DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (ART. 401 C.P.

/ DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA)

1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio,

respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no
pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 , 2
y 8 del artículo 36° del Código penal.

Si el agente es funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en

las entidades u organismos de la administración pública o en empresas estatales,
o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la
pena será no menor de diez ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36° del Código penal.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del

patrimonio y/o gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lícita.

1.1 OTRO TEXTO LEGAL

Artículo 39° de la Constitución Política del Perú.- Todos los funcionarios y

trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República
tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los
representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el
Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los
representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Artículo 41° de la Constitución Política del Perú.- Los funcionarios y servidores

públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de
organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y
rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de

terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así

como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el

patrimonio del Estado.

2. MARCO CONCEPTUAL

Según el Maestro ACOSTA ROMERO1 el servidor público es “aquel ciudadano

investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un vínculo de régimen
jurídico, por tanto al cuadro de personal del poder público. Tal vinculación puede
ser directa (servidor de la Administración Pública Centralizada) o indirecta
(Trabajador de la Administración Pública Para estatal)”. De tal manera se requiere
una especial circunstancia que la constituye lo que el Maestro Acosta Romero ve
como un vínculo jurídico con el poder público.

Según Alfonso GOMEZ MENDEZ, (colombiano) Si se demuestra que un empleado

oficial se enriqueció injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones

1
ACOSTA ROMERO, Miguel. “Derecho Burocrático Mexicano”. México. 1995. Porrúa.
p.106.
propias de éste, pero la prueba no permite establecer con precisión si el
incremento patrimonial fue producto de un peculado, de un cohecho, de una
concusión, etc. habría necesidad de absolverlo si no existiera en el Código de
figura del enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir esta falta de
precisión probatoria.

Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento patrimonial fue
el producto del peculado, de un cohecho, pues obviamente al empleado oficial se
le condenará por el peculado, o por el cohecho, o por el delito contra la
Administración Pública que con precisión se hubiese establecido.” 2

El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario o

servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra
la administración pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial no
justificado significativo que se presume el mismo produjo.

El fundamento político criminal del tipo penal de enriquecimiento ilícito, o su ratio

legis, es el que permite establecer el carácter subsidiario del supuesto típico del
artículo 401.

La doctrina nacional de forma predominante reconoce la subsidiaridad del

supuesto típico de enriquecimiento ilícito.

2.1 TIPICIDAD

ARTICULO 401. Enriquecimiento ilícito

El funcionario o servidor público que abusando de su cargo incrementa

ilícitamente incrementa su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente sus
ingresos o gastos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36° del Código penal.

2
Alfonso Gómez Méndez, Obra citada, Páginas 254 y 255.
Si el agente es funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en
las entidades u organismos de la administración pública o en empresas estatales,
o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la
pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36° del Código penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio y/o gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lícita.

2.2 TIPICIDAD OBJETIVA

El artículo 401° del Código penal sanciona al funcionario o servidor público que
ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, lo que ha
sido criticado pues no se describe una conducta peligrosa para los bienes antes
señalados, sino una simple “situación” o “estado económico”. Como acota
SANCINETTI, “enriquecerse” no es un comportamiento, es el resultado de la
comparación entre el estado patrimonial en el momento 1 y el estado patrimonial
en el momento 2; esto constituye, naturalmente, “un hecho jurídico” en el sentido
del Código Civil, pero no un “hecho” en el sentido del Derecho penal de acto
(acción u omisión punible), porque el incremento patrimonial puede producirse sin
ninguna conducta. Bajo esa comprensión y al no evidenciarse un contenido del
injusto, en términos de lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos, estaríamos
frente a una manifestación de “Derecho penal de autor” incompatible con la
exigencia constitucional de lesividad que se deduce del artículo 44° de la Carta
Magna y se recoge expresamente en el artículo IV del Código penal.
 A. Sujeto activo

El autor del delito de enriquecimiento ilícito sólo puede serlo el sujeto público
(funcionario y/o servidor) que durante el ejercicio de sus funciones incrementa
ilícitamente su patrimonio. No abarca al particular, ni al sujeto público que se
enriquece al margen del cargo o función, contexto de acciones este último cubierto
por otras figuras delictivas, civiles, administrativas o de irrelevancia penal. Los
sujetos públicos para ser merecedores de sanción penal deberán enriquecerse
teniendo una función o empleo del que abusan o utilizan violando los deberes
institucionales y funcionales que de los mismos se desprenden.

El enriquecimiento ilícito es un delito especial; sanciona a quien ostenta una

posición institucionalizada. En ese sentido, el sujeto activo siempre es un
funcionario público, quien se aprovecha de su cargo para incrementar ilícitamente
su patrimonio (Salinas, 2019, p. 763).

B. Bien jurídico protegido

El artículo 401° del Código penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos públicos, conminando jurídico-penalmente a funcionarios y
servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nación.
No es el patrimonio el punto de atención de la norma penal, no obstante que el
sujeto público se haya enriquecido ilícitamente con dinero del Estado o de
procedencia particular y que de su incremento significativo patrimonial como dato
material se concluye la existencia objetiva del delito, sino la necesidad de controlar
los intereses crematísticos desmedidos del funcionario y servidor público. 3

Si bien es cierto que como categoría genérica se tiene a la administración pública

como bien jurídico tutelado, lo que se afecta con la perpetración de las conductas
típicas de este delito son la funcionalidad, el prestigio, la dignidad y la confianza de
la función pública, y la actuación de los agentes que lo integran. Resulta
cuestionable que se trate de proteger la moral pública como afirman algunos
3
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, pp. 614-615.
autores, pues el concepto “moral” es muy equívoco y sujeto a múltiples y disímiles
interpretaciones. Por lo demás, hace ya tiempo atrás que el Derecho penal y la
moral pública tienen sus propios espacios de vigencia y control.

C. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el Estado, frente a la posición de que en particular es sujeto

pasivo secundario si otorga una ventaja privada, ello no debe admitirse porque de
comprobarse tal entrega el particular podría ser autor o partícipe de otro delito
contra la administración pública (por ejemplo, de cohecho activo), en cuyo caso no
podrá recurrirse al tipo subsidiario de enriquecimiento indebido. 4

Se sanciona el enriquecimiento ilícito para proteger el correcto y normal ejercicio

de las funciones de los cargos y empleos públicos. Esto quiere decir que se busca
que el funcionario actúe conforme a los deberes que posee en razón de su cargo.

D. Acción típica

Pese a que en la fórmula legal se advierte que el delito consiste en un

enriquecimiento ilícito, no existe en el tipo penal prevista una acción de forma
específica.5

El enriquecimiento ilícito se tiene que delimitar recurriendo a la dogmática jurídica,

la que permite establecer que éste se daría de verificarse un contraste o
desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio del agente comparado antes,
durante y después del ser funcionario o servidor público. 6
4
SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO
PESCHIERA, José Leandro. Ob cit, p. 183.
5
La falta de acción típica adecuadamente definida en el tipo penal del artículo 401 hace que
este presente graves problemas al colisionar con el límite formal de la función punitiva del
Estado principio de legalidad.
6
Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la Administración Pública, Página 466, Grijley, Lima,
Perú, 2001.
 E. Nexo causal

En tal sentido, el nexo causal entre el cargo público ejercido y el enriquecimiento

no versa sobre el efectivo dominio de bienes o dinero que el funcionario pueda
tener en sus manos y de los cuales pueda lucrar. Y esto es así, en primer lugar,
porque si centramos el análisis preguntándonos si el funcionario tuvo o no dominio
causal de efectos o bienes, estaríamos en otro supuesto delictivo distinto del
enriquecimiento, por ejemplo, en el tipo penal del peculado. En segundo lugar,
porque en el delito de enriquecimiento ilícito, como en todo delito del Título XVIII
del Código Penal, no es el patrimonio del Estado lo que se protege, sino el fin
prestacional, la objetividad y la legalidad en la Administración Pública. Por tanto,
en este tipo de delitos no se sanciona la afectación al patrimonio del Estado, ni el
dominio sobre bienes, efectos y caudales, sino el abuso del poder para
enriquecerse.

2.3 TIPICIDAD SUBJETIVA

Dolo; el enriquecimiento ilícito, supone voluntad de incrementar el patrimonio

ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de
sus actos de aprovechamiento que hace del ejercicio funcional o del pre valimiento
de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías de
ilicitud.7

Un problema particular radica en el tratamiento del error sobre el elemento de

valoración global “ilicitud” del enriquecimiento y sobre el elemento normativo
condición de funcionario público. En el primer caso, por ejemplo, el funcionario
cree que es lícito recibir una dádiva de los empresarios que anteriormente
favoreció mediante una resolución legal, incrementando así su patrimonio.
También puede ocurrir que el sujeto yerre sobre su condición de funcionario, por
ejemplo, el ganador de una licitación pública para construir una carretera se

7
GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob cit, pp. 155-157.
enriquece indebidamente creyendo que sigue siendo un mero particular 8. Siendo
el enriquecimiento ilícito una infracción dolosa, la resolución de estos casos como
error de tipo determinará siempre la atipicidad. 9

2.4 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado condicionado que se

consuma en la medida de que exista un incremento patrimonial significativo y
contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho
en el contexto de la vinculación por razón de una función pública, ya sea durante
el período temporal de vigencia del mismo. En este último caso siempre y cuando
exista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el período de
ejercicio funcional.

También la admisión de la tentativa en el enriquecimiento ilícito genera

controversia en la doctrina nacional. La postura mayoritaria admite la tentativa,
incluso cuando el enriquecimiento opera instantáneamente, a través de un solo
acto, o ante “incrementos fronterizos con los incrementos significativos”, pero
sobre todo si el enriquecimiento se produce a lo largo del tiempo 10.

3. DERECHO COMPARADO

A. Tratamiento Normativo

El Derecho Comparado ofrece al investigador, al profesional, al estudiante de

Derecho, al legislador y al juez, una perspectiva distinta, pero que puede

8
SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO
PESCHIERA, José Leandro. Ob cit, p. 224.
9
Ibidem.
10
SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO
PESCHIERA, José Leandro. Ob cit, pp. 248-249.
responder a las razones por las que los grupos sociales adoptan o no una regla o
principios jurídicos determinados en momentos específicos. No solo es un
“instrumento formidable” en su formación, sino un “potente instrumento
epistemológico”, pues ayuda a descubrir la discontinuidad entre regla y definición,
enunciado y aplicación, poniendo en evidencia los datos profundos y relativamente
constantes del propio ordenamiento.

Se ha afirmado que el Derecho Comparado sería una sub-área integrante de cada

rama del Derecho como es el Civil, el Constitucional, el Penal, etc.
Indudablemente, un análisis comparativo entre diversos ordenamientos, de las
instituciones de Derecho Civil (que es privado) será diferente al que se realiza en
el Derecho Constitucional (que abarca el Derecho público y también el privado) o
en el Derecho Penal (típicamente público). Esto, en la medida que cada rama
determina los lineamientos o premisas previas y específicas que son base del
análisis.

B. Tratamiento Doctrinario

No obstante, ello involucra considerar presupuestos sobre cómo llevar a cabo la

actividad comparativa en cualquier rama del Derecho. Cabe rescatar entonces
aquellos aspectos básicos del proceso comparativo. En este sentido, el Derecho
Comparado evidencia y permite comprender lo común y lo diverso en el desarrollo
de los ordenamientos jurídicos estatales que se compara considerando las
conexiones (historia, política, religión, costumbres, etc.) que los unen y separan; lo
común y lo diverso del proceso creador o modos de producción de la norma en los
distintos ordenamientos jurídicos o en las familias o tradiciones jurídicas; lo común
y lo diverso de las técnicas de elaboración pero también de interpretación,
integración, aplicación del Derecho. En este análisis servirá de potente ayuda
también el tener en cuenta el valor de la influencia de la ideología, de la política y
de la religión según las circunstancias específicas de determinados momentos
históricos.
 4. TRATAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA (peruana)

Improcedencia de acción: delito de enriquecimiento ilícito [Casación 277-

2018, Ventanilla]

Sumilla: Improcedencia de acción. Delito de enriquecimiento ilícito.-

1. Las excepciones son medios de defensa técnica enfocados, de un lado,

al examen de la presencia de los presupuestos procesales y requisitos
de la acción penal o de la existencia de algún óbice procesal –es decir,
obstáculos a la válida prosecución del proceso–; y, de otro lado, a
discutir cuestiones de Derecho sustantivo cuya aceptación conduce al
archivo de la causa definitivamente.
2. La excepción de improcedencia de acción se centra en el carácter
propiamente penal del objeto procesal –se discute una cuestión de
derecho penal material desde la pretensión del Ministerio Público–.
Siendo así, la pretensión penal debe circunscribirse a narrar un hecho o
una conducta tanto constitutiva de un injusto penal, cuanto, desde la
categoría punibilidad –si la ley lo establece–, a sostener el cumplimiento
de una determinada condición objetiva de punibilidad y/o la
inconcurrencia de una excusa absolutoria.
3. El primer elemento objetivo del delito de enriquecimiento ilícito es el
abuso del cargo por el agente público. Se trata de aquella situación en
que éste hace mal uso del cargo para obtener un beneficio patrimonial
indebido, pero que se circunscribe a la calidad que el agente público
tiene dentro de la Administración –Municipal, en este caso–, no al abuso
de atribuciones o funciones. El segundo elemento estriba en (i) el
incremento en el patrimonio o en los gastos del sujeto activo y que no
guarda proporción con sus ingresos por cualquier causa lícita –lo que
abarca todos los actos de incorporación de bienes al patrimonio como la
 disminución de pasivos–. (ii) El incremento ha de ser, en todo caso,
ilícito; esto es, su origen ha de estar constituido por actos no ajustados a
derecho según los deberes del funcionario –el mal uso del cargo público
debe causar el enriquecimiento–. Desde el resultado típico se requiere
(iii) el incremento del patrimonio del agente público como consecuencia
del abuso del cargo oficial que ostenta. Se sanciona, pues, el hecho de
enriquecerse a costas del poder público. El delito de enriquecimiento
ilícito es un delito de posesión; es decir, el núcleo del injusto yace en
que el sujeto activo –agente oficial– posee bienes obtenidos de fuente
ilícita, por lo que no se está sancionando un acto puntual sino una
situación de enriquecimiento ilícito del patrimonio del funcionario.
4. El último párrafo del artículo 401 del Código Penal incorpora una
presunción legal relativa. Este párrafo tiene una estructura integrada por
tres elementos básicos:

1. El hecho base o indicio (incremento patrimonial o gasto económico

notoriamente superior a sus sueldos o emolumentos percibidos o de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por causa lícita),

2. El hecho presumido (existe indicio de enriquecimiento ilícito), y

3. El nexo o relación existente entre ellos (cargo público, incremento

patrimonial e incongruencia respecto de sus ingresos lícitos declarados).
La acusación debe probar el hecho base, y el hecho presumido es
derrotable, es decir, puede probarse que aunque se dé el antecedente o
hecho base, no se produce en el caso concreto en consecuencia
(enriquecimiento ilícito).

5. No es razonable exigir, menos aún a partir de una excepción de

improcedencia de acción, precisión o detalle específico acerca de los
supuestos actos de abuso de poder –dado incluso la naturaleza del
delito de enriquecimiento ilícito, de su función político criminal (evitar
 lagunas de punibilidad frente a delitos de corrupción que no se han
evidenciado)–, y, desde este dato –que refleja una concepción causal
naturalista del abuso del cargo–, concluir que su omisión hace atípicos
los cargos.

5. APRECIACIÓN CRITICA

En cuanto al art. 401, particularmente creemos que el delito de enriquecimiento

ilícito deberían ser señalados con mayor rigurosidad, y así aplicarse con una
sanción severa, mucho mayor a lo señalado en el código penal, como por
ejemplo no menor a 20 ni mayor a 25 años de cárcel, el sujeto activo
(intraneus) quien dolosamente incrementa sus bienes o busca enriquecerse
basándose en el control o dominio a través de su competencia como
funcionario o servidor público, afectándole al sujeto pasivo que es el Estado, en
cuanto a la modalidad, acorde al principio de lesividad, este sujeto activo,
estaría afectado al estado y a todos los ciudadanos peruanos, ya que el arca
del estado lo incrementamos todos los peruanos mediante exportación o
importación de todo tipo de productos.

La pena privativa de libertad del delito del enriquecimiento ilícito doloso,

debería ser sancionada al sujeto activo (intraneus) con no menor de 20 ni
mayor de 25 años de cárcel, y la muerte Civil, para que estos ya no puedan
asumir nuevamente el cargo público. Y en caso de los extraneus o terceros,
deberían bajar la pena ya que ellos no son servidores ni funcionarios Públicos,
que no actúan directamente sino muchas veces por instigación por parte del
sujeto activo, es decir perder el trabajo. Ya que el Estado peruano está plagado
de corrupción, siendo el derecho penal un medio de advertencia, es necesario
que los delitos que perjudican la administración pública, sean reprimidos con
mayor cantidad de años en la privación de libertad de los servidores o
funcionarios públicos.

Referencias bibliográficas
1. Abanto, M. (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal peruano. Segunda edición. Lima: Palestra.
2. Guimaray, E. (2015). Apuntes de tipicidad sobre el delito de enriquecimiento
ilícito. Recuperado de https:// bit.ly/2se628y. Consulta: 10 de julio de 2019.
3. Pérez López, Jorge A. (2012). El delito de enriquecimiento ilícito y su
tratamiento en la doctrina y norma sustantiva. Primera edición, Lima.
4. Código Penal Peruano. Décimo Segunda Edición Oficial: Mayo 2016
5. Salinas, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. Quinta edición.
Lima: Iustita.
6. Enrique Bernales Ballesteros. La Constitución política del Perú. Quinta
Edición: Setiembre de 1999 Lima, Perú.