DEFINICIÓN DE FAMILIA:

En sentido amplio, comprende aquel grupo de personas que por naturaleza o por derecho están
sujetos a la potestad de uno. Es sinónimo de conjunto de individuos unidos entre sí por vínculos
jurídicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio.

En sentido estricto, es la agrupación de personas cuya generación es común por descender de un

mismo tronco o raíz; comprende a los padres y a los hijos.

Para el legislador, en el artículo 874 del C. Civil, la familia comprende la mujer y los hijos; tanto los
que existen al momento de la constitución (se refiere al derecho real de habitación), como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya
reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

IMPORTANCIA DE LA FAMILIA:

La familia, como célula infraestatal, es el factor esencial de la organización de la sociedad y el

Estado; esto explica porque en las naciones civilizadas se han expedido estatutos que reglamentan
los derechos y obligaciones surgidas de su seno, tendencia que se agudiza cada día mas, a medida
que resalta la influencia trascendental que ejerce la célula familiar.

Para la mayoría de los hombres, la familia es el factor esencial de virtud, y de felicidad, primero
en la infancia, o sea, en el tiempo de formación, luego en la edad adulta en el hogar que ellos
fundan.

El nivel de una nación depende, ante todo, aunque no exclusivamente, del respeto a la institución
familiar.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de

la sociedad y del estado.

En el seno de la familia cumplen los esposos las obligaciones que la moral y el derecho les
imponen, tanto en su condición de casados como en su carácter de padres. Estas obligaciones,
que a la vez ocasionan derechos correlativos son, primordialmente: el débito conyugal, la
cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda que se deben los cónyuges entre sí y la crianza,
educación el establecimiento de los hijos, y el respeto y obediencia que éstos deben a sus
progenitores.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA

En el derecho privado se distinguen dos clases de normas: de orden privado y de orden público.

En un Estado individualista como el nuestro, el legislador protege la autonomía de la voluntad de

las personas y por consiguiente les permite que celebren los negocios jurídicos que estimen
convenientes. Los contratos nominados son apenas modelos elaborados por el legislador a los
cuales los particulares pueden o no someterse. Ejemplo: En la compraventa (art. 1849 y ss. C.C.), el
legislador dispuso que una vez las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, ya la
compraventa es perfecta. El legislador reglamenta el momento en que se debe hacer el pago, el
momento que se debe entregar la cosa, las solemnidades, etc. Pero los contratantes pueden
modificar lo estipulado en estas normas. Estas normas son de orden privado, porque pueden
modificarse, derogarse o renunciarse por la simple voluntad de las partes.

Pero el legislador establece unos límites precisos a esa autonomía de la voluntad, limites que están
constituidos principalmente por el orden público, el bien general, la moral y las buenas
costumbres. El código civil hace alusión a ésta en los artículos 15, 1527 - 3° y 1524.

Las normas inmodificables por la voluntad de los particulares son normas de orden público o
normas imperativas. Ejemplo. Los efectos personales del matrimonio se rigen por normas de
orden público, es decir, que los cónyuges tienen que cumplirlas, son imperativas y no pueden
hacer convenios entre ellos para desobedecerlas. No se puede, por ejemplo, renunciar al ejercicio
de la patria potestad, a los deberes de crianza y educación de los hijos. Pero los efectos
patrimoniales están regidos por normas de orden privado, como principio general.

En nuestro derecho positivo la familia no es persona jurídica pues le falta la capacidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones que es la nota distintiva de la personalidad. Si tuviera personería
poseería un órgano de dirección y de presentación.

La familia es considerada por la mayoría de los doctrinantes como una institución jurídica, social,
permanente y natural. En este sentido, la declaración universal de los derechos del hombre, de las
Naciones Unidas, en su artículo 6°, inciso 3° expresa que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Históricamente la familia es anterior al estado, es más antigua que él. Es la célula germinal de la
comunidad estatal”.

En síntesis, la familia no es persona jurídica, ni organismo jurídico, es una institución jurídica y

social que se regula por el derecho, para imponer a sus miembros – cónyuges, hijos - deberes y
derechos para el cumplimiento de sus funciones.

MARCO JURÍDICO

Art. 42 Constitución Nacional.

Art. 113 C, Civil: matrimonio entre un hombre y una mujer.

Sentencia de la Corte Constitucional de 1995 que declaró inexequibles muchas de las expresiones
del C. Civil de “ilegítimos”, refiriéndose a los hijos. Aún quedan algunas, pero deben borrarse con
base en dicha sentencia.

Art. 1326 del C. Civil que concede un término para iniciar la acción de petición de herencia de 10
años (Ley 791 de 2002, art. 12) a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos, pero
en forma discriminatoria solo da un término de dos (2) años para los hijos extramatrimoniales no
reconocidos ( Art. 10 ley 75 de 1968).

Libro Primero del C. Civil, se trata fundamentalmente: Del matrimonio, los requisitos de forma y
de fondo; derechos y deberes recíprocos de los cónyuges y de estos para con los hijos comunes;
las formas de disolución del vínculo matrimonial que son: nulidad y divorcio.

Libro Tercero del C. Civil: de la sociedad conyugal que trata del régimen de bienes entre los
cónyuges y el régimen de bienes entre los compañeros permanentes o sociedad patrimonial de
hecho reglamentada por la ley 54 de 1990, reformada por la ley 979 del 26 de julio de 2005.

Ley 57 de 1887, los artículos 213 y 214 del C. Civil, consagra las presunciones conforme a las
cuales todo hijo de mujer casada se presume que es del marido; presunción que tiene fundamento
en los deberes de fidelidad y convivencia que deben tener los casados. Presunción que no se aplica
a los hijos concebidos durante el divorcio o separación legal de los padres, a menos que hubiera
habido reconciliación privada entre ellos o que el marido por actos positivos hubiere reconocido al
hijo como suyo, según el artículo 20 de dicha ley. Hoy esta norma no se aplica, porque para la
época no existía el divorcio vincular, y con el advenimiento de la ley 1ª de 1976 que aprobó el
divorcio vincular y por tanto disuelve el vinculo matrimonial y la ley 25 de 1992, quienes se
divorcian quedan solteros y en este caso, los hijos concebidos por sus padres, serían hijos
extramatrimoniales. Pero el citado art. 20 sigue teniendo vigencia para los hijos concebidos
durante la separación de cuerpos de sus padres.

Ley 153 de 1887: Reglamentó el estado civil y atribuyó a los Párrocos la facultad de llevar el
registro civil de nacimiento, matrimonio y defunción; prueba eclesiástica hasta que llegó la ley 92
de 1938. A la fecha se aplican estas dos leyes, antes de la ley 92 de 1938 y después de dicha ley.

Ley 95 de 1890 dispuso que el marido puede impugnar la paternidad sobre los hijos concebidos en
el matrimonio, en cualquier tiempo, siempre que el nacimiento del hijo de hubiere verificado
después del décimo mes siguiente a aquel en que él o su mujer hubieren abandonado el hogar
conyugal., coincidiendo con el artículo 92 del C. Civil que habla del período de gestación. Esta
norma amplia el término de impugnación que por lo regular es de sesenta (60) días después de
que se tuvo conocimiento del hecho del nacimiento.

Ley 70 de 1931, autoriza la constitución del patrimonio de familia no embargable., modificado por
las leyes 495 y 546 de 1.999

Ley 28 de 1932, sobre el régimen patrimonial del matrimonio.

Ley 92 de 1938: El estado civil lo acredita la autoridad civil

Ley 45 de 1936: Permitió por primera vez en Colombia la investigación de la paternidad natural,
antes estaba prohibida, pese a que la ley 57 de 1887 estableció una especie de reconocimiento en
el sentido de que el hijo podía hacer citar al supuesto padre ante el juez para que dijera si era o
creía ser su padre; si decía que no , la sola negativa de padre terminaba con la acción y si decía que
sí, el único efecto que esto producía era el reconocimiento de alimentos necesarios, pero no
producía efectos respecto a la paternidad. - La investigación de la paternidad estaba restringida a
las pruebas que la ley consagraba. - Estableció seis casos en los cuales se presumía la paternidad
natural, luego de lo cual hay lugar a declararla judicialmente, pese a todo, a pesa de los avances
que para la época implicaba esta ley, en la práctica resultó inútil, porque por ejemplo, en los casos
de relaciones sexuales la ley 45 de 1936 establecía la condición de que fueran notorias. –
Reconoció por primera vez en Colombia derechos herenciales a los hijos naturales y estos podían
heredar la mitad de que lo heredaba un hijo legítimo. Antes de esta ley no heredaban nada. Esta
discriminación odiosa la corrigió la ley 29 de 1982. Hoy los hijos: matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos heredan en igualdad de condiciones.

Ley 83 de 1946, ley orgánica de la defensa del niños

Ley 75 de 1968, llamada “ley de paternidad responsable” o “Ley Cecilia”, abolió la exigencia de la
notoriedad y estabilidad de las relaciones sexuales; pero con el advenimiento de la ley 721 de
2001, la prueba científica exigida la mayor grado de certeza a la investigación judicial de
paternidad. Hoy la recurrida es la del ADN que puede arrojar el índice de probabilidad que la ley
exige (99.9%) y si el Juez lo considera necesario, puede recurrir a otras pruebas y en este caso,
entran al proceso de investigación las presunciones de la ley 45 de 1936 y 75 de 1968.

Decreto 1260 de 1970. Por la cual se expide el estatuto del registro civil de las personas.

Ley 20 de 1974, Se aprueba el concordato entre le República de Colombia y la Santa Sede, suscrito
el 12 de junio de 1973.

Ley 5ª de 1975, Sobre adopción.

El decreto 2820 de 1976, abolió la potestad marital y consagró la igualdad de derechos entre
hombres y mujeres, entre marido y mujer y aprobó una serie de derechos y obligaciones entre
cónyuges y entre padres e hijos.

La ley 1ª de 1976 aprobó el divorcio para el matrimonio civil, reformada por la ley 25 de 1992,
además regula la separación de bienes y de cuerpos de matrimonio católico y civil.

Ley 27 de 1977 redujo la mayoría de edad consagrada en el código civil en 21 años a 18 y quedó
así abolida la institución jurídica de habilitación de edad.

Ley 29 de 1982: Igualdad sucesoral para los hijos: matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.

Decreto 902 de 1988, autoriza la liquidación de herencias y sociedades conyugales vinculadas a

ellas ante notario público.

El decreto 2282 de 1989 Instituyó y organizó la Jurisdicción de Familia. Antes los procesos se
tramitaban antes el juez Civil del Circuito o Promiscuo del Circuito y algunos, antes el Juez Civil
Municipal o Promiscuo Municipal.
El decreto 2737 de 1989 aprobó el código del menor.

La ley 54 de 1990 reglamentó la unión marital entre compañeros permanentes y la sociedad

patrimonial de hecho. Esta ley fue reformada por la ley 979 del 26 de julio de 2005.

Ley 57 de 1990, modificó el artículo 11 de la ley 57 de 1887 sobre matrimonio por poder.

La ley 25 de 1992 autoriza la cesación de efectos civiles para los matrimonios religiosos por
divorcio y da efectos civiles a los matrimonios religiosos.

La ley 82 de 1993: Contiene normas de protección a la mujer cabeza de familia.

Decreto 158 de 1994, sobre registro de ciertos matrimonios.

Ley 248 de 1995 Aprueba la convención internacional para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, suscrita en la Ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1992.

Ley 258 de 1996, establece la afectación de vivienda familiar. Esta ley fue reformada por la ley
854 de 2003

Ley 294 de 1996 y 575 de 2000 define y sanciona la violencia intrafamiliar. Reformada por las
leyes 575 de 2000, art. 1° de la ley 882 de 2004 y el articulo 14 de la ley 890 de 2004.

Ley 311 de 1996, Por el cual se crea el Registro Nacional de Protección Familiar (Vigente porque
los decretos – leyes 1122 de 1999 y 266 de 200 que suprimían el registro, fueron declarados
inconstitucionales por sentencias C-923 de 1999 y C-1316 de 26 de septiembre de 2000).

Ley 721 de 2001: Es de carácter procesal, mas que sustantivo, toda vez que fija como prueba
necesaria en las investigaciones de filiación, el examen científico, concretamente la prueba de
ADN y determina un porcentaje: el 99.99%.

TRATADOS INTERNACIONALES QUE CONTIENEN NORMAS RELATIVAS AL DERECHO DE FAMILIA.

La Constitución de 1991 establece que los tratados en los cuales sea el estado Colombiano parte
que reconozcan derechos humanos, prevalece en el orden interno colombiano. Así mismo, los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los cuales sea Colombia Estado Parte (Art. 93 C.P.).

Los principales tratados y declaraciones son:

Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre de 1948.

La Declaración Universal de los derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966.

La Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de discriminación Racial, la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre Derechos del Niño, la Convención
Interamericana sobre Tráfico Internacional de menores, la Convención Interamericana sobre
Adopción Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y
algunos otros tratados sobre nacionalidad, matrimonio, tutelas, divorcios, etc.

No todos los tratados mencionados han sido objeto de ratificación o adhesión por parte de
Colombia.

La interpretación de los derechos relativos a la familia debe hacerse de acuerdo a los tratados
internacionales vigentes para Colombia (Art. 93 C.P.)

PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y SU DESARROLLO LEGAL:

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR:

La ley 294 de 1996 desarrolla el inciso 5° del artículo 42 de la Constitución Nacional: “Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y sancionada
conforme a la ley”.

El objeto de esta ley es buscar un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia
en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad.

El concepto de familia consagrado en la ley 294 de 1996 es el mismo del artículo 42 de la

Constitución Nación: La familia se constituye “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”.

El artículo 2 de la ley describe los integrantes del nuevo concepto de familia y expresa que la
integran:

a. Los cónyuges o compañeros permanentes.

b. El padre y la madre de familia aunque no convivan en un mismo hogar.

c. Los ascendientes y descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos.

d. Todas las demás personas que de manera permanentes de hallen integrados a la unidad
doméstica

Art. 229 del C. Penal, modificado por el art. 1° de la ley 882 de 2004 y a la vez por el 14 de la 890
del mismo año: “Violencia Intrafamiliar”:

“El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a
tres (3) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el
artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en
incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quienes se encuentren en estado de
indefensión”.

La pena prevista en la presente norma fue aumentada por el articulo 14 de la ley 890 de 2004 en la
tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo, respetando, en todo caso, el
máximo de la pena privativa de la libertad. Tal incremento empezó a regir a partir del 1° de enero
de 2005.

Artículo 230 del C. Penal: “Maltrato mediante restricción a la libertad física”.

“El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad
perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no ejerza patria potestad,
incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor”.
La pena prevista en la presente norma fue aumentada por el articulo 14 de la ley 890 de 2004 en la
tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo, respetando, en todo caso, el
máximo de la pena privativa de la libertad. Tal incremento empezó a regir a partir del 1° de enero
de 2005.

Artículo 230A del C. Penal: “Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”. (Adicionado
por el artículo 7° de la ley 890 de 2004).

“El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes
ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro del derecho de custodia y cuidado personal,
incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis
(16) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El art. 2° del D.R. 652 de 2001 consagra: “Deberes. De conformidad con los principios y medidas
consagradas en los artículos 3° Y 20 de la ley 294 de 1996, los funcionarios competentes en la
aplicación de las normas previstas para la acción de violencia intrafamiliar, deberán: Garantizar la
debida protección de las victimas, en especial de los menores de edad y personas con limitación
física, síquica o sensorial en situación de indefensión y ancianas. 2. Informar a los intervinientes
sobre los derechos de la víctima, los servicios gubernamentales y privados disponibles para la
atención del maltrato intrafamiliar, así como de las consecuencias de la conducta del agresor, o
del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo o en la medida de protección de
imponga la autoridad competente, según sea la naturaleza y gravedad de los hechos.”.

Es competente el Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los hechos, a falta de éste, el
Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, quien impondrá una medida de protección inmediata
que ponga fin a la violencia, maltrato, agresión o evite que ésta se realice cuando fuere inminente.
Si en el domicilio de la persona agredida hay más de un despacho judicial competente para
conocer de esta acción, la petición se someterá a reparto inmediatamente.

También se pueden acudir al juez de paz o al conciliador en equidad, con el fin de obtener su
mediación para que cese la violencia, el maltrato, o la agresión. En este caso se citará
inmediatamente al agresor a una audiencia de conciliación en el menor tiempo posible. Pueden
presentar formulas de solución al conflicto intrafamiliar entre agresor y víctima a fin de garantizar
la armonía y la unidad familiar y especialmente, que el agresor enmiende su comportamiento.
Propiciará el acercamiento, el diálogos directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre la
paz y la convivencia familiar.

Podrá el juez de paz o el conciliador en equidad, si las partes lo aceptan, requerir de instituciones o
profesionales o personas calificadas, asistencia al agresor, a las partes o al grupo familiar.

Si el presunto agresor no comparece o no se logra acuerdo, se orientará a a la víctima sobre la

autoridad competente para imponer medidas de protección y, se remitirá a éste, por escrito, la
actuación.

Si el agresor no comparece a la audiencia se entenderá que acepta los cargos formulados en su

contra. No obstante, las partes podrán excusarse de la inasistencia por una sola vez antes de la
audiencia o dentro de la misma, siempre que medie causa justa. El funcionario evaluará la excusa y
si la encuentra procedente, fijará fecha para la audiencia que habrá de celebrarse dentro de los
cinco (5) días siguientes.

La resolución o sentencia se notificará a las partes en estrados, al finalizar la audiencia y si alguna

de las partes estuviere ausente, se le comunicará la decisión mediante aviso, telegrama o
cualquier medio idóneo.

De toda la actuación se dejará constancia en acta de la cual se entregará copia a cada una de las
partes.

El funcionario, en todas las etapas del proceso, contará con la asistencia del equipo
interdisciplinario de la institución.
MEDIDAS DEFINITIVAS DE PROTECCIÓN: Ver artículo 5° de la ley 294 de 1996, modificado por la ley
575 de 2000.

Cuando el hecho objeto de la queja constituyere delito o contravención, el funcionario de

conocimiento remitirá las diligencias adelantadas a la autoridad competente, sin perjuicio de las
medidas de protección consagradas en esta ley.

SANCIONES: El incumplimiento de las medidas de protección dará lugar a las siguientes sanciones.

a) Por primera vez, multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales vigentes, convertibles
en arresto, multa que debe consignarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su imposición. La
conversión en arresto se adoptará de plano mediante auto que solo tendrá recurso de reposición,
a razón de tres (3) días por cada salario mínimo.

b) Si el incumplimiento de la medida de protección se repitiera en el plazo de dos (2) años, la

sanción será de arresto entre treinta (30) y cuarenta y cinco (45) días.

En caso de incumplimiento de las medidas de protección impuestas por actos de violencia o

maltratos que constituyeren delito o contravención, al agresor se le revocarán los beneficios de
excarcelación y los subrogados penales de que estuviere gozando.

Si el agresor tomare retaliación, venganza o evasión de los deberes alimentarios, esta conducta se
entenderá como incumplimiento de las medidas de protección que le fueron impuestas.

QUIEN PUEDE SOLICITAR LA MEDIDA DE PROTECCIÓN. La podrá solicitar, verbalmente o por

escrito, personalmente el agredido, cualquier persona que actué en su nombre o el defensor de
familia cuando el agredido se encuentre en imposibilidad de hacerlo por sí mismo.

La comunidad, los vecinos o cualquier persona que tenga conocimiento de hechos que constituyan
violencia intrafamiliar, tienen la responsabilidad de comunicarlos inmediatamente a la autoridad
competente.

Los hechos que constituyen violencia intrafamiliar se deben comunicar al funcionario competente
dentro de los treinta (30) días siguientes a su acaecimiento.

El Comisario o el juez, según el caso, recibirán la petición y avocarán conocimiento de la misma en

forma inmediata y si estuviere basada, siquiera en indiciosos leves, podrá dictar dentro de las
cuatro (4) horas siguientes, medida de protección en forma provisional tendiente a evitar la
continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima, so
pena de ser sancionado. Contra esta medida no procede recurso alguno. Así mismo podrá solicitar
prueba pericial, científica, técnica a peritos oficiales, quienes rendirán su dictamen conforme a los
procedimientos establecidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

PROCEDIMIENTO: Radicada la petición, el Comisario o el juez, según el caso citará al acusado para
que comparezca a la audiencia que tendrá lugar entre los cinco (5) y los diez (10) días siguientes a
la presentación de la petición. A esta audiencia deberá acudir la víctima.

La citación a la audiencia se hará personalmente o por aviso fijado a la entrada de la residencia del
agresor.

Si las víctimas son personas discapacitadas en situación de indefensión, deberá ser notificada la
personería y el Personero o su delegado deberá estar presente en las audiencias. Su ausencia no
impide la realización de la misma, pero constituye falta grave disciplinaria.

El Agresor podrá presentar descargos antes de la audiencia, y proponer formulas de advenimiento

con la víctima, solicitar pruebas, las cuales se practicaran durante la audiencia.

Antes de la audiencia o durante la misma el Comisario o el Juez, según el caso, deberá procurar
por todos los medios legales a su alcance fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el
agresor y la víctima, a fin de garantizar la armonía y unidad familiar y especialmente, que el
agresor enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciará acercamiento y dialogo
directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la convivencia en familia.

En la misma audiencia se decretan y practican las pruebas que soliciten las partes o las que de
oficio estime conducentes.

COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE EXPIDIÓ LA ORDEN DE PROTECCIÓN.

El funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la competencia para la ejecución y el

cumplimento de las medidas de protección.

Las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se impondrán en audiencia que
deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a su solicitud, luego de haberse
practicado las pruebas pertinentes y oídos los descargos de la parte acusada.

No obstante, cuando a juicio del Comisario sea necesario el arresto, luego de practicar las pruebas
y oídos los descargos, le pedirá al Juez de Familia o Promiscuo de Familia o en su defecto al juez
Civil Municipal o Promiscuo Municipal que expida la orden correspondiente, lo que decidirá
dentrote las 48 horas siguientes.

La providencia que imponga las sanciones por incumplimiento de la orden de protección,

provisional o definitiva, será motivada y notificada personalmente en la audiencia o mediante
aviso.

TERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN.

En cualquier momento las partes interesadas, el Ministerio Público, el defensor de Familia

demostrando plenamente que se han superado las circunstancias que dieron origen a las medidas
de protección impuestas, podrán pedir al funcionario que expidió la orden la terminación de los
efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas.

Contra la decisión definitiva sobre una medida de protección que tomen los comisarios de familia,
o los jueces civiles municipales o promiscuos municipales, procederá, en el efecto devolutivo, el
recurso de apelación ante el juez de familia o promiscuo de familia.

Estos procedimientos no sustituyen, ni modifican las acciones previstas en la constitución y en la

ley para la garantía de los derechos fundamentales, ni para la solución de los conflictos jurídicos
intrafamiliares.

Las autoridades de policía prestarán a la víctima del maltrato intrafamiliar toda la ayuda necesaria
para impedir la repetición de esos hechos, remediar las secuelas físicas y sicológicas que se
hubieren ocasionado y evitar retaliaciones por tales actos. , especialmente, tomarán las siguientes
medidas:

a. Conducir inmediatamente a la víctima hasta el centro asistencial mas cercano, aunque las
lesiones no fueren visibles;

b. Acompañar a la víctima hasta un lugar seguro o hasta su hogar para el retiro de las
pertenencias, en caso de considerarse necesario para la seguridad de aquella;

c. Asesorar a la víctima en la preservación de las pruebas de los actos de violencia; y

d. Suministrar la información pertinente sobre los derechos de la víctima y sobre los servicios
gubernamentales y privados disponibles para las víctimas del maltrato familia.

De todo lo actuado, las autoridades de policía dejarán constancia escrita en un acta, de la cual se
entregará copia a la persona que alegue ser víctima del maltrato.

En las ordenes provisionales y definitivas de protección se podrá solicitar a los hogares de paso,
albergues, ancianatos o instituciones similares que existan en el municipio, recibir en ellos a la
víctima, respetando las condiciones del establecimiento.
El I.C.B.F. diseñará políticas, planes y programas para prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar.
Así mismo, las autoridades departamentales y municipales podrán conformar consejos de
protección familiar para adelantar estudios de prevención, educación, asistencia y tratamiento de
los problemas de violencia intrafamiliar dentro de su jurisdicción.

Así mismo, el I.C.B.F. deberá integrar un banco de datos sobre violencia intrafamiliar, para lo cual
todas las autoridades encargadas de recibir denunciar y tramitarlas, actualizaran semestralmente
la información necesaria para adelantar investigaciones que contribuyan a la prevención y
erradicación de la violencia intrafamiliar.

Así mismo, la ley 294 de 1.996 y la 575 de 2000 que la modifica, dispone de un plazo perentorio de
un año, para crear y poner en funcionamiento, por lo menos, una comisaría de familia, dotada del
equipo interdisciplinario, tal como lo dispone el artículo 295 del decreto 2737 de 1.989, o Código
del Menor. De mismo modo, ordena que los Comisarios de Familia sean Empleados de Carrera, a
partir de la vigencia de la ley.

Se debe recordar que la ley 575 de 2000 es del 9 de febrero y fue promulgada el 11 del mismo
mes.

PROTECCIÓN A LA MUJER CABEZA DE FAMILIA.

DEFINICIÓN: Para efectos legales, el artículo 2° de la ley 82 de 1993, define la “mujer cabeza de
familia” como aquella “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica y
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica
o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros del núcleo familiar”.

PRUEBA: La condición de “mujer cabeza de familia” de bajos ingresos de prueba sumariamente

por declaración ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso particular, Esta
declaración notarial no causa emolumentos.

La ley 861 de 2003 dispuso la constitución de patrimonio de familia sobre el único bien inmueble,
urbano o rural, perteneciente a la mujer cabeza de familia.

La Corte Constitucional en reiterados fallos ha extendido los beneficios consagrados para los hijos
de la mujer cabeza de familia a los hijos de los varones que se encuentren en la misma situación
de la mujer cabeza de familia, en sentencia C-722 de agosto 3 de 2004, con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil; Así mismo, en sentencia C-034 de enero 27 de 1.999, con
ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra se afirma que la expresión “siendo soltera (…)”
consagrada en la “ley mujer cabeza de familia”, incluye también a las mujeres viudas y divorciadas
que estén en las mismas condiciones.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN:

INGRESO DE LA MUJER CABEZA DE FAMILIA AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, siempre buscando

la protección integral, cuyos servicios se prestarán en forma efectiva, bien sea con sistemas
prepagados, a crédito y por excepción de manera gratuita.

OBLIGACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS de prestar textos escolares a los menores

dependientes de mujer cabeza de familia que lo necesiten, y mantendrán servicio de intercambio
en sus bibliotecas a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación.

PROHIBICIÓN DE NEGAR ACCESO A LA EDUCACIÓN O A LA SALUD, a los hijos o demás personas

dependientes de mujeres cabeza de familia.

PREFERENCIA DE INGRESO DE HIJOS A ESTABLECIIENTOS EDUCATIVOS, tanto de primaria como de

secundaria, siempre y cuando cumplan con los requisitos y que los resultados de sus exámenes y
pruebas sean por lo menos iguales a las de los demás aspirantes, a fin de no afectar el principio de
igualdad.
CREACIÓN DE PLANES Y PROGRAMAS a través de los entes Estatales u otros establecimientos
oficiales o particulares, se establecerán y ejecutarán planes y programas de capacitación gratuita y
desarrollo de microempresas industriales, comerciales y artesanales; empresas de economía
solidaria y empresas familiares, donde la mujer cabeza de familia realice una actividad rentable.

PRERROGATIVA EN EL CAMPO CULTURAL DEL DESARROLLO, el Gobierno Nacional, los

Departamentos, los Municipios y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, podrán establecer a
favor de la mujer cabeza de familia o de quienes de ella dependan, acceso preferencial a los
auxilios educativos, servicios básicos de textos y apoyo educativo, acceso a las entidades de
economía solidaria integradas en su mayoría por mujeres cabeza de familia.

ESTIMULOS ESPECIALES para el sector privado que cree, promociones o desarrolle programas
especiales de salud, educación, vivienda, seguridad social, crédito y empleo para las mujeres
cabeza de familia.

FACTOR DE PONDERACIÓN EN LA ADQUISICIÓN Y VENTA DE BIENES ESTATALES que beneficie las

propuestas de la mujer cabeza de familia o de las personas jurídicas en las cuales ella participe
mayoritariamente, no solo en la adquisición y venta de bienes estatales, sino también en la
contratación de servicios con el Estado. La propuesta de la mujer cabeza de familia o de la persona
jurídica correspondiente se seleccionará, siempre y cuando sea, por lo menos, igual a la de los
demás proponentes.

ESPECIAL ATENCIÓN DE LAS ENTIDADES MUNICIPALES O DISTRITALES DE VIVIENDA, cuando

reciban recursos del presupuesto nacional o participen en programas que tengan financiación de
dicho origen; se prestarán especial atención para que las mujeres cabeza de familia constituyan o
se asocien en organizaciones populares de vivienda; las asesorarán para que puedan adquirir a
través de los diferentes planes ofrecidos como acceso a subsidios para obtener lotes con servicios.

OBLIGACIÓN DE LOS MUNICIPIOS QUE RECIBAN RECURSOS DEL PRESUPUESTO NACIONAL para
planea de vivienda de tener normas simplificadas que faciliten la contratación administrativa de
prestación de servicios o ejecución de obras con entidades que estén integradas mayoritariamente
por mujeres cabeza de familia. Dichas entidades serán asociaciones u organizaciones populares de
vivienda o las que se constituyan dentro del sector de economía solidaria. Es condición para este
tratamiento, que las utilidades o excedentes que se obtengan se destinen a la adquisición o
mejoramiento de la vivienda de las mujeres asociadas que sean cabeza de familia.

PROGRAMAS Y PLANES SOCIALES DE VIVIENDA QUE DEBE PROMOVER EL Gobierno Nacional, los
departamentos, los municipios y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá que otorguen
oportunidades de acceso a las mujeres cabeza de familia, así mismo el acceso de éstas a los planes
de vivienda de las Cajas de Compensación Familiar y a los que se desarrollen con el apoyo
empresarial.

OBLIGACIÓN DE LAS ENTIDADES OFICIALES DE CRÉDITO o de aquellas en las que el estado tenga
participación, de organizar programas especiales de crédito, asesoramiento técnico y vigilancia
para las empresas y programas que tenga por objeto apoyar a la mujer cabeza de familia.

PROMOCIÓN, FINANCIACIÓN Y CREACIÓN DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO por parte de los
departamentos, los municipios y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para que coordinen las
estrategias locales o regionales para apoyar la mujer cabeza de familia.

PLANES DE DESARROLLO SOCIAL DE ENTIDADES PÚBLICAS, dentro del principio de igualdad,

deberán en su formulación y ejecución considerar lo que fuera procedente en relación con las
mujeres cabeza de familia.

Los beneficios de las mujeres cabeza de familia no las excluye de las obligaciones, de diversa
índole, que a su favor deban cumplir personas naturales o jurídicas, ni exime de las acciones para
exigirlas.
Se establece el derecho de exigir, judicial y legalmente que un porcentaje del salario, de los
ingresos o del patrimonio de quien sea económica y civilmente responsable de la mujer cabeza de
familia o de alguien a su cargo, se destine a atender sus necesidades básicas.

EN MATERIA DE PRISIÓN DOMICILIARIA, la ley 750 de 2002, establece que “La ejecución de la pena
privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de
su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la victima de la
conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el
desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial
competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo,
hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente.

Este beneficio no se aplica a las autoras de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas
o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o
desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo delitos culposos o delitos
políticos.

Se debe garantizar bajo caución el cumplimiento de esta obligaciones: a. Cuando sea el caso,
solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia; b. Observar buena
conducta en general y en particular respecto de las personas a su cargo; c. Comparecer
personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere
requerida para ello; d. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de
la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad
impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y
cumplir la reglamentación del Impec.

LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA

La jurisdicción de Familia se organizó por decreto 2272 de 1989, el cual tuvo origen en las
facultades conferidas al Presidente de la República por ley 30 de 1997.

La Corte Suprema de Justicia en la Sala Civil – Familia y Agraria, conoce de los asuntos a los cuales
se refiere el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales se creó una Sala de Familia y donde ésta no
funciona, ejerce las funciones la Sala de Civil, tal es el caso del Tribunal Superior de Antioquia.
Conoce de estos asuntos:

De la apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces de familia, y los
recursos de queja, cuando se niegue la apelación.

De las apelaciones que se formulen contra los autos interlocutorios dictados por los jueces de
familia, promiscuos de familia o, en su caso, Civiles del Circuito o Promiscuos del circuito, en los
casos señalados por la ley.

De las consultas de las sentencias dictadas por los jueces de familia, promiscuos de familia o, en su
caso, Civiles del Circuito o Promiscuos del circuito, en los casos señalados por la ley.

Del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por los jueces
de familia, promiscuos de familia o, en su caso, Civiles del Circuito o Promiscuos del circuito.

Jueces de familia o promiscuos de familia y donde estos no estén funcionando, los jueces civiles
del circuito o promiscuos del circuito son competente. Conocen de los asuntos a los cuales se
refiere el artículo 5° del Decreto 2272 de 1989, así:

En Única Instancia:

De la protección del nombre

De la separación de cuerpo y del divorcio por mutuo acuerdo, sin perjuicios de la competencia
atribuida por la ley a los notarios.
De la suspensión y restablecimiento de la vida en común de los cónyuges.

De la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores.

De la aprobación del desconocimiento de hijo de mujer casada en los casos previstos en la ley (Art.
214del Código Civil).

De la designación de curador ad – hoc para la cancelación de patrimonio de familia inembargable.

De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial prevista en la ley (Art. 10

del decreto 2737 de 1989, inciso 2 del numeral 4 del artículo 2 de la ley 45 de 1936. modificado
por el artículo 1 de la ley 75 de 1968).

De los permisos a menores de edad para salir del País, cuando haya desacuerdo respecto de sus
representantes legales, o entre éstos y quienes detecten la custodia y cuidado personal.

De los procesos de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta.

De la declaración de abandono prevista en el decreto 2737 de 1989, Art. 57 y siguientes, siempre y

cuando esta no se haya homologado. Esta resolución la dicta el defensor de familia y para los
efectos de la homologación remitirá al juez e familia o promiscuote familia del domicilio de la
persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el menor, tanto el expedient6e como las nuevas
alegaciones, si se hubieren presentado, para que éste dentro de los quince (15) días siguientes
dicte de plano la sentencia de homologación. Pero si estima que no se cumplieron los requisitos,
mediante auto resolverá la actuación del defensor de familia para que subsane los defectos que
hubiere advertido.

En estos asuntos procederá acumulación de pretensiones y de los procesos verbales, cuando fuere
el caso, conforme a la ley.

En Primera Instancia.

De la nulidad y divorcio de matrimonio civil.

De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítimas o extramatrimoniales

que regula la ley 75 de 1968 y de los demás asuntos referentes al estado civil de las personas.

De la separación de cuerpos de matrimonio civil o canónico cuando haya contención.

De la separación de bienes y de la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la

muerte de los cónyuges, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.

De la pérdida, suspensión y rehabilitación de la patria potestad y de la administración de los

bienes de los hijos.

De la designación y remoción de guardador.

De la aprobación de las cuentas rendidas por el guardador.

De la interdicción del disipador, demente o sordomudo y de su rehabilitación.

De la rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo.

De las diligencias de apertura y publicación del testamento cerrado y de la reducción a escrito de

testamento verbal.

De los procesos de sucesión de mayor cuantía sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a
los notarios.

De los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.

De la licencia para grabar o enajenar bienes, en los casos exigidos por la ley.

De la declaración de ausencia.
De la declaración de muerte por desaparecimiento.

De la adopción.

De la corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, cuando se requiere intervención
judicial.

De los procesos contenciosos sobre el régimen económico de la unión marital de hecho entre
compañeros permanentes y derechos sucesorales de los mismos.

En segunda instancia.

De los recursos de apelación que se interpongan en el procesos atribuidos a los jueces civiles y
promiscuos municipales en primera instancia y los de queja cuando se niegue el de apelación.

Los jueces promiscuos de familia conocerán de los asuntos antes citados y además, en única
instancia de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores entre 12 y 16 años.

Competencia de los jueces civiles y promiscuos municipales.

También conocen de los siguientes asuntos:

En única instancia.

De los procesos de sucesión de mínima cuantía sin perjuicios de la competencia atribuida la ley a
los notarios. Las sucesiones de mínima cuantía las pueden tramitar los herederos mayores de edad
o los representantes legales de los herederos menores de edad, personalmente, sin la
intervención de abogado titulado.

De la celebración de matrimonio civil, sin perjuicios de la competencia atribuida la ley a los

notarios.

De los procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia cuando en el municipio no
exista juez de familia o promiscuo de familia (Art. 4°-5 de la ley 794 de 2003).

En primera Instancia.

De los procesos de sucesión de menor cuantía.

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN FAMILIA.

DEFENSORES DE FAMILIA: dependen del I.C.B.F.

COMISARIOS DE FAMILIA: Son designados por el Alcalde Municipal.

LOS INSPECTORES DE POLICÍA de los Corregimientos.

EN ALGUNOS sectores, tratándose de violencia intrafamiliar, los JUECEZ DE PAZ Y LOS

CONCILIADORES EN EQUIDAD

CONCILIACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA.

Partamos de la noción de conciliación consagrada en la ley 446 de 1998, art. 64: “La conciliación es
un mecanismos de resolución de conflictos a través del cual, dos o mas personas gestionan por sí
mismas la solución de sus deferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado
conciliador”.

El art. 65 ídem dice que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción,
desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (Art. 2473 del C. Civil). La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, no valdrá sin la aprobación
judicial (Art. 2474 del C. Civil). No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que
no existen (Art. 2475 del C. Civil). La transacción obtenida por títulos falsificados y en general por
dolo o violencia es nula (Art. 2476 del C. Civil). Es nula la transacción celebrada en consideración a
un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título (Art.
2477 del C. Civil). Es nula la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el
litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no
haya tenido conocimiento al tiempo de transigir ((Art. 2478 del C. Civil).

CLASES DE CONCILIACIÓN

Se debe distinguir entre la conciliación judicial y la extrajudicial y entre conciliación en derecho y

en equidad.

CONCILIACIÓN JUDICIAL es la que se celebra dentro de un proceso, con la presencia del juez de
conocimiento como conciliador (art. 101, 413, 432, 439 del C. de P. Civil.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: Es aquella que se celebra antes de un proceso o por fuera de él. Es
en derecho cuando se celebra ante un conciliador en derecho o un funcionario con facultades para
actuar, como los notarios, los comisarios de familia, los defensores de familia, los personeros
municipales y es requisito de procedibilidad, en los casos expresamente determinados por la ley.

Y la conciliación en equidad se celebra ante los jueces de paz y tiene las mismas consecuencias que
la conciliación en derecho.

Al elaborar la solicitud para conciliación, de debe redactar en forma clara y precisa lo que se
pretenda y esta pretensión conciliatoria debe ser igual a la pretensión demandatoria, en caso de
iniciarse acción judicial para reclamar un derecho.

La citación a la audiencia deberá comunicarse por el medio que el conciliador considere más
expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención de
las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA.

La ley 640 de enero 5 de 2001, en su artículo 31, permite que la conciliación extrajudicial en
derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de
conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales
de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y
administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el
respectivo municipio esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces
civiles o promiscuos municipales. Se debe complementar, con base en el artículo 136 del decreto
2737 de 1989, código del menor, con los Inspectores de los Corregimientos de la residencia del
menor.

MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO EN ASUNTOS DE

FAMILIA. Si fuere urgente, los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y
seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades
judiciales y administrativas en asuntos de familia, podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en
caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o de violación de los derechos fundamentales
constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y
que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez
de familia. (Art. 32 ley 640 de 2001).

Los conciliadores de los centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la

defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez
competente la toma de las medidas provisionales.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA.

La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia, según el artículo 40 de la ley 640 de

2001, deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos:

Controversia sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.

En asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.

Declaración de unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.

Rescisión de la partición en las sucesiones y en la liquidación de la sociedad conyugal o de la

sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.

Controversia entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio
de la autoridad paterna o la patria potestad.

Separación de bienes y de cuerpos.

La ley 979 de 2005, por medio de la cual se modifica la ley 54 de 1990, en su articulo 4°, permite
que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, “se declare”, por
acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes en centros legalmente constituidos.

Igualmente la citada ley 979 de 2005 permite que la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes se disuelva de común acuerdo entre ellos mediante acta de conciliación suscrita por
los compañeros permanentes en centros legalmente reconocidos.

EL MATRIMONIO.

ESPONSALES: Arts. 110, 111, 112 del c. civil. Es la promesa mutua de matrimonio, obviamente,
promesa aceptada, la cual está sometida enteramente al honor y conciencia del individuo y no
produce obligación alguna frente a la legislación civil. Si se pactaron multas, este pacto es
improcedente; pero se puede solicitar la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo
condición de un matrimonio de que no ha efectuado, siempre y cuando conste por escritura
pública o por confesión del tercero ( art. 1843 c. civil) y se haya expresado la causa; igualmente, no
se puede solicitar indemnización de perjuicios.

El artículo 111 del Código Civil establece que en caso de que se hubiere pactado cláusula penal
para el cumplimiento de los esponsales, como garantía de que se va a celebrar el matrimonio, no
celebrándose éste, no habrá lugar a exigir el pago de la cláusula penal, pero que en la eventualidad
de que se pague no habrá lugar a pedir la repetición de lo pagado, es decir, se autoriza a quien
recibe el pago a retenerlo; esta característica hace que algunos Autores sostenga que ésta
constituye una obligación natural porque se ajusta perfectamente a la definición de ellas, no dan
acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplida se autoriza a retener el pago. El artículo
1527 del Código Civil enumera de manera taxativa las obligaciones naturales y no se encuentra el
caso de los esponsales, por lo que algunos autores sostienen que la enumeración del citado
artículo no es realmente taxativa, porque existe otro tipo de obligaciones no enumeradas allí que
coinciden con la estructura de la obligación natural, tal es el caso de los esponsales.

CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL: Es un contrato en virtud del cual una persona natural o
jurídica acuerda con otra persona natural ponerla en contacto con un individuo de sexo diferente,
con el fin de que inicien una relación de noviazgo y que posteriormente termine en matrimonio.

Este contrato no está regulado en el Código Civil, pero el contrato de corretaje como tal está
regulado en el Código de Comercio (art. 20 – 8°). Como no está reglamentado en el Código Civil, se
discute su validez. La tesis mas generalizada sostiene que este contrato es válido siempre y cuando
no se garantice el éxito de la gestión, porque si la agencia garantiza el éxito, es de suponer que se
va a afectar de manera grave el libre y mutuo consentimiento, que es un elemento indispensable
en el matrimonio, tal como lo establece el artículo 115 del Código Civil.

MATRIMONIO: Se ha sostenido si el matrimonio es un contrato o es una institución.

Se dice que es un contrato porque se requiere de un acuerdo de voluntades, que sea libre y que
haya plena autonomía.
Quienes sostienen que es una institución, afirman que se trata de una convención o especie de
contrato y que las normas que protegen el matrimonio, son de orden público.

Básicamente podemos afirmar que es más una institución que un contrato en la forma como lo
define el artículo 113 del c. civil.

Otros afirman que es una figura jurídica mixta: en su origen es un contrato, pero en sus efectos es
una institución. Si fuera un contrato no podrían existir normas retroactivas que varíen las
circunstancias que al momento de su celebración ya estaban establecidas, violando el artículo 58
de la C. Nal. Que habla de los derechos adquiridos.

El artículo 113 del c. civil y el canon 1055 del c. canónico, definen le matrimonio; éste último como
“un consorcio de vida”, es una sociedad, celebrado ante un testigo: El Sacerdote. Debe ser rato, o
sea, con manifestación de voluntades ante el Sacerdote y además, debe ser consumado
conscientemente y con plena voluntad. Si la relación sexual no es consentida, se puede hablar de
“violación”.

La ley 13 de 2005 del estado español, define el matrimonio como “Una institución jurídica de
relevancia social que permite realizar la vida común de la pareja”

FINES DEL MATRIMONIO: Para Suárez Franco y Valencia Zea, los fines del matrimonio son:

Procrear;

Vivir juntos;

El débito conyugal; quiere decir: ¿es un derecho fundamental o es un derecho basado en el libre
desarrollo de la personalidad?

En el derecho a la procreación hay diferencia con el derecho civil, porque éste no lo consagra
como causal de divorcio y el derecho canónico si lo consagra como causal de nulidad.

CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO.

Es un contrato, o una institución o es mixto.

Es solemne: se celebra ante Juez, Notario o autoridad religiosa.

Es entre un hombre y una mujer. Se pregunta: ¿el artículo 113 del c. civil no atenta contra el
principio fundamental del libre desarrollo de la personalidad al coartar la escogencia o libertad de
que sea entre personas del mismo sexo?

¿Si hablamos que el matrimonio es un contrato, podríamos hablar de la teoría de la imprevisión o

de la caducidad?

Es un contrato de tracto sucesivo o de duración porque las obligaciones que surgen del
matrimonio no se cumplen de una vez, sino que, una vez cumplidas, automáticamente se
renuevan y por lo mismo no es susceptible de resolución sino de terminación mediante el divorcio
o muerte real o presunta; sus efectos son a futuro.

Es un contrato que no admite modalidades (plazo o condición) y no puede celebrarse el

matrimonio a término.

Genera un nuevo estado civil, el de casado.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Como un acto jurídico que es, el matrimonio debe cumplir los requisitos fundamentales que
establece el articuló 1502 del Código Civil, requisitos de existencia y validez y, además, debe reunir
los requisitos propios y especiales del contrato matrimonial.

Los requisitos generales del acto jurídico son: Capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y
causa real y lícita y el cumplimiento de las formalidades cuando ellas son esenciales.

CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

En derecho la capacidad se clasifica en: Capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

La primera, llamada también capacidad legal, es un atributo de todas las personas, y la segunda es
un requisito para la eficacia de los actos jurídicos y el artículo 1502 del Código Civil la define como
“la facultad que tiene una persona de poderse obligar sin ministerio ni autorización de otra”.

En material de capacidad, el Código Civil establece dos presunciones:

Una presunción de derecho, por tanto no admite prueba en contrario y consiste en que los
menores de 18 años son incapaces y no se puede probar que son capaces.

Una presunción legal enunciada de manera contraria: los mayores de 18 años son capaces, salvo
los que la ley declara incapaces, o sea, admite la prueba en contrario. Son fuentes de incapacidad:
la edad, las enfermedades mentales, la sordomudéz y la disipación.

El artículo 1504 del Código Civil clasifica la incapacidad en absoluta y relativa.

En materia de matrimonio el artículo 116 del Código Civil otorga la capacidad para contraer
matrimonio libremente a los mayores de edad; sin embargo, los menores de esa edad también
pueden contraer matrimonio válido, porque el artículo 140 del Código Civil en su causal 2ª solo
sanciona con nulidad el matrimonio de los impúberes. Los menores de 18 años y mayores de 14
(Ver art. 34 C. C. declarado inexequible (doce) C-534 de mayo 24 de 2005 M. P. Humberto Sierra
Porto), según lo establece el artículo 117 del Código Civil, pueden contraer matrimonio siempre
que obtengan el permiso de de sus padres y si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare
impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro y, existiendo diferencias
entre ellos, la discordia la resolverá el juez de familia. Igual para el hijo adoptivo menor de edad
que pretenda contraer matrimonio, los padres adoptantes otorgarán el permiso

CARACTERÍSTICAS DEL PERMISO DADO AL MENOR DE EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

Solemne: Debe otorgarse por escrito.

Expreso: No puede deducirse de ningún comportamiento de los padres.

Especial o específico: En el texto del escrito debe identificarse plenamente la persona con la cual
se autoriza al menor para contraer matrimonio, de tal manera que si se casa con una persona
distinta a la que allí se indica, equivaldría a que el menor se casó sin permiso.

Es revocable, pero esa revocatoria del permiso hay que notificársela al menor antes de que se
celebre el matrimonio. Si los padres se niegan a dar el permiso, no tiene que explicar la razón de la
negativa. Pero si es el curador del menor quien niega el permiso, está obligado a expresar la causa
de la negativa (Art. 121 C.C.).

Es concomitante, o sea, tiene que estar vigente al momento de la celebración del matrimonio.

QUIENES ESTAN FACULTADOS PARA CONCEDER ESTE PERMISO:

Los padres. A falta de uno de ellos el otro y cuando hay discordancia el juez de familia la decide. Se
entiende que falta uno de los padres pare estos efectos, por estar demente o factuo (bobo), por
estar ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso o no saber donde se localiza,
caso en el cual le basta al menor con acreditar que hizo todas las diligencias necesarias para
localizarlo y no fue posible (Art. 118 del C. Civil)
Faltando los padres le corresponde dar el permiso a los ascendientes de grado más próximo, lo
cual se deduce del artículo 118 ídem.

No habiendo padres ni ascendientes, corresponde dar el permiso al guardador general que tenga
el menor y no teniéndolo, se le nombrará un curador especial para el caso y éste está obligado a
explicar la razón por la cual niega el permiso, y no pueden ser otras que las consagradas en el
artículo 122 del C. Civil: La existencia de cualquier impedimento legal; no haberse practicado
alguna de las diligencias prescritas para segundas nupcias; grave peligro para la salud del menor a
quien se le niega el permiso o de la prole; vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse; Estar sufriendo la persona con quien el
menor desea casarse pena de reclusión; y no tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

La Corte Constitucional por sentencia C-534 de mayo 24 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto,
declaró inexequible el término “doce” del cual habla el artículo 34 del Código Civil, que se refería a
la mujer que alcanzaba dicha edad dejaba de ser impúber, de donde se deduce que el máximo
tribunal constitucional igualó a hombres y mujeres en la edad de 14 años, para ser considerados
púberes.

SANCIONES:

El menor que contrae matrimonio sin el permiso de las personas que legalmente lo pueden
otorgar, pueden ser desheredadas. El desheredamiento es una institución del derecho sucesoral y
mas concretamente de la sucesión testada. Quien pretenda desheredar debe tramitar la
respectiva autorización ante el juez de familia, mediante un proceso ordinario, en vida del
testador, o muerto éste, por cualquiera de los otros interesados y en el estamento puede privar a
legitimario de parte o de todas la legítima, o de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre
disposición (Arts. 1239 y 1240, 1266-4, 1265, 124 del C. Civil). Podrá ser desheredado, no solo por
aquel o aquellos facultados legalmente para dar el consentimiento, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que
la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

La falta que comete el descendiente que se casa sin permiso de sus padres puede ser perdonada
por estos de manera expresa; No existe norma que consagre la forma, pero si el permiso es por
escrito, el perdón igualmente debe ser por este medio.

INCAPACIDAD POR DEMENCIA.

El artículo 1504 del Código civil expone que los dementes son incapaces absolutos y por
consiguiente todos los actos jurídicos que realicen están viciados de nulidad absoluta y no
producen siquiera, obligaciones naturales.

Si el estado de demencia es absoluto o transitorio, tiene importancia en materia probatoria. El que

sufre demencia permanente en fácil de acreditar, pero probar que una persona que es normal
estaba demente al momento de celebrar el negocio jurídico, es muy difícil. Además, hay personas
que sufren demencia permanente pero tienen momentos de lúcidos. La prueba por excelencia
para acreditar un estado de demencia es el dictamen médico – legal (Psiquiátrico).

El artículo 553 del Código Civil, establece dos presunciones: una de derecho, la cual establece que
los actos del demente celebrados después del decreto de interdicción son nulos y no admite
prueba en contrario, así se alegue que se celebraron en un intervalo lúcido. Igualmente consagra
una presunción legal, según la cual, los actos del demente realizados antes del decreto de
interdicción son válidos pero se admite la prueba en contrario, demostrando que al momento de
la celebración del acto estaba demente.

En relación con el contrato matrimonial, la tesis mas generalizada sostiene que en esta materia del
matrimonio se aplica el artículo 553 del Código Civil, es decir, que el matrimonio celebrado por el
demente declarado judicialmente en estado de interdicción, es nulo.

LA SODOMUDEZ COMO CAUSAL DE INCAPACIDAD.

Los sordomudos son personas regularmente de mente sana, orgánica y mentalmente sanos, pero
por obvias razones no pueden manifestar su voluntad o no se les entiende. Con esa base, el
legislador los declara incapaces, siempre y cuando no se puedan dar a entender por escrito y,
según lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil, son incapaces absolutos y sus actos están
viciados de nulidad absoluta. Sin embargo, para el caso del matrimonio, el legislador consagra una
excepción, aplicable única y exclusivamente para el contrato matrimonial y es la de darle validez al
acto siempre y cuando el sordomudo pueda manifestar su consentimiento mediante señales
inequívocas (art. 140 -3ª C. Civil).

LA DISIPACIÓN COMO CAUSAL DE INCAPACIDAD.

El disipador es una persona de mente sana, pero que el legislador considera incapaz de
administrar sus bienes porque arriesga su patrimonio en gastos cuantiosos e injustificados y puede
resultar gravemente perjudicado él y su familia y debe ser declarado en estado de interdicción
judicial, designándole un guardador , pero esa incapacidad solo lo inhabilita para administrar sus
bienes, por consiguiente, para el caso de contraer matrimonio, es plenamente capaz, porque el
articulo 115 del Código Civil dispone que el contrato de matrimonio se constituye y perfecciona
por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario
competente, en la forma y con las solemnidades y los requisitos establecidos en dicho Código.

EL CONSENTIMIENTO COMO REQUISITO PARA LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

El artículo 1502 del Código Civil dispone que para que una persona se obligue para con otra es
indispensable que manifieste su consentimiento en dicho acto; esta disposición confunde
consentimiento y voluntad.

Voluntad es la expresión de un deseo o de un querer y por lo tanto puede provenir de una sola
persona o de una sola parte, es por eso por lo que existen actos jurídicos unipersonales o
unilaterales que vinculan por la sola manifestación de la voluntad de una persona, tal es el caso de
la oferta o del testamento.

El consentimiento para la validez y existencia del acto jurídico, debe expresarse y además, debe
ser exento de vicios. Los vicios del consentimiento son: error, fuerza y dolo.

Se debe distinguir entre ignorancia y error; la primera es la ausencia completa del consentimiento
sobre la material o sobre un arte u oficio; el error es una apreciación equivocada de la realidad,
una disconformidad entre la mente y la realidad. Para nuestro legislador, tanto el error como la
ignorancia producen los mismos efectos, o sea, vician el consentimiento.

El artículo 1509 del Código Civil distingue dos clases de error: de hecho y de derecho.

El error de derecho, o sea la apreciación equivocada sobre una norma jurídica o sobre sus efectos,
no vicia el consentimiento. El artículo 9° del Código Civil prescribe que “La ignorancia de la ley no
sirve de excusa”. Sin embargo, existen casos en los cuales la ignorancia de le ley si sirve de excusa,
por lo tanto, el error de derecho en tales casos, sí vicia el consentimiento.

El error de hecho vicia el consentimiento y se divide en:

Error en cuanto a la naturaleza del negocio jurídico que se está celebrando. Ej. Una parte entiende
que celebra una compraventa y la otra que es una donación.

Error en cuanto a la persona con la cual se contrata. Este error solo vicia el consentimiento cuando
el negocio jurídico es intuito persone.

Error en cuanto al objeto el cual lo divide el legislador en error en la sustancia o materia de la cual
está hecha la cosa y error en cuanto a las calidades esenciales de la cosa. Aplicando esta
normatividad del error al contrato matrimonial, se tiene que por disposición legal vicia de nulidad
el matrimonio, el error en cuanto a la identidad física de la persona con la que se va a contraer,
pero no la identidad civil, o sea, no en cuanto al nombre, sino en cuanto a la persona misma.
Error en cuanto a las calidades esenciales de la persona con la que se va a contraer matrimonio no
vicia el consentimiento, para la mayoría de los tratadistas. Algunos, como Gustavo León Jaramillo
dicen que este tipo de error sí vicia el consentimiento porque las calidades esenciales de una
persona son inseparables de la persona misma.

El error en cuanto a las calidades accidentales no vicia el consentimiento para el contrato

matrimonial, tal es el caso, cuando se contrae matrimonio con quien se creía tenía dinero y no era
así.

Declarado Inexequible por la Corte Constitucional, donde se expresó que el sordomudo que no se
pueda dar a entender por cualquier medio.

MATRIMONIO SIMULADO BAJO RESERVA MENTAL.

Uno de los requisitos esenciales de todo acto jurídico, como lo establece el artículo
1502 del Código Civil, es la voluntad y esta se desprende de dos aspectos: 

Voluntad interna

Voluntad Externa.

Estas a veces coinciden, pero a veces pueden no coincidir. Por eso lo que se
pregunta si se le da prelación a la voluntad interna, o sea a lo que realmente se
quiere o a la voluntad manifestada. En nuestra legislación se prevalece la voluntad
interior sobre la externa o manifestada, así se desprende de los vicios del
consentimiento: error, fuerza y dolo y cuando se presentan estos vicios, la
voluntad interna no concuerda con la externa. Así mismo, en el articulo 1618 del
Código Civil, expresa que “Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella mas que a literal de las palabras”. 

El artículo 1766 del Código Civil consagra el efecto de las contraescrituras privadas
frente a las escrituras públicas y permite que se elabore doctrinariamente la teoría
de la simulación.

En el contrato matrimonial civil, ningún efecto produce el matrimonio simulado o el

matrimonio bajo reserva mental; en cambio, el Código Canónico establece con
respecto al matrimonio católico que se presume la concordancia entre la voluntad
interior de los contrayentes y la voluntad manifestada ante el sacerdote. Vale
decir, contrae inválidamente cualquiera de los contrayentes quien al manifestar su
consentimiento excluya el vínculo matrimonial o cualquiera de sus características
esenciales, en estos casos el matrimonio está viciado de nulidad y el Tribunal
Eclesiástico podrá desalar la nulidad fundamentado en “la reserva mental”.
Ejemplo. Una mujer quedó en embarazo de su novio y el padre de la novia obliga
al novio a contraer matrimonio para “Salvar la honra de la familia”, pero nunca
convivieron. Desde el punto de vista canónico falta un requisito que es la
convivencia; pero en materia civil ningún efecto tiene este matrimonio simulado, o
matrimonio bajo reserva mental.

DOLO: Como vicio del consentimiento, debe diferenciarse del error en que éste es
unilateral y el dolo es bilateral. Se define como la intención positiva de causar daño
a una persona, en su persona o en sus bienes. Es el conjunto de artimañas,
engaños tretas que una persona utiliza para arrancar el consentimiento a otra.
Cuando el que actúa con intención dolosa es la otra parte contratante, hay vicio en
el consentimiento respecto al contrato, siempre, pero debe aparecer claramente
que sin él no hubiera contratado. Pero cuando es un tercero, no hay vicio sino que
hay lugar a indemnización de perjuicios. 

El dolo no se presume, sino en los casos expresamente señalados en la ley.

Según el Magistrado de la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Antioquia

Dr. Álvaro Gómez Duque, quien cita a Loysel, “El dolo no vicia el contrato
matrimonial, porque “en materia matrimonial engaña el que puede”, en la práctica
si el dolo viciara el consentimiento matrimonial la mayoría de los matrimonios sería
nulos, pues por lo general, los contrayentes se están mintiendo recíprocamente
desde el noviazgo”. 

FUERZA: Como vicio del consentimiento: absoluta o material y moral.

La fuerza material o absoluta, generalmente no se presenta en los actos jurídicos,

pero de presentarse, podría ser cuando la persona entra en un estado de hipnosis
y se ejerce sobre ella coacción para arrancarle su consentimiento y así realizar el
negocio jurídico. 

Con la fuerza moral o coacción, realmente no se vicia el consentimiento por “la

fuerza”, sino por el miedo que siente el contratante al recibir la coacción. El
artículo 1513 del Código Civil permite deducir los requisitos para que la fuerza vicie
el consentimiento y es “cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”. El solo
temor o el temor reverencial, no vicia el consentimiento. 

La fuerza debe ser grave, es decir, que sea capaz de vencer la resistencia de una
persona normal.

La fuerza debe ser injusta, concretamente, debe ser ilegal. Algunas especies de
fuerza autorizadas por el legislador o sea, las llamadas “fuerza legítima”, no vicia el
consentimiento, tal es el caso cuando una persona no paga los créditos y mediante
un proceso se le embargan y rematan los bienes

La fuerza debe ser actual, es decir, estar vigente al momento de celebrar el acto
jurídico.

La fuerza debe ser determinante, vale decir, que sea lo único que motive al sujeto
para celebrar el acto jurídico.

No es necesario que la fuerza la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta
que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento.

El artículo 145 del Código Civil sanea la nulidad del matrimonio por fuerza, por la
convivencia de los cónyuges. La Corte en sentencia C-533 de 20 de mayo de 2000,
dijo como tiene que ser el consentimiento tácito, para convalidad o ratificar el
matrimonio viciado por fuerza; esta sentencia se refiere a la parte del citado
artículo 145 que habla de que “si después de que los cónyuges quedaron en
libertad han vivido juntos por el espacio de tres meses sin reclamar”, no habrá
lugar a la nulidad del matrimonio contraído por fuerza o miedo, ni el contraído por
la mujer que ha sido robada violentamente. 

REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO.

El tratadista Roberto Suárez Franco clasifica estos requisitos en:

Positivos: están constituidos por las condiciones que deben cumplirse

previamente a la celebración del matrimonio.

Negativos o impedimentos: Son propiamente prohibiciones para contraer

matrimonio, en persones en las cuales concurren ciertas circunstancias.

Requisitos de forma anteriores al matrimonio. 

Requisitos de forma para la celebración del matrimonio.

DIFERENCIA DE SEXOS: Este requisito consagrado en el articulo 113 del Código

Civil; no es solo una exigencia legal que el matrimonio sea entre un hombre y una
mujer, sino que la propia naturaleza y fines del contrato matrimonial exige esa
manera. 

El articulo 42 de la Constitución Nacional cuando hace alusión que la familia se

puede formar sin matrimonio, permite deducir claramente que esa unión marital
de hecho también se forma entre un hombre y una mujer. Es importante resaltar
que no solo es entre personas de diferente sexo, si que, por regir entre nosotros la
monogamia, es entre un hombre y una mujer. 

El Juez, con base en el artículo 179 del Código de Procediendo Civil, cuando tenga
duda del sexo de alguno de los solicitantes de la celebración del matrimonio,
puede ordenar las pruebas que considere pertinentes para establecer el verdadero
sexo de los contrayentes. De todas formas, cuando no se pueda establecer al
momento de contraer matrimonio de manera clara la diferencia de sexos, el juez o
el notario deben abstenerse de celebrarlo, pero en el caso de que lo celebren y
resulten ser los contrayentes personas del mismo sexo, ese matrimonio es
inexistentes, es decir, que nunca nace a la vida jurídica y por consiguiente no es
necesario que se declare la nulidad, ni que se solicite el divorcio. 
LA PUBERTAD: Es la edad de la vida en la que un hombre y una mujer son aptos
para reproducirse. Como es necesario determinar una edad en la que legalmente
se considere haber llegado a la pubertad, el legislador en el articulo 34 del Código
Civil la ha determinado en 14 años, igual para hombre y mujer, según sentencia C-
534 de mayo 24 de 2005, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto. 

El artículo 140-2 del Código Civil establece como causal de nulidad el matrimonio
entre impúberes, sin embargo reconoce el legislador que además de la pubertad
legal o sea la que se establece por la edad, existe una pubertad fisiológica, es
decir, que en algunos casos mujeres o varones menores de la edad indicada son
aptos para la reproducción y es por esto que el artículo 143 del Código Civil
establece que el matrimonio entre impúberes, siendo nulo, queda saneado si la
mujer ha quedado en embarazo de su marido, acreditando así la pubertad
fisiológica de los dos y si pasados tres meses después de haber llegado los
menores a la pubertad no se solicitó la nulidad. 

Si se acredita que la mujer quedó en embarazo porque sostuvo relaciones

extramatrimoniales o por inseminación artificial, la nulidad del matrimonio en estos
casos no queda saneada. Además, auque la citada norma no lo dice, no hay lugar
a la nulidad del matrimonio entre impúberes cuando el hijo fue concebido por la
mujer impúber aún antes de la celebración del matrimonio porque ahí si que
estaría acreditada la pubertad fisiológica de ambos (art. 143 C.C.).

LAS SEGUNDAS NUPCIAS DE LOS CONTRAYENTES: 

La persona que teniendo hijos bajo patria potestad de un precedente matrimonio

pretenda contraer nuevas nupcias, no puede hacerlo hasta tanto no otorgue
inventario solemne de los bienes que administra, así lo establece el artículo 169 del
Código Civil, modificado por el decreto 2820 de 1974.

Para la elaboración de ese inventario es necesario que se le designe al menor un

curador especial, porque son incompatibles el ejercicio de la patria potestad y la
guarda general. El juez o el notario no pueden autorizar la celebración del
matrimonio sino se acredita que se ha cumplido a cabalidad con este requisito. 

El no cumplimento de esta formalidad no vicia de nulidad el matrimonio, sino que

trae como sanción económica para el contrayente que la viole, la pérdida del
usufructo legal de los bienes que administra del hijo menor. 

Por sentencia C-289 de marzo 15 de 2000, se amplió esta exigencia a compañeros

permanentes con hijos menores, bien que pretendan contraer matrimonio o iniciar
otra unión marital de hecho.

SEGUNDA NUPCIAS DE MUJER CASADA LUEGO DEL DIVORCIO. 

La mujer que pretenda contraer nuevo matrimonio, no podrá hacerlo hasta

después del parto, o habiendo señales de embarazo hasta que no transcurran 270
días, descontando de estos 270 día aquellos en los cuales hubo separación legal
entre los cónyuges. (Art. 173, 174 (declarados inexequibles por sentencia C-1440
de 2000), 213 y 214 del Código Civil), así se evita la confusión de paternidad.
En caso de que la mujer se case violando esta norma, debe indemnizar los
perjuicios que ocasione por la confusión de la paternidad que se presente, en
forma solidaria con el nuevo marido. (Art. 235 C. C.).

El articulo 14 de la ley 57 de 1887 le prohíbe al tutor o curador contraer

matrimonio con la pupila hasta cuando haya rendido cuentas comprobadas de su
gestión. El artículo 22 de la ley 75 de 1968 estableció que la mujer puede ser
designada guardadora o tutora en los mismos casos que el hombre y por tanto, la
citada norma se aplica tanto al hombre como a la mujer.

Cuando el Tutor o Tutora violan la prohibición de casarse con su pupila o pupilo sin
rendir cuentas, se aplica la sanción consagrada en el artículo 600 del C. Civil:
“perderá los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo”, además, pondrá fin a la tutela o curaduría.

INEXISTENCIA DE VÍNCUO MATRIMONIAL ANTERIOR VÁLIDO. 

El artículo 140 del C. Civil, en su causal 12 consagra como causal de nulidad del
matrimonio cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos, estuviere
subsistente el vínculo de un matrimonio anterior. 

Nuestro sistema es monogámico, por tanto, no pueden existir al mismo tiempo dos
matrimonios válidos, teniendo como precedente el artículo 113 del Código Civil que
dice que el matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer. Para que la causal
de nulidad se estructure es necesario que el matrimonio anterior sea válido; se
opone a la validez de éste la inexistencia y la nulidad, pero ente estas dos
sanciones de los actos jurídicos se debe distinguir que la inexistencia no requiere
de decisión judicial, por ejemplo, un contrato de compraventa de un inmueble
verbal, en este caso el juez no tiene que declarar la inexistencia, otra cosa
diferente es que se demande el pago y que el demandado proponga como
excepción inexistencia de la obligación, en este caso si requiere de sentencia
judicial. La nulidad tiene que ser declarada judicialmente.

Cuando el matrimonio civil se realiza entre personas del mismo sexo, o cuando se
celebra ante un Fiscal o un Inspector de Policía, por ejemplo, el matrimonio es
inexistente; pero si se realiza ante un juez de familia, por ejemplo, el matrimonio
es nulo, porque éste debe celebrarse ante juez civil o promiscuo municipal o ante
notario.

Cuando el anterior matrimonio es inexistente, el nuevo matrimonio es válido,

siempre y cuando reúna los requisitos legales.

PARENTSCO EN GRADO PROHIBIDO. 

Parentesco son las relaciones familiares que existen entre las personas. El
parentesco puede ser de consanguinidad, afinidad o civil.
2.2.1. PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD.

Es el que se forma entre personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o

que no siendo así, están unidas por un vínculo de sangre.

En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. La línea puede ser recta o

colateral, transversal u oblicua. Recta los que descienden de un tronco común
como abuelo, hijo, nieto, bisnieto…, colateral es la que no descendiendo los unos
de los otros, sí tiene vínculos de sangre como los hermanos, tíos, primos…, 

2.2.2. PARENTESCO DE AFINIDAD. 

El parentesco de afinidad es el que existe entre quien está o ha estado casado y

los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 47 Código Civil). Por sentencia C-595
de 1996, se declaró la inexequibilidad del articulo 39 del C. Civil sobre
consanguinidad legítima e ilegítima al igual que sobre afinidad legítima e ilegítima. 

2.2.3. HOMICIDIO DEL CÓNYUGE: 

La Corte Constitucional mediante sentencia del 1° de abril de 2003, con ponencia

del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró exequible el numeral 8° del artículo
140 del Código Civil, condicionado “a que se entienda que la nulidad del
matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han
participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio
doloso mediante sentencia ejecutoriada; O también cuando habiendo participado
solamente un contrayente el cónyuge inocente procede a alegar la causal de
nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento
de la condena”. 

¿COMO AFECTA EL PARENTESCO AL MATRIMONIO?

En el parentesco de consanguinidad existe impedimento para contraer matrimonio

en línea directa es decir, entre ascendientes o descendientes, sin ninguna
limitación de grado, porque no lo establece el legislador. 

En cuanto a la línea colateral u oblicua, está prohibido el matrimonio hasta el

segundo grado, o sea, entre hermanos. En caso de que dos hermanos de casaran
el matrimonio sería nulo, pero los hijos serían legítimos. Este sería el caso donde
una persona podría ostentar la calidad de hijo legítimo y sobrino de una persona a
la vez. 

Con respecto a la afinidad legítima, está prohibido el matrimonio en la línea recta o

directa, por ejemplo: no se puede casar un hombre con su suegra o el padrastro
con su entenada. 

Con respecto al parentesco civil o por adopción, las prohibiciones de matrimonio

serían las mismas de las citadas, pero como el adoptado abandona su familia de
origen, no podrá contraer matrimonio con sus ex hermanos, según el artículo 98
del decreto 2737 de 1989. 

El artículo 140-11 consagra causal de nulidad del matrimonio el contraído entre el

padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante o
la mujer que fue esposa del adoptante; de donde se colige, que puede contraer
matrimonio el excónyuge con la hija adoptiva de su mujer.

RAZONES PARA PROHIBIR EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS QUE TENGAN

VÍNCULOS DE PARENTESCO O AFINIDAD EN LAS LÍNEAS Y GRADOS VISTOS.

De orden Científico, porque se dice que los hijos habidos entre parientes cercanos
pueden padecer malformaciones físicas o mentales.

De orden moral. Se afirma que los parientes y especialmente los que viven bajo el
mismo techo no deben pensar en matrimonio entre ellos, porque de esa manera se
fomentarían las relaciones incestuosas.

Entre los requisitos de forma anteriores al matrimonio están:

Aviso al juez y publicaciones: consagrado en el artículo 128 del Código Civil. Esta
solicitud puede ser verbal o escrita. 

La solicitud no requiere ser presentada por abogado y reunidos los requisitos de

ley el juez recepciona los testimonios y verificar si los solicitantes requieren
permiso.

Recepcionados los testimonios, se fija un edicto por quince (15) días para que se
presenten quienes consideren tener derecho a denunciar algún impedimento que
existe entre los contrayentes.

Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o algunote ellos no tiene

seis meses de residencia en el lugar conde contraerá matrimonio, el edicto de fija
en el lugar de residencia de éste, por solicitud comisoria que hace el juez de
conocimiento al juez de la citada vecindad.

Si hubiere oposición al matrimonio el juez dispondrá que en el término de ocho

días se presenten las pruebas por parte de los interesados, vencido este término
señalará fecha para audiencia y resolverá la oposición en tres días. Constituyen
motivos de oposición la existencia de alguna de las condiciones de fondo positivas
o negativas, en uno o en ambos contrayentes. Toda oposición debe ser probada y,
según el tratadista Marco Gerardo Monrroy Cabra, “por razones de orden público,
los impedimentos denunciados deben admitirse en cualquier tiempo, ya sea antes
de la celebración del matrimonio o ya sea mientras se celebra”. 

Si la oposición prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un requisito

negativo de fondo, dicho fallo produce efectos absolutos y por tanto no se podrá
celebrar el matrimnoio; Si se trata de impedimentos impedientes, los novios no
podrán casarse si no se cumplen determinadas formalidades, por ejemplo,
presentar inventario, dejar transcurrir 270 días, etc. 

Este fallo es apelable ante el inmediato superior (Art. 133 del C.C.) Si la oposición
no prospera, se condena al opositor al pago de perjuicios a los contrayentes o a
los terceros, por la culta debida a su temeridad. 

FORMAS DE MATRIMONIO:

1. Ante Juez Civil o Promiscuo Municipal, el cual está reglado por el artículo 126 del
c. civil, modificado por sentencia C-112 de Febrero de 2000. No requiere estar
asistido de abogado. No es un proceso, es un trámite especial, previa solicitud
verbal o escrita. Los requisitos son: 

Solicitud, reglada en el artículo 128 del c. civil. La solicitud debe ser verbal o
escrita, indicando el nombre de los padres o curadores, de ser el caso, indicaran el
nombre de los testigos, los cuales son de dos clases:

Presenciales, quienes declararan sobre las cualidades personales de los

contrayentes. Sobre estos testigos es que recae la causal de nulidad de la cual
habla el artículo 140 del c. civil.

Los testigos justifican bajo juramento sobre las calidades de los contrayentes (art.
130 del c. civil.).

Los menores adultos deben presentar el permiso escrito de los padres; el permiso
lo deben conceder ambos padres, estando vivos, en caso de discordia, decide el
Juez de Familia. Cuando no existan padres, se debe designar curador.

La fijación del edicto (art. 130 inciso 2 del c. civil) por 15 días en la Secretaría del
Juzgado para que se hagan valer las oposiciones al matrimonio (art. 132 del c.
civil).

La celebración de la ceremonia debe ser dentro de los ocho días siguientes a la

práctica de las diligencias o de haber declarado infundadas las oposiciones que se
presenten (art. 134 y 135 del c. civil); deben estar presentes: el juez, los
contrayentes, los testigos y el secretario del despacho. De los testigos nos habla la
sentencia C-401 de 1999, la cual declaró inexequible la incapacidad de los ciegos,
sordos y mudos para ser testigos.
La elaboración del acta (art. 135 y 137 c. civil), la cual se debe elevar a escritura
pública y se registra en el libro de matrimonios y en el de varios

MATRIMONIO ANTE NOTARIO ( Decreto 2668 de 1988 Y 4436 DE 2005):

La solicitud debe ser por escrito. No requiere de testigos, ni apoderado. Después de la

solicitud se dispone de seis (6) meses para celebrar el contrato matrimonial.

El edicto dura cinco (5) días fijado en la Secretaría para escuchar las oposiciones y si se
presentan, el notario da fe y archiva las diligencias. El competente es a prevención el de
domicilio de cualquiera de los contrayentes.

El otorgamiento de la escritura pública.

El registro del acto en el libro de matrimonios y en el de varios (decreto 1260 de 1970).

MATRIMONIO RELIGIOSO CATÓLICO: ley 20 de 1974, concordato.

Es indisoluble.

Es Sacerdotal, vale decir, lo presencia un Sacerdote.

El elemento da la unidad.

Es eminentemente presencial y no se puede celebrar por apoderado.

El matrimonio religioso no católico, regido por la ley 133 de 1994 produce efectos civiles y
debe celebrarse ante la autoridad religiosa competente. 

MATRIMONIO DE EXTRANJEROS EN EL EXTRANJERO, BIEN SEA CIVIL O RELIGIOSO,

QUE EFECTOS TIENE EN COLOMBIA?

Un matrimonio religioso realizado en el exterior, tiene validez en Colombia si en el país

donde se celebró produce efectos civiles; esto sólo existe en España, Portugal, Italia y
Colombia.

Roberto Suárez Franco plantea que como la iglesia católica es universal, ése matrimonio
realizado en el exterior si tiene validez en Colombia. La sentencia C-027 de 1993 declaró la
mayoría de los artículos del concordato inexequibles, pero mantiene el principio pacta non
cervanda, o sea los pactos entre Estados se respetan.
El matrimonio celebrado en el exterior goza de una presunción negativa, art. 180 del C.
Civil, numeral 2º, “No existe sociedad conyugal” salvo que se demuestre que en ese país
se forma sociedad conyugal por el hecho de matrimonio.

5. MATRIMONIO POR APODERADO (ART. 114 DEL C.C)

El poder lo puede otorgar tanto el hombre como la mujer. Debe ser por escritura pública y
allí debe detallar en forma inequívoca el nombre del varón o de la mujer con quien se
quiere contraer matrimonio.

Los dos contrayentes pueden otorgar poder simultáneamente; ese acto es revocable, pero
para que la revocatoria surta efectos se tiene que notificar al otro contrayente antes del
matrimonio. Esa notificación debe ser expresa, art. 2189 del C. C. terminación del
mandato.

6. MATRIMONIO IN EXTREMIS O POR CAUSA DE MUERTE (ART. 136 DEL C .Civil.)

Se da un término de 40 días, sino muere el contrayente, el matrimonio no surtirá efectos,

sino llena las formalidades legales, o sea, si pasan los 40 días el matrimonio es ineficaz y
los hijos quedarían con la condición de extramatrimoniales.

MATRIMONIO DE COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR: Ley 33 de 1992, la cual ratificó el

tratado de Montevideo; este matrimonio tienen validez en Colombia si se reúnen estos
requisitos:

7.1 Los países contratantes no están obligados a respetar los matrimonios que tengan
impedimentos derivados del parentesco.

7.2 En cuanto al divorcio de estos matrimonios, se aplican las leyes del domicilio conyugal.

7.3 En cuanto a la sociedad conyugal, se analiza si donde se celebró el matrimonio es o no

aceptada; en caso de que no exista, si se residencian en Colombia, deben realizar un acto
voluntario, por escritura pública, donde manifiesten la intención de traer a la vida jurídica
la sociedad conyugal.

8. MATRIMONIO DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA: Ley 266 de 1938

Se celebra ante agentes diplomáticos o consulares del país de origen de los contrayentes.
Se deben llenar 2 requisitos: 

Que la ley de ése país autorice el matrimonio.

Que ambos contrayentes sean extranjeros y del mismo país.

El decreto 2668 de 1988 permite que el matrimonio entre extranjeros de diferente país, se
celebre ante notario público.

9. MATRIMONIO EN SEGUNDAS NUPCIAS: Decreto 1820 de 1974, en cuál modificó el Art.

169 del C. Civil.

Previamente se debe celebrar inventario solemne de bienes, designado curador a los hijos
menores del que vaya a contraer matrimonio. El proceso es de jurisdicción voluntaria, ante
juez de familia, los testigos tienen que ser tanto de línea paterna como materna de los
menores. Se cita al ministerio público quien sugiere el curador.

10. MATRIMONIO ANTE CAPITÁN DE NAVE: Art. 1499 del C. de comercio.

Para estos eventos, el capitán de nave hace las veces de notario o de juez, estos
matrimonios sólo se dan en casos de urgencia justificada y se debe ratificar ante la
autoridad competente (Juez, notario, sacerdote o autoridad religiosa) del país de origen
de la persona.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

La prueba principal del matrimonio a partir del decreto 1260 de 1970, es el registro civil.
Hasta 1938 la prueba era la partida eclesiástica de matrimonio.

El matrimonio se inscribe en la oficina correspondiente del lugar de su celebración, dentro

de los treinta días siguientes a ésta. 

Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombianos por nacimiento, entre
un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano por nacimiento y otro
por adopción, se inscribirán en una de las notarias de Bogotá D.C.

El matrimonio se inscribe a solicitud de cualquier persona, presentando copia fidedigna de

la partida parroquial en cuanto a los matrimonios católicos, o de la escritura de
protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes, en caso de
matrimonio civil. Si transcurren treinta días después de la celebración del matrimonio sin
inscribirlo, esta se puede hacer en cualquier tiempo y se debe presentar copia auténtica
de la partida parroquial del matrimonio católico o de la escritura de protocolización de las
diligencias judiciales o administrativas.

Si el matrimonio se celebró y no existe constancia de su celebración, hay que acudir a la

justicia par obtener la sentencia judicial, así lo dispone el decreto 2158 de 1970 en su
articulo 9°, el cual modificó el inciso 3° del artículo 105 del decreto 1260 de 1970. El
funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de la falta de las
partidas o de los folios, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los
folios, en su orden: en instrumentos públicos o en copia de partidas de orden religioso, o
en decisión judicial basada, ya sea en declaración de testigos presenciales de los hechos o
actos constitutivos del estado civil de que se trate, o ya sea en la notoriedad de la
posesión de ese estado civil. 

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

1. FIDELIDAD Y AYUDA MUTUA. Lo consagra el artículo 176 del Código Civil. Los cónyuges
están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las
circunstancias de la vida. “El deber de socorro para el cónyuge y la prole no se traduce
exclusivamente en dinero o alimentación, sino también en apoyo moral y afectivo para el
normal desenvolvimiento de la vida familiar, llamada a propiciar un clima apto para el
florecimiento de los valores espirituales y morales entre quienes la integran” ( C.S.J. Sala
de Casación Civil, sentencia de Junio 13 de 1985).

Las obligaciones conyugales tienen un carácter recíproco, ambos cónyuges deben

ayudarse mutuamente y soportar las cargas de la vida y compartir su ordinario destino;
esto implica un conocimiento y aceptación de quienes lo contraen para así fundamentar la
armonía en el hogar y evitar la desintegración familiar. 

La fidelidad es uno de los pilares fundamentales del matrimonio. Cuando el articuelo 113
del Código Civil prescribe que el matrimonio se celebra “entre un hombre y una mujer con
el fin de vivir junto y procrear”, está determinando que el mismo surge de una relación
monogámica y que cada uno de los contrayentes se compromete a dirigir sus afectos
hacia el otro. De dicho mandato se advierte la existencia de un acuerdo libre y voluntario
entre los cónyuges, que incluye, por supuesto, mantener relaciones sexuales entre ellos,
en un clima de lealtad y responsabilidad, por lo que un comportamiento contrario es
incompatible con el respeto mutuo, el decoro y el aspecto espiritual que ha de regir el
desenvolvimiento de las relaciones maritales. Esta máxima se ratifica en el artículo 176 del
C. Civil, al prescribir expresamente que “los cónyuges están obligados a guardarse fe”.

DIRECCIÓN DEL HOGAR: El artículo 177 del C. Civil consagra que “El marido y la mujer
tienen conjuntamente la dirección del hogar. Dicha dirección estará a cargo de uno de los
cónyuges cuando el otro no pueda ejercer o falte. En caso de desacuerdo se recurrirá al
juez o al funcionario que la ley designe”. El trámite es el verbal sumario (art. 435 del C. de
P. Civil) y el Juez competente es el de Familia o Promiscuo de Familia. Esta igualdad de
derechos y deberes de la pareja está consagrado en los artículos 13, 42 inciso 3° y 43 de
la Constitución Nacional. 

COHABITACIÓN: El artículo 178 del Código Civil consagra que “Salvo causa justificada, los
cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser
recibido en la casa del otro”. Este deber surge del propio articulo 113 del C. Civil, y del
articulo 11 del decreto 2820 de 1974. La doctrina ha entendido que este deber no puede
circunscribirse a un simple remedo o apariencia de vida común, sino que implica el
desenvolvimiento real y normal de la vida conyugal, la cual a la vez, traer aparejada el
deber recíproco de la s relaciones íntimas o sexuales entre los cónyuges. 

Uno de los hechos perturbadores que pueden producir el resquebrajamiento de la vida

marital, viene hacer el alejamiento unilateral o bilateral de los cónyuges en el cumplimento
del deber de cohabitación. El legislador estableció el incumplimiento de esta figura en la
causal segunda de la separación de cuerpos y divorcio. 

Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en

sentencia de febrero 10 de 1986: “La cohabitación se traduce en comunidad de vida, en
que los cónyuges comparten el mismo techo, la misma mesa y el mismo lecho; se
incumple este deber cuando alguno de los esposos sin justa causa se niega a convivir con
el otro, para lo cual abandona el domicilio conyugal o expulsa del mismo a su consorte, o
rehúsa recibirlo en su residencia, o no presta su concurso para la realización del acto
sexual”. 

RESIDENCIA CONYUGAL. El artículo 179 del Código Civil prescribe: “El marido y la mujer
fijarán la residencia del hogar. En caso de ausencia, incapacidad o privación de la libertad
de uno de ellos, la fijará el otro. Si hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la
residencia teniendo en cuenta el interés de la familia.

Los cónyuge deberán subvenir a las ordinaria necesidades domésticas, en proporción a

sus facultades”. 

No debe confundirse la fijación de la residencia, con la dirección del hogar. La residencia

se confunde con el domicilio (art. 76 C. Civil). La dirección del hogar se basa en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco. Además, la
dirección del hogar conlleva la educación de los hijos, el manejo de la economía
doméstica, la recreación de la pareja y sus descendientes, etc. 

SANCIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Las sanciones de los actos jurídicos defectuosos son, esencialmente la inexistencia y la

nulidad. 

El artículo 1502 del Código Civil consagra los requisitos de validez de los actos jurídicos y
el incumplimiento de estos requisitos se sanciona con la nulidad, bien sea absoluta o
relativa. Ninguna norma habla de la inexistencia de los actos jurídicos, de tal manera que
la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos ha sido de elaboración jurisprudencial y
doctrinaria ( art. 1502, 1741 y 1742 del C. Civil).
Se considera que un acto jurídico es inexistente cuando faltan las formalidades esenciales,
cuando carece de objeto (Si el objeto es ilícito, el acto es nulo), cuando carece de causa
(Si la causa es ilícita el acto es nulo).

Las diferencias ente nulidad inexistencia, esencialmente son:

El acto jurídico inexistente, generalmente, no ha nacido a la vida jurídica y por

consiguiente no requiere de decisión judicial que lo invalide, porque en algunos casos la
inexistencia tiene que ser declarada judicialmente, tal es el caso por ejemplo: Juan le
enajena un inmueble a Darío por escrito privado, en este caso el acto será inexistente,
pero si Darío demanda a Juan para la entrega del bien, en este caso tendrá que acudir al
juez para que declare que el acto no existió y que por consiguiente no se pueden reclamar
prestaciones mutuas.

La nulidad debe ser declarada por el juez a petición de parte, si es relativa y podrá
declararse de oficio si es absoluta. 

INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO.

matrimonio entre personas del mismo sexo.

Matrimonio civil que no se celebra ante Juez o Notario.

Algunos autores sostienen que cuando el matrimonio se celebra ante un juez de distinta
jurisdicción a la civil (laboral, penal, contencioso administrativo, entre otros) el matrimonio
es también inexistente, sin embargo, en estos casos se trata solamente en que el
matrimonio se contrae ante juez que no es competente y el artículo 13 de la ley 57 de
1887 señala que cuando el matrimonio se celebra ante juez que no es competente, dicho
acto será nulo.

NULIDAD DEL ACTO MATIRMONIAL.

El artículo 1502 del Código Civil establece los requisitos de eficacia de los actos jurídicos y
la doctrina ha deducido los requisitos de existencia de los mismos .Entre los artículo 1740
y siguientes, el legislador establece lo atinente a la nulidad como sanción de los actos
jurídicos. La Teoría genérica de la nulidad no es aplicable estrictamente al derecho
matrimonial, así:
El principio de que no hay nulidad sin norma legal que la consagre es mas rígido en el
campo del derecho matrimonial, porque en la teoría general del negocio jurídico a pesar
de que se cumple con este principio, el juez tiene un amplio margen de operatividad para
verificar si se estructura o no el motivo de nulidad. El artículo 1741 consagra las
“nulidades absolutas y relativas”, en cambio, en tratándose del acto matrimonial o
“contrato matrimonial” el legislador es casuístico, preciso, señala expresamente los
motivos de nulidad del matrimonio, de tal manera que la discrecionalidad del juez para
apreciar los motivos de nulidad es prácticamente ninguna, el articulo 140 del Código Civil,
hace un listado de los motivos de nulidad del matrimonio, lo complementa con el articulo
13 de la ley 57 de 1887 y el artículo 16 de la citada ley establece que no hay ningún otro
motivo de nulidad del matrimonio fuera de los consagrados en el artículo 140 del Código
Civil y 13 de la citada ley. 

Los efectos de la nulidad del negocio jurídico consagrados en el articulo 1746 del Código
Civil, no son aplicables a la nulidad matrimonial, porque el efecto principal de la nulidad es
el de restituir a las partes al estado precontractuales, con la devolución de las prestaciones
mutuas, o sea, volver las cosas al estado anterior. En el matrimonio ese efecto es
imposible y muchísimo menos puede operar las restituciones mutuas. 

En la teoría general del negocio jurídico se habla de nulidad absoluta y relativa; en el

campo del derecho matrimonial esa terminología se cambia por nulidad subsanable e
insubsanable, porque por nulidad absoluta se va a entender lo que el término
precisamente traduce y así tendríamos que en el matrimonio la única causal de nulidad
absoluta sería el conyugicidio. 

En la teoría del negocio jurídico hay nulidad por objeto y causa ilícitos; en el matrimonio ni
el objeto, ni la causa atentan contra su validez porque el objeto del matrimonio es siempre
lícito, así lo establece el artículo 176 del Código Civil que establece las obligaciones de los
contrayente y la causa siempre es lícita porque la establece el legislador en el articulo 113
del Código Civil.

En el matrimonio hay causales de nulidad subsanable e insubsanable. Las causales

insubsanables son: a. El conyugicidio; b. el parentesco en grado prohibido; c. la existencia
de un vínculo matrimonial anterior válido; d. Matrimonio del adoptante con la hija adoptiva
o de la madre adoptante con el hijo adoptivo o se éste con la mujer que fue cónyuge del
adoptante; y e. la del matrimonio con personas unidas entre sí en primer grado en línea
directa de afinidad legítima.

Las causales saneables son las que pueden subsanarse por renuncia de quienes tienen
derecho a pedirlas, o por el transcurso del tiempo, y el juez no puede declararlas de oficio
y éstas tienen su origen en: a. Vicios del consentimiento (error y violencia); b. incapacidad
de los contrayentes; c. incompetencia del funcionario que autoriza el matrimonio.  

Veamos una a una:

La nulidad por error es saneable y no puede alegarla sino el cónyuge que haya sido
víctima del error, y no habrá lugar a ella si el que lo hubiese padecido continuare en la
cohabitación después de haberlo conocido Art. 142 C.C.)
Cuando se presenta la fuerza, como vicio del consentimiento en el acto matrimonial, el
matrimonio se puede ser convalidado o ratificado si una vez cesa la fuerza, sea en forma
expresa o tácita, continua la cohabitación de los cónyuges. Se debe probar es cuando cesó
la fuerza para tener el matrimonio por ratificado (Art. 140-6 C.C.). 

La nulidad por falta de capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio, solo la
pueden pedir los padres de los impúberes, o el curador, o el impúber asistido por un
curador para la litis, pero se sanea , si después de llegar a la pubertad, los cónyuges
siguen viviendo tres meses, lo cual constituye un saneamiento tácito, o si la mujer,
aunque sea impúber, ha concebido (Art. 143 C.C.).

Es anulable el matrimonio de los cónyuges privados del uso de razón al momento de

celebrarlo. Esta nulidad no podrá alegarla sino los cónyuges o sus padres o guardadores
(Art. 144 C.C.) La ley no indica como se sanea. Es igualmente nulo el matrimonio de los
sordomudos, salvo cuando pueden expresar con claridad su consentimiento por signos
manifiestos e inequívocos (Art. 140-3 C.C.).

Según el artículo 13 de la ley 57 de 1887, el matrimonio es nulo “cuando no se ha

celebrado ante el juez y los testigos competentes”, es decir, por incompetencia del juez o
ausencia o inhabilidad de los testigos. Esta nulidad la pueden alegar los contrayentes, sus
padres o guardadores (Art. 144 C.C.) y se sanea por convalidación expresa de los
contrayentes o por el transcurso del tiempo; esto no lo dice la ley, pero surge de los
principios generales ( Art. 1750 C.C.).

Nulidad por enfermedad mental (art. 140-3 C.C.). La Corte Constitucional en sentencia del
10 de junio de 2003, con ponencia de la magistrado Clara Inés Vargas Hernández
(Expediente D-4324), declaró inexequible la expresión “los furiosos locos, mientras
permanecieren en la locura y los mentecatos”. La razón para esta sentencia es que la
capacidad es la regla y la incapacidad debe demostrarse. Por tanto, mientras no se declare
a una persona en interdicción judicial por demencia, puede contraer matrimonio porque se
presume capaz. Será necesario demostrar que si no está declarado en interdicción judicial
al momento de contraer matrimonio faltaba el consentimiento por estar afectado
mentalmente por alguna enfermedad permanente o transitoria que lo incapacite para
prestar válidamente su consentimiento. 

Así mismo, si está en interdicción judicial, la presunción que trae el numeral 3 del artículo
140 del C. C. es una presunción legal y no de derecho. Por tanto, se puede demostrar en
el respectivo proceso que a pesar de estar en interdicción judicial al momento de contraer
matrimonio estaba lúcido y por tanto prestó válidamente su consentimiento.

Es necesario tener en cuenta que lo importante es que al momento de contraer

matrimonio exista el consentimiento libre y espontáneo de ambos contrayentes.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.

El matrimonio es valido hasta que una sentencia judicial lo declare nulo y hasta entonces
produce plenos efectos. El proceso de nulidad de matrimonio se tramita ante el Juez de
Familia o Promiscuo de Familia del último domicilio común de los cónyuges si uno de ellos
lo conserva o en ante el juez del domicilio del demandad por los trámites de un proceso
verbal. 

Los efectos de la nulidad del matrimonio son:

La declaración judicial del matrimonio destruye el vínculo entre los cónyuges y por
consiguiente pueden volver a contraer matrimonio.

Dejan de existir entre los cónyuges todos los derechos y obligaciones que emanan del
matrimonio. 

Se disuelve la sociedad conyugal y debe liquidarse.

Debe distinguirse entre cónyuge de buena o mala fe, porque el cónyuge declarado de
mala fe debe indemnizar al que obró de buena fe.

Los hijos del matrimonio son legítimos.

El cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe puede revocar las donaciones (Art. 1846
del C. C.).

La nulidad no tiene efectos retroactivos y produce los mismos efectos de una disolución
que impide que se produzcan nuevos efectos, pero no destruye los derechos ya adquiridos
y conserva todos los efectos ya producidos, sean personales o patrimoniales. 

PROCEDIMIENTO PARA LA NULIDAD. 

El proceso de nulidad de matrimonio, como se anotó, se tramita ante el Juez de Familia o

Promiscuo de Familia del último domicilio común de los cónyuges si uno de ellos lo
conserva o en ante el juez del domicilio del demandad por los trámites de un proceso
verbal. 

A la demanda se debe aportar:

Prueba del matrimonio, o sea, el registro civil.

La demanda la debe iniciar el cónyuge afectado por la causal de nulidad, los padres o
guardadores del o de los cónyuges, según el caso, cuando este o estos fueren incapaces.
Los padres o guardadores no intervienen como “parte” en el proceso, sino como
coadyuvantes procesales en representación del cónyuge incapaz.
El Agente del Ministerio Público interviene solo cuando hay hijos menores y en defensa de
estos y de la sociedad, tendrá las mismas facultades de las partes; es por eso por lo que
se le notifica el auto admisorio de la demanda. No es propiamente parte en el proceso,
sino que tiene las facultades de parte (Art. 442 C. de P. Civil).

Desde la presentación de la demanda o en el curso del proceso, de oficio o a petición de

cualquiera de la de las partes, el juez debe regular la obligación alimentaria de los
cónyuges entre sí, y en relación con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que
llegaren aquellos. Para el cobro de los alimentos se sigue el procedimiento establecido en
el artículo 448-2 del C. de P. Civil, o sea, la ejecución en el mismo expediente, en
cuaderno separado y por los trámite del proceso ejecutivo en única instancia. 

El contenido de la sentencia, según el artículo 443 del C. de P. Civil, la sentencia que

declare la nulidad del matrimonio dispondrá:

e.1. La distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o
incompatibilidad moral para ello. Si existe una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará
el cuidado personal de los hijos a otras personas, sujetándose a lo previsto en la ley.

e.2. La fijación de la cuota con la que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de
crianza, educación y establecimiento de los hijos menores. De acuerdo con la capacidad
económica de cada uno de ellos, siempre y cuando en el proceso apareciere comprobada.
Cuando solo uno de ellos estuviere económicamente capacitado, los gastos le será
impuestos a él. Si en el momento de dictar sentencia se desconociere la capacidad
económica de los cónyuges, se fijará una cuota igual para ambos, sin perjuicios de que
posteriormente uno de ellos solicite la revisión, que se tramitará como incidente en el
mismo expediente y el auto que ordene la revisión de notificará como el admisorio de la
demanda. 

e.3. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere
dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado en la
demanda y probados en el curso del proceso. 

e.4. Se ordena enviar las copias pertinentes de las piezas conducentes del proceso a la
autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los
cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, siempre cuando antes no lo hubiere
ordenado.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PORCESO DE NULIDAD.

Se puede solicitar desde la demanda y se decretan en el auto admisorio de la misma, el

embargo y secuestro de los bienes que puedas ser objeto de gananciales y que estuvieren
en cabeza del otro cónyuge o de ambos.