N.

ENRIQUE AMAYA
Profesor Titular da Derecho Procesal Civil

CARGA
DE
LA
PRUEBA

CÓRDOBA 1972
Ouedg hecho el depósito que marca la Ley 11.723.
 PROLOGO

!. — EL TEMA

La contribución individual en el progreso del pensa-

miento científico puede representarse con la imagen de
un natura! espectáculo. Cadenas de montañas, variadas en
sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mien-
tras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas
laderas va apagándose a medida que se extiende la mirada
en todas las direcciones, y un color grisáceo, cada vez mas
tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse
con el blanguiazul del firmamento. Mientras más elevada
es la cima que escalamos, mayor número de nuevas monta-
ñas aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas
que antes pasaron inadvertidas.
Esta manifestación del perfeccionamiento científico es
muy común en las ciencias naturales, pero ocurre también
con frecuencia en las disciplinas de carácter cultural, las
que además requieren amoldarse a la ductilidad del obje-
to de su análisis. La historia de las instituciones jurídicas
muestra como esa ductilidad se confunde con lo especu-
lativo para orientar el rumbo de la investigación, poniendo
al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fun-
damentales, el valor meramente metódico de las clasifica-
ciones y la justificación de reiterados vaivenes doctrinales.
El análisis de los problemas probatorios constituye,
precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos

5
 PROLOGO

de decir. Uno de los más discutibles de esos problemas

ha sido encarado por N. Enrique Amaya en la monografía
que tenemos el placer de prologar: LA CARGA DE LA
PRUEBA. Constituye una amplia y seria investigación ju-
rídica sobre un tema de derecho procesa! con implican-
cias sustantivas el que demuestra, precisamente, cómo se
llega otra vez a cimas ya alcanzadas al transitar por los
principios generales, para explicar nuevamente conceptos
que habría sido trillados, pero haciéndolo ahora con la
perspectiva de un moderno enfoque del proceso.
Apoyándose en las conclusiones de Rosemberg, Mi-
chelli, Carntílutti y Devis Echandía, y en alguna medida
complementándolas, AMAYA integra con su trabajo una
interesante construcción sistemática, con la que a veces
sobrepasa el tema en estudio. Lo desarrolla con razona-
mientos ordenados que muestran conceptos claros, preci-
sos y completos, lo que es producto de la aplicación de
criterios lógicos y de una larga y madura experiencia.

II. — EL AUTOR

Durante varios años AMAYA ha ejercido la magistra-

tura judicial en el fuero civil y comercial de nuestra pro-
vincia, desempeñándose como juez de primera Instancia
y como vocal de Cámara de Apelaciones. Obtuvo su titulo
de Abogado y el grado de Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales en la prestigiosa Universidad Nacional de nuestra
ciudad de Córdoba, en la que se desempeñó como profe-
sor adjunto por concurso de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales desde hace ya más de veinte años. Per-
tenece a las cátedras de Derecho procesal Civil y laboral
y de Registro e Instrumentos públicos, esta última para la
Carrera de Notariado.
Este trabajo sobre "Carga de ¡a prueba" constituye,
precisamente, el resultado de una exigencia reglamentaria
{Ordenanza de Provisión de Cátedras) para que su autor

6
 PROLOGO

asuma en propiedad el Cargo de Titular en ¡a Sección "A'

de la Cátedra de Derecho procesal civil, comercial y labo-
ral. Concluido el concurso de oposición, fue designado por
el H. Consejo Académico de la Facultad en Sesión del día
de hoy.
Desde este punto de vista es evidente que el trabajo
sobre Carga de la Prueba significa para N. Enrique Amaya
una coronación a sus esfuerzos de investigación y de do-
cencia. Tenemos la seguridad, sin embargo, que el brillan-
te titulo alcanzado le impondrá la dedicación de nuevas
investigaciones del derecho procesal, la que ha sabido
extender con eficaces resultados al campo del derecho
constitucional y de la ética profesional. El Instituto de De-
recho procesal de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Córdoba lo cuenta, por ciento, entre sus
miembros, y a él le ha prestado continua y fecunda cola-
boración.
Entre los trabajos jurídicos de AMAYA merecen citar-
se aquí los siguientes: LA NULIDAD PROCESAL como ac-
ción, como excepción y como recurso en el proceso civil
(Edición Bibliográfica Argentina, 1947); La ABOGACÍA:
Reseña histórica, contenido ético y condiciones previas pa-
ta su ejercicio (Edición Tapas, 1967); Grupos de presión y
ética (En el Boletín de la Facultad de Derecho y C. Socia-
les de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1960}; La
cuestión IMPOSITIVA en la Constitución Norteamericana
(En Cuadernos del Instituto de Derecho Constitucional de
la misma Facultad, año 1961); Revisión de la sentencia en
caso de reagravación o atenuación posterior de la incapa-
cidad producida por accidente del trabajo (En Revista de
la Facultad de Derecho de Montevideo, Abril-Junio 1961);
Principios fundamentales del proceso (En Boletín de la Fa-
cultad de Derecho de Córdoba, año 1961); Bases constitu-
sionales del proceso (En el mismo Boletín, año 1965);
Atribuciones implícitas del Congreso de la Nación (En
Cuadernos del Instituto de Derecho constitucional de la

7
 PROLOGO

misma Facultad, año 1966); LA EXCEPCIÓN: Su desisti-

miento (En Boletín de la misma Facultad, año 1966); As-
pectos procesales en la cesación de la comunidad de bie-
nes (En Boletín de la misma Facultad, año 1968); Juicio
arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal
de la misma Facultad, año 1969), y Preparación de los pro-
cesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto,
año 1970).

III. — EL TRABAJO

La monografía que prologamos comienza con un pri-

mer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero
comprensivo del específico: La carga procesal. El autor
realiza un estudio conceptual, histórico y teórico de esta
categoría; se preocupa por establecer su naturaleza en
cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrándola como
satisfacción de un interés jurídico. Pone limites a la ex-
tensión que le asigna Camelutti, y la conceptúa como fa-
cultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin
coacción jurisdiccional alguna los actos integrativos del
proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que
significando un incumplimiento, desobediencia o simple-
mente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o
inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz
"parte" comprende al juez. Al negarle su equiparación con
la obligación, llega Amaya a la idea de auto-responsabili-
dad, critica las posiciones que considera la carga como de-
ber libre o, como acto necesario frente al acto debido.
Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero conclu-
ye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto más
que a éste se asemeja al deber.
Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser
considerada como una categoría pasiva distinta de la obli-
gación, pues responde a una exigencia de actuación para
la protección del propio interés. Esto quiere decir que para
la determinación de la categoría no debemos ubicarnos

8
 PROLOGO

antes en cuanto se tenga el poder de hacer o no hacer

lo que es ciertamente activo, sino después es decir en
cuanto interese prevenir o no las consecuencias del no
obrar. En este sentido puede hablarse de sujeción como
categoría pasiva opuesta a la atribución que sería activa;
sujeción que puede ser facultativa (facultada) o Imperati-
va (impuesta), según que la norma no imponga (carga) o
imponga el cumplimiento del acto por resultar ilícita su
omisión.
Después de analizar históricamente la carga de la
prueba en el Capitulo Segundo, el Autor dedica el Tercero
a las nociones fundamentales de esta regla del derecho
procesal y a las consideraciones adicionales sobre el ám-
bito de su aplicación. Trata el alcance que tiene para las
partes y para el tribunal, los efectos que produce en la
actividad procesal, la relación que muestra con otras ca-
tegorías jurídicas, y los límites que han de tenerse en
cuenta para su consideración.
Más adelante enfrenta AMAYA la carga probatoria con
los principios fundamentales de! proceso (Capítulo Cuar-
to), y entra en el Capítulo quinto a las posiciones de la
doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba. So-
bre esto acepta en definitiva la conclusión de Devis Echan-
día, con un retoque no despreciable que enseguida vere-
mos. Para este procesalista no se trata de fijar quien debe
llevar la prueba sino quien asume el riesgo de que falte.
Las otras posiciones son, sin duda, útiles, pero no sirven
para encontrar una regla común puesto que, en definitiva,
a cada parte habrá de corresponderé probar los hechos
que sirvan de presupuesto a la norma consagratoria del
efecto jurídico perseguido por dicha parte, cualquiera fuere
su posición procesal.
Amaya acota que no se trata de probar el presupues
to de la norma jurídica que sea favorable, sino el del de-
recho que regula la situación y que muy bien puede estar
huérfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
juez a acudir a normas análogas o a principios generales

9
 PROLOGO

del derecho. En realidad esto no significa otra cosa que

la extensión de fa prohibición del non liquet cuando falta
norma positiva expresa (mal llamada duda sobre el dere-
cho), principio que consagran los arts. 14 y 15 del Códi-
go Civil.
En un último Capítulo el Autor proyecta la carga de
la prueba a través de diversos aspectos fenomenológicos.
Enfrenta la regla con las presunciones y, con el hecho no-
torio, a lo que nosotros agregaríamos las apariencias ju-
rídicas. Después extiende su consideración con respecto a
ias medidas preparatorias, a la jactancia, al desalojo, al
arbitraje, a los actos de jurisdicción voluntaria, al procedi-
miento internacional privado, a la caducidad de la instan-
cia y a la ejecución de sentencia. Enseguida hace notar
su inaplicabilidad en el proceso penal y sus limitaciones
en el proceso laboral, y concluye con atinadas reflexiones
acerca de la limitación que debe significar el principio del
equípilibrio de las partes en el proceso frente a los posi-
bles convenios sobre distribución de la carga de la prue-
ba. Todo este material reunido en el último Capitulo de la
monografía es heterogéneo y requirió mejor sistematiza-
ción.

IV. — LAS PRINCIPALES DIFICULTADES

Pensamos que las dificultades para encontrar realmen-

te una regla unificadora en el criterio a seguir para la dis-
tribución del onus probandi pueden superarse si se corri-
gen con criterio actual los puntos fundamentales en que
se ha venido apoyando la doctrina. Las rutas que hasta
ahora han orientado las investigaciones sobre este aspec-
to de la teoría de la prueba judicial no aparecen ya satis-
factorias. Las corrientes modernas aún toman como punto
de apoyo las férreas derivaciones del principio crudamen-
te dispositivo que representó el proceso como una lucha
entre dos contendores frente a un arbitro contemplativo

10
 PROLOGO

cuya decisión quedaba en un todo limitada a la actividad

y destreza de aquéllos.
De aqui que durante largo tiempo se consideraran pa-
radigmas inomitibles en la explicación de la carga de la
prueba las clásicas fórmulos según las cuales incumbe al
actor la prueba de sus afirmaciones, considerándose actor
al demandado que se excepciona, y debe probar quien afir-
ma, no quien niega. Los más ponderables esfuerzos actus-
les consisten en corregir esas fórmulas para darles viaa
practica en el proceso moderno: pero no se advierte que
muchos aspectos trascendentales de este proceso escapan
ya a la realidad vigente en época de esas fórmulas. Las
cuestiones que integran hoy el objeto del proceso en cuan-
to materia o tema a decidir, van perdiendo en gran medida
su expresión exclusivamente privatistica debido al aumen-
to de los intereses con significación pública que ess obje-
to capta. Esto es consecuencia de la socialización o co-
lectivización de los problemas comunes que el Estado de-
be canalizar tanto en la integración como en la realiza-
ción del orden jurídico.
Amaya advierte las dificultades surgidas por el error
de mantenerse en ese enfoque inicial, e intenta salvarlas
proponiendo el reemplazo de la expresión "carga" por la
de "responsabilidad probatoria". La primera consecuencia
de este cambio propuesto consiste en la ampliación subje-
tiva del concepto originario, por cuanto permite extender-
la a todos los sujetos del proceso: partes, terceros, intervi-
nientes y tribunal. Ese es, en realidad, el valor que tiene
la sugerencia terminológica que el Autor destaca desde el
comienzo de la monografía. Nosotros estamos de acuerdo
con el electo de la proposición, pero pensamos que la ex-
presión "responsabilidad probatoria" resulta inadecuada
para aplicarla al proceso judicial si se tiene en cuenta su
significación sustantivista en cuanto expresión garantiza-
dos del establecimiento del orden jurídico: normas de res-
ponsabilidad.

11
 PROLOGO

Cierto es que la responsabilidad implica la libertad,

lo que podría justificar que en cuanto a la autonomía priva-
da de las partes se hable de "autorresponsabilidad", y en
cuanto al juez de responsabilidad funcional. Pero en dere-
cho en realidad se incurre en responsabilidad cuando se
viola la norma o no se cumple con la convención injustifica-
damente, por lo cual no puede considerársela como catego-
ría configurativa de un estado jurídico subjetivo frente a
la actuación del propio titular. Quizás fuera más adecuado
hablar de "sujeción probatoria" que para las partes se
muestra como carga (facultatividad) y para el tribunal co-
mo un deber funcional de descubrir la verdad.

V. — EN BUSCA DE SOLUCIÓN

Pero lo importante es establecer cómo corresponde

distribuir la actividad consistente en introducir en el pro-
ceso los elementos probatorios de las cuestiones de he-
cho que integran la materia a decidir. Enfoca bien AMAYA
la solución cuando comienza rectificando algunas posicio-
nes doctrinales, estableciendo que no interesa cual sujeto
del proceso sea el que efectivamente allegue a él, el ele-
mento de convicción. La cuestión es determinar, entre ac-
tor, demandado y juez, quien de ellos tiene la sujeción de
eliminar el estado de incerteza frente a la concreta deci-
sión. En un proceso de corte inquisitivo, el tribunal se an-
ticipa a las partes en la búsqueda de la verdad; en un
proceso de corte dispositivo, el tribunal actúa limitadamen-
te para integrar la iniciativa probatoria de las partes.
Es también correcta la posición de Amaya cuando afir-
ma la conveniencia de considerar en primer término la dis-
tribución de aportes probatorios desde un punto de vista
objetivo, vislumbrada como desde lo alto, es decir ubícen-
se en el resultado de esa actividad frente al objeto del pro
ceso en su manifestación fáctica conforme ella es capta-
da por las normas cuya aplicación entran en juego al mo-
mento de la decisión. Dado que el juez es quien debe apli-

12
 PROLOGO

car el derecho a la premisa menor del silogismo que re-

sultare construida al elaborarse la prueba, a él le estará
encargado establecer las exigencias probatorias e impo-
nerse él mismo la tarea de cumplirla dentro de los lími-
tes legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la
etapa instructoría del proceso o recién en el momento de
la decisión; que tenga amplias o restringidas posibilidades,
es cuestión de las variantes existentes en los distintos re-
gímenes procesales.
Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para
proveer al convencimiento judicial, en el momento le la
decisión el juez debe considerar todos los criterios lega-
les gue establezcan u orienten la obtención de la certeza
en la asunción de los hechos del proceso: hechos legal-
mente presumidos, apariencias y ficciones jurídicas, re-
glas de prevaloración contenidas en la propia ley procesal
(certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicará pa-
ra orientar su convencimiento otras reglas de la lógica y
de la experencia que caracterizan el sistema de la sana
critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones ho-
•minis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o
cosas.
Si aún con ello no queda totalmente aclarado el pa-
norama láctico de /as cuestiones sometidas a decisión,
el juez debe retrotraer su preocupado a la gestión de las
partes, ya que la prohibición del non ¡iquet le impone dar
o negar la razón al actor, vale decir condenar o absolver
definitivamente a! demandado. Y aquí es donde la preocu-
pación del juez se proyecta a la significación subjetiva del
problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de
las partes. ¿Fué el actor o el demandado a quien corres-
pondió evitar que en el momento de decidir el juez no
pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la
solución del caso? La parte a la cual le incumbió evitar
esa incerteza de! juzgador sucumbirá. Esto lleva el impe-
rativo para la doctrina y para el legislador de concretar una
norma capaz de captar todos o la mayoría de los casos

13
que pueden presentarse en la vida del proceso en cuanto a
la determinación de la parte que deba cargar con el apor-
te probatorio. A ello está dedicada la parte fundamental
del trabajo de Amaya.
' Cuando la controversia sobre los hechos sólo se mues-
tra en un responde indefinido (afirmación o negación)
de la parte pasiva a la alegación (positiva o negativa) de
la parte activa, la solución parece sencilla. La segunda
(sea adora o demandada) soportará la carga de que los
hechos alegados en favor del derecho que resulte aplica-
ble conforme a su pretensión u oposición queden suficien-
temente acreditados en el proceso; ello equivale a soste-
ner que esa parte es la que habrá de correr el riesgo de
sucumbir si en el proceso no resulta acreditado el supues-
to fádico de la previsión jurídica favorable a su pretensión
u oposición. Esta es la significación que tiene el primer
parágrafo del art. 377, Código procesal civil y comercial
para la justicia de la Nación, con lo cual desaparece la
aparente contradicción entre éste parágrafo y el segundo
del mismo artículo.

Pero es que el segundo parágrafo de ese articulo re-

sulta más amplio que el primero, pues tiende a compren-
der también la contraposición de alegaciones definidas sin
que ninguna de ellas resulte reconocida por el adversario.
Pensamos que esa fórmula significa lo siguiente: sin per-
juicio de las atribuciones de iniciativa probatoria de oficio
(art. 36, inc. 2') cada parte tiene la carga de cuidar que
en el proceso quede acreditado el material fáctico esen-
cial y decisivo (art. 386, in fine) que permita aplicar el de-
recho favorable a la pretensión u oposición deducidas.

VI. — LIMITES A LA REGLA BÁSICA

Esa regla debe ser considerada como una directiva

genérica que el juez pondrá en practica después de haber
agotado los demás recursos legales que limitan la contro-

la
versla u orientan el convencimiento. Por otra parte, ante
ausencia de prueba de dos alegaciones definidas con-
trapuestas, favorecerá al que se opone en virtud del
favor rei como regla de juicio. Esto siempre que la contes-
tación no implique reconocer (dar por cierto) la alegación
del pretendiente.

Esta última posibilidad puede no darse en procesos de

corte inquisitivo desde el punto de vista de la prueba por la
naturaleza de la cuestión debatida. Véase el caso de di-
vorcio o nulidad de matrimonio, donde la confesión del de-
mandado no es vinculante. Igual ocurre en el proceso pe-
nal con la confesión del imputado, a lo que debe agregarse
la vigencia del principio de la investigación integral que
constituye una sujeción del tribunal y del acusador: princi-
pio de inocencia. Pasa también en gran medida en el pro-
ceso laboral donde rigen los principios del in dubio pro
operari y en determinados casos el de la inversión de la
prueba. Amaya advierte todo esto al final de su trabajo.
En cuanto a las presunciones iuris et de iure, quien la
invoca corre con el riesgo de probar el hecho en que se
apoya, pero acreditado éste la cuestión queda fuera de la
controversia y del debate por cuanto está prohibido probar
en contrario. No ocurre así con las presunciones iuris ían-
tum ni con las apariencias jurídicas. Quien alegue hechos
contrarios a esa presunción o apariencia necesita que eflos
sean probados para no sucumbir, porque a la parte que in-
vocó la presunción u obró amparado por la apariencia ju-
rídica le basta con probar los hechos que le dan existen-
cia en función de la norma que las tipifica. Si el actor apo-
ya su derecho en el nacimiento de una persona y el deman-
dado contradice que nació muerta, al actor le basta acre-
ditar el nacimiento para que se presuma que lo fue con
vida; al demandado incumbe la prueba del nacimiento sin
vida (muerto) para que no prevalezca esa presunción.
Cuando en la ejecución cambiara el deudor alega la false-
dad de la firma por no corresponderle, al ejecutante le
basta con la apariencia jurídica de su titulo, por lo cual al

15
ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corres-
ponde. Véase la solución que da el art. 549. ap. 2' del Cód.
Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nación.

Vil. — EPILOGO

Todos estos aspectos tienen ubicación elustada, y cla-

ra explicación en el trabajo de Amaya, aunque la termi-
nología utilizada pueda mostrar algunas diferencias con
nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es impor-
tante advertir que no descuida los esquemas y fórmulas
tradicionales en lo que aún pueden prestar utilidad para la
distribución del onus probandi, y resuelve la cuestión fun-
damental orientado por el más moderno criterio de la doc-
trina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de
la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos
lácticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz
para el éxito de su pretensión o de su oposición.
Pero Amaya acota, además, que no se trata exclusiva-
mente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la
norma o normas jurídicas que sean favorables, sino el
"supuesto del derecho que regula la situación y que muy
bien puede estar huérfano de norma positiva concreta, lo
que autoriza al juez a acudir a leyes análogas o a los prin-
cipios generales del derecho". Nosotros pensamos también
que todo esto integra la consideración jurídica del caso
presentado en concreto al juez para su decisión. Por eso,
y a lo menos con un sentido práctico, sostenemos que co-
rresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el
momento de dictar sentencia, considerar ciertos los he-
chos productores del efecto jurídico perseguido con la pre-
tensión o con la oposición, es decir para obtener la cer-
teza necesaria para una decisión favorable en cuanto al
fondo.
En definitiva, la obra jurídica que prolongamos consi-
dera con amplitud suficiente un tema que aún no ha con-
seguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto.

16
 PROLOGO

unificación de fórmulas normativas. La forma como ha si-

do tratado por Amaya invita a la meditación, si se quiere
con miras de futuro frente a los cambios que, por razones
fundamentalmente institucionales, está receptando el pro-
ceso judicial.

J. A. CLARIA - OLMEDO
Córdoba, mayo 3 de 1971

17
 CAPITULO PRIMERO

CARGA PROCESAL

INTRODUCCIÓN

Producido un conflicto como consecuencia de las múl-

tiples relaciones humanas, o fenómenos de interacción so-
ciológicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando
la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas cir-
cunstancias, es muy posible que el ofendido moral o eco-
nómicamente acuda a la JUSTICIA, para restablecer el or-
den jurídico vulnerado.
EJERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le com-
pete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla-
( I ) JORGE C. PIEDRABUENA "El concepto unitario de la acción"
Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales años 1 9 6 0 / 6 1 . N° 101-
106 SANTA FE. págs. 135 y sgts. Eí citado .profesor en su exce-
lente trabajo nos dice que "es evidente una unidal (conceptual
y de contenido) del Derecho Procesal" y que "en nuestra opi-
nión tiene un fundamento constitucional y cabe observar que
no sólo la ha hecho patente, sino que la ha estudiado, anali-
zado y finalmente, concretado en fórmulas y definiciones". Lue-
go de atinadas consideraciones formula un concepto concreto
de la acción: "Haciendo mérito de las ideas y nociones referi-
das, estimamos que la formulación de un concepto UNITARIO de
la acción, se ha de hacer sobre las siguientes bases: primero.
considerar a la acción como un puro concepto procesal, inde-
dependiente del derecho subjetivo materia!; segundo, conci-
r
biendo a la acción ya sea como un derecho, condición, p o d e ,
potestad, posibilidad o deber: tercero, teniendo en cuenta la fi-
nalidad de ¡a acción de PROVOCAR LA A C T I V I D A D JURISDIC-

19
 N ENRIQUE AMAYA

mará la tutela del órgano jurisdiccional que correspon-

dáis).
Provocada la apertura de la INSTANCIA, si es admiti-
da la PRETENSIÓN, el Tribunal competente la encauzará
en el debido proceso, según la pertinencia de! derecho
esgrimido^). EMERGE, pues la NOTÍO como ELEMENTO o
"MOMENTO" de la jurisdicción H) y se opera la DINÁ-
MICA del proceso, formulando el Juez la VOCATIO. citan-
do o llamando a las partes e interesados a la INSTANCIA:
a apersonarse a la INSTANCIA.
Cumplida esta primera fase genética, el equilibrio ju-
rídico procesal EXIGE escuchar a! ACCIONADO en la se-
cuela correspondiente y si de su respuesta surge o se es-
tablece CONTRADICCIÓN con la pretensión deducida, el
MEDIO para establecer el CONFLICTO es la PRUEBA so-
bre los hechos y el derecho invocados.

CIONAL DEL ESTADO; y cuarto, contemplando que la acción, ni

SER EJERCITADA, da origen a! proceso.
[2) Id. autor y opus cit. C O N F O R M E : A M A Y A : "Bases constitucio-
nales del proceso", págs. 285 y sgts.
(31 PIEDRABUENA JORGE C. "Proceso y juicio ora!" - Revista de
Ciencias Jurídicas y Sociales año 19G1-62 N? 107-112 - Santa Fe
Pág. 171.
Í4) El distinguido profesor de procesal pena! y civil Dr. JORGE A.
CLARIA O L M E D O , denomina asi — M O M E N T O S — a lo que
nosotros enunciamos como ELEMENTOS, de la jurisdicción (no-
tio, vocatio. juditio, coertio y executio. y en verdad que ea
acertado en una cronología ordina! o de sucesivas actitudes que
asume el Juez en su función jurisdiccional: admisión de la de-
manda por estimarse competente; como consecuencia de ello
y efecto PROCESAL inmediato de la D E M A N D A , luego de abrir-
se la INSTANCIA, procede a LLAMAR a las paites e interesados.
VOCATIO, y encauzado en proceso C U L M I N A su obrar en su
decisión final. IUDITIO, efectivizándola luego en mérito del IM-
PERIUM que emana de su POTESTAD con ¡a correspondiente
EXECUTIO, además de haber ordenado o dictado en su caso
medidas que hacen a la buena marcha del proceso, dinámica y
finalidad E C O N Ó M I C A : COERTIO.

20
 CARGA DE ÍA PRUEBA

Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, pa-

ra PRETENSIÓN y DEFENSA, que se reflejará luego en | a

consumación de la IUDICIUM y por ende en la de EXE-

CUTIO.
Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayoría de los
casos —aún ante el silencio o ¡a rebeldía de! demanda-
do— para conjugar !a expectativa jurídica que se satisfará
en la SENTENCIA.
De este brevísimo esquema surge el interrogante que
auspica el tema de este ensayo: ¿"A QUIEN CORRESPON-
DE PROBAR los hechos invocados, generadores del recla-
mo por haberse vulnerado un status jurídico?
Esto es lo que se denomina en una expresión aunada-
mente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA.
No es de nuestra predilección la elocución expresada,
pues integra las demás llamadas CARGAS PROCESALES
y los vocablos símiles se confunden; además —aunque
es un esfuerzo— la idea trasunta metafóricamente una ma-
niobra FÍSICA. Tampoco nos satisface la expresión "PESO
1
DE LA PRUEBA (5), de velada vinculación con la CONTUN-

(5) SANTIAGO SENTÍS MELENDO "La Carga Procesal" Anales d la e

Facultad de Ciencias Jurídicas 1958-T. X V I I • Universidad de la

Plata pág. 166. En este magnifico ensayo el talentoso teórico
español nos brinda un eficiente panorama del problema en gene-
ral y respecto a la denominación del dogma de ia C A R G A PRO-
CESAL, se refiere a las posibles denominaciones terminológi-
cas: O N U S [ p e s o ) , incumbencia, obligación, trabajo, peso, car-
go, carga. " O n e r e " , para los italianos especialmente para AU-
GENTI (L'onere della p r a v a ) , expresión que viene de ONERO-
SO. Nosotros como lo dijéramos ut-supra nos inclinamos por un
término o expresión más acorde con la JERARQUÍA del proceso
y el obrar CONSCIENTE de las partes y Tribunal y denominamos
a la Institución, entidad o D O G M A que tratamos: responsabilidad
probatoria, aunque para evitar confusiones y transitar en e!
sendero clásico, respetemos el decir casi universal que h a . ; ;
suya y observa asimismo el Tribunal de Concurso: C A R G A DE
LA PRUEBA.
NICETO ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO, en su excelente ensa-
yo "Enseñanzas y sugerencias acerca de la acción" en "Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna", pág 779

21
 N. ENRIQUE AMAYA

DENC1A y porque en realidad quien soporta el PESO de la

prueba es el TRIBUNAL que la recepta, instruye y analiza,
desbrozando los muchas veces innecesarios acopios pro-
batorios.
al tratar la A C C I Ó N y la noción de ta C A R G A sostiene "que sea
"cual tuere la naturaleza jurídica atribulóle a la A C C I Ó N ,
"presenta caracteres de C A R G A JURÍDICA, siendo extraño que
"a procesahstas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en
"cuyos libros tanto relieve alcanza el mencionado concepto, les
haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". En efecto
"—continúa ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO— si por carga en-
"tendemos "imperativos del propio Interés", para prevenir un
"perjuicio, .o bien una facultad cuyo ejercicio es necesario para
"la consecución de un interés, y si el Estado prohibe, verbigracia
" a ^ acreedor apoderarse de los bienes del deudor para cobrar > J
"crédito, y es más: si se prohibe a si mismo el castigo d i r e c t j
"[autodefensa estatal) de los delincuentes (en virtud del prin-
c i p i o ttullum crimen nulla poena sine previa lege et judicio).
"pese a ser dueño de la potestad punitiva, es Indudable que co-
"mo regla, el único camino que deja expedito para resolver t i
"litigio o conflicto surgido — o en otros términos: para que e'
"interés lesionado obtenga satisfacción— es acudir ante los tri-
"bunaies de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente pre-
h e n s i ó n . El OLVIDO que comentamos SORPRENDE tanto m a i ,
"cuanto que generalizado hoy día e! concepto de carga dentro y
"aún fuera de los dominios procesales, una de sus manifestado
"nes más típicas está constituida, y así lo proclaman entre Otros,
"precisamente G O L D S C H M I D T y CARNELUTTI. por la de la im
"pugnación. que a fin de cuentas deriva su energia y es reflejo
"del ejercicio de la a c c i ó n ' .
En defensa doctrinaria de los citados maestros GOLDSCP-
M I D T y CARNELUTTI. a quienes reverenciamos porque han forma
do escuela y alentado a proeesalistas futuros, sensibilidad oca
démica que no muchos comparten, podemos disentir con todo
respeto, con ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO y expresarle que
PADECE ERROR su pensamiento. No es que a dichos eminentes
profesores se les "haya pasado inadvertido ese fundamental as-
pecto". Simplemente NO consideran la A C C I Ó N como cargí
jurídica, y eso que para CARNELUTTI existe un supernumerario
de CARGAS PROCESALES [SISTEMA II págs. B1 y sgts.) Como
lo expresaremos más adelante al tratar la CARGA PROCESAL
como DEBER, como O B L I G A C I Ó N , como CONDUCTA, como AC-
C I Ó N CÍVICA, etc. si nos enrolamos en la tesis de que DEBO
demandar como imperativo cívico, sin duda la CARGA es un

22
 CARGA DE LA PRUEBA

Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOG-

MA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILI-
DAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad
conceptual referida a la actividad de las partes en tai sen-
tido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero,
a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc.
Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PRO-
BATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menes-
ter referirnos a ella como integrante de las demás CAR-
GAS PROCESALES.

CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL

Hemos dicho que PROCESO en su significado litera!
"es todo conjunto de procedimientos, actividades o actua-
ciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusión que
esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de
hecho o de derecho ORIGINARIO de su promoción" (6).
DEBER, pero ya procesalmente deja de ser CARGA. Demando
POROUE OUIERO, y si quiero condonar la deuda la condono /
no acciono. Y ello 3ucede por innumerables causales subjetivas
y de conveniencia: amistad, parentesco, generosidad, escaso m o i -
to de lo adeudado, horror al litigio, fobia tribunaiicia. para exa-
gerar los ejemplos. Y si resulto la víctima en un delito, también
acudiré al fuero penal o a la entidad policial SI OUIERO, aun-
que aquí el ejemplo sea más duro para soportar una impunidad.
En f i n . hasta se olvidan agravios y ofensas gratuitas, por simple
hidalguía y condescendiente cultura y NO SE A C C I O N A . En re-
sumen LA A C C I Ó N en el estricto concepto procesal de CAR-
GA, no reviste tal carácter y en consecuencia no hay omisión en
ios maestros criticados. Si !a CARGA alcanza ai grado de C O N -
DUCTA, de DEBER, de E D U C A C I Ó N C Í V I C A , entonces la AC-
C O N es una C A R G A que hay que cumplirla y en esto sí com-
partimos complacidos la posición de NICETO ALCALÁ Z A M O R A
y CASTILLO.
Puede verse asimismo sobre el tema ENRICO TULIO LIEB-
M A N "Sull'onere della prova" en "Estadios jurídicos en memo-
ria de EDUARDO COUTURE" Montevideo 1957, pág. 427.
Í6) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. (Cuadernos de! Instituto) pág. 285.
Como definición sencilla y que contempla todos los aspectos
objetivos es la enunciada por C A L A M A N D R E I en "Proceso Civil

23
 N. ENRIQUE A M A V A

Sobre la NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO, se

han elaborado muchas teorías de las que entresacamos las
principales: la CONTRACTUALlSTA, resabio de las prácti-
cas rituales de! Derecho Romano; la de la RELACIÓN JU-
RÍDICA, con su sostenedor principal el maestro CHIOVEN-
DA, que receptó el pensamiento de BULOW y HEGEL; la
teoría de la PLURALIDAD DE RELACIONES con CARNE-
LUTTI y la de la SITUACIÓN JURÍDICA que dejamos para
mencionarla finalmente por su vinculación con el concep-
to de CARGAS PROCESALES.
Esta posición formulada por GOLDSCHMIDT. califica-
da de GENIAL, quizás rompió moldes clásicos pero nos
hizo comprender que muchas de las actividades que exige
el proceso y que calificábamos como OBLIGACIONES eran
solamente CARGAS PROCESALES.
Así, si el titular de un crédito no tiene interés en de-
mandar, no actuará como lo propicia o puede propiciar el
derecho vulnerado, aunque parezca que aparentemente
ELUDE una OBLIGACIÓN CÍVICA, y la sanción o CONSE-
CUENCIA a su inactividad será que su crédito se extinga.
Y si en un proceso instaurado el demandado es CI-
TADO a juicio. NO TIENE OBLIGACIÓN de obedecer al lla-
mado, pero sí tiene la CARGA de apersonarse a lo instan
cia, pues si no será declarado REBELDE.
Y tiene la CARGA de contestar la demanda, so pena
de que su silencio pueda ser tomado como CONFESIÓN,
y LAS PARTES tienen la CARGA de producir PRUEBA, pues
si no aparece el riesgo de perder el litigio, etc. etc.
Como bien expresa el distinguido profesor de Bogo-
tá, Hernando Devis Echandía. la actividad de las partes
es de fundamental importancia para la suerte de sus pre-

y Democracia" (Rev. de Der. Proc. Trimestre de }952. pág. S2J:

"El proceso ha sido definido como un método de razonamiento
ordenado por la ley para alcanzar una decisión justa: como
transformación de reglas de buen sentido en normas Jurídicas
formales, querida por el Estado para garantizar que el Juez lie
gue a la decisión, no a través del arbitrio, Sino du la r a z ó n '

24
 CARGA DE LA PRUEBA

tensiones o defensaf"), importancia que se acentúa cuan-

do, como entre nosotros los argentinos y especialmente
Córdoba, el sistema procedimental está auspiciado por el
principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces
queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es
ineludible, pues todo depende del mérito y eficacia que
desplieguen las partes.
Una actitud justificada, cuando la equidad se siente
seriamente agraviada y así estremece al Juez la situación,
es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER
pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa!
y acordar a la parte contumaz o inactiva un status pro-
batorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la
parte diligente.
Este es un dilema que apareja seria reflexión y preo-
cupación al magistrado, que vacila en escoger entre un
apoyo inmerecido o lesionar el ámbito inmaculado de la
EQUIDAD.
CARNELUTTI (8) es aún más explícito o si se quiere
más efectivo, cuando expresa que las partes no sólo tie-
nen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIE-
NE LA NECESIDAD DE LA PARTE.
Este ANAGRAMA jurídico está muy bien conjugado:
las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer
valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDÓNEO para
satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO.
Pero el proceso necesita de las partes para marchar
y encaminarse normal y eficientemente hacia el desiderá-
tum anhelado: !a SENTENCIA.
Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PAR-
TE y un PODER DEBER del ÓRGANO JURISDICCIONAL.
En la enumeración de las CARGAS PROCESALES el
insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res
(7) Hernando Devis Echandía - Teoria general de la prueba j u d i e n !
T. I pág. 393 - Ed. davalía.
(8J Francisco Carnefutri "Sistema de Derecho Procesal Civil" T. 11.
pág. 81 . Ed. Uteka.

25
 N. ENRIQUE AMAYA

peto sea dicho, pues convierte todo el desarrollo ritual en

cargas sucesivas, con las consiguientes sanciones, inacti-
vidades que muchas veces la PRECLUSION, por sí misma,
se encarga de sancionaría bis).
Así, el desaparecido maestro de Milán, sitúa a la DE-
9
MANDA entre las cargas procesales, ( ) luego enuncia la
CARGA de la instrucción, de la RAZÓN, de la EXCEPCIÓN,
por supuesto de LA PRUEBA; CARGA de la elección del
proceso de ejecución, de ia IMPUGNACIÓN, del impulso
procesal (seguimos el orden establecido por el autor)
de la NOTIFICACIÓN, de los actos preparatorios de la
audiencia, carga de los actos preparatorios de la asunción
de las pruebas.
En fin, como dijimos, CARNELUTTI, hace casi homóni-
mos. CARGA Y ACTIVIDAD procesal, v en muchos aspec-
tos no está equivocado, pues si loa litigantes advirtieran
cuanta confusión y demora aparejan despreocupación y
desidia, los procesos se encauzarían en la normalidad con
SORPRENDENTE éxito.
En la actualidad es criterio doctrinariamente unánime
que el PROCESO y su correcto desarrollo transitarán aus-
piciosamente si los SUJETOS del proceso, entiéndase bien
(8 bis) Luis Juárez Echegaray '"La Preclosión" pág. 365 en "Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna".
(9) La D E M A N D A en sí no es una carga. Demando porque así lo es-
timo pertinente, porque conviene a mis intereses. Podría ser
un deber cívico de restablecer un equilibrio jurídico vulnerado
como IMPULSO MODERADOR de relaciones humanas y rasero
de injusticias, pero de alli a que yo tenga necesariamente que
D E M A N D A R hay mucho trecho. Claro está que para hacer va-
ler mi pretensión ¡a ley me impone una actividad plasmada inl-
cialmente en el LIBELO INTRODUCTIVO de la acción. Es decir
me impone la presentación de una D E M A N D A con lodos sus re-
quisitos (art. 155 del C. de P. C i . "pues quien habrá da d e m a i -
dar debe proponer una demanda". Esto no es una C A R G A , u
una exigencia de la ley, que como tal para el exigido se con-
vierte en O B L I G A C I Ó N , situación de la que se infiere que es
una CARGA, cuando en realidad es ACATAMIENTO al Imperati-
vo de una norma integrativa de un sistema.

26
 CARGA DE LA PRUEBA

SUJETOS, se ajustasen a un comportamiento que ¡a nor-

ma procesa! impone, y que ello no es, prácticamente, sino
el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCE-
SALES (10).
Insistiremos en la ejemplificación que iniciáramos:
luego de la ADMISIÓN de la demanda, el Tribunal tiene la
obligación de CITAR al accionado (llamémosle CARGA,
como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado
tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la
obligación, pues continuando el pensamiento de Mícheli
"el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta
como mejor le parezca y por consiguiente, también even-
tualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la
norma.
Esto, completando ei pensamiento de Devis Echan-
dia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia
entre CARGA y OBLIGACIÓN, pero las diversas situacio-
nes y aún la naturaleza de los derechos esgrimidos y las
responsabilidades emergentes hacen que no sea tan sim-
ple establecer tal distingo, como oportunamente tratare-
mos de esclarecer.

MENCIÓN HISTÓRICA

Una síntesis histórica, prolija en investigación y cro-

nología, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema
central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a
antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las
entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data
positivamente moderna.
La carga procesa! ancestralmente admitida es sin
duda la CARGA PROBATORIA, y las demás cargas proce-
sales de generación actual pasaban desapercibidas como
obligaciones, deberes o sanciones procesales.

(10) Conf. Gian Antonio Mícheli "La Carga de la Prueba", ed. 1961.
pág. 60.

27
 N. ENRIQUE AMAYA

Claro está que como hemos dicho, es ei momento de

concederle reaí autonomía a la CARGA PROBATORIA y
como tal la trataremos.
Ni siquiera en el derecho romano se atisba la consi-
deración de las actividades virtuales como CARGA PRO-
CESAL, tanto en la fase del antiguo proceso romano o
"per legis actiones" tanto en ¡a fase del procedimiento
"extraordinem" de neta tendencia publicística, sin embar-
go es muy sugestivo encontrar en la Ley I (según la
distribución de Bonfante). al legislar sobre ta CITACIÓN
del deudor para comparecer ante el Tribunal, palabras que
luego se incorporan en la terminología procesal del Dere-
cho Romano: "Sí in IUS vocat (ito), Ni it, antestamino,
Igitur em capito".
El texto de la Ley está integrado con trozos de POM
PONIÓ recogidos en el L.2,24 y en el D.I.2. De él Bonfante
hace la siguiente reconstrucción: Si in ius vocat, ito (EL
OUE ES LLAMADO EN JUICIO, VAYA) ( ' • ) .
Aquí se aprecia !a efectivización de la VOCATIO, y
el imperativo de que se debe concurrir a la instancia:
¿no es ello acaso una génesis de la carga procesal de
acudir al llamado judicial?
Solamente, repetimos, la carga procesal se referia a
la CARGA PROBATORIA (12). pues no se la consideraba
como parte integrante de obligaciones o deberes susci-
tados en e! procedimiento.
Posteriormente los glosadores o post-glosadores me-
dioevales (13), insistieron basándose en el Derecho
Romano, en el concepto de carga procesal, referido a la
(11) Bríosso F i güeros "La autarquía del Derecho en ia ¡ntepre) ación
de los Jueces" Ed. Abeledo Perroí, pág. 64.
(12) Augenti: "L'onere della prova", 1932, págs. 12 y sgts.
(13) Privó en la Edad Media una doctrina errónea consagrada en las
máximas: "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negat'-
va non sunt probanda", por desviada interpretación de la doctri-
na romana y del principio "ei incumbit probatio qui dicit non quit
negar" y del que expresa "per rerum naturam lactum n e g a n t e
probatio nulla est".

28
 CARGA DE LA PRUEBA

CARGA PROBATORIA, y luego encontramos ya normas

positivas en los códigos civiles desde el Código de Napo-
león, pero sin referirse concretamente en su reflejo en
las regulaciones procesales, a una doctrina general de la
CARGA (14).
Con todo, en la técnica procesal, en la teoría impe-
rante en la época, se puede advertir, que sin expresarse
concretamente, los comentaristas sitúan las distintas
actividades procesales a cumplir como RESPONSABILI-
DADES o INCUMBENCIAS en el MODO de actuar, que al
derivarse u omitirse, acarrearían el desmedro o perjuicio
consiguiente ( ' 5 ) .
La doctrina auspiciosa y el positivismo en tal sentido
aparece sin duda en el siglo actual emergiendo de grandes
procesalístas germanos e italianos: Goldschmidt, Rosen-
berg, Micheli, y especialmente Carnelutti(l6).
Podemos afirmar sin hesitación, que entre nosotros
cuando ve la luz el magnífico tratado de Alsina. nuestra
literatura procesal admite y se enriquece con e! vocablo
conceptual: CARGA (17).
No menos meritorio es el esfuerzo realizado por ei
insigne COUTURE. en su denso ensayo titulado "Sobre el
precepto nemo tenetur edere contra se", que tendremos
oportunidad de glosar más adelante, en las inapreciables
lecciones de sus "Fundamentos del Derecho Procesal

(14) THEVENET. "Essai d'une theorie de la charge de la preuve e i

materie civil et commerciale" 1921.
(15) M O U R L O N , M, FREDERIC: Repetitions ecrites, Sur l'organisation
judíciaire. la competente et la PROCEDURE en materie civile et
Commerciale - París 1885.
(16) LEONHARD: D¡e Bewerlast 2" Ed 1926.
ROSENBEflG- Dle Beweslast 2* Ed. 1923.
Id. ROSENBERG - Traducción: La carga de la prueba, Buenos
Aires edit. Ejea, 1956.
(17) Necesariamente debemos referirnos a su obra laureada de tres
tomos, pues allí está plasmado genéticamente el concepto, pág.
365 de! T. Ill y T. I I . pág. 134, y por ende no la actual de siete
tomos, en l¿ que reproduce en el T 1 págs. 4&3/4.

20
 N ENRIQUE AMAYA

Civil" y en una nota jurisprudencia! no menos valiosa

sobre la carga procesa! de presentarse a la notificación
requerida ('8).
Tampoco podemos dejar de citar al ilustre y empe-
ñoso procesalista salteño Dr. Ricardo Reimundin (19), y
en el ámbito latinoamericano, a Devis Echandia que nos
sirve de guía rectora, Toral Moreno, Barrios de Angelis,
Larrañaga y Pina, etc., etc.

NOCIÓN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORÍAS,

DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD
OBLIGACIÓN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER,
RESPONSABILIDAD.

¿Oué es CARGA PROCESAL?

La CARGA PROCESAL es un sentido amplio, que pro-
fundizaremos al tratar la CARGA PROBATORIA, no es
sino la facultad que incumbe a ta PARTE de ejecutar o
rehusar sin coacción jurisdiccional alguna, ¡os actos inle-
grativos del proceso, o asumir una cierta postura en el
litigio, pero que significando un incumplimiento, desobe-
diencia o simplemente una inercia, apareje consecuencias
desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta
conducta.
Decimos PARTE, como concepto comprensivo de!
LITIGANTE y del JUEZ, aunque éste pertenece a la cate-
goría de presupuesto procesal. Los litigantes, PARTES en
el sentido real y jurídico, tienen que afrontar un sinnú-
mero de CARGAS procesales: primariamente el actor de
demandar, con cierta relatividad como dijimos, pero bajo
el aspecto CÍVICO, tiene el DEBER de demandar, y la
CARGA de formular y confeccionar correctamente la de-

(18) Sobre el p r e c e p t o . . Rev. de Der. Proc Año 1. 1943. pág. 53.

Rev. de Der. y Jur. y Adro Montevideo 1950 ( M a n o ) págs. 60.
(19) El principio de la carga procesal Rev. de Der. Proc. 1954. r
parte pág. 133.

30
 CARGA DE LA PRUEBA

manda, pues si no corre el riesgo de que su pretensión

materializada en el libelo introductivo de la ACCIÓN,
pueda ser desechada por el Juez (art. 156 del C. de P.C.)
o enervada por una dilatoria de defecto legal [art. 1023
inc. 5? id.) ( 2 0 ) .
Y el demandado de CONTESTAR LA DEMANDA, como
carga SUPERLATIVA, además de las accesorias de com-
parecer, de atender a los requerimientos, etc., etc.
Y el Tribunal tiene la CARGA, las diversas cargas de
proveer, de efectuar los actos instructorios del proceso,
y con el aumento de sus poderes, de dirigir, vigilar, encau-
zar, en fin, CONDUCIR las actuaciones para desembocar
en la CARGA más anhelada y de suprema responsabili-
dad: DICTAR SENTENCIA, de acuerdo a derecho, sin demo-
ras y sin poder evadirse en materia civil, pues no puede
absolver la instancia.
Esta CARGA, de absoluta responsabilidad judicial,
no puede ser vulnerada, maculada, por falta de idoneidad
del ente jurisdiccional. Ello sería asaz doloroso y lamenta-
ble y fulminaría toda la confianza depositada en la judi-
2 J
catura cimiento imponderable del orden estadual ( ) .
También la demora en los pronunciamientos hace
tambalear esas expectativas a veces lacerantes, y tornan
ineficaz y sin sentido gravitacional la CARGA procesal
de sentenciar, con las consiguientes sanciones conmina-
2 1
torias y punitivas ( bis).
De lo brevemente expuesto, surge la duda que auspi-
cia los distintos criterios, si CARGA es a veces DEBER.
(20) Ver e! excelente trabajo del Dr. Julio 8. de Vértiz "La acción
civil como derecho cívico de petición" Imp. U n . de Córdoba año
1952. Conf. VELEZ M A R I C O N D E en cuanto al concepto de DE-
BER JURÍDICO PARA C O N S I G O M I S M O , Derecho Procesal Pe-
nal T. 11 Ed. Lerner 1969 pág. 44.
(21 bis) N. ENRIOUE A M A Y A . "Pérdida de competencia del Órgano
Jurisdiccional por retardo de justicia". Año 1368. Ed Comercio y
Justicia.
(21) Conf. Alberto M. Justo "La actitud del pueblo hacia la J,i
dicatura" págs 36 y sgts

31
 N. ENRIQUE AMAYA

en otras oportunidades OBLIGACIÓN. PESO. RESPONSA-

BILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posi-
ciones que asumen los teóricos que se han detenido a
investigar la cuestión.
a) la carga procesal como un cierto tipo de obligación.
Devis Echandía sitúa a Ziteíman, Ascarelli. Bruck, Mes-
sina y otros en esta teoría, por cuanto expresa, sostienen
que "la carga no es más que una categoría de OBLIGA-
CIÓN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena
o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADEN-
CIA" ( 2 2 ) .
Vale decir que se DA por decaído el derecho. La deca-
dencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUE-
RIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida,
r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.),
pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no deca-
dencia), importa una SANCIÓN PROCESAL, que configu-
rada en PRESUNCIÓN (art. 166 del C. de P.C.), se trans-
figura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque
sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha
razón FURNO ( 2 3 ) cuando nos dice que si se considera
la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUEN-
CIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro
de un término perentorio, no se puede decir que no exista
una sanción jurídica.
Esta teoría de la OBLIGACIÓN tipificada ha sido
desechada, pues contradice la esencia misma del con-
(22) Devis Echandia ob. cit. pág 396. Conf. MÍCHELI ob. cu págs.
75 y sgts.
(23) FURNO: "Contributo alia teoría deila prova iegaie" Padova 1940
págs. 78 y sgts. Este criterio de la sanción a la I N A C T I V I D A D os
el que transmitieron a nuestra legislación de ascendencia proce-
sal hispánica, los sabios y vetustos textos castellanos y en es-
pecial la ley de enjuiciamiento civil de 1855. Sanción a la falta
de instancia, sanción al silencio y a la contumacia, y golpe d -
gracia al ahandono de la instancia, declarándola caduca o perl-
mida' JUAN CARLOS A C U Ñ A : Pereneión de ¡nstano.i - 19*3)
pá<is 1 y sgts.

32
 CARGA DE LA PRUEBA

cepío de CARGA PROCESAL, pues si tengo la facultad de

rehusar la actividad, no apersonarme a la instancia, dejar
transcurrir el término para recurrir, etc., etc., no pueda
4
hablarse justamente de OBLIGACIÓN í¿ ).
Y así desembocamos en nuestro pensamiento liminar,
UMBRAL de este ensayo: que TODO es cuestión de RES-
PONSABILIDAD; responsabilidad cívica, jurídica, profesio-
nal, funcional y que si nos incumbe personalmente, resig-
nando nuestra actividad y posiblemente el ÉXITO de
nuestra gestión o POSICIÓN litigiosa, se debe calificar de
AUTO-RESPONSABILIDAD, porque es de mi sola incum-
bencia.
Disentimos pues en ello, con todo respeto, con la
autoridad de MÍCHELI ( 2 5 ) y aceptamos la expresión como
calificante de una actitud.
b) la carga procesal como un vinculo jurídico potestativo
del interés público
El profesor RESTA (2fi) formula esta teoría sostenien-
do que la carga no es un VINCULO procesal que puede
soslayar el sujeto procesal a su antojo (pero soportando
las consiguientes ulterioridadesj. sino que es un VINCULO
jurídico, establecido para !a PROTECCIÓN DEL INTERÉS
PUBLICO.
Si el órgano jurisdiccional es el encargado de la
tutela de los derechos de los que a él acuden, deben tam-
bién someterse a las premisas de AMPARO que el Estado
dispone para el buen desempeño de la función jurisdic-
cional. Y disciplinariamente las partes deben cumplimien-
tar Jas exigencias de los imperativos y dispositivos judi-
ciales.
[24) ROSENBERG nos da la razón pues si falta ei elemento COAC-
CIÓN no puede haber O B L I G A C I Ó N . No hay estimulo, no hav
aliento para cumplir o superar con la carga y triunfar y por en-
de AUTOSATISFACERSE (Rosenberg ob. cit. págs. 49 y sgts.)
(25) MÍCHELI ob. cit. págs. 8) y sgts.
(28) "L'onere di buona amministrazione". en Annali universita di Ma-
cérala, Xil (1938), págs. 12 y sgts. [Cita de Micheü pág. 81)

33
 N. ENRIQUE AMAYA

Pero convengamos que con ello se cae en el concepto

de OBLIGACIÓN, o quizás peor: orientación a una cierta
conducta que convierte en inquisitivo un proceso de tipo
netamente dispositivo en lo que al Ubre albedrio de la
conducta procesal se refiere.
Vale decir suplanta el INTERÉS privado como medida
de la acción, por el del INTERÉS PUBLICO como defensor
de! buen ejercicio de las funciones judiciales.
c) la carga procesa! considerada como un deber libre
PEKEL1S y BRUNETTI ( 2 6 bis) pretenden explicar la
noción de CARGA y quizás también la de OBLIGACIÓN
PROCESAL, expresando que no todas las reglas o manda-
tos jurídicos deben necesariamente satisfacerse, pues al
sujeto lo guía un FIN; al actor, supongamos —y esto es
acotación nuestra— la efectivización de su derecho; y al
demandado, ENERVARLO.
Para ello el sujeto activo o pasivo de la relación pro-
cesal está en libertad de usar o NO de los medios nece-
sarios para alcanzar ese FIN, positivo para uno, negativo
para otro y por ello denominan a la carga procesal
como DEBER LIBRE.
Vamos a discutir exhaustivamente a estos maestros,
con sinceridad y por qué no decirlo con la RAZÓN en
nuestras manos, de que padece error el criterio susten-
tado por los citados profesores.
En primer lugar no hay "DEBER LIBRE"; hay DEBER o
no hay DEBER, y si existe DEBER hay que cumplirlo, y en
este caso no hay decaimiento de derechos sino SANCIO-
NES y a veces contundentes.
La DEONTOLOGIA es la ciencia concreta de los
deberes (2?) y ella nos proporciona reglas y conceptos
esciarecedores.
(26 bis) PEKELIS "II dirrtto come volontá constante" - Padoua 1933
págs. 107 y sqts. (Cita de M í c h e l i ) . BRUNETTI " I ! deiitto civi-
í e " Torino 1906 págs. 405 y sgts. Id.
(27) N. ENRIQUE A M A Y A "Contenido Etico de la Abogacía" pág 0
y sgts.

34
 CARGA OE LA PflUEBft

Lo que los citados autores quieren determinar es una

C O N D U C T A PROCESAL pero no un deber, pues la
primera CARGA DEBER es la diligencia en el proceso y
sobre todo la LEALTAD y PROBIDAD PROCESAL para al-
canzar el FIN ( 2 8 ) .
De modo que si la CARGA procesal puede o no cum-
plirse, evidentemente NO es un DEBER, y menos aún que
el arbitrio de cada uno pueda acordar pseudo libertad al
DEBER.
Lo que insufla la ESENCIA de la CARGA PROCESAL,
es que se puede evadir, es decir la LIBERTAD para eludir-
la o soslayarla, pero con las previsibles consecuencias
negativas ya conocidas.
Guien satisface las CARGAS PROCESALES asume
una conducía eficiente que podemos encuadrarla dentro
de la PROBIDAD procesal, status ideal que tantas veces
hemos propugnado en la cátedra, en nuestros escritos y
en fórmulas positivas ( 2 9 ) .
Quien no las cumple o no acata las directivas del
órgano jurisdiccional, no asume una CONDUCTA CÍVICA
y obstruye la misión judicial que Intenta reparar agravios
y equilibrar un estado jurídicamente dislocado.

(28) Collin. Challaye, Fouille. citados en esta obra expresan que *rl
deber es una necesidad moral, una OBLIGACIÓN de hacer una
cosa para conseguir un FIN necesario SMILES dice "que para
el cumplimiento del DEBEH hay a veces que vencer muchas
comrartedades y hay que proponerse activar las convicciones,
pero si cumple y responde al interrogante: ¿es mi deber?, puede
seguir adelante dentro de su armadura moral".
[29) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. pág. 13. id. "Condiciones previas
para el ejercicio de la Abogacía" págs. 20 y sgts. id. "Principios
fundamentales del proceso" págs. 24 y sgts. id. "Grupos de pre-
sión y ética" pág. 8 ANTE-PRO Y ECO de Código de Procedimie.^
to en lo Civil y Comercial para la Provincia de Córdoba 1953
(art T del Título Preliminar) de los Ores. Julio B. de V e r t i i y
y N. Enrique Amaya. PROYECTO de Código de Procedimiento
en lo Civil y Comercial de Córdoba de los Dres. Jorge Fraguelro
Julio B. de Vertiz y N. Enrique Amaya art. 34 tnc. 5° apartado d.

35
 N. ENRIQUE AMAYA

d) la carga procesal como acto necesario o como acto

debido
El distinguido maestro italiano FRANCESCO CARNE-
LUTTI, elaboró esta teoría formulando una distinción acer-
tada, para determinar si en ciertos casos hay CARGA
procesal y en otros OBLIGACIÓN jurídica.
El acto NECESARIO, débese ejecutar —como el cali-
ficativo lo indica— para aprisionar una certeza, para obte-
ner ei fin propuesto y satisfacer así un INTERÉS perso-
nal o propio: el ACTO DEBIDO es una EXIGENCIA del
derecho que debe cumplirse en amparo del mismo.
En ambos hay INTERÉS, pero en uno personal y en
otro jurídico porque la ley lo manda. El error en la tesis
Carneiutiana —respetuosamente expresado— es que si
bien en ambos actos aparece la VOLUNTAD en la ejecu-
ción de los mismos, espontánea o constreñida, el incum-
plimiento de la CARGA, como acto NECESARIO, importa
para su autor una SANCIÓN ECONÓMICA, pues no alcan-
zará la FINALIDAD propuesta que se traduce en una PER
DIDA valorable o justipreciare, vale decir que se ha
incurrido en PERJUICIO del PROPIO INTERÉS.
En cambio, para el gran jurista cuva opinión glosamos,
el incumplimiento de la OBLIGACIÓN, importa una SAN-
CIÓN JURÍDICA, que se reflejará en el INTERÉS AJENO,
pero ello también se traduce en un índice económico: esto
es innegable y hace vacilante fa posición sustentada.
Lo que ocurre —pragmáticamente expresado—- es que
en el ACTO NECESARIO, no estoy ligado sino a mí mis-
mo, a mi propia conveniencia, en cambio en el ACTO
DEBIDO, estoy LIGADO a lo que la ley me impone, por
la juridicidad imperativa emanada de la tutela jurisdic-
cional ( 3 0 ) .

(30) En la obra de CARNELUTTI "Teoría general del Derecho" (páq

215 y sgts.), el autor considera a las C A R G A S PROCESALES
como deberes jurídicos y considera ei ACTO DEBIDO como una
SUJECIÓN, que se traduce en "una impotencia de obrar, pa ,
determinar por uno mismo la propia conducta".

35
 CARGA DE LA PRUEBA

Entre los que siguen el pensamiento de CARNE-

LUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH,
AUGENTI y FENECH ( 3 1 ) . Asi lo expresa con acierto DEVIS
ECHANDIA ( 3 2 ) , y estructura esta posición sobre cuatro
bases: a) el distinto carácter de ACTO NECESARIO y ACTO
DEBIDO; b) e! distinto INTERÉS, en que se cumple el acto,
la CARGA que se cumple en interés propio y la OBLIGA-
CIÓN en INTERÉS ajeno, c) ia diferente SANCIÓN que im-
plica el incumplimiento, y d) el carácter de ILICITUD que
reviste el incumplimiento de la obligación y el concepto
de LICITUD que puede entrañar la inobservancia de la
CARGA.

e) la carga procesal como imperativo del propio interés

Esta posición originariamente formulada por GOLDS-
CHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro
uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER ( 3 5 ) , es
justamente la posición contraria de la anterior, aunque sus
fundamentos y elementos parezcan símiles, pues establece
la diferencia entre el INTERÉS ajeno satisfecho con el
cumplimiento de la OBLIGACIÓN" y el INTERÉS propio que
se consolida a! observar la CARGA.
Es evidente que cuando se cumple con la CARGA
procesal se está obrando en e! propio INTERÉS, If.úti! /
absurdo sería obrar de otra manera, pero no es par un
t 3 l | KISCH considera la CARGA como "una necesidad jurídica de ser
diligente si se quieren evitar inconvenientes y perjuicios" (Ele-
mentos de derecho procesal Civil pág. 2 0 6 ) .
AUGENTI (ob. cit. pág. 156), se dirige a considerar el tema co-
mo una "responsabilidad objetiva de la parte" y FENECH. sigue-
sin mayores variantes, en sus lecciones de Derecho Procesal
Penal, al maestro CARNELUTTI
[321 Ob. cit. pág. 4 0 1 .
(33) C O L D S C H M I D T "Teoría general del proceso" Ed 1936 pág. 33
y sgts.
(34) EDUARDO J. COUTURE "Estudios de Derecho Procesal Civil" T.
II págs. 143 y sgts.
(35) ISIDORO EISNER "La prueba en el proceso civil" pág. 50 y sgts.

37
 N. ENRIQUE AMAYA

IMPERATIVO; es por conveniencia. La CONVENIENCIA e?

la que auspicia la IMPERATIVIDAD.
No satisfacer esa CARGA, sería caer en una FUTILEZA
procesal, si cabe la expresión, con serias consecuencias;
tal cual como subestimar microscópico germen capaz de
engendrar MACRO o CATASTRÓFICOS resultados.
Los citados maestros se expresan con acierto en la
diferenciación de OBLIGACIONES y CARGAS, por el deno-
minador SANCIÓN, y por las medidas que el Juez p j e d ó
adoptar, pero insisten también correctamente en la nece-
sidad de ejecutar el acto en INTERÉS PROPIO, y para e v i -
tarse consecuencias desfavorables, pero con el aditímentD
de la LIBERTAD para efectívizarlo y orfandad jurisdiccional
para su coerción o exigibilidad.
Lo difícil es hacer coincidir en esta posición los d o s
conceptos que literalmente son antagónicos: LIBERTAD
con imperatividad, pero no hay que olvidar que la libertad
puede ceder a situaciones de conveniencia y relevan-
cia ( 3 6 ) .
f) la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la
abstención.
Esta es una posición moderna formulada por los maes-
tros con cuya erudición nos guiamos: MÍCHELI, ROSEM-
BERG y también SENTÍS MELENDO. SILVA MELERO y
FITTING entre otros.
Esta doctrina estima que la GARGA integra el ámbito
de la libertad de obrar, vale decir que su CUMPLIMIENTO
es facultativo. Hay quien sostiene que hay facultades
amplias y limitadas, y esto es muy cierto, en todo campo
de acción, pues sino se alcanzaría la omnipotencia; si
hubiera amplitud de obrar sin cercenamiento aunque fuera
con extrema licitud, verdaderamente el DERECHO sería
mano providencial, pero los hombres lamentablemente no
están equipados para arribar a ta! excelso grado de sana

(36) N. ENRIQUE A M A Y A "Boletín de la Facultad de Derecho y C i e v

?
cias Sociales" N 1-5 [1969] pág. 402 Sec. Crónica.

38
 CARGA DE LA PRUEBA

gravitación comunitaria, y por tanto tenemos que crear

normas que se asemejen y se acerquen a esa idealidad.
Excusándonos por esta disgresión y retomando la posi-
ción doctrinaria que comentamos advertimos que ella NO
considera la CARGA como un acto NECESARIO, ni como
un IMPERATIVO, ni como DEBER-LIBRE o DEBER-HACER,
sino COMO POSIBILIDAD CIERTA DE OBRAR LIBREMENTE,
SIN COACCIÓN ni SANCIÓN.
Según claramente se expiden MÍCHELI y ROSEN-
BERG, el resultado de la INOBSERVANCIA, desfavorable o
no, no se le debe considerar como una SANCIÓN, ni siquie-
ra pecuniariamente, sino como el efecto típico de la apli-
cación de la norma positiva en caso de incumplimiento.
¿Cuál es la sanción de no acudir a la citación para
estar a derecho en juicio?
La REBELDÍA. ¿Cuál es la sanción de esta inactividad?;
¿que el proceso prosiga sin control? FALSO. El Tribuna'
se encarga de vigilar las actuaciones. ¿Cuái es la sanción
económica? Pues, si se quiere salvar la omisión, PURGAR
las costas de la rebeldía, y que en la práctica es magra
3 6
sanción ( bis).
Los citados maestros, MÍCHELI y ROSEMBERG en sus
diáfanas obras llegan a conclusiones parecidas formulando
precisas distinciones —como no puede hacerse de otra
manera— entre CARGA, DEBER, OBLIGACIÓN y FA-
CULTAD.
Tomando como base estos pareceres, acotemos 10
siguiente: el sujeto OBLIGADO, no tiene alternativa; o
CUMPLE o no cumple la obligación, con los consiguientes
resultados. Favorable si fue salvado el compromiso: leal
contractualmente, responsable, cuidadoso de su nombre y
[36 bis) Ver actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal
de M a r del Plata 1965 "Facultades y Cargas de los litigantes'
pág. 304. Ver asimismo actas del Vi Congreso Nacional de De-
?
recho Procesal de T U C U M A N , 1970 Boletín N 5 pág. 483 y Bo-
letín N: 4 id. págs. 349 y 419.
 N ENRIQUE AMAYA

buen crédito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzca-

mos negativa o inversamente los epítetos.
En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cum-
plirla o no, pero hay aquí que agregar algo que luego sus-
tentará nuestra posición y que no se ha advertido en la
volición jurídica de los autores que hemos citado y
muchos más: el AGRAVIO.
El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quie-
ran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su
actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio interés,
a la contraria, o a las fórmulas primarias y de orden público
que tienden a regular las relaciones humanas, para encau-
zarlas en equidad y justicia.
La CARGA no es un DEBER, porque éste debe cum-
plirse y sobre este tópico ya nos pronunciamos con ante-
rioridad.
Y por último la CARGA no es una FACULTAD. Su cum-
plimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERE-
CHO SUBJETIVO, pues éste surge de un status o evento
consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho,
pues más se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer,
sino HACER VALER mi INTENCIÓN de cumplirla o no
(37) ROSENBERG, en una síntesis de su pensamiento rector, nos dice
así: La CARGA significa una A C T I V I D A D que es siempre VO-
LUNTARIA aún cuando el omitir CUMPLIRLA Importe efectos
perjudiciales al sujeto. No impone un deber o una OBLIGACIÓN,
pues sino seria pertinente expresar "que cada parte tiene el
DEBER de triunfar" y esto no se puede aceptar, ya que "sólo
el PROPtO INTERÉS confiere impulso para actuar ', ni siquiera
es admisible calificar esa situación como OEBER PARA CONSI-
GO M I S M O . No existe coacción ni existe S A N C I Ó N alguna por
el incumplimiento de la CARGA. En suma no se trata de un
DERECHO ni de un DEBER, sino sólo la POSIBILIDAD de efec-
tuar determinados actos. Bien acota DEVIS ECHAND1A (ob cit.
pág. 412) que ROSENBERG no estima la CARGA como acto ne-
cesario ni imperativo sino como A C T I V I D A D LIBRE. MlCHELl for-
mula conceptos muy parecidos y nos expresa que el concepto
de OBLIGACIÓN es muy diferente del de CARGA. A pesar de
que el obligado puede no obedecer [pero con la sanción corres-
pondiente) y el que quiera llegar a un resultado útil dobe cum-

40
 CARGA DE LA PRUEBA

g) la carga como relación jurídico procesal activa

El profesor DEVIS ECHANDIA, formula una sugerente
e interesante posición aceptable sin duda, sosteniendo que
la CARGA es una relación jurídica activa, al contrario de la
obligación y el derecho, que son relaciones jurídicas pasi-
vas ( 3 8 } .
Expresa que la CARGA se debe catalogar al lado del
derecho subjetivo y la potestad como una facultad o poder,
porque su aspecto fundamenta! consiste en la posibilidad
que tiene el sujeto conforme a lo norma que la consagra,
de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio
beneficio.
Coincide con la generalidad de los autores que en
la CARGA el sujeto dispone de absoluta libertad para
orientar su conducta, pero que esta CONDUCTA es siem-
pre ACTIVA, por cuanto se refiere a la EJECUCIÓN DE
ACTOS y NO a la prohibición de ejecutarlos. Las obliga-
ciones y deberes en cambio, pueden tener por objeto
conductas tanto positivas como negativas.
Que en realidad existe una CONVENIENCIA PRACTI-
CA de observar la CARGA, pero no una necesidad jurídica,
ni tampoco un deber ni una obligación consigo mismo,
mucho menos respecto del Estado o del Juez, o la parte
contraria o terceros.
plir la CARGA, no son concptos igualitarios, pues en un caso
se encuentra en un estado evidente de C O A C C I Ó N y en el otro
el sujeto es verdaderamente LIBRE de escoger su actuación.
La carga es un poder y por lo tanto sería mejor decir que
la iniciativa del sujeto es un PODER-CARGA, a lo que acota
DEVIS E C H A N D I A , que es un PODER "cuya falta de ejercicio
representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que una vez
ejercitado sirve para concretar el deber del Juez de pro-
veer". Ambos maestros han utilizado — a nuestro juicio— con
sabiduría el pensamiento de CARNELUTTI y del propio
G O L D S C H M I D T agotando la investigación para desentrañar el
INTERÉS TUTELADO POR LA N O R M A y la LIBERTAD DE OBRAR
DEL SUJETO FRENTE A ESTA
( 3 8 j Ob. Cit. pág. 415

41
 N. ENRIQUE AMAYA

Observa con razón el citado autor, que la norma que

CONSAGRA las CARGAS es por lo general PERMISIVA,
y por tanto no implica una orden o un requerimiento.
h) la carga procesal como satisfacción de un interés
jurídico
Este es nuestro pensamiento que propugnamos en la
cátedra, y que nos permitimos asi enunciarlo: la CARGA
procesa! tiende a satisfacer un interés jurídico, y como
tal muchas veces se confunde con DEBER, OBLIGACIÓN,
OBEDIENCIA y hasta AUXILIO jurídico.
Las CARGAS procesales existen, se han configurado,
constituido, o emanan positivamente de la ley para que
se cumplan o satisfagan, para que se respeten, para que
faciliten el desarrollo normal de un proceso y que para
el ORDEN y DISCIPLINA PROCESAL sea efectivo y pueda
aprisionar e) desiderátum anhelado de obtener Justicia.
Concretamente para que se pueda eliminar definiti-
vamente el concepto de PLEITO y sustituirlo por el de
PROCESO.
Por ello es que muchas veces se confunden repeti-
mos obligación, deber y RESPONSABILIDAD, con CARGA
y ojalá se confundieran siempre.
No hay obligación de demandar, salvo que se actúe
por una representación que así lo exige; pero una vez
ante los Estrados, se debe actuar con diligencia y disci-
plina cumplimentando, CARGAS y DEBERES.
Tenemos un cúmulo de obligaciones que pueden con-
fundirse con CARGAS; casi domésticamente enunciemos:
tenemos la obligación de proveer el sellado de actuación;
de expresarnos gráficamente en tinta negra fija, de traer
las copias que ordena la ley. De expresarnos sin agresi-
vidad. Sería innumerable seguir...
Tenemos el DEBER de prestar juramento cuando así
la ley lo dispone, de ofrecer fianza, de arraigar, de buscar
patrocinio, de aceptar un cargo de depositario, etc.. etc.

42
 CARGA DE LA PRUEGA

Son obligaciones y deberes que se asemejan en defi-

nitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cam-
bio, en la CARGA sí cabe efusión sin caer en efugio.
Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple,
porque su inobservancia es facultativa, y esta omisión
causa A G R A V I O , la SANCIÓN se asoma, se apareja al
albedrío negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede
encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA.
Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERÉS en
participar en la herencia, no tengo obligación de hacerlo,
pues es una CARGA, pero me causo un agravio econó-
mico, y si se extiende a terceros, ellos demandarán por
mí, y el concepto de CARGA se desvanece.
Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo haré pero
si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja
agravio, DEBO contestarla.
Podríamos proseguir con innumerables ejemplos en
los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar
AGRAVIO.
Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA
procesal puede ser cumplimentada o no con las conse-
cuencias negativas para el responsable, y por tanto a una
facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUM-
PLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisión
debe ser sancionada en la medida que corresponda per-
sonal, o económicamente por la ley o el Tribunal, y si
hay SANCIÓN, e! concepto cabal de CARGA queda supe-
rado o desaparece.
Mientras no sea punible la inactividad, se estará
encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya
perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda
la costumbre o la ley.
Pero operado o consumado el AGRAVIO a mérito de
un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sanción.
Por tanto en el proceso es menester SATISFACER
JURÍDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y

4 3
 N. ENRIQUE AMAYA

los trámites demandan. Si !a insatisfacción no causa

agravio, una amnesia preciusiva determinará la prosecu-
ción del proceso con las consecuencias correspondientes
al remiso, por incumplimiento de la CARGA, pero si hay
agravio es menester la sanción demostrativa del IMPE-
RIUM que insufla las reglas de Derecho, para que no se
deslicen en irreverente orfandad.

44
 CAPITULO SEGUNDO

CARGA DE LA PRUEBA

Consumada esta primera y necesaria etapa del tra-

bajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene
ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA.

CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTÓRICOS .

Como expresáramos oportunamente el concepto de

CARGA PROCESAL hasta época reciente se refería a la
actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que
en un esbozo histórico no es dificultoso desentrañar las
reglas y el desenvolvimiento de la institución.
Desde épocas antiquísimas, la PRUEBA de la afirma-
ción o de ia invocación, corría a cargo de quien la formu-
laba, pero injustificadamente, por una mística ancestral,
o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuer-
za, a la destreza o al unilateral designio de monarcas
y sacerdotes.
De modo que no siempre ei que esgrimía la razón
triunfaba y sí el más dotado de fuerza, influencia o privile-
gio, o el que salía airoso de una PRUEBA que le asignaba
el Tribuna!, para apreciar cuál era la determinación o deci-
sión de! poder divino.

45
 N. ENRIQUE AMAYA

Este sistema probatorio era de los llamados juicio

de Dios u ORDALÍAS ( 3 9 ) .
(39) Es interesante formular una referencia concreta acerca ds las
Ordalías. El vocablo proviene del inglés arcaico " O R D A L " u
"ORDEL". que significa J U I C I O o JUZGAMIENTO D I V I N O . Este
tipo de enjuiciamiento, se remonta a los pueblos bárbaros y
los carentes siquiera de un atjsbo de civilización, pero no deja
de practicarse con algunas variantes en comunidades más avan-
zadas y aún hoy en dia la figura delictual de! DUELO, como
modo de lavar ofensas o justipreciar la honra no es sino una
REMINISCENCIA ORDALICA. No nos hace falta a este respecto
remitirnos al "GOTTESURTEILE" germánico; es más que sufi-
ciente acudir a nuestra rancia raigambre h¡sponica y repasar el
viril e hidalgo ROMANCERO. Allí están los duelos en el Poema
del Cid. en el Moro Expósito, etc.. en los que Dios no puede
inclinarse en favor del culpable, sino del Inocente. En la remota
antigüedad las pruebas determinadas en los "juicios de Djos .
eran la ingestión de veneno, soportar la tortura del fuego o del
agua hirviente. pero sobre todo la de la LID o el COMBATE,
considerándose que la intervención de los dioses hará inclinar
!a razón hacia el inocente. Arriesguémonos una pregunta que
dejaremos sin respuesta hasta más adelante: ¿Qujén consumó
la CARGA PROBATORIA? ¿La fortaleza de los rivales, su estoi-
cismo, su valor, su f e , la suerte, la COSTUMBRE o los dioses
En África, según lo expresa LAUDER citado por SPENCER (Ver
RESEÑA HISTÓRICA DE LA ABOGACÍA - N. Enrique Amaya,
págs. 22 y sgts.), se sometía al CULPABLE a la prueba del
H A C H A . Esta se pasaba al rojo por la mano del acusado, quien
previamente formulaba una Invocación o pronunciaba palabras
sacramentales. SI el presunto reo era culpable la piel sufría
los efectos del fuego, pero si era inocente no sufriría daño
alguno. Tambjén se les hacía beber leche mezclada con s a n g r j ,
acordándose un plazo de dos semanas para que produjera sus
efectos, negativos o positivos, determinantes de la culpabilidad
o inocencia del acusado. Todos estos procedimientos eran
indefectiblemente acompañados de juramentos, promesas, rue-
gos y hasta blasfemias. En las islas Filipinas, el procedimiento
para acredjtar la perpetración de un homicidio y la condigna
sanción al imputado era encender un haz o porción de paja
y allí colocar al reo para que se convirtiera en marmita. Por
supuesto es superabundante comentar la atrocidad de estos
falibles procedimientos, habiendo ocurrido que se han diezma-
do colonias o tribus enteras por el abuso de las ordalías, tanto
para la represión de los crímenes, como por ser utilizadas pa-a

46
 CARGA DE LA PRUEBA

También podemos recoger de los tiempos prehistó-

ricos, cómo la determinación de lo justo y la PRUEBA, por
mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se mani-
festaba.
zanjar cuestiones personales. Ya en Asirla y Caldea (Amaya
ob. c i t . ) , las Ordalías eran admitidas como pruebas subsidia-
rias, cuando en las legislaciones o ei criterio de los jueces no
aparecía solución. Entre ios hebreos encontramos un sinnúmero
de casos de Ordalías por holocaustos y sacrificios (los sacri-
ficios de las paces, los sacrificios por los pecados involunta-
rios y otros. La Biblia. Antiguo Testamento Levítico. 3, 4 y
sgts.). También hay numerosos pasajes en el Deuteronomio. No
así en Éxodo y Jueces. En países no menos antiguos como
China, hay escasas referencias de las Ordalías, siendo practi-
cadas en las congregaciones más apartadas, como en los para-
jes rocosos y montañosos. Cuando por la prueba testimonial
era imposible averiguar la verdad de lo ocurrido, el imputado
se deshacía la coleta y con los cabellos sueltos sobre los hom-
bres, invocaba a su Dios, señor, que lo matase si lo encontraba
culpable. Diez siglos antes de Cristo en Chong Lih, se disponía
(como una suerte de arraigo) que antes de presentar la deman-
da civil, el actor debia depositar cierto número de flechas, y el
fuera querella crimina! varias libras de cobre, entendiéndose que
dicha entrega importaba una SEGURIDAD de la verdad de 'a
aseverado, y si así no se demostrase arrostrar con la pérdida
de lo depositado. Entre los HELENOS, antes de arribar a su
esplendorosa civilización, también se practicaban las Ordalías
para ios casos dudosos. La leyenda y la mitología griega afirma
que los propios Dioses se sometían a las Ordalías en caso de
disputa o falta de entendimiento entre ellos. Hesíodo en su
" T E O G O N I A " se expresa de esta manera: " D e los inmortales
que habitan las cumbres de! nevoso Olimpo, aquel que, haciendo
libaciones, comete un perjurio, queda sin aliento todo un año
y no toma néctar ni ambrosía para alimentarse; sino que fallo
de respiración y de voz yace en torneado lecho y padece dañoso
letargo. Transcurrido un ano largo, se libra de la enfermedad,
•pero entonces comienza a padecer un infortunio que aún es más
grave: durante nueve años vive apartado de los sempiternos
dioses, sin que jamás se reúna con ellos, ni en las juntas r i
en ios festines, y solamente al Negar al décimo vuelve a e n r r i r
en los concilios de los Inmortales". En R O M A , a pesar de que
luego formuláranse auspiciosas e inmarcesibles regulaciones e
instituciones jurídicas, también se practicaban las Ordalías para
ios acusados a quienes se les hacia engullir pan impregnado

47
 N. ENRIQUE AMAYA

Pero para determinar ¡o que nos interesa. ¿En qué

consistía la carga de la prueba? ¿A quién le incumbía?
En principio a quien alegaba o se arrogaba el derecho
de esgrimir la razón, pero no fundado en ella sino en su
poder, su fuerza o su privilegio, como dijéramos.

mágicamente. Si se atragantaba era culpable; al pasaba la prueba

era inocente. Se utilizaban pnra averiguar la castidad de las
vestales, con un procedimiento con agua del Tiber Había indi-
viduos o familias como los irpí, que se consideraban i n m u n e
a fa acción del ruego al atravesar brasas encendidas descalzos
sin sufrir asombrosamente daño alguno, aunque no faltó quien
sostuviera que se libraban del daño al untarse los pies con
alguna sustancia apropiada. Pero las Ordalías que aparejaron
consecuencias nefastas fueron las de la prueba de destreza /
les batallas. El vencedor del combate era a quien la razón lo
amparaba, sin tener en cuenta diferencias de habilidad o físico.
No podemos olvidar lo que luego se convirtió en leyenda, de
la famosa lucha entre los Horacios y C u r a d o s y a la que asiste
la Providencia con matiz ordállco. Los que practican la religió.i
mahometana, no pueden porque el Corán lo prohibe, someterse
a las Ordalías con imprecaciones y juramentos, pero si pueden
traer a Dios como testigo. Hay en Toledo, cerca del Tajo, un
Cristo extiaordinario: el de la Vega, magníficamente logrado,
pero con el brazo derecho desclavado, y cuéntase que Inés
de Vargas puso a Dios por testigo de la promesa matrimonial
formulada ante él. por Diego Martínez. Este no cumplió y ante
la falta de pruebas materiales, la doncella requirió el testimonio
divino. Vacilante el Tribunal accedió a tal testimonio y preguntó
a ia imagen lo requerido, y ante el asombro do todos que caye-
ron con desmayada postración, la diestra de Nuestro Señor se
posó sobre los autos y dijo: si jurol Esto motivó que los liti-
gantes tomaran los hábitos, ta histórica leyenda es l^mos^ y
luego en textos legales ha tenido comentarlos procesaos 'es-
pecio al juramento y a la prueba testifical, pero no se pueda
negar que todo ello apareja cautivantes resonancias ordállcas.
En la EDAD M E D I A , las Ordalías se consagran en el DUELO
JUDICIAL, acontecimiento tan remanidamente usado en la lite-
ratura de los caballeros. Francia, Alemania y Gran B r e l a ñ j
practican con el ceremonial de DESAFIO e intervención de
autoridades y- en torneos esa suerte de Ordalías, justificable
por la ruda educación militar de la época y por las acendradas
creencias en el favor omnímodo de Dios, a quienes luchari.i
por una mística emancipadora y por causa justa

48
 CARGA DE LA PRUEBA

Sin duda la CARGA DE LA PRUEBA era para el actor,

pero deleznable como argumento de DERECHO.
SI a ello se unía el privilegio de castas, la libre deter-
minación de los jueces y sacerdotes, la CARGA DE LA
PRUEBA cedía ante la ley del más fuerte.
En el ejemplo citado infra, del famoso Cristo de la
Vega, la CARGA PROBATORIA, es afrontada por la agra-
viada y así se sostiene en la obra de don JOSÉ ZORRILLA
"A buen J u e 2 mejor testigo" ( 4 0 ) que narra el episodio,
Pero también se analiza, glosando ¡a leyenda, la admi-
sibilidad de esa excelsa prueba testimonial, en lo que se
advierte claro sabor ordálico. No se pone en duda, por
supuesto, la sideral y etérea personalidad del testigo,
definitivamente arraigada en los que profesamos ese
culto.
Pero lo curioso es que el Cristo de la Vega viene a
jurar ante sí mismo. Es decir jura ante el Juez, pero por
SI mismo, lo que equivale a un juramento de juramento
y por tanto con DOBLE valor de contundencia probatoria.
La CARGA, convengamos, fue atribución de la dolo-
rida Inés de Vargas, pero su enfática prueba, designio
de Dios
De estas circunstancias históricas surge el embrión
de la Abogacía, cuando de alguna manera se intenta
EQUILIBRAR en la contienda judicial, la orfandad de des-
treza o de conocimiento de alguna de las partes
En la misma BIBLIA advertimos esta semilla de fecun-
da y necesaria función, cuando JOB deseoso de volver a
la antigua felicidad [JOB 28 - Excelencia de ía Sabiduría
- Antiqua Prosperidad!, describe sus buenas obras y nos
dice: "YO ERA OJOS AL CIEGO Y PIES PARA EL COJO".
(40) NlCETO ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO "Estampas Procesales
de la Literatura Española" pág 118 En verdad que el dests-
cado jurisconsulto español nos ha deleitado con las reminiscen-
cias literarias hispánicas y demuestra profundo amor a lo telú-
rica, el que compartimos, y que también ha heredado ese seño-
río gentilicio, esa hidalga prestancia que es vena y estirpe
de la madre patria.

49
 N. ENRIQUE AMAYA

A LOS MENESTEROSOS ERA PADRE; Y DE LA CAUSA

QUE NO ENTENDÍA, ME INFORMABA CON DILIGENCIA".
"Y QUEBRABA LOS COLMILLOS DEL INICUO, Y DE SUS
DIENTES HACIA SOLTAR LA PRESA" (»).
Para nuestro tema, este versículo, el 17, demuestra
que ejercitará su defensa y PROBARA la INIQUIDAD PRE-
TENDIDA, porque AFIRMARA y acreditará los HECHOS,
por cuanto en su persona descansa la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA.
No podemos dejar de citar la intervención de Jesús
en el caso de la adúltera, con su dialéctica maravillosa,
cuando El exige; "quien está exento de pecado que arroje
4 1
la primera p i e d r a . . . " ( bis).
(41) A M A Y A , ob. cit. Reseña . pág. 26)
141 bis) LOS SANTOS EVANGELIOS DE NUESTRO SEÑOR JESU-
CRISTO (versión directa del original griego, auspiciada por la
Primado en la Argentina Dr Santiago Luis Copello) Ed Peuser,
pág. 254. En el capitulo VIH SAN JUAN nos narra: "LA MUJER
ADULTERA • DISCURSO EN EL TEMPLO - JESUCRISTO SE DE
CLAflA LUZ DEL M U N D O E HJJO DE DIOS. DISPUTA C O N
LOS FARISEOS Y PERFIDIA DE ESTOS".
"Y Jesús se fue al Monte de los Olivos Por In mañana reapa-
r e c i ó en el templo, y todo el pueblo vino a El. y sentándose
"les enseñaba.
"Entonces los escribas y los fariseos llevaron una mujer SOR-
P R E N D I D A EN ADULTERIO, y poniéndola en medio le dijeron:
" M a e s t r o , esta mujer ha sido sorprendida en flagrante delito
"de adulterio. Ahora bien, en la Ley. Moisés nos ordenó ape-
d r e a r a tales mujeres. Y tú que dices? Esto decian pa, ¡
C

"ponerlo en apuros, a fin de tener de quá acusarlo. Peto Jesús,

"inclinándose, se puso a escribir en el suelo, con el dedo.
" M a s , como ellos persistían en su pregunta, se enderezó y les
"dijo; Aquel de vosotros que esté Sin pecado, tire el primero a
"piedra contra ella.
"E inclinándose de nuevo, se puso otra vez a escribir en pl
"suelo. Pero, después de oir aquello, se fueron uno por uno,
"comenzando por los más viejos, hasta los postreros, y quedó
"El solo, con la mujer que estaba en medio. Entonces Jesús
"levantándose le dijo: Mujer, ¿dónde están ellos? ¿ninguno tu
"condenó?
"Ninguno Señor, respondió ella. Y Jesús le dijo: "Yo no te coi-
"deno tampoco. Vete, desde ahora no peques mas "

50
 CARGA DE LA PRUEBA

¿No advertimos aquí un esquicio, un germen de INVER-

SIÓN DE LA PRUEBA, provocado con evangélica habilidad?
¿O un hecho extintivo?
Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero
son de GRAN VALOR HUMANO e HISTÓRICO para la insti-
tución, y ese mérito dispensa nuestro obrar profano, en ia
búsqueda y exaltación de la sabiduría y de los valores
perennes.

EGIPTO
Con lo expresado anteriormente, podemos situar a
ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institución
o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables
ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrín, pero
siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe
probar.
En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba
de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desa-
rrollo del proceso y posiblemente del régimen de las
pruebas, aunque ello no está confirmado, lo mismo que el
estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314)
4
sobre la lenidad de los funcionarios ( 2 ) .
Nos atrevemos a afirmar que la exégesls cristiana o la apolo-
gética respectiva no han esclarecido qué escribió Jesús en ¿1
suelo. Posiblemente los pecados de los acusadores, pero para
nuestro tema configura un HECHO EXTINTIVO que quedó acre-
ditado por la tácita confesión de los que formularon la imputa-
ción.
| 4 2 | A M A Y A , ob. cit. Según algunos autores, Eduardo Bautista Pon-
dé, entre ellos, ia prueba instrumental debe buscarse en el
ESCRIBA, funcionario al servicio del Faraón, y toda anotación
era sellada por el Visir, con sede en Tebas, para que adqui-
riera el carácter de instrumento público. De ellos podían valerse
las PARTES en juicio y el propio Tribunal. De modo que en
materia instrumenta!, podemos afirmar que la C A R G A PROBA-
TORIA era de Incumbencia de TODOS ios intervlnientes en el
litigio. Según GLANVILLE. el procedimiento egipcio, se hallaba
como en la Edad Media, estrechamente ceñido al rigorismo del
DERECHO DE LA EVIDENCIA. En una acción — d e la cual se

51
 N. ENRJOUE AMAYA

GRECIA

Así como existía ia logografía para facilitar las defen-

sas orales, también para el régimen de las pruebas encon-
tramos los "SINGRAFOS" y los "APÓGRAFOS" encarga-
dos de redactar los documentos para su validez instru-
mental en juicio.
Asimismo como elementos probatorios estaban los
que hacían un culto de la memoria, pues todo recordaban
y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, sim-
promnemon y hyeromnemon.
Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla
general rigió el principio dispositivo que distribuye sobre
las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba.
Sólo en casos especiales le era permitido al Juez
tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio.
Era pues régimen muy similar al que impera en algu-
nas legislaciones contemporáneas en las que el Juez es
mero expectador de/ proceso.
Es interesante destacar que, en virtud de ¡a gran
influencia de los grandes filósofos, en Grecia se produjo
una evolución extraordinaria en materia procesal; oralidad
y organización de los Tribunales, de mucho mayor rele-
vancia a la que luego predominara en Europa hasta ei
siglo XVI ( 4 3 ) .
ha conservado la documentación— la decisión dependía de a
autenticidad de un documento. El Tribunal decidió que si una
de las partes llevaba tres testigos que jurasen su identidad,
ganaría el litigio, pues de otro modo lo perdería (UNIVERSI-
D A D DE OXFORD "El legado da Egipto", pág. 3 0 8 ) .
(43) Existía, como es notorio, un concepto cabal de responsabili-
dad judicial y administrativa. CICERÓN nos dice: "Los que a)
gobierno de la República se destinan tengan muy presentas
dos máximas de Platón: proteger, en primer Jugar, los intereses
de sus conciudadanos de tal manera que todo lo sacrifiquen a
a ellos, posponiendo los propios; cuidar en segundo término el
cuerpo entero de la República, sin dar ocasión a que. por
cuidar algunas de sus partes, descuiden las restantes LA
A D M I N I S T R A C I Ó N DE LA C O S A PUBLICA HA DE ESTAR CON-

52
 CARGA DE LA PRUEBA

Aristóteles efectuó un examen de la prueba por sus

aspectos EXTRÍNSECOS e INTRÍNSECOS, clasificándola en
propia, impropia, artificial y no artificial.
Como expresáramos, la CARGA PROBATORIA, era
soportada por quien afirmaba el hecho discutido, pero en
ciertos asuntos había restricciones probatorias; así se
disponía para las declaraciones de niños, mujeres y escla-
vos, aunque en algunas causas podían declarar voluntaria-
mente las mujeres, como también los esclavos comer-
ciantes en proceso de índole mercantil.
Las pruebas más usadas erar» Ja documental, testi-
monial y el juramento, gozando por cierto de una mayor
consideración la instrumental, en el ya notable sistema de
valoración de la prueba efectuado con crítica lógica y
4 i
razonada de su jerarquía. [ ] .
El juramento tuvo singular relevancia, aún cuando
disminuyera en la época clasica, pero en el aspecto que
nos interesa como expresión de CARGA PROBATORIA, el
juramento decisorio, gozó de gran estimación para poner
fin al proceso.

ROMA
No puede negarse evidentemente la decisiva y magis-
tral influencia que tuvo el Derecho Romano en las institu-
ciones jurídicas posteriores, como un mensaje universal
que significó valioso legado para las sociedades y comu-
nidades futuras.
Sería caer en una dimensión tautológica, insistir en
que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que
engendró para la posteridad un sistema, una regulación
S A G R A D A , C O M O LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBER-
N A D O S y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES". (Marco
Tollo Cicerón " D E LOS DEBERES". Ed. El Colegio de México,
pág- 7 1 .
(44) NUOVO DI GESTO ITALIANO "Processo ártico" Vo!. X. págs.
614 y sgts.

53
 N. ENRIQUE AMAYA

que no ha perdido actualidad, por la sabiduría de sus

dogmas contenida en compilaciones colosales.
Por lo tanto encontraremos material suficiente para
nuestro tema a poco que incursionemos en las instancias
del proceso formulario o en el desarrollo del proceso
extraordinario.
En el proceso formulario DOS principios fundamen-
tales auspician el sistema PROBATORIO romano: la CAR-
GA DE LA PRUEBA corresponde ai actor y la prueba es de
la LIBRE APRECIACIÓN del Juez ( « ) .
En cuanto al primero —que es el que nos interesa—
el DEMANDANTE debía probar los hechos por El alirma-
dos en la intentio (actori incumbit probatio). con la pers-
pectiva cierta, de perder el pleito si así no ocurriere (ei
incumbit probatio, qui diclt. non qui negat, PAULO D.
22. 3, 2 ) .
Esta regla era aplicable asimismo al EXCEPCIONANTE.
at que correspondía el ONUS PROBANDI de ios hechos
en que FUNDASE su excepción (reus in exceptione actor
est). Si se alegaba ta existencia de un vicio, error, dolo
o violencia, por ejemplo para enervar la acción, quien
Invocara el vicio debia probarlo.
En el proceso extraordinario, aquel principio ACTORI
INCUMBIT ONUS PROBANDI acusa una seria transforma-
ción que va a incidir sin duda en el derecho moderno.
La CARGA DE LA PRUEBA, no depende ya de la posi-
ción de las partes en el litigio, y por tanto no es EXCLU-
SIVA del actor, con el margen expresado para el excep-
cionante.
El principio consagra el DOGMA (46) de que TODO
AQUEL QUE FORMULE UNA AFIRMACIÓN, o pretenda
(45) CUENCA HUMBERTO "Proceso Civil Romano" E J E A ed.
1957. págs, 81 y sgts.; págs. 146 y sgts.
Ver asimismo VITTORIO SCIALOGA "'Procedimiento Civil Ro-
mano" trad. de Sentís Melendo y Marino Ayerza Redin. EJEA,
pág. 409.
(46) A s i le denomina MÍCHELI fop. cit. pág. 14) a la RESPONSA-
BILIDAD PROBATORIA o C A R G A DE LA PRUEBA, y c r e m o 3
c

54
 CARGA DE LA PRUEBA

DEDUCIR consecuencias favorables de un hecho, DEBE

DEMOSTRAR SU AFIRMACIÓN, o ESE HECHO, sin tener-
sa en cuenta en absoluto si se es accionante o accionado.
Igualmenie todo hecho CREADOR. EXTINTIVO o MO-
DIFICATIVO de! status jurídico (obligación, contrato, vicio,
prescripción, etc.) debe ser DEMOSTRADO por quien lo
esgrima.
Además EL LITIGANTE, estaba relevado de la PRUEBA
NEGATIVA, porque dice la ley, quien niega un hecho no
necesita probarlo. En el ejemplo que transcribe CUENCA,
en su obra citada, y que ES NUESTRA DOCTRINA ACTUAL,
dice que Constantino en el año 325, determinó que si el
reivindicante no demostraba en su acción rea! la propie-
dad del fundo reclamado, éste no podía ser atribuido al
demandado por el sólo hecho de la insuficiencia o inido-
neidad de la prueba del actor, aunque ello no fue recep-
tado en el Corpus Iuris.
Sin duda sería contrario a derecho adjudicar ia pro-
piedad al demandado por ia orfandad probatoria dei reivin-
dicante. Ei juez debe desestimar la demanda rechazando
la pretensión, sino se pronunciaría extra o ultra petíta, a
menos claro está que el demandado hubiera deducido
reconvención, acreditando los hechos.

que es acertado. El citado maestro expresa que en el antiguo

derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramentl /
en general en e¡ proceso por legis acliones, ia C A R G A de la
prueba correspondería por igual a ambas partes. En el período
clásico existieron normas que asignaban indistintamente la
carga, en cada caso, con un criterio práctico de equidad, o e
dejaban esa actividad al Juez a la manera de arbitro. Poste-
riormente en el derecho justiniano surgen los preceptos que
hemos consignado ut-sgpra.
Cabe destacar que a imagen de las regulaciones procésale.-;
actuales, la prueba estaba reglamentada para hacer más precl-
sos y e f i c a c e s los medios de convicción. El magistrado podía
ordenar de oticio o a petición de parte TODAS las prueba^ qug
consideraba necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

55
 N. ENRIQUE AMAYA

GERMANIA
El sistema judicial imperante en los pueblos germa-
nos era rudimentario. El proceso germánico se reducía a
una batalla en la que dos campeones en REPRESENTA-
CIÓN del demandante y demandado en vez de razonar el
pleito, reñían simplemente ante la asamblea del pueblo
en procura de la victoria como equivalente procesa! de
4 7
la sentencia favorable í ) .
8
Como expresa MERCADER H ) . estos pueblos
"vivían de la síntesis ingenua que se cristalizan en las
creencias religiosas", y eso explica la causa de su imper-
fecto ordenamiento jurídico político; pero al producirse
Ja conquista por efecto de las invasiones, fueron asimi-
lando las disposiciones de los países sometidos, mejo-
rando ostensiblemente su legislación.
Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MÍCHELI f « ) . res-
pecto a quién correspondía PROBAR en los procesos ger-
manos primitivos, pero se admite verosímilmente, que
estaba a cargo del DEMANDADO, porque se suponía que
(47) A M A Y A , Reseña. . pág. 43.
(48) Rev. de Der. Proc. loe. cit. pág. 257.
(49) DEVIS ECHANDIA, ob cit.. pág. 422 T. I. LESSONA: " T e o r a
general de la prueba en derecho civil", Madrid edit. Reus 1923
N° 9 1 . págs. 120/1 - MÍCHELI ob. cit., 29, 42, 50 y sgts.
En realidad la teoría de BAR y LABAND y también de DECLA-
REUIL, atribuyen al Juei en C A D A C A S O , la OBLIGACIÓN da
indicar a cuál de las partes, le corresponde la C A R G A DE LA
PRUEBA, para lo que deberá tener en cuenta, quien aduce los
hechos más decisivos. Esto sin duda es una posición aceptable
pero ofrece algunos reparos, pues el magistrado está demos-
trando su parecer ab-inítío a( indicar (a posición más vigorosa
jurídicamente de las partes y también el litigante más hábil
puede hacer una presentación artificiosa de los hechos. La po-
sición de UNGER que hace dirimir el resultado del proceso de
ia MEJOR prueba que produjo CUALQUIERA de las partes es
por su desenlace jurídico la más exacta, pero no dice quien
es ESA PARTE, aunque para el sentenciante ello no le interesa
si se ha arribado Indubitablemente a la verdad.

56
 CARGA DE LA PRUEBA

conocía mejor los hechos (tratábase sin duda del proceso

pena!, o porque se consideraba SERÍA PRESUNCIÓN que
e! demandante era veraz en sus afirmaciones.
Evidentemente era una ventaja procesal muy seria,
admisible sólo por ia cíase de pruebas que se utilizaban,
que como hemos dicho era principalmente el DUELO per-
sonal o delegado o el JURAMENTO.
De los distintos autores citados por LESSONA (UN-
GER, BAR y LABANDV) se desprende que para algunos
comentaristas la CARGA DE LA PRUEBA, pertenecía a
ambas partes, sin estar atribuida especialmente a alguna
de ellas.
Otro sector opina que la prueba le incumbía al actor,
si fundaba su pretensión en un HECHO PROPIO, y al
demandado, en el caso contrario y por último una CUARTA
posición estimaba que el JUEZ determinaba a quien
correspondía la obligación de PROBAR, eligiendo a la
parte que parecía ser dueño de la razón o que invocaba
hechos más convectivos y decisivos.
Como doctrina novedosa en la época, y que nos hace
reflexionar sobre la actividad probatoria en el proceso
laboral, es la expuesta por DECLAUREIL, también citado
por LESSONA, y según la cual la PRUEBA correspondía al
más DÉBIL social y económicamente, sea demandante o
demandado.
La reflexión estriba en que en lugar de ser el HIPO
SUFICIENTE el relevado de ¡a prueba, era el recargado,
con descomunal ventaja para el poderoso.
En GALIA, se observa un procedimiento similar a los
romanos por la clara influencia de su legislación, y por
tanto el ONUS PROBANDI era generalmente para el que
afirmaba los hechos.

EDAD MEDIA
Es notorio que las bases genéticas de las leyes, como
regulaciones adecuadas a la convivencia, se apoyan pre-
ferentemente en las COSTUMBRES.

57
 N. ENRIQUE AMAYA

En una civilización avanzada sus cuerpos legales

intenta aprisionar TODAS LAS COSTUMBRES en reglas
positivas. Esto fue lo ue ocurrió en la Edad Media.
Los módulos de obrar en la arquitectura jurídica, eran
típicamente consuetudinarios, emanados de la opinión
pública, y se encontraban muy arraigados en los pueblos.
Los intentos de Carlomagno y otros gobernantes para
establecer ordenanzas, decretos y dictar leyes a veces
eran impotentes para lograr una supremacía sobre las
costumbres.
Los jueces cuando tenían que decidir sobre puntos
dudosos, no tenían que aplicar simple y solamente los
textos legales oficialmente establecidos, sino que tenían
que DESCUBRIR el origen de las reglas que habían de
aplicarse en cada caso.
Este distintivo de la JURISDICCIÓN MEDIOEVAL hizo
pertinente inquirir sobre la NATURALEZA y DETALLES de
las costumbres, solicitando INFORMACIÓN de ios repre-
sentantes o peritos pertenecientes a la comunidad donde
5lJ
esa costumbre regía ( ) .
El DICTAMEN [Judqement, Richten), necesitaba el
suplemento del VEREDICTO (Veredict. urteil). ( 5 1 ) .
El Juez o Presidente del Tribunal de un shire, hum-
dred o cofjnfy (divisiones judiciales rurales inglesas),
aplicaba generalmente la costumbre en ia cuestión, con-
sultando a los doomsmen por su experiencia y conoci-
miento.
(50] PAUL V1NOGRADOFF "Derecho consuetudinario en el legado
de la Edad M e d i a " págs. 380 y sgts. Universidad de Oxford -
1944. Es casi innecesario decir que las primeras manifestacio-
nes positivas entresacadas de la costumbre y de las decisio-
nes judiciales, fueron leyes del pueblo o leyes bárbaras (Leges
barbarorum).
(51) BRACTON y N E A U M A N O I R , aprovecharon eficientemente las
decisiones de ios jueces para acordar fundamento ético jurídica
a las leyes y hacerlas funcionales, sin olvidar la conformidad
con las costumbres de la clase militar gobernante. En Norueg.í.
Suecia y Dinamarca sucedió algo parecido pero sin mención s
los fallos judiciales. OXFORD ob. cit.

58
 CARGA DE LA PRUEBA

La tarea del Juez se reducía generalmente a la direc-

ción del proceso. Similar situación podemos advertir en
los países escandinavos, donde los representantes de la
ley elegidos como conocedores de la tradición (lagman)
se pronunciaban en forma de arenga ante la asamblea
popular; los jurados de la Inglaterra normanda y sngevi-
na; la enquéte par jures de Francia, todos ellos eran ios
técnicos para !a aplicación de! o de la BEHAVIOUR o
COUTUMES NOTOIRES.
Las ideas de justicia, pues, en esta edad medioeval,
no eran auspiciadas con los supuestos clásicos de la
IGUALDAD de los hombres (por cuanto había castas,
leyes de los deudos (lehenrecht) distintos derechos para
los caballeros, etc.), o su LIBERTAD, sino con urca noción
de ESTABILIDAD de derechos y deberes.
Era generalmente aceptado el RANGO que las perso-
nas asumían en la vida, pero todo grupo de hombres, por
humilde que fuese, solicitaba en justicia ser sentenciado
de acuerdo con las COSTUMBRES del lugar y no por
poder arbitrario alguno.
Seria muy extenso enumerar todos los casos en que
la costumbre ha dirimido no menos innumerables cues-
tiones, tanto referidos a las personas, como a propieda-
des rurales, urbanas y de carácter comercial y marítimo,
pero lo que queríamos señalar, es que en lo que £e refiere
a nuestro tema, la COSTUMBRE determinaba en c¡ertos
casos la CARGA PROBATORIA ( 5 2 ) .
Por fortuna el imperio del DERECHO romano renace,
merced a la acción y el empeño de los juristas de COLO-
NIA (52 bis), y por ende los principios vigentes en rmteria
de CARGA PROBATORIA con conceptos bien definidos.
(52) E! procedimiento del wager o! law era muy usarlo. Consistía en
el JURAMENTO del demandado de que nada debía al deman-
dante, y contase con ONCE testigos que a su vez jurEsart que
creían que aquel juramento no era falso.
[52 bis) Es universalmente conocido que las invasiones bárbsr.is
del siglo V no destruyeron en las Galias, Italia o España, la
práctica del Derecho Romano, pero luego por los desórdenes

59
 N. ENRIQUE AMAYA

La CARGA de la prueba incumbe al actor, pero asig-

nándole esta personalidad de ACCIONANTE, al deman-
dado, con respecto al ONUS, cuando éste se EXCEPCIONA,
debiendo probar los hechos en que funda su defensa.
engendrados por la conquista, invalidación de los sistemas ju-
diciales, y acciones aún más bajas como e! saqueo, fueron
debilitando el orden jurídico romano tan admirado, y finalmente
a pesar del esfuerzo de la dinastía carolingía por restaurar un
mundo occidental civilizado se derrumbó en una retrocesión
social mucho más acentuada que la de la Roma prebárbara
El Derecho Romano, en las localidades donde aún regía deb'S
adaptarse al nivel de la ignorancia general, se vio reducido a
preceptos elementales y hasta para muchos dejó de ser inte-
ligible. Solamente quedaban sedimentos de aquella colosal s i s t i -
matización Jurídica. Los crudos conceptos bárbaros habían gana-
do la partida. Desde el siglo X. se puso en fuga el luminosa
irradiar del Derecho y el Occidente se encontró incapacitada
de aprovechar siquiera un mínlmun de sus antiguos lazos con
Roma.
•Pronto sin embargo, hubo una optimista reacción al organizarse
más densamente las ciudades, y necesitar de normas de con-
vivencia. Los hombres amantes de la paz y el orden, se unie-
ron en la lucha para evitar las guerras familiares y el saqueo de
pueblo contra pueblo. Parecía que el Occidente se disponía a
ascender lentamente el camino que habla transitado descon-
Irotadamente. La paz ganaba a la sociedad e n organización y
comprensión y remitía casi inadvertidamente a! reencuentro de
las antiguas y concretas disciplinas jurídicas, y cuando los
investigadores redescubrieron en los manuscritos antiguos las
leyes de Roma, cundió la admiración de los contemporáneos.
Los jóvenes estudiosos se aplicaron con ahinco a beber de
aquella fuente que es y será inmarcesible, pero el mérito del
renacimiento del derecho Romano se debe a la UNIVERSIDAD
DE BOLONIA, mérito cuyo reconocimiento nos ha impulsado a
extender esta nota o cita histórica. El resurgimiento se produ-
ce en Italia a comienzos del siglo X I I , en dicha Casa de Estu-
dios, bajo ei auspicio de un jurisconsulto llamado IRNERIUS, de
quien se tienen escasas noticias. Lo cierto es que estaba a ' i
cabeza de una ESCUELA que se hizo famosa rápidamente a
través de Occidente. Dejó discípulos Igualmente famosos, cono-
cidos por los CUATRO DOCTORES: BULGARUS. MART1NUS.
UGO y JACOBUS, que fueron citados, como consejeros Impe-
riales, para ocupar asiento en ia Dieta de Roncalla ( 1 1 5 8 ) , por
el Emperador Federico Barbarroja. Estos cuatro jurisconsultos

60
 CARGA DE LA PRUEBA

5i
Como bien nos recuerda DEVIS ECHANDIA E ) , cada
parte debe probar los hechos que afirma, constitutivos o
impeditivos, de la litis, vale decir la 1NTENTIO, sea que
DEMANDE sea que se EXCEPCIONE, aunque se negare
"el efecto característico de una norma", porque en tai
caso la NEGACIÓN implica la afirmación de otro hecho
que debe probarse.
Es por esta causa —y es lo correcto— que es inexacto
que las NEGACIONES al derecho invocado por el actor
estaban exentas de prueba, sino solamente cuando la
negativa era INDEFINIDA, negar por negar, negar por obs-
taculizar, para provocar ia actividad probatoria de quien
esgrimía el aserto (Actore non probandi, reus absolvitur)
y obtener así en forma pasiva la desestimación de la
pretensión.

DERECHO CANÓNICO
En la herencia espiritual de la Edad Media, también
incluímos al derecho canónico, aunque no en la incidencia
que era de esperar. Los decretales y los cánones fijados
en una época anterior ai siglo XV, gobernaban todavía la
vida social y religiosa de los millones de fieles que la
componían.
El código publicado en 1234 por Gregorio IX, cuya
última edición data del ano 1317, estaba en vigencia en
1918.
En todas estas normas es palmaria la influencia del
derecho romano, pues para dilucidar las cuestiones se
aplicaban sus normas.
Nos atrevemos a afirmar que en materia de CARGA
PROBATORIA, el criterio romanista era el predominan
te ( 5 4 ) .
promovieron a su vez sus propios discípulos, los que con fervor,
ganaron otras fronteras y llevaron la pureza de las doctrinan
recuperadas hacia Francia, por obra de ROGER1US. A Z O y
PLACENTIUS y a Gran Bretaña por medio de V A C A R I U S .
(53) DEVIS E C H A N D I A ob. cit. T. I. pág. 422.
( 5 í ) Podemos acotar algo en cuanto al juramento como CARGA

61
 N. ENRIQUE AMAYA

Claro está que hoy en día el DERECHO CANÓNICO

se ha actualizado y la CARGA PROBATORIA aparece en
¡as distintas disposiciones concreta y claramente.
De la prolija obra "La prueba en el procedimiento
canónico" del Dr. LORENZO OUINTANA REYNFfS de Bar-
celona (ed. del 29 de septiembre de 1942 pág. 23 y sgts.
y 26 y sgts.) extraemos lo siguiente: ("'i bis).
PROBATORIA. En la Edad que estudiamos. ;i fin de hncer la
promesa (OBLIGACIÓN] mas firme e indiscutida. y para ase-
gurar su eficacia legal, surgió la p r á c h c j do la T O M A de jura-
mento Esto en principio no tue acr-piado por l Iglesia, pero
:)

después acordó consentimiento ;Í osa p i i c l i c i y RECLAMO si

derecho de ejercer dominio sobre olio, rinisidcrando que impli-
caba UIIÍI obligación para con Dion. y asumsnio una obligación
ACCESORIA entre las partes Y er:i un.i cuestión muy discuti-
da si el acuerdo era o no hecho v.'ilido en virlud del JURAMENTO.
El no cumplir con la obligación, con un p.icio o con el derecho,
era equivalente a una MENTIRA. L.i CARGA PROBATORIA
pues, erj demostrar ÍJ UMSÍUIKÍÜ del ¡tir.tinento De acuerdo
con H U G U C C I O . al Juez coirespondía en consecuencia el deber
de asegurar el cumplimiento de una nhlitj.ición. cumplimiento
provocado según INOCENTE IV. por el único curso abierto para
el demandante: In DENUNCtATIO LNVANGELICA.
(54 bis) De la cunda obra de Quintana Reynés en pág. 27, transcri-
bimos lo si'juicnlc. "3 - ¡1EIFTENSTUEL: Jos canonicum, tom. II,
"til XIX: De Prolxtiowbuí. I. ¿QUE DEBE PROBARSE? Gene-
r a l m e n t e hablando, se ha ilc prebar aquello que se ha deduudo
"al juicio y que es ncr/mio por la parte contraria. Además, se
' h a de probar tan solo aquello que puede aprovechar al que
"prueba. En tercer lugar, se ha de probar aquello que es vero-
s í m i l , y aún cuando puede admitirse para In prueba una c o j a
"inverosímil, sin embargo, se requerirá entonces una prueba
"más eficaz, porque, como dicen los autores, la presunción está
"contra el que intenta probar lo inverosímil".
"Q II. ¿Sobre que cosas debe versar la prueba? - Resp. La prueb i
"versa sobre los hechos, y éstos inciertos o dudosos Asi
"comunmente. Y la rezón es porque lo que pertenece al derecho
"ya es conocido por el Juez - por cuanto conoce las leyes y asi
"no necesita pruebas. Sin embargo, no se excluye ésto de m
"modo absoluto, pues útilmente se hacen las alegaciones de
"derecho, sobre todo en las materias controvertidas, entro los
"doctores, para mejor informar ai Juez. Resp. II. - Las cosas
"manifiestas o notorias no leguieren ulterior prueba. Esta es \i

62
 CARGA DE LA PRUEBA

" 5 . CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO. Libro IV. -

Sección 1\ Titulo X. DE LAS PRUEBAS.
"CAN. 1747. - NO REQUIEREN PRUEBA:
?
" 1 - Les hechos notorios, a tenor del canon 2197. núme-
"ros 2, 3.
"2° - Aquellas cosas que presume la misma ley.
?
"3 - Los hechos afirmados por uno de ios contendientes
"y aceptados por el otro, a menos que, a pesar de
"ello, se exija la prueba por e) derecho o por el Juez.
"CAN. 1748. - 1.- El cargo de probar incumbe al que afirma.
"Si el actor no prueba, el reo es absuefto.
"doctrina común de los doctores. S¡n embargo, esto debe
"entenderse principalmente cuando se trata de la notoried id
"de un hacho PERMANENTE; púas bosta alegarlo y no necesita
"mas prueba, pero debe decirse io contrario, cuando se trata
"de la notoriedad de un hecho transitorio, pues muchas cosas
"se llaman notorias, y no son tales, y aquellas cosas notorias
"de un hecho transitorio acaso NO son notorias a! mismo Juez;
"de aquí que lo notorio de un hecho transitorio no solamen'";
"debe alegarse, sino también probarse. Y, además lo notorio
"de un hecho transitorio debe ser probado guardando el orden
"de derecho, y lo contrario sucede con lo notorio de un hecho
"permanente, que, sin observarse el orden de! derecho, p. ej.
"por una simple inspección ocular, puede demostrarse: cuando
"no fuese notorio todavía a! mismo Juez".
" O . Ili. - La negativa se PODRA y se DESERA probar alguna
"vez? - Resp. I. Es cierto que la negativa no puede probars*
"directamente. Lo confirma la razón misma: quia non entis
"nullae sunt qualitates".
"Y dicen los filósofos; quod nullum csf. nullum producir eite~.-
"tum, cum ex nihilo nihil fiat. Y estas razones demuestran
''suficientemente que la negativa no puede probarse D1RECTA-
" M E N T E ; pero queda la cuestión de si puede probarse si menos
"indirectamente.
"Resp i!. - Las negaciones son diversas, y unas pueden ser
1
"probadas indirectamente y otras no La negación o propos -
" c ó n negativa puede ser de tres clases, negativa de gn hecha,
"negativa de un derecho y negativa de una cualidad
"La negativa de un hecho puede ser aún doble: una pura y
"simple, que no está coartada, o sea, que no tiene determino-
"ción de lugar, de tiempo o de otros términos: como si a l g u i e i

63
 N. ENRIQUE AMAYA

CASTILLA Y LEÓN

No podemos dejar de citar, como antecedentes inme-

diatos nuestros, en materia procesa), las vetustas legis-
laciones españolas.
Existen claras disposiciones en materia de CARGA
PROBATORIA predominando el criterio de que quien
AFIRMA, debe probar.
"rfiga absolutámenle gue no fue citado, que no blasfemó Y hay
"otra clase de negativa COARTADA, o sea, que tiene d e t e r m -
"nación de lugar, de tiempo, o de otras cosas: como si alguie.i
"niega que eí día anterior o en determinado lugar mató a
"Cayo.
" D e estas negativas, la coartada puede probarse al menos ind'-
"rectamente. a saber probando p. e í . que cuando se cometió
"el crimen en la ciudad, él se hallaba en el campo; o tal deliro
"fue perpetrado por otro, etc.
" M a s la negativa pura y simple no puede probarse, ni d i r e c M
"ni indirectamente; de donde eí cargo de probar vierte en ;i
"adversario o en quien afirma.
"La negativa de un derecha tiene lugar cuando se niega quft
"alguna cosa sea conforme a derecho, v.gr.: diciendo; Tú na
"puedes ser procurador, testigo, etc. Ciertamente tal negación
"bien puede probarse indirectamente, a saber, aduciendo el
"principio de derecho en que ella se funda; porque quien niega
"que algo fue realizado justamente, con esto mismo afirma
"que se realizó injustamente, o al menos que debe ser recha-
z a d o de! cargo de procurador, testigo, etc. De donde se dedu-
"ce que debe probarlo, según el principio: ¡n negativa juris ei,
"qui negat, incumbit probatio.
"Se llama finalmente, negativa de cualidad, la que niega de
"algo una determinada cualidad, como sucede diciendo: Titio
"no es legítimo; o no es idóneo para tal oficio, e t c . . . . Tal
"negativa también debe probarse indirectamente, asi como en
"geteral. Todas aquellas negativas que llevan incluida una afir
"mativa: pues quien niega que alguien sea legítimo afirma con
"lo mismo que es ilegitimo. Y deben probarse tales negativas
"por quien las opone; porque siempre se PRESUME OUE A i .
" G U I E N ES IDÓNEO, SI NO SE DEMUESTRA LO C O N T R A R I O " .
" D e lo dicho se deduce que toda negativa puede probarse indi-
"reciamente, menos la negativa pura o simple de un hecho, a
"la que conviene especialmente el texto;
"Cum per rervm natuiam Igctum negatis, probatio nulla"

64
 CARGA DE LA PRUEBA

De esas expresiones procesales, dignas de la más

viva admiración. Fuero Viejo de Castilla, Fuero Real, el Es-
péculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcalá, etc., toma-
mos como reminiscencia, y por qué no decirlo, con unción,
las disposiciones pertinentes de las ORDENANZAS REA-
LES DE CASTILLA Y LAS PARTIDAS de ALFONSO EL
SABIO.
En el Libro II), del TITULO XI, LEY IV. encontramos y
transcribimos lo siguiente: "TITULO XI. - De las pruebas
"y testigos. LEY l. - Que después de puestas excepciones,
"y defensiones sean las partes recebidas a la prueva (a).
" EL REY DON ALFONSO EN ALCALÁ. Era de M.ccc.
"Ixxxvj.
"Si después del pleito contestado, ei demandado, alegare
"por sí defensión perjudicial, u otra defensión perentoria
"qualquier en los veinte días en que se han de poner las
"defensiones peremptorias, ante que el demandado sea
"recebido á ia prueva sobre lademanda principal, enton-
c e s el demandador, y el demandado sean recebidos con-
juntamente á !a prueva de la demanda de la defensión,
"EL DEMANDADOR A PROVAR LA DEMANDA, si le fue-
"re negada, y EL DEMANDADO A LA PRUEVA DE LA
"DEFENSIÓN PERJUDICIAL, U OTRA. QUE REMATE EL
"PLEITO. Pero si el demandado no pusiere por sí la defen-
s i ó n perjudicial, que remate el pleito hasta que sean
"publicadas ios dichos de los testigos en ei pleito princi-
p a l ; entonces no pueda provar la defensión sino por
"confesión de la parte o por carta pública, (a) L. 1, tít. 10,
"lib. 11 de la N. R.
Como se puede advertir con facilidad en la regula-
ción procesal transcripta, la CARGA PROBATORIA, corres-
ponde al que afirma. El actor debe probar sus asevera-
ciones, y el demandado las excepciones opuestas. Siste-
ma que auspiciaba ya el derecho romano y que se man-
tiene, acertadamente hasta nuestros días.

65
 N. ENRIQUE AMAYA

Indagando en LAS PARTIDAS, encontramos en la PAR-

TIDA TERCERA Ley I, T. XIV Í^J lo siguiente:
"Ley I. - Que cosa es Prueua, e quien la puede fazer.
"Prueua es aueriguamiento que se faze en juyzio, en ra-
"zón de alguna cosa que es dubdosa. E naturalmente
"pertenece la prueua AL DEMANDADOR, cuando ia otra
"parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho, sobre la
"pregunta que se le faze. Ca si non lo prouasse, deuen dar
"por quito al demandado, de aquella cosa que non fue pro-
"uada contra et: o non es tenuda la parte de prouar lo que
"niega, porque non lo podra fazer bien, así como la cosa
"que no se puede mostrar, sin prouar segund natura.
"Otrosí las cosas que son negadas en ¡uyzio, non las
"deuen, nin las pueden prouar aquellos que las niegan, si
"non en aquella manera que diremos adelante en las
"leyes deste Titulo".
Las Partidas continúan en las leyes siguientes desa
rrollando su asombrosa sabiduría y en la ley II del mismo
TITULO XIV, establece "Como la parte non es tenudo de
"prouar, lo que niega, si non fuere en cosas señaladas".
Con ello quiere significar la norma, que de acuerdo
a ío expuesto anteriormente, la parte demandada a) NE-
GAR está eximida de probar, pero si sa trata de COSAS
SEÑALADAS, es decir AFIRMADAS por el demandado, la
prueba de ello le incumbe: . . . "PERO COSAS SEÑALA-
DAS SON. EN QUE LA PARTE QUE LAS NIEGA, ES TENU-
DO DE OAR PRUEBA SOBRE ELLAS". .
[55) El titulo XIV tiene una introducción que por enjundiosa trans-
cribimos: "De fas prueuas, e de tas sospechas que los ornes
cduzen en ¡uyzio sobre las cosas negadas e dubdosas. Pvegui-
tas lazen los Judgadores a Ins partes en juyzio, para saber 'a
verdad del píeyto. E maguer las fagan con premia de jura. lantd
es la maldad de algunos ornes, que cuydando estorcer de !as
demandas que les fazen. niegan la verdad dellas. E porende,
pues que en el Titulo ante deste fablamos de las Conoscen-
cias, queremos aqui dezir de las Prueuas que los ornes aduzen
en juyzio sobre las cosas negadas. E mostraremos primera-
mente que cosa e Prueua. E quien la deue fa¿er. e o quien. E
sobre que cosas. E quantas maneras son della.

66
 CARGA OE LA PRUEBA

V a continuación se ejemplifica, negando la CUALI-

DAD o CALIDAD de persona o cosa. Cuando —Ley IV—
alguna de las partes afirma en juicio que su contendor
es menor de edad, y el otro dice que es de edad cumplida,
a quien de ellos le corresponde la CARGA PROBATORIA.
En la ley V, cuando alguna de las partes dice en juicio
que su contendor es siervo, y el otro responde que es
libre, cuál de ellos debe probar el hecho.
Cuando por último, finalizando con los ejemplos,
advertimos en la ley VI. cuando efectuado un pago por
error, de lo que no se debía, a quien corresponde la
CARGA DE LA PRUEBA.

ÉPOCA MODERNA

Ocurrido aquel episodio trascendental cual fue la

Revolución Francesa de 1789, la codificación adquirió auge
musitado, y como ejemplo clásico debemos mencionar el
Código de Napoleón, en el sentido que incluía normas con-
cretas sobre la CARGA DE LA PRUEBA, sobre todo en
materia de obligaciones.
Varias legislaciones citadas por DEVIS ECHANDIA
.isí lo demuestran; pero cabe acotar que el desarrollo del
problema adquiere tal predicamento, que el criterio del
ONUS PROBANDI se configura "como un principio jurí-
"dico, apto para hacer siempre posible una decisión en el
"mérito, pero la estructura misma del proceso tiende a
poner de relieve la eficiencia de la actividad probatoria
"de las partes a las que incumbe !a NECESITAS de dar al
' Juez los elementos de hecho, aptos para consmiir la pre-
misa menor del silogismo judicial".(57)
Es ya tan fuerte el principio de! ONUS, tan fortalecidas
MJS premisas relativas a quién corresponde la RESPON-
SABILIDAD probatoria, y cuando es menester la inversión
i\f. la prueba, que se puede afirmar que ya es un DOGMA
CG! ob. cit. T. I. pág. 433.
f',7) MÍCHELI ob. cit. pág. 37.

67
 N ENRIQUE AMAYA

como Jo estima con justeza MÍCHELI o una REGULACIÓN

JURÍDICA, receptada unánimemente por autores, doctrina
y jurisprudencia. Ello hace que los legisladores no se
muestren propicios a descender a una cabal exterioriza-
ción positiva: con todo, varias legislaciones sustantivas
receptan normas sobre la CARGA DE LA PRUEBA.
Son las legislaciones a que nos referíamos al citar a
DEVIS ECHANDIA el que alude concretamente al art. 13Í5
del Código de Napoleón, ei que recoge categóricamente
el precepto de que DEBE PROBAR qui dicit non qui negat
(5fi) y (o irradia a innúmeras legislaciones consecuentes:
el art. 1757 del Código Civil Colombiano, el art. 1698 del Có-
digo Civil Chileno, al que agregaremos nosotros varios
proyectos latino americanos, entre ellos el de FREITAS,
que dedica todo un capítulo (art. 1097 a 1114) a la ma-
teria.
No debemos olvidar que generó asimismo el art. 1312
del Código Civil Italiano de 1865 y muchas disposiciones
de las legislaciones pre-unitarias de dicho país; art. 1315
de) código del Ducado de Luca; art. 1269 del Reino de las
Dos Sicilias; 2250 del de Parma; 1408 del C. Civil Alber-
tino. etc.
Lo que es muy significativo destacar es el PENSA-
MIENTO de la sub-comisión parlamentaria que estudió ei
proyecto del Código italiano de 1865, que se encuadraba
en ia exacta dimensión jurídica, de DONDE deben estar
fijados los PRESUPUESTOS y normas probatorias.

(58) El Código de Napoleón es una magnífica consecuencia del am-

biente histórico de la época, y auténtica expresión de las pre-
misas filosóficas que auspiciaron fas normas legislativas revo-
lucionarias francesas. El art. 1 del Proyecto preliminar del año
V I H , presuponía la existencia de un derecho universa) e inmu-
table, emergiendo de toda ley positiva, y por otra parte todo
el código está inspirado en el art. 2 de la Declaración de los
derechos del hombre; el concepto de carga individual debía
constituir, por tanto, el F U N D A M E N T O también de la C A R G A
DE LA PRUEBA. Código Civil Suizo - Ver Chiovenda II - £61.

68
 CARGA DE LA PRUEBA

Se expidió en ei sentido o formuló su parecer de que

toda la MATERIA PROBATORIA, y sobre todo io que se
refiere a OBLIGACIONES debía regularse en el CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL, proposición que como es noto-
rio no fue aceptada.
Esto hubiera significado fijar un criterio precursor
notable para las futuras regulaciones procesales, como que
el acontecer del tiempo lo demostró, pero sin acordar la
primicia, o magnífico galardón de la CREACIÓN DE LA
NORMA POSITIVA PROCESAL CONCRETA a aquellos juris-
tas italianos.
Sin duda la preferencia de la SUSTANTIVIDAD de la
CARGA PROBATORIA, en los códigos de fondo está refe-
rida a la prueba de las OBLIGACIONES. Así lo contemplan
literalmente los códigos citados por el insigne profesor
colombiano que glosamos, pero veamos nuestra legisla-
ción en tal sentido, aunque sea someramente.
Nuestro código civil no contiene una sección particu-
lar sobre la PRUEBA, en materia de obligaciones, su exis-
tencia, vigencia y extinción, debiendo remitirse por analo-
gía a ¡o que se dispone en materia de CONTRATOS y esto
es correcto ya que el NEGOCIO JURÍDICO, el CONTRATO,
es la OBLIGACIÓN MISMA ( 5 9 ) .

(S9| Esto no quiere decir que la ley de fondo no se ocupe sobre i t

tema de la prueba como lo veremos más adelante, pero lo hace
en forma distinta que en ámbito u órbita procesal. Establece
en casos determinados LA CLASE DE PRUEBA ADMISIBLE; LA
F O R M A que debe observarse en la constitución y celebración
de ciertos actos o contratos, para el juego y la responsabilidad
probatoria emergente, y a veces la prohibición de ofrecer cier-
tas pruebas.
Así, legisla sobre la PRUEBA del nacimiento de las personas, de
los nacidos en la República, la prueba supletoria correspondien-
te, de los nacidos en alta mar y países extranjeros, de los hijos
de militares en campaña, etc. Regula la prueba en la filiación
legítima, y natural. Asimila ta prueba del fallecimiento a la del
nacimiento. Hay normas concretas para la prueba del matrimo-
nio. Prohibe la prueba de confesión en los divorcios y lo exhibi-
ción de cartas misivas. Prohibe la prueba testimonial en los c o v

69
 N. ENRIQUE AMAYA

¿Y cuáles son los medios autorizados? Son todos los

que especifica la ley, sin limitaciones, según el art. 1191.
o con ¡a salvedad mínima del art. 1193 en cuanto al
monto referido a diez mil pesos.
Pero es el art. 1190 quien esclarece la cuestión al
referirse a la prueba de los contratos, cuando nos dice:
"Los contratos se prueban por el modo que dispongan
"LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS DE LAS PROVIN-
"C1AS FEDERADAS: por instrumentos públicos. Por ins-
trumentos particulares firmados o no firmados. Por con-
cesión de partes judicial o extrajudicial. Por juramento
"judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por
"testigos".
Vale decir que nuestro admirado codificador se colo-
có y dispuso el correcto lugar, donde debían establecerse
las pruebas, y sus TIPOS, con bastante exactitud, dados
Jos otros medios de prueba consagrados en los textos
procedimentales, en la actualidad.
Me modo que VELEZ SARSFIELD hizo la REMISIÓN,
con todo acierto, de la materia PROBATORIA y su CARGA,
a la codificación PROCESAL de cada Provincia.
Por cierto que los cuerpos legales, o Códigos de
Procedimientos en lo Civil y Comercial de las distintas
Provincias, son sesudos en materia de PRUEBA, su SISTE-
MA, SUS TIPOS, OPORTUNIDAD PARA AFRECERLAS,
ADMISIÓN. RECEPCIÓN. ANÁLISIS y VALORACIÓN. í » ) .
Pero en lo que nos interesa: la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA. LA CARGA PROBATORIA ¿qué nos dicen'?
cómo la regulan?
tratos cuyo monto exceda de la suma de diez mil pesos, etc ,
etc. También el C. de C. contiene normas reguladoras on materia
comercial, como asi la legislación laboral sustancial. Recapitulan-
do podemos enunciar las siguientes disposiciones atinentes a 'a
prueba en la ley sustancial: 1190, 1184. 1191, 3627. I, 20. 17 ref .
341. 70 L. de M . C : 1260. 924, 954. 923, 1029. 979. 1031, 103G,
1027, 1035, 1012. 1019. 87, 142, 150, 1627, 3095, 3466, etc., etc
(60) Casi todos los Códigos de Procedimiento siguieron en su ho'a
el criterio sustentado en ¡a ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
(ver p.c. Reus I. 444; Caravantes I I . 372 Manresa llt-147. etc )

70
 CARGA DE LA PRUEBA

Estaba tan arraigado el concepto del ONUS PROBAN-

DI. de que quien AFIRMA debe PROBAR, que los codifi-
cadores estimaron superfluo habilitar NORMAS CONCRE-
TAS sobre el punto, olvidando los casos de INVERSIÓN
DE LA PRUEBA, las situaciones y hechos impeditivos, etc.,
que estudiaremos más adelante.
El código de procedimiento de Buenos Aires aludía al
punto en su art. 116.
Posteriormente y determinado el verdadero alcance
y valor de establecer con categoría a quien corresponde
el peso de la prueba, varios proyectos acunaron una norma
expresa. Así, el Código de Mendoza de 1953 dispone
en su art. 179: "CARGA DE LA PRUEBA".
"En genera!, cada litigante debe aportar la prueba de los
"hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la
"contraria. En particular, corresponde la prueba de los
"hechos constitutivos a quien los invoca como base de su
"pretensión; la de los hechos extintivos e impeditivos,
"a quien ios invoca como base de su resistencia. Es
"carga procesal común de cada ¡¡Ligante instar !a produc-
c i ó n de las medidas de prueba ofrecida por sí y por !a
"contraria y deber del Tribunal de oficio".
Esta disposición —cuyos antecedentes son el art.
157 de! Proyecto Nacional para aquella época, el 165 de!
Código Mendocino derogado y el 133 del Proyecto Coutu-
re— consagra con gran acierto la síntesis de la CARGA
PROBATORIA, e introduciendo como novedad, el impulso
procesal de oficio por parte del Tribunal en la actividad
probatoria, !o que será analizado más adelante en la opor-
tunidad debida en este trabajo.
En el Código Procesa! Civi! y Comercia! de la Provin-
cia de La Rioja, del año 1950, también se establecen nor-
mas concretas referidas a la CARGA DE LA PRUEBA.
El art. 298 expresa: "Sin perjuicio de las obligaciones
"y facultades propias del Juez, cada litigante tiene e!
"'derecho de controlar e intervenir en la producción de la
"prueba de su adversario.^/ demandante incumbe probar

71
 N. ENRIQUE AMAYA

"hs hechos constitutivos en que se funda su pretensión,

"si es que no le fueron reconocidos por el demandado,
"y a éste incumbe probar los hechos extintivos, modifi-
"cativos o impeditivos en que funda su oposición; siendo
"carga procesal de cada uno instar la producción de la
"prueba que ha ofrecido".
No hace mucho fue sancionado el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, el que recepta el principio
de la CARGA PROBATORIA en el art. 377 que nos dice;
"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme
"la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
"jurídico que el Juez o el tribunal no tenga el deber de
"conocer. Cada una de las partes deberá probar el presu-
"puesto de hecho de la norma o normas que invocare
"como fundamento de su pretensión, defensa o ex-
"cepción".
El C. de P.C. de Tucumán en su art. 314 establece:
"Las partes tendrán la obligación de demostrar sus ale-
gaciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar
"los hechos constitutivos en que se basa su pretensión;
"quien contradiga la pretensión del adversario, deberá de
"probar los hechos extintivos y modificativos o las cir-
cunstancias impeditivas de esa pretensión".
El proyecto de Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba, elaborado por los
Dres. JULIO B. DE VERTIZ, JORGE FRAGUEIRO y N. ENRI-
QUE AMAYA, ha transcripto literalmente la norma de! C.
de P. C. de la N., antes citada, en el art. 382 del Proyecto.
Puede ser susceptible de alguna crítica tal disposi-
ción, en cuanto dice "el presupuesto de hecho de la nor-
ma . . . " pero nos hemos querido referir al decir PRESU-
PUESTO, al HECHO en sí, generador de la infracción jurí-
dica que motiva la presentación ante el órgano jurisdic-
cional. Claro está que ello estará encuadrado en una
norma positiva, pero puede no estarlo. Lo que interesa es
la demostración de que hay una MATERIALIDAD GENÉTI-
CA DE LA ACCIÓN; ya verá el Juez, si hay norma adecuada

72
 CARGA DE LA PRUEBA

por el principio IURA NOVIT CURIA (o iura curia novil o

como dice Carneiutti: Curia novit iura).
En el articulo que comentamos la CARGA DE LA
PRUEBA se refiere asimismo, subsumido en el concepto,
a ¡a PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA de conformidad a
lo que impone el art. 13 del C. C , que dice: "La aplicación
"de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código
"la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
"interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
"de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que
"se hicieren obligatorias en ia República por convenciones
"diplomáticas, o en virtud de ley especial".

t o a

En la reseña que hemos efectuado, histórica, crono-

lógica y conceptual, de la institución de ia CARGA PRO-
BATORIA, hemos aprisionado aunque fugazmente, cómo
se sitúa firmemente en la doctrina, luego de pasar por la
etapa primitiva de ia costumbre, en la mentalidad del
letrado forense judicial, y por ende de la jurisprudencia,
hasta hacerse necesario acuñarla en normas positivas,
para acordarle el carácter de DOGMA.
Nuestra opinión como juristas —excúsese la inmo-
destia— como amantes del derecho procesal, es que es
un dogma de ABSOLUTA INCUMBENCIA de tas regula-
ciones procesales; sin embargo no pocas legislaciones
modernas sustantivas han incorporado el principio como
elemento de orden sustancial; código civil suizo, el ita-
liano, etc., etc.
¿Por qué así se ha dispuesto? ¿Por que se confiere
hoy en día tanta relevancia a la CARGA PROBATORIA?
Porque se ha innovado VIGOROSAMENTE en la dis-
tribución de la CARGA DE LA PRUEBA, acordándole ple-
nos poderes al Juez, y porque éste puede suplir con la
cautela del caso, la AUSENCIA de elementos que hagan a
su CONVICCIÓN para pronunciarse en derecho.

73
 N. ENRIQUE AMAYA

Sin vulnerar el precepto NEMO TENETUR EDERE CON-

TRA SE [61), el proceso debe ser el elemento reparador
de un status jurídico vulnerado y debe CULMINAR en una
SENTENCIA, y a! decir SENTENCIA, queremos expresar
que se ha hecho JUSTICIA, que se ha analizado la posi-
ción de las partes en la emergencia y se ha decidido
en equidad.
¿Podríamos llegar a ello sin elementos probatorios
aptos para fundamentar el LAUDO discriminatorio?
¿No es lícito agotar la actividad para promover y fací
litar la labor trascendental de la magistratura?
Era cómoda y lo es, ia forzada actitud que debe asu-
mir el Juez al desestimar la demanda por ausencia de
pruebas; pero es lacerante advertir que la razón asistía
al actor o ai demandado, y el DERECHO NO SE HA CON-
SUMADO en JUSTICIA, por estarle vedado a! Juez suplir
una actividad probatoria.
El espíritu del legislador no ha permanecido indife-
rente al problema, y autoriza al Tribunal a dictar medidas
para mejor proveer, pero en las regulaciones modernas
se va más allá; se jerarquiza la labor judicial hacia ese
(61) EDUARDO J, COUTURE "Sobre el precepto Nemo tenetur edere
contra se "Rev. de Der. Procesal (Alslna) Año M943-1* parte,
pág. 53. Este aforismo es un precepto procesal probatorio, según
el cual nadie puede ser compelido a suministrar pruebas en su
contra, beneficiando a! adversario. Esta máxima sobre la CARGA
DE LA PRUEBA tuvo su antecedente en uno de ios textos de
Justiniano (Cod. de Inst. L. 10 De test. IV, X X ) que se enuncia-
ba así: "Intentiones vostras proprias offere debetis probationeí,
"non adversus se ad adversariis adduci". El problema que se
plantea en la faz de probidad procesal y en !a DISTRIBUCIÓN
DE LA PRUEBA, es si es lícito reservar los elementos de prueba
que se tienen para hacerlos valer contra el adversario, y justa-
mente guardarlos para no beneficiarlo y acordarle una injusta o
excesiva ventaja. Con ei criterio actual de franca y amplia acti-
vidad probatoria las partes DEBEN explayarse para íacílitar :a
labor de investigación y esclarecimiento de la cuestión al Tribu-
nal, y permitirle arribar a un estado de certeza Indubitable, que
auspiciará un pronunciamiento sólido y sin fisuras jurídicas.

74
 CARGA DE LA PRUEBA

objetivo de que resplandezca la justicia y se faculta al

magistrado a "Ordenar las diligencias pertinentes para
"esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de defensa de las partes" (art. 36
inc. 2? del Proyecto Vértiz, Fragueiro, Amaya).
No interesa la CARGA PROBATORIA en este sentido,
interesa la VERDAD y así restablecer el imperio del dere-
cho. Interesa la CARGA PROBATORIA para una justa acti-
vidad procesal de las partes, una distribución adecuada y
correcta, sin favorecer al negligente ni al remiso.
No podemos dejar de mencionar, porque lo hemos
vivido, la angustia del magistrado cuando advierte una
agresión injustificada al derecho, y no se puede reprimir
o reparar por orfandad probatoria, y como queda ence-
rrado en el DESIGNIO INEVITABLE de no poder ABSOLVER
LA INSTANCIA, y por tanto tener que pronunciarse en una
vacilación subjetiva y jurídica.
La prueba ha sido poco clara, no está todo develado,
y el Juez tiene que dictar una SENTENCIA NON UOUET,
con el pesaroso convencimiento de que el proceso fue
inútil, que hubo un injustificado desgaste jurisdiccional,
para partes, letrados y Tribuna! y no se arribó, por un
mínimun de ortopedia probatoria, que la CARGA bien
estibada hubiera proporcionado, a la sentencia anhelada,
cambiando así la DECEPCIÓN que causa a la conciencia
ciudadana el obrar de los jueces, por la SATISFACCIÓN
Y EL ORGULLO de saberse amparado por una ADMINIS-
TRACIÓN DE JUSTICIA CABAL, DILIGENTE Y PRUDENTE.
Estamos pues, sin retaceos, con los que sostienen
QUE LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ES DE NA-
TURALEZA SUSTITUTIVA, en su justa medida, puesto
que reemplaza a la prueba en el momento de la decisión,
vale decir es un SUCEDÁNEO DE LA PRUEBA QUE FALTO
O RESULTO INSUFICIENTE ( 6 2 ) .

(62) C O N F O R M E : DEVIS ECHANDIA ob. cit. págs. 424, 142 y 186.

75
 CAPITULO TERCERO

I — NOCIÓN SOBRE CARGA DE LA PRUEBA

Vamos a penetrar concretamente a nuestro tema.

¿QUE ES CARGA DE LA PRUEBA?
¿A quién incumbe la RESPONSABILIDAD PROBATO-
RIA, como nosotros osáramos llamarla?
El tema ha adquirido relevancia, merced a la investi-
gación de no muy antigua data de distinguidos procesalis-
tas. Partiendo del concepto de CARGA PROCESAL, que
magistralmente desarrollara el profesor GOLDSCHMIDT,
se promovieron magníficas sistematizaciones y conclusio
nes y luego surgieron quienes centralizaron su pensa-
miento en el tema concreto de CARGA PROBATORIA
(62 bis) .
En la actualidad es ya problema debidamente debati-
do, pero siempre su tratamiento con nuevos perfiles no
deja de ser interesante.
(62 bis) Para beber en ia fuente originaria, remitimos al lector a
sus obras "TEORÍA GENERAL DEL PROCESO" Ed. Labor, Barce-
lona y a su "DERECHO PROCESAL CIVIL" trad. de Prieto Castro
año 1936. Ed. Barcelona.
Según afirma MÍCHELI en su citada obra "La carga de la prueba",
;
PESCATORE fue quien rea ¡zó e! primer intento de esclarecer
el tema. En efecto, ei referido autor. PESCATORE. en su magni-
fica obra "LA LÓGICA DEL DIRITTO". Turin 1864 T. I. págs. 50
y sgts. 89 y sgts. formula con mucho acierto una sistemática
que puede calificársela de precursora, para los intentos ocurridos
posteriormente, pero no podemos dejar de citar a AUGENTI
"L'onere della prova". Bellavitis, Betti. Caravantes, etc.

77
 N ENRIQUE AMAYA

Reseñemos algunas opiniones de valia; por ejemplo

para SCHONKE (63), CARGA DE LA PRUEBA significa Ja
que recae sobre una PARTE del proceso respecto de un
hecho fundamental, que desea se tome en consideración
en la resolución, y QUE HA SIDO DISCUTIDO
"La cuestión acerca de la PARTE a quien corresponde
la CARGA DE LA PRUEBA, continúa Schonke. no surge en
muchos procesos, pues por regla general ambas partes
proponen prueba sin atender a la CARGA, y el Juez debe
admitir la propuesta por las dos partes. Si su práctica con-
duce en tal caso a un resultado probatorio cierto, no se
plantea realmente la cuestión de la CARGA DE LA
PRUEBA"
Lo que quiere expresarnos SCHONKE, es que habién-
dose arribado a la verdad; habiéndose esclarecido la
cuestión poco interesa en determinar en quién recayó el
PESO de la prueba.
"Tan solo, prosigue el maestro alemán, si NO se ha
aportado prueba alguna para hechos discutidos y de signi-
ficación, adquiere importancia la cuestión de la CARGA
DE LA. PRUEBA. La PARTE a quien incumbía dicha CARGA
resulta perjudicada por la NO DETERMINACIÓN de un
hecho.
En la legislación germana acerca de A OU1EN CO-
RRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, hay disposicio-
nes concretas y expresas, por ¡o demás la distribución de
la CARGA DE LA PRUEBA se deduce de! examen de la
estructura del SUPUESTO LEGAL CONCRETO del que se
pretende sacar una consecuencia jurídica. En general,
cabe decir tan sólo que quien EJERCITA UNA ACCiON.
debe probar los HECHOS CONST1TUTÍVOS y los CONSER-
VATIVOS DEL DERECHO, y que aquél que, por ei contrario,
invoca el NO NACIMIENTO o !a EXTINCIÓN de un derecho,
debe probar los hechos IMPEDITIVOS o los EXTINTIVOS."

(63) ADOLFO SCHONKE "Derecho Procesal Civil" I r a d . Españo3

1950. pág. 203 SCHONKE. en este punto ha concretado el pen-
samiento de H E D E M A N N , KASPAREK, LEONHARD Y ROSENBERG.

78
 CARGA DE LA PRUEBA

El profesor titular de la Universidad de Munich. LEO

ROSENBERG, nos dice (no en su obra específica sino en
su Tratado) (Gi), que muchas veces puede suceder que
en los procesos no quede debidamente aclarado o NO
SEA aclarado en todo sus detalles el ACONTECIMIENTO
que sirve de base a la controversia y OUE CIRCUNSTAN-
CIAS IMPORTANTES NO puedan ser averiguadas. "Pero
el tal NON LIQUET en las cuestiones de HECHO, no puede
conducir a un NON LIQUET en las cuestiones de DERE-
CHO: el magistrado DEBE dictar en CADA CASO una
resolución. Esto se le facilita gracias a las normas sobre
CARGA DE LA PRUEBA, que en tal caso LE DAN (le darán)
una INDICACIÓN SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTEN-
CIA; en particular, para resolver cuando se ha mantenido
incierta, EN CONTRA de la parte que soporta la CARGA
de probar, la afirmación sobre los hechos. Por eso la teo-
ría de la CARGA DE LA PRUEBA es de las CONSECUEN-
CIAS DE LA FALTA DE PRUEBA y tendrá aplicación prac-
tica únicamente cuando haya permanecido incierta una
afirmación sobre los hechos.
El distinguido maestro dice concretamente "que el
problema de la CARGA DE LA PRUEBA, es un problema
de la APLICACIÓN DEL DERECHO. Que una norma única-
mente puede aplicarse cuando la üpicidad hipotética
abstractamente formulada y hecha su presupuesto por la
ley, se ha convertido en realidad concreta, y debe omitirse
su aplicación cuando en caso de controversia el magis-
trado no ha logrado plena convicción. Los inconvenientes
de esta incertidumbre los soporta la parte cuyo éxito pro-
cesal exige la aplicación de ese precepto jurídico. De
ésto surge sin esfuerzo el PRINCIPIO de la carga de la
prueba: CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUE-
BA SOBRE LA EXISTENCIA DE TODOS LOS PRESUPUES-

[641 LEO ROSENBERG "Tratado de Detecho Procesal Civil" Trad. de

Angela Romera Vera.
Supervisión de EDUARDO B. CARLOS y ERNESTO KROTOSCHIN.
T. II - págs. 221 y sgts.

79
 N. ENRIQUE AMAYA

TOS (aún de los negativos) DE LAS NORMAS SIN CUYA

APLICACIÓN NO PUEDE TENER ÉXITO SU PRETENSIÓN
PROCESAL, en una palabra: sobre LOS PRESUPUESTOS
DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES".
A nuestro juicio debe distinguirse sin lugar a dudas
entre el sistema INQUISITIVO y el DISPOSITIVO. Sería
ideal aprisionar la VERDAD de lo acontecido con una
PRUEBA FEHACIENTE y PERSUASIVA, no importa quién
ia arrimara o produjera, ni a quién le correspondía, a la
contraparte o al TRIBUNAL, pero en el proceso DISPOSI-
TIVO se corre el peligro de vulnerar el equilibrio de la
balanza judicial, proyectando oficiosamente a! negligente
al nivel probatorio que él debió ofrecer y atesorar. Un
tutor es admisible para apoyar al endeble, pero por DEBI-
LIDAD engendrada en la naturaleza de la cuestión o en
la situación hiposuficiertte de la parte, o para canalizar
el cauce probatorio hacia buen destino, pero no para for-
talecer a quien no merece ser impelido con un aval juris-
diccional inusitado.
Tiene razón ROSENBERG cuando expresa que para el
sentenciante interesa en sus conclusiones LO comproba-
do y no QUIEN lo ha comprobado.
Aquí con franqueza, se prescinde de la CARGA DE
LA PRUEBA, superado el DOGMA, por la pertinencia y la
contundencia de la PRUEBA MISMA y cuadraría distinguir
como to hace el profesor de Munich en: a) CARGA OBJE-
TIVA DE LA PRUEBA, es decir el cumDlimiento de una
etapa medular del proceso, sin distinción del EJECUTOR
(partes o Tribunal): b> CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA
o mejor CARGA DE LA GESTIÓN PROBATORIA, o como
nosotros decimos CARGA DE LA RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA, esto es la CARGA que corresponde a UNA de
las partes de procurar la PRUEBA de un hecho contro-
vertido mediante PROPIA ACTIVIDAD, para EVITARSE la
pérdida dei proceso.
Esto es típico del proceso DISPOSITIVO, en el que
RIGUROSAMENTE el Tribunal debiera abstenerse de toda

80
 CARGA DE LA PRUEBA

actividad probatoria, aunque en la actualidad no se advier-

ten por suerte estos extremos emanados ortodoxamente
de Jos sistemas, tanto para e! inquisitorio o inquisitivo
como para el dispositivo ( 6 5 ) .
Y por último: c) CARGA DE LA COMPROBACIÓN
PROBATORIA, es decir la tarea específica del Tribunal de
la aplicación del DERECHO al haberse acreditado por la
PRUEBA los extremos de la ACCIÓN, y llegar al conven-
cimiento de la existencia de ios PRESUPUESTOS mínimos
para la viabilidad de la pretensión.
Lo lamentable, como ya lo hemos expresado, es arribar
al estado de sentencia, sin conclusiones convictivas pon-
derabJes, por ausencia de pruebas, por eso como bien
dice CLARIA OLMEDO, y ya lo hemos expresado también
nosotros, el SISTEMA, sea cual fuere, debe ser PERMEA-
BLE, ELÁSTICO, en el aspecto probatorio para permitir,
usando una expresión forense popularizada: HACER JUS-
TICIA.
Nuestro máximo procesalista, el recordado profesor
HUGO ALSINA, al tratar el tema de la CARGA DE LA
PRUEBA, es en un todo coincidente con lo expuesto ( 6 6 ) .
En e! régimen dispositivo, que auspicia por ejemplo
el Código de Procedimiento de Córdoba, ta "formación
del material de conocimiento en el proceso constituye
una carga para las partes y condiciona la actuación dei
Juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros
hechos que a los alegados por aquellas (SECUNDUM
ALLEGATA ET PROBATA). De la actividad desplegada por
las partes depende que sus pretensiones sean admitidas
o rechazadas, de modo que, junto a la CARGA de la
AFIRMACIÓN DE LOS HECHOS ( 6 7 ) , tienen la carga de
(65) Conf. JORGE A. CLARIA OLMEDO "Actividad probatoria en et
9
proceso judicial - Cuadernos de los Institutos" N 101 pág. 47
y sgts.
(66) ALSINA " T r a t . . . . " T III. pág. 253. Ed. 1958.
(67) El desaparecido e ilustre profesor Dr. EDUARDO B. CARLOS en
su excelente ensayo "LA C A R G A DE AFIRMAR Y CONTESTAR

81
 N. ENRIQUE AMAYA

la prueba de los mismos, cuando no fueron reconocidos

0 no se trate de hechos notorios.
Si las partes, actor y demandado, continúa Alsina,
aportan al proceso TODA la prueba, y consiguen llegar
convictivamente a! ánimo del Juez para que pueda pronun-
ciarse sin restricciones, no es necesario ni hay interés
en determinar a quién correspondía la CARGA DE LA
PRUEBA. La necesidad surge cuando han quedado hechos
SIN ACREDITARSE, y debe establecerse QUIEN debía
aportar la PRUEBA, si el que se limitó a AFIRMAR su exis-
tencia o el que se redujo a NEGARLA.
Luego ALSINA esclarece ¡o referente a la distribución
de la CARGA de la PRUEBA, su INVERSIÓN y AUSENCIA
de prueba que serán tratados más adelante.
El distinguido profesor y codificador LINO PALACIO
(68). al tratar la CARGA DE LA PRUEBA y sus REGLAS
LOS HECHOS EN EL 'PROCESO C I V I L " (Rev. de Ciencias Jurí-
?
dicas y Sociales N 103-104 de Santa Fe año 1960 pág. 125 y sgts.)
expresa con acierto que el O N U S PROBANDI tanto para el actor
como para el demandado, no es ajeno ni puede ser separado de
la respectiva posición jurídica que han asumido las partes con-
tendientes. Y ello —agregamos nosotros— es imprescindible para
la dilucidación del proceso y a su vez determinar la aptitud dil
Juez para dictar medidas que esclarezcan la cuestión. Ver el
interesante trabajo (Tesis doctoral) del Dr. Alberto Vicente Fer-
nández • Ed. Abeledo-Perrot. págs. 69 y sgts.
(68) LINO PALACIO "Manual de Derecho Procesal" T II págs. 90 y sgts
Conforme: AREAL y FENOCCHIETTO "Manual de Derecho Pro-
cesal", págs. 317 y sgts.
El maestro CARNELUTTI, en su ensayo " A r t e del Derecho" Ed.
E.J.E.A. págs. 41 y sgts., se formula el interrogante: ¿QUE ES
EL HECHO?. "Hay una palabra más empleada que HECHO? Creo
"que solamente COSA puede disputarle el primado. Sin duda una
"curiosidad de la ciencia de! derecho es aquí el que. de todos
"los juristas, que hablan continuamente del HECHO JURÍDICO,
"ni uno solo se preocupe de explicar, al lado de! adjetivo jurídico,
" e s decir al lado del nombre DERECHO, al cual este adjetivo
" r e f i e r e , también el sustantivo H E C H O , que lo sostiene. Cosa y
"hecho son dos especies o mejor, dos aspectos de un mismo
"concepto, que puede formularse con la palabra OBJETO."
Luego de formular diversas consideraciones, respecto a! HECHO

82
 CARGA DE LA PRUEBA

nos dice Que son aquellas que tienen por objeto determi-
nar cómo debe distribuirse, entre ¡as partes, !a actividad
consistente en PROBAR los hechos que son materia de
y la ley, el maestro continúa: "La ley para cumplir su tarea
"debe comprimir EL HECHO en una ESPECIE. Se comprende
"ahora porque la ciencia moderna de! derecho convierte el bino-
"mio latino species íacti en una única palabra: FACT1SPEC1ES?
"En el Idioma corriente puede traducirse esta palabra POR EL
" H E C H O EN CUESTIÓN: todavía así se pierde la fineza de SJ
"significación, que concierne a la reducción del género en espe-
"ele: el hecho, para representarse, se comprime hasta que llega
"a ser una cosa" . . . "La ley está; el hecho se mueve. La ley
"es un estado; el hecho es un desarrollo; la ley es el p r e s e n t í ;
"el hecho no puede ser más que pasado o futuro. La ley está
"fuera del tiempo; el hecho está dentro. Y asi se comprende
"no tanto que por EL DERECHO SE LUCHA, como nos enseñó
"uno de los mayores juristas alemanes, cuanto que el derecho
" e 3 LUCHA".
•Para el tema que desarrollamos, HECHOS CONSTITUTIVOS del
derecho. HECHOS impeditivos o extintivos de ese DERECHO, como
pensamiento clarificante, nos remitimos a nuestra ley sustan-
cia!, en la que VELEZ SARSF1ELD con su sabiduría nos dice en
la norma respectiva, art. 896 del C . C . "Los hechos de que se
trata en esta parte del código son todos los acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, trans-
ferencia o extinción de los derechos u obligaciones". Y la nota a
dicho artículo es aún más concreta: "No se trata de los hechos
"como OBJETO DEL DERECHO, sino únicamente como CAUSA
"PRODUCTORA DE DERECHOS, El hecho del hombre puede ser
"considerado bajo dos relaciones: i ) como objeto de un derecho,
"por ejemplo cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor,
"como la entrega de una cosa, la ejecuc.ón o abstención de
"alguna acción, materia que ya hemos tratado. 2) como FUENTE
" d e un derecho. Así, cuando alguno me vende y me entrega
"su casa, el hecho de la venta seguido de la tradición, tiene por
"objeto darme ia propiedad de la casa. O bien alguno destruye
"una cosa mía y de este hecho me resulta el DERECHO de
"demandar ia reparación del perjuicio que ta! hecho me ha
"causado. Los hechos como OBJETO DE DERECHOS y de los
"ACTOS JURÍDICOS, son siempre ACTOS H U M A N O S POSITIVOS
" O NEGATIVOS, ACCIONES u O M I S I O N E S . Los HECHOS. CAU-
" S A PRODUCTIVA DE DERECHOS, pueden ser ACTOS H U M A N O S
"o A C T O S EXTERNOS, en que la voluntad no tenga parte. Los

83
 N. ENRIQUE AMAYA

litigio". Tales REGLAS, sin embargo, no imponen DEBER

alguno a los litigantes. Quien omite PROBAR, no obstante
ser de su incumbencia, no es pasible de sanción alguna,
pero nada ofrece a la convicción de! sentenciante, con la
perspectiva, más que probable de una decisión desfa-
vorable.
•'hechos humanos no son los Ú N I C O S GENERADORES O DES
"TRUCTORES de derechos, pues hay numerosos e importantes
"derechos que se adquieren o se pierden, sólo por el mero efec-
"to de otros hechos, que no son acciones u omisiones voluntarias
"o involuntarias, que llamamos HECHOS EXTERNOS y que podían
"llamarse hechos ACCIOENTALES. o hechos de la naturaleza,
"como son los terremotos, tempestades, etc. que hacen perder
"muchas veces los derechos constituidos por obligaciones o
"contratos o como son los que hacen adquirir derechos, tales
"como las acciones naturales, la sucesión ab-intestafo, cuya
"causa productiva de DERECHOS, es el hecho del fallecimiento
"de la persona a que se sucede, o como son también los derechos
"que se derivan del nacimiento". [Ver si se quiere para una
para una mayor comprensión e ilustración sobre el tema
" A G U I A R H E N O C H D „ Hechos y Actos Jurídicos — La Vgtun
tad Jurídica" E. ! 9 2 4 ) .
Como podemos advertir estos hechos son los GENERADORES
del derecho, ellos son 1 0 5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS cuya
existencia hay que demostrar para que la PRETENSIÓN deduci-
da alcance el éxito anhelado y ellos son a su vez las que bajo
el apelativo de INDEFINIDOS. EXTINTIVOS e IMPEDITIVOS, esgri-
mirá el accionado para ENERVAR ei derecho invocado en su contra.
ACREDITADO EL HECHO, es tarea jurisdiccional la aplicación dal
DERECHO. No olvidemos pues que la CARGA PROBATORIA es
para DEMOSTRAR los hechos, pues si los derechos N A C E N , si
se M O D I F I C A N , si se transfieren de una persona a otra, si se
EXTINGUEN, es siempre a consecuencia o por medio de UN
HECHO No hay DERECHO que no provenga de un hecho, sea
humano o de la naturaleza y justamente de la variedad infinita
de los HECHOS procede la variedad de los DERECHOS
Los hechos y acontecimientos se suceden vertiginosamente. Na-
die pensó en su época que sería necesario legislar sobre dere-
cho de la NAVEGACIÓN y menos de la N A V E G A C I Ó N AEREA.
Pues ahora nos vemos avocado a formular una legislación sobre
derecho espacial, engendrada por el HECHO del hombre acica-
teado por un afán de progreso, y por los misterios de los
HECHOS de la naturaleza

8 4
 CARGA DE LA PRUEBA

I! — HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y

EXTINTIVOS

PALACIO se expresa con claridad al tratar de los

HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS.
Los principios universales o tradicionales condensados
en el pensamiento del "que afirma esté obligado a probar,
de manera que el ACTOR debe probar su acción y el
demandado sus excepciones". A ello adiciona PALACIO
su atinado comentario —que ya se ha hecho norma posi-
tiva en el C. de P.C. de la Nacón y en el Proyecto V.F.A.,
que dichos principios son insuficientes para abarcar todas
las situaciones que pueden acaecer en el proceso. Resul-
tan inaplicables, cuando por mediar una presunción iegal
a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplaza-
miento de la CARGA DE LA PRUEBA hacia el adversario.
Además como lo hemos expresado en Jas glosas
históricas y actuales hay diversidad de hechos que no
necesitan de aporte probatorio para ser acreditados, como
lo son los hechos admitidos por la contraria (que en rea-
lidad se han PROBADO confesionalmente), los hechos
notorios (pero de notoria ACTUALIDAD, aditamento nece-
sario de! que nos ocuparemos más adelante); hechos
cuya naturaleza o peculiar estructura o naturaleza, impo-
sibilita en mayor o menor grado su demostración (una
revisación médica a la parte contraria, medida a la que
ésta se opone, etc.).
Por ello, adelantándonos al tema, generalmente, dice PA-
LACIO, la doctrina reconoce !a existencia de tres clases de
hechos a) CONSTITUTIVOS; b) IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS,
que se conjugan de la siguiente manera: 1°) Al actor incum-
be, ab initio ia prueba de los hechos CONSTITUTIVOS de la
pretensión; cual es la situación generadora de la pre-
sentación ante el órgano jurisdiccional, como se consu-
maron los hechos, la licitud dei pretendido resarcimiento,
las negativas extrajudiciales, reticencias y escapes sub-
jetivos. Todo ello lo subsume PALACIO en la expresión

85
 N. ENRIQUE AMAYA

"SiTUACION FACTICA COMPLEJA", y demostrar CUAL

es el hecho que hay que decididamente ACREDITAR
para el éxito del reclamo.
Sin duda al decir de LIEBMAN ( 6 9 ) , citado por Pala-
cio, es el HECHO ESPECIFICO de! que surge en FORMA IN-
MEDIATA el efecto jurídico pretendido: ta deuda impaga, e!
uso indebido de la cosa locada, la desposesión, etc., etc.
HECHOS COMPLEMENTARIOS, vinculados a! HECHO
ESPECÍFICO son elementos de juicio que robustecerán
sin duda et aspecto indiciado presuncional o convictivo,
pero que no constituyen en sí el HECHO ESPECIFICO:
capacidad de las partes, los motivos determinantes de la
venta, vicios de la voluntad, etc.
2?) Ai ACCIONADO le corresponde por regla general,
la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS, que configura-
rían esos hechos COMPLEMENTARIOS. Serían HECHOS
IMPEDITIVOS: la INCAPACIDAD de los contratantes, el
error, la violencia, etc. Por supuesto el actor NO DEBE
PROBAR que esos hechos no existen, pero puede hacerlo.
TÉCNICA. ESPECIFICA Y LÓGICAMENTE, el demandado
debe acreditar ESAS CIRCUNSTANCIAS para enervar la
acción, cuando los esgrime y AFIRMA para fundar su
excepción.
3?) Con más razón al DEMANDADO le incumbe pro-
bar ios HECHOS EXTINTIVOS, sobre todo en las obliga-
ciones: pago, prescripción, y todas las formas de extin-
ción de las obligaciones, de modo que al actor solamente
te corresponde probar el HECHO CONSTITUTIVO. PERO
tratándose de obligaciones de NO HACER, bien recalca
PALACIO, que el actor debe probar además "la acción
positiva del demandado mediante la cual éste dejó de
cumplir su prestación". Vale decir que existía e! pacto o
compromiso de NO HACER, y que e! demandado lo infringió.
?
4 ) Hay ciertos hechos impeditivos o extintivos que
deben ser probados por el actor y ei caso típico es el que
[69) LIEBMAN, Marínale, I I , pág. 84.

86
 CARGA DE LA PRUEBA

acciona para que se reconozca la eficacia de un pago por

consignación.
Concluye PALACIO con el siguiente concepto com-
prensivo de circunstancias y hechos que pueden presen-
tarse: "CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUE-
BA RESPECTO DE LOS HECHOS A LOS QUE ATRIBUYE
LA PRODUCCIÓN DEL EFECTO JURÍDICO OUE PRETENDE."
Ahora bien con respecto al HECHO NEGATIVO, la
regla general de que incumbe la prueba a! que afirma y
no al que niega no juega, pues ella se aplica a la nega-
tiva del demandado, pero cuando la pretensión, cuando
ei actor ESGRIME un hecho negativo, vale decir que no
tiene PRUEBA DIRECTA, pueden acreditarse HECHOS
POSITIVOS que están vinculados estrechamente con la
existencia del hecho constitutivo.
¿Cómo impugnar ia legitimidad del hijo nacido en el
matrimonio, cuando no se ha cohabitado?
¿Cómo probar la impotencia sexual de uno de los
cónyuges para anular el matrimonio si éste no se deja
revisar?
En el primer caso puede haber hechos conexos como
ia ausencia de! marido dei domicilio conyuga!.
Y en e! segundo que ei cónyuge accionante demues-
tre por pericia fehaciente que él es capaz de procrear;
ergo que el otro consorte no lo es. Esto quizás sea aven-
turado pues puede haber capacidad mutua pero una incom-
patibilidad fisiológica o afectiva. ¿Y a quien correspon-
dería probar estas circunstancias refractarias? Al deman-
dado, pero con ello ya habría consentido en la revisación.
Nos hemos extendido en e! punto, sin perjuicio de
tratarlo más adelante, al referirnos en concreto a los dis-
tintos casos de ia DISTRIBUCIÓN de la carga probatoria,
para demostrar el grado de preocupación de ios autores
citados a! punto que estudiamos. (TO)
[70) No podemos olvidar ei pensamiento del maestro C M O V E N D A
"Principios de Derecho Procesal C i v i l " Trad. de Casáis y San-
talo T. I I , 247, en el que aborda el tema con su reconocida

87
 N. ENRIQUE AMAYA

Estimamos con convicción que un concepto NETO o

concreto de CARGA DE LA PRUEBA hemos podido apri-
sabíduria y método. Coincide con todo lo expresado, o mejar
lo que hemos transcripto en mucho coincide con su pensa-
miento rector, que es precursor en claridad y cronología y se re-
fiere por cierto a los hechos constituí i vos impeditivos y extintivos,
con referencia a la confesión calificada y compleja, a la inversión
de la prueba convencional y a las tendencias modernas de la CAR-
GA PROBATORIA, en la que admite no obstante el PRINCIPIO
DISPOSITIVO DEL PROCESO, una mayor ingerencia del Juez
para arribar a la verdad. Fácil es comprender cuántos maestros
italianos, alemanes, españoles y modernamente latinoamerica-
nos se han ocupado del t e m a , por lo que resultaría infatigable
su enumeración; con nuestro homenaje, hemos escogido en lo
posible opiniones que glosan otras legislaciones no de raigam-
bre latina, o germana. Veamos qué nos dice el profesor emeri-
tus ROBERT WYNESS MILLAR en su obra "Los principios for-
mativos del procedimiento civil" págs. 73 y 103. "Tanto ante
"los Tribunales de derecho estricto, como ante los de equidad,
"el principio de la presentación por las partes no actúa, en
ninguna esfera, más conspicuamente que en materia de prue-
ba." La asignación de las mismas de la tarea de producir sus
respectivas pruebas, constituye uno de los rasgos más carac-
terísticos del sistema ANGLO-NORTEAMERICANO. Dicha fun-
ción corresponde por entero a las PARTES LITIGANTES, pero
no obstante se cumple una regla desde muy antiguo establecida
de que el "juez puede citar testigos no nombrados por "las
partas . ." sin derogar por ello el principio general de que el
riesgo y la carga de probar inciden sobre las partes mismas.
Más peligroso resulta (es acotación nuestra), lo dispuesto en
algunas jurisdicciones norteamericanas y también en Inglaterra
en las que se permite a los Tribunales efectuar en determi-
nados casos, por su propia iniciativa, modificaciones a lo
alegado.

MORTARA por ejemplo nos dice: "El ámbito que puede abare T
un pronunciamiento judicial se determina exclusivamente por
las peticiones de las partes". Tampoco "le corresponde al Juez
procurar de oficio la prueba de los hechos, ni guiar las acti-
vidades de las partes, desplegadas en su búsqueda" (MORTA-
RA, Principii di procedura civile, 4- ed., 3 1 , 3 5 ) .
Aunque su imperecedera obra "Lógica de las pruebas en ¡nats-
ria Criminal" se refiere a esta especialidad, podemos recoger
del pensamiento de su autor NICOLÁS F R A M A R I N O DE MALA-
TESTA, provechosas enseñanzas. En efecto al tratar de la

88
 CARGA DE LA PRUEBA

sionar a través de !as autorizadas opiniones transcriptas,

escogidas entre el denso caudal científico acumulado por
quienes se interesaron en el tema.
C A R G A DE LA PRUEBA que é! denomina "PESO DE LA PRUEBA"
se introduce en el tema con densidad y delicadeza de con.
ceptos al mismo tiempo. Nos dice: "Antes de que el espíritu
humano se encuentre, con respecto a! conocimiento de un
hecho, en el estado de duda, o de probabilidad o de certezs:
antes de recorrer esta escala ascendente psicológica, que
conduce a ia posesión luminosa de la verdad, puede aquél
encontrarse en un estado NEGATIVO que llamaremos de
ignorancia."
Si al espíritu que ignora se le presentan DOS asertos contra-
rios relativos al HECHO I G N O R A D O , necesitará, si se quiere
que se corra la indicada escala ascendente, C O M E N Z A R POR
IMPONER LA OBLIGACIÓN DE LA PRUEBA A U N O O A OTRO
DE LOS CONTRARIOS asertos.
Como puede apreciarse el ONUS PROBANDI lo establece FRA-
M A R I N O . para el que esgrime o formula el aserto. Más adelan-
te, se refiere a la DISTRIBUCIÓN de la C A R G A DE LA PRUEBA,
adjudicando la mayor actividad al titular del aserto que pre-
senta menos credibilidad.
A s i , "cuando el actor ha PRODUCIDO sus pruebas (la traduc-
ción dice formulado) en pro de su aserto, el demandado, que
contrapone a ello una simple N E G A C I Ó N , limítase a producir
un ASERTO NO PROBADO, a otro PROBADO, y como el aserto
PROBADO adquiere la consistencia de ser tenido como VER-
DADERO con preferencia, por supuesto, al NO PROBADO, la
seria PRESUNCIÓN DE VERDAD está ya en favor de! actor,
por lo que la OBLIGACIÓN de la prueba (de descargo) queda a
cargo del demandado: reus excipiendo fit actor.
Esta máxima continúa FRAMAR1NO, tiene un valor distinto en
lo civil y en ío penal, "El demandado que opone una excep-
ción a la acción contraria, tiene la OBLIGACIÓN de una prueba
completa de su excepción, o a por lo menos una prueba SUPE-
RIOR a la de la acción que rechaza. En cambio, el acusado
que opone una justificación o una excusa, no tiene OBLIGA-
C I Ó N de la prueba completa; bástale haber hecho CREÍBLE su
afirmación: aún cuando la prueba de la defensa sea inferior
a la de la acusación, con que llegue a hacer creíble la propuesta
justificación o excusa, TRIUNFA. Por lo que. para evitar confu-
siones, lo mejor es no hablar de excepciones en materia penal"
(FRAMAR1NO ob. cit., Ed. Gral. Lavaüe, pág, 1 0 9 ) ,
Muchos otros autores también denominan a la CARGA PROBA-

89
 N. ENRIQUE AMAYA

Sin embargo lo que no hemos esclarecido, y lo hare-

mos, y con ello pretendemos agotar la cuestión respecto
TORIA, PESO DE LA PRUEBA, lo que no puede tildarse de
erróneo y en general coinciden que gravita sobre e! actor apli-
cando ¡a máxima ya comentada ONUS PROBANDI I N C U M B I T
ACTORI, y que en ausencia de PRUEBA la pretensión debe ser
desestimada y ABSOLVERSE al demandado. No ha faltado quien
sostiene lo contrario de que es al demandado al que corres-
ponde la PRUEBA a! negar la viabilidad de la acción entablado,
y el titular de esta posición es nada menos que BENTHAM
(BENTHAM JEREMÍAS Trat. de las pruebas Judiciales. Compi-
lado por Esteban Dumont Madrid 1845 págs. 20 y s g t s . ] , pero
esta posición unilateral ha sido refutada por la inmensa mayo-
ría de tratadistas y teóricos y por la tremenda lógica de a
realidad. Entre nosotros se ocuparon de analizar y contradecir
la posición de BENTHAM CASTRO (T. I. pág. 2 2 4 ) ; RODRÍGUEZ
(T. I.. 202) y DE LA COLINA entre otros (T. II, págs. 62, 63 y 7 5 ) .
DE LA COLINA narra una anécdota sobre el punto, en la que
podría advertirse una pseudo inversión de la prueba y es 'a
afirmación de un sacerdote catamarqueño que oficiaba de abo-
gado y defensor, que acusó a un magistrado de recibir cuan-
tiosas dádivas ("que para litigar ante el Juez . . . era necesario
tener los bolsillos llenos de p l a t a " ) . Acusado crlm'nalmente
« n t e tan grave imputación y constreñido a justificar sus aser-
tos, respondió que EL N A D A TENIA QUE PROBAR, que era
el Juez el que debía vindicarse Cómoda posición como puede
advertirse desdeñosa de la más elemental lógica probatoria. El
distinguido profesor ALFREDO VELEZ M A R I C O N D E ( O b . c í t . T. II
pág. 4 4 ) , se encuentra perfectamente ubicado en la posición
moderna conceptual y en la posibilidad de otorgar al magis-
trado una promoción efectiva en el aporte probatorio. Nos dice:
"En el proceso civil, el principio de la C A R G A PROBATORIA
significa que quien afirma un hecho en el cual descansa su
pretensión tiene el deber jurídico (para consigo mismo) de
probarlo, de modo que —produciéndose una repartición formal
da la carga probatoria— entre el actor y el demandado— el
Juez debe considerar INEXISTENTE EL HECHO cuando no lo ha
probado quien tiene el deber de hacerlo; su incumplímlen'o
perjudica al titular de la CARGA. El magistrado carece normal-
mente de un poder A U T Ó N O M O DE INVESTIGACIÓN. La doctri-
na moderna aspira a CONCEDÉRSELO, por lo menos en cierta
medida".

Los catedráticos de Derecho Procesal RAFAEL DE PINA y JOSÉ

CASTILLO LARRAÑAGA en su obra "INSTITUCIONES DE DE-

90
 CARGA DE LA PRUEBA

a la ESENCIA, a la INTEGRIDAD SUSTANCIAL de la CAR-

GA DE LA PRUEBA, es afirmar que su NOCIÓN está tipi-
ficada en DOS grandes aspectos.
Por una parte importa una GUIA para el juzgador, un
ESPEJO donde se han reflejado los HECHOS, con el ORNA-
MENTO de la PRUEBA. Ello es lo que constituirá la PLA-
RECHO PROCESAL CIVIL" pág. 255, también están enroladas
en la corriente moderna de permitir un mayor acceso dei Tri-
bunal en el esclarecimiento de la verdad. Luego de establecer
que "la carga de la prueba (onus probandi) representa el gra-
vamen que recae sobre las partes de facilitar el material pro-
batorio necesario al Juez para formar su convicción sobre los
hechos alegados por las mismas" hacen una correcta diferen-
ciación entre CARGA y O B L I G A C I Ó N , historiando también acer-
tadamente el instituto de la distribución de la C A R G A DE LA
•PRUEBA (Código de Comercio Mejicano arts. 1194, 1195 y
1I9S y Código Federal de Procedimientos Civiles, arts. 81 y
s g t s . ) . Pero sin duda lo más interesante de la exposición teó-
rica es el referido de la influencia que puede resultar del
C O N O C I M I E N T O PRIVADO que tenga el juez de los pormeno-
res del asunto. Por supuesto que en el proceso dispositivo,
no puede integrar este aspecto cognoscitivo para formar la
convicción que auspicie el pronunciamiento. A s í también lo
entienden dichos tratadistas, pues (SECUNDUM ALLEGATA
DEC1DERE DEBET). Afirman bien, cuando sostienen que hay
una INCOMPATIBILIDAD PSICOLÓGICA innegable entre la fun-
ción jurisdiccional y la testifical. Esta es la opinión de la gene-
ralidad de los maestros de la ciencia procesal. BETTI, sostiene
que el Juez acumularía la función de testigo y Juez, aseme-
jándose psicológicamente más al defensor que al juez (Diritto
Processuale Italiano, pág. 315] C H I O V E N D A expresa que com-
prometería su imparcialidad (Instituciones T. III pág. 6 5 ) , pero
para FLORIAN en una posición dtametralmente opuesta d e c l >
ra que "sería un absurdo, CONTRARÍO A LA REALIDAD VI-
VIENTE, prohibir al Juez la utilización en el proceso de sus
Informaciones privadas claro está que se refiere a la materia
penal, donde puede jugar la libre convicción, pero aún así ol
criterio sustentado es discutible (Delle prove pénale T. I.
pág. 3 6 3 ) . No muy alejado está a este respecto GENNARO RO-
BERTO P1STOLESE en su Monografía de El Foro de la Lombar-
día, titulada "La prova civlle per presunzioni e le C. D massl-
me di esperienza págs. 73 y sgts Ed. C E D A M . 1935.
JOAO B O M U N A , profesor Catedrático de Derecho Procesal Cl-

91
 N, ENRIQUE AMAYA

TAFORMA en la que el Juez erigirá su sentencia. Si la

CARGA PROBATORIA no se ha cumplido, o no ha alcan-
zado a satisfacer la SUBJECCION CONVICTIVA del Juez,
éste sin vacilaciones ACUDIRÁ, dentro del sistema de
nuestro proceso, a las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER,
vil de la Universidad de Porto Alegre (Revista de Derecho Pro-
c e s a l . 1946 Año IV, N~ IV pág. 3 4 6 ) . nos brinda claros conceptos en
su exposición sobre el tema. Muy bien expresa que la " C A R G A
DE LA PRUEBA es una DERIVACIÓN directa del predominio del
principio DISPOSITIVO en el proceso civil. Como la materia del
debate queda circunscripta a las afirmaciones de hecho de las
partes y como el Juez no tiene, por regla general, otro medio
de formar ¡a convicción sino por los elementos que las partes
trazan para corroborar sus afirmaciones, surge la cuestión de
saber hasta qué punto llega la OBLIGACIÓN o la CONVENIEN-
CIA de las mismas de producir tales pruebas, y qué conse-
cuencias tiene para ellas y para el proceso en general, la falta
o insuficiencia de! material de conocimiento".
SI e! proceso civil, continúa B O N U M A , " e n vez de dispositivo,
fuese inquisitorio. NO HABRÍA LUGAR PARA HABLAR DE CAR-
GA DE LA PRUEBA, ya que su producción Incumbiría al Juez.
Correctamente afirma el citado profesor que CARGA DE LA
PRUEBA no quiere decir DEBER u OBLIGACIÓN procesal de
probar porque ninguno esta obligado a probar lo que alega en
juicio civil. Tal deber no se presenta ni frente al juez ni frente
al adversario, porque ninguno de ellos tiene el DERECHO de
exigir que el litigante pruebe lo que afirmó en el proceso".
Ni el litigante, agregaríamos nosotros, recordando a COUTURE,
está obligado a hacerle la prueba a! contrario (nenio tenetur
edere contra s e ) . La CARGA DE LA PRUEBA, es, dice el ilus-
tre brasileño citado, o significa, solamente el COMPORTAMIEN-
TO que la parte debe observar para que el juez acepte sus
afirmaciones y las considere como base de su fallo. Si el Juez
no puede aceptar la petición del litigante sino cuando está
cierto de la existencia de una situación de hecho y de derecho
que le asegure una decisión favorable. NO PROBAR lo que
alega es lo mismo que aceptar anticipadamente la pérdida de
la demanda o de la A C C I Ó N , por tanto la CARGA DE LA
PRUEBA, no es otra cosa como dice KISCH, la NECESIDAD DE
PROBAR PARA VENCER."

Veamos en esta reseña retrospectiva qué encontramos en las

legislaciones de SUECIA, D I N A M A R C A y NORUEGA. En SUE-
CIA "aunque en ei procedimiento ordinario, el llamado PRIN-

92
 CARGA DE l A PRUEBA

o intentará otra determinación, para hacer justicia, y con

ello afirmamos una vez más que debe PERMEABILIZAR-
SE el sistema dispositivo, para evitar la sentencia NON
LIQUET ( 7 1 ) .
De modo que en este primer aspecto la CARGA PRO-
BATORIA es DETERMINANTE de la actividad SUPLETORIA
del Juez, para pronunciarse en equitativa VERDAD JUSTI-
CIAL, sin por ello premiar al negligente, desestimando la
demanda si es preciso ( " 2 ) .
CIPIO DE PRESENTACIÓN DE LAS PARTES o POR LAS PARTES
(forhandilngsmaxim). no constituye, en general una regla de
rigida aplicación, predomina sin duda con tanta jerarquía que
cabe caracterizarlo como una de las bases del procedimiento
c i v i l " . [BROOME, Allmánna civilprocessen en Nordisk retsen-
syklopaedi. IV. ( 2 ) , 4 6 ) .
En D I N A M A R C A y NORUEGA: . . . " U n segundo principio fun-
damental es el de la PRESENTACIÓN DE LAS PARTES (íorhan-
dlinsmaxime). Los litigantes por sí y sin ninguna dirección del
Juez, deben exponer, en TODOS sus aspectos, sus reclamos y
los elementos de hecho en que los sustentan, como a s i m i s m i ,
ELEGIR Y A C U M U L A R , POR PROPIA INICIATIVA. LAS PRUE-
B A S " (IPSEN, Den danske og norske poces, en Nordisk retsen-
cyklopaedi. IV ( 1 ) , 3 3 ) .
(71) LESSONA no incluye este obrar como integrante del sistema
probatorio, sino a lo que propugnan los principios fundamentales
del Derecho Procesal (Teoria general de la prueba en derecho
civil. Madrid 1928 pág. 119.
(72) SANTIAGO SENTÍS MELENDO, en su ensayo "CELERIDAD EN
LOS J U I C I O S " (Rev. de Der. Proc. II Trim. 1952, pág. 9 3 ) . no
puede dejar de consignar el asombro que le causa advertir <t
negligencia de partes y Tribuna! en el desarrollo de los juicios
principalmente en la actividad probatoria y en la CARGA DE
LA PRUEBA, y califica nuestra abulia forense como "la negli-
gencia como institución". Y ello es muy cierto, es una realidad
y muy dolorosa que aunque los códigos digan categóricamente
como el nuestro en su art. 187 que "toda diligencia p o b a t o r i a ,
a excepción de la presentación de documentos y confesional,
debe ser PEDIDA, ORDENADA y PRACTICADA dentro del tér-
mino d e s i g n a d o . . . " jamás se respeta el espíritu y la crono-
logía de la norma, no tanto por los jueces que hacen lo posible
dentro del número precario de organismos judiciales, falla
imperdonable de! Estado y que no cejaremos de enrostrar, pero
si por las partes que deben aquilatar su autorresponsabílidad

9 3
 N. ENRIQUE AMAYA

Ahora bien esta GUIA, lo es también para las partes,

ORIENTÁNDOLAS en lo referente a QUE es lo que deben
probar, ORIENTACIÓN o INDICACIÓN que no es sino la
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA en forma
particular.
El SEGUNDO ASPECTO importa una REGLA de CON-
DUCTA para las partes, de lealtad y probidad procesal,
de RESPONSABILIDAD, y así hacemos coincidente en esta
oportunidad, con el concepto que formuláramos al comien-
zo de este ensayo; que la CARGA PROBATORIA debiera
denominarse con más precisión, RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA.
Puede asimismo considerarse la CARGA DE LA PRUE-
BA en otros aspectos, que para no confundirnos con los
DOS anteriormente consignados, llamaremos ELEMENTOS
CONNOTATIVOS o ATRIBUTOS de su CONTEXTURA, en
cuanto a lo que la generalidad de los autores reconocen
como lo SUBJETIVO y lo CONCRETO, y lo OBJETIVO y
ABSTRACTO, para desentrañar una presunta COMPLEJI-
DAD DEL DOGMA del ONUS PROBANDI.
Pero antes de penetrar en ese laberinto ontológico,
y lo hacemos porque es de gran interés para el tema, y
por las opiniones vertidas, atrevámonos a enunciar una
definición de CARGA DE LA PRUEBA, a saber:
CARGA PROBATORIA ES EL DOGMA PROCESAL QUE
REGULA LA EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA
QUE SEGÚN UNA DISTRIBUCIÓN LÓGICA Y CONGRUEN-
TE, APORTAN LAS PARTES AL PROCESO EN BASE AL
PROPIO INTERÉS Y A LA RESPONSABILIDAD CÍVICA QUE
DEBEN ASUMIR ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL,
DETERMINANDO EN SU CASO LA INTERVENCIÓN SUPLE-
TORIA DEL TRIBUNAL, SIN DESMEDRO PARA LA IGUAL-
DAD JURÍDICA DE LAS PARTES.

O * O

94
 CARGA DE LA PRUEBA

ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA

De la definición formulada, pueden extraerse los ele-
mentos connotativos o sea las CUALIDADES o ATRIBUTOS
de la CARGA PROBATORIA, en base a la VOLICIÓN de
las partes y su EXTERIORIZACION en e! proceso.
Se dice, conjugando las adjetivaciones que se le
atribuyen, en primer lugar que es SUBJETIVA. Subjetiva
porque es de la esencia del SUJETO operante consumar la
etapa probatoria para percutir con éxito en el ánimo de!
sentenciante; y por ende CONCRETA, por cuanto debe
aportar, producir ESPECÍFICAMENTE, la PRUEBA del hecho
73
que invoca sin generalizaciones inconducentes.í )
La PRUEBA debe estar diriqida sin ambigüedad a
ACREDITAR e! HECHO GENERADOR del agravio que mo-
tivó PROMOVER LA ACCIÓN.
Es además SUBJETIVA DEONTOLOGICA. porque CON-
TIENE y REGULA. NORMAS DE CONDUCTA PROCESAL,
de PROBIDAD, LEALTAD, de carácter cívico y MORAL que
hacen a la ESTRUCTURA NORMAL del proceso, querién-
dose expresar con ello, que así como ¡a norma legisla-
tiva INMANENTE sanciona el paradiqna de IGUALDAD ante
la ley. asi tas partes deben obrar en PARIDAD, auspician-
do esa IGUALDAD con una conducta procesa! digna y
correcta.
Se dice que es OBJETIVA, por cuanto es una REGLA
GENERAL del juicio. Con ello se quiere expresar que un
litigio, que CUALQUIER tipo de proceso, civil, comercial,
penal, laboral, etc., etc. debe CONTENER como elemento
MEDULAR y MODULAR de las pretensiones de las partes,
la CONSTANCIA de la CERTEZA de los hechos invocados
y esa CERTEZA no adviene sino por ia P R U E B A .
Luego no hay CONTROVERSIA sin PRUEBA, o etapa
probatoria necesaria. Si la cuestión de que se trata es de
PURO DERECHO al parecer no HAY PRUEBA. Sí la hay;
(73) Conf. ROSENBERG - ob. cit. paga. ( 5 / 2 1 .

95
 N. ENRIQUE AMAYA

Ja prueba es la ley misma. El status NOTORIO lega) que

regula el enfrentamiento de las partes.
Si hay conciliación, transacción, etc. ¿NO HAY PRUE-
BA? No tal Sí, hay prueba, el propio derecho de acordarse
mutuamente cierta razón para obrar, de ceder en la inte-
gridad de las pretensiones, de hacerse concesiones reci-
procas no son sino CONFESIONALES espontáneas que se
dirigen simultáneamente los sujetos de la relación pro-
cesa!.
Lo que ocurre es que es incorrecto atribuir a la
PRUEBA un carácter de REGLA INEXCUSABLE de los
juicios.
La prueba no es REGLA ni REGULACIÓN, es un PRE-
SUPUESTO de! proceso, que con DEMANDA, CONTESTA-
CIÓN y SENTENCIA conjuncíonan los pilares eurítmicos del
edificio proeedimenlal.
Sóio se puede hablar de REGLA en la prueba, en las
normas destinadas a REGULAR la presentación, la admi-
sión, recepción y merituación de LAS DISTINTAS CLASES
DE PRUEBAS y es así como hay pronunciadas diferencia-
clones en lapsos, persona de quien emanan, amplitud,
limitación y jerarquías en las distintas pruebas, como ser
testimoniales, confesionales, periciales, etc., etc.
En el aspecto de OBJETIVIDAD PROBATORIA que tra-
tamos, encaja mejor el concepto de ABSTRACCIÓN, vale
decir que ia CARGA PROBATORIA, como ENTIDAD, cabe
y se advierte en TODO TIPO DE JUiCIO.
Aún en los procesos de jurisdicción voluntaria, la
abstracción se observa, porque es ÍNSITA a! concepto de
que los hechos deben demostrarse, con ABSTRACCIÓN
de quien sea el promotor de la actividad jurisdiccional, y
aquí deliberadamente caemos en ía redundancia, para
demostrar que a quien sea que le incumba PROBAR, de
174) PIEDRABUENA JORGE C. "Conciliación judicial y acción de
equidad" Revista de C. J. y S. de S. Fe 1961/2 pág. 346 Conf.
MÍCHELI ob. cit. paga. 467 y sgts

9 6
 CARGA DE LA PRUEBA

conformidad a la DISTRIBUCIÓN de la tarea. DEBE HA-

CERLO, so pena de resultar estéril su pretensión.
Como REGLA DE JUICIO, también se formula esta
expresión para determinar si el Jue2 debe adoptar medi-
das que realcen los elementos convictivos para senten-
ciar. Esto tampoco es regla de JUICIO, es REGLA DE
OBRAR para que el magistrado aprecie si brinda apoyo o
no al énfasis probatorio, para estimar o desestimar la
demanda.
Tampoco es REGLA de JUICIO en el sentido de sope
sar y comparar el VALOR probatorio de cada prueba, para
que apreciando sus grados y cualidades arrojen un deter-
minado margen para sentenciar. ( 7 5 ) .
(75) Loa modernos tratadistas principalmente ROSENBERG, MÍCHELI
y CARNELUTTI, se han detenido mucho en el tratamiento de
este aspecto de la C A R G A DE LA PRUEBA, de su subjetividad,
objetividad, abstracción y concreción, y en realidad en nuestra
modesta opinión, el barniz epistemológico, o idealismos tras-
cendentales, que parecen surgir del asunto, ceden positivamen-
te ante un pragmatismo inexorable, como lo hemos demostrado
al tratar esos elementos ROSENBERG parece exagerar su pen-
samiento cuando se refiere a la SUBJETIVIDAD de la CARGA
DE LA PRUEBA, como una entidad tal de RESPONSABILIDAD
para las partes que la denomina CARGA DE LA CERTEZA. No
puede evadirse del rígido concepto en base a una formación
disciplinaria teutona o prusiana — m u y respetable— de que
de que las partes tienen que BRINDAR CERTEZA de sus pre-
tensiones por medio de la PRUEBA, y debe ser tal forma su
SEGURIDAD que lo que traen no es prueba, es CERTEZA. Si
no. no hubieran iniciado el juicio. Ni el letrado aconsejado su
promoción. Muchos procesalistas rechazan esta denominación.
Bien; la denominación puede objetarse. No puede hablarse da
" C A R G A DE LA CERTEZA", sino de CARGA PROBATORIA,
pero nosotros compartimos la significación teleológica de
ROSENBERG, de que no puede haber IRRESPONSABILIDAD
PROBATORIA. Ofrecer pruebas porque sí; abundancias de ele-
mentos probatorios, documentales a requerir y que no se requie-
ren; testimoniales pluralísimas que se convierten, en su pro-
ducción, en uno o dos testigos. Claro está que a veces no está
en manos de las partes aprisionar la INFALIBILIDAD de su
patrimonio probatorio, pero en el exacto R I G O R I S M O de ROSEN-

9 7
 N. ENRIQUE AMAYA

También se ha intentado formular una distinción en

la CARGA DE LA PRUEBA, en FORMAL y MATERIAL.
No se puede hacer una distinción de esta naturaleza
en materia de CARGA PROBATORIA. La prueba VERSA
siempre sobre hechos SUSTANCIALES del proceso, y la
BERG que hacemos nuestro, la seguridad de ACREDITAR los
hechos debe ser ÓPTIMA y si queremos exponer con fran-
queza nuestro pensamiento aunque provoquemos una sonrisa
disquisitiva. debe ser INFALIBLE, salvo situaciones fortuitas de
fatai o inevitable designio. MÍCHELI. al comentar la doctrina
germánica y sobre todo la austríaca, en relación al t e m a ,
eupresa que en esta ultima se considera la CARGA DE LA
PRUEBA, en forma OBJETIVA, dada que la iniciativa del Juez
en la actividad probatoria predomina, en base al principio de la
VERACIDAD del proceso, o mejor af DEBER de decir la verdad,
de ia OBLIGACIÓN de producir pruebas ¡producción de los
documentos] y de que el Juez tenga en cuenta el comporta-
miento de las partes como elemento de valoración de las
pruebas. De modo que junto a la CARGA SUBJETIVA, (iniciativa
ineludible de las partes de producir prueba) se ha construido la
CARGA OBJETIVA, de tal manera que la actividad probatoria
desarrollada por (as partes está sólo MEDIATAMENTE vincula-
da al resultado favorable para una de ellas, pues resta la acti-
vidad jurisdiccional. Y que también INVERSAMENTE la inacti-
vidad es CAUSA MEDIATA del resultado. En otras palabras
como continúa expresando MÍCHELI "El principio de la adqui-
sición procesal. JUNTAMENTE C O N LOS PODERES INSTRUCTO-
R A S DEL JUEZ, y con la posibilidad de que el mismo valore
e¡ debate entero, para sacar de él elementos útiles a la f o r m v
ción de la propia convicción, H A N C O N D U C I D O A UNA INVO-
LUCIÓN DEL CONCEPTO DE CARGA.
El profesor florentino sostiene que la distinción de la CARGA DE
LA PRUEBA en OBJETIVA y SUBJETIVA, implica una contradic-
ción — y está en lo cierto— pues si ia CARGA en sentido lato
es un poder o una facultad, no se la puede concebir sin el
TITULAR de ese poder, sin el DUEÑO DE LA V O L I C I Ó N , sea la
parte, eí tercero ¡ntervtnrente o el Juez y tampoco cabe en este
sentido distinguir en proceso dispositivo o inquisitivo
La OBJETIVIDAD, será para determinar en caso de AUSENCIA
DE PRUEBA, qué actitud debe asumir el Juez, y en cuanto
éste disponga de la medida probatoria, se convierte por u
ánimo justicial en determinación SUBJETIVA.

93
 CARGA DE LA PRUEBA

manera de INTRODUCIRLA al proceso es de carácter

formal.
Se presta sin duda a confusiones como bien dice
ROSENBERG, pues puede dirigirse la denominación a los
requisitos de FORMA de las pruebas, las condiciones que
debe revestir un instrumento público para ser considerado
como tal, por ejemplo, como asi las exigencias de carác-
ter procesal para tener calidad de TESTIGO o PERITO.
ROSENBERG no es explícito en su crítica, pero sí se
refiere a la VERDAD formal o material como fin de la
prueba judicial, su discrepancia es correcta, y más aún a
la CONSISTENCIA de la CARGA PROBATORIA que es
indivisible como EFECTO
Aquí sí podríamos distinguir como otro elemento
CONNOTATIVO si la CARGA PROBATORIA es DIVISIBLE
o INDIVISIBLE.
Por cierto que si hay una DISTRIBUCIÓN de RESPON-
SABILIDAD PROBATORIA, la CARGA PROBATORIA es
necesariamente DIVISIBLE, pero el RESULTADO que arro-
ja la CARGA para el ánimo de! Juez, como ya dijéramos
es INDIVISIBLE o no interesa su origen. El Juez está inte-
resado en LO PROBADO, y no en quien confeccionó la
plataforma convictiva, aunque subsidiariamente así lo
haga apreciar la conducta de las partes, sus sanciones,
moderar o elevar las costas, etc. etc.

III — CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL

DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO
Podemos intentar formular consideraciones sobre la
jerarquía del dogma en el proceso y sus secuencias, para
demostrar cuanta importancia reviste la institución, a
saber:
a) Regula (a aplicación del derecho
E! Juez aplicará la norma a) caso concreto, o acudirá
a los principios generales del derecho, pero en mérito de
la prueba rendida.
9 9
 N. ENRIQUE AMAYA

Si la encuentra suficiente, la parte o las partes han

soportado con éxito la CARGA PROBATORIA y el Juez
estimará la demanda o la rechazará de acuerdo a los ele-
mentos de convicción aportados.
Pero si hay fragilidad y el Tribuna! debe apoyarse en
su propia actividad (medidas para mejor proveer) para
evitar la temida sentencia NON LIQUET, ello está demos-
trando, como, según el grado de actividad que se traduce
en CERTEZA, la CARGA PROBATORIA es sin duda un
ELEMENTO REGULADOR inexcusable en la aplicación del
derecho y por ende en la administración de justicia.
Tal jerarquía puede advertirse en TODA CLASE de
procesos, y más aún en el inquisitorio, y por t a n t i abar-
ca no sólo el fuero civil sino el laboral y por consiguien-
te ei penal.
De consiguiente el ROL de la CARGA DE LA PRUEBA
es homónimo de EFICACIA, en cualquier proceso y regu-
la la actividad jurisdiccional en su potestad de juzgar.
b) Establece pautas para la actividad probatoria de las
partes y reglas de obrar para el Tribunal.
De conformidad al derecho invocado y a la fo>-ma en
que ha quedado TRABADA la litis, no es dificultoso esta-
blecer la INCIDENCIA de la prueba, vale decir OUE ES LO
QUE SE DEBE PROBAR, los MEDIOS de prueba a emplea-
se, y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA
Por otra parte, de acuerdo a la fuerza convictiva d i la
prueba, el Tribunal obrará en consecuencia como expresá-
ramos; ergo, formula una REGLA TACITA que se convie-
te en actividad expresa y concreta, al auspiciar el pronun-
ciamiento.
c) Es indiferente de la génesis probatoria a los Unes con-
victivos
Esto ya ha sido motivo de preocupación anteriormen-
te. El principio de adquisición determina que la prue-
ba, sea cual fuere su origen, ES DEL PROCESO. El ROL

100
 CARGA DE LA PRUEBA

de la CARGA probatoria se dirige tanto a quien debe

hacer el APORTE PROBATORIO, como a quien corre el
RIESGO de perjudicarse si no la produce, si es que ha
esgrimido la autoría de la AFIRMACIÓN.
d) Determina los alcances objetivos de la norma positiva
en la materia.
Los códigos procesales que contienen disposiciones
expresas sobre la materia, regulan POSITIVAMENTE, claro
está, el ONUS PROBANDI, eí que no se modifica por la
actitud que puedan asumir las partes en el litigio; reco-
nocimiento de los hechos por el demandado; desistimiento
de uno de los rubros de la demanda por el actor, por ejem-
plo, etc. etc.
Ello en el primer caso importa una confesión, y en el
segundo se considera como ÑO EXISTENTE la pretensión
en ese aspecto; de modo que la LEY no puede abordar una
CASUÍSTICA que sería abrumadora. Por tanto, la REGLA o
DISPOSICIÓN que consagra la CARGA PROBATORIA y su
DISTRIBUCIÓN es eminentemente OBJETIVA y todos los
casos o situaciones que pueden acaecer como en los bre-
ves ejemplos enunciados, no alteran el PRINCIPIO reguia-
dor del DOGMA probatorio.
Tal sería asimismo el caso del HECHO NOTORIO que
luego abordaremos o las negociaciones o afirmaciones
indefinidas que ya hemos tenido oportunidad de tratar, sin
perjuicio de volver más concretamente sobre este punto.
e) Debe jugar con relativo criterio objetivo
De conformidad con lo antes expresado, el magistra-
do se apoya en la ley, en las constancias de autos y en ia
actividad de las partes, para formar y establecer su CRI-
TERIO para la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA.
7fi
DEVIS ECHANDIA, en su magnifica obra ya citada ( )
con auspicio doctrinario de los maestros BONNIER y LES-
SONA, afirma que ante la falta de CERTEZA, el Juzgador
(76) O b . cit., T. I.; pág. 442. BONNIER " D e las p r u e b a s . . . pág. 45.
LESSONA ob, cit. págs. 130 y sgts. y citas en el N° 672.

101
 N. ENRIQUE AMAYA

debe OBTENERLA "sin que las circunstancias especiales

de las partes ni la DIFICULTAD en aprisionar la PRUEBA"
modifiquen su intención de proveerse de material convic-
tivo.
Esto es relativo, como lo hemos expresado en nuestra
definición cuando hacemos mención al "DESMEDRO DE
LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO".
No se puede SUPLIR la NEGLIGENCIA de las partes,
pero sí tener en cuenta situaciones que hasta pueden ser
de fuerza mayor.
El caso de IMPOSIBILIDAD DE SUMINISTRAR LA
PRUEBA que trae a colación el autor citado, puede ser muy
atendible, pero de ninguna manera ABSOLUTO; es por ello
que dejamos sentado en el epígrafe la RELATIVIDAD del
ROL de la carga de la prueba.
Un ejemplo es el que la jurisprudencia informa incli-
nándose a exonerar de la prueba escrita exigida por ¡a ley,
a la parte que se encuentra en IMPOSIBILIDAD física o
moral de obtenerla (cuando el contrato se celebra entre
padre e hijo, por ejemplo) por la notoria violencia o "in-
justicia que tal exigencia representaría" H?); LESSONA
en cambio sostiene que la "imposibilidad no priva el de-
ber de producir la prueba" ( 7 8 ) .
No estamos de acuerdo en lo que a la violencia moral
se refiere y esto data desde muy antiguo, pues ya LAS
PARTIDAS contienen sabias disposiciones a este respec-
to ( 7 9 ) . No hay duda que ei roce litigioso entre consanguí-
neos es lamentable y para eso se ha instituido el JUICIO
ARBITRAL en ciertos casos que debieran extenderse a
(77) S1CARD "La preuve en justice" París Libraire du Journal des
Notaires. 1960. pág. 248. citado por DEVIS ECHANDIA. pág. cit.
infra.
(78) Ob. cit. pág. 130.
(79) Tercera Partida Ley III "Cuando el padre dexa a sus fijos de
ganancia en au testamento, mas de lo que dizen las leyes de
este nuestro libro". Sobre este aspecto el contenido de la ley
es austero, pero la dificultad estriba justamente en la prueba
de los bienes a colacionar, con el consiguiente enfado o desa-
venencias que la actitud del testador puede desencadenar.

*02
 CARGA DE LA PRUEBA

TODOS, sea ia vía que fuese y no estar circunscripto sola

mente a los juicios DECLARATIVOS GENERALES ( 8 0 ) : pero
oe ahí a dispensar de prueba escrita hay mucho trecho.
Analicemos otro tipo de IMPOSIBILIDAD MATERIAL,
cual sería como ha sucedido en nuestro país, una HUELGA
de CORREOS o de TRANSPORTE.
El EXHORTO correctamente librado a otra Provincia,
que debe estar de regreso diligenciado en quince días, y
por el disloque huelguístico, no puede agregarse a autos
en término, y que contiene una testimonial esencial para
dilucidar el proceso, queda sin ser glosado, y el Juez debe
dictar sentencia sin ese aporte probatorio.
Por supuesto que el Juez puede dictar MEDIDAS para
MEJOR PROVEER u obrar como lo indica el art. 36 inc. 2 ? del
C. de P.C. de la N.; id. del Proyecto Vertiz, Fragueiro.
Amaya. pero convengamos que son casos excepcionales y
de fuerza mayor.
Otra situación que es necesario considerar es de ¡a
OBSTRUCCIÓN de la prueba, operada por la contraria.
Aquí e! planteamiento es más delicado, pues si la IM-
POSIBILIDAD de arrimar la prueba es debido a una posición
o actitud negativa o perjudicial de la contraparte, el Juez
debe tener muy en cuenta esta circunstancia para obrar
en consecuencia aplicando si es necesario las sanciones
del caso (Si).
No se trata de que la parte OBSTRUYA ia actividad
probatoria de su contraria no asistiendo a una audien-
cia de absolución de posiciones o de reconocimiento
de firma, pues para ello juegan ios apercibimientos le-
gales y se hace OSTENSIBLE la CARGA PROCESAL
pertinente. Se trata de procederes aviesos, como por
ejemplo: amenazas a los testigos que deben concurrir

(80) N. ENRIQUE A M A Y A '•Juicio arbitral" 1959. pág. 11.

(81) El Código de Procedimientos de Córdoba consagró en su refor
ma muchas sanciones que se hacían indispensables para encau-
zar los juicios en efectiva probidad de obrar. Ver. p.e. (arts
5 ! , 187 in fine, 188. 240. 357. SG3'/2, 825, 1254, e t c . ) .

103
 N. ENRIQUE AMAYA

a! Tribuna! a deponer; incautarse de un informe que no

se ha agregado aún a juicio; provocar nulidades para luego
plantear los incidentes; emboscadas todas ellas que son
repudiables y que contrarían el deber de lealtad y probi-
dad en el proceso, tema que replantearemos al tratar de
la CARGA DE LA PRUEBA y los PRINCIPIOS FUNDAMEN-
TALES DEL PROCESO.
Donde también se advierte la OBJETIVIDAD de la
regla de la CARGA DE LA PRUEBA es en la actitud pasiva
que asume el demandado, en su silencio en e! litigio. Y
aquí se pone de manifiesto ¡a OBJETIVIDAD, pues ese
"dejar hacer" de! accionado no RELEVA de la prueba al
actor. Por el contrario, éste debe probar como si estuviera
aquél activamente en juicio; tomar todos los recaudos, y
lejos de obrar con desaprensión observar la meticulosidad
que corresponde. Muchos juicios han tenido un resultado
adverso por confiar el actor en prueba insuficiente a
mérito de litigar "in absentia" de la contraria. Y en estos
casos sería incorrecto salvar supletoriamente por el Tri-
bunal la CARGA DE LA PRUEBA, pues caería en una
SUBROGACIÓN inmerecida.

f) Provoca una dinámica judicial complementaria

o supletoria
Todo cuanto hemos expresado se relaciona tan ínti-
mamente que podemos incurrir en repeticiones inútiles,
pero a pesar de ello dejemos una vez más aclarado, que
el Tribuna! NO SUPLE en todos los casos la actividad pro-
batoria de las partes, sino que NECESITA APRISIONAR
LA CERTEZA, y por eso podemos decir que COMPLE-
MENTA en una DECIDIDA distribución no la CARGA DE
LA PRUEBA, sino el ámbito de CONVICCIÓN jurisdiccio-
nal, acudiendo a los medios para obtener la CERTEZA y
entre esos medios justamente se encuentra el Tribunal
mismo.
Si tomamos la CARGA PROBATORIA, como obliga-
ción de certeza, contrariaríamos lo que hemos expresado

104
 CARGA DE LA PRUEBA

de que no se trata de una OBLIGACIÓN, ni para las partes

ni para el Tribunal. Si la tomamos como lo es en ciertos
casos, una REGLA DE CONDUCTA de las partes o una
sana política de cultura cívica caemos en una aprecia-
ción PARCIAL de la SUBJETIVIDAD de la CARGA y justa-
mente estamos en los aspectos de OBJETIVIDAD, y esto
es lo que permite la SUSTITUCIÓN del obrar para alcan-
zar la certeza.
No se puede acordar por ello el carácter de SECUN
DARÍO a la regla sustitutiva, como expresa MÍCHELI ( 8 2 ) .
Disentimos con todo respeto.
No, no es secundaria, es PRIMARIA, porque es de
toda relevancia llegar al status convictivo y por tanto
reviste el carácter de PRIMORDIAL para el Tribunal y no
subsidiario o adyacente.
g) Su dimensión está ¡ijada por los hechos alegados,
controvertidos y que necesitan acreditarse
Es conocida la máxima definitoria que mensura el
pronunciamiento judicial en su alcance estimativo de la
pretensión y el descargo: "SECUNDUM ALLEGATA ET
PROBATA".
Es pues de toda lógica jurídica y de CONGRUENCIA
procesal que el Juez emita su pronunciamiento, de acuer-
do a los HECHOS ALEGADOS por las partes, pues de no
ser así puede incurrir en una decisión EXTRA o ULTRA
PETITA.
Interesa sobremanera que el Juez apoye su platafor-
ma fáctica en los HECHOS invocados como generadores,
para luego, SEGÚN LA PRUEBA, decidirse en justicia.
Sobre estos hechos DISCUTIDOS o CONTROVERTI-
DOS se aplicará la CARGA PROBATORIA y su distribución.
En los litigios es común, o por las circunstancias que
rodean a! evento, detallar o adicionar HECHOS ACCESO-
RIOS, que pueden tener o no vinculación con el proceso.
(82) M Í C H E L I . ob. cit. págs. 145 y sgts.; 175 y sgts. y 487 y sgts.

105
 N. ENRIQUE AMAYA

Sobre ellos no debe recaer prueba alguna, pues si no

dejarían de ser ACCESORIOS.
Ahora bien si el HECHO no ha sido controvertido, y
es concreto, puede estar exento de prueba, a mérito de
la presunción legal (art. 166 del C. de P.C.}, pero esta
exoneración no es una regia inflexible y en tal caso
puede impulsar el obrar del tribunal en la forma supletoria
de la carga de la prueba.
Si el hecho ha sido controvertido o se afirma
el hecho CONTRATO a! invocado, al NOTORIO o ai
INDEFINIDO, quien lo haga tiene la CARGA DE PROBARLO.
No hay inversión de la prueba. Hay PRUEBA de una afir-
mación que se dirige a su vez a destruir la tesitura formu-
lada por el accionante.
h) Su ámbito se extiende a todo el proceso en su desa-
rrollo y faz culminante
La actividad probatoria, CARGA y DISTRIBUCIÓN "de
las probanzas, no sólo es comprensible y consumativa en
el PERIODO PROBATORIO.
De TODO el proceso emana, o en él se exteriorizan
antes de la etapa específica, hechos y un obrar conduc-
tivo y persuasivo que demuestran que hay un INTERÉS
legítimo; que hay razón plausible para litigar. Esto en io
que atañe a la IMPRESIÓN que va recogiendo el magis-
83
trado cuando observa la conducta de las partes. ( )
Además de ello la ley exige que ciertas pruebas deben
ser acompañadas con la demanda, sin perjuicio del aporte
probatorio a efectuar en el período correspondiente. En
este sentido el art. 162 de! C. de P. C. es expreso y
sanciona la presentación tardía de ios mismos con la
imposición de costas.
El art. 340 del P.V.F.A. exige acompañar a la DEMAN-
DA, RECONVENCIÓN y CONTESTACIÓN, la PRUEBA INS-
TRUMENTAL que estuviese en poder de las partes, no
admitiéndose después sino instrumentos de fecha poste-
(83) ALTAVILLA "Psicología Giudlilarla" pág. 3 y 4.

106
 CARGA DE LA PRUEBA

rior a ¡a iniciación de la demanda, o si se tratare de ante-

riores, bajo juramento de no haber tenido conocimiento
de su existencia.
Idénticas disposiciones contiene et C. de P.C. de la
Nación en sus arts. 333 y 335. Como se puede apreciar
ciertos tipos de prueba, evaden la rigidez del ciclo proba-
torio por sus características, incluso la confesional que
puede, como es sabido, ofrecerse desde la contestación
a ia demanda hasta e! decreto de autos (art. 196 del C.
de P.C.).
Con e!lo se demuestra que la actividad probatoria y
SU CARGA se extiende POSITIVAMENTE, vale decir por
expresa disposición de la ley, PSICOLÓGICAMENTE y aún
por CONVENIENCIA DE LAS PARTES ( 8 5 ) .
Ahora bien, no obstante el Juez estar vigilando e!
proceso, y advirtiendo la mayor o menor diligencia y
empeño de las partes, SOLO en la sentencia conjugará
el valor probatorio de las pruebas, o advertido de su
escasa OPERANCIA, dispondrá las medidas para mejor
proveer que juzgue pertinentes. Pero, insistimos ia tutela
jurídica que emana de la POTESTAD JURISDICCIONAL,
trasciende cabalmente en la SENTENCIA.

i ) Es de relativa independencia respecto a los deberes

de veracidad, probidad y lealtad en el proceso
En ciertos sistemas la libre apreciación de la prueba
por parte del Juez, puede significar que su PROPIA CON-
VICCIÓN aún sin elementos materiales probatorios de

(84) Eüo puede contrariar en ciertos casos ei principio "nemo tene-

tur edere contra se", que ya hemos tenido oportunidad de
comentar.
(85) La conveniencia de las partes estriba no sóio en una mayor
agilidad probatoria, sino que el litigante advertido de! b a g a i j
probatorio del adversario puede ser Inducido a transar. Además
como en el caso de ia excepción de arraigo (art. t024 Inc. 3 ° ) ,
la Jerarquía de la prueba ya glosada a autos, determina — c o n
el evidente peligro de adelantar opinión— la improcedencia d i
dicha dilatoria.

107
 hl. ENRIQUE AMAYA

alta jerarquía, ¡e proporcione la sensación o seguridad de

haber alcanzado la CERTEZA que auspicie su decisión.
Esto es típico del proceso inquisitivo.
Ello no significa que en este sistema siempre encon-
traremos prueba perfecta porque se consiguió la CERTE-
ZA. No; pues muchas veces aún con ia libre convicción
es menester la SUPLETORIA CARGA DE LA PRUEBA
emanada de la actividad del Tribunal, por cuanto se corre
el riesgo, como bien lo expresa ROSENBERG (86) "que
una distribución errónea de la carga de ia prueba puede
inducir al Juez a conclusiones equivocadas y por consi-
guiente a una sentencia errónea", y por ende injusta.
Esto es sumamente discutible, pues estimamos que
el Tribunal si toma las medidas pertinentes cuidará de
que sean eficaces, justamente para evitarle caer en el
error o en orfandad jurídica al sentenciar. Ahora bien si
el Juez también se equivoca, lo que puede ocurrir, por
análisis defectuoso de la prueba, falta de perspicacia, etc.,
etc., nos encontramos con un ERROR EN LA VALORACIÓN
DE LA PRUEBA.
A lo que queremos arribar es que aquella distribu-
ción errónea de la prueba que expresara ROSENBERG,
puede haber sido maliciosamente concebida; con desleal-
tad, por demoras ostensibles o interruptivas y que ELLO
NO INFLUYE EN LA VALORACIÓN MATERIAL o POSITIVA
de la prueba sin perjuicio de juzgar la actitud de las partes.
La VALORACIÓN del saldo NETO, como si valorára-
mos el metal y no la labor del orfebre en la joya, es
ajena al PROCESAMIENTO ETICO del transitar litigioso
de las partes. Esta es la PRUEBA y éste es su valor
CONVICTIVO.
Pero en la CARGA DE LA PRUEBA como deber y obli-
gación, como CONDUCTA para evitar agravios, que es
lo que tenemos que aprisionar como CONQUISTA de una
política cultural cívica, evidentemente que no podemos
(86) ROSENBERG, ob. cit., pág. 6 ! .

108
 CARGA DE LA PRUEBA

desligar de ella a la MORAL, a la PROBIDAD, al RESPE-

TUOSO OBRAR y a la LEALTAD de partes y letrados.
j) fs de aplicación tanto en la cuestión principal como en
las incidentales
La PRUEBA en procesos normales debe versar sin
duda sobre el aspecto PRINCIPAL o SUSTANCIAL deba-
tido. Pero lo corriente es que en los juicios se provoquen
o produzcan incidentes conexos con la cuestión principal
que a su vez necesiten de APORTE PROBATORIO.
Sería innumerable enunciar todos los casos que pue-
den producirse en este sentido, donde es menester abrir
a prueba y establecer el ONUS PROBANDI.
Cancelaciones lisas y llanas del embargo (art. 1038V2
de! C. de P . C ) , donde la prueba corresponde a! tercero
perjudicado y en forma contundente (in-continenti), prue-
bas de tachas, de recusaciones, de excepciones opuestas
en forma de artículo previo, de impugnaciones a peritajes,
inclusiones o exclusiones de bienes, etc., etc.
En fin, como dijimos sería interminable ofrecer una
lista de situaciones interlocutorias donde la prueba tiene
tanta jerarquía, como en lo principal en lo que atañe a
su CARGA Y DISTRIBUCIÓN.

109
 CAPITULO CUARTO

LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES DEL PROCESO

La CARGA PROBATORIA tiene una innegable cone-

xión con los principios fundamentales del proceso, por
cuanto participa de su misma esencia y le son inherentes
como elementos constitutivos del obrar y de la respon-
sabilidad probatoria.
Omitiendo referirnos, por ser conceptos ya aludidos,
aunque no en su integridad al proceso civil, su naturaleza
jurídica, !a relación jurídico procesal, y la estructura de!
proceso, penetremos a ia consideración a las posibles
vinculaciones teóricas y pragmáticas en dichos presu-
puestos.
a) la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal
Sabido es que el principio de INICIATIVA PROCESAL,
es el primer intento genético, que auspicia la DEMANDA,
formalizando !a PRETENSIÓN en base al INTERÉS JURÍDI-
CO VULNERADO, ante el ÓRGANO JURISDICCIONAL,
reclamando la tutela del Estado, que se dispensa por
medio de sus órganos específicos.
Pero la INICIATIVA no se limita a ese acto PRIMARIO
de abrir la instancia; continúa su DINÁMICA, articulán-
dose en los distintos actos del proceso, y más aún en el
proceso dispositivo que casi todo es IMPULSO de las
partes. Con más razón en lo que se refiere a la prueba y a

111
 U. ENRIQUE AMAYA

QUIEN INCUMBE, esa iniciativa, o sea la CARGA o res-

ponsabilidad PROBATORIA.
El maestro CARNELUTTI en su estudio "Lineas gene-
rales de la reforma del Proceso Civil de Cognición", citado
por AMAYA ( 8 7 ) , expresa: "la iniciativa de las partes es
INDISPENSABLE no sólo para pedir a! Juez la providencia,
sino también para poner ante su vista, los hechos de la
causa". "Sin este perro de caza, el Juez no llegaría nunca
a descubrirlos por si mismo".
La iniciativa es pues indispensable para allegar los
elementos de CONVICCIÓN al Tribunal, que singularicen
sin vacilaciones la CERTEZA.
Objetivamente, parece ser este principio, elemento o
atribución PRIVATIVA de las partes, pero como lo hemos
expresado y demostrado también, le incumbe la INICIATI-
VA a! tribunal cuando no llega al grado de CERTEZA nece-
saria; y en la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA
él también se incluye en forma supletoria para arribar a
la verdad y evitar la tan penosa sentencia NON LIQUET.
b) la carga probatoria y ei principio de
"impulso procesal"
Muy vinculado al anterior principio es éste del IMPUL-
SO PROCESAL, que surtirá sus efectos en mayor o menor
grado según e! SISTEMA que auspicia la regulación proce-
sal correspondiente, si DISPOSITIVO o INQUISITIVO (o
inquisitorio) o legal.
"El proceso se agita al impulso de un factor externo
que le da movimiento, originado éste en la actividad del
litigante, en su INSTANCIA CONTINUA, o en la DILIGEN-
CIA que pone el Tribunal para evitar la paralización de
la causa". ( 8 8 ) .

|87) N. ENRIQUE A M A Y A . '"Principios fundamentales del p r o c e s o ' ,

pág. 14. Allí se glosa la opinión dei ilustre profesor milanos
en sus "Estudios de Derecho Procesal" trad. de Sentís Melendo
T. 1, pág. 95. Bs. As. 1952.
(88) A M A Y A — Principios . . . pág. 15.

112
 CARGA DE LA PRUEBA

Ese obrar, volición, empeño; esa fuerza generadora

de actos procesales SUCESIVOS, es !o que se ha denomi-
nado técnicamente IMPULSO PROCESAL, impulso regu-
lado por el elemento cronológico que imponen ios TÉRMI-
NOS JUDICIALES y por el principio de que el acto procesa!
debidamente sustanciado, sin agravio para las partes, y
que no ha sido impugnado por recurso u objeción alguna,
se considera INATACABLE: "firme", por haberse operado
la PRECLUSION.
Como bien sabemos e! sistema DISPOSITIVO otorga
e! IMPULSO PROCESAL a las partes. De ellas depende el
progreso del trámite, pero ya hemos insistido repetidas
veces, que el sistema tiende a superar esquemas cuya
rigidez era explicable para la época en que fueron regu-
lados: escasos asuntos, litigios cadenciosamente llevados
con derroche de citas doctrinarias, por parte de litigantes
y jueces, porque el tiempo no apremiaba y el ritmo del
diario trajinar lo permitía.
Hoy, lamentablemente —y lo decimos con un dejo de
nostalgia— la pasividad es convulsión, el choque es ardo-
roso, ei apuro insaciable, el transitar por barandillas y
oficinas es carrera de obstáculos donde se observan no
pocas fracturas.
Los términos son ya improrrogables y e! Jue2 se ve
abrumado de autos y sentencias a dictar, agudizada su
tarea por ios escasos organismos judiciales que el Estado
provee.
No queda más remedio que encauzar el ritmo —desa-
parecido ya el lubricante del tiempo en el proceso—
RACIONALIZANDO la velocidad, el impulso procedimen-
tal, y en consecuencia el Juez está autorizado para fijar
un arbitrio equilibrado e IMPULSAR por sí el procedi-
miento, cuando sea menester, sin peligros y tratando de
llegar a la verdad, tal cual cuando la visión de la ruta
donde transita le ofrece la perspectiva de acelerar sin
peligro y disminuir la marcha cuando ia prudencia lo
aconseja.

113
 N. ENRIQUE AMAYA

Por lo tanto el IMPULSO PROCESAL en materia de

CARGA PROBATORIA es relativo, como así en su distri-
bución, a diferencia de la INICIATIVA PROCESAL en el
que el Tribunal, suple EFECTIVIDAD PROBATORIA, para
llegar a la CERTEZA.
En el impulso, el Juez será diligente en la PROVISIÓN
y en ia RECEPCIÓN de la prueba, pero no en su PRODUC-
CIÓN. Elio es INICIALMENTE de las partes, claro está que
si es insuficiente el juzgador se mueve dentro de io
merecidamente SUCEDÁNEO, pero ya no es IMPULSO
PROCESAL; es INICIATIVA supletoria para configurar su
cuadro convictivo.
c) la carga probatoria y el principio de contradicción
Todo acto procesal debe efectuarse con el debido
contralor de las partes, es decir que lo que se requier3
ESENCIALMENTE es la NOTICIA. Al decir de ALSINA la
codificación procesal arqentina ha establecido el princi-
pio de ¡a BILATERALIDAD.
En materia PROBATORIA el principio adquiere singu-
lar RELEVANCIA, pues debe anoticiarse prolijamente de
las pruebas ofrecidas y de lo dispuesto por e! Tribunal
para su recepción (audiencias, vistas, traslados, etc.),
exigiéndose aún para ciertas pruebas (confesional y docu-
mental) las citaciones en el domicilio real.
Es de toda evidencia la conexión de este principio
con la CARGA PROBATORIA, pues conoc'dos por las partes
los elementos de prueba con que cuentan mutuamente,
sea en la etapa probatoria como lo es en nuestro código
de Córdoba, sea al demandarse o a! contestarse la deman-
da, como lo exigen el C. de P. C. de la N. y el Proyecto
V.F.A., pueden adherirse a un MISMO MEDIO DE PRUEBA,
pericial por ejemplo, formular pliegos de repreguntas a
los testigos, requerir la misma informativa o el mismo
expediente ad efectum videndi verbi gracia, y con ello
no hacen sino DISTRIBUIR con eficacia y ahorro crono-
lógico ia CARGA DE LA PRUEBA.

114
 CARGA DE LA PRUEBA

Este principio de CONTRADICCIÓN trajo aparejado o

auspició el principio de la IGUALDAD, no en el sentido
constitucional, sino en el sentido de que la parte en infe-
rioridad jurídica, como es el caso del hiposuficiente en el
fuero laboral, el trabajador, tenga ciertos PRIVILEGIOS
procesales como la inversión de la prueba en ciertos
casos, el impulso procesal de oficio y la posibilidad de
una sentencia ultra o extra-petita.
Es fácil advertir como, de la CONTRADICCIÓN, que
significó no pocas veces para la CARGA DE LA PRUEBA,
comunicación recíproca de elementos, actitudes y expec-
tativas ( 8 9 ) . se generó la IGUALDAD CONSUBSTANCIAL
de la LID procesal, como una "nivelación social del pro
ceso", al decir de CALAMANDREI (™), y que nosotros
estimamos como una concepción más HUMANA de!
proceso ( 9 J ) , por lo menos en el sincero y PROBO desi-
derátum legislativo, aunque en la práctica se Haya desvir-
tuado por abusos a veces incalificables.
d) la carga probatoria y el principio de adquisición
Este principio es CIMIENTO v ATALAYA de la CARGA
PROBATORIA y su DISTRIBUCIÓN.
En efecto, el principio de ADOUISICION podemos
concretarlo así: "los actos procesales son comunes a las
partes y su EFICACIA no depende de OUIEN LOS ORIGINO
sino de los EFECTOS que los mismos produzcan". ( " 2 ) .
Prácticamente, las aseveraciones hacen plena prueba
para ambas partes, y así, por ejemplo, las afirmaciones
contenidas en un pliego de preguntas o de posiciones,

(89) CHIOVENDA "instituciones" i. pág. 91 y sgts.

C A L A M A N D R E I "Instituciones" págS- 343 y sgts.
(90) id.
(91) REDENTI "L'umanité nel nuovo processo civile" (Riu. Diritto Pro-
cessuales Civile págs. 25 y sgts.
A M A Y A "Principios . . . (nosotros nos referimos al proceso
laboral.
(92) A M A Y A "Principios . . " pág. 2 !

115
 N. ENRIQUE AMAYA

importan para el PONENTE, una expresa confesión de los

hechos.
Una prueba pericial o testifical arroja conclusiones
para ambas partes sean en favor o en contra, pero que
van formando, incrementando la CONVICCIÓN para el
juzgador, indiferente a la fuente de donde emanó.
De manera que ei principio de ADQUISICIÓN PROCE-
SAL es determinante de que la INCIDENCIA CONVICTIVA
es COMÚN, igualitaria en su producción, pero como es
lógico, de diferentes efectos para los intereses jurídicos
en pugna de las partes; además evita la DUPLICIDAD
PROBATORIA.
Y así arribamos a lo que hemos ya expresado con
anterioridad: al Juez le interesa LO que se acreditó para
auspiciar su CERTEZA, y no de donde provino, y de este
modo SENTENCIAR o proponerse a suplir la deficiencia
probatoria.

e) la carga probatoria y el principio de eventualidad

El principio de EVENTUALIDAD consiste en la "obli-
gación que tienen las partes de aportar DE UNA SOLA
VEZ todos los medios de ataque y defensa que fundamen-
tan su derecho".
Vale decir que abierta la causa a prueba, deben
ENUNCIAR y expresar los medios probatorios con que
cuentan para asimismo AUSPICIAR el principio de CON-
CENTRACIÓN procesal que ya analizaremos. (W).
(93) MILLAR, op. cit. pág. 96 le denomina "principio de ataque i
defensa global, puesto que supone que las partes, en ¡as res-
pectivas fases, deben presentar SIMULTANEA y no consecuti-
vamente todas las alegaciones y elementos de prueba, que
pertenezcan a estos períodos, sean compatibles o no unos con
otros y aún cuando el pronunciamiento en base a uno de estos
puntos hiciese innecesaria la consideración de los demás".
Esto como se ve es INCONGRUENTE con la CARGA y DISTRI-
BUCIÓN DE LA PRUEBA, pues el Juez puede determinar cuándo
hay coincidencia de pruebas y fijar ei O N U S PROBANDI con-
cretamente.

116
 CARGA DE LA PRUEBA

Salvo la documental y confesional que pueden ofre-

cerse hasta e! llamamiento de autos para sentencia, las
pruebas deben ofrecerse en la etapa OPORTUNA, pero de
una sola vez. Los códigos modernos receptan sin retaceos
este principio y exigen a las partes esa presentación
conjunta.
La generalidad de los códigos argentinos mantienen
esta exigencia para la prueba instrumental que deberá
acompañarse al presentar la demanda (art. 162 del C.
de P . C . 333 del C. de P . C de la N., 137 de! C. de P . C
de Santa Fe (¡ey 5531) y 340 de! Proyecto V.F.A.).
En realidad ABRIR al adversario la posibilidad de
que conozca todos los elementos probatorios con que se
cuenta, puede vulnerar el principio "nemo tenetur edere
contra se", que ya tuvimos oportunidad de comentar, pero
cabe reconocer que facilita los trámites del proceso, la
celeridad y promueve el respeto a la PROBIDAD procesa!.
En lo que respecta al parangón que formulamos, este
principio tiende a ORGANIZAR y DISTRIBUIR la CARGA
PROBATORIA, o por lo menos es determinativo en cuáles
hechos y situaciones DEBE incidir la prueba y a quien le
corresponde ACREDITAR la pretensión activa o extintiva
en una "ACUMULACIÓN EVENTUAL" ( « ) .
Con la adopción estricta del principio de EVENTUALI-
DAD la PRECLUSION juega un papel importantísimo pues de
no expresar los medios probatorios con que se cuenta,
en TERMINO, la etapa procesa! PRECLUYE, con evidente
perjuicio para la defensa de los derechos de ambas partes
y con el consiguiente RETRAIMIENTO, lógico y PROCESAL,
para e! Juez para asumir medidas SUPLETORIAS de prueba
que le permitan arribar a la CERTEZA.
f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal
El principio de PUBLICIDAD PROCESAL, tiende a de-
mostrar de que los actos judiciales se realizan conforme
(94) HEILFRON Y PICK "Letirbuch des Zlvilprozessrechts" 2, ed.
T. I pág. 4 5 7 .

117
 N. ENRIQUE AMAYA

a derecho y que la administración de justicia se desen-

vuelve en un ámbito de SEGURIDAD para los intereses
de las partes y la comunidad.
Sin duda es una CONQUISTA POLÍTICA sobre el pro-
ceso secreto e inquisitivo que imperó tanto tiempo en las
legislación europeas; inicialmente lo fue contra e! proceso
pena!, pero poco a poco la favorable innovación se exten-
dió al proceso civil, estando hoy decididamente resuelto
el problema a favor de la publicidad procesal, o sea de
las actuaciones, sobre todo en el sistema de la oralidad.
Los códigos que se regulan por el proceso escrito,
Córdoba por ejemplo, acuerda la publicidad en las audien-
cias, las que serán públicas a menos que el Tribunal por
razones de moral o buenas costumbres disponga lo con-
trario (art. 115). Similares disposiciones tienen los códi-
gos de la Nación (art. 125) y Santa Fe (art. 90) y del
Proyecto V . F . A . (art. 123).
Pero cabe acotar que el C. de P.C. de Santa Fe tiene
una disposición muy conveniente en su art. 56, que no
permite examinar los autos originales a los extraños a!
juicio, salvo que JUSTIFIQUEN ANTE EL ACTUARIO algún
interés legítimo. Con ello se evitan muchas contingen-
cias enojosas y hasta peligrosos para la estructura MATE-
RIAL del proceso.
Para nuestro tema, la PUBLICIDAD permite que posi-
bles o PRESUNTOS interesados en la RELACIÓN PROCE-
SAL, puedan tomar los recaudos pertinentes para la distri-
bución de la CARGA DE LA PRUEBA determinando su
concreta actividad o a qué hechos o situaciones se diri-
girá su producción, si es que solicitan INTERVENCIÓN en
la litis.
En el concepto doctrinario, hay quienes se inclinan
por una amplia publicidad procesal, tanto para las partes
como para los ajenos al juicio, criterio que no comparti-
mos. Si un extraño quiere enterarse de las actuaciones
deberá acreditar como bien lo exige el código santafesino,

1 1 8
 CARGA DE LA PRUEBA

INTERÉS JUSTIFICADO, y en ese caso, puede acaecer la

futura participación y el INTERÉS dirigido a la prueba. ( 9 5 ) .
g) la carga probatoria y el principio de probidad y
disciplina procesal
Un ideal ético jurídico, es obtener una efectiva moral
procesal, aunque sea con cierto rigor, fijando normas
positivas al respecto.
El principio puede enunciarse así: "los intervinientes
en el proceso deben respetar el deber cívico y social de
veracidad y buena fe procesal. El órgano jurisdiccional
ESTA OBLIGADO a adoptar las medidas pertinentes para
prevenir o condenar las omisiones a este principio".
Ya hemos tenido oportunidad de expresar el alcance
de las reformas introducidas en este sentido en el código
de Córdoba, pero son esporádicas sin una norma concreta,
que contemple e incorpore la SANIDAD de la conducta
procesa! de las partes. Este es e! anhelo más acariciado
del codificador, para obtener un procedimiento leal, lím-
pido y con el objeto de que triunfe la justicia sin una actua-
ción maliciosa o dilatoria de las partes.
Hoy, la indiscriminación, aunque demostrativa de la
potestad jurisdiccional, para vigilar el proceso, ha cedido
a !a realidad y en los códigos modernos, existen reglas
PRECISAS sobre e! tema, y tenemos la satisfacción de
haber sido autores de una promoción sín desmayos en ta!
sentido ( 9 6 ) .
(95) Otros sistemas se inclinan por una publicidad MEDIATA [para
algunos) y una INMEDIATA (exclusivamente para las partes)
ver MILLAR ob. cit. pág. 186.
(96) A M A Y A N. ENRIQUE: "Condiciones previas para el ejercicio
de la Abogacía" ed. 1949. págs. 24 y sgts. También: "Conflicto
moral de la Abogacía". "Efectivlzaclón de la moral procesal".
"Vocación profesional". "Etica profesional". "Foro y magistra-
tura", conferencias todas ella3 tendientes a cristalizar ese
anhelo de probidad en el proceso.
En muchas ocasiones el letrado se ve obligado a Incurrir en
infracciones para obtener una demora en la litis. Ello es hasta
cierto punto permisible, si la dilación se dirige INDEFECTIBLE-

1 ¡9
 N. ENRIQUE AMAYA

En efecto en ei código de Santa Fe. en el art. 24 se

dispone lo siguiente: "Las partes y sus defensores ten-
drán ei deber de conducirse en el juicio con leaitad, pro-
bidad y buena fe. Respecto de las primeras. !a transgre-
sión de estos PRINCIPIOS autorizará al Juez o tribunal
al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa
de hasta cinco mil pesos en favor de la contraria".
"Si fueren los defensores quienes faltaren a esos
deberes, el juzgador lo comunicará a los colegios profe-
sionales que ejerzan sobre ellos la Jurisdicción discipli-
naria".
Otro tanto prescribe e! C. de P.C. de la N. en sus
arts. 34 ínc. 6'. 35 y 37 y el Proyecto V.F.A. en los arts.
34 inc. 6*. 35 y 37.
Pues bien: con riesgo de caer en repeticiones, el
DOGMA de la CARGA PROCESAL, como ta!, vale decir,
sin identificarse con eí concepto de DEBER y OBLIGA-
CIÓN, debe ceder ante ei principio de PROBIDAD y DISCI-
PLINA PROCESAL aportando todos los elementos de con-
vicción que se posean para esclarecer la verdad.
Con etlo se cumple con el DOGMA mismo pues
facilita para la contraria y para el Tribuna! la DISTRIBU-
CIÓN de ia carga probatoria.
Todo esto está tan consubstanciado con principios,
presupuestos y elementos de la CARGA PROBATORIA,
entrelazado de tal forma que no cabe duda alguna que
respetar la CARGA, y dejar de lado el concepto hasta
cierto punto mistificado de FACULTAD, es obrar dentro de
fa exacta dimensión del derecho, la equidad y eí propósito
del legislador de aprisionar la verdad, en un trámite
correcto, ágil y eficiente.
MENTE a posibilitar el cumplimiento de lo requerido en la
demanda o a intentar un arreglo decoroso, pero en estas situa-
ciones no se advierte la M A L I C I A que entorpece et procedi-
miento sino un "quantum" de humanidad que puede presidir
el pensamiento del letrado, para obrar dentro de lo que el
concepto de C A R I D A D determine. [ A M A Y A : Contenido Etico
. . pág. 3 3 ) .

120
 CARGA DE LA PRUEBA

h) la carga probatoria y el principio de inmediación

procesal
Este es un principio COMÚN a todo proceso: civil,
penal, labora!, etc. El órgano jurisdiccional tiene la obliga-
ción de ASISTIR y DIRIGIR personalmente las actuaciones
referidas a la PRUEBA.
Los códigos más modernos sancionan la inobservan-
cia de este precepto con la NULIDAD de las actuaciones
(art. 34 inc. V del C. de P.C de la N. y Proyecto V.F.A.).
Muchas veces en la práctica se incurre en omisiones
de esta naturaleza, por el escaso número de organismos
jurisdiccionales existentes —mal congénito de las Admi-
nistraciones de Justicia de nuestro país— y el enorme
movimiento tribunalicio, todo ello imputable a la ceguera
e impermeabilidad del Estado, que no advierte cuánto per-
juicio se causa a la comunidad, fácilmente subsanable
con un ínfimo aumento de los rubros presupuestarios.
Muy simple es advertir cuánta CONEXIÓN tiene este
principio general con la CARGA PROBATORIA.
La norma es precisa y acertada: la INMEDIACIÓN es
una de las GARANTÍAS fundamentales del proceso, pues
permite el CONTACTO directo del Tribunal con la activi-
dad PROBATORIA.
La exacta aplicación del principio facilita en grado
sumo la distribución de la CARGA PROBATORIA, permite
al Juez indagar sin retaceos y madurar su criterio in-conti-
nenti. y puede suplir la orfandad probatoria o ia actividad
en ese sentido de las partes y por ende hacer innecesa-
ria la determinación SUPLETORIA de! Tribunal, pues de
por sí ya ha alcanzado la CERTEZA que auspiciará su
pronunciamiento.
(Cuántas causas podrían haber tenido una decisión
concreta y sin dubitaciones de haber asistido el Juez a
¡as audiencias! ¡Cuántas sentencias podrían haber sido
dictadas sin demora con la presencia del magistrado y
su requerimiento directo en pos de la verdad!

121
 N. ENRIQUE AMAYA

Y para referirnos a nuestro tema ¡Cuántas probanzas

se hubieran conjuncionado en un solo haz evitando la
dispersión procesal!
í) la carga probatoria y el principio de concentración
procesal
Y a propósito de DISPERSIÓN PROCESAL, glosaremos
el principio de CONCENTRACIÓN que justamente tiende
a evitar la DISPERSIÓN actuarla], tratando de nuclear en
en un mismo acto todas las secuencias procesales sobre
todo las de carácter probatorio. Los juicios orales son
en ésto un ejemplo de concentración, pues las pruebas
de los litigantes se vierten en un SOLO acto allanándose
la dificultad de su parangón posterior y la determinación
de su jerarquía.
Lo idea! en ios juicios verbales o sumarísímos es el
de DICTAR SENTENCIA en e! mismo acto, salvo alguna
medida para mejor proveer, lo que es improbable, dado
que el Juez puede apreciar subjetivamente la relevancia
de las pruebas y colmar la capacidad convictiva de las
probanzas y conclusiones que emergen de los autos.
Con ello está todo dicho respecto a la íntima vincu-
lación de CARGA PROBATORIA y concentración proce
sal, pues su DISTRIBUCIÓN se ha consumado con satis-
facción igualitaria para las partes, y persuación justicial
para el magistrado.
 CAPITULO QUINTO

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En lo que atañe a los MODOS o las REGLAS para la

distribución de la CARGA DE LA PRUEBA, se han formu-
lado diversas concepciones y es tema de tanta discusión
y consideración como el de la CARGA PROCESAL en ge-
neral.
De los autores citados y pensamientos doctrinarios
estudiados en este ensayo, podemos extraer conclusiones
que nos permiten agrupar los distintos criterios de la si-
guiente forma:
a) Corresponde al actor la carga probatoria, pero se hace
extensiva esta imposición activa al demandado que se
excepciona.
Aplicada estrictamente esta regla, cada PARTE debe
probar lo que afirma; debe acreditar el FUNDAMENTO de
su propia INTENTIO y en ese caso cada PARTE es ACTIVA
en este sentido, sea cual sea la posición que ocupa el li-
tigio.^}.
De manera que el DEMANDANTE es ACTOR para su
prueba y el DEMANDADO es actor para la prueba de su
excepción.
(97) Esta posición se basa en ios clásicos aforismos "onus proban-
di incumbit actori o necessitas probandl Incumbit el qui agit,
o actore non probante, reus est absolvendus. y reus In exci-
piendo fit actor, o reus in excipiendo actor est."

123
 N. ENRIQUE AMAYA

Esta es la lógica interpretación y traducción en la ac-

tividad forense, de las máximas romanas transcriptas in-
fra, pues muchas veces por olvido de la segunda parte del
aforismo se hacía recaer en el demandante todo el PESO
de la prueba, para demostrar su DERECHO y la ausencia de
HECHOS EXTINTIVOS, impeditivos o modificatorios; lo que
es abrumador y desigual en la equilibrada actividad proba-
toria de las partes.
Este criterio ha predominado en las legislaciones
europeas, gracias al resurgimiento del derecho romano,
como dijéramos a! referirnos al derecho canónico y a los
jurisconsultos de Bolon¡a("8), y aún hoy en día es el pen-
samiento que anima a varias regulaciones procesales, pe-
ro en verdad, en la práctica, a veces resulta inaplicable.
Así, no es exacto que el DEMANDANTE deba probar
TODAS sus afirmaciones, que pueden contener hechos
afirmativos de la existencia del derecho invocado, como
también HECHOS NEGATIVOS imposibles de acreditar di-
rectamente.
Tampoco es exacto que si el demandado alega la exis-
tencia de hechos modificatorios de la relación substancial
extintivos, y lo hace EXCEPCIONANDOSE, deba probarlos,
pues si tan sólo los hubiera esgrimido, sin plantear for-
malmente la excepción, la CARGA de la prueba hubiera re-
caído sobre el demandante, cualquiera fuera la naturaleza
de los hechos; lo que tampoco es cabalmente cierto.
Situándonos en todos los aspectos, las partes pueden
esgrimir hechos NOTORIOS que no necesitan aporte pro-
batorio, o presunciones legales jure et de jure.¡99).
En muchas ocasiones acontece que por la naturaleza
INDEFINIDA de la afirmación o negación, a pesar de ser
la base de la PRETENSIÓN deducida por el demandante,
la CARGA PROBATORIA corresponde al demandado y con
mayor razón la que trata de ENERVAR la pretensión.

(98) Ver cita ¡nfra ai 52 bis.

(99) SCIALOGA ob. cit. pág. 409. - Conforme: j.a. 1931-V-203.

124
 CARGA DE LA PRUEBA

Puede ocurrir también que se invoquen hechos, como

sucede muy a menudo, que a los fines de la viabilidad de
la acción, resulten impertinentes, sin mayor relevancia y
hasta imposibles, y sobre ellos no cabe verter ni exigir
prueba.
Cuando por el principio de la autonomía de la volun-
tad, pueden variarse el alcance de normas dispositivas o
interpretativas, si no se demuestra dicha variación o al-
teración lícita, el juzgador debe aplicarlas. Ahora bien si
el actor ias invoca, a dichas normas, es obvio que no ne-
cesita o no le conviene probar la existencia de un con-
venio o cláusulas contractuales lícitamente modificatorias,
del status ortodoxo. En cambio corresponderá a! deman-
dado si éste las alega, y más aún si discute su licitud pa-
ra atacarlas de nulidad.
Puede deducirse sin esfuerzo, luego de lo expuesto
suscintamente, que no es rea! que al actor !e corresponda
PROBAR TODOS los hechos que INTERESEN a! proceso,
distintos de los afirmados por el accionado como funda-
mento de sus defensas, y menos cierto todavía, que TO-
DOS los hechos que invoque en la demanda necesiten de
auspicio probatorio.
La calidad atribuida al demandado, por el aforismo
romano que glosamos, de que se convierte en ACTOR ai
excepcionarse, es por supuesto erróneo, pero por !a ex-
presión, no por el concepto. No hay mella en la sabidu-
ría romana, sino que no hay coincidencia o ubicuidad gra-
matical exacta. Lo que quiere decirse es que como lo ex-
presáramos anteriormente, el demandado se convierte en
sujeto ACTIVO, al oponer resistencia a la pretensión y de-
fenderse en una excepción dilatoria o perentoria: más bien
cuadraría la expresión de ACTOR si reconviniese, aunque
tampoco es exacto, pues este apelativo está destinado al
PRETENDIENTE de! AMPARO JURISDICCIONAL, que ABRE
LA INSTANCIA, extensivo sólo a los litis consortes, pero
ni siquiera al tercero adhesivo, le comprende.

125
 N. ENRIQUE AMAYA

No es verdad tampoco que incumba al demandado in-

defectiblemente la CARGA PROBATORIA de los hechos
que fundamentan sus excepciones, pues puede acaecer
que la excepción surja de los MISMOS HECHOS que es-
grime el actor o de su obrar, y por tanto en esa situación
se ampara el excepcionante, reclamando tan sólo que el
juzgador advierta el efecto jurídico eximente que el pro-
pio actor o la norma legal pertinente, acuerdan sin necesi-
dad de producir prueba.
Por cierto que son tan variadas las situaciones que
demuestran que las reglas romanas no son axiomáticas,
que hemos eludido ex profeso de ejemplificar, pues ello
comprenderá otro capitulo de este ensayo, donde estudia-
remos los casos concretos.
Las posiciones doctrinarias que trataremos seguida-
mente también demuestran la relativa inmunidad de di-
chas normas:
b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime
de ella a quien se Umita a negar
Este criterio es relativo y acuerda una comodidad, o
una postura cómoda, al accionado, que sólo pasiva o con
indiferencia expectante, pretende zanjar un problema vital.
Con esta posición, generada también en un aforismo
romano(íOO), e deriva o traslada la DISTRIBUCIÓN DE LA
S

CARGA DE LA PRUEBA de la posición que ocupan las par-

tes en el proceso. ACTOR o DEMANDADO hacia el OB-
JETO de la prueba, serjún se reconozca el hecho o se lo
niegue, cuando en realidad, pragmáticamente, NO ES LA
AFIRMACIÓN ni la NEGACIÓN del hecho lo que determina
si DEBE exigirse su prueba, sino su NATURALEZA y los
efectos COÑVICT1VOS que debe aparejar.
Muchas veces las negativas importan, por la naturale-
za del caso o mera redacción una AFIRMACIÓN, y quizás
rotunda. Si el actor afirma que no estoy autorizado por la
(!G0) Dicha máxima puede expresarse de tres formas símiles: "el
Incumbit probatio gui dicit. non qui negat; affirmanti non na-
gantl incumbit probatio y negativa non sunt probanda".

126
 CARGA DE LA PRUEBA

autoridad comunal para conducir automóviles y lo NIEGO,

quiere decir que SI lo estoy: que estoy capacitado. ¿Quién
debe probar esta circunstancia? ¿El actor? ¿Y debe cur-
sar nota a la municipalidad para que se le informe si se
ha extendido el carnet pertinente a dicha persona? ¿Tiene
la Municipalidad ese fichero? Y si la autorización fue acor-
dada por otra comuna en la Provincia las que sobrepasan
el millar ¿se deben pedir MIL informes?
Aquí hablamos de DISTRIBUCIÓN de ia carga de la
prueba y para satisfacer el espíritu dei dogma y su cabal
aplicación, es ei DEMANDADO et que debe EXHIBIR su
carnet. He ahí como una simple negación condujo por la
distribución del onus probandi, al sujeto pasivo, para ob-
tener un elemento convictivo.
Lo que sucede es que hay que distinguir entre NEGA-
CIONES CALIFICADAS y NEGACIONES INDEFINIDAS, es
decir sin EXPLICAR la respuesta. No es tampoco cerrada
negativa. Simplemente se NIEGA. Como así puede negar
el actor al contestar las EXCEPCIONES opuestas por el
accionado.
También es necesario acotar para esta doctrina, qua
como expresáramos al tratar el punto anterior, no siem-
pre que se afirma un hecho es menester acreditarlo pues
los NOTORIOS, tos presumidos v los INDEFINIDOS están
exentos de prueba, y si se NIEGAN o se formula OPOSI-
CIÓN, corresponde PROBAR a quien asume esta posición.
No hay duda que pueden incidir otras circunstancias
o factores, como por ejemplo el carácter NORMAL o ANOR-
MAL de los hechos invocados (el hecho NORMAL se pre-
sume y por lo tanto se impone la CARGA a quien alega
el hecho anormal o poco frecuente o no generalizante).
El maestro LESSONA(ioi) es quien se sitúa con más
lógica y prudencia, y con ello se evita caer en error cuan
do expresa: 'ONUS PROBANDI El INCUMBIT OUI DICIT".
(101) "Teoría general de la prueba en O Civil t. 1 págs. 124 y sgts.
Algo parecido nos informa, claro que en ei campo penal GOR-
1
PHE en su obra "La apreciación judicial de las pruebas" pág 3 ).

127
 N. ENRIQUE AMAYA

Esta máxima sustentada por LESSONA que parece in-

atacable ha sido interpretada de dos formas, y podemos
agregar, opuestas. La una por BETHMANN-HOLWEGG y la
otra por FITTING, citadas por aquel maestro en la obra
expresada.
Según la interpretación de BETHMANN-HOLWEGG, e!
principio "AFIRMANTI INCUMBIT PROBATIO". es correcto
pero debe ajustarse a las siguientes condiciones: a) en
los juicios civiles lo que se AFIRMA, y por ende se preten-
de, por una PARTE y lo que por la OTRA se discute, NO
SON LOS HECHOS en SI. sino las RELACIONES JURÍDI-
CAS de ellos emanadas (esto es evidente si se trata de
HECHOS JURÍDICOS): b) el que afirma debe ACREDITAR
nada más que las INMEDIATAS y ESENCIALES condicio-
nes de hecho a! surgir el derecho; en cambio, aquellas
condiciones ACCIDENTALES según las cuales el derecho
puede faltar excepcionalmente. debe probarlas el IMPUG-
NANTE; c) el que pretende PROBAR la existencia de un
derecho, debería probar, no sólo su génesis sino que
SUBSISTE, por no haberse operado ninguna causal de EX-
TINCIÓN, (pero nosotros creemos que es a la contraparte
a quien corresponde probar tal situación).
FITTING en resumen nos expresa lo siguiente: a) El
que sustenta una PRETENSIÓN ante el órgano jurisdiccio-
nal, debe alegar y PROBAR los hechos que la generan, y
por el contrario, los ULTERIORES hechos que permitan con-
dicionar una "ACCIÓN CONTRARIA" o de EXCEPCIÓN,
deben ser PROBADOS por el adversario, b) para determi-
nar cuando es de aplicación la primera parte del precepto,
se deben tener en cuenta las RELACIONES NORMALES,
es decir las consideradas como REGLA GENERAL, pues
ias ANORMALES requieren NORMA ESPECIAL: quien afir-
ma éstas DEBE PROBARLA, no quien Jas NIEGA. Vale de-
cir que la prueba debe ser arrimada por quien se apoya en
hechos CONSTITUTIVOS; en quien los afirma. Y a su vez
quien esgrime hechos EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS, debe
acreditarlos.

128
 CARGA DE LA PRUEBA

LESSONA se inclina levemente al criterio de INNO

1()
VACION( 2) cuando con su denso logicismo acota: que
es grave error afirmar que la condición jurídico procesal
de actor o demandado, determinada ab-initio en el pleito,
sea invariable durante las sucesivas articulaciones, pues
el onus probandi puede alternarse y reenviarse entre las
partes, a medida que se deducen y afirman HECHOS NUE-
VOS, soslayando la calidad de ACTOR o DEMANDADO;
lo que importa es, para la PRUEBA, establecer QUIEN ale-
ga el hecho nuevo.
CARNELUTTI. como bien lo señala DEVIS ECHANDIA
l f r
( 0 , adopta una posición muy parecida a la de LESSONA,
pero le agrega como dinámica el concepto de INTERÉS,
pues sostiene que es el INTERÉS EN EL HECHO AFIRMA-
DO, lo que determina la CARGA DE LA PRUEBA, pues
expresa que "QUIEN TIENE INTERÉS EN AFIRMAR UN
HECHO, TAMBIÉN TIENE INTERÉS en preconstituir la
prueba".
Esto es exacto pues no olvidemos que el INTERÉS es
un ELEMENTO BÁSICO, ineludible de ía ACCIÓN. Sin INTE-
RÉS —y actual— no hay ACCIÓN, y la acción se funda
en el DERECHO, sostenido por los HECHOS que es menes-
ter AFIRMAR y probar.
Fs el INTERÉS sin duda el que mueve a consolidar la
ACCIÓN y ORIENTARLA, recurriendo a preparaciones de
juicios para producir PRUEBA NECESARIA, vale decir para
adelantar la PRUEBA que permite aprisionar el éxito de la
pretensión.
De acuerdo a lo que hemos expresado el CRITERIO
absoluto de la PRUEBA de la afirmación o de la negación
calificada es inexacto, por cuanto muchas negativas deben
acreditarse y muchas afirmaciones indefinidas, no. Todo
depende claro está en la RELACIÓN existente entre las par-
tes, si es contractual, eventual, derivada de una infracción

(102) BONNIER " D e las pruebas en derecho civil y penal" {año 1929)
págs. 42 y Sgts.
(103) Ob. cit. (Teoría g e n e r a l . . . pág. 459)

129
 N. ENRIQUE AMAYA

o incumplimiento de una orden judicial por ejemplo, o si

l ü l
entran en juego las presunciones. ( )
El prestigioso colombiano DEVIS ECHANDIA (105), e S

refiere con loable información actualizada al Código de

Procedimientos de nuestra Nación en su art. 377 y le for-
mula una concreta crítica, pues estima que el C. de P.C.
de la N. cae en el error muy generalizado en el primer
párrafo de la positividad y negatividad del hecho, según
sea el planteamiento y la forma de esgrimirse por las par-
tes, y sigue con acierto a ROSENBERG en su segundo
apartado de dicha norma.
Concluye DEVIS ECHANDiA expresando que son dos
criterios opuestos, y que el texto hubiera quedado bien
suprimiendo el primer inciso.
Nosotros creemos que no son normas antagónicas,
sino COMPLEMENTARIAS y todo depende de una sola
palabra: "CONTROVERTIDO".
Si el artículo discutido que es exacto al 332 del
Proyecto Vértiz. Fragueiro, Amaya, dijera solamente "In-
cumbirá la carga de la prueba a la parte que afirma la
existencia de un hecho . . . puede que dicho profesor
tenga razón, pero no con el adjetivo "CONTROVERTIDO".
Veamos: tomemos el ejemplo anteriormente citado de!
actor que imputa ai demandado que no está autorizado
para conducir automotores. Si el demandado NADA dice,
puede jugar !a presunción para nosotros del art. 166 del
C. de P.C, pero la AFIRMACIÓN del actor queda flotando
en una nebulosa probatoria y por ende persuasiva.
Si el demandado guarda silencio al respecto, como
decimos ¿QUIEN DEBE PROBAR la inhabilitación?
í!04) Un sinnúmero de autores modernos son contrarios a esta po-
sición Ver p e . ALSiNA ob. cit. T. III pág. 255 y sgts. BON-
NIER ob. cit. págs. 50 y sgts. GUASP "Derecho Procesal Ci-
v i l " ed 1968 pág. 325. MÍCHELI ob. cit pág. 309. 426. ROSEN-
BERG ob. cit. págs, 83-164; 295. 300. RICC1 "Tratado de las
pruebas" pág. 87 etc. etc.
(105) pb. cit. pág. 460

1 3 0
 CARGA DE LA PRUEBA

El ACTOR, sin duda, y quizás paradojalmente. por falta

de controversia a su afirmación. Debe probarlo porque el
hecho no ha sido CONTROVERTIDO.
Si el demandado, NIEGA que está inhabilitado, como
lo expresáramos, esa NEGATIVA se convierte en afirma-
ción de que SI está habilitado, ergo, EL, el demandado
debe probarlo. ¿Por qué? Porque el hecho ha sido con-
trovertido, aún con una simple negativa.
Más aún, si el demandado no sólo niega su inhabili-
tación sino que califica ROTUNDAMENTE el rechazo de la
imputación y contesta SI ESTOY HABILITADO, con más
razón debe probar su AFIRMACIÓN, por cuanto su postura
es superabundante para denotar más claramente su CON-
TROVERSIA.
Disentimos pues con todo respeto con el maestro
colombiano y adicionamos algo más: el primer apartado
de la norma en cuestión (art. 377 del C. de P. C. de la N,
y 382 del Proyecto V.F.A.) se refiere a la EXISTENCIA
del hecho CONTROVERTIDO y a la de la norma o PRECEP-
TO jurídico que el puez no tenaa oblinnción de conocer, y
el segundo apartado al PRESUPUESTO CIRCUNSTANCIAL
que encuadra en la NORMA LEGAL que invoca para satis-
facción de su pretensión.
c) Corresponde la carga probatoria al actor, paro acreditar
los hechos en que se funda su pretensión, y al deman-
dado de los que auspician sus excepciones.
Esta tesis que parece la más equilibrada o igualitaria,
está sustentada por RICC! entre otros V }. La CARGA fí!i

DE LA PRUEBA —manifiesta RICCI— no puede depender

de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de
la OBLIGACIÓN (interés o necesidad) que se tiene de
DEMOSTRAR el fundamento de cuanto se pretende en
juicio, dado que ninguna demanda ni excepción alguna
puede prosperar en juicio si no es DEMOSTRADA. El prín-

(106) R I C O . Tratado de las pruebas. Vol I pág. 87 -' e d . de la trad.

española.

131
 N. ENRIQUE AMAYA

cipio, por tanto, continúa RICCI. debe formularse de este

modo: "Quienquiera que sienta (siente) como base de su
demanda o excepción, la afirmación o la negación de un
hecho, está OBLIGADO (formalmente interesado), a sumi-
nistrar la prueba de la existencia o de la no existencia del
hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o
la excepción no resulta FUNDADA y el Juez no puede
admitir demandas o excepciones infundadas".
Entre nosotros idéntico pensamiento comparten DE LA
COLINA, RODRÍGUEZ y aunada jurisprudencia ( ' 0 7 ) .
El código de Comercio Mejicano contiene las siguien-
tes disposiciones sobre la CARGA DE LA PRUEBA: "El
que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el
actor debe probar su acción y el reo sus excepciones"
(art, 1194). "El que niega no está obligado a probar sino
en el caso de que su negación envuelva afirmación
expresa de un hecho" (art, 1195). "También está obligado
a probar el que niega cuando al hacerlo desconoce la
presunción legal que tiene a su favor el colitigante" (art.
1196).
El Código Federal de Procedimientos Civiles, también
de Méjico, dispone sobre la CARGA DE LA PRUEBA, que
el ACTOR debe probar los hechos constitutivos de su
acción y el reo los de sus excepciones, (art. 81) . El que
niega —según el art. 82— sólo está obligado a probar:
I. Cuando la negación envuelva la afirmación expresa del
hecho: II. Cuando se desconozca la presunción legal que
tenga a su favor el colitigante; y III. Cuando se desconoz-
1 0 8
ca la capacidad. ( ) .

(107) DE LA COLINA, ob. cit. T. II pág. 63; RODRÍGUEZ ob. cit. T. i. 202
Conf, GLASSON T. I. pág. 524. JOSSERAND "Cours de droit
civil París 1932" T, II N" 159.
(108) El art. 883 del citado Código Federa! de Procedimientos M e -
jicano, preceptúa que el que funda su derecho en una reg'a
genera! no necesita probar que su caso siguió la regla g e n i -
ral y no la excepción, pero quien alega que el caso está en la
excepción de una regla general, debe probar que así esté. Y

132
 CARGA DE LA PRUEBA

Se critica la posición que comentamos que nada nuevo

aporta al debate porque equivale, según los comentaristas,
a la tesis que exige probar al ACTOR, pero le confiere
este carácter al DEMANDADO cuando se excepciona.
Agregan que se deja sin esclarecer el problema porque
no se conoce a qué hechos está referida, si a los que
ORIGINAN el derecho o también a la ausencia de los que
lo excluyen.
También juega aquí lo referido a que están exentos
de prueba, sean por quien fueren invocados, los hechos
notorios, presumidos o de naturaleza indefinida, y por
último que no sólo requieren PRUEBA los hechos afirma-
dos en la demanda y en la contestación y excepciones,
sino los que surjan de las articulaciones contradictas del
proceso.
d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la
infracción a la normalidad jurídica
En las relaciones jurídicas debemos distinguir las que
promueven la realización de actos normales, vale decir
consubstanciados por la libertad en el obrar, sin coacción
física o económica, dentro de la licitud que la ley impone,
respetuosos de los derechos de los demás y con una
formulación congruente con la equidad de un interés
legítimo.
De manera que si se produce el conflicto entre los
intervinientes en el negocio jurídico, el que alegue que
otra persona está VINCULADA a él por la obligación con-
traída, DEBE PROBAR esta circunstancia, y además la
perturbación o el acto violatorio a la ley o al contrato.
Por lo tanto acreditado la génesis del derecho y la obli-
gación del demandado, LO NORMAL ES OUE LA RELA-
CIÓN ORIGINARIA SUBSISTA, por lo cual debe PRESU-

el art. 84 establece que el que afirma quB otro contrajo una

liga jurídica, sólo debe probar el hecho o acto que la o r l g i n i .
y no que la obligación subsiste.

1 3 3
 N. ENRIQUE AMAYA

M1R.SE E IMPONERSE LA PRUEBA, a quien sostenga que

el compromiso se extinguió.
Hay muchos autores que se enrolan o participan del
criterio de la NORMALIDAD y ANORMALIDAD, para com-
plementar a su vez el criterio de la AFIRMACIÓN como
base de la CARGA DE LA PRUEBA.
1 0 3
E! distinguido profesor chileno CLARO SOLAR f )
afirma que la "necesidad de probar se halla impuesta a
aquel que aiega un hecho contrario al estado normal o
habitual de las cosas, o bien un hecho que modifica una
situción adquirida".
Por lo tanto !a NORMALIDAD de las relaciones jurí-
dicas interindividuales se PRESUME, la INFRACCIÓN o
sea la ANORMALIDAD hay que probarla. En esto tiene
razón MÍCHELI cuando nos dice que el criterio de la
normalidad ayuda también a la solución del problema de
la distribución de la carga de la prueba, pero en cuanto
el ordenamiento jurídico en el caso PARTICULAR, direc-
ta o indirectamente haga referencia a él.
Al respecto —continúa MÍCHELI— "llamo la atención
de! estudioso sobre el problema relativo a la denominada
ABSTRACCIÓN PROCESAL en virtud de !a cual la causa
del negocio SE PRESUME, aún cuando la misma esté
indicada como un elemento constitutivo del negocio mis-
mo, de manera que éste se considera como provisto de
causa válida MIENTRAS NO SEA AFIRMADA y demostrada
la falta de aquella o bien la existencia de una causa
ilícita
Como se puede apreciar de todo lo expuesto, esta
teoría puede derivarse de la que toma como base la dife-
rencia de los hechos en constitutivos y extintivos o impe-
(109) CLARO SOLAR "Explicaciones de derecho civil" Santiago da
Chile 1939 págs. 659 y sgts.
(110) MÍCHELI ob. cit. pág. 381.
(111) CHIOVENDA "¡instituciones" II. pág. 330.
También C H I O V E N D A " P r i n c i p i o s . . . " T. II pág. 254.

134
 CARGA DE LA PRUEBA

ditivos. estando dentro de !a NORMALIDAD los primeros

y atacando este carácter los segundos.
Donde está más particularizada esta doctrina es sin
duda en los actos SIMULADOS, donde al parecer TODO
es normal hasta que estalla el negocio jurídico consumado
por el engendro viciado de simulación.
( 1 ! 2 ) GORLA "Sulla efficacia del negozio simulato nei confuid fra
terzi. en Foro Lomb. 1932 pág. 694.
SEGRE, en "Temí emil., 1924 pág. 871. considera Ja PRUEBA
da la simulación como prueba directa de la interpretación del
negocio y GORLA en la obra expresada, sostiene que "ta! PRUE-
BA debe calificarse como dirigida a la I M P U G N A C I Ó N de 'a
interpretación del negocio, fundada sobre el sentido común ds
la declaración de voluntad, de manera que quien sostiene lo
contrario, esto es, el sentido NO N O R M A L de esta última, tie-
ne necesidad de probarlo. También aquí pues la relación RE-
GLA-EXCEPCIÓN se considera como relevante sobre la base
de un canon interpretativo. El efecto impeditivo de la S I M U -
L A C I Ó N , no puede llevarse por tanto al efecto tipico de los
vicios de la voluntad a que nos referimos anteriormente en
el texto. Ouien se refiere, por consiguiente, a la simulación
del negocio DEBERÁ PROBARLO en cuanto el Juez haya obte-
nido la convicción de que la efectiva voluntad de los contra-
tantes es conforme a la invocada por el adversario que sostiene
ta observancia del NEGOCIO S I M U L A D O " . El Dr. HÉCTOR CÁ-
M A R A en su enjundioso trabajo " S I M U L A C I Ó N EN LOS AC-
TOS JURÍDICOS" págs. 161 y sgts. nos dice: "A cargo de
quien deberá estar la prueba de la simulación? Es un viejo
principio basado en normas de lógica y de seguridad social,
al mismo tiempo, que quien acciona contra otro, debe demos-
trar que su pretensión es fundada conforme a derecho; todo
aquel que demanda el cumplimiento de una obligación debe
probar-la". "Siendo considerados los contratos N O R M A L M E N .
TE EFECTIVOS Y REALES, los aparentes vienen a constituir
una EXCEPCIÓN A LA REGLA, por lo que lógicamente a quien
aduce dicho vicio le INCUMBE SU PRUEBA; por otra parta
sobre el tema, la doctrina, asi como la jurisprudencia patria y
de las naciones contemporáneas es uniforme". " M a s , es evi-
dente, como lo han reconocido los tratadistas, que el princi-
pio genera! no es riguroso y absoluto, pues NO PUEDE apli-
carse contra el sentido común, ya que si bien QUIEN A F I R M A
LA INEXISTENCIA del negocio debe demostrarlo, éste no pue-
de estar obligado a rendir una prueba negativa; algo que ra-

135
 N. ENRIQUE AMAYA

e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime

hechos nuevos que alteren la relación jurídica existente
Puede tomarse esta posición como una derivación de
la precedente, en cuanto por INNOVAR puede entenderse
lo que modifica ei STATUS de la NORMALIDAD. Si recor-
1
damos a LESSONA en nuestra glosa I"' ) anterior, se
podrá apreciar que si bien coincide con los que imponen
la CARGA DE LA PRUEBA a los que afirman ios hechos,
exige como complemento de esta afirmación que ella con-
tenga una INNOVACIÓN.
Es decir NO ES que se traigan hechos nuevos modifi-
catorios extintivos o impeditivos, sino que la parte sos-
tiene que hechos POSTERIORES han modificado la rela-
ción jurídica, y por lo tanto —claro está son hechos

zonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla

el demandado sobre hechos de los que él solamente tien¿
constancias y que puede con facilidad atestiguarlos, porque
si el acto es real, le es sencillo a quienes aparecen realizan
dolo demostrar en forma decisiva su veracidad". El profesar
C Á M A R A , no admite — a c e r t a d a m e n t e — en forma cerrada y
estricta el principio "actor incumbit probatio". porque tiene
algunas axcepciones que ha sido necesario aceptar, declaran-
do simulados ciertos actos sin que el ALEGANTE produzca su
demostración, y aún más, rehusando el derecho a la prueba a
los interesados en la validez del negocio, como veremos más
adelante, a! tratar las presunciones legales de simulación".
También C Á M A R A comparte el criterio del maestro LESSONA
5
(ver c'ta N 102), cuando éste sostiene que "seria un gravísi
mo error afirmar que la condición jurídica de actor o deman
dado, determinada al principio del litigio, queda indestructible
durante todo su curso; es por el contrario de tener p r e s e n t í
como hubo de decir la Casación de Turin, que dado un i-
gio. el peso de la prueba se alterna entre las partes a medi-
da que van deduciendo y afirmando un hecho nuevo, de manera
que no importa saber si se trata del actor o del demandado;
lo que interesa considerar es quien alega el hecho nuevo, si
jurídicamente estimado es contrario a la posición actualmente
adquirida por el adversario, el peso de la prueba es de quíe.t
quiere excluir el derecho resultante de esta misma posición'
(113) LESSONA ob. cit. págs. 131 y sgts.
 CARGA DE LA PRUEBA

RECIENTES, es decir INNOVA— y eüos pueden configurar

aquellas figuras para aniquilar o enervar la ACCIÓN.
Si ello es asi cualquier parte en el juicio y especial-
mente EL DEMANDADO, INNOVA. Gramaticalmente es
inaceptable, en el aspecto genético y teleológico; sustan-
cial y procesalmente es admisible.
La fórmula general "el que alega un hecho nuevo
contrario a la posición que asumió su adversario, debe
probar la verdad de este hecho" y que pertenece a BON-
NIER ( " i ) , puede aplicarse a lo que vamos a propugnar, y
es que el INNOVAR puede muy bien referirse a HECHOS
NUEVOS comprobados o conocidos después de estableci-
da la relación procesa! y aún en segunda instancia. Aquí
sí que hay una verdadera INNOVACIÓN y no sólo hay que
alegarlos, sino TRAMITARLOS y ACREDITARLOS y por
tanto el ONUS PROBANDI corresponde a quien los
ESGRIME.
El C. de P. C. de la Nación en su art. 365 y el Proyecto
Vértiz, Fragueiro, Amaya en su art. 370 expresan; "Cuan-
"do con posterioridad a la contestación a la demanda o
"reconvención ocurriese o llegase a conocimiento de las
"partes algún HECHO NUEVO que tuviese relación con la
"cuestión que se ventila, PODRA ALEGARLO hasta cinco
"días después de notificada la providencia de apertura a
"prueba. Del escrito en que se ALEGUE se dará traslado
"a ia otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo
"podrá también ALEGAR otros hechos en contraposición
"a los nuevamente alegados. En este caso quedará sus
"pendido el plazo de prueba hasta la notificación de la
"resolución que los admita o los denieque. EN LOS
'SUPUESTOS MENCIONADOS EN LOS PÁRRAFOS PRECE-
DENTES, LAS PRUEBAS PODRAN RECAER TAMBIÉN
"SOBRE LOS HECHOS NUEVAMENTE ADUCIDOS".
Ei dispositivo siguiente establece la inapelabididad de
la resolución por la que se admite ei hecho nuevo y la
recurribilidad de la denegatoria.
(114) BONNIER ob. cit. págs. 42 y sgts.

137
 N. ENRIQUE AMAYA

El art. 1294 ref. del C. de P. C. de Córdoba al tratar

ei RECURSO LIBRE, dispone: "Las partes podrán pedir
que se reciba ¡a causa a prueba en los siguientes casos:
r ) Cuando se alegue algún HECHO NUEVO conducente
al pleito, ignorado antes, o posterior al término de prueba
en la 1* instancia, y 2?) cuando algunos hechos, sin embargo
de ser pertinentes, no hubieran sido admitidos a prueba
en primera instancia; o por motivos no imputables al soli-
citante, no se hubiera practicado la prueba por él ofrecida".
Como se puede advertir la legislación es concreta
en cuanto a ia ADMISIÓN del HECHO NUEVO y por supues-
to quien lo ALEGA DEBE PROBARLO.
Destacamos que entendemos perfectamente, el alcan-
ce de la posición que formula en su enunciación DEVIS
ECHANDIA ( H 5 ) y q ya la hemos analizado brevemente:
u e

el que REPLICA esgrimiendo hechos extintivos, impediti-

vos o modificativos, trae a la discusión lo que ha altera-
do el desarrollo normal del acuerdo de voluntades o de
los hechos y en este sentido se dice que INNOVA, por-
que aporta MATICES que hay que investigar y PROBAR,
pero en realidad NADA NUEVO trae sino que asume una
posición que quiere presentar la cuestión bajo otros ángu-
los o enfoques, que pueden significar NOVEDAD, aunque
sea disfraz o artificio, o simplemente especulativa con-
veniencia.
Nosotros DESVIAMOS esta concepción y nos dirigi-
mos resueltamente a lo que realmente puede acontecer,
qi>e es la EXISTENCIA de HECHOS NUEVOS, desconocidos
al instaurarse la demanda, después de ser contestada y
aún después de ser SENTENCIADA la causa. HECHOS que
repetimos deben ser ACREDITADOS debidamente, pues
"si durante el curso del proceso ocurren hechos que
extinguen o consolidan el derecho de las partes, el Juez
puede fundarse en ellos para rechazar o admitir la
1 I 6
acción" ( 1 .
1115) DEVIS ECHANDIA ob citada pág. 464.
(116) R A Y M U N D O L. FERNANDEZ Código comentado pág. 282.
W I N D S C H E I D t. 34, 9 1 1 .

138
 CARGA DE LA PRUEBA

f) Corresponde la carga de la prueba, respectivamente,

de los hechos enunciados en la demanda o en las ex-
cepciones, a la parte que los haya afirmado o negado.
Esta posición está consagrada positivamente en for-
ma sustancial en los Códigos Civiles de diversos países,
sobre todo referida a las OBLIGACIONES y su cumpli-
miento y aún en algunos ha sido extendida al que
pretenda hacer valer cualquier derecho en juicio.
! 1 8
CHIOVENDA acoge favorablemente esta doctrina ( ) .
sin olvidar que participa también de! criterio de la NOR-
MALIDAD, y con claridad y concreción expresa "que el
actor debe PROBAR los hechos CONSTITUTIVOS, esto es,
aaueüos que NORMALMENTE producen determinados
efectos jurídicos; el DEMANDADO debe PROBAR los he-
chos IMPEDITIVOS", vale decir que COARTAN el efecto
que les es propio.
Corresponde igualmente al DEMANDADO acreditar
los HECHOS EXTINTIVOS, como por ejemplo haber CUM-
PLIDO con su obligación de pago y en tal caso el ACTOR
NO NECESITA probar ia OMISIÓN DEL CUMPLIMIEN-
TO [ " 9 ) .

| 1 ! 7 ) C. C. de Napoleón art. 1315 C. C. italiano art. 1312. C. Civil

Chileno art. J698. Nuevo Código Civil Italiano art. 2697.
(118) I n s t i t u c i o n e s . . . T. MI págs. 100 y sgts. Id. P r i n c i p i o s . . . T. II
pág. 254.
(119) Tomemos por ejemplo el juicio de desalojo por falta de pago,
que es idóneo para explicar la situación. En la demanda el ac-
tor se limita a expresar que loca al inquilino accionado el in-
mueble objeto del contrato, determinando donde se halla ubi-
cado, el precio de la locación y que LE ADEUDA M A S DE DOS
MESES de alquiler. ES EL D E M A N D A D O , quien tiene que pro-
bar como HECHO EXTINTIVO que está al dia en los alquileres;
en primer lugar porque el actor no puede probar ese hecho
NEGATIVO y en segundo lugar porque hay una obligación in-
cumplida por parte del demandado. Este acompañará los reci-
bos o las constancias del depósito judicial. Ahora bien si el
demandado objeta su calidad de locatario, vale decir NIEGA U
existencia del contrato, el D E M A N D A N T E debe demostrar los

139
 N. ENRIQUE AMAYA

Participamos integramente del pensamiento de CHIO-

VENDA de que MIENTRAS EL ACTOR no demuestre los
HECHOS CONSTITUTIVOS de su DERECHO, el DEMAN-
DADO no necesita probar nada; si aporta PRUEBAS para
acreditar simplemente la INEXISTENCIA de los hechos
afirmados por el demandante, estará produciendo una
prueba de DESCARGO, o contra-prueba o prueba en con-
trario o como quiera llamársela, pero no oponiendo, por
cierto, una excepción en el sentido forma!.
Esta teoría persuade y es atrayente porque no se
limita a considerar la situación PROCESAL de las partes,
vale decir accionante y accionada, ni la forma como se
presentan o esgrimen los HECHOS (afirmaciones o nega-
ciones), sino que se dirige a DETERMINAR. CUALES
entre ios invocados en la demanda o en las defensas o
excepciones, DEBE PROBAR CADA PARTE, según los haya
afirmado o negado.
CARNELUTTI también se muestra partidario, al pare-
cer de esta doctrina, cuando reconoce que quien formula
una PRETENSIÓN ante el órgano jurisdiccional, debe acre-
ditar ios HECHOS que la generan y apoyan, y quien por su
parte obstaculiza la ACCIÓN con una EXCEPCIÓN, debe
por cierto PROBAR los hechos que la auspician, pero al
referirse a la DISTRIBUCIÓN de la carga probatoria,
encuentra que puede ser de ÍNTERES para el demandado
e¡ esclarecimiento de un hecho CONSTITUTIVO (que por
regla genera! corresponde la actividad probatoria al
ACTOR) y vice versa puede INTERESARLE a éste la dilu-
cidación de un HECHO IMPEDITIVO (que corresponde al
demandado), y por tanto deducimos, que en base a la
investigación de la VERDAD, la REGLA formulada por los
partidarios de esta POSICIÓN no es absoluta.
GUASP (*20}. al tratar los sujetos de la prueba (II.
hechos constitutivos de su DERECHO; en este caso el c o n t n
to, y hasta quizás que es propietario del bien o tiene mandato
para administrar.
(120) ob. cit. pég. 326.

140
 CARGA DE LA PRUEBA

punto b.). coincide con CARNELUTTI, que la clasificación

de hechos es CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS y EXTINTI-
VOS, ubicándose en tres categorías, no importa adjudicar
a! actor ia prueba de los primeros y al demandado ¡os
segundos, pues muy bien puede ocurrir lo contrario.
ALSINA también participa de este criterio (121, pero
agrega "que no siempre bastará al ACTOR la prueba del
hecho constitutivo sino que en algunos casos deberá tam-
:
h én PROBAR la VIOLACIÓN del derecho. En materia de
obligaciones, por ejemplo, será suficiente que pruebe la
celebración del contrato, pues el demandado tendrá que
demostrar su cumplimiento, ya que la prestación que por
la demanda se le exige es la misma que el contrato le
imponía; pero cuando el demandante alega que el acto
ejecutado no era el convenido, deberá probar también esa
circunstancia."
De acuerdo a lo expuesto, ia posición de las partes
en el proceso, vale decir su UBICACIÓN como actor y
demandado, no puede ser regla inexorable para la distri-
bución de ¡a CARGA DE LA PRUEBA. Lo que cabe esta-
blecer con ABSOLUTA CLARIDAD es QUE ES hecho cons
titutivo, impeditivo y extintivo, que será tratado especial-
mente más adelante.
g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de los
presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurí-
dica que les favorece
Esta posición es sustentada categóricamente por el
profesor de Munich LEO ROSENBERG ( 1 2 2 ) , l que de e

acuerdo a las consideraciones que formula sobre el FUN-

DAMENTO de la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA,
expresa "que sólo es posible sentar UNA SOLA regla de
distribución de la carga de la prueba: LA PARTE CUYA
PETICIÓN PROCESAL NO PUEDE TENER ÉXITO SIN OUE

[121) ALSINA ob. cit. T. III pág 257.

(122) ob. cit. pág. 9 1 .

141
 N. ENRIQUE AMAYA

SE APLIOUE UN DETERMINADO PRECEPTO JURÍDICO.

SOPORTA LA CARGA DE LA AFIRMACIÓN Y DE LA
PRUEBA DE QUE LAS CARACTERÍSTICAS DE ESE PRE-
CEPTO ESTÁN REALIZADAS EN LOS HECHOS".
"No nos expondremos a falsas interpretaciones —con-
tinúa ROSENBERG— si en lugar de esa fórmula decimos
brevemente: CADA PARTE DEBE AFIRMAR Y PROBAR
LOS PRESUPUESTOS DE LA NORMA QUE LE ES FAVORA-
BLE ( = de la norma cuyo efecto jurídico redunda en su
provecho)".
ROSENBERG estima que difícilmente puede objetarse
algo en contra de este principio, tanto es así que muchos
autores participan de este criterio y cita a SCHONKE,
FORSTER-KANN y KUHN, entre otros.
Para ei insigne profesor español GUASP y el inol-
vidable COUTURE, el pensamiento que glosamos es fran-
camente aceptable, por cuanto aún cuando no son posi-
ciones exactamente símiles las que sustentan, si GUASP
sostiene que cada uno debe acreditar los DATOS que le
interesan (lo cual es de absoluta logicidad). y ellos no
son sino los que CONSTITUYEN EL SUPUESTO DE HECHO
DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES, y si para
COUTURE es también lógico y congruente exigir a cada
parte la DEMOSTRACIÓN de sus respectivas proposicio-
nes de hecho, lo que significa la PRUEBA de ios PRESU-
PUESTOS de hecho de la NORMA FAVORABLE, no puede
negarse que hay armonía de pareceres.
Tampoco puede negarse que el C. de P.C. de la
Nación en su art. 377 y el Proyecto Vértiz, Fragueiro, Ama-
ya, en el art. 382, claramente consagran la tesis del
profesor ROSENBERG, sobre todo en el segundo apartado
de dichas normas; y en lo que respecta a la posible con-
tradicción con el primer párrafo, nos remitimos a nuestra
explicación anteriormente formulada. ( ' 2 3 ) .
(123) "Incumbirá la carga de la prueba —dicen tales preceptos— a
la parte que afirme ia existencia de un hecho controvertido o
de un precepto jurídico que el Juez o el Tribunal no tenga

142
 CARGA DE LA PRUEBA

Bien expresa ROSENBERG que la dificultad estriba en

saber cuáles son las normas que deben considerarse
favorables para el actor y cuáles son las que convienen al
demandado, "pues sólo puede hablarse de una DISTR1BU
CION de la CARGA de la AFIRMACIÓN y de la PRUEBA
entre esas dos partes, interesadas necesariamente en
todo proceso civil, si los efectos de los preceptos jurí-
dicos favorecen ora al agresor ora al agredido y por con-
siguiente sus presupuestos unas veces pertenecen a !a
carga de la certeza que incumbe a aquel y otras veces a
ia carga correspondiente a éste".
La distribución de ia carga de la afirmación y de la
PRUEBA se basa en las DIFERENCIAS de los preceptos
jurídicos que esgrimen las partes, pues dice ROSEN-
BERG —en su densa comprensión del tema— que claro
está que el ACTOR para fundar su pretensión invoca la
ncrma que la FAVORECE, norma que es GENÉTICA. GENE-
RADORA de su derecho, [literalmente la llama CREATI-
VA), en cambio el ACCIONADO se defiende o enarbola
una NORMA IMPEDITIVA de ia pretensión (literalmente
"GERMICIDA").
Pero no hay que olvidar —dice en síntesis el maes-
trn— que aunque haya un ordenamiento jurídico en el
campo civil de comprensión maqistral de todos los asun-
tos, por más amplio v casuístico que sea. siempre se
referirá a CASOS NORMALES, como punto de partida, y
legislará como normas especiales los casos en que excep-
cíonalmente no se aplican las normas generales, desvián-
dolas o aniquilándolas en sus efectos. Y nuevas circuns-
tancias pueden provocar la aplicación de otras normas,
que pueden ser de ámbito más excepcional aún, como
pueden volver el status a un retorno a la normalidad.
Podríamos citar innumerables eiemolos para hnccr
más explícito el pensamiento de ROSENBERG, pero tome-
el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción"

143
 N, ENRIQUE AMAYA

mos verbi gracia la TRANSACCIÓN, como figura extintiva

de obligaciones.
Nada más simple al parecer que transar ei entredicho
y comprometerse el deudor a una cierta forma de pago,
digamos cuotas parciales y cronológicamente estableci-
das. Pues bien, no cumpliendo el obligado con el pago
así convenido, el acreedor DEMANDA o continúa la acción
y funda su pretensión en las normas FAVORABLES de la
.laura de la TRANSACCIÓN (arts. 832 y sgts. del C. C.)
y en el compromiso contraído
El demandado bien puede escudarse, aunque sea ale-
gando su propia torpeza, en múltiples situaciones que
son IMPEDITIVAS de la pretensión: no ser el objeto del
juicio transable. no estar facultado para transigir, etc.,
e i c . e invocar correcta o erróneamente, ias normas "ger-
micidas" de que habla el maestro alemán.
También pueden llegar a otro acuerdo posterior, o
ratificar quién podía en verdad transigir, ei acto viciado,
etc En fin lo que quiere expresar ROSENBERG, es que hay
una NORMA CONSTITUTIVA, a ¡a que se puede oponer
una NORMA IMPEDITIVA o una NORMA DESTRUCTIVA o
normas contrarias a la PRETENSIÓN que "otorgan al de-
mandado un DERECHO FORMATIVO cuyo ejercicio exclu-
ye que se haga valer contra él. el derecho fundado en sí
(norma que nodría llamarse EXCLUSIVA DE DERECHO o
también INHIBITORIA)". Y aquí encaja la excepción de
PRESCRIPCIÓN liberatoria, y el derecho de impugnar una
declaración de voluntad por error, dolo, fraude o violencia.
Y bien, a esas NORMAS, o mejor a los PRESUPUES-
TOS que auspician esas normas hay que probarlos. El ac-
tor LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS FUNDADORAS
DE SU DERECHO, y el demandado los Dresupuestos de las
NORMAS IMPEDITIVAS DESTRUCTIVAS o EXCLUYENTES.
La doctrina alemana respalda en general el admirable
pensamiento de ROSENBERG, pues concuerda en que
"los hechos producen sus efectos sobre las relaciones
jurídicas. NO POR Si MISMOS, sino en virtud de los PRE-

144
 CARGA DE LA PRUEBA

CEPTOS JURÍDICOS", y adquieren relevancia en cuanto se

relacionan con éstos.
En la práctica, —y con ello no queremos ni osamos
d'scutir la posición de ROSENBERG,— estas fórmulas
precisas no coinciden exactamente y tomemos como caso
típico cuando el demandado deduce RECONVENCIÓN.
La norma o normas en que el accionado funda su
RECONVENCIÓN es CONSTITUTIVA, pero a la vez puede
ser EXTINTIVA o impeditiva de la demanda.
Así, si se me demanda acción p o r simulación, y
yo niego la existencia de tal vicio en lo que a mi voluntad
se refiere, y RECONVENGO, por existir por parte de mi
demandante, mi expresión es extintiva, pero m¡ RECON-
VENCIÓN es constitutiva de mi derecho. Y de acuerdo a
ia POSICIÓN de las partes asumida en el proceso es que
se determinará o SERA DETERMINANTE de la distribu-
ción de la carga de la prueba.
Si yo pruebo que ia simulación fue concertada o
urdida para violar la ley o perjudicar a un tercero, las
ACCIONES quedan ANIQUILADAS mutuamente (art. 959
ref. de! C. C.) y allí sí que mi RECONVENCIÓN consti-
tutiva-extintiva, obró como eficaz germicida.
Ahora bien si el actor afirma y sostiene que su
ACCIÓN DE SIMULACIÓN sólo tiene por objeto dejar sin
efecto el acto viciado, y yo sostengo que no le guía una
voluntad rescisiva o un mero arrepentimiento, sino que
se BENEFICIA con la anulación y LO PRUEBO, mi posición
—fundada en la misma norma antes citada— ha sido
extintiva y aniquilará la acción.
Por lo tanto, consideramos —con todo respeto para la
casi indiscutible posición del maestro de Munich— que
no es infalible que la CARGA DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA
PRUEBA, pueda basarse en los diferentes preceptos jurí-
dicos, pues depende de la POSTURA, de la ACTITUD que
les partes asumen en e! proceso, o respecto a! EFECTO
JURÍDICO que la norma a aplicarse consagra como crite-
rio para esa distribución, y asignarle la carga de ios

145
 N. ENRIQUE AMAYA

SUPUESTOS de hecho de tal norma a la PARTE QUE SE

BENEFICIA CON ELLA.
El demandante se encargará de ACREDITAR los
SUPUESTOS de la NORMA en que se basa su PRETEN-
SIÓN y el demandado tendrá a su cargo ios de la norma
o normas cuyos efectos se opongan a aquella, pero sin
CALIFICARLAS con la clásica distinción de constitutivas,
impeditivas o extintivas.
h) Corresponde la carga probatoria a las partes, según la
posición o postura que asuman o adopten en el pro,
ceso, respecto del efecto jurídico perseguido.
Esta es ia teoría formulada por el profesor de la
Universidad de Florencia JUAN ANTONIO MÍCHELI.
El distinguido profesor destaca que para asumir una
posición concreta debe tenerse en cuenta la estructura
dei proceso civil en cuanto recepta estados o relaciones
jurídicas controvertidas. Además hay que distinguir con
precisión el criterio de VALORACIÓN de la prueba del de
su CARGA, para evitar un estado de confusión y "la razón
de la acusada confusión está probablemente en el hecho
de que en general no se ha puesto suficiente cuidado a!
determinar el ámbito de valoración de las pruebas por
parte del Juez, esto es, no se considera hasta dónde llega
la obra de formación de convicción del juez a través de prue-
bas de diverso género, y DONDE se inicia la aplicación de
reglas legales para proveer a la falta de obtención de
aquella". ( 3 2 4 ) .
También es menester, situar perfectamente los ele-
mentos procesales de los sustanciales, pues no es posi-
ble considerar los hechos con abstracción de la norma
legai que es de aplicación o de la faz de vinculación con-
tractual, cuando se quiere formular la regla para distribuir
la CARGA PROBATORIA, "pues la referencia a los hechos,
que integran la hipótesis, no puede hacer contemplar por
el Juez los hechos mismos en (de) modo diverso del pre-

(124) MÍCHELI ob. cit. ed. 1961. pág. 310.

146
 CARGA DE LA PRUEBA

visto por la norma de ley o por la voluntad de las partes

Sólo dando este contenido a la norma por la aplicación
del derecho en juicio adquiere la misma el valor de un
principio verdaderamente general para la actuación del
derecho en el proceso, cuando falten las pruebas, esto es,
sean inciertos los hechos que el Juez mismo debería
subsumir bajo la norma jurídica" ( 1 2 5 ) .
MÍCHELI en realidad, además de lo que hemos expre-
sado y transcripto, considera coinciden!emente con RO-
SENBERG, que no es posible formular una REGLA GENE-
RAL de la CARGA PROBATORIA tomando como base aisla-
damente, los criterios de la situación de las partes en el
proceso, de la NORMALIDAD, de la INNOVACIÓN y de las
características de los hechos CONSTITUTIVOS, IMPEDI-
TIVOS o EXTINTIVOS, que es sin duda NECESARIO aprisio-
nar una visión más concreta; "Vuelvo, por tanto —conti-
núa el maestro— sobre algunas observaciones que he
tenido ya ocasión de exponer en el curso de los capítulos
precedentes. Se ha observado anteriormente por ejemplo,
que la distribución de la carga de la prueba parece esta-
blecida principalmente por la POSICIÓN, ocupada por la
PARTE misma. RESPECTO DEL EFECTO JURÍDICO PEDIDO;
tal relación está determinada por el DERECHO SUSTAN-
C'AL, EN CUANTO ESTE ULTIMO DISCIPLINA LA HIPÓTE-
SIS LEGAL, por el DERECHO PROCESAL, en cuanto se
tenga presente el PERFIL UNILATERAL, adoptado por cada
una de las partes en el proceso, esto es, LA SITUACIÓN
PROCESAL puesta en práctica por la PARTE, la cual for-
mula una propia demanda en juicio. Este es precisamente
el aspecto Que aquí interesa ahora, a fin de hacer resul-
tar más evidente la autonomía del criterio procesal de la
distribución, esto es la fisonomía de la regla de juicio".
Resumiendo la autorizada opinión de MÍCHELI, él estima
que se puede resolver satisfactoriamente el problema,
por cuanto se confiere el justo valor a la AFIRMACIÓN
de una RELACIÓN o estado jurídico formulada en juicio
(125) MÍCHELI ob cit. ed. 1961. pág. 323.

1 4 7
 N. ENRIQUE AMAYA

"por ¡as partes en causa" y que por este procedimiento

o vía, "se hace resultar la íntima correspondencia entre
e! aspecto propiamente procesal y el que se refiere en
cambio, ai derecho sustancial; puesto que, en tanto se
comprende la relevancia procesal de la figura de! actor
o de! demandado, en CUANTO SE TENGA PRESENTE EL
EFECTO JURÍDICO PEDIDO POR EL UNO O POR EL OTRO,
esto es, la POSICIÓN DEL REOUIRENTE RESPECTO DEL
EFECTO JURÍDICO INVOCADO."(12B)
Si confrontamos ia opinión de estos dos maestros.
ROSENBERG y MÍCHELI, advertiremos sin esfuerzo que
que lejos de contraponerse, coinciden o son complemen-
tarias, pues a la postre, ambas autorizadas posiciones tie-
nen idénticos efectos prácticos.
MÍCHELI, se expresa, como que la PARTE esgrime y
alienta un EFECTO JURÍDICO que invoca, basado, eviden-
temente en una NORMA sustancia! para que sea APLICA-
DA, procesalmente por el juez al sentenciar, y ello no es
sino INVOCAR LA NORMA JURÍDICA FAVORABLE y PRO-
BAR los supuestos o presupuestos de hecho de la misma,
como sostiene ROSENBERG.
i) Criterio de DEVÍS ECHANDIA: "No se trata de fijar
quién debe llevar la prueba, sino quién asume el ries-
go de que falte".
E! ilustre profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, nos
dice que "ia carga de la prueba no significa que la parte
sobre quien recae deba ser necesariamente quien presen-
te o solicite la prueba de! hecho que constituye su objeto,
porque en virtud del principio de la comunidad de la
prueba, éste surte todos sus efectos quienquiera que la
haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene da
actividad oficiosa del Juez".
Bien expresa DEVIS ECHANDIA, que al Juez le inte-
resa adquirir la certeza, arribar al estado convictivo que
le permita pronunciarse sin vacilaciones, provenga de
quien provenga el elemento probatorio.
(126) id. pág. 430.
148
 CARGA DE LA PRUEBA

Por lo tanto, continúa DEVIS ECHANDIA, "no es

correcto decir que la parte gravada con la CARGA debe
suministrar la prueba o que a ella le corresponde llevarla;
es mejor decir que a esa parte le corresponde EL INTE-
RÉS EN QUE TAL HECHO RESULTE PROBADO O EN EVI-
TAR QUE SE QUEDE SIN PRUEBA, Y POR CONSIGUIENTE,
EL RIESGO DE QUE FALTE (el cual se traduce en una deci-
sión adversa)". (127).
En suma la prueba es el elemento CONVICTIVO Incor-
porado a juicio cualquiera sea su origen. Puede surgir de
un juicio conexo. Puede ser producida a petición de terce-
ros intervinientes, sea cual sea el origen de su tercería,
adhesiva, coactiva o por constituir un litis consortio en to-
dos sus aspectos: activo, pasivo o mixto.
Le asiste razón al autor que seguimos en su exposición,
cuando afirma que los criterios de la NORMALIDAD y la
INNOVACIÓN sólo son útiles como guía de una política
legislativa para casos especiales de ¡a CARGA DE LA
PRUEBA y que las máximas monitoras "onus probandi
incumbit actore, reus in excipiendo fit actor" v "eí incum-
bit probatio qui dicít, non qui negat", si se aplican literal-
mente conducen a conclusiones inoperantes.
En cambio si se las interpreta, aplica y se las integra
debidamente, pueden auspiciar una posición doctrinaria
correcta. En efecto; es cierto que generalmente la CARGA
DE LA PRUEBA corresponde al demandante, y si el accio-
nado se excepciona a éste le incumbe el "onus probandi",
pero lo que la norma no aclara o precisa es SOBRE QUE
HECHOS recae la prueba, porque no se trata de una regla
absoluta ni mucho menos, comprensiva de la totalidad de
les hechos alegados o que pueden alegarse.
El segundo aforismo latino se refiere a la PARTE que
se limita a NEGAR el hecho esgrimido o invocado por su
contraparte (demandado en su caso o actor si el demanda-
do se excepciona), pero tampoco tiene valor absoluto pues
(127j DEVIS ECHANDIA. Ob. cit. T. I págs. 4 8 4 / 3 .

149
 N. ENRIQUE AMAYA

como dijéramos en su oportunidad hay hechos presumidos,

notorios o de carácter indefinido, ya que quien tos niega
debe acreditar el hecho contrario.
Tampoco sirve para elaborar una regia de carácter
general, lo referente a ¡o CONSTITUTIVO, IMPEDITIVO o
EXT1NTIVO, porque como ya lo estudiáramos, y como bien
lo expresa el profesor colombiano, el problema de la
CARGA DE LA PRUEBA no se resuelve con ía clasificación
dí; los hechos en estas tres categorías cerradas, ni tam-
poco asignándole al actor la prueba de los hechos consti-
tutivos, y al demandado los que quieren quebrantar esta
constitución, o status jurídico.
Ello así, para elaborar un concepto DEFINITORIO DE
REGLA GENERAL PARA LA DISTRIBUCIÓN de CARGA DE
LA PRUEBA, debemos conciliar las indiscutibles opinio-
nes de ios maestros ROSENBERG y MÍCHELI. que como
dijimos se complementan entre sí, sin olvidar lo expresado
por DEVIS ECHANDIA.
Teniendo en cuenta la posición PROCESAL de las par-
tes en la litis, y dichas opiniones, se pueden CONCRETAR
cuáles son los HECHOS que debe PROBAR el actor y
cuáles el DEMANDADO, o quien AFIRMA o NIEGA, o
OUIEN ACCIONA y quien se EXCEPCIONA, según el
efecto jurídico perseguido y la NORMA que
le contempla o auspicia, como PRESUPUESTO de su apli-
cación, sin que la regla sea alterada por ia ubicación de
las partes en el proceso, y por el CARÁCTER de los INTER-
VINIENTES. porque aún el JUEZ puede por el principio
IURA NOVIT CURIA, actuar de oficio y hacer posible su
efectiva aplicación.
No podemos olvidar a CARNELUTTI en el aspecto
ÍNTERES, en el sentido de que corresponde ia CARGA a
quien tiene ÍNTERES en deducir de! hecho LOS EFECTOS
JURÍDICOS que regula, norma de la cual es PRESUPUESTO
pf.ra su aplicación.
De ello se infiere que en verdad es correcto atribuir
1
a actor la CARGA PROBATORIA de los HECHOS que

150
 CARGA DE LA PRUEBA

alega como fundamento de su pretensión, y por ende los

constitutivos de ésta, pero como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, "sólo en el sentido de que se trata de los
previstos en la NORMA que invoca o le es favorable como
supuesto de su aplicación"; no es menos cierto que le
corresponde al accionado PROBAR los hechos que esgri-
me como base de su excepción, o sea IMPEDITIVOS o
EXTINTIVOS de la pretensión del actor, SOLO EN CUANTO
SE TRATA DE LOS QUE APOYAN O SIRVEN DE PRESU-
PUESTO A LA NORMA CUYA APLICACIÓN LO FAVORECE,
sea que la invoque o no (iura novit curia).
Por lo tanto puede expresarse con concreción que
"A CADA PARTE LE CORRESPONDE LA CARGA DE PRO-
BAR LOS HECHOS QUE SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA
NORMA OUE CONSAGRA EL EFECTO JURÍDICO PERSE-
GUIDO POR ELLA, CUALOUIERA SEA SU POSICIÓN PRO-
CESAL." ( 1 2 8 ) .
Acotemos que de conformidad a lo que establecié-
ramos en nuestro Proyecto (art. 382) esta norma ha sido
auspiciada por el pensamiento de ROSENBERG, pero sola-
mente diferimos (en el orden personal), de que no se
trata de PROBAR el supuesto o el presupuesto de la
NORMA JURÍDICA que es FAVORABLE sino del DERECHO
que regula la situación y que muy bien puede estar
huérfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
Juez a acudir a leyes análogas o a principios generales
del derecho.

( ) 2 8 ! DEVIS ECHANDIA id. pág. 430

1 5 1
 CAPITULO SEXTO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS

FENOMENOLOGICOS

Bajo este título queremos expresar la vinculación de

ciertas MANIFESTACIONES del derecho, sea SUSTAN-
CIAL o PROCESAL con la CARGA DE LA PRUEBA,
Hemos estudiado la CARGA PROBATORIA, latamente,
en un enfoque enciclopédico, por asi decirlo; en su histo-
ria, doctrina y posiciones elaboradas de su carácter y
naturaleza, como PLATAFORMA SUBYACENTE, para de allí
partir a los CASOS o situaciones particulares que el
derecho nos brinda en la multiplicidad de las relaciones
humanas y sus conflictos.
Con este criterio abordaremos el estudio de los nexos
ccn instituciones jurídicas, figuras y tipos de enjuicia-
miento, y más adelante particularizaremos aún más, pene-
trando en el tratamiento de casos concretos contemplados
en la ley y en la jurisprudencia. Comencemos pues ENUN-
C'ATIVAMENTE:
a) las presunciones y la carga de la prueba
Es casi impertinente recordar la existencia de presun-
ciones de tipo SUSTANCIAL y de carácter PROCESAL,
como así la división típica de aquella en presunciones
1 9
JURE ET DE JURE y JURIS TANTUM, f * ) •
(129) "Las presunciones de la LEY —cuando ésia no lo determina—
deben considerarse "jure et de | u t e " si con ellas se tiende a
PRESERVAR EL ÍNTERES C O M Ú N O LA REGLA MORAL. Serán

153
 N- ENRIQUE AMAYA

Esto nos hace recordar las teorías elaboradas con

respecto a ia NATURALEZA de las normas referentes a
ia PRUEBA, si son de orden SUSTANCIAL o PROCESAL.
No muchos autores le atribuyen un carácter exclusi-
vamente SUSTANCIAL. Satta entre ellos, pero un grupo
numeroso de autores integrado por CHIOVENDA, ROCCO,
MICHEL!, entre otros le confieren un carácter eminente-
mente PROCESAL. Algunos'se inclinan por una posición
ecléctica o MIXTA como los civilistas clásicos PLANIOL
y RIPERT, COLÍN ET CAPITANT, etc.. pensamiento que
comparten los maestros SCHONKE, ROSENBERG, y entre
nosotros ALSINA. Y por último GOLDSCHMIDT la consi-
dera como elemento del derecho JUSTICIAL MATERIAL.
Nosotros estimamos que la PRUEBA es estrictamen-
te PROCESAL, aunque responda a acreditar hechos de
naturaleza SUSTANCIAL, por supuesto, pero la actividad
conducente a demostrarlos, el ESFUERZO realizado para
ello, se VIERTE en el PROCESO; ergo, la PRUEBA es etapa
e ínsita del PROCEDIMIENTO.
Retomando el tema, las presunciones, el juego de
presunciones, es elemento de suma utilidad para el juzga-
dor para llegar a un estado de convicción.
No puede afirmarse en la actualidad que exista una
teoría o posición que permita llegar a esclarecer exhausti-
mente el problema, o nos confiera una noción cabal del
mismo.
Muchos confunden PRESUNCIÓN con INDICIO o esti-
man que es la misma cosa, o que uno es antecedente del
otro, o que se procede inductivamente para acondicio-
narlos a la realidad o inversamente, se arriba a una con-
clusión convincente por vía de deducción.
Lo cierto es que la prueba por presunciones era ya
valorada seriamente en ROMA y tuvo un mayor auge en
la Edad Media, en la que autores y legislación lograron
"juris tantum" si mediante ellas se procura DAR U N A INTER-
PRETACIÓN DE VOLUNTADES O EXPLICACIÓN DE ACTITU-
DES" J. A. 9S3 lli-575.

154
 CARGA DE LA PRUEBA

sistematizarla, y clasificarla; y en la hora presente ha

adquirido mayor relevancia gracias al tecnicismo operado,
sobre todo en lo que concierne a materia penal: identlklt.
grupos sanguíneos, suero de la verdad, etc.
PRESUMIR, es deducir con la base de ciertos hechos
acreditados o acaecidos una consecuencia LOGIGA, que
permite establecer un CRITERIO VALORATIVO para for-
mular una decisión o pronunciamiento.
Es pues una OPERACIÓN lógica mediante la cual,
partiendo de un hecho conocido, se llega a la aceptación
como existente de OTRO desconocido o incierto.
La presunción sentada por VIA LEGAL o por criterio
judicial es el resultado de la aplicación de las normas
concretas presuntivas (por ejemplo, lo dispuesto por el
art. 166 del C. de P.C.) o la deducción CALIFICADA por
eí análisis elaborado por el Juez. De modo que no es exac-
tamente CERTEZA, pero se puede arribar a ella por el
cúmulo de presunciones GRAVES, PRECISAS Y CONCOR-
DANTES. (129 bis).
Si el demandado no comparece, no obstante estar
b:en CITADO, NO CONTESTA el traslado de la demanda
y NO OFRECE PRUEBA, desentendiéndose de! juicio, u
ofrece prueba pero NO LA PRODUCE, !a presunción GRA-
VE que surge es que admite que a! actor le asiste la
rrzón; que está inspirado en un reclamo justo.
Si el EMBARGANTE no contesta la VISTA conferida
respecto al cambio de depositario de la cosa embargada,
la PRESUNCIÓN es de que nada OBJETA, y es en base a
ésto y al decaimiento del derecho operado que el Juez
crdena dicho cambio; observemos asimismo por la íntima
conexión con el tema, que dicho EMBARGANTE no cum-
plió con la CARGA PROCESAL de evacuar la vista, y su
consecuencia (no podemos hablar de sanción) es que se
hace lugar a la pretensión del embargado.
Dijimos al tratar el tema inicialmente que las presun-
ciones LEGALES pueden ser JURE ET DE JURE o JURIS
(129 bis) J. A. 963 IV 538. L. Ley 120-459

155
 N ENRIQUE AMAYA

TANTUM, según NO ADMITAN PRUEBA EN CONTRARIO

o puedan ser destruidas par un medio probatorio
Nuestro código procesal tiene un régimen PERFECTO
en este sentido (arts. 344 y sgts.) y establece que las
PRESUNCIONES LEGALES Y ABSOLUTAS HACER PLENA
130
PRUEBA POR Sf MISMAS. C 3 •
Agrega el código de procedimiento en su art. 345 que
las presunciones legales NO ESTABLECIDAS de un modo
absoluto, HACEN PLENA PRUEBA EN DEFECTO DE PRUE-
BA CONTRARIA, y así se PRESUME —de acuerdo al ejem-
plo citado infra— que el hijo habido en el matrimonio es
legítimo, SALVO PRUEBA en contrario producida en la
negación de paternidad formulada por el marido en el
juicio respectivo.
Y por último las presunciones judiciales constituyen
PRUEBA, sóio cuando por su GRAVEDAD, NUMERO y CO-
NEXIÓN con eí hecho que trata de esclarecerse, SEAN
CAPACES DE PRODUCIR EN EL ANIMO DEL JUZGADOR
una CERTEZA o CONVICCIÓN.

(130) Así por ejemplo lo dispuesto por el art. 77 del C. C . referido

al término de gestación del ser humano. Presunción que no ad-
mite prueba en contrario. No ocurre lo mismo con la presun-
ción referida a la paternidad. La ley presume (art. 246 Id.)
que son hijos legítimos los hijos nacidos después de los cien-
to ochenta días desde ta celebración del matrimonio, y den-
tro de los trescientos siguientes a su disolución SI NO SE PRO-
BASE que había sido Imposible al marido tener acceso con su
mujer " A la inversa- según el art. 250 ref. por la ley 17711,
NO SE PRESUME la paternidad del marido, en caso de divorcio
o nulidad de matrimonio, si la mujer tuviere un hijo nacido
después de trescientos días desde que la separación tuvo lu-
gar, SALVO QUE SE PROBARE OUE M E D I O RECONCILIACIÓN
PRIVADA AL TIEMPO DE LA CONCEPCIÓN. Oueda demostrado
con esto que les presunciones de legitimidad, diferentes de
las presunciones de concepción no son irrebatibles. Podríamos
asimismo enunciar una serie de presunciones legales, como la
del fallecimiento (arts. 110 y sgts. Id.) las referidas al adulte-
rio, infamia dificultosamente verificable por pruebas concret?s
y que se determina generalmente per presunciones serias etc.

156
 CARGA DE LA PRUEBA

Estas son ias presunciones llamadas HOM1N1S. y

aquí juegan presunciones, sospechas e indicios para inte-
grar el cuadro convictivo. Todo depende no solamente de
estos elementos sino de la perspicacia, experiencia, cul-
tura y criterio de equidad del juzgador.
Por ello no hay que confundir, PRESUNCIONES con
INDICIOS, o meras sospechas, con VESTIGIOS, HUELLAS
o MARCAS y menos con FICCIONES o APERCIBIMIENTOS
LEGALES.
Todos aquellos son ELEMENTOS que como dijimos
integran el cuadro presuncional.
No se puede confundir asimismo PRESUNCIÓN con
FICCIÓN. La presunción es la consecuencia que se extrae
de un hecho que JUSTAMENTE se tiene por EXISTENTE.
En cambio la FICCIÓN está configurada por un hecho
qi-e sabemos conscientemente que NO EXISTE, y así
n-ientras la PRESUNCIÓN tiende a suplir o completar una
PRUEBA, la FICCIÓN responde a las exigencias de un
sistema jurídico.
Ello ocurría antaño cuando a! demandado rebelde se
le nombraba como representante a los Estrados de! Tri-
bunal, o cuando en ia faz sustancial, se establece en e!
art. 33 ref. la EXISTENCIA de las PERSONAS JURÍDICAS,
acogiéndose ello en ¡a doctrina como una "mentira técnica
necesaria".
Claro está que cuando la ley dispone que se "presu-
me que la ley es por todos conocida" y no se puede alegar
ignorancia sobre ello (arts. 20 y 923 del C.C.} se esta-
blece una PRESUNCIÓN en base a una FICCIÓN.
Los APERCIBIMIENTOS son CONFIRMATORIOS o
integrantes si se quiere de tas PRESUNCIONES, pero son
SANCIONES PROCESALES, al no haberse cumplido con la
CARGA PROCESAL dispuesta por ¡a ley.
Antes de entrar a tratar la CARGA DE LA PRUEBA
en el sistema presuncional, debemos referimos sin duda
a los INDICIOS.

157
 N. ENRIQUE A M A Y A

INDICIO es un RASTRO, un VESTIGIO, un ATISBO, un

ESQUICIO, que dejan las CIRCUNSTANCIAS y de los cua-
les se INFIERE la existencia de un HECHO o de una
CONDUCTA.
Si a una persona se !a mantiene en ei hogar, se le
áz el trata preferencia! de hijo, es decir si concurren
aquellos elementos de la filiación. TRACTUS. NOMEN y
FAMA, son evidentes indicios que esa persona PUEDE
ser hijo del dueño de casa, y de allí SURGIR la PRESUN-
CIÓN de que lo sea. ( 1 3 0 bis).
Si una persona que conocemos de escasa solvencia,
comienza a efectuar gastos excesivos o llevar una vida
fastuosa, hay INDICIOS de que un aporte económico ha
sobrevenido a su patrimonio, lotería, herencia, donación,
etc., etc.
Estos son INDICIOS que auspician ¡a PRESUNCIÓN,
pcsitíva o negativa para el orden persona! o moral, pero
si advertimos que un campo está cercado, y hay huellas
de recolección de frutos, evidentemente hay INDICIOS MA-
TERIALES de que ese campo está habitado y trabajado.
Si comprobamos que en ese campo hay un árbol
derribado y con señales ígneas en su corteza, luego de
una fuerte tormenta, hay INDICIOS más que suficientes
p,?ra determinar de que ha caído un rayo, etc., etc.
De modo que hay INDICIOS que pueden pertenecer
E! MUNDO FÍSICO O MATERIAL, y al mundo SUBJETIVO
HUMANO.
Pero sin duda hay que distinguirlos y con cautela,
pt/es pueden conducirnos al error.
Podríamos clasificarlos en PRÓXIMOS y REMOTOS.
Todos éstos que hemos ejemplificado son PRÓXIMOS,
pero pongamos el caso, verbi gracia, del PRODIGO; si se
ídvierte una PRODIGALIDAD EXCESIVA, que puede pro-
mover una INHABILITACIÓN en los términns del art. 152
(130 bis) Las pruebas indiciarías de la filiación deben ser graves
precisas y concordantes "J.R.R y Herederos de F.M. Filiación-
Cám. 2' Civi! Sec. Rubio D.C y J T. XVIII pág. 349.

158
 CARGA DE LA PRUEBA

bis inc. 3? del C.C., el INDICIO PRÓXIMO es el GASTO,

v el indicio REMOTO ios antecedentes de su mesura en
MI obrar y/o e! patrimonio exiguo que no le ha permitido
nunca dilapidar sus bienes.
También hay indicios PREVIOS, CONCOMITANTES y
POSTERIORES. La venta sucesiva de bienes inmuebles, o
en bíock, es un INDICIO, si se produce un percance patri-
monial, concurso civil o comercial, de que se ha querido
hurlar a los acreedores, y atesorar bienes en efectivo,
fiara luego desaparecer de los lugares habituales.
En el campo penal un INDICIO previo de la comisión
c'e un hecho de lesiones por ejemplo, es la adquisición
del arma empleada, o proferir amenazas contra la víctima,
rn indicio CONCOMITANTE, es encontrarla junto al dam-
nificado, y un post-facto o POSTERIOR es la desaparición
o fuga del presunto autor.
Pero tan solo son INDICIOS que pueden ser destruí-
dos por una prueba FEHACIENTE o una COARTADA con-
vócente, como es la de probar que el arma le fue sustraí-
da al imputado, que desapareció del lugar por razones de
negocios, y que el hecho de amenazar no pasó de una
simple ofuscación.
Acreditado todo ello, quedan justamente por ser INDI-
CIOS, cabalmente FULMINADOS.
Por lo tanto los INDICIOS deben ser: a) exhaustiva-
mente VALORADOS y ANALIZADOS con máxima cautela;
n) dehen ser EFECTIVOS v COMPROBADOS; c) deben ser
CONJUNCIONADOS y CONVERGENTES no obstante su
particular existencia; d) VARIOS y DIVERSOS; e) que
puedan promover deducciones con fuerza PRESUNCIO
NAL; f) que sean necesariamente CONCORDANTES y CON-
GRUENTES; q) que sean de INMEDIATA IMPRESIÓN para
guien los juzga o analiza, o por lo menos que eximan de
un múltiple y trabajoso ENCADENAMIENTO, en el que
pueda extraviarse en la duda, el razonamiento; h) que no
sean simplemente ALEATORIOS o CASUALES o que haya
una ADULTERACIÓN PRECONCEBIDA para confundir el

1 5 9
 N. ENRIQUE AM AYA

ánimo del juzgador con la preparación de los hechos como

constancias o indicios.
Podrían agregarse más antecedentes de valoración
pira esclarecer la cuestión y que surtan el efecto que se
pretende de COADYUVAR y permitir aprisionar la verdad,
oropugnando una declaración en justicia, pero el PRINCI-
PAL es la CAUTELA, la MEDITACIÓN y el ANÁLISIS PRO-
FUNDO para arribar sin dudas a! pronunciamiento.
Fijados los conceptos de PRESUNCIÓN e INDICIOS
•cómo se distribuye la CARGA DE LA PRUEBA, en los cua-
dros presuncionales o indiciarios?
Según A L S i N A t ^ i ) , ¡a PRESUNCIÓN inspira o confi-
gura la INVERSIÓN DE LA PRUEBA, porque favorece, sin
cíi'da a quien la invoca o la hace jugar en apoyo de su de-
•echo, y deja (a responsabilidad a ¡a otra parte de la PRUE-
BA EN CONTRARIO.
Pero para que la PRESUNCIÓN sea considerada como
tal, y se afirme en su escalafón de convicción, es impres-
cindible que ¡os INDICIOS que la auspician se hallen acre-
diados o corroborados por PRUEBA DIRECTA, de donde
se establece que al que alega la PRESUNCIÓN de un he-
cho CORRESPONDE la prueba de los indicios que han de
permitir al Juez arribar a la CONVICCIÓN o CERTEZA; y
al que pretende DESTRUIR la presunción le corresponde
ít;reditar la existencia de INDICIOS CONTRARIOS o con-
tra-indicios, o que la PRESUNCIÓN no está integrada por
!f-s elementos configúrateos de GRAVES, PRECISOS y
CONCORDANTES.
En los ejemplos citados anteriormente de PRESUN-
CIONES LEGALES, como e! del término de gestación, es
inadmisible la prueba en contrario, vale decir que aunque
;.R acreditara que el término sobrepasó los trescientos
dias, por ejemplo —como ha habido casos excepcional-
mente— el status legal es rígido, porque principios de or-
den público, basados en un orden normal de la naturale-
za, imponen un criterio jurídico inalterable.
(131) ALSINA ob cit. T. III, pág. 691.

160
 CARGA DE LA PRUEBA

De tal modo que aunque fehacientemente se acredi-

tare ese fenómeno, el Juez debe ajustarse ortodoxamen-
te a la ley, aunque las probanzas pueden servir luego a! le-
gislador para modificar el término, al comprobarse que no
es exacta la dimensión legal con la biológica.
En el caso contemplado por el art. 246 del C. C. que fi-
ja la presunción de que los hijos habidos en el lapso que
establece ¡a ley, son legítimos, y el marido niega la pater-
nidad es evidente que a éste le corresponde la CARGA
DE LA PRUEBA, en el sentido que expresa ta ley. En la
otra situación del art. 250 ref. por la ley 17711, no se pre-
sume la paternidad del marido, en caso de divorcio o nu-
lidad del matrimonio, si la mujer tuviera un hijo nacido
.'espués de trescientos días desde que la separación tuvo
\>par. salvo que se probara que medió reconciliación pri-
mada a! tiempo de la concepción.
Aquí pueden suceder dos casos, si se quiere curiosa-
mente. Producido el divorcio el esposo divorciado, recla-
rra el hijo a! tener conocimiento del alumbramiento, y por
tanto DEBE PROBAR que medió RECONCILIACIÓN, y con
r
e' o quedan acreditados los hechos consumativos por aña-
didura. Pero la mujer niega que el niño pertenezca a su ex
erposo, y se aferra a que no hubo reconciliación. ¿Quién
dsbe probar esta circunstancia? Sin duda lo esposa por
ruanío su alegación es HECHO EXTINTIVO de la preten-
dí ón.
1

Por el contrario, la esposa afirma que el hijo es de

su ex esposo y esgrime que HUBO reconciliación y el ex-
,-ónyuge lo niega, y no admite que hubiere reconciliación.
Sin duda corresponde a la esposa la prueba de que se
nimplió con la exigencia legal contemplativa del caso.
Penetrando en ei juego de las presunciones que sur-
gen de los distintos hechos consumados en la faz contrac-
t a ! , obligacional, o de extinción de las obligaciones y
cuchos otros, podrían citarse incontables casos, pero les
r.lcanza en ¡a DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUE-
T.A la regla genérica de que soporta el peso de la prueba

161
 N. ENRIQUE A M A YA

e'. que afirma ei supuesto de hecho o los presupuestos en

que se funda et derecho invocado.
En donde más se advierte la relevancia PRESUNCIO-
MAL es quizás en los juicios instaurados por SIMULA-
CIÓN de ios actos jurídicos. Ya desde antiguo fueron las
presunciones admitidas para demostrar ¡a simulación por
los terceros "y porque la materia es por su naturaleza de
"difícil probanza y se trata, dispone y efectúa entre pocas
"personas y esas interesadas en el recato y secreto y en
"algún caso convendría hacer averiguación de las dichas
"confianzas y sería sin efecto si hubiese de ser con pro-
banzas ordinarias, tenemos por bien y mandamos que pa-
"rc probarse basta las probanzas privilegiadas que por de-
r e c h o se admiten en los crsos de dificultosa probanza
"y que pueden admitirse por testigos las mismas perso-
g a s entre ouíenes se hubieran hecho tales confian-
zas".^)
Ahora bien (a prueba presuncional adquiere relevan-
via cuando es PLENA y convincente y no simplemente con-
jetural, pues en la duda debe ser absuelto el que fuera
|-irí
imputado, de aquello que no fue probado contra él ( )
Insistimos que el Juez nunca debe asumir una actitud
más austera que cuando e! cuadro convictivo está consti-
tuido por PRESUNCIONES, y por supuesto puede más que
nunca SUPLIR la actividad probatoria con las medidas que
estime convenientes. Para aue e! magistrado aprecie con
exactitud e! acto APARENTE hay que dejar en plena liber-
tad su conciencia, a fin de que pulse y compare e! acopio
rie antecedentes y circunstancias, para descubrir el ánimo
informante del acto jurídico.
b) el hecho notorio y la carga de la prueba
inicialmente, parece ser un principio inconmovible que
los HECHOS NOTORIOS no necesitan probarse, y que en
(132) Partida 111. 40. tit. tl-Pattida V. glosa G tit. 9. 3 y 4.
(133) Partida III Ley 1 tit. 14. La prueba indiciaría cumple una fun-
ción muy importante - ver p.e.- J. A. 57 pág. 487 - L. Ley 111 -
395 L. Ley 109329 J. A. 965 - III - 543. L Ley 114-806 etc. etc

162
 CARGA DE LA PRUEBA

consecuencia las partes están eximidas de hacerlo, pero

no impedidas de ello y que aunque es elemental que por
lo menos deben ser INVOCADOS y así CALIFICADOS, el
Juez puede suplir esta omisión enunciativa y declararlos
en esta condición y considerarlos como elementos de con-
vicción.
La distribución de la CARGA DE LA PRUEBA, es pues
suplida por la NOTORIEDAD, pero no todos los tratadistas
así lo consideran. CARNELLI en su conocida obra "Hechos
Notorios" p3-H, luego de un exhaustivo tratamiento del te-
ma, llega a la conclusión de que la "regla eximente", es
de carácter puramente dogmático, peligrosa y perjudicial,
inaceptable en un proceso DISPOSITIVO.
Para una exacta comprensión de! tema tendríamos
que distinguir, entre lo NOTORIO y la NOTORIEDAD, los
HECHOS EVIDENTES y las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, y
poder con ello determinar con precisión la inoperancia de
la prueba en su caso.
Ningún principio dispositivo procesal ha consagrado
la regla "NOTORIA NON EGENT PROBATIONE", aceptada
ya en forma generalizada. El precepto proviene del Dere-
cho Canónico que lo consagraba expresamente en su ca-
non 1747 al disponer: "Non lndígent probaíione: r Facta
notoria, ad norman cam. 2197" y consideraba como NOTO-
RIO ei hecho sabido por todos.
Ei concepto ha variado por cuanto lo NOTORIO debe
estar referido a personas, ámbito, cultura, y necesaria pu-
blicidad del evento.
A l s i n a f ^ s j , nos dice que debe entenderse por HE-
CHO NOTORIO, aquel cuyo conocimiento forma parte de
la cultura norma! propia de un determinado círculo social
en el momento en que la decisión se pronuncia. Creemos
{ ( 3 4 ) CARLOS A. A Y A R R A G A R A y " C v > motivo del "Hecho Notorio'
de Lorenzo Carnelli". Revista de Derecho Procesal Año III (1945]
1" parte pág. 64,
(135) ALSINA Trat. T. II! pág. 247.

163
 N. ENRIQUE A M A YA

que debemos completar este concepto con la autorizada

1
opinión de CALAMANDREI.f ^)
Ef ilustre profesor florentino, nos expresa en el tra-
bajo citado infra, que el conocimiento generalizado o uná-
nime de un hecho, debe estar consolidado para evitar la
duda psicológica del Juez, en una absoluta NOTORIEDAD,
pues este es un concepto relativo: a) no existen hechos
"notorios" a todos los hombres sin limitación de tiempo
y espacio, b) la notoriedad de un hecho dentro de un de-
terminado círculo, no significa conocimiento efectivo del
mismo, ni siquiera por parte de la mayoría de ellos. Es de-
cir que el hecho no deja de ser notorio porque algunos
no lo conozcan o no lo recuerden en cierto momento, o
sea que no es el conocimiento EFECTIVO lo que produce
¡a NOTORIEDAD, sino la NORMALIDAD de este conoci-
miento en e! tipo medio de! hombre perteneciente a un
cierto círculo social, y que por esto está dotado de cier-
ta cultura, y c) no es necesario un conocimiento PER-
SONAL y directo, sino que el hecho sea TRASCENDENTE
y haya ocurrido sin luqar a dudas.
El hecho NOTORIO puede participar de cualquier ín-
dole, político, social, físico, histórico. Nadie puede negar
(a notoriedad de la Revolución Francesa de 1789 y los
cambios políticos que aparejó, como así la existencia de
la bomba atómica o de que el hombre pisó el sueto lunar,
pero quien sabe sí recordamos la fecha exacta de la pri-
mera explosión o el arribo de la nave espacial.
Es verdad lo que expresa CALAMANDREI, en cuanto
al aspecto cronológico y al espacial, pues lo que es noto-
río hoy, mañana puede desvanecerse y perimirse en e!
recuerdo, y ío que es cabalmente notorio en un lugar o
región, puede ser desconocido en otro.

(136) PIERO C A L A M A N D R E I "La definición del hecho notorio". Rev.

cit. pág. 95. Este trabajo apareció originariamente en la Rivfsta
de Diritto Proceasuale Civile (Per la deíinizione del fatto no-
lorio) Vol. 2 Parte f año 1925 pég. 273.
LARRAÑAGA y PINA, ob. cit. pág. 263,

1 6 4
 CARGA DE LA PRUEBA

Para satisfacer nuestro tema, debemos afirmar que

tratándose de un HECHO NOTORIO a la época de dictarse
sentencia el juez debe tener por exacto los hechos invoca-
dos como tales. Ahora bien si lo NOTORIO no ha sido es-
grimido, el Juez a nuestro juicio, puede admitir como NO-
TORIO el hecho, y en tal caso estaría completando una
actividad de las partes, y casi supletoriamente la CAR-
GA DE LA PRUEBA, que en este caso sería "carga de la
invocación". A pesar de que ello puede ser discutible,
pues no es estrictamente esfuerzo probatorio que incum-
ba a las partes, el juzgador debe condicionar los hechos
y ei derecho a la realidad, que en este caso está refren-
dada con ia atestación de lo NOTORIO. ( ¡ 3 7 )
Ahora bien para los efectos PROBATORIOS está cla-
ro que son distintos los hechos NOTORIOS, que los EVI-
DENTES y las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA. Todo hecho no-
torio es evidente pero no a la inversa, pues el hecho se
ha constituido en EVIDENTE justamente por la PRUEBA
vertida para demostrarlo; es imprescindible entonces la
existencia de PRUEBA al efecto.
CALAMANDREI dice que esto es un juego de pala-
bras y que e! concepto de NOTORIEDAD alcanza a ambas.
No lo creemos así por lo que hemos expresado y aún
más, no siempre la NOTORIEDAD es exactamente idénti-
co que lo NOTORIO.
SENTÍS MELENDOP-'iB] al comentar la sentencia dic-
tada por la C. N. Civil Sala B, de Mayo 8 de 1953, distin-
gue entre lo NOTORIO, la NOTORIEDAD, el HECHO NOTO-
(137) MÍCHELI ¡ob cit. pág. 1 1 6 / 7 ) , es de esta opinión, pero estima
que el Juez de todas maneras deberá indagar si el hecho es
cierto para la generalidad de las personas fuera de la litis,
aún cuando en el concreto proceso sea discutido.
(138) Rev. de Der Proc. Año XI Número 2 Segundo Trimestre de
1953. pág. 140. También CARNELL1 distingue la NOTORIEDAD
de lo NOTORIO, caracterizando a aquella por su vaguedad y
diversidad "pero ambos tienen el mismo efecto, provocan el
desconcierto y caen en lo arbitrario".

165
 N. ENRIQUE A M A Y A

RIO. el DERECHO NOTORIO y la NOTORIEDAD LEGAL y la

NOTORIEDAD CIENTÍFICA.
La sentencia de que se trata establece que "es hecho
notorio y como tal no puede ignorarse por los jueces, que
en !a República del Paraguay rige el mismo código civil
que entre nosotros".
No debemos olvidar que ante una ley extranjera, de-
be considerársele como hecho (y en tal caso hay que pro-
bar su existencia} y como derecho. En este último aspec-
to hay una NOTORIEDAD científica, pero por lo mismo no
a! alcance de todos y por tanto no es un HECHO NOTORIO.
Tiene razón el distinguido comentarista pues "el he-
cho notorio al que la Cámara se ha referido no es preci-
samente el texto de una ley extranjera de gran difusión
científica (como sería el código civil Francés o la ley de
Enjuiciamiento Española de 1855) sino el hecho NOTORIO,
de que ningún abogado argentino, puede desconocer de
que en la República del Paraguay rige o regía el mismo
código civil que en la Argentina".
"No se trata de que el Juez conozca la ley paraguaya",
continúa SENTÍS MELENDO. sino de que esté enterado de
que en el Paraguay rige una ley de contenido idéntico al
de la Argentina, lo cual no dejará por eso, de ser una ley
extranjera".
Por las coincidencias textuales, constituyen un hecho
cierto, evidentemente y por tanto NOTORIO.
Con respecto a las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, ellas
derivan del vivir y obrar generalizante de las personas, y
constituyen la COSTUMBRE, pero lo consuetudinario co-
rriente y vulgar, y por tanto deben ACREDITARSE [ ' 3 9 ) ,
1139) Antes se consideraba la máxima de expetiencia como sinónima
de notoriedad y ello sí que era arbitrario. Existían por ejemplo
tas "enquétes par turbes" abolidas en 1667 y que era un testi-
monio colectivo respecto de un antecedente consuetudinario o
jurisprudencial. Cuando en nuestro C. C. en el art. 1627. para
fijar el precio de una locación de servicios, se acude a la cos-
tumbre, el precio de plaza puede ser de todos conocido en el

166
 CARGA DE LA PRUEBA

También pueden surgir de la investigación científica cul-

tural o artística, y pueden o no alcanzar NOTORIEDAD,
de acuerdo a la aplicación universal del descubrimiento
o de la obra. Así es NOTORIO cuan revolucionaria eficacia
reportó a la ciencia el hallazgo de la penicilina por obra
de su insigne descubridor Sir ALEXANDER FLEMMING o la
vacuna SABIN para el flagelo de la poliomielitis.
c) prueba anticipada y carga de la prueba
Los códigos de procedimiento, en general, admiten la
producción de pruebas ANTICIPADAS, antes de trabarse
la litis, como medidas PREPARATORIAS al juicio, tema que
trataremos específicamente más adelante, como medidas
previas a los juicios ordinarios, compulsorios y algunos
especiales, como el de rendición de cuentas.
También puede producirse prueba, como medida PRE-
CAUTORIA, y así labrarse ACTA DE CONSTATACIÓN o
COMPROBACIÓN por ejemplo, por medio de un NOTA-
RIO o el Oficial de Justicia, medida discutible, en la ge-
neralidad de los casos por la FALTA de control de la
contraparte, y por último puede PRODUCIRSE PRUEBA,
en forma ANTICIPADA, de carácter CONSERVATORIO que
es ei tópico que nos ocupa.(14°)
Sabiamente el Código de Procedimiento de Córdoba,
ha regulado el instituto bajo el nombre de las "INFORMA-
CIONES PARA PERPETUA MEMORIA" en los arts. 1224 y
sgts.
No menos acertadamente el C. de P. C. de la N. con-
templa parecidas situaciones en el art. 326. tanto en forma
preliminar como aún instaurada la litis, pero ANTES del
período de prueba (art. 328 ¡d).
lugar, pero no alcanza a la categoría de NOTORIO y por tanto
esa COSTUMBRE hay que PROBARLA; claro esta que la prue-
ba resultará, sin duda, superabundante,
t f 4 0 ) Sobre el tema puede verse el interesante trabajo efectuado por
el Dr. ALFREDO JORGE DI IOR10 de fecha 15 de abril del co-
rriente año titulado "PRUEBA ANTICIPADA".

1 6 7
 N. ENRIQUE A M A Y A

El Proyecto VERTIZ, FRAGUEIRO, AMAYA. también

legisla en su art. 333 similarmente pero es más explícito,
admitiendo todo género de pruebas que puedan perpetuar-
se al asumir un carácter INSTRUMENTAL por las actuacio-
nes judiciales cumplidas, salvo la CONFESIONAL, que se
admitirá en proceso ya instaurado.
Generalmente la prueba anticipada está dirigida a ¡a
TESTIMONIAL, PERICIAL o RECONOCIMIENTO JUDICIAL
de sitios o lugares, cuando se corre el riesgo de perder
la oportunidad de ACREDITAR el derecho que le asiste al
litigante o posible litigante.
En efecto, puede ocurrir que ¡os testigos que deban
deponer esan de avanzada edad, y se tema su desaparición
a la época en que en la etapa virtual o específica sean lla-
mados a declarar. O se vean avocados a un viaje inminen-
te que les impida su presencia en esa etapa.
Algo parecido sucede con la pericia, y por ello se ad-
mite la PERICIA lNFUTURUM(Mi), n la que la naturale-
e

za de la pericia o el estado de cosas IMPONE tomar la me-

dida de inmediato. Y no menos actual es la observación
directa de las cosas, o sitios, motivo de! litigio, que pue-
den cambiarse en sus aspectos o desaparecer cuando sean
requeridos como prueba en su oportunidad.
Todo ello está conectado, sin duda con la CARGA DE
LA PRUEBA. El Código de la Nación, el Proyecto V.F.A.,
en los dispositivos citados y e! vigente en Córdoba, se
refieren a !a PARTE o a los que vayan a ser PARTE, como
autorizados para solicitar las medidas de PRUEBA. Nues-
tro código es más amplio pues refiere a la PERSONA que
pueda sufrir menoscabo a su derecho, y con ello, a nues-
tro juicio correctamente involucra a terceros en la litis.
Al referirse dichas disposiciones a !a caracterización
de PARTE, de hecho está determinando que el ONUS PRO-
[141) El destacado jurista hispano SANTIAGO SENTÍS MELENDO rea-
lizó un enjundioso trabajo publicado en la Revista de Der. Proc.
Año I (1943). 2' parte, pág. 256, y posiblemente él haya abier-
to las pautas, como precursor de una atendible posición de que
¡a medida se admitiera en la legislación procesa! del país.

158
 CARGA DE LA PRUEBA

BANDI corresponde a quien solicita la medida (1-12) s e a

ACTOR o DEMANDADO, y por tanto la DISTRIBUCIÓN DE

LA CARGA DE LA PRUEBA, pertenece a ambos, en la ini-
ciativa desplegada, pero muy bien puede ocurrir que dic-
tada la medida, cada parte formule sus sucesivas obser-
vaciones o indicaciones y en tal caso la CARGA DE LA
PRUEBA, está balanceada por igual. Del mismo modo el
Juez puede acotar cuanto sea necesario para esclarecer
aún más o totalmente los hechos y en tal caso existiría
una perfecta UBICACIÓN probatoria.
Ahora bien, la medida solicitada puede practicarse
SIN LA INTERVENCIÓN de la contraparte, por ser ella
REMISA, pero lo que la ley quiere determinar con pre-
cisión es cuando la contraparte no ha sido habida, haya
sido imposible su comparendo o sea el caso de tal ur-
gencia que la parte ausente sea representada por el de-
fensor oficial (en nuestro código Ministerio Fiscal).
SI ello ocurre, no debemos olvidar que la intervención
de dicho funcionario tiene por objeto salvaguardar en
alguna medida el principio del contradictorio, por lo me
nos hasta que pueda intervenir la parte sustituida o re-
emplazada. i ) 143

Está claro que en este caso de sustitución legal, las

facultades que le incumben a dicho REPRESENTANTE, son
las MISMAS que le corresponderían a la PARTE de estar
presente, por lo que puede con total amplitud, realizar
todas las gestiones que sean necesarias y asumir el rol
pertinente en la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA.
ch) /a carga de la prueba y las medidas cautelares
Considerando estas medidas como de CAUTELA o
PRECAUCIÓN para ASEGURAR un derecho de carácter
(112) Bien dice DI iORIO en su citado ensayo — p á g . 4 7 — que como
)a ley exige una serie de requisitos para proveer a la solicitud,
entre ellos el de describir el HECHO sobre ei cual debe recaer
la prueba, QUIEN solicite la medida tiene la CARGA de la AFIR-
MACIÓN.
(143) Ob. cit. pág. 55.
 N. ENRIQUE AMAYA

personal, que se hará efectivo en bienes del accionado, o

MEDIDAS de ASEGURAMIENTO de personas o cosas, y
aún para elementos de prueba, debemos referirnos en es-
te tópico, en cuanto a la DISTRIBUCIÓN de la CARGA
PROBATORIA, a las medidas ASEGURAT1VAS ECONÓMI-
CAS, por cuanto las otras circunstancias ya han sido tra-
tadas en los puntos c. d y h de la fenomenología en el
DOGMA de la responsabilidad probatoria.
Aunque existen diversos criterios sobre su naturale-
!43
za o alcanceE bis), no podemos apartarnos de sus ca-
racteres de PROVISIONALIDAD. ACCESORIEDAD y PRE-
VENTIViDAD, pues no constituyen una pretensión AUTÓ-
NOMA sino condicionada a la existencia del derecho en
pugna o en peligro, a su reconocimiento jurisdiccional
en !a resolución judicial, y su definivitidad en base al
mismo.
(143 bis) Fara C H 1 0 VEN DA (Instituciones. . pág. 2 9 8 ) , ta medida
cautelar es una forma en si misma de A C C I Ó N (aseguradora)
que no puede considerarse como accesoria dei derecho garan-
d a d o . CARNELUTTI sostiene en sus Instituciones del nuevo
proceso civil italiano (pág. 6 2 1 , que Ta "función mediata del
proceso cautelar implica la existencia de DOS procesos, pero
e! proceso cautelar no puede ser independiente. El proceso
definitivo no SUFRE e) proceso cautelar, en cambio el proceso
cautelar SUFRE el definitivo". CALAMANDREí afirma en su co-
nocida obra "Providencias cautelares (pág. 3 2 ) , que ellas NUN-
1
CA constituyen un FIN en S ! mismas, sino que están ineludible-
mente pre-ordenadas a la E M A N A C I Ó N de u r o ulterior PROVI-
DENCIA definitiva cuyo resultado práctico aseguran preventiva-
mente. "Nacen por así decirlo, ai servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los
medios más aptos para su éxito. ENRIQUE REDENTI en la pág.
244 de su obra Derecho Procesal Civil (T. I I ) , manifiesta que
debe excluirse como aberrante ei concepto de la configuración
de una ACCIÓN-DERECHO a la emisión de providencias cau-
telares, diferentes, d.stintas, e independientes de la A C C I Ó N .
Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamen-
te en la facultad del sujeto que tenga interés en ello, pero
únicamente como A D M I N Í C U L O de una ACCION-PRETENSIÓN
DE F O N D O , de la cual no se puede separar nunca el ejercicio
de dicha facultad, Y por último para citar una autorizada opi-

170
 CARGA DE LA PRUEBA

Siguiendo nuestro código y glosando asimismo el C.

de P. C. de la Nación, y el Proyecto V.F.A., trataremos:

1.— EMBARGO PREVENTIVO

El art. 1061 del C. de P. C , autoriza la traba del em-

bargo en CUALQUIER estado de la causa y aún antes da
ENTABLAR la demanda. SIN NECESIDAD DE ACREDITAR
LA DEUDA y con e! sólo requisito de prestar FIANZA, co-
mo medida de CONTRACAUTELA.
De modo que en cuanto a la PRUEBA, NADA hay que
PRODUCIR. La mera aseveración de la EXISTENCIA de
un derecho es SUFICIENTE.
No acreditado éste en el juicio respectivo, el EM-
BARGANTE se hará pasible a la condena de DAÑOS y
PERJUICIOS emergentes de la medida cautelar inconsulta.
Sobre la determinación del quantum indemnizatorio ri-
gen los presupuestos clásicos de la distribución de la
CARGA PROBATORIA: a) la existencia del DAÑO cuya
demostración es a cargo de! embargado y b) la inexisten-
cia o falta de agravio como hecho extintivo o impeditivo
que en su caso esgrimirá el embargante.
La FIANZA responde a esta CONTINGENCIA NEGA-
TIVA para el embargante, además de !a posibilidad de ex-
tenderse a un mayor ámbito económico, si la caución es
insuficiente para cubrir el monto de los daños y perjui-
cios inferidos.

nión ARGENTINA, y que sin duda nos atrae por su claridad,

recordaremos el pensamiento de PODETTI en su "Tratado de
las medidas cautelares', (pág. 1 8 Í . El ilustre mendocino dice
asi: "No existe una acción cautelar diferente de una acción de
CONDENA o DECLARATIVA o CONSTITUTIVA o EJECUTIVA.
Se trata de una facultad procesal de peticionar ciertas medi-
das ínsitas en el concepto complejo de la A C C I Ó N . No existe
un proceso cautelar especifico; solamente podría hablarse de
autonomía cuando la medida impetra separadamente del pro-
ceso donde se actuará el derecho.

1 7 1
 N ENRIQUE AMAYA

El Código de Procedimiento de la Nación legisla el

EMBARGO PREVENTIVO en su art. 209 y EXIGE ¡a demos-
tración dei CRÉDITO con instrumento público o privado
ATRIBUIDO al deudor, "abonada la firma por información
sumaria de dos testigos".
Escaparía a la índole de este trabajo formular una
crítica al sistema. Cabe señalar que debió consignarse
expresamente que todo ello debe realizarse IN-AUDITA
parte (art. 1073 de nuestro código), vale decir sin el cono-
cimiento del que va a soportar la medida, pues si r»o, en-
terado éste, fácil le sería hacer desaparecer los bienes,
o borrar los vestigios de un quehacer inconsulto o aten-
tatorio a los intereses del peticionante.
Bástenos decir, pues, que hay una actividad probato-
ria para el embargante, en el código aludido. Que tiene
la CARGA de acreditar la presunta viabilidad de su pre-
tensión, para que la medida cautelar sea acogida.
El proyecto V.F.A., suprimió esa información sumaria,
pero también exige probar la existencia del crédito con
una instrumentación adecuada: documentos públicos o pri-
vados, iibros de comercio, etc., etc.
Las regulaciones procesales del país se muestran
acordes en que para solicitar el embargo preventivo ten-
diente a efectivizar el cumplimiento de un contrato BILA-
TERAL, es menester ACREDITAR sumariamente que ha
sido cumplido por et EMBARCANTE o que lo cumplirá
bajo fianza.
De modo que el peticióname tiene la CARGA proba-
toria de demostrar que ha sido diligente en respetar el
compromiso contraído.
El carácter de PREVENTIVIDAD se acentúa más cuan-
do el EMBARGANTE, ante el temor de que el deudor haga
desaparecer ios bienes, solicita la medida cautelar aún
cuando la deuda no sea exigible por estar pendiente
PLAZO o CONDICIÓN.
Estas circunstancias de peligro para su derecho deben
ser demostradas y por tanto tiene ta CARGA de acreditar

172
 CARGA DE LA PRUEBA

la posibilidad del evento. Resulta obvio expresar que el

embargado puede resistir ia medida alegando las circuns-
tancias opuestas para enervar la pretensión.

II. — FIANZA INNECESARIA

En ios casos que enumera nuestro código (arts. 1064

y sgts.), para ser el peticionante eximido de la fianza,
será pertinente, sin duda. ACREDITAR el HECHO DETER-
MINANTE que elimina el requisito de la caución y deberá
demostrarse: a) que se ha obtenido una sentencia FAVO-
RABLE (no es necesario que esté ejecutoriada) . Ello se
efectuará con los AUTOS en que ha recaído la resolución
o ia COPIA del pronunciamiento; b) la mujer casada con
la PARTIDA de matrimonio correspondiente, c) e! cohe-
redero, con el testamento o el AUTO en que se lo declare
tal. d) el comunero con la escritura en ¡a que consta el
CONDOMINIO o el instrumento respectivo (p.e. acta o
su copia de la adquisición conjunta realizada en una subas-
ta, etc., etc.). e) el socio con el contrato de sociedad res-
pectivo, o si se trata de una sociedad de hecho con
constancias fehacientes.
Sabiamente nuestro códiqo exiqe la PRUEBA de estos
presupuestos de la ACCIÓN CAUTELAR, para los casos de
DIVORCIO y SEPARACIÓN DE BIENES: de DIVISIÓN DE
CONDOMINIO y de LIQUIDACIÓN de la sociedad respec-
tivamente.
Respecto a todas aquellas personas a las que los
CÓDIGOS DE FONDO acuerdan privilegios sobre CIERTOS
BIENES, en especial el LOCADOR, el POSEEDOR, el ACA-
RREADOR, etc. deben ACREDITAR para exonerarse de la
fianza, su calidad de tales respecto DE LA PERSONA con-
tra quien se pide el embargo y JUSTIFICAR además que los
BIENES de que se trata están AFECTADOS al privilegio.
La CARGA PROBATORIA reviste pues, una doble faz
o incidencia para que la fianza no sea exigible. Ello no
significa que ante la imposibilidad de acreditar estos ele-

173
 N ENRIQUE AMAYA

mentos eximentes de la caución, no se haga lugar a la

medida. Bastará, aunque expresemos una ingenuidad,
ofrecer !a FIANZA que la ley exige y que será valorada
por el Juez en su dimensión de contra-cautela.

III. — CADUCIDAD DEL EMBARGO

Con esta expresión GENÉRICA intentamos abarcar
los casos de CESACIÓN de la medida cautelar, sea por
CANCELACIÓN del embargo, o SUSTITUCIÓN.
Respecto a la CANCELACIÓN operada por el trans-
curso del tiempo, ella tiene lugar cuando trabado e! embar-
go preventivo ANTES de interponerse la DEMANDA, ésta no
se instaurase transcurridos DIEZ días desde la TRABA
del mismo. Esto demuestra, obiter dictum, como la medida
cautelar está supeditada a la ACCIÓN principal.
Si el lapso se ha cumplido, el embargo será INME-
DIATAMENTE cancelado, pero en ei aspecto que nos inte-
resa es IMPRESCINDIBLE demostrar —y (a prueba está a
cargo de! EMBARGADO— que dicho término ha trans-
currido.
La prueba consiste en el INFORME de los Tribunales
competentes en el asunto a dirimirse, para que expresen
si en el lapso de la TRABA del embargo y el pedido de
CANCELACIÓN han corrido los DIEZ días exigidos por la
ley {art. 1076 del C. de PC )
Insistiendo en este aspecto CRONOLÓGICO, cabe
acotar, que, siempre a instancia de parte, el embargo
anotado en el Registro de Propiedades sobre un inmueble,
caduca a los CINCO años (art. 37, ley 17801), y a los
TRES años si se trata de embargo trabado sobre un auto-
motor (art. Dec. Ley 6582/58). Por supuesto estos gravá-
menes pueden ser reinscriptos antes de fenecer el plazo.
En lo que hace a la SUSTITUCIÓN del embargo, puede
operarse siempre que la PRUEBA revele que NO hay dismi-
nución de la garantía que el embargo ofrecía, pero si la
medida ha recaído sobre el bien OBJETO del juicio, es

174
 CAUCA DE LA PRUEBA

insustituible. Tai es el caso, por vía ejemplificativa, del

inmueble objeto de la acción rea!; de los bienes muebles
objeto del contrato, etc., etc.
La CARGA de la PRUEBA se referirá pues, a las cir-
cunstancias apuntadas, y su distribución lo será por el
cauce norma) fijado por las respectivas afirmaciones.

IV — CANCELACIÓN DEL EMBARGO POR TERCERO

AFECTADO
La reforma que introdujo la ley 3481 al insertar el
articulo 1038Va, en nuestra ley procesal, fue sin du-
da un acierto. Advierte la situación del TERCERO perju-
dicado por e! embargo, al que le permite pedir la CANCE-
LACIÓN sin acudir a ¡a TERCERÍA.
Es particularmente interesante este instituto en lo
que se refiere a nuestro tema.
La CARGA de la PRUEBA corresponde al INCIDEN-
TíSTA, pero para tener éxito en su gestión recuperatoria
es menester que ACREDITE IN-CONTINENTI. la posesión
ACTUAL o la propiedad del bien embargado.
Vale decir debe PROBAR, allí mismo, en la audiencia
fijada, con documentación fehaciente que es el titular del
bien. La FLAGRANCIA probatoria para ser efectiva debe
consistir en instrumentos indubitables, y de no serlo así.
el peticionante puede acudir a todo género de pruebas
pero ya en la TERCERÍA DE DOMINIO que deduzca.

V. — OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

1, Secuestro
Esta medida precautoria no está legislada en nuestro
Código de Procedimiento. Es en realidad una omisión
que debió corregirse en las sucesivas reformas operadas.
En cambio ha sido incorporada en el Código de Procedi-
miento de la Nación en su art. 221 y en el Proyecto V.F.A.
en su art. 216.

175
 N. ENRIQUE AMAYA

En el SECUESTRO se sustrae la COSA LITIGIOSA de

poder de quien la tenga hasta la conclusión del litigio, o
para afectarla en garantía de las obligaciones del deudor.
Advertimos en consecuencia que recae sobre bienes
OBJETO de) litigio, a diferencia del EMBARGO PREVEN-
TIVO que puede incidir sobre cualquier bien del accio-
nado, y por tanto aquella circunstancia (objeto del juicio)
hay que ACREDITARLA, y por ende la afirmación EXTIN-
TIVA que se esgrima, deberá serlo por quien la negare o
enervare.
El bien SECUESTRADO no puede ser USADO y excep-
cronaímente puede quedar en poder dei deudor, para su
uso regular, DEMOSTRADO por éste la ineludible e impe-
riosa necesidad de mantenerlo consigo (un tractor, una
máquina rural ante la inminencia de una cosecha, un con-
sultorio, etc.. etc.).
La PRUEBA corre a cargo de quien solicita mantener
la cosa, vale decir el demandado o el tenedor, p e . si e!
artefacto fue focado y e! locatario se ve perjudicado por
la medida y solicita hasta se finiquite el proceso ser
depositario del bien.
Por último el bien secuestrado no puede VENDERSE
sino cuando el pleito arriba a la etapa de la EJECUCIÓN,
valed decir por la subasta judicial, salvo que por circuns-
tancias similares a las advertidas por el art. 1075Va de! C.
de P.C.. (bienes de costosa conservación o perecederos),
se ordenase la subasta a petición de parte.
Siguiendo una nomenclatura corriente, puede distin-
auirse en SECUESTRO PROPIO, e IMPROPIO, En el primer
caso se sustrae ei uso y disponibilidad AL DEMANDADO
de ia cosa mueble o inmueble afectada por la medida,
pues interesa la COSA MISMA.
La norma del art. 2786 dei C . C . . advierte esta situa-
ción, y en nuestro códíqo procesal, el art. 382 inc. 2', se
dispone la exhibición de ia cosa mueble que HAYA DE
SER OBJETO DEL PLEITO (acción ad-exhibendum). y se
DEPOSITE a la orden del Juez, en poder del mismo tenedor

176
 CARGA DE i. A PRUESA

o de un tercero, La ley habla de DEPOSITO, pero si se

!a SUSTRAE de poder del demandado se ha consumado
sin duda un SECUESTRO.
Es más explícito e! C. de P.C. de la Nación que
ordena el SECUESTRO y et allanamiento de lugares donde
se encuentre el bien si fuere necesario (art. 329).
En el secuestro IMPROPIO, no interesa en SI el bien
como objeto del litigio, sino que el deudor no intente la
destrucción, ocultación o desaparición de los bienes que
componen su acervo patrimonial, poniendo a buen recaudo
éstos, ñor medio del SECUESTRO, como medida cautelar.
Esta PREVENCIÓN sería Dre-constituíd?. diremos, en
¡os casos de EJECUCIÓN PRENDARIA, cuando el bien
prendado, base de la garantía del préstamo, puede desa-
parecer o transportarse por una maniobra inconducente e
irresponsable del deudor.
Resumiendo, fijaremos tos siauientes PRESUPUES-
TOS para la distribución de la CARGA PROBATORIA, que
auspiciaré la viabilidad de la medida:
a) que sea VEROSÍMIL el derecho de requerir el SECUES-
TRO de acuerdo a la documentación acompañada (p.e.
certificado de prenda con registro, título de propiedad,
etc., etc}
b) que el embargo preventivo no sea suficiente garantía
de los derechos del peticionante (la prueba es amplia y
controvertida en el incidente respectivo).
c) que no obstante la fragilidad de ¡a prueba que funda-
mente la petición, el Juez arbitre la medida, ante la grave-
dad de los hechos invocada, exigiendo prudencialmente
el AFIANZAMIENTO como contracautela para los presun-
tos daños emergentes.

2. INTERVENCIÓN JUDICIAL
En genera! esta medida cautelar interfiere en la
administración de los bienes o negocios de una persona,

177
 N. ENRIQUE AMAYA

en interés de los derechos de un tercero o de un socio.

Se ha legislado parcialmente entre nosotros (arts. 1070/1
del C. de P.C.), pero e! criterio judicial se ha inclinado
a dictar esta medida para asegurar la ejecución forzosa
sobre determinados bienes que no puedan ser objeto de
embargo, o con carácter complementario de éste, o para
salvaguardar intereses comunes cuando la administra-
ción es cuestionada por uno de los socios.
A los fines de! art. 1071 es menester ACREDITAR
que la cosa cuya propiedad se reclama, no puede ser
OBJETO de embargo, y que por su naturaleza es suscepti-
ble de ordenarse su intervención.
La gravedad de la medida se acentúa cuando se
decreta ia intervención judicial de SOCIEDADES, remo-
viendo al administrador (art. 1684 del C.C.) .
Debe acreditarse:
a) el carácter de socio de la entidad.
b) que se le ha obstaculizado e! ejercicio de su derecho
como tal, con graves consecuencias.
c) que se va a intentar en el plazo de ley (a nuestro
juicio diez días), la acción que corresponda según el dere-
cho sustancial tendiente a la exclusión o remoción defini-
tiva de! administrador, lo que será ventilado ampliamente
en el juicio respectivo.
d) el peligro en la demora para decretar la intervención.
Esto es por supuesto un requisito ínsito en toda medida
cautelar y debe ser valorado con mayor detenimiento en
el caso que analizamos.
e) que no pueda ser reemplazada por otra medida
cautelar.
El Juez de acuerdo a la petición, a! giro de los nego-
cios y al aspecto económico que se va a debatir puede
nombrar diversos tipos de interventores. A título enuncia-
tivo sólo diremos: administrador judicial, interventor, inter-
ventor veedor, interventor contraloreador e interventor
ejecutor.

178
 CARGA DE LA PRUEBA

3. — INHIBICIÓN
Esta medida cautelar no está prevista en e¡ código
de Córdoba. No así en el C. de P.C. de ia Nación (art. 228)
y en el Proyecto V.F.A. (art. 223) .
Se ordena cuando ai deudor NO se le conocen bienes
actuales, y tiene por objeto evitar ¡a DISPOSICIÓN de
ellos cuando se registraren. Es un sustitutivo en cierto
modo de! embargo preventivo y SOLO PROCEDE cuando
se ignora la existencia de bienes en e! patrimonio de!
deudor o si ios hay son insuficientes para cubrir el crédito
perseguido.
La precaución está referida sin duda a los bienes
inmuebles, y por tanto se anota en el Registro de Propie-
dades. No obstante no estar legislada entre nosotros,
como se ha dicho, los jueces proveen de conformidad,
acreditándose:
a) que ei embargo preventivo hubiera sido procedente.
b) que e! deudor no posea bienes conocidos o estos sean
insuficientes.
Esta prueba negativa, se suple a ios fines de la res-
ponsabilidad del peticionante por la eventualidad futura
de daños y perjuicios, con la fianza que debe prestarse
al efecto.
Algún autor sostiene que es suficiente la AFIRMA-
CIÓN de que no se conocen bienes del deudor, sin que
sea procedente exigir que se justifique la insolvencia de
éste, e! que en su caso puede pedir que se deje sin
efecto la medida ofreciendo bienes al embargo. Otros
afirman que es menester ACREDITAR con el INFORME
respectivo de! Registro General la inexistencia de bienes
inmuebles en la Provincia.
La situación se obvia con la FIANZA y prácticamente
se soluciona disponiéndose en el mismo oficio de embar-
go, que si no posee bienes el demandado se proceda a su
INHIBICIÓN GENERAL

179
 N. ENRIQUE AMAYA

4. — ANOTACIÓN DE LITIS
Tampoco está prevista en nuestro código y sí en los
arts. 239 y 224 del C. de P. C. de la Nación y Proyecto
V . F . A . , respectivamente.
No obstante el art. 264 inc. 13 de la ley provincial
3660 modificatoria de la ley orgánica del poder judicial
ordena se Inscriban en el Registro Genera! "las órdenes
judiciales que establezcan el carácter litigioso de los
bienes".
Deberá acreditarse:
a) la iniciación del juicio principal; pues no se trata de
una medida precautoria PREVIA ai juicio, sino EMERGEN-
TE de él.
b) verosimilitud del derecho; el mismo debe surgir PRIMA-
FACIE de los documentos glosados a la demanda (art.
162 de! C. de P. C.) .
c) peligro en la demora. Tiende a evitar que el titular dei
dominio realice actos de disposición.

5. _ PROHIBICIÓN DE INNOVAR
El Código Civil prevé en sus arts. 2483. 2500 y 2788
que quien intenta una acción petitoria o posesoria puede
peticionar medidas que eviten el deterioro de la cosa
objeto de ia litis.
La medida cautelar procura el mantenimiento de las
cosas en el estado en que están ANTES DE LA INICIA-
CIÓN de la litis; es e! típico STATU-OUO que no permite
alterar la situación imperante para mantener una seguri-
dad en la existencia y estado de ios bienes Implicados
/en la litis, mientras esta se sustancia y decide. El Juez
debe ordenar la medida cuando exista el peligro de ALTE-
RACIÓN de la situación de HECHO, que influya en su pro-
nunciamiento o lo convierta en INOCUO o de cumplimien-
to IMPOSIBLE.

180
 CARGA DE LA PRUEBA

El C. de P. C. de la Nación en su art. 230 y el Proyecto

V.F.A., en su art. 225 han receptado con éxito este institu-
to precaucional y exigen acreditar:
a) que e! derecho fuera verosímil (se discute por reivin-
dicación la propiedad de un campo p.e., y el demandado
realiza actos de depredación en el inmueble: talado de
montes, obstrucción de riego, etc., etc.).
b) peligro por dichas alteraciones o daños y además que
ellas PUEDAN INFLUIR en la sentencia o la convirtieran
en ineficaz (cerrar la senda que constituía la servidum-
bre de paso y durante el litigio abrirla nuevamente, pero
sin solventar los daños y agravios inferidos, p. ejemplo).
c) tanto puede ordenarse contra el demandado como con-
tra terceros.

6. — EMBARGO DE VIAJE
Nuestro código legisla sobre el embargo de viaje, en
su art. 1080, autorizando la detención del deudor a pedido
del acreedor, cuando su ausencia inmediata pueda ocasio-
nar algún perjuicio (rendiciones de cuentas, p.e.).
Es una medida rara vez adoptada por su gravedad y
sus delicadas consecuencias. Como eximente el código
no autoriza la cautela contra las personas domiciliadas
en la Provincia y de notoria responsabilidad. Para su pro-
cedencia hay que acreditar:
a) peligro en la ausencia del deudor.
b) su insolvencia, o irresponsabilidad.
c) ei juicio o la naturaleza de la acción que se intenta
formular.

7. — PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
El C. de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A. tam-
bién además de otras medidas cautelares genéricas, con-
sagran concretamente la prohibición de contratar (arts.
231 y 226 respectivamente) que se refiere a cuándo la ley

1 8 1
 N. ENRIQUE AMAYA

o contrato, o también para asegurar la ejecución forzada

0 los bienes objeto del juicio, procediese la obligación de
NO contratar sobre determinados bienes.
Acreditado ello prima facie, por prueba instrumenta!
generalmente e! Juez ordenará la medida (caso del inmue-
ble objeto de la reivindicación por ejemplo, en que e!
discutido titular resuelve locarlo con las consecuencias
legales que es de prever! (o el locatario que sub-loca el
inmueble para un destino prohibido por e! contrato, etc.).
d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias

1 — JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

Sabido es que nuestra regulación procesal permite
PREPARAR el juicio ordinario de mayor cuantía con una
serie de medidas previas enunciadas taxativamente en el
art. 382 y sgts. y que tienen como finalidad especifica,
esclarecer ciertas situaciones que faciliten destino y des-
tinatario de la acción, y que hagan factible la VIABILIDAD
de la acción sin errores, orientándola correctamente.
Sin ánimo de hacer un comentario in-extenso sobre
este tipo de medidas, a cuyo efecto nos remitimos a
4
nuestro trabajo sobre el tema C'* ), diremos que en nues-
tro Código sólo están admitidas en el JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTÍA, pero en el C. de P.C. de la Nación
y en el Proyecto V.F.A. tal facultad se extiende a Jos
demás juicios declarativos o procesos de conocimiento,
menos para el juicio sumarísimo. ( ' ^ ) .
Además le es permitido a! demandado también ejer-
citar estas medidas con amplitud a diferencia de nuestro
(144) N. ENRIQUE A M A Y A "Preparación de los procesos de conocí
miento" Diario "Comercio y Justicia" Febrero 21 de 1970 y
sgts. pág. 2.
(145) Como antecedente puede citarse el Proyecto de Código de Pro-
cedimiento de la Comisión integrada por los Drs. Julio B. DE
VERTIZ y N . ENRIQUE A M A Y A en el año 1954 y el Proyecto
NAZAR en su art. 178.

182
 CARGA DE LA PRUEBA

código que sóio admite para el accionado prueba testimo-

nia! (art. 383 C. de P . C ) .
La taxativldad de las medidas se mantiene en el C.
de P.C. de la Nación, aunque no hay disposición expresa
en tal sentido, en cambio en el proyecto V. F. A., se
advierte la posibilidad de solicitar otras medidas, claro
está que perfectamente aquilatadas por el Juez (art. 333
o
inc. 4 de Proyecto).
Insistamos que estas medidas sólo tienen por FINA-
LIDAD INMEDIATA. VERIFICAR o ACREDITAR, con un
aporte probatorio previo una CONTINGENCIA que poster-
gada, puede luego ser tardía su demostración, y TODO
OTRO ELEMENTO QUE HAGA A LA ESENCIA Y NATU-
RALEZA DE LA ACCIÓN, y EL DERECHO QUE LE ASISTE.
¿Pero en VERDAD es una ACTIVIDAD PROBATORIA?
¿A quién corresponde el ONUS PROBANDI? ¿Hay en
ciertos casos una inversión de ia prueba? ¿Cómo se dis-
tribuye la CARGA PROBATORIA?
Analicemos pues para satisfacer nuestro tema los
distintos supuestos que en nuestro Código enuncia la ley
(art. 382).
El Inciso primero dispone como preparación del juicio
exigir que "!a persona contra quien haya de dirigirse la
demanda PRESENTE DECLARACIÓN JURADA, sobre hechos
relativos a su personalidad, y SIN CUYO CONOCIMIENTO
NO SEA POSIBLE ENTRAR EN JUICIO". ( " 6 ) .
En este aspecto la generalidad de los códigos argenti-
nos no distinguían entre DECLARACIÓN JURADA y ABSO-
LUCIÓN DE POSICIONES, autorizando erróneamente esta
última medida.
El código de Córdoba es el que mejor fija el alcance
de esta tarea o investigación preparatoria, estableciendo
según surge claramente de su texto y esclarecido luego por
aunado criterio judicial, que no se trata de ABSOLVER
(146) La Institución proviene de las "Actiones interrogatoriae roma-
nas" (COUTURE Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administra-
ción Junio de 1940, pág. 155 - M o n t e v i d e o ) .

183
 N. ENRIQUE AMAYA

POSICIONES í ~), como una actividad jurisdiccional pre-

u

via, tendiente a una PRUEBA PRE CONSTITUIDA, sino el

Intento de conocer detalles, o SITUACIONES ATINENTES a
LAS PARTES en CONFLICTO, sin los cuales NO SE PUEDE
DEMANDAR CON PRECISIÓN o se corre el riesgo de peti-
! 4 8
cionar erróneamente ( ) .
¿Con referencia a nuestro tema, importa esta medida una
prueba anticipada, de naturaleza cautelar?
Estimamos que NO, y en consecuencia ¿quién debe
soportar la CARGA DE LA PRUEBA?
El actor no intenta probar específicamente pero el
accionado debe facilitar los datos que le son requeridos,
so pena de que si no asiste a la AUDIENCIA fijada será
tenido por confeso del pliego formulado por el actor, como
así también si se niega a declarar (art. 387/8 dei C. de
P. C ) .
Inversamente el accionado, perjudicado en la fícta-
confessio por no concurrir a la audiencia fijada para efec-
tivizar ia medida preparatoria [puede haber ocurrido un
impedimento serio, o causa de fuerza mayor) le es per-
mitido probar en el juicio que se entable, la falsedad de
los hechos que se hubieran tenido por confesados, en
virtud del apercibimiento legal, pero debe abonar daños
y perjuicios a! adversario de buena fe. Pero si éste hu-
biera obrado con malicia, entendemos que a él le corres-
ponde hacerse cargo de los daños y perjuicios ocasio-
nados.

(147) La absolución de posiciones sólo se admite en JUICIO YA INI-

C I A D O (art. 333 última parte del Proyecto V.F.A.)
(t4S) Se necesita saber previamente ia nacionalidad del demandado,
por ejemplo, para instaurar la demanda en el fuero que corres-
ponda. Es menester conocer, verbi gracia, qué carácter revis-
te el morador de un campo que se intenta reivindicar, para di-
rigir la acción contra él, si es propietario, o contra el que )o
fuere. Es casi imprescindible saber, en la acción resarcitoria de
los daños ocurridos en una colisión, la edad del conductor, si
es el propietario del automotor, etc. etc.

134
 CARGA DE LA PRUEBA

Como se puede advertir, en e! presente caso hay una

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, aunque la
CARGA INICIAL de AFIRMAR, de una AFIRMACIÓN EN
REQUERIMIENTO, si es aceptable la expresión, correspon-
de al ACTOR o futuro ACTOR, ya que su DICHO, integra-
rá o informará su PRETENSIÓN, que será luego formaliza-
da en la demanda pertinente [art. 384 Id,).
Si el actor tiene la CARGA de AFIRMAR í " » ) . y lue-
go la de formular las preguntas o posiciones para la de-
claración sobre hechos relativos a la personalidad del
presunto demandado, no es difícil concluir que ei peso de
la prueba lo soporte el accionante, o que en la distribu-
ción de la carga de la prueba muy cerca está de ello.
Podemos afirmar que en la realidad, por la intención que
guía la actividad del proponente, y el desarrollo de ésta,
la carga probatoria incumbe al actor.
?
II.— El inc. 2 del art. 382 citado, faculta al demandante
para solicitar la EXHIBICIÓN de la cosa mueble QUE
HAYA DE SER OBJETO DEL LITIGIO y se deposite a
la orden del Juez o en poder del mismo tenedor o
de un tercero.
[149) Una interesante sentencia al respecto ha dictado el Tribunal
de Apelaciones Primer Turno de Montevideo (Uruguay) con fe-
cha Agosto 23 de 1961 [L. J. U. 46-269) Ver Rep. La Ley XXIV
pág. 1181.
La doctrina sentada e n dicho (alio literalmente es la siguiente:
"El principio de la carga de la prueba es conceptualmente una
REPRODUCCIÓN de la -arga de la A F I R M A C I Ó N " .
Para el aspecto de la carga de la prueba que estudiamos, el
criterio sustentado por el tribunal uruguayo nos acuerda ra-
zón, ya que a la A F I R M A C I Ó N DEL M O T I V O con que se piden
las diligencias preparatorias, y el pleito a instaurarse, se une
la actividad que no puede negarse que reviste un carácter pro-
batorio, para enderezar la acción orientándola hacia el amparo
jurisdiccional apetecido.
No pocos entienden que ai efectivlzar el requerido la encues-
ta hay una INVERSIÓN de la prueba, pero hemos visto que
en la práctica no es asi, aún cuando el accionado participa
sin duda activamente en la distribución de la carga probatoria.

185
 N. ENRIQUE AMAYA

Ei enunciado de la norma nos satisface, y por ello

lo hemos trasladado al Proyecto V.F.A., pues es más ex-
plícito que ef establecido por eí ex-cddigo de la Capital
y con el actual de la Nación en su art. 323 inc. 2").
Estas disposiciones se basan en lo regulado en los
arts. 2417 y 2786 de! C.C., y están destinadas a los jui-
cios en que se intenta una acción REAL o se discuta la
POSESIÓN de la cosa mueble, limitando así el OBJETIVO
y ALCANCE de la medida preparatoria.('50)
Limitar la exhibición de la cosa MUEBLE a la preten-
den deducida en ACCIÓN REAL o CONFLICTO POSESO-
RIO, sería trabar u obstaculizar la posibilidad de configu-
rar correcta y efectivamente una acción personal de ori-
gen contractual.
Supongamos que se ha celebrado un contrato de lo-
cación de obra o de servicios, y el locador no entrega
en término la obra, y mantiene en la ¡ncertidumbre y
expectativa a! locatario con evasivas y pedidos de pró-
rroga para la consumación de su obligación. Agotadas las
gestiones extrajudiciales el locatario decide demandar
¿Cuál será su ACCIÓN? ¿RESCISIÓN por no haber cumpli-
do e! LOCADOR lo prometido y posibles daños y perjui-
cios o CUMPLIMIENTO de contrato para que el Juez fije
en definitiva plazo para la finalización de la obra u orde-
ne que se confeccione por otro a costa del remiso?
Para esclarecer este estado dubitativo, es evidente
que a! DEMANDANTE le interesa sobremanera conocer el
ESTADO de la cosa mueble y pide su EXHIBICIÓN. Si en
verdad no falta mucho para ia finalización de la obra, pe-
dirá CUMPLIMIENTO de contrato. Si la obra ni siquiera
se comenzó o está en una etapa inicial, formulará deman-
da RESCISIVA.

(Í5G) La norma está originada en la acción "ad exhibendum", de! De-

recho Romano y alcanza también a la exhibición de las cosas
inmuebles, circunstancia que aunque no está regulada expresa-
mente como medida preparatoria, no encontramos inconvenien-
te en la extensión a la facultad acordada al demandante.

186
 CARGA DE LA PRUEBA

He aquí como ia exhibición de la cosa mueble per-

mite conocer ciertas circunstancias y por ende DECI
DE el alcance y NATURALEZA de la ACCIÓN.
Similares situaciones pueden presentarse en otros
casos. Interesa conocer el estado, referido a su cuidado,
de la cosa mueble, y a veces hasta su EXISTENCIA, es
decir si en verdad subsiste. Causa o motivos de su tenen-
cia; si positivamente está en poder del deudor, deposita-
rio o tenedor. Es preciso indagar o establecer, por ejem-
plo, la calidad de! material empleado para la confección
de !a obra encargada. Importa conocer si ha sufrido me-
noscabo para deducir o no ACCIÓN subsidiaria de daños
y perjuicios. Interesa en fin hasta en una acción de JAC-
TANCIA, para que el jactancioso la exhiba, etc., etc.
Como puede advertirse es menester que la EXHIBI-
CIÓN de la COSA MUEBLE se acuerde en cualquier tipo
de acción como fundamento y necesidad de !a futura de-
manda.
Ahora bien, el pedido de EXHIBICIÓN entraña la AFIR-
MACIÓN del demandante de que PRESUNTIVAMENTE es-
tá en poder de! ACCIONADO. Surge pues ab-initio ia CAR-
GA de la AFIRMACIÓN ponderada con las exigencias que
el código dispone: para qué se exige la exhibición y que
pretensión informará la medida.
Hay una dinámica de arranque, atribuida al actor para
la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA. El equili-
brio de su determinación corre por cuenta del demanda-
do. El tiene asimismo la CARGA de exhibirla, CARGA qu°
nosotros consideramos en este caso especial, lindante
con la OBLIGACIÓN de cumplimentar la orden judicial,
pero como puede negarse a EXHIBIRLA sin más sanción
para nuestro código, que los daños y perjuicios, el impe-
rativo se diluye en la materialidad de la CARGA.
En este caso el demandante procederá en consecuen-
cia, y si a causa de la NEGATIVA se ve menoscabado en
su derecho corresponde como dijéramos DAÑOS y PER
JUICIOS, los que se estimarán por juramento pero puede

1 8 7
 N. ENRIQUE AMAYA

variar la acción o formularla en una DISYUNTIVA (de

cumplimiento o rescisiva), sin que pueda alegar el ac-
cionado un defecto legal, o libelo oscuro, en virtud de
formularse DOS acciones que pueden ser convergentes o
disociadas, por cuanto esa DUALIDAD se ha debido ? su
RETICENCIA, y no podría en consecuencia invocar la si-
tuación equívoca provocada por él ("nemo auditor vel
propiam turpitudinem allegans non est audiendus").
La EXHIBICIÓN, expresa nuestro código (art. 391) se-
rá consumada por medio de APREMIO, pero puede darse
el caso como !o advierte la norma, que el demandado,
oculte, haya destruido o dejado de poseer la COSA, ln-
tencionalmente. Si ello ocurre también procede la denun-
cia criminal, si se ha incurrido en DAÑO u ocultación do-
losa (art. 173 del C. Penal).
Si la exhibición tiene lugar: de este acto, extraerá
el demandante los PRESUPUESTOS DE HECHO que funda-
mentarán su derecho, y en su oportunidad a EL correspon-
derá la CARGA DE LA PRUEBA, ya que son los HECHOS
CONSTITUTIVOS en que se funda su ACCIÓN.
A la inversa, si al producirse la exhibición el tenedor,
propietario, o depositario o simplemente cuidador, también
hacen manifestaciones que pueden considerase IMPEDI-
TIVAS, o EXTINTIVAS, y así se reproducen en la litis, co-
rresponderán al MANIFESTANTE, ta prueba de dichos he-
chos extintivos o impeditivos.

HJ.— Para el caso de EXHIBICIÓN DE TESTAMENTO (art.

?
382 inc. 3 del C. de P.C.), la norma contempla la si-
tuación de! interesado en conocer —heredero, pre-
sunto albacea, legatario— la existencia del testa-
mento, para obrar en consecuencia. Por supuesto pa-
ra acreditar la necesidad de la medida, no es me-
nester ser heredero o legatario o aprisionar esa
certeza, basta su suposición o creencia, pues puede
ignorarse el contenido del testamento.

188
 CARGA DE LA PRUEBA

Conociendo el contenido del testamento el beneficia-

rio podrá reclamar su derecho si ha sido omitido, o ini-
ciar el juicio testamentario en su carácter de heredero o
albacea, o disponer medidas urgentes o conservatorias del
acervo hereditario, etc.
Si se trata de un testamento cerrado o notarial, el
ESCRIBANO en este caso tiene la obligación de cumpli-
mentar la orden judicial, pero si se trata de un testamen-
to OLÓGRAFO en poder de un particular, y no se entrega
estamos ante una situación similar a la anterior de ocul-
tamiento o pérdida del documento y proceden daños y per-
juicios y presumiblemente ¡a denuncia criminal.
Puede ocurrir que ei testamento no se encuentre en
poder del requerido; en tal caso CUMPLE con su obliga-
ción o con la CARGA, designando en el acto de requeri-
miento el sitia donde se halle el testamento o el protoco-
lo o archivo donde conste (art. 390 in fine).

IV.—También el código admite la EXHIBICIÓN DE TÍTU-

LOS EN CASO DE EVICCION. por pirre del compra-
dor o vendedor. Pareciera que nuestra regulación
procesal se refiriera únicamente a! CONTRATO DE
v
COMPRAVFNTA. pero no hay jue c : d a r que la res-
ponsabilidad por EVICCION a\c?.nz> L: TODO EL QUE
POR TITULO ONEROSO TRANSMITIÓ DERECHOS O
COMPARTIÓ O DIVIDIÓ BIENES CON OTROS (arts.
2089 y sgts., 2108, 2132 y sgts. 2140 del C.C).
Por ejemplo —además de las precedentes normas
citadas— seqún el art. 2145 y sqts. del C.C . el donatario
está autorizado a demandar por EVICCION a! donante, de
manera que es lógico interpretar que la disposición que
comentamos no es exclusiva para las consecuencias deri-
vadas de 'a comoraventa sino extensible a otras situacio-
nes "indicas contractuales
En la generalidad de los casos, ia medida oreparatoria
tiene lugar cuando el adquirente es perturbado en el uso
y goce de la cosa, y debe ejercitar su defensa. Para eilo

189
 N. ENRIQUE AMAYA

puede exigir de su antecesor, !e proporcione todos los

antecedentes, títulos y documentos y éste tiene la CARGA
de facilitárselos y si lo CITA DE EVICCION (art. 1069 del
C. de P.C.), el citado puede a su vez requerir ia exhibición
de esos instrumentos, por parte de su enajenante y así
sucesivamente.
Claro está que es menester que ocurra esa situación
dislocada o anormal de perturbación para que el interesado
pueda intentar la provisión de la medida preparatoria, y
no por simple curiosidad, ocurrencia o capricho.
Ello obliga a ser explícito y exponer con precisión el
derecho que le asiste a! formular la solicitud, pues corre
el riesgo de que el Tribuna! no haga lugar a !a medida si
hay orfandad de sustentación o invocación de las causales
de hecho y de derecho que impulsan esta coerción pre-
paratoria.
De tal manera que e! SOLICITANTE tiene la CARGA
PROCESAL de enunciar con exactitud los hechos consti-
tutivos de su pretensión y el accionado de corresponder
a la solicitud, so pena de daños y perjuicios, y quizás de
un juicio de repetición.

V.— La exhibición de documentos relativos a operacio-

nes sociales también está admitida como medida
preparatoria en los Códigos de Córdoba, de la Na-
ción y el Proyecto V.F.A., en los siguientes térmi-
nos "Que el socio o comunero, o el que tenga en
su poder los documentos o cuentas de la sociedad
o comunidad, los presente o exhiba".
En este caso podría promoverse la discusión si en
verdad es una CARGA PROCESAL dicha presentación o
es una OBLIGACIÓN emanada del contrato de sociedad.
Para algunos autores, es una OBLIGACIÓN que surge
de la propia SOCIEDAD o COMUNIDAD existente o CONS-
TITUIDA, y es impuesta al tenedor o poseedor de ellos,
sea socio, comunero, o tercero (administrador, gerente,
interventor, veedor, etc.. etc.), por cuanto tal documenta

190
 CARGA DE LA PRUEBA

ción PERTENECE A LA COMUNIDAD o SOCIEDAD, si en

ella constan operaciones sociales y gestiones realizadas
en común.
E! requerimiento no puede ser formulado por cual-
quier persona, y es requisito para su procedencia que la
medida sea solicitada por uno de los SOCIOS o INTERE-
SADOS DE LA COMUNIDAD DE BIENES, por ejemplo,
condómino, coheredero, colindante, como asimismo eí
PERITO que debe practicar una operación tendiente a la
CESACIÓN de dicha comunidad (arts. 624 y 648 de! del
C. de P C ) . (151).
Si hubiere negativa o el tenedor de la documentación
eludiese cumplimentar ia ORDEN del Tribuna!, e! Juez
puede ordenar el SECUESTRO de ia misma sin perjuicio
de las condignas sanciones penales (arts. 239 y 255 del
CP.), a! desobediente.
Esta medida, de eficacia compulsjva o contundente,
r
es determinativa de que la EXHIBICIÓN, es de carácte
OBLIGATORIO y la aleja de la figura de la CARGA PRO-
CESAL, para configurarla como un DEBER, cuya elusión
apareja más que un decaimiento del derecho, apercibi-
miento o presunción.
Ahora bien tratándose de LIBROS DE COMERCIO,
ningún Tribuna! o autoridad pueden hacer investigaciones
de OFICIO, para conocer si los comerciantes llevan o no
Libros de Comercio, conforme a lo dispuesto en el C. de
Comercio (art. 57), y que la EXHIBICIÓN de los mismos
sólo puede ordenarse en los casos y por las personas que
la ley autoriza (art. 58 id.).
Por último es menester destacar que en el caso de
que la sociedad mercantil se encuentre DISUELTA, tam-
bién procede la medida si algún interesado con derecho
suficiente la solicita, pues toda la documentación debe
permanecer INALTERABLE por el término de diez años
en el domicilio de alguno de los socios, justamente para
(151) Conf. N. ENRIOUE A M A Y A "Aspectos procesales de la cesa-
ción de comunidades de bienes" pág. 22.

191
 N. ENRIQUE AMAYA

facilitar o aclarar cualquier situación (arts. 67 v 446 del

C. de C.) .
Y aquí se confunde la OBLIGACIÓN de carácter sus-
tancial, determinada por la ley comercial, de la reserva
expresada, con la de la CARGA PROCESAL de exhibirlos
oportunamente en juicio.

VI.— En el caso de la presentación de cuentas por el tutor

o curador o administrador de bienes ajenos, el C.
de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A., se apartan
de !a norma contenida en nuestro código.
La discrepancia —si así puede llamarse— estriba
?
en que la diligencia que autoriza el inc. 6 del art. 382 no
configura ESTRICTAMENTE una medida preparatoria (ésta
se basa sin duda en el art. 459 del C. Civil).
Implica lisa y llanamente una ACCIÓN, autorizada asi
mismo por el art. 778 del C. de P.C. que es ANTECEDEN-
TE NECESARIO del juicio correspondiente (art. 781 id.).
La medida consagrada en el inc. 6?. ES PUES, EL
JUICIO DE CUENTAS y por tanto no puede ser un ANTE-
CEDENTE preliminar.
Es más: el juicio de cuentas puede prepararse cuando
no constara por documenlo o no disponga la ley LA OBLI-
GACIÓN de rendirlas, solicitando la absolución da posi-
ciones, sobre el hecho que dé origen a ellas (art. 779)
?
Algo similar a ía preparación que autoriza el inc. 1 del
art. 3 8 2 y por tanto adviértase que estamos enfrentados
a una alternativa que no es tal: o preparamos el juicio de
cuentas, en el caso que prevé la ley. o vamos directamente
al juicio de cuentas.
En consecuencia es más aceptable la regulación con-
tenida en el C. de P.C. de ia Nación y en el Proyecto V.F.A
e n e l inc. 1 0 d e los arts. 3 2 3 y 3 3 0 respectivamente y
que enuncia- "que se cite para el RECONOCIMIENTO de
la obligación de rendir cuentas, facultad atribuida al actor
en más o en menos parecida a la autorización que pres-
cribe el art. 779 del C. de P.C.

192
 CARGA D L~ LA PRUEBA

Para nuestro código por lo tanto, el demandante tiene

la CARGA DE LA AFIRMACIÓN de que el requerido o eí
futuro accionado DEBE rendir cuentas, pero para estable-
cer claramente la CARGA PROCESAL de rendirías es más
eficiente ei C. de P.C. de ia Nación y el Proyecto V.F.A.
El demandado es citado para que exprese si tiene la
CARGA de rendirlas; si nada expresa o la niega, se enta
blará el juicio que corresponda. Si el demandado acepta
su responsabilidad, vale decir reconoce que tiene esa
obligación originada en un derecho SUSTANCIAL de ren-
dir cuentas y que se traduce procesalmente en la CARGA
DE RENDIRLAS, el actor ya tiene la vía expedita para eí
juicio específico de cuentas, y a veces ocurre que al
reconocer el requerido su CARGA, lo haga con la rendi-
ción de cuentas ya elaborada.

VII.—Con referencia a la declaración anticipada de testi-

gos, como dijéramos en su oportunidad, esta dispo-
sición en realidad no permite una actividad prelimi-
al juicio, ni reviste un carácter PRPEPARATORiO.
sino que está destinada a la RECEPCIÓN de TODO
TIPO DE PRUEBA, que corra el riesgo de no poder
producirse en su oportunidad, vulnerándose así por
un evento cronológico o circunstancias especiales
la fundamentado» de un derecho.
La anticipación que autoriza la norma (art. 382 ínc.
7° del C. de P.C). hace factible que ese derecho o dere-
chos queden asegurados en la faz probatoria, por haberse
receptado y perpetuado los elementos que ios acreditan.
Es por ello que el C. de PC. de la Nación y el Pro-
vecto V.F.A. contienen disposiciones que aunque conexas
son independientes de la norma enunciativa del art. 38?
citada y de los arts. 323 y 330 respectivamente y DISPO-
NEN esas medidas en los arts. 326 y 333 respectivamen-
te, siendo más explícito el Proye-to, cuando inculta en el
(nr; 4= del arí. 333 ;\ efectuar "OTRAS MEDIDAS OUE
PERMITAN DEJAR PERPETUA MEMORIA DE COSAS Y

103
 N. ENRIQUE AMAYA

SITUACIONES. VALIÉNDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS

TÉCNICOS ADECUADOS AL CASO".
Cabe acotar que nuestro código en su art. 1224 advier-
te estas situaciones y autoriza la INFORMACIÓN PARA
PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba
testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228
puede arribarse a la conclusión de que estarían permiti-
das otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido
restrictivo admitiendo únicamente PRUEBA TESTIMONIAL,
pero a poco que se insista en el texto legal que dice
"los jueces admitirán igualmente y bajo las mismas forma-
lidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos
se promovieran, con tal que puedan asegurar algún dere-
cho contra personas que no puedan determinarse", es
posible colegir que la expresión "OTRAS INFORMACIO-
NES", se refiere evidentemente a otras pruebas recepta-
bles, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.
Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como
lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nación y el Proyecto
V.F.A.
La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno
dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien
debe efectuar el APORTE PPROBATORIO, para instrumen-
tar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el
representante oficial en su caso, amplié, discuta o con-
trole dichas actuaciones.

VIII.—También autoriza nuestro código en el inc. 8° de la

norma que glosamos (art. 382), que pueda practicar-
se, como medida PREPARATORIA. I SIMPLE MEN-
a

SURA, y ello es acertado, pues para una futura

demanda determinativa de una ACCIÓN REAL, por
ejemplo REIVINDICATORÍA, es menester conocer
las medidas del fundo para accionar sin error.
No se faculta al requirente a completar la investiga-
ción, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y
menos aún el amojonamiento, porque ello es materia del

•194
 CARGA DE LA PRUEBA

juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las

dimensiones del bien inmueble, fácil es deducir sus colin-
dancias y si sus límites están confundidos.
Nuestro código es concreto al establecer: "que se
practique mensura del Inmueble QUE HUBIERA SER OBJE-
TO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente,
pues se trata de una medida preparatoria para un juicio
sobre ESE inmueble.
Por tanto la norma que comentamos nos parece jurí-
dicamente más racional que la contenida en el Proyecto
V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judi-
cial", y más aún con !a vaguedad del C. de P.C. de ia
Nación que expresa: "que se practique UNA mensura
judicial".
Claro está que la casuística permitirá que los Tribu-
nales fijen con claridad todas las situaciones emergentes
de esta medida y que tienen singular relevancia y están
referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERÍA
PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc., etc.
Corresponde al solicitante, fácil es de advertir, la
CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes de!
caso, proponer el perito, e! que a su vez recabará las
instrucciones pertinentes, ajustándose éste en su come-
tido a lo dispuesto para e! juicio de mensura.

IX.—El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la

Nación y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta'
en la nómina de las medidas preparatorias LA DE-
CLARACIÓN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL
TITULO DE LA PERSONA QUE HAYA DE SER DE
MANDADA POR REIVINDICACIÓN U OTRA ACCIÓN
OUE REQUIERA CONOCER EL CARÁCTER EN CUYA
VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam
poco en más o en menos no ha pasado desaperci-
bido ei caso para nuestro código (art. 390).
Expresada con más claridad la norma, aque! que va a
a intentar una demanda por ACCIÓN REAL, u otra que

195
 N. ENRIQUE AMAYA

SITUACIONES. VALIÉNDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS

TÉCNICOS ADECUADOS AL CASO".
Cabe acotar que nuestro código en su art. 1224 advier-
te estas situaciones y autoriza la INFORMACIÓN PARA
PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba
testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228
puede arribarse a la conclusión de que estarían permiti-
das otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido
restrictivo admitiendo únicamente PRUEBA TESTIMONIAL,
pero a poco que se insista en el texto legal que dice
"los jueces admitirán igualmente y bajo las mismas forma-
lidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos
se promovieran, con tal que puedan asegurar algún dere-
cho contra personas que no puedan determinarse", es
posible colegir que la expresión "OTRAS INFORMACIO-
NES", se refiere evidentemente a otras pruebas recepta-
bles, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.
Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como
lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nación y eí Proyecto
V.F.A.
La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno
dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien
debe efectuar el APORTE PPROBATOfilO, para instrumen-
tar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el
representante oficial en su caso, amplié, discuta o con-
trole dichas actuaciones.

VIII.—También autoriza nuestro código en el inc. 8° de la

norma que glosamos (art. 382), que pueda practicar-
se, como medida PREPARATORIA, la SIMPLE MEN-
SURA, y ello es acertado, pues para una futura
demanda determinativa de una ACCIÓN REAL, por
ejemplo REIVINDICATORÍA, es menester conocer
las medidas del fundo para accionar sin error.
No se faculta al requirente a completar la investiga-
ción, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y
menos aún el amojonamiento, porque ello es materia del

•194
 CARGA DE LA PRUEBA

juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las

dimensiones del bien inmueble, fácil es deducir sus coíin-
dancias y si sus límites están confundidos.
Nuestro código es concreto al establecer: "que se
practique mensura del Inmueble OUE HUBIERA SER OBJE-
TO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente,
pues se trata de una medida preparatoria para un juicio
sobre ESE inmueble.
Por tanto la norma que comentamos nos parece jurí-
dicamente más racional que la contenida en el Proyecto
V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judi-
cial", y más aún con !a vaguedad del C. de P.C. de la
Nación que expresa: "que se practique UNA mensura
judicial".
Claro está que la casuística permitirá que los Tribu-
nales fijen con claridad todas las situaciones emergentes
de esta medida y que tienen singular relevancia y están
referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERÍA
PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc.. etc.
Corresponde al solicitante, fácil es de advertir, la
CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes del
caso, proponer el perito, el que a su vez recabará las
instrucciones pertinentes, ajustándose éste en su come-
tido a lo dispuesto para el juicio de mensura.

IX.—El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la

Nación y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta'
en la nómina de las medidas preparatorias LA DE-
CLARACIÓN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL
TITULO DE LA PERSONA OUE HAYA DE SER DE
MANDADA POR REIVINDICACIÓN U OTRA ACCIÓN
OUE REQUIERA CONOCER EL CARÁCTER EN CUYA
VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam
poco en más o en menos no ha pasado desaperci-
bido ei caso para nuestro código (art. 390).
Expresada con más claridad la norma, aque! que va a
a intentar una demanda por ACCIÓN REAL, u otra que

195
 N. ENRIQUE AMAYA

necesite para su viabilidad conocer el carácter en cuya

virtud ocupa el inmueble una persona, se la cite para que
lo EXPRESE o formule esta manifestación. Así sabrá el
demandante de acuerdo a la declaración prestada, si debe
accionar contra el ocupante como PROPIETARIO si lo es;
como condómino, como precarista, como cuidador, etc., y
en consecuencia dirigir la ACCIÓN contra él, o contra
quien representa, o al verdadero titular dei bien, y pedir
asimismo en su caso, se acuerde participación al mora-
dor como TERCERO interesado, adhesivo, etc.
En realidad este inciso oodría estar comprendido
dentro de ias prescripciones dei inc. r de! art. 382 o en
las disposiciones similares de los C. de la Nación y el
Proyecto V.F.A., pero no hay que olvidar que quizás el
OCUPANTE, puede no resultar el sujeto pasivo de la litis
o estar fuera de la categoría que exige la norma men-
cionada.
Es por tanto esta medida una innovación que amplía
!a enunciación clásica con el fin de facilitar ei ercuadra-
miento de! futuro proceso, aunque fuese redundante por
cuanto ya el criterio legislativo y judicial se inclina a
considerar viable cualquier medida previa de encauzamien-
to de la litis [art. 333 del Proyecto V.F.A.)
Aquí la CARGA DE LA PRUEBA o el hecho a acre
ditar parece INVERTIRSE. El actor tiene la CARGA DE
LA AFIRMACIÓN de que va a demandar, y el requerido
la CARGA de expresar en qué CARÁCTER ocupa el bien.
La Distribución de ia CARGA PROBATORIA incide sin
duda con más fuerza en el sujeto pasivo y no sólo tiene
la CARGA de expresarse sino con LEALTAD, pues de ser
maliciosa su respuesta o simplemente rehusar la mani-
festación requerida, el actor puede luego promover una
acción por daños y perjuicios, y orientar correciamente
en su oportunidad la acción.
En todos los casos en que el requerido debe res-
ponder a la encuesta o a la exhibición de bienes, docu-

196
 CARGA DE LA PRUEBA

mentos o cosas, es menester aplicar una sanción severa

en caso de incumplimiento como lo dispone el C, de P.C.
de la Nación y el Proyecto V.F.A. que optan por la aplica-
ción de una MULTA, además de las responsabilidades
civiles y penales que incumban.
Puede ocurrir que el requerido alegue COMO HECHO
EXTINTIVO de la pretensión, no estar obligado a compa-
recer o a proceder a la exhibición que se le exige, lo
que originará el INCIDENTE respectivo sobre la viabi
lidad de la medida, con el trámite de juicio ordinario
de menor cuantía [art. 392 del C. de P. C ) y en
ta! caso ¡a DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUE-
BA, de real incidencia para la determinación o provisión
de !a medida preparatoria, debe consumarse en ia forma
siguiente: el actor deberá acreditar con los elementos de
juicio pertinentes que el requerido SI está obligado a
evacuar la encuesta o cumplimentar la orden de exhibi-
ción, y por tanto a satisfacer la CARGA; y el demandado
o requerido como hecho EXTINTIVO de esa pretensión
previa, deberá demostrar que es ajeno al requerimiento y
con ello desligarse de la vinculación que el actor pre-
tende atribuirle, lo que a su vez significará para el actor
dirigir de otro modo !a acción, formular su indagación por
distinto camino, intentar ia acción con los elementos
que cuenta o quizás desistir de la pretensión.

X — Ei juicio ejecutivo, su preparación y la carga de

la prueba
Prosiguiendo con el tema de las medidas preparato-
rias y la CARGA PROBATORIA, debemos referirnos a la
preparación de la vía ejecutiva, como antecedente de la
ACCIÓN COMPULSORIA cuando NO se tiene un vínculo
ejecutivo.
Es en esta preparación donde puede advertirse la
distribución de ia CARGA DE LA PRUEBA, pues en el
ejecutivo propiamente dicho, la CARGA en realidad es
CARGA de afirmación; es RESPONSABILIDAD de presen-

197
 N. ENRIQUE AMAYA

tar el título ejecutivo con los requisitos y condiciones

í5
que la !ey exige. ( £ ) .
Requisitos que se refieren a su FORMA y CONTE-
NIDO para que pueda determinar la admisión y arribar a
la sentencia de remate, pues si no se observan tales
recaudos se brindará al adversario la oportunidad de
oponer las excepciones que correspondan, tanto en lo
que se refieren al TITULO esgrimido, como a la relación
substancial obligatoria, formalizándose las dilatorias o las
perentorias pertinentes.
En estos casos, rige la REGLA GENERAL en la DISTRI-
BUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA; el actor probará
los hechos o los presupuestos en que descansa su
derecho y el demandado los que hacen a la ponderación
de sus defensas.
1152) Conf. ROSENBERG ob. cit. pág. 44. Los requisitos del título eje
tivo están consignados en la norma dei art. 859 del C. de P.
C. a cuya enunciación nos remitimos.
(152 bis) Bajo el título de " U N A CARGA EQUILIBRADA", la prueba
en la excepción de falsedad, el Doctor Carlos Augusto Vanasco,
publicó en el diario Jurisprudencia Argentina del tres de abril
de 1971, un comentario doctrinario que por su interés nos per.
mitimos transcribirlo:
I.— Un acertado fallo plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de ¡a Capital ( * ) , nos ha movido a
preparar este trabajo, con el que pretendemos fundamentalmen-
te no realizar una revisión acerca del asunto concreto que
llevó a dicho Tribunal a expedirse, que estimamos definí liv-j-
mente lanjado, sino estudiar aspectos considerados en el p r o -
nunciamiento que se refieren específicamente a ia natural^--,
propia de los documentos cambiarlos. Sin embargo, la que a
nuestro juicio constituye una ajustada decisión de! tema que
llevó a convocar el Tribunal en pleno, nos ha inspirado el título
de la nota, el que obviamente no se refiere al transporte de
mercaderías...
I I . — La decisión adoptada por la mayoría, jueces componen-
tes de las salas A y C de dicho Tribunal, es la siguients:
"Para resolver la excepción de falsedad opuesta en la -ejecif-

(*) C. Com. Cap. en pleno, ¡n re Rondinelli de Andrade, Ralae'a

E. y Marini, Guerino, de ¡echa 28-7-70, J. A. 7-1970-5AS

198
 CARCA DE LA PRUEBA

En cambio en la PREPARACIÓN DE LA VIA EJECUTI-

VA, puede observarse una leve diferencia, sobre todo
en (o que se refiere at cobro de alquileres adeudados.
clon de un documento cambiarlo protestado, fundada en la nega-
tiva de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma
del art. 549 C Pr. N a c , en lo que atañe a la prueba". Suscriben
tal pronunciamiento los Dres. Pomés. Susini, Rossi. Galli Vil!»-
tañe. Malagarriga y Fernández MarelM. En minoria, y en difi-
dencia, votaron los Dres. Vásquez, Halperin y Parodi, «aten-
diendo que. por el contrario, en el supuesto de oponerse uoa
excepción de falsedad en tales circunstancias, no debe el
ejecutado o exeepcionante producir prueba alguna en apoyo Je
la excepción deducida, sino que corresponde al actor o ejecu-
tante probar la autenticidad de la firma del documento que se
ejecuta, por no entender aplicable la referida norma del art.
549 del Código Procesal a dicho supuesto.
La disposición procesal que motivó este cambio de j u r i s p - j -
dencia y llegó en definitiva a la convocación del Tribunal Plení.-
rio. dice: " Q u e corresponderá a) ejecutado la carga de la p r u í -
ba de los hechos en que funde las excepciones".
En consecuencia, a lo que se ha avocado a resolver la Cá-
mara Comercial es-, si esa disposición se aplica cuando el
ejecutado ha opuesto la excepción de falsedad de firma relati-
va a un documento cambiario protestado, o si, por el contrario,
en e s t e caso esa disposición procesal no debe tenerse ;:u
cuenta para resolver el supuesto dado,
A fin de plantear la cuestión en sus limites debidos, vamos
a realizar una breve reseña de los distintos argumentos verti-
dos por los señores camaristas que, por un lado, votaron en
sentido afirmativo a la aplicación de esa norma al supuesto
mencionado, para luego hacer lo propio con las fundamenta-
cíones de los jueces en disidencia
t t El Dr. Pomés analiza la cuastión únicamente a la iuz de 'o
dispuesto por la citada norma del art. M 9 , 2- parte, C.Pr,, enten-
diendo que ella es clara y que se encuentra en concordancia
con otros principios análogos, como el que consagra el art. 377
de dicho Código, señalando, además, que la misma Exposición
de Motivos del Proyecto así lo consagra. Su interpretación se
encuentra, por otra parte, avalada por la opinión de Lino Pala-
cio, uno de los autores del Proyecto, en "Manual de derecho
procesal civil", t.2 p. 229, por lo que piensa que si el precepto
legal es claro, no es admisible entrar a anali2ar otras dispos-
1
ciones para arribar a soluciones contrarias a su texto. Por ú ti-
mo, aduce que et que desconoce una firma alega un hecho, la

199
 N. ENRIQUE AMAYA

Nuestro código permite !a preparación de la VIA

EJECUTIVA, en los casos que determina el art. 821. según
que el documento en qué se funda la pretensión sea de
carácter privado, pero conteniendo la obligación de abo-
nar una suma liquida o aritméticamente liquidable.
falsedad, que constituye el fundamento de una excepción, por
lo que ello no es asimilable a la simple negativa de un hecho
cuya prueba no es necesaria.
2) El Dr. Rossi adhiere a io sostenido por el Dr. Pomés.
expresando que, luego de la sanción de la norma citada, no ts
posible mantener el anterior criterio del Tribunal; que el pro-
testo no confiere a! pagaré el carácter de instrumento público
y que aún después de esta diligencia sigue siendo instrumento
privado; reconociendo, sin embargo, que conforme a la legis-
lación de fondo, el instrumento privado no adquiere pleno valor
legal hasta tanto sea reconocida o dada por reconocida SJ
firma. No obstante, entiende que el problema de estudio se
plantea en un ámbito de naturaleza procesal por una parte y
comercia! por otra, en cuanto hace a las características propias
de los documentos cambiarlos.
Sostiene que la modifiecion que la ley 9889 ha introducido al
art. 67S C. Com.. tiene un alcance más amplio que el que se
le ha atribuido, en el sentido de que solo autoriza a despachar
la ejecución. Destaca que. en virtud de conocidas raiones fun-
dadas en la naturaleza y funciones propias de los documentos
cambiarios, el ordenamiento legal ha estabelcido una presu-v
ción de legitimidad de la firma, to que explica la supresión d^l
reconocimiento previo de la firma que se exige en los demás
titules ejecutivos privados. Frente a esa presunción legal no
parece quedar otra alternativa — a d u c e — para que. quien pre-
tenda desvirtuar tal presunción, deba aportar la prueba perti-
nente. Considera que para resolver la cuestión, no debe volverse
a los principios generales del CC. cuando, tratándose de paga-
rés protestados y de la via ejecutiva, existe ley nacional espa-
cial sobre el punto, tal como e! C C o m . Estima que la presun-
ción a que se refiere no puede tener el mero alcance de s e r v i r
de punto de partida para despachar la ejecución y perder todo
su valor por la sola manifestación en contrario del ejecutado.

No convence al Dr. Rossi el argumento de que el actor deba

probar la autenticidad de la firma del pagaré protestado, porque
es él quien invoca el hecho constitutivo en que basa su demar».
da, porque considera que es necesario tener presente que se
está en presencia de un juicio ejecutivo y no de un proceso

200
 CARGA DE LA PRUEBA

En su inciso segundo se admite ia preparación cuan-

do la deuda se origina en alquileres impagos, y en el
inciso tercero se intenta que e! Juez fije el plazo en que
debe cumplirse la obligación, si en el acto constitutivo
de ésta no estuviera fijado,
de conocimiento y, en la! supuesto, el único hecho constitutivo
que invoca el ejecutante, es el pagaré protestado, que la ley
declara expresamente título ejecutivo. En esta situación, toda
alegación que pretenda enervar la fuerza ejecutiva de ese título,
debe ser acreditada por el ejecutado, que es quien intenta
alterar el estado de cosas que ta ley ha establecido c o m )
supuestos necesarios para el ejercicio y procedencia de 'a
acción.
Citando a Salvat afirma que el "onus probandi" incumbo e
la parte que quiere modificar el estado normal de la cosa o
la posición adquirida por la otra parte y que no hay razón para
recurrir directamente a ía legislación civil sustancial, sino que
debe aplicarse la ley mercantil especifica y las disposiciones
procesales que rigen el "onus probandi" en el juicio ejecutivo.
También señala que considera ineficaz el argumento de que
no es aplicable en la especie el citado art. 549, en razón de que
el ejecutado que tacha de falsa (a firma opone sólo u r u
negativa que no requiere prueba, como se sostiene por la sald
B. En primer lugar, estima que ha de observarse que el párr. 2°
del art. 377 C.Pr. establece que cada parte deberá probar e'
presupuesto de hecho de la norma.
Ahora bien, ese presupuesto es — a f i r m a — únicamente el
pagaré protestado, con cuya agregación cumple el ejecutante
el referido "onus probandi". El presupuesto de la norma para
el ejecutado que se excepciona es, precisamente, la falsedad
de la firma a su respecto, y él debe, pues, probar esa situa-
ción. Reitera, además, que el ejecutante no ha afirmado 'a
existencia de ningún hecho controvertido, porque tiene a su
favor la presunción de la firma.
Finaliza sosteniendo que la conclusión a que arriba es a
que responde a la naturaleza y funciones propias de los docu-
mentos cambiarlos a las necesidades y práctica del comercio
para que han sido creados, a las características y fines del
juicio ejecutivo y a lo que ha enseriado la experiencia en la
cotidiana tarea de juzgar.
3) El Dr. Galli Villafaha, al pronunciarse también en sentido
afirmativo, señala que las leyes comerciales y procesales han
otorgado al documento cambiario protestado una presunció-i

201
 N ENRIQUE AMAYA

C u a n d o s e i n i c i a n las d i l i g e n c i a s de preparación de
fa vía compulsoria, e n b a s e a un d o c u m e n t o p r i v a d o ( p a -
garé, cheque, letra de cambio, e t c . ) , el accionado es cita-
de legitimidad, concediéndose un régimen jurídico en algunos
aspectos diferente al de los instrumentos privados en g e n e r j l .
Alega que en nuestro derecho los pedidos de quiebra promo-
vidos sobre la base de pagarés protestados, pese a que no se
reconozca la firma, e inclusive se la desconozca, son admi-
tidos con ios efectos tan graves como los que apareja una
declaración de falencia. Si ello ocurre aún cuando el deman-
dado en un pedido de quiebra hubiere desconocido ia firm-i
del pagaré sobre la base del cual se promovió y la jurispru-
dencia ha entendido reiteradamente que no procede abrir L; i
procedimiento de antequiebra para dilucidar ia cuestión, es'a
interpretación sólo tiene asidero jurídico si se parte de ¡a
base que se concede al documento protestado una presunción
de legitimidad eficaz y suficiente como para producir un
pronunciamiento de quiebra. Por ello, es que sólo se ha
admitido una oposición a la declaración de falencia cuando,
además de desconocerse la firma de) documento cabeza del
pedido, se han acompañado otros elementos de juicio, que
concediendo verosimilitud a la postura asumida por el presun'o
deudor, desvirtúen los presupuestos de la declaración, ent-e
los que cabe señalar la presunción de la autenticidad d-íl
documenta demostrativo de la cesación de pago.

Destaca también el Dr. Galli Viüafañe un aspecto de

cuestión de ineludible importancia y que seguramente es prj
ducto de sus meditaciones a través de su larga y profunda
experiencia como juez de la Justicia Comercial. Esa exp->.
r i e n d a , madre en la que se ha de nutrir el derecho o. mejor
dicho, nuestro derecho, ensena que de las excepciones de
falsedad un enorme porcentaje, la casi totalidad, no son vera-
ces. Constituyen casi siempre articulaciones de este tipo, pro-
cedimientos meramente dilatorios, abandonando frecuentemen-
te los demandados el trámite de expediente y evidenciando
un desinterés total por dejar aclarado —como seria lógico
si lal falsedad existiera—• que se ha falsificado la firma. El
arraigado sentido humano que como juez tiene el Dr. Gaui
Villafañe hace que como jurista no pueda apartarse de esa
realidad ni cerrar los ojos ante ella, ya que la ha vivida
juzgándola.
Por último, señala que refiriéndose a los medios de pruebt>.
el ejecutado parecería contar con muchas más facilidades,
dado que es ét que niega au propia firma.

2 0 2
 CARGA DE LA PRUEBA

do y emplazado para que se apersone a la instancia y

RECONOZCA si la firma de dicho instrumento es o no
suya.
4] El Dr. Vásquez. a! preopinar en la disidencia relativa a .o
adoptado por la mayoría en el plenano, estima que la razón
del cambio de ia jurisprudencia de las salas A y C del Tribuna)
se encuentra en la sanción del art. 549 C.Pr., entendiendo que
ni ese artículo ni el 377 del mismo cuerpo de normas, afee,
tan la jurisprudencia y no deben ser invocados ya que no inno.
varón en el régimen jurídico comprometido en el texto. O sea
que tales disposiciones consagran principios existentes desd?
antiguo, según los cuales e! actor tiene que probar los hechos
invocados como fundamento de su demanda y el accionado
los hechos diversos que les quiten eficacia.
Sostiene que el demandado opone una negativa que no
requiere prueba, ya que ni siquiera debe afirmar que la f i r r m
sea falsificada.
Encuentra que las normas sobre autenticidad y su valor
jurídico se hallan en el Código Civil y a él debe r e c u r r i r é
cuando la autenticidad es negada. Los inconvenientes de esa
negativa — a d u c e — los debe soportar el ejecutante, que s
quien invoca el instrumento y debe probar su autenticidad.
Expresa que el instrumento privado —como lo ha dicho la
sala B— tiene valor legal sólo cuando (a firma de su autor
ha sido reconocida o dada por reconocida, conforme a los
arts. 1012 y 1026 C.C. Aquel a quien se opone un instrumento
privado cuya firma se le atribuye, está obligado a manifestarse
sobre la autenticidad de la misma y, en caso de silencio,
le da por reconocida (art. 1031 C.C.); negándosela, debe
procederse a su comprobación judicial (art. 1033). siendo t\
cotejo uno de los medios de prueba. No hay disidencia, pues,
sobre que en tal situación quien invoca el instrumento debe
probar su autenticidad, citando al respecto la doctrina civ.l
nacional y extranjera.
Aduce luego —parafraseando a Carnelutti en "Sistema de
derecho procesal civil", t. 2, p. 9fi—• que quien propone la pre-
tensión tiene la carga de probar los hechos constitutivos y
quien propone la excepción tiene la carga de probar los hechos
extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas.
Cita también a Chiovenda en "Principios de derecho proce-
sal civil", quien sostiene que el actor debe afirmar el hecho
constitutivo y debe probar por qué tiene interés en que sea
tenido por cierto; mientras no prueba, el demandado no tiene
Interés en probar nada, puede limitarse a negar simplemenís

203
 N. ENRIQUE AMAYA

E ! d e m a n d a d o T I E N E L A C A R G A d e e x p r e s a r s e co-r
r e s p e c t o a l d o c u m e n t o , t i e n e la C A R G A P R O C E S A L d e
reconocer o no la f i r m a , en m é r i t o de lo dispuesto por
el art, 1031 del C . C . , p o r q u e si no lo h a c e , no c o m p a r e -
cí demandado, al oponer la excepción de falsedad, se limita
a desconocer la firma que se le atribuye no hace más que
negar los presupuestos de la norma fundamental invocada p j r
el actor, a quien pertenece ia carga de la prueba. El excepcio-
nante no invoca un hecho modificativo, impeditivo o extintivo
que sirva a una norma independiente y no se percibe el sig-
nificado de sostener que, tratándose de un juicio dirigido en
su contra, otra debe ser la conclusión.
Contestando la argumentación del Dr. Rossi referida a ia
reforma introducida e n el art. 675 C.Com. por ja ley 9689.
estima que el propósito de esta ley fue facilitar y asegurar el
cobro de los documentos cambiarlos y no otro, y que si bien
en esa disposición legal subyace la presunción de autenticidad
del papel, ésta sólo tiene su efecto para abrir el JUÍCÍD eje-
cutivo que. o"9 orro modo, requeriría el previo reconocimiento;
pero si una vez abierto el ejecutado tacha de falsa la f í r m í
que se le atribuye, conforme a principios fundamentales antes
mencionados, al ejecutante incumbe ia carga de la prueba.
Insiste el Dr. Vásquez en demostrar la naturaleza de docj-
mento privado que tiene el pagaré o un titulo cambiar, J
determinado y en apoyo de tal concepción cita la opinión d )
Bolaffio y Vivante, quienes sostienen que la letra protestada
es titulo ejecutivo "sui generis" con superior fuerza en ciertos
aspectos a los otros, pero que no deja de ser instrumento
privado. Transcribe la opinión de César Vivante en su "Tratado ',
quien estima que por el hecho de conceder a la camb-r!
acción ejecutiva, el legislador no modificó su naturaleza intrín-
seca y ha seguido considerando ai documento un Instrumento
privado sujeto a las normas del C.C., que determinan el v a h r
probatorio de Jos documentos privados como fuente subsidia-
ria e integrante del Derecho Mercantil.
También citando a Supino y Desemo, a éste último en SJ
estos autores están conformes en que impugnando el ejecuta-
do la letra por falsedad de la firma, es el ejecutante que invoca
el instrumento, quien carga con la prueba
Destaca luego que el alcance atribuido a nuestra ley 9689
es razonable y nada tiene de extraordinario mencionando que
1
"Tratado ', a Bolefio y Vivante, a Gustavo Bonelll, expresa ( p e
debe para ello suministrar suficiente caución. No obstante

204
 CARGA DE LA PRUEBA

ciertdo a juicio por ejemplo, o si compareciera abstenién

dose de formular manifestación alguna, corresponde se
aplique el apercibimiento que determina el art. 825 del
C de P . C , dándosele por reconocida la firma.
otras legislaciones como la italiana, por ejemplo, otorgan rigu-
rosidad a la ejecución cambiaría y suspensión —excepclo-
nnlmente admitida— puede ser dispuesta sí el ejecutado se
opone a la intimación negando la autenticidad de la letra, p e r )
ese valor, no hay duda en la doctrina sobre el carácter privado
que los documentos cambiarlos revisten.
Respecto a la experiencia señalada por el Dr. Gal!i Villafañe,
que demuestra que las excepciones de falsedad en su casi
totalidad no son veraces, estima que esa no es una razón
que. a su juicio, pueda fundar la interpretación de la lev.
poniendo de manifieste que el Código Procesal trae sarten-
iles para la conducta maliciosa.
Con relación a la mayor facilidad con que cuenta el ejecu-
tado para producir la prueba, estima que las razones sobra
dificultad de prueba podrían valer para disponer la ley pero
no para interpretarla.
•Por lo demás, considera que no es exacto que siempre si i
el ejecutado el que se encuentra en mejor situación pata
rendir la prueba, ya que siendo cierto que la firma pertenece >•
ejecutado, es el ejecutante quien conociendo o debiendo cono-
cer los antecedentes del libramiento del papel, puede rendí-
las pruebas correspondientes a causa, fecha, iugar. etc., que
acrediten la autenticidad invocada
Rechaza, asimismo, la opinión del Dr. Gallt Villafañe re'u-
tiva al valor del pagaré protestado con relación a los efectos
de la declaración de quiebra que —según sostiene aquel
camarista— reposa en una presunción de autenticidad. A! o p j -
nerse a dicho argumento, el Dr. Vásquez señala, que el pagara
protestado es solamente uno de los signos reveladores del
estado de cesación de pagos, que debe quedar acreditado
para la declaración de falencia y su eficacia en tal sentido
queda librada a la apreciación del juez. No hay presunción
lega! alguna — s o s t i e n e — que se oponga o limite esa a m p l h
facultad judicial que sin configurar juicio de quiebra se ejerci'a
sobre las aportaciones de las partes, en forma sumaria.
5] El Dr. Halperin fin su voto sostiene, en primer lugar,
que las disposiciones legales que integran un sistema jurídico,
deben ordenarse jerárquicamente, conforme al art. 31 C. N
e interpretarse armónicamente, no siendo necesario para é s \ i

205
 N. ENRIQUE AMAYA

Y por último si la niega insinceramente y luego en el

declarativo que corresponda se prueba la autenticidad de
la firma, no sólo no se ha cumplimentado !a CARGA PRO-
CESAL, sino que se hace pasibie de una multa que osci-
lará entre cinco a veinte mil pesos nacionales (art. 240 id.)
que exista impugnación de ¡nconstitucionalidad, ya que es
tarea fundamental del juez.
Dentro de esa linea conceptual, sostiene que las disposi-
ciones procesales están subordinadas a ias disposiciones de
los códigos de fondo. Es por ello que fijando las normas da
los Códigos Civil y de Comercio, claramente las soluciones
arbitrales en la materia no pueden variarse por disposición
de un Código de Procedimientos, átenlo a la regla constitu-
cional precitada.
Señala también que lo letra de cambio y el pagaré SOT
instrumentos privados, tal como el Tribunal, por el vota ú n a n -
me de todos sus integrantes, ha declarado reiteradamente, no
variado el protesto en lo más mínimo esa naturaleza, atenta
a la función que tiene. Por eso llama la atención sobre que
sin haberse alterado sustancialmente las disposiciones de
fondo se varíe la interpretación a la luz de una disposlciói
de carácter procesal como es la norma del art. 549. a ¡a que
se le da un alcance violatorio de normas constitucionales. Es
por ello que entiende que la limitación del alcance de la frase
del art. 549 al sentido sostenido en el voto del Dr. Vásquez, la
coloca en el sistema, armonizándola con normas de s u p e r i x
je'siquia constitucional y respetando las reglas y los íines de
las disposiciones de ese tipo.
6) El Dr. Parodi. al adherir a los fundamentos y s c l u c i ó i
propuesta por los Ores. Vasquez y Halperin, destaca y analiza
la índole del acto dei protesto para concluir afirmando que
esta diligencia no altera la naturaleza de instrumento p r í v a l o
del documento cambiarlo.
Arguye que cuando el Código Procesal considera titu'o
que tras aparejada ejecución a la letra protestada, no hace
sino acatar el mandato de la ley sustantiva, no presumiendo
en manera alguna la autenticidad de ias firmas que aparecen
en ella.
111. Como se desprende de la rápida y breve síntesis de los
argumentos vertidos en el plenarlo que nos ocupa, dos pued;-)
ser, como anticipáramos, los aspectos que pueden ser motivo
de análisis en dicho pronunciamiento. Uno, de carácter proce-
sal, directamente vinculado con la cuestión propuesta al Tri-

206
 CARGA DE LA PRUEBA

Para el cobro de arrendamiento ei ejecutante tien-j

la CARGA de acreditar dos circunstancias como presu-
puestos ineludibles de su pretensión: a) la existencia
de un CONTRATO DE LOCACIÓN y el PRECIO del alqui-
ler, como asimismo el monto de lo adeudado.
bunal o sea el relativo a determinar si es o no aplicable el
art 549 C.Pr. al caso de una excepción de falsedad en la eje-
cución cambiarla. Otro, que escapa a este ámbito meramente
procesa!, para incursionar en la naturaleza del titulo que sirve
de base a la ejecución y de ahi partir para interpretar la norma
de procedimiento y su aplicación concreta a! supuesto que
constituye la hipótesis del planteo.
Resulta asi que haciéndose mérito de la particular carac-
terística del documento que da lugar a un proceso, para resol-
ver !a aplicación o no de una regla legal válida a ese proceso,
es necesario antes de establecer una doctrina general en ess
ámbito, investigar la naturaleza jurídica de ese documento
para conciliar debida e integralmente los intereses comprome-
tidos en la cuestión y resolver de acuerdo con la intención de
la ley.
Esta doble paz que resaltamos, ha sido advertida por .os
Dres. Rossi, Vásquez, Galii Villafañe y Halperín.
Resuelto el problema relativo a !a naturaleza jurídica dei
documento base de la ejecución, recién se estará en condicio-
nes de determinar si la interpretación de la norma procesal
es adecuada al tipo de proceso que aquél ha dado lugar.
Específicamente con relación a lo que fue motivo del fallo
ello es así porque — c o m o señala Colombo no puede cons-
truirse una teoría procesal de la carga de la prueba v á l i d í
para todos los títulos ejecutivos, pues para cada uno de e l l i s
ha de gravitar el modo como ha sido configurada la respectiva
institución por la ley sustancia!.
Como veremos, esta conclusión de Colombo es de impor-
tancia decisiva para decidir la cuestión que nos ocupa.
¿Cuál es el obstáculo que impide aplicar lisa y llanamen'e
la norma del art. 549 C. Pr. que impone la carga de la prueb i
de las excepciones al ejecutado?
En general, como se desprende de la lectura del fallo, los
jueces de la minoría estiman que esa norma no puede en
manera alguna aplicarse cuando se trata de !a ejecución de
un documento privado, por cuanto — s e sostiene— dentro del
régimen general del C.C. relativo a instrumentos privado,,
éstos carecen de valor mientras no haya sido reconocida j

20?
 N. ENRIQUE AMAYA

Si el contrato de locación consta en instrumento

público, como puede acontecer, es suficiente su presen-
tación para que quede acreditado el vehículo locativo. Si
el contrato se ha formalizado por instrumento PRIVADO,
debe precederse al RECONOCIMIENTO de su firma, de
firma y que. por lo tanto, de acuerdo a la doctrina procesalisti,
quien pretende hacer valer e n juicio un instrumento de est?
naturaleza, debe probar la autenticidad de la íirma que lo
suscribe cuando esa autenticidad ha sido desconocida por •
parte a quien se opone el documento.
Para el Dr. Vásquez. el actor debe probar los hechos invo-
1
cados ya que el propone la pretensión y hace valer e! h e c ' 1
constitutivo fuente de su demanda; mientras que el ejecutado,
al oponer excepciones, no alega ningún hecho ya que só'o
mega la firma del documento que se le pretende imputar. En
tal sentido sostiene que el excepcionante no tiene por quú
manifestar o exponer que la firma que se le atribuye es
falsificada, pues debe limitarse a sostener que no le pertene-
ce y puede, eventualmente. corresponder a un homónimo.
Conscuentemente con lo expuesto, entonces, se sostiene
que al establecer la ley sustancial — c o m o lo es el C . C . — ei
valor probatorio de los documentos privados, el C.Pr. —como
lo afirma el Dr. Halperin— no puede, por razón de categoría
jurídica y por jerarquía constitucional de normas, establecer
un valor distinto a aquel que le asigna la ley sustancial. País
el Dr. Halperín, aunque no esté en juego una cuestión de
inconstltucionalidad expresamente planteada, el juez, intérpro-
te de la norma, no puede apartarse de ese deber de aplicar el
orden natura! que las jerarquías de las distintas disposiciones
le impone que aplique en cada caso.
En general, los jueces opinantes en el plenario están d¿
acuerdo en que los títulos cambiarlos, ya se trate de letra ríe
cambio, pagaré o cheque, son Instrumentos privados, p e r j ,
como lo señalan los Dres. Rossi y Galli Villafañe. tienen uro
naturaleza y función propias, distinta a Ja de oíros documen-
tos privados o simples quirógrafos El primero de ellos seño-
la. además, la necesidad de acudir en primer término a ia l e /
mercantil para dilucidar la cuestión, antes que a las norrrns
del C . C , por razones de debida interpretación de un Instituto
de naturaleza comercial.
Respecto a que los papeles de comercio constituyen docu-
mentos privados, no nos cabe a nosotros lampoco ninguna
dud? de que si habríamos de clasificar esta clase de papel ss

208
 CARGA DE LA PRUEBA

conformidad a lo dispuesto en el inc. 1° del art. 821 an-

tes citado.
Puede ocurrir asimismo que e! convenio sea verbal,
y en tal situación se lo cita para que comparezca a es-
dentro de los instrumentos públicos o privados, lo haríamos
dentro de estos últimos. Pero advertimos que esta elección
no significaría que por ello habríamos de renunciar a reco-
nocer que, en primer lugar, constituyen títulos cambiarlos y
que, por lo tanto, pertenecen a una especial categoría jurídi-
ca mercantil que hace que no necesariamente deban aplicarse
a tales instrumentos las consecuencias y efectos que tradi-
cíonalmente rigen para los papeles privados de acuerdo con
la ley civil.
El Fundamento de esta conclusión lo hallamos, a nuestro
juicio, en que los documentos privados comunes receptan d-s
la legislación civil un tratamiento especifico y particular [dis-
tinto, por ejemplo, al que reciben los Instrumentos público i )
por cuanto ese régimen responde a una determinada intención
del legislador civil a quien le interesa sancionar una serie de
preceptos destinados a imponer ciertas soluciones legales pa'a
proteger los intereses privados cuya tutela persigue.
Pero en la medida que consideremos esos documentos pri-
vados como participes de un Instituto jurídico integral, como
es el relativo a los documentos cambíanos, la solución dsl
legislador civil no tiene quizá sentido por cuanto resulta ajena
y eventualmente contraria a la finalidad propia y participar de
ese instituto, que constituye un régimen creado para respon-
der a principios económicos distintos y que por ello merece
también soluciones jurídicas diferentes.
La doctrina civilista y la procesal civil también entienden,
de acuerdo a principios tradicionales, que desconocida la firma
de un instrumento privado quien pretende hacer valer en
derecho ese documento, debe cargar con la obligación de
comprobar la autenticidad de la firma, Pero, por supuesto,
cuando se sientan premisas en ese sentido no se ha previsto
ni tenido en cuenta el régimen al cual, en otro orden jurídico,
se encuentran sometidos esos papeles. Ese régimen a que
nos referimos es el que abarca ia doctrina relativa a los t í t j -
los circulatorios, que constituye hoy día una materia regida
por normas particulares y específicas con contenido tal que
conjugan un orden jurídico singular.
En apoyo de lo que tratamos de señalar, podemos traer a
colación otros casos que cuando son tratadas a ia Im de 'a

2 0 9
 N. ENRIQUE AMAYA

t a r a d e r e c h o y m a n i f e s t a r s i e s INQUILINO, a q u e s u m a
a s c i e n d e el p r e c i o c o n v e n i d o y e x h i b a ei ú l t i m o r e c i b o
p a r a d e t e r m i n a r s i e l MONTO r e c l a m a d o e s e x a c t o .
Lo cierto es que aunque el contrato sea notarial, por
i n s t r u m e n t o o s i m p l e m e n t e v e r b a l , e l ACTOR p u e d e a c r e -
doctrina civil tradicional no tienen solución en el campo del
derecho moderno. Por ejemplo, tal es lo que sucede con
relación al contrato de sociedad, cuya naturaleza jurídica impi-
de que las disposiciones dei C . C , relativas a los contratos
en general puedan aplicársele, dado que constituye un nego-
cio jurídico que tiene sus particulares condiciones y r e g l j * .
que hacen que aquellas tradicionales no puedan ser totalmente
Impuestas, ya que perjudicarían ia institución misma.
Es por ello que en ciertos aspectos la sociedad no puede
regirse por las normas que el C.C. prevé para los contratos
en general y tanto es asi que la doctrina considera al negocio
constitutivo de la sociedad no un contrato común sometido i
las normas generales sino regido por los principios relativos
a los contratos plurilaterales, pero eso no significa que, j e
todas maneras, el acto constitutivo de la sociedad no sea un
contrato. Lo que sucede es que se debe sujetar necesaria-
mente a las reglas propias de este negocio jurídico.
Lo mismo podemos decir con relación a los documentos
cambíanos, documentos privados. Son documentos privados,
como lo hemos señalado, pero no tienen por qué, ai responder
a una institución especial, atender a todas aquellas conse-
cuencias que se han previsto para la eficacia de los d o c j -
mentos privados simples, ya que también son títulos cambij-
rios. Esta última adjetivación hace que por el hecho de consti-
tuir una especie dentro del género deban respetarse aquellas
exigencias que hacen a la dinámica de la institución que se
ha creado al reconocérsele categoría juridica.
De ah! que asignemos razón a Colombo cuando dice que
para solucionar el problema de la carga de la prueba ha de
gravitar el modo en que es configurada la institución por la
l»y sustancial. Y, en este caso, a nuestro juicio, no tenemos
que tener en cuenta cómo ha sido configurada la Institución
civil del documento privado, sino la institución comercial di*
los títulos cambiarlos.
Debemos, pues admitir que si bien los títulos c a m b i a r o s
son documentos privados, son sobre todo títulos de crédito,
con lo cual hemos añadido un nuevo concepto a la simple
afirmación primera. El título de crédito es aquel que tiene un

210
 CARGA DE LA PRUEBA

ditar sin mayor objeción, CALIDAD DE LOCATARIO del

demandado y MONTO de! alquiler, pero no podrá PRO-
BAR ab-inltio CUANTO SE LE DEBE, pues tendría que
tener un contrarrecibo, por ejemplo, de dudosa fuerza
probatoria.
contenido que constituye una declaración de voluntad, ia que
puede ser sólo aparente y no existir realmente. Es también un
documento constitutivo - dispositivo, destinado a modificar el
estado de cosas existentes a! momento de su creación, estable-
ciendo una nueva situación jurídica de la cua! derivan efectos
particulares.
Como vemos, en esto difiere de un documento privado qua
como simple quirógrafo tiene sóio una finalidad probatoria,
pero que no es esencial para el reconocimiento de un derecho
creado. En los títulos de crédito el derecha y el título están
vinculados por una conexión especial, distinta de la propia de
los demás documentos relativos a un derecho. Por ello es qus
mientras en los títulos ordinarios o meros documentos p r i v j .
dos el instrumento es accesorio del derecho, en los títulos d¡
crédito es ei derecho el que resulta accesorio a! título, púas
quien detenta é s t e se estima titular del derecho, el que nj
existe en ausencia del instrumento.
Este fenómeno es tan característico que los documentos
cambíanos, en virtud de la objetivación del crédito que produ-
cen, son comparados por algunos con tas cosas muebles,
precisamente por esa señalada compenetración que se opera
en el título entre el documento y el crédito.
Preciso es reconocer a la luz de tales principios que un
tftulo cambiarlo no constituye, entonces, un simple instru-
mento privado destinado a servir de mera prueba entre dos
partes. Su creación representa la mayor conquista de la cien-
cia jurídica en orden a los medios que posibilitan la circula-
ción de los derechos credítorios, por su forma simple y po"
sus resultados ciertos y seguros.
La ciencia ¡uridica ha necesitado crear esta especie parti-
cular do títulos para que. respondiendo a una convenienc'i
general, sirvan de instrumento en la circulación del crédito y
la riqueza, atribuyéndoles para ello efectos y principios pro-
píos, que no pueden ser ignorados so pretexto de considerar
la naturaleza intrínseca que tienen, sin desmedro de la rela-
vante función que están llamados a llenar dentro de la econo-
mía genera!. Los títulos cambiarlos están destinados, pues, a
posibilitar el aprovechamiento de! crédito, del cual vive ¡a

21!
 N. ENRIQUE AMAYA

Es el demandado el que tiene que PROBAR que NO

adeuda la suma que se !e reclama y tiene por ello LA
CARGA de presentar el último recibo, del que se podrán
establecer las mensualidades que se adeudan.
economía moderna, cuyo desenvorvímiento está imlmairren'e
ligada 3 la problemática de aquél. Pero, a su vez, el desarrollo
del crédito no es posible sino mediante su circulación y pocos
son aquellos que pueden concederlo sin la posibilidad de
movilizarlo. Esta Institución seria rara, diíicil y onerosa s! a
circulación del crédito no íuese disciplinada. De ahi la impor-
tancia y toda la responsabilidad del sistema camblario, que
necesita, de cualquier forma, aumentar la tutela de! acreedor y
— m á s a ú n — la del tercero portador del titulo. Estos principies
no pueden dejarse de lado sin afectar seriamente la eficacia do
los títulos valores cerno instrumentos aptos para la funcOn
movillzadora del crédito destacada.
IV.— Consecuentemente, con ta! proyección, creemos que
los problemas relativos a los títulos de crédito no deben resol-
verse con la primacía de la preceptiva civil, pensaba y prevista
para casos de conflictos particulares, Sino atendiendo prin-
cipalmente a esa finalidad de la institución y a su Importan,
cia dentro del sistema económico de una comunidad.
La función que cumplen los titulos de crédito como instru-
mentos jurídicos útiles para la circulación de la riqueza, ha
llevado a crear un sistema doctrinario y legislativo precis-i,
propio y — s i se q u i e r e — completo, motivando ello al Dr.
Ignacio Winisky a afirmar que la doctrina sobie títulos de
crédito debe ser considerada independientemente del derecho
de las obligaciones en general, prestando atención a la auto-
nomía científica, legislativa y didáctica que posee.
Teniendo presente esta estructura luridica, resulta preciso
aislar el estudio de los fenómenos relativos a los titulos cam-
biarías a su propio y particular ámbito, de manera que, en
primer lugar, se agote el análisis dentro de su esfera, para
sólo en última instancia buscar otras fuentes ajenas a sa
categoría, cuando no se halle la solución en el mismo sistema
canutar.
Esta señalada autonomía de! sistema cambiarlo —parte, i
su vez. del derecho mercantil— responde a la necesidad .le
que la institución que regula pueda ser comprendida y aplicada
orgánica y unitariamente, para servir a las razones que moti-
varon su creación y no se desnaturalice, en los hechos, la
función que posee. Además, constituyendo el régimen de los titu-

212
 CARGA DE LA PRUEBA

Si no presenta, vale decir NO se cumple con DICHA

CARGA, queda determinado por ei apercibimiento res-
pectivo (art. 825 citado], que el monto adeudado es el
requerido.
ios valores una materia de índole mercantil la solución a l<3->
problemas no resuellos específicamente por e l . deben buscarse
dentro del derecho comercial y no recurrir, directamente, a
la fuente civil.
Al respecto, parafraseando al Dr. Halperín, podemos señalar
que cuando una institución prevista en el C.Com. —caso de
los papeles cambiarlos— el silencio o laguna de la ley, o el
caso no previsto, debe hallar remedio en el espíritu de la ley
comercial, luego en las leyes comerciales análogas, y en ter-
cer término en los principios generales del derecho comercial,
aplicada aisladamente, de manera que nO puede c o n s t r u i r á
Recién cuando el silencio es total o ia institución sólo e *
una institución comercial, se recurre a las normas del derecho
civil, adaptando su aplicación al derecho comercial.
Dentro de tale3 principios inspiradores, resulta, pues, que
una cuestión relativa a títulos valores debe analizarse, fund i-
men tal mente, a la luz del espíritu de Ja propia institución
cambiaría, reconocida como tal por el derecho mercantil con
la autonomía precedentemente destacada.
V.—Volviendo sobre la interpretación expuesta en el plenq-
rio por los integrantes de la sala B. pensamos que de ins s-
tirse en la postura de aplicar reglas civiles —sólo v á l i d í s
para simples papeles privados en razón de que la regulado i
legal ha nacido por ta necesidad de imponer normas rectoras
ante la existencia de una mera relación particular entre dos
partes— para decidir una cuestión que Interesa al derecho
cambiario, se desnaturalizará el instrumento creado por éste
para satisfacer múltiples y distintas relaciones económicas.
Reiteramos que los instrumentos privados a que se refiere el
C C . reciben su regulación a través de este o r d e n a m i e n t o
el que para ello atiende fundamentalmente al carácter de mero
medio de prueba de un derecho subjetivo, determinando asi
su valor probatorio relativo, sujeto a especiales condicione:,.
De acuerdo con nuestra hipótesis, proponemos que el inter-
prete, frente al problema de la carga de la prueba en la excep-
ción de falsedad de un documento cambiario, debe razonar pri-
mordialmente sobre el papel que juega el proceso de ejecución
dentro de la economía general del régimen titular.

213
 N. ENRIQUE AMAYA

Si se acredita que e! monto es inferior, o que no se

se ie extendieron los recibos, será motivo de la PRUE-
BA respectiva, pero en ei juicio EJECUTIVO correspon-
diente, más lo que queremos destacar es la DISTRIBU-
Como reiteradamente ha sido señalado y destacado por la
doctrina, la ejecutividad del titulo de crédito es uno de los
necesarios complementos con que el legislador ha dotado a
estos Instrumentos, con el fin de que puedan cumplir la mi-
sión circulatoria deseada, al contener elementos, como aquél,
que entre otros sirva para otorgar al titulo general aceptación.
Esta efecutividad presupone, para e) tenedor de un docu-
mento de esta clase, que en el supuesto de no cancelación
normal de! crédito instrumentado en é l , contará con un proce-
dimiento especial, rápido y efectivo, para componer judicial-
m e n t e los intereses que el incumplimiento ha afectado.
Por lo tanto, e! trámite judicial para el cobro de un titulo
cambiarlo hace a la modalidad operativa de! instituto, c u a n d j
éste ha sufrido una crisis por una consecuencia anormal 51
su desarrollo, tai como la insatisfacción oportuna del derecho
crediticio. Esta modalidad es conocida y hace, entonces, a 'a
eficacia del Instrumento, ¡o que conlleva, junto con otr.is
características especiales de este tipo de titulos. a su general
receptación por los interesados en su utilización.
Tan relevante es la fase ejecutiva del título cambiario q u ; ,
inclusive, ha determinado el fundamento de una teoría prc-
cesalista acerca de su naturaleza jurídica. Esta doctrina consi
dera la letra de cambio como un documento que constituye
una prueba legal que presta una garantía de valor procesil
puesta al servicio de la acción ejecutiva.
Toda cuestión que se refiera a ese proceso ejecutivo inte-
resa, entonces, al derecho cambiario, cuando la acción se
fundamente en un titulo que ostente ese carácter y su solu-
ción debe hallarse, dentro de las normas propias que regla-
mentan procesa!mente su trámite, atendiendo primordialme^-
te al funcionario del sistema cartuiar, de manera de no desna-
turalizarlo en desmedro de la confianza de la que nace i u
utilidad como instrumento de interés colectivo, inclusive cuan-
do ella implique el sacrificio del interés particular comprome-
tido en un caso dado.
V I . — A nuestro juicio, no existe impedimento constitucio-
nal alguno que obste a que una cuestión procesal — c o m o 'a
que motiva el pronunciamiento plenario— sea resuelta por las
normas propias de un código de este tipo, siempre que éstas

214
 CARGA DE LA PRUEBA

CION DE LA CARGA PROBATORIA, pues uno de los ele-

mentos de la acción, ha quedado para su determinación,
a cargo de la parte accionada en un caso que podemos
calificar sin vacilación de INVERSIÓN NECESARIA DE LA
PRUEBA.
no impongan principios contradictorios a una ley sustantiva,
ni desnaturalicen una institución de interés público creada por
el derecho de fondo.
En et caso sometido a consideración de ia Cámara Comercial
la norma procesal allí discutida no sólo no resulta lesiva a
una institución regida por el derecho sustancia!, sino que, por
el contrario, se adecúa perfectamente al tipo de proceso que
esa misma ley prevé como elemento integratlvo del sistema
que crea.
La doctrina procesal ha establecido otros principios protec-
tores de! régimen cambiario, tal como aquél que reconoce
suficiente habilidad ai título de crédito protestado o en situa-
ción similar fvg. cheque) para fundar en él una medida caJ-
telar contra quien aparece como formalmente obligado a su
pago, stn más exigencia, a veces, que una simple caución, aun
cuando la firma del presunto deudor no haya sido reconocida
por é s t e . A nadie escapará que las consecuencias patrimonia-
les de una medida de ese tipo pueden ser de insospechada
importancia para el embargado, no obstante lo cual se admite
a ese efecto plena eficacia al documento, sin pensarse que,
como instrumento privado, debería carecer de toda idoneidad
jurídica, pues no ha sido previamente reconocida su firma,
de acuerdo a ios preceptos civiles. Como destaca uno de los
jueces de! Tribunal, e! derecho italiano, pese a señalar el carác-
ter de instrumento privado del título de crédito, no pueda
menos que establecer una gran rigurosidad para detener ia
ejecución cambiaría, atendiendo, sin duda alguna, a su espe-
cial naturaleza cartular.

V I I . — En la sentencia que es punto de partida de este

comentario, algunos de los vocales de la Cámara advierten pa:^
justificar la carga de la prueba por el ejecutado, que un títu'o
de crédito tiene una "presunción legal de autenticidad".
Tal afirmación responde, a nuestro juicio, a la adopción da
una moderna teoría relativa a la naturaleza jurídica de los
papeles de comercio, la que encuentra en "la apariencia jurí-
dica" de la que están investidos la justificación de las ob'i.
gaciones cartulares.
;
Como ensena Cámara, esta doctrina que mira la "aparienc a

215
 N- ENRIQUE AMAYA

A tos fines de nuestro tema el tercer caso que el

art. 82t advierte —fijar fecha al documento— no es de
mayor relevancia. El Juez cita a una audiencia y escu-
chando a los interesados procede a fijar la fecha. La
jurídica de la letra de cambio ha sido creada por Brünner. para
quien los titulos cuyo contexto es determinante para el adqu .
rente de buena fe. son títulos de fe pública y las declaraciones
contenidas en uno de esos documentos son presumidas que-
ridas. Según esta teoría, que. a nuestro juicio, explica satis-
factoriamente los diversos fenómenos cambiarios, la « s e ñ e n
genuina de este negocio radica en el carácter sustancial ds
la letra como titulo escrito. La naturaleza de éste permi'e
el adqulrente conliarse de lleno en la "apariencia de legitimi-
dad que presta la posesión del documento" Es d e f n i t i v a , el
legislador protege el sentimiento colectivo de segundad q n
debe acompañar las relaciones cambiarlas, a fin de que é s n s
-
se desenvuelvan conforme a los intereses del tráfico mode -
no. A juicio de Cámara, esta concepción, con aplicación 3
nuestro derecho privada, es la que mejor logra explicar ei
Instituto, conjugando más ajustadamente los intereses en juego
con criterio práctico, proclamando la confianza que el títu'o
debe merecer. Finaliza diciendo este destacado tratadista qus,
en síntesis, la fuente de la obligación cambiaría está en h
apariencia jurídica, en la confianza provocada por el declarante,
comprendiendo los casos de voluntad patológica, en los cua-
les sólo hay apariencia de voluntad imputable a aqué. Esta
conceptuaclón es compartida, en nuestro país, también par
el Dr. Winisky.

Nosotros adherimos sin hesitar a esta doctrina y añadiría-

mos que la apariencia jurídica que rodea la seguridad del titulo
de crédito, no es sino le concreción en un concepto de todss
aquellas características fundamentales que la ley concede al
documento cambiario para que cumpla la finalidad económica
que ha buscado llenar el legislador, resolviéndose en una
fórmula que podríamos describir como ley-instrumento-desti-
natario-función económica de interés general o colectivo.
V I I I . — La "presunción legal de autenticidad" que se invoca
en el fallo comentado rio sería, pues, sino la apariencia jurídi-
ca de la doctrina de Brúnner y en base a su conceptuación
debe hallarse ¡a solución del tema motivo del plenario, antes
de -remontarse estérilmente a la naturaleza de mero docu-
mento privado que reviste el titulo de crédito.
Con tal criterio suponemos qué fácil es concluir que frente

216
 CARGA DE LA PRUEBA

CARGA del actor ha consistido en presentar el instru-

mento y la del demandado RECONOCERLO; queda a cri-
terior del Juez, y en ta! caso podríamos decir que cum-
ple SUPLETORIAMENTE con determinar un elemento de
compulsión, pero no ciertamente de carácter probatorio.
a un titulo que, por voluntad de la ley y exigencias propiís
de la función que debe cumplir, ostenta una regularidad for-
ma! suficiente como Instrumento de movilización del crédito,
quien pretende destruir, por así decir, su existencia real y
concreta y oponerse a lo que como declaración lleva fnsit'j.
debe siempre demostrar su Ineficacia, probando, por ejemplo,
que a su respecto la obligación cartular no es exiglble por IR
ausencia de la firma auténtica o hábil.
De tal manera se respeta la regularidad formal, que debe
privar siempre en derecho cambiario. según la cual es sufi-
ciente que la suscripción del declarante aparezca en el docu-
mento, aunque falsificada, para concluir que la letra cuen;a
con existencia real.
El prestigio de la institución exige que e¡ posible tenedor
de un documento cambiarlo cuente con todas aquellas g a r a i -
t/as de rapidez y eficacia necesarias para satisfacer el crédito
que aparece instrumentado en el titulo y como condición quo
conlleva a asegurar tales caracteres, debe hallarse la de no
exigir cargas a ese tenedor, que excedan las normales que
según la ley debe cumplir para mantener su derecho cartula .
Esta condición no estaría dada si debe cumplir con la obliga-
ción de instar y producir la prueba relativa a ia autenticidad
de la firma, simplemente desconocida por quien aparece co-
m o formalmente obligado en el título. Los inconvenientes deri-
vados de la postura procesal que en ese caso se veria obligad)
a asumir el tenedor, constituyen un serio escollo que redunda
contra la aceptación general del título de crédito, privándose
asi al comercio de la utilidad del instrumento bastante des-
prestigiado hoy por razones ajenas a su émbito.
Es por ello que pensamos que las disposiciones procesal ;s
deben fundamentalmente ser interpretadas de manera tal que,
respetándose los derechos de quien injustamente se vea per-
seguido judicialmente por la ejecución de un título que no h j
firmado, no se violen principios generales que hacen a un
interés superior cual es el prestigio de una institución que
debe servir de Instrumento colectivo de realizaciones econó-
micas.
Es importante, también, tener en cuenta que al ejecutante

217
 N. ENRIQUE AMAYA

X I — Preparación del juicio de cuentas y la carga de la

prueba.
El Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial
de Córdoba, permite la preparación del JUICIO DE CUEN-
TAS .cuando no conste por instrumento la obligación de
no siempre pueda imputársele el conocimiento de su falta de
derecho contra un suscriptor formal del documento, ya que
lo que ejecuta es un título esencialmente circulatorio y a la
incertldumbre sobre la eventual percepción de su crédito no
debe sumarse la duda relativa a la feliz o no producción de i«
prueba necesaria para acreditar la autenticidad de la firma,
desconocida por quien creía su obligado.
IX.— En consecuencia, si se tiene en cuenta que los docu-
mentos cambiarlos tienen la especificidad puesta de manifiesto,
pueden en cierta manera ser equiparados a las cosas, cum-
plen una función procesal determinada como instrumentas
jurídicos particulares, cabe que sean considerados como títulos
de fe pública y ias declaraciones en ellos contenidas deben
ser presumidas queridas para proteger un sentimiento genera!
de respeto y cuentan, formalmente creados, con una existencia
real y concreta desde el punto de vista extrínseco, creemos
que todo lo que se refiera a su creación y regulación — i n c ' j .
sive la procesal relativa a su cobro compulsivo— debe ana'i-
zarse a la luz de los principios que informan la Institución
toda y atendiendo fundamentalmente a la gran responsabilidad
que la ley le asigna como vehículo o instrumento técnico-
jurídico útil a! desarrollo de ias modernas relaciones
económicas.
Sobre la base de tal concepción es que adherimos a la doc-
trina que informa el fallo plenario, sostenida por la mayoría
del Trbunal, ya que a la par que, como lo reclame el Dr. Galli
Vlllafañe, establece una debida adecuación de la realidad vigen-
te en nuestro medio, constituye una construcción jurídica can
base científica seria que respeta un método interpretativo
apropiado a! caso.
Esa realidad que se recepta en la conclusión del plenario.
puesta de manifiesto por el nombrado camarista, da humano
y vigente sostén a esa Interpretación, sobre todo cuando i l
intérprete del derecho, a nuestro juicio, nunca debe alejarse
de eila si pretende hacer que la ley llene las necesidades que
se le ha confiado satisfacer y no quiere concluir realizando
mera retórica jurídica sin valor positivo alguno.
La interpretación que aplaudimos ya ha sido motivo de reco-

218
 CARGA DE LA PRUEBA

rendirlas, solicitándose la absolución de posiciones so-

bre el H E C H O que de origen a ellas.
Vale decir que al actor le incumbe la CARGA DE LA
PRUEBA, para justificar el hecho que genera la obligación
de rendir cuentas, socio, gerente, administrador, tutor,
curador, etc.(!53).
La obligación de rendir cuentas, corresponde pues,
a toda persona que haya administrado bienes ajenos, en
cualquier situación, como las enunciadas precedentemen-
te en una somera ejemplificación.
C o n s t i t u y e sin duda una v e r d a d e r a O B L I G A C I Ó N DE
H A C E R , para quien deba formularla, y c o m o bien dice AL-
S I N A , (i54) s u r g e d e u n " p r i n c i p i o d e r a z ó n n a t u r a l " , y a
contrario sensun, agregaríamos nosotros, "pues única-
m e n t e quien tiene derecho exclusivo sobre un bien, pue-
de usar de él l i b r e m e n t e " , en un ejercicio normal o re-
mendación antes de que la Cámara Comercial se expidiera i n
forma plenarla y es también la que se propiciara en ocasión
de llevarse a cabo las Primeras Jornadas de la Justicia, orga-
nizadas por la Asociación de Magistrados y y Funcionarios de
la Justicia Nacional, sobre Agilización y Modernización dai
Proceso. La comisión V, por despacho suscripto, entre otros,
por destacados comercialistas tales como los Dres. Waltemar
Arecha y Guillermo Michelson, recomendó, en vista de una
futura reforma de las normas procesales, establecer que cuan-
do en una ejecución se dedujera una excepción de falsedad
del titulo, la carga de la prueba debía correr por cuenta dal
excepción ante.

Este antecedente, que nosotros también suscribimos en

esa oportunidad como integrantes de dicha Comisión, na
avalado en cierta manera la necesidad de la reforma que luego
introdujera el art. 549 C.Pr. N a c , como medio para componer
los intereses comprometidos por la anterior jurisprudencia de
la Cámara Comercial y que ahora, frente a la existencia de
la nueva norma ha sufrido la revisión expuesta, a través, inclu-
sive, de un replanteo de la cuestión de fondo vinculada a la
naturaleza de! título cambiario.
(153) J. A. 1962 - V - 3g7 - J.A. T. 63, pág. 6 3 9 .
(154) ALSINA ob. cit. T. Vi! - pág. 142.

2 ^ 9
 N ENRIQUE AMAYA

guiar de (a cosa (art. 2513 del C.C.) sin tener necesidad

13S
por ello de rendir cuentas a nadie de su conducta.f )
Es pues previo a! juicio de cuentas justificar e!
HECHO que dé origen a ellas. Como dijéramos si no
consta la obligación en documento alguno, el código
admite su preparación, en una confesional previa desti-
nada a acreditar dicho HECHO. Este trámite estaría encua-
drado en la norma del art. 382 inc. 6?, pero restringida
al tutor o curador, (arts. 460 y 475 del C. C. respectiva-
mente) deja de lado a muchos terceros que han podido
manejar bienes ajenos (arts. 1700, 2388, 2422 a 2444 y
3427 del C.C), y por tanto es extensible a ellos este
trámite especial consagrado en el art. 779 del C. de P.C.
Si se PRUEBA el hecho generador de la obligación
de rendir cuentas, sea por la absolución de posiciones,
sea instrumentalmente, el juez debe disponer sin recurso
alguno que se efectúe en un término no mayor de veinte
días.
Si el HECHO generador, no se acreditara sea por
carecerse del instrumento que acredita la obligación o
porque el presunto obligado, absolvente, la NIEGA, o
confesando ei HECHO, se NEGARA a rendirlas, el actor
podrá entablar la demanda que corresponda.
Este no es sino el juicio declarativo pertinente, según
el cálculo de! giro económico de la gestión, y por tanto
podrá ser un ordinario de mayor o menor cuantía en su
caso, y en ese trámite se podrá acreditar en forma conclu-
yente por todo género de pruebas, siempre referidas a la
obligación de rendir cuentas, la OBLIGACIÓN del reque-
rido de rendirlas. Asimismo éste podrá oponer excepcio-
nes y defensas y aportar la prueba de ellas. Vale decir
que juega la regla NORMAL de la CARGA DE LA PRUEBA,

f 155) La norma expresada ha sido objeto d» acedada reforma para

evitar el abuso del derecho y ha quedado redactada en ia forma
siguiente: "Es inherente a la propiedad el derecho de posear
la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular".

220
 CARGA DE LA PHUL8A

referida a los hechos CONSTITUTIVOS y a los impediti-

1 5 6
vos o extintivos. t ) .
Para el caso de que conste la OBLIGACIÓN de rendir
cuentas (auto de discernimiento de tutor o curador, testi-
monio de mandato para administrar, etc.), el Juez a falta
de otra prueba, podrá deferir el juramento a! actor (art.
782 del C. de P.C.).
El juez podría disponer medidas que SUPLETORIA-
MENTE facilitaran arribar a un estado de CERTEZA, para
resolver, pero se encuentra frente a la orfandad proba-
toria y, con buen criterio, la ley autoriza la PRUEBA de
juramento.
Extractando someramente las últimas disposiciones
del Código de Procedimiento de Córdoba referidas al
juicio de rendición de cuentas (si se rinden, y se confiere
vista de ellas al actor por nueve días, si no se impugnan,
lo que determina su aprobación por el Juez, si se obser-
van, o hay saldo en contra de! requirente, arts. 783 a
786, etc.], pasemos a ocuparnos de la PRUEBA DE JURA-
MENTO que tiene íntima conexión con nuestro tema.

XII.—El art. 341 del C. de P.C. dispone que el juramento

judicial puede ser deferido por el Juez al DEMAN-
DANTE, para la estimación de la responsabilidad
civil procedente de delitos o hechos ilícitos, o de
la OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS, siempre que
ésta, la OBLIGACIÓN, esté previamente PROBADA.
Este es el típico JURAMENTO SUPLETORIO o IN
LITEM o estimatorio si se quiere, porque (a parte lo
ESTIMA dentro de los limites que el Juez fija, pero que
denota que a falta de prueba concluyente y antes de incu-
rrir el magistrado en una sentencia non liquet por carecer
de elementos en lo que se refiere a liquidación econó-
mica del pleito, estando los demás extremos de la acción
acreditados, se SUPLE la determinación del monto de la
CONDENA, por delegación de su estimación al demandante.

[ ) 5 6 i J.A. 1963. I, pág. 126. 1963 - II, pág. 302.

221
 N. ENRIQUE AMAYA

En el sistema germano, e! juramento correspondía al

demandado, PORQUE ESTE TENIA A SU CARGO LA PRUE-
BA, en !a legislación española en cambio, se facultó ai
juez a deferirlo a la parte "que entendiere que dirá más
en cierto la verdad", pero las leyes actuales unánime-
mente establecen que se DEFERIRÁ al ACTOR, entendién-
dose por tal el que tiene un pronunciamiento a su favor,
pues bien puede ser el demandado si hubiere reconvenido.
En realidad aquí se advierte en ¡a DISTRIBUCIÓN DE
LA CARGA PROBATORIA, que es el JUEZ que ha suplido
la prueba de las partes.
El magistrado con los elementos que posee, puede
arriesgar una condena que a la postre será equitativa, y
por lo tanto FIJA un quantum, un TOPE del cual no puede
pasar quien jura, el que en la mayoría de los casos, por
no decir en todos se ajusta al máximo establecido por el
Juez.
Y tan es el Juez el que ha suplido la faz pecuniaria
probatoria de la litis, que sí no impone TOPE, y difiere
un juramento LATO, no está obligado a acatar la declara-
ción jurada del demandante, pudiendo MODERARLA a su
prudente arbitrio, lo que es demostrativo que en definiti-
va es el Tribunal quien fija la condena patrimonial.
c) la carga de la prueba y el juicio de jactancia
El art. 944 de! C. de P.C. dispone que "la acción de
jactancia procede contra toda persona CAPAZ de ser
demandada, que fuera de juicio, se hubiera atribuido dere-
chos propios o bienes que formen parte del patrimonio
de un tercero". El término para deducir la acción es de
seis meses, desde que los dichos se manifestaron (art.
950 id.).
La JACTANCIA tiene su antecedente en la Ley DIF-
FAMARI, por la que se autorizaba a los ingenuos para
exigir la prueba en juicio, a quien los hubiera injuriado,
contradiciendo su estado. Era una acción de PURA decla-
ración, pero es en la Edad Media en la que varió su

222
 CARGA DE LA PRUEBA

estructura convirtiéndose en ACCIÓN PROVOCATORIA.

por la que se exigía al JACTANCIOSO, que dentro de un
plazo demandara en juicio et derecho que se atribuía, bajo
1 5 7
sanción de guardar silencio en el futuro I ) .
Con la ACCIÓN DE JACTANCIA se intenta demostrar
ia inexistencia de un estado de SUJECIÓN JURÍDICA, lo
que contribuyó en grado sumo a ampliar considerable-
i 5 S
mente el campo de aplicación. ( ) .
Bien se ha dicho que la acción de jactancia es uno
de los casos de DEMANDA OBLIGATORIA, y aquí sí cabe
ubicarla como CARGA PROCESAL, con fas consecuencias
que establece la ley, pues lo pone a! demandado en la
disyuntiva de formular la demanda en ei término de diez
dias o de que se deciare caduco el derecho que pretende
tener contra quien lo emplaza [art. 947 del C. de P.C).
En el aspecto PROBATORIO, además de los requisi-
tos típicos de la demanda, ella debe CONTENER la enun-
ciación de la JACTANCIA, con expresión del lugar y época
en que sucedió; la manera como llegó a conocimiento del
demandante, y la petición para que el jactancioso con-
fiese o niegue la exactitud del hecho imputado.
De manera que el ACTOR tiene la CARGA DE PRO-
BAR: a) en qué consistió la jactancia, respetando en lo
posible la literalidad de las expresiones del jactancioso;
b) ei lugar y fecha en que la jactancia se consumó o se
hizo pública; c) el modo en que llegó a conocimiento del
agraviado.
Formalizada la DEMANDA, el juez ordenará al accio-
nado que manifieste bajo juramento si es o no cierta la
exposición contenida en ella.
(157) SENTÍS MELENDO "El juicio de jactancia". Ensayo de sistemati-
zación bibliográfica y jurisprudencial . Rev. de Der. Procesal
1943 I I , pág. 113. EDUARDO B. CARLOS. " D e los modos anor-
males de conclusión del juicio y de ia acción de jactancia" (Rev.
de Ciencias Jurídicas y Sociales. Santa Fe, año VI - 1941 N* 32
(158) ALSINA, ob. cit. T. VI - pág. 2 8 . En la Partida III ley 46 titu o
II. se enuncia un acabado concepto de la jactancia, que es e!
que ha informado la legislación hispana posterior.

223
 N. ENRIQUE AMAYA

Si el demandado se negase a hacer la manifestación,

lo hiciera evasivamente o reconociera la verdad de la
jactancia, e! Juez, como hemos dicho, lo emplazará para
que entable la acción. Vale decir que hay una delegación
IMPERATIVA; que el demandado está obligado a asumir
el carácter de ACTOR y suministrar una PRUEBA para la
cual quizás no se halle en condiciones de ofrecerla.
Por lo tanto al demandado le corresponde PROBAR
como accionante compelido Todos los hechos constituti-
vos del DERECHO que se atribuye con la regla normal de
la CARGA PROBATORIA y el agraviado por la jactancia
que pasa a ser demandado, a su vez intentará probar los
hechos impeditivos o oxtintivos que pueda esgrimir.
Para el caso de que el demandado reconozca que en
verdad se ha jactado, si el reconocimiento se ajusta y
se limita a los hechos formulados en la demanda, corres-
ponde el emplazamiento, pero si el demandado afirma un
h e c h o MODIFICATIVO óe la situación jurídica riel actor,
las consecuencias son distintas. Según ALSINA ( 5 9 ) , pue-
L

5
den distinguirse TRES casos: 1 ) el demandado se jacta
o
de tener un crédito contra e! actor 2 ) el demandado se
o
jacta de ser dueño de un bien que el actor posee y 3 )
el demandado se jacta de encontrarse en posesión de
un bien que el actor considera suyo.
En el primer caso el demandado será emplazado para
que inicie el juicio correspondiente al cobro de su acreen-
cia, o por lo menos compruebe la existencia dei crédito
de que se trata, pero si el crédito aún no es exigible,
por no estar vencido el plazo o condición, DEBE ADMI-
TÍRSELE LA PRUEBA de estas circunstancias, vale decir la
prueba del HECHO IMPEDITIVO de iniciar el juicio corres-
pondiente dentro del plazo de DIEZ DÍAS que fija la ley
(art. 947 del C. de P.C.) .
|159) ALSINA, ob. cii T. V I , pág. 44

224
 CARGA DE LA PRUEBA

En el segundo supuesto el ACTOR no está obliga-

do a PROBAR SU DOMINIO, ni la causa de su posesión,
pues se halla encuadrado en la norma del art. 2363 del
C.C, ni se admitirá al demandado ia PRUEBA que de su
dominio pretenda hacer en el juicio de jactancia, sino
que se lo emplazará para que deduzca la acción que co-
rresponda, y en ella probará todos los recaudos del caso.
Y en el tercer caso el Juez no podrá pronunciarse
sobre la jactancia sin que previamente se ACREDITE el
hecho de la posesión, porque si ésta la ostenta el de-
mandado es evidente que no se ie puede obligar a se-
guir un juicio para justificar su derecho a la misma,
pues se halla dentro de las prescripciones de) art. 2363
antes citado; pero si la posesión la tiene el ACTOR,
aunque el demandado exhiba un títuio justificativo, la ac-
ción de jactancia PROCEDE. Es pertinente entonces la
APERTURA A PRUEBA y de acuerdo a sus conclusiones
el juez hará o no lugar al emplazamiento.
Cabe expresar por último que si el demandado NIE-
GA haberse jactado, se mandará a archivar lo actuado,
ordenándose las copias pertinentes [art. 948 del C. de
P.C.) y que las declaraciones sobre jactancia no com-
prenden NI LOS HECHOS OUE NO FUERAN materia del
procedimiento, NI LOS QUE POSTERIORMENTE hubiesen
llegado a conocimiento de aquel contra quien se dirige
la acción (art. 949 id.)
f) la carga de la prueba y el juicio de desalojo
Sucesivas modificaciones al régimen establecido
originariamente por el Código Civil, para el contrato de
locación de inmuebles, dieron origen como expresiones
positivas a leyes especiales. Hasta época reciente regía
la ley 16739, pero con fecha 31 de Diciembre de 1970
quedó derogada por su sucedánea ia ley 18880, con vigen-
cia hasta el 31 de Diciembre de 1974.
Sus disposiciones nos interesan en lo que se refie-

225
 N. ENRIQUE AMAYA

re a! JUICIO de DESALOJO, especialmente, para fijar de

acuerdo al carácter o a la naturaleza de las mismas, la
distribución de ia CARGA DE LA PRUEBA.
El C. de P.C. de la Nación ha sometido ai DESALOJO
al trámite del juicio SUMARIO, no así nuestro código que
tiene su regulación concreta (arts. 748 y sgts.) y el
Proyecto V.F.A., que ha seguido en sus características a
éste, apartándose de ese modo del C. de P.C. de la Nación
(arts. 693 y s g t s ) .
La referida ley 18880 dispone con acierto en su art.
12 que si el juicio instaurado fuera de la competencia de
la justicia nacional se tramitará en los términos del art.
486 y sgts. del C. de P.C. de la Nación y en las restantes
jurisdicciones por el procedimiento de "carácter equiva-
lente" (art. 12 ¡n fine).
En nuestra legislación provincial, pese a que existen
causales de desahucio, que deben esclarecerse por el trá-
mite del juicio ordinario de menor cuantía, (art. 776). se
intenta dilucidar TODA cuestión para obtener mayor cele-
ridad, por el trámite del juicio VERBAL ESPECIAL (art.
740 id.) y la COMPETENCIA (por materia) está EXCLU-
SIVAMENTE atribuida a la Justicia de Paz Letrada.
De conformidad a ello, lo dispuesto por el art. 37 de
la ley 18880, que dispone el TRASLADO de la demanda a
los SUBINOUILINOS y OCUPANTES, no juega en nuestra
Provincia, los que serán tenidos como parte y oídos en
la audiencia de ley (art. 751 del C. de P, C.).
Ello es lo procesalmente LÓGICO, pues si no ten-
dríamos un trámite VERBAL para actor y demandado y
ORDINARIO de menor cuantía para los terceros interesa-
dos en la relación contractual rescíndeme, situación que
aparejaría no pocos inconvenientes por la dualidad ritual
inadmisible y porque dichos terceros estarían en cierta
ventaja en la amplitud de! trámite a ellos concedido por
la citada ley.
El!a recepta situaciones y requisitos de los estatutos
legales que la han precedido, contemplando los distintos

226
 CARCA DE LA PRUEBA

casos que permiten recuperar la vivienda locada y esta-

blece la siguiente regulación: 1) Autoriza el DESALOJO
por la falta de pago de DOS períodos vencidos. 2) Por
uso abusivo o distinto al que corresponda por la natu-
raleza del inmueble o el contrato, salvo el caso del
"pequeño artesano" que realiza sus tareas en FORMA
PERSONAL ert una industria o labor de escaso volumen,
en una unidad específicamente destinada a vivienda, por
sus características ambientales. Y por haberse incurrido
en delitos o contravenciones vinculadas a la locación y
en la comisión de hechos que afecten la norma! convi-
vencia. 3) Por utilizarse el inmueble para distintos fines,
o usos deshonestos y contrarios a las buenas costumbres.
¡1) Por no habitar el bien el inquilino o el subinquilino que
lo reemplaza, SIN CAUSA justificada, por espacio de
CUATRO MESES consecutivos o por DOCE MESES si
mediare CAUSA justificada, contándose para aquel su-
puesto el tiempo transcurrido anterior a la sanción de la
ley 18880. 5j Por transferencia indebida de la locación,
pues está prohibida la transferencia! total o parcial de la
locación sin autorización expresa del propietario. 6) Por
recuperación de la vivienda para sí o un ascendiente o
descendiente del locador. 7) Para la construcción de un
edificio que triplique la superficie cubierta existente si
se destinare a vivienda, o la quintuplique si fuera otro e!
destino del inmueble a construir, o triplique como mínimo
<:í número de unidades funcionales de vivienda existentes
o tenga la máxima superficie cubierta permitida por la
reglamentaciones oficiales.
Antes de entrar a las causales de desahucio apunta-
(!ns. expresemos en relación a nuestro tema de la CARGA
PROBATORIA, algunos aspectos de la ley que glosamos
quo deben ser objeto de prueba. Nos referimos concre-
tamente a los aumentos progresivos que dispone la ley.
?
i l l a formula una TABLA, en su a r t 5 , que cronológica-
mente arranca desde un 20 % hasta el 80 % de! "VALOR
0ASICO", que a su vez está determinado en el art. 6° id.

227
 N. ENRIQUE AMAYA

con un coeficiente que sirve a su vez de fundamento a

¡os VALORES BÁSICOS hasta 1974, teniendo en cuenta el
COSTO DE LA VlOA.
Un análisis más profundo o exhaustivo de estas dis-
posiciones escapa a ia índole de este trabajo; sólo quería-
mos comentar el elemento PROBATORIO y expresar nues-
tra opinión sobre la forma de acreditar el índice de!
COSTO DE LA VIDA. Textualmente la ley dice en el art.
o
6 in-fine que "Como índice del costo de la vida se tomará
"para TODAS las locaciones comprendidas en esta ley, el
"que registre el Instituto Nacional de Estadística y Cen-
a o s para la CAPIPTAL FEDERAL".
Hay entonces una imperatividad legal para establecer
o realizar el REAJUSTE de los alquileres según las pautas
de aumentos formuladas, lo que no satisface la REALIDAD
y también la juridicidad de la norma.
No es satisfactorio a la realidad, pues suele acon-
tecer que ia estadística oficial no es coincidente con ella.
Consulta comparativamente las cifras que arrojan los
presupuestos familiares, y las conjuga con la frialdad de
los guarismos, con los gastos que demandan la manuten-
ción de sus componentes; Sueldos y retribuciones son en
el momento de la consulta inalterables, pero los precios y
las tarifas OSCILANTES y poco respetuosos de los fijados
oficialmente.
Tampoco podemos guiarnos por una estadística LO-
CAL (Capital Federal}, sin tener en cuenta, por la latitud
de nuestro país, que en muchas provincias y regiones, los
sueldos y el COSTO DE LA VIDA, difieren marcadamente
de los márgenes económicos de ia Capital Federal o Bue-
nos Aires.
Para la PRUEBA pues del VALOR BÁSICO, y por ende
del costo de la vida, el informe del INSTITUTO NACIONAL
DE ESTADÍSTICA Y CENSOS PARA LA CAPITAL FEDERAL,
es indispensable. Es una instrumental que debe producir
las partes y en su caso el Tribunal. La CARGA DE LA
PRUEBA está distributivamente equilibrada, pero ¿admi-

228
 CARGA DE LA PRUEBA

tiré el Tribunal OTRA prueba, pericial por ejemplo, para

acreditar la inexactitud de dicho informe?
¿Puede haber amplitud de prueba en tal sentido? A
veces es notorio que ei costo de la vida calculado por el
Gobierno dista mucho de encuadrarse en la verdad rigu-
rosa. Claro está que no podemos hablar de probar lo
NOTORIO, pero sí de que el cáiculo oficial es inferior al
que arrojan, al parecer inexcusablemente, las cifras toma-
das de la tangible realidad. (159 bis).
Nosotros estimamos que la prueba debe ser amplia
para no cercenar derechos inalienables y llegar en suma
o aprisionar la verdad. Debemos tener en cuenta también.
[159 bis) Tomemos por ejemplo el informe mensual de! Instituto
de fecha 19 de Enero del año 1971. Textualmente la noticia
dice así: "Dio a conocer su habitual informe mensual sobre el
"incremento del COSTO DE LA VIOA al Instituto Nacional de
"Estadística y Censos. Indica que. en e! pasado m e s de diciem-
"bre. el costo de la vida, en nivel general del índice de precios
"al por mayor, registra un aumento de! 1,6 por ciento, en rela-
c i ó n al pasado m e s de NOVIEMBRE. Expresa a continuación
"que, si la comparación se realiza con respecto al IGUAL M E S
" d e 1969 surge un alza del 26.5 por ciento. Los productos de
"origen nacional se Incrementaron en Diciembre en un 1,7 pnr
"ciento en relación a Noviembre.
"En tanto que los importados ascendieron en un 0,3 por ciento.
"Dentro del sector nacional ios productos aumentaron 2,2 por
"ciento y los no agropecuarios 1,4 por ciento. Las variedades
" d e mayor significación se registraron dentro de los produ;-
"tos agropecuarios en producción animal, con el 2,6 por ciento,
"en producción vegetal con el 1.6 por ciento y en pesca en un
"1.2 por ciento. Dentro de los no agropecuarios, el incremento
"mayor se evidenció e n alimentos y bebidas con un 2,5 por
"ciento. Entre los productos importados, es el caucho el de
"más aumento, con 3,3 por ciento y la madera con el 1.1
"por ciento.
"Con respecto al nivel general del Índice correspondiente al
"año 1970. el mismo registra un aumento de 14,1 por cien'o
"en relación al obtenido en 1969, en igual confrontación, los
"productos nacionales aumentaron e! 14,0 por ciento y los
"Importados el 16,6 por ciento.
"En suma en un cálculo final puede establecerse que el costo
"de la vida aumentó en un año el 26.5 por ciento".

229
 N. ENRIQUE AMAYA

que ios informes de dicho organismo son MENSUALES,

y por tanto sujetos a variabilidad. Al efectuar el reajuste
7
el Tribunal ¿qué estadística mensual tendrá en cuenta
¿El mes de Iniciación del juicio, el de la contestación de
ia demanda, el de la sentencia o el de su ejecución? Nos
inclinamos por esta última situación.
Otro aspecto interesante de la ley referido a nuestro
tema, es el contemplado en su art. 9, eí que establece el
procedimiento para regular el equilibrio económico cuan
do e) 70 % determinado por el valor básico no cubriera
los gastos de explotación y mantenimiento, impuestos >
tasas y demás contribuciones En tal situación el locador
podrá reajustarlo automáticamente y en forma SEMES-
TRAL, a efectos de que siempre obtenga una renta neta
igual al 30 % del alquiler que correspondiere según la
escala. Sin duda la prueba de estas circunstancias corres-
ponde a! LOCADOR, y la del hecho EXT1NTIVO o IMPEDI-
TIVO a! locatario. Ello ocurre, y la ley lo advierte, cuando
no hay conformidad de partes, en su art. 11, fijando un
procedimiento sui-generis, por el que se confiere traslado
de la pretensión al accionado (locatario), debiendo el
Juez resolver sumariamente y en forma provisoria el
quantum locativo.
En forma provisoria por cuanto su resolución no es
recurrible, pero si podrá ser reconsiderada ante la discon-
formidad de partes, que la materializarán por el procedi-
miento de los incidentes.
Por cierto que en este aspecto no hay una coheren-
cia procesal, pero es de suponer que en esta oportunidad,
INCIDENTAL, es cuando las partes pueden arrimar su
prueba.
El procedimiento inicial era escuchar a las partes
y laudar el entredicho, si así puede expresarse, con un
criterio conciliatorio, pero ante la faíta de acatamiento,
permitir por lo provisorio de la resolución, esclarecer
plenamente la cuestión, por medio del incidente respecti-
vo, que auspiciará la resolución definitiva.

230
 CARGA DE LA PRUEBA

A la inversa, el locatario cuyos ingresos se originen

SUBSTANCIALMENTE en su trabajo personal o prestación
previsional (jubilación o pensión) y se ve compelido a
pagar un alquiler que importe una erogación superior al
25 % de los ingresos, podrá solicitar al locador el reajuste
de dicho alquiler hasta el porcentaje citado.
Para la determinación del 25 % expresado, dice la
ley que debe tenerse en cuenta asimismo el importe que
resulte de sumar los ingresos que a su vez por el mismo
origen perciban los demás integrantes del grupo familiar.
¿Cuál es la PRUEBA cabal de estas circunstancias?
Inicialmente ia manifestación unilateral del locatario for-
mulada en una DECLARACIÓN JURADA, debidamente
detallada.
Ella debe ser entregada al locador, ei que firmará una
copia de la misma. Si hay controversia, o hay negativa
del locador a recibir la declaración o a suscribir la copia,
el locatario puede recurrir a ios órganos jurisdiccionales
que correspondan. Entre nosotros ta justicia de Paz Letra-
da, y por el procedimiento establecido en los arts. 748
y siguientes.
En su sede se dilucidará la cuestión y en cuanto a
la PRUEBA corresponderá al PRETENDIENTE, en este caso
el locatario, acreditar sus asertos y al demandado, loca-
dor, los hechos extintivos, o impeditivos que esgrima,
como así ambién demostrar la posible o presunta FALSE-
DAD de la declaración jurada en que el iocatario hubiera
podido incurrir, io que representa e implica causal de
DESALOJO.
El quantum de la merced locativa fijada extra o
judicialmente puede ser susceptible de un reajuste poste-
ñor, y los propios jueces están autorizados para eíevar
hasta un 35 % el porcentaje establecido, todo ello sujeto
a la PRUEBA pertinente cuya distribución se realiza en la
forma que hemos expresado, con la consiguiente SUPLE-
TORIEDAD de! Tribunal.

231
 N. ENRIQUE AMAYA

Otro aspecto que debemos considerar en la FAZ

PROBATORIA es el referido a la CONTINUACIÓN DE LA
LOCACIÓN en caso de fallecimiento del locatario o subin-
quilino o abandono de la propiedad lacada.
La ley admite la continuidad contractual a los miem-
bros de la familia o las personas que hubieran estado a
cargo del locatario y recibido de modo ostensible trato
familiar siempre que hubieran convivido con él en forma
HABITUAL y CONTINUADA durante un mínimo de UN AÑO
antes del fallecimiento o abandono.
También pueden continuar la locación, los subinquili-
nos, respecto a lo SUBLOCADO, siempre que la locación
sea legalmente válida.
Si acaece el deceso del locatario y se produce el
entredicho entre LOCADOR y OCUPANTES del bien, res-
pecto a la CALIDAD que deben investir, el ONUS PROBAN-
Dl es paralelo e ínsito de quien asume la titularidad de la
ACCIÓN. Asi si los ocupantes persisten en asumir la
posición de su antecesor deberán acreditar las condicio-
nes o requisitos que exige la ley enunciadas más arriba
y si el locador intenta enervarlas, la prueba de su intru-
sión, falsedad o usurpación, como hecho impeditivo o
extintivo.
Cabe acotar que la ley sanciona la ocupación legíti-
ma (art. 161 con una indemnización para reparar los daños
y perjuicios que la actitud espúrea pueda originar. Adolece
aquí la ley de falta de concreción, pues podría haber fijado
una suma perfectamente determinada para evitar la PRUE-
BA de los daños y perjuicios generalmente difícil de
precisar.
Pero si es el LOCADOR el que intenta recuperar el
inmueble por carecer los presuntos continuadores, de las
condiciones hábiles para ello, puede caber alguna duda
sobre el ONUS PROBAND!. Con todo, como lo hemos
expresado, él debe probar que los ocupantes no son idó-
neos para continuar en el goce contractual de la locación,
aunque al parecer fuese una prueba negativa, y los ocu-

232
 CARGA DE LA PRUEBA

pañíes probar que tienen Ea categoría que la ley exige,

como hecho extintivo de la pretensión. Todo ello con
amplia actividad probatoria en una efectiva DISTRI-
BUCIÓN.
Recapitulando, podemos ya tratar las causales de
DESALOJO y de recuperación de la propiedad.
Para el caso de DESALOJO por falta de pago, los presu-
puestos que debe acreditar el ACTOR es la EXISTENCIA
del contrato de locación, que como dijéramos al tratar de
la preparación de la vía ejecutiva, puede ser notarial, por
instrumento privado o simplemente verbal.
Debe probar el demandante pues, su calidad de LOCA-
DOR, y por ende de LOCATARIO del accionado, y el PRE-
CIO o MONTO de la locación, y puede utilizar para ello
TODO medio de prueba.
Lo que no está en sus manos probar es que el DE-
MANDADO ADEUDA DOS PERIODOS VENCIDOS.
Nos encontramos con una INVERSIÓN NECESARIA
de la prueba, pues incumbe demostrar al DEMANDADO
que está al día en los alquileres, sea con los recibos
correspondientes, sea con ia CONSIGNACIÓN judicial
efectuada en término, por negativa del locador de aceptar
e! pago de los alquileres.
Pero en estos casos para ei accionada, su prueba
está restringida a la instrumental y confesional del actor
(art. 767 del C. de P.C), aunque es admisible la PERICIAL
en caso de desconocer maliciosamente los recibos el
locador, circunstancia que advierte la ley que glosamos
en su art. 39.
La ley 16739 que regía anteriormente, receptando
asimismo estatutos que la precedían, exigía ia intimación
FORMAL de pago al demandado, indicando monto adeu-
dado, y lugar donde efectuarlo (art. 21 de la citada ley).
Esta exigencia ha quedado suprimida en la ley 18880.
con el propósito, sin duda, de aliviar los trámites del
desalojo del inquilino económicamente remiso.

233
 N. ENRIQUE AMAYA

El desiderátum de la ley es aceptable, pero a la postre

con el procedimiento previo de la ley anterior, la inti-
mación FORMAL constituía la mayoría de las veces una
prueba INSTRUMENTAL (telegrama colacionado p. e., etc.,
etc.), si es acatada o no discutida por el inquilino, y con
ello el LOCADOR acreditaba por lo menos el MONTO de
lo adeudado, o mejor, que se había incurrido en mora en
el pago de dos o más períodos vencidos del alquiler. (160)
Pero si la intimación era rechazada, por no estar con-
forme el locatario con el monto reclamado, o con el precio
del alquiler que el locador atribuía, sin duda quedaba a
cargo de aquél la prueba del hecho EXTINTIVO.
Si el rechazo estaba determinado únicamente por ia
afirmación del locatario de no adeudar suma alguna en
virtud de haber consignado en término, quedaba de por sí
acreditado, el MONTO de la deuda y precio convenido.
Cabe expresar que para la ley anterior como para la
actual 18880, sólo basta acreditar, para la procedencia del
desalojo o viabilidad de la acción, que se ADEUDEN DOS
PERIODOS VENCIDOS DE ALQUILER, sin entrar a discutir
su MONTO.
Lo que la ley quiere es que indefectiblemente se
demuestre la MORA del inquilino en el pago de DOS
períodos de alquiler VENCIDOS, aunque se haya estipu-
lado eJ pago por adelantado, ( 1 6 1 ) .
Ahora bien, puede ocurrir en estos casos, como así
también en otras causales de DESALOJO, que se niegue
como HECHO IMPEDITIVO o EXTiNTIVO la pretensión de
que el demandante INVISTA el carácter de LOCADOR.

(160) La Ley, T. 100 pág. 809. J.A. 1964, I - pág. 654. C O N F O R M E S :

SERANTES PEÑA y CLAVEL BORRAS "La locación urbana", pégs.
83 y sgts. SANTIAGO C. FASSI y HÉCTOR P. FASSI "El juicio
de desalojo", pág. 3 7 .
1161) La Ley T. 123 pág. 866. J.A. 1964 IV • pág. 6 7 . Según FASSI
íob. cit. pág, 3 6 ) , es de orden público el requisito de acredi-
tar el atraso de DOS periodos vencidos de alquiler, y conve.i-
cionalmente 1NDEROGABLE, criterio que compartimos.

234
 CARGA DE LA PRUEBA

En este caso, ante una simple negativa, NO CALIFI-

CADA, de parte del accionado corresponde al demandante
PROBAR su calidad de tal, POR TODO MEDIO DE PRUEBA.
A veces se niega asimismo la calidad de propietario
del bien, del accionante, y hasta, si es administrador de
los bienes, su personería, por falta de mandato expreso,
o cláusula concreta.
En todas estas situaciones, a las que podríamos agre-
gar, calidad de condómino, de heredero en la sucesión
indivisa, o de administrador de la sucesión, el actor DEBE
ACREDITAR su personería. Son todos ellos casos que
podríamos denominar PRUEBA DE LA LEGITIMACIÓN
ÍQ 2
ACTIVA como correctamente la denomina FASSI. ( ' } .
Y si se trata de un juicio de DESALOJO por otra
causal que la de pago, y contra no sólo el locatario, sino
contra el sub-locatario, precarista, intruso o cualquier
otro ocupante o tenedor cuya obligación de entregar el
bien SEA EXIGIBLE, corresponde a! ACTOR acreditar tales
circunstancias, como LEGITIMACIÓN PASIVA de la
pretensión.
Para las otras causales enumeradas a continuación de
la de FALTA DE PAGO, corresponde al demandante PRO-
BAR los hechos que provocan o han provocado la rescisión
de la locación; USO ABUSIVO, DELITOS o CONTRAVENCIO-
NES, USO DESHONESTO, o DISTINTO AL CONVENIDO,
etc.; TRANSFERENCIA INDEBIDA,, pero para todos estos
casos debe acreditarse ab-initio, ¡a calidad de LOCADOR
y la de DESTINATARIO LEGITIMO de la acción a!
demandado.
Es de incumbencia, por cierto, de éste, la PRUEBA
de los hechos impeditivos o extintivos de la acción; que
no ha habido tales abusos, ni hechos contrarios a las
buenas costumbres, ni transferencia no autorizada, etc.
Para ios casos de ABANDONO del inmueble o de
habitación discontinua, la CARGA PROBATORIA de estas
circunstancias corresponde ineludiblemente al ACTOR, y
¡162] FASSI, ob. cit. pág. 28.

235
 N. ENRIQUE A M A Y A

la del hecho EXTINTIVO o ¡MPEDITIVO al progreso de la

acción, como sería la CAUSA RAZONABLE que expresa
la ley, corresponde acreditarlo al DEMANDADO,
Al igual que la ley 16739, la actual 18880 admite en
caso de ABANDONO del inmueble cualquiera que fuese la
causal de desalojo, la entrega del bien como medida cau-
telar, al locador, con la prohibición de no innovar.
La medida se hará efectiva previa comprobación del
estado del inmueble o inventario de ios bienes que allí
se encuentren, siendo OBLIGADO depositario e| locador,
por el término de cuatro meses.
Si feneciese este plazo y no hubiera reclamos, ni se
hiciese presente el propietario de los bienes, el locador
podrá deferir el depósito judicialmente con los gastos a
cargo del locatario.
La disposición legal consulta con acierto la posible
depredación de! bien, y hasta su pérdida y evita se .con-
sume un mal irreparable y bajo el aspecto de la DISTRI-
BUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, concede una inge-
rencia EFECTIVA al Tribunal otorgándole la facultad de
practicar la INSPECCIÓN OCULAR o RECONOCIMIENTO
JUDICIAL.
No hay en ello SUPLETORIEDAD probatoria por parte
del Juez. Hay la NECESIDAD de conocer con exactitud los
presupuestos y extremos de la acción para obrar en con-
secuencia, pero claro está, será también PRUEBA CAL!
FICADA para conformar la plataforma convictiva al SEN-
TENCIAR.
Para algunos códigos es admisible asimismo la prue-
ba anticipada en término parecidos a los que regula nues-
tra ley en el art. 382 como medidas preparatorias de!
Juicio (323 de! C. de P.C. de la Nación; 330 del Proyecto
V.F.A.; 81 y 82 del C. de P.C. de Buenos Aires; 392 de
Santa Fe; 225 y sgts. de Tucumán, etc.), pero no olvide-
mos que para Córdoba, ello sólo está permitido para •!
juicio ordinario de mayor cuantía.

236
 CARGA DE LA PRUEBA

16 1
FASSI t " ) , opina que, —sin duda— un instrumento
muy útil en los juicios de desalojo, y que suele ser la
única PRUEBA PRECONST1TUIDA de la locación es el
RECIBO DE ALQUILER que está en poder del inquilino.
Ei actor —continúa el profesor citado— puede ofre-
cerlo como PRUEBA; correspondiendo la INTIMACIÓN de
su exhibición por parte del locatario, con la consecuen-
cia, si se resiste, de que la negativa a presentarlo cons-
tituya una PRESUNCIÓN en su contra.
Esto está perfectamente determinado en el art. 388
dei C. de P.C. de la Nación y en e! art. 393 del Proyecto
V.F.A., pero en nuestro código no surge tal presunción,
criterio que puede estar sustentado en el principio ya ana-
lizado "nemo tenetur edere contra se".
Creemos con convicción, que es una mejor regulación
ia de los códigos mencionados, para e! esclarecimiento
del conflicto, y para asegurar ias reglas de lealtad y pro-
bidad procesales, y por último para una correcta DISTRI-
BUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
No hay que olvidar que en este aspecto de la prueba
DOCUMENTAL o INSTRUMENTAL la ley 16739 exigía en
su art. 33 la presentación de los PLANOS correspondien-
tes a la edifación proyectada, aprobados por autoridad
competente. La iey 18880 requiere: acreditar el DOMINIO
DEL INMUEBLE y acompañar la pertinente documentación,
firmada por el profesional habilitado, a saber: planos,
planillas de superficies por ambientes, memoria descrip-
tiva de lo existente y de lo proyectado, informe sobre
el cumplimiento de lo establecido en el art. 25 (aumento
o ampliación de los ámbitos locados) y plazo probable de
duración de la obra. Expresará además la demanda, si se
opta por compensar al locatario o no. La compensación
será una suma equivalente a DOCE veces el valor básico,
determinado como ya dijéramos por los coeficientes res-
pectivos y la PRUEBA pertinente. Valor básico que corres-

(163) FASSI ob. cit. pág. 6 0 .

237
 N. ENRIQUE AMAYA

ponde al año (como índice de retribución) de iniciación

de la demanda.
Si no se cumpien todos estos requisitos los jueces
1 6 1
pueden disponer !a inadmisibilidad de la demanda f ) .
pero si el juicio se sustancia con este defecto, también
la demanda deberá ser desestimada. No cabe una activi-
dad PROBATORIA del Tribunal, pues no se trata en rea-
lidad de PRUEBA sino el cumplimiento de REQUISITOS
ineludibles de la demanda.
Con respecto a las demás probanzas, su DISTRIBU-
CIÓN puede hacerse según un criterio procesal generali-
zado, en la PRESENTACIÓN de la demanda, en su contes-
tación por parte del demandado y en la estación oportuna
—audiencia dei art. 751 del C de P.C.—, en el procedi-
miento cordobés, o en ei período de prueba en su caso
(arts. 486 dei C. de P.C. de la Nación; 490 del Proyecto
V . F . G . ; 604 del C. de P.C. de Buenos Aires; y con algu-
na variante el art. 410 dei C. de P.C. de Santa Fe (tres
primeros días de la apertura a prueba).

Recuperación del inmueble

Con algunas modificaciones respecto a la legislación

anterior, la ley 18880 autoriza la recuperación de la vivien-
da por el propietario para habitarla. En su art. 22 se expre-
sa que el propietario o copropietario de uno o varios
inmuebles, podrá demandar la restitución de UNO de ellos
para alojamiento propio, de un ascendiente o descendien-
te, o para ampliación de su alojamiento actual, cuando
resultare insuficiente para sus necesidades, siempre que
concurrieren las siguientes condiciones: a) ser titular del
dominio, él o su causante, con anterioridad a! 31 de
Diciembre de 1968; b) no tener ni haber tenido el propie-
tario, los beneficiarios de la desocupación (descendientes
o ascendientes), o sus respectivos cónyuges otro inmue-

1164) Art 156 del C. de P C de Córdoba J.A. 1962 pág 13.

238
 CARGA DE LA PRUEBA

ble propio adecuado a sus necesidades, disponible en los

TRES años anteriores a la presentación de la demanda.
Lo que importa para nuestro estudio es !a CARGA
PROBATORIA para las situaciones señaladas, que revis-
ten, en cuanto a su merituación un carácter formal y por
cierto asimismo sustancial.
El interesado debe acreditar previamente los requisi-
tos para la viabilidad de la acción, y luego los concernien-
tes a la acción deducida; a saber: 1) debe demostrar ser
titular del dominio, él o su causante, con anterioridad a!
31 de Diciembre de 1968. 2) que no dispone, él. su cón-
yuge, los beneficiarios de la desocupación y sus respec-
tivos cónyuges de otro inmueble propio ADECUADO a
sus necesidades. DISPONIBILIDAD fijada en los tres años
anteriores a la demanda.
No entremos a analizar qué pruebas corresponde
aportar o qué elementos probatorios son necesarios sumi-
nistrar, porque ello escapa al enfoque particular de este
ensayo, destinado a esclarecer a OUIEN CORRESPONDE
PROBAR.
Además de esos presupuestos PREVIOS para cimen-
tar la viabiiidad de la ACCIÓN, el demandante debe ACRE-
DITAR: 1 ] Que necesita positivamente de la vivienda
requerida festá alquilando casa ajena por ejemplo) o en
caso de habitar una propia ésta sea insuficiente para sus
necesidades (aumento de! número de familiares, instala-
ción de estudio o consultorio, etc.. etc.) .
Podría discutirse si incurre con ello en una LOCA-
CIÓN MIXTA que la ley prohibe, hecho que podría esgri-
mir e! locatario como IMPEDITIVO, pero entendemos que
la dualidad locativa se refiere a vivienda y COMERCIO
y no a una extensión de la actividad de su morador, como
podría ser el artesano con pequeña y propia industria.
Debe probar también el demandante que necesita la
vivienda para que habiten en ella sus ascendientes o des-
cendientes y por tanto debe ACREDITAR la EXISTENCIA
de dichos parientes, y mejor aún que constituyen un
GRUPO FAMILIAR.
239
 N. ENRIQUE AMAYA

Asimismo que dichos famrliares no tienen disponible

un inmueble de su propiedad y que el requirente no pueda
alojarlos con él en otros inmuebles suyos.
Pruebas, que como se puede apreciar inciden sobre
hechos AFIRMATIVOS y NEGATIVOS que requieren u n

esfuerzo profuso y convincente para efectivizar las cons-

tancias de que todos los inmuebles del actor están ocu-
pados o son inadecuados para su habitabilidad, además
del número de familiares y de sus ocupaciones, etc.
Como la ley en vigencia habla de una COMPENSA-
CIÓN al inquilino desalojado, es menester probar para
eximirse de su pago, que el propietario no tiene OTRA
unidad que la que intenta recuperar para habitarla con
su grupo conviviente y que él y su cónyuge no poseen
otro inmueble ni bienes de fortuna, ni otras rentas o ingre-
sos que los provenientes de su trabajo, o prestación pre-
visionaf (pensión o jubilación) y tos alquileres de la
vivienda requerida.
Acreditado ello y receptado en la sentencia respec-
tiva, el locatario tiene NOVENTA días para desalojar, sin
que quede liberado en dicho lapso, de pagar los alquileres.
Es de imaginar el cúmulo probatorio que se debe
arrimar y desarrollar para demostrar todas estas circuns-
tancias, como así, por parte de! demandado, para fulminar
la pretensión deducida.
Ahora bien, puede ocurrir oue el requirente. obtenida
ya la vivienda por desahucio. NO LA OCUPE, en el término
de ciento ochenta días como expresa la ley, u ocupada
no haya uso de ella por un término de TRES años conta-
dos desde el vencimiento de dichos ciento ochenta días:
en tal caso, el locatario tendrá derecho a una indemniza-
ción equivalnete a OUINCE veces el "VALOR BÁSICO"
?
determinado según el art. 6 de fa ley. que corresponda al
año de iniciación de la demanda de desalojo sin perjuicio
de la que procediere por otros conceptos y de ¡a compen-
sación que hubiera recibido por la restitución del
inmueble.

240
 CARGA DE LA PRUEBA

La ley 18880 se aparta de su anterior 16739. que acre-

ditaba el importe de la sanción al Banco Hipotecario
Nacional, para incrementar (a construcción de viviendas.
Siendo beneficiario directo el locatario desalojado, tie-
ne especial y vigilante interés en demostrar en el juicio
respectivo la INFRACCIÓN para recibir la indemnización,
pero nada nos dice la ley si a su vez puede recuperar la
vivienda.
Entendemos que ei desahucio se ha consumado y que
el monto indemnizatorio es suficiente para reparar el
aqravio en que hubiera incurrido el locador.

Desalojo para construir

Si ia restitución de la propiedad se funda en nece-

sidad de refacciones o refecciones, para construir un nue-
vo edificio o ampliar ei existente eí requirente deberá
probar: 1) que la obra triplicará la superficie cubierta,
si es funcionaimente para vivienda, o la quintuplicará si
otro fuese el destino del inmueble a construir. 2) Oue
triplicará como mínimo, el número de unidades funciona-
les de vivienda existente. 3j Que alcance a la máxima su-
perficie cubierta permitida por fas reglamentaciones ofi-
ciales.
Como ya lo expresáramos y según el art. 26, el ac-
tor deberá acreditar el dominio del inmueble y acompa-
ñar la documentación ya comentada; planos, planillas de
superficie, etc. etc..
La construcción deberá iniciarse dentro de los DOCE
meses de recuperado totalmente el inmueble, salvo im-
pedimento debidamente justificado y se concluirá en el
plazo que e! JUEZ fije, estimando las características de
la obra y el informe profesional
La DISTRIBUCIÓN de la CARGA PROBATORIA es la
norma!: el actor acreditará ab-initio su pretensión con
dicha documentación y e! demandado podrá enervar la
pretensión con la prueba de los hechos que esgrima pa-

241
 N. ENRIQUE AMAYA

ra demostrar que ella no se ajusta a ios cánones lega-

les. También el Juez puede, dictar medidas para mejor
proveer, sobre todo para establecer el lapso en que se
debe efectuar la obra, en su caso.
Por cierto que rigen normas análogas para la ocu-
pación de la vivienda por el propietario, en caso de in-
fracción a! no habitarse el bien. Si el requirente no cum-
ple con los plazos fijados para construir, tiene ia misma
sanción que el propietario que pretende recuperar el
bien, y si incurre en el omisión de NO EDIFICAR se ha-
ce pasible de una multa de MIL a VEINTE MIL PESOS
(ley 18188).
g) la carga de la prueba y el juicio arbitral
Por la propia naturaleza del juicio arbitral, todas las
cuestiones o regulaciones referentes a la prueba, han si-
do tratadas con un criterio moderador de la rigidez que
166
informa a las normas procesales positivas.! )
Así en lo que respecta al ofrecimiento de LA PRUE-
BA, los términos u oportunidades fijadas ortodoxamente
ceden ante la amplitud del tratamiento de la cuestión
llevada a arbitraje.
El art. 496 de nuestro código permite ofrecer prue-
ba DESDE LA ACEPTACIÓN DE LOS ARBITROS hasta el
llamamiento de autos para definitiva. Vale decir desde
la constitución del Tribunal arbitral hasta el pronuncia-
miento del laudo. Idéntica disposición contiene el Proyec-
to V.F.A. en su art. 733.
Ello permite el debate con toda amplitud y el escla-
recimiento exhaustivo de la cuestión, para la determina-
ción en EQUIDAD de los arbitros, sin perjuicio de agotar
todas las gestiones para conciliar y avenir a las partes.
Este criterio informa por cierto asimismo a la DIS-
TRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, por la que las
partes pueden producir libremente la prueba de sus aser-
[166) Puede consultarse nuestro trabajo "JUICIO ARBITRAL" Imo.
Universidad de Córdoba. Ed. 1969.

242
 CARGA DE LA PRUEBA

tos y el Tribunal, investigar y obtener la certeza que aus-

picie su pronunciamiento.
E! Código de Córdoba distingue los dos tipos de jui-
cia arbitral, admitidos regularmente en las legislaciones
procesales: el VOLUNTARIO y el FORZOSO.
Bien sabemos que el juicio arbitral VOLUNTARIO,
surge por acuerdo de partes, anres de iniciar el litigio
según se haya convenido por acuerdo o cláusula com-
promisoria, durante la tramitación de la causa si así lo
convienen las partes y aún en la alzada.
Pero el arbitraje FORZOSO, tiene que sustanciarse
desde su iniciación, por el VINCULO que une a las par-
tes, sea familiar (conflictos entre ascendientes y des-
cendientes y hermanos consanguíneos), sea por impera-
tividad de la ley, pues se establece para TODAS ¡as cues-
tiones que los Códigos Civil y de Comercio así !o deter-
minen (p. e. art. 1627 de! C.C: arts. 448, 491 y 1269 de!
C. de C ) .
El arbitraje FORZOSO en realidad es un juicio de
amigable composición, institución de que carece nuestro
código. No así el C. de P.C. de la Nación (art. 793 y e!
Proyecto V.F.A. art. 744).
Pero con todo el art. 502 del C. de P.C. suple esta
omisión a! disponer que "e! arbitraje forzoso es por su
naturaleza de amigable composición, y los arbitros deben
fallar ia causa EX-AEOUO ET BONO, moderando según las
circunstancias el rigor de las leyes y DANDO A LOS ELE-
MENTOS DE PRUEBA MAYOR O MENOR EFICACIA DE
LAS QUE LES CORRESPONDA POR DERECHO"
La amplitud de criterio se advierte con singularidad
en el proceso de amigables componedores legislado en
el C de P.C. de la Nación y en el Proyecto V.F.A.; en
ellos, en los respectivos artículos, 796 y 747, se dispone
que: "los amigables componedores procederán sin sujec-
ción alguna a normas legales, limitándose a recibir los
antecedentes y documentos que las partes les presenta-
sen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenien-
tes y a dictar sentencia según su saber y entender".

243
 N. ENRIQUE AMAYA

De modo que podemos afirmar sin vacilación algu-

na, que el juicio de AMIGABLES COMPONEDORES es el
instituto que permite una DISTRIBUCIÓN DEL ONUS PRO-
BANDI con absoluta liberalidad; partes y jueces disponen
por generosidad de la ley —que mira a la equidad y a la
aveniencia— de un amplio y prudente arbitrio para infor-
marse, aportar elementos útiies y convictivos para la di-
lucidación dei caso y laudar en consecuencia.
h] la carga de la prueba y ¡os actos de jurisdicción vo-
luntaria
Sabemos que una gran división de la actividad judi-
cial en el orden civil, la constituye la distinción entre
procesos de jurisdicción CONTENCIOSA y PROCESOS o
JUICIOS o ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, par-
tiendo de la base de que aquellos son procesos con CON-
TENCIÓN, con CONTRADICCIÓN, en los que se enfrentan
las partes adversas y éstos que NO son litigiosos, en los
que se requiere la intervención del órgano jurisdiccio-
nal, para una declaración INSTRUMENTAL del derecho,
una HOMOLOGACIÓN de situaciones o un trámite para
obtener una representación o autorización supletoria, to-
do ello ante el magistrado y con una regulación procesal
establecida, de modo que se está en verdad frente a un
proceso, pero solamente como se ha dicho con acierto
1
"para obtener la justa composición de una ! i t i s " ( 6 7 ) , o
como dice M 1 C H E L I , para alcanzar "algunas de las condi-
ciones necesarias para la producción de ciertos efectos
jurídicos".(168)
Nuestro Códiqo de Procedimiento distingue en el art.
366 lo CONTENCIOSO de lo VOLUNTARIO, pero con algu-
nas deficiencias y legisla especialmente en el Libro Iti,
(167) La expresión pertenece a CARNELUTTI. Citada por D A V ' D
LASCANO "JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA" Ed. Kraft - 1941.
pág. 5 7 .
(168) MICHELI "Per una revisione deüa nozlone di giurisdizione
volontaria". (Revista Diritto Processuale, 1947 I. págs. 20 y
siguientes).

244
 CARGA DE LA PRUEBA

la materia de la JURISDICCIÓN VOLUNTARIA en los arts.

1150 y sgts., con disposiciones especiales para cada tí-
tulo. (169)
La división entre ambos tipos de proceso es nece-
sario y hasta de carácter institucional, aunque pueda ha-
ber coincidencias en trámites, Juzgamiento, pronuncia-
miento judicial y actividad probatoria, que es el tema que
nos interesa. (169 bis).
Muchas veces LO VOLUNTARIO se convierte en CON-
TENCIOSO, pero NUNCA lo CONTENCIOSO se convertirá
en VOLUNTARIO a pesar de posibles conciliaciones, re-
conocimientos, transacciones o allanamiento.
El origen de ia actividad jurisdiccional fue un CON-
FLICTO, ergo, la regulación procesal para dirimirlo segui-
rá ¡as disposiciones establecidas para ello; la génesis
de la pretensión llevada ai Tribunal fue meramente VO-
LUNTARIA, también seguirá el trámite dispuesto por la
ley, pero si DERIVA a la contención, el trámite cambia y
la articulación seguirá la regulación dispuesta para un
CONTRADICTORIO.
Muchas veces no se distingue con precisión las di-
ferencias fundamentales entre ambos institutos, y con-
tribuye a ello la expresión "jurisdicción voluntaria", co-
mo si fuera "penal", "administrativa" etc.
Lo que ocurre es que en ciertas situaciones es nece-
sario acudir al órgano jurisdiccional, porque es pertinen-
te la actuación o intervención del Juez, pero en estos ca-
sos la jurisdicción es más administrativa que jurisdiccio-
nal, como que muchos actos de jurisdicción voluntaria,
podrían ser perfectamente dilucidados por un órgano es-
taduai administrativo (rectificación de partidas, anotación
de nacimientos fuera de término, sumarias de previsión
social, reconocimiento de servicios, etc. etc.)

[169) El Código de Procedimiento de ia Nación trata de la materia

en los arts. 801 y sgts. y el Proyecto V.F.A. en los arts. 868
y siguientes.
(169 bis) ver pág. LO.

245
 N. ENRIQUE AMAYA

La JURISDICCIÓN VOLUNTARIA "est magis imperii

quam jurisdictionis" en cambio la contenciosa "est magis
jurisdíctionis quam imperii".
• Aunque abundemos en la parte introductiva en nues-
tro tema, es interesante establecer una clara diferencia
entre ambas jurisdicciones y nada mejor que hacerlo por
exclusión, vale decir estableciendo sus diferencias: a) ia
jurisdicción CONTENCIOSA se ejerce INTERNOLENTES
(por cuanto una de las partes debe acudir al Tribunal con-
tra su voluntad) para dirimir una CONTROVERSIA. No es
necesario exactamente LUCHA de OPINIONES para la
contención, pero sí exigencia de una parte a la otra o la
sumisión de un INTERÉS de una parte a la otra.
En cambio la jurisdicción VOLUNTARIA se ejerce IN-
TERVOLENTES, es decir entre personas que se hallan pre-
suntivamente de acuerdo sobre el acto que se ejecuta, va-
le decir SIN CONFLICTO de intereses y ia intervención del
juez como hemos dicho, sólo tiene por efecto satisfacer
exigencias de orden público, b) en la jurisdicción CON-
TENCIOSA el Juez procede con conocimiento legítimo y
en la VOLUNTARIA con preeminencia del conocimiento
INFORMATIVO, c) la jurisdicción CONTENCIOSA se ex-
tingue o mejor dicho se manifiesta CONCLUSIVAMENTE
en una SENTENCIA, con arreglo a lo alegado y probado
por las partes y en la VOLUNTARIA, generalmente el pro-
nunciamiento jurisdiccional se exterioriza en una RESO-
LUCIÓN o en un AUTO 1NTERLOCUTORIO, por el que se
pretende DAR autenticidad a un acto o CERTIFICAR el
cumplimiento de un requisito formal. Pero la verdadera
diferencia estriba en los efectos de esa sentencia, que
en lo CONTENCIOSO pasa en autoridad de COSA JUZGA-
DA, en cambio en ia voluntaria el pronunciamiento no tie-
ne efecto SUBSTANCIAL, sino meramente FORMAL, por
lo que el acto o la situación originaria de la presentación
puede ser revisada NUEVAMENTE (alimentos, nombra-
miento de tutor o curador, declaración de inhabilitación
por insania, depósito de personas, etc. etc.); d) e n
>
a n

246
 CARGA DE LA PRUEBA

bas jurisdicciones la actividad se pone en movimiento, se-

gún nuestra posición doctrinaria por medio de una PRE-
TENSIÓN, pero en la CONTENCIOSA lo es por una verda-
dera ACCIÓN, mientras que en la VOLUNTARIA, por un
REQUERIMIENTO, e) la jurisdicción CONTENCIOSA pro-
cura la actuación de relaciones EXISTENTES, mientras que
en la VOLUNTARIA se tiende a la CONSTITUCIÓN DE ES-
TADOS JURÍDICOS NUEVOS, o COOPERA a! desenvolvi-
miento de relaciones existentes.
Podríamos acotar un sinnúmero de diferencias más
todas circunstanciales, pero lo que se debe recordar es lo
siguiente: la DIFERENCIA se encuentra en la MATERIA
objeto de la actividad del Juez: en la jurisdicción CONTEN-
CIOSA lo que se somete a la consideración del Juez, es
el conflicto de INTERESES que se desea solucionar; en
la JURISDICCIÓN VOLUNTARIA lo que se presenta a!
magistrado es un pedido de realización de un acto que la
ley considera IMPRESCINDIBLE para dar vida a UNA NUE-
VA RELACIÓN JURÍDICA, o PRODUCIR UN DETERMINADO
EFECTO JURÍDICO.
En principio los actos de JURISDICCIÓN VOLUNTA-
RIA se tramitan por el juicio ORDINARIO de MENOR
CUANTÍA, si no tuvieran trámite especial.
Procedamos a! estudio de los distintos casos o ACTOS
DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA en relación con la carga
de la prueba.

1} venias supletorias para contraer matrimonio

Este tipo de autorización judicial para contraer enlace
está legislado en los arts. 1154 y sgts. y regula dos
aspectos: la venia supletoria POR OPOSICIÓN, es decir
que siendo menor uno o ambos contrayentes, sus repre-
sentantes, padres o tutores han negado su consentimien-
to para el acto y los interesados se han visto constreñi-
dos a comparecer ante ei Juez de V Instancia para SUPLIR
la autorización denegada.

247
 N. ENRIQUE AMAYA

Y la VENIA SUPLETORIA SIMPLE, en la que no existe

oposición, pero el menor contrayente CARECE de repre-
sentante y necesita la venia judicial, representado en su
pretensión por e! señor Asesor Letrado, o Asesor de
Menores.
¿Ouá se DEBE PROBAR? ¿A quién incumbe la CARGA
PROBATORIA?
Se debe acreditar no sólo la NEGATIVA del represen-
tante, en el primer caso, sino que el CONTRAYENTE se
encuentra en CONDICIONES FÍSICAS, MORALES y tiene
la SOLVENCIA necesaria para mantener un hogar, pues
debe tenerse presente que el estatuto legal que concierne
aplicar a los casos es la Ley de Matrimonio Civil en su
art. 20 referido a la OPOSICIÓN y en especial el art. 24
y sgts. reformados por la ley 17711.
Las causales de oposición tienen el carácter de
TAXATIVAS, y constituyen por cierto un status IMPEDITI-
VO que es necesario quebrar con prueba fehaciente.
La CARGA corresponde a quien quiere salvar la OPO-
SICIÓN que es desde luego el contrayente que ha acudido
a los Estrados Tribunalicios a ese efecto. Debe acreditar
a) que NO ESTA INCURSO en los impedimentos LEGALES
que establece el art. 9 de la L. de M. C. b) como lo dijé-
ramos que está en plena posesión de sus facultades men-
tales, biológicas, físicas, morales y económicas para con-
traer enlace.
La ley permite según la edad de los contrayentes
que ¡os PADRES estén exentos de expresar los motivos
de la OPOSICIÓN sí se trata de varón menor de diez y
ocho años y mujer menor de quince, pero si el opositor
fuera TUTOR o CURADOR, en este caso, la taxatividad de
la ley desaparece, pero la oposición puede fundarse en
CUALQUIER MOTIVO RAZONABLE que el Juez apreciará
libremente, y en su caso el Tribunal puede arbitrar MEDI-
DAS DE CARÁCTER PROBATORIO, para pronunciarse en
equidad y justicia, participando en una adecuada DISTRI-
BUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

248
 CARGA DE LA PRUEBA

2) autorización para comparecer a juicio y rea/izar actos

jurídicos a los incapaces
Este tipo de autorización está referido a las circuns-
tancias en que el menor o incapaz, debe comparecer o
actuar en juicio como actor o demandado.
Lo hará por supuesto por medio de sus representan-
tes, padres o tutores o curadores con intervención promis-
cua dei Ministerio de Menores.
A veces se requiere autorización por negativa del re-
presentante a acceder que se cumpla el acto en que está
interesado el incapaz.
El trámite acordado por la ley, para una investiga-
ción, análisis y PRUEBA adecuada es del juicio ordinario
de menor cuantía que permite sin exagerar en demora y
términos una correcta sustanciación.
¿OUE SE DEBE PROBAR y a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA?
Primordialmente, la CONVENIENCIA de la operación
que se intenta realizar (venta, compra o constitución de
gravámenes), o en su caso la inconveniencia, pudiendo
aducirse a todo género de pruebas, testimonial, instrumen-
tal y pericial por ejemplo. V ia RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA incumbe al representante de! menor y si ha ha-
bido oposición, al representante ad-litem del menor.
Si el representante padre, tutor o curador entienden
que la operación es deventajosa, a ellos corresponderá la
prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS.
El instituto que comentamos está concretamente res-
guardado por la ley, que además de la apelación, exige la
CONSULTA al Tribunal de alzada; además se dispone en
caso de venta una correcta aplicación de los bienes en
Caja de Ahorro, y a la orden del Tribunal.

3) discernimiento de tutela o cúratela

De acuerdo a las respectivas disposiciones dei C. Ci-
vil en sus arts. 389 y sgts reformados por la ley 17711,
249
 N- ENRIQUE AMAYA

es pertinente discernir ta TUTELA LEGITIMA, cuando los

padres del menor no han determinado la persona dei tu-
tor. Ello se hace por el juicio ordinario de menor cuantía.
Si se trata de un trámite normal, es NECESARIO
ACREDITAR, por quien intenta el discernimiento de la tu-
tela, pariente del menor o Ministerio de Menores, a) el
fallecimiento de los padres, b) vinculo familiar del menor,
c) edad dei menor.
Esta es una CARGA PROBATORIA del interesado, sea
pariente o allegado o el Estado por medio del represen-
tante aludido.
La cuestión reviste mayor importancia y gravedad, si
hay, entredicho o disputa respecto a quien corresponde
asumir el cargo de tutor.
La ley es clara y enuncia un ORDEN preestablecido
en el que ha tenido en cuenta para confeccionarlo, el
vínculo de sangre, el presunto afecto entre ascendiente y
descendiente y la responsabilidad emergente de estas
mismas condiciones.
El conflicto puede plantearse cuando la PERSONA que
ia ley sindica como apta, en realidad no caracteriza la ido-
neidad requerida: enfermedad, imposibilidad material, ma-
los hábitos, inconducta, residencia lejana, etc. etc.
En tales casos la PRUEBA además de incidir sobre
los requisitos esenciales de la TUTELA, parentesco, edad,
conveniencia, etc. etc., versará sobre la PRESUNTA IN-
CAPACIDAD del tutor propuesto.
A CARGO del impugnante estará la PRUEBA de que
hay orfandad de requisitos para desempeñar el cargo de
TUTOR e incumbirá al atacado ACREDITAR de que SI los
posee.
Estamos en consecuencia frente al típico caso de de-
mostrar los HECHOS CONSTITUTIVOS y los hechos IM-
PEDITIVOS o EXTINTIVOS de la relación jurídica que pre-
tende generarse o establecerse.

250
 CARGA DE LA PRUEBA

4) declaración de incapacidad o su cesación

Usando ia terminología receptada en el C. Civil en
su reforma reciente debemos referirnos a los DEMENTES
e INHABILITADOS, como sujetos de derecho y su poste-
rior declaración y por ende el nombramiento de curador.
Dejaremos de lado los trámites pertinentes para cir-
cunscribirnos a la PRUEBA DE LA INSANIA o INHABILI-
TACIÓN.
Es de cabal importancia una plataforma convictiva
para el Juez, pues es sumamente delicado una DECLARA-
CIÓN de este tipo que invalida al individuo para su ac-
tuación en sociedad como sujeto apto de derecho.
De modo que a la PRUEBA que aporte el o íes intere-
sados, y aún el mismo presunto orate para demostrar su
sanidad, debe unirse una actividad prolija dei Tribunal pa-
ra que exhaustivamente se compruebe su estado mental.
La distribución de la CARGA PROBATORIA es pues
absoluta. Es uno de los casos en que la prueba PERICIAL,
la soliciten o no las partes debe CUMPLIRSE sin que
pueda ser cuestionada (art. 1175 dei C. de P.C).
El juez debe agotar su conocimiento con medidas
para mejor proveer, con nuevas revisaciones, con aco-
pio de antecedentes para poder sin hesitación, pronun-
ciarse sin reparos.
Lo -mismo ocurre si luego se pretende demostrar la
recuperasión del enfermo, cosa muy posible en la actua-
lidad en que la medicina moderna consigue readaptacio-
nes realmente notables.

5) depósito de personas
En nuestro entender no se trata de un acto de ju-
risdicción voluntaria, sino más bien de una medida cau-
telar.
Sin embargo en lo que a materia probatoria se refie-
re es de mucho interés para nuestro tema.

251
 N. ENRIQUE AMAYA

El depósito es procedente para (a mujer casada que

haya demandado o se proponga demandar o haya sido de-
mandada por DIVORCIO, NULIDAD DE MATRIMONIO o
QUERELLA de ADULTERIO.
También es viable disponerlo para la mujer menor
de edad que intente contraer matrimonio contra la volun-
tad de sus padres, o representantes. De los menores que
reciban mal trato de sus padres o representantes o lo3
induzcan a realizar actos reprobados por las leyes y la
moral y por último de los menores que estuviesen aban-
donados.
Quien inicie las diligencias judiciales para obtener
se decrete el depósito de personas, deberá acreditar es-
tas circunstancias, aunque en algunos casos bastará pa-
ra obtener la providencia respectiva, probarse estos ele-
mentos convictivos prima facie.
De modo que se debe PROBAR en sus respectivos
casos: a) la calidad de mujer casada, la instauración de
la demanda por ella o en su contra, de divorcio, nulidad
de matrimonio o querella de adulterio: b) la negativa ab-
initio de los padres o representantes de la menor que
se proponga contraer matrimonio, y ésta circunstancia
futura, c) los malos tratos dispensados a los menores o
la desviación de las sanas costumbres, d) el real aban-
dono de y orfandad de medios en que se encuentra el
menor.
A la prueba pertinente, el Tribuna! puede tomar TO-
DAS LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS para escla-
recer las situaciones planteadas y por tanto la distribu-
ción de la CARGA PROBATORIA es amplia, congruente
y eficaz.
Es más; el magistrado puede constituirse en el do-
micilio del requirente, exigir la ratificación de ia deman-
da y observar de visu la situación imperante, y tratar de
CONCILIAR el malentendido y el lugar donde puede decre-
tarse el depósito (art. 1185/6 del C. de P.C).

252
 CARGA DE LA PRUEBA

Por cierto que quien resulta perjudicado con la ac-

ción deducida, puede oponerse al depósito y ACREDITAR
los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensión.
Pero como último matiz de interés en estas medidas
de DEPOSITO JUDICIAL, cabe consignar que si la mujer
casada no ACREDITA dentro del término de treinta días
de haberse ordenado el depósito, que ha intentado el
DIVORCIO, la NULIDAD de matrimonio o la querella de
adulterio, el depósito queda SIN EFECTO y deberá ser res-
tituida al domicilio conyuga!.
¿A quién corresponde PROBAR esta circunstancia
rescisiva?
Es lógico presumir que si ha cesado la desinteligen-
cia, la propia mujer casada DESISTA dei depósito judicial,
por lo tanto es a su CONSORTE a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA de que han transcurrido TREINTA
DÍAS y su esposo no ha deducido aún la demanda perti-
nente. Prueba que reviste el carácter de NEGATIVA, pues
trata de acreditar una volición ajena. El procedimiento más
efectivo consistirá en EMPLAZAR a ia esposa para que
demuestre la iniciación del juicio correspondiente y en
su caso, decretarse o no el regreso ai hogar.
Claro está que si a pesar de ello la cónyuge rehusa
el reintegro puede configurarse la causal de abandono
voluntario y malicioso.
Con respecto a la futura contrayente el DEPOSITO ce-
sará si la VENIA solicitada es DESESTIMADA o si desis-
tiere de su casamiento y por tanto será reintegrada al do-
micilio familiar.
Como se puede advertir la actividad JURISDICCIO-
NAL es amplia en este sentido participando de un aspec-
to CAUTELAR que surge del propio carácter de los con-
flictos producidos; tan es así que el Juez puede ordenar
la entrega de efectos y ropas a los depositados y las
medidas conducentes a la seguridad de sus bienes.

253
 N. ENRIQUE AMAYA

6) protocolizaciones de testamentos cerrados, ológrafos

y especiales
Las protocolizaciones son ios actos de jurisdicción
voluntaria, tendientes a dar carácter instrumental a un do-
cumento, mediante la inserción en un PROTOCOLO NO-
TARIAL, por orden judicial.
Pero para ello —en la faz probatoria— es menester
acreditar ciertos requisitos, según e! tipo de documento
de que se trate. Tomemos el testamento CERRADO.
Nuestra ley procesa! dispone en el art. 1195 que to-
do aquel que tenga interés en un testamento cerrado (su
contenido), puede presentarlo o pedir su exhibición ante
el juez del último domicilio del testador, COMPROBANDO
el fallecimiento de éste pidiendo se abra el pliego y se
mande protocolizar.
Por supuesto que, aunque !a ley no lo diga, e¡ solici-
tante debe acreditar asimismo su PERSONERÍA, si se cree
heredero testamentario, legatario, albacea, etc.
Ahora bien, no olvidemos que el testamento CERRA-
DO es una de las formas de testar admitidas por nuestra
ley substancial y que consiste en el PLIEGO firmado por
el TESTADOR, contenido en un sobre que debe entregarse
a un ESCRIBANO, en presencia de CINCO testigos resi-
dentes en e) lugar, expresando que es su TESTAMENTO.
El Escribano dará fe de la presentación y entrega,
extendiendo un ACTA en la cubierta del testamento, en
ía que consignará el nombre y domicilio del testador, de
los testigos y el lugar, dia, mes y año en que el acto
tiene lugar.
Bien; el que presente el testamento, aunque es obli-
gación del Escribano al enterarse de la muerte del tes-
tador (art 3671 del C.C). lo hará en las condiciones en
que se encuentre, labrándose acta en el Tribunal del es-
tado material del mismo.
Para la VALIDEZ del instrumento deberá ACREDITAR-
SE por el interesado la autenticidad de las FIRMAS de

254
 CARGA DE LA PRUEBA

los testigos, del Escribano y del TESTADOR, recibiendo

a tal efecto DECLARACIÓN JURADA, a testigos y notario,
haciéndose constar si el TESTAMENTO está cerrado tal
cuai como sucedió en la entrega oportuna al escribano.
La ley admite la prueba de la mayoría de los testigos
y el ESCRIBANO, si no se encontrasen la totalidad de
tos testigos por ausencia o fallecimiento.
Si hay imposibilidad de comparendo en su totalidad
por las causas apuntadas es admisible prueba de COTE-
JO, que puede ser ordenada por el INTERESADO o por
el Juez, determinándose la CARGA PROBATORIA en una
distribución lógica para fa averiguación de la verdad, si-
guiéndose los trámites pertinentes para su inserción en
el protocolo de! Escribano (arts. 1202 y s g t s ) .
El testamento ológrafo, reviste parecidas caracterís-
ticas que el cerrado en cuanto a la prueba; débese acre-
ditar fallecimiento del testador, personería del solicitante
de ia protocolización, y debe citarse a los testigos pro-
puestos que deben reconocer la LETRA y FIRMA dei tes-
tador, como así a ios herederos y Agente Fiscal a una
audiencia a tal efecto.
Nada dice la ley respecto a la prueba PERICIAL o de
COTEJO, pero también corresponde, siendo a cargo de
interesado tal actividad o del Tribunal en su caso.
Respecto de los testamentos especiales, corresponde
igualmente su protocolización pero la ley procesal es es-
cueta en este sentido, en cambio en la ley sustancial
(arts. 3672 y sgts.) están determinadas concretamente
circunstancias y características de estos testamentos.
Se conocen como testamentos ESPECIALES el testa-
mento MILITAR y el testamento MARÍTIMO, y también el
efectuado en un nosocomio, hospital o lazareto.
Para el TESTAMENTO MILITAR, tiene que configurar-
se diversas circunstancias para su validez y que serán
MOTIVO DE PRUEBA en su oportunidad.
El testamento tiene que ser formulado por causa
de conflicto bélico, en campaña o expedición militar, o

255
 N. ENRIQUE AMAYA

plaza sitiada, o en cuartel o guarnición fuera del territo-

rio de la República, vale decir donde no haya posibilidad
de celebrarlo ante un Escribano o Juez de Paz, y pueden
emitirlo TODOS cuantos se hallen en esa situación de
impedimentos incluso rehenes y prisioneros.
La formalidad que se exige, por cuanto puede ser mo-
tivo de impugnación posterior y dar lugar a la PRUEBA res-
pectiva, es que el acto tiene que realizarse ante un oficial
que tenga por lo menos el grado de capitán, o ante un
intendente del ejército o ante un auditor general y dos
testigos, consignado fecha y lugar en que tiene lugar el
acto.
También puede hacerse ante el capellán, o médico
que lo asista si el testador estuviese herido o enfermo;
y si se hallase en un destacamento, al mando de un
oficial inferior en grado al de capitán también puede ha-
cerlo.
La validez de! testamento es de NOVENTA días, pues
sí en ese lapso el testador sobrevive a las contingencias
de la contienda o a su enfermedad, el testamento CA-
DUCA, pero si fallece antes de ese término, el testamen-
to es VALIDO y adquiere la jerarquía PROBATORIA como
si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Para su PROTOCOLIZACIÓN, si el testador fallece,
deberá ser remitido al cuartel general y con el visto bue-
no del jefe del Estado Mayor, que acredite el grado o
calidad de la persona ante quien se hizo, se enviará al
Ministerio de Guerra, para ser remitido luego al JUEZ
DEL ULTIMO DOMICILIO para su protocolización, o a
cualquier juez de la capital si el domicilio fuere ignorado.
El testamento marítimo; si se trata de un tripulante
o viajero de buque de guerra, dispone que podrán tes-
tar ante el comandante del buque y tres testigos, y de-
berá constar en el diario de a bordo, y si el buque arri-
bare a puerto en un país donde exista representación ar-
gentina, entregará al agente o representante un ejemplar
del testamento, el que remitido al Ministerio de Mari-

256
 CARGA DE LA PRUEBA

na seguirá idéntico curso que el testamento militar. Y si

el buque regresa a la República se entregará a las auto-
ridades del puerto para su envío a! Ministerio de Marina.
Similarmente al militar e! testamento marítimo no
tendrá valor sino cuando el testador hubiera fallecido
antes de desembarcar o antes de los noventa días si-
guientes al desembarco.
Es evidente que la prueba de la materialidad del ac-
to corre por cuenta de las autoridades correspondientes
como hemos señalado, pero el CONTENIDO del testamen-
to, sea de cualquier clase que sea ESPECIAL o CORRIEN-
TE, puede ser impugnado por innumerables causas, inca-
capacidad de! testador, vicios formales en la estructura
del cuerpo instrumenta!, agregados de manos extrañas,
signos de violación de su contenido, vicios de la volun-
tad en la persona del testador y tantos otros, que serán
materia de PRUEBA para la NULIDAD del testamento, he-
chos que se esgrimirán por los impugnantes, pero todo
ello escapa al análisis y el ámbito de la conexión de! AC-
TO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA y la CARGA PRO-
BATORIA, pues se dirimirá !a cuestión en un juicio con-
tradictorio de amplia tramitación.

7) Protocolización de instrumentos públicos otorgados

fuera de la Provincia.

Está admitido por la ley la protocolización de este

tipo de instrumentos no obstante revestir el carácter de
instrumento público, referidos a los bienes inmuebles,
por haber sido otorgados fuera de ¡a Provincia, para la
ulterior anotación de dominio o gravámenes.
La PRUEBA y la CARGA de elio incumbe al interesa-
do y consiste en acreditar que reúne las condiciones de
AUTENTICIDAD exigidas por las leyes nacionales y se
han abonado los impuestos fiscales correspondientes. No
obstante tener los actos realizados en otra Provincia ple-
na validez según lo que dispone el art. 7 de la Constitu-

257
 N. ENRIQUE AMAYA

cpón Nacional, ei acto debe revestir ciertos requisitos,

tirina de autoridad legalizaciones y atestaciones que hacen
a la instrumentalidad del acto y que Je acuerdan los requi-
sitos de AUTENTICIDAD que la ley exige.

8) reposición de titulos de propiedad y sumarias para

perpetua memoria
Puede pedirse la reposición de un título de propie-
dad, si el titular del dominio ha extraviado o han desapa-
recido los documentos pertinentes y no sea posible sa-
car u obtener copia de los mismos. Son parte en las di-
ligencias el Fiscal de Estado o el representante legal de
(a Municipalidad, pero en la faz que nos interesa, el in-
teresado DEBERÁ PROBAR la pérdida o desaparición del
instrumento y la posesión quieta y pacifica, del bien de
que se trata.
La norma del art. 1220 del C. de P.C, es concreta en
este sentido. Expresa: "La sumaria información no se
considerará bastante si los testigos no declarasen OUE
HAN VISTO LOS TÍTULOS EXTRAVIADOS O DESTRUIDOS,
o a falta de esta circunstancia que han conocido al soli-
citante o a sus causantes en quieta y pacífica posesión
del bien y a título de dueño".
El Tribunal puede arbitrar OTROS MEDIOS DE PRUE-
BA y según lo que de ella surja obrará en consecuencia.
Con respecto a las sumarias para perpetua memoria,
el tema ha sido ya tratado con motivo del análisis de las
medidas preparatorias del juicio ordinario y la CARGA
DE LA PRUEBA, por lo que a sus conclusiones nos remi-
timos.
i j la carga de la prueba en el proceso internacional pri-
vado
Si se produce un conflicto que pueda comprometer
a personas de distintos países, concretamente entre un
connacional y un extranjero, existen normas positivas for-

258
 CARGA DE LA PRUEBA

muladas por los distintos tratados internacionales.

Debemos citar especialmente los tratados de Monte-
video de 1889 y 1940 de los que han sido signatarios di-
versos países latino americanos. Entre las materias que
integran dichos acuerdos, existe sin duda la que se re-
fiere al Derecho Procesal Internacional (punto 3 del Tra-
tado de Montevideo de 1889) y las reformas sustentadas
al mismo por el Tratado de 1940 (punto 4).
Por decreto ley 7771. del 27 de Abril de 1956 (B. O.
8-5-56), fueron ratificados los tratados suscriptos en Mon-
tevideo el 19 de Marzo de 1940, y entre ellos el relativo
ni Derecho Procesal Internacional (Punto c/). t * 7 0 )
En la materia que nos atañe, CARGA DE LA PRUEBA,
los tratados nada dicen; se limitan a expresar casi simi-
larmente la ADMISIÓN y APRECIACIÓN de las pruebas,
pero omiten referirse al onus probandi. El art. 2° del
tratado de 1889 expresa: "Las pruebas se admitirán y
apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurí-
dico, materia del proceso. Se exceptúa eí género de prue-
bas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en
que se sigue el juicio".
Y el mismo artículo en el Texto de 1940 dice asi: "Las
pruebas se admitirán y apreciarán según ia ley a que es-
té sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se excep-
túan aquellas pruebas que por su naturaleza no están au-
torizadas por ia ley en ei lugar en donde se sigue el
juicio".
Tomemos por ejemplo los libros de comercio, que
13
según el art. 5 del Tratado de 1940, en cuanto a su cla-
se, número y formalidades, se rigen POR LA LEY DEL
LUGAR en donde se impone la obligación de llevarlos. La
misma ley rige la obligación de exhibirlos. La ley que
rige el acto que se quiere probar, determina la admisibi-
lidad como medio de prueba y e! valor probatorio de los
libros de comercio La forma y el modo de exhibición

(170) M A R T Í N PAZ 'Tratados de Montevideo de 1889 y 1940" 1' Ed.

Buenos Aires.

259
 N. ENRIQUE AMAVA

quedarán sujetos a la ley del Juez que interviene en di-

cha exhibición".
De modo que la prueba sustancia! se rige por la LEY
DEL LUGAR donde esos libros son llevados, pero en su
presentación como PRUEBA, el procedimiento que rige
es del Juez de! lugar que ordenó la exhibición.
Algo parecido sucede en los actos jurídicos, pues la
¡ey que los rige decide sobre la CALIDAD del documen-
to correspondiente. Sus formas y solemnidades se rigen
por la ley del lugar en donde se celebren u otorguen
(art. 36 TITULO XI del Tratado de 1940). pero la LEY que
rige en donde LOS CONTRATOS DEBEN CUMPLIRSE es
la LEY DEL LUGAR de su cumplimiento y como HECHO
CONSTITUTIVO del derecho que se esgrime para la prue-
ba respectiva esa LEY DEL LUGAR comprende, la existen-
cia del contrato su naturaleza, su validez, sus efectos,
sus consecuencias, su ejecución. En suma TODO cuanto
concierne a los contratos, BAJO CUALQUIER ASPECTO
OUE SEA (art. 37 id.)
Este significa que ia CARGA PROBATORIA, corres-
ponde y responde a las particularidades legislativas de!
1
país en donde el contrato va a surtir sus efectos.í ?')
Pero el interrogante, A QUIEN INCUMBE LA PRUE-
BA queda flotando y según nos dice ROMERO DEL PRA-
DO (J72) "No puede parecer ociosa esta pregunta ya que
pueden existir legislaciones que obligan a probar siem-
pre al ACTOR cuando es extranjero, o que imponen esa
obligación por el hecho de ser tal, cualquiera sea su CON-
DICIÓN en el pleito: actor, demandado o tercerista.

(171) Este tratado ha sido firmado por ia República Argentina, Bo".

via, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. Conf. ORCHANSKY
SERTA K de sus Conferencias magistrales. Conf. VÍCTOR N.
ROMERO DEL PRAUO "Derecho Internacional Privado" T. III pág.
419 en donde se cita como antecedente la solución del Institu-
to de Derecho Internacional de Zurich de 1877.
(172) id. pág. 418. Ver asimismo EUSEBIO DÍAZ MORERA "El c o n c e >
to de territorialidad en el Derecho Procesal" Ed. Bosch.

260
 CARGA DE LA PRUEBA

"Para algunos debe estarse a lo que disponga la LEX

FOR1, y para otros, lo que establezca LA LEY QUE RIJA
LA RELACIÓN JURÍDICA MATERIA DEL LITIGIO".
"Nos inclinamos por la segunda solución — continúa
el talentoso autor, o sea por ia ley que PRESIDE el naci-
miento del acto jurídico, por estar vinculada LA OBLIGA-
CIÓN DE PROBAR (carga o responsabilidad diríamos no-
sotros), con el fondo de la cuestión. Esta es también la
opinión de GESTOSO Y ACOSTA, ASSER BUSTAMANTE y
SIRVEN y otros.
En el código de BUSTAMANTE Y SIRVEN en su art.
3S8 se dispone: "La ley que rija el delito o la RELACIÓN
D EDERECHO OBJETO DEL JUICIO CIVIL O MERCANTIL,
determina a quién incumbe la prueba".
El insigne cubano que prestigiara aquel otrora oasis
del Caribe, comentando la norma nos dice: "Es más lógi-
co que sea la ley misma a que están sometidos el delito
o la relación de derecho OBJETO DEL JUICIO CIVIL la que
DIGA CUAL DE LAS PARTES debe SUMINISTRAR al Tri-
bunal o al Juez la comprobación de su dicho".
La sabiduría de BUSTAMANTE Y SIRVEN se pone de
manifiesto en ei siguiente párrafo: "Cuando el derecho
de un país requiere para que una obligación exista que
haya un principio de prueba por escrito, o cuando esta-
blece que determinadas presunciones de ley dispensan
de TODA PRUEBA a los favorecidos por ellas, no es po-
sible que un Tribunal extranjero desconozca que todo eso
forma parte de la relación jurídica misma y es insepara-
ble de su existencia y sus efectos. No puede pretender-
se que quien la ha creado a su favor o en su contra en
determinado país, ia sujete desde que nace a otra ley
en cuanto ai problema relativo a ¡a OBLIGACIÓN DE PRO-
BAR, cuando tal vez no cabe presumir en ese momento
el país ante cuyos jueces se va a discutir más tarde su
existencia".
Cuando abordamos el Tratado de Montevideo de 1940"
vimos lo dispuesto por el art. 2. Ahora bien la norma ge-

261
 M. ENRIQUE AMAYA

neral está consagrada en el art. i" de dicho cuerpo legal

internacional, la que contiene al decir de GOLDSCH-
M I D T . ( " J | la NORMA INDIRECTA FUNDAMENTAL que
somete todos los problemas procesales en general a la
LEX FORI.
La dificultad estriba, dice el citado profesor, "en dis-
tinguir pulcramente entre lo que es PROCESAL y lo que
hace al FONDO DEL PROCESO: "Una de las numerosas
dudas que esta distinción plantea, se halla resuelta por
el art. 2 que ya estudiamos.
Sin dubitación podemos afirmar, por ser el hecho
CONSTITUTIVO lo que hay que ACREDITAR, que LA LEV
A LA QUE ESTA SUJETO EL ACTO JURÍDICO, MATERIA
DE LA LITIS, REGULA ASIMISMO LA CARGA DE LA
PRUEBA.
El ofrecimiento, la provisión, la recepción y el análi-
sis de la misma, como problema PURAMENTE PROCESAL,
se regula por la "LEX FORI".
Ahora en cuanto a la PRUEBA DEL DERECHO EXTRAN-
JERO, no olvidemos la norma concreta consagrada en el
art. 377 del C. de P.C. de la Nación y 382 de! Proyecto
V, F. A., que dicen: "incumbirá la CARGA de la prueba
a la PARTE que afirme la existencia de un hecho contro-
vertido o DE UN PRECEPTO JURÍDICO QUE EL JUEZ O EL
TRIBUNAL NO TENGA EL DEBER DE CONOCER". . ,
El prestigioso autor QUINTÍN A L F O N S I N ^ i , nos di-
ce: "En primer lugar, hay que examinar como se procede
PARA IMPORTAR el derecho privado extranjero, opera-
ción particularmente espinosa cuando debe rea!i2arla e!
Juez en el proceso,
¡ DEBE IMPORTARLO A PEDIDO DE PARTE? ¿DEBE
IMPORTARLO DE OFICIO?
(173) WERNER GOLDSCHM1DT "Suma del Derecho Internacional P.-i-
vado 2' Ed. Abeledo Perrot, pág. 204. También del mismo autor
"El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1 9 4 0 '
en J. A. 1956 IV Sec. Doct. págs. 148 y sata.
(174) ALFONSIN QUINT ÍN "Teoría del Derecho Privado Internacional'
Montevideo - Uruguay 1955 pág. 530.

262
 CARGA DE LA PRUEBA

El profesor uruguayo, agrega: "es preciso examinar

luego COMO SE PROCEDE PARA CONOCER EL DERE-
CHO PRIVADO extranjero que se ha de IMPORTAR; su-
póngase por ejemplo que la relación debe ser regulada
por el derecho privado FRANCÉS ¿Cómo trabamos cono-
cimiento con el contenido de ese derecho? ¿como en-
contrar sus textos auténticos? ¿como enterarse de su con-
tenido, habida cuenta del idioma y de otras dificultades
que nos separan de él? En fin esas tareas ¿DEBE REA-
LIZARLAS EL JUEZ DE OFICIO, o OUEDAN A CARGO DE
LA PARTE, quien deberá PROBAR el derecho privado ex-
tranjero?[í"'>)
Reiteremos el interrogante planteado que entraña por
supuesto un problema para la sentencia NON LIQUET
/Debe el Juez importar el derecho extranjero a pedido
de parte o de oficio?
Para QUINTÍN ALFONSIN, depende de que el derecho
privado extranjero sea considerado como HECHO o DE-
RECHO. En el primer caso el Jue2 que entiende en el
pleito debe importarlo a pedido de parte; en el segundo
debe importarlo de oficio, como una consecuencia natu-
ral e ineluctable de lo dispuesto por la norma de dere-
cho privado internacional". Las judicaturas prefieren por
lo regular la primera alternativa (acaso por la ley de!
menor esfuerzo, o por !a indolencia de los magistrados
como decía PILLET). La doctrina prefiere, por lo regular
la segunda".
Nosotros creemos que no se trata de "comodidad
jurisdiccional" sino que ¡a parte tiene la CARGA de acre-
(175) Además quedan pendientes muchos otros interrogantes- ¿Cuál
NORMA entre todas las del derecho francés debe ser impor-
tada? Una vez determinada dicha norma, ¿estará vigente? ¿s*í-
rá constitucional, tendrá efectos retroactivos por ejemplo? Co-
mo saber asimismo ¿cuál es ei verdadero alcance dispositivo ds
esa norma foránea'' Si la norma ha sido aplicada y alguien con-
sidera que el juez ha violado el derecho extranjero en su ii-
terpretación y aplicación, de qué medios de gravamen o recur-
sos dispone?

263
 N. ENRIQUE AMAYA

ditar el derecho extranjero. Acompañarlo y DEMOSTRAR

su existencia, vigencia y APLICACIÓN al caso, sea con-
siderado como hecho o como DERECHO.
Puede creerse que una equilibrada distribución de la
CARGA PROBATORIA, haría inquirir al magistrado sobre
la supervivencia de la norma, para evitar el pronuncia-
miento NON LIOUET, pero a falta de una NORMA EXPRE-
SA de carácter INTERNACIONAL consagrada en los tra-
tados específicos que PROHIBA el NON LiQUET, coinci-
70
dimos con POLITISC ). que se inclina por la negativa
y que si los HECHOS NO LE HAN SIDO DEMOSTRADOS
y menos el DERECHO FORÁNEO, y no se haya convenido
por las partes acordar al Juez el carácter de arbitro arbi-
trador (pronunciarse ex-aqueo et bono), el Juez se aten-
drá a la actividad probatoria de las partes y sentenciará en
consecuencia SEGUNDA ALLEGATA ET PROBATA.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia
Entre los modos excepcionales de finalización de ios
procesos existe el instituto denominado PERENCION DE
INSTANCIA o CADUCIDAD de la instancia, situación pro-
cesal que se produce por la paralización del proceso
durante un cierto lapso, a mérito de no haberse impulsa-
do el procedimiento por las partes o ei Tribunal.
Bien sabemos que instancia en esta materia se de-
nomina "a cada uno de los periodos, etapas o grados del
proceso, que comprenden desde la promoción de la de-
manda, hasta la sentencia definitiva (primera instancia),
o desde la interposición del recurso de apelación, hasta
1T7
la sentencia que se dicte sobre él (segunda instancia).( )
INSTANCIA viene del verbo "instar" que significa im-
pulsar, requerir con firmeza, insistir, urgir, etc., y mien-
tras las partes no obren así, el proceso se detiene y
transcurrido cierto término esta falta de actividad, produ-
1176) POLIIIS "La ¡ustice ¡nternationale París 1924 pág. 84 citado por
MICHEÜ.
0 7 7 ) JUAN CARLOS A C U Ñ A "Perención de Instancia" 1961. pág. 4.

264
 CARGA DE LA PRUEBA

ce io que se llama CADUCIDAD o PERENCION de la ins-

tancia, por cuanto los pleitos no pueden subsistir inter-
minablemente, y la ley sanciona este abandono funcio-
nal, declarando caduca la instancia, por cuanto se crea
una presunción jure et de jure de que las partes NO TIE-
NEN YA INTERÉS en la solución judicial que los llevó a
juicio,(178)
Este es el criterio rector que impera en las legisla-
ciones rituales; el desiderátum del legislador: que ios
pleitos no se eternicen, y se paralicen sin límite tempo-
ral, para en alguna oportunidad impulsarlos nuevamente
con no pocas sorpresas procesales.
Tan ello es asi, que del sistema primario de que era
menester el pedido de parte para que el Tribunal declara-
ra ia perención, se ha consagrado ya unánimemente la
caducidad de la instancia dictada DE OFICIO por el Tri-
bunal.
Nuestro código conserva el tradicional concepto his-
pánico y no admite la caducidad de la instancia óe OFI-
CIO (art. 1125 del C. de P.C.).. pero el C de Procedi-
miento de la Nación y e! Proyecto V. F. A., la legislan
expresamente en los arts. 316 y 322 respectivamente,
!
por el mero transcurso de los términos fijados.( ?9)
Pues bien, en lo relativo a la PRUEBA de que se ha
operado la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, solicitada la
perención por alguna de las partes o de OFICIO por el
Tribunal, según el sistema imperante, es menester DE-
MOSTRAR que el LAPSO legal ha transcurrido y que la
negligencia es IMPUTABLE A LA PARTE.

(178) Conforme ADOLFO E. PARRY "Perención de la instancia" 3" ed.

pág. 21.
(179) Seis meses en primera y única instancia; tres meses en 32.
gtmda o tercera instancia y en cualquiera de las ¡nstancns
de los juicios sumarios y sumarisimos. En el que se o p e e
la prescripción de la acción si fuere menor a los indicados pre-
cedentemente, dispone el art. 310 del C. de P C . de la Nació i
(el Proyecto V.F.A. dobla los términos).

2fo
 N. ENRIQUE AMAYA

De modo que existe un TRAMITE PREVIO a ia declara-

ción de la caducidad que necesita generalmente se PRO-
DUZCA PRUEBA de! hecho generador de ta perención.(I*»)
Para e! código de Córdoba el trámite es el de los
incidentes, (juicio ordinario de menor cuantía) (art.
1125), con contestación de (a pretensión rescisiva, aper-
tura a PRUEBA, etapa de la discusión, llamamiento de
autos y resolución.
De modo que puede existir PRUEBA para acreditar
que la CADUCIDAD se ha operado. Nada más simple al
parecer pues están a la VISTA las constancias de AUTOS;
de modo que es una prueba instrumental INOBJETABLE,
pero pueden existir ciertas circunstancias que impidan
esa declaración.
En efecto, para nuestro Código EN NINGUNA INS-
TANCIA se operará la perención cuando la causa se en-
cuentre en estado de sentencia, NI CUANDO LA PARA-
LIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE LA DILI-
GENCIA O PROVIDENCIA QUE HAYA DEBIDO DICTARSE
SIN NECESIDAD DE PETICIÓN DE PARTE, (art. 1129).
Y tampoco se declarará la perención cuando el plei-
to se hubiera paralizado por FUERZA MAYOR, o por cual-
quier otra causa independiente de la voluntad de los li-
tigantes. En tales casos se contarán los términos para
la perención desde que los litigantes hubieran podido ins-
tar el curso de los autos, (art. 1130 id.)('8i)
De modo que es menester probar ias circunstancias
que hacen VIABLE la declaración de CADUCIDAD como
así es lícito OPONER excepción en tal sentido y PROBAR
los presupuestos en que se asienta la defensa.
(180) Conf. PARRV ob. cit. pág. 187.
(181) Una resolución sobre caducidad de la instancia llega a nuestr is
manos con fecha reciente Se trata de la sentencia N" 222
dictada por la Cámara Civil de Apelaciones de la Capital S i -
la I del t" de octubre de 1970 (Gorrochategui e/Traggiay
desalojo") en la que se resuelve que la caducidad de la ins
tancia se produce de pleno derecho y aún en la alzada c u a n d j
el demandado no tuvo antes posibilidad de solicitarlo

266
 CARGA DE LA PRUEBA

No olvidemos que la CADUCIDAD puede promoverse

por vía de ACCIÓN o de EXCEPCIÓN, de modo que cual-
quiera de los intervinientes en el proceso puede acredi-
tar los hechos CONSTITUTIVOS de su ACCIÓN y los ex-
tintivos o IMPEDITIVOS, su contraparte.
Si el Tribunal procede a dictarla de OFICIO, el actor
puede discutir ia resolución oponiendo un hecho extinti-
vo: causa de fuerza mayor; negligencia del propio Tribu-
nal, etc., etc, y si ocurre en un incidente provocado por
el demandado, éste puede a su vez obrar de idéntica for-
ma.
De modo que hay que PROBAR, que hay que acredi-
tar para intentar enervar el pronunciamiento las causa-
les que se enuncian por ejemplo en los arts. 313 del C.
de P. C. de la Nación, art. 319 del Proyecto V. F. A.; y en
nuestro código según lo dispuesto por los arts. ya cita-
dos 1129 y 1130, a saber: 1) que ia causa se encuentra
en estado de sentencia. 2] que la paralización no ha de-
pendido de diligencia que haya debido dictarse sin nece-
sidad de petición de parte. 3) que la paralización se ha
debido a fuerza mayor o a cualquier otra causa no impu-
table a las partes.
¡Cuántas veces e! expediente se extravía sin que la
parte tenga cuipa alguna! o la propia ley ordena ia para-
lización del procedimiento, como ocurrió en alguna opor-
tunidad en dispositivos de leyes de alquileres. En tales
casos no se puede imputar desidia o inoperancia al liti-
gante, sino a una circunstancia fortuita o al designio
legal.
La distribución de !a CARGA DE LA PRUEBA es la
norma!, más como hemos dicho, teniendo en cuenta que
las constancias de autos son convictivas. E! que formula ia
pretensión extintiva del proceso, PROBARA que ha cadu-
cado la instancia por el transcurso del plazo legal, y el
que se opone, intentará demostrar el hecho IMPEDITIVO
de fuerza mayor, ajeno a su natural diligencia

2S7
 N. ENRIQUE AMAYA

El Tribunal tiene todo en verdad en sus manos, SU-

PLETORIA y DIRECTAMENTE para equilibrar la distribu-
ción de la CARGA PROBATORIA y para resolver en jus-
ticia.

k) la carga de la prueba y el recurso de revisión

Nuestro código legisla el RECURSO DE REVISIÓN
(art. 1272) como así el Proyecto V. F. A. (art. 252). y lo
acuerda contra fas sentencias definitivas de las Cámaras
de Apelaciones o de arbitros, siendo comprensivo dicho
instituto de TRES aspecios: revisión propiamente dicha,
casación imperfecta e inconstitucionaiidad, pero en todo3
ellos la REVISIBIUDAD está condicionada a la PRUEBA
del aserto que fundamenta el medio de gravamen.
Sea cual sea el criterio que se adopte para arribar a
la convicción, vale decir que la CARGA de ia prueba ten-
ga un alcance de derecho sustancial o que ia violación
de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA, constituya un
error 1N IUDICANDO, lo cierto es que el ERROR de la
sentencia debe demostrarse, hayase incurrido en la VIO-
LACIÓN DE LA REGLA PROBATORIA o en la INTERPRE-
TACIÓN DEL ASUNTO, apartándose de la doctrina legal
o por el estatuto fijado por una sentencia PLENARIA,
No hay que olvidar que la primera importa una "fal-
"sa aplicación de la ley en cuanto la norma jurídica (ma-
t e r i a l ) , es aplicada (procesalmente comprobada) de mo-
"do diverso del prescripto por el principio jurídico de la
CARGA DE LA PRUEBA".
Así se expresa MICHELI.(182) agregando "que la in-
observancia del principio normativo no constituye a su
entender un ERROR IN PROCEDENDO, sino un ERROR IN
IUDICANDO, en cuanto la norma jurídica es aplicada FAL-
SAMENTE a través de la FALSA aplicación de la regla de
juicio, lo que puede dar lugar a la nulidad de la senten-

(182) M1CHELI, ob. cit. pág. 234.

268
 CARGA DE LA PRUEBA

cia o del procedimiento, y en esto se manifiesta justa-

mente la autonomía de la regla de juicio de la carga de la
prueba.
El impugnante PROBARA en su caso, aunque en los
autos está ia constancia INSTRUMENTAL de ios hechos
que generan la REVISIÓN, que la sentencia ha recaído so-
bre cosas NO demandadas; que se ha fallado ultra peti-
ta o extra petita, o que se ha omitido proveer o pronun-
ciarse sobre alguno de los extremos de la demanda o
reconvención; que hay disposiciones antagónicas o con-
tradictorias en la sentencia en recurso; que ha recaído
sobre persona distinta de la demandada; que ha violado
las formas o solemnidades prescriptas para el procedi-
miento o la sentencia, siempre que el trámite no haya sido
consentido, y que se ha apartado de ia doctrina legal o
de la fijada por Tribunal plenario; que se ha dado ei ca-
so de que existan sentencias contrarias dictadas en se-
gundo grado entre las mismas partes, por los mismos
l s a b i s
fundamentos y sobre la misma c o s a . ( )
Todo ello repetimos consta en ios mismos autos o
es motivo de prueba instrumental, como es le última cau-
sal enunciada, pero también procede la revisión cuando
se demuestre que la sentencia ha recaído en virtud de
documentos que s\ mismo tiempo de dictarse aquella,
ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o
declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen
falsos después de ia sentencia. O cuando después de
pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos de-
cisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos
por fuerza mayor o POR OBRA DE LA PARTE a cuyo favor
se hubiera dictado aquella. O que la sentencia se hubiere
obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquina-
ción fraudulenta, y por último, como causal que agrega
el Proyecto V. F. A., "que habiéndose dictado ía senten-
cia en virtud de prueba TESTIMONIAL, la declaración pres-
t a bis) D. C. y J. Jurisprudencia T. XIX pág. 110.
Id. T. X V I I I , Casos, 172 a 178 (pág. 355).

269
 N ENRIQUE AMAYA

tada por alguno de los testigos haya sido MOTIVO DE SU

CONDENA POSTERIOR POR FALSO TESTIMONIO Y AQUE-
LLA HUBIERA TENIDO DECISIVA INFLUENCIA EN LA SEN-
TENCIA".
Todo ello debe ser ACREDITADO por el RECURREN-
TE, y a su CARGO está la prueba pertinente, sin perjui-
cio de la actividad de la contraparte y del Tribuna!, para
una correcta DISTRIBUCIÓN y una justa decisión.
Las otras causales de INCONSTITUCIONALIDAD, son
por supuesto de PURO DERECHO y por tanto sin necesi-
dad de apoyo probatorio.¡183)

1) la carga de la prueba y la ejecución de sentencia

La ejecución de sentencia corriente, es la que llega

hasta la subasta para efectivizar los bienes necesarios a
cubrir el monto de la condena que la sentencia manda a
pagar con los intereses y costas, en su caso.
Con todo pueden surgir inconvenientes, que determi-
nan una instancia probatoria como por ejemplo el caso de
que por causa de un postor, que luego se arrepiente o no
abona el saldo, queda sin efecto la venta, responsabilizán-
dolo del menor precio que podría resultar de una nueva
subasta. Sin duda esta circunstancia es menester probarla.
Pero el objeto de nuestra preocupación es el relativo
a las ejecuciones de sentencias, que no traen aparejada
la subasta inmediata.
Comencemos con el art. 959 del C. de P.C, que se
refiere a! pago de daños y perjuicios sin fijar su importe
(183) "Cuando en el pleito se haya cuestionado la validez de una
"ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión da
"ser contrarios a la Constitución, y la decisión en última ins-
t a n c i a haya sido por su validez. "Cuando en el pleito se haya
"puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la
"Constitución y la resolución de los Jueces o tribunales Je
"última instancia baya sido contraria a la validez del titulo,
"derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que
"se funde en dicha cláusula", (art. 1274 del C. de P. C . ) .

270
 CARGA D L" LA PRUEBA

en cantidad liquida, hayanse o no establecido en aquella

las bases para la liquidación.
En ta) caso el favorecido con la SENTENCIA, presen-
tará con el escrito de EJECUCIÓN DE SENTENCIA, una RE-
LACIÓN de los daños y perjuicios y de su importe, de
acuerdo con dichas bases, en su caso.
De esta promoción pretensiva que FIJA un importe
liquido, se confiere traslado al ejecutado el que puede
aceptarla, guardar silencio o impugnarla.
En las dos primeras situaciones, la RELACIÓN es
aprobada por el Tribuna!, pero si es IMPUGNADA, a quien
corresponde la PRUEBA?
No se trata como se puede advertir ESTAR EN DESA-
CUERDO con la PRETENSIÓN, sino intentar ANIQUILARLA.
Frente a ello hagamos jugar lo concerniente a ios hechos
CONSTITUTIVOS y EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS.
En el primer caso debe acreditar el ejecutante, los
hechos constitutivos de su PRETENSIÓN, las bases, los
hechos ya debidamente aclarados en el juicio pero con
sus proyecciones económicas en la ejecución, intereses,
devaluación de la moneda, aumento del precio de la cosa
que debió ser entregada, y que ante su incumplimiento
se resolvió la obligación en danos y perjuicios etc. etc.
Pero en el segundo caso la IMPUGNACIÓN es sin du-
da un intento IMPEDITIVO o EXTINTIVO. por lo que corres-
ponde al impugnante la prueba del HECHO CONSTITUTI-
VO que auspicia su postura o posición enervante.
En el art. 965 del código que glosamos se regula la
ejecución de sentencia que manda a pagar una CANTI-
DAD ILÍQUIDA procedente de FRUTOS, hayanse o no fi-
jado las bases para la liquidación.
Es una situación interesante y al parecer la prueba se
INVIERTE, pues se requerirá del* DEUDOR para que dentro
del término fijado por el Tribunal, según las circunstan-
cias, PRESENTE LA LIQUIDACIÓN, bajo apercibimiento que
de no hacerlo habrá de estar a la que presente la contra-

271
 N. ENRIQUE AMAYA

parte en TODO LO QUE EL NO PROBARA COMO INE-

XACTO.
Oe manera que hay una ¡mperatividad EXTRACTIVA
DE LA PRUEBA, para el deudor, ¡a presunta INVERSIÓN
PROBATORIA, se debe a la DISTRIBUCIÓN que ordena la
ley. pero advirtamos con atención que el apercibimiento
consiste en dar por aceptada la liquidación que formule la
OTRA PARTE, en todo Jo que el DEUDOR NO PROBARA CO-
MO INEXACTO. Vale decir que si el ejecutado PRUEBA que
h a y incorrecciones, inexactitudes en la relación que
presenta el ejecutante, at DEUDOR corresponde probar-
ias, pero no como prueba inversa sino como prueba del
HECHO CONSTITUTIVO (en este caso extintivol de su
IMPUGNACIÓN.
A su vez el IMPUGNADO puede probar que sus ase-
veraciones son correctas, y en tal caso a él, como AFIR-
MANTE, diremos corresponde probar su presentación.
En el caso previsto por ei art. 971 del C. de P. C.
cuando Ja sentencia condenase al pago de una cantidad
DETERMINADA de frutos, en especie, si ei ejecutado no
los entregare en el piazo fijado, se DETERMINARAN di-
chos frutos en dinero (se reducirán dice la ley) y se pro-
cederá a hacer efectiva la suma que resulte.
La determinación en EFECTIVO se hará por el precio
medio que ios frutos tuvieran en el mercado del lugar
donde debe verificarse la entrega y en su defecto el más
próximo, el DÍA FIJADO EN LA SENTENCIA, o en el día
de! CUMPLIMIENTO de la misma.
A nuestro parecer tiene que ser en el DÍA dei cum-
plimiento de la misma pues en esa fecha se determina
si se hará la entrega o no.
¿Quién tiene que probar el valor de esos frutos en el
mercado y en el lugar?
Por supuesto el ejecutante, con cualquier medio de
prueba y hasta apelando a las costumbres de! lugar si es
necesario, aunque la ley parece inclinarse por la PRUEBA
PERICIAL únicamente.

272
 CARGA DE LA PRUEBA

Si se trata la EJECUCIÓN DE SENTENCIA de imponer

una obligación de HACER {art. 974 id.), si ella no se
cumple, el ejecutante puede exigir su EJECUCIÓN FOR-
ZOSA, a menos que fuere necesario VIOLENCIA en ia
persona de! deudor.
Puede ocurrir que el hecho, que la OBLIGACIÓN pue-
da ser ejecutada por otra persona sin DESMEDRO para
las partes, y en tal caso el Tribuna) autorizará al ejecutan-
te a obrar de este modo, pero si no se estuviese encua-
drado en esta hipótesis, la obligación se resolverá en
daños y perjuicios.
Acreditado pues, que se ha vencido el plazo de CUM-
PLIMIENTO de la obligación de hacer el EJECUTANTE
obrará con la disyuntiva señalada. Es el caso típico del
juicio de ESCRITURACIÓN en que ante la negativa de!
VENDEDOR de escriturar e! Juez nombra el Escribano fir-
mando e! magistrado el instrumento notarial, así exten-
dido
En no lejana época, se traducía la negativa en daños y
perjuicios, con el consiguiente menoscabo para aquellos
compradores de inmuebles a plazos.
El vendedor, se negaba a escriturar, abonaba el doble
de la seña por daños y perjuicios y se quedaba con el
bien que en el transcurso de los días había aumentado
considerablemente de precio Era un abuso incalificable
que puso coto la ley 14005. que decidió irrevocablemente
que se escriturara el inmueble adquirido.
El caso inverso es el que contempla el art. 975, re-
ferido a la condena de la OBLIGACIÓN de no HACER.
Si el deudor quebrantase la orden judicial eí perjudicado
podrá exigir que se repongan las cosas al estado origina-
rio, a costa del deudor y con la satisfacción de los per-
juicios consiguientes.
Sin duda el PERJUDICADO tiene que PROBAR, la in-
fracción cometida y posiblemente la causa determinante
de la misma. El ejemplo lo tenemos en la ACCIÓN PO-
SESORIA DE OBRA NUEVA (arts. 814 y sgts. del C. de

273
 N. ENRIQUE AMAYA

PC-; arí. 623 del Proyecto V. F. A. y 619 de! C. de P.C.

de ia Nación).
La acción procede contra el que comenzara a hacer
una OBRA NUEVA en inmueble que no sea del poseedor o
demandante, pero que traiga menoscabo a éste, y tendrá
por objeto la SUSPENSIÓN de la obra y a la finalización
de! juicio !a DESTRUCCIÓN de lo que se hubiera hecho.
Si el demandado resistiese la ORDEN JUDICIAL, con-
tinuando la obra, ello deberá ser PROBADO por el actor,
y la EJECUCIÓN de la sentencia consistirá en la destruc-
ción o demolición de lo construido con los perjuicios y
daños consiguientes.
Idéntica situación se produce en la ACCIÓN DE RECO-
BRAR, que procede cuando también se ejecuta una OBRA
NUEVA, pero YA en terreno de! poseedor, por lo que la
sentencia condena a RESTITUIR el inmueble que fuera
objeto de la desposesión y la destrucción de la obra
Otro caso de ejecución de sentencia es la que ordena
la ENTREGA de una COSA. Si ello se ha hecho imposible,
por desaparición, o pérdida de la misma ei obligado a ia
entrega responderá por el equivalente de la misma previa
pericia sobre su valor.
En este caso el ejecutante debe ACREDITAR la impo-
sibilidad de la ENTREGA, pero el OBLIGADO debe a su
vez DEMOSTRAR la causa de la imposibilidad, pérdida
deterioro u otro motivo que puede ser de carácter FOR-
TUITO, sin perjuicio de la acción penal que corresponda.
Creemos que además de la pericia es admisible cual-
quier tipo de prueba, para demostrar el valor de la cosa,
y que en caso de haber ocurrido ia desaparición por un
hecho FORTUITO, que deberá acreditar el tenedor o eje-
cutado, eximirlo de los intereses punitorios.
Respecto a la constitución de una SERVIDUMBRE, sin
duda alguna, en el juicio respectivo se ha SUSTANCIADO
PLENAMENTE el derecho a efectivizar dicho derecho real
Ei trámite de la EJECUCIÓN no ofrece reparos pues sólo
le cabe la determinación por PERITOS sobre ia extensión

274
 CARGA DE LA PRUEBA

y dirección de la misma y algunos otros puntos que no

estuvieran determinados en la sentencia.
Lo interesante hubiera sido conocer la SUSTANCIA-
ClON del juicio para determinar el ONUS PROBANDI en
esta materia de la constitución de servidumbres.
La doctrina predominante en estos asuntos considera
que el actor que ejercita la ACCIÓN NEGATORIA para
preservar y rechazar el derecho de servidumbre alegado
y DEMUESTRA tan solo la PROPIEDAD del fundo, debe
resultar victorioso, pues ello se basa en la PRESUNCIÓN
de la LIBERTAD de los fundos.
Mientras que al demandado, en la acción negatoria,
le corresponde PROBAR la existencia de la SERVIDUM-
BRE o el derecho de GOCE alegado, como hecho extintivo
de la acción instaurada.
Sin duda, el actor debe demostrar siempre el título
en que se funda, y asi lo expresa el art. 2805 dei C C, en
su primera frase (!&'), "Al demandante le basta probar
su derecho de poseer o su derecho de hipoteca. . .". "Tam-
poco cabe discutir dice el eminente civilista citado, que
esté a su cargo acreditar los hechos en que se funda
sus pretensiones, o sea ei abuso por parte dei demanda-
do. Pero s¡ al iniciarse el juicio se desconoce ia existencia
de una servidumbre u otro gravamen que se atribuye el
adversario, no tiene PARA OUE PROBAR OUE EL INMUE-
BLE ESTA LIBRE DE AQUELLOS Entra entonces a regir el
principio dei art. 2523 y debe destruirse la PRESUNCIÓN
de que el dominio es pleno".
Actividad agregamos nosotros que corresponde a
quien se atribuye la existencia de la servidumbre.

11) la carga de la prueba y el proceso penal

En el proceso civil la carga probatoria es un DOGMA
que regula la actividad de las partes y la DISTRIBUCIÓN
(184] Conforme HÉCTOR LAFAILLE "Derecho C i v i l " T. 5 - Tratado
de los derechos reales - Vol III pág. 510.

275
 N. F.NRIQUE AMAYA

de la prueba, y hemos visto como el magistrado carece

normalmente de un poder autónomo de investigación,
encaminándose ia doctrina moderna a concedérselo en la
medida que no VULNERE el equilibrio procesal de las
partes.
En el proceso penal, impera el criterio, salvo alguna
extraña excepción, de que el dogma o la doctrina de la
1
CARGA PROBATORIA no tiene aplicación. í ^ ) .
Por el principio de la OFICIALIDAD y de la VERDAD
REAL, el Estado por medio de sus órganos específicos
está obligado a desentrañar la verdad y el magistrado a
l S ( í
practicar TODAS las medidas conducentes a tal fin. ( ) .
Por lo tanto la actividad probatoria es de la esencia
del órgano jurisdiccional. Dice bien VELEZ fvlARICONDE
que "si el imputado es inocente hasta que no se acredite
y declare su culpabilidad, es indudable que el DOGMA
CONSTITUCIONAL, excluye en absoluto ia carga probatoria
del imputado; éste no tiene el DEBER de probar nada,
AUNQUE TIENE EL DERECHO DE HACERLO, pues goza
de una SITUACIÓN JURÍDICA OUE NO REQUIERE SER
CONSTRUIDA, sino OUE DEBE SER DESTRUIDA; si no
se le prueba su culpabilidad, seguirá siendo inocente y
por lo tanto deberá ser absuelto.
m) la carga de la prueba y el proceso laboral
Algo similar pero no de tanta contundencia sucede en
el PROCESO LABORAL, El Tribunal tiene más amplitud
de inquirir que el magistrado en lo civil y comercial pero
no con la obligada amplitud del juez pena!.
El proceso laboral constituiría un ejemplo de DISTRI-
BUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, pues regula cuándo
y qué debe probar el actor, suponiendo que sea el traba-
jador, como hechos CONSTITUTIVOS de su pretensión, y
cuando la ley admite la INVERSIÓN DE LA PRUEBA, para
(185) VELEZ MAR1CONDE ob. cit. pág. 45.
(186) A M A Y A . Principios fundamentales de. proceso, pág. 32 y
sgts.

276
 CARGA DE LA PRUEBA

acreditar ciertos hechos que hacen a la plataforma con-

victiva de! juzgador. Y por último establece libera! atribu-
ción judicial para su averiguación y obrar en consecuencia
en el pronunciamiento con estricta justicia, autorizándo-
sele a evadir ei principio SECUNDA ALLEGATA ET
PROBATA.
En efecto; no se crea que el TRABAJADOR está exi-
mido de PROBAR sus asertos. Debe hacerlo virtualmente
como cualquier demandante en el proceso civil: lo que
ocurre es que en ciertos casos la !ey IMPONE a! emplea-
dor la prueba contraria a las afirmaciones de! trabajador:
a) Cuando el obrero reclame el cumplimiento de presta-
ciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligación
de llevar libros, registros o planillas especiales y a reque-
rimiento no se los exhiba o resulte que no reúnen condi-
ciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione
monto de retribuciones.
La ley permite al magistrado formular su decisión
ULTRA y EXTRA PETITA, acordando más de lo pretendido
en su caso o FUERA de lo peticionado, por e! principio
del "error de derecho excusable en el trabajador" y por
último autoriza en caso de duda, inclinarse en favor del
trabajador (in dubio pro operarium), considerándolo como
I 8 7
hiposuficiente jurídicamente. ( ) .
Advertimos pues, como en el proceso laboral, en
mérito de sus principios y de ia distribución de la carga
PROBATORIA —así como en el proceso penal— la posi-
bilidad de caer en un pronunciamiento NON LIQUET es
muy remota por no decir imposible.

n) la carga procesal y las convenciones sobre su

distribución
Si por imperio de lo dispuesto en el art. 1197 del
C.C, las futuras partes contendientes dispusieran en el
contrato o en el acuerdo celebrado que por ciertas ¡nfrac-
[187) A M A Y A . P r i n c i p i o s . . . pág. 53

277
 N. ENRIQUE AMAYA

ciones, por ejemplo, o situaciones provocadas o contin-

gencias !a PRUEBA sería de carácter UNILATERAL, vale
decir que correspondería a UNA de ellas la producción
estando la OTRA eximida de hacerlo: tendría ello validez?
Podría plantearse la cuestión de ia siguiente forma:
a) si tendría validez la ASUNCIÓN PARTICULAR o UNI-
LATERAL de la CARGA DE LA PRUEBA, por parte de quien
no estaría obligado a ello por ia ley. b) si es válida la re-
gulación convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, [iss).
Según el eminente autor citado infra. la jurispruden-
cia se inclina por la afirmativa, razún por !a cual quien
se ofrece a PROBAR, cuando la ley NO lo obliga a ello y
no alcanza su propósito CONV1CTIVO, sucumbe en sus
pretensiones aún cuando la contraparte nada haya acre-
ditado.
Pero en el aspecto CONTRACTUAL ejemplificado,
estimamos que debe PRIVAR el PRESUPUESTO DE LA
BUENA FE, certeramente expresado en la reforma del art.
1198 del C.C. y por tanto si la convención UNILATERAL
sobre la PRUEBA causa agravio o indefensión, se VULNE-
RARIA no sólo el estatuto civil sino las más preciadas
garantías individuales consagradas en la Constitución de
la IGUALDAD de las partes en juicio, que debemos res-
guardar y atesorar como INAPRECIABLE DOGMA JURÍ-
DICO, determinante en su caso de que el magistrado tan-
das) Conf. MICHELI ob cit. pág. 236. — E! problema de la inver-
sión convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, pretende es-
clarecer si las partes dentro dei predominio del sistema dis-
positivo del proceso, S O N LIBRES ENTRE ELLAS, para reghr
su actividad probatoria, y si el Juez ouede aceptar convencio-
ciones de esta Índole. Nosotros como lo hemos expresado,
nos inclinamos rotundamente por la negativa. Lessona la crse
válida y eficaz. Oíros tratadistas se expiden distinguiendo ~¡
el demandado ha tomado sobre si "simplicirer" la carga de la
prueba, o si lo había hecho "animo revelandi actorem", resol-
viendo para el primer caso que el demandado debia ser ab-
suelto. si la prueba resultaba ineficaz, cuando el actor no ha-
bía aportado la propia. En cambio en el segundo caso per-
día el juicio.

278
 CARGA DE LA PRUEBA

ga el deber de DECLARAR NULO y sin valor alguno e!

impedimento que va justamente contra la equitativa DIS-
TRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, en pos de cuya
sana y justa aplicación TODOS hemos intentado aportar
seriedad de experiencia, empeñoso esfuerzo y el anhelo
de mejorar efectivamente las instituciones jurídicas.

279
 ÍNDICE DE AUTORES

LETRA "A"

ACUÑA JUAN CARLOS

—Perención de Instancia
ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO
—Enseñanzas y sugerencias acerca de la acción (en Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina)
—Estampas procesales de la literatura española.
ALSINA
—Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Co-
mercial (obras de tres y siete tomos]
ALTAV1LLA
•—Psicología giudiziaria
AMAYA N. ENRIQUE
—Bases constitucionales del proceso
—Pérdida de competencia del órgano jurisdiccional por re-
tardo de justicia.
—Contenido ético de la Abogacía
—Condiciones previas para el ejercicio de ia Abogacía
—Principios fundamentales del proceso
—Grupos de presión y ética
—Reseña histórica de ia Abogacía
—Juicio arbitral
-—Preparación de los procesos de conocimiento
—Aspectos procesales de la cesación de comunidades de
bienes
AREAL Y FENOCHIETTO
—-Manual de Derecho Procesal
AUGENTI
—L'onere della prova
AYARRAGARAY

281
 Con motivo dei Hecho Notorio de Lorenzo Carnelli (Re-
vista de Derecho Procesal)

LETRA "B"

BENTHAM
—Tratado de las pruebas judiciales
BETTl
—Diritto Processuale Italiano
BONNIER
—Tratado teórico práctico de las pruebas en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal
BONUMA JOAO
—De las pruebas en genera!
—Direito processual Civil
BRACTON Y NEAUMANOIR
—Revista de 'la Universidad de Oxford
BRIOSSO F1GUEROA
—La autarquía dei Derecho en la interpretación de los
jueces
BROOME
—Allmánna civilprocessen en Nordisk retsencyklopaedi
BRUNETTi
—II delitto civile

LETRA "C"

CALAMANDREi
—Proceso civil y democracia
—La definición del hecho notorio (Revista de Derecho
Procesal)
—Providencias cautelares
CÁMARA HÉCTOR
—Simulación de los actos jurídicos

282
CARAVANTES
—Tratado histórico, crítico filosófico de ios procedimien-
tos judiciales en materia civil, según la nueva ley de en-
juiciamiento.
CARLOS EDUARDO B.
—En torno a la fundamentación científica del Derecho Pro-
cesal (Estudios en honor de Hugo Alsina)
—De los modos anormales de conclusión del juicio y de
la acción de jactancia (Revista de Ciencias Jurídicas y
Sociales de Santa Fe)
—La carga de afirmar y contestar los hechos en el proce-
so civil
CARNELUTTI
—Sistema de Derecho Procesal Civil
—Teoría general del derecho
—Arte del Derecho
—Instituciones del nuevo proceso civil italiano
CASTRO
—Curso de Procedimientos Civiles
CLARIA OLMEDO
—Tratado de Derecho Procesal Penal
—Actividad probatoria en el proceso judicial (Cuadernos
de los Institutos)
CLARO SOLAR
—Explicaciones de derecho civil
CICERÓN
—De los deberes
COUTURE
—Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se (Revis-
ta de Derecho Procesal)
—Fundamentos de Derecho Procesal Civil
—Estudios de Derecho Procesal Civil
CUENCA
—Proceso civil romano

283
 LETRA "CH

CHIOVENDA
—Principios de derecho procesal civil
—Instituciones

LETRA "D"

DE LA COLINA
—Derecho Procesal Civil y Comercial
DE PINA Y LARRAÑAGA
—Instituciones de Derecho Procesal Civil
DEVIS ECHANDIA
—Teoría general de la prueba judicial
DÍAZ MORERA EUSEBIO
—El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal
DI IORIO ALFREDO JORGE
—Prueba anticipada

LETRA "E"

E1SNER ISIDORO
—La prueba en el proceso civil
FASSI SANTIAGO C. y HÉCTOR P.
—El juicio de desalojo
FENECH
—Derecho Procesal Penal
FERNANDEZ RAYMUNDO L.
—Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capttai
de la Nación Argentina, concordado y comentado
FITT1NG
—Die Grundlagen d. Beweilast
FLORIAN
—Delie prove pénale

284
FRAMARINO DE MALATESTA
—Lógica de las pruebas en materia crimina!
FURNO
—Corttributo atla teoria della prova iegale

LETRA "G"

GLANV1LLE
—El legado de Egipto (Universidad de Oxford)
GLASSON
—Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de
compétence et de procedure civile
GOLDSMICHDT
—Teoría general del proceso
—Derecho Procesal Civil
GOLDSCHM1DT WERNER
—Suma de! Derecho Internacional Privado
—El tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 (R.J.A.)
GORLA
— Sulla efficacia de! negozio simúlalo nei conflitti fra terzi
GORPHE
—La apreciación judicial de las pruebas
GUASP
—Derecho Procesa! Civil

LETRA "H"

HEILFRON Y PICK
—Lehrbuch des Zivilprozessrechts
HOLLWEG BETHMANN
—Des zivilproces d.gemein Rechts

285
 LETRA 'I

—Den danske og norske poces, en Nordisk

retsencyklopaedi

LETRA "J"

JOSSERAND
—Cours de Droit Civil
JUÁREZ ECHEGARAY
—La preclusión (en Estudios de Derecho Procesal «n ho-
nor de Hugo Alsina)
JUSTO ALBERTO M.

—La actitud del pueblo hacia ¡a magistratura

LETRA "K"
KISCH
—Elementos de Derecho Procesal Civil

L E T R A S " L " - " LL "

LAFAILLE
—Derecho Civil
LASCANO DAVID
—Jurisdicción y competencia
LEONHARD
—Die Bewerlast (2?. ed.)
LESSONA
—Teoría general de la prueba en Derecho Civil
LIEBMAN
—Suíl'onere della prova (Estudios jurídicos en memoria
de Eduardo Couture)

286
 LETRA "M

MANRESA Y NAVARRO
—Comentarios a ia ley de enjuiciamiento civil
MÍCHELI
—La carga de la prueba
—Per una revisione della noztone di giurisdizione volunta-
ria (Revista de Diritto Processuale)
MILLAR
—Los principios formativos del procedimiento civil
MORTARA
—Principii di procedura civile
—Manuale della procedura civile
MOURLON
-—Repetitions ecrites. sur l'organisation judiciaire. ia com-
petence et la PROCEDURE en materie civil et Com-
merciale

LETRA "O"

ORCHANSKY BERTA K. de
—Manual de Derecho Internacional Privado

LETRA "P"

PALACIO LINO
—Manual de Derecho Procesal
PARRY
—Perención de instancia
PAZ MARTÍN
—Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
PEKELIS
— i ! diritto come voiontá constante
PESCATORE
—La lógica de! Diritto

287
PIEDRA8UENA JORGE C.
—El concepto unitario de la acción
—Proceso y Juicio oral
—Conciliación judicial y acción de equidad
PISTOLESE
—La prova crvile por presunzioni
PODETTI
—Tratado de ias medidas cautelares
POÜTIS
—La justice internationaíe

LETRA "O"

QUINTANA REYNES
—La prueba en el procedimiento canónico
QUINTÍN ALFONSIN
—Teoría del Derecho Privado Internacional

LETRA "R"

REDENTI
—L'umanita nel nuovo proceso civile
—Derecho Procesal Civil
REIMUNDIN
—El principio de la carga procesal (Revista de Derecho
Procesal)
RESTA
—L'onere di buona administrazione (Annali Universita de
Macerata)
Í1EUS
—Ley de enjuiciamiento c. 'il de 1881
RICCI
—Tratado de las pruebas

288
RGORIGUEZ A. M.
—Comentarios al Código de Procedimientos en materia
Civil y Comercial de la Capital
ROMERO DEL PRADO
—Derecho Internacional Privado
ROSENBERG
—La carga de la prueba
—Tratado de derecho procesal civil

LETRA "S"

SCIALOGA
—Procedimiento civil romano
SENTÍS MELENDO
—La carga D r o c e s a l (Anales de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de La Plata).
—Celeridad en los j u i c i o s (Revista de Derecho Procesal)
—Pericia in-futurum (id.)
—Ei juicio de jactancia (id.)
SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS
—La locación urbana
SHONKE
—Derecho Procesal Civil
SICARD
—La prueve en justice

LETRA "T"

THEVENET
—Essai d'une theorle de la charge de la prueve en mate-
rie civil et commerciale

2E9
 LETRA " U " "V*

VELEZ MARICONDE
—Derecho Procesal Penal
VERTIZ
—La acción civil como derecho cívico de petición
VINOGRADOFF PAUL
—Derecho consuetudinario en ei legado de la Edad Media
(Revista Universidad de Oxford]
WINDSCHEID
—La acción en ei derecho civil romano desde el punto
de vista moderno

Repertorio de jurisprudencia de los diarios "Jurispruden-

cia Argentina", "La Ley" y "Comercio y Justicia".

290
 ÍNDICE ANALÍTICO

LETRA "A" —normales 133

Accesoriedad 17.1
Abandono 232
Acontecimiento 79
—dei inmueble 235
Abogacía 49 Administración
Absolución de posicio- —de bienes 177
nes 183 —de justicia 75
Abstracción 96 Acumulación 117
Abstracto 94 Admisión de la prueba
Acarreador 173 en D. Int. 259
Acción Adquisición 115
—compulsoria 19? Afirmación, 101, 106
—de desalojo 145 54, 126, 142, 147
—de recobrar 274 Amigables compone-
—libelo introductivo 31 dores 244
—negatoria 275 Amparo jurisdiccional 125
—petitoria 180 Anotación de litis 180
—posesoria 180 Anticipada (prueba) 167
—rea! 186, 194 195 Apercibimiento 157
—reclamo de tutela 20 Aplicación del derecho 99
—subjetiva deontoló- Apógrafos 52
gica 95 Aporte probatorio 100
Actividad Arbitros 242
—como carga 26 Aristóteles 53
—de las partes 24 25 Aspectos lenomenológicos
Acto de la carga de la prueba
—debido 36 —las presunciones y
—exigencia de dere- el hecho notorio y
cho 36 la carga de la
—ejecución 41 prueba 153
—jurídico (internacio- la carga de la prue-
nal) 262 ba 162
—jurisdicción volunta- —prueba anticipada y
ria 244 carga de la prueba 167

291
—Medidas cautelares Atributos
y carga de ia prueba 170 —de contextura 94
—la carga de la prue- Autenticidad 258
ba y las medidas Autonomía de la volun
preparatorias 182 tad 125
Autorización
—la carga de la prue-
—para comparecer a
ba y el juicio de jac-
juicio 249
tancia 222
—para realizar otros
—la carga de la prue- actos 249 250
ba y el juicio de de- Auxilio jurídico 42
salojo 225
—la carga de la prue- LETRA "B"
ba y el juicio arbi-
tral 243 Biblia 49
—la carga de la prue- Bilateral ¡dad 114
ba y los actos de Bolonia
jurisdiccnón volun- —carga probatoria 59, 123
taria 244 Buena fe 278
—la carga de la prue-
ba en el proceso In- LETRA "C"
ternacional Privado 258
—carga de la prueba Caducidad
y caducidad de la —de la instancia 264
instancia 264 Cancelación
—de embargo 174, 175
—carga de la prueba y
recurso de revisión 268 Cantidad líquida e ilí-
quida 271
—carga de la prueba
y ejecución de sen- Capacidad 132
tencia 270 Carga de la prueba
—alcance sustancial 268
—carga de la prueba —antecedentes histó-
y proceso penal 275 ricos 45
—carga de la prueba y —aspectos fenomeno-
proceso laboral 276 lóqicos 153
—carga de la prueba (VER LETRA "A")
y las convenciones —atributos 94
sobre su distribu- —atributos de su con-
ción 277 textura 94

292
—Bolonia 59 —acto debido 36
—Código Napoleón 29 —acto necesario 36
—como argumento de —como deber libre 34 35
derecho 49 —como entidad 35
—como expresión 53 —como obligación 32
—como elemento re- —como vínculo po
gulador 100 testativo 33
—concepto liberal 43 —como imperativo
—consideraciones adi de! propio interés 37
cionales 99
—consistencia 99 —como satisfacción
—conveniencia de las de un interés jurí-
partes 167 dico 42
—costumbre 58 —consecuencia de la
—criterio romanista 61 falta de prueba 79
—deber y responsabi- —conveniencia 41
lidad 80 —de contestar la de-
—de la aestión 80 manda 24
—de la responsabili- —de producir prueba 24
dad 80 —de afirmación de los
—DEFINICIÓN 94 hechos 81, 185, 196
—divisible e indivisi- —DEFINICIÓN (no-
ble 99 ción) 30
—de! incidentista 175
—del demandado 31
—de rendir cuentas 192
—de comparendo 27
—elementos connota-
—del Tribunal 31
tivos 95 —derecho romano 27, 28
—esencia 91 —desplazamiento 85
—expresión universal 21 —distribución 87
—incumplimiento 43 —enumeración (se-
—Juez 92, 93 gún Carnelutti) 25
—Noción 91
—esencia 35
—Objetiva 80
—formal 98
—y los principios fun-
damentales de! pro- —génesis (Alsina) 29
ceso 111 —licitud de la absten-
Carga probatoria 59 ción 38
Cargas Procesales —materiai 98

293
—mención histórica 27 Contradicción 114, ¡15
—relación jurídico pro -—de la pretensión 20
cesa! activa 41 Controvertido 130
—teoría de ia situa- Contundencia 21, 22
ción jurídica 24 Conveniencia 38, 249
Castilla y León (Fue- Convicción 104, 112,
116, 278
ro Viejo y Ordenan-
Convulsión 113
zas reales 65. 65 Costo de la vida 228
Certeza 108, 121, 155 Costumbre 58, 272
Ciclo procesal nece- Cotejo 255
sario 21 Convenciones so b r e
Citación (como car- distribución de la
ga) 27 prueba 277
Código de Napoleón 67 Costas de la rebeldía 39
Coeficiente 228 Cristo de la Vega 49
Cobro de arrendamien Criterio
tos 207 —para distribución
Comunidad 148 carga probatoria 101
Comodidad jurisdic- —valorativo 155
cional 263 Cuentas (juicio de) 218
Concentración 116, 122 Cumplimiento faculta-
Conclusivo 246 tivo 38
Condición 172 Curador 248
Concreto (elemento
connotativo) 95
LETRA "D"
Conducta procesal ac-
tiva 34, 41 Daños y perjuicios 171,
Confesión 24, 96 232, 271, 274
Conflicto 245 Deber 39, 41
Congruencia 105 —prueba subjetiva 95
Coherencia procesal 230 Debilidad 80
Connacional 259 Decadencia (decai-
Contención 244 miento) 32
Contrato 69 Declaración 183
Construcción 241, 242 —anticipada de testi-
Contracautela 171 gos 193

294
—de incapacidad 251 —judicial complemen-
—jurada 183, 231, 255 taria 104
Deficiencia probato-
ria 116 Discernimiento
Demanda —de cúratela 249
—de tutela 249
—carga de formularla Disciplina 42, 119
correctamente 30. 31 Dispersión 122
—deber cívico 30
—inicial 27. 112 Distribución de la car-
ga probatoria, 78,
—obligatoria 223
79. 233, 237, 241, 242
Demandante 123. 124 248. 251, 270. 276, 277
Dementes 251 279
Deontología 34 —posiciones doctrina-
Depósito rias 123
—de personas 251 corresponde:
—judicial 253 —al actor ia carga
Derecho probatoria 123
—aplicación 79 —a cada parte, de los
—código 63 presupuestos 141
—canónico 63 —a las partes; según
—extinción 128 su postura 146
—foráneo 264 —a quien asume ei
—justicial material 154 riesgo de que falle
la prueba 148
—Romano 53
—subjetivo 40 —-a quien aiegue la In-
fracción 133
Desalojo 225
—falta de pago 227 —a quien esgrime he-
—para construir 241 chos nuevos 136
—por uso abusivo 227 —corresponde al ac-
Desgaste jurisdiccio- tor para acreditar
nal 75 los hechos 131
Desistimiento 101 —la carga probatoria
Desmedro 102, 273 a quien afirma 126
Dimensión tautológica 53 —respectivamente, de
los hechos enuncia-
Dinámica dos en la demanda
—del proceso 20, 111 o excepciones 139

295
Disconformidad 230 —jurídico procesal 20
División de condomi- —ruptura 24, 25
nio 173 Época moderna 67
Divorcio y sep de bie-
Error
nes 173, 252
Doctrina actual 53 —de valoración de la
Dogma prueba 108
—in procedendo 268
—complejidad 94 —in iudicando 268
—constitucional 276, 278 Esencia 91
—deber y obligación 120 Esfuerzo 154, 279
—de la prueba 51, 54, 276 Espéculo 65
Espejo 91
LETRA "E" Estadística 228
Estilo, leyes de 65
Eventualidad (princi-
Edad Media 57
pio) 116
Efectividad probatoria 114 Excepción 140
Efecto jurídico 150, 247 Excepcionante 54
Eficacia 100 Executio 21
Egipto 51
Exhibición
Ejecución 176, 177
—de sentencia 271 —-cosa mueble 130.
Ejercicio del derecho 32 176, 185. 186, 187
—de cuentas o pre-
Elementos sentación 192
—connotativos 95 —documentos opera-
—probatorio 228 ciones sociales 189, 190
—regulador 100 —libros de comercio 259
Embargo preventivo 171 —testamento 188
—caducidad 174 Exteriorización 95
—cancelación 174 Extranjero 259
—de viaje 181 Extra y ultra petita 105
—por tercero 175
—traba 174 LETRA "F"
Engendro 135
Equidad (ámbito) 25. 242
Facultad 39
Equilibrio Fianza 171, 179

296
—innecesaria 173 —extintivos, 78, 85, 86
Ficción 157 124, 128, 134
Firma, reconocimien- —generador 95, 220
to 203 —impeditivos 78, 85, 86
Flagrancia probatoria 175 128, 134, 127
Forzoso (Juicio arbi- —indefinido 105
tral) 243 -—modificativo 138, 224
Frutos 271 —negatividad 130
Fuero Real 65 —negativos 240
Fuero Viejo de Casti- —notorio 86, 101, 105, 124
lla 65 —nuevos 129, 138
Futileza procesal 38 —positividad 130
•—propio 57
LETRA "G" —ulteriores 128
Hiposuficiente 57. 277
Gemianía 56 Homologación 244
Germicida 144 Huellas 157
Grecia 52
Grupo familiar 239 LETRA "1"
Guía 94

LETRA "H" Igualdad de las partes

en juicio 278
Habitabilidad 240 Ilicitud 37
Imperatividad 37, 228
Hebreos 51 imposibilidad 102
Hecho Impugnación 271
—accesorios 105 impugnante 250, 271
—afirmados 129 Impulso procesal 112. 113
—afirmativos 240 Imputado 276
—complementarios 86 Indicio 154, 157
—conservativos 78 —concomitantes 159
—constitutivos, 78. 85 86 —concordantes 159
128. 134 —congruentes 159
—controvertidos 105 131 —material 158
—creador 55, 220 —previos 159
—determinante 173 -—posteriores 159
—discutidos 105 —próximos 159
—específico 86 —remotos 159

297
Infracción 134 —distinto 37
Inhibición 179 —jurídico vulnerado 111
Iniciativa procesa! —justificado 119
112, 114 —personal o propio 36
InconstitucionaÜdad 270 —privado 34, 42
Informaciones para —propio 37
perpetua memoria 167 Intervención de con-
Inhabilitación 251 tra-parte 169
Inmediación 121 internolente e intervo-
Inmuebles (recupera- lente 246
ción] 238 Intervención judicial 177
inquilino 210 —de sociedades 178
Instancia —promiscua 249
—requisitos de proce-
—apertura 20 dencia 175
—continua 112 Intimación 237
—perención 264 Inversión de la prue-
Inspección ocular 236 ba. 151, 82, 106,160
Instrumentos públicos 215, 272, 276
:
protocolizad n ) 257 ludicium 21
Intentio 54, 61, 123
Inactividad 39
—punible 43
LETRA "J"
Incidencia 116
Incumplimiento 43 Job 49
Incertidumbre 79
In-continenti 1Ú9. 175 Juez, 78, 99, 107, 138,
147. 148, 165
Indiscriminación 119 Judicatura 31
Innovar 136
Innnovación 129, 136 Juicio
Instituto Nac. de Esta- •—arbitra! (vol. y for-
dística y Censos 228 zoso) 102, 243
Integridad sustantiva —de cuentas 192
de la carga de la —de jactancia 222
prueba 91 —de jurisdicción vo-
Interés luntaria y contencio
—-ajeno 36, 37 sa 244
—de! hecho probado 149 —ejecutivo (prepara-

298
 ción) 197 LETRA "M"
—sumario 255, 226
—verba! 225,226 Macro (resultados) 38
Juicio de Dios 46 Malos tratos 252
Juramento 107, 221 Maniobra (física) 21
—lato 221 Marcas 157
—supletorio 221 Materia probatoria 69
Jurisdicidad 228 Material convictívo 102
Matices 138
Jurisdicción Matrimonio (nulidad) 252
—contenciosa 244 Máximas de experien-
—medioeval 57 cia 163
—voluntaria 244
Medidas
Justicia 42
—de aseguramiento 170
-para mejor proveer
LETRA "L"
25. 92
Lealtad 196 —preparatorias 167
León y Castilla 64 Memoria (sumaria pa-
Ley ra perpetua) 258
Mensura (simple) 194
—del contrato 260
Ministerio Fiscal 169
—del lugar 260
—fori 261 Modo
Libertad 35 —de actuar 29
—absoluta 41 •—responsabilidad e
—de obrar 38 incumbencia 29
—afectivización de in-
terés 38 LETRA "N"
Libros de Comercio
191. 259 Napoleón (Código de) 67
Licitud 37 Negocio jurídico 69
Liquidación (de socie- Nenio auditur. . . 188
dad) 173 Nemo tenetur edere
Litigante 55 contra se 29, 117
Locación mixta 239 Non liquet 75, 79, 93,
Locador 173, 226. 227, 228 100, 112, 263, 264, 277
Logografía 52 Norma
Lucha de opiniones 246 —genética 143

299
 generadora 143 —de rendir cuentas 221
—germicida 143 —interés 132
—jurídica favorable 143 —sanción 37
—permisiva 42 —tipificada 32
—supuestos de la 146 Oficial de justicia 167
Normalidad 134, 136, Onus probana! 54
139, 147, 149 —como dogma 67
Norma indirecta 262 —como regulación ju-
Nostalgia 113 rídica 68, 68, 109
Notario 167 —complejidad 94
Noticia 114 —en constitución de
Nctio (elemento o mo- servidumbre 275
mento de la juris- —en juicio arbitra! 244
dicción) 20 —en locación 232
Notoria non egent pro- —en preparación de
batione 163 juicios 183
Notario —hechos nuevos 137
—hecho 163, 229 —quien afirma debe
—invocado y califica- probar 71, 127, 168
do 163 —regulación positiva 101
—conocimiento efec- -—responsabilidad pro
tivo 164 batoria 67
Novedad 138 Operancia 107
252 Orate 251
Nulidad 121. Ordalías 46
Orden 42, 250
LETRA "O" Ordenamiento de Al-
Obediencia 42 calá 65
Objetividad probato- Ordenanzas Reales
ria 96, 104, 105 de Castilla 65
Objetiva 94 Órgano jurisdiccional
Obligación 42, 69 25. 245, 276
Obligaciones 38, 139
—cargas procesales 23 LETRA "P"
—cívica 24
—cúmulo 42 Pago (por consigna-
—de hacer 219. 273 ción) 87
—de no hacer 86, 273 Partes

300
—carga de las mismas 24 Precarista 235
—litigantes 30 Preclusión 113, 117
—responsabilidad pro- Preparación
batoria 77, 78 —de juicio ejecutivo
—situación procesal 140
Partidas de Alfonso el 197, 200
Sabio 65, 66 —de juicio ordinario 182
Presunción, 32, 132,
Perención de instan- 153, 156
cia 264
—a pedido de parte 265 Presunciones 153
—de oficio 265 —gravedad 156
—por vía de acción y —hominis 157
—jure et de jure 153
excepción 267
—juris tantum 153
Período probatorio 106
Pericia in-futurum 168 —sustancial y proce-
Permeabilizar 93 sa! 153, 154
Persona (depósito) 251 Presupuestos 144,151
Perturbación 133 Prescripción 144
Perpetua memoria 167 Pretensión, 20, 124, 140
Preventividad 171, 172
258 Principio dispositivo 25
Peso de la prueba 22, 78
Plataforma 92 Principios fundamen-
Plazo 172 tales del proceso 111
Pleito 42 —de iniciativa proce-
Pliego 254 sal 111
Plenaria (sentencia) 268 —de contradir-f 114
Poder, derecho y de- —de adquisición 115
ber 25 —de eventualidad 116
Ponente 116
Posibilidad 39 —de publicidad pro-
Poseedor 173 cesal 117
Posiciones doctrina- —de probidad y disci-
plina procesal 119
rias sobre distribu- —de inmediación pro-
ción carga de ¡a cesal 121
orueba (ver letra
—de impulso proce-
D)
sa! 112
Publicidad 117 118 —de concentración
Puro derecho 95 procesa! 122

301
 -oficialidad y verdad —regla inexcusable 96
real 276 —presupuesto 96
Probidad 35. 119 —incidencia 100
Proceso 23, 42 —imposibilidad 102
—naturaleza jurídica 24 —instrumental
—teorías 24 106, 117, 269
—necesidad de "par- —libre apreciación 108
te" 25 —error de valoración 108
—medio idóneo 25 -aspectos principal o
—correcto desarrollo 26 sustancial 109
—formulario 54 —in-continenti 109
—dispositivo SO, 81, 163 —provisión 114
—estructura normal 95 —producción 114
—nivelación social 115 —recepción 114
—labora! 276 —pericial 163, 114.251
"'oc esa miento ético 108 —documental 117
Prohibición de contra- —confesional 117
tar 181 —objeto 126
Prohibición de innovar 180 Tesaría 129
"••otocolízaciones 254, 257 —anticipada 152, 167. 236
Provisionalidad . 171 —de juramento 221
n
rueba —de la legitimación
activa 235
—afirmación, invoca- —calificada 236
ción 45 —pre-constituida 237
-- 'uicio de Dios, orda- —del derecho extran-
lías 46
jero 262
• ^erdote 47 —asunción particular
—inversión 51, 82 276 o unilateral 278
—aspectos intrínse-
cas y extrínsecos 53
—negativa 55
—ausencia 82 LETRA "0"
—Producción 77. 87, 114
—ornamento 91 Quantum
—hecho generador del -locativo 230, 231
agravio 95 Querella
—controversia 95 —de adulterio 252

302
 LETRA "R" Rol de la carga proba-
toria
Rebeldía 39 —como regulación de
Realidad 228 la aplicación de! de-
Reconciliación 161 recho 99
Recuperación —determina alcances
—del inhabilitado 251 objetivos 101
—del inmueble 233 —es de aplicación tan
Reconvención 145 to en la cuestión
Redimen locativo 225, 226 principal 109
Regla de conducta 70, —es de relativa inde-
94, 105 pendencia 107
Regla de juicio 97 —establece pautas 100
Reivindicación 194, 195 —indiferente a géne-
Relación sis probatoria 100
—^p. daños y perjui- —iueqa con relativo
cios 271 criterio objetivo 101
— íurídica activa 41 —nrovoca una dinámi-
Remisión de la mate- ca 104
ria y carga probato- —relatividad 102
ría 70 —su ámbito se extien-
Rendición de Cuentas de 106
218, 219 —su dimensión está
Reposición (títulos de fijada 105
propiedad) 258 Roma 53
Requerimiento 32
Rescisión 186
LETRA 'S"
Responsabilidad 94
Responsabilidad pro- Sanción
batoria 42, 197 —económica 36
—auto responsabili —efecto típico 39
dad 33. 42, 50 --iurídica 36
—integridad concep- —oor incumplimiento
tual 23. 7? 37, 43
—umbral 33 ^-ocesal 32
Revisibilidad 268 Sanedrín 51
Revisión (recurso) 268 Sanidad 119, 251
Revolución Francesa 67 Secuestro 175

303
 -bien secuestrado 176 Supletorio 247
—cosa litigiosa 176 •upletoriedad 231. 236
—impropio 176 Supuesto
—propio 176
-nrescripción de dis- —de hecho 142
tribución carga pro- —legal concreto 78
batoria 176, 177 Sustantividad de la car
"Secundum allégala et ga probatoria 69. 105
probata" 81, 105 Sustitución de embar-
Sentencia go 174
-anhelo 25. 108
••-carga del Tribunal 31 LETRA "T"
107
—contenido 79 Taxatividad 183
-ejecución 270 Tercería 175
—non ¡iquet 75 resfamenío
-llenaría 268
—cerrado 254
^ ~rvidumbre 274
—esoeciales 255, 256
—constituc. extensión —ológrafo 255
y dirección 274 275
Simple mensura 194 Testigos
Simulación 145 —declaración antici-
Singrafos 52 pada 193
Sistema Tipicidad 79
-dispositivo 76. 80 113 Tope 222
—inquisitivo 80 Traba, del embargo 174
Situación Transacción (figura ex
—del imputado 276 tintiva 144
—fáctica compleja 86 Tratados internaciona-
Sociedad 190 les 259
Socios 191 Tutela del órgano Ju-
Statu-quo 180 risdiccional 20. 249. 250
Sub-inquilinos 226, 235 Tutor 250. 251
Subjetivos 95
Suietos LETRA "U"
— comportamiento 26, 27
del proceso 26 Ubicación del dere-
—obligado 39 cho 141

304
Ultra y extra petita 277 Ventaja [procesal) 57
Uso abusivo 235 Verdad (justicia!) 93
Uso deshonesto 235 Vestigios 157
Vía ejecutiva (prepa-
LETRA "V" ración) 200, 201
Vinculación, contrac-
Valoración (de la prue ta! 146
ba) 108 Violencia 273
Wí
*lor básico 228 Vocatio (efectiviza-
Venia supletoria r¡ón) 20, 28
—para contraer matri- Volición 95
monio 247 Voluntad (rescisiva) 145
—por oposición 247, 248 Voluntario (juicio ar-
—simple 248 bitra!) 243

305
 ÍNDICE SUMARIO

PROLOGO pág.

CAPITULO PRIMERO
CARGA PROCESAL. Introducción. CONCEPTO DE LA CAR-
GA PROCESAL EN GENERAL. MENCIÓN HISTÓRICA.
NOCIÓN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORÍAS,
DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD.
OBLIGACIÓN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPON-
SABILIDAD, a) la carga procesal como un cierto tipo de
obligación, b) la carga procesa! como un vínculo jurídico
potestativo de interés público, c) la carga procesal consi-
derada como un deber libre, d) la carga procesa! como
acto necesario o como acto debido, e) !a carga procesal
como imperativo de! propio interés, fj la carga procesal
bajo el aspecto de la licitud de la abstención, g) ia carga
procesal como relación jurídico procesal activa, h) la
carga procesal como satisfacción de un interés jurí-
dico pág. 19

CAPITULO SEGUNDO
CARGA DE LA PRUEBA. Carga de la Prueba: antecedentes
históricos. EGIPTO. GRECIA. ROMA, GERMANIA. EDAD
MEDIA. DERECHO CANÓNICO. CASTILLA Y LEÓN. ÉPOCA
MODERNA pág. 45

CAPITULO TERCERO

NOCIÓN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. HECHOS

CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. ELEMEN-
TOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA. CON-

307
SIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA
CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO: a) regula la apli-
cación del derecho, b) establece pautas para la actividad
probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal,
c) es indiferente de la génesis probatoria a los fines con-
victivos. d) determina los alcances objetivos de la norma
positiva en la materia, e) debe jugar con relativo criterio
objetivo, f) provoca una dinámica judicial complementaria
o supletoria, g} su dimensión está fijada por los hechos
alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse, h)
su ámbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo
y faz culminante, i j es de relativa independencia respecto
a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el pro-
ceso, j) es de aplicación tanto en la cuestión principal
como en las incidentales pág. 77

CAPITULO CUARTO

LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMEN-

TALES DEL PROOESO. a) la carga probatoria y el principio
de iniciativa procesal, b) la carga probatoria y el principio
de impulso procesal, c) la carga probatoria y el principio
de contradicción, d) la carga probatoria y el principio de
adquisición, e) la carga probatoria y el principio de even-
tualidad, f) la carga probatoria y el principio de publici-
dad procesal, g) la carga probatoria y el principio de pro-
bidad y disciplina procesa!, h) la carga probatoria y el
principio de inmediación procesal, i) la carga probatoria y
el principio de concentración procesal . . . . . . pág. 111

CAPITULO OUINTO

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE

LA CARGA DE LA PRUEBA: a) Corresponde al actor ¡a
carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposición
activa al demandado que se excepciona. b) Corresponde
la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien

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se Umita a negar, c) Corresponde la carga probatoria al
actor, para acreditar los hechos en que se funda su pre-
tensión, y al demandado de los que auspician sus excep-
ciones, d) Corresponde la carga de la prueba a quien
alegue la infracción a ia normalidad jurídica, e) Corres-
ponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos
que alteren ia relación jurídica existente, fj Corresponde
la carga de la prueba, respectivamente, de ios hechos
enunciados en ia demanda o en las excepciones, a la par-
te que los haya afirmado o negado, g) Corresponde a cada
parte, la carga probatoria de ios presupuestos o supuestos
de hecho, de la norma jurídica que les favorece, hj Co-
rresponde la carga probatoria a las partes, según la posi-
ción o postura que asuman o adopten e! proceso, respecto
riel efecto jurídico perseguido, i) Criterio de DEVIS
ECHANDIA: "no se trata de fijar quien debe llevar la prue-
ba, sino quien asume el riesgo de que falte". . . pág. 123

CAPITULO SEXTO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENO-

MENOLOGICOS: a) las presunciones y ia carga de la prue-
ba, b) el hecho notorio y la carga de la prueba c) prueba
anticipada y carga de la prueba, ch) la carga de la prueba
y las medidas cautelares, d) la carga de la prueba y las
medidas preparatorias:

I. JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA. Declaración

jurada. II. Exhibición de cosa mueble. III. Exhibición de tes-
tamento. IV. Exhibición de título en caso de evicción. V.
Exhibición de documentos relativos a operaciones socia-
les. VI. Presentación de cuentas. VIL Declaración antici-
pada de testigos. VIII. Simple mensura. IX. Declaración
sobre la calidad de la persona demandada. X. EL JUICIO
EJECUTIVO, su preparación y carga de la prueba. XI. PRE-
PARACIÓN DEL JUICIO DE CUENTAS y carga de la prue-
ba. XII. JURAMENTO DEFERIDO, e) la carga de la prueba
y el juicio de jactancia, f) la carga de la prueba y el jui-

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cío de desalojo, g) la carga de la prueba y el juicio arbi-
tre!, h) la carga de la prueba y los actos de jurisdicción
voluntaria. 1) venias supletorias para contraer matrimonio.
2) autorización para comparecer a juicio y realizar actos
jurídicos a los incapaces. 3) Discernimiento de tutela y
cúratela. 4) Declaración de incapacidad o su cesación. 5)
Depósito de personas. 6) Protocolizaciones de testamen-
tos cerrados, ológrafos y especiales. 7) Reposición de tí-
tulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria, i)
la carga de la prueba en el proceso internacional privado.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia, k)
carga de la prueba y el recurso de revisión. I) la carga de
la prueba y la ejecución de sentencia. II) la carga de la
prueba y el proceso penal, m) la carga de la prueba y el
proceso laboral, n) la carga de la prueba y las conven-
ciones sobre su distribución .. ..........pág. 153

índice de Autores pág. 281

índice analítico pág. 291

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