DERECHO MERCANTIL

REDUCIDA 1

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

La clasificación tradicional del Derecho objetivo en público y privado, responde a la división de

la realidad social en dos grandes sectores; el primero delimitado por el Estado y otro
delimitado por la persona. Dentro del Derecho privado se define como Derecho patrimonial el
que regula la persona como sujeto de la economía y sus relaciones en el ejercicio de
actividades económicas. El derecho privado patrimonial se divide en el Derecho civil
patrimonial, y Derecho mercantil.

El Derecho mercantil es un derecho privado especial, público, recoge una serie de normas
especial que se dirige principalmente hacia empresarios, especialmente a personas físicas, que
actúa en nombre propio. O también puedo decidir constituir, celebrar un contrato con otra
persona creando una sociedad y es la sociedad donde en su propio nombre desarrolla la
actividad empresarial, el empresario sería la sociedad (persona jurídica), donde cada uno de
los empresarios actúan en nombre propio.

Una vez constituido la sociedad, bien sea la persona física (una persona) o jurídica (una
sociedad), el empresario queda sometido a un estatuto jurídico especial que conforma una
serie de obligaciones que el empresario tiene que cumplir. Los empresarios, desarrollan una
actividad cualificada en el mercado bien sea en el sector de la industria, mercado, servicio…

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El derecho mercantil tiene su origen en la baja edad media, fruto de la necesidad de separarse
de la común, que era muy vinculado a la propiedad a la tierra, en la baja edad media nace el
comercio de intercambio fronterizo o internacional de mercancía, el desarrollo de comercio va
requiriendo una serie de normas que lo agilicen, que lo flexibilicen, por lo que los comerciantes
van creando su propio derecho, por razón del comercio basado en una serie de costumbres,
práctica reiteradas generalmente observadas por los comerciantes que se dedicaban en el
intercambio internacional. Los comerciantes se van dotando de ese derecho propio

Con el tiempo el estado interviene y empieza a regular la actividad comercial, donde se

produce la codificación que tiende a contemplar el desarrollo la actividad comercial y los
principales contratos que se celebraron, el primer ejemplo claro fueron los Códigos de
Comercio franceses imitados por España, la primera norma general en derecho mercantil, es el
Código de Comercio de 1885 que es una Ley del siglo 19 donde se regulan los principales
contratos que celebran los operados económicos, sigue vigente, por ejemplo la compraventa
mercantil.

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Como la ley empieza a quedar antiguo el Estado empieza a adoptar una serie de leyes
mercantiles especiales que modifican las instituciones del Código del Comercio. Hay algunos
que han salido del Código de Comercio, la Ley Concursal. Y se han metido otros contratos,
como el contrato de agencia (regulada en el ley mercantil).

La constitución 1978 establece un marco del cual se produce el desarrollo de la actividad

empresarial, la constitución no es neutral, establece una serie de normas, consagra el sistema
de economía social del mercado.

Para pedir una licencia para desarrollo de una actividad empresarial, estamos en normas de
derecho público.

Debemos tener en cuenta que hay una serie de normas fiscales que hay que cumplir que
inciden sobre la actividad empresarial

Hay que saber hay una relación entre Derecho mercantil y Civil, el mercantil parte de la Civil y
creamos reglas especiales en función de las necesidades empresariales, es verdad que hay
algunas que no tienen nada que ver con la Civil como el Registro Mercantil (público solamente
sujetos, empresario, en relación con determinados actos que prevé la ley)

Código Civil regulada por la compraventa Civil, el Código de Comercio regulada la compraventa
Mercantil. ¿Cuándo un contrato es mercantil?

Los que no tienen una regulación la ley se llaman contratos atípicos (p.e. contrato de
franquicia), los empresarios van desarrollando nuevos contratos que no están previsto por la
ley. Los contratos típicos son los previsto por la ley, como el contrato de agencia, seguro…

En los contratos hay un principio básico que es el principio de autonomía de voluntad

(fundamental, sobre todo en los contratos mercantiles, ya que son celebrados entre
profesionales, o empresarios que conocen bien en lo que trabajan), en el artículo 1255 Código
civil, 57 de código de comercio implica que las partes que celebra un contrato pueden
establecer un programa contractual para satisfacer los intereses que desean siempre que no
sea contra la ley, para determinar cuáles son las normas que se aplican a un contrato.

Los contratos mercantiles, normalmente de carácter dispositivo, tienen mucha importancia la

libertad de pacto incluso en la compraventa mercantil está regulada en el código de comercio
pero no con normas imperativas, sino con derechos dispositivos, por lo que pueden establecer
los pactos que ellos consideren oportunos.

Es un contrato mercantil si se realiza un acto de tráfico que sirve a las exigencias de una
determinada actividad profesional del empresario en el comercio, industria, una vez que
tengamos un contrato que sirve con esa finalidad celebrado por un empresario podemos
afirmar que es un contrato mercantil por lo tanto está sometido al sistema de regulación del
derecho mercantil, que parte de la base de una amplia aplicación del principio de libertad de
pacto de manera que nos organizamos como queramos.

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Cuando hay laguna contractual se aplicaría el sistema de fuente del derecho mercantil que está
en el artículo 2 con relación con el artículo 50 del código de comercio, que los contratos
cuando no hay pacto de las partes se regulan por la ley mercantil, si no hay ley mercantil pues
por los usos de comercio y en defecto de usos de comercio pues el código civil.

Hay un principio general en nuestro ordenamiento jurídico de protección de los consumidores

y usuarios de manera que todos los contratos que los empresarios celebran con los
consumidores están imperativamente regulados por la leyes de protección de consumidores.
Por lo tanto si existen normas imperativas esas normas imperativas se aplican a estos tipos de
contratos con preferencia a todas las disposiciones que pueda existir del sistema de fuentes
del derecho mercantil. Por lo tanto, la tutela del consumidor entendido como persona física
destinataria final de los bienes y servicios, es un principio general de nuestro ordenamiento
jurídico, tiene incluso una sanción constitucional está previsto en la constitución española. Y en
la tutela del consumidor se produce por una serie de normas imperativas que hay que respetar
y no se puede establecer pactos entre el consumidor y el empresario contrarios a las normas
imperativas que protege al consumidor como parte débil del contrato.

La constitución Española del 78, impone un modelo económico que tiene trascendencia sobre
el derecho mercantil, en primer lugar hay que atender a la serie de unidades económicas que
establece la constitución Española fundamentales para una economía del mercado, la primera
es la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la constitución que permite a los
operadores económicos decidir las estrategias que aplican en el mercado estableciendo con
libertad los precios y calidades en función de lo que demanda el mercado, en función de las
condiciones del mercado. En segundo lugar el derecho de propiedad privada garantizado en el
artículo 33 de la constitución, tercer lugar el derecho de fundación y asociación que nos
permite a las personas constituir una sociedad mercantil para el desarrollo de las actividades
empresariales, cuarto lugar el reconocimiento de la libre entrada y salida del mercado. En la
que quedan condicionadas por las normas de la constitución que establece una subordinación
de toda la riqueza al interés general, donde la propiedad privada tiene una función social, el
estado puede planificar la actividad económica, existen iniciativa y empresas públicas, fomento
del cooperativismo

Hay una referencia a la protección de los consumidores en el contrato y en el mercado que

limita la libertad de Empresa

El problema fundamental de las fuentes del Derecho mercantil es que dicho derecho carece de
un sistema propio de fuentes y en realidad, las fuentes formales del Derecho mercantil son las
mismas de las de Derecho civil, las cuales son la ley y la costumbre. Las normas mercantiles no
se diferencian de las civiles por la naturaleza de sus fuentes normales, sino por el contenido de
sus disposiciones. No debemos confundir que el Derecho civil se considera como fuente del
Derecho mercantil, ya que la materia está sometida primeramente al Derecho mercantil, la
cual se encuentra legalmente delimitada bajo la noción de acto de comercio, y supletoriamente
al Derecho civil. Los dos se manifiestan a través de fuentes formales fijadas con carácter
general: la ley y la costumbre.

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Las fuentes del derecho mercantil están previstas en los artículos 2, 50 del Código de
comercios, normas dictadas en materias de obligaciones y contrato, es un sistema jerárquico,
la primera es la ley mercantil, las leyes mercantiles establecen las disciplinas mercantiles.

La prelación de fuentes en materia mercantil es la siguiente: (debemos tener en cuenta de que

antes de la propia ley, está la Constitución)

1. La ley mercantil, el cual se comprenden las disposiciones que poseen rango legal como y las
disposiciones de naturaleza reglamentaria. No debemos olvidar los tratados internacionales
que son válidamente celebrados y publicados de carácter oficial en España. Son leyes que
establecen la disciplina mercantil, y es competencia exclusiva del Estado, cuyo objetivo es la
unidad de mercado. Se tienen que comprender las regulaciones de las relaciones jurídico-
privado de los empresarios mercantiles. Dentro del concepto de ley mercantil es fundamental
el derecho comunitario que es aplicable directamente o a través de las directivas que obligan al
Estado a adoptar determinadas obligaciones

2. Los usos de comercio son atendibles en la medida que el derecho civil que pudiera ser
aplicable a un contrato en plena naturaleza dispositiva. Porque si existe derecho civil
imperativa aplicable a un contrato mercantil se aplicaría el derecho civil

3. El Derecho civil, cuya aplicación ha de realizarse de conformidad con la jerarquía de fuentes

establecidas en el artículo 1 del Código civil. Es decir, hay que acudir primeramente a la ley
civil, luego a la costumbre civil y al final a los principios generales del Derecho. Los usos tienen
preponderancia sobre el derecho civil, siempre y cuando la norma de código civil tenga
naturaleza dispositiva.

LEGISLACIÓN MERCANTIL

Fundamentalmente en el Código de Comercio y en las leyes mercantiles especiales según la

materia que regulan.

La legislación mercantil es competencia exclusiva del mercado porque se trata de garantizar el

principio de la unidad de mercado. La legislación mercantil deja abierto el problema de
delimitación de la material regulada, el sector concreto de la realidad social que constituye el
ámbito de aplicación de las normas mercantiles.

Pero en virtud de los Estatutos hay en determinados sectores de potestad legislativa y de

ejecución compartida entre el Estado y las CA, genera un cierto problema que da lugar a una
actividad interpretación de nuestra institución por parte del Tribunal Constitucional, lo que
viene a resaltar es la necesidad de un marco de colaboración del estado con la CA, de manera
que las CA tienen que respetar las normas generales que establezca el Estado para el
desarrollo de la actividad mercantil y en segundo lugar la ley mercantil del Estado se debe
aplicar preferentemente en caso de conflicto con las CA. Para que haya un único mercado en
España es necesario que el derecho que se aplique a las actividades empresariales sea
competencia exclusiva del estado aunque haya unas materias que sean compartidas pero
respetando esa primacía del estado.

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Hay que tener en cuenta la importancia del Derecho comunitario y la armonización de la
legislación mercantil, la UE exige la armonización de la legislación mercantil de los estados
miembros en el Tratado de Funcionamiento de la UE hay ya normas dirigidas a producir esa
armonización del derecho aplicable a las actividades empresariales de la UE, donde hay
normas sobre la necesidad de la libre circulación de mercancía y la protección de la libre
competencia, donde los empresarios no pueden celebrar acuerdos entre sí que rompan la libre
circulación de mercancía en el ámbito de la UE, en la que están en reglamentos comunitarios
que son aplicables directamente en España o bien mediante directivas, no directas pero
obligan al estado a adoptar legislación. Las normas del tratados son normas de derecho
originario en la que constituyen derechos derivados.

En caso de conflicto entre el derecho comunitario y el del estado se aplica preferentemente el

que está en el derecho comunitario ya que son los estados los que tienen la obligación de
incorporar esas directivas a sus derechos internos utilizando el medio que consideren
oportuno. Si el Estado no lo incorpora en el plazo que pide la directiva pues los particulares
pueden reclamar al Estado por incumplimiento esto se llama efecto directo vertical, lo que no
se puede hacer es en caso de incumplimiento del estado, el particular no puede reclamar a
otro particular.

El tribunal de justicia de la UE ha dicho que los jueces españoles tienen que interpretar sus
derechos conforme a la directiva

Existe una abundante lex mercatoria, es decir legislación mercantil internacional. El régimen de
la compraventa internacional de mercadería, que es el contrato más importante del
intercambio económico está completamente uniformado, porque el derecho y las obligaciones
de las parte están dentro de la convención.

El C. de c. de 1885, vigente con modificaciones introducidas en él por leyes posteriores, adoptó

el criterio objetivo de acto de comercio como delimitador de la materia mercantil.

El Código considera indiferente para la clasificación de un acto de comercio la condición de la

persona que lo realice. El C. de c. no define ni enumera los actos de comercio, se limita a
remitirse al contenido de su articulado y a extender la calificación en virtud de un criterio de
analogía.

El contenido de la ley mercantil fundamental revela que la materia mercantil se encuentra

acotada por el criterio objetivo del acto de comercio y por el subjetivo del comerciante y de su
estatuto la cual está constituido por un conjunto de normas que establecen para quienes
tengan esta condición específicos derechos y obligaciones distintos a los que conforme al
Derecho común resultan aplicables a los no comerciantes.

El tráfico, consistente en la repetición masiva y seriada de los actos que constituyen el objeto
de su empresa. La persona titular de la organización empresarial y el tráfico propio de ésta se
identifican con el sector de la realidad social que reclama una regulación especial. Por lo que el
Derecho mercantil es el Derecho patrimonial privado de los empresarios y del tráfico
empresarial.

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Existen en la actualidad empresarios y tráficos empresariales no sometidos a las normas del
Derecho mercantil, pero va penetrando en nuestra legislación, adelantada por la labor de la
doctrina y de la jurisprudencia. Es decir, el tráfico empresarial constituye la actividad propia de
los empresarios.

La noción de tráfico empresarial, actividad propia de los empresarios inspira toda la moderna
legislación mercantil en materia de banca, seguros, transportes…

El tráfico empresarial es una orientación metodológica que demanda el tratamiento jurídico

especial propio del Derecho mercantil, es una actividad propia de los empresarios que inspira
toda la moderna legislación mercantil en materia de actividades económicas.

Según el Derecho de Mercado, el Derecho mercantil es el sector del derecho patrimonial

privado especial que regulan las relaciones que se desarrollan en el mercado entre sus diversos
operadores. Esta extensión no sólo contempla el tráfico empresarial sino también la presencia
de operadores y consumidores del mercado. También muestra el fenómeno de
comercialización del Derecho privado, que cada vez va extendiendo su ámbito de aplicación.

CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL

El concepto del Derecho Mercantil se puede definir en función de dos datos: el carácter de sus
normas y el ámbito de su materia. Respecto del primero, entendemos que el Derecho Mercantil
está incluido en el Derecho privado, siendo como una rama especial que se diferencia del
Derecho común. En cuanto al segundo, se refiere a que el sector debe estructurarse en torno a
la empresa

Es muy importante que sepamos que el Derecho Mercantil no es el propio Derecho de la

empresa.. Las normas son aplicables en el ámbito de la empresa, pero solo sirve como dato
calificador de su titular (el empresario) y de su actividad externa (el tráfico empresarial). Estos
dos elementos, integran el contenido propio del Derecho Mercantil.

Debido a la globalización, están surgiendo día a día comercios que tienen carácter
internacional, y para responder estas exigencias propias de la materia regulada, el Derecho
Mercantil se ve obligado a tender a la homogeneidad de sus normas y de sus instituciones,
para esto, se han dado 4 soluciones:

1. La unificación de las normas de conflicto, método aplicado por la Conferencia de La

Haya con el fin de alcanzar una uniformidad instrumental para regular una relación jurídica
internacional.

2. La <<nueva lex mercatoria>>, es un conjunto de reglas creadas por los sectores

afectados de origen convencional y pretende superar las diferencias entre Derechos nacionales
para dar solución uniforme a los conflictos jurídicos.

3. Los tratados y convenios internacionales que pactan los actos estatales soberanos y
se acuerda la regulación de una concreta materia de manera uniforme.

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 4. La integración de Estados en áreas supranacionales que favorece la armonización de
los Derechos internos de los Estados miembros. 

La Unión Europea es un ejemplo de una mayor uniformidad entre los Derechos de los Estados
miembros de la Unión que han superado las diferencias nacionales. Se puede apreciar su efecto
directo a nuestro Derecho, por ejemplo, los fundamentos de la Comunidad que permite la libre
circulación de mercancías, de personas y de capitales, los cuales supusieron la creación de un
mercado común. Esto hace que acentúan la tendencia a la uniformidad de los distintos
Ordenamientos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. 

USOS DE COMERCIO

Son normas de Derecho objetivo creada por los propios empresarios ya que observan de
manera uniforme y repetida en una plaza o territorio sea internacional, nacional o local de
determinados comportamientos en el marco de las relaciones contractuales. Importantísimos
en el comercio internacional y en declive en el comercio nacional. Los usos crean normas,
suplen lagunas de la ley o sirven para interpretar aspectos oscuros de los contratos. Pueden
crear normas, los usos en sí son normas, pueden ser de uso normativos o interpretativos
(interpretan aspectos de las lagunas de la ley). No se aplica el principio de “iura novit curia”
(los jueces conocen el derecho, por lo tanto el derecho no tiene que ser aprobado por los
jueces), los usos si lo quieren poner ante un juicio, hay que aprobarlos, con la excepción de si
los usos son notorios, en la que sí se aplicaría el principio de “iura novit curia”. Los medios de
prueba de los usos son sentencias que los hayan reconocido y recopilaciones de la Cámaras
profesionales o informes de las mismas

LEY MERCANTIL

Las leyes mercantiles especiales son aquella que se han creado fuera del código de comercio y
se pueden clasificar en dos grandes categorías:

Por un lado, el rango legal a aquellas que están relacionadas con el código de comercio de
forma que, modifican sus preceptos adaptándolos a la actualidad, o crean nuevas
disposiciones sobre materias que el código no regulaba como la ley 1/2019 de secretos
empresariales. También derogan preceptos para dejar sin efecto partes del régimen jurídico o
para sustituir la regulación que el código de comercio tiene sobre materias afectadas por leyes
más modernas

Por otro lado, están las disposiciones de rango reglamentario entre las que se encuentran
aquellas que permiten complementar la normativa codificada de materias contempladas en el
código de comercio.

En cuanto a las disposiciones legales no estatales son aquellas dictadas por otros órganos que
pueden estar situados en el interior del estado o pertenecer a ámbitos supraestatales:

Disposiciones dictadas por órganos autónomos diversos del Estado. En este caso las normas y
sus efectos solo se extienden en la comunidad autónoma afectada. Esto produce una
pluralidad de ordenamientos que afecta al sistema de fuentes del derecho mercantil, por lo que

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será necesario un sistema que ordene la coexistencia de potestades entre el estado y las
comunidades autónomas.

Según el artículo 149.1.6 el Estado posee competencia exclusiva en materia de legislación

mercantil. Siendo la unidad del mercado nacional y la igualdad de disciplina relativa a los
empresarios su núcleo esencial, aun así, hacen falta puntualizaciones para precisar su
significado y alcance:

Según la legislación las CCAA carecen de facultad normativa en materia mercantil, pero esto no
les impide la creación de normas mercantiles de carácter consuetudinario por parte de los
protagonistas del tráfico.

Por otra parte, la competencia exclusiva del estado está limitada al derecho privado, las CCAA
pueden dictar normas referidas a la ordenación pública de la economía.

Según el artículo 1, la legislación mercantil estará integrada por disposiciones generales que
regulan materias comprendidas en el Código de comercio y actos de comercio análogos a los
contemplados en dicho cuerpo normativo. Pero este criterio hace que el contenido mercantil no
tenga posibilidad de una evolución futura. También abarca la totalidad de los aspectos de la
disciplina sobre propiedad industrial e intelectual, privados, administrativos, procesales y
penales

Disposiciones en el ámbito internacional, que son aplicadas en España una vez ratificadas y
publicadas en el BOE. Estos tratados contienen disposiciones que solo pueden ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en dichos tratados o de acuerdo con las
normas generales de derecho internacional. No pueden ser contrarios a la CE y su rango
jerárquico es inferior que esta. Es importante debido a la globalización de los mercados, que
lleva a una consolidación uniforme de la legislación mercantil internacional.

Disposiciones en materias mercantiles dictadas por los órganos de la UE dotados de potestad

normativa como el Parlamento y el Consejo; al adherirse a la unión europea nos sometemos al
acervo comunitario, esto es, un conjunto de normas que constituyen el sistema normativo
comunitario y rigen las relaciones comerciales entre los estados creando el mercado único
europeo. Dependiendo de cómo se manifieste la fuente se puede diferenciar entre:

El derecho comunitario originario que se aplica sobre los estados miembros de la UE, está
formado por los tratados constitutivos y modificativos o complementarios que ha permitido la
adhesión de nuevos países a la unión. Este derecho está por encima de cualquiera hecho entre
un país de la UE y un país tercero.

El derecho comunitario derivado, es aquel que surge de los actos unilaterales de las
instituciones comunitarias en aplicación del derecho originario. Está compuesto por directivas,
decisiones, recomendaciones o reglamentos.

-          Los reglamentos son de aplicación directa a los estados miembros, forma parte
del ordenamiento jurídico español desde su entrada en vigor.

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 -          La directiva no es de aplicación directa, sino que es necesaria la realización de
un acto expreso de incorporación. En España supone la incorporación de nuevas
normas o la modificación de existentes para ajustarlas a las directrices
comunitarias. En ellas está contenida la mayor parte del derecho mercantil
privado.

-          Las decisiones son normas obligatorias y exigibles una vez que se hayan
notificado a sus destinatarios. Pueden estar dirigidas a los estados o a algunos de
sus ciudadanos

-          Las recomendaciones o dictámenes no tienen carácter obligatorio y por ello no

son vinculantes ni exigibles.

APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

Para aplicar el derecho mercantil hay que tener en cuenta la jurisprudencia del tribunal
supremo (no constituye fuentes de derecho pero sí sirve para la aplicación e interpretación del
derecho mercantil) lo mismo con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la UE, en España
existe una jurisdicción mercantil, hay jueces especializados en la aplicación de las normas
mercantiles. El arbitraje y la mediación

MAGISTRAL 1

EMPRESARIO

El empresario es cualquier persona natural (física) o jurídica (sociedad mercantil, anónima,

limitada) que, por sí o por medio de representante, ejercita en nombre propio una actividad
económica de producción o de distribución de bienes o servicios en el mercado, adquiriendo la
titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad

Es la sociedad la que adquiere la titularidad de todos los derechos y obligaciones que nacen de
esa actividad. Hay riesgo de empresa ya que te puede ir bien regular o mal el comercio y la
actividad empresarial de la persona física o jurídica se puede ejercitar en su nombre.

Si es un empresario persona física, puede perfectamente con una persona que la represente
celebrando con esa persona un negocio de apoderamiento, es decir, dándole poder para que
me pueda representar, de tal manera que los derechos que adquiere en nombre del
empresario, el tercero vincula al empresario con otras personas de manera que el empresario
queda obligado con las otras personas al cumplimiento de lo que se haya comprometido

En los artículos 1, 14 del Código de Comercio donde se ve que la habitualidad es un elemento

que conforma la noción de empresarios. Para ser un empresario es necesario el desarrollo de
una actividad empresarial con una cierta habitualidad. La actividad es lucrativa o al menos
autosuficiencia económica, donde la asociación privada que gestiona gratuitamente un
hospital no es un empresario pero una sociedad de base mutualista sí. Y se trata de una
actividad organizada y dirigida para el mercado.

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Las profesiones liberales antes no se consideraban empresarios ya que nunca se habían
organizado con base de criterios empresariales, en cambio, hoy se asumen organización
empresarial y son destinatarios de las normas de competencia, en muchos casos son
empresarios por razón de la forma. Por otro lado, los emprendedores (inician la actividad
económica), que es una nueva figura jurídica y la legislación de fomento de la actividad
empresarial

Persona jurídica, es la persona que celebra con otros para crear una sociedad, la libertad de
elección del tipo con excepciones. El artículo 22 de la Constitución Española que regular el
derecho de asociación está amparando la posibilidad de crear sociedades mercantiles con
absoluta libertad. Sociedad limitad, mínimo capital 3000, sociedad anónima, capital mínima
60000

Los empresarios son los que constituyen la sociedad, los socios los que aportan capital, si una
persona constituye la sociedad y es el único socio entonces es una sociedad unipersonal
limitada

Persona individual, es la natural y física. El artículo 35 de la Constitución Española consagra el

derecho que tiene todos los españoles de ser empresarios, y el 38 de la Constitución garantiza
la posibilidad de que ejercitemos las actividades empresariales al garantizar el principio de
libertad de empresa

Hay empresarios privados (ejercita la actividad empresarial) y públicos (el Estado en su

concepción más amplia, incluyendo en el concepto a las Comunidades Autónomas,
Municipios… adopte una de las formas legales y participe en el mercado conforme al
reconocimiento constitucional de la iniciativa pública en la actividad económica). el
reconocimiento iniciativa pública en la actividad pública está en la Constitución del 78, en el
artículo 128 donde dice que las administraciones públicas, del estado, locales… pueden
competir en el mercado con los empresarios privados. Ya que las empresas públicas pueden
crear sociedades mercantiles o serie de organismos administrativos que actúan en el mercado
como empresarios. Cuando las sociedades creadas por poderes públicos permiten la entrada
en ellas de los particulares que arriesgan su capital estamos ante empresarios mixtos

Los empresarios están en todas las actividades económicas. Las sociedades de capital, donde
las más importante son la sociedad anónima y la sociedad ilimitada son empresarios por la
razón de la forma, es decir una vez que constituyes una sociedad de capital, es un empresario
porque lo dice la ley. Por otro lado hay otras personas que se dedican a la agricultura,
ganadería, artesanía donde históricamente no se les han considerado como empresario y lo
que realizaban no se consideraban mercantiles. Hoy actúan como sociedad de capital, cuando
desarrollan actividades empresariales están sujetas a la normativa de competencia.

Hay empresarios pequeños, medianos y grandes, ser empresario implica que hay estatuto de
empresario, donde el estatuto de empresario está constituido por una serie de normas de
naturaleza profesional que hay que cumplir. El estatuto del empresario es unitario, no importa
si es un empresario pequeño, grande o mediano tienen que cumplirlo, donde todos tienen la
obligación de llevan contabilidad, todos pueden utilizar la publicidad legal del Registro

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Mercantil, los empresarios individuales pueden o no inscribirse en el Registro Mercantil, pero
los empresarios sociales tendrían que inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil
para que se publiquen los actos que se prevén la ley que se puede publicar en relación con la
sociedad mercantil.

El tamaño de las empresas sí que importa por ejemplo, en la contabilidad tienen que ser
adecuada a la dimensión de la empresa, igual que la legislación de fomento

Ser un autónomo es un requisito de naturaleza fiscal laboral.

En una sociedad unipersonal limitada quien adquiere los derechos y obligaciones derivados del
desarrollo del actividad empresarial es la sociedad no el socio.

Empresario Individual, persona física natural que desarrolla en nombre propio, por sí o por
medio de representante una actividad empresarial. El empresario de hoy es el comerciante de
ayer. Para ser empresario hay que ser mayor de edad y tener libre disposición de los bienes.

El artículo 4 C. de c. dice que tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las
personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Ambas situaciones
se dan en el mayor de 18 años.

Los menores no pueden ser empresarios ni los emancipados ni los que gozan del beneficio de
la mayoría de edad, no tienen capacidad para ser empresarios porque no tienen la libre y plena
disposición de sus bienes, esto es lo que dice el artículo v.323 del código civil. Hay excepciones
amparada en el principio de conservación de la empresa en interés general del mantenimiento
del desarrollo general de la actividad económica, esta excepción consiste en que los menores e
incapaces que continúen por medio de tutores, el comercio que hubieran ejercido sus padres,
esto lo dice el artículo 5 del Código de Comercio, es decir, continuar algo que ya existía. Por
otro lado probablemente la excepción sea aplicable a los empresarios declarados incapaces.
Cabe la continuidad representado por un tutor. Los tutores son los que representan a la
persona incapaz, normalmente son familiares, designado por un juez.

Muchas personas mayores de edad con libre disposición de sus bienes que actúan en el
comercio como colaboradores del empresario. Para tener la consideración de comerciante es
preciso que en el ejercicio del comercio resulte utilizado el propio nombre, proclamando la
titularidad del negocio, exteriorizando la asunción de la responsabilidad empresarial

Hay una serie de prohibiciones para el ejercicio del desarrollo de actividades empresariales. Ya
que una persona puede tener capacidad de ser empresario pero tener prohibido el ejercicio de
la actividad empresarial. Estas prohibiciones pueden ser absolutas, que es cuando afecta a la
totalidad de las actividades empresariales y las prohibiciones relativas las cuales afectan sólo a
un determinado género de actividad mercantil. Las prohibiciones afectan también a la
capacidad para ser administrador de una sociedad mercantil, y el incompatible no puede
ejercer la actividad empresarial directa ni indirectamente.

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Las prohibiciones absolutas se pueden extender a toda España o a una parte del territorio
español, así como los Miembros del gobierno de España en todo el Estado y los magistrados,
jueces y fiscales en el territorio donde ejercen su magistratura

Las prohibiciones relativas, por ejemplo las que afecta a los administradores de sociedades de
capital que no pueden dedicarse a actividades competitivas con la sociedad que gestiona y
cabe la autorización de la Junta de Socios para poder desarrollar una actividad competidora
con la sociedad que son administradores

Tipos de sanciones para las prohibiciones absolutas y relativas los actos realizados en la
prohibición son eficaces, se va a resolver con sanciones administrativas es decir multas en caso
de prohibiciones absolutas y en caso de las prohibiciones relativas van a ser sanciones civiles,
un ejemplo podría ser la separación del administrador

Se puede distinguir entre empresario establecido y ambulante. El empresario establecido exige

soporte físico, establecimiento, determina el domicilio mercantil del registrador y es frecuente
la actividad del llamado empresario ambulante sin sede física, dentro de este se puede
distinguir entre comerciantes de ferias o mercados, comerciantes sobre muestrario y
comerciantes ambulantes.

ADQUISICIÓN PRUEBA Y PERDIDAD DE LA CONDICIÓN

Empresario mercantil puede ser cualquiera, hay una excepción, si consideramos que un
farmacéutico o un óptico empresario, requieren un título habilitante para abrir.

La prueba para que la persona sea empresario puede realizarse por cualquier de los medios
admitidos en Derecho

Se puede perder la condición de empresario individual de forma voluntariamente, es decir

cese en la actividad, el artículo 38 de la Constitución permite entrar en el mercado como
persona individual, pero también está el derecho de salida, o de manera involuntaria por
ejemplo el fallecimiento o incapacitación

El empresario debe dedicarse a realizar actividades que se consideren mercantiles, que se

puedan englobar dentro del concepto comercio (actividad comercial, industrial, de servicios).
Contiene una presunción iuris tantum de que se ejerce el comercio desde el momento mismo
en que la persona que se proponga a ejercerlo anunciase un establecimiento que tenga por
objeto una actividad mercantil por circulares, rótulos, anuncios… La publicidad privada
determina el carácter del ejercicio del comercio. El artículo 85 C. de c. considera tiendas o
almacenes aquellos que permanezcan abiertos al público 8 días consecutivos o anuncien por
medios, y la inscripción en el Registro mercantil de una persona física supondrá que considera
como empresario individual

En cuando a su domicilio, coincide con su domicilio civil, lo que determina el fuero, implica el
lugar que te puede demandar.

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Pero también en la ley de enjuiciamiento civil dice en su artículo 50 que un empresario
individual puede ser demandado ante un tribunal de su domicilio, ante un tribunal donde
desarrolle su actividad o ante el tribunal donde radique cualquiera de sus establecimiento.

SOCIEDAD DE PERSONAS/ EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA

Persona jurídica para competir en un mercado, esa persona jurídica se constituye a través de
un contrato de sociedad. Ese contrato de sociedad da lugar al nacimiento de un empresario
jurídica, distinto de las personas que lo han creado, tendrá un nombre, una denominación
social, la que sea, tendrá un domicilio, una nacionalidad.

El legislador les da un catálogo a las personas que quieren crear una sociedad, un catálogo de
las sociedades que pueden constituir. El catálogo está constituido por sociedad de personas y
de capital, tienen unos requisitos comunes de constitución, hay que celebrar un contrato,
donde hay que darle publicidad, y luego se inscribe en el Registro Mercantil.

Cuando no se cumple los requisitos tiene consecuencia graves, donde la sociedad se convierte
en irregular. Desde el punto de vista desde la responsabilidad de los que crean la empresa
asumen hacia terceros por el incumplimiento de las obligaciones que haya podido contraer la
sociedad irregularmente constituida.

La ley te dice que puedes elegir lo que sea que esté dentro del catálogo, y puedes celebrar los
contratos que quieras y te las puedes inventar, pero los tipos sociales es en lo que te en el
catálogo pero no te lo puedes inventar, por lo tanto tienes la libertad de elegir, pero si eliges
mal o actúas de una forma como te da la gana, entonces has tenido la oportunidad de elegir
por ejemplo una sociedad limitada o una anónima donde los socios no responden por la
deudas de la sociedad, si no tomas esta decisión pues se te va aplicar las normas generales si
desarrollas una actividad empresarial del tipo societario más duro que hay que es el de la
sociedad colectiva, lo cual implicará que de las deudas que tenga la sociedad también van a
responder los socios personalmente con todos su patrimonio.

Ambos grupos de empresarios colectivos deben inscribirse en el RM junto a otros sujetos como
cajas de ahorro, fondo de inversión, fondos de pensiones…

Las sociedades de persona, la más importante de ellas es la Sociedad General del tráfico
mercantil es la sociedad colectiva, es decir todas las veces que no haya cumplido las normas de
la ley por ejemplo para crear una sociedad limitada o se ha elegido mal, o no se ha elegido
ninguno, se aplica la sociedad colectiva.

La sociedad colectiva se basa en la confianza personal, cualquier modificación del contrato

requiere el consentimiento unánime. También se le puede aportar bienes, de trabajo, dinero…
Nunca se puede aportar trabajo en una sociedad de capital pero sí en la colectiva. La sociedad
colectiva gira en una razón social, con nombre de todos los socios, puede tener también una
referencia al objeto social desarrollada. La clave es el sistema de responsabilidad. Desde
cuando se firma el contrato entre las personas que crea la sociedad nace la persona jurídica,
por lo tanto esa persona jurídica puede tener su patrimonio empresarial por los bienes que se
les ha aportado, porque le ha ido bien el negocio…

13
De las deudas que tenga la sociedad, los responde el que tenga el patrimonio de la sociedad
porque toda persona jurídica, toda sociedad mercantil responde con todos sus bienes
presentes y futuros de las deudas que tengan, lo dice el artículo 1911 del Código Civil principio
de responsabilidad patrimonial universal. Pero si el patrimonio es insuficiente y los acreedores
han atacado el patrimonio y no encuentra bienes para cobrase sus créditos esos acreedores
pueden dirigirse contra el patrimonio personal de las personas que han creado la sociedad ya
que ellos son solidariamente responsables del pago de las deudas de la sociedad. El tribunal
supremo lo hace más grave, crea jurisprudencia y hay varias sentencias, hay que atender lo
que te dice el tribunal supremo y no los manuales. El Tribunal Supremo dice la legitimación
activa (acreedor que tiene crédito contra la sociedad) pero la legitimación pasiva, es decir
quiénes pueden ser demandados, corresponde a la sociedad y a los socios de manera que
cualquier acreedor puede mandar directamente a cualquiera de las personas que ha creado la
sociedad, al ser responsable solidario de las deudas sin necesidad de dirigirse previamente
contra el patrimonio social y ver su insuficiencia.

Las sociedades colectivas es la sociedad general del tráfico mercantil con un sistema muy
específico de responsabilidad

La sociedad comanditaria simple tiene dos tipos de socios, los socios colectivos con el sistema
responsabilidad anterior, y después a esos tipos de socios se le añade unos socios
comanditarios que no responden personalmente de las deudas sociales. Es el sistema mixto de
las sociedades comanditarias simples que se utiliza muy poco

SOCIEDAD CAPITALISTAS

Puede ser anónima donde le capital mínimo es de 60 mil euros, una sociedad que se basa en el
“intuitus pecunieae”, donde importa el dinero no la persona con un sistema de
responsabilidad limitada, es decir, la sociedad anónima responde con todos sus bienes la
persona jurídica desde el momento que hemos cumplido los requisitos de constitución nace la
personalidad jurídica de la sociedad anónima. Nace su personalidad jurídica, la sociedad
anónima la que responde con todos sus bienes presentes y futuros las deudas de la sociedad,
las personas que forman la sociedad pierden la capital que se han visto obligados a poner al
principio cuando se celebró el contrato de sociedad. El sistema de responsabilidad es muy
responsable en este caso

La sociedad que más se utiliza y la más importante es la sociedad de responsabilidad limitada,

esta es una sociedad cerrada, donde la participación de un socio no se incorpora a un título
acción que se venden con relativa facilidad, sino que está documentadas en el propio contrato
de sociedad, no es tan fácil vender la participación de la sociedad limitada aunque no es
imposible, también limita la responsabilidad, donde los socios se ven obligados a perder
aquello que aportaron al capital de la sociedad. Donde la capital social mínimo es de 3000
euros

EMPRESARIOS EXTRANJEROS

El artículo 15 de C. de c. reconoce la posibilidad de que un extranjero sea persona física o

jurídica pueda ejercer el comercio en España. El extranjero va a poder ejercer el comercio en

14
España con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiere a su capacidad para contratar y
a las disposiciones del C. de c., en todo cuanto concierna al a creación de sus establecimientos
dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales
de la nación.

Hay una serie de perceptos administrativos que regulan las inversiones que ese empresario
extranjero puede realizar en España y por otro la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 y la Ley
Orgánica 14/2003. Esta ley contempla los requisitos necesarios para que un extranjero pueda
permanecer en España y desarrollar una actividad comercial. Para ello es imprescindible que
solicite y obtenga autorización de residencia y de trabajo que lo conceden los Ministerios del
Interior y de Trabajo

Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones prevista en el presente Tratado
y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.

El Real Decreto varía el sistema legal, ya que se distingue entre Estancia y Residencia, dentro
de Residencia se diferencia entre Residencia y Residencia permanente. Estancia es menor de
tres meses, basta con posesión del Pasaporte o documento de identidad en vigor. La Residencia
superior a tres meses, para poder desarrollar actividad económica propia donde todos los
ciudadanos de los Estados parten del acuerdo sobre el Económico Europeo tienen derecho,
donde hay un trámite obligatorio que consiste en solicitar personalmente en la Oficina
Extranjero de la provincia donde pretenda permanecer o fijar su residencia, su inscripción en el
Registro Central de Extranjeros.

La residencia permanente tiene derecho de los Estados miembro de la Unión Europea y de

otros Estados parte del Acuerdos sobre el Espacio Económico Europeo que hayan residido
legalmente en España durante un periodo continuado de 5 años. Cumpliendo simples
requisitos administrativos, el ciudadano de los Estados miembros de la Unión EUROPEA Y DE
OTROS Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, puede sin ningún tipo
de problema ejercer libremente una actividad empresarial en España

ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

Las asociaciones pueden desarrollar una actividad empresarial, con carácter marginal o
principal, instrumentalmente a los fines de la Asociación, y entonces es una empresaria. Una
Asociación como empresaria puede obtener beneficios, pero no puede repartirlos entre sus
asociados. Ha de destinarse al fin de la Asociación. En caso contrario, deviene en sociedad
mercantil irregular y se le aplicaría el Régimen General de la Sociedad del tráfico mercantil, el
régimen de la sociedad colectiva

Las fundaciones es la persona jurídica que pueden ejercitar actividades empresariales

relacionadas o complementarias con los fines fundacionales y serán entonces empresarias,
tienen una serie de limitaciones así como que el 70% de los ingresos netos tienen que destinar
a los fines de la fundación, no pueden tener participaciones o cuotas en sociedades con
responsabilidad ilimitada porque comprometen el fin de la asociación ya que serían

15
irresponsables de toda las deudas de la sociedad, la toma de control de una sociedad
capitalista ha de ser notificada al protectorado de la Fundación, también puede tener
empresas originariamente (como parte de su patrimonio fundacional) o de forma sobrevenida
(porque se compren) pero bajo estrecho control del protectorado

REPRESENTACIÓN DEL EMPRESARIO

El empresario puede actuar por sí mismo o por medio de representantes. Cuando actúa por
medio de representante nos encontramos ante fenómenos de la representación del
empresario, es muy importante porque los empresarios normalmente son representados. La
representación del empresario es fundamental. En el contexto de nuestro derecho hay una
representación legal, que es la representación que viene determinada por la ley sin ningún tipo
especialidades en el ámbito mercantil, un ejemplo de representación legal sería los menores
que están representados por los tutores.

Podría ser también representación voluntaria, en la cual según la especialidad del derecho
mercantil, gozan de poderes sin necesidad de otorgamiento expreso, es decir apariencia y
protección de la seguridad del tráfico. También puede haber el apoderado general o factor
regulado en el artículo 281 del Código de Comercio o bien apoderados especiales que son los
dependientes como los jefes (artículo 292 de Código de Comercio) o pueden ser los mancebos
(artículo 293 del Código de Comercio)

Naturaleza de la relación entre el empresario y personal de la empresa, lo normal es que haya

un contrato de trabajo regulado por el Estatuto de los Trabajadores, sobre todo en los casos de
los dependientes y los mancebos, y en el caso de los apoderados generales puede ser o bien
un contrato previsto y regulado en el Estatuto de los Trabajadores o una relación laboral de
alta dirección prevista en el Real Decreto 1382/1985

EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA

Hasta la promulgación de la Ley de 2 de mayo de 1975, la posición de los cónyuges respecto del
ejercicio de comercio era desigual. La mujer casada necesitaba ser autorizado por su marido,
de modo que no podía iniciar el comercio una vez casada o continuar la que tenía. Las solteras
y las viudas mayores de 21 años no tenían ningún tipo de restricción a la hora de llevar a cabo
una actividad de comercio. En el C.c. la mujer casada tenía su capacidad de obrar limitada,
necesitan completar una licencia o autorización del marido

En la ley de 1976 hay artículos dice que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes,
y tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y
que tengan la libre disposición de sus bienes los efectos son:

1- Los cónyuges son libres e iguales a la hora de iniciar o continuar el ejercicio de

actividad comercial
2- Desaparece el régimen de autorización o previo consentimiento marital que la
mujer casada requería para acceder a dicha condición
3- Respecto a los efectos patrimoniales y económicos que pueda tener dicho ejercicio
sobre los bienes del matrimonio, se establece la libertad de pactos entre cónyuges

16
 4- En caso de inexistencia de estas capitulaciones, el régimen de afectación de los
bienes del matrimonio a la responsabilidad patrimonial derivada del comercio se
regirá por el establecido en los artículos 6 al 11 C. de c.
5- En este régimen supletorio, el consentimiento del cónyuge no comerciante va a
determinar los bienes que van a quedar afectos a la responsabilidad frente a
terceros del ejercicio del comercio, aparte de los propios cónyuge comerciante y de
los obtenidos por el comercio

Los efectos patrimoniales de dicho ejercicio sobre los bienes del matrimonio se regirán por lo
establecido en las capitulaciones matrimoniales y el consentimiento del cónyuge no
comerciante será determinante para delimitar qué bienes van a responder frente a los
acreedores del comerciante

Con el otorgamiento de dichas capitulaciones se concede la posibilidad a los cónyuges de

modificar el régimen económico matrimonial y la afectación de los bienes matrimoniales y los
del cónyuge del comerciante a la responsabilidad comercial, pudiéndose realizar antes o una
vez celebrado el matrimonio

Hoy en día cualquier de los dos cónyuges teniendo capacidad jurídica y plena disposición de
sus bienes puede llevar a cabo una actividad comercial. Es necesario determinar cuáles van a
ser los bienes afectados por dicha actividad, para ello se han establecido dos grandes
situaciones de responsabilidad patrimonial.

Según el artículo 6, en el caso de ejercicio del comercio por una persona casada quedará
obligados a las resultas del mismo los bienes del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos a las
resultas del mismo. La segunda entra en juego el consentimiento del otro cónyuge, se ampliará
a los demás bienes comunes del matrimonio o a los propios de dicho cónyuge no comerciante.
Por ello se distinguen tres situaciones distintas de afectación patrimonial:

- Responsabilidad de bienes propios del cónyuge comerciante y los adquiridos a resultar

del comercio. Bienes pueden ser enajenados y gravados por el cónyuge comerciante
por sí mismo, y el cumplimiento de sus obligaciones responderá el deudor con todos
sus bienes presentes y futuros. Los bienes adquiridos a las resultas del comercio son
bienes gananciales que quedan afectos a la responsabilidad patrimonial
- Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de todos los bienes
gananciales del matrimonio. Para afectar al resto de bienes gananciales del
matrimonio es necesario el consentimiento del cónyuge no comerciante. Puede ser
expreso o presunto. Se deduce que se ha otorgado el consentimiento por la conducta
pasiva que mantiene el cónyuge del comerciante
- Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de los bienes propios
del cónyuge no comerciante, se requiere consentimiento expreso en cada caso, se debe
prestarse en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil para que surta
efecto ante terceros.

El C. de c. dicta normas para la oposición del cónyuge del comerciante al ejercicio del comercio,
se trata de un acto a través del cual el cónyuge no comerciante rompe las presunciones legales.

17
Esta oposición tiene el fin de impedir la ampliación de la base de responsabilidad patrimonial a
la totalidad de los bienes gananciales, tiene que constar de una escritura pública e inscribirse
en el Registro Mercantil. La finalidad de la oposición es evitar que los bienes gananciales no
adquiridos a resultar del comercio queden afectos a la responsabilidad del ejercicio por el
cónyuge comerciante.

Es posible que el cónyuge no comerciante no quiera mantener dicha afectación frente a los
acreedores del cónyuge comerciante. El C. de c. concede la posibilidad de revocar ese
consentimiento a través de la declaración prevista en el artículo 10, en el que debe ser expreso
y cumplir los requisitos formales de constancia en escritura pública e inscripción en el RM para
que pueda ser oponible a terceros, no puede perjudicar los derechos adquiridos con
anterioridad

APOREDADO GENERAL O FACTOR

El empresario mercantil está sometido a un régimen de responsabilidad. El empresario tiene

una responsabilidad patrimonial personal e ilimitada. Va a responder el empresario en caso de
incumplimiento de las obligaciones contraídas con terceros y la responsabilidad que se
extiende a las acciones u omisiones en las que interviniendo por negligencia o culpa se causa
daño a otra persona. Esta responsabilidad se amplía al daño causado a terceros por los actos
dañosos y por personas que trabajen con él

En el caso de un apoderado el contenido del poder deriva del apoderamiento que le haya sido
otorgado al apoderado esto depende de mucho, de si se le ha incorporado límites o no, si es
un factor notorio, si el tercero es de buena fe o no.

En el poder de representación, se necesita poder general que permita la dirección de la

empresa en su conjunto o de un establecimiento. Los poderes generales se deben inscribirse
en el Registro Mercantil, está previsto que puedan tener acceso al Registro Mercantil (es
público, sólo se puede publicar lo que la ley dice), pero el empresario individual tiene la
posibilidad de inscribirse en el Registro Mercantil pero no la obligación, lo mismo pasa con las
sociedades mercantiles si son sociedades irregulares.

Si no está inscrito la persona individual entonces no se puede inscribir el poder general

otorgado a otra persona. Hay directores generales o factores con poder inscrito y otros sin
poder inscritos.

Para la inscripción en el Registro Mercantil normalmente es necesaria la escritura pública

donde el notario escribe los límites y normas.

Pero cabe el acceso telemático a los registros del apoderamiento privado electrónico. Con
firma electrónica

MAGISTRAL 2

LA EMPRESA

18
El establecimiento de manera vulgar, es una tienda o almacén abierto al público en el que
venden productos. El presupuesto es la existencia de un local, donde se desarrolla la actividad
empresarial. Lo que es un establecimiento lo podemos encontrar en el Código de Comercio, en
la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, también en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios. En cuanto al punto de vista jurídicas el conjunto de elementos
materiales y personales organizados por el empresario ya sea individual o social para el
ejercicio de actividades empresariales, la empresa y el establecimiento pueden ser la misma
cosa o no. La empresa es el conjunto de establecimientos (artículo 1056 II del Código Civil ) y el
establecimiento es cada unidad económica.

Es importante saber la diferencia entre el establecimiento principal y el secundario (sucursales)

El ejercicio de actividad empresarial con más de un establecimiento. En el establecimiento

principal de todos ellos que conforman esa empresa pues radicará el domicilio del empresario,
persona física o empresario social si es empresario jurídica

En cuanto a los sucursales, que son establecimientos secundarios con representación

permanente y de cierta autonomía de gestión por el que se desarrollan actividades del
empresario individual o empresario social. En cuanto a su apertura y el cierre requiere la
inscripción en el Registro Mercantil Territorial donde lo radiquen de manera que esa
inscripción lo exige el Reglamento de Registro Mercantil para que los terceros conozcan
facultades conferidas por el empresario individual o social y que conozcan también el giro de la
sucursal. Las sucursales no tienen personalidad jurídica, si es una filial, sí tienen personalidad
jurídica.

La peculiaridad de un establecimiento abierto al público, en la que se realiza la venta por

menor, por mayor, los centros comerciales, el cash and carry. Tienen un régimen peculiar en el
Código de Comercio, en el artículo 85, protege la seguridad del tráfico, la compra causa
prescripción de derecho a favor del comprador, otro artículo es el 87 en la que estable una
presunción de ventas al contado, es decir que no son a plazos.

La empresa conjunto de bienes valiosos, organizados y productivos; empresarios lo que ejercen

por cuenta propia la actividad económica empresarial y si actividad económica externa o de
oferta y demanda de bienes y servicios en los mercados. Las empresas y sus titulares han de
orientarse y sujetarse a los principios y las directrices constitucionales que condicionan tanto el
régimen de su actividad externa como la ordenación de su estructura y sus procesos internos.

Se abre un escenario de coexistencia y de competencia para las empresas privadas capitalistas

(sociedades limitadas y anónimas como más empleadas), las empresas privadas de la
economía social (como sociedades cooperativas o laborales, mutuas de seguros) y las
empresas públicas.

La empresa es el presupuesto definitorio del empresario, de quien ejercita en nombre propio

una actividad económica empresarial conforma a un cálculo racional, profesional económica…
dirigida al mercado, la empresa delimita y cualifica el conjunto de actos, negocios, relaciones,
bienes, intereses y funciones sujetos a las normas del Derecho mercantil

19
Las funciones relacionadas con las empresas son el empresario y su estatuto jurídico, la
actividad externa en el mercado, tanto contractual como concurrencial y competitiva. Los
bienes mercantiles, el conjunto patrimonial organizado y equipado o explotación mercantil y la
transmisión de la empresa.

La jurisprudencia constitucional predica el concepto Constitución económica del conjunto de

normas constitucionales que proporciona el marco jurídico general para la estructura y el
funcionamiento de la actividad económica.

Los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa: la demanda de

productividad de la empresa, esto es que la gestión empresarial a medio o LP debe cubrir al
menos los costes productivos. La subordinación de la libertad de empresas y de distintas
modalidades de riqueza a las exigencias de la economía y el interés general, los principios
rectores de la política social y económica o el mandato a los poderes públicos de promover las
diversas formas de participación de los trabajadores en las empresas y de promoción de las
sociedades cooperativas, son derechos y principios normativos que configuran unos modelos
jurídicos constitucionales de empresas, reconocido y tutelado por la Constitución económica

El contenido de la libertad de empresa tiene como presupuesto mínimo la libertad de acceso al

mercado único y competitivo, la unidad de mercado y la defensa de la competencia económica.

La libertad de empresa es un derecho libertad fundamental de los sujetos personas jurídicas o

físicas de derecho privado. Este derecho se ejercita en forma individual o conjunta, con o sin
personalidad jurídica.

El objetivo constante ha sido la tutela de la unidad básica de la empresa, presente en la

realidad social y económica y requerida de preservación en su ordenación jurídica y en su valor
económico.

El proceso de construcción en nuestro Derecho privado del concepto jurídico de empresa stricto
sensu ha dado respuesta a estos retos regulatorios:

1- La no separación de los aspectos subjetivos (el empresario y su actividad), objetivos

(establecimiento mercantil, y los bienes y servicios) y los organizativos (iniciativa
económica, secretos empresariales y el fondo de comercio). La no fragmentación de la
regulación de los distintos grupos de intereses en juego.
2- La adecuada combinación de todas las dimensiones de la empresa con los mandatos
constitucionales que inspiran un concepto amplio y político jurídico de empresa, la cual
el concepto coincide en lo sustancial con la noción económica de la empresa
3- La delimitación de un concepto jurídico estricto donde la empresa es un nuevo valor o
bien patrimonial organizados y productivos, es decir con un valor patrimonial de
explotación económica.
4- La delimitación y regulación del establecimiento mercantil como conjunto patrimonial
organizado y equipado o incluso limitado a una enorme organización digital

20
El valor económico o patrimonial de la empresa es creado por la iniciativa económica del
empresario, este bien o valor patrimonial de explotación económica surge y se apoya en tres
pilares; el empresario, el establecimiento y la organización

Las empresas como fenómenos económicos sociales complejos desbordan los limites y las
funciones de cualquier categoría jurídica patrimonial en sentido que es oportuna la apelación y
la referencia a la responsabilidad social de la empresa o empresarial (RSE)

La responsabilidad social empresarial encuentra una más fácil recepción y aplicación en las
empresas de la economía social ya que internalizan en sus propios valor y principios
informadores los fines sociales y de interés general. En las empresas privadas capitalistas ha
habido avances legales con iniciativas como los balances sociales y estados de información no
financiera que contribuyen al progreso social y ético del Derecho contable.

ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO

Fondo de comercio es la plusvalía derivada de la específica organización de elementos de toda

clase que caracteriza al establecimiento, hay dos tipos:

- Fondos de comercio objetivo, permanece con independencia que siga o no siga el

empresario que creó. Se puede transmitir directamente
- Fondos de comercio subjetivo, es la capacidad de una persona para crear, conservar o
aumentar la clienta. Se transmite indirectamente, ya que no puedes obligar a la
clientela vaya con otra persona directamente.

El local puede ser uno de los elementos del establecimiento, ya que puede que el local ser
arrendado. El arrendamiento de local de negocio se configura como un arrendamiento para
uso distinto de la vivienda, donde el arrendamiento de la vivienda tiene muchas normas
imperativas, mientras que un arrendamiento para uso distinto de la vivienda se deja a lo que
los pactos acuerden es decir el principio libertad de pacto, donde el arrendador, el propietario
y el arrendante el usuario, pactan y organizan sus intereses como consideren oportuno. De la
misma manera hay dos normas imperativas que son, la posibilidad de las partes de exigirse la
formalización escrita del contrato y la obligatoria prestación de fianza en metálico de dos
mensualidades.

El arrendamiento de empresa es aquel negocio jurídico en virtud del cual se cede la explotación
de una empresa a persona distinta de su titular por precio y tiempo determinado. Donde el
contrato de arrendamiento de local de negocio es el simple goce o uso de una edificación para
ejercitar en ella una actividad empresarial, en el contrato de arrendamiento de empresa el
objeto y finalidad es la continuación de la explotación de la empresa objeto de arrendamiento,
de manera que sólo se reputará existente dicho arrendamiento cuando el arrendatario recibe
el negocio o industria en él establecida. Si la finalidad es el establecimiento por el arrendatario
de su propio negocio quedará conceptuado como arrendamiento de local de negocio.

De acuerdo con el cuadro normativo descrito, integrado con el principio general de buena fe, el
contenido obligacional normal del contrato de arrendamiento es:

21
En primer ligar las obligaciones del arrendador son:

- Obligación de entrega de la cosa arrendada al arrendatario dependiendo de la

naturaleza y ley de circulación propias de cada uno de los elementos que la integran. El
arrendador debe colaborar con el arrendatario para ponerle de manifiesto cómo
funciona el conjunto organizado y ponerle en relación con los suministradores y
proveedores y cliente. El arrendador tiene que facilitar al arrendatario toda
información necesaria y prestarle colaboración adecuada para que pueda continuar
con la normal explotación de la empresa
- Obligación de mantener y reparar la cosa arrendada para que pueda ser utilizada en
buen estado por el arrendatario. Arrendador tiene que realizar en los elementos
fundamentales de la empresa las reparaciones necesarias
- Obligación de garantía o mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa
arrendada frente al hecho ajeno. Deberá abstenerse el arrendador de competir con el
arrendatario, esto es, de explotar un negocio para el mismo tipo de actividad dentro de
un ámbito geográfico que pueda suponer la desviación de clientela del arrendatario.

Por otro lado las obligaciones del arrendatario son:

- Obligación de pago de la renta o precio convenido

- Obligación de conservación de la empresa en el estado en que fue recibida y de
devolución de la misma, al término del contrato en el mismo estado
- Obligación negativa o de prohibición de competencia por parte del arrendatario una
vez finalizado el contrato, dentro de unos límites espaciales y temporales.

La ley de arrendamientos urbanos tiene un régimen legal supletorio (solamente se aplica en el

caso de que las partes no hayan establecido en el contrato una regulación distinta para esos
temas), por ejemplo la muerte del empresario individual, en este caso sus herederos se
subrogan mediante una notificación por escrito, por otro lado contempla el derecho de
adquisición preferente del arrendatario en caso de que el arrendador venda el local. Los
arrendamientos no inscritos en el registro de la propiedad no son oponibles al adquiriente de
buena fe del local, donde el artículo 1571 del Código Civil dice que la venta mata a la renta.
También está el derecho del arrendatario de subarrendar el local o de ceder el contrato, es
decir el traspaso, requiere la notificación, donde el arrendador puede subir la renta. En otro
caso si el arrendatario firma un contrato de franquicia para actuar en el local no hay cesión
inconsentida, no hay derecho del arrendador a subir la renta, tampoco se considera que hay
cesión en los casos de transformación, fusión de la sociedad arrendataria, pero hay derecho a
subir la renta, finalmente el arrendatario tiene derecho a exigir la indemnización por clientela
cuando se extinga el contrato, habrá compensación por incremento del valor del local. Se
puede prever todo esto negándolo en el contrato

TRASMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Se puede vender mediante transmisión inter vivos (entre personas que existen) y mortis causa
(si el titular fallece y los herederos pasasen a ocupar su posición)

22
La transmisión inter vivos tiene que ser a título singular, la mortis causa es una herencia a
título universal.

Hay dos maneras de vender el establecimiento mediante transmisión directa (vender la

empresa a través de un contrato de compraventa, y transmitir todos los elementos, mediante
escritura pública en el Registro de propiedad, todo depende de lo que se quiera transmitir,
habría que hacer con todos los elementos del establecimiento, cambio de titularidad de todo
los elementos que contribuye el patrimonio empresarial) e indirecta (transmitir la titularidad
de las participaciones sociales de la sociedad, está cambiando la titularidad de las
participaciones de la sociedad pero la sociedad sigue siendo propietario de todos y cada uno
de los elementos que constituye la organización empresarial)

El código civil tiene una serie de normas que regulas los vicios ocultos, no son aplicables
cuando es transmitida indirectamente, para solucionar los vicios ocultos aquí es añadir en el
contrato cláusulas de garantía en el contrato de compraventa indirecta.

Para transmitir un establecimiento es necesario transmitir todos los elementos necesarios para
que el comprador pueda seguir desarrolla la actividad empresarial. Como regla general es
necesario el consentimiento de los que contrataron con el empresario, igualmente hay
excepciones como los casos de subrogación legal, son obligatorias, pasa con los contratos con
de trabajo y de seguros de daño. La subrogación legal en los contratos de trabajo se produce
en transmisiones voluntarias definitivas o temporales o forzosas, en el caso de los contratos de
seguros de daños da derecho a las partes a la resolución del contrato de seguro

En cuanto a los créditos y las deudas, donde los crédito se puede transmitir, donde es
necesario un pacto expreso entre la persona que transmite y el que compra, recomendable la
cesión al deudor que estamos cediendo. En las deudas también es necesario el pacto expreso y
es necesario el consentimiento del acreedor (persona a la que le debo dinero)

Hay casos donde se establece una responsabilidad solidaria de origen legal, es si hay más de un
deudor para cumplir una obligación el acreedor puede reclamar la totalidad del importe de la
deuda a cualquier de los deudores o a todos. Los casos de estos son, las deudas con la
Hacienda Pública, donde se puede pedir el Certificado de las deudas con la hacienda, hay casos
de responsabilidad solidaria con las deudas de la seguridad social, las deudas laborales no
satisfechas, y del pago de las primas vencidas de los contratos de seguros.

COMPRAVENTA: NEGOCIACIÓN PREVIAS Y LA UNIDAD DEL TÍTULO

Hay mucha práctica anglosajona se reconoce como operaciones de M&A.

Estos contratos de compraventa hay una serie de negociaciones que pueden hacerse con una
parte, incluso pactando exclusividad o con varias personas simultáneamente, hay que
comunicar la existencia de los demás sin ofrecer en principio su identidad, con base de buena
fe. Se da oportunidad de conocer los datos esenciales del objeto de venta se hace subiendo la
documento a la data room. Con deber de confidencialidad, el acceso a esa información subida
a esa habitación pagando o sin pagar, esto te lleva a la fase de Due Diligence, en la que es una
operación consistente en valorar riesgos económicos, financieros, jurídicos de la operación, de

23
lo tienen bien sea de una compraventa directa o indirecta, para poder tomar una decisión de si
comprarlo o no

En nuestro derecho no regula con carácter general este contrato, de ahí su proclamada
atipicidad .No puede decirse, que el contrato de compraventa sea atípico en nuestro Derecho,
pero su peculiar objeto en el caso que nos ocupa una empresa impone muy relevantes
especialidades en su régimen jurídico que nos permiten afirmas su atipicidad.

Cabe distinguir entre compraventa de empresa en sentido económico y en sentido jurídico. Se

habla de compraventa económica es aquel negocio jurídico por cuya virtud una o varias
personas de manera directa o indirecta hacen con el control o la propiedad de una empresa
que hasta ese momento correspondía a otras personas. La compraventa de empresa en sentido
jurídico nos referimos al contrato por cuya virtud la titularidad jurídica de una empresa es
transmitida de forma directa por una o varias personas que acceden de este modo a su
titularidad.

También está la carta de compromiso donde las partes se obligan a negociar de buena fe, se
establecen el objeto y las reglas y los límites temporales, se ven el problema de los términos
esenciales de la negociación, donde puedes tener un acuerdo sobre el objeto y el precio pero
no tener el contrato todavía. Siempre es un problema de interpretación determinar los efectos
de estos acuerdos como daños por ruptura, vinculación real de las partes y obligación de
cumplimiento de la parte rebelde.

En la compraventa indirecta no hay cambios en la titularidad jurídica formal de la empresa, lo

que simplifica considerablemente la ejecución de la operación.

En la práctica resulta posible en ocasiones elegir entro uno y otro mecanismo de transmisión de
la empresa, esto sucede cuanto el titular es una sociedad, en cuyo caso los interesados podrán
elegir entra la transmisión de las cuotas sociales de ésta o la del conjunto de activos de la
empresa. En el primero caso (venta indirecta) los vendedores serán los socios en cuanto
titulares de las acciones o participaciones sociales transmitidas, en el segundo caso (venta
directa) la vendedora será la sociedad mercantil titular de la empresa, y por tanto de los
activos, objeto de transmisión

Cuando el titular de una empresa es una persona física la única alternativa para su transmisión
es la compraventa en sentido jurídico o directa. En la práctica la transmisión indirecta es la
modalidad que se produce con mayor frecuencia, especialmente cuando se trata de cierta
importancia económica.

En la compraventa directa, hay un único contrato de compraventa, con libertad de pacto y de

forma, para vender el establecimiento, pero si no incorporamos el contrato en una escritura
pública con todas sus cláusulas, hay que transmitir todos los elementos siguiendo el modo
tradicional de cada uno de los elementos. Si la compraventa se hace en escritura pública (1462
II código civil) el otorgamiento de ésta equivalente a la entrega de todos y cada uno de los
elementos del establecimiento.

24
El contenido del contrato de compraventa. Las obligaciones del vendedor es la entrega de los
elementos del establecimiento, que se escriben en el contrato o en el anexo al contrato con
obligación de colaboración informando sobre la organización interna del establecimiento y la
obligación de no competencia y sus límites sea territorial, categorías comerciales y es temporal
(no más de 5 años)

En el marco de todas las operaciones de la compra de un establecimiento es conveniente

establecer cláusulas de garantía, y si no es así hay obligación de saneamiento por evicción y
vicios ocultos de la totalidad de elementos afectados, de los elementos esenciales para la
normal explotación de la empresa, de los elementos de singular valor patrimonial según los
artículos 1474 y ss, 1532 Código civil 66 Ley sociedad de capital.

Normalmente es mejor meter cláusulas de wreps and warranties de los contratos de

compraventa directa o indirecta en la que puede tener muy diversas contenidos que puede ser
que garantizan al comprador los datos manifestados y los documentos a los que se refieres las
manifestaciones son reales y veraces, en caso contrario habrá no conformidad del
establecimiento comprado, se puede contemplar los remedios para resolver el contrato la
posibilidad de resolver daños. Otras veces puede un aval a la parte vendedora, para garantizar
que no va a salir un pasivo oculto. O bien coger el precio de la compraventa pactada y vamos a
retener determinadas cantidades y liberando de forma progresiva, sin que aparezcan los
pasivos ocultos

En cuanto a las características de la compraventa, tiene una estructura contractual:

1. La configuración del tipo negocial está determinada básica y predominantemente por

la especificidad propia del objeto transmitido, la empresa. Solo cuando lo que se
transmite es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento formada por
capital, trabajo, dirigida y organizada por su titular, el empresario transmitente, podrá
existir compraventa de empresa. Si lo que se transmite es una serie de elementos
patrimoniales inconexos y desorganizados, no habrá compraventa
2. El título jurídico que liga al empresario con su empresa no se puede reducir de un modo
absoluto y simplista al que proviene de un derecho real de propiedad sobre la empresa.
En los casos de compraventa jurídica o directa de empresa lo que se transmite al
adquiriente es la titularidad de cada uno de los elementos y relaciones fácticas y
jurídicas que ligan al empresario transmitente con cada uno de los elementos que
forman el complejo objeto jurídico empresarial
3. La naturaleza específica, mercantil, del objeto de venta, constituye cabalmente, el
elemento interpretativo fundamental que hace afirmar mayoritariamente a la doctrina
la naturaleza mercantil del contrato de compraventa de empresa en virtud de la
analogía establecida en el artículo 2 del Código de comercio
4. La forma de contrato de compraventa de empresa viene determinada por la
naturaleza especial del objeto vendido

Como problemas específicos de la compraventa indirecta de empresa, es obligada la referencia

a los derivados de la evicción o vicios ocultos en los elementos el activo de la empresa
trasmitida junto con la aparición posterior de pasivos que no fueron conocidas por las partes

25
En cuanto a los aspectos comunes a la compraventa directa en indirecta

1. La fase de negociación precontractual. Con especial relevancia revisten en esta fase las
informaciones transmitidas por la parte vendedora a la compradora respecto a la
situación y previsible evolución de la empresa. Son conocidas en la práctica como
manifestaciones garantías y revisten una importancia crucial, por cuanto constituyen
la base para la valoración de la empresa y el elemento en que descansan las
expectativas de la compradora. Incluso, existe modalidad aseguradora que cubre el
riesgo de que dichas expectativas queden frustradas. Dichas manifestaciones y
garantías desempeñan un rol fundamenta en la fijación del precio de la operación. Por
otro lado la inexactitud o insuficiencia e la información facilitada al adquirente genera
la obligación de indemnizar del transmitente. Ha llegado a declarar el TS (STS 2019)
que el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las
vendedoras no queda limitado al precio de venta sino al daño patrimonial que se
ocasionará a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos o aparición de
contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato sin
reflejo en la información facilitada a la adquiriente. En esta fase previa de negociación
puede constituir el momento idóneo para que la parte vendedora presta garantías o
constituya un depósito de garantía en previsión de la posterior aparición de pasivos
ocultos no contabilizados o de la imputación a la empresa de responsabilidades por
razón de hechos anteriores a su transmisión
2. Obligaciones de hacer o no hacer del vendedor. En lo que concierne al contenido
obligacional del contrato, se requerirá el establecimiento de un régimen obligacional
más intenso y complicado para el vendedor, derivado de la dificultad de transmitir los
elementos inmateriales de la empresa y la necesidad de que ésta resulte íntegramente
transmitida. El vendedor asume las obligaciones clásicas de entrega y saneamiento y
asume las obligaciones de hacer y no hacer, encaminadas a posibilitar la plena
transmisión al adquiriente de ese conjunto de elementos de la empresa de gran
importancia económica. Las obligaciones de hacer consisten en la comunicación al
adquirente de los conocimientos necesarios e informaciones precisas sobre los
procedimientos técnicos de producción y los sistemas estructuras y relaciones que
configuran la organización comercial de la empresa. También está como típica
obligación de hacer la asunción de la continuidad de la actividad empresarial. Por otro
lado la obligación de no hacer se concreta en la abstención o prohibición de
competencia, que queda sujeto el vendedor cuya ratio no es otra que crear las
condiciones económicas y jurídicas para que el adquiriente pueda recibir y disfrutar
elementos y relaciones de la empresa tan relevantes económicamente como la
clientela y expectativas de ganancias, las cuales serían indebidamente retenidas y
aprovechadas por el cedente si no cesara en su actividad de competencia

Más allá los problemas específicos de la compraventa directa: la obligación de entrega, el

vendedor tiene que entregar el bien objeto de transmisión, sujeta a las siguientes reglas
especiales

- La determinación de elementos patrimoniales que deben ser entregados al comprador.

En este sentido es preciso aplicar el criterio económico-jurídico establecido en el

26
 artículo 1346.8 del Código civil que entiende que los instrumentos necesarios para e
ejercicio de la profesión de la empresa que sean parte integrante o pertenencias. De
manera que hay que asegurar y exigir al adquiriente la continuidad de la actividad
empresarial, es decir han de transmitir los bienes o derechos que resulten necesarios
para la continuidad de la empresa. Por lo que el vendedor ha de entregar todos los
elementos esenciales materiales e inmateriales de la empresa necesarios para que el
adquirente pueda continuar con normalidad la actividad empresarial en las mismas
condiciones jurídicas y niveles de productividad o rentabilidad que el empresario
cedente
- El título de transmisión tiene que seguir el modo efectiva del objeto o bien vendido, se
descompone y pluraliza patrimonialmente en este trance traditorio de manera que su
entrega requerirá una pluralidad de transmisiones particulares de distintos elementos
simples, sujetas cada una de ellas a la ley de circulación propia del bien

Los bienes inmuebles se transmiten mediante otorgamiento de escritura pública y si registro en

el Registro de la Propiedad. Los bienes muebles sólo requieren su entrega material o puesta a
disposición, en cuanto a los bienes inmateriales de propiedad industrial requiere forma
escritura e inscripción en el Registro correspondiente de la OEPM. El local de negocio que el
empresario cedente se transmite por cesión del contrato de arrendamiento o por subarriendo
de la finca sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, pero debiendo
notificárselo de forma fehaciente dicha transmisión en el plazo de un mes desde su
concertación.

En cuanto a los créditos de la empresa, nos referimos a aquellos derechos de créditos de los
que sea titular el empresario transmitente. Es necesario que el vendedor y comprador
acuerden su transmisión. Para la cesión de los créditos no incorporados a títulos valores basta,
además del pacto transmisorio entre ambas partes, la mera notificación al deudor de dicha
cesión. La cesión de créditos incorporados a títulos valores se ha de ajustar a las normas de
circulación propias de cada clase de título

Más allá los contratos en curso estipulados entre el empresario y los terceros, se transmiten
bien de modo convencional, con el doble acuerdo, uno entre el cedente y adquirente y otro
entre éste y el tercero, al tratarse de una subrogación contractual e incluso con el simple
acuerdo el transmitente y adquiriente de la empresa, sin necesidad del consentimiento del
tercero. O bien de modo automático cuando así lo imponga la disciplina legal del contrato en
cuestión o el propio clausulado de aquel.

Las relaciones de hecho ya sea con personas o con el conocimiento y funcionamiento de los
procedimientos técnicos o los sistemas o estructuras de al organización comercial de la
empresa, requieren para su transmisión la imposición al vendedor o cedente de una serie de
obligaciones de hacer o no hacer

En cuanto a los libros de contabilidad, el transmitente si bien los ha de conservar, a título de

depósito, durante seis años desde el último asiento, debe ponerlos a disposición del adquirente
al que se asiste un derecho de exhibición fundado en la buena fe. (artículo 1258 Código civil).
También pueden pactar para que el adquirente acceda de modo más ágil a la contabilidad de

27
la empresa. En actualidad la contabilidad ha de llevarse en soporte electrónico por lo que es
posible que el vendedor las conserve materialmente

En relación con la transmisión de los bienes y derechos del empresario en concurso, gravados
con garantía reales a favor de ciertos acreedores con privilegio especial, la legislación
concursal permite que los planes de liquidación de empresas en concurso contemplen la
posibilidad de cesión de tales bienes y derechos del deudor con o sin levantamiento de las
garantías reales. Si en la cesión de la empresa no subsisten las garantías, será preciso el
consentimiento de los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución
separada.

Finalmente las deudas, desde un punto de vista jurídico, las deudas no son de la empresa sino
del empresario, por lo que en principio no siguen a la empresa en caso de transmisión de ésta,
la venta de la empresa no supone que se produzca un cambio en la parte deudora. Según los
artículos 1255 y 1205 del Código civil estable estas soluciones:

- Las partes del contrato de transmisión pueden pactar la cesión de las deudas de la
empresa, en un principio, sólo aquellas de naturaleza contractual
- Pacto ha de ser expreso, se presumen transmitidos en caso de transmisión total de la
empresa, salvo que exista pacto en contrario o ello se desprenda claramente de las
circunstancias del caso
- El pacto de cesión de deudas únicamente produce efectos entre transmitente y
adquirente de la empresa, a no ser que cada uno de los acreedores del transmitente
consienta de modo expreso la cesión de las deudas que le conciernen, en cuyo caso
podrá resultar el transmitente liberado de las mismas. Por lo que si no concurre el
consentimiento del acreedor afectado, el transmitente de la empresa no quedará
liberado frente al acreedor de las deudas asumidas en virtud del pacto por el
adquirente de la empresa.

Se establecen normas legales imperativas en relación con las deudas laborales y fiscales. En
cuanto a las laborales, responden solidariamente tanto el cedente como el adquirente de la
empresa durante tres años desde la transmisión, y las deudas fiscales el adquirente responde
solidariamente con el vendedor salvo que se trate de una empresa de titularidad de un deudor
concursa y su transmisión se produzca dentro del concurso

Finalmente, el vendedor de la empresa está obligado al saneamiento de las mismas (artículos

1461, 1474 Código civil), el artículo 1532 C.c se refiere claramente al saneamiento por evicción
y no por vicios ocultas, y se ha añadido que cuando la diferencia e inadecuación de lo pactado
a lo efectivamente entregado es tal que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta, nos
encontramos ante un caso de incumplimiento por entrega de una cosa por otra (aliud pro alio)
y no ante un supuesto de vicios ocultos, lo que permite a la parte compradora resolver el
contrato.

Más allá en cuanto a los problemas de la compraventa indirecta. La cual no se produce

transmisión jurídica de la titularidad de la empresa, ni de los bienes y derechos que forman
parte de ella. En este caso lo que el vendedor transmite al comprador es el conjunto de cuotas

28
sociales (acciones o participaciones sociales) de la sociedad titular de la empresa. En este caso
puede aparecer deudas o responsabilidades o pasivos ocultos o no contabilizados. En cuanto a
la falta de reglas legales, no es inusual que los contratantes incluyan estipulaciones relativas a
la eventual aparición posterior de pasivo oculto o deudas no contempladas ni tenidas en
cuenta en el momento de la celebración del contrato. El caso de evicción o vicios ocultos en los
activos de la empresa, tiene declarado la RS que si el objeto directo del contrato son cuotas
sociales de la sociedad titular de la empresa, no puede deducirse ninguna pretensión contra el
vendedor de aquéllas por razón de los vicios de lo que adolecen los activos de la empresa, a
menos que así resulte con toda claridad el contrato. Por ello es conveniente prever y dotar de
regulación mediante una cláusula contractual esta eventualidad, determinado con precisión el
régimen de responsabilidad del vendedor por la evicción o vicios ocultos que afecten a los
activos de la empresa.

APORTACIÓN DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

El establecimiento puede ser objeto de aportación a una sociedad mercantil (a título de

propiedad) se puede hacer en un momento originario o bien posteriormente, cuando se
amplía el capital de sociedad. Con escritura pública en la que se describe los derechos
registrables, y el resto a un inventario que se aneja a la escrito. El informe tiene que ser
experto independiente nombrado por el Registro Mercantil y hay obligación de saneamiento
en los términos comentados para la compraventa del establecimientos.

Tenemos el contrato de arrendamiento de empresa con pactos oportunos de forma escrita,

con cláusulas. Si hay problema más tarde se aplica de manera supletoria el Código civil. Es
distinto el arrendamiento de empresa (arriendo todo, el local los materiales…) y el de local
(sólo le arriendo un espacio físico sin nada). En cuanto a las obligaciones del arrendador, tiene
que entregar un establecimiento que pueda ser utilizado por el arrendatario para el ejercicio
de la actividad prevista en el contrato. Mantener al arrendatario en el uso pacífico, prohibición
de competencia con límite temporal duración arriendo. En cuanto a las obligaciones del
arrendatario son pagar la renta y destinar el establecimiento a la actividad pactada, devolver el
establecimiento tal y como lo recibió al término del contrato, y si lo devuelve con un valor
superior puede tener un derecho de indemnización según el artículo 1573 del Código Civil. Se
extingue el contrato debido al transcurso del tiempo o debido a un acuerdo mutuo o por
resolución de incumplimiento

TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA

Aquí se plantea problemas cuando fallece el empresario individual hay problema de

continuidad y disgregación. En cuanto a la continuidad en la administración hay sucesión, no
hay problema si el empresario individual nombró a un factor ya que los poderes subsisten.
Otra solución el llamado a la herencia forman una comunidad hereditaria o los albaceas
pueden administrar el establecimiento. Si la comunidad hereditaria continúa la explotación del
establecimiento sin constituir una sociedad mercantil con responsabilidad limitada, están
ejercitando una actividad, con fin común, aportan su trabajo o dinero, es una sociedad.

29
Para evitar la disgregación y la liquidación del establecimiento atribuyendo a un único
heredero, según el artículo 1056 II del Código Civil, que dice que el testador que en atención a
la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una
explotación económica o bien mantener el control de la sociedad de capital o grupo de éstas
podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su
legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente
en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra hereditario y
establecer por el testador o por el contador-partidos por él designado aplazamiento, siempre
que éste no supero a los 5 años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también
de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimo podrá exigir su legítima en bienes de herencia

REDUCIDA 3

LA PUBLICIDAD LEGAL

El registro mercantil es el instrumento que se utiliza para hacer publicidad legal de

determinados sujetos, los que dice la ley de determinados actos en relación con esos
empresario. No se publicar cualquier cosa que quieras. Es un registro público que depende del
Ministerio de Justicia, de la Dirección general de los registros y voluntariado y se dedica a dar
información que se dirige al tráfico mercantil, a los terceros para que puedan tener la
información que proporciona el registro en relación con el empresario. Cualquier tercero
puede consultar las cuentas anuales de una sociedad mercantil ya que tienen que ser
depositados en el registro mercantil. Esto es para protegerlo.

El RM es una institución pública erigida para que consten en ella ciertas anotaciones referidas
a los aspectos más básicos y generales de la actividad de los empresarios. Consiste en la
protección de quienes confían en los asientos en él inscritos y por él difundidos. De modo que la
alegación de los inscrito en el RM y publicado en su boletín oficial, BORME tiene a prevalecen
en cualquier conflicto

Si la obligación requería para su plena eficacia la publicidad registral, quien debió general la
inscripción, no podrá alegar su falta para liberarse de la obligación asumida. Y la ausencia de
inscripción imputable a quien se comprometió a lograrla, no ha de dejar a los terceros sin
posibilidad, bien de exigir el cumplimiento de la obligación dependía del efectivo registro del
hecho, bien de renunciar al vínculo por la falta de inscripción.

El RM se limita a una serie de personas y entidades relacionadas con el tráfico mercantil y

aciertos actos y contratos que se refieren a su actividad empresarial, teniendo esa inscripción
de carácter obligatorio permite ilustrar una de las limitaciones al inscribible en el RM: la
imposibilidad de anotar en la hoja de una sociedad, las diligencias precias, seguidas en el
juzgado de lo penal, para limitar las facultades dispositivas de los administradores.

Una serie de principios, principios registrales rigen el RM. Las cuales permiten entender de
modo más acabado la virtualidad y el funcionamiento de dicha institución

- Orden cronológico, la inscripción se practicará en virtud de documento público

30
 - Calificación por parte del registrador del documento presentado y de la capacidad de
los otorgantes
- Cotejo por el registrador entre los datos del RM y los de la escritura presentada

En el plano estrictamente organizativo, la ley 14/2013 ha introducido, el artículo 19, la orden

de que los Registros se lleven en formato electrónico, y la sectorización universal de las
actividades de los emprendedores, en el artículo 20, la cual aspira a generar un cierto orden y
facilitar los estudios estadísticos, lo cual pretende lograrse con la indicación del código de la
actividad económica entre las previstas por la Clasificación Nacional de Actividades
Económicas.

Que los Registros se lleven en formato electrónico da la impresión de implicar una repercusión
que explica tanto la insólita prevención del plazo de un año para su entrada en vigor como la
obligación de redactar un nuevo RRM

Una vez que se publica en el registro mercantil un acto, se aplica una presunción legal, todo el
mundo lo conoce desde el momento en el que se publica un resumen, abstracto del acto en el
boletín oficial del registro mercantil que se llama BORME publica anuncios…

Los instrumentos para hacer la publicidad, pues en primer lugar los registros mercantiles
territoriales, hay un mercantil en cada capital de provincia, con ámbito de subscripción
delimitado por la propia provincia, hay algunas ciudades que también su registro mercantil. El
segundo instrumento es el boletín oficial del registro mercantil, lo que hace es publicar
extractos de lo que se inscribe en el registro mercantil territoriales, que ese llama Asientos.

Un tercer instrumento es el registro mercantil central desarrolla una labor de ordenación de

todos los extractos de todas las inscripciones que se hacen en el registro mercantil territoriales
y después el encargado de publicar esa información que sale del boletín oficial del registro
mercantil y gestiona la sección de la dominaciones de las sociedades.

El portal único de la red lo que hace es facilitar información en soporte digital

El registro mercantil es un registro de personas y actos que ha experimento la ampliación de

sus funciones hoy el registro tiene cuatro funciones más que son la legalización de los libros de
empresarios, el nombramiento de expertos independientes t auditores, depósito y publicidad
de documentos contables y competencia en materia de jurisdicción voluntaria. La tendencia
actual es seguir avanzando en el electrificación y la interconexión con la plataforma registral
central europea

SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES

Los empresarios se pueden inscribir, sean individuales o sociales también los profesionales,
entidades de crédito y seguros, la sociedades de garantía recíproca, fondos de inversión,
fondos de pensiones…

31
Se puede inscribir a esos sujetos y a los actos previsto en la ley, se someten al principio de
tipicidad, sólo se puede inscribir quien dice la ley y lo que dice la ley. Hay un número cerrado
de sujetos y actos inscribibles

El empresario individual se suelen inscribir capacidad, régimen matrimonial, cesión global

activo y pasivo, poderes generales, sucursales, declaración de concurso, intervención o
suspensión de las facultades de administradores y disposición, nombramiento administradores
concursales

En cuanto al empresario social, se puede inscribir su constitución, el nombramiento y cese de

administradores, liquidadores y auditores, poderes generales, sucursales, modificaciones
estructurales, declaración de concurso, intervención o suspensión de las facultades de
administradores y disposición, nombramiento de administradores concursales, emisión de
obligaciones…

En principio la inscripción es obligatoria de manera que cuando la ley dice que un sujeto y
actos han de inscribirse en el registro mercantil hay obligación de inscribirse pero hay
excepciones.

Las sociedades y demás entidades a las que se alude habrán de inscribir en el RM y toda y cada
una de las modificaciones de ese régimen organizativa, su transformación, fusión, escisión y los
acuerdos que afecten a la representación de la entidad

La inscripción para empresario persona física basta una declaración dirigida al registrador
firmada o ratificada ante él, o en firma notarialmente legitimada. Se llevará a cabo si se han
satisfecho los tributos correspondientes al comienzo de la actividad empresarial. Éstos están
legitimados para solicitar la primera inscripción, además del propio empresario, su cónyuge,
quien ostente la guarda o representación legal de menor o incapacitado y por último la
autoridad judicial o administrativa en casos previstos en el RRM

La inscripción del emprendedor de responsabilidad limitada se puede realizar enteramente de

forma telemática, según prevé el artículo 14 de la ley 14/2013 mediante el recurso a un punto
de Atención al emprendedor (PAU) y disponiendo del Documento único Electrónico. Sólo la
persona física que aspire a ser emprendedor de responsabilidad limitada dispondrá de la
legitimación bastante para instar la inscripción, tratándose de un beneficio para el interesado.

En la primera inscripción del empresario individual han de constar de su identidad, su nombre

comercial y si tuviese, el rótulo del establecimiento, el domicilio del establecimiento principal y
de las sucursales, objeto de su actividad empresarial, fecha de comienzo de operaciones. Si la
persona está casada deberá añadir la identidad del cónyuge y la fecha y lugar de matrimonio,
datos de inscripción en le Registro Civil…

Donde los poderes generales, así como su modificación, renovación y sustitución, la apertura,
cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales al igual que las modificaciones
que puedan sufrir tanto estas menciones como las de la primera inscripción

32
Todo esto ha de considerarse comprendido entre los pormenores de la inscripción primera del
emprendedor de responsabilidad limitada,

Excepciones en relación con los sujetos, si es empresario individual puede inscribirse en el RM

pero no tienen la obligación, al igual de los fondos de inversión

Excepciones en relación con los actos, por ejemplo un empresario otorga poderes especiales
para realizar actos concretos, los poderes especiales no se pueden inscribir. La emisión de
obligaciones destinadas a su negociación en mercados secundarios oficiales sy los protocolos
familiares no son inscribibles pero se pueden depositar en el RM junto a las cuantas anuales

En cuanto a los registros mercantiles territoriales que hay 1 en todas las capitales de provincia,
y la circunscripción territorial coincide con la provincia. Hay un sistema de hoja personal,
donde se pone todos los actos, se abre hoja registral del domicilio del sujeto inscribible y en el
cierre definitivo es una cancelación de los asientos por muerte, cese, el cierre provisional tiene
mucha importancia para las sociedades mercantiles, debido a la falta de depósito de las
cuentas anuales, se puede poner sanciones o la falta de pagos de los impuestos estatales

El proceso de inscripción, hay que hacer la presentación de los documentos sobre el sujeto o el
acto inscribible en el Registro mercantil territoriales competente, en el domicilio del sujeto.
Esto se puede hacer de forma presencial o vía telemática con la FEA del Notario. Las
sociedades mercantiles se constituyen hoy por vía telemática. Vamos al notario porque tienen
que ponerlo en un documento público, hay excepciones la ley en el propio registro mercantil.
La primera inscripción del empresario individual puede hacer por documento privado, es decir,
haciendo una declaración dirigida al registrado, y firma ante él o ratificas la firma ante él.

En el registro sólo se inscribe lo que pide el sujeto, es el principio de rogación, hay

excepciones es posible que un juez que se practique un determinado asiento en el RM en
relación con un empresario, o si lo ordena la ley.

Hay dos principios muy importante que son los principios de prioridad y tracto sucesivo, la
prioridad es importantísima ya que no se puede inscribirse con igual fecha nada que resulte
opuesto o incompatible con el título inscrito. Por otro lado en cuanto al tracto sucesivo para
inscribir algo sobre un sujeto es necesario la previa inscripción de este, para inscribir un acto
extintivo o modificativo de otros anteriores es necesaria la previa inscripción de éstos, para
inscribir actos otorgados por apoderados o administradores hay que inscribir antes a éstos.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL RM

El primer efecto es el de presunción de exactitud y validez de los actos inscritos en el RM, es

decir que se presume el contenido del registro es exacto y válido, lo dice el artículo 18 de
Código de Comercio y los asientos están protegidos por los tribunales, dicho en el artículo 20
de Código de Comercio, ahora bien lo que está claro, si ese acto da nulo, la inscripción no
convalida los actos y contratos nulos. La presunción puede ser destruida mediante la
resolución judicial firme de su inexactitud o nulidad, que inscrita en el RM provoca que ese
asiento ya no despliegue efectos, entretanto los terceros de buena fe son protegidos. Con

33
excepción cuando el juez ordena la suspensión de efectos del acto inscrito mientras se decide
si es válido. Y se genera una anotación preventiva en Hoja abierta a la Sociedad

Por otro lado tenemos los artículos 20,21 de Código de comercio que explica la oponibilidad de
lo inscrito en el RM a los terceros “publicidad material positiva”. Lo primero a tener en cuenta
es el sistema de publicación, en el momento de producción de efectos frente a terceros de
buena fe de los asientos registrales desde que se publican en el BORME, dicho en el artículo 21
de Código de comercio y el 9 del Reglamento del registro mercantil. La publicación en BORME
determina el momento de la oponibilidad y no el contenido de lo oponible, que lo determina la
inscripción, la oponibilidad desde la publicación tiene como presupuesto la buena fe del
tercero, el desconocimiento real del acto antes de la publicación. Las omisiones o inexactitudes
del RM perjudican a quien da lugar a las mismas según el artículo 20 y 21 del Código de
Comercio. La protección de la seguridad del tráfico.

Existe la publicidad negativa contemplada por el artículo 20 y 21 del código de comercio aquí
también se protege los terceros de buena fe, frente al silencio del RM, como consecuencia de
la omisión de una inscripción. Los terceros de buena fe confían en la vigencia de una situación
jurídica que ya no corresponde con la realidad.

El Código de comercio dice que si hay silencio el régimen normal de responsabilidad de los
bienes del matrimonio por las deudas generadas por la empresaria se compone por la
totalidad de los bienes gananciales y privativos del empresaria, esta es la situación legal
normal, la que deriva del artículo 6 y las siguientes del código de comercio de 1885.

Las capitulaciones matrimoniales es un contrato mediante el cual los cónyuges reordenan su

patrimonio, otorga participaciones matrimoniales, por ejemplo que se altera la vinculación de
los bienes comunes distintos de los procedentes de las actividades empresariales de la
empresaria. Para que los gananciales de la otra persona del matrimonio queden vincula se
exigirá el consentimiento expreso del este. A otorgarse las capitulaciones matrimonial la cual
se puede hacer perfectamente, como cambiar el régimen del matrimonio, separación de
bienes, es un contrato, pero claro, para que tenga eficacia frente a terceros va ser necesario
que la empresaria este inscrita y que se inscriban en el registro las capitulaciones, ya que si no
se inscriben en le registro los terceros no tienen la posibilidad de conocer cuál es la situación
real del régimen de responsabilidad de los bienes del matrimonio, y si los terceros no tienen la
posibilidad de conocer, lo que pueden confiar es en el silencio del registro mercantil, por la
omisión de una inscripción, por lo tanto en el régimen legal normal aplicable.

Finalmente, hay que tener en cuenta que hay una discordancia entre la inscripción y la
publicación, es muy raro que pase. Si pasa esto, el tercero de buena fe, siempre desconocedor
de la realidad puede invocar la publicación, si la publicación le fuera más favorable que lo
inscrito.

RM CENTRAL DENOMINACIONES

El RM central gestiona la denominaciones de las sociedades mercantiles, una sociedad

mercantil tiene todos los atributos de la personalidad jurídica, en el momento que se celebra
el contrato de la sociedad, o en el momento de la inscripción en el registro, estas sociedades

34
tienen su personalidad jurídica, las sociedades también tienen su nombre es decir, la
denominación, la que constituye un atributo de la personalidad jurídica y nos informa sobre
qué tipo de sociedad hay y el grado de responsabilidad que tienen los socios. Hay otras
características de las denominaciones como la unidad, solamente pueden tener una
denominación que puede ser subjetiva, en caso de que se forme con el nombre de los socios o
objetiva si hace referencia a las actividades de la sociedad o de fantasía un nombre que no
tenga ningún tipo de conexión

La finalidad del trabajo del RMC al gestionar la sesión de denominación es evitar las
denominaciones idénticas que crean confusión. No pueden existir dos denominaciones de dos
sociedades distintas que sean idénticas. Hay que tener en cuenta que en España no existe un
registro único de personas jurídicas, consecuencia de esto es que una asociación puede tener
el mismo nombre una sociedad mercantil. Lo importante, lo primero que hay que hacer es ir a
la sección de denominación y pedir una certificación positiva o negativa. Si no hay una
certificación negativa en el sentido que el RMC diga que esa denominación que pedimos no
existe, si no lo tenemos no se puede constituir la sociedad. Podría suceder que se plantease un
conflicto entre la denominación y la marca, donde el titular de una marca registrada en la
Oficina Española de Patentes y Marcas puede oponerse a que una sociedad utilice su
denominación inductora de confusión en el tráfico, en la que puede poner una demanda y
pedir la modificación de la denominación o la sentencia firme puede ordenar el cambio de la
denominación y provoca cierre del Registro o la disolución de la sociedad de pleno derecho.

OTRAS FUNCIONES DE RM

El registro mercantil legaliza los libros de los empresarios, libro de contabilidad, socios… Esos
libros de los empresarios individual y sociales hay que legalizarlos, eso quiere decir el
registrador tiene que someterlo a la diligencia, bajo su firma en el primer folio del libro y
estampar el sello del RM en todos los folios, ahora con la nueva ley de apoyo a Emprendedores
está la legalización telemática después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes
de que transcurran 4 meses desde la fecha del cierre del ejercicio.

El RM hace le nombramiento de expertos independientes, siempre que lo pida alguien, nunca

de oficio. El local hay que valorarlo bien para que refleje su valor real. El capital social de la
compañía no este reflejando realmente el patrimonio que tiene la sociedad, para ello se pide
al RM un informe realizado por un experto en caso de aportación no dineraria.

El RM también puede nombrar el auditor de cuentas hay sociedades obligadas a verificar

cuentas por mandato de la ley y otras que no, entonces las que están obligadas puede pasar
que la adjunta del socio no nombre al auditor antes del fin de ejercicio o cuando no acepte el
auditor o no pueda cumplir sus funciones, entonces cualquier socio cualquier administrador
puede ir al RM y pedir el nombramiento de auditor de cuentas, para que verifique las cuentas.
Las sociedades no obligadas también pueden suceder cuando pidan un porcentaje de socio
relativamente significativo del capital de la compañía.

También en el RM actúa de depósito y publicidad de cuentas anuales los administrados o

liquidadores de sociedades mercantiles tienen las obligaciones de proceder a ese deposito la

35
cuenta cualquier persona puede verla a través del certificado o una copia simple y la falta de
depósito puede provocar el cierre parcial del RM o provocar sanciones el propio RM

Por último el RM tiene competencias en Jurisdicción voluntaria, quiere decir cuando los
administradores tienen una sociedad, y es administrador único, entonces este tiene la
obligación de convocar la junta, por lo menos una vez al año, si no lo hace el otro puede ir al
RM y pedir al registrador que convoque la junta

MAGISTRAL 3

LA CONTABILIDAD

El artículo 25 de Código de comercio comienza con una exigencia para todo empresario: ha de
llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa. El cabal
cumplimiento de tal deber ha de logar un doble propósito que completa al mandato: permitir
un seguimiento cronológico de todas las operaciones y facilitar la elaboración periódica de
balances e inventarios

El principal fin que el legislador pretender con la rigurosa observancia de este deber contable,
queda expresado en el artículo 34.2 C. de c. donde los documentos contables han de mostrar la
imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

La contabilidad constituye uno de los principales medios de prueba en asuntos mercantiles.

Precisamente la perspectiva probatoria sobre la contabilidad aconseja distinguir dos aspectos
primordiales, el ámbito formal de la contabilidad con la que se atiende a la manifestación
externa, a la apariencia de los libros de contabilidad, material… para lograr que la expresión
formal de la contabilidad se aproxime más fácilmente a la realidad, de la que pretende ser fiel
trasunto.

La contabilidad es indispensable para el empresario a efectos internos a fin de permitirle la

fácil y rápida verificación de la marcha real de su actividad profesional. Resulta patente el
interés sobre la contabilidad de los socios del empresario, si se contempla cómo la actividad de
éste puede repercutir en el patrimonio personal de aquéllos.

El Derecho Mercantil Contable europeo sirve para compendiar el sistema de fuentes en esta
materia, pretende expresar que nuestro DMC (normas sobre contabilidad hasta ahora
referidas y las que serán mencionadas) se pueden calificar como europeo en tanto que sus
disposiciones constituyen la translación a nuestro derecho una serie de reglas comunes para el
viejo continente

Desempeña funciones importantes tanto desde el punto de vista interno de la organización

empresarial como desde el punto vista externo, es decir el impacto de la información con
terceros.

Desde el punto de vista interno permite a los gestores de cualquier compañía o empresario
conocer cómo van las cosas. En cuanto al punto de vista externo la contabilidad importa
mucho para los socios ya que les permite calibrar desde la misma manera que realiza la

36
compañía, importa a los acreedores, y al Estado debido a que es un instrumento de control
que se podrá utilizar para efectos fiscales.

En definitiva la contabilidad es un sistema de información que refleja la marcha del empresario

las vicisitudes económicas de la empresa, tiene que ser claros y fiables. A esos fines responde
la promulgación de un conjunto de normas con origen internacional que proviene del marco
de la UE, lo que forman el Ordenamiento Jurídico o el derecho contables. España y los países
más desarrollados tienden a adoptar la posición de uniformación en relación con los sistemas
contables a los efectos de ofrecerles información, transparentes, clara y fiable en el marco
global.

En los Derechos Contables, los estados miembros de la UE han llegado a adoptar las normas
internacionales de la información Financiera publicadas por la International Accounting
Standards Board, en este orden de ideas hay un reglamento de la unión de 2002 de la
aplicación del NIIF y la ley Española 2007 de Reforma y adaptación de la legislación mercantil
en la materia contable, ofrece una nueva relación de los artículos 34 y 49 del Código de
comercio que aproxima el ordenamiento jurídico español contable a esa realidad de NIIF hay
que tener en cuenta el plan general de contabilidad y el plan general de contabilidad para las
pequeñas y medianas empresas

Desde un punto de vista legal, jurídico lo importante es que hay un deber de contabilidad, el
empresario individual y el social deben llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la
dimensión y género de la actividad del empresario, que lo dice el artículo 25 del código de
comercio. No es lo mismo la contabilidad que lleva una sociedad cotizada que la que tiene que
llevar un empresario individual. La obligación de llevanza de esa contabilidad, es una
obligación personal del EI y en caso de ES la llevanza de la contabilidad es una responsabilidad
de los administradores de la sociedad. Donde los administradores de la sociedad o el EI puede
encargar a personas que tiene contratadas o dentro de la empresa que lleven esta contabilidad
o contratar servicios profesionales independientes para la llevanza de la contabilidad

Dentro de este marco jurídico contable hay una serie de libros que son de llevanza obligatoria
y hay unos libros que son potestativos (libros de forma voluntario)

- Como libro obligatorio tenemos el libro de inventarios y cuentas anuales que está previsto en
el artículo 28 del Código de Comercio, este libro se abre con un inventario inicial, se transcribe
trimestralmente los balances de comprobación y se cierra con el inventario de cierre y las
cuentas anuales.

- Libro diario en el artículo 28 del Código de Comercio (obligatorio) en lo que hace es recoger
de forma diaria todas las operaciones de la empresa cronológicamente, cuando ese de
operaciones es muy alto cabe la posibilidad de que se recojan de manera trimestral

- Los libros de actas que son obligatorios, donde se recogen los acuerdos que se adoptan en las
juntas de socios en general los acuerdos que se adoptan por órganos colegiados. Por ejemplo
una manera de administrar una sociedad de capital es el consejo de administración (órgano
colegiados).

37
- Otros libros exigibles para determinados tipos de sociedades como es el caso de las
sociedades limitas son los libros de registro de socio donde constan del nombre, apellido de los
socios y las operaciones que se puedan realizar en relación con las participaciones que tienen
esos socios de una sociedad limitada. Estos libros se suelen legalizar tanto los libros de registro
socios como libro de acta, como los libros inventarios de cuentas anuales.

La llevanza de los libros de contabilidad tiene que ser formales, claras y fiables, por eso hay
una serie de requisitos para la llevanza de la contabilidad. Requisitos formales que se conoce
como requisitos extrínsecos e intrínsecos

- Extrínsecos: la contabilidad debe llevarse en libros, tienen recoger sistemáticamente las

operaciones del empresario, la legislación, antes o después de utilizarse para evitar cualquier
tipo de problema de manipulación de los mismos.

- Intrínsecos: Redactar los libros con claridad, por orden de fechas sin espacios en blanco, ni
interpolaciones, tachaduras o raspaduras

Los asientos contables que se practican en el libro tienen un valor jurídico. Los beneficios que
obtiene un empresario derivan de los documentos contables por lo tanto una sociedad
mercantil, toma la decisión a través de un acuerdo en junta repartir dividendos, que es la
retribución que recibe el socio, por su participación en la sociedad, pues eso deriva de los
datos que arrojen la contabilidad de la sociedad, otras veces las sociedades tienen que tomar
una decisión drástica, los administradores tienen que tomar una decisión drástica de disolver
la sociedad debido a pérdidas, es una obligación que pesa sobre los administradores. Esta
decisión de disolución lo determina el balance, el balance puede indicarle a sociedad que tiene
que disolverse debido a las pérdidas. Y los administradores tienen que actuar en consecuencia
si no quieren incurrir en las responsabilidades previstas por ejemplo por el la ley de sociedades
de capital

Por otro lado hay deber de conservación 6 años a partir del último asiento realizado en los
libros contables.

Hay consecuencias importantes para el empresario por el incumplimiento de llevar la

contabilidad, las sanciones suelen ser indirectas por ejemplo, si un empresario no lleva una
contabilidad y resulta que ese empresario tiene pérdidas y tiene que ir a un concurso de
acreedores si no ha llevado la contabilidad, ese concurso en la sección de calificación será
calificado como culpable y esto tiene aparejada consecuencias en materia de responsabilidad
civil y responsabilidad penal importantes para el empresario. También la falta de contabilidad
puede llevar a la imposición de multas sobre todo a las entidades de créditos, entidades
acreedoras y a sus directivos, incluso la falta de llevanza de la contabilidad podría suponer la
revocación de autorización para estos empresarios puedan seguir llevar a cabo su actividad en
el mercado financiero. Desde el punto de vista penal algunos delitos asociados a la
contabilidad, el delito contable que está sobre todo vinculado al ámbito tributario, o el delito
de mentir, el de falseamiento de las cuentas anuales.

Existe el secreto contable hay un derecho al secreto contable del empresario, previsto en el
artículo 32 del Código de Comercio, pero no es absoluto, pero es protegido porque hay una

38
serie de normas dentro de nuestro derecho que castigan revelar los secretos contables de un
empresario, que es el delito de revelación de secretos, hay la contabilidad como es un secreto,
la revelación de esos secretos puede suponer un caso de competencia desleal, la revelación de
un secreto por parte de un trabajador, todo esto puede suponer el despido, es decir la
extinción del contrato de trabajo. Sin embargo hay excepciones, en nuestro ordenamiento
jurídico, la primera es relativa al depósito de las cuentas anuales en el RM, las sociedades
mercantiles deben depositar las cuentas en el RM ofrecer esa información al público
interesado. Frente a las administraciones públicas, todo el mundo tiene que pagar impuestos,
por lo que un elemento para conocer los impuestos que tiene que pagar un determinado
empresario, es mediante la contabilidad de ese empresario o incluso por razón de control
público. Y los particulares en procesos civiles.

La contabilidad es un medio de pruebas porque todos los libros y sus soportes informáticos
son medios que se puede usar en cualquier juicio, o proceso mercantil o jurídico. Como medio
de prueba la contabilidad puede ser comunicada o exhibida

- Comunicación: Estamos en presencia de todo un reconocimiento general de la

contabilidad de un empresario, reconocimiento pleno, se elimina el secreto contable
totalmente. Por eso sólo procede en caso taxados, es decir casos muy determinados
por la ley, como puede ser el de la entrega de la contabilidad a la administración
concursal, (cuando un empresario entra en concurso, tiene la obligación de entregar la
contabilidad a la administración concursal que interviene la facultades de
administración y disposición de ese empresario, o bien cuando los socios piden
examinar esa contabilidad para examinar el estado de su inversión en la empresa)
- Exhibición: Tiene menor impacto, ya que es un reconocimiento de los documentos
contables que tenga relación con el asunto que está debatiendo, hay que formar
precisamente lo que se pretende que se exhiba
- En cuanto a la eficacia probatoria la contabilidad es un medio más de prueba según el
artículo 31 del Código de comercio a través de la contabilidad se puede acreditar que
se han producido determinados hechos (pago de mercancías), no se acredita la
existencia de un contrato y a través de esos hechos puedes indiciariamente demostrar
que hay o habido un contrato de compraventas. Es decir puedes indiciariamente
demostrar actos o negocios

CONTABILIDAD 2

Dentro de la contabilidad las cuentas anuales ocupan un papel fundamental, las cuentas
anuales se componen de 5 documentos, que son el balance, cuenta de pérdida y ganancias,
memoria, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujo de efectivo. No es lo
mismo la contabilidad que tiene que presentar la sociedad cotizada que la que tiene que
presentar un EI, por lo tanto estos documentos se pueden presentar de manera abreviada, hay
una serie de criterios en la ley de tipo cuantitativos donde enseñan cuándo un empresario
puede presentar las cuentas de forma abreviada y determinados documentos en concreto de
forma abreviada, como puede ser el caso de balance

39
El balance ha de expresar de forma separada el activo, pasivo y el patrimonio neto. En el activo
y pasivo se ha de diferenciar el fijo del circulante, nociones que el precepto de nuestro código
detalla con referencia a la finalidad de dichos activos o pasivos según la relación a la específica
actividad empresarial de que se trate. Cuanto constituya objeto ordinario del negocio recibirá
la calificación de circulante y fijo el resto.

- La cuenta de pérdidas y ganancias expone el resultado del ejercicio mediante la

diferencia entre los ingresos y los gastos. Han de anotarse singularizadamente, entre
las otras partidas, la cifra de negocios, consumos de existencias, gasto de personal…
- El estado de flujos de efectivo reflejará los pagos y los cobros de la empresa,
debidamente ordenados y agrupados por categorías de tipos
- La memoria amplía la información contenida en los documentos citados, la comenta o
la completa

El aspecto formal de la contabilidad, el modo en que los empresarios habrán de llevarla,

abarca exigencias sobre las anotaciones y sobre dónde efectuarlas.

El artículo 29 C. de c. ordena que se escriban con claridad por orden de fechas, sin espacios en
blanco, interpolaciones , tachaduras ni raspaduras. Tal mandato responde a la preconstitución
de la prueba, una de las nociones básicas en la contabilidad. Con el transcurso del tiempo lo
escrito pueda servir con facilidad como evidencia de unos hechos, explica la secuencia del
percepto que “deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores
u omisiones padecidos. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea
preciso con arreglo a la ley, el reglamento o a la práctica mercantil de general aplicación”

Las inscripciones contables deberán ser hechas expresando los valores en euros

No cabe legalizar libros encuadernados en blanco para su posterior utilización no los formados
por hojas móviles, ni los presentados por vía telemática. Y si no se precede de este modo habrá
que transcribir al formato adecuado aquello ulterior al cierre.

La DGNR ofrece una fórmula para pormenores de los libres de actas (en cada ejercicio deberán
legalizar las actas del ejercicio precedente) y para los libros de registro de socios o acciones
nominativas. Singulariza el tipo de soporte electrónico y cómo se garantiza la no manipulación.
El registrador califica el contenido de la solicitud por los ficheros presentados y por el algoritmo
generado por los ficheros.

Diferentes Resoluciones de la DGRN han ido asentando el mandato legal acerca de la exigencia
informática para la legalización de libros; Diario y de Inventario y Cuentas anuales, de actas, de
socios, así como la limitación que impone en la materia su alcance probatorio.

Lo que es importante es que el deber de formulación y aprobación de las cuentas es un deber

que corresponde al empresario, si es un EI es él mismo, y si es una sociedad son los
administradores los que tienen que formular las cuentas, lo que pasa que la aprobación de las
cuentas anuales de la sociedad corresponde a la junta de socios

40
Las cuentas hay que depositarlas en el RM, la falta de depósitos de las cuentas anuales tiene
unas consecuencias jurídicas cada vez más importantes, lo primero que se puede producir por
la falta de cuentas anuales es el denominado cierre del RM.

El cierre registral no es un cierre total, hay algunas cosas que se pueden seguir inscribiendo en
relación de la sociedad mercantil, pero hay muchas operaciones que necesitan acceso al
registro, y como consecuencia de no haber depositado las cuentas anuales, el registro está
cerrado para poder inscribir esas operaciones, se produce una situación de bloqueo en la
sociedad. Y ahora se está reforzando mediante un real decreto reciente el Real Decreto 2/2021
de 12 de enero que sanciona con multas el incumplimiento de la obligación de depositar las
cuentas anuales en el RM. EL instituto de contabilidad de auditorías de cuentas, la peculiaridad
que se produce, es que puede encargar al RM la imposición de esas sanciones, y reciben
comisión.

En cuanto al papel de la auditoría de cuentas, es un papel fundamental, el cual es un proceso

de revisión y verificación de las cuentas anuales de una empresa, ese proceso de revisión y
verificación se encarga a expertos, se sirve para la protección de terceros, porque hace que se
esas cuentas anuales sean más fiables. La auditoría de cuentas están regulados en el derecho
de la UE a través de directivas y en España, fruto de la incorporación de estas directivas al
derecho español hay una ley de teorías de cuentas de 2015 y un reglamento de desarrollo en
la ley la auditoria se recibe como una actividad profesional que se dirige a la obtención de un
resultado, tiene que hacer una obra y la obra es emitir un informe firmado por el auditor,
donde se va a analizar la contabilidad de empresario y los documentos que han servido como
base para la elaboración de la contabilidad verificando los datos contables y revisando que se
han aplicado bien los criterios y las normas contables

La regla general es que la auditoría tiene carácter voluntario, pero hay muchas excepciones:

- Por razón del género de actividad hay empresarios que tienen que auditar sus cuentas
por mandato de la ley, como son las entidades que funcionan en los mercados
financieros como los bancos y las entidades de crédito y seguro, todos los
intermediarios financieros tienen que auditar la cuenta
- Por razón de la cotización bursátil, todas las sociedades que cotiza en la bolsa o
entidades que emiten obligaciones en ofertas públicas
- Por razón de subvenciones o relaciones con las administraciones públicas, todas las
entidades subvencionadas y todas entidades que hacen obra o suministro para el
estado tienen la obligación de auditar la cuenta
- Por razón de la forma social, las sociedades anónimas, limitadas, comanditarias por
acciones, es decir las sociedades de capital tienen que auditar su cuenta salvo que
puedan presentar balance abreviado y no rebasen las magnitudes de activos, volumen
de negocios, volumen de trabajadores mencionados por el artículo 263.2 de la ley de
sociedades de capital (cuentan los criterios que excluyen de la obligación de auditar
cuenta)
- En el artículo 263 podemos ver que hay muchos empresarios que adoptan una forma
de sociedad de capital que no tendrán la obligación de auditar cuenta, al haber mucha

41
 pequeña y media empresa que no llega al activo, número de negocio y trabajadores
previsto para que se les desencadene la obligación de auditar cuentas
- Por razón de quien acredite el interés legítimo, los socios de una sociedad mercantil,
los socios que representen el 5% de capital social, es decir socios minoritarios, pueden
pedir que la sociedad audite cuenta, pueden pedirlo acudiendo al letrado de la
administración de justicia, al juzgado o al RM para que se designe un auditor. Donde el
solicitante tiene que adelantar los fondos para pagar al auditor y en función del
resultado que ofrezca el informe del auditor se determina quién paga la auditoría de
cuenta. De manera que si el auditor emite un informe con opinión denegada paga el
empresario al solicitante que ha anticipado los fondos, si es un informe con reservas o
salvedades entonces el RM o el juzgado decide quién paga y en qué proporción y si es
un informe de opinión favorable paga el solicitante, según el artículo 40 del Código de
comercio

En cuanto al estatuto jurídico del auditor, son personas profesionales titulados o sociedades
profesionales autorizadas inscritos en los registro correspondientes que maneja el instituto de
contabilidad y auditoría de cuentas hay que ejercer la profesión profesionalmente y con
independencia, es decir, actuar con diligencia, ética, normativa legal y técnica, ser escéptico, es
decir con mente inquisitiva y especialmente alerta ante incorreciones que presente los
documentos contables, hay que ser independiente respecto al empresario que se está
auditando. Hay un régimen de incompatibilidades, se pretende que se haya rotación de
auditores en las auditorías obligatorias, por eso hay unos límites temporales. La principal
obligación del auditor es hacer una obra, un opus, hacer la auditoría, si no lo hace incurre a la
responsabilidad civil y responsabilidad administrativa por cometer una falta grave, una vez que
el auditor tiene acceso a una documentación que es altamente sensibles entonces tiene deber
de secreto

En cuanto al informe firmado del auditor puede expresar una opinión que pueden ser:

- Favorable en el sentido que las cuentas anuales expresan imagen fiel del patrimonio,
de la situación financiera y de los resultados obtenidos en el ejercicio
- Opinión con salvedades, el informe es favorable, pero hay circunstancias que
condicionan la conclusión de que las cuentas expresen la imagen fiel.
- Opinión desfavorable las cuentas anuales no representan la imagen fiel
- Opinión denegada por limitaciones al alcance de la auditoría, bien por grandes
incertidumbres, por falta de colaboración

La responsabilidad del Auditor, el auditor no es órgano de empresario, no es un trabajador,

- Lo que hace es celebrar un contrato de auditoría, por tanto, se le podrá exigir daños
por incumplimiento de contrato, bien sea el auditor o bien sea a la sociedad que
pertenece los dos responsables de forma solidaria, la cual se le puede exigir 4 años
desde la fecha del informe.
- Responsabilidad extracontractual: debido a acción invoca daño a cualquier persona,
sería en caso de daños que se podría reclamar porque la auditoría ofrece a los terceros
información engañosa sobre la realidad, de la imagen fiel del empresario.

42
 - Responsabilidad administrativa: en los términos contemplados en la normativa de
desarrollo, infracciones muy graves, graves y leves a las que se le puede imponer a los
auditores multas, sanciones, sancionar con la baja definitiva o profesional
- Responsabilidad penal: delito de falsedad documental.

DERECHO DE LA COMPETENCIA LIBRE

El Derecho General de la Competencia que se puede dividir en dos grandes ramas: el derecho
de la libre competencia y el de la leal competencia. Las normas sobre la defensa de libre
competencia están reguladas en LDC y Tratado de Funcionamiento de la UE. Que también hay
normas sobre la creación de la libre competencia donde antes que no existía la competencia
(liberalización del mercado).

Liberalizando el mercado significa que estás creando competencia cuando no existía

Las normas sobre la leal competencia son LCD (ley competencia desleal), LM(ley de marcas),
LGP( ley general de publicidad) principalmente. Con estas normas lo que se intentan para
proteger la competencia adecuada, relación entre libre y leal competencia, para que no haya
una competencia salvaje

La conexión entre la libre y la leal competencia, si dos personas se ponen de acuerdo entonces
no hay libre competencia, lo han falseado, y en caso en que una de las dos personas haga una
trampa entonces hay competencia salvaje

INSTITUCIONES DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Instituciones del derecho de la libre competencia: LDC (15/2007) y art 101 y siguientes de
TFUE.

El Derecho de la Competencia es un instrumento gradual de intervención del Estado en la

Economía para corregir fallos del mercado, fallos que provocan los operadores económicos a
través de su comportamiento. Lo que intentamos es: garantizar el interés general por el
control del poder económico, garantizar el bienestar de consumidores/clientes que se verán
más beneficiados si existe una situación de competencia efectiva en los mercados. 

En cuando a las Instituciones del derecho de la libre competencia: LDC (15/2007), en el ámbito
territorial español y art 101 y siguientes de TFUE, donde la LDCC español copia, y adopta lo que
está en el tratado. Se aplica a todas las personas físicas y jurídicas en el mercado no tiene
porqué ser todos empresarios, se aplica de forma pública y privada aplicación de las normas de
competencia. 

Para que exista una infracción en el derecho de competencia, es necesario que el operador
tenga un poder de mercado. El poder de mercado es la capacidad que tiene el operador
económico de comportarse de manera independiente del resto de operadores sin sufrir una
extraordinaria pérdida de ventas.

43
Para determinar si un operante tiene o no poder de mercado, se utiliza la definición del
mercado relevante (es un procedimiento complejo y difícil de realización, nos viene diciendo la
cuota de mercado que tienen los operadores en el mercado relevante y a través de la cuota de
mercado, nos dice la cantidad de poder de mercado que tiene un operador económico) 

El mercado relevante para determinar el poder de mercado se define desde dos perspectivas:
del producto y del geográfico.

REDUCIDA 3

En cuanto a qué controlan esas normas, controlan las conductas, estructuras y las ayudas
públicas, lo que se refiere al control del comportamiento o conductas tenemos en primer lugar
el artículo 1 de LDC y el 101 de TFUE, estas normas se dirige a perseguir los cárteles, los
cárteles son acuerdos celebrados entre operadores económicos con acuerdos más o menos
explícitos, o una decisión de una organización, decisión colectiva, o bien comportamiento
idéntico en el mercado fruto de la concertación. Los cárteles normalmente afectan a
determinados elementos que pueden perjudicar el funcionamiento del mercado en régimen
de libre competencia, pueden afectar a los precios a la producción, al reparto de los mercados,
pueden afectar a varios elementos que distorsionan la libre competencia en el mercado.

Los cárteles son muy graves cuando se produce entre competidores, es decir cárteles
horizontales. Por otro lado los cárteles verticales son aquellos que contratos que celebran los
productores para la comercialización de sus productos, es decir contratos de distribución, de
franquicia, distribución selectiva. En el seno de los acuerdos verticales se pueden producir
restricciones de competencia, cuando el productor le dice al distribuidor, o establece en el
contrato una cláusula, o impone al distribuidor de manera directa o indirecta un precio mínimo
de reventa, dejando y aportando que cualquier posibilidad que el distribuidor decida los
precios a los que quiere vender el producto.

Hay reglamento de la UE que es el reglamento 300/2010 para el contrato de distribución

comercial, por las condiciones de legalidad de los pactos que se incluyan en esos contratos,
esos contratos tienen que cumplir las normas del reglamento para que esos contratos cumplan
con la legislación de competencia

La lista negra se menciona una serie de pactos que se supone que la inclusión de esos pactos
en el contrato, el pacto es ilícito por infringir la normativa de competencia con independencia
con la cuota de mercado del 30%

En general se puede decirse, los acuerdos, decisiones de asociaciones prácticas concertada que
de forma no razonable restringa la competencia, pues van a estar prohibidos y pueden ser
declarados nulos por los tribunales, también dentro de las normas sobre conductas destaca el
artículo 2 de LDC y 102 TRUF las cuales prohíben el abuso de posición dominante en el
mercado, supone que cuando tenemos que aplicar estas normas tenemos que hacer dos cosas,
lo primero saber si hay o no posición dominante de un operador económico, y para eso,
podemos definir el mercado relevante del producto geográfico, con esta definición calculamos
las cuotas de mercado y si tenemos un operador económico que tiene más de 45% de cuota de
mercado, ese operador económico es un operador en posición dominante. Lo que hay que ver

44
que el empresario no abuso de posición dominante que es el segundo hecho. Para ello hay que
analizar una serie de parámetros, hay que ver los efectos de comportamiento sobre la
estructura del mercado, si provoca la exclusión de competidores reales o de competidores
potenciales, por lo tanto podría haber abusado de su posición dominio

Otra manera de ver si hay abuso de posición dominante es según su naturaleza del concreto
comportamiento que ha seguido el operador dominante. Por ejemplo, si ha utilizado métodos
distintos a cuando es mercado competitivo, si la conducta es objetivamente necesaria para
llevar a cabo el negocio o no.

El art 3 de LDC prohíbe el falseamiento de la competencia por actos desleales. Es una

originalidad de la LDC, aunque no sea muy útil. Existe falseamiento por acciones desleales
cuando ha cometido un acto desleal y si ese acto desleal falsea la libre competencia. 

Hay 2 interpretaciones respecto del falseamiento de la libre competencia:

1. Cualitativa: alteración de la estructura del mercado por la reducción del número de

competidores (un acto de competencia de desleal p.e. actos de denigración, consiga
sacar a alguien del mercado, como consecuencia de infracción).

2. Cuantitativa: carácter masivo de la deslealtad, tiene una gran difusión en el mercado.

(acto desleal, como un acto de denigración, que se ha difundido por la radio, al ser
difundido tiene carácter masivo con gran difusión en el mercado) 

Dentro de las instituciones de la LDC y TFUE, la LDC destina los artículos 7 a 10 a regular el
control de las relaciones económicas en la UE hay un reglamento de la UE que se ocupa de las
concentraciones económicas, las concentraciones económicas que tienen dimensión nacional
son conocidas por la autoridad española de la competencia y las que tienen dimensión
comunitaria, las conoce la autoridad europea o comunitaria de la competencia

Las concentraciones se producen por consecuencias de la globalización, en otros casos se

busca la racionalidad económica. Las concentraciones provocan grandes inconvenientes, se
cambia la estructura de los mercados y aumenta el poder de mercado.

Existe la regulación española y la regulación comunitaria. La regulación española que realidad

que responde a los parámetros comunitarios tenemos que una concentración es toda
operación que suponga una modificación estable de la estructura de control de las empresas
que participan. La peculiaridad del régimen español y comunitario es que, para el control de
estas operaciones es necesario comunicar esas operaciones de forma obligatoria, a la
autoridad de competencia, sino que hay que suspender la ejecución de la operación hasta que
se recibe en el plácito de la autoridad de competencia, hay que notificar, no siempre,
solamente si se rebasa cualquiera de los umbrales 30% de cuota de mercado, 240M volumen
de negocio. (en España).

La valoración lo realiza la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia (CNMC) en

España, y en Europa la de UE. La CNMC puede autorizar, subordinar o prohibir la
concentración.

45
En el caso de subordinar o de prohibir (en caso de España), puede intervenir el ministerio de
Economía y Hacienda a la valoración del consejo del ministro. El consejo de ministros
motivadamente y aplicando los criterios del 10.4 LDC puede autorizar la concentración, pero
siempre tiene que motivar la decisión.

Los art 7,8,9,10 de LDC se dedica a la regulación el control de las concentraciones económicas
nacionales. Las que tienen dimensión comunitaria lo regula la normativa europea. 

La Ley española y la comunitaria se ocupa de las Ayudas Públicas (que puede distorsionar las
competencias). La CNMC puede conocer de oficio: emite informes públicos, dirige propuestas
a las AAPP, hace un informa anual sobre las ayudas públicas en España, pero en España no se
devuelve ninguna ayuda pública, y en el régimen UE sí se devuelve las ayudas, son ayudas
ilícitas

La aplicación pública del derecho de libre competencia en España es la CNMC, en Europa la UE,
que pueden actuar de manera de oficio (por propia iniciativa) o bien sea porque una persona
ha denunciado con interés legítimo en virtud del cual se pone en marcha el procedimiento
público de estas normas.

Programa de clemencia: lo que intenta es impulsar a los chivatos, ya que cada vez es más difícil
de detectar a las concentraciones. Cualquier persona que haya participado en un cártel acuda
a la Autoridad de Competencia y facilite la información necesaria para la investigación a
cambio de esta ayuda, se le exime el pago de la sanción. Por cada información relevante que
aporte para la Autoridad de Competencia, se le reduce la multa, y así sucesivamente 

MAGISTRAL 4

DISEÑO INDUSTRIAL

    Conforme al art 1.2.a) de la Ley 20/2003 se entiende la apariencia de la totalidad o de una

parte de un producto que se derive de las características de las líneas, contornos. Colores,
forma de textura o material del producto en sí o de su ornamentación. La ley pretende
mediante esta privativa industrial atribuir protección y monopolio de explotación a los
creadores de las formas externas de los productos con independencia de que tales formas se
deban al formato del producto o a los materiales con los que se elabora e igualmente con
independencia de que la forma sea meramente decorativa o por el contrario produzca una
determinada función en la operación del producto diseñado (art 11).

    El registro de los diseños es voluntario y de efectuarse se llevará a cabo en el Registro de

Diseños cuya llevanza corresponde a la OEPM. El registro es imprescindible para obtener la
protección registral del diseño.

Para que un diseño pueda ser registrado, se requiere la solicitud del mismo por persona
legitimada (no ofrece dificultad en su inteligencia) y que se cumpla dos requisitos sustanciales:
novedad y carácter singular. (se satisface cuando el diseño produce en el usuario informado
una impresión general distinta de la producida en dicho usuario por cualquier otro diseño

46
previamente hecho público (arts. 5 ss.). En resumen, se trata de una apariencia nueva y distinta
la que el diseño debe proporcionar al producto concreto al que se le aplica.

  La concesión del registro al diseño solicitado se produce en virtud de la apreciación positiva

de los requisitos de la solicitud llevada a cabo por OEPM a través del procedimiento ya
conocido de examen precio de oficio (art 27 ss.). contra la decisión de proceder al registro del
diseño cabe la posibilidad de interponer recurso de oposición por terceros en los términos del
art 33 de la Ley 20/2003 y en plazo de dos meses de la publicación del diseño registrado.

  El registro del diseño posee una duración inicial de 5 años susceptible de cuatro renovaciones
sucesivas de idéntica duración hasta alcanzar un plazo máximo de 25años. Durante estos años
de duración del registro, el titular del diseño posee un conjunto de derechos y obligaciones muy
similares al del titular de la patente o la marca, si bien existen algunas diferencias significativas
(no padece la obligación de explotar el diseño no por tanto de acreditar dicha explotación con
fines de protección cautelar). Supletoriedad de las leyes disciplinadoras de la patente y la
marca.

  El diseño es objeto de tráfico jurídico en parecidos términos iguales a las patentes y las
marcas, resultando compatible con bienes de propiedad intelectual cuando en su faceta
decorativa u ornamental el diseño genere o se apoye en bienes inmateriales de dicha índole.

COMPETENCIA DESLEAL

El derecho general de competencia intenta proteger la competencia basada en los propios

méritos. Hay que intentar que los ordenamiento jurídicos, que el derecho ponga remedios
frente a todos aquellos intentos que pueden existir y pueden poner en práctica a veces los
operadores económicos y procuran a captación de la clientela por medio de actuaciones que
distorsiona el sistema de competencia en el mercado y se deben en todos aquellos casos en el
que se producen confusión de los productos de un competidor con los productos más
acreditados de otro competidor por la utilización de marcas idénticas o similares, para
identificación de productos idénticos o similares, las cuales puede provocar un riesgo de
confusión. Otro tipo de conducta podría consistir en el engaño como atribuirse una
determinada condición en la que no se tiene, muchas otras conductas donde se sustituye una
competencia limpia por una competencia salvaje de una competencia desleal.

Se intenta con estas normas jurídicas, estas disciplinas proteger los intereses de todos los que
participan en general en el mercado, que son los operadores económicos, los consumidores,
clientes intermedios, propios intereses general del estado por el mantenimiento y
funcionamiento de un sistema de economía competitiva tanto desde la perspectiva de la libre
competencia como de la competencia leal y en ese orden ideas, el artículo 1 de LCD (ley de
1991) que la finalidad de la ley es: “la ley tiene por objeto la protección de la competencia en
interés de todos los que participan en el mercado y a tan fin establece la prohibición de los
actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de
Publicidad”

ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN

47
En el ámbito subjetivo, el artículo 3 de LCD:

- La LCD al igual de la ley de defensa de la competencia pues se ha aplicado por ejemplo

a la Congregación Religiosa Hermanos Maristas o Federación española de Gimnasia, a
la persona física que publica un libro y comete un plagio, a una procuradora, a una
propietaria de un centro de enseñanza y esto en rigor en sentido estricto, no son los
empresarios que hemos hecho referencia hasta ahora por lo tanto sí Congregación
Religiosa Hermanos Maristas por ejemplo puede tomar una decisión en un momento
determinado de participar en el mercado, mediante la renta de libros de textos, por
ejemplo y puede cometer un acto de competencia desleal.
- Por tanto el ámbito subjetivo de aplicación es amplio como dice el artículo 3 al igual
que sucede con la ley de defensa de la competencia

El ámbito de aplicación de la LCD es delimitado desde un triple punto de vista: objetivo,

subjetivo y territorial

En el ámbito objetivo, el artículo 2 de LCD:

- Es lo primero que se ve cuando hay un caso de competencia desleal, hay dos cosas que
hay que mirar, primero si la conducta está prescrita, es decir si ha pasado el tiempo
suficiente para que ya no se pueda plantear una demanda por competencia desleal. Si
hay prescrito no es posible ejercitar ningún tipo de remedio contra el autor del acto de
competencia desleal y
- Lo segundo que hay que mirar es el ámbito objetivo de actuación de la ley, ya que la
ley dice que el acto debe realizarse en el mercado, en cualquier caso de mercado. Da
igual de que se trate de un acto irregulado, tiene que ser un impacto o conducta que
sea objetivamente idónea para promover las prestaciones de la persona que la está
realizando, una vez se tiene claro que el acto de competencia desleal se está
realizando en el mercado, pues se desata esa presunción iuris tantum del artículo 2.2
de LDC, dice la ley “se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las
circunstancia en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o
asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”
- Podemos llegar a la conclusión de que estamos ante un acto de competencia pero el
hecho de que sea un acto de competencia no quiere decir de que sea un acto de
competencia desleal, hay que examinar la deslealtad de esa competencia, ver si esa
conducta tiene encaje en lo previsto en la LCD, ya que éste regula una serie de actos
de competencia desleal, si la conducta tiene encaje en alguno de esos tipos regulados
específicamente por la LCD o si no está previsto específicamente pudiera tener encaje
en la cláusula general de Competencia Desleal, entonces sí que estaríamos ante un
acto de competencia desleal que sería susceptible de que el perjudicado ejercitase una
serie de remedios

COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INDUSTRIAL

Hay mucha relación entre la competencia desleal y la propiedad industrial, sobre todo con lo
que es la marca, en cuanto signo que sirve para identificar en el mercado producto o servicio

48
de un empresario frente a otro producto de operadores económicos. A través del uso de
marca ajena pues se puede generar confusión en el mercado y podemos estar en presencia de
una conducta en términos generales que puede ser calificada como conducta desleal, pero la
tutela, la protección que otorga la LCD respecto de los derechos de propiedad industrial, la
marca por ejemplo, es una tutela totalmente complementaria.

Todos los casos comprendidos en el ámbito material, temporal y espacial de los derechos de la
propiedad industrial no pueden aplicarse las normas de la competencia desleal, ni de forma
acumulada ni alternativa.

La ley de marcas protege el derecho de la persona del uso de la marca en el tráfico económico.
La ley de marcas da una serie de acciones, una serie de remedios que se puede utilizar para
defenderse frente a la infracción que realiza el tercero sin el consentimiento de la otra
persona. Lo principal es que el empresario pide de forma provisional y más delante de forma
definitiva cesen el uso de la marca o cesen el signo que pueda crear confusión con la marca, ya
que puede provocar un prejuicio irreparable, sobre todo si los productos identificados con la
marca confundible son de inferior calidad, ya que estaría lesionando la imagen de calidad, la
buena fama, buena reputación de la marca del empresario. Por lo tanto aquí no se puede
buscar la tutela de la LCD, debido a que ya está la ley de marcas. Siendo ya así no es aplicable
la LCD, no se podría plantear en la reclamación al tercero ni de forma acumulada ni alternativa
que se aplicase la LCD, sólo hay que aplicarse la ley de marcas. Ya que sino estaría cometiendo
una falta de técnica en la redacción de esa demanda, donde incorporo las acciones, y al
plantear mal la demanda. El juez le dará la razón pero no condena en costas al demandado
porque se rechaza parte de su pretensión y esto supone que no te sale gratis el abogado.

CLÁUSULA GENERAL DE CD ART.4

La cláusula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios; dice el artículo 4 de la ley

que es desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe. De tal manera que la cláusula general invoca la buena fe objetiva, donde la buena fe
objetiva es:

- Es una suerte de confianza en el que los que actúan en el mercado tendrán una
conducta correcta, es confianza que los derechos se van a ejercitar con base a la
honradez y la lealtad

Cuando habla la buena fe objetiva, no menciona la necesidad de prejuicio para la persona

perjudicada, no se requiere, que la persona que comete el acto de competencia de desleal
haya actuado con mala fe. La mala fe y que se produzca un daño, es necesario para la
pretensión por los daños y prejuicia

Con base a la cláusula general, para solicitar el cese provisional o definitiva de un

comportamiento desleal basta que el acto realizado en el mercado sea contrario a las
exigencias de buena fe objetiva con independencia de que haya un tipo especifico en que se
exija mala fe para la propia solicitud de la cesación de la conducta, en el marco general no es
asó

49
Cláusula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios y consumidores y usuarios;

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencia de la

buena fe el comportamiento de un empresario o profesional sobre el que concurren
cumulativamente dos requisitos de manera independiente:

- La inobservancia de un determinado modelo de conducta: la diligencia profesional que

le es exigible al empresario en sus relaciones con los consumidores, entendida como el
novel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario
conforme a las prácticas honestas del mercado
- Los efectos que dicho comportamiento es susceptible de producir: distorsionar de
manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del
miembro medio del grupo al que se dirija la práctica. Una práctica es susceptible de
distorsionar cuando puede mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una
decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre
su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
Se entiendo por comportamiento económico del consumidor toda decisión por la que
opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta
u oferente, la contratación de un bien y en qué condiciones contratarlo, el pago, la
conservación del bien o el ejercicio de los derechos contractuales en relación a estos

RELACIÓN CLÁUSULA GENERAL Y TIPOS

La LCD tipifica una serie de casos de competencia desleal más comunes en la práctica, a partir
del artículo 5, los actos de engaño, actos de confusión, prácticas agresivas, actos de
denigración, actos de comparación, imitación, explotación de reputación ajena, violación de
normas, publicidad ilícita…

Pero también incorpora una cláusula abierta, que es la cláusula general, donde se reputa
desleal todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de buena fe, esto es una
cláusula general completamente abierta. Las cláusulas abiertas permiten capturar los
supuestos marginales o extraños no previstos en la LCD, capturar los supuestos nuevos que
aparecen por las nuevas técnicas y prácticas comerciales en el mercado.

Cuando el legislador a tipificado una serie de actos de competencia desleal, esos tipos
permiten deducir criterios sobre la idea de deslealtad del legislador, estos principios se pueden
utilizar después en la interpretación y aplicación de la cláusula general. Donde la cláusula
general establece una norma jurídica en el sentido técnico. Si el acto desleal ya aparece en la
ley no se aplica la cláusula, pero si no aparece en la ley hay que aplicar la cláusula

Hay una cláusula para los actos de CD que tienen como destinarios concretos los consumidores
y empresarios profesionales que es el artículo 4.1. Es muy reglamentista, en sentido que es una
norma muy compleja, y de escasa aplicación. Ésta son prácticas que afectan a grupos de
consumidores vulnerables, hay que ver si se distorsiona significativamente la capacidad de
decisión de un miembro medio del grupo. En la que presenta dos requisitos acumulativos que
son:

50
 - El comportamiento del empresario o profesional, al ser contrario a la diligencia
profesional
- Incidencia que el acto desleal pueda tener sobre las decisiones económicas del
consumidor medio. La incidencia apreciable se mide como el la decisión que toma un
consumidor que si fuera de otro modo no lo hubiera tomado

LA REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

A) Marco legislativo y finalidad

La Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD) tiene por objetivo la protección de la competencia
en interés de todos los que participan en el mercado, y establece la prohibición de los actos de
competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley 34/1988 General de
Publicidad. El derecho de la competencia desleal tiene triple objetivo: protección de las
empresas competidores, de los consumidores y del interés público del Estado en el
mantenimiento de los principios concurrenciales derivados de la libertad de empresa. (art
38CE)

B) Ámbito de aplicación de la LCD

Es delimitado según: objetivo, subjetivo y territorial

1. Objetivamente: la LDC se aplica a los comportamientos competitivos de carácter

desleal siempre que se realice en el mercado y con la finalidad de competir en su seno

Los comportamientos pueden ser singulares con ocasión de un específico contrato u

operación (acto desleal) o permanentes y estructurales en la medida en que se vincula
con una actividad competitiva permanente y estructural (situaciones o estados de
competencia desleal)

La Ley se aplica sin que el acto se produzca con ocasión del establecimiento de una
relación contractual entre el infractor y el perjudicado, bastaría que se produzca antes
o después del mismo e incluso que el contrato ni si quiera llegue a celebrarse.

2. Subjetivamente: la prohibición de deslealtad se extiende a cualquier persona física o

jurídica que participe en el mercado: empresarios propiamente dichos pero también
profesionales y entes o corporaciones públicos, fundaciones…(art 2LDC) pudiendo los
perjudicados poseer la condición de consumidores o usuarios

3. Territorialmente: la prohibición de deslealtad es de aplicación a cualquier acto que

produzca o puede producir efectos sustanciales en el mercado español (art 3 LDC).
Incluso los realizados fuera de España

C) La cláusula general prohibitiva.

1. Clausula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios

51
 Regulado en el art 4 LCD de conformidad con el siguiente texto: se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

  La cuestión e en qué hayan de concretarse dichas exigencias se encuentra en íntima

relación con el contenido concreto del interés general protegido por las normas sobre
competencia desleal. Una vez protegido el interés público, la clausula general no
puede constituir una norma de remisión a criterios empresariales para convertirse en
una norma de delegación al juez para que valore la adecuación de la conducta
enjuiciada a los principios del sistema concurrencial, al principio de competencia por
eficiencia basada en las propias prestaciones

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE CD

Hay actos desleales porque se aprovechan del esfuerzo de otros participantes en el mercado
(6, 12, 10, 11,13)

Actos desleales que son ataque directos a otros empresarios u operados económicos del
mercado (9, 14, 13, 17)

Actos que quebrantan las posibilidades de actuación de los operadores del mercado en el
mercado impidiendo el funcionamiento correcto (5, 7 17 8 15 16)

Actos de CD que son ataques específicos a los consumidores

De esa tipificación de los actos concretos de la CD podemos deducir que el legislador ha

querido que las ofertas sean claras y se diferencien para que los clientes, consumidores
puedan elegir bien, hay que trabajar en el mercado, los oferentes basadas en su propio
esfuerzo, hay que tener las manos limpias, los operadores económicos tienen que cumplir la
ley está prohibido los comportamientos arbitrarios en los mercados y no se puede realizar acto
que entrañen una obstrucción o un expolio de las iniciativas empresariales ajenas. Todo esto
se deduce de lo que ha previsto el legislador en un momento de diseñar todos y cada uno de
los actos concretos de CD. Por lo tanto estos principios nos sirven para la interpretación y
aplicación de la LCD

ACTOS DE ENGAÑO ARTÍCULO 5

Sucede cuando un operador económico suministra información que es apta para inducir error
a sus destinatarios y esa información tiene una influencia significativa en el comportamiento
económico en general de los que participan en el mercado entendiendo como participantes en
el mercado los destinatarios medios (personas atentas, de una manera razonable)

OMISIONES ENGAÑOSAS ARTÍCULO 7

Está más centrado en el prejuicio a los consumidores, por falta, ocultación, transmisión
inadecuada, falta de claridad, ambigüedad, y la publicidad encubierta. Donde se trata de que el
destinatario tome sus decisiones económicas con conocimiento de causa al recibir información
sustancial con necesidad de atender al contexto fáctico en el que se produce la información

52
También tiene desarrollo en los artículos 20, 27 de LCD

ACTOS DE CONFUSIÓN ARTÍCULO 6

La regulación del artículo 6 tiene su ámbito de aplicación a los medios de identificación o

presentación de un productos, es decir a las creaciones formales, los típicos son las marcas,
nombres comerciales, y los atípicos los símbolos, frases, carteles, música.

Si hay una infracción de una marca de manera que existe un acto de CD que viola un derecho
de exclusiva que esta amparado por, por ejemplo la ley de marcas, la que se aplica es la ley de
marcas. De tal manera que la LCD sólo es aplicable cuando el bien inmaterial no está protegido
por la legislación especial, en este caso la ley de marcas

Mediante las creaciones formales atípicas se pueden producir actos de confusión en el

mercado se puede invocar la aplicación de este artículo

No hay que confundir la regulación del articulo 6 con la regulación del artículo 11, que son los
actos de imitación, que son la imitación de las prestaciones de una persona, de un tercero,
imitación de sus productos, de sus servicios, es decir creaciones materiales, no tiene nada que
ver con generar confusión a través de símbolos ,frases, carteles y música. El artículo 11 no se
refiere en ningún caso a una confusión entre medios de identificación o presentación de los
productos que son las creaciones formales

El artículo 6 es un ilícito de peligro, basta con que exista un riesgo de confusión para que
pueda hablarse de que existe un acto de confusión desleal, no es necesaria la mala fe, ni la
intención específica del autor, y la confusión puede ser de dos tipos:

- Confusión en sentido estricto, el consumidor entiende que las prestaciones tienen el

mismo origen empresarial
- Confusión en sentido amplio, también llamado asociación, cuando un consumidor,
sabe que las prestaciones tienen un origen empresarial distinto pero supone
equivocadamente, que entre los empresarios o profesionales existen vínculos
económicos (por ejemplo empresas de mismo grupo) o jurídicos (así como licencias),
que autorizan a la explotación de los símbolos atípicos
- El consumidor de referencia que puede llevar a la confusión normalmente es
informado y razonablemente atento y perspicaz, es decir el consumidor medio
- La apreciación del riesgo se sustenta en una consideración global o de conjunto

PRÁCTICAS AGRESIVAS ARTÍCULO 8

Las prácticas agresivas están en el artículo 8 pero tiene desarrollo en los artículos 28 y 31.

Cuando hay una práctica agresiva hay un acto de competencia desleal porque se disminuye la
facultad de decisión del destinatario de la conducta desleal y hay veces que es necesario
preservar la esfera íntima frente a la invasión por los empresarios o profesionales.

53
Hay conductas que son constitutivas de deslealtad porque hay acoso, así como perseguir,
importunar, aprovechamiento de situaciones de infortunio, ofertas que se hacen en el lugar de
fallecimiento, ofertas directas en contra de la voluntad del destinatario, exhortación de
compra dirigida a los menores, prevalimiento de las relaciones de parentesco o privadas… Por
otro lado también hay conductas coactivas, así como el uso o la amenaza de uso de la
violencia, física o de otra naturaleza que implique daño material o inmaterial, lenguaje
amenazador, insulto, amenazas de acciones que no pueden ejercitarse, hacer creer al
destinatario de la práctica que no puede abandonar el establecimiento… Por último conductas
de influencia indebida como el uso de la posición de poder para presionar ya sea derivada por
una relación jurídica o derivada de una relación social

ACTOS DE DENIGRACIÓN ARTÍCULO 9

Es cuando alguien en el mercado realiza manifestaciones que son aptas para menoscabar el
crédito en el mercado de un tercero, hay que ver el conjunto de las declaraciones que se han
hecho para ver si tiene o no carácter denigratorio, ver cómo los destinatarios perciben esa
manifestaciones que se han realizado, hay veces que se puede realizar determinadas
manifestaciones en el mercado que son tolerable si están amparadas por la excepción de
veracidad (exceptio veritatis).

La persona que resulta demandada por realizar un acto de denigración puede probar que la
información que ha manifestado es exacta, que se compagina con la realidad que es una
información veraz, los destinatarios lo pueden comprender perfectamente y es pertinente

No son pertinentes todas las manifestaciones que se refieran al derecho fundamental de la

persona, no son pertinentes las manifestaciones sobre la nacionalidad, las creencias, la
ideología, la vida privada y circunstancias personales del afectado.

ACTOS DE COMPARACIÓN ARTÍCULO 10

Se puede comprar con los competidores en determinadas circunstancias.

La comparación siempre tiene que aludir a un competidor, los bienes o servicios comparados
tienen que satisfacer las mismas necesidades y la comparación debe ser de manera objetiva,
hay que comparar características esenciales, pertinentes, verificables y representativas. Los
productos amparados por denominación de origen sólo se pueden comparar con otros
productos con la misma denominación de origen. No se puede utilizar la comparación para
denigrar, engañar o explotar la reputación ajena ni tampoco se puede entrañar infracción de
un derecho de exclusiva sobre la marca o nombre comercial

ACTOS DE IMITACIÓN ARTÍCULO 11

Es una de las normas más aplicadas por los tribunales, lo que se trata de es de copiar las
creaciones empresariales ajenas en términos de identidad o de gran semejanza, copiando algo
esencial que afecte a la singularidad concurrencial del producto o servicio imitado. Se refiere a
las categorías la imitación, de creaciones materiales, puede ser producto, servicio, estrategias

54
publicitarias, comerciales, de organización, cualquiera que sea de naturaleza o forma de
exteriorización

Si no hubiera imitación no habría posibilidad de desarrollarnos, por lo que la ley parte de una
premisa básica que es la ley de libertad de imitación con excepciones, como pueden ser, las
creaciones que estén protegidas mediante los derechos de exclusiva, no se puede desarrollar
imitación confusoria, o que implique aprovechamiento indebido de reputación o del esfuerzo
ajeno, o la imitación predatoria

Hay elementos que entrañan la imitación de las prestaciones de las categorías comerciales que
puedan ser ilícita, que son los casos mencionados anteriormente

EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA ARTÍCULO 12

Es un artículo de muy escasa aplicación por parte de los tribunales. Ya que esta se aplicaba a
las marcas renombradas (marcas que lo conoce todo el mundo consuma el producto o no),
ahora las marcas renombradas están muy protegidas por la ley de marcas.

VIOLACIÓN DE SECRETOS LA REMISIÓN A LA LSE

Caso típico de competencia desleal. En cuanto a lo que dice la ley en cuanto a los secretos
empresariales. Donde en su artículo 13 dice cuya divulgación o explotación de secretos
empresariales protegidos sin autorización o su adquisición por vía de espionaje puede ser un
acto de CD.

De acuerdo con el artículo 1.1 de la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales (LSE), se considera
secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico,
industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

- Ser secreto en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus

componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los
círculos que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión,
ni es fácil de acceder a ellas
- Tener un valor empresarial ya sea real o potencial, por ser secreto
- Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en
secreto. No se considera secreto empresarial la información de escasa importancia, la
experiencia y competencias adquiridas por trabajadores durante el normal transcurso
de su carrera profesional ni información de conocimiento general o de fácil acceso

El titular del secreto empresarial, puede ser cualquier persona física o jurídica a que
legítimamente ejerza control sobre el mismo, tiene la posibilidad de prohibir cualquier
modalidad de obtención, utilización o relevación de información constitutiva de aquél que
resulte ilícita o tenga un origen ilícito con arreglo a lo previsto en la LSE art. 1.2

La obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular se considera ilícita

cuando se lleva a cabo mediante acceso, copia no autorizadas de documentos, objetos,
materiales… las cuales contengan el secreto empresarial o se pueda deducir. (art. 3,1 LSE)

55
Por otro lado la obtención de información constitutiva del secreto se considera lícita

- El descubrimiento o la creación independientes

- Observación, estudio, desmontaje de un producto u objeto que se haya puesto a
disposición del público o este lícitamente en posesión de quien realiza las actuaciones
si estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener la información
de este modo
- El ejercicio del derecho de los trabajadores y los representantes de los trabajadores a
ser informados y consultados, de conformidad con el Derecho europeo o español y las
prácticas vigentes
- Cualquier otra actuación que resulte conforme con las prácticas comerciales leales,
incluidas la transferencia o cesión y la licencia contractual del secreto empresarial (art.
2 LSE)

Se consideran ilícita cuando sin el consentimiento del titular las realice quien haya obtenido el
secreto de forma ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra
obligación de no revelar el secreto empresarial. (art. 3.2 LSE). También se consideran ilícitas
cuando la persona que lo realice, sabe que ha obtenido un secreto empresarial directa o
indirectamente de quien lo realizada o lo revela de manera ilícita según el art. 3.3 LSE

Se considera mercancías infractoras aquellos productos o servicios cuyo diseño, características,

funcionamiento… se benefician de manera significativa de secretos empresariales obtenidos,
utilizados o revelados de forma ilícita (art. 3.4 LSE)

Contra los infractores de un secreto podrán ejercitarse las acciones que correspondan y exigir
la adopción de las medidas necesarias para su protección. La LSE contempla un catálogo de
acciones similar al previsto en el LCD incluyendo la acción declarativa de violación del secreto y
las acciones de prohibición, cesación, indemnización de daños y perjuicios… (art. 9)

Las LSE atribuye al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza
patrimonial susceptible de ser objeto de transmisión o cesión a título definitivo y de licencia o
autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que las
partes acuerden. Salvo lo contrario, se presumirá que la licencia es no exclusiva, por lo que el
licenciante puede otorgar otras licencias o utilizar por sí mismo el secreto empresarial. El
otorgamiento de una licencia exclusiva impide el de otras licencias y el licenciante sólo podrá
utilizar el secreto empresarial

Quien transmita a título oneroso un secreto o la licencia sobre esta, responderá frente al
adquirente de los daños que le cause, si posteriormente se declarara que carecía de la
titularidad o de las facultades necesarias para realizar el negocio. Responderá siempre que
haya actuado de mala fe

INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRATUAL ARTÍCULO 14

Tiene unos rasgos comunes de los tres subtipos es que las tres tiene presencia de una relación
contractual. Esta norma tiene tres subtipos:

56
 - Inducción a infringir deberes contractuales básicos, donde la jurisprudencia no ha
precisado qué es un deber contractual básico, y si se induce a trabajadores,
proveedores, clientes a infringir los deberes contractuales básicos con un competidor,
la conducta del inductor es desleal y no es deber contractual básico el deber de
preaviso del trabajador ni tampoco la resolución voluntaria del contrato de trabajo
- La inducción a la terminación regular un contrato, es propiamente su denuncia o
desistimiento unilateral pero no es desleal por sí misma, exige que el medio empleado
para la inducción sea el engaño o que la finalidad de la inducción sea la eliminación de
un comprador.
- Aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual
ajena, esta no es aplicada

VIOLACIÓN DE NORMAS ARTÍCULO 15

Empresario que no tiene licencia para desarrollo de una determinada actividad, empresario
que infringe las normas de elaboración del caba, las normas de las administraciones sobre el
control de las espectáculos públicos y actividades recreativas… Todos esos casos que se
produce una infracción de normas que permite a un operador económico a tener unos costes
de transacción inferiores a otros, entonces estaríamos en el caso del artículo 15

Es desleal conforma al artículo 15 LCD toda ventaja competitiva adquirida por un empresario
presente en el mercado mediante la infracción de una norma no necesariamente disciplinadora
de la competencia desleal; infracciones en materia de licencias o autorizaciones para operar,
higiene y seguridad… en la medida en que reducen costos o facilitan el acceso al mercado, son
constitutivas de deslealtades permanentes y estructurales. Constituyen lo que es denominado
situaciones de competencia desleal. La ventaja adquirida por vía infracción habrá de ser
significativa

DISCRIMINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA ARTÍCULO 16

Hay poca aplicación de este precepto, lo que estamos viendo es si las condiciones que aplican
un operador económico a otros operadores económicos pueden entrañar la existencia de
algún tipo de discriminación o dependencia económica

Hay discriminación sin causa justificada basada en debilidad o dependencia económicas de

consumidores o empresarios por parte de un empresario presente en el mercado. Sólo existe
cuando se adoptan conductas empresariales desiguales

VENTA A PÉRDIDA ARTÍCULO 17

El marco legal de la regulación de la venta a pérdida es muy complejo, ya que hay muchas
normas jurídicas que se refieren a la misma, LCD, LDC, LOCM (Ley de ordenación en Comercio
Minorista), y disposiciones autonómicas.

Hay una serie de principios generales que hay que tener en cuenta, en primer lugar en España
y UE hay libertad de precio, la venta a pérdida es lícita como regla, y excepcionalmente es

57
desleal, por lo tanto los supuestos de la deslealtad de las ventas a pérdidas se interpretan de
forma bastantes restrictivas

Una venta a pérdida es o vender bajo coste de adquisición fundamentalmente, vender por
debajo del precio que te ha costado producir o adquirir el producto.

Hay diversos casos de ventas a pérdidas, partiendo de la base de que no es ilícita per se, pero
hay algunos casos que puede ser una conducta desleal, es cuando esa venta a pérdida induce
error a los consumidores o bien desacredita la imagen un producto o un establecimiento. En
cuanto al error de los consumidores, hay que valorar en qué medida una venta a pérdida es
apta para atraer la atención de un consumidor, bien sea sobre el producto que se promociona
con la venta pérdida o bien sea sobre el conjunto de productos o servicios de un determinado
establecimiento, en qué medidas se crea la imagen de que los productos son vendidos a un
precio inferior al del mercado, el consumidor medio puede tener la percepción de que conoce
el precio del producto de enganche, lo ve barato, entonces se crea una imagen de barato del
establecimiento que realiza este tipo de ventas a pérdidas. Hay que ver si la publicidad de la
persona que realiza la venta a pérdida del operador económico da a entender que es un
ejemplo de precios que aplica normalmente en su establecimiento y si hay anuncios en el
exterior del local.

Si hay una inducción de error a los consumidores a través de esta política de ventas de un
operador económico pues podría haber una conducta desleal, también a veces la deslealtad de
la venta a pérdida resulta de la desacreditación de la imagen de un producto o de un
establecimiento ajeno, cuando esa venta a pérdida daña la calidad o la imagen de un producto
o la marca que en el mercado en general se presenta como un producto de precio muy
superior y resulta que te lo encuentras a un precio por debajo de lo que normalmente se
ofrece. Esto podría ser un caso de CD.

Por último están las ventas a pérdidas que se hacen con la finalidad de echar a alguien del
mercado. En estos casos para que una venta a pérdida sea predatoria, es decir, una venta que
forme parte de una estrategia duradera en el tiempo para eliminar un competidor en el
mercado o evitar la entrada de un competidor. Para eso hace falta tener poder de mercado,
bastante alto para que pueda producir efecto de expulsión o impedir la entrada

PUBLICIDAD ILÍCITA ARTÍCULO 18

Los tipos de publicidad desleal está en los artículos 2, 3,4 de la ley general de publicidad.

En cuanto a los tipos de publicidad desleal son aquellas que está contra la dignidad de las
personas, en particular contra la dignidad de la mujer, contra los menores, publicidad
infractora de productos cuya publicidad esté regulada, publicidad engañosa, desleal, agresiva,
la publicidad subliminar, es decir la publicidad que no es conscientemente percibida

ACCIONES DERIVADAS DE LA CD ARTÍCULO 32

En cuanto si una persona es perjudicada por un acto de CD, lo que se puede hacer es plantear
una serie de acciones que son los llamados acciones derivadas de la CD. Lo fundamental son 4:

58
 - La persona que realiza la conducta desleal cese en la realización de esa conducta, sería
la acción de cesación
- Que se retiren del mercado todos los elementos que han servido para la comisión de la
infracción (cambio de envases, etiquetas, presentaciones, destrucción de materiales)
- Pedir daños y prejuicios, que se han irrogados como consecuencia desleal del infractos
- Pedir la publicación de la sentencia a cargo siempre de la persona que ha cometido la
infracción

VIOLACIÓN DE SECRETOS ARTÍCULO 14.2 13

La LCD sanciona como acto de competencia desleal la violación de secretos industriales o

empresariales, que se rige por lo dispuesto en la Ley de Secretos Empresariales

LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA 

A) Régimen jurídico

La competencia es el instrumento al que la economía de mercado confía la asignación de los

recursos en favor de los operadores y procedimientos más eficientes. (incremento del bienestar
social mediante una reducción de los precio y/o un aumento de la cantidad, variedad o calidad
de los productos y servicios ofrecidos.)

La finalidad de Derecho de la libre competencia es garantizar el mantenimiento de una

competencia efectiva entre las empresas que operan en el mercado.

Las normas que disciplinan en espala la libre competencia son: art 101 y ss de TFUE
(tratamiento de funcionamiento UE) junto con numerosas normas de Derecho comunitario
derivado;  por otra parte la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC)  (define
conductas infractoras y establece los procedimientos administrativos que conducen a su
presión) y la Ley 3/2013 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)
( dedicada a la creación de los órganos administrativos competentes para la aplicación de las
disposiciones sustantivas y procesales consagradas por la Ley 15/2007) 

B) Las practicas prohibitivas:

1- Conforme al os art 101 y 102 TFUE y 1y2 LDV, son practicas prohibidas aquellas que falsean
o limitan la libre competencia en todo o en parte del mercado nacional, o bien constituyen un
abuso de la posición de dominio que en el mercado ostenta quien las lleva a cabo.

Las normas del TFUUE sólo serán aplicables cuando las conductas puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros.

1ª. Practicas concertadas o colusorias: los art 101.1 TFUE y 1.1 LDC declaran como
prácticas prohibidas los acuerdos, decisiones d asociaciones de empresa y las practicas
concertadas que tenga por objetivo o efecto impedir, restringir o falsear la competencia,
en todo o parte del mercado nacional o dentro del mercado interior europeo. El apartado 2

59
 de dichos artículos establece la nulidad de pleno derecho de tales prácticas prohibidas,
siempre que no estén amparadas por las exenciones previstas en el apartado 3.

2ª. Prácticas abusivas: los art 102 TFUE y 2 LDC prohíben la explotación abusiva por parte
de una o más empresa de una posición dominante en el mercado interior o en una parte
sustancial del mismo. No se prohíbe la existencia de empresa con posición dominante, sino
la explotación abusiva de dicha posición.

3ª Conductas desleales que afectan al interés público: la LDC presenta la peculiaridad de

atribuir competencia a la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes
de las CCAA para que conozcan, de los actos de competencia desleal afecten al interés
público. Se trata de una norma de carácter más procesal que sustantivo que permite la
aplicación pública de las normas sobre competencia desleal en determinadas
circunstancias.

2- Lista meramente ilustrativa de conductas susceptibles de constituir un acuerdo prohibido o

un abuso de posición dominante:

- Fijación de precios u otras condiciones de transacción

- Limitación de la producción, la distribución, la inversión o el desarrollo tecnológico.

- Reparto de mercado

- Prácticas discriminatorias: distintas cláusulas o condiciones para diferentes clientes.

- Contratos vinculados o tying contact: conclusión de un contrato entre un empresario

con un tercero débil a la aceptación por su parte de prestaciones u operaciones
suplementarias que no guardan relación con el contrato principal.

3- Las consecuencias que el legislador prevé para las prácticas prohibidas incluyen un conjunto
de acciones y medidas de carácter público y privado:

- Las consecuencias civiles incluyen la nulidad de los acuerdos, decisiones y

recomendaciones prohibidos (regulados conforme al Derecho interno de los Estados
miembros.) como la responsabilidad de los daños y perjuicios causados (constituye
objeto del Real Decreto 9/2017, Directiva 2014/104 UE del Parlamento Europeo y del
Consejo)

- Las consecuencias administrativas consisten en la orden de cesación de la conducta, la

imposición de multas de hasta 10 por 100 del volumen de negocios total realizado
durante el ejercicio social anterior y la imposición de obligaciones estructurales o de
comportamiento (acordadas con el infractor o impuestas por la autoridad encargada
de su aplicación)

C) Conductas exentas:

60
Están constituidas por prácticas colusorias, que siendo susceptibles de prohibición y sanción
conforme al apartado 1 de los art 101 TFUE o 1 LDC, pero reúnen los requisitos establecidos en
el apartado 3 de dichas normas.

La prohibición no se aplicara a tales conductas cuando contribuyan a mejorar la producción o

la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o
económico, siempre que satisfagan los 3 requisitos:

1. La participación en forma equitativa de los consumidores y usuarios en las ventajas

que la practica atribuye a los empresarios que la efectúan

2. El carácter mínimo indispensable de las restricciones a la competencia que la

conducta comporta

3. La no eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los

productos o servicios de que se trate.

  La aplicación a una concreta practica de alguna de las diversas autorizaciones generarles

mencionadas requiere la previa autoevaluación de quienes deciden llevar a cabo la practica
autorizada. No es necesario que solicite autorización previa de la CNMC para la practica en
cuestión ni la subsiguiente obtención de un acto administrativo especifico de autorización   

  La CNMC podrá siempre comprobar el acierro de la autoevaluación empresarial, incoar el

correspondiente expediente sancionador contra los empresarios involucrados en la conducta
aparentemente autorizada.

D) El control de las concentraciones económicas   

El art 7 LDC y Reglamento comunitario 139/2004 considera operación de concentración de

empresas las operaciones que supongan una modificación estable de la estructura de control
de las empresas participes en la operación mediante alguno de los procedimientos legalmente
posibles, con independencia de que éstos sean o no mencionados en la Ley.

Entre los procedimientos de concentraciones mencionados expresamente en la ley son:

- La fusión de dos o más sociedades anteriormente independientes

- La toma de control por un empresario de la totalidad o parte de una empresa por

cualquier otro medio distinto de la fusión (adquisiciones de acciones, designación de la
mayoría de los miembros del órgano administrativo, pacto de sindicación o de grupo,
etc.

- La creación de una empresa común o joint Venture, la adquisición del control conjunto
sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñan de forma permanente las
funciones de una entidad económica autónoma.

Las concentraciones que superen los umbrales establecidos en las normas respectivas han de
ser obligatoriamente notificadas con carácter precio a su ejecución bien a la CNMC o a la

61
Comisión Europea cuando presente dimensión comunitaria y no podrá ejecutarse hasta que
haya recaído y sea ejecutiva la autorización correspondiente.

Las concentraciones serán autorizadas que no sean susceptibles de obstaculizar de forma

significativa la competencia efectiva en el mercado relevante, en particular como consecuencia
de la creación o refuerzo de una posición dominante. 

E) La aplicación pública del derecho de la competencia

Derecho antitrust en España y UE es susceptible de una aplicación privada directa (arbitral o

judicial) mediante la cual el perjudicado por una infracción puede obtener la cesación de la
conducta infractora como la indemnización de los daños y perjuicios que haya padecido por
causa de ella. 

La aplicación de la LDC es aplicada por los organismos administrativos especializados,

compatibles ahora con la mencionada aplicación privada.

El sistema previsto en el Reglamento 1/2003 para la aplicación pública del Derecho

comunitario de la competencia se basa en la competencia paralela de la propia Comisión
Europea y de las autoridades nacionales.

El espala, el órgano competente para aplicar las normas comunitarias como españolas (en el
último caso, junto con las autoridades autonómicas correspondientes) es la CNMC creada
mediante la Ley 3/2013 como organismo autónomo adscrito al Ministerio de Economía. Se
encuentra dirigida por un presidente y un Consejo (compuesto por 10 miembros), el cual se
configura legalmente como órgano colegiado de decisión, en su seno se integran dos Salas,
Sala de Competencia (resuelve sobre las preguntas infracciones investigadas por la Dirección e
impone las pertinentes sanciones pecuarias al infractor) una de ellas específicamente dedicada
a temas de competencia. La instrucción de los expedientes relativos a infractores de
competencia la lleva a cabo la denominada Dirección de Competencia (art 25.1) (investiga las
posibles infracciones e instruye los expedientes sancionadores que culminan con la
correspondiente propuesta de sanción). todo este conjunto de órgano tiene por función aplicar
las normas sustantivas en materia de competencia dispuestas por la Ley 15/2007 LDC¡,
plenamente vigentes.

Los procedimientos de actuación de la CNMC se encuentran regulados por los art 42 y ss de la

LDC. Sus decisiones pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional. 

F) La aplicación privada del derecho de la competencia

La aplicación es regulada en el Título VI de la LDC: de la compensación de los daños causados

por las prácticas restrictivas de la competencia. (art 71 a 81), introducido mediante el citado
Real Decreto-Ley 9/2017.

62
Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios
causado por las personas y las empresas, también las empresas o personas que las controlen
cuando su comportamiento económico venga determinado por ellas (art 71)

Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción
del Derecho de la competencia tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno
resarcimiento, que consistirá en devolverle a la situación en el que habrá estado de no hacerse
cometido la infracción del derecho de la competencia. Es decir, el derecho de indemnización
por el daño emergente y lucro cesante, más el pago de los intereses, sin que dé lugar una
sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo.

El derecho al resarcimiento comprende únicamente el sobrecoste pagado al infractor que sea

finalmente efectivamente soportado por el perjudicado, sin incluir la parte que haya
repercutido a sus propios compradores. 

La carga de la prueba de la existencia y cuantía de los daños corresponde a la parte

demandante, como regla general. Como regla general, la responsabilidad de las empresas que
hubiera infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia será solidaria (art 73). El
plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios
sufridos como consecuencias de infracciones es de 5 años.

Sin embargo, el art 76 LDC añade dos precisiones:

1- En relación con su existencia: se presume que las infracciones calificadas como cartel
causan daños y perjuicios, salvo prueba contrario

2- En relación con su cuantía: si el demandante acredita la existencia de los daños pero

resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil de cuantificarlos con precisión
en base a las pruebas disponibles, su importe podrá ser estimado por los tribunales.
Además, cuando sea requerida por el tribunal competente, se prevé la participación de
las autoridades de competencia españolas en los procedimientos relaticos a las
reclamaciones de daños y perjuicios para informar sobre los criterios para su
cuantificación.

EL NOMBRE COMERCIAL

  Es una modalidad de la propiedad industrial, es como un apéndice de las marcas, se regula en

el Derecho español por los art 87 y ss. LM.

  Es todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico
mercantil y que sirve para distinguirla de la demás empresa que desarrollan actividades
idénticas o similares.

  No tiene por qué coincidir con el nombre civil. La disciplina aplicable a los nombres
comerciales es la consagrada a priori para las marcas (art 87.3 LM).

63
  El derecho de propiedad sobre el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente
efectuado y dicha inscripción otorgara a su titular el derecho al uso exclusivo del signo
distintivo. Es libremente transmisible por su titular.

PROPIEDAD INDUSTRIAL

Es un término utilizado por la constitución española, en el artículo 149.1, por la ley de

patentes, por la ley de marcas y por la ley de protección de diseño industrial, es un término
que se usa en el legislación procesal y en la legislación internacional en la materia, así como el
convenio de la unión de parís.

Hay veces que se utiliza el término propiedad intelectual, es un término que engloba a la
propiedad industrial y a los derechos de autor.

La propiedad industrial forma parte del derecho mercantil, forma parte del derecho de la
competencia, debe ser entendido en el marco en el artículo 38 de la constitución española en
la que recoge el principio de libertad de empresa. La propiedad industrial es un elemento
fundamental para competir en el mercado, porque todo lo que es innovación se traduce en
privativas industriales, en derecho de la propiedad industrial. Y todo lo que es la diferenciación
se traduce al final en la propiedad de derechos de la propiedad industrial.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE PI

Son derechos de propiedad peculiares, se conceden por un tiempo limitado, son registrales en
su nacimiento, no siempre, pero en la inmensa mayoría de los casos, se adquiere la propiedad
de una marca cuando se registra en el registro de marcas que lo gestiona en España la oficina
española de patentes y marcas. Tienen efectos territoriales

Los derechos de la propiedad industrial tienen por objeto bienes inmateriales, es decir
creaciones de la mente humana que se plasman en soportes perceptibles y utilizables, como
puede ser un invento que este protegido por un patente. Estos bienes inmateriales están
compuestos por dos elementos:

- Corpus mysticum: Es el invento, una serie de reglas para resolver un problema técnico.
- Corpus mechanicum: La invención posee un soporte sensible que la hace aprehensible
por los sentidos

Lo importante de los derechos de la PI es que otorgan a su propietario (titular) con un derecho

de exclusiva, de manera que el titular tiene la autoridad exclusiva y la utilidad del rendimiento
económico. La peculiaridad es la existencia del derecho de exclusiva, ya que esta proporciona
una utilidad exclusiva a su titular y del rendimiento económico (el titular de una patente de un
medicamento es el único que posee el derecho de exclusiva a explotarlo y quien percibe el
rendimiento de cada medicamento vendido). Por otro lado son ilimitadamente repetibles, es
decir que todos los compradores del producto poseen el bien inmaterial pero no poseen el
derecho de patente. Entonces el bien inmaterial tiene el donde la ubicuidad, es decir, puede
existir el mismo producto con el mismo principio activo patentado en dos países distintos

64
Por otro lado los derechos de la PI otorgan a su titular el derecho de exclusiva a utilizarlos en el
mercado, por un lado la faceta positiva, el titular de la marca puede fabricar el producto,
aplicarle la marca, introducirlo en el mercado y hacer publicidad, faceta negativa, que puede
hacer lo mismo para impedir a terceros que utilicen un signo idéntico confundible para
distinguir productos idénticos o confundibles. No hay que confundir un derecho de exclusiva
con un monopolio.

MODALIDADES DE LA PI

Los objetos protegidos por la PI se distinguen en las creaciones industriales y los signos
distintivos:

- Creaciones industriales, están las creaciones técnicas que son las patentes y los
modelos de utilidad y las creaciones estéticas que sería el diseño industrial
- Los signos distintivos está las marcas para distinguir los productos y los servicios y el
nombre comercial que sirve para identificar al empresario en el desarrollo de la
actividad empresarial

MARCAS

Reguladas en la ley de 2001. La marca en el mercado sirve para identificar productos o

servicios de productos o servicios de los competidores. La funciones básicas son: que lo
productos tienen una procedencia empresarial, evoca una imagen de calidad, condensa la
calidad y buena fama (goodwill) o genere mala fama, y desempeña una función publicitaria.

En relación con la marca rige el principio de especialidad, dice que en teoría y en práctica cabe
dos titularidades diferentes de una misma marca siempre y cuando los productos o servicios
distinguidos por las mismas sean completamente diferentes esta es la regla de la especialidad
de la marca, y no hay riesgo ninguno de confusión. Esta regla de la especialidad va quebrando
de forma progresiva en la medida en que las marcas vayan gozando de reconocimiento en el
mercado, en medida que la marca sea notoria (conocido en el sector en el que se va a
concentrar) o que se trate de una marca renombrada ya no se aplica la norma de la
especialidad de la marca. Si no se da el caso de la notoriedad y el renombre entonces sí se que
aplica.

Cuando se quiere registrar una marca, la marca se adquiere su titularidad mediante el registro.
Los que no se registra tiene protección igualmente pero es débil.

TIPOS DE MARCAS

Hay marcas denominativas, constituidas por palabras, las gráficas por solamente líneas,
dibujos o colores y las mixtas.

Por el objeto que se identifica las marcas hay marcas de productos y marcas de servicios, hay
una clasificación llamada Niza en la que se llama Nomenclátor Internacional la cual tiene 45
clases

65
Por otro lado en el ámbito de protección se puede tener marcas nacionales, de la UE o
internacionales

Por la condición de su titular pueden ser marcas individuales o la colectiva, donde la colectiva
distingue en el mercado los productos o servicios de los miembros de la Asociación, también
puede ser una marca de garantía lo que hace es certificar que los productos o los servicios
cumplan las exigencias sobre calidad, composición, origen geográfico, modo de elaboración,
bajo control, autorización del titular de su uso de los operadores económicos que lo interesen.

CONCEPTO Y CLASES DE MARCAS

1.      Del art 4 de la Ley 17/2001, de Marcas se desprende que puede constituir marca todo
signo que resulte apropiado para distinguir los productos o los servicios de una empresa
de los productos o servicios de otras empresas, siempre que pueda ser representado en el
Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público
en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.

La marca desempeña también una función atributiva de calidad, una función

condensadora de la reputación empresarial de la persona que la utiliza y una función
publicitaria.

2.      Por su configuración, pueden ser constituir marca las palabras, incluidos los nombres de
personas, los dibujos, las letras, los colores, la forma del producto o de su embalaje o los
sonidos (art 4LM donde el legislador establece una enumeración meramente enunciativa.)

Por el objetivo designado, las marcas pueden clasificarse como:

- Marcas de productos: la marca se puede utilizar para distinguir cosas u objetos que sean
fruto de la actividad transformadora del hombre en relación con materias primas
previamente extraídas.

- Marca de servicios: para distinguir la peculiar actividad que los empresarios del sector
prestan en relación con la merca circulación de los bienes y la riqueza.

Marcas industriales son utilizadas por los fabricantes para distinguir los productos propios de
los de sus competidores.

Marcas comerciales son las que pueden utilizar los distribuidores al por mayor o los
comerciantes minoristas para distinguir los productos son comercializados por ellos, aun
cuando es fabricado por otros. Son un tipo especial de marca de servicio que se caracteriza por
convivir obligatoriamente con las marcas industriales de los productos revendidos por los
comercializadores no fabricantes.

Los bienes y servicios susceptibles de ser distinguidos por merdio de marca son objeto de una
enumaracion internacionalmente establecida por el denominado Nomenclátor o clasificación
internacional de marcas publicadas en 1971 por la Oficina Internacional de la Propiedad
Intelectual. 

66
Por naturaleza de su titular, las marcas se clasifican como:

- Marcas individuales: son aquellas cuyo titular, persona física o jurídica, las registra para
usarla directa, personal y exclusivamente, con independencia del posible otorgamiento de
licencia respecto de las misma en favor de terceros.

- Marcas colectivas: son las registradas por una asociación de productores, fabricantes,
comerciantes o prestadores de servicios con la intención de hacer accesible su uso a todos los
miembros de la asociación.

Por su función económico- empresarial, pueden ser:

- Las marcas de garantía (art 68 ss. LM) satisfacen una concreta función atributiva de calidad a
los productos que se encuentra con ella designados. Estos signos distintivos acreditan la
acomodación y respeto de los productos que las empresas a estándares de calidad, normas
técnicas de producción o de procedimiento de fabricación o prestación controlados por el
titular de la marca.

- Marca defensiva es aquella registrada por un empresario para evitar que sea utilizada por
alguno de sus competidores pero sin intención de utilizarla personalmente. Es la que se registra
con ánimo no tanto de usarla inmediatamente, sino de hacerlo de modo eventual en el futuro.

Por su difusión:

- Marcas renombradas: son aquellas que resultan conocidas por una parte significativa del
público interesado en los productos o servicios de que ser trate, por lo que gozan de una
protección que va más allá del principio de especialidad.

- Marcas notorias en el sentido del art 6 bis del Convenio de la Unión de París (CUP): es aquella
que, gozando de renombre en España p en la UE, se caracteriza por no haber sido registrada
gozando de protección limitada al principio de especialidad (únicamente frente a signos
idénticos o similares a la marca notaria que se utilicen para productos o servicios también
idénticos o similares.)

REDUCIDA 5

PROHIBICIONES ABSOLUTAS Y RELATIVAS DE LAS MARCAS

Las prohibiciones absolutas están en el artículo 5 de la ley de marcas, son varias, o los signos
que carezcan de fuerza distintiva tampoco se registrar, es una prohibición absolutas. Hay otras
veces que hay signos no pueden registrarse porque lesionan derechos de otras personas que
esta amparado por la ley, en este caso hablamos de prohibiciones de registro.

En el marco de prohibiciones absolutas, a veces puede suceder un signo que carece

inicialmente de fuerza distintiva por razón del uso en el mercado y el grado de aceptación en el
publico de consumidores queda lo que se llama un “secondary meaning”, un significado
secundario que le da la oportunidad en convertirse en una marca

67
En relación con las prohibiciones relativas se habla de la existencia de una serie de
anterioridades que dan derecho a oposición, se trata por lo tanto de los signos anteriores. Se
tiene el derecho de oposición para evitar que cualquier otra persona pueda registrar una
marca idéntica o similar para distinguir productos idénticos o similares. Este derecho de
oposición es más amplio si además de estar registrar la marca ha creado una notoriedad en el
mercado relevante. Los anterioridades que dan derecho a la oposición están en los artículos 6
a 10 de ley de marcas:

- Anterioridades que dan derecho a oposición, los signos son que las marcas registradas
anteriores españolas, internacional con efectos en España y de la UE, las marcas tiene
notoriedad en el mercado relevante, los nombre comerciales registrados idénticos o
similares con actividades idénticos o similares
- Anterioridades que dan derecho a oposición según los casos, registro de una marca
idéntica para producto o servicio idéntico o cuando se intenta registrar una marca
idéntica o similar para productos o servicios y puede causar riesgo de confusión o de
asociación

Hay derechos anteriores que da la posibilidad de oponerse así como las personas jurídicas que
sean titulares de una denominaciones social, este titular de la denominación social puede
oponerse al registro de una signo conflictivo, incluso puede instar su nulidad y el RMC debe
denegar todas las denominaciones de la sociedad mercantiles que se le pidan, que coincidan y
originen confusión con una marca notorio o renombrado.

Hay que mencionar el problema de la marca de agente: En el artículo 10 de LM se refiere a las

relaciones de la agencia o representación y también aquellas relaciones con base en las cuales
una parte asume la distribución, reparto, colocación o simplemente la apertura de mercados
para los productos de otro, el agente puede tener la tentación de inscribir en el registro un
signo que no es suyo. Se puede oponer, o pedir que se cese en esa marca

OBJETIVO: CONTENIDO Y PROHIBICIONES

1- El objetivo de la marca es el signo distintivo de la clase que fuese sobre el que se

concede un derecho de uso exclusivo por parte de la OEPM para designar un
determinado tipo de bienes y servicios. Objetivo de la marca: la materialidad del signo,
las palabras, letras, números, ilustraciones, gráficos, volúmenes, etc. que lo componen.
2- El potencial objeto material de la marca ha de respetar una serie de límites
establecidos por la LM, cabe destacar las prohibiciones aplicables al objeto de la
marca:

Signos que carezcan de fuerza distintiva que se da en los siguientes objetos:

- Los que se componen de signos genéricos, distinguen a la especie o al género, pero no

al individuo
- Los que se componen de signos vulgarizados, signos que en su momento tuvieron
fuerza distintiva, pero la han perdido en el momento de solicitarse su registro como
marca.

68
 - Los que en el comercio se usan para designar la especie o las características de los
productos que la componen, pero no directamente los productos individuales que
componen dicha especie.
- Los que consistiendo en forma, su empleo viene impuesto por razones de orden técnico
o por la naturaleza de los propios productos o son determinantes del valor intrínseco
de los productos en cuestión.

Signos que puedan inducir a error público. El error inducible que mediante esta prohibición
pretende es el concerniente a la naturaleza, calidad, características o procedencia geográfica
de los productos o servicios que tratan de distinguirse mediante la marca.

Signos que resulten contrarios al uso privativo que es Estado y sus dependencias
administrativas inferiores o periféricas pueden hacer sus signos distintivos: la denominación,
bandera, escudo, condecoraciones punzones de contraste…

Signos que puedan inducir a confusiones en el mercado o generar un riesgo de asociación con
la marca anterior (por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca
o nombre comercial anteriormente solicitados o registrados para designar productos o
servicios idénticos so similares)

- No se podrá registrar como marca un signo que sea idéntico o semejante  a una marca
o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro par producto o servicios
que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores, por gozar éstas de
renombre en España o en UE, puede implicar un aprovechamiento indebido o un
menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de la marca anterior.
- Cuando la marca sea renombrada el alcance de la protección se extenderá a cualquier
género de productos, servicios o actividades. (art 8 LM).

Signos que sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

El nombre civil de las personas, su imagen o su seudónimo. En principio, cualquier ciudadano

puede solicitar la inscripción como marca de su nombre. Seudónimo o imagen, pero tal derecho
decae cuando existe identidad o semejanza del signo cuyo registro se solicita con otras marcas
o nombres comerciales previamente registrados o solicitados meramente, así como si fuese un
establecimiento.

Los signos que reproduzcan, imiten o evoquen una denominación protegida como
Denominaciones de Origen Protegidas o Indicadores Geográficas Protegidas, así como los que
confieran protección a los términos tradicionales de vinos o a especialidades tradicionales
garantizadas siempre que se aplique a los mismos productos o similares, comparables o que
puedan considerarse ingredientes o que puedan aprovecharse de la reputación de aquellas.

ADQUISICIÓN DE LA MARCA: PROCEDIMIENTO Y SUPUESTOS

El derecho de propiedad sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuando de

conformidad con las disponibles de la Ley de Marcas (art 2.1 LM).

69
Los derecho en el art 34 LM pueden ser ejercidos también por el titular de la marca no
registrada que sea notoriamente conocida en el sentido del art 6 bis del CUP.

PROCEDIMIENTOS DE REGISTRO DE LA MARCA

Para tener la titularidad registral de una marca, hay que pedirla, mediante órganos
competentes de CA. La CA hace un examen superficial formal y de legitimización con fecha de
prioridad y revisión del expediente y comprueba si la marca atenta contra el orden público y
las buenas, se publica en el BOPI, y se abre el plazo para ver si hay oposiciones, si todo va bien
se registra y se publica en el boletín oficial de la propiedad industrial. Una cesión de 10 años
que se puede renovar por otros 10 por manera indefinida

DERECHOS OBLICACIONES ACCIONES DE MARCA

Puede hacer facetas positivas del derecho exclusivo sobre la marca o faceta negativa del
derecho exclusivo “lus prohibendi” la cual dice que se puede prohibir a tercer que apliquen
una marca o signo idéntico o similar a un producto idéntico o similar y lo introduzca en el
mercado y haga publicidad.

El derecho de exclusiva sobre la marca no es no es un derecho absoluto, tiene limitaciones

igual que el derecho de propiedad en general tiene limitaciones en el marco de la función
social de la propiedad.

La marca tiene una serie de limitaciones, una vez que el titular de la marca pone la marca, el
producto identificado con la marca en el mercado, salvo que se altere la calidad de los
productos, pierde cualquier derecho de propiedad de producto adquirido por la propiedad de
terceros que pueden utilizarlo libremente en el marco espacio económico europeo, lo que se
produce es el agotamiento de derecho de marca. Sólo es una agotamiento en el espacio
económico europeo, no es un agotamiento internacional.

Hay obligación del uso de la marca, si una persona es titular de una marca, tiene la obligación
de usarla, sino lo usa marca sin ninguna de causa que justifique el caso, la marca caduca. Y se
pierde, para defenderse frente a la usurpación de la marca frente a terceros, hay un conjunto
de acciones penal y conjunto de acciones civiles, que permite adoptar algunos remedios:

- En primer lugar pedir a la persona infractora que cese, de forma inmediata a través de
una medida cautelar que se pida al juez antes de dictar de sentencia, ya ordene el
cese, lo que se llama el cese provisional. Ya que produce un daño irreparable para la
marca si ese tercero sigue utilizándolo para ofrecer productos de inferior calidad,
dañando la imagen de marca.
- Pedir la juez en la sentencia una orden definitiva de cesación del uso infractor de la
marca
- Se puede acumular esa acción a pretensión remedio pidiendo los daños que podido
irrogar
- Se puede pedir que se retirar los productos infractoras, las etiquetas… pedir que todo
esto se destruye o que se utilice para fines humanitarios

70
 - Pedir que se atribuya propiedades de materiales y medios que sean embargado, el
demandado puede alegar la falta de uso de la marca, que se publique la sentencia

DERECHOS DEL TITULAR DE LA MARCA

1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el

trafico económico (art 34LM). Este derecho amplio de utilización se concreta en la
utilización de la marca con alguno de los siguientes fines:

1º Identificación de los bienes o servicios a colocar en el mercado por e titular del distintivo.

2º Comercialización o introducción propiamente dicha en el mercado de los bienes y

servicios ofertados por el titular en relación con los cuales el registro ha sido otorgado.

3º Utilización de la marca con fines publicitarios y de identificación empresarial, no sólo en

soportes publicitarios, sino también en los documentos de negocios.

2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos por los titulares antes de la fecha de
presentación de la solicitud de registro o de la fecha de prioridad de la marca
registrada, el titular de dicha marca registrada estará facultado para prohibir a
cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier
signo en relación con productos o servicios, cuando:

a)      El signo será idéntico a la marca y se utilice para productos o servicios idénticos a
aquellos para los que la marca esté registrada.

b)     El signo que sea idéntico o similar a la marca y se utilice para productos o servicios
idénticos o similares a los productos o servicios para los cuales esté registrada la
marca, si existe un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión
incluye riesgo de asociación entre signo y la marca.

c)      El signo sea idéntico o similares a la marca, independientemente de si se utiliza para

productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que
esté registrada la marca, cuando éste goce de renombre en España y con el uso del
signo realizado sin justa causa. Se obtenga ventaja desleal de carácter distintivo o del
renombre de la marca o dicho uso sea perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho
renombre.

Se podrá prohibir en partículas: colocar el signo en los productos o en su embalaje; ofrecer

productos, comercializarlos o almacenarlos con dichos fines u ofrecer o prestar servicios
con el signo; importar o exportar los productos con el signo; utilizar el signo como nombre
comercial o denominación social; utilizar el signo en los documentos mercantiles y la
publicidad; usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio;
utilizar el signo en la publicidad comparativa de manera que vulnere la Directiva
2006/114/CE.

71
   El derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular prohibir a terceros
el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Económico e

Europeo con dicha marca por el titular o con su consentimiento. Salvo que existan motivos
legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los
productos, en especial cuando el estado de los mismos se haya modificado o alterado tras
su comercialización.

3. Derecho a la renovación de la marca: cuya concesión se efectúa por 10 años, puede ser
objeto de indefinido número de renovaciones en los términos del art 31LM, las
renovaciones se conceden por idéntico periodos de tiempo (10 años) y podrá
efectuarse para los mismos productos o servicios para los que inicialmente fue
concedida o para un número inferior de estos. La renovación habrá que ir acompañada
de un certificado de uso de la marca y devenga una tasa que habrá que ser satisfecha
por la solicitante de la renovación.

OBLIGACIONES DEL TITULAR DE LA MARCA

1. Obligación de uso o uso obligatorio registrada: es la más importante que recae sobre el
titular de la marca. El uso de la marca ha de verificarse en los 5 años siguientes al día
en el que el registro de la marca sea firme. Debe ser uso efectivo y real consistente en
la designación de los productos o servicios para los que fue registrada.

2. Pago de tasas: la obligación de pago de los extintos derechos quincenales ha sido

sustituida por la de otras variadas tasas relacionadas con operaciones sobre las
marcas.

3. Obligaciones de renovación: es un derecho de su titularidad y una carga de satisfacer si

quiere mantenerse en la propiedad del signo distintivo registrado una vez transcurrido
el periodo para el que inicialmente fue concedida.

LA MARCA COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS

La supletoriedad de las normas establecidas por la LP debe ser tenida presente. La identidad de
normas se hace patente en lo concerniente a la posibilidad del establecimiento de una
copropiedad de marca, distinta de la marca colectiva (art 46 LM).

Se contempla la cesión como forma definitiva de transmisión de la propiedad de la marca y la

licencia como transitorio de legitimación de su uso por tercera persona (art 48 ss. LM). Ambos
negocios jurídicos han de estar escrito e inscritos en la OEPM para que produjera efecto, que
son idénticos a los fijados para las mismas operaciones sobre patentes (art 49 ss. LM): la
operación en cuestión será objeto de publicación por el BOPI.

Las marcas son susceptibles de gravamen, embargo y ejecución, todo ello con independencia
de la suerte de los restantes elementos de la empresa de su titular.

LA EXTINCION DE LA MARCA

72
Las causas determinantes de la extinción de la marca son semejantes a las que se analizaron
con las de la patente. Las causa son: la nulidad de la marca (art 51 LM), anulabilidad de la
marca (art 52LM) y caducidad de las marcas (art 55ss. LM).

NEGOCIOS JURÍDICOS TRANSMISIÓN LICENCIA

Sobre la marca se puede hacer negocios jurídicos, en primer lugar con titular de la marca.

Condominio de la marca, en el régimen de copropiedad de manera que su uso se va a regir por

el pacto que tenga los participantes, si no hay pacto lo que diga la ley de marca y sino por el
código civil, si uno de los participantes se quiere ir, los otros participantes tienen un derecho
adquisición preferente de la misma, llamada tanteo y retrato

Se puede hacer una compraventa de la marca, o cambiarla por otra cosa, hacer una permuta, o
heredarla en caso de que los padres tenían una marca, la marca pasa a ser de sus herederos, o
darlo como donación, todo con independencia de la empresa.

Se puede autorizar a terceros a que usen la marca, esto se llama hacer un contrato de licencia
de marca, se parece al arrendamiento de cosas pero con algunas peculiaridades, donde que la
calidad tiene que seguir siendo igual, para no dañar la imagen de la marca. Luego el control en
el Cesario se puede pactar exclusividad, el licenciante concede una autorización de uso al otro,
de manera que sólo esa persona puede fabricar y aplicar la marca a los productos fabricados
en un lugar, o pactar que no sea exclusiva entonces otra persona puede fabricar y aplicar
marca.

Al tercero que se le presta la marca, tiene que pagar unos royalties, que puede ser una
cantidad fija, o cantidad fija combinada con unos porcentajes sobre la ventas, o directamente
unos porcentajes, y desde luego si el tercero como licenciatario tiene la intención o le incurre
el error de vender productos de baja calidad de la marca, entonces el propietario de la marca
puede ejercitar las acciones correspondientes, no sólo contractuales si no también lo que
otorga la ley de marcas para la defensa del derecho

Las marcas tienen un valor, se puede hacer algún tipo de deudas, si la marca fuese muy
conocida entonces se podría dar la marca en garantía, para constituir un derecho real de
garantía, que garantice el pago de la deuda, el pago de la deuda se va a ejecutar la hipoteca
que haya constituido sobre la marca, y el acreedor se va a cobrar la deuda

NULIDAD Y CADUCIDAD DE MARCAS

Las marcas se extinguen por caducidad o nulidad.

La nulidad tanto la absoluta como la relativa son el reverso de las prohibiciones absolutas o
relativas

Cuando hay una prohibición absoluta afectando a una marca si ha logrado sobrepasar el
escoyo del registro cualquier tercero puede pedir la nulidad de la marca en cualquier
momento, ya que esa acción es imprescriptible en el caso de la nulidad relativa, si se ha

73
escapado alguna prohibición relativa porque se ha olvidado alguna oposición más adelante se
puede plantear la nulidad de la marca por infringir una de las prohibiciones relativas, por
ejemplo alguna anterioridad.

La caducidad opera de acuerdo de las causas que prevé la ley, la marca hasta el momento que
es declarada caduca, es una marca que ha sido válida, la caducidad opera hacia el futuro, a
diferencia de la nulidad absoluta. Las causas de caducidad, si no se renueva la marca, pues
caduca, si renunciamos al derecho de marca, la marca caduca, si no se usa la marca, la marca
caduca, si la marca se convierte en la designación de un producto entonces la marca se
vulgariza, por lo que la marca puede caducar

MARCA DE LA UE

Si nosotros queremos una marca española, pues se va a la oficina española de patentes y

marcas a través de los organismos de las CA y tenemos una marca en un espacio, pero
tenemos la posibilidad de acuerdo con el reglamente de 2017 de la UE de pedir mediante una
única solicitud y mediante un pago único de tasa, una marca para toda la UE, en la que se pide
en la oficina EUIPO. Registramos la marca en la EUIPO, entonces la marca valdría en toda la UE
durante 10 años, de forma indefinida

MARCAS INTERNACIONALES

El convenio de la unión de parís (CUP) y le otro es el arreglo de Madrid y su protocolo, España

pertenece a CUP y al arreglo de Madrid y su protocolo.

El CUP se basa en dos principios

- El principio del tratamiento nacional de los súbditos de los estados que perteneces al
CUP, los súbditos unionistas.
- El principio de tratamiento unionistas que otorga a los súbditos unionistas un conjunto
de derechos mínimos como el derecho de prioridad unionistas de 6 meses para
registrar la marca en cualquier país de la unión de Paris, (artículo 4 CUP), principio de
independencia de las marcas paralelamente registrada

El arreglo de Madrid permite tener un haz de marcas nacionales, lo que hace una solicitud de
un registro internacional de la marca. Esto desemboca en un haz de marcas nacionales, no es
una única marca para todos los países de la UE

CATEGORIAS DE LAS CREACIONES INDUSTRIALES

Son tres el diseño industrial, la patente y el modelo de utilidad

La patente y el modelo de utilidad lo que protegen son las creaciones técnicas o invenciones
industriales, los inventos protegidos por patentes son inventos rigurosos y el modelo de
utilidad es una creación española que existe solo en España, lo que hace es proteger
invenciones menores

74
El diseño industrial, protege las apariencias estéticas u ornamentales de los productos, es decir
las creaciones formales

La diferencia entre el diseño industrial y el modelo de utilidad, ambos comportan elementos

como la forma pero el diseño industrial es una innovación formal, referida a la apariencia que
le da valor añadido, el concepto de estética industrial, el diseño industrial lo que le permite al
propietario es competir en el mercado y al consumidor elegir lo que es más atractivo desde el
punto de diseño. El modelo de utilidad es innovación técnica de una forma de un producto con
una función técnicamente necesaria

DISEÑO INDUSTRIAL

Protege el diseño industrial porque fomenta la inversión en el diseño y protege la creatividad

de los autores

El DI se compone de un corpus mysticum y un cuerpo mecánico. El diseño es la apariencia, es

el aspecto o el parecer de una cosa (forma, materiales…), es una apariencia que es visible
durante la utilización normal del producto por el usuario final, tiene papel de la estética
atractiva para el consumidor, por ser ornamental o por ser funcional o por las dos cosas a vez

El corpus mechanicum es el soporte material al que se incorpora el corpus mysticum, puede

ser un producto industrial, artesanal o parte de un producto, puede ser un producto complejo,
armable, desmontable, reemplazable, puede ser un ajuste mecánico de productos modulares,
puede ser un soporte no físico pero que se pueda ver, no puede ser programas informáticos ni
las interconexiones de producto o ajustes mecánicos. No se puede proteger porque no es
visible y porque en todo caso lo que se intenta preservar es la competencia, es decir que haya
la posibilidad de que haya tubos que se puedan ajustar con el producto

El diseño puede ser ordinario o diseño artístico cuando el DI tenga el grado de creatividad y de
originalidad puede ser protegido como obra artística y puede protegerse por la vía de la DI y la
propiedad intelectual

Para proteger el DI es necesario que sea la novedad (nuevo) y tenga carácter singular

- Novedad, hay que comparar que la figura en la solicitud de registro y los demás
diseños con anterioridad a la fecha de su solicitud de registro, un DI es nuevo es antes
no se ha divulgado un diseño industrial idéntico
- En cuanto a su carácter singular, hay que ver qué impresión en conjunto produce el
diseño, hay que valorar el grado de libertad del diseñador. Hay mercados donde el
grado de libertad es muy pequeño, entonces es difícil el diseño muy diferentes, por lo
que se toleran diferencias menores, en cuanto a los sectores con más libertad se exige
la clara diferenciación

Tiene una fase de registro al igual que las marcas, donde pasa por una etapa inicial,
(confección de la solicitud, la presentación y obtención de la fecha), después un examen de
forma y oficio y pro último el registro y la publicación. Después hay una fase de oposición que

75
son los dos siguientes meses de la publicación, provoca que pueda haber oposición por
motivos de interés general o particular.

En cuanto al contenido del derecho, la protección dura 5 años prorrogables hasta 25, la
persona que obtiene el registro tiene un derecho de exclusiva, o utilizarlo en el tráfico
económico, con esa doble faceta positiva o negativa, en los mismos términos que la ley de
marcas.

Para la protección del DI el titular registral tiene una serie de acciones, remedios en el caso
que se viole su diseño por un tercero, puede pedir cese de la conducta infracto provisional o
definitiva, puede pedir indemnización de daño o prejuicio, retira de productos ,destrucción de
productos, entrega al titular del DI infringido como parte de indemnización o la publicación de
la sentencia

Se puede pedir la nulidad y caducidad de DI, la nulidad por ausencia de novedad o de carácter
singular en caso de que haya superado el caso de registro sin oposiciones y la caducidad se
sucede por la falta de renovación, renuncia, expiración del plazo, o por el incumplimiento
sobrevenido de las condiciones de legitimación en el artículo 4 de la ley de diseño

PATENTES

Hay una ley de 2015, el título de la propiedad industrial mediante el cual se concede al autor el
derecho a explotar en exclusiva su invento, para producir una cosa nueva (patente de
producto) o para producción de una cosa por medio de un procedimiento nuevo (patente de
procedimiento)

Son patentables las invenciones en todos los campos de la tecnología que sean nuevas,
impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. La ley de Patentes
incluye expresamente entre las invenciones patentables las que tenga por objeto un producto
compuesto de materia biológica o que contenga materia biológica, o un procedimiento
mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica; La materia biológica
aislada de su entorno natural o producida por medio de un procedimiento técnico podrá ser
objeto de una invención aun cuando ya exista anteriormente en estado natural (Artículo 4.2 LP)

Los requisitos positivos de patentabilidad, son tres

- La novedad, el invento no tiene que estar comprendida en el estado de la técnica

mundial (Artículo 6.2 LP)
- Actividad inventiva: existe si no resulta del estado de la técnica para un experto en la
material (Artículo 6.3 LP)
- Aplicación industrial: el invento puede ser utilizado o fabricado en cualquier clase de
industria, incluida la agrícola (Artículo 9 LP)

Hay requisitos negativos de patentabilidad, entendiéndose por tales aquellas características o

circunstancias que la Ley considera como excluyentes, bien de la condición de invención por
parte de la innovación, bien de la posibilidad de patentar una invención, aun cuando en ella

76
concurran los requisitos positivos de patentabilidad según el artículo 4 de la ley de patentes,
por ejemplo sería los programas de ordenador

- No se consideran invenciones los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos

matemáticos, obras literarias, creación estética, obras científicas, planes, reglas,
métodos para ejercicio de actividades intelectuales…
- La ley prohíbe la patentabilidad, según el artículo 5 LP: las contrarias al orden público y
las buenas costumbres (modificación de la identidad genética germinal del humano,
utilización de embriones humanos para fines industriales…), las variedades vegetales y
razas animales, los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales
o animales; métodos de tratamiento terapéutico de cuerpo humano o animal…

Por otro lado hay excepciones a la patentabilidad, según el artículo 5 de la ley de patentes,
inventos cuya explotación comercial en general es contraria al orden público o a las buenas
costumbres.

Hay procedimientos administrativos en el caso en España se pide presentar la solicitud a la

OEPM, examen de oficio, publicación de la solicitud y del informe sobre el estado de la técnica,
publicación de la oposición de terceros en ese momento por falta de patentabilidad. El
inventor puede pedir que Oficina haga un examen previo de los requisitos positivos de
patentabilidad, de manera que si no formula esa petición se entiende la retirada de patente, y
la patente se concede siempre sin prejuicio de terceros sin garantía del estado sobre su validad
y utilidad

Cuando se concede la patente porque se ha registro, hay un derecho de exclusiva para

utilizarlo en el tráfico económico durante 20 años improrrogable, con su faceta positiva, el
derecho de explotación de patente y su faceta negativa, que son la prohibición de fabricación,
venta o importación de producto objeto de la patente, prohibición de la utilización por un
tercero del procedimiento patentado

Podrán solicitar los títulos de propiedad industrial las personas físicas o jurídicas, incluidas las
entidades de Derecho público (art. 3 LP). El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus
causahabientes y es transmisible por todos los medios que el derecho reconoce (art. 10 LP), el
inventor tiene el derecho a ser mencionado en la patente como tal (art. 14 LP).

La ley establece que las invenciones laborales realizadas por el empleado durante la vigencia
de su contrato, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente
constitutiva del objeto de contrato, pertenece al empresario. Cuando el empleado realiza una
invención relacionada con su actividad profesional en la empresa, y el objeto ha influido
predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios
proporcionados por ésta, el empresario tendrá derecho a asumir la titularidad de la invención,
y el empleado tendrá derecho a una compensación económica justa fijada en atención a la
importancia industrial y comercial del invento

La solicitud se presenta a la OEPM donde tiene que contener: una instancia de solicitud dirigida
al directo de la OEPM, una descripción de la invención para la que se solicita la patente de
forma clara y completa para que un experto en materia pueda enjuiciarla, una o varias

77
reivindicaciones fundadas en la descripción claras y concisas mediante las cuales se define el
objeto para el que se solicita la protección, los dibujos a los que se refieran la descripción o las
reivindicaciones, resumen de la invención. Deberá designar al inventor y si el solicitante no es el
inventor deberá incluir una declaración que describa como ha adquirido el solicitante el
derecho a la patente (art. 25 LP)

Una vez presentada y admitida a trámite la solicitud, OEPM verificará si su objeto no está
manifiestamente y en totalidad excluido de la patentabilidad conforme a los requisitos
negativos antes enumerados y si se cumple los requisitos relativos a la regularidad formal de la
solicitud.

OEPM emitirá tal como se establezca reglamentariamente, un informe sobre el estado de la

técnica y una opinión escrita, preliminar y no vinculante. Una vez publicada la solicitud,
cualquier persona puede formular observaciones razonadas y documentadas sobre la
patentabilidad de la invención. Finalmente, OEPM procederá al examen sustantivo de la
solicitud, consistente en comprobar si tanto ésta como la invención cumplen los requisitos
formales, técnicos, y de patentabilidad establecidos en la ley.

En cuanto a los límites de derecho de patente, como el agotamiento en el espacio económico

europeo, pasa con los DI, con las marcas, con las patentes.

Hay obligación de explotación de la patente, en el plazo de 3 años desde de concesión de

manera directa o indirecta mediante la celebración de contratos de licencias, esa obligación de
explotación es en España o Estado miembro de la OMC y si no hay explotación, el titular de la
patente puede ser obligado a conceder licencias

Remedios, acción de cesación si hay infracción de la patente, acción de daños, embargo de los
productos producidos con violación de la patente, atribución en propiedad de los objetos
embargados, publicación de la sentencia

Hay posibilidad de hacer negocios con la patente, se puede vender, transmisión, autorizar a
terceros el uso del patente mediante contratos de licencia

Las licencias pueden ser voluntarias (contractuales), licencias de plano derecho (cuando el
titular de la patente se va a la oficina española de patentes y marcas y ofrece públicamente
licenciar su patente, por lo que cualquier interesado puede obtener la licencia, y si no hay
acuerdo mediante la fijación de la OEPM y luego las licencias obligatorias, hay causas donde
obligatoriamente el licenciante tiene que licenciar su patente, cuando no explota las patentes
o porque por motivos de interés público, de salud pública

Las patentes pueden estar en causas de nulidad con efecto retroactivo, por las causas de
nulidad están en los artículos 102 de la ley de patentes, la que es traduce a la falta de
requisitos positivos de patentabilidad, falta de novedad, falta de aplicación industrial.

Puede ser declarada caducada, ha sido válida pero se extingue a partir de la declaración de la
OEPM, por causas como el transcurso del plazo de 20 años, cuyo caso la patente pasa a

78
dominio público y caduca. Produce sus efectos desde el día en que se publica la mención de
que ha sido concedida

Tras los 20 años, los patentes pueden extinguirse por causa de nulidad, revocación o limitación
y caducidad. Se declarará la nulidad (implica que la patente no fue nunca válida) de la patente:

- Cuando se justifique que no concurre respecto del objeto de la patente alguno de los
requisitos de patentabilidad
- Cuando no describa la invención de forma clara y completa para que pueda ejecutarla
un experto de la materia
- Cuando su objeta exceda del contenido de la solicitud de patente tal como fue
presentada
- Cuando haya ampliado la protección conferida por la patente tras la concesión
- Cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla.

A petición de su titular, una patente también puede ser revocada o limitada modificando las
reivindicaciones en cualquier momento de su vida legal con los mismos efectos que los de la
nulidad total o parcial.

La caducidad de una patente incorpora el objeto patentado al dominio público desde el

momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a ella, salvo en la
parte en que ese mismo objeto estuviere amparado por otra patente anterior y vigente. Las
patentes caducan:

- Por la expiración del plazo para el que hubieren sido concedidas

- Por renuncia del titular en términos previstos en el art. 110 LP
- Por falta de pago en el tiempo oportuno de una anualidad y de la sobretasa
correspondiente
- Por falta de explotación de la invención en los dos años siguientes a la concesión de la
primera licencia obligatoria
- Por incumplimiento de la obligación de explotación prevista en el art. 90 LP

En el marco de derecho internacional, para la protección de patentes tenemos a la CUP, otorga

derecho a los titulares de la patente, en los mismos términos, el principio de prioridad de los
unionistas son 12 meses desde la solicitud según el artículo 30 de LP. Tenemos el convenio de
Munich sobre la patente europea, lo que hace, es generar mediante una única solicitud y
procedimiento un conjunto de patentes nacionales que se hay pedido. Hay una patente de la
UE con efecto unitario, que no llega a ser lo mismo que la marca de la UE

La patente confiere a su titular un conjunto de derechos, por una parte el titular tiene derecho
a prohibir la explotación directa de la invención a cualquier tercero que no cuente con su
consentimiento, a impedir:

- La fabricación, el ofrecimiento para la venta de la introducción en el comercio o la

utilización de un producto objeto de la patente o la importación o posesión del mismo.

79
 - La utilización de un procedimiento objeto de la patente o el ofrecimiento de dicha
utilización cuando el tercero sabe que la utilización del procedimiento está prohibida
sin el consentimiento del titular de la patente
- Ofrecimiento para la venta, introducción en el comercio o la utilización del producto
directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente, o la importación o
posesión de dicho producto

La patente confiere también a su titular el derecho de prohibir la explotación directa de la

invención impidiendo que sin su consentimiento cualquier tercero entregue u ofrezca entregar
medios para la puesta en práctica de la invención patentada relativos a un elemento esencial
de la misma a personas no habilitadas para explotarla, cuando el tercero sabe, o las
circunstancias hacen evidente que tales medios son aptos para la puesta en práctica de la
invención y están destinados a ella (art. 60 LP)

El titular de una patente podrá ejercitar ante los órganos judiciales las acciones que
correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y
exigir las medidas necesarias para su salvaguardia. El titular cuyos derechos de patente sea
lesionado podrá solicitar:

- La cesación de los actos que violen su derecho o su prohibición si todavía no se han

producida
- Indemnización de los daños y perjuicios sufridos
- Embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los
medios exclusivamente destinados a tal producción o la realización del procedimiento
patentado
- Atribución en propiedad de los objetos o medios embargado, en cuyo caso se imputará
el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios
- Adopción de medidas necesarias para evitar que prosiga la infracción de la patente, en
particular, la trasformación o destrucción de los objetos o medios embargados
- La publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente a costa del
condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas

El titular de la patente está obligado a pagar las tasas y anualidades correspondientes, y

explotar la invención patentada mediante su ejecución en España o en el territorio de un
estado miembro de la Organización Mundial del Comercio, de forma que dicha explotación
resulte suficiente para abastecer la demanda en el mercado español. Dicha explotación hay
que realizarla en un plazo de 4 años desde la fecha de presentación de la solicitud de patente o
3 años desde la fecha en que se publique la concesión en el Botiquín Oficial de la Propiedad
Industrial

Por otro lado, podrán protegerse como modelos de utilidad las invenciones industrialmente
aplicables que, siendo nuevas e implicando actividad inventiva, consisten en dar un objeto o
producto una configuración, estructura o composición de la que resulte alguna ventaja
prácticamente apreciable para su uso o fabricación. No podrán ser protegidas como modelos
de utilidad, las materias e invenciones excluidas de patentabilidad en aplicación de los art. 4,5
LP, invenciones de procedimiento, las que recaigan sobre materia biológica…

80
La protección del modelo de utilidad atribuye a su titular los mismos derechos que la patente
de invención durante 10 años improrrogables, contados desde la fecha de presentación de la
solicitud, y producirá efectos a partir de la publicación de la mención de su concesión en el
Boletín de la Propiedad Industrial.

MODELO DE UTILIDAD (SOLO ESPAÑOLA)

Son inventos menores, hay actividad inventiva, dice la ley cuando el invento no resulta del esta
de la técnica de una manera muy evidente para un experto. Son invenciones de productos u
objeto no de procedimiento, debe producir una ventaja útil, suelen venir unidos a la forma
externa y a la nueva función, de manera que son inseparables. S e concede sin examen previo,
de 10 años improrrogables.

En cuanto al secreto industrial, es la información que tiene los empresarios, que no es

conocida por otros empresarios, que no es fácilmente accesible, para un experto del sector,
que se mantiene en secreto, por lo tanto tiene valor comercial, y el empresario intenta
protegerlo.

El secreto industrial permite su venta y su licencia, hay un reglamento de la UE (316/2014) que

dice las condiciones de legalidad deben tener las cláusulas que se ponen en un contrato de
licencia de transferencia de terminología, para que sean compatible con las normas de
competencia.

El secreto industrial está protegido frente al espionaje industrial y frente al acceso legítimo,
pero con deber de reserva y ulterior divulgación, protección civil, a través de la propia ley de
secretos empresariales, ley reciente (2018) como por normas de tipo penal, contenidas en el
código penal

Otras privativas industriales son los productos semiconductores en la ley 11/1988, la

obtenciones vegetales en la ley 3/2000 en el reglamento 2100/94 y la denominación de origen
reguladas tanto en España como en la UE

MAGISTRAL 6

TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES

La sociedad es una técnica de organización utilizada por las personas para el desarrollo de una
actividad empresarial en el mercado. Una vez que celebramos un contrato de sociedad, demos
lugar la aparición de un ente con personalidad jurídica (con nombre ,denominación,
nacionalidad). De manera que las personas jurídicas pueden estar celebrando contratos y
adquiere los derechos y obligaciones privados de esos contratos que se celebra

Exista la sociedad como persona, en este caso como persona jurídica, y la persona jurídica
tiene socios.

En el derecho privado español (bifurca, tiene dos regulaciones, la del código civil y la del código
de comercio) hay un concepto único y unitario para todas las sociedades bien sean civil o

81
mercantiles. Con una serie de elementos de ese concepto único y amplio, que permite integrar
dentro del fenómeno de derecho de sociedades a muchas realidades de colaboración, entre
personas físicas en el mercado, es un concepto muy amplio, cuya disciplina general se
encuentra en el código civil

La sociedad civil en sentido estricto, las sociedades externas del tráfico agrícola, artesanal y
profesional liberal

De la regulación general en el código civil se puede sacar un concepto amplio, para integrar
dentro del derecho sociedades, donde se aplicaría las normas que rigen a las sociedades. En la
que son tres:

- El origen negocial, ya que la sociedad siempre es un contrato, un contrato que puede

ser expreso, puede constar en un documento privado o público, o se puede inscribir en
el RM para cumplir con la legalidad, para determinados tipos de sociedades, no para
todas. Toda sociedad tiene un origen negocial, contrato celebrado entre socios
- Las sociedades tienen fin común, que sería normalmente, usual el de ganar dinero, el
ánimo de lucro es el fin usual de las partes cuando celebran un contrato de sociedad
pero no tiene porqué ser el fin esencial. Porque puede haber otras manifestaciones,
otro tipos de colaboraciones societarias cuyo fin no sea el ánimo de lucro y puede ser
un fin consorcial, es decir compartir una cosa en común, compartir gastos
- Todos los socios contribuyen a la realización del fin común, por ejemplo uno pone
dinero, otro trabajo…

Si en cualquier fenómeno de colaboración entre humanos, se aprecia la existencia estos tres

elementos entonces, podemos decir que estamos frente a un contrato de sociedad y
correlativamente a ese contrato de sociedad se el aplicará el derecho de sociedades.

Hay otros elementos que no esenciales al concepto sociedad, así como la personalidad jurídica
(existe en muchas sociedades) es sólo atributo de las sociedades externas (participa ella misma
en el tráfico). Pero las sociedades internas también son sociedades y no participan como sí en
el tráfico. Pero no podemos afirmar que la persona jurídica es necesario siempre para que
haya sociedad, puede existir la personalidad jurídica en las sociedades externas pero no en las
internas y no podemos decir que la personalidad jurídica es un elemento esencial del concepto
sociedad. Porque hay sociedades internas que no participan como tal en el tráfico, pero son
sociedades, sociedades para repartirse los gastos por ejemplo, donde la sociedad no se
presenta en el tráfico los que se presentan en el tráfico son los propios socios.

Por otro lado el patrimonio común, las sociedades pueden constituirse sólo con aportaciones
de trabajo, sin aportar patrimonio, por lo que podemos decir que el patrimonio común puede
existir en la sociedad pero no es obligatorio.

La sociedad colectiva es la sociedad general del tráfico mercantil, es una sociedad dedicada al
tráfico externo y con un régimen de responsabilidad de los socios, muy severos. Donde la
sociedad responde con sus propios patrimonios de las deudas de la sociedad colectiva, pero los
socios solidariamente, también son responsables de las deudas sociales. La sociedad colectiva
es una sociedad externa en la que tienen requisitos mínimos como al desarrollo externo de

82
actividades económicas, ser una sociedad externa y con permanencia en el tiempo. Las
sociedades internas, es decir, aquellas que no se manifiestan al exterior, y las sociedades
ocasionales, es decir, aquellas que no permanecen en el tiempo sino que se crean para la
realización de una determinada actividad, que una vez realizada provoca el fin de la sociedad,
son sociedades civiles

CONTRATO DE SOCIEDAD

La sociedad es un contrato que tiene una doble vertiente, por una parte es un contrato
obligatorio y por otro lado es un contrato de organización

Es un contrato obligatorio porque nacen derechos y obligaciones para las partes que se aplican
al contrato de la sociedad las normas del derecho de obligaciones pero no es un contrato
sinalagmático (el compraventa es sinalagmático), en la sociedad los socios se obligan a realizar
aportaciones a la sociedad atendiendo al fin común de la sociedad, eso supone que no se
apliquen a la sociedad las normas propias de las relaciones sinalagmáticas. En los contratos de
la sociedad si uno de los socios no aporta lo que tenía que aportar eso opera como una causa
de disolución o exclusión del socio que no ha hecho la aportación prometida

Los derechos y obligaciones principales de los socios en una sociedad son la obligación de
aportar, administrar, de contribuir al as pérdidas y los deber general de fidelidad y derecho de
administrar, derecho a la rendición de cuentas, derecho de información, de voto, al beneficio,
a la cuota de liquidación, al reembolso de los gastos…

El contrato sociedad, su contrato también es un contrato de organización ya que unifica a un

grupo de personas, provee al grupo de capacidad para tener relaciones externas, se le atribuye
al grupo personalidad jurídica y hay una separación del patrimonio, que es autónomo del de
los socios. Una vez que se ha celebrado el contrato de sociedad el contrato de sociedad tiene
personalidad jurídica, pero sólo se produce en las sociedades externas. Las sociedades internas
no tienen personalidad jurídica porque no se han estructurado para tener relaciones externas,
sólo tiene efectos obligatorios entre los socios que han celebrado el contrato, porque los
socios han excluido los efectos organizativos, que son los que determinan que la sociedad
tenga personalidad jurídica. La sociedad interna es de mera relación obligatoria, es un contrato
de derecho y obligaciones de las partes. En la sociedad interna, la voluntad de los socios, es de
no participar conjuntamente en el tráfico, los socios no prevén desarrollar actividad externa,
solo quiere reglamentar sus relaciones.

La sociedad es un contrato, de acuerdo con el artículo 1655 del Código Civil y la comunidad es
una situación de titularidad colectiva como dice le artículo 392 del Código Civil

Sociedades externas, personificadas, las que participan en el tráfico económico son totalmente
incompatibles con las comunidades. Las comunidades hereditarias sobre establecimientos
mercantiles, en el que actúan en el tráfico, con fin común y hay aportación por lo que también
es una sociedad, al dedicarse al tráfico externo, tiene personalidad jurídica. De las deudas que
puede tener, acudimos a las normas generales de la sociedad mercantil, a la sociedad general
del tráfico mercantil que es la sociedad colectiva, por lo tanto la sociedad responderá las
deudas con su propio patrimonio y los socios solidariamente con todos su patrimonio

83
Las sociedades internas se rigen por las normas de la comunidad de bienes según el artículo
1669.2 del Código Civil. Esto significa que si hubiera un patrimonio común de los socios, su
organización se rige por las normas de la comunidad de bienes (artículo 392 y siguientes del
código civil). Pero si hay fin común, las relaciones obligatorias se rigen por las normas de la
sociedad civil en este caso, ya que estamos en presencia de una sociedad interna que no
participa en el tráfico

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Tiene tres características generales, el consentimiento, objeto y causa

- Consentimiento tiene que recaer sobre los elementos esenciales del contrato, sobre el
fin común y sobre las aportaciones
- Objeto son las aportaciones prometidas por los socios para el fin común, puede ser
cualquier prestación patrimonial de interés para el fin común (por ejemplo la
aportación del dinero), la aportación de cualquier otro bien (bien inmuebles o
muebles) la nuda propiedad, la lista de clientes, trabajo. La aportación puede
realizarse cualquier título de propiedad o de uso
- Causa del contrato de sociedad se identifica con el fin común que normalmente es
lucrativo, donde el fin común es ganar dinero mientras que el fin común próximo es el
objeto social. Donde la causa ha de ser lícita, el fin común ha de ser lícito, la licitud
opera como cause de disolución.

En relación con la forma en materia de derechos de sociedades rige el principio de libertad de

forma de manera que podemos celebrar un contrato de sociedad verbalmente o por escrito,
con la forma que decidamos dar, para la celebración de contrato, hay muchos tipos especiales
de sociedades mercantiles que requiere como forma, que el contrato conste en una escritura
pública, y que más tarde se lleve a la inscripción en el RM. Cada vez que se quiera constituir
regularmente una sociedad de capital hay que cumplir las formalidades previstas en las ley
sociedades de capital para la constitución de esos tipos especiales de sociedades.

La sociedad no deja de ser un contrato, y el contrato puede adolecer de cualquier causa que
determine que sea un contrato nulo. Un contrato celebrado con error, violencia, intimidación,
es un contrato nulo. Y en derecho civil, lo que ha sido nulo nunca ha producido un efecto, lo
que implica la retroactividad, entonces hay que dejar las cosas como si no ha sucedido
absolutamente nada, es decir todas las prestaciones hechas con base en un contrato nulo, han
de ser restituidas, si se celebra un compraventa bajo un vicio de consentimiento, y ha habido
entrega de mercancía o de precio, hay que devolver la cosa y el precio. Esto es el efecto
retroactivo que provoca la declaración de nulidad de un contrato en el derecho civil.

La sociedad no deja de ser un sujeto de derecho que ha podido estar celebrando multitud de
contratos, generando derechos y obligaciones que cumplir… por lo que en la aplicación la
doctrina de la sociedad, causaría unos efectos catastróficos si se aplicase el principio de
retroactividad, volver a empezar todo y restituir todo…

En cuanto a la doctrina de la sociedad de hecho, la doctrina civil de la nulidad, las causas de

nulidad se reestructuran en causas de disolución de la sociedad, entonces la sociedad se

84
disuelve y se abren paso a la liquidación de la sociedad, lo que implica lo que se ha hecho es
válido, lo que hay que hacer es eliminar a la sociedad del mundo de derecho, hacerla
desaparecer como persona jurídica y hay que liquidar los contratos que están hasta ese
momento pendientes

SISTEMA DE TIPOS SOCIETARIOS

Son formas sociales que responden al concepto amplio de sociedad, origen negocial, fin
común… todas esas formas sociales que responden a ese concepto amplio su pueden ordenar
estructuralmente en dos grande categorías, por un lado las sociedad de personas y por otro las
sociedades corporativas

Sociedades de personas

- Las sociedades de personas, sus características son; hay un vínculo personal entre los
socios, el contrato de sociedad se realiza en función de la relación personal que hay
entre los socios, hay intransmisibilidad de la condición de socio, esto implica la
novación del contrato y la realización de un nuevo contrato de sociedad.
- La organización que se ha creado, es una sociedad que practica en tráfico externo, está
muy personalizada, funciona como principio de base de unanimidad, toma de
decisiones, como existe un vínculo personal entre los socios si alguno fallece o entra
en una situación grave de concurso porque no puede atender al pago de sus deudas,
se disuelve la sociedad, el funcionamiento es muy informal, es mucho de interacción,
de cara a cara, no hay ningún tipo de separación entre la propiedad y las gestión de la
sociedad, de manera que los propietario de la sociedad son los que gestionan la
compañía
- Está el rasgo esencia de la comunicación patrimonial, es decir, los socios responden de
las deudas de la sociedad de manera solidaria.
- Está la sociedad civil (actividades profesionales, agrícolas, artesanales), sociedad
colectiva, comanditaria simple, la agrupación de interés económico, las cuentas en
participación, las UTES son sociedades de personas

Sociedades corporativas

- Hay autonomía de la organización respecto a sus propios socios, la movilidad de la

condición de socios como elemento natural del contrato de sociedad, de estas
sociedades de estructura corporativa, es decir que las participaciones de la sociedad
son libremente transmisibles sin que haya necesidad de celebrar un nuevo contrato de
sociedad
- La organización es muy estable, funciona con base en el principio mayoritario en la
toma de decisiones, hay unos estatutos que rigen la organización y funcionamiento de
la vida en sociedad, la organización está formalizada en el sentido que normalmente
son contratos que se incorpora a la escritura pública, se realiza ante notarios.
- La administración está completamente centralizada en el sentido de que hay una
separación entre la propiedad y la gestión, es frecuente en la sociedad corporativa que
los propietarios de la sociedad no sean los gestores de la sociedad, esto es lo que se

85
 llama el organicismo de terceros, los órganos están diferenciados, de manera que la
figura que gestiona la sociedad que son los administradores y el órgano de gobierno de
la sociedad en el sentido que toma las decisiones más importantes sería la adjunta de
socios
- Hay aislamiento patrimonial, en sentido, los socios limitan su responsabilidad, los
socios no responden de las deudas de la sociedad, las deudas de la sociedad
responden la sociedad con su propio patrimonio
- Las sociedades de estructura corporativas son las sociedades limitadas sociedad
anónimas, sociedades comanditaria por acciones, mutuas de seguros, sociedad agraria
de transformación, sociedad de garantía recíproca, cooperativa

MERCANTILIADAD E IRREGULARIDAD DE SOCIEDAD

La mercantilidad es la simple mera adopción de un tipo o forma mercantil, convierte a la

sociedad en mercantil, es lo que se llama empresario por razón de la forma, con
independencia de lo que se dedica, e independencia de su objeto, civil o mercantil

Si constituyes una sociedad civil para desarrollar actividades mercantiles, se van a aplicar las
normas de la sociedad general del tráfico mercantil, que es la sociedad colectiva. Si te haces
como comunidad de bienes para desarrollar actividades mercantiles, se van a aplicar la mismas
normas de la sociedad general del tráfico mercantil, que es la sociedad colectiva

Lo que hace el legislador es dar una carta, sólo se puede aplicar las sociedades mercantiles que
están ahí dentro, con libertad de elegir lo que queráis, conforme a vuestros intereses sin
desnaturalizarlo por completo, pero no se puede invernar nuevas formas sociales, por eso se
dice que hay numerus clausus. Si no se elige expresamente un elemento que está en el menú y
se ponen a desarrollar la actividad empresarial, entonces al no haber elegido lo que te ofrece
expresamente la ley, entonces lo que dice la ley es que se van a aplicar las normas de la
sociedad general del tráfico mercantil, sociedad colectiva. Si no eligen, el legislador pone la
forma y la ley impone la forma, y la forma es la sociedad general del tráfico mercantil, que es la
sociedad colectiva. Si eligen mal el tipo, también se aplica la sociedad general del tráfico
mercantil, que es la sociedad colectiva y se responde con todos los bienes presentes y futuros
de las deudas de la sociedad. Otras veces puede pasar que no cumplan las exigencias las
exigencias de la fundación del tipo que querían emplear, entonces la ley dice que se va a
aplicar la sociedad general del tráfico mercantil, que es la sociedad colectiva

Hay que llevar la escritura pública y la inscripción en el RM, si se hace esto entonces están
regularmente constituyendo la sociedad mercantil. Desde el momento que se ha celebrado el
contrato de sociedad, y se ha empezado a realizar una actividad externa en el mercado,
entonces esa sociedad tiene personalidad jurídica. Todas las relaciones externas que haya
realizado esa sociedad tienen validez, pero al final no llegan a cumplir con las exigencias
fundacionales de la sociedad en los plazos que marca la ley, entonces hay responsabilidad
solidaria de los gestores junto a los socios y la sociedad por todas las deudas que pueda tener
la sociedad.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

86
Una vez que nace la persona jurídica, queda modificada las relaciones jurídicas de los socios
que forman ese grupo, ya los socios están sujetos a las normas de derecho de sociedades, en
concreto a las normas del tipo de sociedad que hayan elegido dentro de las que le ofrece el
menú.

La personalidad jurídica es una ficción, que explica un fenómeno patrimonial, lo que se hace es
personificar un patrimonio que se atribuye a la sociedad y se considera un patrimonio
separada que pertenece a la sociedad, por lo tanto distinto al patrimonio individual de los
socios que forman parte de la sociedad, ya que hay una separación jurídica entre la sociedad y
los socios. Se está otorgando capacidad al ente creado para comprar bienes para dar créditos,
y asumir deudas. Como es una persona jurídica, tiene los atributos que tiene una persona
física, con denominación que sirve para identificación del grupo en el tráfico externo. Con un
nombre, visible y ser nuevo.

La sociedad tiene su nacionalidad, hay un mecanismos para elegir las normas aplicables al
contrato de la sociedad es decir la (lex societatis). El criterio que sigue la legislación es el
criterio de la constitución, es decir, van a ser españolas las que tenga domicilio en España, no
importa dónde tenga la sociedad su centro de efectiva administración. También hay un criterio
subsidiario que es de domicilio o sede real, lo que implicaría tener el domicilio estatutario en
España y el domicilio real en España

El domicilio por su parte es la finca o la parcela donde está la sociedad, tiene las funciones de
señalar el lugar donde la sociedad cumple sus obligaciones, señalar el lugar donde se tienen
que reunir los órganos de la sociedad, la competencia registral. El domicilio se determina
mediante la base de principio de territorialidad, es decir, el domicilio estatutario de una
sociedad española ha de estar en España, sólo hay un domicilio, hay libertad de convivencia de
los socios y protección de terceros en caso de divergencias entre el real y el estatutario

LÍMITES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

En muchas ocasiones se produce lo que se llama problemas con la personalidad jurídica, en el

sentido que se abusa de la personalidad jurídica.

Hay veces que es necesario imputar a la sociedad determinadas características, conocimientos,

conductas u obligaciones de los socios, imputar a los socios son los mismas:

- Imputación de características de los socios a la sociedad

- Imputación de conocimientos de los socios a la sociedad
- Imputación de obligaciones de los socios a la sociedad
- Extensión de la responsabilidad a los socios, de manera que los socios pasan a ser los
responsables de las deudas sociales, esto afectaría principalmente a las sociedades
limitadas y anónimas. Pueden ser casos de infracapitalización o de dirección externa o
dominación en los grupos de sociedades

FORMAS SOCIALES TÍPICAS 

87
A) El art. 122 C.c. dispone que por regla general, las sociedades mercantiles se constituirán
adoptando una de las siguientes formas:

1- La Sociedad regular colectiva:

a. Disciplinada por los art 125 y siguientes del C. de c.
b. Se caracteriza porque todos los miembros responden personal, ilimitada y
solidariamente entre ellos de las deudas sociales. Esta responsabilidad es
subsidiaria, es decir, que los acreedores sociales olo podrán dirigirse contra el
patrimonio particular de los socios una vez hecha excusión de los bienes de la
sociedad ( art 127-137 C. de c.)
2- La Sociedad comanditaria simple:
a. Regulada en los art 145 y ss. de C. de c.
b. Derivación de la colectiva y se caracteriza porque junto a los socios colectivos
(responsables por las deudas sociales y que tienen encomendada la gestión de
la sociedad) y los comanditarios que no responden de las deudas de la
sociedad y que no podrán intervenir en modo algún en la administración de la
compañía (art 183.4 y 4 C. de c.)
3- La sociedad comanditaria por acciones:
a. Presenta la doble peculiaridad de tener su capital dividido en acciones y de que
al menos uno de los socios responderá de las deudas sociales como socio
colectivo (art 1.4 LSC), quedando necesariamente a su cargo la administración
de la sociedad (art 252.1 LSC).
b. En virtud del art 3.2 LSC, esta sociedad se regirá por las nomas que le resulten
específicamente aplicables, y en caso de que no lo tengan previsto, se aplica lo
establecido en la propia LSC para las sociedades anónimas.
4- La sociedad anónima: tiene su capital, integrado por las aportaciones de los socios,
divididos y representado en acciones, y los socios no responden personalmente de las
deudas sociales.
5- La sociedad de responsabilidad limitada: cuenta con un capital dividido en
participaciones que no pueden venir representadas por medio de títulos o de
anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Sus acciones, al igual que los de la
sociedad anónima, no responden con su patrimonio particular a las deudas propias de
la sociedad.

B)  Las compañías mercantiles como los socios comanditarios, de responsabilidad limitada, de

sociedades anónimas responden limitadamente de las deudas sociales.

- Toda sociedad responde ilimitadamente, con su patrimonio propio, de las deudas sociales y
que la responsabilidad de los socios por sus propias deudas frente a la sociedad es también
ilimitada: responden con todos sus bienes de la obligación de efectuar la portación
comprometida.

- Hay tipos de sociedades en los que todos o algunos de los socios responde de las deudas
sociedades (comunicación de responsabilidad), mientras hay otros en los que todos o algunos
de ellos no responden con su patrimonio particular dela deudas contraídas por la sociedad.

88
C) Los tipos de sociedades conocidos por el C. de c. suelen clasificar en sociedades de personas
o individualistas y de capitales o colectivas.

- Sociedades de personas o individualistas : el tipo se configura legalmente tomando en

consideración la persona de socios. La participación se hace personal (intuitu personae), es
intransferible sin el consentimiento de los demás socios y la gestión de la sociedad se confía
siempre a éstos (auto organicismo). Se incluyen la sociedad colectiva y la comanditaria simple.

- Sociedades de capitales: las aportaciones de los socios y el capital pasan a primer plano, no
interesa tanto la persona de los socios como la cuantía de su participación. Hay libre
transmisión y que los órganos sociales de administración no hayan de venir constituidos por los
socios (organicismos de terceros). Se incluye la sociedad anónima, sociedad comanditaria por
acciones, sociedad de responsabilidad limitada predomina el carácter capitalista.

D) Los términos en que se expresa el art 122 C. de c llevan a plantearse si, por voluntad d ellos
particulares, pueden crearse válidamente nuestro derecho tipos de sociedades distintos a los
recogidos en el propio art 122.

- Dado que es una materia en la que esta en juego la seguridad del tráfico, la opinión prevalece
se inclina por considerar que no es posible alterar los tipos sociales reconocidos en nuestro
Derecho, al menos en cuanto a los aspectos externos, es decir, en cuanto al régimen de
responsabilidad por las deudas sociales y a otras reglas establecidas en garantía de terceros.

- El RRM parece presuponer la tipicidad de las sociedades para su inscripción.

- Todo anterior no impiden en cuanto a las relaciones internas, derechos y obligaciones de los
socios dentro de la sociedad, puede haber cláusulas atípicas que se aparten del modelo legal
(libertad de configuración del tipo).

- Esta opinión se vincula con la función de sociedad general del comercio que cumple con
nuestro Derecho la sociedad colectiva, que actúa o sirve como categoría residual en el marco
de las compañías mercantiles, al menos en lo que se refiere al aspecto que más afecta a las
relaciones externas: responsabilidad de los socios.

- Toda sociedad de objeto mercantil que no se constituya en acuerdo con uno de los otros tipos
enumerados en el art 122 C. de c. debe quedar sometida a las normas de la colectiva en lo que
respecta a la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales. Esto
supone, la supresión de la atipicidad de las sociedades mediante la técnica de subsumir las
compañías no calificables de otro modo en el tipo de la regular colectiva. 

FORMALIDADES DE CONSTITUCION: LAS SOCIEDADES IRREGULARES 

No requiere que el consentimiento de las partes se exprese en una forma determinada para la
validez y eficacia del contrato de la compañía (no hay exigencia de forma- escritura pública- ad
solemnitatem). El art 117 C. de c establece que el contrato de sociedad celebrado con los
requisitos esenciales del Derecho será válido y obligatorio entre los que lo celebren, cualquiera

89
que sea la forma adoptada. El art 119 C. de c concibe la constitución de la compañía como un
acto previo al otorgamiento de escritura pública y a la inscripción registral.

Las sociedades colectivas y las comanditarias simples no requieren (ad solemnitatem) que su
constitución conste en escritura pública, de manera que esta forma no es requisito de eficacia
del negocio salvo que la especialidad naturaleza de los bienes aportados lo exija. Cabe
destacar, que sin escritura pública no es posible el registro en el Registro, que conlleva
importantes consecuencias.

Respecto de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por

acciones la cuestión es dudosa, ya que según la Ley ( art 20 LSC) la constitución de estos tipos
de sociedades exigirá escritura pública. Tal expresión legal no parece suficiente para desvirtuar
la fuerza del art 117 C. de c. y por tanto, para supeditar la eficacia inter partes del contrato
social al cumplimiento de aquella formalidad. También el art 322.3 RRM señala que no es
necesario la escritura pública al prever la inscripción de sociedades no inscritas, sin distinguir
tipos.

Las compañías deben inscribirse en el RM (art 119 C. de c).

Sociedad irregular se refiere a sociedades con objeto mercantil o que pretenden ajustarse a
uno de los tipos mercantiles per se, cuya constitución no se haya inscrito, pero actúen en el
tráfico como tales sociedades. Las sociedades civiles que tengan por objeto el ejercicio común
de una actividad profesional deberán inscribirse en el RM.

Es necesario que las sociedades que hayan tenido presencia activa en el tráfico, dándose a
conocer u relacionándose con terceros (presentarse en el mercado como un grupo unificado
ante los terceros).

Las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, comanditarias por acciones se prevé

legalmente que la situación de irregularidad se producirá una vez verificada la voluntad de no
inscribir la sociedad o transcurrido el año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya
solicitado su inscripción (art 39 LSC). Antes de darse cualquiera de estas circunstancias existirá
una sociedad en formación cuyo régimen se recoge en los art 36 a 38 LSC,

Se resume el régimen de las sociedades irregulares en:

1- No parece solución aceptable afirmar sin más la inexistencia de las sociedades

irregulares en su vertiente externa. Si se aplica a esto una sanción, los terceros que
contrataron con la sociedad podrían ser lesionados sus intereses, porque se produciría
la invalidez de los derechos que hubieran adquirido. Lo que queda a los acreedores
sociales es dirigirse contra los gestores de la sociedad irregular, exigiendo su
responsabilidad ex art 120 C. de c
Debido a la falta absoluta de relevancia frente a terceros de la sociedad irregular, inter
partes es claro que el contrato produce todos sus efectos, porque ello equivaldría a
admitir la ineficiencia de toda su vertiente externa.
2- Consecuencias de la no inscripción de la sociedad que debía ser inscrita

90
 Si la sociedad se presentó como colectiva, será aplicable la disciplina de este tipo. Este
tipo de sociedad es el que mejor tutela los interese de los terceros y del tráfico.
Si la sociedad es comanditaria simple, será aplicable las normas de este tipo, perola no
responsabilidad de los socios comanditarios será inoponible frente a terceros (al
menos, frente a aquellos que desconocieran el contenido del contrato social).
Las sociedades anónimas, limitada, comanditaria por acciones, la inscripción reviste un
carácter constitutivo, por lo que no es aplicable las normas de estas mismas,
especialmente la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En estos casos,
se aplicará las normas de la sociedad colectiva o civil, según el objetivo sea mercantil o
no. (art 39 LSC)
3- Las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular han de considerarse
perfectamente válidas. Los acreedores sociales podrán dirigirse, para hacer efectivos
sus créditos, en primer lugar sobre el fondo común o masa patrimonial y
subsidiariamente contra los socios (que responderán personalmente e ilimitadamente
de las deudas sociales)
Si la disciplina aplicable es la de sociedad colectiva, la responsabilidad de los socios
será subsidiaria con respecto a la sociedad y solidaria entre ellos.
Si el régimen aplicable es el de la sociedad civil responderá mancomunadamente entre
ellos, si bien no está claro el carácter de esta responsabilidad (de primero o segundo
grado) en relación con la que corresponde al fondo social.
El fondo común está dedicado a desarrollar la actividad social, independientemente de
que se reconozca o no personalidad jurídica a la sociedad irregular. Queda especial y
preferentemente sujeto a las responsabilidades contraídas por la sociedad.
Los acreedores personales de los socios no se pueden dirigirse al fondo común, pero los
acreedores personales de los socios pueden recibir la liquidación que correspondo al
socio deudor. En el caso de la colectiva y comanditaria simple conduce a la disolución
parcial de la sociedad. Dichos acreedores extrasociales únicamente pueden hacer
efectivo su derecho reclamando la cuota de liquidación y respetando la preferencia del
derecho de los acreedores sociales, ya que el importe de los créditos de éstos debe ser
tenido en cuenta a la hora de calcular lo que al socio corresponde en concepto de
liquidación.
4- El art 120 C. de c. establece la responsabilidad solidaria de los gestores para con las
personas extrañas a la compañía con quienes hubiera contratado en nombre de la
misma. La responsabilidad de los gestores se superpone o añade a la propia
responsabilidad de la sociedad, pero que no la sustituye. 

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES

El ordenamiento español reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles una vez
constituidas (art 116.3 C. de c.). La personalidad de la sociedad es distinta a la de los socios,
puede ser titular de derechos y obligaciones, tendrá la consideración de comerciante usando su
propio nombre, tendrá un domicilio y una nacionalidad y será titular de un patrimonio propio
con el que responderá de las deudas sociales.

En el plano objetivo o patrimonial, una de las consecuencias más relevantes del reconocimiento
de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles es la atribución a las mimas de un

91
patrimonio distinto al particular de los socios. Se admite la existencia de autonomía
patrimonial, es decir, de masas patrimoniales separadas. Ello conlleva la imposibilidad de que
los acreedores particulares de los socios pueden dirigirse contra los bienes de la sociedad, ya
que el fondo responde a los acreedores sociales (en el caso de colectiva y comanditaria simple,
los acreedores particulares de los socios deudores puedan recibir la liquidación
correspondiente). La autonomía supone por otra parte que los socios no pueden disponer
individualmente de los bines aportados por cada uno de ellos al patrimonio social y que no se
puede proceder al reparto del haber social sin antes satisfacer o asegurar el derecho de los
acreedores sociales. En los tipos de sociedades mercantiles en el que los socios (todos o
algunos) responden de las deudas sociales con su patrimonio personal, el reconocimiento de la
autonomía patrimonial se traduce en la imposibilidad para los acreedores sociales de dirigirse
contra los bienes particulares de los socios antes de haber intentado la satisfacción de sus
derechos con el patrimonio social.

La personalidad engloba los efectos de la autonomía patrimonial. Las sociedades irregulares

gozan de personalidad, la cuestión se revuelve en términos más sencillos.

El expediente técnico de la personalidad jurídica ha sido utilizado, frecuentemente, para fines

que el Derecho no debe proteger:

- La interposición de un sujeto (la sociedad) en las relaciones entre los socios y los
terceros, puede servir como de evasión fiscal;
- Para gozar de protección, el ordenamiento concede a los terceros y que sería
inaplicable a los propios socios; para casos en los que los socios no correspondiesen de
las deudas sociales, trasladar el riesgo de pérdida a los acreedores de un modo
abusivo;
- Para violar determinadas prohibiciones de ejercicio de actividades empresariales que
recaen sobre ciertas personas.
- Para separar formalmente en perjuicio de terceros titulares de actividades que en el
plano económico integran una única empresa sometida a una única dirección.

Se justifica en ciertos supuestos la desestimación o el levantamiento del velo de la persona

jurídica, que se concreta en prescindir de los efectos formales de esa organización intermedia
entre los terceros y los socios que el Derecho reconoce como centro de imputación de
relaciones jurídicas, penetrando así el sustrato personal de las sociedades. La desestimación de
la personalidad jurídica ha de ser aplicada con cautela y atendiendo a la concurrencia de
elementos de abuso o de fraude. Se trata de un instrumento excepcional cuyo empleo no
conduce a la disolución de la persona jurídica, sino a no tenerla en cuenta a determinados
efectos. El hecho de que se levante el velo de la personalidad para dar respuesta satisfactoria a
ciertas situaciones no autoriza a concluir que la sociedad haya dejado de ser, un centro
autónomo de imputaciones de derechos y obligaciones, ni que haya necesariamente de
disolverse.

LAS SOCIEDADES DE HECHO

92
El contrato de sociedad puede venir afectado por vicios o defectos que conlleve su nulidad o
anulabilidad. Puede existir vicios en el consentimiento de los contratantes, o discordancias
entre la voluntad y lo manifestado; pude ser ilícita la causa o el objeto del contrato, o el objeto
de la sociedad…

La sociedad nula nunca ha existido, porque se perjudicaría seriamente los intereses de los
terceros que se relacionaron con la sociedad. Los contratos realizados por la sociedad con
terceros también se consideren nulos.

Para superar la manifiesta inadecuación de aplicar llanamente el tratamiento de la nulidad de

los contratos sinalagmáticos a las sociedades surge la doctrina de las sociedades de hecho.
Son sociedades a pesar de estar afectadas de un vicio de nulidad o anulabilidad, han venido
interviniendo efectivamente en el tráfico. Parte de la idea de que la nulidad de las sociedades
requiere un tratamiento específico, justificado por las peculiaridades del contrato de sociedad,
que da vida a un ente u organización que se relaciona con terceros.

Se considera sociedad válida hasta el momento en que es anulada o declarada nula por los
tribunales, que se procederá a liquidar la sociedad de acuerdo con las normas aplicables al tipo
defectuosa o viciosamente constituido.

La nulidad judicialmente declarada actuaría como una causa de dilución de la sociedad.

Durante el procedimiento de la sociedad, sigue teniendo por existente. De esta manera, se
garantiza la posición de los terceros que contrataron con la sociedad, y los socios sólo podrá
adquirir la restitución de sus aportaciones una vez satisfechos los acreedores sociales.

El art 57 LSC que viene a configurar la sentencia declarativa de nulidad de la sociedad inscrita
como una causa de disolución, que abre la liquidación de la sociedad. La misma solución
(nulidad= disolución) debe ser aplicada en los supuesto de nulidad de sociedades capitales no
inscritas (se liquida de acuerdo con la ley art 39 LSC) y de nulidad de sociedades de personas
(regulares o no, la sociedad se liquida con arreglo a las normas aplicables al tipo querido por
los socios.)

Puede existir vicios que solo interesen a las relaciones entre un determinado socio y la sociedad
(p.e. vicios de consentimiento). Podrá distinguirse la relación socio-sociedad sin que ello
suponga la disolución total de la compañía. 

LA MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES

Sociedad mercantil tiene influencia en los aspectos negociales de la misma ( se aplica las
normas generales sobre los contratos y las obligaciones mercantiles art 50 y ss C. de c) como
los aspectos institucionales u organizativos (reconocer el carácter comerciante y considera
sometida al estatuto propio de estos sujetos).

Si una sociedad resulta calificada como empresario, por sí sola o en unión de otros factores, su
participación en ciertos contratos podrá determinar la naturaleza civil o mercantil de los
mismos.

93
La comparación entre los art 1665 C. c. y 116 C. de c. viene a demostrar la imposibilidad de
distinguir sustancialmente (el contenido básico de las obligaciones y derechos que ello derivan)
entre el contrato de una sociedad civil y mercantil. En el ordenamiento, existe la posibilidad de
transformarse de sociedad civil a mercantil (art 4.3 de Ley 3/2009, 3 de abril).

Las sociedades constituidas con arreglo a uno de los tipos o formas sociales recogidas en el
Código serían mercantiles (art 1. 2º y 116). El Código ni exigió rotundamente que las
sociedades creadas para actividades mercantiles se constituyeran según algunos de los tipos
expresamente recogidos en él (art 122 C. de c.), ni vetó la posibilidad de que las formas
reconocidas en el art 122.

Los criterios para determinar la mercantilidad de las sociedades, reflejados en el art 2 de la Ley
3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, son:

1. Respecto de las sociedades mercantiles, de responsabilidad limitada, comanditarias

por acciones rige el principio de la mercantilidad por la forma o tipo (art 2LSC). Una vez
constituidos reguladamente, sería siempre de carácter mercantil, sea cual sea su
actividad u objeto. Su carácter de comerciantes viene asegurado ex lege, con
independencia de que se dediquen o no a las actividades mercantiles.
2. Con respecto a las sociedades colectivas y comanditarias simples, tendrá la
consideración legal de comerciante si su objetivo es dedicar a actividades comerciales.
Se diferencia según la naturaleza de la actividad desarrollada. P.e. las actividades
agrícolas o ganaderas pueden constituirse como colectiva o comanditaria y son
sociedades civiles.
Las sociedades civiles por su objeto que revistan una de estas formas mercantiles no
podrán ser calificadas como empresarios, aunque serán sociedades colectivas o
comanditarias. Según el art 1670 C.c, a las sociedades de objeto civil y de forma
mercantil se someterán íntegramente al régimen propio del tipo según el cual se hayan
constituido, no les aplicará el estatuto del comerciante.
3. Calificar como sociedades civiles las sociedades irregulares aunque su objeto fuera
mercantil, lo contrario al art 119 C. de c, que presupone la mercantilidad de la
compañía antes de la inscripción.
Para las sociedades irregulares, rige el criterio del objeto o actividad. Si el objeto es
mercantil, la sociedad será mercantil. Las sociedades mercantiles irregulares se
inscribirán en el RM la declaración de concurso y otras circunstancias concernientes a
dicha situación, practicándose previamente la inscripción de la propia sociedad
concursada.
Una sociedad con objeto no mercantil pero que adopta forma mercantil será sociedad
civil.
4. No cabe desarrollar actividades mercantiles al amparo de la forma societaria civil. Es
posible desarrollar actividades civiles mediante tipos mercantiles (art 1670 C.c y art 2
LSC), no es posible eludir el régimen y el rigor propios de dichos tipos de mercantiles
cuando se trata de ejercer una actividad de naturaleza mercantil (aplicable las normas
de las mercantiles, aunque los socios han pretendido constituirlo como sociedad civil).

LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

94
El reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles ha llevado, por
analogía con las personas físicas, a atribuirles una nacionalidad. Una sociedad es nacional de
un Estado es un modo de identificar qué Ley las regirá en lo referente a su capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción (art 9.11
C.c.).

La nacionalidad es el factor tomado en consideración por las normas de conflicto para

determinar el Derecho aplicable.

El art 28 C.c. que atribuye el calificativo de nacionales a las sociedades en las que concurra el
doble requisito de tener el concepto de persona jurídica con arreglo al Código y de estar
domiciliadas en España.

El art 15 C. de c. equipara las compañías constituidas en el extranjero a los extranjeras ( y las

somete a las leyes de su país en lo que se refiere a su capacidad para contratar), con lo que
parece optar por el criterio de la constitución: serían españolas las sociedades constituidas
conforme al ordenamiento jurídico español.

Según la interpretación de los dos art anteriores, serán españolas las constituidas y
domiciliadas en España y son extranjeras las constituidas en otros países o la domiciliadas
fuera de España.

Las sociedades anónimas y limitadas serán españolas las que están domiciliados en España,
independiente de su local de constitución.

La nacionalidad de los socios no influye en la sociedades.

La inversión de capital extranjero en sociedades españolas se encuentra disciplinada en las

leyes 18/1992, 19/200 y en el Real Decreto 664/1999.

Las sociedades extranjeras pueden ejercer el comercio en España rigiendo su Ley nacional en lo
que afecta a su constitución y capacidad para contratar y la española en lo relativo al
desarrollo de sus operaciones en el territorio español. (art 15 C. de c. y 3.11 C. c.)

LA SOCIEDADES DE CAPITAL

Preguntas:

- Los viajantes de comercio caben afirmar que su actividad de promoción es común a la

actividad de los agentes comerciales aunque el viajante la ha de desempeñar
personalmente y el agente tiene la consideración de empresario independiente
- RM han de inscribirse las sociedades mercantiles
- Idear una silla novedosa y original, no procede a registrar su diseño, entonces su
diseño se beneficia del derecho a no ser copiado durante 3 años si se cumplen los
requisitos que el Reglamento europeo sobre la materia prevé para esta protección

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- El derecho de patente es un derecho de contenido negativo ya que el titular de la
patente tiene derecho a impedir a terceros al explotación de la invención patentada
sin su consentimiento
- Fondo de comercio únicamente podrá afirmar en el activo del balance cuando se haya
adquirido a título oneroso y se presume que salvo prueba en contrario tendrá vida útil
de 10 años
- Fecha de cierre de las cuentas anuales, es la del día al que se refieren las cuentas y que
han sido tenido en cuenta para su elaboración, reflejando la situación del empresario
en ese día
- Es notorio que A es gerente de una fábrica, no está inscrito en el RM, ya que B, el
dueño del negocio de la fábrica tampoco está inscrita. Por lo que si A recibe algo para
la fábrica, B tiene que firmarlo
- Los contratos celebrados por correo, el contrato se perfecciona desde que el oferente
conoce la aceptación o, remitida por el aceptante, no pueda ignorarla sin falta a la
buena fe
- De conformidad con el C. de c. tendrían la consideración de empresario o comerciante
una sociedad mercantil que explota una ganadería
- Cuando empresario madrileña se casa con un empresario no madrileño, los bienes que
responden a las deudas contraídas por la empresaria en el ejercicio de la actividad
empresarial son los bienes adquiridos en régimen económico-matrimonial de
gananciales para la sociedad conyugal y los privativos de la empresa
- El incumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor en plazo estipulado da
derecho al comprador a pedir una indemnización equivalente al prejuicio derivado del
retraso
- La sociedad irregular es cuando sin transcurrir un año desde el otorgamiento de la
escritura pública de constitución no hubiese voluntad de inscribir en RM
- La prueba de uso de comercio se requiere en cualquier caso
- En la compraventa mercantil no es posible rescindir el contrato cuando el precio
difiere notoriamente del valor de la cosa vendida
- La acción de cesación consiste en obtener la prohibición de un acto desleal si aún no lo
ha sido
- Mancebo cobra al contado y a plazos
- La escisión es un proceso por el cual se divide el patrimonio de una sociedad para ser
trasladado en bloque la parte del patrimonio segregado o otra u otras sociedades con
extinción o no de la misma
- Se produce saneamiento por evicción de una empresa cuando se priva al comprador
de la empresa comprada, por sentencia firme, en virtud de un derecho anterior a la
compra
- La empresa no se puede hipotecar, pero el establecimiento mercantil sí
- Modelo de utilidad es una invención nueva, producto de la actividad inventiva
susceptible de aplicación industrial consistente en dar un objeto una configuración de
la que resulte alguna ventaja apreciable para su uso o fabricación
- El comerciante individual tiene obligación a inscribirse en el RM si su actividad es de
naviero
- El Libro Mayor es de llevanza voluntaria

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- Sistema registral español está compuesto por RMT y RMC
- Sociedad anónima es cuando su capital se divide en acciones que se integran por las
aportaciones de los socios, y su capital no puede modificarse salvo si es a través del
procedimiento legalmente establecido. El balance refleja la situación legal de la
empresa, para cambiar los estatutos es necesario el acuerdo tomado en la Junta
General, escritura pública e inscripción en el RM
- La Sociedad de responsabilidad limitada, las participaciones sociales tienen el carácter
de valores pero no pueden estar representadas mediante anotaciones en cuenta, las
aportaciones pueden ser dinerarios o no dinerarias. Verificación de las cuentas anuales
se llevan a cabo por los auditores de cuentas
- En la compraventa mercantil son obligaciones del vendedor, la entrega de la cosa y la
garantía por evicción y vicios ocultos. Y si el comprador se demora en el pago del
precio deberá pagar además los intereses de la demora
- En la declaración del concurso pueden existir los efectos personales sobre el deudos

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