Sentencia N 1266 de La SCSTSJ Propina, Salario Mínimo Caso Lee Hamilton 12 08 14

Ponencia de la Magistrada
CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
laborales intentó el ciudadano ALONSO GARCÍA DÁVILA, representado judicialmente
por el abogado Jesús María Avendaño, contra la sociedad mercantil INVERSIONES
24836, C.A. (explotadora del comercio denominado Restaurant Steak House de Lee
Hamilton), representada judicialmente por la abogada María Valdivieso; el Juzgado
Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia, en fecha 10 de octubre del año 2011,
mediante la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por la
parte actora como por la demandada y parcialmente con lugar la acción incoada,
confirmando el fallo impugnado.

En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Octavo del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió aclaratoria de
la sentencia dictada el 10 de octubre del mismo año.

Contra el fallo del Tribunal Superior, tanto la parte demandada como la
actora anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos, por lo que se
ordenó la remisión del expediente a este máximo Tribunal.

Fueron consignados escritos de formalización por la parte demandante (03
de noviembre de 2011) y por la accionada (4 de noviembre de 2011); así como escritos
de impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del
asunto en fecha 15 de noviembre del año 2011 y se designó Ponente al Magistrado Dr.
Luis Eduardo Franceschi.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los
Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y
Carmen Esther Gómez Cabrera, los cuales fueron convocados por la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la
falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años
de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena
Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47
de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha
seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo
Tribunal.

Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación
de esta Sala de Casación Social, fijó el 1° de abril de 2014 para la celebración de la
audiencia oral correspondiente al recurso de casación. Posteriormente se acordó
diferir la referida audiencia para el 08 de mayo del mismo año.

El 29 de abril del año 2014, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la
facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de
Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. Carmen Esther
Gómez Cabrera, quien suscribe el presente fallo.

Mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 05 de mayo de
2014, se difirió nuevamente la audiencia para el día 05 de junio del mismo año.

En fecha 05 de junio de 2014, volvió a diferirse la celebración de la
audiencia oral del recurso de casación para el día 15 de julio del mismo año.

Fijados el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública,
comparecieron las partes demandante y accionada, ambas recurrentes, quienes
expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales,
pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 05 de
junio del año 2014, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe,
previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

La Sala por regla general, cuando formalizan ambas partes, procede al
análisis de los escritos atendiendo al orden cronológico en el que fueron consignados
en el expediente; no obstante, en este caso, por razones metodológicas altera el orden
en el que fueron consignados los escritos de formalización y procede a resolver, en
primer lugar, el presentado por la demandada.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA
-I-

Por razones metodológicas, esta Sala altera el orden en el que fueron
redactadas las denuncias en el escrito de formalización y procede a analizar la
segunda de las planteadas.

Con fundamento en los artículos 168, numeral 1, 159 y 160 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 243, ordinal 5°, y 12
del Código de Procedimiento Civil se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de
incongruencia negativa.

Aduce el formalizante:
(…). De acuerdo con el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, en fundamento del artículo 159 y 160 ejusdem y en
concordancia con el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil
y artículo 12 ejusdem por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de
Incongruencia Negativa y tal denuncia se fundamenta en lo siguiente: En la
demanda el actor bajo el título de "salario histórico" alega para los años de
1.997 (sic), 98, 99, 2.000 (sic), 2.001 (sic), 2.002 (sic), 2.003 (sic), 2.004
(sic), 2.005 (sic) y hasta el 30 de Abril de 2.006 (sic) un monto de salario, un
salario integral e indicó el monto que le correspondía por los 5 días de la
prestación de antigüedad. En la contestación de la demanda mi
representada convino en forma expresa y clara en todos los salarios
alegados por el demandante, en su salario integral y el monto de la
antigüedad todo correspondiente desde el año 1.997 (sic) hasta el día 30 de
Abril de 2.006 (sic). Es decir, esos salarios, ese monto de antigüedad que
comprende el período antes indicado no están en contradicción, están fuera
de la controversia en razón de que lo pretendido por el demandante en ese
lapso fue convenido por la parte demandada.

Al iniciar la parte motiva del fallo la recurrida expone: "Los hechos
controvertidos son los siguientes: "Del Salario". Tal afirmación no es
correcta, no existe una controversia sobre el salario del actor durante toda la
vigencia de la relación laboral, ya que el salario desde 1.997 (sic) al 30 de
Abril de 2.006 (sic) fue convenido por la demandada. De igual forma la
recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al referirse a la
prestación de antigüedad desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-2-2.010
(sic). En la parte motiva que se refiere a la antigüedad la recurrida indica:

"Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto
total, el cual será designado por el Juez de SME (sic) de este Circuito cuyos
honorarios serán sufragados por la parte demandada". Cuando la recurrida
ordena la designación del experto para cuantificar la antigüedad hace tal
designación en una forma general, es decir dicha experticia equivale a todo
el tiempo de la relación laboral desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-
2.2.010 (sic) y ello indica que la recurrida no tomó en cuenta el
convenimiento que hizo la demandada con respecto de la antigüedad que
comprende el período desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 30 de Abril de
2.006 (sic). De igual forma incurrió en dicho vicio al referirse a los intereses
sobre prestaciones sociales. Los intereses sobre prestaciones sociales que
comprenden octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic), no fueron
controvertidos, de modo que, fueron admitidos por mi representada.

La recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al no emitir ningún
pronunciamiento sobre el convenimiento del salario, del salario integral, de la
prestación de antigüedad y de los intereses que comprenden el lapso de
Octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic). Tal omisión de
pronunciamiento sobre estos conceptos constituye la violación del requisito
de congruencia a que se refiere el ordinal 5° del artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil que obliga al Juez a dictar sentencia expresa, positiva y
precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y las defensas opuestas,
de igual forma se viola el artículo 12 ejusdem que indica que el Juez debe de
atenerse a lo alegado y probado en los autos. De modo que, la recurrida
traslada a un experto un punto no controvertido y que por el contrario está
convenido en la contestación. Ahora bien la orden de experticia sin tomar en
cuenta lo convenido, constituye un daño económico para mi representada y
ello en razón de que la recurrida ordena la experticia con cargo a la
demandada, de modo que, y allí está la lesión no es el mismo costo hacer
una experticia desde 1.997 (sic) al 12-02-2.010 (sic) en lugar de hacer una
experticia del 30-04-2.006 (sic) al 12-02-2.010 (sic).

Para decidir respecto a lo alegado en esta segunda denuncia de la
formalización, se aprecia lo siguiente:

Acusa el formalizante que la sentencia recurrida señala el salario como
hecho controvertido, ordenando, además, mediante experticia complementaria del fallo
establecer el monto total adeudado por antigüedad y los intereses de mora, con tal
pronunciamiento el juzgador de alzada ignora que la demandada admitió el salario
alegado por el demandante desde 1997 hasta el 30 de abril de 2006 y a su decir,
convino en lo adeudado respecto a la prestación por antigüedad e intereses sobre
dicho concepto del mencionado período. Es decir, que el sentenciador no tomó en
consideración ni se pronunció sobre la referida admisión y convenimiento.

Respecto al vicio acusado, esta Sala en sentencia Nº 223 de fecha 4 de julio
del año 2000, señaló:
La congruencia, tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se
refiere a una decisión acorde con los alegatos que presenten las partes en el
proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y
sobre todo lo probado (…).
En la misma dirección, el maestro Humberto Cuenca, en su obra Curso de
Casación Civil, explica que la incongruencia es:
(...) un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la
sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir ésta que sea dictada
con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones opuestas. (Obra
citada; página 129).

En cuanto a los salarios, en el libelo de la demanda se indica de forma
pormenorizada, el salario anual que devengaba el trabajador, desde el 27 de mayo de
1996 hasta febrero de 2010, expresándose, respecto a algunos años, un monto fijo,
que a decir del accionante, comprendía tanto la parte fija como la variable (compuesta
por el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas) y respecto a otros años,
una porción fija que se alega como la que debió haberse percibido y otra variable.
También se va indicando el salario integral año a año y el monto que se va reclamando
por mes por concepto de antigüedad.

Referente a lo anterior, en la contestación de la demanda se admitió que en
la conformación del salario existe una parte fija y otra con elementos de naturaleza
variable, conformada por el porcentaje sobre el consumo y las propinas; asimismo
señala la accionada que conviene en los salarios fijos (que incluyen la parte fija y la
variable) alegados por el accionante en el libelo desde 1996 hasta el 30 de abril del año
2006. No obstante no admite expresamente los salarios integrales alegados ni los
montos reclamados por antigüedad.

Es decir, que de los aspectos señalados en la denuncia, lo admitido
expresamente por la accionada se limita a los salarios (representados por una cantidad
fija que incluye la parte fija y los elementos salariales variables) alegados por el
demandante como percibidos desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de
2006; No habiéndose convenido nada respecto a lo que se alega adeudado por
prestación de antigüedad ni a los salarios integrales aducidos.

No obstante los hechos admitidos por la parte demandada, en la sentencia
recurrida se estableció lo siguiente:

Ahora bien, establecido como fuere la conformación del salario mixto, se
ordena la designación de un experto quien deberá establecer tanto la parte
básica fija como la parte variable. A los efectos de establecer la parte
variable, en cuanto al porcentaje del 10% del consumo, se ordena que el
experto deberá calcular dicho porcentaje, tomando en consideración, que al
demandante le correspondían 2 puntos sobre 10% del consumo
correspondiente al Bar, no obstante ello, del 10% sobre el consumo que le
correspondía al salón, le era transferido, 3 puntos al bar, monto éste que se
incrementa al 10% sobre el consumo del bar y ese resultado final se divide
entre el numero (sic) de puntos del Bar, obteniendo un valor y puntaje final, y
se le asigna al actor 2 puntos.

De la cita precedente del fallo recurrido, se observa que en el mismo se
ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, el salario devengado por
el trabajador, tanto la parte fija como la derivada del porcentaje de 10% sobre el
consumo. Esta orden de cálculo es dada por el sentenciador de alzada sin exclusión
de lapso alguno, lo que obliga a entender que se trata de toda la relación laboral, y a
concluir que no tomó en consideración que la parte accionada admitió los salarios
alegados por el demandante desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril del año
2006, razón por la cual deformó los límites de la controversia, al dejar de resolver sobre
todo lo alegado y solo sobre lo probado.

Como consecuencia de lo expuesto se declara la procedencia de la
denuncia analizada por adolecer la sentencia recurrida del vicio de incongruencia, lo
que acarrea la resolución con lugar del recurso de casación anunciado por la
demandada.

Así las cosas resulta inoficioso para la Sala pronunciarse sobre las
restantes denuncias contenidas en la formalización del recurso de casación de la parte
demandada, así como la planteada en el escrito consignado por el demandante.

La Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a resolver, con base en las
siguientes consideraciones:
SENTENCIA DE MÉRITO

El presente juicio se inició por demanda por cobro de prestaciones sociales
y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano ALONSO GARCÍA DÁVILA
contra la sociedad mercantil INVERSIONES 24836, C.A.

En el libelo, se alega que el ciudadano Alonso García Dávila comenzó a
prestar servicios a la empresa Inversiones 24836, C.A. el 27 de mayo de 1996,
desempeñando el cargo de Barman; que su jornada de trabajo era de lunes a domingo,
con descanso los días jueves, en un horario rotativo mixto de “10:30 a.m. a 3:00 p.m. y
a 2:00 a.m.”; que laboró hasta el 12 de febrero de 2010, acumulando una antigüedad
de 13 años, 8 meses y 16 días. Aduce que siempre devengó su salario semanalmente,
que éste era mixto, pues estaba conformado por una porción fija y otra con elementos
de naturaleza variable, como el porcentaje sobre el consumo y las propinas, que a
éstos la empresa les daba un puntaje, correspondiéndole a él 2 puntos diarios tanto por
las ventas del salón como del bar, que se dividía lo percibido por estos dos conceptos
en el día entre el número de trabajadores que estuviesen prestando servicios para ese
momento, para así asignarle el valor en bolívares a cada punto; señala que el monto
percibido por él por concepto de porcentaje de consumo y propinas durante la última
semana fue de BsF. 1.012,00; indica que el promedio de la porción variable del salario
semanal del último año fue de BsF. 819,34, debiendo adaptarse la parte fija al
equivalente del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para ese momento. En
relación al salario devengado, el actor señala un salario histórico de:

· Para la fecha del 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 1998, Bs.
90.000,00 (hoy BsF. 90,00) al mes, diario Bs. 3.000 (hoy BsF. 3,00), el cual fue
convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable y un salario
integral diario de Bs. 4.208,33 (hoy BsF. 4,21), incluyendo la alícuota de bono
vacacional (a razón de 7 días), la alícuota de utilidades y el bono nocturno.
· Para la fecha del 1° de mayo de 1998 hasta el 30 de abril de 1999, Bs.
195.000,00 (hoy BsF. 195,00) lo que equivaldría a Bs. 3.500,00 diarios (hoy BsF.
3,50), el cual fue convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable,
con un salario integral diario de Bs. 4.919,43, en el cual se incluye la alícuota de
bono vacacional (calculada a razón de 8 días), la alícuota de utilidades
(calculada a razón de 30 días) y el bono nocturno.
· Para la fecha del 1° de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2000; el
salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs.
180.000,00 (BsF. 180,00) equivalentes a Bs. 6.000,00 diarios (hoy BsF. 6,00)
con un salario integral diario de Bs. 8.450,00, (hoy BsF. 8,45), en el cual se
incluye la alícuota de bono vacacional (a razón de 9 días), la alícuota de
utilidades (calculada a razón de 30 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2000 hasta el 30 de abril de 2001, el salario
convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 240.000,00
(BsF. 240,00), equivalentes a Bs. 8.000,00 diarios (BsF. 8,00), con un salario
integral diario de Bs. 11.288,88 (BsF. 11,29), en el cual se incluyen las alícuotas
de bono vacacional (calculada a razón de 10 días) y de utilidades (calculada a
razón de 30 días), así como el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2001 hasta 30 de abril de 2002, el salario
convenido por las partes, incluyendo la parte variable fue de Bs. 300.000,00
(BsF.300,00) equivalentes a Bs. 10.000,00 diarios (BsF. 10,00), con un salario
integral diario de Bs. 14.677,77 (BsF. 14,68), en el cual se incluye la alícuota de
bono vacacional (calculada a razón de 11 días), la alícuota de utilidades
(calculada a razón de 38 días) y el bono nocturno.
convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 390.000,00 (Bs.
390,00) equivalentes a Bs. 13.000,00 diarios (BsF. 13,00), con un salario integral
diario de Bs. 18.705,55 (BsF. 18,70), en el que se incluye la alícuota de bono
vacacional (calculada a razón de 12 días), la alícuota de utilidades (calculada a
razón de 38 días) y el bono nocturno.
impuesto por el patrono fue de Bs. 450.000,00 (BsF. 450,00) equivalentes a Bs.
15.000,00 diarios (BsF. 15,00), con un salario integral diario de Bs. 21.624,99
(BsF. 21,62), que incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de
13 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 38 días) y el bono
nocturno.
impuesto por el patrono fue de Bs. 540.000,00 (Bs.F.540,00) equivalentes a
Bs.18.000,00 diarios (BsF.18,00), con un salario diario integral de Bs. 26.000,00
(BsF.26,00) que incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 14
días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 38 días) y el bono nocturno.
impuesto por el patrono fue de Bs. 630.000,00 (Bs.F. 630,00) equivalentes a
Bs.21.000,00 (BsF. 21,00) diarios, un salario integral diario de Bs. 30.508,33
(BsF. 30,51), que incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de
15 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono
nocturno.
básico establecido como mínimo fue en dos fases Bs. 465.750,00 (BsF. 465,75)
equivalentes a Bs.15.525,00 (BsF. 15,52) diarios, a partir del 1° de mayo de
2006 y de Bs.512.325,00 equivalentes a Bs. 17.077,50 (Bs.F.17,08) diarios a
partir del 01 de septiembre de 2006, mientras que el salario variable de
porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.17.938.000,00 anual, lo cual
equivale a Bs.49.280,21 (Bs.F.49,28) diarios, con un total de salario normal de
Bs.65.352,00 (Bs.F.65,35) diarios y de Bs.66.357,71 (Bs.F.66,36) diarios,
respectivamente en ambas fases. Con un salario integral diario de Bs.95.123,46
(Bs.F.95,12) en la primera fase y un salario integral diario de Bs.96.587,31
(Bs.F.96,59) en la segunda fase incluyendo la alícuota de bono vacacional (16
días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono nocturno,
respectivamente en ambas fases.
· Para el 1° de mayo de 2007 el salario básico establecido como mínimo
fue Bs.614.790,00 (Bs.F.614,79) equivalentes a Bs.20.493,00 (Bs.F.20,49)
diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue
de Bs.23.927.000,00 (Bs.F.23.927,00) anual, lo que equivale a un salario normal
de Bs.86.226,51 (Bs.F.86,23) diarios, con un salario integral diario de
Bs.125.746,98 (Bs.125,75) que incluye la alícuota de bono vacacional (17 días),
la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono nocturno.
básico establecido como mínimo fue Bs.F.799,23 equivalentes a Bs.F.26,64
diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue
de Bs.F.28.284,00 anual, lo que equivale a un salario normal de Bs.F.104,34
diarios, con un salario integral diario de Bs.F.152,44, que incluye la alícuota de
bono vacacional (18 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40
días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2009 el salario básico establecido como mínimo
fue en dos fases: la primera fase de BsF. 879,00 mensuales, equivalentes a BsF.
29,30 diarios, a partir del 01 de mayo de 2009 y de BsF. 959,00 al mes,
equivalentes a BsF. 31,96 diarios a partir del 01 de septiembre de 2009,
mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de
BsF. 117,04 diarios, lo cual equivale a un salario normal de BsF. 146,34, en la
primera fase, y de BsF. 149,00 diarios en la segunda fase, con un salario integral
diario de Bs.190,24 en la primera fase y un salario integral diario de Bs.F.193,70
en la segunda fase, que incluyen alícuota de bono vacacional (19 días), la
alícuota de utilidades (calculada a razón de 45 días) y el bono nocturno,
respectivamente en ambas fases.
· Para el día 12 de febrero de 2010, fecha de culminación de la relación
laboral, el salario normal diario devengado por el trabajador era la cantidad de
BsF. 188,11, con un salario integral diario de BsF. 222,06, que incluye la alícuota
de bono vacacional (20 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 45
días) y el bono nocturno.

En consecuencia reclama:

1. Prestación por antigüedad, 764 días de salario integral, contados desde la
entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (salario básico, porcentaje
del 10% sobre el consumo, propinas, bono nocturno y alícuotas de bono vacacional y
utilidades).

2. Utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el año
2010, equivalentes a 3,75 días de salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de
la Ley Orgánica del Trabajo.

3. Vacaciones y bono vacacional fraccionados, 18,66 días de salario y 13,33,
respectivamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 154 y 217 de la Ley
Orgánica del Trabajo.

4. Domingos trabajados, 712 domingos, conforme a lo previsto en los
artículo 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. Diferencia salarial derivada de que la porción fija del salario que
devengaba era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir
del año 2005, con fundamento en lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del
Trabajo.

6. Diferencia de utilidades del año 2009, 45 días.

La empresa Inversiones 24836, C.A. en el escrito de contestación a la
demanda, admitió los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, las fechas
de ingreso y terminación de la misma, el cargo desempeñado, el salario histórico
alegado por el demandante desde 1996 hasta el 30 de abril de 2006, que el día de
descanso semanal era el jueves, que la jornada era mixta al igual que el salario, porque
estaba compuesto por una porción fija, que incluía también los elementos salariales
variables, a saber, el cobro del 10% sobre el consumo y las propinas, así como la
forma de terminación de la relación laboral por renuncia del trabajador.

Por otra parte, negó los siguientes hechos: que el demandante haya
laborado en un horario rotativo mixto de 10: 30 a.m. a 3:00 p.m. y a 2:00 a.m. y señaló
que la jornada era de 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:30 p.m.

Negó la forma de distribución del 10% sobre el consumo, alegada por el
demandante, aduciendo que dicho pago era recibido por el trabajador una vez
totalizado el monto cobrado por ese concepto en el bar, con el monto en bolívares
equivalente a 3 puntos del consumo del salón, los cuales eran pasados al bar a fin de
ser distribuidos entre todos los trabajadores del mismo, entre los que estaba el
accionante; a quien le correspondía recibir 2 puntos de dicho total.

Señaló también, que desde el año 1996 el demandante y la empresa
acordaron el pago de un monto de salario fijo que incluía la parte fija y la parte variable
y bajo esta condición se mantuvo hasta el término la relación laboral.

Asimismo, rechazó que el demandante hubiese devengado por concepto de
porcentaje de consumo y propina, la cantidad de Bs.17.938.000,00, en el año 2006, la
cantidad de Bs.23.927.000,00 en el año 2007, la cantidad de Bs.F.28.284,00 en el año
2008, y la cantidad de Bs.F.42.606,00 desde el 14 de febrero del año 2009 hasta el 12
de febrero del año 2010; pues habían convenido un salario fijo diario que comprendía la
parte variable, que ascendía a Bs.25.000,00 y a Bs.28.000,00, en los dos primeros
años citados, así como de Bs.F.40,00 desde el año 2008 hasta el 12 de febrero del
año 2010. Igualmente, señaló que el demandante obtiene erróneamente el monto
salarial anual que alega haber percibido por concepto de propinas y porcentaje sobre
los consumos, pues coloca el valor absoluto de la propina, lo que no es correcto, ya
que lo que forma parte del salario normal es el valor que para el trabajador representa
el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los
clientes.

Adicionalmente, negó adeudar monto alguno derivado de la diferencia
alegada, entre el salario fijo devengado por el trabajador y el salario mínimo decretado
por el Ejecutivo Nacional.

También negó los salarios integrales alegados por el trabajador, así como
rechazó la forma de cálculo empleada por éste, para establecer lo adeudado por
antigüedad, señalando que el salario base de cálculo para este concepto, debe ser el
integral del mes respectivo y no el promedio anual.

De igual manera, negó el monto reclamado por utilidades fraccionadas, así
como adeudar cantidad alguna por concepto de domingos trabajados.

Finalmente, alegó el pago de las utilidades correspondientes al año 2009,
reclamadas por el accionante.

Ahora bien, la Sala de seguidas, procede a establecer los límites en los que
quedó planteada la controversia, constatando que de la lectura de los alegatos de
ambas partes se observa que constituyen hechos controvertidos, el horario de trabajo,
el modo de cálculo para la distribución del porcentaje sobre el consumo, el salario a
partir del 1° de mayo del 2006, la existencia de algún convenio en el que se pactara el
pago de un monto fijo, que incluyera los elementos salariales de naturaleza variable y
la procedencia de los conceptos reclamados.

En el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte accionada demostrar el horario,
el modo de cálculo para la distribución del porcentaje sobre el consumo, el salario a
partir del 1° de mayo de 2006 y la existencia de algún convenio en el que se hubiese
acordado la forma de pago de los mencionados elementos salariales variables.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al análisis del
material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el
artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo
dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Original de carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso García Dávila,
cursante al folio 13 de la primera pieza del expediente, dirigida a la empresa
demandada. A dicha documental no se le otorga valor probatorio por cuanto versa
sobre hechos no controvertidos como la fecha y la forma de terminación de la relación
laboral y el cargo desempeñado por el mismo.

Copia fotostática de reclamo efectuado por diversos ciudadanos, entre ellos
el accionante, cursante a los folios 14 y 15 de la pieza 1 del expediente y 2 al 7 del
cuaderno de recaudos N° 1, ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área
Metropolitana de Caracas, así como actuaciones sustanciadas ante la referida instancia
administrativa, correspondientes al expediente N° 027-08-03-04184 (RC), relativas a la
realización de varias reuniones conciliatorias en las que no participó el trabajador,
documentales que se desechan del controvertido por cuanto nada aportan a la
resolución de lo pretendido.

Originales, copias fotostáticas y al carbón de recibos de pago de utilidades
efectuados al actor por la demandada, cursantes a los folios 17 al 21 de la primera
pieza del expediente y 9 al 15 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a los
años 1997, 1998, 1999, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de las que
se observa el pago del referido concepto a razón de 30 días durante los años 1997 al
1999, a razón de 38 días durante los años 2002 al 2004, a razón de 40 días para los
años 2005 al 2008 y 45 días en el año 2009, documentales que quedaron reconocidas
en ausencia de impugnación, y se valoran conforme al artículo 78 de la legislación
adjetiva laboral.

Copias fotostáticas y al carbón de recibos de pago de vacaciones y bonos
vacacionales otorgados y cancelados al actor, cursantes a los folios 18 y 19 de la
primera pieza del expediente, así como 10 y 11 del cuaderno de recaudos N° 1,
correspondientes a los períodos 2000-2001 y 2001-2002, de los cuales se constata el
disfrute de 20 y 21 días de vacaciones, así como la cancelación de 12 y 13 días por
bono vacacional, respectivamente, documentales que no fueron impugnadas por la
parte a quien se le oponen, razón por la cual se les otorga valor probatorio, de
conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

Documentales que rielan a los folios 23 al 25 de la primera pieza del
expediente, las mismas fueron desconocidas e impugnadas por la parte a quien le
fueron opuestas; asimismo, la sala observa que carecen de autoría, motivos por los
que son desechadas.

Copia fotostática de pacto de tasación de salarios, cursante al folio 8 del
cuaderno de recaudos N° 1 y al folio 16 de la primera pieza del expediente, suscrito por
el ciudadano José Rodrígues Ferreira, en su carácter de Director – Gerente de la
sociedad de comercio Inversiones 24836, C.A. y el ciudadano Alonso García Dávila, en
fecha 15 de junio de 2001, documental que al no ser impugnada se le otorga valor
probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, evidenciándose que el trabajador se comprometió a prestar
servicios como Ayudante de Barman, en un horario rotativo mixto, cuya duración está
prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo su día de descanso el
jueves. Asimismo, se observa, que por la naturaleza variable de la remuneración del
trabajador, las partes acordaron una tasación de salario diario de diez mil bolívares sin
céntimos (Bs. 10.000,00) (actualmente BsF. 10,00), conformada por el monto de siete
mil quinientos sin céntimos (Bs. 7.500,00) (actuales BsF. 7,50), equivalente a 10%
sobre el consumo y salario básico y por concepto de estimación de propina, dos mil
quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 2.500,00).

Copia al carbón de recibo de pago por prestación del servicio del actor,
cursante al folio 15 del cuaderno de recaudos N° 1, del que se observa el pago del
salario semanal, bono nocturno, días descanso y deducciones por concepto de seguro
social, paro forzoso y política habitacional, correspondiente al período 07 de febrero de
2010 al 13 de febrero del mismo año y copia simple de recibo de pago de utilidades del
año 2009; los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, reflejándose el pago de lo siguiente:

Periodo de Pago Conceptos Días Monto
07-02-2010 al 13- Sueldo 6 BsF. 113,28
02-2010
Día de descanso 1 BsF. 18,88
Domingo BsF. 28,32
Bono nocturno BsF. 9,12
TOTAL BsF. 169,6

Copias al carbón de recibos de pago por prestación del servicio del actor,
cursantes a los folios 17 al 28 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1. Los cuales
no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observándose de
los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al año 2005, los cuales
fueron admitidos, no obstante se aprecia dicha prueba respecto a que no le fueron
cancelados de forma adicional los días domingos laborados durante ese lapso, hecho
que sí resultó controvertido.

Originales y copias al carbón de recibos de pago por servicios prestados
como Ayudante de Barman, cursantes a los folios 30 al 34 y sus vueltos del cuaderno
de recaudos N° 1, suscritos por el ciudadano Alonso García Dávila. Los cuales no
fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observándose de
los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al período 01 de enero del
2006 al 30 de abril del mismo año, los cuales fueron admitidos, no obstante se aprecia
dicha prueba, pues de ella se constata que no le fueron cancelados al accionante de
forma adicional los días domingos laborados.

Originales y copias al carbón de recibos de pago por servicios prestados por
el accionante, cursantes a los folios 34 al 75 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N°
1, suscritos por el demandante, los que en virtud de no haber sido impugnados, se
tienen como documentos privados reconocidos, y se valoran conforme a lo dispuesto
en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se constata el
pago de salarios semanales, bonos nocturnos, días feriados o domingos, días de
descanso, con la deducción que corresponde al Seguro Social, Seguro de Paro
Forzoso y Ley de Política Habitacional, desde el 30 de abril de 2006 hasta el 03 enero
de 2009, detallándose seguidamente las asignaciones que percibió:

Bono Día de
Periodo de Pago Sueldo Día Feriado TOTAL
Nocturno Descanso
7 días
30-04-2006 al 06-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
05-2006
07-05-2006 al 13-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
05-2006
14-05-2006 al 20-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
05-2006
21-05-2006 al 27-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
05-2006
28-05-2006 al 03-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
06-2006
04-06-2006 al 10-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
06-2006
11-06-2006 al 17-
58.608,69 10.622,01 69.230,7
06-2006
18-06-2006 al 24-
58.608,69 10.622,01 8.372,67 77.603,37
06-2006
25-06-2006 al 01- 58.608,69 10.622,01 69.230,7
07-2006
15 días
02-07-2006 al 13-
129.322,00 129.322,00
07-2006
6 días
13-08-2006 al 19-
50.236,02 10.621,98 8.372,67 69.230,67
08-2006
20-08-2006 al 26-
50.236,02 10.621,98 8.372,67 69.230,67
08-2006
27-08-2006 al 02-
50.236,02 7.081,32 8.372,67 65.690,01
09-2006
03-09-2006 al 09-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
09-2006
10-09-2006 al 16-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
09-2006
17-09-2006 al 23-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
09-2006
24-09-2006 al 30-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
09-2006
01-10-2006 al 07-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
10-2006
08-10-2006 al 14-
65.999,58 10.621,98 10.999,93 10.999,98 98.621,47
10-2006
15-10-2006 al 21-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
10-2006
29-10-2006 al 04-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
11-2006
05-11-2006 al 11-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
02-2006
22-10-2006 al 28-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
10-2006
26-11-2006 al 02-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
12-2006
12-11-2006 al 18-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
11-2006
19-11-2006 al 25-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
11-2006
03-12-2006 al 09-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
12-2006
10-12-2006 al 16-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
12-2006
24-12-2006 al 30-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
12-2006
14-01-2007 al 20-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
01-2007
21-01-2007 al 27-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
01-2007
31-12-2006 al 06-
65.999,58 8.851,65 10.999,98 85.851,21
01-2007
07-01-2007 al 13-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
01-2007
11-02-2007 al 17-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
02-2007
18-02-2007 al 24-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
02-2007
28-01-2007 al 03-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
02-2007
25-02-2007 al 03-
65.999,58 8.851,65 10.999,98 85.851,21
03-2007
04-03-2007 al 10-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
03-2007
11-03-2007 al 17-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
03-2007
18-03-2007 al 24-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
03-2007
25-03-2007 al 31-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
03-2007
01-04-2007 al 07-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
04-2007
08-04-2007 al 14-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
04-2007
15-04-2007 al 21-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
04-2007
22-04-2007 al 28-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
04-2007
29-04-2007 al 05-
65.999,58 10.621,98 10.999,93 10.999,98 98.621,47
05-2007
06-05-2007 al 12-
65.999,58 10.621,98 10.999,98 87.621,54
05-2007
13-05-2007 al 19-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
05-2007
20-05-2007 al 26-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
05-2007
27-05-2007 al 02-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
06-2007
03-06-2007 al 09-
79.199,52 8.851,65 13.199,92 101.251,09
06-2007
10-06-2007 al 16-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
06-2007
17-06-2007 al 23- 79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
06-2007
24-06-2007 al 30-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 13.199,92 116.221,34
06-2007
01-07-2007 al 07-
79.199,52 8.851,65 13.199,92 13.199,92 114.451,01
07-2007
08-07-2007 al 14-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
07-2007
15-07-2007 al 21-
79.199,52 7.081,32 13.199,92 99,480,76
07-2007
22-07-2007 al 28-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 13.199,92 116.221,34
07-2007
29-07-2007 al 04-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
08-2007
05-08-2007 al 11-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
08-2007
12-08-2007 al 18-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
08-2007
19-08-2007 al 25-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
08-2007
26-08-2007 al 01-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
09-2007
30-09-2007 al 06-
79.199,52 7.081,32 13.199,92 99,480,76
10-2007
07-10-2007 al 13-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 13.199,92 116.221,34
10-2007
14-10-2007 al 20-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
10-2007
21-10-2007 al 27-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
10-2007
28-10-2007 al 03-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
11-2007
04-11-2007 al 10-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
11-2007
11-11-2007 al 17-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
11-2007
18-11-2007 al 24-
79.199,52 8.851,65 13.199,92 101.251,09
11-2007
25-11-2007 al 01-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
12-2007
02-12-2007 al 08-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
12-2007
09-12-2007 al 15-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
12-2007
16-12-2007 al 22-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 103.021,42
12-2007
23-12-2007 al 29-
79.199,52 10.621,98 13.199,92 13.199,92 116.221,34
12-2007
30-12-2007 al 05-
79,20 10,62 13,20 13,20 116,22
01-2008
06-01-2008 al 12-
79,20 10,62 13,20 103,02
01-2008
13-01-2008 al 19-
79,20 10,62 13,20 103,02
01-2008
20-01-2008 al 26-
79,20 10,62 13,20 103,02
01-2008
27-01-2008 al 02-
79,20 10,62 13,20 103,02
02-2008
03-02-2008 al 09-
79,20 8,85 13,20 101,25
02-2008
10-02-2008 al 16-
79,20 10,62 13,20 103,02
02-2008
17-02-2008 al 23- 79,20 10,62 13,20 103,02
02-2008
24-02-2008 al 01- 79,20 10,62 13,20 103,02
03-2008
16-03-2008 al 22- 79,20 10,62 13,20 103,02
03-2008
23-03-2008 al 29- 79,20 10,62 13,20 103,02
03-2008
02-03-2008 al 08- 79,20 10,62 13,20 103,02
03-2008
09-03-2008 al 15- 79,20 10,62 13,20 103,02
03-2008
20-04-2008 al 26- 79,20 10,62 13,20 103,02
04-2008
13-04-2008 al 19- 79,20 10,62 13,20 13,20 116,22
04-2008
30-03-2008 al 05- 79,20 10,62 13,20 103,02
04-2008
06-04-2008 al 12- 79,20 10,62 13,20 103,02
04-2008
11-05-2008 al 17- 102,96 10,62 17,16 131,18
05-2008
18-05-2008 al 24- 102,96 10,62 17,16 131,18
05-2008
27-04-2008 al 03- 79,20 10,62 13,20 13,20 116,22
05-2008
04-05-2008 al 10- 102,96 10,62 17,16 131,18
05-2008
25-05-2008 al 31- 102,96 7,08 17,16 127,2
05-2008
29-06-2008 al 05- 102,96 10,62 17,16 17,16 147,9
07-2008
06-07-2008 al 12- 102,96 10,62 17,16 131,18
07-2008
13-07-2008 al 19- 102,96 10,62 17,16 131,18
07-2008
20-07-2008 al 26- 102,96 10,62 17,16 17,16 147,9
07-2008
27-07-2008 al 02- 102,96 10,62 17,16 131,18
08-2008
03-08-2008 al 09- 102,96 10,62 17,16 131,18
08-2008
10-08-2008 al 16- 102,96 10,62 17,16 131,18
08-2008
17-08-2008 al 23- 102,96 10,62 17,16 131,18
08-2008
24-08-2008 al 30- 102,96 10,62 17,16 131,18
08-2008
31-08-2008 al 06- 102,96 10,62 17,16 131,18
09-2008
07-09-2008 al 13- 102,96 10,62 17,16 131,18
09-2008
14-09-2008 al 20- 102,96 10,62 17,16 131,18
09-2008
21-09-2008 al 27- 102,96 10,62 17,16 131,18
09-2008
28-09-2008 al 04- 102,96 10,62 17,16 131,18
10-2008
05-10-2008 al 11- 102,96 10,62 17,16 131,18
10-2008
12-10-2008 al 18- 102,96 8,85 25,74 17,16 154,71
10-2008
19-10-2008 al 25- 102,96 10,62 17,16 131,18
10-2008
26-10-2008 al 01- 102,96 10,62 17,16 131,18
11-2008
02-11-2008 al 08- 102,96 10,62 17,16 131,18
11-2008
09-11-2008 al 15- 102,96 10,62 17,16 131,18
11-2008
16-11-2008 al 22- 102,96 10,62 17,16 131,18
11-2008
23-11-2008 al 29- 102,96 10,62 17,16 131,18
11-2008
30-11-2008 al 06- 102,96 10,62 17,16 131,18
12-2008
07-12-2008 al 13- 102,96 10,62 17,16 131,18
12-2008
14-12-2008 al 20- 102,96 10,62 17,16 131,18
12-2008
21-12-2008 al 27- 102,96 8,85 25,74 17,16 154,71
12-2008
28-12-2008 al 03- 102,96 8,85 17,16 128,97
01-2009

Copias simples de recibos de pago por prestación del servicio del actor,
cursantes a los folios 77 al 153 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales
no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose de
los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al período 05 de
septiembre de 1999 al 13 de noviembre de 2004, los cuales fueron admitidos; no
obstante se aprecia dicha prueba a fin de verificar que no le fueron cancelados de
forma adicional los días domingos laborados.

Copias al carbón de recibos de pago por prestación del servicio del
demandante, cursantes a los folios 155 al 171 y sus vueltos del cuaderno de recaudos
N° 1, los que no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo;
apreciándose de los mismos el pago de salarios semanales, bonos nocturnos, días
feriados, días domingos y deducciones por concepto de seguro social, paro forzoso y
política habitacional, correspondientes al período 04 de enero de 2009 al 06 de febrero
de 2010, los cuales se detallan seguidamente:

Periodo de Bono Día Día Día de
Sueldo Domingos TOTAL
Pago Nocturno Feriado pendiente Descanso
6 días
04-01-2009 al
102,96 8,85 17,16 128,97
10-01-2009
11-01-2009 al 102,96
10,62 17,16 130,74
17-01-2009
18-01-2009 al 102,96
10,62 17,16 130,74
24-01-2009
25-01-2009 al 102,96
10,62 17,16 130,74
31-01-2009
01-02-2009 al 102,96 25,74
10,62 17,16 156,48
07-02-2009
08-02-2009 al 102,96 25,74
10,62 17,16 156,48
14-02-2009
15-02-2009 al 102,96
8,85 17,16 128,97
21-02-2009
22-02-2009 al 102,96 25,74
10,62 17,16 156,48
28-02-2009
01-03-2009 al 102,96 25,74
10,62 17,16 156,48
07-03-2009
08-03-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
14-03-2009
15-03-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
21-03-2009
22-03-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
28-03-2009
29-03-2009 al 102,96 7,08 25,74 17,16 152,94
04-04-2009
05-04-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
11-04-2009
12-04-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
18-04-2009
19-04-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
25-05-2009
26-04-2009 al 102,96 10,62 25,74 17,16 156,48
02-05-2009
03-05-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
09-05-2009
10-05-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
16-05-2009
17-05-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
23-05-2009
24-05-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
30-05-2009
31-05-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
06-06-2009
07-06-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
13-06-2009
14-06-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
20-06-2009
21-06-2009 al 102,96 10,64 25,74 25,74 17,16 182,24
27-06-2009
28-06-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
04-07-2009
05-07-2009 al 102,96 9,88 17,16 130
11-07-2009
12-07-2009 al 102,96 10,64 25,74 8,58 17,16 165,09
18-07-2009
19-07-2009 al 102,96 10,64 25,74 25,74 17,16 182,24
25-07-2009
26-07-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
01-08-2009
02-08-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
08-08-2009
09-08-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
15-08-2009
16-08-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
22-08-2009
23-08-2009 al 102,96 10,64 25,74 17,16 156,48
29-08-2009
27-09-2009 al 113,28 6,08 18,88 138,24
03-10-2009
04-10-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
10-10-2009
11-10-2009 al 113,28 10,64 28,32 28,32 18,88 199,44
17-10-2009
18-10-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
24-10-2009
25-10-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
31-10-2009
01-11-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
07-11-2009
08-11-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
14-11-2009
15-11-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
21-11-2009
22-11-2009 al 113,28 8,36 18,88 140,52
28-11-2009
29-11-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 18,88 190
05-12-2009
06-12-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
12-12-2009
13-12-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
19-12-2009
20-12-2009 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
26-12-2009
27-12-2009 al 113,28 9,12 28,32 18,88 169,6
02-01-2010
03-01-2010 al 113,28 9,12 28,32 18,88 169,6
09-01-2010
10-01-2010 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
16-01-2010
17-01-2010 al 113,28 10,64 28,32 18,88 171,12
23-01-2010
24-01-2010 al 113,28 9,12 28,32 18,88 169,6
30-01-2010
31-01-2010 al 113,28 9,12 18,88 141,28
06-02-2010

Prueba de exhibición documental

Solicitó la exhibición del convenio suscrito con el empleador en fecha 15 de
junio de 2001 y de los recibos de pago de utilidades producidos por la parte
promovente en copias, marcados “D”, “E”, “F”, “H”, “J”, “K” y “L”, correspondientes a los
años 1997 al 2005. En la oportunidad de evacuación de la prueba, la parte actora
reconoció el convenio con el actor relativo a la tasación de salarios producto del 10%
sobre el consumo, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica
del Trabajo y las propinas, así como que el salario diario para la fecha fue de diez mil
bolívares exactos (Bs. 10.000,00) (actuales BsF. 10,00), que correspondían al 10% del
consumo y el salario básico por siete mil quinientos bolívares exactos (Bs.7.500,00)
(actuales BsF. 7,50) y, por concepto de propina la cantidad de dos mil quinientos
bolívares exactos (Bs.2.500,00) (BsF. 2,50). Respecto a los recibos de pago por
concepto de utilidades, adujo que fueron igualmente producidos en original por la
empresa. Con relación a tales documentales ya esta Sala emitió pronunciamiento,
razón por la cual se ratifica el valor probatorio otorgado.

Prueba testimonial.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Elio Méndez y Rubén Vásquez,
quienes no comparecieron en la oportunidad fijada, motivo por el cual esta Sala no
tiene nada que apreciar.

Prueba de informes.

Requirió la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo del Este del Área
Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación y al Servicio
Nacional Integrado de Administración Tributaria.

De las resultas de la prueba solicitada a la Inspectoría del Trabajo del Este
del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación,
cursante a los folios 339 al 345 y 355 al 365 de la pieza N° 1 del expediente, se
desprende que el actor, conjuntamente con otras personas intentaron reclamo por las
condiciones y normas del trabajo, así como derechos colectivos en contra de la
accionada, prueba que nada aporta a la solución de la controversia.

De la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de
Administración Tributaria, cursante a los folios 318 al 338 de la pieza N° 1 del
expediente, se evidencian planillas de declaración del impuesto sobre la renta de la
accionada Inversiones 24836, C.A. (Restaurante Lee Hamilton Steak House), la cual se
desecha en virtud de que esta prueba no coadyuva a la solución del conflicto.

Prueba de inspección judicial en la sede de la empresa accionada,
promovida por la parte actora, cuya admisión fue negada por el Juzgado a quo, razón
por la cual nada hay que apreciar al respecto.

Pruebas de la parte demandada

Documentales:

Carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso García Dávila, cursante
al folio 59 de la primera pieza del expediente, que al haber sido igualmente promovida
por la parte actora, ya fue debidamente valorada por esta Sala, razón por la cual se da
por reproducido el valor probatorio que le fuera otorgado anteriormente.

Copia del Libro de la Convención Colectiva por Rama de Actividad, cursante
a los folios 60 al 77 de la primera pieza del expediente, en la que aparece una
Resolución de fecha 29 de septiembre de 1998, a la cual se le otorga valor probatorio
por tratarse de un documento público administrativo; en la que consta que el Sindicato
Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito
Federal y estado Miranda, la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de
Venezuela, la Federación Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y estado
Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), solicitan el depósito de la
referida Convención en fecha 25 de marzo de 1998.

Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Nacional de
Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y Afines de
Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares
y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes
(CANARES), en representación de sus empresas afiliadas entre las cuales se
encuentra la demandada, cursante a los folios 78 al 94 de la primera pieza del
expediente. En relación a esta documental, cabe señalar que por su naturaleza
normativa, forma parte del derecho que es conocido por el Juez en atención al
principio iura novit curia, razón por la cual no es objeto de prueba.

Estados de cuenta de Fideicomiso del Banco Venezuela, cursantes a los
folios 95 al 96 de la primera pieza del expediente, dichas documentales emanan de un
tercero y no fueron ratificadas en el presente juicio, por lo cual se desechan del
proceso, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

Carta suscrita por el demandante y sus anexos, cursantes a los folios 97 al
99 de la primera pieza del expediente, la cual fue emitida en fecha 21 de abril de 2003
y está dirigida al Banco de Venezuela, Departamento de Fideicomiso, mediante la cual
el actor, solicitó anticipo del 75% de sus prestaciones sociales, incluyendo los intereses
generados; se observa que se requirió la ratificación de la misma, a través de la prueba
de informe dirigida al BANCO DE VENEZUELA, en tal sentido se procederá a su
análisis conjuntamente con la referida prueba.

Originales de recibos de pago de liquidación de vacaciones y bonos
vacacionales, correspondientes a los períodos 1997-1998; 2000-2001; 2001-2002;
2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009,
cursantes a los folios 100 al 119, de la primera pieza del expediente, a lo cuales se les
otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, observándose de los mismos que el demandante disfrutó las
vacaciones y cobró los bonos vacacionales correspondientes a los períodos antes
señalados, los cuales se detallan a continuación:

Días
Periodo Días
Días de Adicionales Días Bono
de Contrato TOTAL
Vacaciones de Vacacional
Pago Colectivo
Vacaciones
15 días 2 días 9 días 2 días
27-05-
97 al
49.995,00 6.666,00 29.997,00 6.666,00 93.324,00
27-05-
98
27-05- 15 días 5 días 12 días 2 días
2000 al
27-05- 150.000,00 50.000,00 120.000,00 20.000 340.000,00
2001
2001 al
468.000,00
21-05- 195.000,00 78.000,00 169.000,00 26.000,00
2002
2002 al
570.000,00
27-05- 225.000,00 105.000,00 210.000,00 30.000,00
2003
2003 al
600.000,00
27-05- 225.000,00 120.000,00 225.000,00 30.000,00
2004
2004 al
756.000,00
27-05- 270.000,00 162.000,00 288.000,00 36.000,00
2005
2005 al
920.000,00
27-05- 300.000,00 2000.000,00 340.000,00 80.000,00
2006
27-05- 29 días 17 días
2006 al
1.150.000,00
27-05- 725.000,00 425.000,00
2007
27-05- 31 días 18 días
2007 al
1.372,00
27-05- 868,00 504,00
2008
27-05- 31 días 19 días 2.000,00
2008 al
27-05- 1.240,00 760,00
2009

Originales de recibos de pago por concepto de utilidades emanadas de la
empresa accionada y suscritos por el demandante, los cuales cursan a los folios 120 al
124, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007,
2008 y 2009. Los cuales no fueron impugnados. En relación a los recibos de los años
2002 al 2008, esta Sala ya emitió pronunciamiento al valorar las pruebas documentales
promovidas por la parte actora, razón por la que se da por reproducido el valor
probatorio que les fue otorgado. Ahora bien, a los recibos de los años 2000, 2001 y
2009, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el trabajador percibió por
este concepto el pago de 30, 38 y 45 días de salario, respectivamente; las cantidades
pagadas se señalan a continuación:

Periodo de Pago Días de Utilidades
30 días
01-01-2000 al 31-
292.500,00
12-2000
01-01-2001 al 31- 38 días
12-2001 494.000,00
01-01-2009 al 31- 45 días
12-2009 1.800,00
TOTAL Bs.F. 2.586,5

Originales de recibos de pago de salario, insertos a los folios 125 al 154 de
la primera pieza del expediente, los cuales ya fueron valorados por esta Sala
precedentemente.

De la Prueba de Informe:

Al Banco de Venezuela, Banco Universal, cuyas resultas cursan a los folios
296 al 315 de la pieza 1 del expediente, por lo que con base en lo establecido en el
artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio,
desprendiéndose de la misma anexos de los movimientos correspondientes al
fideicomiso signado con el Nro. 4782, perteneciente al actor, así como los abonos
efectuados por la empresa Inversiones 24836, C.A., los adelantos realizados por el
demandante desde enero del año 2002 hasta julio del año 2010, los préstamos
especiales de anticipos especiales y el saldo neto al 31 de diciembre del año 2010, por
la cantidad de BsF. 3.761,19, los préstamos y anticipos serán detallados seguidamente:

Monto de Abono por
Ejercicio anticipos amortización de
anticipos
01-01-2003 al 30- Bs.

06-2003 1.804.000,00
01-01-2005 al 30- Bs.

06-2005 3.204.000,00
01-01-2006 al 30- Bs.
Bs. 3.204.000,00
06-2006 4.164.000,00
01-07-2007 al 31- Bs.
Bs. 4.164.000,00
12-2007 5.114.000,00
01-07-2008 al 31-
Bs. 1.700,00 Bs. 4.164.000,00
12-2008

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte
accionante, consignó copia certificada de expediente administrativo, llevado por ante la
Inspectoría del Trabajo, cursante a los folios 360 al 390 de la pieza 1 del expediente,
aprecia la Sala que dicho documento público administrativo no fue promovido en la
oportunidad legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, motivo por el cual esta Sala no procede a su valoración.

Ahora bien, una vez realizado el análisis probatorio y considerando que los
hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: el horario de trabajo, el
salario a partir del 1° de mayo de 2006, la forma de cálculo para la distribución del
porcentaje sobre el consumo y la procedencia de los conceptos reclamados, se
procede de seguidas al establecimiento de los hechos.

Con relación a la jornada que cumplía el ciudadano Alonso García Dávila,
constituye un hecho admitido que laboraba de lunes a domingo, teniendo como día de
descanso semanal el jueves; no obstante, el horario durante el cual prestaba sus
servicios, sí se trata de un hecho controvertido. Ahora bien, en los recibos de pago que
fueron promovidos por ambas partes se indica como horario laborado el siguiente: 12
m. a 3:30 p.m. y de 8:00 p.m a 11:30 p.m, el cual coincide con el alegado por la
empresa accionada, en este sentido, considerando que es la única prueba al respecto,
se establece que ese era el horario de trabajo, equivalente a 7 horas por día, de las
cuales 3:30 horas eran nocturnas, así como que la jornada, conforme a lo previsto en el
artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, era mixta, pues comprendía períodos de
trabajo diurnos y nocturnos, sin que éstos últimos sobrepasaran las cuatro (4) horas en
la noche. Siendo así no corresponde al trabajador el pago del bono nocturno, pues
éste está previsto para el caso de jornada nocturna, no obstante, del análisis de los
recibos de pago promovidos se observa que tal recargo le era cancelado al trabajador,
razón por la cual deberá tomarse como un elemento del salario.

Ahora bien, el punto central de la controversia lo constituye el salario base
para el cálculo de los conceptos reclamados por el demandante a partir del 1° de mayo
de 2006, pues éste alega que debe tomarse como parte fija del salario el equivalente al
salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la parte variable, cuyos totales
señala en el libelo de la demanda, pero que calcula totalizando lo percibido por
concepto de porcentaje sobre el consumo y las propinas recibidas; mientras que la
empresa accionada niega los salarios indicados por el actor señalando que las partes
convinieron un salario de monto fijo, que incluía la parte fija y la variable.

Ahora bien, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un
porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la
proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la
costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso
local, se considerará formando parte del salario un valor que para él
representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención
colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el
patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

La citada norma dispone que en los establecimientos en los que se cobre al
cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo deberá computarse
en el salario, en la proporción que corresponda, según lo convenido, la costumbre o el
uso. También se indica que si el trabajador percibiera propinas, deberá estimarse un
monto que represente el valor del derecho a recibirlas, el cual deberá considerarse
salario y podrá estimarse en convenciones colectivas o por acuerdo entre las partes,
pero en caso de que esto no se cumpla y exista desacuerdo entre patrono y trabajador
deberá hacerse mediante estimación judicial.

En cuanto al porcentaje sobre el consumo, resulta un hecho admitido que la
empresa lo cobraba a sus clientes y que mediante un sistema de puntos lo distribuía
entre sus empleados, no obstante, como ya se indicó en esta sentencia al aludirse a los
alegatos de las partes, existe una diferencia entre los métodos afirmados por éstas, sin
embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, al haber contradicho el patrono este hecho, alegando uno nuevo, constituido
por una forma distinta de cálculo, debía probarlo, por cuanto al haber sido negado de
forma relativa, se le trasladó la carga de la prueba. Así las cosas, se tiene por cierto
que, al actor le correspondían dos puntos diarios por las ventas tanto del salón como
del bar, cuyo valor se establecía diariamente, dividiendo la cantidad percibida por este
concepto entre el número de puntos asignados a los trabajadores presentes, para
obtener el valor individual del punto y luego se multiplicaba el resultado por el número
de puntos que le tocaban a cada trabajador. Establecido lo anterior, se entiende que
por mandato legal, el monto que correspondía al trabajador por porcentaje sobre el
consumo debía ser incorporado o sumado a la porción salarial fija que percibía el
trabajador; no obstante, la accionada alegó que el actor recibía un monto fijo de
manera semanal, que incluía este elemento salarial de naturaleza variable, sin
embargo, a pesar que de los recibos de pagos valorados se evidencia que
efectivamente al trabajador se le cancelaba semanalmente un monto fijo, no está
previsto así en la Convención Colectiva de Trabajo depositada en el Ministerio del
Trabajo en el año 2003, cuya vigencia se previó de 3 años, pero que al no haber sido
sustituida por otra, sigue teniendo vigencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 558 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco se demostró que así hubiese
sido pactado entre las partes, razón por la cual, se concluye que lo correspondiente a
dicho concepto debe adicionársele a la porción fija del salario que devengó el
trabajador cada mes, desde el 1° de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2010, en
consecuencia no pueden tomarse como ciertas las cantidades alegadas por el
demandante en su libelo, por cuanto son sumas totales que incluyen el total de las
propinas que alega haber percibido más lo correspondiente al porcentaje por consumo,
lo que no resulta correcto, pues está adicionando lo percibido por propinas de los
clientes, que no constituye salario, ya que lo que la ley especial prevé como salario es
la estimación por las partes o de forma judicial, del derecho a percibirlas. Razón por la
cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos
de que el perito que sea designado establezca el monto mensual que percibió el
trabajador por este concepto, tomando en consideración el monto facturado al mes por
la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando
la accionada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier
otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto.

En cuanto a la propina, como ya se indicó, debe considerarse parte del
salario la estimación del derecho a percibirlas realizada por las partes ya sea en
convención colectiva o contrato individual o en su defecto de manera judicial. En el
presente caso, en la Convención Colectiva suscrita por la Cámara Nacional de
Restaurantes, de la cual forma parte la empresa demandada, en la Cláusula Trigésima
Quinta se estima este derecho en la cantidad de ciento cincuenta bolívares diarios (Bs.
150,00), luego de la reconversión dicha cantidad equivale a Bs. 0,15, los cuales se
entiende que forman parte del salario diario a partir del 1° de mayo de 2006 hasta el 12
de febrero de 2012, fecha a partir de la cual es que se encuentra controvertido el
salario.

Reclama la parte actora a partir de enero del año 2005, el pago de una
diferencia salarial derivada de que la porción fija del salario que devengó era
inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, resulta
indispensable aludir a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el
cual dispone:

Artículo 129.- El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso
podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y
conforme a lo previsto por la Ley.

El precepto legal transcrito consagra el deber del patrono de garantizar
que el salario devengado por el trabajador nunca sea inferior al salario mínimo
fijado por la autoridad competente.

Ahora bien, dicha norma al aludir al salario no hace distinción ni salvedad
alguna, y es un aforismo jurídico que donde no distingue el legislador no debe hacerlo
el intérprete, cuya aplicación resulta pertinente en este caso, puesto que, al no hacer
diferencia la norma entre salario fijo, variable o mixto, debe entenderse que no cabe la
diferenciación, y esto puede atender a que cualquier elemento que tenga naturaleza
salarial, en virtud de que sus características encuadran en la definición contenida en el
artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo o porque así haya sido denominado por la
propia Ley, que sea percibido por el trabajador, debe tomarse en consideración a los
fines de comparar el monto total devengado con el salario mínimo establecido por la
autoridad competente, pues en su totalidad cumple con el fin social de permitir al
trabajador y a su familia una existencia digna, que aplicando el método teleológico de
interpretación se infiere que es lo que persigue el legislador que sea garantizado con la
previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido se pronunció esta Sala de Casación Social, en
sentencia dictada el 10 de junio de 2013 (caso: Marcial Antonio Navarro Delgado vs
Representaciones Andover de Venezuela, C.A.), en la que se resolvió sin lugar la
denuncia analizada, pues se consideró que, al haber declarado improcedente el ad
quem el pago del salario mínimo desde el inicio hasta la fecha de finalización de la
relación laboral, no incurrió en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como se
apreció de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario variable
conformado por comisiones y otras percepciones de carácter laboral, además que el
monto por comisiones devengadas en cada mes de prestación de servicios, era
superior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. La citada decisión de la
Sala, fue ratificada en sentencia de fecha 17 de diciembre del mismo año, con votos
salvados de los Magistrados Dr. Luis Eduardo Franceschi y Dra. Sonia Coromoto Arias
Palacios, (caso Mayra Alejandra Añanguren Peláez vs Representaciones Venuscol,
C.A.); cambiándose el criterio sentado en sentencia proferida el 01 de octubre de
2009 en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A.

No obstante lo señalado anteriormente, advierte la Sala que, por cuanto
la fecha en la que fue dictada la sentencia recurrida -10 de octubre de 2011-, fue
anterior a la fecha en la que fue publicada la decisión que estableció un nuevo
criterio respecto a que en los casos de salario mixto, deberá tomarse éste en su
integridad a los fines de verificar si se cumple con el deber de garantizar que no
sea inferior al salario mínimo fijado por la autoridad competente, según lo
dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le resulta aplicable
éste, sino el sentado en la decisión de fecha 01 de octubre de 2009, en el caso: Carlos
Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A., según el cual, en los supuestos de
salario mixto, la porción fija del mismo, no puede ser inferior al salario mínimo
decretado por el Ejecutivo Nacional, ello en aplicación del principio de expectativa
plausible, conforme al cual el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se
originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las que se originen tras su
establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave
alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en
vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo señalado por
esta Sala, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 (caso: Joselyn Elena Vargas
vs Represtentaciones Venuscol, C.A.), respecto a la aplicación temporal del criterio
sentado en la sentencia del 1 de octubre de 2009 ya citada, en la que se indicó:

Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la
interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada
por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el
criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo
que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una
expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio
jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada
por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.

En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella
consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una
colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal
sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye
una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es
contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las
prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o
manera como han venido interpretando alguna disposición legal.

De manera que, no podía la Alzada dejar de aplicar la doctrina
jurisprudencial de esta Sala sin infringir el artículo 129 de la Ley Orgánica
del Trabajo, aplicable ratione temporis.

Según lo señalado en la sentencia de la Sala transcrita supra, el criterio
sentado en la decisión del 1 de octubre de 2009 ya mencionada, al contener la primera
interpretación realizada por ésta del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, era el
único pronunciamiento existente al respecto y por tanto, al no estar sustituyendo uno
previo que hubiese creado una expectativa plausible, resulta aplicable incluso a
relaciones laborales terminadas con anterioridad a la fecha de la publicación del fallo
que lo contiene.

Ahora bien, en el presente caso, el demandante devengaba un salario
mixto, cuya porción fija no superaba el salario mínimo establecido por el
Ejecutivo Nacional, según quedó establecido del análisis de los recibos de pago
promovidos, razón por la cual, se considera procedente el reclamo por diferencia
salarial planteado por el accionante desde enero de 2005 hasta febrero de 2010 ;
dicha diferencia deberá ser establecida mediante experticia complementaria del fallo,
para lo cual, el perito tomará en consideración la porción fija del salario que devengaba
el trabajador, durante el referido período, según fue reflejado al analizarse dichas
documentales y lo alegado por el demandante hasta el 31 de abril de 2006, fecha hasta
la cual fue admitido el salario alegado por éste y los salarios mínimos que fueron
decretados por el Ejecutivo Nacional durante el mismo, los cuales se reflejan
seguidamente:

AÑO MES SALARIO MÍNIMO
Enero Bs. 405,00
Febrero Bs. 405,00
Marzo Bs. 405,00
Abril Bs. 405,00
Mayo Bs. 405,00
Junio Bs. 405,00
2005
Julio Bs. 405,00
Agosto Bs. 405,00
Septiembre Bs. 405,00
Octubre Bs. 405,00
Noviembre Bs. 405,00
Diciembre Bs. 405,00
2006 Enero Bs. 405,00
Febrero Bs. 465,80
Marzo Bs. 465,80
Abril Bs. 465,80
Mayo Bs. 465,80
Junio Bs. 465,80
Julio Bs. 465,80
Agosto Bs. 465,80
Octubre Bs. 512,32
Enero Bs. 512,32
Febrero Bs. 512,32
Marzo Bs. 512,32
Abril Bs. 512,32
Mayo Bs. 614,80
Junio Bs. 614,80
2007
Julio Bs. 614,80
Agosto Bs. 614,80
Octubre Bs. 614,80
Enero Bs. 614,80
Febrero Bs. 614,80
Marzo Bs. 614,80
Abril Bs. 614,80
Mayo Bs. 799,23
Junio Bs. 799,23
2008
Julio Bs. 799,23
Agosto Bs. 799,23
Octubre Bs. 799,23
Enero Bs. 799,23
Febrero Bs. 799,23
Marzo Bs. 799,23
Abril Bs. 799,23
Mayo Bs. 879,30
Junio Bs. 879,30
2009
Julio Bs. 879,30
Agosto Bs. 879,30
Octubre Bs. 967,50
Enero Bs. 967,50
2010
Febrero Bs. 967,50

Ahora bien, antes se indicó que el demandante recibía el pago de bono
nocturno, al respecto se observa que, existe una diferencia a favor del demandante,
pues al acordarse la diferencia salarial devenida de la inclusión en el mismo del
derecho a recibir propinas y del porcentaje sobre el consumo, así como al ordenarse el
pago de la diferencia de lo cobrado como porción fija del salario y el salario mínimo
decretado por el Ejecutivo Nacional, en los términos ya señalados, surge una variación
en el salario base de cálculo para este concepto, que deberá ser calculada a los
efectos de su pago y de su inclusión como elemento salarial en la base de cálculo de
los conceptos que se señalen, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que
este bono equivale a un 30% del salario normal devengado, según lo dispuesto en el
artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los efectos de su pago, a la cantidad
obtenida deberán deducírsele los montos percibidos por este concepto, según quedó
establecido al valorar los recibos de pago respectivos.

Por otra parte, el demandante pretende el pago de 712 días domingos,
correspondientes al período que va desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 12 de
febrero de 2010, a razón de treinta días por la fracción del año 1996, cincuenta y dos
domingos por año completo de trabajo y 6 por la fracción del último año laborado, por
cuanto su día de descanso semanal era el jueves, hecho éste admitido por la
accionada. Con relación a este punto, resulta pertinente destacar que el artículo 88 del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006,
señala que el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual debe
coincidir con el domingo, pero brinda la posibilidad de que se pacte un día distinto, en
los casos en que el trabajo no sea susceptible de interrupción, haciendo la salvedad de
que en todos los casos el domingo laborado deberá pagarse conforme a lo dispuesto
en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el salario del día más el
equivalente a éste con el recargo del 50%, por lo que se entiende que el domingo no
pierde su naturaleza de día feriado.

En el presente caso, el salario de los días domingos fue pagado, pero no
así el equivalente al salario más el recargo del 50% por el trabajo durante esos días, a
excepción del lapso comprendido entre los años 2009 y 2010, en el cual si se canceló
el referido recargo, según se evidenció de los recibos de pago promovidos. En virtud de
lo expuesto, se concluye que lo reclamado resulta procedente a partir del 28 de abril de
2006, fecha en la que entró en vigencia el mencionado Reglamento. A fin de calcular lo
adeudado por este concepto, lo cual se hará mediante experticia complementaria del
fallo, el perito deberá establecer el valor del salario diario de la semana respectiva, para
lo cual, a la porción salarial fija diaria deberá sumar la incidencia de la parte variable,
que se obtiene dividiendo lo percibido durante esa semana por porcentaje sobre el
consumo entre el número de días de la semana, es decir 7, a lo cual deberá
adicionarle el estimado diario del derecho a percibir propina y el recargo del 50% que
prevé la Ley. Al monto total establecido deberán sustraérsele las cantidades
canceladas por pago de este día, a partir del año 2009 y hasta el final de la relación
laboral. Seguidamente se detallará la cantidad de domingos a cancelar:

Año Mes Domingos Total Domingos del Mes
Abril 30 1
Mayo 7, 14, 21 y 28 4
Junio 4, 11, 18 y 25 4
02, 09, 16, 23 y 5
Julio
30
Agosto 06, 13, 20 y 27 4
2006
Septiembre 03, 10, 17 y 24 4
01, 08, 15, 22 y 5
Octubre
29
Noviembre 05, 12, 19 y 26 4
03, 10, 17, 24 y 5
Diciembre
31
Enero 07, 14, 21 y 28 4
Febrero 04, 11, 18 y 25 4
Marzo 04, 11, 18 y 25 4
01, 08, 15, 22 y 5
Abril
29
Mayo 06, 13, 20 y 27 4
Junio 03, 10, 17 y 24 4
01, 08, 15, 22 y 5
2007 Julio
29
Agosto 05, 12, 19 y 26 4
02, 09, 16, 23 y 5
Septiembre
30
Octubre 07, 14, 21 y 28 4
Noviembre 04, 11, 18 y 25 4
02, 09, 16, 23 y 5
Diciembre
30
2008 Enero 06, 13, 20 y 27 4
Febrero 03, 10, 17 y 24 4
02, 09, 16, 23 y 5
Marzo
30
Abril 06, 13, 20 y 27 4
Mayo 04, 11, 18 y 25 4
01, 08, 15, 22 y 5
Junio
29
Julio 06, 13, 20 y 27 4
03, 10, 17, 24 y 5
Agosto
31
Septiembre 07, 14, 21 y 28 4
Octubre 05, 12, 19 y 26 4
02, 09, 16, 23 y 5
Noviembre
30
Diciembre 07, 14, 21 y 28 4
Enero 04, 11, 18 y 25 4
Febrero 01, 08, 15 y 22 4
01, 08, 15, 22 y 5
Marzo
29
Abril 05, 12, 19 y 26 4
03, 10, 17, 24 y 5
Mayo
31
Junio 07, 14, 21 y 28 4
2009
Julio 05, 12, 19 y 26 4
02, 09, 16, 23 y 5
Agosto
30
Septiembre 06, 13, 20 y 27 4
Octubre 04, 11, 18 y 25 4
01, 08, 15, 22 y 5
Noviembre
29
Diciembre 06, 13, 20 y 27 4
03, 10, 17, 24 y 5
Enero
2010 31
Febrero 07 1

El demandante reclama el pago de la prestación por antigüedad de
conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997,
respecto a este concepto, procede el pago de una diferencia, pues quedó establecido
que percibió anticipos en distintas fechas. Este concepto deberá ser establecido
mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá tomar en
consideración que le corresponde el pago de cinco (5) días de salario por mes, desde
el 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la referida Ley,
correspondiéndole a partir del primer año cumplido luego de la entrada en vigencia de
la ley sustantiva laboral, 2 días adicionales por cada año, los cuales son acumulativos.
La base de cálculo de esta prestación debe ser el salario integral diario, el cual está
compuesto por la porción fija del salario (a la que hay que incluir el monto que
representa el derecho a percibir la propina ya establecido a partir de mayo de 2006) y
la variable (compuesta por el recargo por porcentaje sobre el consumo, bono nocturno,
el pago por los días domingos laborados en el mes respectivo) y las alícuotas de bono
vacacional y utilidades. Al monto que resulte deberán deducírsele las cantidades que
ya percibió como adelanto de prestaciones sociales. Seguidamente se discriminan los
días de prestación de antigüedad cuyas diferencias se adeudan, según lo indicado:

Días Adicionales de
Días de Prestación
Periodo Prestación de
de Antigüedad
Antigüedad
19-06-1997 al 19-06-
60
1998
19-06-1998 al 19-06-
60 2
1999
19-06-1999 al 19-06-
60 4
2000
19-06-2000 al 19-06-
60 6
2001
19-06-2001 al 19-06-
60 8
2002
19-06-2002 al 19-06-
60 10
2003
19-06-2003 al 19-06-
60 12
2004
19-06-2004 al 19-06-
60 14
2005
19-06-2005 al 19-06-
60 16
2006
19-06-2006 al 19-06-
60 18
2007
19-06-2007 al 19-06-
60 20
2008
19-06-2008 al 19-06-
60 22
2009
19-06-2009 al 12-02-
2010 (fracción mayor de 60 24
6 meses)

Procede el pago de utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo
laborado en el año 2010, en virtud de que no se demostró su pago; respecto a este
concepto en la Convención Colectiva, cláusula Trigésima Segunda, se establece el
pago anual del equivalente a 38 días de salario, no obstante de los recibos de pago
valorados supra, se evidenció que desde el año 2005 la empresa accionada comenzó a
pagar 40 días, es decir, una cantidad de días de salario superior a la prevista en dicho
contrato colectivo y en el año 2009 superó ese número de días al cancelar el
equivalente a 45 días, por lo que, partiendo de que en el año 2010 iba a otorgar,
mínimo, el pago de esa cantidad de días, en virtud del principio de progresividad de los
derechos del trabajador, se concluye que por el mes completo laborado ese último año
calendario, le correspondía el pago de 3,75 días de salario normal promedio del último
año laborado (el cual incluye la porción fija y la variable del salario, domingos
trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deberá sumar lo percibido durante
cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual
y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.

Procede el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados del período
2009-2010, en virtud de que no se evidenció su pago; ahora bien, siendo que la
relación laboral comenzó el 27 de mayo de 1996 y terminó el 12 de febrero de 2010, la
fracción laborada el último año fue de 8 meses, razón por la cual, tomando en
consideración que las convenciones colectivas aplicables al caso, tanto la de 1998
como la de 2003, establecen en su cláusula Trigésima, el deber de otorgar a sus
trabajadores, una vez cumplido un año de prestación de servicios ininterrumpido, 16
días de disfrute vacacional con pago de 25 y 28 días de salario, respectivamente, y un
día adicional por cada año sucesivo, teniendo derecho cada año sucesivo a un día
adicional, se concluye que por la fracción laborada al demandante le corresponde el
pago por vacaciones fraccionadas de 19,33 días y por bono vacacional de 14 días, que
deben ser calculados con base en el salario promedio normal del último año laborado
(el cual incluye la porción fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono
nocturno), para lo cual el experto deberá sumar lo percibido durante cada uno de esos
meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el
monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.

Reclama el demandante el pago de una diferencia por utilidades del año
2009, al respecto evidenció la Sala, que le fueron cancelados 45 días por ese
concepto, ese año; no obstante, al haberse ordenado el pago de una diferencia salarial,
así como el pago de domingos trabajados y un ajuste del bono nocturno,
evidentemente que esto genera a su vez una diferencia a favor del accionante por
utilidades, puesto que el salario que fue tomado como base de cálculo, no era el
correcto, razón por la cual se declara la procedencia de lo peticionado. Para establecer
lo adeudado por este concepto el experto tomará en consideración el salario promedio
normal del año respectivo, (el cual incluye la porción fija y la variable del salario,
domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deberá sumar lo
percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario
promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario
promedio diario.

Procede el pago de intereses moratorios e indexación, según los siguientes
parámetros:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo
108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los otros conceptos derivados de la relación
laboral, los intereses moratorios causados por su falta de pago, serán calculados
mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la
relación de trabajo, el 12 de febrero de 2010, hasta el pago efectivo, sobre la base de la
tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central
de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del citado precepto legal.
Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada
mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la
relación de trabajo, hasta el pago efectivo,previa exclusión de dicho cálculo de los
lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza
mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

La corrección monetaria sobre los demás conceptos derivados de la relación
laboral, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha
de notificación de la parte demandada hasta el pago efectivo, previa exclusión de
dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso
fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido
en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto la demanda incoada por Alonso García
Dávila contra Inversiones 24836, C.A. se declara parcialmente con lugar.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso
de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el
Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de octubre del año 2011. En consecuencia, SE
ANULA la decisión recurrida y se declara 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la
demanda incoada. Se condena a la parte demandada al pago de los conceptos y
cantidades establecidos en la parte motiva, así como de los montos que, en definitiva,
sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo que se ordenó
realizar precedentemente.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas de
los recursos de casación anunciados y formalizados; y en virtud de que no hubo
vencimiento total no hay tampoco condenatoria en costas del proceso, de conformidad
con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de
Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los doce (12) días del mes de
agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado,

__________________________________
___________________________
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada Ponente,

___________________________________
__________________________________
SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

El Secretario,

_____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. AA60-S-2011-1398
Nota: Publicado en su fecha

El Secretario,

Sentencia N 1266 de La SCSTSJ Propina, Salario Mínimo Caso Lee Hamilton 12 08 14

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CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA.

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