Derecho de la Competencia

Sistema de control de concentraciones y

fusiones
Quinta Semana
 Control de concentraciones y fusiones
Control de Estructuras
Normas que establecen un procedimiento a través del cual una
autoridad estatal aprueba las operaciones de concentración de
empresas, ya sea antes o después que se lleven a cabo los actos
requeridos para la ejecución de tales operaciones.

El propósito de estas normas es que la autoridad analice los

alcances de la operación de concentración y defina, en términos
anticipados, cuáles pueden ser sus efectos sobre la competencia
en el mercado respectivo y, en función de ello, concluya si
corresponde o no aprobar la operación.
 Control de concentraciones y fusiones
Si se identifica que los potenciales efectos de la concentración
serán perjudiciales para la competencia y los consumidores, se
desaprueba la operación.

En función del tipo de operación que diseñen las empresas, las

concentraciones de empresas se denominan:

 Horizontales, cuando involucran a agentes competidores, que

producen y/o venden bienes sustitutos.
 Control de concentraciones y fusiones
 Verticales, cuando involucran a agentes que actúan en
distintas etapas del proceso productivo o de comercialización,
como por ejemplo un productor y su proveedor de insumos
de producción, o un productor y su canal de distribución
mayorista o minorista.

 De conglomerado, cuando involucran a agentes económicos

que realizan actividades no relacionadas, es decir, agentes
que no son competidores ni tienen una relación vertical como
la antes mencionada.
 Control de concentraciones y fusiones
El control de estructuras suele operar de modo previo a que se
ejecuten los actos requeridos para implementar efectivamente la
concentración de las empresas involucradas, con lo cual funciona
como una evaluación ex ante de las concentraciones según las
consecuencias que traerían para el mercado, a diferencia del
control de conductas que opera posteriormente.
 Control de concentraciones y fusiones
Como parte del análisis de fondo que se realiza sobre las
concentraciones, se comparan los efectos negativos que
pudieran tener (efectos restrictivos de la competencia) frente a
los efectos positivos (eficiencias y ahorros de costos), con la
finalidad de determinar si corresponde autorizar la operación
notificada.
 Control de concentraciones y fusiones

(Eduardo Quintana. Libre Competencia. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las
decisiones de sus órganos resolutivos. Colección por el vigésimo aniversario del Indecopi. 2013).
 Control de concentraciones y fusiones
Concentración económica

En la primera Revolución Industrial los capitalistas se

desarrollaban compitiendo libremente en un libre mercado.
Durante la segunda Revolución Industrial, se inclinó al control del
mercado bajo un régimen de monopolio en el cual las pequeñas
empresas eran absorbidas por las empresas más fuertes y
poderosas económicamente. Durante este proceso de la
concentración económica resaltó la figura de “el cartel”; que es
el acuerdo de dos o más empresas que fijan como deben de
actuar dentro del mercado, ya sea acordando precios, las
reparticiones de cuota de mercado, entre otros.
 Control de concentraciones y fusiones
La concentración de empresas se produce por fusiones
empresariales, sin embargo, no son los únicos casos de
concentración empresarial, ya que existen casos de fusiones
impropias o indirectas, tales como:

• Venta de todo el patrimonio de una sociedad a otra sociedad.-

Una sociedad estipula con otra el acuerdo de trasmitirle
mediante el pago de un precio su patrimonio (activo y pasivo)
de modo que la compradora reciba toda la empresa de la
vendedora, a la que entrega precio pactado.
 Control de concentraciones y fusiones
• Venta total de acciones.- Ésta operación supone que la
sociedad adquiriente obtiene el control accionario total de la
sociedad adquirida.

• Venta de paquete de control accionario.- Esta fusión impropia

versa en “la formación, por parte de un grupo afín de socios,
de una sociedad “holding” (o sociedad inversora en acciones
o participaciones societarias) que adquiere el control de dos o
más sociedades existentes, con lo que estas últimas pasan a
formar parte de una unidad, con la misma dirección y
administración.
 Control de concentraciones y fusiones
• Creación de grupos de sociedades.- a través de la adquisición
de los paquetes de control accionario, una sociedad
dominante puede tener el control directo o indirecto de las
sociedades que conforman el grupo, teniendo la sociedad
dominante el control en la toma de decisiones.
 Control de concentraciones y fusiones
Definición
Podemos entender por Concentración Económica que es el
resultado obtenido cuando dos o más empresas independientes
se fusionan o cuando una empresa toma el control de la otra,
adquiriendo el control.

De ello, se puede definir como la toma de control de una o varias

empresas ya sea por: fusión, transferencia, adquisición de
acciones, o por cualquier otro acto societario-corporativo por el
que se otorgue influencia determinante en las decisiones de una
empresa.
 Control de concentraciones y fusiones
Clases de concentraciones
Existen diversas formas de crecimiento de las empresas, los
socios pueden por ejemplo aumentar el capital social, invertir en
nuevos proyectos, nuevas sedes, contratar más personal, así
como que este crecimiento se lleve adelante mediante la
asociación de empresas, en este último caso, se denominan
comúnmente “Concentración de Empresas”.
 Control de concentraciones y fusiones
José Luis García Pita y Lastres en su libro: “Los grupos de
sociedades y la concentración de empresas”, menciona que al
existir infinitas formas de combinación de sociedades, se debería
partir la clasificación, tomando en cuenta los propios criterios,
tales como:

a. En función de criterios o factores “económicos”:

a.1 Por razón de la posición que ocupan las diversas empresas

participantes: Concentraciones y/o uniones Horizontales y
Verticales.
 Control de concentraciones y fusiones
a.2 Por razón de la unión o concentración: Concentraciones o
uniones de explotaciones de empresas y de patrimonios o
concentración “puramente financiera”.
Representados por las “sociedades de cartera” denominadas
“Holding”, que es una sociedad cuyo objeto es detentar
participaciones en otras sociedades, tal como se deduce de su
significado en inglés, posee, pero no solo con fines de inversión,
sino con el objetivo de adquirir o poseer control. En
consecuencia, la presencia de una “Sociedad Holding”, como
“matriz” del grupo, es el rasgo o factor que constituye la nota
característica de los grupos de estructura financiera.
 Control de concentraciones y fusiones
a.3 Por la finalidad perseguida: Concentraciones de
racionalización (tienden a un aumento de la producción), y
concentraciones de monopolio (tienden a aumentar los propios
ingresos, a través de una política de presión sobre los precios).
Grupos de sociedades industriales: siendo su finalidad la de una
mejor organización de la producción, mediante el ejercicio de
actividades industriales idénticas, similares o complementarias,
aptas para integrarse horizontal o verticalmente y la sociedad
matriz desarrolla el mismo objeto social

a.4 Por el sector económico al que pertenecen las empresas

participantes: concentración de empresas de actividades
idénticas y empresas con actividades conexas o derivadas.
 Control de concentraciones y fusiones
b. En función de criterios o factores “jurídicos”:

b.1 Uniones o grupos de vínculo real, de vínculo personal y de

vínculo contractual.
 Control de concentraciones y fusiones
b.2 Cuando las empresas pierden su personalidad jurídica o no:
En esta forma se admite la absorción y la fusión de empresas.
Cuando todas las empresas que se concentran pierden su
personalidad jurídica previa dando origen a una sociedad
distinta, nos encontraríamos en el supuesto de fusión de
empresas, sin embargo la absorción tiene lugar cuando una de
las empresas mantiene su personalidad jurídica, la empresa
absorbente, al tiempo que la pierden las sociedades absorbidas.
 Sector Eléctrico
A fines del año 1992, el mercado eléctrico sufrió un proceso de
liberalización con la entrada en vigencia de la Ley de
Concesiones Eléctricas, Decreto Ley 25844, norma que
desarticuló el monopolio del sector eléctrico, hasta ese
momento estatal, segmentándolo en tres actividades:

 Generación;
 Transmisión; y,
 Distribución.
 Sector Eléctrico
Las actividades de transmisión y distribución se encuentran
sujetas a un esquema de fijación tarifaria a cargo de
OSINERGMIN, ya que constituyen monopolios naturales, a
diferencia del mercado de generación eléctrica que puede
desarrollarse en condiciones de competencia.

La finalidad de este nuevo marco regulatorio era generar las

condiciones para invertir en la expansión de la infraestructura
eléctrica y mejorar la eficiencia económica del sector.
 Sector Eléctrico
La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, Ley
26876, encarga a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi,
la revisión y autorización previa de operaciones de
concentración empresarial en el sector eléctrico, de tipo vertical
u horizontal, a efectos de evitar eventuales impactos negativos
sobre la competencia en el sector.
 Sector Eléctrico
Ley Nº 26876 Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico

Concentración

“Artículo 2.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por

concentración la realización de los siguientes actos: la fusión; la
constitución de una empresa en común; la adquisición directa o
indirecta del control sobre otras empresas a través de la adquisición de
acciones, participaciones, o a través de cualquier otro contrato o figura
jurídica que confiera el control directo o indirecto de una empresa
incluyendo la celebración de contratos de asociación "joint venture",
asociación en participación, uso o usufructo de acciones y/o
participaciones, contratos de gerencia, de gestión, y de sindicación de
acciones o cualquier otro contrato de colaboración empresarial similar,
análogo y/o parecido y de consecuencias similares.
 Sector Eléctrico
Asimismo, la adquisición de activos productivos de cualquier empresa
que desarrolle actividades en el sector; o cualquier otro acto, contrato
o figura jurídica incluyendo legados, por virtud del cual se concentren
sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o
activos en general, que se realice entre competidores, proveedores,
clientes, accionistas o cualesquiera otros agentes económicos.

No se considera que existe concentración cuando el control lo adquiera

una persona en virtud de un mandato temporal conferido por la
legislación relativa a la caducidad o denuncia de la concesión,
reestructuración patrimonial u otro procedimiento análogo”.
 Sector Eléctrico
Características

Régimen de control previo de los actos de concentración

empresarial en el sector eléctrico
El objetivo de la norma es controlar los actos de concentración
vertical u horizontal entre empresas del sector eléctrico, a fin de
evitar aquellos que puedan disminuir, dañar o impedir la libre
competencia en el mercado eléctrico. Para ello, se establece que
la Comisión de Libre Competencia del Indecopi deberá autorizar,
en forma previa, cualquier acto u operación que pretendan
realizar dos o más empresas que tenga como consecuencia un
grado de concentración en el sector eléctrico superior a los
umbrales previstos en la propia Ley Antioligopolio.
 Sector Eléctrico
“Artículo 3.- Antes de realizar actos de concentración en las
actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución
de energía, con las condiciones y características establecidas en
el párrafo siguiente, deberá solicitarse la autorización previa de
la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, sin cuya aprobación no podrán realizarse,
ni tendrán efecto legal alguno.
(…)”.
 Sector Eléctrico
Regulación de concentraciones horizontales y verticales
La Ley se aplica tanto a concentraciones horizontales como
verticales. Cabe precisar que las concentraciones horizontales
son aquellas que integran a dos o más empresas que participan
en un mismo segmento del mercado; es decir, entre dos o más
empresas competidoras, por ejemplo, entre empresas
generadoras, empresas distribuidoras o empresas de
transmisión.
Por otro lado, las concentraciones verticales son aquellas que
integran empresas que participan en distintas etapas de la
cadena productiva o proceso productivo; por ejemplo, una
empresa generadora se fusiona con una empresa distribuidora, o
una empresa generadora con una transmisora, etc.
 Sector Eléctrico
Límites de concentración
La Ley señala, en el artículo 3, que en el caso de las concentraciones
horizontales el límite máximo de concentración es de 15%, y en el caso
de concentraciones verticales de 5%.
Los límites se calculan tomando como base los ingresos combinados de
las empresas involucradas respecto del total de ingresos de la industria.
Estos límites máximos son meramente referenciales; sirven únicamente
como parámetros para desencadenar o dar inicio a la regulación ex ante,
de tal modo que si como consecuencia de la concentración las empresas
involucradas exceden dichos límites, de manera conjunta o separada,
deberán solicitar la respectiva autorización previa al Indecopi.
Los umbrales no constituyen topes máximos o barreras inalterables para
la concentración empresarial en el sector, pues están sujetas al criterio
que adopte Indecopi al momento de resolver cada solicitud de
autorización de concentración.
 Sector Eléctrico
“Artículo 3.-
(…)
Deberá solicitarse la autorización previa respecto de los actos de
concentración que involucren, directa o indirectamente, a empresas que
desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de
energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó
la solicitud de autorización, de manera conjunta o separada, un
porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en los actos de
concentración horizontal. En el caso de actos de concentración vertical,
aquellos que involucren, directa o indirectamente, a empresas que
desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de
energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó
la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al 5% de
cualquiera de los mercados involucrados.
 Sector Eléctrico
No será necesaria la autorización previa de la Comisión de Libre
Competencia del INDECOPI, en los siguientes casos:
Si la concentración importa, en un acto o sucesión de actos, la
adquisición directa o indirecta de activos productivos de un valor inferior
al 5% del valor total de los activos productivos de la empresa adquirente,
calculados de acuerdo a los criterios que se establezcan en el Reglamento
de la presente Ley, tomando en consideración la influencia y las
condiciones de competencia en el mercado.
Si la concentración implica, en un acto o sucesión de actos, la
acumulación directa o indirecta por parte del adquirente de menos del
10% del total de las acciones o participaciones con derechos a voto de
otra empresa. No obstante lo expuesto, se requerirá necesariamente de
autorización, si el acto de concentración permite adquirir el control
directo o indirecto de la empresa que desarrolla alguna de las
actividades eléctricas mencionadas”.
 Sector Eléctrico
Sanciones por incumplimiento
La Ley también señala cuáles serán las sanciones por
incumplimiento a aplicar en caso dos empresas se combinen sin
sujetarse a la autorización previa del Indecopi. Las posibles
sanciones son:
a) que Indecopi declare la ineficacia del acto de concentración; es
decir, dicho acto jurídico no tendrá efecto legal alguno.
b) que Indecopi dicte un mandato de desconcentración parcial o
total para deshacer la operación de concentración, en
concurrencia con una posible suspensión del derecho de voto
adquirido con inobservancia de la Ley.
c) que se imponga una multa de hasta el 10% de las ventas o
ingresos brutos de las empresas infractoras
 Sector Eléctrico
Se debe tener en cuenta que estas empresas, aun cuando hayan
obtenido la aprobación del Indecopi para combinarse, siguen
sujetas a los alcances de la Ley sobre Eliminación de Prácticas
Monopólicas y Restrictivas de la Libre Competencia.
De este modo, si una empresa generadora de electricidad obtiene
la autorización de Indecopi para incrementar su participación en el
mercado eléctrico como consecuencia de la adquisición de otra
empresa generadora, logrando tener posición de dominio en este
segmento del mercado, y posteriormente realiza prácticas
anticompetitivas en dicho mercado, será pasible de sanción de
acuerdo a la Ley General de Competencia.
 Sector Eléctrico
“Artículo 5.- Si de la investigación o del procedimiento respectivo
resultará que los actos de concentración pudiesen tener como efecto el
disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, la
Comisión de Libre Competencia o el Tribunal de Defensa de la
Competencia, en su caso, podrán adoptar las siguientes medidas:
Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones
que determine;
Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiere
concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de
los actos, según corresponda. El ejercicio directo o indirecto del control a
través del ejercicio del derecho de voto de las acciones o de cualquier
otro acto jurídico que confiera el control sobre la empresa objeto de
concentración, quedará en suspenso hasta el cumplimiento definitivo del
mandato de desconcentración”.
 Sector Eléctrico
“Artículo 6.- La Comisión de Libre
Competencia del INDECOPI podrá
imponer a las personas o empresas a
que se refiere el Artículo 4 de la presente
Ley, multas por un importe no mayor a
500 UIT cuando: omitan la presentación
de la solicitud de autorización de un acto
de concentración antes de ser efectuado,
suministren datos inexactos en la
solicitud presentada o en respuesta a los
requerimientos de la Comisión, o no
proporcionen la información dentro de
los plazos establecidos.
 Sector Eléctrico
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, la Comisión podrá
importar multas de hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos
percibidos por las empresas que desarrollan alguna actividad eléctrica en
el territorio nacional, involucradas directa o indirectamente en la
concentración -en los términos establecidos en el Artículo 3 de la
presente Ley-, correspondientes al año inmediato anterior a la decisión
de la Comisión, a las personas o empresas a que se refiere el Artículo 4
de la misma, que: realicen el acto de concentración omitiendo solicitar su
autorización previa o lo lleven a cabo luego de presentada la solicitud
pero antes de la decisión de la Comisión o del Tribunal, realicen un acto
de concentración declarado incompatible por tener como efecto el
disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia
mediante decisión de la Comisión o no cumplan con las medidas
ordenadas mediante decisión adoptada por la Comisión”.
 Sector Eléctrico
Procedimiento sobre autorización previa de operaciones de
concentración empresarial en el sector eléctrico

Notificación
Deberá solicitarse a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia la
autorización previa respecto de los actos de concentración que
involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan
actividades de generación, transmisión o distribución de energía
eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la
solicitud de autorización, de manera conjunta o separada, un porcentaje
igual o mayor al 15% del mercado, en los actos de concentración
horizontal, y 5%, en los actos de concentración vertical, de cualquiera de
los mercados involucrados.
 Sector Eléctrico
En los casos de fusión, de conformación de una empresa en
común o de una toma de control conjunto, la notificación deberá
ser realizada conjuntamente por las empresas que participan en la
operación. Cuando se trate de una adquisición por parte de una
persona o empresa respecto de la totalidad o parte de una o más
empresas, la notificación deberá ser presentada por el
adquiriente.
 Sector Eléctrico
Evaluación de la operación
 Dentro del plazo de cinco días hábiles posteriores a la
presentación de la notificación, la Secretaría Técnica de la
Comisión definirá si la información que se acompaña a la
solicitud se encuentra completa.
 Si no se presenta toda la información requerida, notificará a las
personas o empresas que presentaron la solicitud para que en
el plazo máximo de cinco días hábiles completen la información
faltante, bajo apercibimiento de tener por no presentada la
solicitud.
 Puede solicitar información adicional.
 Sector Eléctrico
Evaluación de la operación
 La Comisión tiene un plazo de 30 días hábiles para emitir su
decisión. Para tal efecto, dentro de los primeros 20 días hábiles,
la Secretaría Técnica deberá presentar a la Comisión su opinión
sobre los efectos de la operación en el mercado y, de ser el
caso, recomendar las medidas o sanciones correspondientes.
 En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión ofrecerá a
las personas, empresas o asociaciones de empresas que
notificaron la operación, la oportunidad de expresar sus puntos
de vista.
 Sector Eléctrico
Evaluación de la operación
 En cualquier estado del procedimiento y antes de que se
adopte la decisión final, la Comisión podrá proponer a las
personas o empresas que efectuaron la notificación las
modificaciones que, a su juicio, remuevan los elementos que
ocasionan o pudieran ocasionar una limitación a la competencia
en las actividades de generación, transmisión o distribución de
energía eléctrica o en los mercados relacionados.
 Si estuvieran de acuerdo con la propuesta, la Comisión
adoptará una decisión declarando que dicha operación es
compatible con el mercado, estableciendo además las
condiciones destinadas a garantizar que los interesados
cumplan con los compromisos que hubieran contraído con
miras a modificar el proyecto inicial de la operación.
 Sector Eléctrico
Decisión de la Comisión e impugnación
 Antes del vencimiento del plazo de treinta días hábiles, la Comisión
podrá adoptar, alternativamente, cualquiera de las siguientes
decisiones:
 Declarar improcedente la solicitud de autorización presentada por no
encontrarse la operación notificada dentro del ámbito de aplicación
de la Ley.
 Autorizar la operación de concentración, en los casos en que
compruebe que la operación notificada, pese a encontrarse en el
ámbito de aplicación de la Ley, no plantea serias dudas en cuanto a su
compatibilidad con el mercado.
 Ampliar el plazo para la decisión de la Comisión hasta por treinta días
hábiles, en los casos en que sea necesario profundizar el análisis a
efectos de determinar la compatibilidad de la operación con el
mercado.
 Sector Eléctrico
Decisión de la Comisión e impugnación
 En caso la Comisión no emitiera un pronunciamiento dentro del
referido plazo, la solicitud de autorización se entenderá
denegada, entendiéndose, sin admitir prueba en contrario, que
la operación de concentración notificada no es compatible con
el mercado.
 La decisión de la Comisión podrá supeditar la autorización al
cumplimiento de ciertas condiciones que considere necesarias
para evitar que la operación de concentración tenga el efecto
de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia en los mercados de las actividades de generación,
transmisión o distribución de energía eléctrica o en los
mercados relacionados.
 Sector Eléctrico
Decisión de la Comisión e impugnación
 Contra las resoluciones dictadas por la Comisión, podrá
interponerse recurso de apelación ante la Sala de Defensa de la
Competencia 1, quien resolverá el recurso en un plazo máximo
improrrogable de treinta días hábiles de remitido el expediente
por la Secretaría Técnica de la Comisión.
BIBLIOGRAFÍA
• Trabajo de Investigación Anual. El Control de Concentraciones
¿Es necesaria su regulación en el Perú? Una reflexión a
propósito del caos Epensa y Maestro. Centro de Investigación
en Derecho Corporativo. Universidad San Martín de Porres.
Lima 2015. Disponible en:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_
Centros2014/Ano_de_laPromocion_de_la_Industria_Respons
able_y_del_Compromiso_Climatico.pdf
• Salinas Rivas, Sergio. La Ley antimonopolio y antioligopolio en
el sector eléctrico: ¿sobreregulando el mercado?. En: Ius et
veritas 33.
• Eduardo Quintana. Libre Competencia. Análisis de las funciones del
Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos.
Colección por el vigésimo aniversario del Indecopi. 2013.