RAP N° 209
Doctrina
Por Daniel Fernando Soria
Abogado - Secretario de Gestión Pública de
la Municipalidad de La Plata
FEBRERO 1996
EL PROCESO
ADMINISTRATIVO
BONAERENSE ANTE LA
REFORMA
CONSTITUCIONAL (1)
I. PALABRAS INICIALES
Como es sabido, el día 15 de setiembre de 1994 comenzó a
regir en la Provincia de Buenos Aires un ordenamiento consti-
tucional reformado (2). Entre otros aspectos, se modificaron
distintos preceptos referidos al Poder Judicial.
Se introdujeron cambios en los anteriores Artículos 151, 154,
160, 161, 162, 163 y 165 (3) (actuales Artículos 163, 166, 172, 173 y
174). Se derogaron los anteriores Artículos 149 inciso 1, 164 y 177
se compatibilizaron los anteriores Artículos 60 inc. 2, 159, 166,
167, 180 (actuales Artículos 73 inc. 2, 171, 176, 177 y 189).
(1) Exposición formulada en la «Jornada sobre el nuevo proceso administrativo
bonaerense», organizada por la Fundación Bonaerense de Ciencias de la Admi-
nistración (La Plata, el 25-8-95).
(2) Según lo dispuesto en el Artículo 218 del texto ordenado por la Convención
reformadora.
(3) Las normas citadas versaban sobre los siguientes puntos: a) la ejecución de
las sentencias contencioso administrativas (Artículo 151); b) la organización
de los tribunales y juzgados inferiores, exceptuados los de paz (Artículo 154);
c) los juzgados de paz y de menor cuantía (Artículo 160), las condiciones
(Artículo 161) y el proceso de designación de los mismos (Artículo 162) así
como su mandato (Artículo 163) y, d) el régimen de designación de los jueces
y magistrados del ministerio público (Artículo 165).
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También se incluyeron dos cláusulas transitorias (Ar-
tículos 215 y 217, correspondientes a los nuevos Artícu-
los 166 y 175, respectivamente. (4)
Aquí nos ocuparemos de la reforma emergente de
la derogación del inciso 3 del Artículo 149 y la incorpo-
ración de una nueva cláusula en el Artículo 166 última
parte (5). Con ella, las bases del proceso administrativo
(o "contencioso administrativo" (6), previstas en el régi-
men de la Constitución de 1934, han experimentado
una notable transformación.
En esta exposición, cuya invitación agradecemos a
la Fundación Bonaerense de Ciencias de la Administra-
ción, centraremos el análisis en algunas cuestiones de
la reforma. También, se examinará, brevemente, lo ati-
nente a los efectos que ha producido de acuerdo a la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia.
II. EL REDISEÑO INSTITUCIONAL DEL PRO-
CESO ADMINISTRATIVO
Una evaluación inicial de la reforma en la materia
procesal administrativa (7), evidencia la decisión de
rediseñar esa actividad jurisdiccional.
(4) En este trabajo cuando se citan artículos sin referencia específica
al cuerpo normativo al que pertenecen, se entiende que aluden a
textos de la Constitución provincial según la reforma de 1994.
(5) Salvo aclaración en contrario, en este trabajo se emplea indistin-
tamente la expresión «Artículo 166» como sinónimo de «Artículo
166 último párrafo, in fine o última parte», es decir para indicar la
cláusula contencioso administrativa (precisamente la consagrada
en el último párrafo de ese texto constitucional):
(6) Se utiliza la expresión «contencioso administrativo» como sinó-
nimo de proceso administrativo, tal cual es la tradición en nuestra
materia.
(7) En esta materia, no puede soslayarse la norma relativa a la
ejecutoriedad de las sentencias (nuevo Artículo 163).
Cabe recordar que el Artículo 3 inciso a) de la Ley Nº 11.488 habilitó
la reforma del Artículo 151 de la anterior Constitución, precepto
que se hallaba incluido en el Capítulo II de la anterior Sección
Quinta -actual Sección Sexta- correspondiente a las atribuciones
de la Suprema Corte.
En consonancia con el rediseño del proceso administrativo, se ha
incorporado, como nuevo Artículo 163, un precepto que prescribe lo
siguiente: «La Suprema Corte de Justicia, al igual que los restantes
tribunales, dispone de la fuerza pública necesaria para el cumpli-
miento de sus decisiones.
«En las causas contencioso administrativas, aquélla y los demás
tribunales competentes estarán facultados para mandar a cumplir
directamente sus sentencias por las autoridades o empleados co-
rrespondientes, si el obligado no lo hiciere en el plazo de sesenta días
de notificadas.
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1. Supresión de la competencia originaria de la
Suprema Corte de Justicia (Artículo 161)
En la Convención reformadora hubo consenso en
torno a la conveniencia de suprimir el Artículo 149 inc.
3 (8). Se puso fin al sistema de la competencia en lo
procesal administrativo de la Suprema Corte, para atri-
buirla a tribunales especializados.
Pero no sólo se ha eliminado la competencia origi-
naria del alto tribunal (con los efectos derivados de las
cláusulas transitorias previstas en los Artículos 215, 217,
220 y concs. de la Constitución). La reforma también
produjo la modificación de aquellos elementos o con-
tenidos constitucionales sobre los que descansaba la
definición institucional del proceso administrativo y
que influyeron en las interpretaciones
jurisprudenciales y doctrinarias. Por ello cabe hablar
de un "rediseño" del sistema.
2. La cláusula procesal administrativa
El giro copernicano que el constituyente ha pro-
movido en los aspectos organizativos y funcionales está
plasmado en la nueva cláusula procesal administrativa.
El texto finalmente aprobado como último párrafo del
Artículo 166 (9) expresa lo siguiente: "Los casos origi-
nados por la actuación u omisión de la Provincia,
los municipios, los entes descentra lizados y otras
descentralizados
__________
«Los empleados o funcionarios a que alude este artículo serán
responsables por el incumplimiento de las decisiones judiciales».
De una parte, se explicita un principio esencial de la jurisdicción: la
potestad de disponer de la fuerza pública para hacer cumplir sus
decisiones. De la otra, se mantiene la regla de la ejecutoriedad de las
sentencias para los asuntos contencioso administrativos, haciendo
referencia a los tribunales especializados en esa materia.
(8) Sobre los proyectos presentados en la Convención provincial, v.
Soria, Daniel F., «Bases constitucionales del proceso administrativo
bonaerense. Apuntes preliminares a propósito de la reforma a la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires», en RAP Nº 196,
Bs.As., Enero 1995, ps. 5, 9 a 11.
(9) En los párrafos anteriores el Artículo 166 dispone: «La Legislatu-
ra establecerá tribunales de justicia determinando los límites de su
competencia territorial, los fueros, las materias y, en su caso, la
cuantía. Organizará la Policía Judicial.
«Asimismo, podrá establecer una instancia de revisión judicial
especializada en materia de faltas municipales.
«Podrá disponer la supresión o transformación de tribunales, sin
perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 176 y la creación de un
cuerpo de magistrados suplentes, designados conforme al Artículo
175 de esta Constitución, del que dispondrá la Suprema Corte de
Justicia para cubrir vacantes transitorias.
La ley establecerá un procedimiento expeditivo de queja por retardo
de justicia».
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personas, en el ejercicio de funciones adminis-
trativas, serán juzgados por tribunales compe-
tentes en lo contencioso administrativo, de
acuerdo a los procedimientos que determine la
ley, la que establecerá los supuestos en que
resulte obligatorio agotar la vía administrati-
va".
3. Las normas complementarias y transitorias
Además del Artículo 166, otras disposiciones influ-
yen sobre el régimen examinado. La primera y básica,
es la incluida en el nuevo Artículo 15, norma que
asegura la tutela judicial continua y efectiva, el
acceso irrestricto a la jurisdicción y la inviola-
bilidad de defensa, tanto en sede judicial cuanto
administrativa (10).
Las normas que remplazarán al Código Varela (11)
no podrán dejar de observar aquella pauta rectora. Más
aún: ella es plenamente aplicable a los procesos en
curso. Los principios generales de la lex superior y
lex posterior así como el de la supremacía de la
Constitución (reflejado, entre otros, en sus Artículos 3º
y 57) se conjugan en el régimen integrado por nuevos
los Artículos 166, 15 y concordantes, para dirimir los
conflictos de contrariedad o contradictoriedad entre
las normas constitucionales y las legales, a favor de las
primeras. Consecuentemente, la interpretación y apli-
cación judicial de los textos legales existentes deberán
orientarse en el sentido más favorablemente al acceso a
la jurisdicción, la plena justiciabilidad del poder pú-
blico y la cabal tutela procesal del ciudadano.
Puede sostenerse, por tanto, que ciertas reglas, como,
por ej., los Artículos 28 inciso 2 y 29 inciso 1 del
C.P.C.A.B.A., en cuanto habilitan la revisión judicial
únicamente en relación a las decisiones administrati-
vas dictadas en el ejercicio de "facultades regladas",
excluyendo a los emanados de "facultades discre-
cionales" (más allá de las matizaciones
jurisprudenciales), han sido abrogadas por los Artícu-
los 15 y 166 de la Constitución.
(10) El Artículo 15 dispone: «La Provincia asegura la tutela judicial
continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de
los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos
suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los
derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.
«Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en
dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas,
constituyen falta grave».
(11) Para referirse al actual Código de Procedimientos de lo Conten-
cioso Administrativo, Ley Nº 2.961 de 1905, se utilizan como sinóni-
mos la expresión Código Varela y la sigla C.P.C.A.B.A.
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Lo propio corresponde afirmar en materia de me-
didas cautelares. Ceñirla esa protección únicamente a
la suspensión la ejecución del acto administrativo im-
pugnado (Artículo 22 del C.P.C.A.B.A.) no satisface los
requerimientos constitucionales, en orden a la efecti-
vidad de la tutela jurisdiccional; menos todavía si para
su acogimiento se exige el agotamiento de la vía admi-
nistrativa. Es incongruente con estos fines la jurispru-
dencia tradicional de la Suprema Corte, que rechaza la
procedencia de medidas suspensivas anticipadas, es
decir previas a la interposición de la pretensión prin-
cipal (12), a diferencia del régimen procesal civil y
comercial.
La justicia administrativa debe estar en condicio-
nes de acudir a un catálogo más extenso de medidas
precautorias. Así se ha recomendado en el anteproyecto
de reformas al Código Varela elaborado, antes del cam-
bio constitucional, en el ámbito de la Subsecretaría de
Justicia de la Provincia (13). Es posible hacerlo, incluso
en la actualidad, acudiendo a la aplicación analógica
del C.P.C.C., expresamente autorizada por el Código
Varela en su Artículo 25.
En otro orden, cabe recordar la importancia de la
disposición transitoria del Artículo 215 de la reforma
(14). Esta permite ordenar las circunstancias presentes,
caracterizadas por la incorporación de una nueva dis-
posición general (Artículo 166 último párrafo) no desa-
rrollada plenamente y la derogación de otra (Artículo
149 inciso 3). De tal modo, se pretende evitar la adop-
ción de una interpretación favorable a la retroactividad
de la nueva norma (Artículo 166 último párrafo) -lo cual
resulta impracticable- como la inclinación por la
(12) Conf. SCBA, «Fiscal de Estado c/cuestión de competencia
(Artículo 6º CCA), en Maghera M.C. s/amparo», cit. por Montezanti,
Néstor L., «Suspensión del acto administrativo», Bs.As., 1993 p. 73,
nº 36.
(13) El anteproyecto fue elaborado por la comisión creada por Res.
S.J. Nº 9/92. Prevé, a más de la suspensión de la ejecución del acto
administrativo (Artículo 36), la prohibición de innovar (Artículo
38), la de contratar (Artículo 39) y la cautelar genérica (Artículo 41)
(v. el texto de De Santis, G.J., «El contencioso administrativo y la
tutela judicial efectiva», La Plata, 1995, ps. 91 y ss.).
(14) Con el fin de regular el tránsito al sistema de la justicia adminis-
trativa descentralizada y especializada, aquella norma dispone
que: «Hasta tanto comiencen las funciones de los tribunales en lo
contencioso administrativo, la Suprema Corte de Justicia decidirá,
en única instancia y juicio pleno, todas las causas correspondientes
al referido fuero que se hubieren iniciado, hasta su finalización. La
legislatura establecerá el fuero contencioso administrativo antes
del 1º de octubre de 1997 y sancionará el código procesal respectivo,
para su entrada en vigencia conjunta»
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ultraactividad de la anterior (Artículo 149 inciso 3) -
criterio que conduce al mantenimiento de soluciones
vedadas por el nuevo ordenamiento- (15).
El Artículo 215 sólo mantiene junto a la compe-
tencia originaria de la Suprema Corte, los requisitos
de la única instancia y el juicio pleno (16). El
fundamento de la actuación de ese tribunal se halla,
precisamente, en el citado Artículo 215.
En lo referente a los restantes contenidos o elemen-
tos estructurales de las "causas correspondientes al
fuero"
fuero", no hay duda que la norma apunta a los inclui-
dos en el nuevo Artículo 166 último párrafo, pues éste
es el precepto vigente (Artículos 218 y 220) que define
el ámbito general del proceso administrativo, respecto
del cual es válida una remisión (17).
Vale considerar, por fin, la última parte del Artícu-
lo 215. Allí se fijan la fecha límite y una de las condicio-
nes para la puesta en funciones de los TCA.
En cuanto a lo primero, a partir del 1º de octubre de
1997, deberá funcionar el nuevo sistema. La determina-
ción de la fecha surgió luego de descartarse en las
discusiones de las Comisiones Redactora y del Poder
Judicial de la Convención reformadora, por inconve-
niente, la posibilidad de establecer un plazo menor,
frente cuyo incumplimiento -y hasta tanto comenzaran
a funcionar los TCA- se asignaba la competencia para
resolver los casos administrativos a los tribunales ordi-
narios del fuero civil y comercial. La idea prevalente, en
cambio, fue disponer un plazo de cumplimiento facti-
ble, que permitiera la programación de la "puesta en
(15) Incluso, una vez comenzadas las funciones de los TCA y,
obviamente, entrado en vigencia el CPA, la Suprema Corte manten-
drá una actividad residual respecto de las causas que se hubieren
iniciado antes de aquella transformación, pues la habilitación
competencial del Artículo 215 se prolonga hasta «la finalización»
de los procesos. Esto incluye, ciertamente, la etapa de ejecución de
sentencia de los mismos.
(16) Derivación lógica de la subsistencia transitoria de la competen-
cia originaria de la Suprema Corte.
(17) Como hemos planteado en un trabajo aún inédito, titulado «El
proceso administrativo bonaerense y los efectos de la reforma cons-
titucional», «... Los contenidos estructurales de la antigua cláusula
general (Artículo 149 inciso 3º) han sido obviamente derogados por
el cambio normativo dispuesto con la incorporación del Artículo
166 in fine. Pero, además, aquellos no previstos en el precepto
transitorio (Artículo 215) e incompatibles con los incorporados a la
nueva fórmula del contencioso administrativo (Artículo 166), care-
cen de aplicabilidad actual. No existe fundamento constitucional
para mantener la ultraactividad de ellos por el lapso que demanda-
rá la implantación del sistema integral de la reforma».
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marcha del sistema" (lo que implica, p.j. la asignación
presupuestaria de los cargos, las necesidades de infra-
estructura, dotación de equipamiento y las demás con-
diciones inherentes al buen funcionamiento del servicio
de la justicia administrativa).
La condición aludida, es la que exige el CPA, como
cuerpo único regulatorio del proceso administrativo,
En él podrán contemplarse varios tipos procedimentales
con requisitos diferenciales de acuerdo a una
categorización de pretensiones, u organizarse un pro-
cedimiento global, aunque variable en ciertos aspectos
en atención a las modalidades de formulación de cada
pretensión y según la extensión que se le adjudique al
fuero (18). En suma, el constituyente ha buscado, en aras
de la seguridad jurídica, la sistematización de las casos
administrativos en una única norma procesal.
La otra condición a la que se supedita el comienzo
de la nueva justicia administrativa surge del Artículo
217, segundo párrafo. Para designación de los jueces
exige la norma la aplicación del régimen del nuevo
Artículo 175 (por el Poder Ejecutivo, previa selección y
remisión de ternas vinculantes por el Consejo de la
Magistratura, y con acuerdo del Senado otorgado en
sesión pública). Se trata de una garantía adicional para
la correcta elección de los magistrados que han de
componer los TCA.
III. EXAMEN DE ALGUNOS DE LOS ELEMEN-
TOS DEL TEXTO CONSTITUCIONAL
1. La organización de la justicia administrativa
La creación del fuero especializado es una manda
constitucional. A partir de la cual, el legislador goza de
una gran amplitud para diseñar los TCA conforme a lo
dispuesto en el párrafo primero del Artículo 166.
El fin de la reforma en este sentido ha sido preciso:
establecer un sistema de justicia administrativa con
descentralización, inmediación, accesibilidad y, sobre
todo, con especialización.
La cláusula constitucional alude a los "tribunales
competentes en lo contencioso administrativo"
administrativo",
como titulares de un ámbito espacial de actuación depar-
tamental o regional (interdepartamental). El vocablo "tri
"tri--
(18) P.ej. si se incluyera a las ejecuciones fiscales o apremios, en el
fuero, es claro que el CPA debería de reglar el procedimiento ejecu-
tivo referido como un tipo especial.
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bunales" posee un sentido genérico (sinómino de
órgano judicial) (19). Nos inclinamos por la implanta-
ción legislativa del sistema de órganos colegiados (y de
instancia única) para el juzgamiento de esos casos. Se
trata de un sistema que, bien organizado, evita excesos
burocráticos en el desarrollo de los procesos y que,
además, parece ajustado al volumen de litigiosidad que
es dable esperar en la materia (20). Al propio tiempo, da
satisfacción a los principios de economía y celeridad
procesales (21).
En cuanto concierne al ámbito de actuación de esos
tribunales, el modelo regional o interdepartamental se
exhibe, en principio, como el más apropiado, al menos
en esta etapa de puesta en marcha del sistema.
Hay que tener presente que en octubre de 1997 el
sistema de la justicia administrativa debe comenzar,
(19) La norma no dispone literalmente que los casos deban ser
dirimidos por tribunales contencioso administrativos, sino por tri-
bunales competentes en lo contencioso administrativo. Esa matiza-
ción podría abrir la puerta a propuestas erróneas tales como, por
ejemplo, la atribución de la materia a otros juzgados o tribunales
preexistentes (v.gr. los civiles y comerciales) o la creación de nuevos
tribunales que, entre otras materias entendieran en lo contencioso
administrativo. Es claro, de todas formas, que en la reforma primó
la idea central de la especialización, únicamente plasmable median-
te la creación de tribunales contencioso administrativos propia-
mente tales. Además, como se ha dicho en «Bases Constitucionales...»,
cit., «la combinación o la sumatoria de competencias materiales
conspira abiertamente contra el propósito de la especialización. Por
ello, deviene incompatible con la sistemática constitucional. En
efecto, el nuevo Artículo 215 de la Constitución hace referencia
tanto al «fuero contencioso administrativo», como a los «tribunales en
lo contencioso administrativo». Además, con la misma inteligencia, el
nuevo Artículo 217 menciona, precisamente, a los «jueces que inte-
gren el nuevo fuero contencioso administrativo» (p. 14).
(20) Téngase en cuenta que si bien ha de incrementarse la cantidad
de juicios contencioso administrativos (por la mayor accesibilidad
del sistema, derivada de la inmediación, la flexibilidad procesal y la
ampliación de la legitimación activa), aún así si su volumen total
estimable no parece justificar la descentralización extrema, que
replique, p.ej., la organización de la justicia civil y comercial o la
justicia penal. En contra, y propiciando el sistema de doble instan-
cia, se pronuncian Vallefín, Carlos A., «Proceso administrativo y
habilitación de la instancia», La Plata, 1994, p. 17 y Scotti, E.,
«Comentarios a la reforma de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires», La Plata, 1995, p. 100-101.
(21) El sistema de doble instancia -que en la práctica, teniendo en
cuenta la conducta que en general asumen los servicios jurídicos de
las autoridades públicas, ha de convertirse (al menos) en un recorri-
do por las tres provinciales (incluyendo la extraordinaria ante la
SCBA) - puede atentar contra los fines de la reforma. Pasar de un
régimen de instancia única con dificultades de acceso, a un sistema
accesible pero lento, no es la disyuntiva a resolver ni debiera ser la
solución esperable del legislador.
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pero esa fecha no marca el tiempo de su conformación
definitiva. Con esto queremos significar la convenien-
cia de comenzar con un sistema, acotado, presupuesta-
riamente factible y sujeto al monitoreo constante de su
evolución, antes que plantearse un sobredimensiona-
miento inicial u otras metas organizativas más difíciles
de cumplir. Esto último puede ser la mejor forma de
frustrar el mandato constitucional.
En tal sentido, no nos parece prudente modificar,
al menos inicialmente, la situación de algunos procesos
(como p. ej. los apremios o ejecuciones fiscales y las
expropiaciones), que a pesar de vincularse estrecha-
mente a la actuación de las administraciones públicas
y estar regidos por instituciones del derecho público,
sin embargo, están asignados a los jueces civiles y
comerciales y a los de paz letrados. No integran la
"materia administrativa" definida en el Código Varela,
ni forman parte del núcleo central identificable del
contencioso administrativo. Por consiguiente, su in-
corporación a este fuero, atendible en términos concep-
tuales, debiera postergarse hasta un cierto punto de
maduración del sistema de la nueva la justicia adminis-
trativa.
Vaya dicho esto sin otra intención que la búsqueda
de la mejor implantación del nuevo régimen, y sin que
signifique justificar retaceos o soluciones parciales con-
trarias al propósito del constituyente. No puede per-
derse de vista que la instauración de los TCA ofrece una
formidable oportunidad para aplicar todos los avances
tecnológicos disponibles, tanto en los aspectos
informáticos cuanto en los edilicios y de infraestructu-
ra y gestión administrativa, para hacer de ellos autén-
ticos instrumentos de una justicia moderna, receptiva
y eficaz. Es una oportunidad que no debe
desaprovecharse.
2. Los casos contenciosos administrativos
a) El problema de la legitimación activa.
Otra reforma importante consiste en la eliminación
de la referencia a (la denegación de) los "derechos que
se gestionan por parte interesada" (del derogado
Artículo 149 inciso 3), como concepto fundante del tipo
de legitimación exigible para deducir la pretensión. El
Artículo 166 utiliza, en su reemplazo, la expresión "ca-
sos" (originados por la actuación u omisión de diferen-
tes sujetos de derecho). Ello implica que la jurisdicción
procesal administrativa intervendrá, por definición,
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siempre que medie una colisión (un conflicto) de dere-
chos o intereses (22).
Ya no resulta determinante o excluyente que la
alegación de un "derecho subjetivo", tal como lo ha
interpretado tradicionalmente la Suprema Corte de
Justicia (situación jurídica subjetiva exclusiva de un
titular determinado conferida por una norma admi-
nistrativa preexistente y vulnerada por un acto
administrativo).
El cambio incide en la definición de la situación
subjetiva invocable para promover la pretensión ante
los TCA, como también opera en el lapso de transición
(Artículo 215 de la reforma) (23). Así las cosas, la estrecha
interpretación asignada al término "derechos" y a su
regulación del Código Varela (Artículos 1º, 2º, 4º, 28
inciso 3, 29 inc. 2 -a contrario sensu- y concs.) (24), por
la jurisprudencia tradicional de la Suprema Corte (25),
debe considerarse superada (26), por resultar incompa-
tible con el régimen constitucional de la reforma (Artí-
culos 166, último párrafo, y 15, en conc. Artículos 20 ap.
2º, 28, 38, 40, 55 y cons.).
A partir del nuevo ordenamiento son admisibles
las pretensiones deducidas por personas afectadas en
(22) Es así que la nueva redacción de la reforma, se inspira en
normas arraigadas en nuestro derecho público, como las contenidas
en los Artículos 117 (anterior 101), y Artículo 116 (anterior 100),
ambos de la C.N. .
(23) Y, en cierto modo, la sentencia de la Corte bonaerense dictada
en el caso «Rusconi» (a la que nos referiremos posteriormente),
adhiere a ese criterio.
(24) Pese a que el C.P.C.A.B.A. contiene referencias no tan limitativas:
p.ej. en el Artículo 92 cuando alude al supuesto en que la adminis-
tración condenada en el juicio «tergiversase o interpretase en forma
perjudicial a los intereses reconocidos a la parte vencedora».
(25) Entre otros en los fallos registrados en A. y S. 1962-I-752;
D.J.B.A. 119-485; D.J.B.A. 121-55, 197, 231; in re B-49.544 «Thomann
F. y otros c/ Mun. de Alte. Brown», del 7-12-84, etc. Sobre tal
cuestión, con distintos enfoques v.: Hutchinson, T. «La acción con-
tencioso-administrativa», Bs.As. 1981, p. 44 y ss.; íd. «Legitimación
suficiente para entablar la acción contencioso administrativa en la
Provincia de Buenos Aires», comentario al caso B-49.544 «Thomann»,
en E.D. 113-629; íd. «El problema de la legitimación en el Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires» en
Rev. de Derecho Administrativo, nº 1 ps. 43 y ss.; Sarmiento Güemes,
M., «La acción procesal administrativa en el Código Varela. Dere-
cho subjetivo: única situación judiciable», en L.L. 1986-A-27, tam-
bién comentando el caso «Thomann»; Tawil, G.S., «El Código Varela
y la necesidad de una profunda transformación en el contencioso
administrativo provincial argentino», en L.L. 1989-A-1161 y ss.;
Vallefín, Carlos A., «Proceso administrativo...» cit. p. 42 y ss.
(26) Criterio coincidente con el sustentado por Scotti, E. «Comenta-
rios...» cit. p. 97-98.
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sus derechos en sentido amplio; vale decir, los tradicio-
nalmente denominados derechos subjetivos así como
los intereses, individuales o colectivos, siempre que
medie un caso. La tutela ambiental urbanística, de
usuarios de servicios públicos (Artículos 28, 44, 38 y
concs., Constitución Provincial), como la de otros bie-
nes jurídicos "de tercera generación", exige en modo
creciente la protección jurisdiccional. En el supuesto
de los intereses colectivos, se impone, no obstante, una
mayor atención en el examen de cada caso, para no
incurrir en generalizaciones (v.gr. admitiendo la legi-
timación de "cualquier vecino" ", u otras) que pueden
llevar a confundir el instituto jurisdiccional con una
instancia de denuncia o participación ciudadana
indiferenciada fundada en el interés de la legalidad
objetiva, o a proclamar la vigencia lisa y llana de un
sistema de acciones populares. Por ello, para esas situa-
ciones, difícilmente determinables será menester, en
principio, requerir la reglamentación legislativa de los
instrumentos tutelares aplicables, así como la identifi-
cación de las formas y modalidades de la legitimación.
De cualquier manera, en líneas generales, la ampli-
tud para el acceso a la justicia no se afecta por la
ausencia del CPA, o por la existencia de una norma
expresa de rango legal (el actual Código Varela). Porque
aplicar el criterio más ceñido en este punto resulta
incompatible con el nuevo Artículo 15 de la Constitu-
ción (27).
En suma, el problema de la legitimación activa debe
ser valorado desde la perspectiva del concepto consti-
tucional del "caso", por encima de cualquier distinción
categorial entre situaciones subjetivas.
Por último, vale destacar que, en esta temática, la
Suprema Corte ha comenzado un proceso de revisión.
Lo hizo en el caso "Rusconi" (28), en el cual estaba en
juego la alegación por la parte actora de un interés
(27) Por cierto que el futuro Código podrá modular el alcance de la
legitimación activa, p. ej. con el objeto de establecer tipos de preten-
siones diferenciados según determinadas categorías de situaciones
jurídicas subjetivas (no es que aquí se proponga tal solución; se la
menciona como una posibilidad autorizada por el ordenamiento).
(28) Causa B-55.392, «Rusconi, Oscar c/Mun. de La Plata». En esta
causa, la pretensión deducida perseguía la anulación de las resolu-
ciones municipales que autorizaron la ampliación de una estación
de servicio ubicada en un terreno lindero al de propiedad del
accionante. Este adujo la transgresión a las ordenanzas aplicables y
la provocación de un daño derivado la actuación autorizativa
comunal.
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personal y directo supuestamente afectado por un acto
administrativo cuya legalidad se cuestionaba (un inte-
rés legítimo, de acuerdo al criterio interpretativo segui-
do en el caso "Thoman").
El fallo cambia la orientación establecida en la
causa "Thoman". Así, el voto mayoritario (29) adhiere a
los fundamentos de la minoría de la sentencia del
recordado precedente (30). Según la "tesis amplia", que
se propicia, "aun los titulares de intereses legítimos
pueden promover una demanda contencioso adminis-
trativa como la reglada en el C.P.C.A. contra los actos
que consideren lesivos de esa situación".
A su vez, el voto, del Dr. Hitters, arriba a la misma
decisión, pero aporta nuevos elementos. Luego de una
detallada revista por los antecedentes del tema, cuestio-
na el criterio anterior en cuanto priva de tutela judicial
a los "vecinos" (31) por no poseer un derecho
individualizado y excluyente. Esta exigencia, sostiene,
no surge de letra del Artículo 1º del Código Varela ni de
su contexto normativo (32). En tal sentido afirma que "...
existe materia contencioso administrativa en la media
en que una norma de dicha naturaleza impone a la
autoridad una obligación de conducta que significa
para el particular u otra administración la protección
de su situación individual. El ‘vecino’ debe exigir el
cumplimiento de las reglamentaciones cuya observan-
cia está contemplada para el bienestar de la comunidad.
(29) Emitido por los Dres. Emilio Rodríguez Villar, Ernesto Ghione,
Héctor Negri y Alberto Pisano.
(30) En dicha oportunidad el voto minoritario fue fundamentado
por el Dr. Negri, quien en síntesis, sostuvo que: a) la expresión
derecho de carácter administrativo (Artículos 1º, 28 inciso 3 y concs.
del CPCA) debía interpretarse como regla o norma jurídica de
derecho administrativo, por oposición a norma de derecho privado;
b) el propio «carácter revisor»asignado a la jurisdicción contencioso
administrativa determina la imposibilidad de restringir la legitima-
ción en la impugnación judicial exigiendo requisitos diversos de
aquellos que el ordenamiento consagra para otorgarla en sede
administrativa; c) los afectados por actos dictados por aplicación de
normas urbanísticas no pueden verse impedidos de cuestionar la
legitimidad de los mismos.
(31) No nos parece que los vecinos, como tales, constituyan una
categoría general susceptible de clara definición a los fines de la
legitimación activa, a menos que se propugne una vía procesal al
estilo de la acción popular.
(32) Centra el punto en debate en la comprobación de si se está «en
presencia de una cuestión que pueda abrir las compuertas hacia la
acción contencioso administrativa, es el carácter administrativo de
la situación que ocupa al actor que alega un perjuicio personal,
actual y directo a raíz de una infracción de una norma administra-
tiva por la administración, supuesto que claramente se constituye
en este caso».
FEBRERO 1996
El ‘vecino’ puede reclamar en tanto la afectación con-
creta se produzca respecto de su situación jurídica".
Finalmente, destaca el voto bajo examen que en las
reformas constitucionales, nacional y provincial, se
asegura el acceso a la justicia "... a situaciones jurídicas
que exceden ampliamente el esquema clásico de la
custodia de los derechos subjetivos, potenciando de
ese modo los marcos de la legitimación activa para
ejercitar pretensiones en juicio".
b) Los comportamientos alcanzados por la defini-
ción constitucional
Como dice el Artículo 166 los casos han de originar-
actuación u omisión
se en la "actuación omisión" de diferentes personas
allí mencionadas.
Es una fórmula abierta, que sustituye la referencia
al contenido denegatorio de la decisión administrativa
como presupuesto de la pretensión y comprende todas
las modalidades que puede asumir la conducta jurídi-
co-administrativa. Podrá ésta consistir en conductas
positivas (la "actuación
actuación
actuación"): hechos o actos adminis-
trativos, contratos administrativos, normas (reglamen-
tos u ordenanzas), vías de hecho, etc. También podrá
tratarse de comportamientos negativos (la "omi- omi-
sión
sión": sea el típico silencio denegatorio u otras conduc-
tas omisivas (p.ej., inactividad material, inobservancia
de obligaciones contractuales, etc.) (33).
La cláusula constitucional no utiliza el vocablo
"retardación
retardación" (34), pero tampoco ha suprimido a este
retardación
instituto. El silencio de la administración pública (la
retardación
"retardación
retardación", en los términos de la anterior regula-
(33) El nuevo contencioso deja de ser, pura y simplemente, un
«proceso al acto», para estructurarse como una instancia judicial
cuyo objeto es la pretensión procesal administrativa. Lo cual, cierta-
mente, no implica desconocer que, en la mayor cantidad de los
casos, las pretensiones perseguirán la anulación de un acto adminis-
trativo o un reglamento. Pero podrá igualmente estar vinculada a
cualquier tipo de conducta administrativa de los sujetos
involucrados, abierta en sus variables y dotada de la amplitud que
el legislador determine. Los contenidos específicos, matices y confi-
nes de las expresiones apuntadas, habrán de ser establecidos en el
CPA.
(34) v. Soria, Daniel F. «Silencio de la Administración en la emisión
de actos de trámite (su regulación en el proceso administrativo
bonaerense)», en R.A.P. Nº 142, p. 7 y ss.
El término «actuación» registra, entre otros antecedentes, la dispo-
sición contenida en el Artículo 106 apartado 1 de la Constitución
española, relativa a la tutela judicial frente a la administración
pública, que en su Artículo 106.1, en cuanto prescribe: «Los Tribuna-
les controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actua-
ción administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que
 RAP N° 209
ción constitucional) -se insiste- encuadra en el concep-
to de "omisión"
"omisión". Es más: aun cuando es perfectible en
diversos aspectos, el sistema reglado por los Artículos
7º del C.P.C.A.B.A., 77 y 79 de la L.P.A.B.A., resulta
compatible con las nuevas normas constitucionales.
En rigor, pudo haberse utilizado el término "actua-
ción" con un alcance aún más general, de modo de
incluir a cualquier tipo de conducta potencialmente
generadora de un caso (activa u omisiva), como surge,
entre otros antecedentes, del Artículo 106.1 de la Cons-
titución española (35). En esta dirección también se
alinea el reciente proyecto de "Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y de Demandas contra la
Nación y demás entes estatales" (36), cuyo Artículo 1º
hace expresa referencia a las "controversias... origina-
das por la actuación del Estado Nacional y de sus
entes descentralizados" (37).
__________
la justifican». En el caso del Artículo 166, el concepto en cuestión
abarca tanto al acto individual cuanto al general y al reglamentario,
a diferencia del texto constitucional español, en el que se formula
una distinción en ese punto. Cabe tener presente también el «Ante-
proyecto de Ley del Proceso Contencioso administrativo» elabora-
do por el Ministerio de Justicia del gobierno español en 1986, cuyas
normas emplean indistintamente los términos «actividad de la
Administración Pública» y «actuaciones de la Administración Pú-
blica», para los procesos general, especial y abreviado (Artículos 1º,
117 y concs.), a fin de englobar a los comportamientos positivos de
los órganos administrativos; v. sobre este tema Rev. Doctrina Jurídi-
ca, Madrid, 1986, Nº 51, monográfico sobre el citado Anteproyecto.
(35) El término "actuación" registra, entre otros antecedentes, la
disposición contenida en el Artículo 106 apartado 1 de la Constitu-
ción española, relativa a la tutela judicial frente a la administración
pública, que en su Artículo 106.1, en cuanto prescribe: "Los Tribuna-
les controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actua-
ción administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que
la justifican". En el caso del Artículo 166, el concepto en cuestión
abarca tanto al acto individual cuanto al general y al reglamentario,
a diferencia del texto constitucional español, en el que se formula
una distinción en ese punto. Cabe tener presente también el "Ante-
proyecto de Ley del Proceso Contencioso Administrativo" elabora-
do por el Ministerio de Justicia del gobierno español en 1986, cuyas
normas emplean distintamente los términos "actividad de la Admi-
nistración Pública" y "actuaciones de la Administración Pública,
para los procesos general, especial y abreviado (Arts. 1º, 117 y cons.),
a fin de englobar a los comportamientos positivos de los órganos
administrativos; v. sobre este tema Rev. Doctrina Jurídica, Madrid,
1986, Nº 51, monográfico sobre el citado Anteproyecto.
(36) Texto elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional, sobre la base
del proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo de la
Nación, redactado por la comisión creada por Resolución Nº 897/93
del Ministerio de Justicia, que estuvo integrada por los Dres. Miguel
A. Marienhoff, Rodolfo C. Barra, Juan Carlos Cassagne, Carlos M.
Grecco, Julio R. Comadira, Juan O. Gauna y Juan Carlos Cantero.
FEBRERO 1996
No obstante, el constituyente -siguiendo la tradi-
ción en la materia- ha mantenido un reconocimiento
expreso a la conducta negativa (la omisión, como inac-
tividad, silencio o inacción), como fuente posible de un
conflicto que habilite el acceso a la justicia administra-
tiva. Es, por lo demás, una solución congruente con la
adoptada en otras normas incorporadas por la reforma
(conf. Artículos 20 ap. 2 y 55).
En definitiva, el vocablo actuación, aparece en el
texto como sinónimo de actividad o acción
acción, mientras
que la omisión -como se dijo- es sinónimo de inactivi-
dad o inacción
inacción. En ambos casos ha de estarse frente a
conductas relevantes -aptas para constituir un caso- y,
además, enmarcadas en el régimen jurídico de la fun-
ción administrativa.
Entre otras proyecciones, amplía la tutela judicial
frente a situaciones derivadas de la emisión de actos
instrumentales lesivos (por ser dilatorios, condiciona-
les, reiterativos, etc.), las cuales, escudadas antaño en
los conceptos de "denegación" y de "resolución defini-
tiva" privaron a los interesados en los procedimientos
administrativos de un acceso útil a la jurisdicción.
Los supuestos que pueden suscitar dudas sobre su
inclusión en la fórmula constitucional (38), deberán
precisarse en el texto futuro del CPA.
c) La legitimación pasiva
Las contiendas a que se refiere la norma constitu-
cional pueden involucrar la actuación u omisión de
diferentes sujetos. El Artículo 166, in fine, indica a: la
Provincia, los Municipios (en ambos casos sin distin-
ción de sus órganos), los entes descentralizados y otras
personas, en el ejercicio de funciones administrativas.
(37) La norma proyectada reza: «Corresponde a los tribunales en lo
contencioso administrativo federal el conocimiento y decisión de
controversias regidas por el derecho administrativo originadas en
la actuación del Estado Nacional y de sus entidades descentraliza-
das de acuerdo a lo establecido en la ley». Es apreciable el paralelis-
mo existente entre esta fórmula y la del Artículo 166 de la
Constitución provincial.
(38) Uno de ellos podría ser el caso de la impugnación directa de
reglamentos, si se considerase, como sostiene una importante co-
rrientes doctrinaria, que aquéllos trasuntan una función material-
mente legislativa (conf. Cassagne, Juan C., «Derecho
Administrativo», 3a. ed., Bs.As., 1991, tº I, p. 59 y tº II, p. 66; Linares,
Juan F., «Fundamentos de Derecho Administrativo», Bs.As. 1975, p.
205) y no una función administrativa.
 RAP N° 209
Es una importante innovación, que tiene relación di-
recta con la jurisprudencia comentada.
Desde luego, aquellos sujetos pueden asumir la
calidad de parte actora o demandada, indistintamente,
aun cuando hay que reconocer que la generalidad de
las causas presentarán a un órgano administrativo -lato
sensu- como accionado. La eliminación de la figura de
una autoridad administrativa responsable del acto
denegatorio
denegatorio, ha venido a privar de base constitucio-
nal a las restricciones de la intervención procesal de las
administraciones públicas como demandante en el
proceso administrativo.
No hay duda que, en el marco de la reformulación
del proceso administrativo, incumbe al legislador dise-
ñar las vías y enunciar los supuestos concretos corres-
pondientes a la actuación como parte actora de los
sujetos públicos, ya sea mediante la incorporación de
figuras existentes en otros regímenes (v.gr. la preten-
sión de lesividad) o bien mediante otras modalidades
procesales. Esto requiere, en principio, de la articula-
ción legal, a través del CPA. En ese punto, los efectos
emergentes del Artículo 166, in fine, no se visualizan
como inmediatos u operativos.
En lo concerniente a la parte demandada, aprecia-
mos otro cambio de importancia. Con el nuevo texto
constitucional queda superada la discusión acerca de
la justiciabilidad de los actos administrativos emana-
dos de órganos no pertenecientes al "poder ejecutivo"
(judiciales, legislativos, administraciones independien-
tes -v. gr. tribunal de cuentas-, etc.) (39). Empero, según
ha de verse, este cambio todavía no ha sido incorporado
a la jurisprudencia de la Suprema Corte (40).
El Artículo 166, última parte, menciona a los entes
descentralizados (provinciales o municipales) y demás
personas, en el sentido más amplio de la expresiónde
(39) v. Hutchinson T., «¿Quién controla a los controladores?», E.D.
115-415; id. «La función administrativa del poder judicial y su
revisión jurisdiccional», E.d. 84-843; Grecco, C.M., «Impugnación
judicial contra los actos administrativos del poder judicial», en L.L.
1984-D-141; Soria, D.F., «Control judicial de los actos administrati-
vos del órgano legislativo» L.L. 1988-B-580 y ss., Bezzi, O.H., «Justi-
cia Administrativa: El fuero administrativo; su necesidad a la luz de
la jurisprudencia contencioso-administrativa bonaerense», en Rev.
de Derecho Administrativo, Bs.As. 1992, nº 11 ps. 357, 391 y ss.
Cuestión sobre la cual la Corte Nacional, a partir del caso «Persoglia,
Sergio D. c/Pcia. de Buenos Aires», de fecha 10-3-88, ha sentado el
criterio favorable a la justiciabilidad de las decisiones administrati-
vas de las autoridades de la Legislatura provincial.
FEBRERO 1996
(41). Será imprescindible, en todos los supuestos, que la
actuación u omisión sea realizada en el ejercicio
de una función administrativa (42).
Finalmente, a la luz de la nueva disposición, corres-
ponde revisar el criterio contrario a la admisión de la
reconvención en el proceso administrativo, sostenido
por cierta doctrina y la jurisprudencia de la Suprema
previa
Corte (43) sobre la base de los conceptos de "previa
denegación autoridad administrativa
denegación" y de "autoridad administrativa".
d) Ejercicio de funciones administrativas
Cuando el Artículo 166 indica que la "actuación u
omisión" ha de realizarse "en el ejercicio de funciones
administrativas
administrativas", lo que claramente esá determinan-
do es que los casos que caen bajo la competencia de los
TCA son aquellos que deben resolverse por aplicación
de normas y principios del derecho administrativo. Ha
autoridad admi-
reemplazado, así, al concepto de "autoridad
nistrativa
nistrativa" del anterior Artículo 149 inciso 3 (que fuera
interpretado con un sentido orgánico o subjetivo).
Sin desconocer los matices existentes en torno al
concepto de función administrativa con su "constitu-
cionalización" se brinda mayor certidumbre para la
regulación legislativa.
Para ello, si antes era cuestionable, hoy ya no puede
compartirse el criterio jurisprudencial tradicionalmen-
te sostenido por la Corte bonaerense, mediante el cual
(40) El criterio tradicional y limitativo de la Corte (v. Soria, D.F.,
«Control judicial» cit., p. 580 y ss) se ha mantenido en la doctrina del
Alto tribunal provincial, entre otros, en el caso «Pérez Demarchi»
(v. infra Cap. IV).
(41) Es decir, abarcativo de los entes autárquicos institucionales
(v.gr. el Instituto de Obra Médico Asistencial o el Instituto de
Previsión Social), las sociedades estatales (v.gr. ESEBA), o cualquier
otro órgano dotado de personalidad jurídica propia, sea provincial,
municipal, intermunicipal, regional, etc. Pero, además, adquiere
igual base constitucional -no ya legal- la impugnabilidad de decisio-
nes administrativas adoptadas por entes públicos no estatales (v.gr.
Cajas profesionales), por personas estatales (provinciales o munici-
pales) configuradas bajo un régimen preferentemente privado (v.gr.
sociedades del estado provincial conformadas por aplicación del
Artículo 1º de la Ley Nº 20.705) o por otras personas, aun privadas,
en cuanto titularicen prerrogativas públicas (v.gr. concesionarios
de obras o servicios públicos).
(42) Con arreglo al criterio asignado por el legislador al referido
concepto, el cual podrá ser objetivo o material, formal o, incluso,
mixto; mas en ningún caso el subjetivo, porque adoptarlo supondría
retrotraer la cuestión a la vigencia la noción más estrecha del
derogado concepto de «autoridad administrativa» (Artículo 149
inciso 3º, Const. de 1934).
(43) En la doctrina se ha considerado improcedente la reconven-
ción, habida cuenta del diseño normativo vigente del proceso ad-
ministrativo, Argañaraz, Manuel J., «Tratado de lo contencioso-adminis-
 RAP N° 209 FEBRERO 1996

se justificaron limitaciones a la enjuiciabilidad de con- procedimentales, ya sea en función de la pretensión

ductas administrativas, fundadas en la condición del
órgano responsable de las mismas o en la ubicación de
éste en el esquema de poderes públicos (44).
Esta posición, que parece incontrovertible, no es la
mantenida por la Suprema Corte, cuya doctrina sigue
postulando la irrevisibilidad en sede contencioso ad-
ministrativa de los actos administrativos del Poder
Legislativo (45), negando de tal modo efectividad al
Artículo 166 de la Constitución, en un aspecto que
resulta de aplicación inmediata.
3. Los procedimientos y el plazo de caducidad
El Artículo 166 in fine dispone que los casos corres-
pondientes al fuero serán juzgados "...de ...de acuerdo a
los procedimientos que determine la ley ley". Esta
"ley" es, en principio, el CPA a que se refiere el Artículo
transitorio 215.
La Constitución confía al legislador la sanción de
un cuerpo orgánico que regule los procedimientos. El
propósito del constituyente ha sido evitar la multipli-
cidad de regulaciones procedimentales especiales, con
la consecuente probabilidad de afectación a la seguri-
dad jurídica.
Como se ha señalado anteriormente, el texto exami-
procedimientos
nado utiliza la expresión "procedimientos
procedimientos". El CPA
podrá instituir plurales vías y modalidades
articulada (declarativa, interpretativa, anulatoria,
resarcitoria, de lesividad, etc.), bien con arreglo alguna
suerte de opción a favor de las partes (p.ej. derecho al
trámite abreviado) o a cualesquiera otra variable o cri-
terio de clasificación.
La nueva disposición constitucional no alude, como
lo hacía el derogado Artículo 149 inciso 3, al plazo para
la presentación de la demanda. Pero de esa omisión no
cabría deducir inexorablemente la inaplicabilidad del
Artículo 13 del Código Varela, ni predicar la
inconstitucionalidad de una futura consagración de
plazos de caducidad (46). No sólo la subsistencia de
ellos es una cuestión que, en principio, incumbe defi-
nir al legislador, sino por cuanto una solución
jurisprudencial caso por caso, conspiraría contra razo-
nes de seguridad jurídica (47). Ello, claro está, siempre
que la brevedad de tales plazos (o su encadenamiento
con términos fugaces impuestos para la instancia admi-
nistrativa) no desnaturalice su calidad de requisito
procesal, al punto de limitar irrazonablemente el ejer-
cicio a la pretensión, lo cual resultaría contrario a
cláusula constitucional del Artículo 15.
De cualquier manera, en miras al futuro sistema de
la justicia administrativa, el dato útil que cabe extraer
del Artículo 166 consiste en la inesenciabilidad, en
términos constitucionales, del plazo de caducidad.
Semejante cuestión, entre tantas otras, podrá preverse
... los procedimientos que determine la
(o no) en "...
ley
ley" (Artículo 166). Vale decir, está deferida a lo que
disponga el CPA y las normas complementarias.

__________
trativo», Bs.As., 1955, p. 287, Picone, F. «La reconvención en el
proceso contencioso administrativo», Rev. Jus nº 4 p. 211, Bezzi,
Osvaldo M. «El contrato de obra pública» 2a de., Bs.As. 2a de 1982,
p. 534; en contra: Hutchinson, Tomás, «La acción contencioso admi
nistrativa», cit. p. 50 y ss. La SCBA, bien que con ciertas matizacio-
(46) La imposición de plazos semejantes no comporta, en principio,
nes (v. DJBA 120:33; 123:18; 133:343; A. y S. 1980-I-199) ha denegado
afectación a la garantía del Artículo 18 C.N. (conf. CSN, Fallos
la viabilidad de la reconvención en estos procesos (v. A. y S. 1962-I-
200:485; 209:526; 211:1602; y más recientemente en las causas «Serra
277; 1976-I-507, y más recientemente en el caso B-49.173, «Terreri
Fernando H. y otro c/Mun. de Bs.As.», del 26-10-93 y G. 146
S.A.» res. del 19-3-85); v. tb. Tribiño, Carlos R. «La contestación de la
«Gypobras S.A. c/E.N. (Min. de De y Just.) s/contrato de obra
demanda en el proceso contencioso administrativo bonaerense»,
pública», sent. del 5-4-95) afirmó similar doctrina para sostener la
L.L. 1994-C-810, 823.
validez constitucional de los plazos de caducidad instituidos en los
(44) Ellas ya no se justificaban a nuestro juicio con el texto anterior,
Artículos 100 de la Ley orgánica municipal Nº 19.987 y 25 de la Ley
pues una interpretación funcional del concepto de autoridad admi-
Nacional de procedimientos administrativos Nº 19.549.
nistrativa permitía arribar a soluciones adecuadas a los casos plan-
(47) Esta cuestión, sin embargo, podría matizarse si se adhiriese al
teados (conf. Soria, Daniel F., «Control judicial...» cit. p. 599 y ss.).
criterio favorable a la aplicación de los términos legales de prescrip-
(45) Conf. causas B-55.956, «Pérez Demarchi F.C. c/Pcia. Bs.As.
ción de los derechos materiales en disputa, tal como se ha sostenido
DCA», del 6-12-94; B-56.145 «Ficosecco M.B. c/Pcia. de Bs.As. DCA»,
en doctrina (conf. García de Enterría, E., «Los ciudadanos y la
del 29-11-94; B-56.227 «Mathieu, H. y otro c/ Pcia. de Bs.As. DCA»,
Administración: nuevas tendencias en Derecho español» en R.E.D.A.,
del 14-2-95; B-56.211, «Vallejos Juan O. c/Pcia. de Bs.As. DCA», del
Madrid, 1988, nº 59,. ps. 325, 340).
143-2-95, entre otras.
 RAP N° 209
Finaliza el Artículo 166 prescribiendo que la ley
establecerá los supuestos en que resulte obli-
"establecerá
gatorio agotar la vía administrativa
administrativa" (48).
previa de-
Con el abandono del concepto de la "previa
negación" que caracterizó a la anterior disposición se
negación
ha querido mejorar las condiciones de acceso a la
justicia. Es que la "previa denegación", fue una exigen-
cia interpretativa en varias ocasiones con un sentido
extremadamente formalista (49).
Por ello, en el nuevo ordenamiento la carga del
agotamiento de la vía administrativa procede en aque-
llos supuestos que expresamente el legislador
establezca (entre los cuales pensamos que no debe
incluirse la impugnación contras las resoluciones dic-
tadas de oficio por la autoridad con competencia
decisoria). En esto se advierte una diferencia importan-
te con el antecedente de la Constitución cordobesa,
cuya fórmula torna más rígida y generalizada la aplica-
ción de esa carga (50).
No es éste, por cierto, el lugar apropiado para
abordar en profundidad una cuestión tan debatida en
los últimos años (51). Sí es menester dejar constancia
que este cambio se adhiere a la vigorosa tendencia
favorable morigeración de las formas del proceso admi-
nistrativo, evidenciada en los últimos tiempos. Se tien-
de a la flexibilización (52) de un presupuesto procesal
que, indudablemente, ha ofrecido aristas conflictivas.
Desde otro ángulo, ya se ha dicho que con arreglo
al concepto de la "previa denegación" la jurisprudencia
privó a las administraciones públicas de la facultad de
(48) Esta obligatoriedad implica, en rigor, el establecimiento de una
carga procesal, como imperativo del propio interés de la parte
actora: el previo agotamiento de las instancias administrativas
pertinentes (básicamente, las recursivas).
(49) Para la crítica a las deformaciones generadas por esa doctrina,
v. Mairal, H., «Control judicial de la administración pública», Bs.As.
1984, tº 1, ps. 345 y ss.; Tawil, Guido S., «Administración y Justicia.
Alcance del control judicial de la actividad administrativa», Bs.As.,
1983, tº I, p. 134 y ss. y 154 y ss.; Bezzi, O.H., «Justicia Administrati-
va...», cit. ps. 360 y ss. La SCBA ha fundado en el carácter revisor,
p.ej., la improponibilidad de pretensiones no articuladas ni resuel-
tas en sede administrativa (A. y S. 1962-II-529; 1970-II-63, 1971-I-
32) admitiendo, no obstante, en ciertos casos, que el accionante
puede modificar los fundamentos jurídicas de la pretensión (A. y S.
1989-I-269).
(50) El texto de la Constitución de Córdoba dispone, en lo pertinente,
que el control judicial de la actuación administrativa procederá
«...sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrati-
va» (Artículo 178, segundo párrafo).
(51) Conf. Soria, Daniel F., «Bases Constitucionales...» cit. p. 17-18.
(52) Conf. Vallefín, Carlos A., «Proceso Administrativo...» cit., p. 18
FEBRERO 1996
reconvenir en sede contencioso administrativa y, a los
particulares, de reclamar en la misma sede el cumpli-
miento de actos administrativos que reconocen o con-
fieren derechos (53). Ambas limitaciones, claramente
disfuncionales, carecen actualmente de amparo consti-
tucional. No se advierten inconvenientes serios para la
admisión de semejantes peticiones en contexto actual
del proceso administrativo.
IV. LOS EFECTOS DE LA REFORMA CONSTI-
TUCIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
SUPREMA CORTE
Antes finalizar, cabe formular una última referen-
cia a un tema actual, cual es el relativo a la jurispruden-
cia de la Suprema Corte bonaerense sobre a los efectos
de la reforma.
En fecha 18-10-95 (54), la Suprema Corte sentó su
doctrina, sosteniendo que las modificaciones constitu-
cionales en cuanto a "... la materia y el nuevo fuero
contencioso administrativo han quedado dife-
ridas en su aplicación temporal
temporal" (el resaltado es
propio). De ello deduce que la justicia administrativa
debe regirse, hasta la puesta en vigencia del nuevo
régimen, por los mismos principios y reglas que
hasta ahora venían aplicándose.
Sobre esa interpretación nos hemos ocupado en
otro trabajo (55), por lo que sólo sintetizaremos aquí los
argumentos principales que nos llevan a disentir con la
misma.
a) El criterio jurisprudencial, al proyectar en modo
ultraactivo la vigenhcia del Artículo 149 inciso 3 en la
totalidad de sus elementos o contenidos normativos, va
más allá de lo autorizado por la norma transitoria
(Artículo 215). A nuestro juicio, el intérprete no está
habilitado a continuar aplicando aquellos contenidos
(53) v. SCBA. A. y S. s. 19a-VI-269; 20a-IV-126; B-50.214 «Bazquir»,
del 5-6-90; B-53.484 «Marvag Constructora», del 26-2-91 y demás
precedentes citados por Perrino, P.E., «La materia excluída de revi-
sión en la competencia contencioso-administrativa de la Suprema
Corte bonaerense (Los actos no impugnados)», en Rev. de Derecho
Administrativo, nº 12/13 ps. 177, 207 y ss.
(54) En la misma fecha (18-10-94) fueron decididos los casos B-
56.125 «Oviedo, Humberto Valentín c/Dirección General de Escue-
las Prov. Bs.As. s/Despido -cuestión de Competencia Artículo 6º-»,
y B-56.054 «Velázquez».
(55) Conf. «El proceso administrativo bonaerense y los efectos de la
reforma constitucional. A propósito de la jurisprudencia de la Su-
prema Corte provincial», trabajo a publicarse en la Rev. Arg. de
Derecho Administrativo.
 RAP N° 209
("reglas y principios") que fueron objeto de una clara
voluntad de cambio actual por el constituyente.
b) Afirmar la ineficacia completa del Artículo 166
de la Constitución, importa desconocer el sentido de
los Artículos 218 y 220 de ese ordenamiento. La cláusula
de la última parte del Artículo 166, constituye una
norma de obligatoria aplicación. Y lo es, en modo actual
e inmediato, en todos sus contenidos básicos, a excep-
ción de aquellos que indudablemente están condicio-
nados a un posterior desarrollo legislativo (p.ej. la
organización de los TCA, los nuevos procedimientos, la
aplicabilidad de plazos de caducidad, etc.). La efectivi-
dad del Artículo 166 no puede subordinarse a la entrada
en vigencia del CPA.
c) La reforma derogó completamente el Artículo
149 inciso 3 de la Constitución anterior. Precisamente
por ello incorporó una norma transitoria (el Artículo
215), que permite superar el conflicto que se deriva del
efecto derogatorio señalado.
d) La "vigencia conjunta", mencionada en el Artí-
culo 215, apunta a imponer una simultaneidad entre el
comienzo de las funciones de los TCA y la aplicabilidad
del CPA (porque, entre otras razones, mal podría fun-
cionar -p.ej. un sistema de doble instancia- así como
otros aspectos del proceso, con el régimen del Código
Varela). Pero no es óbice para la aplicación actual de los
nuevos principios constitucionales no alcanzados di-
rectamente por aquellas dos cuestiones (la organiza-
ción del fuero y el CPA), únicas sobre las que opera
claramente el diferimiento.
e) Con la entrada en vigencia de la nueva Constitu-
ción (Artículo 218), su texto ordenado ha reemplazado
el hasta entonces vigente (Artículo 220) (56). Cuando se
ha querido establecer la vigencia ultraactiva de un
determinado régimen o atribución constitucional, se lo
ha expresado claramente (p.ej. en el Artículo 217 primer
párrafo, para la designación de magistrados y funcio-
narios del poder judicial, por un plazo de dos
(56) La jurisprudencia de la Suprema Corte omite discriminar: i) los
efectos inmediatos de la reforma, de los mediatos; ii) los contenidos
o elementos operativos de la cláusula contencioso administrativa,
de los absolutamente sujetos a reglamentación legislativa; iii) los
efectos derogativos de la reforma y, iv) las normas legales (básica-
mente, del C.P.C.A.B.A.) compatibles con el nuevo régimen consti-
tucional, de las incompatibles.
FEBRERO 1996
años (57); o el Artículo 215, segundo párrafo, en cuanto
a la competencia de la Suprema Corte).
En el caso "Rusconi", la mayoría mantuvo el criterio
sentado a partir de las causas "Oviedo" y "Velázques".
Pero el voto del Dr. Hitters introdujo algunos
matices en su argumentación. Porque, tras afirmar que
las reformas constitucionales carecen de efectividad
(de acuerdo a la inteligencia acordada al Artículo 215 en
los precedentes citados), al mismo tiempo puntualiza
que aquéllas deben ser valoradas "como criterios
orientadores" para la solución de las Causas (58). Más
aún: al fundamentar su "tesis amplia" en punto a la
legitimación activa, no sólo invoca el nuevo Artículo 15
de la Constitución, sino que juzga "necesario" valorar
el caso "a la luz de las reformas a las Constituciones
Nacional y Provincial". Esto lo lleva a incursionar en el
sentido del último párrafo del nuevo Artículo 166 y,
consecuentemente, a moderar la doctrina de los casos
"Oviedo" y "Velázquez", al precisar que "si bien... el
concepto de la materia contencioso administrativa no
puede ser aplicable al caso (Artículo 215 de la Constitu-
ción Provincial), la nueva télesis constitucional esta-
blece criterios interpretativos que no deben ser
ignorados".
En suma, en "Rusconi" la sentencia debió motivar
la ampliación de la legitimación activa en el concepto
constitucional de "caso" contencioso administrativo
(Artículo 166 última parte) así como en la garantía de la
tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia (Artículo
15), a fin de superar las restricciones emergentes de la
jurisprudencia anterior. La solución que se ha impues-
to al caso, en cuanto refleja la inaplicación de los
Artículos 1º y 28 inciso 3 del Código Varela, se exhibe
insuficientemente fundada al encuadrar el caso en
normas de superior jerarquía (ni, consecuentemente,
darse puntual razón de ese apartamiento).
(57) A excepción de los que han de integrar los TCA.
(58) Si estos criterios orientadores marcan una solución de continui-
dad con las normas infraconstitucionales anteriores, fundadas en
una cláusula -como la del Artículo 149 inciso 3º- que ha sido
derogada y que carece de efectos ultraactivos, entonces, deberán
prevalecer y aplicarse operativamente.