Tratado de Derecho Administrativo

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 1
PARTE GENERAL
AGUSTÍN GORDILLO
Tratado de Derecho
Administrativo
TOMO 1
Par te General
Parte
Séptima edición
FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Buenos Aires
2002
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 1
PARTE GENERAL
1ª edición, Buenos Aires, Macchi, 1974

Reimpresiones varias
4ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 1997
1ª edición Colombiana, Medellín, F.D.A. y Biblioteca Jurídica Diké, 1998
5ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 1998
Reimpresión de la 5ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2000
2ª edición Colombiana, Medellín, F.D.A. y Biblioteca Jurídica Diké, 2001
6ª edición y 1ª edición Venezolana, Caracas, FUNEDA, Fundación Estudios
de Derecho Administativo y F.D.A., 2001
7ª edición y 1ª edición Peruana, Lima, ARA Editores y F.D.A., 2003
7ª edición y 1ª edición Brasileña, Belo Horizonte y San Pablo, Editora
Del Rey y F.D.A., 2003
I.S.B.N.: XXX-XXXX-XX-X
Copyright by Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo

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de Derecho Administrativo (Inspección General de Justicia N° C-7924). Este libro puede consultarse
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Capítulo I
EL METODO EN DERECHO
I. Las cuestiones fundamentales
1. Qué es el derecho
1.1. Ciencia de problemas.
Una primera cuestión es si el derecho consiste o no en reglas generales.1 Tome-
mos partido rápidamente y adelantamos al lector al desarrollo que luego si-
gue: no se pretenda hallar la “certeza” de la “verdadera” solución “indiscutible”
de un caso de derecho: “los que no están dispuestos a exponer sus ideas a la
aventura de la refutación no toman parte en el juego de la ciencia” (POPPER). No
hay reglas,2 hay casos individuales y concretos; como dice GARCÍA DE ENTERRÍA3
y le siguen aquí este autor y otros,4 “la Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no
puede dejar de ser una Ciencia de problemas singulares y concretos.”
1.1
Son las tres etapas del pensamiento universal: 1ª) ARISTÓTELES y su supuesto de que hay
posibilidad de hallar ex ante la naturaleza o esencia de las cosas (qué es la justicia, la verdad, la
belleza, el hombre) y a partir de allí deducir su aplicación al caso particular (método axiomático-
deductivo, o apodíctico-deductivo, o conceptual-deductivo, etc.); 2ª) el empirismo (LOCKE, HUME,
etc.), en que es a través de la repetición de una solución individual en muchos casos concretos que
se puede inducir la regla general, para luego deducir su aplicación al caso particular: así BIELSA
decía que el derecho administrativo tenía el método inductivo-deductivo. 3ª) El actual momento se
inicia con POPPER, al cual nos remitimos en este cap. NO sería acertado llamarlo, como algunos lo
hacen, método hipotético deductivo, porque la hipótesis es siempre singular en el caso del derecho
y no existe lugar a deducción alguna a partir de ella. Ver VILANOVA, JOSÉ y otros, Introducción al
conocimiento científico, Buenos Aires, FDA, 1985.
1.2
Otra forma de expresarlo en CUETO RÚA, JULIO C., El “common law,” Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1997, p. 64, nota 27 y sus remisiones. La transcribimos infra, § 1.3, p. I-4.
1.3
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, en su prólogo a VIEHWEQ, THEODOR, Tópica y jurisprudencia,
Madrid, Civitas, 1964, p. 12, reproducido en su libro Reflexiones sobre la ley y los principios gene-
rales del Derecho, Madrid,Civitas, 1996, reimpresión, p.76.
1.4
BOLAÑOS, MARCELO, “Fundamentos de la responsabilidad del Estado en el marco de la reforma
administrativa,” ED, 187 (2000): 950, 951 y notas 3 y 4, donde señala a su vez las fuentes de ese
pensamiento.
I-2 PARTE GENERAL
Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia

de buscar siempre una solución más justa o mejor, que será a su vez constante-
mente provisional. Recuerda CARDOZO que en sus primeros años “Buscaba la
certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la búsqueda de
ella era fútil,” pero con el tiempo “Me he reconciliado con la incertidumbre,
porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el pro-
ceso en sus más altos niveles no es descubrimiento, sino creación y que las
dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de
la mente.”5
No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la única regla es que no hay
ninguna regla. O si no, en una tercera forma de desmitificar la “regla,” dice
CARDOZO,6 “Después de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estándares
y grados,” esto es, grandes principios.7 Son los hechos, a la luz de los grandes
juicios de valor del derecho, los que dan la solución del caso.8 Ni siquiera un
caso “igual” anterior “soluciona” el siguiente; no sólo porque “la corroboración
no es un valor veritativo,”9 sino porque habrá por lo menos un tiempo distinto,
una persona diferente, un espacio diverso, etc.10
1.2. Principios y valores, no “conceptos”

JHERING11 ataca diversas complejidades de la “jurisprudencia de conceptos” de
los romanistas de su época (SAVIGNY, PUCHTA y otros) y les imputa no adecuarse
a la realidad: prevalecen en ella, según JHERING, los conceptos por sobre los
hechos. No se trata de negar la existencia y vigencia de principios de derecho,12
1.5
CARDOZO, BENJAMÍN N., The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press,
reimpresión 1952, p. 166.
1.6
Op. cit., p. 161. La segunda forma es la de CUETO RÚA, infra, § 1.3, p. I-4: contradictorias,
pocas, ninguna. Lo importante es que los problemas se resuelven básicamente con los hechos y los
valores, no con las reglas.
1.7
LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butterworths, 1979, p. 7, refiriéndose al
derecho supranacional.
1.8
Ver el excelente fallo The Scotch Whisky Association, CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000, LL,
2000-C, 696. El magistral análisis fáctico y valorativo (para más, con un toque de sense of humour)
del cons. IV, no deja lugar a dudas de cuál es la única solución justa y razonable. Los completos
fundamentos normativos de los cons. VI y VII no hacen sino confirmarlo. Hechos, valoración,
normas, son las tres etapas metodológicas del análisis jurídico. Ver nuestro art. “El método en un
caso de derecho: hechos, valoración, normas,” RAP, 234: 91, Buenos Aires, 1998.
1.9
POPPER, KARL: ver las referencias infra, nota 2.1.
1.10
CARRIÓ, GENARO, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abo-
gados jóvenes, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 32-33, § G; p. 34, § K. En otro sentido dice
LEVI, EDWARD H., Introducción al razonamiento jurídico, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 12, que
“Las reglas cambian mientras son aplicadas;” ROMBAUER, MARJORIE D., Legal Problem Solving.
Analysis, Research and Writing, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1984, p. 328;
COHEN, FÉLIX S., El método funcional en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 122.
1.11
Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, traducido como Bromas y veras en la ciencia jurídi-
ca, subtitulado Ridendo dicere verum, Madrid, Civitas, 1987.
1.12
Esos standards a que se refiere CARDOZO en la cita que acabamos de hacer más arriba.
EL MÉTODO EN DERECHO I-3
muy al contrario, pero ellos nada tienen que ver con la construcción del dere-
cho a base de “conceptos,” en la crítica de JHERING. Se los critica en tanto se
pretenda que son reglas para deducir axiomáticamente consecuencias. Se tra-
baja en cambio, al analizar los hechos de cada caso, con una orientación
axiológica e interpretativa, con los grandes principios del derecho.13 El más
importantes es el debido proceso legal14 y su parte sustantiva o garantía de
razonabilidad,15 proporcionalidad,16 sustento fáctico suficiente.17 También se
lo enuncia como justicia y equidad, no como valores sublegales sino supralega-
les. Tratados interamericanos modernos agregan la eficacia y eficiencia y rei-
teran la equidad.18 A todos ellos cabe agregar un plexo de principios de origen
antiguo pero en constante reelaboración: buena fe,19 confianza legítima20 (con
su remoto antecedente directo de la breach of confidence o breach of faith),21
1.13
Que nadie niega, ni tampoco SAVIGNY. Ver, entre otros, PESCATORE, PIERRE, “Aspectos judicia-
les del «acervo comunitario»,” Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, p. 331 y ss.; GARCÍA
DE ENTERRÍA, Reflexiones..., op.cit.; BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO, Elementos de Dereito Admi-
nistrativo, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 229 y ss.; ATALIBA , GERALDO, Constituiçâo
e República, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 14.
1.14
LORD DENNING, The Due Process of Law, Londres, Butterworths, 1980; The Discipline of
Law, Londres, Butterworths, 1979; NOWAK, JOHN E.; ROTUNDA, RONALD D. y YOUNG, J. NELSON,
Constitutional Law, Minnesota, West, 1986, 3ª ed., caps. 11, p. 331 y ss., y 13, p. 451 y ss., y el
mayor desarrollo de su Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, St. Paul, West,
1986; SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston y Toronto, Little, Brown and Company,
1984, 2ª ed., cap. 6, p. 271 y ss., y 7, p. 343 y ss.; PERELMAN, CHAÏM, Le raisonnable et le déraisonnable
en Droit, Au-delà du positivisme juridique, París, LGDJ, 1984. Lo mismo ocurre en el derecho
argentino: la obra clásica en la materia es la de JUAN FRANCISCO LINARES, Razonabilidad de las
leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argentina, Buenos Aires,
Astrea, 1970, 2ªed.
1.15
Es, también, el principio de justicia natural. WADE, H. W. R., Administrative Law, Oxford,
Clarendon Pross, 1982, 5ª ed., p. 353 y ss., cap. 13 (Natural Justice and Legal Justice, p. 413 y ss.),
p. 421 y ss. (Judicial and Administrative Impartiality), etc; CRAIG, PAUL P., Administrative Law,
Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 4ª ed., parte 2, cap. 13, p. 401 y ss.
1.16
BRAIBANT, GUY, “Le principe de proportionnalité,” en Mélanges Waline, París, 1974, p. 297 y
ss.; GERAPETRITIS, GEORGE, Proportionality in Administrative Law. Judicial Review in France, Greece,
England and in the European Community, Atenas, Sakkoulas, 1997.
1.17
LETOURNEUR, “El control de los hechos por el Consejo de Estado Francés,” RAP, 7: 221 (Ma-
drid); GOLDENBERG, LEO, Le Conseil d' Etat juge du fait, París, Dalloz, 1932, p. 192.
1.18
Ver nuestro art. “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención
Interamericana Contra la Corrupción,” LL, 1997-E, 1091.
1.19
GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1999, 3ª ed.; WIEACKER, FRANZ, El principio general de buena fe, Madrid, Civitas,
1977; PICOT, F., La bonne foi en droit public, Basilea, 1977.
1.20
CRAIG, op. cit., parte 2, cap. 19, § 1 y 2, p. 611 y ss.; BLANKE, HERMANN-JOSEF, Vertrauensschutz
im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2000; PREVEDOUROU,
EUGENIE, Le principe de confiance légitime en droit public français, Atenas, Sakkoulas, 1998;
PUISSOCHET, J.-P., “Vous avez dit confiance légitime,” en Mélanges Guy Braibant, París, Dalloz,
1996, p. 581; MAINKA, J., Vertrauensschutzes im öffentlichen Recht, Bonn, Röhrscheid, 1963; MUCKEL,
S T., Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauens-schutzes bei Gesetzeänderungen, Berlín,
Duncker y Humblot, 1990.
1.21
Tanto en el derecho romano como luego en el derecho canónico y anglosajón: MARTÍNEZ-
TORRÓN, JAVIER, Derecho anglonorteamericano y derecho canónico. Las raíces canónicas de la
“common law,” Madrid, Civitas, 1991, pp. 45, 61, 75.
I-4 PARTE GENERAL
imparcialidad,22 audiencia previa,23 desviación de poder,24 discrecionalidad cero

o única solución justa,25 seguridad jurídica,26 cláusula rebus sic stantibus,27 etc.
La razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, adecuación de medio a fin,
etc., en las distintas terminologías de los distintos derechos, son principios
universales y antiguos. Entre sus múltiples aplicaciones encontramos, en de-
recho penal, todo el desarrollo sobre el exceso en la legítima defensa.28 La razo-
nabilidad aparece igualmente en derecho civil, comercial, internacional, pro-
cesal, etc.
1.3 Debido proceso legal y derecho soviético. Derecho natural

La fuerza de estos principios y en particular del debido proceso legal con todo
lo que ello implica (razonabilidad, proporcionalidad, fairness, etc.), se destaca
con una famosa frase del Juez JACKSON, en la Corte Suprema de Estados Uni-
dos, en plena guerra fría (1952). Dijo JACKSON que si tuviera que elegir entre
las leyes del common law aplicadas por procedimientos soviéticos, o leyes so-
viéticas aplicadas por el due process of law, no dudaría un instante en elegir lo
segundo. WADE recuerda y enfatiza esta cita,29 pues ella muestra que lo más
importante en el derecho son estos grandes principios, estándares o valores.
No son “reglas” de las que se pueda deducir conclusiones por un razonamiento
lógico, son formas de comprender y hacer funcionar el derecho para que sea
justo.30 En otra forma de expresarlo dice CUETO RÚA, “El juez se ve siempre
obligado a decidir entre normas e interpretaciones contradictorias y tal deci-
sión importa un proceso valorativo previo sobre el que se funda la selección en
función de los hechos del caso.”31 Desde otra perspectiva, es una de las formula-
1.22
Infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. IX, §13.
1.23
Infra, t. 2, op. cit., cap. IX, § 10.
1.24
Infra, cap. X, § 15.3; t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. IX, § 6.
1.25
Infra, cap. X, § 15; t. 3, op. cit., cap. IX, § 8; t. 3, cap. VI, nota 11.7.
1.26
PACTAU, BERNARD, “La securité juridique, un principe qui nous manque?,” AJDA, París, 1995,
nº especial del cincuentenario, p. 151.
1.27
KÖBLER, RALF, Die “clausula rebus sic stantibus” als allgemeiner Rechtsgrundsatz, Mohr,
1991.
1.28
CPenal, art. 34, inc. 6º); SOLER, SEBASTIÁN , Tratado de derecho penal argentino, t. I, Buenos
Aires, TEA, pp. 359-361 y 365; JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Tratado de derecho penal, t. 4, Buenos Aires,
Losada, 4ª ed., pp. 26, 127, 235. Uniforme. Más aun, el derecho penal pareciera construido
enfatizando variantes del mismo principio fundamental de todo el derecho. Ver p. ej. ZAFFARONI,
EUGENIO RAÚL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 584, raciona-
lidad de la legítima defensa, o proporcionalidad (pp. 586-7); proporcionalidad mínima, pp. 123-4;
ínfima lesividad, intrascendencia o trascendencia mínima, p. 124; insignificancia, bagatela, tri-
vialidad, afectación insignificante del bien jurídico, pp. 471-2; standard mínimo de previsibilidad,
p. 530; deber de cuidado, p. 529 y de informarse debidamente, p. 532; temeridad, p. 529; actuar sin
precaución, p. 528, etc.
1.29
J. JACKSON, en Shaughnessy v. United States, 345 U.S. 206 (1953), citado por WADE, Admi-
nistrative Law, Oxford, Clarendon Press, 1982, 5ª ed., cap. 13, p. 414.
1.30
Ampliar en nuestra Introducción al Derecho, en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar.
1.31
CUETO RÚA, op. cit., p. 64, nota 27. La bastardilla es del original.
ciones de la justicia natural; sus raíces vienen del derecho natural, sea en sus
vertientes religiosas o laicas.32
1.4 Los conceptos y los hechos

JHERING señaló el exceso de SAVIGNY de construir el derecho en base a conceptos
sin partir y centrarse siempre en los hechos del caso. “Mi obra El fin en el
derecho tiene por única finalidad poner de relieve la concepción práctica del
derecho frente a la jurídica formal y la filosófica-apriorística; para ello, se fijó
el objetivo de poner al descubierto por doquier los motivos prácticos de las ins-
tituciones y reglas jurídicas.”33 Critica a SAVIGNY p. ej. en el tema de la posesión,
por “construir una institución jurídica [...] prescindiendo en absoluto de su va-
lor práctico, basándose exclusivamente en las fuentes y en el concepto.”34
Dice además JHERING que “La aplicación de la usucapio a un objeto incorpo-
ral como lo es la Hereditas presupone una madurez y virtuosidad de abstrac-
ción jurídica inimaginables en tiempos primitivos. [...] Para que un jurista lle-
gara a la idea de extender el concepto de usucapión de los objetos perceptibles
por los sentidos al objeto simplemente imaginado, basado en la pura abstrac-
ción,” etc.,35 “Me da vértigo sumirme en esa literatura y cuanto más leo, más
me confundo, a tal punto que cuando tengo que juzgar un caso práctico, sólo
puedo resolverlo olvidándome por completo de todo lo que he leído y oído.”36
Luego dedica más dardos a la definición de servidumbre, la compra de la espe-
ranza, el derecho prendario sobre la esperanza, etc.37
Según JHERING, es propio de SAVIGNY explorar al máximo los conceptos de
derecho; afirma que es propio de él explorar al máximo los hechos. Hay muchas
otras maneras de aproximarse a la misma visión de JHERING, por ejemplo en
1.32
BOLAÑOS, op. loc. cit. y sus referencias. Las primeras son desde luego muy fuertes. Cabe
incluir en ellas el muy importante desarrollo respectivo del pensamiento católico, cristiano y pro-
testante. Ver STARCK, CHRISTIAN , “The Religious Origins of Public Law,” European Review of Public
Law, vol. 10, n° 3, Londres, Esperia Publications Ltd., 1998, p. 621 y ss.; “Das Christentum und
die Kirchen in ihrer Bedeutung für die Identität der Europäischen Union und ihrer Mitgliedsta-
aten,” 1997, 31, Essener Gespräche, 5 a 30; “Le christianisme et les Églises dans leur signification
pour l'Union Européenne et ses États membres,” en JORGE MIRANDA, editor, Perspectivas constitu-
cionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 737-68.
1.33
Op. cit., p. 43: El destacado es nuestro. En sentido análogo, con distintos ejemplos, pp. 45,
46, 47, 53, 54, 55 (!), 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72 (!), 79/80, 81, 87 nota 2, 88, 92, 102/3, 104, 105,
107, 109, 129/133 (en que ataca otras formas de usucapión de derechos, demostrando la fragilidad
del instituto de la usucapión de derechos y no cosas); 149/180 (un derecho procesal romano para el
poderoso y otro para el débil); 222, 247/54, 267, 269, 271, 272, 273, 274, 278, 279, 284, 286/7.
1.34
Op. cit., p. 219. El énfasis es nuestro.
1.35
P. 136 y nota 18: son páginas imperdibles, hasta la 145; pp. 245-251.
1.36
P. 42. El destacado es nuestro. Igual expresión hemos oído de más de un distinguido magis-
trado en diversos países del derecho continental europeo. Ver nuestra Introducción al Derecho,
op. cit. y nuestras glosas a NIETO, ALEJANDRO, Los límites del conocimiento jurídico, Madrid, Trotta,
2002.
1.37
P. 47.
I-6 PARTE GENERAL
CALAMANDREI.38 En otra forma de expresarlo, se abandona hoy en día la “juris-

prudencia (filosofía) de conceptos” y se supera la “jurisprudencia (filosofía) de
intereses,” postulándose una filosofía o jurisprudencia de problemas.39 Aunque
algunos autores quieran ubicar a JHERING en el pasado, sigue tan vigente como
siempre.
1.5 Common law y derecho continental europeo40

Quienes se acercan al derecho suelen tener una de dos grandes vertientes: a)
los que principalmente lo practican o ejercen, como abogados litigantes o ma-
gistrados judiciales (y también funcionarios de la administración); b) los que
principalmente lo enseñan y publican libros, tratados o manuales para la di-
vulgación, la enseñanza, etc.41 Dado que una u otra ocupación suele ser full
time, no es frecuente que haya personas que tengan al mismo tiempo, sin vi-
vencia de contradicción, ambas experiencias. Esa distinción ocupacional hace
que los primeros presten importancia central a los hechos del caso, relegando
momentáneamente a un lugar secundario la doctrina de los libros. Los segun-
dos, dedicados en mayor medida a las grandes líneas del sistema jurídico, sue-
len prestar mayor atención inicial a los conceptos, definiciones, clasificaciones,
comparaciones, etc. Llamémosles respectivamente ocupación a) y b).
Para resolver un problema concreto —ocupación a)— hace falta, antes de
empezar, haber estudiado y seguir estudiando las obras de los segundos. Pero
al entrar al caso, los hechos son el 98% del problema. Resuelta la percepción
valorativa sobre los hechos, en base al previo conocimiento del derecho por
quienes lo escriben —ocupación b)— queda una cuestión de técnica jurídica, de
vinculación y adecuación de la solución provisoria a b), o de redacción de la
solución a) en base al conocimiento de b).
Puede ocurrir que alguien se dedique tanto a lo primero, que descuide lo
segundo. Allí dictará sentencias contra jus, arbitrarias, antijurídicas. Puede
ocurrir también, a la inversa, que alguien se dedique tanto a lo segundo que
descuide o ignore lo primero. Entonces escribirá obras abstractas, sin contacto
1.38
“Por su parte CALAMANDREI nos hablaba de la «fundamentación intuitiva» de las sentencias,
por obra de la cual el juez forma su convicción sobre la base de los hechos y luego busca en algunos
casos, hasta forzadamente, las normas en las cuales subsumir tales hechos”: COLOMBO, CARLOS J.,
“La ley y los hechos,” en LL, 18-IV-01, p. 1. Lo dicho vale tanto para el juez como para el abogado
y el funcionario.
1.39
Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones…, op. cit., recordando la evolución alemana del siglo
XX.
1.40
SCHWARTZ , BERNARD, French Administrative Law and the Common-Law World, New York
University Press, 1954; FLOGAÏTIS, SPYRIDON, Administrative Law et Droit Administratif, prefa-
cio de JEAN R IVERO , París, L.G.D.J., 1986; VÉLEZ GARCÍA , JORGE, Los dos sistemas del derecho
administrativo. Ensayo de derecho público comparado, Santa Fé de Bogotá, Institución Uni-
versitaria Sergio Arboleda, 1994; C UETO RÚA , JULIO CÉSAR, El common law, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1997.
1.41
Distinción que insinúa GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones…, op. cit., p. 77.
con la realidad,42 potencialmente inútiles. Obviamente, en ambos casos no se

trata sino de una exageración. También puede ocurrir que existan simples pre-
ferencias por una u otra cosa. Hay quienes consideran que culturas jurídicas
enteras podrían calificarse de este modo, contraponiendo p.ej. “el espíritu teó-
rico alemán” y el “empirismo” y “pragmatismo francés;” o el “empirismo anglo-
sajón” y el carácter “sistemático” del derecho continental europeo. La gran di-
ferencia es que en a) se pinta o expone más el problema; en b) se pinta o expone
más la búsqueda de un posible sistema que lo englobe. Lo que no cambia es que
el problema o caso de derecho se trabaja igual en todos los países del mundo,
sea cual fuere el sistema jurídico. Lo que cambian son los libros, que en un
mundo explican principalmente los grandes principios y en particular los ca-
sos y problemas y en el otro explican más el posible sistema, las reglas, las
normas, las definiciones, clasificaciones, comparaciones, tendencia y evolución
histórica, conceptos, etc.43 En cada país, de todos modos, conviven el mundo (a)
—los que practican el derecho— y el mundo (b) —los que escriben y enseñan
derecho. Reunidos quienes practican el derecho, de países del common law y
del derecho continental europeo, coincidirán que sus experiencias son análo-
gas. Reunidos, de ambos sistemas, quienes escriben y enseñan derecho, en-
cuentran las coincidencias entre los grandes principios de uno y otro, aunque
una gran dispersión terminológica. Los grandes principios y la experiencia de
la resolución de casos, esos dos puntos son universales. Es una sóla experien-
cia, un sólo método de resolver casos y problemas, una sóla filosofía.
1.6 El derecho en los tribunales internacionales

Los tribunales internacionales44 son los que mejor ejemplifican el criterio de
CARDOZO. Su integración por jueces de distintas nacionalidades impide que cada
uno invoque o aplique su propio derecho nacional. Las reglas internacionales,
por su parte, son pocas y muy generales. En la solución de los casos juegan
pues un rol claro y distintivo los grandes principios jurídicos en que los jueces
puedan coincidir a pesar de su distinta formación y nacionalidad y la percep-
ción de los hechos del caso.45 Lo mismo ocurre con los tribunales europeos de
derechos humanos (Estrasburgo) y de justicia (Luxemburgo), con la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (San José), los tribunales arbitrales in-
ternacionales, la Corte Internacional de Justicia (La Haya). Puesto que sus
pronunciamientos son superiores y obligatorios para las jurisdicciones nacio-
nales, parece necesario entender su método.
1.42
Como le critica JHERING acerbamente a SAVIGNY.
1.43
Este tratado también analiza dichos temas con esta perspectiva.
1.44
Infra, t. 2, op. cit., cap. XVI.
1.45
Por lo demás, es infrecuente que se violen frontalmente normas jurídicas existentes; la
mayor parte de los casos tiene que ver con la alegada o posible arbitrariedad, indefensión, discri-
minación, etc., con que la norma ha sido aplicada al caso.
I-8 PARTE GENERAL
2. Cuestiones de metodología
2.1 Certidumbre
Digámoslo pues claro de entrada, con POPPER, que la ciencia supone no adorar
“el ídolo de la certidumbre […] la adoración de este ídolo reprime la audacia y
pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinión
equivocada de la ciencia se detalla en su pretensión de tener razón: pues lo que
hace al hombre de ciencia no es su posesión del conocimiento, de la verdad
irrefutable, sino su indagación de la verdad [realidad] persistente y temera-
riamente crítica.”1
“La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean defi-
nitivas, ni siquiera probables; antes bien […] la de descubrir incesantemente
problemas nuevos, más profundos y más generales y de sujetar nuestras res-
puestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas
y cada vez más rigurosas;” “en la lógica de la ciencia que he bosquejado es
posible evitar el empleo de los conceptos de verdadero y falso: […] no es menes-
ter que digamos que una teoría es falsa, sino solamente que la contradice cier-
to conjunto de enunciados básicos aceptados.”
“Por consiguiente, la corroboración no es un «valor veritativo».”
Trasladado al plano vital, en palabras de VIDAL PERDOMO, “Esta búsqueda
difícil desalienta, en ocasiones, a ciertos espíritus más dispuestos a las cosas
determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las re-
novaciones y aman, si así pudiera decirse, la aventura intelectual.”2
2.2 Al servicio del poder

Esa falta de metodología y de aceptación de la incertidumbre que es la única
regla de toda ciencia lleva también a la búsqueda de la falsa certidumbre de
justificar siempre y de cualquier manera el poder.3 Es la racionalidad irracio-
nal del poder ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fisuras. Invocando la sola
“autoridad” de la pura afirmación dogmática se puede llegar a que se tomen en
cada ocasión las teorías de los derechos comparados que en ese momento están
al servicio del poder, o lo estuvieron antes, como el “acto institucional” de las
dictaduras brasileñas, la “reserva de la administración” de la Constitución de
De Gaulle, etc., o que se sigan irreflexivamente los autores que mejor diserten
a favor del poder, los ideólogos del poder administrador ilimitado.
2.1
P OPPER , Unended Quest, Open Court, 1976; The Open Universe. An Argument for
Indeterminism, Londres, Routledge, 1991; El desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y
refutaciones, Buenos Aires, Paidós, 1967; La lógica de la investigación científica, Madrid, Tecnos,
1973, pp. 260-261; Popper Selections, textos seleccionados por DAVID MILLER, Princeton University
Press, Nueva Jersey, Princeton, 1985, p. 97, etc.
2.2
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Santa Fe de Bogotá, Temis, 10ª ed., p. 8.
2.3
Les parece mas seguro, siempre, el poder económico o político del momento.
2.3. La búsqueda del poder incondicionado

Esas afirmaciones —aun de buena fe— dogmáticas y erradas no son casuales
ni objetivamente inocentes; proveen al lector y al intérprete de dos alimentos
fundamentales: uno, la certeza que no existe en la ciencia; dos, el servicio al
poder de turno. Dos consejos —o decisiones si de un Juez se trata— de un
MAQUIAVELO con ropas modernas.4
De allí el éxito irrefrenable que siempre tienen, aun desafiando la razón, o
precisamente por ello. Si ante la evidencia constitucional de que la asignación
de recursos solo proviene del Congreso y el Ejecutivo mal puede entonces crear
un ente estatal para que los gaste sin disposición legislativa, un autor que
sostuvo con énfasis que las entidades autárquicas podían crearse por decreto
volcó la balanza del poder; luego casi toda la doctrina y todo el poder dijeron e
hicieron lo mismo, aunque nadie pudo encontrarlo escrito en la Constitución.
Sus ideas fueron “mayoría” doctrinaria,5 “ganaron” la discusión.
Tuvo que ser el duro pavimento de la insolvencia del Estado, el riesgo inmi-
nente de default, el que pusiera freno empírico a ese desvarío de dispendio
estatal y tuvo el Congreso que reafirmar, por ley, que ello le está prohibido al
Poder Ejecutivo. Todavía hubo algún querido amigo y en algún modo discípulo,
brillante por cierto, cuya primera impresión fue que la norma era inconstitu-
cional. Tan fuerte era y es la rémora autoritaria del pasado que hasta puede
contaminar puntualmente una mente liberal. Logramos, creo, convencerlo de
que en su caso era un pensamiento asistemático.
El fundamento de tales tesituras es la búsqueda de lo incondicionado, de
verdades y certezas eternas en la defensa del poder del momento. Es la misma
búsqueda que tenía COMTE, justamente llamado “sociólogo de la prehistoria,”
de leyes eternas e inmutables, exactamente lo contrario de la filosofía de POPPER
que aquí explicaremos. Esas normas eternas e inmutables, que COMTE plasmó
en las normas de acción y reacción, también han encontrado recepción
doctrinaria local en la misma fuente en que se nutren los ideólogos del poder,
los inocentes o culpables maquiavelos de hoy y de mañana.
Lo verdaderamente impresionante es el éxito de estas concepciones autori-
tarias. Cambia la Constitución, cambia el orden internacional, cambia el so-
metimiento del país a los tratados internacionales de derechos humanos, pero
ellos siguen citando las mismas fuentes de antaño o leyendo las normas de hoy
con los parámetros de esas doctrinas autoritarias del pasado.
2.4
De todas maneras, es bueno tener presente que varias obras contemporáneas y antiguas
hacen una revalorización de Maquiavelo.
2.5
En la doctrina del derecho administrativo argentino es frecuente el cómputo de cuántos han
dicho una cosa y cuántos otra, en cualquier texto. Son computadas hasta las lecturas de un simple
libro de derecho: quienes dicen leer algo y quienes dicen que eso no lo dice dicho libro. A este paso
habrá que incluir un facsímil de las referencias. Para un problema similar de su época, BIELSA
ironizaba que se llegaría a saludar “Buenos días, como dice DEMOLOMBE.”
I-10 PARTE GENERAL
3. Un “derecho” legitimador del poder absoluto

Cuando se llega a decir que el decreto suple a la ley ya se ha recorrido el cami-
no en que se desconocen y violan los arts. 36,1 42, 43, 75 inc. 22, 76, 99 inc. 3,2
de la Constitución; se incumplen los pactos y tratados internacionales de dere-
chos humanos; se desafía a los órganos supranacionales de aplicación; se viola
o tolera que se viole la CICC, se desconocen los derechos del usuario al ente de
contralor independiente previsto en el art. 42 de la Constitución, etc.
Si eso va a ser el resultado del “derecho” y la “doctrina,” no hace falta tener
régimen jurídico ni tribunales. Es el dilema que planteó JACKSON.
El derecho administrativo es derecho constitucional y político, es lucha con-
tra el poder —cualquier poder— en la defensa de los derechos de los individuos
y asociaciones de individuos,3 es la aventura de pensar. Si se quiere hacer un
derecho de la administración, un derecho legitimador del ejercicio del poder,
entonces se está renunciando a hacer derecho.4 Todo es el poder, los corredores
del poder, la influencia, la corrupción. Pero ello es retroceder ocho siglos en la
historia, hasta antes de la Carta Magna de 1215. Es cuando el Rey JAMES I o
luego CARLOS I sostuvieron que era traición sostener que el Rey estaba bajo la
ley. LORD BRACTON dijo entonces “The King is under no man, but under God and
the law” (Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege).5 Carlos I
sostuvo en su juicio que la corte no tenía competencia para juzgarlo. Fue sen-
tenciado a muerte.6
4. El lenguaje del poder incondicionado

Por lo antes expuesto, el derecho administrativo está plagado de peligrosos
usos emotivos y políticos del lenguaje. Así ocurre a veces con expresiones y
“conceptos” “jurídicos” (poder de policía,1 actos de gobierno, potestad reglamen-
taria, decreto, etc.), como dijo GENARO CARRIÓ respecto de la idea de poder cons-
3.1
Ver al respecto GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 286 y ss.
3.2
Ver GELLI, op. cit., pp. 606 y ss.
3.3
También el derecho civil: LORENZETTI, RICARDO LUIS, Las notas fundamentales de derecho pri-
vado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, Cap. III, “El derecho privado como límite del poder.”
3.4
Ya se está allí en dirección a BONNARD, ROGER, Le droit et l'État dans la doctrine nationale-
socialiste, París, L.G.D.J., 1939, 2ª ed.; en otro panorama CORNE, PETER HOWARD, Foreign Investment
in China. The Administrative Legal System, Hong Kong, Hong Kong UP, 1996, todo es guanxi,
relaciones.
3.5
Ver LORD DENNING, What Next in the Law, Londres, Butterwoths, 1989, p. 6.
3.6
LORD DENNING, op. loc. cit.
4.1
Lo censuramos en “La crisis de la noción de poder de policía,” Revista Argentina de Ciencia
Política, 1962, nº 2; reproducido en nuestro libro Estudios de derecho administrativo, Buenos Ai-
res, Perrot, 1963 y publicaciones posteriores; actualmente infra, t. 2, op. cit., cap. V. RASPI , ARTURO
EMILIO, “La publicidad de los documentos de la administración y el resguardo de la privacidad
individual,” ED, 187: 900, 907, recuerda opiniones que estima del mismo tenor. Cuando alguien
invoca el poder de policía no discute una cuestión académica, invoca el poder incondicionado.
tituyente originario: “en realidad todo se origina en el carácter ambiguo de la

palabra «poder» y en su uso híbrido […] A veces esta palabra quiera decir «po-
testad» (atribución, competencia, facultad, capacidad, jurisdicción, autoriza-
ción, etc.) y, otras veces, según el contexto, quiere decir «fuerza» (potencia,
poderío, dominio, dominación, etc.).” “De allí hay un solo paso a afirmar que el
sujeto o entidad en cuestión tiene las atribuciones porque dispone de la fuer-
za.”2 Como señala el mismo autor, habría que indagar una respuesta de alcan-
ce general que explicara el porqué de estos asertos;3 puede tratarse, como él
mismo lo dice, “de una tendencia irreprimible de la razón: la búsqueda de lo
incondicionado.”4 Ello se aprecia en los conceptos del derecho público y priva-
do: la polémica SAVIGNY- VON JHERING tiene aun hoy vigencia.5
5. Las “Leyes” que no son leyes

Del mismo modo, cabe dudar si es que es posible corregir, en el lenguaje de los
abogados, algunos resabios autoritarios de los gobiernos de facto: la entonces
terminología oficial de llamar “Ley” a lo que no eran sino decretos-leyes.1 Res-
taurada la democracia y condenada por el art. 36 de la Constitución la teoría
de los gobiernos de facto, no es jurídica ni políticamente admisible seguir lla-
mando “leyes” a lo que de ello tuvo solamente el nombre oficial. Es imprescin-
dible pues, ya que de Derecho hablamos, denominar correctamente como de-
creto-ley a las así llamadas leyes emitidas en los períodos 1966-1973 y 1976-
1983. Como se advierte, es mucho lo que resta por hacer para llegar a un dere-
cho administrativo constitucional, liberal, democrático. La idea de fuerza y
autoridad sin límite permea todas sus capas linguísticas, todos sus estratos
conceptuales.
A pesar de que los órganos internacionales de aplicación de los tratados que
nos comprometen nos lo recuerdan, acá pretendemos ignorarlo. La propia
CORTEIDH tiene dicho que “Por ello, la protección de los derechos humanos
requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de
garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables
de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que
las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo,
4.2
CARRIÓ, Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, pp. 50-51.
4.3
O, como los llama CARRIÓ, op. ult. cit., p. 56, “desafueros lingüísticos semejantes perpetrados
por teóricos del derecho.” Como se advierte, es la misma distinción entre teóricos y practicantes
que sugiere GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones..., op.cit., p. 77. Otro antecedente es JHERING , Bro-
mas..., op. loc. cit.
4.4
Op. ult. cit., p. 57.
4.5
Lo explicamos en Introducción al derecho, www.gordillo.com.
5.1
Lo dijimos en Derecho administrativo de la economía, Buenos Aires, Macchi, 1967, pp. 447-
8; “Análisis crítico de la ley de desarrollo,” Revista de Legislación Argentina, 2: 88 (Buenos Aires,
1966).
I-12 PARTE GENERAL
de acuerdo con lo establecido por la Constitución.”2 En igual sentido se pronun-

cia la COMISIÓNIDH: “Por lo tanto, cualquier acción que afecte los derechos bá-
sicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe
ser congruente con el orden jurídico interno.”3
La CORTEIDH define como ley “la norma jurídica de carácter general, ceñida
al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previs-
tos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido
por las constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes,”4
pues “El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de
derecho son inseparables;”5 es la legislatura electa y no otra la que tiene la potes-
tad legislativa.6
Sin embargo, nuestro viejo caciquismo se resiste a admitir que la ley debe
emanar del Congreso y no puede emanar, bajo ninguna forma, del Poder Ejecu-
tivo. Se importan principios del constitucionalismo francés del '58,7 que nada
tienen que ver con nuestra Constitución de origen estadounidense, ni con el
sistema de principios y valores de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos. Esos puntos de vista locales, para los que es axiológicamente indiferen-
te quién emite la norma general (o, incluso, prefieren la norma administrativa
a la legislativa) pueden coincidir con la sociología del poder público en la Argen-
tina, pero se contraponen a su derecho público.8
6. Lenguaje, método y derecho administrativo

6.1. La necesidad de una metodología
No es conducente adentrarse a estudiar la teoría y el régimen de la actividad
administrativa sin tener una teoría general del derecho y del derecho adminis-
5.2
Párrafo 22 de la OC 6/96, en OEA, Informe anual de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos, 1996, Washington, DC, 1997, p. 65; la bastardilla es nuestra. Conviene adelantar
que las opiniones consultivas de la CORTEIDH son de obligatoria aplicación en el derecho interno,
como lo tiene resuelto la CSJN en Giroldi en Fallos 318: 514 (1995); LL, 1995-D, 462. Lo hemos
explicado en nuestra nota “La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas
supranacionales,” RAP, 215: 151 (Buenos Aires, 1996), p. 151 y ss. El criterio ha sido reiterado en
Bramajo, Fallos 319: 1840, cons. octavo y en Arce, LL, 1997-F, 697 (año 1997).
5.3
Op. ult. cit., párrafo 62, p. 65; el destacado es nuestro. Ver la aclaración de la nota anterior.
5.4
Opinión Consultiva n° 6, párrafos 23 y 32.
5.5
Opinión Consultiva n° 8, párrafo 24.
5.6
Opinión Consultiva n° 8, párrafos 22 y 23 ; todo ello reiterado en el voto concurrente del
representante argentino ante la CIDH, FAPPIANO, OSCAR LUJÁN, caso 10.843, Chile, 15 de octubre
de 1996, Informe n° 36/96, párrafo 31, p. 197 del Informe de 1996 de la COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS : el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que
sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional.
5.7
Básicamente, el enunciado del supuesto carácter limitado y taxativo de los poderes del Con-
greso, lo que contradice el principio de los poderes implícitos del Congreso, consagrado expresa-
mente en el art. 75 inc. 32 de la Constitución.
5.8
Salvo en los casos de delegación legislativa en situación de emergencia pública, como la ley
25.414 del 2001 (derogada por la ley 25.556) y la ley 25.561 del año 2002.
trativo,1 o previa explicación de al menos algunos de los elementos de metodo-

logía del conocimiento y de teoría general del derecho de los cuales el autor
parte: de lo contrario resulta más difícil, o a veces imposible, desentrañar el
por qué de las diferencias luego puntuales entre diversas obras.2 La omisión de
explicitar tales principios elementales puede llevar a discusiones inútiles en
las que se hacen jugar argumentos de supuesto valor científico-administrati-
vo, cuando en realidad se trata de argumentos al margen de toda ciencia.3
En este primer cap. retomaremos algunos aspectos de teoría general que a
nuestro juicio es indispensable tener presente en el estudio de la materia.4
La falta de una metodología y una filosofía lleva a veces a graves contradic-
ciones —y esto es lo menos grave—, como sostener que pueda ser titular de
derechos quien no es sujeto de derecho —el pueblo, del dominio público—; que
a una institución no corresponda denotarla o definirla por su naturaleza —el
dominio público—, pero a otra sí —el servicio público—; que se pueda tener
personalidad jurídica pero no patrimonio —los entes autárquicos— etc. Es aque-
lla orfandad ideológica la que lleva a estos desaguisados menores pasando por
los dogmas mayores que se han inventado para el poder. Es ser consejero y
asesor del soberano: el mal consejero que le dirá que es derecho todo lo que al
príncipe le plazca.
6.2. El derecho administrativo en la metodología de la ciencia.

Sin un punto de partida claro acerca de qué es una definición en derecho, cuál
es la relación de las palabras o designaciones que se utilizan en el mundo, qué
6.1
Ver nuestra Teoría general del derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de
Administración Local, 1984; El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, hacer, Madrid,
Civitas, 1988 y 4ª reimpresión 2001. Hicimos algunas salvedades empíricas en La administración
paralela, Madrid, Civitas, 1982 y 3ª reimpresión 2001 y Lámministrazione parallela, Milán, Giuffrè,
1987, a las que nos remitimos. Ver también nuestra Introducción al derecho, op. cit., y nuestras
glosas a NIETO, ALEJANDRO , Los límites del conocimiento jurídico, op. cit.
6.2
Ver el análisis del “caso de los exploradores de cavernas” que publicamos en nuestro libro
Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 4ª ed., anexo III al cap. III (p. III-39); igualmente
en los casos “el deber de no fumar en público,” anexo I al cap. IX de Derechos Humanos (p. IX-12),
Cine Callao, anexo al cap. VIII (p. VIII-39), E.,F.E., cap. IV, caso I (p. IV-1).
6.3
Esto sin entrar a la discusión de si el derecho es o no una ciencia.
6.4
Este enfoque metodológico no era común en las obras de derecho administrativo anteriores a
nuestra 1ª ed. de 1974 y su predecesor El acto administrativo, 1969, 2ª ed., salvo las advertencias
de BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 1964, 6ª ed., p. IX y ss. y cap.
único, § 3. Posteriormente los autores argentinos tienden a explicitar su filosofía, metodología o
axiología. El caso más destacado, por la singularidad y fuerza de su exposición, es B ARRA, RODOLFO
CARLOS, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Ábaco, 1980, caps. I a IV; Tratado de
derecho administrativo, t. 1, Principios. Fuentes, Buenos Aires, Ábaco, 2002, esp. caps. I a VI. Ver
también, en este aspecto, COVIELLO, PEDRO JOSÉ JORGE, “Concepción cristiana del Estado de Dere-
cho,” ED, 129: 923; DROMI , ROBERTO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
1996, 5ª ed., caps. I a III. En algunas obras clásicas no se encuentra ese enfoque: MARIENHOFF,
MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977 y reimpre-
siones; DIEZ, MANUEL MARÍA, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1974, etc.
I-14 PARTE GENERAL
son y para qué sirven las clasificaciones, qué es eso de la “naturaleza” o la

“esencia” de una institución jurídica, sólo se puede escribir una obra logomá-
quica, es decir, una obra dedicada a la lucha de palabras: no queremos fatigar
al lector con una lucha de tal índole y por ello señalaremos en este primer cap.
y sus referencias los presupuestos metodológicos del resto de la obra. Debemos
también advertir que en ningún tema de derecho es tan fundamental aclarar
estos principios de metodología de la ciencia como en el derecho administrati-
vo, pues allí la lucha de palabras en ocasiones desborda los límites corrientes.
En efecto, además de los problemas clásicos de valoración económica o social,
pesa demasiado el problema, político–arquitectónico y coyuntural, del poder y
la autoridad frente a la libertad.5
6.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico6

Como expresa HOSPERS7 las palabras no son más que rótulos de las cosas: pone-
mos rótulos a las cosas para hablar de ellas y por ende las palabras no tienen
más relación con las cosas, que la que tienen los rótulos de las botellas con las
botellas mismas. “Cualquier rótulo es conveniente, en la medida en que nos
pongamos de acuerdo acerca de él y lo usemos de manera consecuente. La bote-
lla contendrá exactamente la misma sustancia aunque peguemos en ella un
rótulo distinto, así como la cosa sería la misma aunque usemos una palabra
diferente para designarla.”8
6.3.1. Uso común

El lenguaje no sería utilizable si no hubiera algunos acuerdos convencionales
sobre qué rótulos poner a qué cosas: hay, por ello, un uso común o convencional
de las palabras. Pero ese uso común sirve de poco en el lenguaje científico, pues
generalmente carece de suficiente precisión, estando afectado de vaguedad y
ambigüedad, es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser utili-
zada en una gran diversidad de sentidos y que quienes la emplean no siempre
están conscientes de cuál es el sentido en que la están utilizando en el momen-
to, ni cuál el sentido en que la está utilizando su contendiente en la disputa.9
El uso común no sólo se emplea en el lenguaje ordinario, sino también en el
llamado lenguaje técnico o científico.
6.5
Al respecto nos remitimos al cap. III; en igual sentido BOLAÑOS, op. loc. cit.
6.6
Ampliar en CARRIÓ, GENARO, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo–Perrot,
1965, tercera parte, p. 63 y ss., en que puede encontrarse una bibliografía ampliatoria; ROBINSON,
RICHARD, Definition, Oxford, Clarendon Press, 1968.
6.7
Ampliar en HOSPERS, JOHN, Introducción al análisis filosófico, t. I, Buenos Aires, Macchi,
1965, cap. I.
6.8
HOSPERS, op. cit., p. 22; ROSS, ALF, Tû-Tû, Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 1961, p. 32 y Sobre
el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1963, pp. 109-110.
6.9
CARRIÓ, Notas..., op. cit., pp. 23-35, 67-69.
6.3.2. La textura abierta del lenguaje

Es imposible superar esa dificultad, pues el lenguaje natural tiene como siem-
pre textura abierta: no puede lograrse precisión en las definiciones, palabras o
símbolos,10 a menos que construyamos un lenguaje artificial.11
Eso es lo que han hecho las ciencias exactas y eso es lo que hasta ahora no
puede hacer el derecho: en consecuencia, no puede lograr la precisión que ca-
racteriza a las llamadas ciencias exactas.12
En cualquier caso, la aplicación de la lógica simbólica13 al derecho14 permite
evitar razonamientos inválidos,15 pero no soluciona el problema de la impreci-
sión del lenguaje y de los términos jurídicos de que se parte,16 ni tampoco su uso
emotivo.
Tampoco soluciona, desde luego, los problemas axiológicos que es indispen-
sable tener en cuenta en la interpretación y aplicación del derecho.17
Dicho en las palabras de POPPER, “En la ciencia, cuidamos de que las aseve-
raciones que hagamos nunca dependan del significado de nuestros términos
[…] Es por ello que nuestros términos nos dan tan pocos problemas. No los
recargamos. Tratamos de asignarles tan poco peso como sea posible. No toma-
mos su «significado» demasiado seriamente. Estamos siempre conscientes de
que nuestros términos son un poco imprecisos (dado que hemos aprendido a
usarlos solamente en aplicaciones prácticas) y llegamos a la precisión no redu-
ciendo su penumbra de vaguedad, sino más bien manteniéndonos bien dentro
de ésta.”18
6.10
HOSPERS, op. cit., pp. 48-58.
6.11
Ampliar en HART, H. L. A., Derecho y moral, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 24 y ss.;
COPI, IRVING M. y GOULD, JAMES A., Contemporary Readings in Logical Theory, Nueva York, 1967,
p. 93 y ss.; ROSS, ALF, op. ult. cit., pp. 110-111.
6.12
CARRIÓ, Notas..., op. cit., pp. 37-39.
6.13
Ver BLANCHÉ, ROBERTO, Introduction à la logique contemporaine, París, 1957, p. 14; AGAZZI,
EVANDIO, La lógica simbólica, Barcelona, 1967, p. 151 y ss.; COPI, IRVING M. y GOULD, JAMES A.,
Contemporary Readings in Logical Theory, op. cit.
6.14
Puede verse KLUG, ULRICH, Lógica jurídica, Caracas, 1961, p. 41 y ss.; WEINBERGER, OTA,
Rechtslogic, Nueva York, Viena, 1970, p. 189 y ss.
6.15
Dice AYER, ALFRED JULES, Lenguaje, verdad y lógica, Buenos Aires, 1965, p. 77, que “la intro-
ducción de símbolos que denotan construcciones lógicas es un artificio que nos permite enunciar
proposiciones complicadas acerca de los elementos de dichas construcciones, en una forma relati-
vamente simple.”
6.16
En sentido similar HART, op. cit., p. 31; desde luego, la lógica simbólica tiene con todo claras
ventajas: BLANCHÉ, op. cit., p. 15 y ss. Comp. GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción al derecho, Bue-
nos Aires, 1967, 3ª ed., pp. 332-333.
6.17
Explicamos algunos de ellos infra, cap. III, “Bases políticas, supra constitucionales
y sociales del derecho administrativo.”
6.18
POPPER, KARL, Popper Selections, textos seleccionados por DAVID MILLER, Princeton, Nueva
Jersey, Princeton University Press, 1985, p. 97; POPPER, KARL L., La lógica de la investigación
científica, op. cit., pp. 260-261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, op. cit.; El
desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y refutaciones, op. cit.; Unended Quest, op. cit.,
etc.
I-16 PARTE GENERAL
6.3.3. El uso común y la libertad de estipulación

No existe ninguna obligación de atenerse al uso común, pero “cuando emplea-
mos una palabra de manera distinta al uso común, debemos informar a nues-
tros oyentes acerca del significado que le damos. Inversamente, cuando no in-
formamos a nuestros oyentes del sentido en el que estamos usando las pala-
bras, ellos tienen todo el derecho a considerar que las estamos usando en su
sentido convencional; en otras palabras, que seguimos el uso común.” Dicho de
otra manera: “Cualquiera puede usar el ruido que le plazca para referirse a
cualquier cosa, con tal de que aclare qué es lo que designa el ruido en cues-
tión.”19
Claro está, no siempre es conveniente apartarse del uso común, pues se co-
rre el riesgo de no ser entendido o ser mal interpretado. La regla de la libertad
de estipulación ha de tener aplicación, principalmente, en los casos en que:
a) no haya una palabra para aquello de lo cual se quiere hablar;
b) aquello de lo que se quiere hablar ya tiene una palabra que lo representa
adecuadamente, pero el uso común utiliza otra palabra para designarlo y esta
otra palabra induce a confusión, es oscura, o lleva a conclusiones sin funda-
mento;
c) el caso más importante en que es recomendable apartarse del uso común
es cuando la palabra empleada convencionalmente tiene “tal vaguedad e im-
precisión que resulta insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo
el uso común.”20
En tal caso, si “consideramos que es una fuente constante de confusión con-
tinuar empleando una palabra de acuerdo con el uso común, podemos tratar de
hacer una de dos cosas: 1) abandonar la palabra totalmente;21 o 2) continuar
usando la misma palabra pero tratar de purificarla usándola en algún sentido
especial y más limitado, por lo general restringiéndola arbitrariamente a algu-
na parte específica del vasto dominio que tiene.”22
En derecho administrativo es frecuente ver aparecer palabras de difícil com-
prensión que no agregan claridad al lenguaje sino a la inversa. En tales casos
conviene aligerar la carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren
mucho entre sí respecto a su alcance.
6.19
HOSPERS, op. cit., pp. 14-5; ROSS, op. cit., p. 110.
6.20
HOSPERS, op. cit., p. 17.
6.21
Es lo que hemos hecho con las palabras “policía” y “poder de policía”: ver el t. 2 de este
tratado, cap. V: “El poder de policía.” Todo se reduce al test de claridad: si podemos explicar los
problemas del régimen jurídico pertinente sin utilizar tales palabras ni incurrir en oscuridad o
imprecisión, o si por el contrario quienes las utilizan logran con ello mayor claridad expositiva. En
el primer caso habremos hecho bien en omitirlas, en el segundo tendrán razón quienes continúan
utilizándolas. Para una crítica de nuestro desarrollo en el punto concreto ver BEZNOS, CLOVIS,
Poder de polícia, San Pablo, Revista Dos Tribunais, 1979.
6.22
HOSPERS, op. cit., pp. 17-18; la bastardilla es nuestra; HAYAKAWA, S.I., Language in Thought
and Action, Londres, 1970, 2ª ed., p. 214 y ss.
7. La libertad de estipulación y las palabras del derecho administrativo

Lo que acabamos de recordar tiene importancia fundamental para la futura
definición de “acto administrativo,” “derecho administrativo,” etc. ya que estas
palabras tienen —de acuerdo con el uso común de algunos autores (ni siquiera
existe un uso común de todos los autores)— una gran vaguedad, al abarcar un
dominio muy diverso de cosas.
Todas las palabras del lenguaje tienen una zona central donde su significa-
do es más o menos cierto y una zona exterior en la cual su aplicación es menos
usual y se hace cada vez más dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o
no.1 Ello se resuelve en parte buscando cuál es el contexto en que la palabra ha
sido empleada por quien la utiliza,2 la expresión en que aparece,3 o incluso las
situaciones con las cuales está en una función de conexión.4
Pero ello no soluciona suficientemente la cuestión en el caso de las palabras
del derecho administrativo, pues su zona periférica de incertidumbre es muy
amplia: se torna por ello metodológicamente necesario tratar de estipular un
campo de aplicación lo más preciso que sea posible (nunca lo será totalmente)
para saber entonces cuál es el campo de aplicación de un determinado régimen
jurídico y no otro. Esto no le dará exactitud al análisis de los problemas jurídi-
cos, pero sí más racionalidad en el tratamiento de tales problemas que emple-
ando palabras que el autor supone “verdaderas” o necesariamente válidas.5
Séanos permitida la licencia de reiterar una transcripción ya hecha de
POPPER.6 La ciencia supone no adorar “el ídolo de la certidumbre [...] la adora-
ción de este ídolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad
de nuestras constataciones. La opinión equivocada de la ciencia se detalla en
su pretensión de tener razón: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su
posesión del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagación de la
verdad [realidad] persistente y temerariamente crítica.”7 Aclarando en cambio
que se trata de estipular una definición o un concepto tan sólo funcional y
operativo dentro de un cierto contexto sistemático, será posible referirse a si-
tuaciones reales antes que a luchas de palabras.
Por lo tanto, sobre la base de la observación y el análisis de las particulari-
dades del régimen jurídico administrativo y su aplicación, estipularemos las
definiciones y clasificaciones que pueden más adecuadamente explicar ese ré-
gimen jurídico. En algunos casos y por considerar que una extensión amplia de
7.1
ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 111.
7.2
ROSS, op. cit., p. 114 y ss.
7.3
ROSS, op. cit., p. 110.
7.4
ROSS, op. cit., p. 112.
7.5
POPPER, KARL L., La lógica de la investigación científica, op. cit., pp. 260-261; The Open
Universe. An Argument for Indeterminism, op. cit.
7.6
Supra, § 2.1.
7.7
POPPER, op. loc. cit.
I-18 PARTE GENERAL
ciertas palabras torna confuso e inadecuado su uso, provocando erradas apli-

caciones del régimen jurídico, consideramos que es necesario tratar de elimi-
nar la palabra; o en otros casos acotarla usándola en un sentido especial y más
limitado, “restringiéndola arbitrariamente a alguna parte específica del vasto
dominio de referencia que tiene.”8
En otros términos, el uso amplio de la palabra a veces hace confusa su apli-
cación y la del régimen jurídico que con ella se quiere describir o explicar, por
lo que en aras de la claridad la delimitaremos, precisando de tal modo los al-
cances de los principios jurídicos aplicables a las diversas manifestaciones de
la actividad administrativa.
8. La definición de las palabras del derecho administrativo como problema

metodológico
Queda dicho con lo expuesto que la definición de las palabras “acto administra-
tivo,” “función administrativa,” “derecho administrativo,” etc., será casi siem-
pre una cuestión de libertad de estipulación: pero esto no significa que carezca
de importancia ni que pueda hacerse demasiado arbitrariamente. Tiene im-
portancia, porque según el uso que demos a la expresión, así deberemos apli-
car luego todas las demás consecuencias jurídicas pertinentes: si no está bien
claro qué entendemos cada uno de nosotros1 por acto, contrato o reglamento
administrativo, o en qué sentido empleamos la palabra, menos claro estará
cualquier cosa que digamos sobre sus nulidades, vicios, extinción, etc.
La claridad del vocablo o definición que se estipule es un prerrequisito de la
claridad de todo lo que luego se exponga sobre el tema. Debemos así evitar,
desde el comienzo, caer en lo que POPPER llama “uno de los prejuicios que debe-
mos a ARISTÓTELES, el prejuicio de que el lenguaje puede ser hecho más preciso
por el uso de definiciones;” “Una definición no puede establecer el significado
de un término […] éstos, por muchas razones, serán posiblemente tan vagos y
confusos como los términos con los cuales comenzáramos […] todos los tér-
minos que realmente son necesitados son términos indefinidos.”2 Tampoco se
trata de averiguar, por supuesto, la “naturaleza” o “esencia” de las cosas o las
instituciones. Como recuerda ALF ROSS,3 pertenece al pasado la formulación de
preguntas tales como qué es lo que algo “realmente es;” ello se vincula a “la
creencia de que las palabras representan objetivamente conceptos o ideas da-
dos cuyo significado debe ser descubierto y descripto,”4 la que se remonta a la
7.8
HOSPERS, op. cit., pp. 17-18. Ver también HEMPEL, CARL G., Fundamentals of Concept Forma-
tion in Empirical Science, Chicago, 1960, p. 1 y ss.
8.1
Y, por supuesto, no hay necesidad científica alguna de que todos debamos acordar algo. Lo
haremos en la medida que nos parezca práctico, útil, conveniente.
8.2
Popper Selections, op. cit., pp. 95-97.
8.3
Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 111 y sus remisiones.
8.4
Op. cit., p. 109, nota 3.
teoría de la definición de ARISTÓTELES, en la cual “el filósofo se pregunta qué

«son realmente» «verdad», «belleza», «bondad», etc. y cree posible establecer
definiciones verdaderas.”5 “No se trata de que una definición estipulativa sea
tan «buena» como cualquier otra, sino de que los criterios para compararlas no
pueden ser los de verdad o falsedad, pues estos términos simplemente no se les
aplican. Las definiciones estipulativas solamente son arbitrarias en el sentido
especificado. Pero, el que sean claras u oscuras, ventajosas o desventajosas,
etc., son cuestiones de hecho,”6 en base a las cuales ha de deducirse la conve-
niencia o inconveniencia de la definición estipulativa que se proponga.7
Con mucha mayor razón, entonces, cabrá evitar las definiciones dogmáticas
en las cuales “La noción […] responde a una tendencia irreprimible de la ra-
zón: la búsqueda de lo incondicionado. En este caso lo que se busca es una
fuente única, ilimitada y suprema, de toda normación jurídica y de toda justi-
ficación jurídica. Tal fuente, si la hay, está más allá de nuestras posibilidades
de conocimiento y de expresión.”8
Al formular una definición estipulativa, debemos buscar una lista de las
características de la cosa considerada sin las cuales la palabra no podría apli-
cársele; éstas serán las características definitorias de la palabra. Ahora bien,
la denotación no debe ser demasiado amplia9 ni restringida;10 también existe el
peligro de que la denotación sea demasiado amplia y restringida.11
8.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones

Ahora bien, ¿con qué criterio estableceremos qué características nos parecen
definitorias, a fin de estipular el uso que daremos a las palabras?
Otra vez, debe insistirse en que esto no es una cuestión dogmática ni que
ponga en juego grandes principios jurídicos, sino una cuestión metodológica,
pragmática, de mera conveniencia u oportunidad. En esto concuerdan no sólo
la teoría general y la metodología de la ciencia,12 sino también muchos admi-
8.5
Op. loc. cit. Este planteo nada tiene que ver con el epistemológico acerca de qué es “el Mal” o
“lo bueno, lo bello y lo verdadero:” JUAN PABLO II, De fides et veritas.
8.6
COPI, IRVING, Introducción a la lógica, Buenos Aires, EUDEBA, 1962, p. 103.
8.7
Pues, desde luego, una definición estipulativa “no es verdadera ni falsa, sino que debe ser
considerada como una propuesta o una resolución de usar el definiendum de manera que signifi-
que lo que el definiens, o como un pedido o como una orden. En este sentido, una definición estipu-
lativa tiene un carácter directivo más que informativo” (COPI, op. cit., p. 102).
8.8
CARRIÓ, Sobre los límites del lenguaje normativo, op. cit., p. 57.
8.9
COPI, op. cit., p. 121; HOSPERS, op. cit., p. 36; GOLDSCHMIDT, WERNER , Introducción al derecho,
Buenos Aires, 1967, 3ª ed., p. 326.
8.10
COPI, op. cit.; HOSPERS, op. loc. cit.; GOLDSCHMIDT, op. loc. cit.; “pocas veces resulta iluminador
recibir una definición en forma de una afirmación breve y concisa”: STEBBING, L. S., Introducción a
la lógica moderna, México, 1965, p. 195.
8.11
HOSPERS, op. cit., p. 37; otros requisitos de una definición en COPI, op. cit., p. 120 y ss.;
STEBBING, op. cit., p. 199 y ss.
8.12
P.ej. CARRIÓ, op. cit., pp. 66-71.
I-20 PARTE GENERAL
nistrativistas:13 pero no todos. Este es el primer punto fundamental de la cues-

tión: si se piensa que sólo hay una definición posible para cada institución,
necesariamente válida en determinado ordenamiento jurídico y que todos los
que no la comparten incurren en error, entonces la cuestión está irremisible-
mente desencaminada.14 Discutir sobre esa premisa es como ir y venir en una
“verdadera vía muerta” y hacer “monumentos a la esterilidad,” en las palabras
de CARRIÓ.15
Lo que habrá que discutir, en consecuencia, es ante todo cuáles son los obje-
tos sobre los cuales discurriremos y de los cuales diremos si corresponde o no
agruparlos en una definición o en varias; es decir, cuál es la realidad que en
principio y globalmente entraremos a analizar. En segundo lugar y partiendo
así del marco global (no de un pequeño sector arbitrariamente establecido y
menos de una definición presupuesta), deberá analizarse cuál es el régimen
jurídico imperante y aplicable a esa realidad, a fin de investigar qué cosas
reciben un mismo tratamiento jurídico y cuáles reciben un tratamiento distin-
to. Si un grupo de cuestiones reciben sustancialmente igual régimen jurídico,
entonces será conveniente agruparlas en una misma definición.
En este último punto estará el centro de la discusión; en determinar qué
grupo de hechos recibe qué trato sustancialmente igual de parte del derecho.
Claro está, esto es lo que el jurista está capacitado para hacer y esto es tam-
bién lo que vale la pena discutir; pero siempre teniendo en claro que una vez
llegado el acuerdo sobre cuáles son las cosas o asuntos que reciben cierto trata-
miento jurídico, el agruparlos o no bajo determinada definición será siempre
cuestión de conveniencia, que sólo en términos de utilidad, claridad, oportuni-
dad, etc., puede ser discutida: no se podrá decir de ella que es verdadera o
falsa.
8.2. Definición y clasificación

Lo antedicho debe repetirse en lo que se refiere a las clasificaciones de tipo
jurídico, que presentan los mismos caracteres metodológicos que las definicio-
nes; en verdad, incluso puede afirmarse que en materia de derecho adminis-
trativo, acto administrativo, etc., la definición sólo puede resultar de una clasi-
ficación previa de objetos.
8.13
FORSTHOFF, ERNST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 280; VON HIPPEL,
ERNST, Untersuchungen zum problem des fehlerhaften Staatsakts. Beitrag zur Methode einer tele-
ologischen Rechtsauslegung, Berlín, 1960, 2ª ed., p. 2 y ss.; BENDER, BERND, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, Eberhard Albert, Freiburg in Bresgau, 1956, 2ª ed., p. 95; A NTONIOLLI , WALTER ,
Manzsche, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 195.
8.14
Como dice HEMPEL, op. cit., p. 5, “de acuerdo con la lógica tradicional una definición «real»
[…] (es) la formulación de la «naturaleza esencial» o de los «atributos esenciales» de alguna enti-
dad. Sin embargo, la noción de naturaleza esencial es tan vaga que hace a esta caracterización
inútil a los fines de la investigación rigurosa.”
8.15
CARRIÓ, op. cit., p. 69.
Antes de analizar las relaciones entre una definición y una clasificación de

los “actos administrativos,” veamos en qué consiste, científicamente, una cla-
sificación: “Cuando empleamos palabras de clase, pues, agrupamos muchas
cosas bajo una misma denominación (asignamos el mismo rótulo impreso a
muchas botellas) sobre la base de las características que estas cosas tienen en
común. Al usar la misma palabra para referirnos a muchas cosas, tratamos a
éstas (al menos por el momento) como si fuesen todas iguales e ignoramos sus
diferencias. En este hecho yacen las ventajas y desventajas de las palabras de
clase.”
Posiblemente no hay dos cosas en el universo que sean exactamente iguales
en todos los aspectos. Por consiguiente, por semejantes que sean dos cosas, po-
demos usar las características en que difieren como base para colocarlas en
clases distintas; “podemos elegir un criterio para la pertenencia a una clase tan
detallado y específico que en todo el universo no haya más que un miembro de
cada clase. En la práctica no lo hacemos porque entonces el lenguaje sería tan
incómodo como lo sería si todas las palabras fueran nombres propios. Lo que
hacemos es usar palabras de clase amplia — y luego, si es necesario, establece-
mos diferencias dentro de la clase como base para ulteriores distinciones —
dividiendo la clase principal en tantas subclases como consideremos convenien-
te.” De igual modo, probablemente no haya dos cosas en el universo tan diferen-
tes entre sí que no tengan algunas características comunes, de manera que
constituyan una base para ubicarlas dentro de una misma clase.16 Por ello, po-
demos razonablemente clasificarlas de una u otra manera, agruparlas de uno u
otro modo, según las características asimilables o, al contrario, diferenciables
que no interese destacar.
Las características comunes que adoptamos como criterio para el uso de una
palabra de clase son una cuestión de conveniencia. Nuestras clasificaciones
dependen de nuestros intereses y nuestra necesidad de reconocer tanto las
semejanzas como las diferencias entre las cosas. Muchas clasificaciones distin-
tas pueden ser igualmente válidas. “Hay tantas clases posibles en el mundo
con características comunes o combinaciones de éstas que pueden tomarse co-
mo base de una clasificación.” “El procedimiento que adoptamos en cada caso
particular depende en gran medida de qué es lo que consideraremos más im-
portante, las semejanzas o las diferencias.” “No hay una manera correcta o
incorrecta de clasificar las cosas, del mismo modo que no hay una manera co-
rrecta o incorrecta de aplicar nombres a las cosas.”17
En base a estos principios, resulta que la definición, p.ej., de la expresión
“acto administrativo” requiere primero la clasificación de las distintas activi-
dades de tipo administrativo, dentro de las cuales ubicaremos a una especie
8.16
8.17
I-22 PARTE GENERAL
que definiremos de alguna manera; a su vez, la misma especie “acto adminis-

trativo” ya definida, puede dar lugar a nuevas y más minuciosas clasificacio-
nes, que constituirán ahora subespecies de actos administrativos.18
Esto permite ya adelantar que en la escala descendente de clasificaciones,
del total de la actividad administrativa hasta el más ínfimo y reducido acto
concreto que se analice, puede colocarse en cualquier grado o escala a la “defini-
ción” de “acto administrativo”: esta palabra no cumple otra función que la de
ordenar y sistematizar los conocimientos que se quieren transmitir sobre el
total de la actividad administrativa, desde sus principios más generales hasta
sus nociones más detalladas; cualquiera sea la amplitud o la restricción que le
otorguemos a la definición, de todos modos ella será más o menos útil, cómoda o
incómoda, según el caso, pero no “verdadera” o “falsa.”19
Por ello, “las palabras no tienen otro significado que el que se les da (por
quien las usa, o por las convenciones lingüísticas de la comunidad). No hay,
por lo tanto, significados «intrínsecos», «verdaderos» o «reales», al margen de
toda estipulación expresa o uso lingüístico aceptado.”20
Lo mismo vale, desde luego, para toda la ciencia y no sólo para el lenguaje
científico. Nuevamente en palabras de POPPER, “La ciencia nunca persigue la
ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables;
antes bien […] la de descubrir incesantemente problemas nuevos, más profun-
dos y más generales y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a
contrastaciones constantemente renovadas y cada vez más rigurosas;” 21 “en la
lógica de la ciencia que he bosquejado es posible evitar el empleo de los concep-
tos de verdadero y falso: [...] no es menester que digamos que una teoría es
falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados básicos
aceptados.” “Por consiguiente, la corroboración no es un «valor veritativo».”22
Como dice CARRIÓ, concordantemente, “las clasificaciones no son verdaderas
ni falsas, son serviciales o inútiles: sus ventajas o desventajas están supedita-
das al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar
un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más
rica en consecuencias prácticas deseables.”23 En palabras del mismo autor, “Siem-
pre hay múltiples maneras de agrupar o clasificar un campo de relaciones o de
fenómenos; el criterio para decidirse por una de ellas no está dado sino por consi-
deraciones de conveniencia científica, didáctica o práctica. Decidirse por una clasi-
8.18
Un primer desarrollo de este tema se encuentra en este volumen, cap. X, “Clasificación
jurídica de la actividad administrativa,” y con mayor extensión, en los caps. I a IV del t. 3.
8.19
CARRIÓ, op. cit., p. 65.
8.20
CARRIÓ, op. cit., pp. 66-7.
8.21
La lógica de la investigación científica, op. cit., p. 262; The Open Universe. An Argument for
Indeterminism, op. cit.
8.22
Op. ult. cit., pp. 256-7. Pedimos excusas por la licencia de reiterar la transcripción.
8.23
CARRIÓ, op. cit., pp. 72-73.
ficación no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es […] es más bien como
optar por el sistema métrico decimal frente al sistema de medición de los ingle-
ses.”24
Lo expuesto tiene por finalidad quitar dogmatismo a las discusiones sobre
definiciones y clasificaciones y centrar el análisis y discusión sobre el régimen
jurídico concreto que habrá de regir cada institución: este régimen y su inter-
pretación es lo que importa, no las definiciones y clasificaciones que a su respec-
to hagamos, a menos que ellas lleven a confusión o sean un intento de sacrificar
la libertad frente al poder. Clasificaciones sin demostrable valor de utilidad o
conveniencia, que no explican nada operativo del sistema jurídico sino que ex-
ponen dogmáticamente supuestas esencias inmutables, son no solamente in-
comprensibles sino además dañosas.
Ante cada clasificación que lea, pregúntese el lector ¿para qué sirve? Y si la
respuesta no es satisfactoria siga su camino por otros rumbos, que el mundo del
conocimiento es demasiado amplio como para tomar caminos sin salida.
II. El caso en derecho administrativo
9. La importancia del caso en el derecho

La necesaria conexión que debe intentarse que exista entre la teoría y la reali-
dad se aprecia particularmente en el análisis de casos: al respecto creemos
conveniente formular algunas reflexiones liminares de metodología de la cien-
cia,1 vinculadas al tema del caso en derecho administrativo.2
Es conocida hasta en el mundo anglosajón,3 en distintas versiones4 y en otros
países,5 la insatisfacción por el modo en que la Facultad prepara al futuro pro-
8.24
CARRIÓ, op. cit., pp. 72-73. “Si el primero es preferible al segundo no es porque aquél sea
verdadero y éste falso, sino porque el primero es más cómodo, más fácil de manejar y más apto
para satisfacer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias humanas.”
9.1
POPPER, La lógica de la investigación científica, op. cit.; El desarrollo del conocimiento cientí-
fico. Conjeturas y refutaciones, op. cit.; Unended Quest, op. cit.; Popper Selections, op. cit.
9.2
No ha de confundirse el análisis de casos con el método de casos para la enseñanza. Ver una
exposición de los diversos métodos de enseñanza en el citado libro El método en derecho.
9.3
“Los cursos de las facultades de derecho y libros de texto universitarios nunca han conside-
rado sistemáticamente el proceso por el cual los litigantes recolectan, analizan y usan los medios
de prueba para acreditar los hechos”: BINDER, DAVID A. y BERGMAN, PAUL, Fact Investigation. From
Hypothesis to Proof, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1984, p. XVII.
9.4
Comparar ROWLES, JAMES P.,“Towards Balancing the Goals of Legal Education,” Journal of
Legal Education, 1981, 31: 375 y ss, 383-384 y 389, que es más optimista en el aspecto técnico, no
así en el político-social (p. 391 y ss.).
9.5
En el siglo pasado, el Consejero ROMIEU aconsejaba a los jóvenes auditores del Consejo de
Estado francés: “Sobre todo nada de doctrina, Uds. falsearían el espíritu”: LEGENDRE, PIERRE, His-
toire de l’Administration de 1750 à nos jours, París, PUF, 1986, p. 469. Esto no significa, entre
nosotros, ignorar la doctrina, sino haberla visto antes como información genérica y volver a con-
sultarla después, en búsqueda puntual. Pero siempre, en el abordaje concreto a un tema concreto,
dejarla para después del análisis de los hechos, la valoración y las normas. En el trabajo concreto
no se empieza con los libros, se empieza con los hechos.
I-24 PARTE GENERAL
fesional, sea como abogado consultor, litigante, negociador, funcionario públi-

co, magistrado, funcionario judicial, para resolver casos de derecho.6
Este es el objetivo central de la enseñanza del derecho, pues él sólo se mate-
rializa a través de su aplicación a un caso concreto, sea en tratativas privadas,
gestiones, litigios, sentencias, dictámenes, actos administrativos, etc.
Debe recordarse que el derecho es una ciencia de problemas singulares y
concretos7 y que los principios de valoración y de orden que se extraen de la ley
son siempre descubiertos y contrastados en una problemática concreta, “de
modo que es el problema y no el sistema en sentido racional, lo que constituye
el centro del pensamiento jurídico.”8 Los libros tienen un lugar en el aprendi-
zaje y la práctica del derecho, pero leerlos o estudiarlos no es equivalente a
aprender derecho, es una parte: el derecho se aprende trabajando en resolver
casos y problemas singulares y concretos; no hay otra forma.
10. La importancia de los hechos en el caso

Quizá lo fundamental y lo más difícil sea transmitir a los alumnos experien-
cias que les permitan apreciar, comprender y actuar conforme a la máxima de
que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los
hechos, seleccionando la información relevante y pertinente y distinguiendo la
que lo es en menor medida, o carece por último de importancia. Por ello tal vez
quepa abundar un poco más en el sustento teórico de la necesidad de conocer
bien los hechos.
La importancia determinante de los hechos ha sido expuesta reiteradamen-
te por la doctrina y sin duda por la experiencia. Desde la posición de SALEILLES
que recuerda CARDOZO, “Uno decide el resultado al comienzo; después encuen-
tra el principio; tal es la génesis de toda construcción jurídica,”1 pasando por la
postulación de que las normas “no se activan por sí mismas,” que son los he-
chos los “que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustanti-
va;”2 que “el alcance de una regla y, por lo tanto su sentido, depende de la
9.6
Dice CARRIÓ, GENARO, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para
abogados jóvenes, op. cit., p. 56 y ss.: “en nuestras facultades no se enseña —en realidad ni siquie-
ra se comienza a enseñar— el oficio o profesión de abogado.” “Uno tiene que aprender el oficio solo,
después de graduado.” Ver también, del mismo autor, Cómo argumentar y fundar un recurso.
Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes, Abeledo-Perrot, reimpresión, 1996.
9.7
GARCÍA DE ENTERRÍA, en su prólogo a VIEHWEQ, THEODOR, Tópica y jurisprudencia, op. cit., p. 12:
“La Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singu-
lares.”
9.8
ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona,
1961, p. 9; en igual sentido MARTÍN-RETORTILLO y SAINZ DE ROBLES, Casos prácticos de derecho Admi-
nistrativo, Valladolid, 1966, p. 18.
10.1
Ver CARDOZO, BENJAMÍN N., The Nature of the Judicial Process, op. cit., p. 170. Se trata de la
conjetura científica, a que nos referiremos más adelante: no es que ya se “decida,” sino que se
formula una hipótesis provisional, sujeta a modificación.
10.2
BINDER y BERGMAN, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, op. cit., p. 2.
determinación de los hechos,”3 o expresando con simplicidad el principio cardi-

nal de que “Todo depende del asunto,”4 o que “Una vez bien estudiados los
hechos y expuestos ordenadamente, está resuelto el 98 % del problema,”5 los
juristas de todo el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestión.
El derecho debe asegurar “que hay prueba documentada que proporciona
una base racional o lógica para la decisión [...] (y que ésta) es efectivamente un
producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en
el caso y en el contexto del caso […] Una conclusión basada en […] prueba
abstracta puede ser «racional», pero no es una decisión «racional» en el caso del
cual se trata.”6 Es que “ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y
no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra [...] la
realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no
puede ser objeto de una facultad discrecional,” “porque no puede quedar al
arbitrio de la Administración” (ni de cualquier otro órgano del Estado) “discer-
nir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha
ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro, podemos decir, no tiene cabida
en el campo del Derecho Administrativo.”7
La Corte Suprema indaga “—a veces exhaustivamente— las circunstancias
de hecho implicadas en la causa sometida a su decisión para, en función de ese
análisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuación de
los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que
perseguía y que —de existir— autorizaría a sostener su irrazonabilidad.”8
Cabe asimismo recordar que “Las resoluciones [...] fundadas en una prueba
inexistente [...] torna arbitraria la medida dispuesta en ellas,”9 o que “no cabe
al órgano administrativo […], sin violar principios atinentes a la garantía de la
defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmación dogmática
de que los testimonios son insuficientes o inadecuados,”10 y que “los jueces in-
tervinientes poseen, además, la potestad de revocar o anular la decisión admi-
nistrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazo-
10.3
LEVI, EDWARD H., Introducción al razonamiento jurídico, op. cit., p. 10.
10.4
LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butterworths, 1979, pp. 93-97.
10.5
Según la tradición oral, lo habría dicho WERNER GOLDSCHMIDT en la Procuración del Tesoro
de la Nación.
10.6
JAFFE, LOUIS, Judicial Control of Administrative Action, Boston-Toronto, Little, Brown and
Company, 1965, p. 601. En otras palabras, el “buen derecho” aplicado al caso que no corresponde
es, por supuesto, mal derecho. Es el caso que relatamos en nuestra Introducción al derecho, op.
cit., cap. V.
10.7
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas,
1979, pp. 31-32, quien también recuerda su art. “La interdicción de la arbitrariedad en la potestad
reglamentaria.”
10.8
Como recuerda PADILLA, MIGUEL, Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1986, p. 77.
10.9
PTN, 81:228, 230 y nuestro t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit., cap. VII, “Produc-
ción y valoración de la prueba.”
10.10
CSJN, Fallos, 248: 625, Aldamiz (1960).
I-26 PARTE GENERAL
nable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los

funcionarios.”11
Para determinar esa realidad en el plano documental y del expediente, es
necesario en primer lugar “examinar muy atenta y completamente el conjunto
de la documentación;” se trata del esfuerzo por “hacer hablar los papeles” según
la vieja fórmula de trabajo del Consejo de Estado francés;12 es preciso que “esta
prueba se infiera de las piezas del expediente.”13
Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al
menos “una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa;”14 si, como es
claro, el que debe resolver “en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar
la solución justa, aquella que postulan «las circunstancias particulares de tiempo
y de lugar»,”15 y ello ha de hacerse a través de “la amplitud y minuciosidad de
las comprobaciones;”16 no queda sino el indispensable camino de “procederse a
investigaciones de hecho bastante delicadas,”17 a “profundas investigaciones
de hecho,”18 en todos los campos del saber y de la técnica que la situación del
caso y la imaginación creadora de quienes intervienen en él lo requieran.
11. La dificultad de determinar los hechos

SANTO TOMÁS destacó la base experimental del conocimiento humano; puede
encontrarse en ARISTÓTELES la misma idea.1 Difieren los caminos filosóficos de
cada uno, pero no el punto de partida. Ese primer principio común es necesario
y determinante para el que encara la enseñanza o la realización de casos de
derecho, tanto en su primer aprendizaje como a lo largo de toda su vida.
Para apreciar la índole y dificultad de la tarea de percibir los hechos, quizá
convenga recordar que ya LEIBNITZ señalaba que es inagotable el repertorio de
10.11
CSJN, Fallos, 244: 248, 554, López de Reyes (1959).
10.12
DE CORMENIN, M., Droit administratif, t. I, París, ed. Pagnerre y Gustave Thobel, 1840, 5ª
ed., p. 11, nota 3, destaca el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instru-
yen e informan los expedientes; CHAPUS, RENÉ, Droit Administratif Général, t. I, París, 1985, p.
316; 1993, 7ª ed., p. 366 y ss.; RIGAUD y DELCROS, Les institutions administratives françaises. Les
structures, París, 1984, p. 238.
10.13
LETOURNEUR, M., “El control de los hechos por el Consejo de Estado francés,” RAP, 7: 221
(Madrid).
10.14
GOLDENBERG, LEO, Le Conseil d‘État juge du fait. Étude sur l’administration des juges, Pa-
rís, Dalloz, 1932, p. 192. Ver también RIVERO, JEAN, “La distinction du droit et du fait dans la
jurisprudence du Conseil d´ État français,” en el libro Le Fait et le Droit. Études de Logique Juri-
dique, Bruselas, 1961, p. 130 y ss.; LETOURNEUR, op. loc. cit.
10.15
Ver RIVERO, JEAN, “Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif,” en
el libro Pages de Doctrine, t. I, París, 1980, p. 70; “Le huron au Palais Royal ou réflexions naïves
sur le recours pour excès du pouvoir,” Pages de doctrine, t. II, p. 329; “Nouveaux propos naïfs d’un
huron sur le contentieux administratif,” Études et Documents, 31: 27, 1979/1980.
10.16
LETOURNEUR, op. cit., p. 223.
10.17
10.18
11.1
COPLESTON, F.C., El pensamiento de Santo Tomás, México, FCE, 1969, pp. 25-30.
características determinantes de hechos empíricos; las propiedades o predica-

dos que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos y por ello,
siendo finita la percepción sensible —aun con todos los auxilios de la ciencia—
siempre encontrará que los objetos del mundo, que son temporales, jamás des-
pliegan sus características en forma plena y exhaustiva.2
Si todas las ciencias sólo admiten pues un conocimiento contingente de sus
objetos, lo mismo pasa al jurista en un caso de derecho y aun más agudamente
que a quienes cultivan otras ramas del conocimiento.
Serán así, según los casos, indispensables todos los medios que la ciencia y
la tecnología poseen para la percepción de la realidad: desde las modestas foto-
grafías, gráficos, planos, datos numéricos, estadísticas, proyecciones actuaria-
les, censos, pasando por todos los demás análisis cuantitativos y cualitativos
de la realidad, sin olvidar nunca la elemental observación directa.3
Existen algunas reglas empíricas de averiguación de los hechos del caso.
Entre ellas están las que explicamos en los puntos siguientes.
12. Analizar la prueba que ya existe1

El primer paso a realizar2 se cumple con la prueba preexistente y cuál parece
ser según ella la realidad, sin olvidar nunca el expediente administrativo.3 El
análisis minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y
debe hacerse tanto individualmente para cada documento como buscando las
correlaciones del conjunto de ellos. Unir papeles entre sí, buscar sus correla-
ciones o antagonismos, entre ellos y con los comportamientos materiales de las
personas y demás datos empíricos, no es tarea fácil.
Puede ser conveniente hacer un listado4 de los hechos que conocemos y de
las pruebas que de ellos tenemos, advertir cuáles son las lagunas de informa-
ción y las falencias de prueba y comenzar a correlacionar los diversos aspectos
fácticos para verificar si aparecen discrepancias entre ellos.
En esta primera etapa debe también evaluarse el poder de convicción de las
pruebas preexistentes, el grado de credibilidad de los testigos, de confiabilidad
11.2
VERNENGO, ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento jurídico, Buenos Aires, Ed. Coopera-
dora de Derecho y Ciencias Sociales, 1973, pp. 19-21.
11.3
Para un análisis detallado de la experiencia común en el análisis de un caso, ver BINDER y
BERGMAN , op. cit., pp. 94-98.
12.1
Seguimos la útil clasificación de BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 34 y ss.
12.2
Ver nuestro libro El método en derecho, op. cit.
12.3
Para un análisis de los distintos medios de prueba ver el t. 2 del presente tratado, cap. I, “La
prueba de los derechos;” antes en el art. “La prueba en el Derecho procesal administrativo,” LL,
1996-A, 1398.
12.4
BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 40, proponen cinco listados de hechos conforme el carácter de
la prueba que sustenta cada uno de ellos: un listado central totalizador, dos listados de pruebas
concretas correspondientes a cada una de las partes, dos listados de pruebas potenciales comple-
mentarias de cada una de ellas. No debe olvidarse el valor de la propia escritura en el proceso de
maduración de las ideas, como explicamos en El método..., op. cit., p. 106.
I-28 PARTE GENERAL
de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentación,

sin dar nada por cierto ni nada por supuesto:5 más de una vez una escritura
pública o un instrumento público que pudiera dar plena fe de sus formas ex-
trínsecas o de su contenido,6 podrá ser redargüido de falso.7
No será suficiente con interrogar a la parte y tomar nota de su versión de los
hechos, interrogándola para ampliar la información y verificar su verosimili-
tud; no sólo habrá que analizar cuidadosamente la documentación que aporta;
habrá que acceder al expediente administrativo completo si él existe, consul-
tar los libros de comercio de la parte8 si ello es pertinente a la cuestión, visitar
el lugar de los hechos si algo tiene que ver con el problema,9 consultar a los
técnicos o expertos10 que conozcan los aspectos no jurídicos del asunto, discutir
con ellos los hechos del caso tanto para determinar si uno entendió bien como
para asegurarse de que ellos lo exponen adecuadamente. Así como el abogado
que tiene que hacer o defender un juicio de mala praxis médica debe compren-
der los rudimentos del problema médico que dió lugar al pleito, así también
deben conocerse los rudimentos técnicos o de hecho de cualquier problema ad-
ministrativo que uno haya de encarar.
Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo —se vence un plazo
para recurrir, hay que contestar una demanda, hay que dictar sentencia— y
costo, amén de la no siempre predisposición del interesado, o posibilidad mate-
rial de hacerlo, pero el abogado debe saber al menos y hacerlo conocer en su
caso, cuáles son las condiciones óptimas de información y prueba conducentes
al mejor resultado posible. Luego veremos cómo se traslada este problema a
funcionarios y magistrados.
No debe temerse a la prueba obtenida “sobreabundantemente,”11 pues luego
vendrá la capacidad de síntesis y de focalización del profesional; pero a la in-
12.5
Sobre todo lo precedente nos remitimos a BINDER y BERGMAN, op. cit., caps. I a VIII.
12.6
Para deslindar cuál es el efecto probatorio en cuanto al fondo y la forma de los expedientes
administrativos nos remitimos al t. 3, op. cit., cap. VII, “Los actos administrativos como instru-
mentos públicos.”
12.7
Pues no es extraño que se cometan graves deslices documentales, rearmando expedientes
de manera artificial, detrayéndoles piezas documentales, etc.
12.8
O requerir al cliente la producción de un informe suscripto por un contador externo a la
empresa, certificado en cuanto a su contenido por los auditores y sindicatura de la empresa, con-
forme a las reglas usualmente aplicadas en la materia y certificado en cuanto a la autenticidad de
las firmas por el Consejo Profesional pertinente.
12.9
Si se trata de algo existente físicamente en algún lugar, conocerlo, verlo personalmente,
fotografiarlo, medirlo, etc. y obtener en suma toda la información cuantitativa y cualitativa que
sea pertinente sobre dicho sustrato material.
12.10
Y en su caso, al igual que en el punto anterior, hacer producir informes técnicos externos,
debidamente respaldados y certificados a fin de sustentar su verosimilitud y ulterior fuerza de
convicción.
12.11
Ha de tenerse presente que la prueba producida antes del pleito es siempre sensiblemente
mas barata que la producida judicialmente. Es un cálculo de costo-beneficio que deberá hacerse
caso por caso.
versa, la prueba obtenida de menos puede implicar la pérdida del caso, cuando
más adelante la contraparte eventualmente la descubra y la aporte al expe-
diente, si ella llega a ser adversa y sustancial.
Si el profesional conoce esa prueba a tiempo, puede advertir ab initio a su
cliente que no le asiste el derecho y perderá el caso y evitarse así el disgusto y
parcial descrédito de perder un pleito por deficiente conocimiento de los he-
chos de su propio caso, perjudicando su único capital, que es su prestigio. Per-
judicar a un cliente que perderá el pleito luego, por culpa del abogado, es la
mejor forma de autoinmolarse en la profesión.
Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el momento de determi-
nar si el caso tiene hasta allí sustento fáctico suficiente —en la realidad, no
sólo en los papeles y prueba documental preexistente—, si el fin perseguido o
conjeturable es congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan.
13. La prueba adicional a producir

13.1. Los abogados
Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hipó-
tesis sobre posibles encuadres o soluciones del caso y ello le llevará necesaria-
mente a evaluar si la prueba de la cual dispone es suficiente para sostener
alguna o algunas de ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a produ-
cir para sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si no resultan sufi-
cientes. En otras palabras, qué prueba es necesaria para sostener la argumen-
tación. Allí debe también comenzar seriamente a considerar las posibles refu-
taciones a la hipótesis inicial que conciba, e imaginar cuáles pueden ser los
medios de prueba que puedan sustentar esa refutación: en palabras de POPPER,
no se trata solamente de buscar las refutaciones y no defender dogmáticamen-
te una teoría, sino aun más, de ser permanentemente autocrítico y crítico de la
autocrítica.1 Esta etapa es previa a la iniciación del asunto: de lo contrario se
incurre en el riesgo de efectuar un determinado planteamiento de la cuestión
que caiga por su base con la ulterior producción de prueba en contrario que
realiza la contraparte o eventualmente el tribunal. Una decisión responsable,
por lo tanto, debe incluir esta etapa intermedia. La instrucción del proceso
empieza pues tempranamente, con la producción privada de la prueba por el
abogado, antes de iniciar el juicio o el procedimiento administrativo.
13.2. Los funcionarios o magistrados

Si se trata de un funcionario público que debe dictaminar o decidir un expe-
diente, la situación es mutatis mutandis la misma: el principio jurídico que
rige el procedimiento administrativo es el de la oficialidad, lo que supone no
13.1
MILLER, Popper Selections, op. cit., p. 126.
I-30 PARTE GENERAL
solamente la impulsión de oficio, sino también la instrucción de oficio. La car-

ga de la prueba recae así sobre la administración y si la prueba ya aportada al
expediente no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer produ-
cir los informes, dictámenes, pericias, etc., que a su juicio resulten necesarios
para llegar a la verdad material.2
En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abo-
gados de ambas partes, más el expediente en su caso, ha permitido avanzar en
la determinación de los hechos. Pero el juzgador debe dictar medidas para me-
jor proveer, si los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insu-
ficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es así en buenos princi-
pios3 y existen en nuestro país casos en que la Corte Suprema misma ha dis-
puesto importantes medidas de prueba.4 Hay también razones materiales que
pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden ha-
ber variado con el transcurso del tiempo,5 y en el amparo la naturaleza suma-
rísima del procedimiento puede haber producido una omisión probatoria —a
juicio del que debe decidir— que no se pueda moralmente soslayar diciendo
que la cuestión corresponde a un juicio ordinario.6 Es cierto que más de una vez
el tribunal se preguntará si debe “dejar caer el manto de juez y asumir la toga
de abogado”7 y también lo es que cada instancia sucesiva es más renuente que
la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho. Pero
ante la disyuntiva de fallar sin suficiente prueba, u ordenar de oficio la produc-
ción de la prueba que el juzgador estime necesaria, no pareciera que pueda
existir opción alguna: lo contrario, así tenga aparente sustento en las reglas de
nuestro derecho procesal formal, no las tendrá en las reglas sustanciales del
debido proceso constitucional.
13.3. Observaciones comunes

En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapa anterior, el aboga-
do8 pasará a una etapa de investigación:9 entrevistas con técnicos, profesiona-
les dependientes del propio cliente en su caso, nuevas búsquedas de documen-
13.2
Explicamos tales principios en el t. 2, op. cit., cap. I; el desarrollo continúa en el cap. X del
mismo t. 2 y en el t. 4, op. cit., caps. VI y VII.
13.3
P.ej. en Francia COLSON, JEAN-PHILIPPE, L’office du juge et la preuve dans le contentieux
administratif, París, LGDJ, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la búsqueda de pruebas
efectuada por el juez, p. 97 y ss.
13.4
P. ej. en el caso Saguir y Dib, Fallos, 302-2: 1284 (1980).
13.5
Así en el caso Cine Callao (que analizamos en Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, p. 39),
el tribunal omitió analizar si hubo o no un cambio en la alegada situación fáctica entre el momen-
to en que la ley se dictó y el momento en que la Corte la declara constitucional.
13.6
Caso típico, si está en juego una vida: Fallos, 302-2: 1284 (1980), Saguir y Dib.
13.7
LORD DENNING, The Due Process of Law, op. cit., p. 61.
13.8
Y el administrador o el magistrado, cada uno de manera decreciente (supra, § 13.1).
13.9
Investigación del propio abogado, o a cargo de expertos contratados al efecto: BINDER y BERG-
MAN, op. cit., p. 161 y ss., 211 y ss., 218-220 y 317 y ss.
tación que se supone pueda existir, preparación anticipada de interrogatorios

de testigos, puntos de pericia, etc.10
No se nos escapa que mucha de esta actividad probatoria los profesionales a
veces la dejan para el juicio mismo. Sin embargo, el costo de una pericia es
menor si se la produce en forma previa a la etapa judicial, los puntos de pericia
se preparan con más eficacia y oportuna colaboración del cliente, etc. Sobre
todo, se puede así plantear de modo más seguro y eficaz el encuadramiento
normativo y jurídico del problema. Ello da bases más seguras para negociar
soluciones alternativas y si éstas fracasan, para emprender el litigio.
En nuestra opinión, pues, es preferible adelantarse a concebir y producir,
primero privadamente,11 la prueba12 adicional o contraria13 que resulte necesa-
ria. Nuestro derecho y práctica procesales distan mucho aun de la realidad
estadounidense, donde la producción privada de la prueba se hace en forma
contradictoria, con intervención de los letrados de ambas partes. En todo caso,
sea de una u otra manera, con la mayor información y el mejor planteamiento
del caso que resulta de la producción privada de la prueba, corresponderá más
adelante aportar, si es necesario, prueba adicional en sede administrativa14 y
sólo por último en sede judicial.15
A su vez, así como es mejor producir la prueba anticipadamente en forma
privada, entre otras razones porque se hace un mejor trabajo probatorio, cabe
tener presente que cuanto más se tarde en producir la prueba cada vez será
más difícil poder convencer de la bondad de la propia posición.
En efecto, los jueces tienen en primera instancia una cierta tendencia a dar
algún valor a la prueba seria producida previamente en sede privada o admi-
nistrativa, incluso invocando en algunos casos un supuesto carácter de instru-
mentos públicos de los expedientes administrativos.16
13.10
Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a BINDER y BERGMAN, op. cit., caps. 11 a 17.
13.11
Para el tema de la producción privada de la prueba, ver en este Tratado el t. 4, op. cit., cap.
VI, § 19, 22.8, 26.2 y cap. VII, § 10, ap. 10.1, etc. Desde luego, la prueba producida privadamente
está sujeta a refutación por prueba contraria. Todavía no sa ha impuesto entre nosotros la exce-
lente práctica estadounidense de producir la prueba privadamente, pero en forma contradictoria,
con la intervención de ambas partes y sus letrados.
13.12
Analizamos en el t. 4, op. cit., cap. VI, algunos de los problemas que presentan diversos
medios de pruebas: informes y prueba documental (§ 19 a 21, 23, 26), testimonios orales o escritos
(§ 22, 24), posiciones (§ 25), pericias (§ 26), etc.
13.13
“No sabemos: sólo podemos adivinar […] Pero domeñamos cuidadosa y austeramente estas
conjeturas o anticipaciones imaginativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemáticas
[…] nuestro método de investigación no consiste en defenderlas para demostrar qué razón tenía-
mos; sino por el contrario, tratamos de derribarlas” (POPPER, La lógica..., op. cit., p. 259).
13.14
T. 4, op. ult. cit., cap. VII, “Producción y valoración de la pueba;” cap. VI, “Apertura a
prueba. Medios de prueba.”
13.15
Guardando todo el tiempo la prudencia documental que sugerimos en el t. 2, op. cit., caps.
I y IX.
13.16
Lo explicamos en el t. 3, op. cit., cap. VII, “Los actos administrativos como instrumentos
públicos.”
I-32 PARTE GENERAL
Y a su vez en las instancias superiores se produce una actitud análoga y

creciente: los tribunales de alzada tienen inclinación a aceptar la versión de
los hechos que han determinado los jueces inferiores.17
De tal modo, toda postergación de la actividad probatoria es siempre progre-
sivamente perjudicial para quien incurre en ella.
14. La apreciación de la prueba1

Conforme a los principios modernos de apreciación de la prueba, esto depende
de la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos
de prueba aportados: pero es importante aprender a valorar la prueba desde el
ángulo que lo hará la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administración,
en el caso de la gestión ante las propias reparticiones públicas) y la justicia
después, si la cuestión debe llegar a juicio.
En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insus-
tituible2 y debe ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar, a las personas
concretas que desempeñan, en el momento de que se trata, las funciones deci-
sorias en sede administrativa o judicial.
En este último aspecto, el escrito puede verse influenciado por las caracte-
rísticas de quien ha de decidir3 pero como existen sucesivas instancias y el
tiempo puede producir cambios en la magistratura o la administración, resul-
ta difícil el arte de armar una argumentación que no contradiga frontalmente
la actual o potencial idiosincracia de los órganos de decisión.4
15. Lo mutable de los hechos y pruebas

Debe aprenderse a reconocer el carácter dinámico de todo problema y determi-
nar cómo ello afecta el encuadre y posibles soluciones del mismo a través del
tiempo que transcurrirá desde su iniciación hasta su posible conclusión:1 “la
solución de todo caso jurídico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo
de su transcurso.”2
13.17
BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 134; LEVI, op. cit., p. 5 y sus referencias. Comparar LORD
DENNING, The Due Process of Law, op. cit., p. 62.
14.1
Ver el t. 4, op. cit., cap. VII, “Producción y valoración de la prueba.”
14.2
Lo cual no quita que existan también elementos teóricos obtenidos a partir de la experien-
cia y de otras disciplinas, que ayudan a valorar determinadas pruebas. A título de ejemplo, para la
apreciación de la veracidad de los testigos, ver MIRA y LÓPEZ, EMILIO, Manual de psicología jurídi-
ca, Buenos Aires, El Ateneo, 1980, 6ª ed., pp. 115-126.
14.3
CARRIÓ, Cómo estudiar..., op. cit., p. 49 y ss., § 4º), 6º), 10º), 12º) y concordantes; p. 61, § III;
§ IV en combinación con el ap. 11) del § II del mismo art., etc. Hay aquí mucho material para la
reflexión, que los abogados formados realizan cotidianamente en su trabajo profesional, aunque
no siempre los alumnos.
14.4
Nos remitimos a las reflexiones de CUETO RÚA , Una visión realista del derecho, los jueces y
los abogados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 159 y ss.
15.1
Ver el t. 2, op. cit., caps. IX a XIII.
15.2
CARRIÓ, Cómo estudiar... op. cit., p. 34, § K.
En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al derecho como siste-

ma en que “no hay procesos temporales, no hay causa ni efecto, no hay pasado
ni futuro.”3 Cabe estar en consecuencia siempre atento a los cambios en los
hechos que se producen a través del tiempo,4 los cambios en la percepción y
prueba de ellos, la información adicional que se produce, etc. y evaluar siempre
cómo afecta ello el caso.5
Pero no sólo “pueden presentarse factores sobrevinientes” que modifiquen:
1º) “el supuesto de hecho inicial,” sino que también pueden cambiar,
2º) “las reglas aplicables,”6
3º) “el resultado que se considera deseable,”7
4º) la autoridad decidente,
5º) el entorno jurídico político,
6º) las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etc.
El transcurso del tiempo obliga así a un reanálisis constante de todos los
factores del caso.
16. Algunos aspectos específicos

16.1. El objeto del acto administrativo
Es parte integrante del análisis documental el identificar el objeto1 del acto
administrativo,2 dándole atención prioritaria y reflexionando realista y empí-
ricamente sobre el tipo de problema que ese objeto o contenido central del acto
plantea en la práctica, en el contexto de la realidad material a que el mismo se
refiere o en la cual se inserta.
16.2. La “causa” o sustento fáctico del acto. La motivación

Corresponde también identificar los hechos de la realidad que dan justifica-
ción, motivo o causa fáctica al acto administrativo,3 diferenciándolos de la mo-
tivación del acto o explicación de tales hechos externos al acto,4 cuidando no
15.3
COHEN, FÉLIX S., El método funcional en el derecho, op. cit., p. 122, quien desde luego lo afirma
con criterio general.
15.4
ROMBAUER, MARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, op. cit., p.
328.
15.5
ROMBAUER, op. cit., p. 329.
15.6
CARRIÓ, Cómo estudiar..., op. cit., pp. 32 y 33, § G. En otro sentido dice LEVI, op. cit., p. 12,
que “Las reglas cambian mientras son aplicadas,” lo que también es exacto, sobre todo en derecho
administrativo.
15.7
CARRIÓ, op. loc. cit.
16.1
Esto es, lo que el acto decide: t. 3, op. cit., cap. VIII, ap. II, § 4 y ss.
16.2
Según la extensión que atribuimos al concepto en el t. 3, op. cit., caps. I a IV.
16.3
T. 3, op. cit., cap. IX, § 8.2.; cap. VIII, § 5 ap. a), p. VIII-10; § 7, “Imposibilidad de hecho,” etc.
El sustento fáctico suficiente es parte de la garantía de razonabilidad de todos los actos estatales,
la que desarrollamos en el cap. VI, “Fuentes supranacionales del derecho administrativo.”
16.4
Ver t. 3, op. cit., cap. X, § 6, “La fundamentación o motivación.”
I-34 PARTE GENERAL
prestar una atención desmesurada a ésta, a punto tal que llegue a impedir la
percepción del objeto mismo o de la situación fáctica que le da o quita sustento.
En otras palabras, es indispensable que en el análisis de los hechos se perciba
la realidad y no solamente el texto del documento, tratándose de un acto escri-
to; o las palabras o circunstancias en que se lo expresa si se trata de un acto
verbal, o ambos si se superponen actos verbales y escritos. Los hechos materia-
les, las circunstancias y conductas realmente acaecidas son fundamentales para
el correcto encuadre de los hechos en el derecho.5
En efecto, el análisis del acto desde el punto de vista fáctico comprende in-
dispensablemente el estudio de los hechos, expresados o no en la motivación
del acto, de la realidad externa al acto y a la cual el mismo objetivamente se
refiere o relaciona —lo diga o no la motivación—, que lo enmarca y encuadra.
Se trata de la adecuada percepción de la realidad en la cual el acto se inserta,
o sea, de la “causa” o motivo que el acto tiene en dicha realidad, independiente-
mente de cuáles sean sus expresiones de razones, o invocación de argumentos
en la motivación.
Esto es absolutamente esencial para entender y aplicar el derecho: si uno
lee Cine Callao y no advierte que la Corte no percibió los hechos, erra el cami-
no; si lee Chocobar creyendo que los fundamentos expuestos son los reales y no
los que recogieron día a día todos los diarios del país,6 también se equivoca; lo
mismo con Marbury v. Madison si desconoce el contexto político, no explicado
en el fallo y así sucesivamente; lo mismo vale para leyes, decretos, sentencias,
reglamentos, actos administrativos de cualquier especie. Quien no entendió
los hechos del caso, nada entenderá del derecho en el caso.7
16.3. La presunción de legitimidad del acto administrativo y la prueba

Hay un error político de gran persistencia: la tendencia a creer ciegamente a
quien ejerce el poder. Ello es válido no solamente para lo político sino también
para lo jurídico.
Debe por lo tanto evitarse el error común de creer que todo lo que la autori-
dad dice es cierto, por el solo hecho de que lo diga, confundiendo entonces pre-
sunción de legitimidad8 con verdad lisa y llana, lo que resulta no sólo lógica-
mente insostenible sino también un error político sustancial en materia de
derecho político y administrativo,9 que pagamos caro en una sociedad permeada
de autoritarismo.
16.5
Ver también lo que decimos en el cap. V de nuestra Introducción al derecho, op. cit.
16.6
Lo explicamos en “Cómo leer una sentencia,” AeDP, 14: 29, 44, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001;
es el cap. V de Introducción al derecho, op. cit.
16.7
Ver también nuestras glosas a NIETO, ALEJANDRO , Los límites..., op. cit.
16.8
Ver t. 3, op. cit., cap. V, sec. II, § 2 a 6.
16.9
La ubicación política en la materia es arquitectónica. Al respecto ver en este mismo t. 1 el
cap. III, “Bases políticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo.”
16.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego

Debe también muy especialmente determinarse la razonabilidad tanto del ac-
to como de las normas en que el acto se funda, o que aplica10 y de los hechos que
lo sustentan. Todo ello, sin incurrir en falacias formales o no formales del razo-
namiento,11 detectando asimismo las que se hayan producido o produzcan en el
decurso de las actuaciones. En tal sentido, cabe también recordar a SANTO TO-
MÁS cuando enseñaba que no se razona con la fe, ni se tiene fe con la razón,
axioma que puede extenderse a los aspectos emotivos y racionales que cada
caso pueda contener. El manejo racional de las pruebas de carácter emotivo es
pues uno de los requisitos de un análisis eficaz del problema.12 Por ello son más
complicados los casos del momento político presente que los ya más distantes
en el tiempo.
16.5. Encontrar las normas aplicables al caso

El alumno debe también entrenarse en encontrar las normas y principios jurí-
dicos aplicables al caso, sean ellos:
a) supranacionales,13 que son como la “marea creciente. Penetra en los estua-
rios y sube por los ríos. No puede ser detenida,”14
b) constitucionales,15
c) legales16 y por último
d) reglamentarias17 aplicables a cada aspecto del caso, teniendo presente que
uno de los errores de información que puede cometerse es precisamente el desco-
nocimiento de normas administrativas, tan numerosas y cambiantes.18
16.10
T. 3, op. cit., cap. VIII, § 8; cap. IX, § 8, “Distintos casos de arbitrariedad,” § 9, “Diferencias
entre la arbitrariedad y el vicio tradicional de violación de la ley;” cap. X, § 6, “La fundamentación
o motivación,” pp. X-13 a X-23 de la 5ª ed., 2000, etc.
16.11
Ver algunas de ellas en el t. 3, op. cit., cap. IX, § 8.4.1 y § 8.4.2.
16.12
Para las pruebas emotivas, BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 105 y ss.
16.13
Para la discusión de este tema nos remitimos al cap. VI; nuestro art. “La supranacionali-
dad operativa de los derechos humanos en el derecho interno” (1990, reproducido en LL, 1992-B,
p. 1292), actualmente cap. III de nuestro libro Derechos Humanos, op. cit.
16.14
LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butterworths, 1979, p. 18, quien agrega que
“sin duda” las cortes nacionales “deben seguir los mismos principios” que las cortes internaciona-
les, en la aplicación de los tratados que contienen normas de derecho interno.
16.15
Infra, cap. VII, § 1 a 3. Conviene recordar que el art. 75 inc. 22 de la Constitución reconoce
como mínimo rango constitucional a los tratados de derechos humanos, lo mismo que el inc. 24 a
los tratados de integración latinoamericanos y que la Corte incluye en ello la jurisprudencia su-
pranacional. La regla inevitablemente se expanderá.
16.16
Cap. VII, § 5 a 8.
16.17
Cap. VII, § 9 a 17; nuestro libro La administración paralela, op. cit. Dada la constante
mutación normativa, no siempre es una tarea fácil encontrar la norma reglamentaria aplicable.
Es uno de los problemas todavía no resueltos de información en materia administrativa.
16.18
De todas maneras, debe tenerse presente la doble limitación a la facultad reglamentaria
que emerge de la Constitución en materia de reglamentos delegados y de necesidad y urgencia:
arts. 76 y 99 inc. 3°.
I-36 PARTE GENERAL
Una de las mayores dificultades de la aplicación del ordenamiento jurídico

administrativo es partir de las normas y principios supranacionales y consti-
tucionales y luego ir subsumiendo en ellas las normas de rango legislativo y
reglamentario con decreciente valor normativo. El no jurista tiende a invertir
el orden de jerarquía normativa y dar mayor importancia al más mínimo re-
glamento, aunque contravenga los principios generales del derecho, normas y
principios legales, constitucionales y supraconstitucionales, etc. El tema es
antiguo y no justifica discusión jurídica de nivel teórico serio,19 pero es cotidiano
en la práctica. Así como se cometen crímenes que no siempre la justicia llega a
castigar, no es infrecuente que se cumpla una pequeña regla administrativa
absurda, injusta, maliciosa, irracional y no los grandes principios del ordena-
miento jurídico.
17. Las vías alternativas de comportamiento

A continuación, es necesario imaginar y razonar varias vías posibles de solu-
ción o comportamiento —o abstención de comportamiento—, conducta proce-
sal judicial o extrajudicial, negociación, etc., plausibles y razonables para el
caso, que no contravengan desde luego el ordenamiento jurídico ni la ética
profesional y que a su vez tengan también viabilidad práctica desde todo punto
de vista, en relación a los intereses en juego y a la justicia objetiva del caso.
Con frecuencia un problema puede resolverse propiciando una modificación de
los hechos que lo generan. Un diverso comportamiento ayuda a un diverso
encuadre de algún modo transaccional. Mantenerse impertérrito en la prime-
ra conducta, cuando ha originado un problema, no es una reacción inteligente.
Al mismo tiempo, debe recordarse una vez más que constituye una falsa
quimera el pensar que los casos de derecho tienen una única, necesaria, verda-
dera y válida solución. No hay casos iguales, solamente parecen serlo.
Así, la hipótesis de “solución” que pudo parecer “mejor” en determinado mo-
mento, puede en definitiva llegar a no serlo por infinitas razones: imperfecta
apreciación de los hechos, incompleto conocimiento de ellos, dificultades o fra-
casos en la obtención de la prueba conducente a acreditarlos, la propia muta-
ción de la situación fáctica, de los intereses en juego, de los valores sociales
Ver infra, cap. VI; nuestra Introducción al Derecho, op. cit., caps. I y II; nuestras glosas a
16.19
NIETO, op. cit. Ampliar en RADBRUCH, GUSTAV, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos
Aires, 1962, traducción de M. I. AZARETTO de Gesetzliches Unrecht und übergestzliches Recht; CLAUS-
WILHELM CANARIS, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, Lisboa,
Fundaçâo Calouste Gulbenkian, 1989, p. 76 y ss., traducción de Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, 1983, 2ª ed.; esto ya fue dicho por SAVIGNY en su System des heutigen römischen
Rechts, Berlín, 1840, 5, p. 10 y ss. Más recientemente encontramos a GARCÍA DE ENTERRÍA, La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, pp. 97-103; ATALIBA, GERALDO ,
Constuiçâo e República, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO,
CELSO ANTÔNIO, Elementos de Direito Administrativo, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989,
p. 229 y ss.; Curso de Direito Administrativo, San Pablo, Malheiros, 2002, 14ª ed., p. 91 y ss.
aplicables, incluso de las normas legales o supranacionales, de la jurispruden-

cia, etc.
Por ello, en derecho al igual que en cualquier otra ciencia, la supuesta “solu-
ción” que se cree encontrar al caso, o la vía de comportamiento o conducta
procesal que se resuelve elegir y que por supuesto habrá que argüir y fundar
adecuada y convincentemente, es de todos modos siempre una hipótesis o con-
jetura, que luego los hechos posteriores y el tiempo invalidarán o no.
Es que “La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas
sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien […] la de descubrir incesan-
temente problemas nuevos, más profundos y más generales y de sujetar nues-
tras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente re-
novadas y cada vez más rigurosas.”1
“La petición de objetividad científica hace inevitable que todo enunciado
científico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda
corroboración es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales.”2
O, dicho en las palabras de MUNROE SMITH que recuerda CARDOZO, las reglas
y principios no son soluciones finales, sino hipótesis de trabajo: cada nuevo
caso es un experimento y si la regla que parece aplicable da un resultado injus-
to, el resultado debe ser repensado.3
Sin duda, el abogado que debe dar una respuesta a su cliente deberá al final
de su proceso mental, o de su tiempo, dar una opinión: el cliente quiere a veces
“su opinión y no sus dudas;”4 a más, por cierto, de las completas y analíticas
razones y fundamentos de su opinión, que deberán luego resistir o amoldarse
ante el test de la crítica.
Del mismo modo, el administrador o el juez podrán expresar en la decisión
las dudas que tengan, pero al final del acto de resolver deberán hacerlo aserti-
vamente, exponiendo antes los argumentos necesarios para sustentar fáctica y
normativamente su decisión.
El abogado de la administración podrá envolver en lenguaje potestativo y
discrecional las conclusiones de su dictamen, pero tampoco puede evitar con-
signar cuál es la alternativa que propone para la decisión.
Con todo, esta necesidad en todos los casos inevitable de resolver o aconse-
jar concreta y definidamente algo razonado y fundamentado, que exprese en
forma adecuada y suficiente los argumentos de hecho y de derecho que lo sus-
tentan, no altera que siempre lo resuelto o propuesto es una hipótesis más, no
una verdad eterna.
17.1
POPPER, La lógica de la investigación científica, op. cit., p. 9.
17.2
POPPER, La lógica ..., op. cit., p. 260.
17.3
CARDOZO, op. cit., p. 23; MUNROE SMITH, Jurisprudence, Columbia University Press, 1909, p.
21. En el mismo sentido CARDOZO recuerda a ROSCOE POUND y a POLLOCK: es una apreciación común
y tradicional en el derecho norteamericano.
17.4
LORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., p. 7.
I-38 PARTE GENERAL
Tampoco el hecho de que los debates y discusiones posteriores a veces pres-

ten especial atención al tipo de argumentación expuesto, o de fundamento jurí-
dico empleado, debe hacer olvidar que la ratio de la cuestión siempre estará en
los hechos y el análisis que de ellos se haga.5
18. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos

Por lo expuesto, puede ser también oportuno recordar el viejo aforismo que
para la solución de casos “la única regla es que no hay ninguna regla,”1 y el
axioma popperiano de que “Nunca se puede estar seguro de nada.”2 Tal como
explicamos en la primera parte de este cap., no existen reglas previas de la
cuales “deducir” una solución, ni tampoco reglas empíricas a partir de las cua-
les “inducirla.”
Permítasenos repetir que no se debe buscar al “ídolo de la certidumbre [...]
la adoración de este ídolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en
peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinión equivo-
cada de la ciencia se detalla en su pretensión de tener razón: pues lo que hace
al hombre de ciencia no es su posesión del conocimiento, de la verdad irrefuta-
ble, sino su indagación de la verdad [realidad] persistente y temerariamente
crítica.”3
No se pretenda entonces hallar la “certeza” de la “verdadera” solución “in-
discutible” de un caso de derecho: “los que no están dispuestos a exponer sus
ideas a la aventura de la refutación no toman parte en el juego de la ciencia.”4
Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia
de buscar siempre una solución más justa o mejor, que será a su vez siempre
provisional.5 “La persuasión de que la propia infalibilidad es un mito lleva por
fáciles etapas y con algo más de satisfacción a la negativa de adscribir infalibi-
lidad a los otros.”6
Recuerda también CARDOZO, y ésta es para nosotros la clave del pensamiento
jurídico, que en sus primeros años “Buscaba la certeza. Estaba oprimido y de-
salentado cuando encontraba que la búsqueda de ella era fútil,” pero que con el
tiempo “Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta ver-
17.5
En tal sentido, se ha dicho que “lo que un juez hace es más importante que lo que dice que
hace”: REED DICKERSON, “Some Jurisprudential Implications of Electronic Data Processing,” en la
revista Law and Contemporary Problems, op. cit., p. 53 y ss., p. 68.
18.1
O como dice CARDOZO, op. cit., p. 161, “Después de todo, hay pocas reglas: hay principalmen-
te estándares y grados,” esto es, grandes principios; LORD DENNING, The Discipline of Law, op. loc.
cit., refiriéndose al derecho supranacional.
18.2
Salvo, tal vez, del demostrado error o la conjetura falsada, en su terminología.
18.3
POPPER, La lógica ..., op. cit., p. 261.
18.4
POPPER, La lógica ..., op. loc. cit.
18.5
La petición de objetividad científica hace inevitable que todo enunciado científico sea provi-
sional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboración es relativa a otros enun-
ciados que son, a su vez, provisionales: POPPER, La lógica..., op. cit., p. 260.
18.6
CARDOZO, op. cit., p. 30.
la como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus más altos niveles
no es descubrimiento, sino creación y que las dudas e incertidumbres, las aspi-
raciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente.”7
Ni siquiera un caso “igual” anterior “soluciona” el siguiente; no sólo porque
“la corroboración no es un valor veritativo,”8 sino porque habrá por lo menos
un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc.9 No incurra-
mos pues en el error científico de pretender inducir para futuros casos, reglas
generales a partir de anteriores casos particulares (empirismo).
Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro “semejante” o “análogo” que
se haya hecho o visto previamente y evitar tanto caer en errores anteriores
como en “soluciones” de casos previos, que no es sino una variante del mismo
error metodológico.10
No hay casos “típicos;” es el método lo que debe aprenderse experimental-
mente, no las supuestas “soluciones” y en cada caso se debe buscar una hipóte-
sis o conjetura que sea nueva, creativa, imaginativa pero ajustada a la reali-
dad del caso y de los hechos que le sirven de “causa;” que no sea una mera
adaptación de “soluciones” anteriores en supuestos semejantes en apariencia,
pero que resultarán siempre diferentes en la nueva situación fáctica y por en-
de jurídica.
Luego, sin duda, continúa el proceso de aproximaciones sucesivas en que al
construir los razonamientos fácticos y jurídicos que constituirán la motivación
o explicación de la hipótesis, se la refina, modifica, altera o sustituye, hasta
que llega el momento en que la decisión “definitiva” es tomada en el sentido de
volcarla al papel, en alguna de sus sucesivas versiones de trabajo, firmarla y
darla a conocer.
Allí quedó cerrada una etapa de trabajo, no resuelto un problema: la ciencia
lo seguirá debatiendo siempre.
19. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal

Hemos recordado ya que los hechos y circunstancias de un caso pueden irse
modificando a través del tiempo, como así también los intereses y valores en
juego.
Es necesario por ende considerarlo dinámicamente y en función del tiempo,
lo cual impone estimar no solamente en qué tiempo1 se piensa que ocurrirán
qué cosas, sino también decidir cómo y quién habrá de proveer cuándo el im-
pulso para que se produzcan.
18.7
CARDOZO, op. cit., p. 166.
18.8
POPPER, La lógica..., op. cit., p. 257.
18.9
Para decirlo otra vez en las palabras de CARDOZO, cada caso es un experimento nuevo: op.
cit., p. 23.
18.10
En sentido análogo CARRIÓ, Cómo estudiar... , op. cit., p. 53.
19.1
Tratamos este tema en el t. 4, op. cit., cap. VIII, § 1, 1.1, 1.2 y 1.3.
I-40 PARTE GENERAL
Es que importa precisar que si bien la teoría jurídica en materia de procedi-

miento ante la administración pública indica la aplicación del principio de la
impulsión de oficio, la práctica es en verdad la impulsión directa por la gestión
personal del particular o interesado.
Al mismo tiempo y no obstante la existencia del principio de contradicción,
en la gestión ante la administración pública, en tanto no se instituyan tribuna-
les administrativos,2 se produce un desbalance que judicialmente no se debería
en buenos principios aceptar; que cada parte necesariamente arguye su caso
ante el funcionario sin la presencia de la contraparte y sin posibilidad oportu-
na de corregirla o contradecirla.3
Del mismo modo, el decurso del tiempo puede ir demostrando que a pesar
del énfasis argumental puesto inicialmente en determinados aspectos, ellos
pueden no resultar posteriormente los más relevantes o actuales, obligando
entonces a tener un espíritu crítico permanente4 y la suficiente adaptabilidad
para readecuar el planteamiento del problema. Lo cual, desde luego, se puede
hacer privadamente y en vía administrativa5 y aun estando en litigio, por las
negociaciones y eventuales transacciones.
Debe así aprenderse a descubrir cómo se analizan los hechos según el mo-
mento histórico en que el caso se plantea, cómo se construye un razonamiento
adecuado a los tiempos y sus valores sociales, cómo se efectúa un discurso hil-
vanado y lógico, cómo se propone una solución convincente y razonable, cómo
se argumentan los pros y los contras de las diversas alternativas que cada caso
puede presentar, todo ello no en un supuesto vacío atemporal y aespacial, sino
al contrario permanentemente bien centrado en el tiempo y en el espacio real,
sin oportunismo político y con espíritu de justicia. Todo ello, claro está, es mu-
cho más fácil decirlo que hacerlo en un caso concreto.
20. Una ayuda metodológica

En cualquier caso de derecho existen una serie de cuestiones jurídicas que
deben ser dilucidadas por quien ha de resolverlo. Muchas de ellas el abogado
entrenado no necesita a veces ni siquiera planteárselas, por cuanto las percibe
automáticamente y en un instante. El abogado no familiarizado con la mate-
ria, o el estudiante de derecho, puede en cambio encontrar tal vez alguna utili-
dad en analizar tales aspectos.1
19.2
Conforme lo hemos sugerido y explicado en nuestro libro Problemas del control de la admi-
nistración pública en América Latina, Madrid, Civitas, 1981, cap. II.
19.3
Ver LORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., p. 85.
19.4
Sobre el rol crítico del docente en la asistematicidad del derecho viviente, nos remitimos a
nuestra Teoría general del derecho administrativo, op. cit., 1984, pp. XIV y XV del prólogo; Dere-
chos humanos, op. cit., cap I, § 3.3, “La influencia asistemática de la doctrina.”
19.5
Infra, t. 4, op. cit., cap. III, § 17.
20.1
Para un mayor desarrollo, nuestro libro El método en derecho, op. cit.
De todos modos, debe tenerse presente que una tal guía metodológica debe
ser adaptada progresivamente por el estudiante en la medida que va adqui-
riendo destreza en la solución de los pasos iniciales que ella propone. En el
comienzo del curso sus experiencias deberán desarrollar las primeras etapas de
la guía y a partir del segundo mes deberá en cambio irse concentrando en las
que resultan centrales para resolver qué hipótesis formula para el caso.
En esta segunda y última etapa, luego de haber adecuadamente analizado lo
atinente a la validez del acto,2 fundamentalmente a su razonabilidad frente a
los hechos del caso, derechos que afecta, etc., lo más importante en el análisis
jurídico es determinar las opciones posibles y luego elegir una.
21. Las opciones a considerar

Las principales opciones a considerar pueden agruparse entre las siguientes
preguntas que uno debe formularse frente al caso:
a) cuáles son todas o al menos las principales vías alternativas —razona-
bles, desde luego, no disparatadas—1 de comportamiento jurídico2 o material,
incluso de acciones u omisiones (o sea, no debe olvidarse la posibilidad de rea-
lizar comportamientos que permitan mejorar el encuadre de los hechos que se
analizan, dentro del derecho);
b) y cuáles son todos los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas.
Dicho en otras palabras, qué fundamentos o razones en pro y en contra de
cada una de ellas y conjugados de qué manera, van llevando al abogado a pre-
ferir o no, razonable y fundadamente, alguna o algunas de tales vías:
a) omisión,3
b) negociación,4 gestión, lobby, comportamiento material, etc.,5
c) recurso, reclamo o denuncia administrativa,6
d) acción judicial, teniendo cuidado de introducir el caso federal de manera
suficiente y adecuada en la primera oportunidad procesal y mantenerlo en
20.2
Ver t. 3, op. cit., caps. VIII, IX, X, XI, XII y XIII.
21.1
Pues es ésta precisamente una de las aptitudes integradoras o globalizadoras del acto de
creación en el cerebro humano, que lo diferencia de la computadora más sofisticada.
21.2
Por lo que hace a los recursos en sede administrativa y al amparo por mora en sede judicial,
nos remitimos al t. 4, donde explicamos largamente estos mecanismos.
21.3
Hay situaciones, sin duda, en que la solución es no hacer nada; o no hacer nada que importe
una vía jurídica de acción, recurso, etc., sino un mero comportamiento que puede ser material o
hasta intelectual e incluso introspectivo.
21.4
Ver p.ej. EDWARDS y WHITE, Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotia-
tor, St. Paul, West Publishing Company, 1977; WILLIAMS, Legal Negotiations and Settlement, mis-
ma editorial, 1983.
21.5
Estas alternativas no debe dejar de considerarlas el abogado que recibe el caso en consulta
y de continuarlas evaluando a través del tiempo. A veces, será la propia administración que le
sugerirá al administrado una vía de comportamiento material que, modificando la situación de
hecho, permita encarar la resolución de la cuestión.
21.6
Para sus diferencias ver en el t. 4 el cap. III, § 2.
I-42 PARTE GENERAL
forma expresa y clara en cada una de las sucesivas instancias, como así tam-
bién introducir en su caso la violación a derechos supranacionales, a fin de
ocurrir en la oportunidad procesal pertinente por ante los organismos y tribu-
nales de carácter internacional.
Una vez resuelto el tipo de comportamiento que se considera preferible y no
tratándose del caso de un hecho u omisión a realizar, cabe desde luego desarro-
llarlo a través de la redacción del acto jurídico (recurso, reclamo, denuncia,
acción judicial, etc.) que en su caso se considera preferible, seleccionando7 y
graduando8 los argumentos que va a utilizar, sin excluir desde luego los hechos
y argumentos adversos.9 La adecuada y suficiente fundamentación, sobre todo
de hecho, es desde luego tan indispensable como también lo es la necesaria
fundamentación suficiente en derecho. Si se elige el camino de sugerir vías de
omisión, gestión, negociación10 o comportamientos que no suponen la interpo-
sición de remedios legales, entonces debe pasarse a la explicación del compor-
tamiento material, negociación u omisión que se recomienda.
En el caso de una autoridad administrativa o judicial que debe decidir una
cuestión, los pasos son esencialmente los mismos; debe también evaluar los
hechos, ponderar la razonabilidad, sopesar las vías alternativas de solución,
elegir alguna, escribirla, fundarla suficiente, adecuada y convincentemente
para no incurrir en un acto arbitrario por falta de suficiente motivación o sus-
tento fáctico. Incluso el tiempo puede a veces manejarlo y de hecho lo maneja.11
En lo que se refiere a la elección de una solución creativa del caso y la redac-
ción del escrito, nos remitimos a lo expuesto en El método en derecho.12 En todo
caso la primera regla es clara: empezar a escribir, aunque sea el relato del caso
y la descripción de sus hechos o transcripción de sus normas; poco a poco ire-
mos construyendo y puliendo la argumentación y la resolución finales. Es la
aplicación del aforismo chino de que un camino de diez mil millas se inicia con
el primer paso.
21.7
Deben argüirse las cuestiones centrales. Ampliar en ROMBAUER, op. cit., p. 329 y en la nota
siguiente. Lo mismo vale desde luego para la redacción de decisiones administrativas o sentencias
judiciales, en que el que debe decidir con frecuencia omite consignar la totalidad de sus funda-
mentos.
21.8
Según el sabio consejo de MORELLO, debe evitarse “agotar” todos los posibles argumentos
jurídicos del tema, so pena de dificultarle la tarea decisoria a la autoridad administrativa o judi-
cial: no debe hacérsele difícil la tarea de encontrar fundamentos nuevos que no sean repetición de
los del peticionante, en caso de encontrarle razón. Nos remitimos nuevamente a El método…, op.
cit.
21.9
ROMBAUER, op. cit., p. 329. En materia administrativa los letrados suelen a veces fallar por
no colocarse mentalmente en la situación del funcionario público y no poder entonces prever,
probar y argumentar conforme a los razonamientos que éste luego aplicará en la decisión.
21.10
Ver p.ej. EDWARDS y WHITE, Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotia-
tor, op. cit.; WILLIAMS, Legal Negotiations and Settlements, op. cit.
21.11
Nos remitimos a Problemas del control de la administración pública en América Latina, op.
cit., pp. 55-58.
21.12
Op. cit., caps. VII a XII, pp. 99-197.
PROLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN DEL T. 1
Luego de las primera y segunda edición colombiana y sexta edición y primera

venezolana del año 2001, participaron en la corrección de las presentes nuevas
ediciones peruana y brasileña de los cuatro volúmenes:
JUAN JOSÉ ALBORNOZ SANTIAGO GOMEZ

DANIELA ALETTI SANDRA IOSUE
MATÍAS JOSÉ ALVAREZ MARÍA PAOLA IOVANNA
LILIANA ARALDI HORACIO ENRIQUE MAIDANA
FERNANDO NICOLÁS BONINA MARÍA EVA MILJIKER
CARLOS ALFREDO BOTASSI ANA ELISA PASQUALINI
KARINA CICERO RODOLFO PETER
LETICIA CALLA MARIO REJTMAN FARAH
ROBERTO CASORLA YALET GUILLERMO SCHEIBLER
MABEL DANIELE LEONARDO MARCO TOIA
HERNÁN GARGIULO SUSANA VEGA
ARIANA GARRIDO JUAN MARTÍN VOCOS CONESA
A todos ellos, nuestro más sincero agradecimiento.
A. G.
PROLOGO A LA SEXTA EDICION (2001)
1. Las diversas actualizaciones

En los últimos cinco años hemos realizado una constante revisión completa y
en algún caso más de una edición, de los cuatro tomos que actualmente compo-
nen el tratado.1 Con esta sexta edición del t. 1 en el año 2001, completamos un
primer ciclo de reelaboración sistemática de todo el tratado más allá de que la
nueva edición de cada vol. es distinta a las anteriores. En ese camino hemos
realizado, con la ayuda directa o indirecta de más de medio centenar de cole-
gas y amigos,2 numerosas tareas de importancia dispar.
1°) Hemos agregado información actualizada,3 2°) eliminado material,4 3°)
repensado constantemente toda nuestra concepción del derecho en general y
del derecho público en particular. Lo primero se advierte más rápidamente: es
fácil constatar que se citan fallos y normas hasta casi veinte días antes de la
aparición de cada libro, merced al método editorial descripto en el prólogo a
nuestro libro Después de la reforma del Estado. Algunos nos han dicho con
afecto que el tratado se encuentra así “hiperactualizado.” Con todo que es un
mérito importante, desearíamos que no fuera el principal: se pierde demasiado
pronto.
2. La concepción del derecho

Quizás lo más importante de esta nueva reflexión de toda la obra es haber
afinado enfoques que han desembocado paralelamente, en esta ocasión, en un
1.1
El cuarto estaba desdoblado en dos en la tercera edición. Parte de su material, ahora omiti-
do, irá eventualmente a un futuro t. 5.
1.2
Mencionados en los distintos prólogos de cada ed. de los cuatro volúmenes.
1.3
En la que cabe destacar muchas leyes: 25.246, 25.319, 25.390, 25.344, 25.400, 25.413, 25.414,
etc., que se explican a lo largo de la obra.
1.4
A veces hemos agregado primero y suprimido después. Así la 4ª ed. del t. 1 incluyó un cap.
XVI sobre “La convención Interamericana contra la Corrupción”, toda una novedad entonces. Pos-
teriormente su análisis se trasladó a cada lugar del tratado en que correspondía, con lo cual en
esta sexta edición ya no es más necesario aquel cap. XVI.
26 PARTE GENERAL
libro llamado Introducción al derecho. Éste completa una trilogía con El méto-
do en Derecho1 y La administración paralela.2 Es la búsqueda de realismo con
justicia, el énfasis en los principios del derecho antes que las normas, el méto-
do antes que el dogma.
3. La axiología
Toda nuestra producción estuvo siempre signada por el objetivo de tutelar la
libertad individual frente al poder. Eso no ha cambiado, pero ha producido
importantes reacciones no deseadas. Así como nosotros hicimos un derecho
“para el administrado” (y, en la actualidad, el usuario), otros nos han retrucado
con un derecho “para la administración” (y, al parecer, el concesionario), una
verdadera contradictio in terminis. Un derecho constituido para cohonestar el
ejercicio del poder implica un retroceso en la evolución histórica.1 En la Argen-
tina, cuyo nombre fuera de nuestras fronteras no evoca siempre la libertad,
debemos reconocer que ellos ganan la batalla por el poder: es que hacer un
derecho para la libertad implica no buscar el poder, no adularlo, no servirlo ni
servirse de él. Sería otra contradictio in terminis.2
4. Algunas líneas generales de la transformación de la obra

Hay una transformación que permea toda nuestra producción. Desde la terce-
ra edición del presente tomo 1 hemos dividido el capítulo de “Fuentes” en dos:
supranacionales y nacionales. Las primeras corresponden inicialmente al ré-
gimen supranacional y universal de los derechos humanos, que nos llevó a
hacer en colaboración Derechos Humanos, un libro autónomo sobre esta mate-
ria y que en orden temático precede a este tratado.
1°) Ese leit motiv de la universalidad del régimen jurídico de los derechos
humanos se ha visto acompañado de otras presencias sistemáticas: 2°) el dere-
cho de gentes o jurisdicción universal para los crímenes de lesa humanidad
(los tratados contra el genocidio, la tortura, desaparición forzada de personas,
etc.), que nos ha llevado a ratificar la creación de la Corte Penal Internacio-
nal;1 3°) la lucha contra la corrupción con las convenciones interamericana e
internacional de la materia, ambas instituyendo igualmente la jurisdicción
extraterritorial;2 4°) los tratados de integración regional —que en la Unión
2.1
Madrid, Civitas, 1988, 3ª reimpresión 2001.
2.2
Madrid, Civitas, 1982, 4ª reimpresión 2001.
3.1
Es el pasado, que explicamos en el cap. II, “Pasado, presente y futuro del derecho adminis-
trativo.”
3.2
Lo señala POPPER al analizar las escuelas de pensamiento y su relación con el poder y la
libertad en la sociedad.
4.1
Ley 25.390, B.O. del 23-I-01.
4.2
Hemos aceptado expresamente la jurisdicción extranjera también como derecho interno, por
el art. 279 inc. 4º del Código Penal, según la modificación de la ley 25.246, B.O. del 10-V-00.
PRÓLOGO 27
Europea ya han producido el nacimiento de un Derecho administrativo euro-

peo— y el paralelo crecimiento de la internacionalización del derecho; 5°) la
globalización de la economía y su repercusión sobre el derecho interno y exter-
no,3 incluyendo en el primer caso la notoria debilitación del Estado de Bienes-
tar, si no en teoría4 al menos sí como realidad.
5. La estructura de la obra
A pesar del cambio cualitativo y cuantitativo de los contenidos, no ha existido
empero modificación sustancial en su estructura, que hemos mantenido inclu-
yendo, en la mayor parte de los casos, hasta la numeración y titulación interna
de cada capítulo y parágrafo.
La principal razón ha sido facilitar al lector que acudió a una versión ante-
rior, hallar su análisis actualizado en una edición posterior. Es fuente de frus-
tración permanente tratar de encontrar, en una obra nueva de cualquier au-
tor, el lugar actual en que se encuentra tratado un tema o cuestión que uno citó
de una edición anterior. Con este método el lugar de análisis de cada asunto en
distintas ediciones debiera ser por regla general el mismo parágrafo, con el
mismo título, aunque el contenido difiera.1 Los títulos de los parágrafos tienen
usualmente más permanencia que la página: ella está destinada a cambiar en
cada edición, aún paginando cada capítulo independientemente como hacemos
nosotros para minimizar el daño.2
6. Las concepciones formales

Esta presentación de la obra, análoga exteriormente a través de sus distintas
ediciones,1 va acompañada asimismo de un mantenimiento de las concepcio-
nes formales con las cuales empezamos a producir, incluso antes del tratado.2
No hemos visto pues necesidad o conveniencia de cambiar definiciones, clasifi-
4.3
El segundo aspecto se advierte en el crecimiento de los tribunales arbitrales internaciona-
les, la justicia internacional, etc., que explicamos en el t. 2.
4.4
Incluso parte de la legislación argentina ha progresado en los últimos años, como también lo
ha hecho la jurisprudencia, en tutelas sociales específicas, algunas de las cuales relatamos en el
cap. III, sección III. Pero sería imposible no advertir que ello ocurre en un contexto de progresivo
deterioro social. Asimismo, al avance legislativo en tutelas específicas se contrapone el retroceso
genérico en jubilaciones, salarios, etc.
5.1
Hemos advertido que muchos autores lo hacen y al adoptarlo para nosotros estamos también
comenzando a tratar de citar los libros ajenos no tanto por la página sino por el capítulo y pará-
grafo. Las obras clásicas que ya no se actualizan pues sus autores han fallecido se citan, precisa-
mente, de este modo. Esa forma de cita sirve para cualquier edición.
5.2
Daño a los lectores que resulta a la postre autoinfligido.
6.1
Aunque, claro está, no siempre exactamente igual. Tan sólo hemos hecho un esfuerzo por
mantenerlo en tanto fuera posible.
6.2
Es el período 1962-1974, en que publicamos las primeras ediciones de los libros Introducción
al derecho administrativo (1962), El acto administrativo (1963), Procedimiento y recursos admi-
nistrativos (1964), Empresas del Estado (1966), Derecho admnistrativo de la economía (1967), etc.
28 PARTE GENERAL
caciones, etc. Se lo debemos no a la tozudez sino al punto de partida que nos

fuera enseñado hace más de cuarenta años y recogemos en el cap. I del t. 1,3
cuyo puntual agradecimiento efectuamos en el prólogo a la cuarta edición, re-
producido más abajo.
7. Algunos agradecimientos más

En esta 6ª edición del t. 1 hemos tenido oportunidad de beneficiarnos con críti-
cas, ideas y sugerencias de
ALBERTO BIANCHI
MARCO CAMMELLI
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
ALEJANDRO NIETO
A todos ellos, nuestro renovado agradecimiento.
Agustín Gordillo
6.3
Y procuramos así retransmitir. Está por ello también incluido en nuestra ya citada Intro-
ducción al derecho.
PRÓLOGO A LA QUINTA EDICION (1998) Y REIMPRESIÓN (2000)
Poco queda añadir sino nuestro reconocimiento a los que colaboraron en la

cuarta edición y los que lo han hecho en la quinta, como así también en el tomo
2. Entre otros DIEGO SARCIAT, GREGORIO FLAX, GRACIELA GÜIDI, y en especial:
MARÍA VIRGINIA CAFFERATA
ROSAURA CERDEIRAS
ANA CUEVAS REY
NÉLIDA MABEL DANIELE
MARÍA CLAUDIA DAVERIO
FERNANDO M. LODEIRO MARTÍNEZ
O. GABRIEL SENA BERTERRETCHE
SUSANA ELENA VEGA
MARÍA ALEJANDRA VILLASUR GARCÍA
A ese leal y fiel grupo primigenio de colaboradores, agregamos el agradeci-
miento a los que se incorporaron luego, sea para el tomo 1° o 2°:
ANA PAOLA CABEZAS CESCATO
CAROLINA GRACIARENA
MIRIAM INSAUSTI
MARÍA LILIA OLAGORTA
HERNÁN PÉREZ BOIANI
SILVANA MARISA SANTORO
30 PARTE GENERAL
En el tomo 3:
DIEGO SARCIAT
CECILIA MARÍA ALLONA
EDUARDO FALCÓN
CLAUDIO HOISTACHER
MARÍA EVA MILJIKER
MARÍA VALERIA MOGLIANI
MIGUEL OROZ
JULIÁN PRATO.
En el tomo 4:
ALEJANDRO ROSSI
CLAUDIA CAPUTI
ESTELA SACRISTÁN.
A todos ellos y a los que aquí no menciono pero aportan igual sus ideas,
muchas, muchísimas gracias.
A.G.
P.S.: Los críticos podrán legítimamente preguntarse, ¿con tantos colabora-
dores, cómo puede ser que siempre haya errores de tipeo? La respuesta es que
la versión final la hago con Page Maker en la pantalla, y no puedo siempre
volver con nuevas versiones a que me las re-re-relean, en el fondo o en el
tipeo. En algún momento hay que ponerle fin, editar y esperar la próxima edi-
ción para pulir: que no será solamente el tipeo, lo de menos, sino la actualiza-
ción y las ideas. Me salvo así de las horcas caudinas de los correctores de im-
prentas en cualquier editorial. Es una ventaja para mí y una desventaja para
el lector, por lo que pido perdón.
Si quiere contribuir a este proceso, enhorabuena: escriba a
agustín@gordillo.com
AGRADECIMIENTOS EN
OCASIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN (1997)
1.- En esta oportunidad deseamos hacer público un doble orden de reconoci-
mientos: primero, a quienes nos ayudaron a preparar esta nueva edición y a
algunos de quienes lo hicieron en la vida y en otros libros, y segundo a quienes
nos han brindado su constante apoyo editorial. Los pensamientos que hemos
utilizado de obras publicadas ya están reconocidos en las pertinentes notas de
pie de página; falta completar aquí el reconocimiento a las ideas y contribucio-
nes que nos fueran hechas en forma directa y personal.
2.- Hemos comprobado hace ya algún tiempo que la extensión de la obra
escrita a través de cuatro décadas comienza a conspirar con la calidad de su
actualización, al par que el tiempo y las fuerzas no siempre acompañan las
necesidades que ello implica.
Siempre hemos utilizado la experiencia profesional y docente, propia y aje-
na, como un apoyo para la investigación, y son innúmeras las cosas aprendidas
en clase o en el trabajo que encontraron su destino en un libro; también son
muchos los maestros y amigos que nos han hecho llegar su opinión y crítica a lo
largo de estas décadas.
Algunos felices cursos de post grado nos han permitido recientemente con-
vocar la generosa colaboración de distintos profesionales, hombres y mujeres
jóvenes y maduros al mismo tiempo, para que nos ayudaran en la difícil tarea
de seguir encontrando todo el material necesario para actualizar una obra.
Tarea altruista como pocas. En los distintos volúmenes señalaremos puntual-
mente la ayuda recibida y cuando sea del caso, incorporaremos la directa autoría:
así lo hemos hecho con la segunda edición de Derechos Humanos, en que
GUILLERMO GORDO, ADELINA LOIANNO y ALEJANDRO ROSSI escribieron sendos capí-
tulos.
Esta cuarta edición del primer tomo del Tratado tuvo una primera colabora-
ción de GREGORIO FLAX, nuestro profesor adjunto en Derecho Administrativo y
en Derechos Humanos en la UBA.
32 PARTE GENERAL
En una segunda etapa de revisión del tomo 1° participaron bajo nuestra

coordinación profesionales de la administración, la justicia y el ámbito priva-
do, y docentes de distintas cátedras de la Universidad de Buenos Aires, con los
cuales tuve múltiples y fructíferas reuniones, recibiendo el afectuoso aporte de
sus críticas y sugerencias. Vayan a ellos mis gracias renovadas y continuas,
pues además están al presente trabajando conmigo en el tomo 2.
Son ellos:
MARÍA VIRGINIA CAFFERATA
ROSAURA CERDEIRAS
ANA CUEVAS REY
NÉLIDA MABEL DANIELE
MARÍA CLAUDIA DAVERIO
FERNANDO M. LODEIRO MARTÍNEZ
O. GABRIEL SENA BERTERRETCHE
SUSANA ELEVA VEGA
MARÍA ALEJANDRA VILLASUR GARCÍA
En una nueva revisión del presente tomo 1° ALBERTO ZUPPI, jurista del más
alto prestigio internacional con cuya amistad nos honramos, nos prestó una
valiosísima colaboración en los capítulos VI y XVI de esta cuarta edición: co-
mentarios, materiales, libros, sugerencias, todo. Su siempre contagioso entu-
siasmo permea nuestras páginas, mas no se le culpe de nuestros yerros.
Destacamos también, para esta nueva versión del tomo 1°, a los egresados
que participan de los distintos cursos de los Master de la Universidad Austral
y de la Escuela de Abogados del Estado.
En el tomo 3 se encuentra trabajando, con entusiasmo y diligencia, un grupo
coordinado por mí y por DIEGO SARCIAT, nuestro profesor adjunto de Derecho
Administrativo en la UBA y en la Escuela de Abogados del Estado: CECILIA
MARÍA ALLONA, EDUARDO FALCÓN, CLAUDIO HOISTACHER, MARÍA EVA MILJIKER, JULIÁN
PRATO.
En el tomo 4, bajo la coordinación de ALEJANDRO ROSSI, nuestro profesor ad-
junto en el post grado de la Universidad Católica Argentina, están realizando
una inestimable labor de investigación científica CLAUDIA CAPUTI y ESTELA SA-
CRISTÁN, dos infatigables trabajadoras de especial mérito. Discutimos mucho, a
veces, pero de allí surge siempre el progreso, al menos para mí.
En cuanto al pasado, resulta ya casi extemporáneo mencionar a tantos que
nos han ayudado con sus sugerencias, pero quisiéramos en parte al menos co-
rregirlo señalando que la primera mitad del capítulo I, aparecida antes como
PRÓLOGO 33
capítulo I de El acto administrativo, en 1969, y sólo ligeramente corregida

después de su aparición en 1974 en este Tratado, recibió la crítica originaria
de EUGENIO BULYGIN y el siempre recordado CARLOS ALCHOURRÓN, con más la
minuciosa, detalladísima revisión de GENARO CARRIÓ, que para nuestro impere-
cedero orgullo ennegreció esas páginas con sus correcciones. El capítulo I ha
recibido sucesivos aportes en los que he agregado pero no quitado ni modifica-
do de lo que corrigió, para mí sin límite temporal, GENARO CARRIÓ. Juristas de
ese nivel nos han honrado a veces con críticas y sugerencias que fueron pivotales:
JEAN RIVERO,1 RAFAEL BIELSA —nuestro primer y gran maestro—,2 JUAN FRANCIS-
CO LINARES, PIERRE PESCATORE, JULIO C UETO R ÚA, CHARLES B REITEL, FELICIANO
BENVENUTI,3 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ,4 FERNANDO
GARRIDO FALLA, LUCIANO PAREJO ALFONSO,5 BERNARD SCHWARTZ, H. W. R. WADE,
MASSIMO SEVERO GIANNINI, ALBERTO RAMÓN REAL, WERNER GOLDSCHMIDT, ENRIQUE
SAYAGUÉS LASO, WALTER GELLHORN,6 JOSÉ VILANOVA; institucionalmente, la Pro-
curación del Tesoro de la Nación de la Argentina y el Consejo de Estado de
Francia nos han servido de guía insustituible, al par que la experiencia en los
Tribunales Administrativos del BID y del FMI.
Al comienzo de todo, tenemos una deuda de gratitud intelectual y personal
con MARÍA ISABEL AZARETTO, que en la década del 60 nos advirtió de la necesidad
de tener una teoría general y una filosofía jurídica antes de avanzar en una
disciplina concreta, y a EDUARDO RABOSSI, que socrática y peripatéticamente,
con gran desprendimiento y profunda vocación docente, nos introdujo con mano
segura en el difícil mundo de la filosofía y la teoría general del derecho. A
ambos debo que un capítulo metodológico presida esta obra.
A JORGE SÁENZ —el más excelente decano de Derecho que tuvimos, con per-
dón de otros amigos que también honraron dicha función— debo, a su vez, el
impulso vital para escribir el libro acerca del método, que sucintamente recoge
aquí el capítulo I en su segunda parte, como así también que expandiera mis
inquietudes académicas a Derechos Humanos. Olvidá el prólogo, JORGE.
1
Que, debido es decirlo, me sugirió no hacer un tratado y me explicó en detalle su propia y
maravillosa técnica de escribir: pero no hemos podido, no podemos, imitarle. Quien lea sus dos
artículos sobre el Huron au Palais Royal sabrá que no es un estilo, es una agudeza, irrepetible.
2
Cuya familia nos ha conferido el especial honor de contribuir con nuestras apostillas a una
edición de su magistral Derecho administrativo y a la preparación de un CD-ROM con sus Obras
Completas. Es una forma emotiva de volver a reunirse en el recuerdo y en el pensamiento con
quien formara nuestras ideas-fuerza centrales.
3
Que al par de ofrecernos en los años 80 hablar de La administración paralela mirando los
canales de Venecia desde un aula del Palazzo de la Universidad de la cual era entonces Rector,
nos prologó y editó por Giuffrè dicho libro, por todo lo que le guardamos eterna gratitud.
4
En su doble carácter de juristas y habernos cobijado en su magnífica y prestigiosa editorial
Civitas S.A.
5
Que siempre nos enriqueció con sus críticas y sugerencias, nos impulsó a escribir y nos editó
desde el IEAL la Teoría General del Derecho Administrativo (Madrid, 1984).
6
Quién nos halagó con, a la par, un consejo: continuar siendo un libre pensador, pensar en
libertad aún en estas tierras tan calcinadas por la autoridad.
34 PARTE GENERAL
A lo largo de la vida académica y profesional, todo contacto interpersonal

valioso brinda siempre enriquecimiento, tal vez recíproco, pero en todo caso
seguramente nuestro; en el país cabe agregar a los antes mencionados, a JUAN
CARLOS CASSAGNE, HÉCTOR A. MAIRAL, ROBERTO DROMI, RODOLFO CARLOS BARRA,
JULIO RODOLFO COMADIRA, ALBERTO B. BIANCHI, —y de la “familia judicial”, entre
tantos otros hombres y mujeres de derecho que la prestigian con su sapiencia,
TOMÁS HUTCHINSON, GUILLERMO MUÑOZ, CARLOS GRECCO, ALEJANDRO USLENGHI, PE-
DRO JOSÉ JORGE COVIELLO, OSVALDO GUGLIELMINO—; JORGE MAIORANO, GRACIELA
REIRIZ, RAFAEL BIELSA (nieto), ISMAEL FARRANDO, JORGE DOMÍNGUEZ, FLORENCIA
GONZÁLEZ-OLDEKOP, RAFAEL GONZÁLEZ ARZAC; OSCAR FREIRE ROMERO, ARIEL CAPLAN,7
RAFAEL CASTRO VIDELA —nuestro jefe en la Procuración del Tesoro de la Nación,
que nos enseñó a trabajar en derecho—, RAÚL DE ZUVIRÍA Y ZAVALETA —
compañero de función pública en aquellos lejanos tiempos.
En el exterior EDUARDO ORTIZ, GERALDO ATALIBA y su padre ATALIBA NOGUEIRA,8
ALLAN-RANDOLPH BREWER CARÍAS,9 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO y su padre
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO,10 YVES GAUDEMET, GÉRARD TIMSIT, TOMÁS-
RAMÓN FERNÁNDEZ (y con él toda la vida académica española que hemos tenido el
privilegio de frecuentar a través de los años, que llevaría varias páginas com-
pletar pero no por ello están ausentes), HERNÁN SÁENZ, ANTONIN SCALIA, GUGLIELMO
ROEHRSSEN DI CAMMERATA, LORIN WEISENFELD, CHAD FENTRESS, RODOLFO PISA
ESCALANTE, NELSON SOCORRO, DANIEL HUGO MARTINS; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO,
SÉRGIO FERRAZ, y tantos otros amigos y colegas brasileños que ellos solos lleva-
rían un prólogo entero: obrigado e perdâo, irmâos.
Ni qué decir de cuánto nos brindaron MIGUEL S. MARIENHOFF y MANUEL MARÍA
DIEZ, que nos permitieron el ingreso primero como adjunto y luego como titular
en sus cátedras, en ocasión de su jubileo; JORGE TRISTÁN BOSCH, que fuera nues-
tro profesor y nos brindara siempre su invalorable apoyo, creatividad, humor,
experiencia, consejos, amistad de cuatro décadas: lo consideramos una de las
dos personas más inteligentes que hemos conocido y de allí puede deducirse su
peso en nuestra formación.
Un lugar aparte tienen los profesores adjuntos con quienes en forma perma-
nente trabajamos o hemos trabajado juntos recientemente en las cátedras: MARIO
REJTMAN FARAH, MARTA ARCE, ALEJANDRO RUIZ SCHULZE, ROBERTO CARLOS SOLÁ, y
7
Debemos a C APLAN , entre otras muchas ideas nuevas, la originalidad de su planteo de
aplicar la ley de defensa del consumidor para la tutela colectiva de los usuarios de servicios
públicos; aplicación que no ha sido conceptual sino judicial.
8
A quien no conocimos sino a través de sus obras, que su hijo y fraterno amigo, hoy tampoco
entre nosotros, nos entregara de su propia biblioteca en eterno fraternal gesto. También nos im-
pulsó a escribir, hizo traducir y editar, los Princípios Gerais de Direito Público (Malheiros, San
Pablo, 1978) en años por aquí de plomo.
9
Nuestro querido amigo y editor en Venezuela.
10
También fallecido hace algunos años; fue él como Rector de la PUC de San Pablo quien en
1966 nos presentara a su hijo y hoy dilecto amigo CELSO ANTÔNIO.
PRÓLOGO 35
los ya mencionados MARÍA ISABEL AZARETTO, DIEGO SARCIAT, ALEJANDRO ROSSI,

GUILLERMO GORDO, ADELINA LOIANNO, GREGORIO FLAX. Otros asociados, adjuntos
y ayudantes de décadas atrás han igualado y superado a su ex titular —lo cual
ciertamente nos honra— y están ya mencionados más arriba.
La enumeración entremezclada y sin orden aparente de juristas y abogados
de distinto renombre, edad,11 carrera y campo de actuación puede parecer en
extremo desordenada, pero es así a borbotones como nos sale, pues tampoco ha
sido ordenada nuestra forma de trabajo, no al menos en el sentido usual del
término.12 La unidad está dada por nuestro aprendizaje de ellos. Y como en
todos los casos, cada uno podrá determinar qué de sí mismo ha encontrado
como propio en esta obra,13 sin que pueda a nadie más que al autor imputarse
los errores de todo tipo de los cuales necesariamente estará plagada, como toda
obra humana.
Y desde luego, en general, debo infinitas sugerencias y críticas a los miles de
alumnos y ex-alumnos del alma mater, la Universidad de Buenos Aires. Toda
enumeración peca de corta14 y pedimos excusas por ello.
A todos los demás: amigos, alumnos y colegas aquí no mencionados, cuya
crítica nos sirviera durante cuatro décadas y nos la brindan al presente, sólo
nos queda expresarles un tardío, anónimo e insuficiente reconocimiento gené-
rico. Aún indeterminado, es sincero y pleno de afecto.
Muchas gracias, pues, a todos: vous m’avez rendu ma musique.
Quede bien en claro que con nuestra inclinación popperiana, que se la debe-
mos a JOSÉ VILANOVA, agradecemos las críticas y del mismo modo tratamos de
brindarlas, aunque algunos consideren una crítica que seamos críticos. Es, otra
vez, una cuestión de teoría del conocimiento, sobre la cual también sobrevolamos
en el capítulo I.
3.- Luego de la tercera edición en 1995 de este primer tomo, publicamos en
1996 la segunda edición (y en 1997 su reimpresión) de Derechos Humanos,
libro introductorio al presente y Después de la reforma del Estado, complemen-
tario. Los publicamos por la Fundación de Derecho Administrativo y dado su
carácter recíprocamente integrador, hemos resuelto editar también el tratado
por la Fundación, con formato y tapas semejantes.
No ha sido una decisión fácil, pues nuestro editor nacional desde 1966 ha
sido sin pausa ni desfallecimiento, y aún durante los tiempos difíciles, Don
11
Y algunos de ellos ya ausentes.
12
Y es otra vez el libro El método en derecho el que puede brindar la clave al lector curioso.
13
Pues se pueden y deben citar los trabajos ajenos publicados, qué duda cabe, pero es difícil
citar los buenos consejos recibidos a lo largo de la vida.
14
Pues cabe también agradecer, elíptica pero no falsamente, a quienes otrora me hostigaran (y
de allí mi resistencia a unirme a la lapidación de otros, que quizás lo merezcan, pero no de mis
manos), pues por los infinitos senderos de la vida me llevaron —sin exilio— a querer explorar,
aprender y escribir, y también enseñar, allende las fronteras que hoy ya no existen.
36 PARTE GENERAL
RAÚL MACCHI —a través de Ediciones Macchi o Macchi Grupo Editor S.A.—, fiel
y querido amigo al cual no tenemos sino palabras de agradecimiento que ex-
presarle, aquí públicamente. Don RAÚL MACCHI, Ediciones Macchi y Macchi
Grupo Editor S.A. nos han acompañado en todo momento, desde los dos prime-
ros libros que con él editamos en 1966, con esfuerzo, dedicación, bonhomía,
simpatía y pleno respeto por nuestros deseos, absoluta y total honestidad, efi-
ciencia en la distribución, éxito en la venta, etc. No se interprete esta mención
como olvido del fundamental primer impulso que nos brindara en 1962 y 1963
la Editorial de don Emilio Perrot y luego Abeledo—Perrot, a los cuales brinda-
mos nuestro afectuoso recuerdo. El primer libro, jamás se olvida.
Puede parecer así un poco incomprensible que un autor deje para una obra
como ésta a un editor y viejo amigo de tantos méritos, para pasar a la edición
de una pequeña Fundación. Una primera razón es hedonista: el puro hobby, el
puro placer de hacerlo. Otra razón ha de verse en el deseo de hacer ediciones de
tirada pequeña y antieconómica, que permitan prontamente agotarlas para
hacer una nueva : el cambio que se produce hoy en día en el derecho adminis-
trativo vigente y viviente es demasiado rápido como para poder recogerlo opor-
tunamente si no es del modo expuesto.
4.- Un último reconocimiento lo copiamos de otro autor: agradecemos a nues-
tra PC y al procesador de palabras, que con su numeración automática de pá-
rrafos y funciones de reordenamiento automático ha cambiado para siempre el
arte de escribir. Puede parecer cómico, pero es muy serio.
A.G.
PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN (1995)
1. Esta tercera edición del tomo 1 del Tratado tiene todavía mucho de lo que
fueron la primera y segunda edición, en 1962 y 1966, de nuestra Introducción
al derecho administrativo, con más sus concomitantes o posteriores Estudios
de derecho administrativo (1963), El acto administrativo (1963 y 1969), Proce-
dimiento y recursos administrativos (1964 y 1971), Empresas del Estado (1966),
Derecho administrativo de la economía (1966), Derecho administrativo de la
planificación (Bogotá, 1967), Planificación, participación y libertad en el pro-
ceso de cambio (México y Buenos Aires, 1973), Principios gerais de direito pú-
blico (San Pablo, 1978), Introducción al derecho de la planificación (Caracas,
1981). En ese estadio de nuestra formación llegamos a la primera edición,
desde 1974 a 1982, del presente Tratado de derecho administrativo.
2. Hacia el final de ese período fuimos desgranando introspecciones y estu-
dios separados, especialmente Problemas del control de la administración pú-
blica en América Latina (Madrid, 1981), La administración paralela. El
parasistema jurídico administrativo (Madrid, 1982 y en versión italiana, Milán,
1987; reimpresión española, Madrid, 1995), Participation in Latin America
(Nueva York, 1982), Teoría general del derecho administrativo (Madrid, 1984),
El método en derecho (Madrid, 1988 y 1995), Derechos humanos (1990 y 1992).
3. A partir del cambio económico mundial que comienza en la década del 80
y se entroniza en la Argentina con la reforma del Estado en 1989, comenzamos
luego a publicar, en el extranjero y en el país, diversos estudios aislados: era
una realidad diferente, y normas distintas, a las que dieron basamento a la
primigenia construcción del Tratado de derecho administrativo. Escribimos un
libro sobre La reforma del Estado que no vio la luz por las incesantes modifica-
ciones fácticas y normativas. Una segunda edición del tomo 1 en 1994, por lo
expuesto, todavía no desarrollaba el cambio, aunque lo anunciaba; ya se veían
los primeros efectos del actual orden mundial, y así fue como incorporamos lo
38 PARTE GENERAL
que habíamos adelantado en 1990:1 la supranacionalidad operativa de los tra-

tados, particularmente los de derechos humanos.
4. La Constitución de 1994 ha receptado muchas de las ideas que antes de
ella expusimos en este Tratado, no porque se siguiera nuestro criterio, sino
porque eran ideas ya divulgadas por otros, cuyo tiempo finalmente había lle-
gado. Simultáneamente, las políticas económicas mundiales y nacionales de
hoy se tornan ya demasiado notorias como para no incluirlas en un tratamien-
to sistemático de las bases y algunas instituciones del derecho administrativo.
Ello, unido a las reflexiones que en estos años fuimos desgranando en trabajos
sueltos, éditos o inéditos, lleva por fin, casi con naturalidad y sin esfuerzo, a
una reformulación integral de la obra.
5. En la segunda edición del tomo 1, en 1994, habíamos sumado al capítulo
I largas páginas tomadas de El método en derecho; agregamos en ese momento
las funciones públicas no estatales, desarrollamos el principio de razonabilidad,
etc. y suprimimos algunos de los anexos destinados a la enseñanza.
Ahora todo el primer volumen está rehecho, con capítulos nuevos y la elimi-
nación integral de los aspectos destinados a la enseñanza,2 ya tratados en los
referidos libros El método en derecho y Derechos Humanos. En el segundo caso,
su contenido resulta parte inseparable del estudio del derecho administrativo:
su diferenciación en dos materias en los planes de estudio es, como tantas ve-
ces, la débil razón práctica de no juntar ambas temáticas en una sola obra.
Derechos Humanos, por lo tanto, debe considerarse como una introducción
temática y metodológica a este Tratado. En cuanto al segundo volumen hemos
trabajado simultáneamente en él para adaptarlo a la realidad y normativa
actual, aunque tardará algo más en aparecer. Podemos adelantar, para los
amables lectores de nuestra anterior producción, que hemos resuelto abando-
nar la supresión de la noción de servicio público que propusimos cuando todos
ellos estaban en manos del Estado, y retornar a la definición que dimos en
3
1962. Treinta y tres años no es nada.
1
En nuestro artículo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho
interno, La Ley, 17 de abril de 1990, reproducido en el citado libro Derechos Humanos, 1990 y
1992. La Corte Suprema comenzó a evolucionar en la materia a partir de 1992 con el caso
Ekmekdjian (7-VII-92), en cuyo considerando 18 se reconoce la primacía del derecho interncional
convencional sobre el derecho interno, y luego con los casos Fibracca (7-VII-93), Hagelin (22-XII-
93), Cafés La Virginia (10-X-94), Giroldi (7-IV-95). Ver al respecto BOGGIANO, ANTONIO, Introduc-
ción al derecho internacional, La Ley, Buenos Aires, 1995. Luego el inciso 22 del artículo 75 de la
Constitución dispuso que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
2
Incluidos los gráficos, que nos parecieron ya anticuados en la época de los multimedia.
3
“Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos,” LL, 106: 1187,
Buenos Aires, 1962, reproducido en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot,
1963.
PRÓLOGO 39
6. En esta tercera edición del primer volumen lo más distintivo de lo que se

ha modificado respecto de la segunda es la introducción de la época de crisis y
cambio económico, social y político de fines del siglo XX: el déficit y endeuda-
miento externo y estructural y sus consecuencias; el control del poder económi-
co; la explicación de la fractura del poder estatal que crea la nueva Constitu-
ción y cómo es ello una de las bases del derecho administrativo de hoy; desde
luego el ajuste general a la actual constitución, legislación y realidad. Tam-
bién hemos reformulado el capítulo de fuentes, ahora dividido en dos a la luz
del orden internacional y la Constitución vigentes. Hemos agregado un capítu-
lo sobre los contratos administrativos en la realidad económica de estos tiem-
pos, y otro sobre los entes reguladores constitucionalmente encargados de su
control.
Ya sobre el filo del inicio del siglo XXI, hemos querido intentar ubicarnos en
él, no esperar a que nos sorprendiera. Admitimos que es una pretensión no
exenta de vanidad, pero son tantos los seminarios y congresos en que el tema
ha sido tratado que ya casi parece inevitable hacerlo.4
A.G.
4
Nuestras conferencias y artículos “Panorama actual del derecho administrativo argentino,”
en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXII, enero-junio de 1991, nº 1-
2, Montevideo, Uruguay, 1991, pp. 18-36; “Las tendencias actuales del derecho. El derecho admi-
nistrativo a fin de siglo,” en el libro de JOSÉ LUIS SOBERANES (compilador) Las tendencias actuales
del Derecho, UNAM y Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp. 185-217; “El estado actual
del derecho administrativo,” RDA, 14: 315, Depalma, Buenos Aires, 1994; “La emergencia admi-
nistrativa argentina de 1989-1992,” en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San
José, ed. Colegio Santo Tomás de Aquino, 1993; “Tendencias del derecho administrativo,” Revista
de Derecho, Universidad del Norte, 3: 90, Barranquilla, Colombia, 1994; “1995-2095, cien años de
derecho. Derecho administrativo,” Revista Jurídica de Cataluña, en prensa, 1995. En cualquier
caso, ya en la edición de 1974 escribimos un cap. sobre el “Pasado, presente y futuro del derecho
administrativo,” que aquí hemos debido reformular; por lo demás, ya en 1978 habíamos vuelto
sobre el tema con “Presente y futuro del derecho administrativo en Latinoamérica,” en el libro del
INSTITUTO I NTERNACIONAL DE DERECHO A DMINISTRATIVO LATINO, El derecho administrativo en
Latinoamérica, Santafé de Bogotá, p. 24 y ss.
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION (1974)
1. Agotadas la mayor parte de nuestras obras (Introducción al derecho ad-

ministrativo, 1ª ed. 1962, 2ª ed. 1966; Estudios de derecho administrativo, 1963;
El acto administrativo, 1ª ed. 1963, 2ª ed. 1969; Empresas del estado, 1966;
Derecho administrativo de la planificación, 1966; Derecho administrativo de la
economía, 1967) y con pocas aun en circulación (Procedimientos y recursos ad-
ministrativos, 1ª ed. 1964, 2ª ed. 1971; Planificación, participación y libertad
en el proceso de cambio, 1973), nos pareció oportuno encarar la realización de
una obra general, que por una parte reuniera, ordenara y sistematizara todo el
material disperso y/o agotado, y por otro acometiera la tarea de la construcción
de un sistema institucional completo (1) y coherente. Al decidir la realización
de un “tratado” tuvimos reservas, a no dudarlo; si bien resolvimos encararlo,
por la necesidad de ordenamiento sistemático de nuestra obra, quisimos con
todo introducirle algunas particularidades.
2. La primera ha sido tratar de apartarnos del carácter academicista y enci-
clopédico que a veces afecta a obras de esta naturaleza. La obra está progra-
mada en tomos independientes y separables, que en su conjunto configuran el
1
La extensión de la obra es inevitable, y sigue los pasos que marcaron en nuestro país los
tratados de RAFAEL BIELSA, MANUEL M. DIEZ Y MIGUEL S. MARIENHOFF, como así también VILLEGAS
BASAVILBASO . Ello nos obliga a reflexionar públicamente una vez más sobre la necesidad de dividir
la disciplina, en su estudio dentro de las Facultades de Derecho, para que la formación del aboga-
do sea acorde a los tiempos. Estudiar en una materia “Contactos Civiles” y pretender regalar a
algunas bolillas a “Contratos Administrativos”; y hacer lo mismo con los “Derechos Reales” y “Do-
minio Público”; “Derecho Procesal” y “Derecho procesal administrativo,” etc., es seguir enfatizando
la formación clásica, cada vez más inadecuada frente a una realidad en que la intervención del
Estado es creciente. Quienes enseñamos o hemos enseñado Derecho Administrativo sabemos de lo
poco que puede transmitirse o pedirle al alumno, cuando la materia está establecida oficialmente
en sólo uno o dos cursos. Una materia completa, así, resulta imposible enseñarla o estudiarla en
ese encuadernamiento, y profesores y alumnos se ven forzados a optar entre algunas de las posi-
bilidades temáticas, y estudiar en consecuencia sólo algunos de los temas que la disciplina abarca,
dejando el resto para el aprendizaje efectuado luego en la profesión. Aun los manuales toman
conciencia de esta circunstancia, y omiten numerosos temas de la materia, por no haber otra
forma de resolver el problema práctico de referencia.
42 PARTE GENERAL
tratado pero que tienen individualidad propia y pueden también ser concebi-
dos como libros autónomos, cada uno sobre el tema pertinente (Parte general
tomos. I y II; Acto administrativo, t. III; Organización económica y administra-
tiva del Estado, t. IV; Contratos administrativos, t. V; Procedimiento adminis-
trativo, t. VI; Derecho procesal administrativo, t. VII). El tratamiento de los
temas ha prescindido casi siempre de la descripción de “teorías” diversas, y se
ha centrado en el análisis razonado de los diversos problemas de la disciplina.
3. Asimismo hemos incorporado una tónica eminentemente práctica a la
obra, comenzando por la inclusión —cuestionable quizá para muchos— de un
capítulo sobre el procedimiento administrativo en la práctica, dentro del se-
gundo tomo de la parte general; siguiendo por la inclusión de algunos fallos
seleccionados, de las principales leyes atinentes a cada punto tratado, de una
metodología para el análisis y solución de casos prácticos, etcétera. En los to-
mos pertinentes incorporamos materiales de carácter práctico: en el tomo de
acto administrativo, ejemplos de acto administrativo y casos prácticos de vi-
cios y nulidades; en el tomo de procedimiento administrativo, ejemplos de ex-
pedientes administrativos y de recursos administrativos; en el tomo de contra-
tos, ejemplos de contratos administrativos, y así sucesivamente. El título de la
obra podría llevar así una aclaración, a modo de subtítulo, que indicara: Doc-
trina, casos y materiales; además de la legislación y jurisprudencia de rigor.
Sin prejuicio de esta inclusión de casos prácticos y materiales de derecho admi-
nistrativo dentro del tratado, para equilibrar el posible carácter “doctrinario”
de una obra de tal título y extensión, hemos pensado publicar en forma separa-
da una obra complementaria de la presente, dedicada exclusivamente a estos
aspectos de la disciplina, combinando por un lado los casos prácticos (un poco
al estilo de los libros de PRAKTISCHE RECHSFÄLLE alemanes), y por otro los mate-
riales (al estilo de los Cases and materials norteamericanos). Todo este conjun-
to de información práctica, habitualmente reglada en la formación tradicional
a los libros que estudiantes y profesionales adquieren y utilizan pero no reco-
nocen como “científicos”, lo queremos colocar así no en paridad de tratamiento
pero al menos igualmente a la vista del estudioso. Queremos así también con-
tribuir a despejar un posible énfasis teórico que la presentación de un tratado
podría sugerir, pero que por nuestra parte hemos intentado evitar.
Enero de 1974 A.A.G.

Capítulo II
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO1
1. El derecho administrativo en el Estado de policía

El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las rela-
ciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido siempre,
desde el nacimiento del Estado.2 Pero ello no ha sido suficiente ab origene para
la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de que se
tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las
monarquías absolutas,3 dando origen a principios jurídicos idénticos en distin-
tos países y momentos históricos: quod regis placuit legis est, the King can do no
wrong, le Roi ne peut mal faire.4 En esos momentos el derecho administrativo
se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para administrar;5 no se
reconocen derechos del individuo frente al soberano;6 el particular es un objeto
del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.
1.1
Comparar el magnífico Derecho Administrativo Mexicano de NAVA NEGRETE, ALFONSO, Méxi-
co, D.F., FCE, 1995, pp. 49-56; BENVENUTI, FELICIANO, Disegno dellÁmministrazione Italiana. Linee
positive e prospettive, Padua, CEDAM, 1996, pp. 6-41, “Conclusiones del pasado;” p. 43 y ss., “Las
bases actuales” y pp. 459-92, “Introducción al futuro.”
1.2
Hay normas de derecho administrativo ya en el derecho romano: BODENHEIMER, EDGAR, Teo-
ría del derecho, México, FCE, 1964, 3ª ed., p. 260 y ss.; BURDESE, A., Manuale di diritto pubblico
romano, Turín, UTET, 1975, 2ª ed.; SERRIGNY, D., Droit public et administratif romain, 2 vols.,
París, Durand, 1862. Una versión distinta en FERNÁNDEZ, TOMÁS-R AMÓN, Panorama del derecho
administrativo al comienzo de su tercera centuria, Buenos Aires, La Ley, 2002.
1.3
Por cierto hay sistemas negatorios de los derechos individuales bajo regímenes políticos diver-
sos. Ver GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Madrid, Tecnos, 1989,
11ª ed., pp. 56-7; MERKL, ADOLFO, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 95;
DIEZ, MANUEL MARÍA, Derecho administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1965, t. II, p. 118.
1.4
Ideas, por lo demás, vinculadas a las teorías sobre el origen divino del poder monárquico.
Sobre estas conexiones ver las referencias que hacemos infra, nota 1.10.
1.5
MERKL, op. cit., pp. 95-6.
1.6
El principio era que “no existen reglamentos que sean obligatorios para la autoridad frente
al súbdito”: MAYER, OTTO, Derecho administrativo alemán, Buenos Aires, Depalma, 1949, t. I, p.
50; ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1968, 3ª ed., p. 32.
II-2 PARTE GENERAL
Esta concepción ha sido denominada Estado de policía.7 En él, al reconocer-

se al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y
los medios que podía emplear, mal podía desarrollarse un análisis metodológi-
co de ese poder. No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no
existía un derecho público, como p. ej. dice MAYER,8 pues incluso ese principio
del poder ilimitado y las normas que de él emanaran, constituyen un cierto
ordenamiento positivo, aunque “no eran obligatorias para el gobierno en sus
relaciones con los súbditos; no constituían, para éstos, ninguna garantía,”9 en
todo caso, es claro que no existía una rama del conocimiento en torno a él.
Paralelamente o hacia el final de aquella época nace y se desarrolla el dere-
cho canónico, que estaría destinado a influenciar las primeras etapas de la
siguiente evolución.10
2. Su primera evolución en el nacimiento del constitucionalismo: lentitud e

imperfección de los cambios
2.1. La evolución inconclusa
Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU., con la eclosión de la
Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, se acelera a
fines del siglo XVIII un proceso de cambio en la vida política ya iniciado ante-
riormente con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos, pero que aho-
ra afectará más aun la relación entre el Estado y los habitantes.1
Es claro que no se debe hacer una simplificación excesiva de uno u otro
suceso histórico ya que no son sino puntos de inflexión en una larga historia
que no empieza ni termina allí;2 en realidad, cabe subdistinguir muchas eta-
pas históricas del derecho administrativo en el pasado,3 pero de todos modos el
1.7
Dice MARTÍN MATEO, RAMÓN, Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1985, p.
35; “Es la lucha entre el rey y el pueblo.”
1.8
MAYER, op. cit., p. 56 y nota 12. Ver también, en igual sentido, FÉRNANDEZ, op. cit., y nota
introductoria de JULIO RODOLFO COMADIRA.
1.9
RANELLETTI, ORESTE, Diritto amministrativo, t. I, p. 398; LESSONA, SILVIO, Introduzione al di-
ritto amministrativo e sue strutture fondamentali, Florencia, 1964, pp. 177-78.
1.10
Ver STARCK, C HRISTIAN , “The Religious Origins of Public Law,” European Review of Public
Law, vol. 10, n° 3, Londres, Esperia Publications Ltd., 1998, p. 621 y ss.; “Das Christentum und
die Kirchen in ihrer Bedeutung für die Identität der Europäischen Union und ihrer
Mitgliedstaaten,” 1997, 31, Essener Gespräche, 5 a 30; “Le christianisme et les Églises dans leur
signification pour l'Union Européenne et ses États membres,” en JORGE MIRANDA, editor, Perspec-
tivas constitucionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 737-68.
2.1
Comp. GROISMAN, ENRIQUE, “Observaciones críticas sobre la relación entre derecho adminis-
trativo y Estado de Derecho,” RADA, 18: 31 (Buenos Aires, 1977).
2.2
GROISMAN, Significado y caracteres de una administración pública regulada por el derecho,
Buenos Aires, 1976, p. 2 y ss.
2.3
GIANNINI, MASSIMO SEVERO, Diritto amministrativo, t. I, Milán, Giuffrè, 1970, pp. 9-62, anali-
za separadamente el derecho romano, el medieval y los siglos XVIII, XIX y XX; BENVENUTI, op. loc.
cit., analiza en cambio, como lo venimos haciendo desde 1966, pasado, presente y futuro, sin
subdistinguir etapas.
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO II-3
valor demostrativo del comienzo del constitucionalismo moderno no puede ser

desconocido. Del mismo modo, la versión inicial de la división de poderes o
sistema de frenos y contrapesos se expresa hoy en día a través del concepto de
creciente transferencia de competencias o incluso de fractura del poder, como
modo de control:4 va de suyo que el objetivo no es propiciar la mayor “eficacia”
del gobierno, sino a la inversa, frenarlo en tutela de las libertades públicas. De
ahí las distintas formas de expresar la misma idea: que el poder controle al
poder, que haya un sistema de frenos y contrapesos, que exista una fractura
del poder, que no exista un poder absoluto, que nadie tenga todo el poder.
A ello cabe agregar que en las postrimerías del siglo XX comienza a verifi-
carse y se fortalece inequívocamente en el siglo XXI, el reconocimiento supra-
nacional e internacional de determinadas garantías y libertades, p. ej. en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que nuestro país ratifica en
el año 1983, sometiéndose a la jurisdicción supranacional; en 1994 se lo
constitucionaliza en el art. 75 inc. 22 de la Constitución. Posteriormente se
sigue avanzando con el tratado internacional contra la corrupción y su cláusu-
la de jurisdicción universal; igualmente con la creación de la Corte Penal In-
ternacional.5
Por lo que respecta al proceso que se acostumbra mostrar como nacido, im-
pulsado o con un fuerte punto de inflexión en el constitucionalismo, ya no se
podrá decir que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que nin-
guna ley lo obliga, que nunca comete daños, sino por el contrario podrá postu-
larse la conjetura de que existen una serie de derechos inalienables que debe
respetar, que no puede desconocer, porque son superiores y preexistentes a él.
Comienza o se acentúa una nueva etapa de la larga y difícil lucha contra las
inmunidades del poder.6 En este momento se da el germen del moderno dere-
cho administrativo, pues al tomarse conciencia de que existen derechos del
individuo frente al Estado y que el primero es un sujeto que está frente a él, no
un objeto que éste pueda simplemente mandar, surge automáticamente la ne-
cesidad de analizar el contenido de esa relación entre sujetos y de construir los
principios con los cuales ella se rige.
No fue ni es fácil, sin embargo, la evolución desde el “Estado de policía” al
“Estado de Derecho,” en lo que respecta al derecho administrativo. El cambio
institucional no se produjo de un día para otro y en todos los aspectos, ni está
todavía terminado: no solamente quedan etapas por cumplir en el lento aban-
dono de los principios de las monarquías absolutas u otros autoritarismos, sino
2.4
Algo dijimos en “Organismos de control,” Revista Argentina del Régimen de la Administra-
ción Pública, año XVII, 194: 107 (Buenos Aires, 1994). Ampliar infra, cap. III.
2.5
ZUPPI , ALBERTO LUIS, Jurisdicción universal para crímenes contra el derecho internacional,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002.
2.6
Ampliar en GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el
derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1979.
II-4 PARTE GENERAL
que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro país en

particular. El reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre
frente al Estado no hace más que marcar uno de los grandes jalones de una
evolución histórica que se remonta más atrás y que no termina tampoco allí y
ni siquiera ha terminado ahora,7 sea por cuestiones imputables al legislador, a
la jurisprudencia,8 la doctrina,9 a ambas,10 etc.
De tal modo, algunas doctrinas y principios que habían comenzado a nacer
con anterioridad ganaron mayor importancia y alcance, sin llegar sin embargo
a sustituir del todo a las viejas concepciones.
Aun sin considerar el importante retroceso de tantos gobiernos de facto que
hemos sufrido en el país,11 varios ejemplos, que veremos a continuación, pue-
den demostrarlo.
2.2. Los principios del pasado

2.2.1. La indemandabilidad del soberano
El soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales
como un litigante común y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante
mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 contar con una venia
especial del Congreso;12 de todas maneras, aun superado ese aspecto del pro-
blema,13 todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado14 y hay escasísimos
jueces ante quienes hacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce
materialmente. En algunas jurisdicciones locales hay lisa y llana denegación
de justicia.
2.7
RIVERO, JEAN, “Le système français de protection des citoyens contre lárbitraire administratif
à l´épreuve des faits,” Mèlanges Jean Dabin, Bruselas, Bruylant, 1963, pp. 813-36, reproducido en
el libro Pages de doctrine, t. I, París, LGDJ, 1980, pp. 563-80.
2.8
RIVERO, “Le huron au Palais Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès du pouvoir,”
en el libro Pages de doctrine, op. cit., t. II, p. 329; Nouveaux propos naïfs d‘ un huron sur le contentieux
administratif, aparecido en Consejo de Estado, Études et Documents, nº 31, París, 1979-1980, pp.
27-30.
2.9
Nuestra Teoría general del derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Admi-
nistración Local, 1984, pp. 27-30.
2.10
RIVERO, “Jurisprudence et doctrine dans l´élaboration du droit administratif,” Études et
Documents, París, Consejo de Estado, 1955, pp. 27-36, reproducido en el libro Pages de doctrine, t.
I, op. cit., p. 63 y ss.
2.11
Algo hemos dicho en el Prólogo de nuestro libro Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA,
1999, 4ª ed. y en La administración paralela, Madrid, Civitas, 1982, 4ª reimpresión, 2001. Ver
también el art. 36 de la Constitución nacional, que intenta prevenir la recurrencia de gobiernos de
facto.
2.12
Nuestro art. “La reclamación administrativa previa,” ED (1963), 6: 1066 y en el libro Proce-
dimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Álvarez, 1964, 1ª ed., p. 205 y ss.; Buenos
Aires, Macchi, 1971, 2ª ed., p. 477 y ss.
2.13
Dada la evolución legislativa, no hemos reiterado la historia del tema desde el t. 4.2, Proce-
dimiento y recursos administrativos. Parte Especial, Buenos Aires, Macchi, 1982, 3ª ed., cap. XII;
hoy t. 4, El procedimiento administrativo, 2000, 4ª ed.
2.14
Ver infra, t. 2, op. cit., caps. XIII a XV.
2.2.2. La irresponsabilidad del soberano

El Rey “no podía dañar,” esto es, no cometía daños desde el punto de vista
jurídico y por lo tanto era irresponsable por los daños materiales que causara;
también el Estado constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable por
los perjuicios que ocasionara y recién en 1933 la Corte Suprema aceptó su
responsabilidad extracontractual; pero ella todavía hoy dista bastante de ser
satisfactoria,15 máxime cuando limitaciones económico financieras lo hacen
recurrir a soluciones del pasado, como explicamos en el cap. IV.
2.2.3. Los actos del príncipe

Correlativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto
de Dios, por encima del orden jurídico; su versión en el Estado constitucional
fue la teoría de los “actos de imperio,” primero y de los “actos de gobierno” o
“institucionales,”16 después. Todavía hoy existen autores que sostienen una o
ambas teorías, a pesar de su obvia desubicación histórica y jurídica.
2.2.4. La doble personalidad del Estado

En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable,
irresponsable, etc., se ideó la teoría del “Fisco,” que venía a constituir una
especie de manifestación “privada” del soberano, colocada en un plano de i-
gualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de
la concepción soberana del rey.17 Suprimido el Estado de policía, abandonada
la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabía sino llegar a la con-
clusión de que toda la personalidad del Estado era la misma y no precisamente
igual que la del rey, sino que la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos los autores
hablaron también de una “doble personalidad” del Estado, como poder sobera-
no y como sujeto de derecho; recién en los últimos años los autores argentinos
han abandonado la distinción, pero todavía resta algún sostenedor de la con-
cepción antigua.18
2.2.5. La “jurisdicción administrativa”

En la vieja época monárquica existía la llamada “justicia retenida”: el sobera-
no decidía por sí las contiendas entre partes; luego se pasa a la “justicia dele-
2.15
Ampliar infra, t. 2, cap. XX; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, La responsabilidad del Estado, Buenos
Aires, EUDEBA, 1969; ALTAMIRA GIGENA, JULIO I., La responsabilidad del Estado, Buenos Aires,
Astrea, 1973.
2.16
Los actos de gobierno o institucionales serían actos del P.E. que no podrían ser impugnados,
asi como los actos del príncipe no podían ser llevados a la justicia: infra, “Los actos de gobierno,” t.
2, cap. VIII.
2.17
El origen es el fiscus romano: SOTO KLOSS, EDUARDO, “Sobre el origen de la teoría del fisco,
como vinculación privatista del príncipe,” RDP, 12: 63 (Santiago de Chile, 1971).
2.18
Para una crítica de dicha teoría, ver infra, cap. III.
II-6 PARTE GENERAL
gada,” en que el rey “delega” la decisión a un consejo que sigue dependiendo de

él, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el Esta-
do moderno existen tribunales, como también existieron en algunas monarquí-
as, pero la legislación o los autores tratan a veces de otorgar a la administra-
ción, contra toda lógica, alguna parte del ejercicio de la jurisdicción, producién-
dose así la contradicción de la llamada “jurisdicción administrativa”; es obvio
que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de división de pode-
res, es inconcebible que la administración ejerza atribuciones que le corres-
ponden al otro poder. La doctrina argentina está bastante dividida al respecto,
si no en el aspecto teórico,19 por lo menos en el práctico.20
A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa21
como para cuestionarse si en verdad existe jurisdicción a la cual acudir en
procura de justicia contra la administración pública.
2.2.6. Poder de policía

En el Estado de policía se hablaba de un “poder de policía,” que era un poder
estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo
que el soberano creyera conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la noción
fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de todos
modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y
que frecuentemente desemboca en abusos.22
2.2.7. Otras hipótesis en las etapas históricas

Lo hasta aquí expuesto en cuanto a los rasgos jurídico-políticos del poder abso-
luto en el Estado de policía, por lo demás debe también completarse con la
función —positiva o negativa— del Estado en el proceso económico y social. La
llamada idea liberal burguesa del Estado lo idealiza como un Estado árbitro,
imparcial, prescindente e independiente, pero en realidad no siempre lo fue y
esto se manifestó en intervenciones autoritarias en favor de determinados in-
tereses o clases sociales.
La concepción del Estado y de la administración como agentes del “bien co-
mún” o el “interés público,” dada como abstracción permanente y generalizada
(todo Estado sirve siempre al bien común) es una idea que no puede aceptar-
se23 axiomática o dogmáticamente, como tampoco puede serlo la contraria de
2.19
Como dice GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos
Aires, 2001, p. 665: “El principio de revisión judicial suficiente [...] no admite réplica posible.”
2.20
Ver infra, cap. IX, “Las funciones del poder;” IBÁÑEZ FROCHAM, MANUEL, La jurisdicción,
Buenos Aires, 1972, p. 135 y ss.
2.21
Ver también infra, t. 2, caps. XIII y XIV; nuestro art. “«Corralito», Justicia Federal de
Primera Instancia y contención social en estado de emergencia,” LL, SJDA, 26-IV-2002, pp. 1-6.
2.22
Ver infra, t. 2, cap. V, “El «poder de policía».”
2.23
Para su desarrollo ver infra, t. 2, cap. VI, § 5.1 a 5.4.
que el Estado sirve siempre a los intereses de la clase dominante: habrá que
analizar qué intervenciones realiza o deja de realizar, qué modalidades adop-
ta, a qué intereses sirve, para poder evaluar en cada caso el tipo de interven-
ción o abstención. En otras palabras, es siempre necesario poner las hipótesis
o teorías a la prueba de los hechos.24
La experiencia demuestra que en este aspecto tampoco se produce una trans-
formación fundamental entre el viejo Estado absolutista y el Estado que suce-
de al constitucionalismo liberal: es sólo más adelante en el tiempo que comen-
zarán a operarse los primeros cambios en la concepción económica y social del
Estado. En un primer momento ello no fue así; incluso ha llegado a sostenerse
que “la declaración de derechos de la revolución francesa consideró al Estado
un aparato creado para garantir y tutelar los derechos del hombre y en primer
lugar los derechos civiles,”25 esto es, los derechos de propiedad. Con todo, no
debe olvidarse el valor histórico que significa haber abandonado al menos a
nivel de principio fundante de un sistema político el absolutismo en el ejercicio
del poder y reconocer la existencia de, cuanto menos, derechos humanos, civi-
les y políticos de los habitantes frente al poder.
Posteriormente, en los estados desarrollados, se observa una mutación do-
ble frente a la administración de antaño: en el siglo XIX ésta “respondía a un
régimen autoritario en el orden político, liberal en el orden económico,” mien-
tras que luego en el mundo desarrollado, en la primera mitad del siglo pasado,
estos dos postulados se habían “en cierto modo, invertido”: el liberalismo se
había “introducido en el orden político y la autoridad en el orden económico.”26
En las postrimerías del siglo XX parece advertirse una nueva evolución en el
mundo, que es el resultado inmediato de un cambio en las políticas mundiales
fruto entre otras cosas, a su vez, de la globalización de la economía, de las
comunicaciones, de las ideas. La búsqueda de esa época es el liberalismo tanto
en lo político como en lo económico, luego de haber advertido los efectos a veces
indeseados e imprevistos de muchas intervenciones económicas realizadas en
el pasado.
Muy posiblemente no se produzca una realización total de ese doble libera-
lismo, pues hará falta la presencia reguladora y controladora del Estado en los
viejos servicios públicos ahora privatizados. Ello se habrá de ejercer principal-
mente a través de las autoridades o entes regulatorios independientes.27 Sin
perjuicio de ello, ha de mantenerse el indispensable postulado de la libertad
política.
2.24
Ya lo explicamos en el cap. I. POPPER, KARL, La lógica de la investigación científica, Madrid,
Tecnos, 1971, pp. 254-5.
2.25
STUCKA, PËTR I., La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato, Turín, 1967, p. 264.
2.26
Así lo expresaba RIVERO desde las primeras ediciones de su Droit administratif, París, Dalloz,
1970, 4ª ed., p. 23. La formulación es luego análoga, Dalloz, 1987, 12ª ed., p. 29, etc.
2.27
Infra, cap. XV.
II-8 PARTE GENERAL
3. El intervencionismo en la economía y su retracción1

No habiendo solucionado todavía el derecho administrativo los problemas reci-
bidos del pasado, ocurre aun más que le toca atravesar en el presente, en paí-
ses como el nuestro, una crisis profunda. El Estado cuya función administrati-
va se trata de regular, se encuentra junto con la sociedad en un constante
devenir y se advierten claramente tanto los cambios que él mismo sufre, como
los cambios que a través de él se ha intentado introducir en las estructuras
económicas y sociales.2
Así, en los últimos cincuenta años, concluyendo en la década del 80:
a) se ensayó con formas embrionarias de planificación,3 sin llegar a su desa-
rrollo jurídico4 ni legislativo5 o empírico.
b) se incorporaron al sector público algunos factores de la producción6 que
luego en gran parte se privatizaron;7
c) se intervino en la distribución de la riqueza, pero el cambio se revirtió;
d) se promovió la industria nacional con precios locales al consumidor mayo-
res que los externos, pero al advertir sus efectos negativos para la moderniza-
ción industrial y los consumidores se intenta posteriormente la apertura de la
economía, eliminación de las barreras aduaneras, etc.;
e) se adoptó en cuanto meta la idea de la propiedad en función social,8 etc.
3.1
Para un mayor desarrollo del cambio y evolución de los aspectos económicos y sociales del
derecho administrativo promediando el siglo XX y en sus postrimerías y del futuro imaginable
para el siglo XXI, nos remitimos al cap. IV.
3.2
Nuestra conferencia inaugural “Presente y futuro del Derecho Administrativo en Latinoa-
mérica,” en El Derecho Administrativo en Latinoamérica, Bogotá, IIDAL, 1978, p. 24 y ss.; “Pano-
rama del actual derecho administrativo argentino,” en la Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Montevideo, 1991, pp. 18- 36; “Las tendencias actuales del derecho. El derecho
administrativo a fin de siglo,” en JOSÉ LUIS SOBERANES, Las tendencias actuales del Derecho, Méxi-
co, UNAM y FCE, 1994, pp. 185-217; “El estado actual del derecho administrativo,” Revista de
Derecho Administrativo, 14: 287 (Buenos Aires, 1994); reproducido en nuestro libro Después de la
reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, cap. I; “La emergencia administrativa argentina de
1989-1992,” en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San José, ed. Colegio Santo
Tomás de Aquino, 1993; “El Estado de Derecho en estado de emergencia,” LL, 2001-F, 1050.
3.3
Nuestros libros Introducción al derecho de la planificación, Caracas, EJV, 1981; Planifica-
ción, participación y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, Ed. Macchi y Alian-
za para el Progreso, 1973; Derecho administrativo de la planificación, Bogotá, OEA, 1967.
3.4
Nuestro libro Introducción al derecho de la planificación, op. cit.; nuestro art. “Aspectos
jurídicos del plan,” en la Revista de Ciencias Jurídicas, 12: 63 (San José, Costa Rica, 1969).
3.5
Nuestro art. “La planificación y el Poder Legislativo,” en el libro de Homenaje a SAYAGUÉS
LASO, Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX, t. III, Madrid, 1969, cap.
67, p. 245 y ss.
3.6
Nuestro libro Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966; “El estado actual de los
regímenes jurídicos de empresas públicas en la Argentina,” LL, 141: 1030.
3.7
ACHIM VON LOESCH, Privatisierung öffentlicher Unternehmen. Ein überblick über die Argu-
mente, Baden-Baden, Nomos, 1983; HORACIO BONEO, Privatización: del dicho al hecho, Buenos Ai-
res, El Cronista Comercial, 1985.
3.8
Ver nuestro art. “Expropriation in Argentina,” en el libro Expropriation in the Americas,
dirigido por ANDREAS F. LOWENFELD, Nueva York, Cambridge University Press, 1971, pp. 11-48.
f) Hacia el final y posteriormente, se reflexiona sobre la eficiencia y la efica-

cia de los medios empleados y los resultados obtenidos y afloran o se enfatizan
como temas de nuevo cambio la desestatización, desregulación, desburocrati-
zación,9 desnacionalización, privatización,10 etc.
La búsqueda del punto de equilibrio y la contraposición de las ideas es así
constante.11 Con distintas modalidades y particularidades, con mayor o menor
éxito y eficacia, se evidenció en el período 1930-1980 primero un abandono del
concepto económicamente liberal del Estado, del rol abstencionista de la admi-
nistración, simultáneamente con un intento de revalorizar la libertad frente al
poder, al menos en los países desarrollados.12
A partir de 1980 comienza a producirse en el mundo un vigoroso retorno al
pasado, que nuestro país inicia ya poco tiempo después, en la década del 90,
con un importante proceso de apertura de la economía, privatización y desre-
gulación, reducción o eliminación de barreras aduaneras, etc. En el nuevo sis-
tema económico y jurídico resulta nuevamente insuficiente la tutela del indivi-
duo frente al poder. Sin embargo, ahora no se trata solamente del poder admi-
nistrativo, se trata también del poder económico privado concentrado en mo-
nopolios y privilegios otorgados por el Estado en el proceso de privatización.13
3.1. Acción y regulación.

Desde la crisis de 1930 se advierte una importante mutación en la estructura y
actividad del Estado en su actuación en el campo económico: desde afuera del
proceso económico, regulándolo a través de normas que son de derecho admi-
nistrativo y desde adentro a través de la acción de múltiples formas de empre-
sa pública que de una u otra forma influyeron decisivamente en el proceso,
asumiendo la producción de bienes y servicios. En el primer aspecto se trató,
según los casos, del llamado simplemente “intervencionismo” del Estado en
materia económica o más específicamente de la planificación. En la segunda
hipótesis se trató no solamente de los entes autárquicos tradicionales, sino tam-
bién de las Juntas Reguladoras, corporaciones de desarrollo, empresas del Es-
3.9
En materia de desburocratización, descentralización, democratización, etc., una de las más
acerbas críticas no jurídicas que conocemos se encuentra en LEGENDRE, PIERRE, El amor del censor.
Ensayo sobre el orden dogmático, Barcelona, Anagrama, 1979, p. 240 y ss. No es pues un tema
pacífico, aunque a nivel de teoría dominante en los países industrializados y organismos interna-
cionales se ha impuesto el principio de la libre competencia, libre circulación de bienes y personas,
privatización, desmonopolización, etc.
3.10
ACHIM VON LOESCH, op. loc. cit.
3.11
Nos remitimos a lo expuesto en el cap. I.
3.12
Nuestra propia experiencia, claro está, se encuentra matizada de constantes gobiernos de
facto y estados de emergencia que mucho han conculcado la libertad individual. La revalorización
de la libertad no es pues un acompañante local del intervencionismo económico del Estado.
3.13
Ver nuestro comentario al fallo Telintar (CNFedCA, Sala IV, año 1994, LL, 1995-A, 220):
“La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios,” en LL, 1995-A, 217, reproducido en
nuestro libro Después de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2ª ed., cap. III.
II-10 PARTE GENERAL
tado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anóni-

mas con participación estatal mayoritaria, sociedad anónima con control accio-
nario del Estado, etc.14 Esta intervención activa que desde luego no fue exclusi-
va de otros países sino también del nuestro,15 nacida a veces por situaciones de
emergencia económica que el Estado no quiso dejar libradas al mercado,16 tuvo
un considerable crecimiento, provocando importantes problemas de control.17
La acción del Estado, multiplicada así a través de su intervención en el cam-
po de la economía, presentó al derecho administrativo una realidad socio-eco-
nómica muy diversa. Ya no era suficientemente representativo de la realidad
estudiar la “organización administrativa” del Estado; había que estudiar la
organización social, económica y administrativa del Estado.
El sector público de la economía creció, por una parte (empresas públicas y
mixtas) y el sector privado se encontró sometido a crecientes regulaciones, por
la otra (intervencionismo o planificación, según los casos); el derecho adminis-
trativo que estudiaba la acción del Estado, no era ya, ni podía ser, el mismo,
cuando la acción del Estado había cambiado tanto.
3.2. Crecimiento, redistribución, preservación

De todas maneras debe quedar dicho que la intervención estatal, clásicamente
orientada a apoyar a la industria y al comercio privados y a la propiedad priva-
da, a fin de propender a su crecimiento, buscaba hasta la década del 80 del
siglo XX también orientar la contribución hacia los problemas de la pobreza, la
miseria, la marginalidad, la desigual distribución de la riqueza (todas mani-
festaciones de falta de libertad del individuo excluido de los sectores más ca-
racterizados del poder económico y social).
La intervención del Estado no se limitaba a la acción social directa (promo-
ción de la comunidad, sistemas de seguridad social, subvenciones y subsidios,
jubilaciones y pensiones, sistema de medicina social, seguro de desempleo, etc.),
sino que iba también a la acción social por la vía económica: regulación de
precios y salarios, insumos, servicios, etc.
A ello se agregaba el manejo de variables macroeconómicas tales como la
regulación monetaria y de las tasas de interés por el Banco Central, políticas
3.14
Nuestro libro Empresas del Estado, op. cit.; nuestro art. “El estado actual de los regímenes
jurídicos de empresas públicas en la Argentina,” op. cit.
3.15
WITKER, JORGE, La empresa pública en México y en España. Un estudio comparativo en dere-
cho administrativo, Madrid, Civitas, 1982; VERNON, RAYMOND y AHARONI, YAIR, compiladores, State-
Owned Enterprise in the Western Economies, Londres, Croom Helm, 1981.
3.16
VIDAL PERDOMO, JAIME , Nacionalizaciones y emergencia económica, Bogotá, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 1984.
3.17
Infra, cap. XIV y nuestro libro Problemas del control de la administración pública en Amé-
rica Latina, Madrid, Civitas, 1981, caps. III y IV; nuestro art. “El control de las empresas públicas
en América Latina,” Anuario Jurídico, México, UNAM, 1981, pp. 305-340 y Revista de Direito
Público, 66: 5 (San Pablo, 1983).
de exportación e importación que determinaban fuertemente el sentido y el

alcance de dichas actividades, reembolsos y derechos de exportación, tipos de
cambio especiales, etc.
La complejidad del manejo empírico de tantas variables, entre otras razo-
nes, llevó a su fracaso.
3.3. Crisis, desregulación, privatización, desmonopolización

A fines de la década del 80 y comienzos del 90 en el siglo XX se produce entre
nosotros una fuerte iniciativa en materia de privatización y desregulación,
creándose marcos regulatorios para algunas de las actividades privatizadas y
entes de control sobre ellas.18 La constitución de 1994 enfatiza el rol de tales
entes en su art. 42, pero es mucho lo que falta para el control de los servicios
privatizados y la protección del usuario y del consumidor.19 Todo esto debe ver-
se en el contexto de la crisis de endeudamiento y déficit a la estructural en las
postrimerías del siglo y consecuente imposibilidad de atender de igual manera
a los objetivos sociales preexistentes.20
3.4. Retorno y caos

Los años 2001/2 marcan un desordenado y contradictorio retorno al
intervencionismo y al populismo de décadas atrás, con default, devaluación,
recesión, aumento del desempleo, la pobreza, caos económico y financiero. Tal
es la gravedad de la situación que ha comenzado a pensarse en eventuales
alternativas de integración supranacional en las Américas que, tomando ins-
piración de la Unión Europea, centralice algunos de los grandes mecanismos
de política monetaria y cambiaria.21
4. El derecho administrativo en el presente y en el futuro1

4.1. El estado político actual de la evolución histórica
Lo expuesto en el § 2 es para advertir que si realmente nos ubicamos en la era
constitucional y abandonamos el sistema de la monarquía absoluta, no pode-
mos de ningún modo mantener las hipótesis jurídico-políticas que se construye-
ron para esta última y que sólo con ella tienen sentido y fundamento empírico.
3.18
Infra, cap. XV de este vol. 1 y cap. VI del t. 2. Ver nuestro libro Después de la Reforma del
Estado, op. loc. cit.; COMADIRA, JULIO RODOLFO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1996, p. 217 y ss.
3.19
En el segundo caso es previa a la Constitución de 1994 la existencia de la ley de defensa del
consumidor 24.240.
3.20
A ello nos referimos con más detalle en los caps. IV, IX y XV.
3.21
Ver ALLONA, CECILIA, “El fallo «Smith»,” LL, SJDA, 26-IV-2002; nuestro art. “«Corralito»,
Justicia Federal...,” op. loc. cit.
4.1
Ver AMAN JR., ALFRED C., Administrative Law in a Global Area, Nueva York, Cornell University
Press, 1992. Ampliar infra, cap. IV.
II-12 PARTE GENERAL
Ninguna justificación, ni jurídica ni política y menos aun ética, puede haber

para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales funciona-
ron los gobiernos absolutistas del pasado. Con todo, son numerosas las doctri-
nas que no pocos autores siguen manteniendo hoy, como un legado espúreo del
pasado, incluso del pasado reciente que muchos tratan de “olvidar” pero que
otros recuerdan vívidamente.2 La irrenunciable labor del jurista es estar aten-
to para detectarlas como erróneas, denunciar su filiación histórico-política y
su falsedad en el confronte con los hechos y en función de ello suprimirlas
cuando corresponda, para dar verdadera vigencia a los principios del Estado
de Derecho.
La tarea no es fácil; tal vez nunca llegue plenamente la madurez política y el
carácter científico pleno del derecho administrativo; que siempre quede en él
algún resto de autoritarismo, de absolutismo, o de cualquier tendencia de fuer-
za. Por lo que hace al estado actual del problema, en nuestro país sólo algunas
de las teorías antiguas de la monarquía absoluta estan apenas semi abandona-
das: la indemandabilidad del Estado y la irresponsabilidad del soberano. Lo
primero se ha logrado con dos leyes3 y aun así, no en forma cabal, porque toda-
vía una de ellas dispone que la sentencia contra el Estado, si resulta condena-
toria, tendrá mero carácter declarativo;4 la jurisprudencia y otras leyes poste-
riores buscan también, inconstitucionalmente, limitar o dificultar el acceso a
la justicia, la habilitación de la instancia judicial y la consiguiente necesaria e
ineludible revisión judicial, que es parte mínima de un Estado de Derecho con-
temporáneo.5 La ley 24.624 aclara en su art. 19, por las dudas, que son
inembargables los fondos y valores públicos.6 En lo que respecta a las demás
teorías, todas tienen uno o más sostenedores actuales y en mayor o menor
4.2
Destacamos algunos libros: la estremecedora crónica diaria de NEILSON, JAMES, En tiempo de
oscuridad 1976-1983, Buenos Aires, Emecé, 2001; el testimonio apasionante de GARZÓN VALDÉS,
ERNESTO, El velo de la ilusión. Apuntes sobre una vida argentina y su realidad política, Buenos
Aires, Sudamericana, 2000, esp. pp. 139-233, que llega hasta 1998; el horror del relato de GRAHAM-
YOOL, ANDREW, Memoria del miedo, Buenos Aires, Fundación Editorial de Belgrano, 1999; La re-
frescante visión de LANATA, JORGE, Argentino, Buenos Aires, Ediciones B, 2002.
4.3
Leyes 3.952, del año 1900 y 11.634, de 1932. A lo que cabe agregar normas de emergencia
que “suspenden” juicios, acortan plazos de prescripción y caducidad, etc. Ver nuestro art. “Emer-
gencia residual en la deuda pública interna. (La ley 24.447 sobre caducidad de créditos contra el
Estado previos a 1991),” en LL, 1995-C, 839, reproducido en Después de la reforma del Estado, op.
cit., cap.V. Como en una película de terror, La emergencia nunca muere: infra, cap. IV. En el año
2000 es la ley 25.344, en el 2001 son las leyes 25.413 (modificada por ley 25.570) y 25.414 (deroga-
da por ley 25.556) y otras que siguen. En el 2002 son las leyes 25.561 y 25.587. Ver tambien
nuestro art. “El Estado de Derecho en estado de emergencia,” op. cit.
4.4
Ley 3.952, art. 7º. Esta norma ha sido morigerada, es cierto, por una constante jurispruden-
cia que se inicia en CSJN, Fallos, 265: 291, Pietranera (1966).
4.5
Por si todo fuera poco la justica se encuentra colapsada: AHE, DAFNE SOLEDAD, “El desampa-
ro del amparo,” LL, SJDA, 26-IV-2002.
4.6
En el siglo XXI la responsabilidad interna del Estado se halla en franco retroceso: infra, t. 2,
cap. XX, “La responsabilidad del Estado y de sus concesionarios y licenciatarios,” §2.2., “La res-
ponsabilidad internacional aumentada,” § 2.3., “La responsabilidad interna disminuída.”
medida se intenta siempre aplicarlas. Una de las empresas que este tratado
acomete es insistir una vez más en el intento de erradicarlas.7
4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo

Pero, soluciónense o no esos problemas, sea el derecho administrativo real-
mente propio de un Estado de Derecho o sea un conjunto de normas atadas al
marco de un Estado de policía, el mundo no se detiene. Para no dar sino algu-
nos ejemplos aislados, aparecen preocupaciones renovadas como la preserva-
ción del medio ambiente, que consagra ahora el art. 41 de la Constitución na-
cional,8 o el desafío de la sociedad comunicada por una supercarretera infor-
mática. Por ello, aunque con optimismo pensáramos que pronto el derecho ad-
ministrativo se liberara de sus viejas concepciones políticas, toca de todos mo-
dos considerar sus otros problemas actuales; pues aunque la disciplina jurídi-
co-administrativa no hubiere cambiado demasiado, la sociedad y la adminis-
tración sí lo han hecho y lo seguirán haciendo en forma muy trascendente;
toca, pues, referirse al futuro del derecho administrativo.9
4.2.1. El creciente derecho supranacional

Se han intensificado los esfuerzos de integración. Las viejas dudas de tipo cons-
titucional fueron resueltas en el inc. 24 del art. 75 de la Constitución,10 favore-
ciendo la creación de organismos normativos y jurisdiccionales de carácter su-
pranacional. En la medida en que la integración latinoamericana o subregional
pueda ir convirtiéndose de aspiración en realidad, se producirá igualmente
una modificación del derecho administrativo. Por ahora han aumentado sensi-
blemente las normas administrativas cuya fuente son estos acuerdos regiona-
les.11 Se trata de un lento proceso que sólo gradualmente va modificando los
ordenamientos jurídico-administrativos nacionales, pero cuyo fortalecimiento
a mediano plazo parece inevitable en el orden internacional, como ya lo prevé
el art. 75 inc. 24 de la Constitución argentina.
4.7
Algo de ello hemos intentado reseñar en nuestra Teoría general del derecho administrativo,
op. cit., p. VII a XVI.
4.8
Ver también MARTÍN MATEO, RAMÓN, Derecho ambiental, Madrid, Instituto de Estudios de
Administración Local, 1977; FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, “Derecho, medio ambiente y desarrollo,”
REDA, 24: 5 (Madrid, 1980); PIGRETTI, EDUARDO A., Derecho ambiental, Buenos Aires, Depalma,
1993; VALLS , MARIO F., Derecho ambiental, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, 2ª ed.; ROSSI, ALE-
JANDRO, “La defensa supranacional del derecho a un ambiente sano,” en GORDILLO, GORDO, LOIANNO,
ROSSI, Derechos Humanos, 3ª ed., op. cit., cap. V; CARRILLO PIETRO, IGNACIO y NOCEDAL , RAÚL (edito-
res), Legal Protection of the Environment in Developing Countries, México, D.F., UNAM, Univer-
sidad Nacional Autónoma de México, 1976.
4.9
RIVERO, op. cit., 10ª ed., p. 26. Ver también MARTÍN MATEO, “Futurología y administración
pública,” REDA, p. 517 y ss. e infra, cap. IV, § 8.3.
4.10
GELLI, op. cit., p. 524 y ss.
4.11
Nuestro art. “Algunos problemas jurídicos de la actuación internacional de las empresas
públicas argentinas,” RADA, 11: 42 (Buenos Aires, Plus Ultra, 1976).
II-14 PARTE GENERAL
4.2.2. El cambio social y la administración pública12

Se ha ido poco a poco creando conciencia de que hay numerosos problemas
sociales que tienen directa relación con la forma en que funcionan los poderes
públicos y en especial la administración pública, que tienen adecuado encua-
dramiento por medio de reformas en el derecho administrativo. Ya no basta el
imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no satisfa-
ce la voz de mando, sea quien fuere el que manda y mucho menos si no es una
autoridad electiva. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez más par-
ticipativa. Los esquemas clásicos de la democracia representativa no se recha-
zan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y adicionales
formas de participación del pueblo en el poder, de modo tal que su influencia en
él no se limite a la elección de candidatos electorales.
Aparecen así múltiples canales de participación política, no todos los cuales
se han aceptado ni introducido en los sistemas políticos y administrativos vi-
gentes, pero que necesariamente habrán de serlo con el correr del tiempo. Algo
se ha previsto, aunque escaso, en los arts. 39 y 40 de la Constitución en mate-
ria de mecanismos de democracia semidirecta (la legislación sobre iniciativa
popular es tanto o más pobre); también se avanza en todo el mundo en materia
de organizaciones no gubernamentales. Hemos planteado desde hace tiempo
este conjunto de temas,13 e insistido en ellos a través de arts.14 y libros,15 pero su
aceptación es lenta y dificultosa.16 Como manifestaciones del mismo criterio rec-
tor, van apareciendo otros principios semejantes:
4.2.2.1. El consenso y la adhesión

Ya no basta ni satisface la decisión “unilateral ejecutoria” de la administra-
ción, semejante a la relación jerárquica castrense: ahora se tiende a un lide-
razgo fundado en el consenso de los liderados, en el cual la ejecución de las
4.12
REAL, ALBERTO RAMÓN, “Algunas perspectivas humanistas y democráticas del derecho admi-
nistrativo contemporáneo,” Revista de Derecho Público, nº 2 (Buenos Aires, 1983); PAREJO ALFON-
SO, LUCIANO, Estado social y Administración pública, Madrid, Civitas, 1983; infra, cap. IV.
4.13
“Cauces de participación ciudadana,” en Crónica del V Congreso Hispano Luso Americano
Filipino de Municipios, Madrid, t. I, 1970, pp. 1057-85; y en el libro La planificación en los entes
locales, t. I, Barcelona, Estudios generales, 1971, pp. 37-63.
4.14
“Viejas y nuevas ideas sobre participación en América Latina,” Revista Internacional de Cien-
cias Administrativas (Bruselas, 1981), vol. XLVII-1981, 2: 126; reproducido en nuestro libro Proble-
mas del control de la administración pública en América Latina, op. cit., cap. I; “La participación
administrativa,” en el libro Congreso iberoamericano sobre sociedad, democracia y administración,
Madrid, INAP, 1985, p. 199 y ss.
4.15
Nuestros libros Planificación…, op. cit.; Problemas…, op. cit.; La administración paralela,
op. cit.
4.16
El relato de una de estas luchas puede verse en nuestro art. “An Ombudsman for Argentina: Yes,
but,” International Review of Administrative Sciences, Bruselas, vol. L-1984, 3: 230; traducido al
portugués y publicado en la Revista de Direito Público, 75: 75 (San Pablo, 1985); traducido al
castellano y publicado en la Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 105: 16.
decisiones exige cada vez más la adhesión del que será objeto de su aplicación,
como así también del funcionario que será el órgano ejecutor.17
4.2.2.2. La motivación o explicación

Del mismo modo, lo que fue en el pasado sólo exigencia jurídica, que el acto
administrativo contuviera una “motivación” o explicitación de sus fundamen-
tos, es hoy también una exigencia política; ahora hay un deber jurídico y políti-
co, social y cultural, de explicar al ciudadano o habitante por qué se le impone
una norma y hay que convencerlo con la explicación; pues si no se le explica
satisfactoriamente, faltará su consenso, que es base esencial del concepto de-
mocrático actual y futuro del ejercicio del poder18 y de la eficacia en el cumpli-
miento de la decisión. Ya la democracia es no sólo un modo de alcanzar el
poder, sino también un modo de ejercicio de él.19
4.2.2.3. La participación administrativa

Pero aun más, se va advirtiendo que la administración no puede ni debe admi-
nistrar sola: el pueblo administrativo debe participar en la decisión adminis-
trativa misma. “El control social permanente, su organización y difusión a nue-
vos ámbitos podrán asegurar una mayor democratización y una más efectiva
satisfacción de las aspiraciones sociales. Si la administración pública es un
instrumento para tales objetivos, debe constituir una de las primeras áreas de
acción donde la participación se institucionalice.”20
Aparece así la multiplicación de las técnicas consultivas, tanto a los sectores
interesados como al público en general (las audiencias públicas21 previas a la
emisión de una nueva norma reglamentaria o a la adopción de un proyecto
importante) y la gestión participativa de los diversos servicios públicos.22 El
4.17
RIVERO, “À propos des métamorphoses de ládministration dáujourd‘hui: démocratie et ad-
ministration,” en Mélanges offerts à René Savatier, París, Dalloz, 1965, p. 821 y ss., 830.
4.18
Como dice RIVERO, op. cit., p. 827 y ss., ya la democracia es no sólo un modo de designación
del poder, sino también un modo de ejercicio del poder. Se trata de superar así, a través de la
explicación y la participación, “la manifiesta contradicción entre un poder forjado por ciudadanos
y una Administración que trata a los ciudadanos como simples sujetos.”
4.19
RIVERO, op. cit., p. 827 y ss. Afirma BENVENUTI que la participación es una libertad del post-
modernismo: Il nuovo cittadino. Tra garantía e libertá attiva, Venezia, Marsilio, 1994, p. 60 y ss.
Ver también ELIA, LEOPOLDO, “La nuova cittadinanza,” en el libro de la UNIVERSIDAD DE VENECIA,
Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. II, Módena, Mucchi Editore, 1996, p. 723 y ss; GHETTI,
GIULIO, “Alcune considerazioni su «il nuovo cittadino»,” en la misma obra, p. 835 y ss.; ETTORE,
ROTELLI, “Il nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti,” en la misma obra citada, t. IV, p. 1527 y ss.;
CHITI, MARIO P., “Atti di consenso,” igual obra, t. II, p. 493 y ss.
4.20
MARTÍNEZ NOGUEIRA, ROBERTO, “Participación social y reforma administrativa en la Argenti-
na: bases para una estrategia,” en Desarrollo Económico, 13: 347, 367 (Buenos Aires, 1973).
4.21
Ver infra, t. 2, cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública” y sus referencias.
4.22
Nuestro art. “La participación administrativa,” en Congreso Iberoamericano sobre Socie-
dad, Democracia y Administración, Alcalá de Henares, Instituto Nacional de Administración Pú-
blica, 1985, pp. 199-211; reproducido en RDP, 74: 15 (San Pablo, 1985).
II-16 PARTE GENERAL
art. 42 de la Constitución exige en su párrafo tercero “la necesaria participa-

ción de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias intere-
sadas, en los organismos de control.”
5. Los órganos de control del proceso

5.1. La insuficiencia cualicuantitativa de los controles
Se plantea un futuro incierto al derecho administrativo: en primer lugar, es
obvia la insuficiencia del control, no solamente judicial en materia administra-
tiva,1 sino también político,2 con la consiguiente necesidad de fortalecerlos y
ampliarlos3 al poder económico. Pero hay progresos.
5.2. Nuevos órganos y modalidades de control

En 1994 hubo en el país un importante avance constitucional con la institución
del Consejo de la Magistratura (art. 114), el Jurado de Enjuiciamiento de Ma-
gistrados (art. 115), el Defensor del Pueblo (art. 86), la Auditoría General de la
Nación (art. 85), el restablecimiento de la independencia del Ministerio Públi-
co (art. 120), la previsión constitucional de medios de participación semidirec-
ta como la iniciativa y la consulta popular (arts. 39 y 40), la ampliación del
amparo incluyendo la tutela de los “derechos de incidencia colectiva en gene-
ral” y el habeas data (art. 43), la participación de los usuarios en la dirección
de los órganos de control de los servicios monopólicos (art. 42), con más la
publicidad, antes inexistente, de las sesiones del Senado para brindar acuer-
dos en la designación de los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc.
cuarto). Profunda es a su vez la múltiple reforma que introdujo la Convención
Interamericana contra la Corrupción, en 1997 y la Convención Internacional
contra el soborno trasnacional (ley 25.319); más diversos fallos de nuestra Cor-
te Suprema y pronunciamientos internacionales, que explicamos en el cap. VI.
Cabe luchar por la efectividad de esas reformas: queda todavía por hacer.
a) Es indispensable decuplicar el número de jueces contencioso–administra-
tivos de primera instancia, cuyo número actual es una verdadera denegación
de justicia;4 también hace falta dotarlos de los medios adecuados para el de-
5.1
PARADA VÁZQUEZ, JOSÉ RAMÓN, “Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso,” RAP:
55: 65 (Madrid, 1968); “Réplica a Nieto sobre el privilegio de la decisión ejecutoria y el sistema
contencioso-administrativo,” RAP, 59: 41 (Madrid, 1969); GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Administración
pública y libertad, México, 1971, p. 67 y ss.
5.2
REAL, “Los diversos sistemas de control político y administrativo del Estado,” Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXII, enero-diciembre de 1971, 1/4: 324 (Montevi-
deo, 1972).
5.3
BACHOFF, OTTO, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, Tubingen, 1963, p. 41 y
ss.; AIKIN, CHARLES, “The United States of North America Supreme Court: New Directions in the
20th Century,” en el libro de homenaje a SAYAGUÉS LASO, t. III, Madrid, 1971, p. 139 y ss., etc.
5.4
Un ejemplo actual en AHE, DAFNE SOLEDAD, “El desamparo del amparo,” op. loc. cit.
sempeño de su magistratura. Existe una increíble desproporción entre el nú-

mero de profesionales de derecho matriculados solamente en la Capital Fede-
ral y el comparativamente inexistente número de juzgados en materia admi-
nistrativa en los cuales puedan ejercer su profesión. Producir abogados que no
tienen tribunales parece un verdadero sinsentido.5
b) Debe introducirse la acción judicial de anulación donde no la hay y am-
pliar la legitimación para impugnar judicialmente actos, hechos u omisiones
de la administración, sin perjuicio de cumplir la Constitución para los dere-
chos de incidencia colectiva6 y ejercitar la ley de defensa del usuario y consu-
midor.7
c) Cabe resolver en mayor grado la suspensión judicial de los actos adminis-
trativos, medidas cautelares innovativas, autónomas, etc., en defensa de los
individuos enfrentados al poder estatal o al poder de titulares de monopolios o
exclusividades y privilegios. Mucho se ha hecho en la materia en los primeros
meses del 2002, en las causas originadas por la debacle financiera8.
d) Corresponde crear en el orden local y en las diversas reparticiones dota-
das de suficiente importancia específica la institución del Ombudsman o Defen-
soría del Pueblo,9 ya existente en el orden nacional desde 1994 y en el orden
local, aisladamente, un poco antes. A partir de su origen nórdico sajón, la expe-
riencia comparada, en países desarrollados o no, es tan abundante que cabe
desear su continuada expansión.10 Luego de un comienzo incierto en nuestro
5.5
Ver también CARRIÓ, GENARO, “Funciones de las facultades de derecho en la República Argen-
tina,” Discrepancias, 1: 7 (Buenos Aires, FACA, 1983).
5.6
Ello ha tenido un vigoroso desarrollo jurisprudencial que explicamos infra, t. 2, caps. II a IV.
5.7
Que también puede reforzarse por la vía del derecho privado, como lo analiza POLO, EDUARDO,
La protección del consumidor en el derecho privado, Madrid, Civitas, 1980. Ver también ARENA,
GREGORIO, “L´ «utente-sovrano»,” en Studi in onore di Feliciano Benvenuti, op. cit., t. I, p. 147 y ss.
5.8
Ver nuestro art. “«Corralito», Justicia Federal...,” op. cit.
5.9
MAIORANO, JORGE L., El Ombudsman: Defensor del pueblo y de las instituciones republicanas,
Buenos Aires, Macchi, 1987; “El Defensor del Pueblo: una institución constitucional de control y
tutela,” en Jornadas jurídicas sobre servicio público de electricidad, Buenos Aires, ENRE, 1995, p.
201 y ss.; “El Defensor del Pueblo de la Nación: una nueva institución de la República,” en el libro
colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, cap. II; PA-
DILLA, MIGUEL M., La institución del comisionado parlamentario, Buenos Aires, Plus Ultra, 1972;
ALVARO GIL ROBLES y GIL DELGADO, El control parlamentario de la Administración (El ombuds-
man), Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1981, 2ª ed.; ROWAT, DONALD C., El
Ombudsman. El Defensor del Ciudadano, México, FCE, 1973; The Ombudsman Plan. Essays on
the Worldwide Spread of an Idea, Toronto, Carleton Library, 1973; nuestro libro Problemas del
control de la administración pública en América Latina, op. cit., cap. V; infra, cap. XII, § 14.1 y
cap. XV, §14.2.
5.10
WADE, H. W. R. y SCHWARZ, BERNARD, Legal Control of Government, Oxford, 1962, pp. 64-73;
DEBBASCH, CHARLES, Science administrative, París, 1972, pp. 641-51; ROBERT, MARTIN, “The Om-
budsman in Zambia,” en The Journal of Modern African Studies, 15-2: 239 (1997); YASH P. GHAI,
“The Permanent Commission of Enquiry,” cap. V del libro de MARTIN (compilador), Law and Perso-
nal Freedom in Tanzania; WILLIAMS, DAVID W., Maladministration. Remedies for Injustice, Lon-
dres Oyez Publishing Limited, 1976; WHEARE, K.C, Mal-administration and its remedies, Londres,
Stevens & Son, 1973, etc.
II-18 PARTE GENERAL
país,11 su consagración a nivel nacional en el art. 86 de la Constitución permite

abrigar esperanzas sobre su futuro desarrollo a nivel sectorial, provincial y
municipal.
e) Reiteramos que es necesario establecer que en todos los órganos colegia-
dos de la administración debe haber representación, aunque sea minoritaria,
pero con voz y voto, de los usuarios del servicio y asociaciones intermedias
(colegios profesionales, p. ej.). Ya recordamos que el art. 42 de la Constitución
lo exige en los entes de control de servicios públicos, para la protección de los
usuarios y consumidores;
f) Debe cumplirse con el sistema de audiencias públicas previas a la emisión
de toda norma general por la administración y a la aprobación de todo proyecto
administrativo que importe la modificación del medio ambiente o las condicio-
nes básicas de prestación de un servicio público, p. ej. tarifas. Las audiencias
públicas están exigidas por los marcos regulatorios del gas y la electricidad,
pero se trata ya de una aplicación específica del principio general de la audien-
cia previa que consagra la Constitución.12
g) Es conveniente promover mecanismos arbitrales;13 crear tribunales ad-
ministrativos14 a los cuales el particular pueda acudir voluntariamente y sin
pérdida o desmejora de su derecho a acudir en cualquier momento a la vía
judicial, sin agotar la vía del tribunal administrativo si no lo desea: ambos, sin
sustituir ni suplir la justicia, pueden ser instituciones a partir de las cuales
fortalecer un nuevo sistema integrado de mecanismos de control, con un estándar
mínimo, coherente y razonable, de control de legitimidad y oportunidad.
5.3. El sistema y los intersticios

El desafío de la época que se avecina no es solamente crear los mecanismos que
faltan o mejorar los existentes, sino integrarlos en un sistema interrelaciona-
do y armónico; eliminar contradicciones, superposiciones innecesarias, conflic-
tos y celos superfluos, controversias interpretativas fruto de la diversa forma-
ción profesional de quienes al propio tiempo interpretan las mismas normas
jurídicas, siendo unos abogados y otros contadores… y los intersticios del con-
trol, las “tierras de nadie” por donde puedan filtrarse y lo hacen efectivamente
los comportamientos arbitrarios o abusivos del poder.
5.11
Nuestro art. “An Ombudsman for Argentina: Yes but...,” en la International Review of Ad-
ministrative Sciences, Bruselas, vol. L-1984, 3: 230; traducido y reproducido en RAP, 105: 16 (Buenos
Aires) y RDP, 75: 76 (San Pablo).
5.12
Ver infra, t. 2, op. cit. cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública;” HUTCHINSON, TOMÁS,
“Algunas consideraciones sobre las audiencias públicas (una forma de participación del ciudada-
no),” en AA.VV., Jornadas jurídicas sobre servicio público de electricidad, Buenos Aires, ENRE,
1995, p. 325 y ss.; DERISI DE MAC MAHON, SYLVIA, “El régimen de audiencias públicas,” en AA.VV.,
Jornadas jurídicas..., op. cit., p. 309 y ss.
5.13
Infra, t. 2, caps. XVII y XVIII.
5.14
Nos remitimos al cap. XI de Derechos Humanos, op. cit.
Por tales intersticios, en efecto, es por donde se ha creado nada menos que la
deuda externa que el país ha acumulado sin control alguno desde hace déca-
das, en ocasiones a tasas fuera de mercado, para inversiones y gastos en su
mayor parte no productivos: eso ningún órgano de control consideró de su com-
petencia verlo a tiempo como para prevenirlo.15 Las consecuencias fueron
ineluctables.16
Al momento de recordarlo, desde luego, la cuestión ya no es materia de órga-
nos de control administrativo, sino de historiadores o de jueces penales. No
está allí la clave de la cuestión, pues no siempre se hallará delito en los even-
tuales errores o incluso desatinos de las autoridades públicas; lo mejor es pre-
venirlos y evitar su repetición. En todo caso, bueno es tener presente que una
contratación o un gasto ineficiente es ahora ilegal, a partir del art. III inc. 5° de
la Convención Interamericana contra la Corrupción.17 Puede, entonces, tam-
bién configurar delito de incumplimiento de los deberes del funcionario públi-
co.
5.15
Ver nuestro art. “El contrato de crédito externo,” Revista de Administración Pública, 97:
423 (Madrid, 1982); reproducido en AA. VV., Contratos administrativos, Buenos Aires, Astrea,
1982, t. II, cap. XXIII; Revista de Direito Público, 70: 5 (San Pablo, 1984); resumido en el cap. IV
de nuestro libro Después de…, op. cit. Ver también infra, cap. XI, § 4.4.3.
5.16
Ver nuestro art. “El Estado de Derecho en estado de emergencia,” LL, 2001-F, 1050.
5.17
Ver nuestros arts. “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención
Interamericana Contra la Corrupción,” LL, 1997-E, 1091; “La contratación administrativa en la
«Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Tran-
sacciones Comerciales Internacionales» (ley 25.319) y en la «Convención Interamericana contra la
Corrupción»,” JA, nº especial de derecho administrativo del 20-XII-01. Por su gráfica crudeza, nos
remitimos al uso del principio de “eficiencia” en un particular caso de derecho privado: C. Civil y
Com. San Isidro, Sala I, octubre 31 de 1996, C., J. M. c. G. M., G. y otros, LLBA, 1997-226. No es
cuestión sólo de procedimientos, lo es también de resultados.
INDICE
PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN DEL T. 1 ............................................................................. 23

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN (2001) ................................................................................ 25
PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN (1998) Y REIMPRESIÓN (2000) ............................................. 29
AGRADECIMIENTOS EN OCASIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN (1997) ............................................. 31
PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN (1995) ............................................................................. 37
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN (1974) ............................................................................. 41
Capítulo I
EL METODO EN DERECHO
I. Las cuestiones fundamentales ...................................................................................... I-1

1. Qué es el derecho .................................................................................................... I-1
1.1. Ciencia de problemas. .................................................................................... I-1
1.2. Principios y valores, no “conceptos” ............................................................... I-2
1.3. Debido proceso legal y derecho soviético. Derecho natural ........................... I-4
1.4. Los conceptos y los hechos .............................................................................. I-5
1.5. Common law y derecho continental europeo ................................................. I-6
1.6. El derecho en los tribunales internacionales ................................................ I-7
2. Cuestiones de metodología .................................................................................... I-8
2.1. Certidumbre .................................................................................................... I-8
2.2. Al servicio del poder ........................................................................................ I-8
2.3. La búsqueda del poder incondicionado .......................................................... I-9
3. Un “derecho” legitimador del poder absoluto ..................................................... I-10
4. El lenguaje del poder incondicionado .................................................................. I-10
5. Las “Leyes” que no son leyes ............................................................................... I-11
6. Lenguaje, método y derecho administrativo ....................................................... I-12
6.1. La necesidad de una metodología ................................................................ I-12
6.2. El derecho administrativo en la metodología de la ciencia. ....................... I-13
6.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico .............. I-14
6.3.1. Uso común ........................................................................................... I-14
6.3.2. La textura abierta del lenguaje ......................................................... I-15
6.3.3. El uso común y la libertad de estipulación ....................................... I-16
7. La libertad de estipulación y las palabras del derecho administrativo ........... I-17
2 PARTE GENERAL
8. La definición de las palabras del derecho administrativo como problema me-

todológico .............................................................................................................. I-18
8.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones ............................ I-19
8.2. Definición y clasificación .............................................................................. I-20
II. El caso en derecho administrativo ............................................................................ I-23
9. La importancia del caso en el derecho ................................................................ I-23
10. La importancia de los hechos en el caso ........................................................... I-24
11. La dificultad de determinar los hechos ............................................................ I-26
12. Analizar la prueba que ya existe ...................................................................... I-27
13. La prueba adicional a producir ......................................................................... I-29
13.1. Los abogados ............................................................................................. I-29
13.2. Los funcionarios o magistrados ............................................................... I-29
13.3. Observaciones comunes ............................................................................ I-30
14. La apreciación de la prueba .............................................................................. I-32
15. Lo mutable de los hechos y pruebas ................................................................. I-32
16. Algunos aspectos específicos ............................................................................. I-33
16.1. El objeto del acto administrativo ............................................................ I-33
16.2. La “causa” o sustento fáctico del acto. La motivación ............................ I-33
16.3. La presunción de legitimidad del acto administrativo y la prueba ....... I-34
16.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego .................................. I-35
16.5. Encontrar las normas aplicables al caso ................................................. I-35
17. Las vías alternativas de comportamiento ........................................................ I-36
18. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos ................................... I-38
19. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal ..................................... I-39
20. Una ayuda metodológica ................................................................................... I-40
21. Las opciones a considerar .................................................................................. I-41
Capítulo II
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. El derecho administrativo en el Estado de policía ............................................. II-1
2. Su primera evolución en el nacimiento del constitucionalismo: lentitud e im-
perfección de los cambios ..................................................................................... II-2
2.1. La evolución inconclusa ................................................................................. II-2
2.2. Los principios del pasado .............................................................................. II-4
2.2.1. La indemandabilidad del soberano .................................................... II-4
2.2.2. La irresponsabilidad del soberano ..................................................... II-5
2.2.3. Los actos del príncipe .......................................................................... II-5
2.2.4. La doble personalidad del Estado ...................................................... II-5
2.2.5. La “jurisdicción administrativa” ........................................................ II-5
2.2.6. Poder de policía .................................................................................... II-6
2.2.7. Otras hipótesis en las etapas históricas ............................................ II-6
3. El intervencionismo en la economía y su retracción ............................................ II-8
3.1. Acción y regulación. ........................................................................................ II-9
3.2. Crecimiento, redistribución, preservación. ................................................. II-10
3.3. Crisis, desregulación, privatización, desmonopolización. ......................... II-11
3.4. Retorno y caos .............................................................................................. II-11
4. El derecho administrativo en el presente y en el futuro ................................... II-11
4.1. El estado político actual de la evolución histórica ..................................... II-11
4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo ................................................ II-13
3
4.2.1. El creciente derecho supranacional .................................................. II-13

4.2.2. El cambio social y la administración pública .................................. II-14
4.2.2.1. El consenso y la adhesión ..................................................... II-14
4.2.2.2. La motivación o explicación .................................................. II-15
4.2.2.3. La participación administrativa ......................................... II-15
5. Los órganos de control del proceso ..................................................................... II-16
5.1. La insuficiencia cualicuantitativa de los controles .................................... II-16
5.2. Nuevos órganos y modalidades de control .................................................. II-16
5.3. El sistema y los intersticios ........................................................................ II-18
Capítulo III
BASES POLÍTICAS, SUPRA CONSTITUCIONALES Y SOCIALES

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. Bases políticas ........................................................................................................... III-1

1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo .......................................... III-1
2. Teorías estatistas del derecho administrativo ................................................. III-2
3. Orientación a seguir ............................................................................................ III-2
4. La división de los poderes y el derecho administrativo .................................... III-3
4.1. Equilibrio teórico de los poderes ................................................................. III-3
4.2. Desequilibrio real ........................................................................................ III-4
4.3. Criterio rector a adoptarse .......................................................................... III-6
5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control ...... III-6
5.1. La transferencia y fractura del poder como control .................................... III-6
5.2. Viejos órganos, nuevos procedimientos ...................................................... III-7
5.3. Control del poder económico ........................................................................ III-7
6. Las transferencias de poder y control ................................................................ III-7
6.1. Estatales ...................................................................................................... III-7
6.1.1. Autoridades independientes ............................................................. III-7
6.1.2. Provincias ........................................................................................... III-8
6.1.3. Ciudad de Buenos Aires .................................................................... III-8
6.1.4. Municipios y regiones ........................................................................ III-9
6.1.5. Islas Malvinas ................................................................................... III-9
6.2. No estatales ................................................................................................. III-9
6.2.1. Partidos políticos ............................................................................... III-9
6.2.2. Asociaciones de usuarios ................................................................. III-10
6.2.3. Acciones de interés público ............................................................. III-10
6.2.4. Indígenas ......................................................................................... III-10
7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo ......................................... III-11
8. El Poder Legislativo ......................................................................................... III-11
8.1. La Comisión Bicameral Permanente ....................................................... III-11
8.2. Las audiencias públicas del Senado ......................................................... III-12
8.3. Iniciativa y consulta popular .................................................................... III-12
9. El Poder Judicial ............................................................................................... III-13
9.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ..................................... III-13
9.2. El Poder Judicial de la Nación .................................................................. III-14
II. Bases supraconstitucionales .................................................................................. III-15
10. Comunidad internacional, pueblo y Estado .................................................. III-15
4 PARTE GENERAL
11. La transición del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad

y al sometimiento a las reglas universales mínimas de derechos y garan-
tías individuales ............................................................................................. III-15
12. Los derechos individuales frente al Estado .................................................. III-16
13. Preexistencia de los derechos individuales respecto al Estado .................... III-17
14. Instituciones sustantivas de contralor .......................................................... III-18
15. El derecho a un medio ambiente sano ........................................................... III-18
16. Instituciones adjetivas de contralor .............................................................. III-19
16.1. El amparo común y el amparo para la tutela del medio ambiente y
los derechos de incidencia colectiva ...................................................... III-19
16.2. Habeas data ........................................................................................... III-19
16.3. Habeas corpus ........................................................................................ III-20
16.4. Rectificación y respuesta ....................................................................... III-20
16.5. Iniciativa popular .................................................................................. III-20
16.6. La ley de defensa del usuario y consumidor ......................................... III-21
16.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jueces ........................... III-21
III. Bases sociales del derecho administrativo. Estado de derecho y estado de bie-
nestar ..................................................................................................................... III-21
17. Los derechos individuales en el Estado de Derecho ...................................... III-21
18. La vieja superación del liberalismo clásico ................................................... III-22
19. Las respuestas autoritarias: la negación de los derechos individuales ....... III-23
20. Crisis del autoritarismo ................................................................................. III-23
21. Una nueva solución: el Estado de Bienestar ................................................. III-25
22. Estado de Derecho y Estado de Bienestar ..................................................... III-25
23. Garantías individuales y garantías sociales ................................................. III-27
23.1. Acerca de la posible contradicción entre ambas ................................... III-28
23.2. Complementariedad .............................................................................. III-29
24. La libertad en el Estado de Bienestar ........................................................... III-29
25. Crisis y cambio ............................................................................................... III-31
Capítulo IV
CONDICIONANTES ECONÓMICOS Y FINANCIEROS DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO. CRISIS Y CAMBIO
I. Los hechos, a comienzos del siglo XXI ........................................................................ IV-1

1. El cambio y su devenir ......................................................................................... IV-1
1.1. Limitaciones del análisis ............................................................................. IV-1
1.2. El status quo ante .......................................................................................... IV-2
1.3. Génesis y desarrollo de la crisis ................................................................... IV-3
2. La crisis y el cambio de fin de siglo ..................................................................... IV-8
3. Desarrollo y prognosis del endeudamiento estructural ................................... IV-10
3.1. Introducción. Empréstito público forzoso y contrato de crédito externo .. IV-10
3.2. Los hechos a 1989 .......................................................................................IV-11
3.3. Las normas frente a la crisis, 1989-1992 .................................................. IV-13
3.3.1. Los decretos 377 y 570 de 1989 .......................................................IV-13
3.3.2. El decreto 36/90 sobre depósitos y Bonex ....................................... IV-13
3.3.3. 1990: primera consolidación de la deuda interna ........................... IV-13
3.3.4. Otros antecedentes ........................................................................... IV-14
3.4. Las normas de crisis a partir del 2000 ...................................................... IV-16
5
4. El orden supranacional ......................................................................................IV-17

5. Algunos otros problemas del presente ..............................................................IV-18
5.1. El control de los monopolios en los servicios públicos ..............................IV-18
5.2. Los intereses económicos de los usuarios .................................................. IV-22
6. El nuevo modelo económico y político mundial ................................................IV-23
7. La ejecución del modelo: el marco legal primigenio .........................................IV-25
II. La prospectiva ......................................................................................................... IV-30
8. El futuro ahora previsible .................................................................................IV-30
8.1. La solución o no solución estatal de conflictos sociales ............................ IV-31
8.2. La regulación internacional es creciente ................................................... IV-31
8.3. La distribución y fractura mundial del poder estatal ..............................IV-32
8.4. Autoridades regulatorias independientes .................................................IV-33
8.5. La participación .......................................................................................... IV-33
8.6. Seguridad exterior e interior ...................................................................... IV-33
8.7. La administración y la sociedad futuras ................................................... IV-34
Capítulo V
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Su objeto es el estudio del ejercicio de la función administrativa ..................... V-1
2. La protección judicial contra el ejercicio de la función administrativa .............. V-2
3. El contenido de la protección judicial .................................................................. V-4
4. Es un derecho en formación. Conjeturas y refutaciones ...................................... V-7
4.1. El carácter primario, en formación, etc., del ordenamiento jurídico-admi-
nistrativo ........................................................................................................ V-7
4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho administrativo ..... V-7
5. No es solamente derecho interno ......................................................................... V-9
5.1. El régimen administrativo internacional ................................................... V-10
5.2. El régimen supranacional de garantías individuales ................................ V-11
5.3. El régimen supranacional contra la corrupción .......................................... V-11
5.4. Primeras conclusiones ................................................................................. V-11
6. Otros criterios excluidos ..................................................................................... V-12
6.1. No se refiere exclusivamente a la administración pública ........................ V-12
6.2. No sólo estudia las relaciones de la administración pública .................... V-13
6.3. No se refiere principalmente a los servicios públicos ................................ V-14
7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurídicas V-15
7.1. Derecho público y privado ............................................................................ V-15
7.2. Los conceptos de fuente ............................................................................... V-16
7.3. El derecho administrativo como fuente y objeto de conocimiento ............. V-18
8. Definición de derecho administrativo ................................................................ V-19
Capítulo VI
FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. Introducción ............................................................................................................... VI-1

1. El rango normativo .............................................................................................. VI-1
1.1. Los antecedentes .......................................................................................... VI-1
1.2. Resumen de la evolución a fines del siglo XX y comienzos del XXI ............ VI-3
6 PARTE GENERAL
1.3. Continuación. Los tratados o convenciones sobre integración económica. . VI-6

1.4. La realidad económica y jurídica supranacional a fines del siglo XX y co-
mienzos del XXI ............................................................................................ VI-6
1.4.1. El conflicto entre derecho interno y supranacional. Los crímenes de
lesa humanidad .................................................................................. VI-6
1.4.2. Un caso paradigmático ....................................................................... VI-8
1.4.2.1. Male captus, bene detentus ...................................................... VI-9
1.4.2.2. Otros casos ........................................................................... VI-10
1.4.3. La interdependencia .........................................................................VI-10
1.5. La interpretación de los pactos de derechos humanos .............................. VI-11
1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacionales ..................... VI-12
1.7. El arbitraje administrativo internacional ................................................ VI-12
2. Distintos tipos ...................................................................................................VI-13
2.1. Tratados ...................................................................................................... VI-13
2.1.1. Con jurisdicción supranacional, internacional o extranjera ........... VI-13
2.1.2. Sin otra jurisdicción —para los individuos— que la interna .......... VI-13
2.2. El caso de la Convención Americana de Derechos Humanos. .................. VI-13
2.3. Convención Interamericana contra la Corrupción .................................... VI-15
2.4. La convención internacional contra el soborno transnacional (ley
25.319) ......................................................................................................... VI-17
2.5. Otras fuentes .............................................................................................. VI-17
3. Caracteres generales ......................................................................................... VI-18
3.1. Derecho interno ...........................................................................................VI-18
3.2. Derogación ipso jure .................................................................................... VI-19
3.3. Aplicación legislativa y jurisdiccional. ...................................................... VI-20
3.4. Carácter supranacional .............................................................................. VI-20
II. Los principios supranacionales .............................................................................. VI-22
4. Normas y principios supranacionales ............................................................... VI-22
4.1. La cuestión de las sanciones por incumplimiento. La invalidación na-
cional. .......................................................................................................... VI-22
4.2. La invalidación y condena pecuniaria supranacional. .............................. VI-23
4.3. Hacia la supremacía de la Convención y normas análogas y comunita-
rias. ..............................................................................................................VI-24
4.4. La imperatividad de las normas y principios supranacionales. .............. VI-24
4.5. La aplicación directa de las normas y principios supranacionales. ......... VI-25
5. Los principios jurídicos supranacionales en general ....................................... VI-25
6. Los principios jurídicos constitucionales y supraconstitucionales .................. VI-26
7. La defensa en juicio como principio jurídico y sus aplicaciones ...................... VI-27
8. El principio de razonabilidad. Introducción ..................................................... VI-28
9. El debido proceso como control de las demás fuentes del derecho .................. VI-30
10. El principio del debido proceso como garantía adjetiva ................................ VI-32
10.1. En materia de actos administrativos .................................................... VI-32
10.2. En materia de normas generales ........................................................... VI-33
11. El debido proceso como garantía sustantiva ..................................................VI-34
12. Campo de aplicación ........................................................................................ VI-35
13. El análisis de los hechos ................................................................................. VI-36
14. La búsqueda de la solución más razonable .................................................... VI-36
15. La racionalidad irracional de la burocracia ................................................... VI-37
16. Algunas conclusiones sobre el principio de razonabilidad como fuente del
derecho administrativo .................................................................................... VI-38
7
Capítulo VII
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. La Constitución ........................................................................................................ VII-1

1. La evolución de una perspectiva secular ........................................................... VII-1
2. El orden jurídico supraconstitucional ............................................................... VII-1
3. Los valores y principios supremos .................................................................... VII-2
II. La ley ...................................................................................................................... VII-2
4. Ley y función legislativa .................................................................................... VII-2
5. Clasificación de las leyes ................................................................................... VII-3
5.1. Leyes locales ............................................................................................... VII-3
5.2. Leyes nacionales ......................................................................................... VII-3
5.3. Los decretos-leyes o así llamadas “leyes” de los gobiernos de facto ........ VII-4
6. Las leyes de derecho administrativo ................................................................ VII-6
7. Ámbito de la ley frente a la administración ..................................................... VII-7
7.1. La regulación legislativa de la actividad administrativa ........................ VII-8
7.2. La regulación legislativa de los “actos de gobierno” ................................. VII-9
7.3. Conclusión acerca de la sumisión de la administración a la ley ............ VII-12
8. La administración frente a la ley inconstitucional ........................................ VII-14
III. Los reglamentos ................................................................................................... VII-15
9. Concepto y clasificación de los reglamentos ................................................... VII-15
9.1. Introducción. .............................................................................................. VII-15
9.2. Concepto .................................................................................................... VII-16
9.3. Clasificación y admisibilidad .................................................................. VII-17
10. Los reglamentos y sus problemas ................................................................. VII-19
10.1. Problemas y contradicciones ................................................................ VII-19
10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad
de éstos ................................................................................................. VII-19
10.3. La exacerbación reglamentaria ............................................................ VII-20
10.4. Otras limitaciones jurídicas a la seudo facultad reglamentaria ....... VII-21
10.5. Algunas limitaciones comunes ............................................................. VII-22
11. La inderogabilidad singular y sus alcances ................................................. VII-22
11.1. El principio y sus aplicaciones ............................................................. VII-22
11.2. Aplicación en materia de concesiones y licencias ................................ VII-23
11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurídicas VII-24
11.4. Su aplicación en distintas clases de reglamentos ............................... VII-25
12. Reglamentos de necesidad y urgencia .......................................................... VII-25
12.1. La causa habilitante ............................................................................ VII-26
12.2. El órgano habilitado ............................................................................. VII-27
12.3. La materia legislativa habilitada ....................................................... VII-27
12.4. El procedimiento administrativo de habilitación ............................... VII-27
12.5. El procedimiento legislativo de habilitación ....................................... VII-27
12.6. Inargüibilidad del acuerdo implícito del Congreso ............................. VII-28
12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificación legislativa ............. VII-29
12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo ................................ VII-29
12.9. Inexistencia de potestad de veto .......................................................... VII-29
12.10. Otros tests de constitucionalidad ...................................................... VII-30
12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificación legislativa .............. VII-30
8 PARTE GENERAL
12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la ley: video,

teatro, números vivos .......................................................................... VII-30
12.13. Habilitación de la vía judicial directa ............................................... VII-31
13. Reglamentos delegados o de integración ...................................................... VII-32
13.1. El principio tradicional ......................................................................... VII-32
13.2. La Constitución de 1994 ...................................................................... VII-33
13.3. A quiénes se puede delegar .................................................................. VII-35
14. Reglamentos autónomos ............................................................................... VII-36
15. Reglamento de ejecución ............................................................................... VII-37
15.1. La reglamentación no es requisito previo para cumplir la ley ........... VII-37
15.2. Se refiere a la propia administración, no a los particulares .............. VII-38
15.3. No debe invadir otras materias reglamentarias ................................ VII-38
15.4. No debe alterar el espíritu de las normas legales .............................. VII-38
15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de órganos de-
pendientes ............................................................................................. VII-39
15.6. No se aplica a los tratados ................................................................... VII-39
16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo ........................................ VII-40
17. El reglamento como fuente del derecho administrativo .............................. VII-40
IV. Fuentes materiales del derecho administrativo ................................................... VII-41
18. Jurisprudencia. Concepto y alcances ............................................................ VII-41
18.1. Imperatividad ....................................................................................... VII-41
18.2. Arbitrariedad ........................................................................................ VII-41
18.3. Los principios jurídicos ......................................................................... VII-42
18.4. La seudo doctrina de algunos fallos ..................................................... VII-42
19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general ................................... VII-43
19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particulares .................... VII-44
19.2. Es fuente de derechos ........................................................................... VII-45
20. La doctrina ..................................................................................................... VII-45
20.1. La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación ....................... VII-46
20.2. Doctrina de la Defensoría del Pueblo de la Nación ............................. VII-46
20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus problemas ........................ VII-47
Capítulo VIII
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introducción ....................................................................................................... VIII-1
2. Relaciones con el derecho privado .................................................................... VIII-1
3. Evolución y estado actual de la aplicación del derecho civil a la administra-
ción pública ....................................................................................................... VIII-2
4. La transformación del derecho administrativo ............................................... VIII-4
5. Relaciones con el derecho constitucional y supraconstitucional ..................... VIII-5
6. Relaciones con el medio ambiente y el derecho de los recursos naturales ..... VIII-7
6.1. Tierras ........................................................................................................ VIII-8
6.2. Aguas .......................................................................................................... VIII-9
6.3. Aire ...........................................................................................................VIII-10
6.4. Urbanismo ...............................................................................................VIII-10
6.5. Minas ........................................................................................................VIII-10
7. Otras relaciones ..............................................................................................VIII-11
7.1. Relaciones con el derecho penal ..............................................................VIII-11
9
7.2. Relaciones con el derecho internacional ................................................. VIII-12

8. Las ciencias jurídicas frente a las no jurídicas ............................................. VIII-12
8.1. La solución técnica y la solución jurídica ................................................ VIII-14
8.2. Derecho administrativo y economía ........................................................VIII-15
8.3. Derecho administrativo y ciencia de la administración ........................ VIII-15
9. Perspectivas futuras de combinación del derecho administrativo con otras
ciencias: la estadística ................................................................................... VIII-17
10. La psicología y sociología .............................................................................. VIII-18
11. La matemática ............................................................................................. VIII-19
12. Derecho y lógica simbólica ............................................................................ VIII-21
13. Graficación de problemas jurídicos ..............................................................VIII-21
14. Indicadores e índices jurídicos ..................................................................... VIII-22
15. Procesamiento estadístico ........................................................................... VIII-23
16. Cuantificación ............................................................................................... VIII-23
17. Procesamiento cartográfico ..........................................................................VIII-23
18. Almacenamiento de datos jurídicos ............................................................ VIII-24
19. Otras perspectivas ........................................................................................ VIII-25
Capítulo IX
LAS FUNCIONES DEL PODER

1. La división de los poderes y la libertad .............................................................. IX-1
2. Soluciones y dificultades existentes ................................................................... IX-3
3. Distintos criterios para conceptuar la función administrativa. Crítica ........... IX-5
4. La contraposición del criterio orgánico (o subjetivo, o formal) y el material (u
objetivo o sustancial) ........................................................................................... IX-7
5. Insuficiencia de los criterios “subjetivo” y “objetivo” ......................................... IX-8
6. Concepto orgánico-material de función legislativa ............................................ IX-9
7. Concepto orgánico-material de función jurisdiccional ..................................... IX-11
8. El problema de la “jurisdicción administrativa” ............................................. IX-13
9. Discrepancias terminológicas y de fondo .......................................................... IX-15
10. El problema en la jurisprudencia. Introducción ............................................. IX-16
11. El recurso extraordinario no es revisión judicial suficiente y adecuada ....... IX-18
12. Actividad jurisdiccional de la administración y revisión judicial. Alcances
del problema .................................................................................................... IX-18
13. “Recurso” o “acción” judicial y facultades jurisdiccionales de la administra-
ción .................................................................................................................... IX-19
14. Alcance jurídico-político del problema ............................................................ IX-21
15. Evolución en el derecho argentino del reconocimiento de facultades jurisdic-
cionales a la administración ........................................................................... IX-22
16. El recurso extraordinario y las facultades jurisdiccionales de la administra-
ción .................................................................................................................... IX-23
16.1. Recursos rechazados ............................................................................... IX-24
16.2. Recursos admitidos ................................................................................ IX-25
16.3. Conclusiones sobre la jurisprudencia .................................................... IX-26
16.4. Una aclaración procesal ......................................................................... IX-27
17. El art. 109 de la Constitución Nacional y la función jurisdiccional .............. IX-27
18. La supuesta distinción entre jurisdicción “judicial” y “administrativa” ...... IX-28
19. Conclusión sobre la función jurisdiccional de la administración .................. IX-30
20. Recapitulación. Las funciones administrativas de los tres poderes ............. IX-30
10 PARTE GENERAL
21. Resumen de las funciones del Estado ............................................................ IX-31

22. Otros problemas .............................................................................................. IX-32
22.1. La “jurisdicción voluntaria” y las leyes concretas ................................. IX-32
22.2. Funciones de autoridades administrativas independientes ................ IX-33
22.3. Funciones administrativas de órganos no estatales ............................ IX-34
22.4. Las funciones materiales del Estado .................................................... IX-34
Capítulo X
CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
I. Acto, hecho, reglamento, contrato ................................................................................ X-1

1. Conceptos clasificadores ....................................................................................... X-1
2. Función administrativa ........................................................................................ X-1
3. Actividad jurídica y no jurídica ............................................................................ X-2
4. Actos y hechos de la administración .................................................................... X-2
4.1. La distinción entre acto y hecho, jurídico y no jurídico ................................. X-2
4.2. Actos no jurídicos ........................................................................................... X-4
4.3. Actos jurídicos ................................................................................................ X-5
4.4. Hechos no jurídicos ........................................................................................ X-6
4.5. Hechos jurídicos ............................................................................................. X-6
5. Primera definición ................................................................................................ X-7
6. Actos y contratos administrativos ....................................................................... X-7
7. Segunda definición ................................................................................................ X-7
8. Actos unilaterales generales e individuales ........................................................ X-7
9. Tercera definición .................................................................................................. X-8
II. Facultades regladas y discrecionales de la administración ....................................... X-9
10. Introducción ......................................................................................................... X-9
11. Criterio de distinción ........................................................................................ X-10
12. Aspectos que comprende la regulación ............................................................ X-11
12.1. Regulación directa ................................................................................... X-11
12.2. Regulación indirecta o inversa ................................................................ X-13
12.3. Regulación residual ................................................................................. X-14
12.4. Regulación técnica (antes llamada “discrecionalidad técnica”) ............ X-15
12.5 Discrecionalidad cero ................................................................................ X-17
12.6. Conclusiones ............................................................................................ X-17
13. La revisión judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el de
las facultades discrecionales ............................................................................ X-18
14. Continuación. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional ............. X-19
15. Los límites a la actividad discrecional ............................................................ X-20
15.1. Razonabilidad .......................................................................................... X-21
15.2. Proporcionalidad ...................................................................................... X-23
15.3. Desviación de poder ................................................................................. X-23
15.4. Buena fe .................................................................................................... X-24
15.5. Alterum non lædere ................................................................................... X-25
16. Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discre-
cional ................................................................................................................. X-25
17. La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad .... X-26
18. Derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso e interés simple ............. X-26
11
Capítulo XI
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
I. Introducción ............................................................................................................... XI-1

1. Algunas premisas ................................................................................................ XI-1
1.1. Objeto del análisis ........................................................................................ XI-1
1.2. El sujeto de la contratación .......................................................................... XI-2
1.3. La licitación pública y los pliegos ................................................................ XI-3
2. La evolución del objeto contractual y su régimen jurídico ................................. XI-4
2.1. Época primigenia .......................................................................................... XI-4
2.2. Época intermedia, de las nacionalizaciones ............................................... XI-4
2.3. La reforma del Estado .................................................................................. XI-5
2.4. La reforma constitucional ............................................................................ XI-5
2.4.1. El art. 42 ............................................................................................. XI-5
2.4.2. Continuación. El art. 76 ..................................................................... XI-6
2.4.3. El rol de los entes reguladores ........................................................... XI-6
3. Un punto de inflexión en el desarrollo del contrato administrativo no monopó-
lico o exclusivo ...................................................................................................... XI-6
3.1. La nacionalización de los servicios públicos concedidos ............................. XI-6
3.2. El crecimiento del sector público y su contratación .................................... XI-7
4. La evolución de la doctrina de los contratos de la administración .................... XI-9
4.1. La negación de la categoría de los contratos administrativos ................... XI-9
4.2. La negación del contrato civil de la administración ................................... XI-9
4.3. La distinción clásica entre contratos civiles y administrativos ............... XI-10
4.4. Continuación. Los tres supuestos clásicos de contrato administrativo ... XI-10
4.4.1. Determinación de la ley .................................................................... XI-11
4.4.2. Voluntad de las partes ..................................................................... XI-11
4.4.3. El interés público de los usuarios afectados ................................... XI-12
5. La gradación de los diversos contratos de la administración .......................... XI-13
5.1. No hay solo dos categorías de contratos de la administración ................. XI-13
5.2. La clasificación actual en tres categorías. En general .............................. XI-15
5.3. Los contratos próximos al derecho común, interno o externo ................... XI-17
5.4. El contrato de derecho interno con relativa subordinación económica
del contratista al Estado ............................................................................ XI-18
5.5. El contrato de derecho interno con subordinación del usuario al contra-
tista y supremacía económica de éste ....................................................... XI-18
II. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en particular ........................... XI-19
6. La concesión o licencia de servicios públicos .................................................... XI-19
6.1. Necesidad de autorización legislativa ....................................................... XI-20
6.2. Interpretación restrictiva de sus potestades y amplia de los derechos
de los usuarios ............................................................................................ XI-20
6.3. Control del monopolio y del abuso de posición dominante ....................... XI-21
6.4. Reducción de ganancias excesivas ............................................................. XI-22
6.5. Lesión .......................................................................................................... XI-23
6.6. Ausencia de libertad contractual ............................................................... XI-24
6.7. Desigualdad jurídica de las partes ............................................................ XI-25
6.8. Privilegio de la decisión unilateral ejecutoria ........................................... XI-25
6.9. Facultad sancionatoria .............................................................................. XI-25
6.10. Mutabilidad del contrato ......................................................................... XI-26
12 PARTE GENERAL
6.11. Efectos jurídicos frente a terceros ............................................................ XI-27

6.12. Responsabilidad civil frente al usuario ................................................... XI-27
6.13. La audiencia pública como garantía constitucional del usuario ............ XI-27
6.14. Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus .......................... XI-28
6.15. Necesidad constitucional de un ente de contralor independiente .......... XI-28
6.16. In maxima potentia, minima licentia ....................................................... XI-30
7. El contrato administrativo no monopólico o exclusivo ..................................... XI-30
8. El contrato “privado” de la administración ...................................................... XI-32
8.1. En el derecho interno .................................................................................. XI-32
8.2. En el derecho externo .................................................................................. XI-34
8.3. El contrato de crédito externo en un marco de endeudamiento estructu-
ral ................................................................................................................ XI-34
9. Conclusión .......................................................................................................... XI-35
Capítulo XII
LOS ÓRGANOS DEL ESTADO

1. Concepto de órgano ............................................................................................ XII-1
2. El órgano y el ente al que pertenece .................................................................. XII-2
3. El órgano y el funcionario .................................................................................. XII-2
4. La actuación del órgano ..................................................................................... XII-3
5. El criterio jurisprudencial ................................................................................. XII-4
6. La competencia .................................................................................................. XII-5
7. Distinción entre competencia y ejercicio de la función ..................................... XII-8
7.1. La competencia y los “postulados de la permisión” .................................. XII-8
7.2. Crítica de la asimilación de capacidad y competencia ............................. XII-9
7.3. Indebida extensión de la competencia al principio de libertad ................ XII-9
7.4. Relaciones con otros principios de derecho público ................................. XII-10
8. Clasificación de la competencia ...................................................................... XII-11
8.1. Competencia en razón de la materia ....................................................... XII-11
8.2. Competencia en razón del territorio ........................................................ XII-12
8.3. Competencia en razón del tiempo ............................................................ XII-12
8.4. Competencia en razón del grado .............................................................. XII-13
9. Delegación ........................................................................................................ XII-14
10. Admisibilidad y caracteres de la delegación ................................................ XII-16
10.1. Revocación de la delegación de competencia ....................................... XII-16
10.2. Relaciones del delegante y el delegado ................................................ XII-16
10.3. Responsabilidad del delegante y del delegado .................................... XII-17
10.4. Contralor por el delegante .................................................................... XII-17
10.5. La subdelegación .................................................................................. XII-17
11. La avocación ................................................................................................... XII-17
11.1. Comparación general con la delegación ............................................... XII-18
11.2. Procedencia de la avocación .................................................................. XII-19
11.3. Conclusiones comparativas .................................................................. XII-20
12. La jerarquía ................................................................................................... XII-21
13. Principales órganos de la administración central ........................................ XII-23
13.1. El Presidente de la Nación ................................................................... XII-23
13.2. El Jefe de Gabinete ............................................................................... XII-23
13.3. Ministros y Secretarios de Estado ....................................................... XII-24
13.4. El Procurador del Tesoro de la Nación ................................................. XII-25
13
13.5. Direcciones Generales y Nacionales .................................................... XII-26

14. Autoridades administrativas independientes ............................................. XII-27
14.1. El Defensor del Pueblo ......................................................................... XII-27
14.2. La Auditoría General de la Nación ...................................................... XII-29
14.3. El Consejo de la Magistratura ............................................................. XII-30
14.4. El Jurado de Enjuiciamiento ............................................................... XII-31
14.5. El Ministerio Público ............................................................................ XII-31
14.6. Entes reguladores y de control del poder económico ........................... XII-32
14.7. Banco Central de la República Argentina. El futuro Banco Central
Interamericano ..................................................................................... XII-34
Capítulo XIII
AGENTES PÚBLICOS
1. La distinción doctrinaria entre funcionario y empleado público .................... XIII-1
2. Crítica conceptual ............................................................................................. XIII-1
3. Continuación. Crítica legal ............................................................................... XIII-2
4. El personal regido parcialmente por el derecho privado ................................. XIII-5
4.1. Personal obrero en las empresas del Estado ........................................... XIII-6
4.2. El personal contratado de la administración pública ............................. XIII-6
4.2.1. El personal contratado por el derecho privado ............................... XIII-6
4.2.2. El personal contratado por el derecho público ............................... XIII-7
4.2.3. El personal transitorio o jornalizado ............................................. XIII-8
4.3. Observaciones comunes ............................................................................. XIII-8
5. Excepciones dentro del régimen de la función pública .................................... XIII-9
6. El personal “ad honorem” y “honorario” ........................................................ XIII-11
6.1. La solidaridad social y su encuadre jurídico .......................................... XIII-11
6.2. La inexistencia de designación ............................................................... XIII-12
6.3. La colaboración gratuita prestada a través de personas jurídicas XIII-12
6.4. Los casos de designación formal ............................................................. XIII-13
6.4.1. Las hipótesis de participación o representación formal en los
cuerpos administrativos. ............................................................... XIII-13
6.4.2. Los casos de funciones administrativas sin representación po-
lítica formal ................................................................................... XIII-13
6.4.2.1. Funcionarios honorarios. .................................................. XIII-15
6.4.2.2. Funcionarios ad honorem ................................................. XIII-15
7. Régimen jurídico de los funcionarios excluidos del servicio civil .................. XIII-17
8. El contrato de servicios de consultoría .......................................................... XIII-18
9. Naturaleza de la relación de empleo público ................................................ XIII-19
10. La estabilidad del empleado público ........................................................... XIII-21
10.1. En general ............................................................................................ XIII-21
10.2. El personal contratado. ....................................................................... XIII-23
11. La responsabilidad ....................................................................................... XIII-23
Capítulo XIV
CLASIFICACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS

1. Centralización, desconcentración y descentralización .................................... XIV-1
2. Caracteres de los entes estatales descentralizados ....................................... XIV-2
14 PARTE GENERAL
3. Entes públicos no estatales ............................................................................. XIV-6

4. No hay entes estatales privados. ..................................................................... XIV-6
5. Criterio para determinar si un ente es público o privado ............................... XIV-8
6. Criterio para determinar si un ente es estatal o no ........................................ XIV-9
7. La prevalencia del derecho público sobre el privado ..................................... XIV-10
8. Autonomía y autarquía .................................................................................. XIV-11
9. Distintos tipos de personas jurídicas estatales, públicas y privadas ......... XIV-12
10. Entidades públicas estatales ...................................................................... XIV-13
10.1. Administrativas .................................................................................. XIV-13
10.2. Comerciales o industriales .................................................................. XIV-14
11. Entidades públicas no estatales .................................................................. XIV-16
11.1. Con participación estatal .................................................................... XIV-17
11.1.1. Sociedad de economía mixta, con potestades o privilegios pú-
blicos ......................................................................................... XIV-17
11.1.2. Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria ..... XIV-17
11.1.3. Asociaciones dirigidas .............................................................. XIV-18
11.1.4. Entes reguladores no estatales ............................................... XIV-20
11.2. Sin participación estatal ..................................................................... XIV-20
11.2.1. Corporaciones públicas ............................................................ XIV-20
11.2.2. Fundaciones e instituciones públicas no estatales ................ XIV-21
12. Entidades privadas ...................................................................................... XIV-22
12.1. Con participación estatal .................................................................... XIV-22
12.1.1. Participación estatutaria: sociedades privadas de economía
mixta ........................................................................................ XIV-22
12.1.2. Participación no estatutaria: tenencia de acciones de socie-
da des privadas ........................................................................ XIV-22
12.2. Sin participación estatal ..................................................................... XIV-23
12.2.1. De interés público ..................................................................... XIV-23
12.3. De interés privado ................................................................................ XIV-24
Capítulo XV
LOS ENTES REGULADORES

1. Introducción ......................................................................................................... XV-1
2. El que concede no debe controlar ........................................................................ XV-3
3. Derecho a su existencia ....................................................................................... XV-3
4. Independencia y estabilidad .............................................................................. XV-4
5. Intervención, avocación, revocación; recurso de alzada ..................................... XV-5
6. Facultades regulatorias ..................................................................................... XV-6
7. La audiencia pública ........................................................................................... XV-9
8. El ente regulatorio no tiene jurisdicción administrativa .................................. XV-9
9. Acciones y recursos contra los actos de los entes reguladores ........................ XV-10
10. Amparo ............................................................................................................ XV-11
11. Problemas de la apelación en la Capital Federal ......................................... XV-11
11.1. ¿Es “apelación” de “jurisdicción”? ......................................................... XV-11
11.2. ¿No existe otra jurisdicción federal que la de Buenos Aires? .............. XV-12
11.3. La norma legal invocada ....................................................................... XV-12
11.4. Su alcance en la propia ley .................................................................... XV-13
11.5. El usuario no es sujeto pasivo del ente ................................................. XV-13
11.6. El absurdo de millones litigando en Capital ....................................... XV-13
15
12. Jurisdicción federal y/o local: in brevis ........................................................... XV-14

12.1. En general .............................................................................................. XV-14
12.2. Poderes implícitos federales vs. poderes reservados provinciales ...... XV-16
12.3. El concepto de “legislación” o “jurisdicción” federal ............................. XV-17
12.4. La cláusula del comercio interprovincial .............................................. XV-18
12.5. El ente regulador como establecimiento de utilidad nacional ............ XV-19
12.6. La norma constitucional actual: art. 75 inc. 30 .................................... XV-21
12.7. La ley es la que fija la jurisdicción federal ........................................... XV-21
12.8. Permanencia del problema jurisdiccional ............................................ XV-22
13. In extenso: el comercio interprovincial ........................................................... XV-23
13.1. Prohibición de aduanas interiores ........................................................ XV-23
13.2. Tarifas, derechos, etc., de tránsito ........................................................ XV-24
13.3. Su aplicación sobre el “peaje eléctrico” ................................................. XV-25
13.4. La navegación ......................................................................................... XV-25
13.5. Las represas hidroeléctricas como lagos navegables ........................... XV-26
13.6. Otras comunicaciones ............................................................................ XV-26
13.7. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional .................. XV-27
13.8. No hace falta el dominio, sino el fin ...................................................... XV-27
13.9. No alcanza el dominio sin el fin ............................................................ XV-28
13.10. La “Nación” comprende los entes autárquicos nacionales ................ XV-28
13.11. Lugares adyacentes ............................................................................. XV-28
13.12. Las normas constitucionales .............................................................. XV-29
13.13. Derecho comparado .............................................................................. XV-29
13.14. Base legislativa de la jurisdicción federal ......................................... XV-30
13.15. Cuestión litigiosa permanente ........................................................... XV-31
13.16. Navegación, comercio, establecimiento .............................................. XV-31
13.17. El caso del sistema eléctrico ............................................................... XV-32
13.18. Algunos interrogantes ......................................................................... XV-32
14. ¿Quis custodies custodiat? ................................................................................ XV-32
14.1. Introducción ............................................................................................ XV-32
14.2. El Defensor del Pueblo nacional ........................................................... XV-33
14.3. La Auditoría General de la Nación ....................................................... XV-34
14.4. La Sindicatura General de la Nación ................................................... XV-35
14.5. Conclusiones preliminares .................................................................... XV-35
15. Responsabilidad del ente regulador .............................................................. XV-35
15.1. El derecho sustantivo ............................................................................ XV-35
15.2. La cuestión procesal .............................................................................. XV-37

Tratado de Derecho Administrativo

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1ª edición, Buenos Aires, Macchi, 1974

Copyright by Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo

I. Las cuestiones fundamentales

Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia

1.2. Principios y valores, no “conceptos”

imparcialidad,22 audiencia previa,23 desviación de poder,24 discrecionalidad cero

1.3 Debido proceso legal y derecho soviético. Derecho natural

1.4 Los conceptos y los hechos

CALAMANDREI.38 En otra forma de expresarlo, se abandona hoy en día la “juris-

1.5 Common law y derecho continental europeo40

con la realidad,42 potencialmente inútiles. Obviamente, en ambos casos no se

1.6 El derecho en los tribunales internacionales

2.2 Al servicio del poder

2.3. La búsqueda del poder incondicionado

3. Un “derecho” legitimador del poder absoluto

4. El lenguaje del poder incondicionado

tituyente originario: “en realidad todo se origina en el carácter ambiguo de la

5. Las “Leyes” que no son leyes

de acuerdo con lo establecido por la Constitución.”2 En igual sentido se pronun-

6. Lenguaje, método y derecho administrativo

trativo,1 o previa explicación de al menos algunos de los elementos de metodo-

6.2. El derecho administrativo en la metodología de la ciencia.

son y para qué sirven las clasificaciones, qué es eso de la “naturaleza” o la

6.3. La textura abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico6

6.3.1. Uso común

6.3.2. La textura abierta del lenguaje

6.3.3. El uso común y la libertad de estipulación

7. La libertad de estipulación y las palabras del derecho administrativo

ciertas palabras torna confuso e inadecuado su uso, provocando erradas apli-

8. La definición de las palabras del derecho administrativo como problema

teoría de la definición de ARISTÓTELES, en la cual “el filósofo se pregunta qué

8.1. Elementos a considerar para estipular las definiciones

nistrativistas:13 pero no todos. Este es el primer punto fundamental de la cues-

8.2. Definición y clasificación

Antes de analizar las relaciones entre una definición y una clasificación de

que definiremos de alguna manera; a su vez, la misma especie “acto adminis-

II. El caso en derecho administrativo

9. La importancia del caso en el derecho

fesional, sea como abogado consultor, litigante, negociador, funcionario públi-

10. La importancia de los hechos en el caso

determinación de los hechos,”3 o expresando con simplicidad el principio cardi-

nable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los

11. La dificultad de determinar los hechos

características determinantes de hechos empíricos; las propiedades o predica-

12. Analizar la prueba que ya existe1

de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentación,

13. La prueba adicional a producir

13.2. Los funcionarios o magistrados

solamente la impulsión de oficio, sino también la instrucción de oficio. La car-

13.3. Observaciones comunes

tación que se supone pueda existir, preparación anticipada de interrogatorios

Y a su vez en las instancias superiores se produce una actitud análoga y

14. La apreciación de la prueba1

15. Lo mutable de los hechos y pruebas

En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al derecho como siste-

16. Algunos aspectos específicos

16.2. La “causa” o sustento fáctico del acto. La motivación

16.3. La presunción de legitimidad del acto administrativo y la prueba

16.4. La razonabilidad de todos los elementos en juego

16.5. Encontrar las normas aplicables al caso

Una de las mayores dificultades de la aplicación del ordenamiento jurídico