DERECHO ADQUIRIDO - Concepto.

Mera expectativa

Por derecho adquirido, conocido también como situación jurídica concreta o

subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel derecho creado y
definido bajo el imperio de una ley, que por lo mismo ha ingresado y forma parte
del patrimonio de una persona. Como mera expectativa, igualmente denominada
situación jurídica abstracta u objetiva, se ha considerado aquella situación en la
cual el texto legal que la ha creado aún no ha concretado o definido sus efectos
en favor o en contra de una persona. Estas dos nociones son opuestas. Mientras
una nueva ley no puede vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con
arreglo a lo anterior, las meras expectativas o esperanzas de lograr los efectos de
un texto legal pueden resultar fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación
que ordene discrecionalmente el legislador. Así se ha interpretado el artículo 58
de la Carta Política que garantiza los derechos adquiridos con arreglo de las leyes
civiles, al señalar que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores.

INSTITUTO NACIONAL PARA PROGRAMAS ESPECIALES DE SALUD -

Prima de Servicios / INPES / PRIMA DE SERVICIOS - Factor Salarial.
Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud

Conforme al inciso 2º del artículo 58 del Decreto - ley 1042 de 1978, los
establecimientos públicos sólo pueden reconocer la prima de servicio a los
empleados públicos que, al entrar en vigencia dicho decreto, no estuvieren
disfrutando una contraprestación semejante. Los acuerdos 004 de 1968 y 010 de
1972 de la Junta Directiva del Inpes no son compatibles con la citada disposición
legal, porque ella, que es de superior jerarquía, expresamente incluye de la prima
de servicios a quienes ya estuvieren disfrutando una contraprestación igual,
cualquiera fuere su denominación. Las dos primas son semejantes, porque en
esencia son un factor salarial, se pagan una vez al año, al finalizar el primer
semestre y el Decreto 1042 de 1978 las equipara al señalar que ella no regirá
para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación.
El derecho adquirido no es tal por el transcurso del tiempo, sino porque se trata
de una situación subjetiva, consolidada con arreglo a una ley, en favor de una
persona determinada. La circunstancia de haber percibido las dos primas está en
contradicción con lo que de... de manera expresa ordena el Decreto - ley 1042 de
1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y

seis (1996).

Radicación número: 829

Actor: MINISTRO DE SALUD

Referencia: Prima de servicio en el Instituto Nacional de Salud. Decreto 1042

de 1978.
La señora Ministra de Salud, doctora María Teresa Forero de Saade, formula a la
Sala la siguiente consulta:

1. “¿Puede válidamente un Establecimiento Público abstenerse de reconocer y

pagar, en favor de sus funcionarios, una prima semestral creada mediante
acuerdos de su Junta Directiva - Acuerdo 004 de 1968 y 010 de 1972 y que, a
voces de los mismos actos aún vigentes, es compatible con cualesquiera otra
prima creada por la ley, aduciendo como razón, el hecho que una ley posterior,
por medio de la cual se creó otra prima semestral de servicios (artículo 58, inciso
2, del Decreto 1042 de 1978) hubiese establecido, un sentido contrario, que su
reconocimiento no será extensible a quienes vengan disfrutando de tal
contraprestación, cualesquiera sea su denominación?

2. Teniendo en cuenta que la base de liquidación de cada una de ellas es distinta;

en la primera de ellas la base de liquidación es el sueldo devengado a 30 de junio
de cada año y en la otra, dicha base es la remuneración recibida, que incluye, sin
limitarse a este el sueldo devengado, ¿se puede predicar identidad entre estas
dos primas?

3. ¿Se puede alegar válidamente por parte de los funcionarios de este

establecimiento público, su derecho adquirido a la percepción conjunta de las
referidas primas sobre la base del transcurso del tiempo?

4. ¿Tienen los derechos adquiridos, si es que así se reconocen en favor de

aquellos servidores públicos vinculados a la administración en virtud de una
situación legal y reglamentaria, protección constitucional y legal?
En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, ¿Cómo se
concreta dicha protección en el caso específico planteado?”

1. CONSIDERACIONES

1.1 Los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva del Instituto
Nacional para Programas Especiales de Salud, Inpes. El Acuerdo 004 de 1968 se
dictó el 8 de diciembre de 1968, cuando aún el Gobierno Nacional no había
expedido el Decreto 3130 del mismo año. Este, fue dictado el 26 de diciembre en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió al Gobierno Nacional el
artículo 1º de la Ley 65 de 1967, para establecer las reglas generales a las cuales
debían someterse los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos y
en el señalamiento de las asignaciones y prestaciones sociales de su personal y
el régimen del servicio.
Esas facultades se las otorgó el Congreso al Gobierno, porque el numeral 9º del
artículo 76 de la Constitución de 1886, entonces vigentes, reservaba a la ley la
determinación de la estructura de la administración nacional, mediante la creación
de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y la
fijación de las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos y el
régimen de sus prestaciones sociales. La Constitución de 1991 también le otorga
al legislador estas competencias, aunque en materia salarial y prestacional sólo
señala, en una ley marco, los objetivos y criterios dentro de los cuales el Gobierno
procederá a fijar los salarios y prestaciones de los empleados públicos, los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (art. 150 num. 19).
El Decreto 3130 de 1968, en su artículo 38, facultó a las Juntas Directivas de los
institutos descentralizados para expedir sus estatutos de personal, y regular las
prestaciones sociales, primas o bonificaciones y remuneraciones de los empleos.
No obstante, cuando la Junta Directiva del Instituto Nacional para Programas
Especiales de Salud dictó el Acuerdo 004 de 1968 aquél decreto no se había
expedido y por consiguiente la mencionada junta carecía de competencia para
establecer prestaciones sociales, primas y bonificaciones en favor de los
empleados de ese establecimiento público, así como para reglamentar su régimen
de remuneración.
Posteriormente, el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 fue declarado inexequible
por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de diciembre de 1972,
porque consideró que en virtud de esa norma aparecen tales juntas o consejos
directivos ejerciendo atribuciones que “corresponden privativamente al Congreso
como legislador ordinario, o al Presidente de la República, como legislador
extraordinario”. Era éste, el que en desarrollo de las facultades extraordinarias
que le otorgó la Ley 65 de 1967, debía expedir el estatuto en cuestión, por lo
menos con las normas esenciales referentes a todas y cada una de las materiales
incluidas en el artículo 38 del Decreto 3130”.
Frente a esa sentencia de la Corte Suprema de Justicia adquiere mayor relieve el
vicio jurídico con que nació el acuerdo 004 de 1968, esto es que la Junta Directiva
del Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud carecía de
competencia para establecer una prima de servicio semestral para los empleados
de esa entidad.
La declaratoria de inexequibilidad de la norma antes mencionada, en cuanto ésta
servía para fundamentar la legalidad del acto administrativo aludido (acuerdo 04
de 1968), produjo la extinción y fuerza ejecutoria del mismo. Estos efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad han sido acogidos por el Consejo de Estado en
su Sección Primera, como una de las formas de ocurrencia de la figura jurídica del
decaimiento del acto administrativo, y por la Corte Constitucional en sentencia C -
069 de febrero 23 de 1995, en la cual declara exequibles los apartes demandados
del artículo 66 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), entre
ellos el numeral 2º que señala como causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los
actos administrativos: “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de
derecho”.
Diez años después, la Ley 5ª de 1978 otorgó al Presidente de la República
facultades extraordinarias para modificar y dictar disposiciones en materia de
administración de personal. En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno
mediante Decreto 1042 de junio 7 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura
y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas
especiales del orden nacional; fijó las escalas de remuneración correspondientes
a dichos empleos; y creó para los mismos una prima de servicio anual, con
carácter de factor salarial (art. 42 - f), en los siguientes términos:
“Artículo 58. De la prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el
presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a
quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes
de julio de cada año.
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada
esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”.
Como base para liquidar esta prima, el artículo 59 ibídem determinó que debían
aplicarse los siguientes factores salariales, en su cuantía a treinta de junio de
cada año: El sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad a que se
refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de representación, los
auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por servicios prestados.
El Decreto ley 1042 de 1978 produjo respecto de los empleados públicos del
Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud el siguiente efecto: les
otorgó a todos una prima de servicio, porque la establecida para los profesionales
de ese instituto mediante acuerdo 04 de 1968 de la Junta Directiva no se ajustaba
a la Constitución y la ley, a tal punto que al ser declarado inexequible el artículo
38 del Decreto 3130 de 1968, que podía sustentar aquel acto administrativo, se
extinguió y perdió fuerza ejecutoria. Pero si se aceptara que dicho acuerdo 04 de
1968 en nada se afectó con la sentencia de inexequibilidad, de todos modos el
Decreto 1042 de 1968 produjo un doble efecto: a) Le otorgó prima de servicio a
quienes no la tenían; b) “Legalizó” la prima de servicios que con anterioridad
venían recibiendo “los profesionales” de ese Instituto, para quienes la estableció
el artículo 15 del acuerdo 04 de 1968.
De ninguna manera puede llegarse a la conclusión que motiva la consulta, esto
es, que el mencionado decreto agregó una prima de servicio más, a quienes ya
estaban disfrutando una, llamada semestral. El mencionado decreto - ley es de
superior jerarquía al acto administrativo (acuerdo 04 / 68) y, además, él
expresamente prohíbe esa consecuencia al decir: “Esta prima no regirá para los
funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación
cualquiera que sea su nombre” (La negrilla no es del texto original).

1.2 La prima de servicio. El acuerdo 04 de 1958 de la Junta Directiva del Instituto

Nacional para Programas Especiales de Salud dispuso:
“Artículo 15. El personal de profesionales del Instituto Nacional para Programas
Especiales de Salud - Inpes - , fuera del sueldo que les corresponde, tendrá
derecho a recibir una prima semestral en el mes de junio equivalente a un (50%)
del sueldo mensual y además recibirá todas aquellas primas o modificaciones que
fueren ordenadas por la ley”.
Por su parte, el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 instituyó una prima de
servicio con las siguientes características:
a) Se otorga a los empleados públicos de los Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades
Administrativas Especiales del orden nacional, sin sujeción a la condición de que
sean profesionales;
b) Es anual;
c) Es un factor de salario;
d) Es equivalente a quince días de remuneración;
e) Se liquida con base en los siguientes factores salariales, en su cuantía a treinta
de junio de cada año: el sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad
a que se refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de
representación, los auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por
servicios prestados (art. 59).
f) Se paga en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
La prima de servicios instituida por el Acuerdo 04 de 1968 participa claramente de
las características; b), c) y d) y en alguna medida de la f). en cuanto a la
característica a), hay una diferencia porque la establecida por el acuerdo beneficia
sólo a los “profesionales” empleados del Inpes. Tampoco son iguales los factores
de remuneración que se toman para liquidarlas, si se comparan los textos de las
dos normas. En cuanto a la característica b), es oportuno aclarar que el acuerdo
se refiere a una prima semestral, pero en realidad es anual, porque la norma no
da a entender que se trata de una prima por cada semestre, lo cual daría dos,
sino de una que se causa en junio.
Frente a las características señaladas, resulta que la prima de servicios
establecida en el Inpes se diferencia de la otorgada por el Decreto 1042 / 78 en
que aquélla cubre, del conjunto de empleados públicos del Inpes, sólo a los
profesionales y en que no comprende los mismos factores de remuneración para
su liquidación. Pero estas diferencias no significan que sean dos primas
diferentes. En esencia son idénticas, porque tienen carácter salarial y se otorgan
una vez al año, al finalizar el primer semestre, a tal punto que el Decreto 1042 de
1978 las equipara al determinar que, la por él establecida, no regirá para los
funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación.
Por tanto, si el propósito del citado decreto fue crear una prima de servicio para
homologar la prima que venía rigiendo bajo el nombre de “semestral” u otro, es
evidente su idéntica naturaleza. En consecuencia, por ser la prima conocida con
la denominación “semestral u otra” igual a la prima de servicio, los factores para
liquidarla son los mismos. Ellos son los establecidos en el artículo 59 del decreto
1042 / 78: el sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad a que se
refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de representación, los
auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por servicios prestados.
Estos factores se tomarán por su cuantía al 30 de junio de cada año.

1.3 Derechos adquiridos. Por derecho adquirido, conocido también como situación
jurídica concreta o subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel
derecho creado y definido bajo el imperio de una ley, que por lo mismo ha
ingresado y forma parte del patrimonio de una persona.
Como mera expectativa, igualmente denominada situación jurídica abstracta u
objetiva, se ha considerado aquella situación en la cual el texto legal que la ha
creado aún no ha concretado o definido sus efectos en favor o en contra de una
persona.
Estas dos nociones son opuestas. Mientras una nueva ley no puede vulnerar o
desconocer los derechos adquiridos con arreglo a la anterior, las meras
expectativas o esperanzas de lograr los efectos de un texto legal pueden resultar
fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación que ordene discrecionalmente
el legislador.
Así se ha interpretado el artículo 58 de la Carta Política que garantiza los
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, al señalar que no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Precisamente la Corte
Constitucional, en sentencia C - 168 de 1995, fija el sentido y alcance de esta
norma después de un detallado análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y de esa misma Corporación.
La prima de servicio establecida por el Decreto ley 1042 de 1978 no concurre con
la prima creada por los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva
del Inpes, porque aquella no rige para los funcionarios que con anterioridad a ese
decreto tuvieren asignada esta contraprestación, cualquiera que sea su nombre.
Los mencionados acuerdos, por ser de inferior jerarquía en la pirámide normativa,
están sometidos a la ley y no a la inversa. Por consiguiente no pueden producir
efectos contra lo dispuesto en el mencionado decreto, que tiene rango de ley.
Como el decreto citado no estatuye para los empleados el derecho a percibir
doble prima de servicios, sino todo lo contrario, una prima para quienes no
estuvieren disfrutando de este beneficio, no puede pretenderse que al amparo de
unos acuerdos contrarios a ese mandato del decreto - ley, se consoliden derechos
adquiridos. El simple transcurso del tiempo no consolida un derecho que la ley no
otorga.

2. LA SALA RESPONDE

2.1 Conforme al inciso 2º del artículo 58 del Decreto ley 1042 de 1978, los
establecimientos públicos sólo pueden reconocer la prima de servicio a los
empleados públicos que, al entrar en vigencia dicho decreto, no estuvieren
disfrutando una contraprestación semejante.
Los acuerdos 004 de 1968 y 010 de 1972 de la Junta Directiva del Inpes no son
compatibles con la citada disposición legal, porque ella, que es de superior
jerarquía, expresamente excluye de la prima de servicio a quienes ya estuvieren
disfrutando una contraprestación igual, cualquiera fuere su denominación.

2.2 Las dos primas son semejantes, porque en esencia son un factor salarial, se
pagan una vez al año, al finalizar el primer semestre, y el Decreto 1042 de 1978
las equipara al señalar que ella no regirá para los funcionarios que con
anterioridad tengan asignada esta contraprestación.

2.3 El derecho adquirido no es tal por el transcurso del tiempo, sino porque se
trata de una situación subjetiva, consolidada con arreglo a una ley, en favor de
una persona determinada.
La circunstancia de haber percibido las dos primas está en contradicción con lo
que de manera expresa ordena el Decreto - ley 1042 de 1978.

2.4 De acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Nacional los “derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores”.
En el caso planteado en la consulta, el Decreto ley 1042 / 78 establece un
derecho a prima de servicio sólo en favor de quienes no estuvieren disfrutando
una contraprestación semejante, cualesquiera fuere su denominación. Por tanto,
se trata de una sola prima de servicios: la que viniere recibiendo el empleado o la
que creó el decreto, para quienes no recibían este beneficio.

Transcríbase a la señora Ministra de Salud. Igualmente envíese copia a la

Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César
Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.