R E S P O N S A B I L I D A D D E L E S T A D O POR OMISIÓN

S U M A R I O : I . I n t r o d u c c i ó n . I . O m i s i ó n m a t e r i a l y o m i s i ó n f o r m a l . 2.
O m i s i ó n c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . 3. P r e t e n s i ó n p r e s t a c i o n a l . - I I . L a
o b l i g a c i ó n de a c t u a r c o m o p r e s u p u e s t o de l a r e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a d e l
E s t a d o . 1. O m i s i ó n de c u m p l i m i e n t o de lo c o m p r o m e t i d o u n i l a t e r a l m e n t e .
2. O m i s i ó n de c u m p l i m i e n t o de l a p r e s t a c i ó n c o n t r a c t u a l . 3. O m i s i ó n de l a
prestación extracontractual.- I I I . La fuerza mayor eximente de
r e s p o n s a b i l i d a d . - I V . F a c t o r e s de a t r i b u c i ó n . - V . C o n c l u s i ó n .

I. INTRODUCCIÓN

La actitud activa de toda persona física o ideal constituye su

"acción" mientras que su posición pasiva (comportamiento
exterior negativo) deriva en "omisión"'. Tanto la acción como la
omisión son manifestaciones del comportamiento. Cuando esa
conducta se exterioriza en forma positiva sus consecuencias
jurídicas son claramente atribuibles al agente actuante y, en
defecto de su individu2dizadón, al Estado latosensu. La cuestión
se complica cuando la omisión deja de ser interpretada como
una simple negación de la acción para constituirse en un
comportamiento por sí mismo capaz de erigirse en la causa-
fuente de una consecuencia y transformarse en el fundamento
de una atribución de responsabilidad.
En el Derecho Privado la consideración de la inacción como
nexo causal de una consecuencia dañosa remite generalmente
a una cuestión de hecho ya que en el plano extracontractual
son contadas las ocasiones en que los individuos se encuentran
obligados a actuar en beneficio de otros. En ese á m b i t o el
problema, como regla, queda acotado a probar que la omisión

1 E n e l D e r e c h o P e n a l , s i n e m b a r g o , !a p a l a b r a " a c c i ó n " s u e l e
considerarse c o m p r e n s i v a d e t o d a c o n d u c t a h u m a n a , incluyendo el "no hacer"
s i e m p r e que e s a pasividad p r o d u z c a u n a modificación en el m u n d o exterior.
E n definitiva t o d o " n o h a c e r " p u e d e c o n s i d e r a r s e u n a a c c i ó n positiva si es
c o n s i d e r a d o c o m o un " h a c e r ' cosa distinta d e la q u e se p o d í a y d e b í a . "La
a u s e n c i a d e u n a d e t e r m i n a d a a c c i ó n v a s i e m p r e a c o m p a ñ a d a d e un h e c h o
positivo, e s decir, de o t r a a c t i v i d a d . E l g u a r d a b a r r e r a s , e n v e z d e bajar las
barreras al paso d e l tren, s e d u m i i ó o se f u e a pasear; el transeúnte q u e encontró
una p e r s o n a herida, en v e z d e prestarle a y u d a , s e alejó" (URE, Ernesto J . , La
omisión en el Derecho Penal, La Ley 3 4 - 1 0 9 9 ) .
 344 Carlos Botassi
del agente se encuentra causalmente conectada con el perjuicio
sufrido por la víctima. E n materia de responsabilidad del Estado
en cambio, la cuestión va m á s allá de lo fáctico y remite de lleno
a la consideración de los fundamentos políticos del deber de
obrar, el cual consideramos vinculado con el sustento jurídico
de la irrenunciabilidad de la competencia^. Cuando el Derecho
positivo atribuye poderes, facultades y competencias a los
organismos estatales impone como regla general su ejercicio,
sin que le sea dado a las autoridades optar por la inacción. L a
búsqueda del "bienestar general", antuiciada en el P r e á m b u l o
de la Constitución de la Nación Argentina, tiene como corolario
la irrenunciabilidad de la competencia. E l no uso. Injustificado,
de las potestades públicas por parte de quiene^ las tienen
atribuidas, constituye una i r r e g u l a r i d a d por l a que -bajo
determinadas condiciones- cabe responder. L a sociedad,
representada por el constituyente y el legislador, le encomienda
a determinados organismos administrativos la gestión de los
intereses comunitarios, y los habilita para prestar servicios,
adoptar medidas de fomento, ejercer las diversas formas del
poder de policía y, en definitiva hacer todo lo conducente para
impulsar el bien común. Para ello los dota de las atribuciones
concretas, e x p l í c i t a s o r a z o n a b l e m e n t e i m p l í c i t a s en l a
competencia asignada. En ese marco la competencia deviene
irrenunciable y las diversas reparticiones están obligadas a
actuar, a desarrollar una conducta positiva y diligente. Su
omisión, que s e r á a n t i j u r í d i c a e injustificable en caso de
presentarse las condiciones que m á s adelante se especifican,
acarrea la obligación de indemnizar los d a ñ o s y perjuicios
ocasionados a los particulares.
La omisión del Estado, que naturalmente se concreta a t r a v é s
de l a pasividad de sus agentes, es siempre u n a a c t i t u d
susceptible de acarrear consecuencias jurídicas debido a que el
necesario respeto del principio de legalidad posee el mismo efecto
íncriminador que en el Derecho Privado cabe atribuir a la veda
de la invocación de la ignorancia del Derecho. En consecuencia
2 Por cierto q u e , s i n a l c a n z a r la t r a s c e n d e n c i a reconocible e n el á m b i t o
del D e r e c h o Público, e n e l D e r e c h o P r i v a d o t a m b i é n importa la c o n s i d e r a c i ó n
de la existencia o n o d e u n d e b e r d e o b r a r e n el a g e n t e d a ñ o s o . A s í p o r e j e m p l o
e n materia d e r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l resulta claro q u e q u i e n no c u m p l e
la prestación omite reali2ar u n a c o n d u c t a a la q u e estaba obligado.
Ensayos de Derecho Administrativo 345
los funcionarios estatales no pueden validamente sostener que
no actuaron por entender que no se encontraban obligados o
h a b i l i t a d o s para hacerlo. L a c u e s t i ó n v e r d a d e r a m e n t e
trascendente consiste en determinar cuándo, en qué casos y bajo
q u é condiciones, las autoridades estaban c o n s t r e ñ i d a s a
desarrollar una conducta positiva. En este sentido la atribución
constitucional y legal de competencia, considerada en forma
genérica, no debe conducir al exceso de exigir del Estado el
desempeño sin fisuras, completo y perfecto de toda la actividad
que l e g í t i m a m e n t e pueden desarrollar sus órganos. Si las
municipalidades, las provincias y la Nación desarrollaran en
términos de perfección ideal sus funciones de fomento, prestación
de servicios públicos y policía, no existiiían n i la pobreza, n i
n i ñ o s s i n i n s t r u c c i ó n secundaria, n i delitos. Si bien l a
erradicación total de los males sociades que nos aquejan puede
y debe ser el esencial objetivo de todo Estado bien nacido no es
menos cierto que hoy por hoy se trata de una prestación de
cumplimiento imposible'.
3 L a c r i s i s s o c i o e c o n ó m i c a q u e t o d a v í a a t r a v i e s a la A r g e n t i n a h i z o
proliferar las d e m a n d a s d e indigentes r e c l a m a n d o del E s t a d o la satisfacción
d e s u s n e c e s i d a d e s alimentarias c o n a p o y o e n el d e r e c h o constitucional a la
s a l u d . U n tribunal provincial c o n d e n ó al Estado a proveer alimentación a u n a
familia indigente hasta t a n t o se p r o d u z c a s u inserción e n p r o g r a m a s sociales
y d i o i n t e n / e n c i ó n a la C á m a r a A r g e n t i n a d e la C o n s t r u c c i ó n para q u e s u s
e m p r e s a s afiliadas e x p r e s e n si pueden dar trabajo al actor ( J u z g a d o d e M e n o r e s
y Familia n» 2 d e P a r a n á , Prov. d e Entre Ríos, " D e f e n s o r d e l Tribunal Superior
d e Justicia c/ E s t a d o provincial s/ amparo", senf. d e l 2 1 . 7 . 0 2 confirmada por la
A l z a d a , p u b l i c a d a y c o m e n t a d a bajo el título " A m p a r o contra Estado provincial
por a l i m e n t o s a u n a familia necesitada", en El D e r e c h o , S u p l e m e n t o d e Filosofía
del D e r e c h o d e l 2 3 . 5 . 0 3 , p á g . 1 2 . Salvo el c a s o e x c e p c i o n a l recién citado los
tribunales r e c h a z a r o n los pedidos judiciales d e provisión d e alimentos, a u n q u e
c o n v i e n e resaltar el voto e n disidencia de los j u e c e s d e la Corte Nacional FAYT
y BoGGiANO q u e a p o y a r o n "la efectiva operatividad d e los Derechos H u m a n o s
c o n s t i t u c i o n a l m e n t e c o n s a g r a d o s " y la n e c e s i d a d d e "no generar situaciones
q u e sólo c o n d u c i r í a n e v e n t u a l m e n t e , a interpretadas c o m o e x t r e m o s f u n d a n t e s
de r e s p o n s a b i l i d a d e s patrimoniales del Estado" ( C a u s a " R a m o s , Marta y otros
c/ Prov. d e B u e n o s A i r e s si amparo", 1 2 . 3 . 0 2 , J u r i s p r u d e n c i a Argentina 2 0 0 2 -
I V - 4 6 6 , c o n nota d e ALBANESE, S u s a n a , Indivisibilidad e intangibilidad de los
derechos: el derecho a condiciones dignas de vida). L a d o c t r i n a s e h a
m a n i f e s t a d o a favor del auxilio judicial a las p e r s o n a s pobres c o m o m a n e r a de
s a l v a r la o m i s i ó n p o r p a r t e del Poder Ejecutivo (por e j . : FRUSTAGLI, S a n d r a y
HERNÁNDEZ, Garios, El derecho a la alimentación y ala salud y su exigibilidad al
Estado, J u r i s p r u d e n c i a A r g e n t i n a , 2003-111). En c a m b i o , e n los casos vinculados
346 Carlos Botassi Ensayos de Derecho Administrativo 347
/. Omisión materia]y amisión formal las autoridades administrativas, claramente obligadas por el
orden jurídico, dejan de hacer aquello que la Constitución, las
Desde el punto de vista del nexo causal el evento dañoso puede leyes, decretos y resoluciones ponen a su cargo. En estos casos
provenir tanto de una acción positiva como de una abstención. no corresponde acudir al proceso abreviado de ampéiro por mora^
J u r í d i c a m e n t e no existe diferencia ontológica entre no impedir sino al juicio ordinario de cumplimiento de la obligación de hacer
el daño (existiendo obligación de hacerlo y estando presente la o, en su caso, demandar el pago de los daños y perjuicios
posibilidad fáctica) y ocasionarlo con una conducta activa. derivados de la inejecución oficial. Esta tiltima hipótesis es la
Tanto la omisión material (dejar de hacer lo debido, prescindir que desarrollaremos en este capítulo.
de realizar una actividad) como la formal (callar, mantenerse L a responsabilidad del Estado en su forma tradicional,
en silencio, privar de decisión al interesado), constituyen formas dejando de lado la moderna concepción de la responsabilidad
habituales de la conducta humana. E l propio origen etirnológico por conducta lícita que resulta ajena a nuestro tema, se apoya
de la palabra española "omisión" (del latín omissíonem) rjeconoce en la existencia de una "actividacT estatal irregular, que acarrea
dos vertientes de pasividad en el comportamiento: 'hecho de no una responsabilidad directa (y no refleja, a causa de la conducta
hacer o de no decir*. E l "no decir", considerado tanto en el del agente-dependiente) y objetiva (ajena a la consideración del
Derecho Argentino como en el Derecho Español una omisión dolo o negligencia del funcionario)^. En tiempos m á s recientes
"formal", posee trascendencia en materia de juicios contra el
Estado ya que. en determinados supuestos, se constituye en u n 6 COMADIRA, J u l i o R. y M O N T I , L a u r a ( c o l a b o r a d o r a ) , Procedimientos
presupuesto procesal que permite considerar agotada la vía Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y
administrativa permitiendo el acceso a la instancia judicial. Se Comentada, L a Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 2 , t. I, p á g . 4 9 7 y j u r i s p r u d e n c i a allí
trata del "silencio administrativo", "retardación" o "denegatoria citada.
7 Al regular la r e s p o n s a b i l i d a d extracontractual, el Código Civil Argentino
tácita" que no sólo permite demandar una sentencia de mérito
incluyó en su Título IX a "los h e c h o s y l a s o m i s i o n e s d e los funcionarios públicos
sino también deducir u n amparo por mora, en cuyo caso el juez en e l ejercicio d e s u s f u n c i o n e s " (art. 1112). La Corte Nacional interpretó q u e
puede ordenar a la Administración el dictado de un acto expreso esta n o r m a c o n s a g r a b a un s i s t e m a d e responsabilidad directa y objetiva del
sobre el asunto en conflicto^. E s t a d o y n o u n r é g i m e n d e r e s p o n s a b i l i d a d i n d i r e c t a c o n s e c u e n c i a d e la
c o n d u c t a de s u s e m p l e a d o s ( C a u s a "Vadell, J o r g e d Prov. d e Buenos Aires",
L a conducta o m i s i v a que interesa a los fines de este 18.12.84, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación t. 306 p á g . 2030
comentario es aquella de tipo material, que se presenta cuando y El Derecho 114-215, c o n nota d e CASSAGNE, J u a n Garios, La responsabilidad
extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de la Corte). La doctrina de
" V a d e i r fue ratificada p o r la Corte e n los c a s o s "Hotelera Argentina" (Fallos,
3 0 7 : 8 2 1 ) , "Tejeduría M a g a l l a n e s " {Fallos, 3 1 2 : 1 6 5 6 ) y muchos otros. En España
a la n e c e s i d a d d e o b t e n e r p r o d u c t o s m e d i c i n a l e s la C o r t e N a c i o n a l o r d e n ó a la responsabilidad directa y objetiva d e l Estado h a sido extraída d e la Ley d e
las autoridades sanitarias h a c e r entrega d e los m e d i c a m e n t o s requ/sridos p o r Expropiación F o r z o s a d e 1954, art. 1 2 1 , en tanto contempla el pago d e una
el actor e n tratamiento m é d i c o ( " C a m p o d ó n i c o d Ministerio d e S a l u d s / A m p a r o " , i n d e m n i z a c i ó n a f a v o r d e q u i e n e s h a y a n s u f r i d o un perjuicio patrimonial a
2 4 . 1 0 . 0 0 , El D e r e c h o , S u p l . d e D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l d e l 2 4 . 1 1 . 0 0 , p á g . 1 , "consecuencia del f u n c i o n a m i e n t o n o r m a l o a n o r m a l d e los servicios públicos,
c o n n o t a de MORELLO, A u g u s t o M., El derecho fundamerítal a la vida digna). o a d o p c i ó n d e m e d i d a s d e carácter discrecional...". El Tribunal de Justicia d e
4 GÓMEZ D E SILVA, G u i d o , Breve diccionario etimológico de la lengua
la U n i ó n E u r o p e a h a c o n s a g r a d o el c a r á c t e r objetivo de la responsabilidad
española, F.D.E., M é x i c o , 1 9 9 5 , p á g . 5 0 0 . E n el análisis d e l p r o c e d e r delictivo
pública al sostener q u e la reparación d e los d a ñ o s causados a los particulares
la palabra " a c c i ó n " e s e m p l e a d a c o m o c o m p r e n s i v a d e t o d a c o n d u c t a h u m a n a
d e b i d o a la violación d e las n o r m a s c o m u n i t a r i a s por parte d e los Estados "na
voluntaria, aun la o m i s i v a .
puede supeditarse a un requisito basado en la idea de culpeT (Sent. del 5.3.96,
5 El a m p a r o p o r m o r a e s t á r e g u l a d o e n e l a r t . 2 8 d e l a L e y d e
"Brasserie du P é c h e u r - F a c t o r t a m e " , c i t a d a y transcripta parcialmente en MACERA,
P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o d e la N a c i ó n A r g e n t i n a (dec. ley 19.549/78) y e n
B e r n a r d Frank, La responsabilidad estatal por violación del ordenamiento
algunos ordenamientos provinciales aparece en los Códigos Procesales
comunitario: últimos pronunciamientos del TJCE, en Revista d e Administración
A d m i n i s t r a t i v o s , v. gr. art. 7 6 d e l C ó d . d e la P r o v i n c i a d e B u e n o s A i r e s ( l e y
Pública, Madrid, m a y o / a g o s t o 1999, 149 p á g . 174). En España, frente a un
12.008).
348 Carlos B o t a s s i Ensayos de Derecho Administrativo 349

el sistema de responsabilidad estatal se consolida desde la óptica legitimar al sujeto beneficiario de la acción omitida para exigir
que propicia atender m á s a la protección de la víctima que al judicialmente el cumplimiento en especie.
resguardo del patrimonio fiscal y, desde esa impronta, se afianza Si la prestación resultare de cumplimiento imposible por culpa
y desarrolla la idea de una responsabilidad derivada no sólo de del Fisco o é s t e alegara y probara que existen razones de
la mala praxis activa sino t a m b i é n de la 'pasividad" oficial, oportunidad, mérito o conveniencia que desaconsejan la atención
objetivamente considerada. de la obligación, el juez -en caso de compartir ese criterio-
s u s t i t u i r á la prestación por una indemnización en metálico.

2. Omisión contractual y extracontractual

II. L A OBLIGACIÓN DE ACTUAR COMO
La responsabilidad del Estado por omisión material que nos PRESUPUESTO D E L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA
interesa a los fines del presente estudio puede ser; de tipo D E L ESTADO
contractual o extracontractual según la conducta indebidamente
soslayada venga impuesta por la ley (en sentido amplio) o por Como es obvio el Estado actúa u omite actusir a través de las
un contrato. E n ambos casos, considerando que la Constitución personas físicas que se constituyen en sus funcionarios y agentes.
de la Nación Argentina reconoce y tutela el derecho de propiedad Abandonado el dogma de la irresponsabilidad del Estado los
(arts. 14 y 17), asumiendo que tanto el crédito de fuente legal primeros pronunciamientos judiciales y las especulaciones
como el proveniente de una c o n v e n c i ó n se i n c o r p o r a n a l científicas iniciales basaron la responsabilidad fiscal en el dolo
patrimonio del co-contratante, la omisión en el cumplimiento o negligencia de sus dependientes. Este sistema de
de la p r e s t a c i ó n genera el deber de indemnizar los d a ñ o s responsabilidad subjetiva obliga a identificar al sujeto físico
ocasionados al acreedor. protagonista de la irregularidad y a acreditar lo errado de su
Cuando el Estado desconoce su obligación de actuar incurre desempeño activo u omisivo.
en una "falta de servicio" que posee los mismos efectos jurídicos A l mismo tiempo -tal como aconteciera en E s p a ñ a con
que la responsabilidad derivada del deficiente funcionamiento sustento en el art, 106 de la Constitución de 1978^- la doctrina
activo de la Administración mayoritaria y no pocas decisiones jurisprudenciales abrieron
camino a l r é g i m e n de r e s p o n s a b i l i d a d objetiva que se
desentiende del problema de la culpa o dolo del agente y se apoya
3. Pretensión prestacional en el incumplimiento del deber legal de actuar regularmente.
Esa obligación de actuar -como veremos m á s adelante- debe
La primera consecuencia de la existencia de una obligación estar impuesta por l a norma en forma clara y concreta,
positiva a cargo del Estado, consista ella en entregar una cosa, resultando insuficiente para responsabilizar a la Administración
dar en pago una suma de dinero o prestar u n servicio, es la ignorancia de deberes genéricos e imprecisos insertos en las
Cartas constitucionales provinciales y en la C o n s t i t u c i ó n
Nacional como un catálogo de buenas intenciones de futuro m á s
incendio que no resultó a d e c u a d a m e n t e extinguido por ios b o m b e r o s , se
consideró que existía responsabilidad objetiva por omisión q u e impone
"prescindir de e l e m e n t o s subjetivos r e l a c i o n a d o s c o n la c o n c u r r e n c i a d e c u l p a
o n e g l i g e n c i a p o r p a r t e del A y u n t a m i e n t o o d e los servicios m u n i c i p a l e s y v a l o r a r 8 "...Los particulares e n los t é r m i n o s establecidos p o r la ley, t e n d r á n
ú n i c a m e n t e e l d a t o d e s u ineficacia p a r a p r e v e n i r y evitar el d a ñ o c a u s a d o , d e r e c h o a ser i n d e m n i z a d o s por toda lesión q u e sufran e n sus bienes y d e r e c h o s ,
s u f i c i e n t e m e n t e p r o b a d o e n el proceso" (Sent. d e l 2 5 . 1 0 . 9 6 , S a l a 3 ' , S e c c i ó n salvo en los c a s o s de f u e r z a mayor, s i e m p r e que la lesión s e a c o n s e c u e n c i a
7 ' , Ar. 7 1 2 4 , p u b l i c a d a en R.A.P., M a d r i d , n^ 144 (SeptVDic. 1 9 9 7 ) , p á g . 3 4 8 ) . del f u n c i o n a m i e n t o d e los servicios públicos".
350 Carlos Botassi Ensayos de Derecho Administrativo 351
que como derechos directamente operativos en t é r m i n o s de debida no sólo debe estar impuesta por la ley formal o material,
realidad socioeconómica^. sino que t a m b i é n puede acarrear el deber de indemnizar la
Impuesta l a tesis de la responsabilidad objetiva, ya no s e r á pasividad emtijurídica que se contraponga al razonable deber
necesario que la víctima identifique al fíancionario omítante, Jurídico del Estado de haber cumplido el hecho o acto omitido".
invoque y pruebe su dolo o culpa en la inejecución de la conducta La "razonabilidad" de la expectativa de que el Estado actúe
debida. El cambio de rumbo hizo que el Derecho de daños se positivamente ante una situación dada, cuya ignorancia se
alejara paulatinamente de la idea de dolo o culpa del funcionario constituye en una o m i s i ó n a n t i j u r í d i c a , resulta t a m b i é n
y, en no pocas ocasiones, aparezca s u s t e n t a n d o la sostenida por CASSAGNE'^. E n sentido semejante, COMADIRA y
responsabilidad en dos pilares esenciales: la defensa de la CANDA puntualizan que el Estado debe responder cuando su
integridad de los derechos e intereses jurídicos de l a víctima y omisión, pese a no vulnerar n i n g ú n mandato legal explícito,
la condena 'al aparteuniento de la legalidad que significa no deje sin a t e n c i ó n u n i n t e r é s normativamente relevante, se
actuar la competencia en tiempo y forma. ' presente una necesidad de actuar para tutelar dicho interés y
Desde luego que, t a l como se ratificara legislativamente en exista proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la
E s p a ñ a con la reforma introducida en 1999 al art. 145 de la utilidad que se obtiene'^.
Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del En definitiva, para que el Estado pueda ser considerado
Procedimiento A d m i n i s t r a t i v o C o m ú n (1992)'°, el Estado omitente y condenado a indemnizar las consecuencias dañosas
Argentino t e n d r á la posibilidad de repetir la indemnización de su "no hacer", debe existir una obligación Jurídica de actuar.
pagada contra el agente incumplidor de sus deberes por efecto Ese deber de adoptar una conducta positiva, una acción, un
de lo prevenido en el artículo 1123 del Código Civil: "El que "hacer" puede haber sido asumida voluntariamente por un
paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede órgano estatal mediante el dictado de un acto administrativo,
repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que la suscripción de un contrato, la tolerancia de una gestión de
lo causó por su culpa o negligencia". negocios o la simple realización de una actividad anterior
De la misma manera la persona perjudicada por la omisión concatenada con la actual omisión. Pero también puede ocurrir
podrá optar por demandar exclusivamente el agente culpable que la obligación de abandonar la pasividad y adentrarse en
o, en forma solidaria, a éste y al Fisco empleador. una realización concreta surja de la Constitución, las leyes,
M á s tarde, la reformulación de algunas ideas y la necesidad decretos, resoluciones, etc. que -al atribuir potestades políticas
de dar adecuada a t e n c i ó n a ciertos casos donde negar la y competencias administrativas- constriñen a la Administración
reparación dejaba u n sabor a derrota de la justicia objetiva del a adoptar medidas concretas de realización. Frente a la estática
caso, hizo que el requisito de la norma específica, concreta,
determinada y determinante que impusiera el hacer omitido 11 MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado
resultara si no abandonado, al menos p r e ñ a d o de excepciones. por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público,
En esa línea de pensamiento MARIENHOFF opina que la conducta Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1 9 9 6 , p á g . 7 9 .
12 CASSAGNE, J u a n C a r l o s , Las grandes líneas de la evolución de la
responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
9 ¿Qué pasaría si u n gran n ú m e r o de ciudadanos, c o n sustento en La Ley, 2 0 0 0 - D - 1 2 1 9 .
disposiciones constitucionales expresas, reclamara una compensación por 13 COMADIRA, Julio R. y CANDA, F a b i á n O., Responsabilidad del Estado
c a r e c e r d e a c c e s o a la v i v i e n d a digna, a salarios m ó v i l e s , a un a m b i e n t e s a n o , por omisión (Actos ínter orgánicos y conceptos jurídicos indeterminados en un
a l a e d u c a c i ó n s e c u n d a r i a , etc.? fallo de la Cámara Contencioso administrativa), nota al fallo d e la Sala I de la
10 Su i n c i s o 2» e s t a b l e c e q u e "la A d m i n i s t r a c i ó n pública c o r r e s p o n d i e n t e C N F e d . Cont. A d m . , " W e l l c o m e c/ E s t a d o Nacional", 6.6.95, d o n d e s e rechazó
exigirá de oficio a las a u t o r i d a d e s y d e m á s p e r s o n a l a s u servicio la la d e m a n d a q u e p e r s e g u í a el c o b r o d e u n a indemnización p o r la no inclusión
responsabilidad e n q u e h u b i e r a n incurrido p o r d o l o , c u l p a o n e g l i g e n c i a g r a v e ; de la acfora e n un s i s t e m a de r é g i m e n preferencial d e cotización de divisas (La
previa instrucción d e l p r o c e d i m i e n t o q u e r e g l a m e n t a r i a m e n t e s e d e t e r m i n e " . Ley 1 9 9 6 - A - 6 0 0 ) .
 352 Carlos Botassi
de la potestad o competencia aparece la dinámica de la actuación
material debida.
/. Omisión de cumplimiento
unilateralmente
Los actos administrativos, en la medida que reconozcan
derechos a los particulares destinatarios, constituyen una fuente
de obligaciones para el órgano emisor. M á s allá de trateirse de
u n a d e c i s i ó n de imperio el acto genera derechojs que se
incorporan al patrimonio del destinatario (vgr. permisps de uso
de bienes públicos, licencias y autorizaciones para ejercer
determinadas actividades, otorgamiento del beneficio jubilatorio,
etc.). La omisión del cumplimiento -como si se t r a t a i a de una
obligación de fuente bilateral- acarrea el deber de indemnizar
los perjuicios.
2. Omisión de cumplimiento de la prestación
La inejecución de una obligación establecida por u n contrato
de la Administración''' constituye una omisión material que
acarrea el deber de indemnizar los d a ñ o s ocasionados al co-
contratante particular. Cualquiera sea el alcance que se asigne
a las denominadas atribuciones exorbitantes o prerrogativas
estatales de la parte pública del contrato, ellas no alcanzan para
tolerar sin consecuencias el incumplimiento de lo pactado. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que siempre
que medie un vínculo convencional resulta claro que el particular
no asume el rol de administrado n i subordinado sino que debe
ser considerado y tratado como parte contratante'^. En lógico
correlato, m á s allá de la innegable realidad normativa que ha
colocado al Fisco en los umbrales de salida del Estado de
14 La e x p r e s i ó n c o m p r e n d e tanto a los c o n t r a t o s p r e p o n d e r a n t e m e n t e
r e g i d o s por el D e r e c h o P ú b l i c o ( c o n t r a t o s a d m i n i s t r a t i v o s ) c o m o a a q u e l l o s
f u n d a m e n t a l m e n t e r e g l a d o s p o r el D e r e c h o P r i v a d o ( c o n t r a t o s c i v i l e s d e l
Estado).
15 C a u s a D.245.XXII, " D u l c a m a r a " , 2 9 . 5 . 9 0 .
Ensayos de Derecho Administrativo 353
Derecho'®, ninguna prerrogativa puede amparar el definitivo
incumplimiento de la prestación comprometida, privando a la
parte in bonis de la r e p a r a c i ó n de los d a ñ o s y perjuicios
provocados por la inejecución de lo debido.
de lo comprometido M á s allá de algunas referencias puntuales a la obligación de
abonar intereses moratorios en algunos contratos en particular
(especialmente suministros y locación de obras públicas), no
existe en el Derecho Argentino una disposición semejante a la
del a r t í c u l o 114.3 de l a ley 13/1995 de Contratos de las
Administraciones Públicas de España'^. Esa laguna normativa
impone la aplicación supletoria de las disposiciones del Código
CivU.
Aun los contratos regidos preponderantemente por el Derecho
Público {contratos administrativos) resultan alcanzados por el
principio de Derecho natural consagrado en el artículo 1197 del
Código C i v i l Argentino: "Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como la ley misma". La falta de cumplimiento autoriza
al co-contratante a emplear los medios legales para obtener las
contractual indemnizaciones correspondientes"^ sin que el Estado pueda
invocar su posición preeminente como g u a r d i á n del interés
16 Nos referimos a la imposibilidad d e q u e el co-contratante o p o n g a la
e x c e p c i ó n de incumplimiento, a la proliferación d e autdmoratorias q u e postergan
sine die el c u m p l i m i e n t o d e las prestaciones dinerariás d e la Administración, al
carácter m e r a m e o t e declarativo de las s e n t e n c i a s de c o n d e n a contra el Estado,
a la i n e m b a r g a b i l i d a d d e l a s rentas y b i e n e s públicos y a la proscripción del
ejercicio d e l d e r e c h o d e r e t e n c i ó n .
1 7 L e y 1 3 / 1 9 9 5 , a r t . 1 1 4 . 3 : " E l i n c u m p l i m i e n t o p o r p a r t e d e la
Administración d e las o b l i g a c i o n e s del contrato determinará para aquélla, c o n
carácter general, el pago d e los daños y perjuicios q u e por tal c a u s a se irroguen
al contratista".
18 C ó d i g o Civil A r g e n t i n o , art. 5 0 5 : "Los efectos d e las obligaciones
r e s p e c t o d e l a c r e e d o r s o n : d a r l e d e r e c h o . . . p a r a o b t e n e r d e l d e u d o r las
i n d e m n i z a c i o n e s c o r r e s p o n d i e n t e s " ; a r t . 5 1 1 : "El d e u d o r d e la obligación es
t a m b i é n r e s p o n s a b l e d e l o s d a ñ o s e i n t e r e s e s , c u a n d o p o r culpa propia ha
d e j a d o d e c u m p l i r l a " ; art. 5 1 9 : " S e l l a m a n d a ñ o s e intereses el v a l o r d e la
p é r d i d a q u e h a y a sufrido, y el d e la utilidad q u e h a y a dejado d e percibir el
a c r e e d o r d e la o b l i g a c i ó n , p o r la i n e j e c u c i ó n d e ésta a d e b i d o tiempo"; art.
5 2 2 : " E n los c a s o s d e i n d e m n i z a c i ó n p o r responsabilidad contractual el juez
podrá condenar al r e s p o n s a b l e a la r e p a r a c i ó n del agravio moral que hubiere
c a u s a d o , d e a c u e r d o c o n la índole del h e c h o generador d e la responsabilidad
y circunstancias d e l caso".
 354 Carlos Botassi
g e n e r a l p a r a i g n o r a r sus c o m p r o m i s o s . Las i n t e n s a s
prerrogativas estatales (cuya naturaleza, alcance y legalidad
fueron, son y serán siempre motivo de arduos debates) no poseen
un rendimiento tan extraordinario como para justificar el liso y
llano incumplimiento de lo acordado, no sólo por la intrínseca
inconstitucionalidad de esa conclusión sino t a m b i é n porque en
semejante piso de inseguridad jurídica nadie estaría dispuesto
a contratar con la Administración condenándola a una parálisis
casi absoluta'^.
3. Omisión de la prestación extracontractual
Los repertorios de jurisprudencia en la República Argentina
abundan en casos de responsabilidad del Estado fuera de todo
marco convencional y el c a p í t u l o m á s v o l u m i n o s o es el
relacionado con el ejercicio del poder de policía. En terrenos tan
d i s í m i l e s como el de la salud pública, la seguridad de las
personas, la actividad bancaria, la circulación vehicular y otros
muchos, se ha intentado responsabilizar al Estado por el
defectuoso ejercicio del poder de policía que no es otra cosa que
el reproche de omitir las medidas de vigilancia necesarias para
prevenir una numerosa gama de siniestros (falta de cerca en
obras viales provocando la caída de personas en pozos y canteras;
falta de vigilancia que impida el ingreso de animales en rutas
luego embestidos por automovilistas; omisión de ordenar el cierre
de entidades financieras que m á s tarde fueron liquidadas
perjudicando a los ahorristas, etc.)^°.
19 Este es el sentido q u e cabe a s i g n a r al artículo 4 d e la l e y 1 3 / 1 9 9 5 d e
C o n t r a t o s d e las A d m i n i s t r a c i o n e s P ú b l i c a s d e E s p a ñ a c u a n d o i n d i c a , c o m o
p r i n c i p i o esencial, q u e la A d m i n i s t r a c i ó n d e b e r á c u m p l i r lo pactado " s i n perjuicio
d e l a s prerrogativas establecidas p o r la legislación b á s i c a a favor d e a q u é l l a " .
2 0 Una sistematizada reseña d e c a s o s puede v e r s e e n PERRINO, Pablo E.,
La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad
por falta de servicio, E.D. Supl. d e Derecfio Administrativo del 28.12.99, págs. 1
(especialmente p á g . 7). Desde luego q u e n o basta probar el nexo causal entre el
siniestro y la pasividad oficial: entendiendo e n u n reclamo por la muerte d e u n
automovilista que embistió un caballo suelto e n u n a oita, la Corte Nacional rechazó
la d e m a n d a por entender q u e la atribución d e l poder de policía no podía llegar al
e x t r e m o d e suponer la prevención de todo tipo de situación dañosa ( C a u s a "Ruiz
d Prov. d e Buenos Aires", 7.11.89, L a Ley 1990-C-429, c o n nota d e BusTAMA^frE
ALSIMA, Jorge, La responsabilidad del Estado en el ejercido del poder de policía).
Ensayos de Derecho Administrativo 355
La omisión puede provenir de la Administración^' -como en
los ejemplos recién recordados- o de los Poderes Legislativo^^ y
JudiciaP^.
21 Por omitir el m a n t e n i m i e n t o d e las vías navegables se h a condenado
al p a g o de los d a ñ o s sufridos p o r la muerte d e la esposa e hijos d e l actor q u e
naufragó por embestir s u e m b a r c a c i ó n u n tronco q u e flotaba e n el río (Corte
Nacional, 1969. "Franck d Prov. d e B u e n o s Aires", Fallos. 275:357). A s i m i s m o
por omitir señalar la existencia d e un p o z o en un ruta q u e provocó el siniestro de
un a u t o m o t o r (Corte N a c i o n a l , 1 9 9 1 , "Lanatti c / A d m i n i s t r a c i ó n d e Vialidad",
Fallos, 314:661). Igualmente por omitir colocar avisos que indiquen los peligros
del área seguido de la m u e r t e d e un bañista en las playas d e Puerto Madryn
(Corte Nacional, 1992, " P o s e e d Prov. d e C h u b u f , Fallos, 315:2834). S e calificó
j de 'abstendón ilícita" la falta d e control municipal q u e impidiera el d e r r u m b e de
un edificio (Cciv. y C o m . d e S a n Nicolás, 4.6.96, "Marún d N a s i f , J u r i s p m d e n c i a
A r g e n t i n a 1 9 9 7 - I V - 2 5 4 ) . S e r e s p o n s a b i l i z ó a la a u t o r i d a d c o m p e t e n t e por la
o m i s i ó n d e controlar la a c t i v i d a d d e u n a e m p r e s a a s e g u r a d o r a q u e dejó sin
atención pólizas emitidas luego d e q u e s u s relaciones técnicas indicaran que
d e b í a ser reforzada s u garantía d e solvencia (CFed. Mar del Plata, "Sorba d
Superintendencia d e S e g u r o s d e la Nación", 2.3.00, Rev. d e Responsabilidad
Civil y Seguros, A ñ o 11 n= 3 (Mayo/junio 2 0 0 0 ) , p á g . 7 8 , c o n n o t a d e STIGLITZ,
R u b é n S. y COMPIANI, M . F a b i a n a , La responsabilidad del Estado por el ejercicio
irregular del poder de policía: su recepción jurisprudencial en materia de control
de las compañías aseguradoras). T a m b i é n p o r la o m i s i ó n d e e n t r e g a r u n
documento d e identidad q u e impidió al actor excepcionarse para cumplir el servicio
militar por entonces obligatorio ( C N Apel. Civ. y C o m . Federal, 2 0 0 0 , "Zueco el
Estado Nacional". L a Ley 2 0 0 1 - A . 3 2 5 ) .
22 El Tribunal C o l e g i a d o d e Responsabilidad Extracontractual d e Santa
Fe, condenó al Estado provincial a indemnizar los daños a la salud sufridos por
u n a niña en la clase d e ejercicios físicos, d e b i d o a u n a p a t o l o g í a congénita
oculta que le impedía d e t e r m i n a d o s movimientos. Se recriminó la omisión en el
d i c t a d o d e r e g l a m e n t a c i ó n d e los c o n t r o l e s m é d i c o s p r e v i o s a la actividad
g i m n á s t i c a q u e h u b i e r a p e r m i t i d o d e t e c t a r el m a l q u e a q u e j a b a a la víctima
( C a u s a "Arredondo d Provincia d e Santa Fe", 15.5.98, Jurisprudencia Argentina
2000-111-315, c o n nota d e SAUX, Edgardo I., Responsabilidad civil del Estado por
omisión de actividad legislativa). A s i m i s m o se ha considerado contraria a Derecho
la omisión en q u e ha incurrido u n a municipalidad al no regular e n detalle las
condiciones d e preservación ambiental d e un área protegida por u n a ley provincial
de la costa bonaerense; y si bien los accionantes no reclamaron indemnización
sino el dictado d e una o r d e n d e legislar contra el municipio, resulta claro que de
haberse invocado y p r o b a d o u n d a ñ o , la. c o n d e n a a reparado hubiera resultado
inevitable ( S u p r e m a Corte d e Justicia d e B u e n o s Aires, " S o c i e d a d d e Fomento
Cariló d Municipalidad d e Pinamar", 29.5.92, Jurisprudencia A r g e n t i n a , 2002-
IV, c o n notas d e CAFFERATTA, Néstor, En defensa del paisaje y de BOTASSI, Carios,
Amparo por omisión legislativa: la preservación ambiental del Parque Cariló).
23 Se c o n d e n ó a una provincia a i n d e m n i z a r a u n a persona c u y o automóvil
fue secuestrado por la policía al haber omitido el j u z g a d o interviniente comunicar
la cancelación de la o r d e n judicial d e secuestro (Corte Nacional, " D e Gandía d
356 Carlos Botassi
En todos los casos se ha tenido por cierto que existía una
obligación concreta de actuair y al no hacerlo se ha creado o
agravado una situación de peligro. La responsabilidad surge
porque pesa sobre el Estado u n a obligación específica de
resultado que ha sido soslayada sin causa justificada (cercar el
pozo, vigilar la ruta, controlar l a seguridad pública, fiscalizar
las actividades financieras y de aseguramiento). Se supone que
la competencia asignada al ó r g a n o , en forma precisa y con
mandato expreso de actuar de determinada manera frente a
ciertas circunstancias, va a c o m p a ñ a d a de los medios humanos
y materiales necesarios para ejercerla, y si se suma a ello que
en u n caso dado no aparecen o b s t á c u l o s de fuerzé^ mayor
insalvable, cabe concluir que el Estado ha asumido el papel de
earante de que el hecho deiñoso no se producirá. En estos casos,
lie i de el punto de vista fáctico la omisión es la causa del resultado
dañoso y desde el punto de vista j u r í d i c o la a t r i b u c i ó n de
responsabilidad es la consecuencia de la omisión.
Pero, m á s allá de las opiniones doctrinarias antes recordadas
que relajan la exigencia de la norma expresa que disponga un
actuar concreto, lo cierto es que la jurisprudencia ha exigido
que la obligación de hacer incumplida debe aparecer en forma
muy precisa en la norma incumplida, sin que sea suficiente una
referencia genérica o global a una determinada competencia.
En una decisión que fue muy difundida y comentada en la
Argentina, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechazó
una demanda (acogida en las dos instancias anteriores) que
reclamaba una indemnización por los perjuicios derivados de
Prov. d e B u e n o s Aires", Fallos, 3 1 8 : 8 4 5 ) . El Estado fue c o n d e n a d o a pagar los
daños sufridos por el c o m p r a d o r de un fallido a c a u s a d e la omisión del síndico
d e anotar la inhibición q u e p e s a b a s o b r e e l v e n d e d o r (C. Federal C o n t . A d m . ,
1999, " A m i a n o c/ Estado Nacional", L a L e y 1 9 9 9 - F - 4 9 7 ) . U n sector d e la doctrina
consideró q u e la Provincia d e B u e n o s A i r e s d e b í a r e s p o n d e r p o r los perjuicios
o c a s i o n a d o s a loá litigantes d e b i d o a la o m i s i ó n e n q u e incurría la S u p r e m a
Corte al no i m p l e m e n t a r el n u e v o F u e r o C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o (impuesto
p o r la r e f o r m a c o n s t i t u c i o n a l p r o v i n c i a l d e 1 9 9 4 ) c u y a s c o n d i c i o n e s d e
legitimación y a m p l i t u d d e p r e t e n s i o n e s los c o l o c a r í a e n mejor posición procesal
(CABRAL, P a b l o O . y M A U A R , Daniel E., Responsabilidad del Estado por no poner
en marciia la nueva Justicia Administrativa Bonaerense, Revista Jurisprudencia
A r g e n t i n a . N ú m e r o Especial d e D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o , del 2 0 . 1 2 . 0 0 , p á g . 15).
A m p l i a r e n RETJMAN FARAH, M a r i o , Responsabilidad del Estado por
judicial: una tendencia que se expande. L a L e y 1 9 g 6 - D - 7 9 .
Ensayos de Derecho Administrativo 357
una i n u n d a c i ó n a l u v i o n a l debido a la o m i s i ó n oficial de
construir terraplenes defensivos. E l Tribunal sostuvo que sólo
el ejercicio irregular del derecho de no hacer provoca la obligación
ya que el Estado sólo responde "cuando una obligación legal le
impone el deber de hacer o l a ley sanciona la inacción",
entendiendo que en el caso la competencia en materia de policía de
aguas surge de normas genéricas que de ningiín modo imponen la
obligación concreta de construir obras de defensas aluvionales
necesarias para asegurar los bienes de todos los habitantes de la
Provinda^''. Más tarde la Suprema Corte mendocina ratificaría su
doctrina expresando que "para que se genere el deber de responder
por omisiones imputables al Estado, es necesario que la omitida sea
una obligación, un deber concreto, y no un deber que opere en
dirección genérica y difusa... Es menester que se trate de una
obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida l a
Administración"^^.
Con esa salvedad, el fundamento basal de la responsabilidad
por omisión surge del principio general de Derecho volcado en
el artículo 1074 del Código Civil que reza: 'Toda persona que
por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro,
será responsable solamente cuando una disposición de la ley
i m p u s i e r e la o b l i g a c i ó n de c u m p l i r el hecho o m i t i d o " ;
complementado con el artículo 1112 que establece que "los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les e s t á n i m p u e s t a s , son
comprendidas en las disposiciones" del Título I X del citado
Código ("De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos
que no son delitos").
E l Proyecto de Código C i v i l de 1998, p r o n u n c i á n d o s e
claramente por el criterio objetivo de responsabilidad, dispone
que "el Estado responde de los daños causados por el ejercicio
irregular de la actividad de sus funcionarios o empleados,
mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar
al autor" (art. 1675).
2 4 C a u s a "Torres c/ Prov. d e M e n d o z a " , 4 . 4 . 8 9 , L a Ley 1 9 8 9 - C - 5 1 2 ,
c o n nota d e CASSAGNE, J u a n C a r i o s , La responsabilidad del Estado por omisión.
omisión 2 5 C a u s a "Norton el M u n i ci p a l i d a d de G o d o y Cruz", 1 8 . 1 0 . 9 6 , Rev. La
L e y del 5 . 3 . 9 7 p á g . 1 1 .
 358 Carlos Botassi
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
ha expresado que "en el Derecho Público no existe un texto
específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del
Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o
a b s t e n c i ó n . Por ello su t r a t a m i e n t o j u r í d i c o b á s i c o debe
efectuárselo recurriendo a la norma del art. 1074 del Cód. Civil
que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del
Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de
abstención"?^.
in. LA FUERZA MAYOR EXIMENTE
RESPONSABILIDAD
E l art. 513 del Código Civil Argentino establece que "el deudor
no s e r á responsable de los d a ñ o s e intereses que se originen al
acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos
resultaren de caso fortuito o fuerza mayor...".
E n e l Derecho E s p a ñ o l l a L e y de R é g i m e n de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
C o m ú n n° 30/1992, reformada por la Ley 4/1999, dispone que
"no s e r á n indemnizables los d a ñ o s que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según
el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de la producción de aquéllos, todo
eUo sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas
que las leyes puedan establecer para estos casos" (art. 141,
apartado 1°).
2 6 C a u s a Ac. 7 3 . 5 2 6 , "Vargas d C l u b N á u t i c o Hacoaj", 2 3 . 2 . 0 0 , Diario
d e J u r i s p r u d e n c i a Judicial (Prov. d e B u e n o s A i r e s ) t. 100 p á g . ' 1 4 2 6 . En este
c a s o s e a d m i t i ó la r e s p o n s a b i l i d a d p a r c i a l d e la M u n i c i p a l i d a d d e T i g r e p o r
h a b e r o m i t i d o "sus d e b e r e s d e v i g i l a n c i a y c u s t o d i a " d e u n a l a g u n a p ú b l i c a
o t o r g a d a e n uso a u n c l u b náutico a la q u e c a y ó u n m e n o r p e r d i e n d o la viaa.
E n tales c i r c u n s t a n c i a s la S u p r e m a C o r t e e n t e n d i ó q u e , "si e l E s t a d o d e b i ó
c o n s t a t a r a n t e s y controlar d e s p u é s el c u m p l i m i e n t o d e los r e c a u d o s a q u e se
c o n d i c i o n ó la autorización solicitada y c o n c e d i d a (a favor d e l c l u b d e náutica),
y n o lo h i z o , y el d a ñ o resultante g u a r d a relación c a u s a l c o n la o m i s i ó n , se
configura s u responsabilidad pues n o cumplió c o n su deber d e vigilancia y
custodia, absteniéndose en un tema e n que estaban en j u e g o intereses
p a r t i c u l a r e s c u a l i t a t i v a m e n t e r e l e v a n t e s c o m o s o n e l d e r e c h o a la v i d a e
i n t e g r i d a d física d e la población".
Ensayos de Derecho Administrativo 359
La fuerza mayor, cuyo desarrollo científico arranca en el
Derecho Romano, constituye una regla o principio general,
aplicable aun en defecto de norma expresa a las relaciones
vinculadas a todas las ramas del Derecho, en virtud de la cual
se libera de responsabilidad al deudor de una prestación que se
ha visto impedido de cumplimentarla por razones irresistibles,
ajenas a su voluntad y que no ha contribuido a crear.
Si bien en sus orígenes la fuerza mayor se vinculó con la idea
de "culpa", inscribiéndose en el capítulo de la responsabilidad
de tipo subjetivo, debe ser considerada aun en el caso que nos
ocupa, ya que r e s u l t a obvio que en los supuestos de
DE r e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a por o m i s i ó n pueden aparecer
circunstancias irresistibles que neutralizan su ilegitimidad y
liberan de responsabilidad. La fuerza mayor podrá constituirse
en causa de justificación del "no hacer" pero deberá ser invocada
y probada por la representación judicial del Fisco. Debe tratarse
de circunstancias ajenas por completo a la a c t i v i d a d
administrativa y al funcionamiento de los servicios públicos,
como u n incendio, u n derrumbe, o hechos violentos de la
naturaleza (tornados, inundaciones, terremotos). Así por
ejemplo, si se intentara justificar la omisión en la oportuna
atención de un enfermo amparado por una obra social estatal,
alegándose que la ambulancia no llegó a tiempo por desperfectos
mecánicos, atascamiento de tránsito o rotura de u n puente, el
Estado quedaría igualmente comprometido porque es de su
incumbencia que la ambulancia mantenga su buen estado de
funcionamiento, las calles estén transitables y los puentes se
encuentren en condiciones de uso.
En nuestra o p i n i ó n , debido a su c a r á c t e r excepcional
justificante de un incumplimiento legal, la existencia de fuerza
mayor debe ser examinada en forma restrictiva por los jueces.
Y en este sentido pensamos que no debe considergirse causal de
fuerza mayor la invocación de ausencia de medios humanos,
materiales o financieros necesarios para llevar a cabo la tarea
omitida pues cabe presumir -sin admitir prueba en contrario-
que el constituyente y/o el legislador han tomado en cuenta la
factibilidad material de las labores asignadas a los poderes
constituidos.
 Ensayos de Derecho Administrativo 361
o Carlos B o t a s s i
Estado en garantizador de la satisfacción de las necesidades
IV. F A C T O R E S D E A T R I B U C I Ó N colectivas^' pero no es menos cierto que cuando la Constitución
y la ley encomiendan a las reparticiones públicas la atención
Los factores de atribución de responsabilidad no son otra cosa activa de determinadas incumbencias, la abstención deviene
que las razones que la j u s t i f i c a n . Constituyen el motivo i l e g í t i m a . Las autoridades p ú b l i c a s deben ejercitar las
axiológico de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos. atribuciones que el orden jurídico les otorga porque le han sido
Sumando alguna consideración personal al ya consolidado dadas para la b ú s q u e d a del bien común. Sin embargo la lógica
desarrollo del tema en la doctrina argentina" puede afirmarse más elemental indica que tanto la potestad política como la
que para que proceda la o b l i g a c i ó n oficial de reparar los competencia jurídica del Estado no puede tener el rendimiento
perjuicios ocasionados por su abstención -junto al nexo causal y ilimitado de atribuirle responsabilidad sobre todo lo malo que
a la prueba efectiva del d a ñ o - deben reunirse los siguientes le ocurre a sus habitantes. Si esto no se comprende con claridad
requisitos esenciales: podría reclamarse al Fisco por cada niño que no ha completado
r.- Una disposición oficial (unilateral o contractual) o una su educación primaria (falla en la prestación del servicio de
norma j u r í d i c a vigente deben establecer un deber de actuar enseñanza), por cada accidente protagonizado por automotores
concreto (y no genérico) a cargo de un organismo público-estatal. (falla en la policía de tránsito), por cada familia sin trabajo y
2°.- La autoridad administrativa debe haber omitido cimiplir sumida en la miseria (falla en la actividad de fomento y
con su obligación. asistencia social) y por cada delito contra la propiedad y contra
3°.- La conducta comprometida por la A d m i n i s t r a c i ó n o la vida (falla en la policía de seguridad). REBOLLO ha realizado
impuesta por el orden jurídico no debe resultar de imposible un extenso listado de casos en los cuales se ha reclamado una
ejecución (fuerza mayor). reparación al Fisco en la cual se detectan algunas situaciones
4°.- E l particular debe haber sufrido un daño material y/o claramente ajenas a la responsabilidad del Estado^^, situación
moral "antijurídico", es decir sin estar obligado a soportarlo. que se refleja t a m b i é n en el Derecho argentino'" y que impone
lograr alguna mesura y criterio lógico a la hora de proponer el
caso.
V. C O N C L U S I Ó N De todas maneras -cabe insistir- entendemos que cuando el
órgano estatal posee las atribuciones necesarias para evitar un
En el complicado y conflictivo tema de la responsabilidad del perjuicio a terceros (en t é r m i n o s e x p l í c i t o s y t a m b i é n
Estado por omisión, como en casi todos los que tienen que ver
con Ja ciencia jurídica, lo verdaderamente esencial (y tal vez
2 8 GAMBIER, Beltrán, Algunas reflexiones en tomo a la responsabilidad
por ello indudablemente complicado) es posícionarse en el justo del Estada por omisión, a la luz de la jurisprudencia. La L e y 1990-E-616,
e q u i l i b r i o . N i i m p u n i d a d p a r a el Estado ausente n i e s p e c i a l m e n t e p á g . 6 2 6 . En igual sentido Huici, Héctor M., La responsabilidad
s o b r e p r o t e c c i ó n del particular convirtiendo a a q u é l en un del Estado por omisión. L a Ley 1 9 9 3 - D - 8 2 9 , especialmente pág. 8 5 3 .
paraguas protector contra todo mal. No basta una interpretación 2 9 REBOLLO, Luis Martín, Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de
la Administración: un balance y tres reflexiones, R . A . P . , Madrid, Sept./Dic: 1 9 9 9 ,
generosa del art. 1074 del Código Civil para transformar al
n^ 1 5 0 p á g . 3 2 0 .
3 0 La C á m . Nac. Civil S a l a E , en a u t o s " S á n c h e z d Municipalidad d e la
Capital", sent. del 2 7 . 1 2 . 8 4 , c o n d e n ó a la C o m u n a a i n d e m n i z a r a los d e u d o s
2 7 PERRINO, Pablo E., La responsabilidad de la Administración por su
d e u n e n f e r m o internado en un hospital público que se suicidó e n u n hospital,
actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, El D e r e c h o , S u p l . de
recriminando la omisión del c u i d a d o n e c e s a r i o para evitar que atentara c o n t r a
D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o del 2 8 . 1 2 . 9 9 , p á g . 1 ; U M O G L I A , Carlos Marcelo,
su v i d a , cuando n a d a h a c í a s u p o n e r que ello p o d í a a c o n t e c e r (Rev. La Ley del
Responsabilidad del Estado por omisión, en V V . A A . ; Temas de Derecho
1 7 . 2 . 8 6 , pág. 2 con n o t a crítica de TRIGO REPRESAS, F é l i x A . , Indemnización de
Administrativo en honor al Prof. Dr. Agustín A. Gardillo, P l a t e n s e , L a Plata,
la totalidad del daño por el suicidio de un enfermo internado.
2 0 0 3 , p á g . 3 9 3 , doctrina y j u r i s p r u d e n c i a allí r e s e ñ a d a .
 Carlos Botassi
razonabiemente implícitos) se presume/ur. e M . y^reque cuenta
con los med.os financieros, humanos y de equipamiento para
hacerlo y no cabe duda de que la omisión injustificada de ía
conducta debida, seguida de una circunstancia d a ñ o s a
reiaaonaaa causalmente, genera el deber de indemr^zar

CAPÍTULO VI

PROCESO ADMINISTRATIVO

EL NUEVO PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROVINCIAL Y SU INCIDENCIA SOBRE L A LEY DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CONTROL JUDICIAL DE L A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

DISCRECIONAL

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO EN EL

NUEVO PROCESO CONTENCIOSO ADMINISITIATIVO DE
LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

LA DEFENSA DEL ESTADO EN EL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL ADMINISTRATIVO

L A MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. EL

CRITERIO SUBJETIVO

CONTRARREFORMA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

t
-BONAERENSE (INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE
LA LEY 13.101) •