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Resumen Abstract
En este artículo se hace un esbozo sobre la This article presents an outline of the “legal
“colonialidad jurídica” siguiendo algunas líneas coloniality” following some theoretical lines of
teóricas del pensamiento decolonial latinoame- Latin American decolonial thought in order to
ricano a fin de analizar los límites del pluralismo analyze the limits of legal pluralism in the context
jurídico en el contexto de los actuales Estados of the current colonial States. In this regard, we
coloniales. Para ello, nos basamos en el derecho use indigenous law as an analytical model to try
indígena para tratar de explicar la dificultad de to explain the difficulty of achieving an equitable
lograr una relación equitativa entre dos sistemas relationship between two different legal systems
jurídicos diferentes que conviven en un contexto which coexist in a context of colonial subordi-
de subordinación colonial. Cuestionar el derecho nation. Questioning the state law beyond the law
estatal más allá del derecho, implica desvelar la implies revealing the coloniality of power that un-
colonialidad del poder que subyace en la trilogía derlies the modern trilogy and the foundation of
moderna y fundamento del monismo jurídico: Es- legal monism: State/sovereignty/law.
tado/soberanía/derecho.
* Investigador indígena chinanteco (Oaxaca, México). Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid,
España.
215
Pedro Garzón López
derecho indígena propio, con fuerza capaz de propias pautas normativas, mismas que no se
obligar y limitar al colonizador6. reducen al derecho estatal ni se explican des-
de la ciencia jurídica tradicional9. El caso del
Esta misma jerarquía normativa sobrevi- derecho indígena es una expresión genuina
virá tras la descolonización política en el seno del pluralismo jurídico al tratarse de prácti-
de los emergentes Estados independientes, cas jurídicas prexistentes a la instauración del
donde el derecho del colonizador será asumi- derecho estatal, y que han resistido diferentes
do y declarado oficial en detrimento de otras procesos de exclusión, asimilación e integra-
concepciones jurídicas concurrentes. Así, la ción que caracterizó la construcción del Es-
afirmación del derecho del colonizador se sus- tado nacional en nombre de una concepción
tentó en una visión monista del derecho ba- monista del derecho.
sado en la soberanía estatal en virtud del cual
asume el monopolio exclusivo en la produc- Desde la década de los 90, la radiografía
ción y aplicación del Derecho7. jurídica de los Estados nacionales de las Amé-
ricas ha adoptado el pluralismo jurídico como
La imposición del derecho del coloniza- parte constitutiva de un movimiento constitu-
dor y su posterior afianzamiento en el contex- cional identificado como “constitucionalismo
to de los Estados modernos supuso al mismo multicultural”10. Este proceso ha significado la
tiempo, la exclusión de una gran diversidad aceptación oficial del derecho y la jurisdicción
de prácticas jurídicas que fueron eliminadas indígena -que otrora se ejercía al margen y, mu-
o abstraídas bajo la lógica del derecho estatal chas veces, contraviniendo las disposiciones del
empeñada a reproducir el sistema jurídico mo- derecho estatal-, pero también ha re-significa-
derno occidental. Por esta razón, según Santos do el propio concepto dominante del derecho a
“la concepción modernista del derecho llevó la luz de nuevas entidades autogobernadas por
a una gran pérdida de experiencia y práctica normas distintas al derecho estatal.
jurídica y, de hecho, legitimó un “juridicidio”
masivo, esto es, la destrucción de prácticas y Ahora bien, pese al avance significativo del
concepciones jurídicas que no se ajustaban al reconocimiento formal del pluralismo jurídi-
canon jurídico modernista”8. co, subsiste una relación colonial que impide
armonizar la convivencia entre el derecho in-
La coexistencia entre sistemas normati- dígena y el derecho estatal en un mismo plano
vos diferentes y jerárquicamente desiguales de igualdad. Esto se debe en gran parte porque
dentro de un mismo espacio geopolítico ha el núcleo del derecho estatal está anclado en el
sido objeto de estudio del pluralismo jurídi- monismo jurídico, y que se sustenta a la vez,
co al cuestionar la exclusividad del monismo en la ecuación Estado, soberanía y derecho. En
jurídico, pues considera que existen otras en- otras palabras, el derecho dominante no es más
tidades colectivas que se autorregulan por sus que el “discurso normativo del poder estatal”
por decirlo en términos de Oscar Correas11.
6 Véase CLAVERO, Bartolomé, Derecho Indígena y De-
recho Constitucional en América, Siglo XXI, México, 9 Cfr. GARZÓN LÓPEZ, Pedro, “Pluralismo jurídico y
D.F., 1994, pp. 5-19. derecho alternativo: dos modelos de análisis”, Univer-
7 Véase BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, sitas. nº 16, Julio 2012, pp. 215-244.
trad. de Rafael de Asís, Sistema, Madrid, 1991, pp. 27- 10 Cfr. VAN COTT, Donna, The Friendly Liquidation
28. of the Past: The Politics of Diversity in Latin America,
8 DE SOUSA SANTOS, Sociología jurídica crítica, op. University of Pittsburgh Press, Pittsburgh, 2000.
cit., p. 47. 11 CORREAS, Oscar, Pluralismo Jurídico, alternatividad
El paradigma del pluralismo jurídico clásico pluralismo jurídico supraestatal pone en cues-
se ha limitado a cuestionar al derecho domi- tionamiento la soberanía estatal, también es
nante desde una concepción alternativa del cierto que este pluralismo se desenvuelve den-
derecho, pero deja intacta la colonialidad del tro de una misma tradición cultural del dere-
poder que se reproduce de manera sistemáti- cho occidental.
ca y estructural para legitimar la dominación
desde una concepción eurocéntrica y colonial. Ahora bien, en el ámbito subestatal y en
Como se advierte con la santísima trinidad: el contexto de los Estados coloniales, los tres
Estado, derecho y soberanía, el derecho estatal pilares que sostiene el monismo jurídico: Es-
no es un compartimento estanco, sino consti- tado, derecho y soberanía, aun gozan de bue-
tuye una herramienta del poder para legitimar na salud en un contexto donde la diferencia
la dominación. Por esta razón, la coexistencia entre el derecho indígena y estatal no solo es
entre derecho indígena y el derecho estatal en cultural sino también colonial14. De ahí que la
un contexto de subordinación colonial no pue- implementación del pluralismo jurídico poco
de ser ajeno al cuestionamiento del poder que puede hacer si, después de todo, prevalecen
provee el discurso normativo del Estado. concepciones eurocéntricas, estatalistas y co-
loniales del poder como la soberanía estatal
3. Estado, derecho y soberanía: el encubri- que es invocada como muro infranqueable
miento de la dominación moderna/colo- para evitar la plena realización del derecho,
nial la jurisdicción y la autodeterminación de los
pueblos indígenas. Por esta razón, en lo que
La identificación entre derecho, Estado y sigue trataremos de develar la colonialidad del
soberanía ha justificado el monopolio jurídico poder que oculta la concepción eurocéntrica
del Estado moderno durante mucho tiempo, y de la soberanía estatal.
sólo en las últimas décadas, con la emergencia
de nuevos actores supraestatales artífices del Desde la eclosión de la idea moderna de
“nuevo pluralismo jurídico” develan la crisis soberanía se justificará y se normalizará la re-
del derecho y la soberanía estatal al suponer lación asimétrica de poder entre los pueblos
una multiplicidad de fuentes de producción indígenas y el Estado para excluir otras con-
jurídica como se observa en la actual Europa cepciones subalternas como la soberanía des-
policéntrica12 o con las grandes corporaciones pojada a los pueblos indígenas. Estos se auto-
económicas trasnacionales que se constituyen gobernaban desde sus propios parámetros de
en fuentes autónomas de producción jurídica, poder antes de la llegada de los colonos eu-
afirmados en lo que se ha denominado la “nue- ropeos y de la imposición de las fronteras es-
va” lex mercatoria, en tanto suponen prácticas tatales, cuya legitimidad se sustentaba en sus
consuetudinarias de naturaleza comercial que instituciones, autoridades y poderes ejercidos
escapan de la regulación y la competencia de sobre un determinado territorio. La expansión
los Estados nacionales13. Si bien este tipo de colonial supuso al mismo tiempo la imposi-
y Derecho Indígena, Fontamara, México, D.F., 2003, p. co y la lex mercatoria, op. cit., 169.
109. 14 Véase GARZON LÓPEZ, Pedro, “Pluralismo jurídico,
12 Véase ARNAUD, André Jean y FARIÑAS DULCE, jurisdicción y colonialidad jurídica: alcances y límites
María José, Sistemas jurídicos. Elementos para un aná- del reconocimiento indígena”. En: GARZON LÓPEZ,
lisis sociológico, Universidad Carlos III-BOE, 2ª ed., Pedro y MEJÍA MESA, Oscar (Coords.), Pueblos indí-
Madrid, 2006, 303 y ss. genas y Estado: avances, límites y desafíos del reconoci-
13 Cfr. OLGIATI, Vittorio, “El nuevo pluralismo jurídi- miento indígena, Abya Yala, Quito, 2019, pp. 233-260.
lidad sobrevive al colonialismo”20, aun cuando Esta colonialidad del poder es la que sobre-
ambos sean términos mutuamente emparen- vive en el caso de los pueblos indígenas, aun
tados y nacen de un mismo parto el 12 de oc- cuando el poder imperial haya cambiado de
tubre de 1492 en que se inaugura la expansión manos, de administradores o abandonado la
colonial europea en las Américas. posesión de colonias, pero se mantuvo intacta
la matriz del poder colonial.
A partir de esta distinción central entre
colonialismo y colonialidad deducimos al En cuanto a la colonialidad del saber, el
menos dos dimensiones fundamentales don- pensamiento decolonial se ha centrado en la
de la colonialidad sobrevive y se proyecta en crítica a las formas eurocéntricas del cono-
la experiencia del sujeto colonizado, en este cimiento. Este ha sido lo característico de la
caso, sobre los pueblos indígenas21. Nos refe- modernidad, según Santos, al señalar: “El im-
rimos a la colonialidad del poder y la colo- perialismo cultural y el epistemicidio son par-
nialidad del saber. Si bien no son las únicas te de la trayectoria histórica de la modernidad
coordenadas analíticas, al menos constituyen occidental”23. La colonialidad del saber se ha
los ejes principales que seguiremos para si- introducido y reproducido de manera siste-
tuar el análisis de la colonialidad jurídica y el mática a costa de marginar los saberes subal-
derecho indígena. ternos. De esta forma, el colonialismo euro-
peo se consolidó no sólo a base de genocidio,
Así, la colonialidad del poder se instala sino sobre todo, con el epistemicidio. Este
desde el momento mismo en que se inaugura último significó la destrucción de los saberes
la expansión colonial europea en el continente indígenas mediante la imposición del imagi-
de “Abya-Yala”, y el comienzo de la jerarqui- nario cultural del colonizador como la única
zación de las culturas en donde el patrón de vía de relacionamiento con la naturaleza, con
poder de la cultura dominante atraviesa todos el mundo social y con la propia subjetividad24.
los ámbitos de la vida social, política, econó-
mica, epistemológica, racial, sexual, subjetivi- A partir del siglo XVIII, el conocimiento
dad, etc. Esto significa que la colonialidad del privilegiado será el derivado del razonamien-
poder consiste en una relación de múltiples to científico; es decir, el producido en las aulas
redes, niveles y lógicas diferentes, de modo universitarias o centros de investigación bajo
que no existe solo una estructura jerárquica los presupuestos de la neutralidad, objetividad
de poder, sino una heterarquía de múltiples y universalidad. Cualquier otro conocimien-
relaciones raciales, étnicas, sexuales, epistémi- to que no reúna tales estándares será consi-
cas, económicas, de género, subjetividad, etc.22 derado inferior, pre-científico, pre-moderno
20 MALDONADO-TORRES, Nelson, “Sobre la colo- tiago (Eds.), El giro decolonial. Reflexiones para una
nialidad del ser: contribuciones al desarrollo de un diversidad epistémica más allá del capitalismo global,
concepto”. En: GROSFOGUEL, Ramón., y CAS- Iesco-Pensar-Siglo del Hombre Editores, Bogotá,
TRO-GÓMEZ, Santiago, (Eds.), El giro decolonial. 2007, p. 16.
Reflexiones para una diversidad epistémica más allá 23 DE SOUSA SANTOS, Boaventura, “Hacia una con-
del capitalismo global, Iesco-Pensar-Siglo del Hombre cepción multicultural de los derechos humanos”, El
Editores, Bogotá, 2007, p. 131. Otro derecho, Núm. 28, 2002, p. 77.
21 Cfr. GARZON LÓPEZ, Pedro, Ciudadanía indígena. 24 Cfr. SAID, Edward Wadïe, Orientalismo, DeBolsillo,
Del multiculturalismo a la colonialidad del poder, Pró- Barcelona, 2008 y CASTRO-GÓMEZ, Santiago, La
logo de José María Sauca Cano, Centro de Estudios poscolonialidad explicada a los niños, Universidad del
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016. Cauca, Instituto Pensar-Universidad Javeriana, Popa-
22 GROSFOGUEL, Ramón y CASTRO-GÓMEZ, San- yán, 2005.
o tradicional25. Estas son las premisas episte- el generado por la élite científica y filosófica
mológicas del pensamiento occidental que a europea, y a partir de este parámetro deberá
partir del siglo XVIII contribuyó a legitimar repensarse cualquier forma de producción del
la ignorancia y el silenciamiento de todo co- conocimiento, teniendo como máximos re-
nocimiento no occidental, y el conocimiento ferentes la autoridad de los pensadores occi-
indígena no fue la excepción. dentales. De ahí la resistencia del pensamiento
dominante de aceptar otros saberes, prácticas
Uno de los espacios privilegiados será la y concepciones sobre el derecho, el poder y la
educación universitaria, cuya función com- soberanía, sin antes ser sometidas al filtro de
portará la interiorización del discurso cien- la ciencia y la filosofía occidental.
tífico en la producción y reproducción de
conocimientos. El espacio de la universidad Por lo tanto, la sinergia entre ciencia, fi-
será concebido -siguiendo la opinión de Cas- losofía y derecho han normalizado lo “aca-
tro-Gómez- “como una institución que esta- démicamente correcto”, constituyéndose en
blece las fronteras entre el conocimiento útil poderosos instrumentos que la modernidad
y el inútil, entre la doxa y la episteme, entre el occidental ha utilizado para legitimar catego-
conocimiento legitimo (es decir, el que goza rías mutuamente excluyentes tales como ig-
de “validez científica”) y el conocimiento ile- norancia/conocimiento, racional/irracional,
gitimo”26. En el caso que nos ocupa, la ense- verdadero/falso, legal/ilegal, etc., pues aquello
ñanza del derecho en las facultades de derecho que está más allá de esta dicotomía será decla-
constituye un espacio donde se producirá y se rado inexistente y desplazado al lado invisible
reproducirá la colonialidad del saber, y donde de la colonialidad del saber. Así, la negación
los conocimientos verdaderamente jurídicos científica del derecho del colonizado se funda-
serán suministrados por la ciencia jurídica mentará en la afirmación del derecho del co-
europea. lonizador cómo la única pauta universalmente
válida para la regulación social. Esta negación
Desde luego, el espacio de la universidad radical de la co-presencia y de la simultanei-
no es el único ni el más importante, la educa- dad jurídica ha sido separada por una “línea
ción en general que imparte el Estado tiende a abismal” que distingue lo visible y lo invisible,
legitimar y reforzar la triada Estado, derecho según Santos27. De este lado de la línea visible
y soberanía desde la educación primaria. De está el monopolio de la distinción entre lo ver-
modo que las escuelas, universidades y cen- dadero y lo falso en el campo del conocimien-
tros de producción de conocimientos se vuel- to científico; y, en el campo del derecho está
ven espacios para disciplinar y legitimar el determinado por lo legal y lo ilegal de acuerdo
conocimiento eurocéntrico. Desde esta pers- con el derecho oficial. Mientras que en el otro
pectiva, el único conocimiento verdadero será lado de la “línea abismal”, es decir, en la zona
colonial invisible, no hay conocimientos ver-
daderos sino creencias, magia, idolatría, com-
25 GROSFOGUEL y CASTRO-GÓMEZ, El giro decolo-
prensiones intuitivas o subjetivas que luego
nial, op. cit., p. 20.
26 CASTRO-GÓMEZ, Santiago, “Decolonizar la Uni- son objetos o materias primas de las investi-
versidad. La hybris del punto cero y el dialogo de sa- gaciones científicas; y, en el campo del dere-
beres” en GROSFOGUEL, Ramón y CASTRO-GÓ-
MEZ, Santiago (Eds.), El giro decolonial. Reflexiones
para una diversidad epistémica más allá del capitalis- 27 Véase DE SOUSA SANTOS, Boaventura, Descoloni-
mo global, Iesco-Pensar-Siglo del Hombre Editores, zar el saber, reinventar el poder, Trilce/Extensión Uni-
Bogotá, 2007, p. 81. versitaria, Montevideo, 2010, pp. 29-32.
cho está el vacío jurídico, lo a-legal por ser un cas, primitivas, tradicionales, pre-modernas,
territorio sin ley. etc. Este “racismo epistémico”29 se reproduce
de manera sutil y sistemáticamente en la for-
De acuerdo con el razonamiento anterior, mación universitaria al abstraer cualquier rea-
desde el paradigma de la ciencia del derecho lidad jurídica no occidental al filtro del cono-
occidental, el derecho indígena no puede ser cimiento eurocéntrico.
calificado verdaderamente como derecho sino
como un no-derecho, o, en todo caso, como Ahora bien, la colonización epistemoló-
“usos y costumbres”, derecho consuetudinario gica no sólo está implícita en la ciencia jurí-
o simplemente “fenómenos infra-jurídicos” dica dominante, sino también en el espacio
que desde los hechos sociales pasa al terreno de la soberanía estatal a través de la práctica
de lo jurídico porque recibe la intervención legislativa donde predominan normas, valores
del Estado28. Esta concepción subalterna del y principios deducidos del discurso eurocén-
derecho indígena ha sido normalizada por la trico del poder. La colonialidad jurídica se in-
gramática jurídica occidental en las facultades troduce de igual manera en la hermenéutica
de derecho para ser incorporada en el habitus del reconocimiento a través del cual opera la
del sujeto colonial. Por ello, es común afirmar gramática jurídica occidental al interpretar y
categóricamente que la “costumbre jurídica” aplicar el derecho indígena por parte de los
no puede estar por encima del derecho; inclu- operadores jurídicos del sistema dominante.
so, a menudo este argumento es reproducido Esto significa que la colonialidad jurídica está
por los propios indígenas que han pasado por presente en la estructura del pensamiento y en
un proceso de formación en dogmática jurídi- la práctica cotidiana de los operadores del po-
ca. Este ejemplo pone de relieve la eficacia de der y el derecho estatal, pues primero se intro-
la colonización epistemológica en los propios yecta epistémicamente y, luego, se proyecta en
sujetos colonizados que terminan legitimando la “cultura de legalidad”: conceptos, hábitos,
un sistema jurídico que reproduce la hege- juicios, decisiones, razonamientos, prácticas,
monía del derecho occidental en detrimento valores, etc.
de su propio derecho. Dicho de otra manera:
introducido el discurso jurídico dominante Por último, la colonialidad jurídica es ex-
en el habitus del sujeto colonizado, el jurista ternalizada en las resoluciones jurídicas que,
indígena termina mirando su propio derecho por lo general, desconocen el derecho indíge-
a través del derecho occidental. De esta mane- na al no tener en cuenta el contexto y la lógica
ra, el sujeto colonial se vuelve un instrumento de vida colectiva de los pueblos indígenas. En
poderoso de su propia opresión. este caso, las decisiones judiciales suelen ser
tomadas con “estricto apego a la legalidad”,
Como se advierte, la razón occidental ex- puesto que el derecho indígena es invocado
presada a través de la ciencia del derecho do- correctamente en las decisiones judiciales al
minante ha sido un medio muy efectivo para ajustarse al marco constitucional, convencio-
ocultar un racismo epistemológico que niega nal y legal que suscribe el reconocimiento del
otras experiencias jurídicas y saberes que no derecho indígena, aunque alejadas de la lógi-
pasan el test de la cientificidad por ser arcai- ca de vida de las comunidades indígenas. En
28 Véase CARBONNIER, Jean, Sociología Jurídica, trad. 29 Cfr. CHUKWUDI EZE, Emmanuel et. Al., El color
de Luis Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1977, pp. 129- de la razón: racismo epistemológico y razón imperial,
131. Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2008.
definitiva, la colonialidad jurídica es una ex- asuntos sustanciales para los pueblos indíge-
periencia cotidiana que se vive y se respira en nas. De ahí que el estado de la cuestión señale
todo momento y en cualquier espacio institu- que existe una “brecha de implementación”
cional dominado por el pensamiento hegemó- entre lo que la norma dice y lo que la práctica
nico, siendo expresada por diferentes formas contradice.
de racismo: institucional, jurídico, epistémico,
cultural, etc. Habiendo analizado la coexistencia entre el
derecho indígena y el estatal a través del lente
5. Consideraciones finales de la colonialidad jurídica, consideramos que
subsiste un contexto de subordinación colonial
En el contexto del movimiento constitu- del derecho indígena y que muchas de las polí-
cional de las Américas, la perspectiva del plu- ticas que se han realizado a favor de los pueblos
ralismo jurídico ha contribuido de manera indígenas han sido políticas coloniales de reco-
significativa para explicar la legitimidad del nocimiento que sólo han reforzado las estruc-
reconocimiento del derecho de los pueblos in- tura de dominación en el seno de los Estados
dígenas. Tras décadas de haberse implemen- coloniales. Por ello, pensamos que un plura-
tado, apenas hay avances que no han logrado lismo jurídico en clave decolonial debe consi-
afianzarse en una relación equitativa entre el derar las múltiples relaciones estructurales de
derecho indígena y el estatal. Diversos estu- dominación que existe más allá de la ortodoxia
dios han constatado que en la vida cotidiana del derecho tradicional, tal como hemos visto
de las comunidades y pueblos indígenas se con la colonialidad del poder, la colonialidad
sigue imponiendo el derecho estatal en los del saber y la colonialidad del derecho.
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