2018 - 02 - 25

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a

la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo I. Las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las
Administraciones Públicas sujeta a Derecho administrativo (artículo 1 LJCA)

Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción

contencioso-administrativa

Capítulo I

Las pretensiones que se deduzcan en relación

con la actuación de las Administraciones
Públicas sujeta a Derecho administrativo
(artículo 1 LJCA)

Sumario:

1. Artículo 1.1 de la LCJA

A. Pese al cambio legal se mantiene la praxis de la ley de 1956
B. Artículo 1.1 y 1.2 de la LJCA. el «ámbito propio» de la jurisdicción contencioso-
administrativa. «Actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho
administrativo»
2. Artículo 1.3 de la LJCA: casos en que tal jurisdicción conoce por atribución legal
A. Evolución
B. «Actos y disposiciones sujetos al derecho público», de órganos constitucionales
(artículo 1.3.a de la LJCA)
C. «Actos y disposiciones del CGPJ y actividad administrativa de juzgados y
tribunales» (artículo 1.3.b de la LJCA)
D. «Actuación de la administración electoral» (ARTÍCULO 1.3.C DE LA LJCA)
E. Reglas de competencia
F. Disposición adicional primera
Nota bibliográfica
1. ARTÍCULO 1.1 DE LA LCJA

A. PESE AL CAMBIO LEGAL SE MANTIENE LA PRAXIS DE LA LEY DE 1956

El ámbito de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa ha dejado de

ser las pretensiones que se deduzcan en relación con los «actos» de la Administración
Pública (artículo 1 de la LJCA de 1956).

La referencia ahora se hace a la «actuación» en consonancia con el artículo 106.1 de la

Constitución.

En cuanto al vocablo «pretensión» que acabamos de referir, ya con la LJCA de 1956 se

empleaba en igual sentido el término «pretensión». Pero en un contexto jurídico en que
reina el acto, la pretensión (por mucho que se nombre) no llega a articular todos sus
efectos propios.

Este artículo 1 de la LJCA de 1998 (con su sustitución del «acto» por la «actuación») es
fiel reflejo del planteamiento que hemos expuesto en las páginas inmediatamente
precedentes. Dicho cambio finalmente no ha tenido la menor transcendencia : ha
primado el seguimiento de la praxis procesal de la LJCA de 1956, como si nada hubiera
cambiado, pues todo sigue igual tras este artículo 1 de la LJCA. No obstante, todos nos
hemos acostumbrado en la práctica procesal a la lógica del contencioso al acto, que es
cómoda y tiene sus ventajas.

Dicho cambio habría podido, sin embargo, ser importante porque (sin poder tampoco
significar este cambio una mera sustitución de un principio revisor de actos por un
principio revisor de actuaciones) la relativización del acto habría podido significar la
forma de dar mayor consistencia a la lógica de la pretensión. Esta «lógica» no
despliega sus efectos propios cuando la pretensión tiene por objeto un acto, pero sí
cuando ya no necesariamente tiene por objeto tal «acto».

Además, dicho criterio podría haber servido (lege ferenda) para otorgar también un
mayor valor procesal (o sustantividad procesal propia) a las actuaciones materiales ,
reales o técnicas, por ser, junto al acto, medidas administrativas de las que puede
deducirse la pretensión procesal administrativa.

En definitiva, la relativización del acto sería la relativización de las actuaciones en

general.

Teóricamente habría cobrado sentido entonces la «relación jurídica»: todo acto o

actuación habría sido no más que una forma de «concreción» de una relación jurídica.
También el acto es una forma de concreción de una relación jurídica entre el ciudadano
y la Administración 1). De este modo, evitando el acto, surge la ocasión de partir de la
relación jurídica y no tanto de la existencia de actos o actuaciones; «relación jurídica»
que permite, en cuanto tal, identificar posiciones jurídicas contrapuestas (es decir, los
derechos e intereses de las partes de la relación jurídica).

Entonces, en tales relaciones jurídicas se identifican, concretamente, bien un interés del

ciudadano en la anulación de un acto, bien un interés en que la Administración dicte un
acto o realice una actuación.

Seguidamente, tendrían que existir pretensiones procesales administrativas que sirvan

de cauce procesal adecuado a dichos intereses (respectivamente, pretensión de
 anulación o pretensión a una prestación o actuación). En consecuencia, el objeto del
recurso y del proceso sería la pretensión (pero en sentido propio y no solo nominal,
como se acostumbra). El acto o incluso actuación pasaría a ser el objeto de una concreta
pretensión, la de anulación, sin perjuicio de otras cuyo quid es el ejercicio de un derecho
subjetivo.

Sin embargo, en España (para bien o para mal) hay una praxis tan consolidada en los
tribunales, marcada por el «acto», que todo esto que estamos comentando no puede
confundir al lector interesado en conocer simplemente la práctica procesal ordinaria.

Todo esto en efecto no ha sido así . La propia LJCA de 1998 no lleva necesariamente a
un cambio de praxis procesal respecto del sistema procesal tradicional de la LJCA de
1956.

El artículo 1 de la LJCA de 1998 no tiene la menor significación en el contexto del

sistema procesal general.

De hecho, ¿qué ha cambiado realmente en la práctica procesal tras este artículo 1? Al

margen de ciertas referencias puramente retóricas en algunas sentencias 2) no ha
cambiado absolutamente nada.

Si es el acto, o si es la pretensión, el eje del sistema procesal es un debate que permanece

en iguales términos de fondo que anteriormente. En conclusión, este cambio sólo puede
tener significado procesal si se ve acompañado de una regulación coherente en lo
material (y no en lo meramente formal) de las pretensiones como objeto del proceso.
Por ejemplo, sólo si se normaliza el contencioso a una prestación y se amoldan las dos
pretensiones posibles a los dos tipos de intereses cobra propio sentido esta sustitución.

De hecho, para quienes sólo interesen aspectos prácticos, merece este precepto ser
obviado porque nada aporta realmente en la práctica procesal.

Ni siquiera «la actuación», en cuanto tal, tiene valor jurídico propio alguno. No se
«impugnan» jamás las actuaciones directamente en la práctica procesal.Incluso cuando
hay actuaciones, se siguen creando actos, mediante peticiones de los particulares.

Es más, lo más normal es que si se impugna directamente una actuación (a salvo del
caso de la vía de hecho, o de los actos de trámite recurribles –art.25 LJCA–) el recurso se
inadmita 3).

Aunque pueda sonar algo drástico, es mejor en la práctica olvidarse de estas posibles
innovaciones desencajadas (porque confunden) de la LJCA de 1998. O, mejor dicho,
apliquémoslas, pero en el sentido acostumbrado en que se entienden.

En el mejor de los casos podrían verse como reformas de transición en un proceso de

evolución hacia una reforma posterior.

B. ARTÍCULO 1.1 Y 1.2 DE LA LJCA. EL «ÁMBITO PROPIO» DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. «ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
SUJETA AL DERECHO ADMINISTRATIVO»

La identificación de una actuación sujeta a Derecho administrativo provoca la

atribución del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa (auto de la AP de
Salamanca de 14 de diciembre de 2004, en un caso sobre la instalación de un tendido de
conducción de energía eléctrica sobre una finca).
En efecto, la actuación debe referirse al Derecho administrativo. Los órganos
jurisdiccionales insisten también en este criterio legal del artículo 1 de la LJCA (STS de 4
de marzo de 1996):

«Por ello, el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa viene determinado por el

ámbito o campo del Derecho administrativo, no alcanzable pues, a los supuestos regidos por
el derecho material nobiliario que según ley es de índole civil».

Suele afirmarse en este contexto que no existe unidad de jurisdicción para enjuiciar a la
Administración, aunque la jurisdicción contencioso-administrativa sea la jurisdicción
que generalmente conozca del asunto cuando la Administración es parte del conflicto.

Es necesario, pues, que la cuestión debatida tenga «naturaleza jurídico-administrativa»

(STS de 28 de noviembre de 1994).

Lo normal es impugnar actos que se notifican a los particulares, actos de gravamen

que éstos recurren porque les perjudican (contencioso propiamente anulatorio). Y
cuando interese un acto favorable, lo suyo es crear actos a través de peticiones (de esta
forma se realiza en nuestro Derecho el contencioso prestacional , es decir, a través de
pretensiones de anulación por las que se piden actos o actuaciones). Esta forma de crear
un acto será la forma de acceder a la jurisdicción. El particular crea actos, que se
impugnan y que se anulan si se estiman sus pretensiones. No existe regla fija alguna
sobre los límites de esta actitud procesal de crear actos para acceder a la jurisdicción. Se
trata de probar suerte contando con que lo normal será que se admita el recurso (con
algunos límites generales, por ejemplo, que de esta forma se esté creando un nuevo acto
que es reproducción de otro anterior firme y consentido, con lo cual el recurso será
inadmisible; o cuando la existencia del acto es puramente ficticia, con lo que,
consecuentemente, la jurisdicción contencioso-administrativa declarará inadmisible el
recurso; STS de 6 de mayo de 1996). Esta es la excepción basada en la misma lógica del
acto .

El artículo 1 pretende, pues, afirmar un sistema de cláusula general en cuanto al acceso

a la jurisdicción contencioso-administrativa (respecto de todas las actuaciones sujetas a
Derecho administrativo), profundizando en la regulación precedente.

El artículo 1.2 de la LJCA, que seguidamente reproducimos, refleja perfectamente que la

función esencial de la jurisdicción contencioso-administrativa es el control de legalidad
de la actuación de unos determinados sujetos: las Administraciones Públicas. En virtud
de dicho artículo 1.2: «Se entenderá a estos efectos por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) La Entidades que integran la Administración Local.

d) Las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al

Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales».

Primeramente, conviene precisar que, a diferencia de la LJCA de 1956, el nuevo artículo

1.2.d ha dejado de nombrar o considerar las Corporaciones de Derecho público, a la
hora de mencionar las Administraciones Públicas, para regular este supuesto en otro
lugar (artículo 2.c de la LJCA de 1998).

De entre los supuestos relacionados en el presente artículo 1.2 merecería un comentario

el supuesto contenido en la letra d , que estudiaremos en el capítulo siguiente. En
 cuanto a las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas a
las Comunidades Autónomas habrá que considerar la legislación reguladora de su
propia Administración, por parte de dichas Comunidades Autónomas.

En el ámbito local , debe acudirse a la LBRL, Ley 7/1985, de 2 de abril (especialmente,

artículos 84 y ss.), a la legislación autonómica de desarrollo y al Texto Refundido de 1986
(artículos 88 y ss.) y eventualmente al Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 17 de junio de 1955.

Estas referencias pueden completarse, por otra parte, con una ingente normativa
reguladora de las distintas Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas al
Estado, las CC AA y las Entidades Locales, cuya reproducción aquí parece innecesaria
(puede verse L. MARTÍN REBOLLO, Código § 8 Comentario Introductorio).

Por contrapartida, se ha estimado (así la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm.

2043/2006, de 17 de noviembre de 2006) que dentro del ámbito subjetivo de la LJCA no
encajan las cajas de ahorros . Por lo tanto, la impugnación de concesión de un premio
por una caja de ahorros con cargo a fondos de obra benéfico-social no es una actividad
sujeta a Derecho administrativo. Ello es así porque las Cajas serían agentes
colaboradores de la Administración pero no vinculados a la misma, al tener el carácter de
fundaciones privadas. Procede en consecuencia declarar la inadmisibilidad del recurso.

En conclusión, este artículo 1.2 de la LJCA afirmaría el ámbito esencial de la

jurisdicción contencioso-administrativa por referencia a las Administraciones. El
Legislador considera por eso que es preciso mencionar las Administraciones Públicas
(según hace el artículo 1.2) para delimitar en consecuencia el ámbito propio de
conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. Éste es el criterio rector o
esencial de la LJCA, sin perjuicio de la posibilidad de que la jurisdicción contencioso-
administrativa pueda también conocer materialmente «por atribución legal» en otros
casos [artículo 1.3 de la LJCA, véase; igualmente, artículo 2.f) –un ejemplo: artículo 22.5
CC–].

2. ARTÍCULO 1.3 DE LA LJCA: CASOS EN QUE TAL JURISDICCIÓN

CONOCE POR ATRIBUCIÓN LEGAL

A. EVOLUCIÓN

Junto a estos casos mencionados en que la jurisdicción contencioso-administrativa se

sitúa dentro de su ámbito propio o natural de conocimiento (en torno a actos o
actuaciones de Derecho administrativo) vienen tradicionalmente existiendo casos en
que tal jurisdicción conoce por atribución legal (de forma ficticia, pues). Estos casos
quedan integrados en la nueva LJCA (artículo 1.3), convirtiéndose la jurisdicción
contencioso-administrativa en una jurisdicción ordinaria para el conocimiento de
asuntos jurídico-públicos. Se trata de casos en los que la jurisdicción contencioso-
administrativa conoce tradicionalmente «por atribución legal» (al margen del referido
ámbito de propio conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa,
concretamente, el que se refiere a los dos primeros apartados del artículo primero de la
LJCA).

En vigencia de la LJCA de 1956 un problema relevante fue el de la tutela de los derechos

e intereses legítimos de aquellos afectados por una actuación no proveniente de una
Administración o, cuando menos, de las Administraciones Públicas no mencionadas en
 el artículo 1.2 de la LJCA. Teniendo en cuenta que el interés que prima en estos casos es
el de abrir el acceso de la jurisdicción contencioso-administrativa, en favor de los
perjudicados, ha de considerarse el gran mérito de la doctrina que ofreció una solución
frente a este problema, apoyándose concretamente en la extensión del concepto de
«Administraciones Públicas» 4).

Por ello mismo se entiende que en tiempos de la LJCA de 1956 se reformara esta ley
atribuyendo a la jurisdicción administrativa determinadas materias. Tras la LOPJ se
remedió de alguna manera el problema, ya que se atribuyeron más asuntos a la
jurisdicción contencioso-administrativa. En resumen se afirma que los órganos de dicha
jurisdicción deben conocer de las pretensiones que se deduzcan de actos y disposiciones
del Consejo General del Poder Judicial y de los órganos de gobierno del Congreso de los
Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del
Defensor del Pueblo en materia de personal y de actos de administración, así como
contra los mismos actos de los órganos estatutarios similares de las Comunidades
Autónomas.

Junto a esta atribución legal expresa en favor de la jurisdicción contencioso-

administrativa, pueden entenderse también otras, realizadas en este período. Puede
citarse, así, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen electoral general, que
atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento del recurso
electoral (artículo 69.6 y 109 y ss.) contra acuerdos de las Juntas electorales sobre
proclamación de candidatos y proclamación de electos.

En este contexto puede mencionarse, igualmente, el Decreto 437/1983, de 9 de febrero,

en virtud del cual los acuerdos decisorios del Consejo fiscal «serán susceptibles de
recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo»
(artículo 5).

En este proceso la LJCA de 1998 ha venido al fin a amoldar su articulado al marco legal
existente, así como a la propia jurisprudencia que, con acierto, superó el marco legal
desfasado por el tiempo de la LJCA de 1956.

Consecuentemente, suele entenderse que la jurisdicción contencioso-administrativa

tiene un ámbito de conocimiento propio o esencial y otro ámbito en el que conoce en
virtud de atribución legal.

B. «ACTOS Y DISPOSICIONES SUJETOS AL DERECHO PÚBLICO», DE ÓRGANOS

CONSTITUCIONALES (ARTÍCULO 1.3.A DE LA LJCA)

En virtud del tercer apartado del artículo 1 de la LJCA de 1998 la jurisdicción

contencioso-administrativa ha de conocer de los actos y disposiciones en materia de
personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados
por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones
autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

En un plano práctico un ejemplo es la STS 2487/2016, de 22 de noviembre de 2016 por la

que se enjuicia un proceso selectivo convocado por resolución de la Presidencia del
Congreso de los Diputados de 29 de diciembre de 2014 para la provisión, en régimen de
contratación laboral, de dos plazas de guía con destino en la Dirección de Relaciones
Institucionales de la Secretaría General.
En un plano más teórico, este artículo 1.3.a no es fruto de la casualidad. La mención a
«los actos y disposiciones (en materia de personal, administración y gestión patrimonial)
sujetos al Derecho público » podría significar una tendencia de conversión de la
jurisdicción contencioso-administrativa en una jurisdicción ordinaria o general para el
conocimiento de asuntos jurídico-públicos (siguiendo el tenor literal del precepto) no
atribuidos a otra jurisdicción. Este precepto se situaría (de ser interpretado de esta
forma) en una línea de progreso cuyo sentido (estrictamente procesal) estaría en evitar
las lagunas que puedan producirse respecto de la tutela general de los derechos de los
ciudadanos en sus relaciones jurídicas con el poder público.

En otro orden de cosas, la regulación del artículo 1.3.a de la LJCA de 1998 es conforme
no sólo con la LOPJ sino también con un sinfín de normas, tales como el artículo 99 de la
LOTC, el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional, o la Ley
Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (artículos 34 y ss.) y las normas
de instituciones análogas de las CC AA, o la Ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas (artículos 20, 31 y 37), los propios Reglamentos de las Cámaras o de
las Cortes, por no citar las numerosas leyes autonómicas donde se sigue el mismo
criterio (en la jurisprudencia constitucional, sobre el régimen de este artículo 1.3.a
pueden consultarse las SSTC 190/1991 y 205/1993).

Decíamos supra que los tribunales venían ya siguiendo este régimen procesal que hoy
prevé el artículo 1.3 de la LJCA de 1998, por lo que se corrobora que dicha LJCA no
supondrá un cambio esencial en la línea jurisprudencial existente (con numerosos
ejemplos jurisprudenciales de actos de la Administración parlamentaria puede verse F.
SAINZ MORENO, Cuadernos de Derecho Público , 4, 1998, p. 133 y ss.; también, en esta misma
Revista y número el trabajo de P. GARCÍA-ESCUDERO, p. 65; M. FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ «El acto
parlamentario y su control jurisdiccional», Revista parlamentaria de la Asamblea de
Madrid número 35 diciembre 2016 p. 92).

Algunos ejemplos son las STS de 29 de septiembre de 1997 (en materia de personal de
las Cortes) o STS de 12 de noviembre de 2002 (recurso contra una sanción a un
funcionario de las Cortes) o la STS de 10 de febrero de 1995, cuando declara que
corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa controlar la legalidad de «una
actividad fiscalizadora de la aplicación de un presupuesto», concretamente un acuerdo
de un órgano de Gobierno de una Asamblea legislativa autonómica en el que se
ordenaba el reintegro en el Tesoro Público de una cantidad concedida a un grupo
parlamentario. El Tribunal Supremo estima el recurso planteado por un diputado y
representante del grupo parlamentario afectado contra dicha actividad, aportando
varios argumentos que interesa reproducir resumida y sistemáticamente:

Primero, que el asunto no tiene naturaleza parlamentaria y por tanto su conocimiento

no pertenece al Tribunal Constitucional en aplicación del artículo 42 de la LO 2/1979, de
3 de octubre, sobre organización de ese alto órgano estatal.

Segundo, que el asunto se subsume dentro del artículo 74.1.c de la LOPJ, como acto de
administración procedente de los órganos de Gobierno de una Asamblea Legislativa de
una Comunidad Autónoma.

Tercero, y en conclusión, que «el acuerdo de la Mesa, por su entidad objetiva, normativa
aplicada y amplitud de sus efectos, merece ser calificado como acto administrativo
derivado de un órgano de gobierno de una Asamblea legislativa, residenciable
jurisdiccionalmente ante la Jurisdicción contencioso-administrativa».

En aplicación ya de la LJCA de 1998 puede citarse, como ejemplo, la sentencia del

Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003, sobre procedimiento a seguir en la
 tramitación de permisos y licencias (por tanto, en materia de personal), estimando en
parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los Acuerdos del Director
de Gobierno Interior del Congreso de los Diputados de 9 febrero 2001 y de la Mesa del
Congreso de 19 junio 2001, la norma novena de las Normas de Organización de la
Secretaría General de 27 junio 1988 y el apartado cuarto de la Circular de la Secretaría
General de 29 enero 1991, declarando la nulidad de pleno derecho del apartado cuarto,
titulado «licencias amparadas en el artículo 23 apartados 5 y 7» de la Circular de la
Secretaría General de 29 enero 1991.

Téngase en cuenta, finalmente, que en virtud de la Disposición Adicional primera

«Territorios Históricos y Comisión Arbitral del País Vasco», en la Comunidad Autónoma
del País Vasco la referencia del apartado 3.a del artículo 1 incluye los actos y
disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial sujetos al Derecho público
adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los Territorios
Históricos.

C. «ACTOS Y DISPOSICIONES DEL CGPJ Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE JUZGADOS Y

TRIBUNALES» (ARTÍCULO 1.3.B DE LA LJCA)

La letra b del artículo 1.3 otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa el

conocimiento de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la
actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los
términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial (pueden Asimismo, consultarse los
artículos 139 y 140 de la LOPJ y distintos artículos del Reglamento 4/1995, de 7 de junio,
del CGPJ).

No son infrecuentes los recursos contra actos y disposiciones del Consejo General del
Poder Judicial, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-
administrativa (concretamente al Tribunal Supremo). Por ejemplo, la STS de 27 de mayo
de 1996 resuelve un recurso contra un acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial, «que es el acto frente al que se ha deducido el recurso», sobre
nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en el ámbito de diversos
Tribunales Superiores de Justicia.

También tienen cabida en este precepto los recursos que se interponen en materia de
convocatorias y adjudicación de plazas a Magistrados (STS de 25 de mayo de 1996), o contra el
reglamento que desarrolla el régimen de licencias y permisos de los Jueces y Magistrados
(STS de 18 de enero de 1996) o contra el reglamento de provisión y distribución de las
vacantes de categoría de Magistrado correspondientes a los turnos de pruebas selectivas de
promoción y concurso de juristas de reconocida competencia (STS de 18 de enero de 1996),
etc. 5)

En aplicación del artículo 1.3.b de la LJCA de 1998 puede citarse la STS de 12 de febrero
de 2002, en materia de responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados,
dilucidando la legitimación del denunciante para residenciar en vía jurisdiccional un
Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del CGPJ que resolvió archivar una denuncia
contra un juez (igualmente, puede verse la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
noviembre de 2006, rec. 117/2005).

Interesante es la STS 1229/2017 de 12 de julio de 2017 (igualmente, de la Sala Tercera el

Tribunal Supremo) por la que se entra a conocer –como acto recurrido– de la legalidad
de unas diligencias preprocesales de la Fiscalía Provincial de Las Palmas por poderse
entender que dicha Fiscalía se excedió en su actuación respecto de las competencias del
Consejo General del Poder Judicial estimando dicha sentencia el recurso de casación
interpuesto.
D. «ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL» (ARTÍCULO 1.3.C DE LA LJCA)

El tercer caso de atribución en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa es el

de la «actuación de la Administración electoral en los términos previstos en la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General» (artículo 1.3.c) 6). Algunos casos son las STS de
10 de abril de 1995 y STS de 23 de octubre de 1995.

Por tanto, los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocen de

las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de la Administración
electoral. Se ha razonado que la Administración electoral por su especial naturaleza
llega a ser considerada una «administración ad hoc e independiente» (STC 83/2003, de 5
de mayo de 2003).

La STC 148/1999 explica que en el proceso contencioso electoral los Juzgados y

Tribunales conocen, entre otras materias, sobre impugnaciones contra las actuaciones
de las Juntas Electorales. Por ejemplo, por esta vía de recurso se pueden impugnar las
decisiones de la Junta Electoral, de anular la candidatura de un aspirante a presidente
autonómico, por estar inhabilitado.

Es interesante, en este contexto, delimitar la jurisdicción contencioso-administrativa de

la jurisdicción civil. A veces se piensa que todas las controversias del mundo electoral se
residencian en el contencioso-administrativo, olvidando que los partidos políticos son
asociaciones y que las incidencias entre afiliados y partidos tienen su sede natural en la
jurisdicción civil, pese a no ser muy conocidas estas sentencias de este orden
jurisdiccional en la materia. En este sentido puede citarse la Ley Orgánica 6/2002 de 27
de junio, de Partidos Políticos (artículo 7 Organización y funcionamiento; artículo 8
Derechos y deberes de los afiliados), la Ley orgánica 1/2002, de Asociaciones (artículo 40:
Orden jurisdiccional civil), la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General (artículos 43 y 44), Ley de financiación de los partidos políticos 8/2007, de 1 de
julio (por ejemplo, artículo 8 Justificación de las cuotas y aportaciones) o la Ley de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, Ley 19/2013, de 9 de
diciembre (artículo 3. Otros sujetos obligados: «las disposiciones del capítulo II de este
título serán también aplicables a: a) Los partidos políticos, organizaciones sindicales y
organizaciones empresariales»), así como los Estatutos de los partidos, donde constan
los derechos y obligaciones de sus miembros.
En dicha Ley orgánica 1/2002, de Asociaciones (artículo 40: Orden jurisdiccional civil) se
establece: «1. El orden jurisdiccional civil será competente, en los términos establecidos en la
Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con las pretensiones derivadas del tráfico
jurídico privado de las asociaciones, y de su funcionamiento interno. 2. Los acuerdos y
actuaciones de las asociaciones podrán ser impugnados por cualquier asociado o persona que
acredite un interés legítimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurídico, por los
trámites del juicio que corresponda. 3. Los asociados podrán impugnar los acuerdos y
actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de
cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o
anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los
trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. En tanto se resuelven las
contiendas de orden interno que puedan suscitarse en las asociaciones, las solicitudes de
constancia registral que se formulen sobre las cuestiones controvertidas sólo darán lugar a
anotaciones provisionales».

La SAP de Valencia 269/2005, de 16 de mayo de 2005 (JUR 2005, 163145) considera este
plazo de caducidad (art.40.3 Ley asociaciones).

Una sentencia ejemplar sería la STS (Sala de lo Civil) 1169/2009, de 17 de abril de 2012
(rec. casación 1169/2009) que informa primeramente de la competencia civil para
enjuiciar acuerdos los partidos políticos. En este caso se pretendía, por el demandante,
la nulidad de sanciones de suspensión impuestas a militantes, por criticar la actuación
de la agrupación municipal del PSOE. Esta STS 1169/2009 deja claro el carácter
asociativo de los partidos políticos, citando otras referencias jurisprudenciales, y cómo
no es aceptable la tesis a cuyo tenor las «decisiones internas de los partidos constituyan
un ámbito exento de control judicial». El enjuiciamiento se centra en torno a si se ha
vulnerado o no, por el partido demandado, el derecho de libertad de expresión. Esta STS
conforma la estimación de la demanda de los militantes demandantes y la vulneración
de tal derecho.

En esta jurisdicción civil consta que se impugnan, asimismo, instando su nulidad, las
convocatorias de renovaciones de las Juntas Directivas y los consiguientes
nombramientos de sus cargos, como presidente y secretario en el caso de la SAP de
León 156/2009, de 13 de marzo de 2009, [JUR 2009, 305205]. Esta SAP, confirmando la
sentencia de Primera instancia por la que se estimaba la demanda, considera que la
votación se había hecho irregularmente, por practicarse mediante sufragio secreto,
contraviniendo el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 6/2002 de 27 de junio, de Partidos
Políticos, donde se proclama el sufragio libre y secreto.

La SAP de Málaga 217/2012, de 26 de abril de 2012, [JUR 2012, 298526], se enfrenta

con una demanda de afiliados del PSOE contra la Comisión Ejecutiva de este partido por
«vulneración grave del artículo 23.2 de la CE» y de la normativa legal y estatutaria
aplicable a la designación de la lista de candidatos, suplicando la declaración de nulidad
de la designación por tal partido de la candidatura encabezada por Doña X al
Ayuntamiento de X.

A veces los demandados se resisten al control judicial, como si este ámbito quedara
fuera de control judicial, o como si la autoorganización (que es el argumento que puede
invocarse de contrario) puede suponer un rechazo frontal de las pretensiones. Frente a
ello reaccionan los tribunales de justicia. Esta SAP 217/2012 es ejemplar en el sentido de
dejar clara la competencia de la jurisdicción civil para entender posibles vulneraciones
de la normativa reguladora de cargos públicos y de los estatutos de los partidos.

Primeramente, la SAP alude a que sobre la necesidad del control judicial sobre el
cumplimiento por parte de los órganos internos de los partidos políticos de la normativa
estatutaria y la necesidad de que ésta se ajuste a los principios democráticos, se ha
creado una reiterada jurisprudencia constitucional. Y cita la STC 1988/534 y la sentencia
de 6 de marzo de 1995. Dice la primera de las citadas sentencias que «es de señalar que
la actividad de las asociaciones no forma naturalmente una zona exenta del control
judicial» , pero los Tribunales, como todos los poderes públicos, deben respetar el
derecho fundamental de asociación y, en consecuencia, deben respetar el derecho de
autoorganización de las asociaciones que, como antes se ha dicho, forma parte del
derecho de asociación (...).Por tanto, tras citar otros pronunciamientos concluye que la
vida interna de las asociaciones no constituye un ámbito exento de todo control judicial
(SSTC 218/88, 96/94). Concretamente:

–Si la vulneración de los derechos estatutarios no afecta a otros derechos de los

asociados, esa garantía deberá ser dispensada por la jurisdicción ordinaria a través de
los procedimientos ordinarios.

–Si conlleva la infracción de otros derechos podrá, en principio, residenciarse en el

cauce procesal correspondiente a esos derechos afectados, incluida la vía de protección
de los derechos fundamentales cuando de este tipo de derechos se trate.

Así lo ha reconocido este Tribunal en varias ocasiones, relacionadas sobre todo con la
 conculcación de reglas y derechos estatutarios –especialmente los relativos a sanciones
y, muy particularmente, a las que pueden suponer, como en el caso aquí enjuiciado, la
expulsión de un asociado– . Y concluye:

«Se ha advertido que esa actividad sancionadora llevada a cabo “contra los procedimientos y
garantías que regulan los estatutos pueden (...) vulnerar derechos fundamentales de los
afectados” (STC 185/93), como el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos (STC
155/93), el derecho al honor (STC 218/88) u otros derechos de contenido económico (STC
96/94). En estos casos se ha admitido la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente estas
infracciones (SSTC 185/93, 96/94 y ATC 213/91) y nada se opone a que cuando no se vean
afectados otros derechos también las infracciones referidas únicamente a los derechos
estatutarios sean susceptibles de una cierta garantía jurisdiccional. Sin embargo, deberá
tenerse en cuenta, en todo caso, que se trata de derechos de carácter meramente estatutario,
que encuentran siempre un límite o contrapunto en los derechos, eso sí constitucionales, de
los demás asociados y de la propia asociación, especialmente, el derecho de
autoorganización, cuyo objetivo fundamental reside, como hemos apuntado anteriormente,
en evitar interferencias de los poderes públicos, incluido el judicial, en la organización y
funcionamiento de las asociaciones. La intensidad –e incluso la posibilidad– del control
judicial dependerá de múltiples circunstancias –como la afectación o no de otros derechos no
estatutarios– y exigirá en cada caso una cuidadosa labor de ponderación, respecto de la que
este Tribunal ya ha sentado algunas pautas que no es necesario reiterar ahora (SSTC 218/88,
96/94 y ATC 213/91)».

La SAP de Guadalajara 6/2006, de 13 de enero de 2006 (AC 2006, 2089) es un ejemplo

de tantos casos de enjuiciamientos por la jurisdicción civil de acuerdos de expulsión de
los actores del partido demandado , instando su nulidad. Esta sentencia informa de la
procedencia del juicio declarativo ordinario y de la improcedencia de la excepción de
falta de legitimación activa así como de improcedencia de la aplicación de la Ley de
sociedades anónimas (art.117.2) cuando limita la legitimación de los accionistas. Sin
embargo, considera que no han sido vulnerados los artículos 23.2 y 21.1 de la CE, en
relación con los artículos 6 y 14 de la CE, que fueron objeto de enjuiciamiento en este
proceso, por lo que no procede la nulidad de las resoluciones del comité nacional de
derechos y garantías del partido popular, de desestimación de los recursos internos
frente a las resoluciones del comité regional de derechos y garantías de la Comunidad
autónoma de Castilla-La Mancha por las que se sancionaba a los actores.

La SAP de Ciudad Real 106/2002, de 14 de marzo de 2002 (AC 2002, 1031) informa de
la tramitación, por vulneración de derechos fundamentales de igualdad, asociación
política, legalidad e interdicción de indefensión, por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre,
sobre protección de los derechos fundamentales (con las especialidades que la citada ley
dispone en los artículos 13, 14 y 15) 7).

E. REGLAS DE COMPETENCIA

De los recursos contra actos y disposiciones de los órganos de Gobierno de las

Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en materia de personal,
administración y gestión patrimonial conocen los Tribunales Superiores de Justicia
(artículo 10.1.c de la LJCA).

Sobre los recursos contra actos de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de
Cuentas y Defensor del Pueblo en materia de personal, administración y gestión
patrimonial conocen los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.1.c).

De los recursos contra actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial
entiende el Tribunal Supremo.
 De los recursos contra actos y disposiciones en materia de personal, administración y
gestión patrimonial adoptados por los órganos competentes del Congreso de los
Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del
Defensor del Pueblo conoce el Tribunal Supremo (artículo 12.1.c de la LJCA).

F. DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA

La Disposición Adicional primera «Territorios Históricos y Comisión Arbitral del País

Vasco» pretende trasladar al texto de la LJCA la peculiaridad organizativa de la
Comunidad Autónoma del País Vasco, desde la perspectiva del reparto territorial interno
del poder. La justificación es que, dentro de dicha Comunidad, los Territorios Históricos
ostentan una posición jurídica cualitativamente diferente a la de los Entes Locales
municipales y provinciales, ya que gozan de una verdadera autonomía política. Por ello,
es preciso dar el mismo tratamiento a sus órganos legislativos y ejecutivos que el que se
da a sus equivalentes estatales o autonómicos (BOCG Senado núm. 77, de 6 de mayo de
1998).

El contenido de la citada Disposición tiene en realidad tres apartados. El primero de

ellos, incluido en su primer apartado, es el que aquí interesa: «en la Comunidad
Autónoma del País Vasco, la referencia del apartado 2 del artículo 1 de esta Ley incluye
las Diputaciones Forales y la Administración Institucional de ellas dependiente». No así
el segundo supuesto, por referirse al artículo 1.3.a (debiéndose incluir en este precepto
los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial sujetos al derecho
público adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los
Territorios Históricos).

Finalmente, no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el

conocimiento de las decisiones o resoluciones dictadas por la Comisión Arbitral a que se
refiere el artículo 39 del Estatuto de Autonomía del País Vasco. Dicho artículo afirma
que «los conflictos de competencia que se puedan suscitar entre las Instituciones de la
Comunidad Autónoma y las de cada uno de sus Territorios Históricos se someterán a la
decisión de una Comisión Arbitral, formada por un número igual de representantes
designados libremente por el Gobierno Vasco y por la Diputación Foral del Territorio
interesado y presidida por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
conforme al procedimiento que una Ley del Parlamento Vasco determine». Esta Ley es
la Ley 13/1994, de 30 de junio, reguladora de la Comisión Arbitral 8).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

R. C. BARRA, Principios de Derecho administrativo , Buenos Aires, 1980; J. A. GARCÍA-

TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho administrativo , Madrid, 1974; C. GARCÍA OVIEDO/E.
MARTÍNEZ USEROS, Derecho administrativo , Madrid, 1968, p. 168; E. GARCÍA DE ENTERRÍA/T. R.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativo , Tomo II, 5.ª ed., Madrid 1998; F.
GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo , Madrid, 1987 (Título II); S. GONZÁLEZ-
VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania , Madrid, 1993, p.
127; del mismo autor, Problemas procesales actuales de la jurisdicción contencioso-
administrativa , Madrid 1994 (última parte); del mismo autor, El Derecho administrativo
privado , Madrid, 1996; R. MARTÍN MATEO, «La sustantividad del Derecho administrativo»,
RAP , 53, 1967, p. 43 nota a pie de página n.º 30; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de
Derecho administrativo (I) , Madrid, 1988.

Igualmente: J. M. BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo , Madrid, 1990; J.

 R. DROMI, El acto administrativo , Madrid, 1985; J. J. LAVILLA RUBIRA, «Consideraciones en
torno al ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el Anteproyecto
de Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo», RAP , 113, 1987, pp. 303 y
ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», Revista de Derecho
privado , noviembre, 1992, pp. 947 y ss.; J. J. GONZÁLEZ RIVAS, Estudio jurisprudencial sobre
el acto administrativo , Granada, 1989.

Asimismo: M. BERMEJO GARDE, «El control sobre las disposiciones en materia de personal
de los órganos de gobierno de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas», REDA , 62, 1989, pp. 269 y ss.; L. M. CAZORLA PRIETO, Comentarios a la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General , Madrid, 1986; J. DELGADO BARRIO, «Régimen
jurídico de las actas del Consejo General del Poder Judicial: su impugnación», REDA , 32,
1982, pp. 837 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Sobre la planta de la jurisdicción
contencioso-administrativa», RAP , 81, 1976, pp. 309 y ss.; J. FERRET I JACAS, «Asambleas
legislativas y jurisdicción contencioso-administrativa», I Jornadas de Derecho
Parlamentario , Secretaría General del Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, Vol. II,
pp. 629 y ss.; R. JUAN SÁNCHEZ, «La impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas
a Abogados y Procuradores por Jueces y Magistrados. ¿Una auténtica jurisdicción
disciplinaria?», La Ley , 4707, 1999; M. F. PULIDO QUECEDO, «El control contencioso-
administrativo de los actos sin valor de Ley de las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas», REDA , 43, 1984, pp. 571 y ss.; F. SAINZ MORENO, «Actos
parlamentarios y jurisdicción contencioso-administrativa», RAP , 115, 1988, pp. 233 y ss.;
J. A. SANTAMARÍA PASTOR, «La personalidad jurídica de las Cortes», Revista de Derecho
público de la UNED 9, 1981; J. E. SORIANO GARCÍA, «El enjuiciamiento contencioso de la
actividad parlamentaria no legislativa», RAP , 106, 1985, pp. 213 y ss.

Sobre los conflictos referidos de los partidos políticos: E. ARNALDO ALCUBILLA/M. DELGADO-
IRIBARREN GARCÍA-CAPERO (coordinador) , Código Electoral, Madrid 2008; P. BIGLINO CAMPOS
(ed.), Proclamación de candidatos y garantías electorales , Madrid 2008; M. DELGADO-
IRIBARREN GARCÍA-CAPERO , Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y a
la Ley Orgánica del Referéndum, Madrid 2014; C. ESCUIN PALOP, Código Electoral
Comentado , Madrid 2003.

FOOTNOTES
1

En el fondo sigue manifestándose lo que ya afirmó J. E. SORIANO GARCÍA, «Evolución del concepto
de relación jurídica en su aplicación al Derecho Público», RAP , 90, 1979, p. 73: «la
Administración no ha querido jamás utilizar el término de relación pública para definir sus
conexiones con el administrado. Ello implicaría reconocer en la envoltura formal de la ligazón
entre administración y administrado, un término objetivo de referencia normativa que en su
momento podría revolverse contra ella misma».

Así la STS de 29 de noviembre de 2005 cuando habla de que ahora son las actuaciones y no los
 actos el objeto de la pretensión, etc.

Veremos numerosos ejemplos a lo largo de este Tratado. En este contexto STS de 25 de enero de
2007, rec. 3845/2005.

Véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA/T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativ o, Tomo

segundo, cap. XXIV, sucesivas ediciones.

La STC 148/1997 (y las SSTC 190/1991 y 205/1994 y ATS de 20 de mayo de 1991) afirma (respecto
de un recurso contra un acuerdo de Sala de Gobierno de un Tribunal, resolviendo en alzada las
correcciones disciplinarias impuestas por Juzgados y Tribunales a Abogados o Procuradores de
los Tribunales; artículo 452 de la LOPJ) que son éstos «casos de falta o inexistencia de
jurisdicción», «de toda jurisdicción», por no ser el acto «residenciable en ningún orden
jurisdiccional».

J. A. SANTAMARÍA PASTOR y J. L. MEILÁN GIL, en VV AA, Las Cortes Generales, Madrid 1987.

La sentencia del Juzgado de primera instancia de Gijón 7/2015 (AC 2015, 10) de 19 de enero
de 2015 declara nulos los acuerdos del congreso del partido popular y artículos del reglamento
del congreso local de la localidad de G. aprobado por el Comité ejecutivo regional así como «el
proceso electoral que dio como resultado la elección de D. S. y su candidatura como presidente
y Junta Directiva local del partido popular en tal localidad», declaración de nulidad que
conlleva la nulidad de todos los acuerdos adoptados en el Congreso local celebrado el día x. El
problema se planteaba respecto de la vulneración del artículo 8 de la ley de financiación de
partidos políticos donde se prevé el modo de pago de las cuotas de los afiliados.

En el caso de la SAP de Madrid 75/2012, de 29 de marzo de 2012, tramitada mediante juicio

ordinario, se pedía la nulidad de los nombramientos de D. y de D. como presidente y secretario
general del partido. En esta sentencia, primero, se da por hecho que el impago de las cuotas
como afiliado impide ser considerado elegible. Y, segundo, no obstante lo anterior, pierde el
proceso aquel que alega el impago como causa para la nulidad del acuerdo de nombramiento si
después no lo prueba.
 8

Véase J. LEGUINA, en J. LEGUINA/SÁNCHEZ MORÓN –coordinadores–, Comentarios a la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Valladolid, 1999, p. 37.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 22
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo II. El problema de los entes que se rigen por el Derecho privado y la
jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 1 LJCA [continuación])

Capítulo II

El problema de los entes que se rigen por el

Derecho privado y la jurisdicción contencioso-
administrativa (artículo 1 LJCA [continuación])

Sumario:

1. El papel de la jurisdicción contencioso-administrativa. la garantía judicial frente a la

actuación de derecho privado
2. Primera técnica: los actos separables
A. Ejemplos de aplicación
3. Segunda técnica: levantamiento del velo y jurisdicción contencioso-administrativa
A. Respeto por la personificación, pero posible abuso eludiendo el derecho
administrativo si la entidad cumple función administrativa
a. Una primera referencia a la doctrina del levantamiento del velo en el
Derecho común
4. En este contexto, el fraude de ley administrativa
5. Los derechos fundamentales como medida del derecho privado de la administración.
Técnica inoperante en la práctica
6. El control sobre la decisión que opta por el derecho privado
7. Consecuencias. El Derecho administrativo privado y su lugar en un plano de excepción
8. La ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa en este contexto
Nota Bibliográfica

1. EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

LA GARANTÍA JUDICIAL FRENTE A LA ACTUACIÓN DE DERECHO
PRIVADO
En un libro de justicia administrativa como es éste interesa estudiar sentencias
relacionadas con el control de entidades privadas del sector público que realizan
funciones públicas.

En estos casos, en los que la Administración o sus entidades realizan conforme a

Derecho privado una de sus funciones administrativas o públicas (de tipo prestacional o
servicial, ya que en las funciones de autoridad no cabe esta aplicación del Derecho
privado), los perjudicados por dicha actividad han de disponer, al menos, de una
garantía judicial adecuada.

Es preciso, pues, abrir una vía procesal a los ciudadanos que puedan sufrir tratos
injustos mediante la utilización del Derecho privado, como consecuencia de haberse
inaplicado una norma o principio general del Derecho administrativo.

Estas afirmaciones presuponen que el Derecho privado de los poderes públicos o sus
entidades dependientes no puede ser (cuando realicen funciones administrativas) el
Derecho privado de los ciudadanos, ya que aquéllos podrán no liberarse de ciertas
limitaciones y condicionantes jurídico-públicos, cuya observancia corresponde ser
examinada a la jurisdicción contencioso-administrativa. La Administración ha de saber
que corre en estos casos con un riesgo de que su actuación se considere ilegal por la
jurisdicción contencioso-administrativa por incumplir una ley administrativa o
principio de Derecho administrativo. La Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa de julio de 1998 se refiere al control de la actuación de las Entidades de
Derecho Público que sean dependientes de –o estén vinculadas a– las Administraciones
territoriales (artículo 1.2.d de la LJCA) 1).

Seguidamente se estudiará el papel que corresponde desarrollar a la jurisdicción

contencioso-administrativa en ámbitos de actuación privada de la Administración o
sus entidades dependientes. Concretamente, a continuación van a explicarse unas
técnicas procesales que podrán aplicarse por la jurisdicción contencioso-administrativa
en virtud del artículo 1.1 y 2 de la LJCA (por tanto, cuando se trate de entidades que
cumplan funciones administrativas, éstas habrán de cumplir el Derecho administrativo
y sujetarse por tanto al control judicial administrativo sin que dicho artículo pueda
eludirse por una simple opción en favor del Derecho privado).

En el Tomo 1 de este Tratado se explicó el propio Derecho administrativo con apoyo en

los criterios funcionales. Según esto, si la «función» de la entidad de la Administración, o
de esta misma, es mercantil no se desarrolla un control de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Pero si la función es administrativa, y pese a ello se aplica el Derecho
privado, entramos en un fenómeno patológico que exige la aplicación de remedios
jurídico-administrativos.

En tanto en cuanto el Legislador no afirme la plena sujeción a Derecho administrativo

de la actuación de las distintas entidades públicas que gestionen servicios públicos o
realicen funciones públicas en general, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá
mostrarse atenta frente a la existencia de posibles fraudes de una ley administrativa que
corresponda ser cumplida por una entidad que, pese al carácter público de su función o
actividad, se hace regir por el Derecho privado.

No obstante, es preciso reconocer que durante los últimos años la legislación

administrativa ha seguido este tipo de criterios funcionales para definir la propia
aplicación del Derecho administrativo (buen ejemplo de ello es la legislación contractual
pública cuando sitúa como criterio para su propia aplicación la identificación de una
función de satisfacción de interés general ). Se ha descartado, así, la otra posible
tendencia contrapuesta, de definir conforme al Derecho privado el régimen jurídico de
entidades de Derecho privado que realizan tales funciones administrativas.

En tanto en cuanto el propio legislador afirma el Derecho administrativo para el

ejercicio de funciones públicas, decaerá, lógicamente, la necesidad de desarrollar un
control jurídico-público sobre la actividad de Derecho privado respecto de entidades
que llevan a cabo funciones administrativas, ya que el legislador atribuye un régimen
de Derecho administrativo en estos casos.

Por contrapartida, conviene siempre tener presente el posible control judicial en caso
contrario de resistencias (por el legislador o la Administración) a aplicar el Derecho
administrativo cuando sus entidades o ella misma realizan funciones públicas o de
satisfacción de interés general: a tal efecto sirven técnicas tales como el levantamiento
del velo o los actos separables o el fraude de ley administrativa o los principios
generales (en su conjunto «Derecho administrativo privado») que han de entenderse
como doctrinas aplicables en tanto en cuanto a juicio del recurrente y del Juzgado o de
la Sala tenga que aplicarse una norma de Derecho administrativo.

Por tanto, si el legislador sigue directamente tales criterios funcionales no se precisa

tomar mayores medidas de control al aplicarse directamente el Derecho administrativo
cuando las entidades administrativas de Derecho privado realizan funciones
administrativas.

En estos casos en que el legislador opta por el Derecho privado la simple proclama
doctrinal de que «debe» aplicarse el Derecho administrativo, alegando que son
inconstitucionales las leyes que se remiten al Derecho privado, no parece aportar una
solución efectiva al justiciable, sin perjuicio de su bondad lege ferenda . Al menos, en
una obra sobre justicia administrativa ha de preocupar evitar la indefensión del
ciudadano aportando soluciones que le permitan resolver su problema concreto. Se
trata de abrir un control basado en el fraude de ley administrativa, el levantamiento del
velo, los principios generales del Derecho administrativo y los actos separables que
permitan al juez hacer justicia en el caso concreto.

Todo ello no impide insistir, en un plano doctrinal, en la adecuación entre la forma

jurídica y el tipo de entidad que realiza una función pública.

En el Derecho español el problema de la posible huida del Derecho administrativo no

parece haber llevado a una intromisión de este tipo por parte de la jurisdicción civil en
el ámbito jurídico-público. La sentencia del TS (Sala de lo civil) de 17 de julio de 1999
revoca la sentencia apelada, estimando el recurso por el motivo de exceso de
jurisdicción declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en
un asunto referido a una contratación verbal realizada por una entidad pública (un
organismo autónomo) que obviaba todo tipo de garantías de contratación
administrativa:

«Todo ello significa una actuación que la moderna doctrina administrativa califica o
denomina como huida del Derecho administrativo pero además contemplada desde su
vertiente externa, pues no sólo se dirige a unas formas más simples de contratación de los
servicios públicos, como puede ser la contratación directa, sino que incluso a un acuerdo
verbal para entregar tal servicio de restaurante. Ahora bien, aunque se haya llegado a una
enorme degradación de la contratación administrativa, como la que se ha especificado, nunca
podrá significar dicha contratación una entrada en el área jurisdiccional civil» (en esta
misma línea respetuosa con el orden jurisdiccional contencioso-administrativo puede verse
la STS de 20 de mayo de 1996 en materia de servicios públicos).

También es interesante la STS (civil) de 26 de febrero de 1998. El demandante pretendía la

nulidad de un contrato civil de arrendamiento de locales de negocio (un pabellón en el
mercado local de frutas y verduras gestionado por una sociedad municipal) alegando el
 incumplimiento por parte de ésta de municipalizar el servicio tal como se había estipulado en
el contrato. El TS entendió que en el enjuiciamiento del asunto primaban cuestiones de
Derecho administrativo; y por otra parte, que la técnica de la prejudicialidad «es preciso no
desorbitarla» porque con ello «podría incidir en una suerte de fraude procesal » pues «lo que
persigue el recurrente es sin más la traída al proceso de una materia extraña».

En conclusión, de lo que se trata (en un libro sobre el contencioso-administrativo) es de

informar sobre posibles soluciones (prácticas) que puedan interesar en un momento
dado a un determinado letrado o magistrado para la defensa o solución de un
determinado derecho o interés, ante la existencia de una situación injusta y ante la
posible inexistencia de otros posibles remedios mejores aplicables al caso.

Seguidamente se estudian las técnicas procesales que pueden utilizarse en estos casos.

2. PRIMERA TÉCNICA: LOS ACTOS SEPARABLES

2)

A. EJEMPLOS DE APLICACIÓN

La teoría de los actos separables permite un control de la jurisdicción contencioso-

administrativa respecto de un acto (administrativo) que puede deducirse de una
relación jurídico-privada. La doctrina de los actos separables tiene, por eso, un alcance
esencialmente procesal.

Como es lógico, los actos separables no pueden pretender erigirse en un criterio

general de control de la Administración: en España contamos afortunadamente con la
figura del contrato administrativo y con una legislación de contratos públicos que
consigue afirmar un control de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto del
grueso de la actividad de la Administración y de sus entidades. En cambio, cuando,
como ocurre en el Derecho alemán, el contrato de la Administración es privado, surge el
posible debate de aplicar los actos separables como respuesta al necesario control
jurídico-público de la fase de adjudicación contractual.

La doctrina de los actos separables tiene su sentido en aquellos supuestos fronterizos

entre lo público y lo privado, como ocurre (en nuestro ordenamiento) con los contratos
privados de la Administración.

Pero, dentro de su propia reducida parcela, no se entienden bien las reticencias con las
que algunos han llegado a ver esta doctrina de los actos separables, que contribuye
evidentemente a dar posible solución, en el caso concreto, en este ámbito marginal, al
problema de la sujeción a Derecho de la contratación de personas jurídicas que realizan
funciones públicas.

Cuestión diferente es la necesidad de precisar límites y criterios y procurar la simple

aplicación del Derecho administrativo.

Es decir, comparto el desiderátum (expresado por ciertos autores) en la pura aplicación

del Derecho administrativo, pero los actos separables cumplen en el caso concreto una
función auxiliar o complementaria. En todo caso, si hay resistencias a la aplicación del
Derecho administrativo, al particular perjudicado no se le puede dejar esperando al
momento en que el legislador afirme la aplicación del Derecho administrativo, y los
actos separables pueden ser una de las soluciones para evitar indefensión.
Al menos así se entiende en la praxis, que, en definitiva, es lo que interesa, después de
hacernos eco, no obstante, de tales perspectivas doctrinales. En el Derecho español se ha
incidido en la necesidad de un control de la jurisdicción contencioso-administrativa
respecto de fases esenciales de negocios jurídico-privados , por parte de los
tribunales o del Consejo de Estado (Dictamen del Consejo de Estado sobre el
Anteproyecto de la Ley de Contratos del Estado de 3 de diciembre de 1993 y el
interesante Dictamen de fecha 5 de noviembre de 1992 n.º 1391/92, Recopilación de
Doctrina Legal 1992, p. 477).

Las sentencias que aplican esta teoría de los actos separables no son infrecuentes (STS
de 27 de diciembre de 1994 Sala 3.ª; STS de 22 de abril de 1996; STS de 28 de febrero de
1994; ATS de 20 de enero de 1994; STS de 1 de febrero de 1999; STSJ de Cataluña de 9 de
marzo de 1990, Sala de lo Contencioso-administrativo; STSJ de Baleares de 28 de febrero
de 2012 n.º de recurso 642/2009, etc.).

En este sentido, los actos separables pueden conseguir afirmar la aplicación de los
principios de publicidad y concurrencia y demás garantías de la contratación
administrativa en los casos de selección de personal laboral , ya que dicha selección
es «un acto formalmente separable de la relación contractual laboral» (STSJ de Murcia
de 16 de diciembre de 1998, anulando la convocatoria para cubrir la plaza de Secretario
General de la Autoridad Portuaria de Cartagena). Sobre los actos separables en contratos
laborales suscritos por administraciones es recomendable la STS de 18 de octubre de
2016 , recurso 234/2003, a cuyo estudio me remito.

Igualmente la STS de 18 de octubre de 1999, aplica «la llamada teoría de los actos
separables» reforzando la eficacia de los mandatos constitucionales (el artículo 23.2 de
la CE): «Es aquí de aplicar la llamada teoría de los actos separables, para diferenciar, en
función de la misma, entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda
perfeccionar una Administración pública, y la actividad administrativa, que lo
precederá, de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo
laboral. La observancia del mandato constitucional del art. 23.2 CE se ha de desarrollar,
no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección. Y, por lo
mismo, es injustificado sostener que, por el hecho de optarse por la relación laboral
especial de alta dirección, la más amplia libertad que para sus estipulaciones pueda
permitir esta modalidad de contratación laboral necesariamente comporta eludir la
aplicación de lo establecido en el art. 23 CE sobre la igualdad de acceso a los cargos
públicos. La libertad contractual se proyectará, no sobre la elección del contratista que
vaya a suscribir con la Administración el vínculo laboral de alta dirección, sino sobre la
definición del concreto contenido de dicho vínculo».

Los actos separables también alcanzan virtualidad a efectos de anular acuerdos de

enajenación de bienes públicos sin haber seguido el régimen de los actos separables:
«La sentencia, cuyo fallo y razón de decidir han quedado sumariamente expuestos, debe
ser revocada en cuanto no refleja la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los
llamados actos separables (...). La calificación civil del contrato de compraventa
contemplado y la consideración de la acción ejercitada como rescisoria del mismo no
eran obstáculo para que el Tribunal de instancia se pronunciase, para estimar o
desestimar la pretensión ejercitada, sobre si la Administración vendedora observó o no
los requisitos sobre la formación de la voluntad administrativa y el procedimiento de
adjudicación. Éstas son materias, en cualquier caso, administrativas; y de apreciarse la
vulneración que sobre ellas sostiene la parte recurrente habría de declararse la nulidad
de las actuaciones administrativas que preceden al otorgamiento del contrato» (STS de 1
de febrero de 1999; puede verse también la STS de 16 de noviembre de 1998).
Por ejemplo, la STS de 20 de marzo de 2000 aplica esta teoría en el caso de la
promoción, realizada por un Ayuntamiento, de viviendas de protección oficial ,
concretamente a los contratos privados firmados con los adjudicatarios de las mismas.
En estos contratos se especificaba el precio total de cada una de las viviendas y, surgidas
discrepancias sobre el precio final, uno de los adjudicatarios consigue, previa
interposición de un recurso contencioso-administrativo, que el TS afirme la sujeción al
Derecho administrativo de la voluntad administrativa contratante.

En este sentido, es inevitable la presencia de un elemento público en todo contrato

ligado a la realización por la Administración de actuaciones de fomento (STS de 27
de junio de 2003).

Cuando el empleo del Derecho privado, en el contexto de la liberalización económica ,

es más frecuente, puede hacerse necesaria una atención hacia esta teoría de los actos
separables (como se argumenta en una STS de 20 de marzo de 1999, «la evolución del
Monopolio de Petróleos, desde su creación en 1927, hasta su prevista desaparición con
motivo de la integración en la CEE, ha ido acentuando el carácter privado de las
relaciones con las entidades que con aquél contratan y la limitación de las relaciones de
supremacía especial», aplicando seguidamente dicha teoría al caso planteando).

El ámbito audiovisual viene presentando una especial problemática y sería ejemplo de

aplicación de dicha teoría ( STS de 11 de abril de 2005 [RJ 2005, 3215]; STS de 1 de
marzo de 2001 [RJ 2001, 1838]). Puede seleccionarse el ATS de 19 de febrero de 1996.
Este auto, primeramente justifica o admite la utilización del Derecho privado:

«Así, en sentencia de 30 de mayo de 1994 que cita sentencias de la Sección Sexta de esta Sala
Tercera de 24 de septiembre de 1992 y de la Sala Especial de Revisión de 31 de enero de 1990
hemos dicho que para la plausible finalidad de dotar de agilidad funcional al ente público
RTVE, con personalidad jurídica propia, dentro de la constelación de los sujetos que
componen la Administración indirecta o institucional, se estableció, que en sus relaciones
jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación, estará sujeto, sin
excepciones, al Derecho privado (artículo 5 de la Ley 4/1980)».

Pero, en segundo lugar, este ATS de 19 de febrero de 1996 sujeta esta actividad de
Derecho privado al Derecho público:

«Norma ésta que no impide, sino que más bien sirve de punto de apoyo a la doble calificación
administrativa y civil, según los casos de la actividad en el ámbito de la contratación. Por ello
las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista
son separables del negocio jurídico y estos actos, que por su naturaleza intrínseca son
administrativos, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa ».

Así pues, el presente auto concluye que la jurisdicción contencioso-administrativa ha de

conocer de las pretensiones del recurrente frente a la convocatoria del concurso y su
adjudicación, sin atender a la alegación de la parte que afirmaba el carácter civil del
asunto litigioso.

Por referencia a «los actos separables» en el ámbito audiovisual, la STS de 22 de febrero

de 1999 considera que «los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de
contratación de la Empresa Pública de Radio y Televisión de Andalucía tienen la
condición de actos separables» (recuérdese que el mundo audiovisual, a diferencia del
de telecomunicaciones, se configura aún como servicio público).

No obstante, la contratación podrá moverse en un ámbito puramente privado , donde

no son aplicables «los actos separables». Sin salir de este campo audiovisual (por su
carácter informador al efecto), esto ocurre cuando la contratación no se imputa al Ente
Público RTVE sino a una de sus sociedades estatales (concretamente TVE, SA; STS de 21
de febrero de 2000; pueden verse, igualmente, las SSTS de 25 de mayo de 1998, 20 de
noviembre de 1998, 21 de enero de 1999, 26 de febrero de 1999) 3).

Seleccionando la STS de 5 de abril de 2001, recordando la STS de 13 de diciembre de

1995:
a) «Se recuerda la reiterada doctrina que distingue, en materia de contratación, entre el Ente
Público Radiotelevisión Española –RTVE– y las sociedades que lo integran (art. 17 del Estatuto
de Radiodifusión y Televisión, aprobado por Ley 4/1980).

b) Se dice también que, si bien en cuanto adquisiciones patrimoniales y contratación el Ente

Público estará sujeto sin excepciones al Derecho privado, según dispone el art. 5.2 del
Estatuto, esta prescripción no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios
jurídicos, es decir, a los que vienen reconociéndose como actos separables que quedan
sometidos al Derecho administrativo.

c) Se afirma asimismo, que, tratándose en cambio de sociedades estatales, el art. 33 del

Estatuto establece que su régimen de contratación se sujetará en todo caso al Derecho
privado, sin excepción en cuanto a los actos separables; lo que hace que aquí la sujeción al
Derecho privado sea total, incluidos los actos de elaboración, preparación y adjudicación de
los contratos, sin la menor posibilidad a tales actos de la normativa reguladora de los
contratos del Estado».

En segundo lugar, es interesante esta sentencia porque afirma la legitimación del

recurrente para impugnar la adjudicación contractual, a pesar de no haber sido
licitador. Esto es importante porque, precisamente, la opción en favor del Derecho
privado puede llevar a eludir la concurrencia misma entre licitadores impidiendo
inicialmente la clara identificación de la legitimación de los posibles interesados en
participar en las adjudicaciones y consiguiente impugnación de la decisión adoptada. De
ahí la conveniencia de afirmar la legitimación en estos casos. El quid es, evidentemente,
que la aplicación del Derecho privado es lo que impide la participación en el concurso,
por parte del recurrente. Y no que ha habido ausencia de participación, del recurrente,
en la fase de adjudicación, precisamente porque la Administración se lo ha impedido (se
habla en estos casos de «licitador potencial»).

Por su parte, en la STSJ de Madrid de 19 de enero de 1999 se aplica la teoría de los actos
separables para invalidar el contrato (de concesión de la actividad comercial de alquiler
de vehículos sin conductor) en tanto en cuanto el pliego no establecía los criterios de
valoración ni la puntuación que corresponde a cada uno.

Este régimen de los actos separables ha sido aplicado en el ámbito de las sociedades
mercantiles afirmando la revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa de la
actuación de la sociedad «en lo relativo al procedimiento y adopción de acuerdos ex
art. 92 RSCL», ya que «no se olvide que aquí la Administración, Mancomunidad de
Municipios, interviene en cuanto tal como Junta General, y el principio de colegialidad
del órgano y las reglas de funcionamiento que le son intrínsecas deben mantenerse, y
constituyen un aspecto separable. Además, las fuentes normativas que deben regir el
funcionamiento de la sociedad, tal y como hemos visto, evidencian una separación entre
el funcionamiento de la misma “ad extra”, esencialmente mercantil, y algunos aspectos
de funcionamiento interno, que el legislador “separa” de la Ley mercantil e invoca las
normas que rigen la administración local. Si a esto añadimos que el interés público está
fuertemente representado en la gestión de la sociedad, pues satisface un servicio
público esencial con reserva en favor de las Entidades locales (ex art. 86.3 de la Ley
7/1985), y que para los supuestos de contratación por este tipo de sociedades, también se
acude a la doctrina de los actos separables para el enjuiciamiento en sede jurisdiccional
contencioso-administrativa, el resultado será, en principio, la posibilidad de revisar la
actuación de esta sociedad en lo relativo al procedimiento y adopción de acuerdos (ex
art. 92 del RSCL)».

De esta forma, se anula la denegación de la convocatoria de una Junta General

Extraordinaria «solicitada por un número de concejales o miembros de la Comisión
Gestora de la Mancomunidad de Municipios de que tratamos» lo que «supondría una
lesión en el contenido natural del derecho de aquéllos, miembros natos de la Junta
General de Acosol, por incidir dicha actuación societaria en merma de sus facultades de
control del funcionamiento de la sociedad mercantil cuya finalidad es satisfacer un
servicio público esencial de la Comunidad» (STSJ de Andalucía, Málaga, de 18 de febrero
de 2000).

En la praxis judicial son característicos los litigios en los que los órganos jurisdiccionales
del orden contencioso-administrativo examinan si el contrato es administrativo o
civil con la consecuencia en este último caso de declarar inadmisible el recurso ,
salvo si aquél se refiere a la fase de preparación o adjudicación del mismo, aplicando el
régimen de los actos separables . Podrá, pues, ocurrir, primeramente, que el litigio
mantenga un carácter puramente civil, por referirse a la fase de ejecución del contrato
(privado) de la Administración (STSJ de Cantabria de 30 de enero de 2014 n.º de recurso
242/2013, declarando inadmisible el recurso). Éste es también el caso de la STS de 20 de
marzo de 2000: «a la luz de esta doctrina y partiendo de que sin duda el contrato
celebrado para la venta de unas viviendas de protección oficial de promoción privada
tiene naturaleza jurídico-privada, aunque su promotor sea un Ayuntamiento, llegamos a
la conclusión de que el núcleo de lo debatido en este proceso no es ni la competencia ni
la regularidad del procedimiento administrativo seguido por la Corporación para
adjudicar las viviendas o determinar su precio, sino la cuantía de éste atendiendo a las
eventuales consecuencias vinculantes e interpretación que merezcan los contratos
privados y apéndices suscritos con cada uno de los adquirentes, es decir, que el tema que
está en juego no es un acto separable, derivado de la naturaleza pública de la
competencia y procedimiento para formar la voluntad administrativa, sino el contenido
de esta voluntad plasmada en el pertinente contrato privado, que por eso no constituye
materia reservada por la doctrina de los actos separables a la jurisdicción contencioso-
administrativa, sino que ha de entenderse residenciada en su natural sede de la
jurisdicción ordinaria, con el efecto legal previsto para estos casos por el artículo quinto
de la Ley de la Jurisdicción de 1956».

Similar es el supuesto, por referencia ahora a las Cámaras Oficiales de Comercio,

enjuiciado por la STSJ de Navarra de 31 de marzo de 2000: «también escapan al control
de esta jurisdicción las cuestiones referentes a la constitución y funcionamiento de los
órganos de la Cámara, pues en este ámbito distinto al del ejercicio de funciones de
carácter público-administrativo (artículo 1) y al de materia electoral, a esta jurisdicción
no le está permitido entrar (artículo 24.1 y 2 de la Ley 3/1993)». «No estamos hablando
de una Administración Pública como tal, sino en cuanto ejerza funciones de esa
naturaleza. Por lo tanto, no es de aplicación a estas entidades la doctrina de los actos
separables como lo es a las Administraciones Públicas» .

Así también, en la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 9 de mayo 2003 se concluye que las
reclamaciones de subidas de renta en virtud de un contrato de arrendamiento entre un
Ayuntamiento y un particular deben resolverse en la jurisdicción civil.

Igualmente, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 24 de septiembre de 2003 afirma que el

contrato de arrendamiento que sirve a la explotación de un bien patrimonial (un monte)
para una actividad privada de extracción de áridos es un contrato privado, siendo la
jurisdicción civil competente para las reclamaciones de los impagos entre las partes.

El ATS (Sala de conflictos) 4/2005 de 1 de abril de 2005 resuelve en favor de la

jurisdicción civil al tratarse de controversia sobre incumplimiento de contrato civil de la
Administración.

Lógicamente, aunque la materia pueda ser administrativa, la existencia de dos partes

societarias civiles lleva aparejada la competencia de los órganos jurisdiccionales del
orden civil (STS de 2 de diciembre de 2003 en la que la Sala de lo Civil entiende de una
demanda presentada por una sociedad publicitaria solicitando a otra sociedad el
cumplimiento de un contrato sobre cesión de solares municipales para su explotación
publicitaria).

Si el contrato es privado, pero la materia se refiere propiamente a la fase de preparación

o adjudicación del mismo, procede plantear el recurso ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. En este sentido, la STS de 21 de septiembre de 1999, frente al criterio de
inadmisibilidad del recurso que mantuvo la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo
aplicando los actos separables entiende que la materia litigiosa es administrativa y no
civil. Dice el Supremo que, «aun cuando se tratara de un contrato civil (el relativo a la
compra por la Administración de unos bienes ejercitando el derecho de retracto previsto
en la legislación forestal autonómica, andaluza concretamente), la intervención de un
ente público, como sujeto contratante, comporta la necesidad de ciertas formas y el
seguimiento de un cauce procedimental regulado por el Derecho administrativo, o, si se
prefiere, una tramitación administrativa previa que también es revisable por esta
jurisdicción (...)».

Lo esencialmente público (en un contrato celebrado por la Administración) no es la fase

de ejecución del mismo, ya que lo inevitablemente público (en todo contrato de la
Administración) es más bien la fase de preparación o de adjudicación del mismo.

El litigio mantiene su esencia privatista si la materia se refiere a la ejecución o

cumplimiento del contrato. Interesante, en este contexto, es la STSJ del País Vasco de 17
de octubre de 2003 ya que se admite que, siendo el contrato civil relativo a la venta de
una parcela para la promoción de un polígono industrial aunque su promotor sea un
Ayuntamiento, debe aplicarse la teoría de los actos separables si no fuera porque el litigio
se refiere en propiedad a la fase de ejecución o cumplimiento (más bien incumplimiento) de
los pactos suscritos entre las partes, cuestión ésta de indudable carácter privado que debe
ventilarse ante la jurisdicción civil .

Similar es el supuesto de la STSJ del País Vasco de 11 de junio de 1999 (n.º de recurso
3985/1995). La enajenación de un bien por la Administración se considera contrato civil
de compraventa sujeto al régimen de los actos separables. No obstante, en la resolución
del contrato por incumplimiento de la otra parte contratante la Administración carece
del privilegio de la autotutela (STS de 12 de noviembre de 1986), debiendo la
Administración acudir a la jurisdicción civil.

En cambio, si el contrato es administrativo (así, el contrato en virtud del cual se ceden o

donan condicionadamente terrenos patrimoniales por un Ayuntamiento en favor del
Ministerio de Defensa) el litigio sobre la rescisión del contrato a instancia de la
Corporación por incumplimiento del fin previsto en la donación será resuelto por la
jurisdicción contencioso-administrativa (STS de 22 de julio de 2003) 4).

No obstante, es preciso insistir en los límites de esta teoría cuyo sentido o alcance se
refiere a casos fronterizos entre lo público y lo privado. Tampoco es descartable lo que
podríamos llamar posible «abuso» en la aplicación o invocación de los actos
separables , tal como ejemplifica la STSJ de Andalucía, Málaga, de 30 de octubre de 2000
donde se descarta toda aplicación del régimen de los actos separables a efectos de
permitir aplicar a las sociedades municipales la exención fiscal de que disfruta el
 Ayuntamiento. Ni los actos separables ni tampoco el levantamiento del velo proceden
por el hecho de que la sociedad local «desarrolle un actividad cuya titularidad pertenece
por imperativo legal al Ayuntamiento de la ciudad», o por el hecho de que haya
identidad de fines entre ambos, ni menos aún por el hecho de que la sociedad sea una
especie de «órgano administrativo integrado en la Corporación local» (STSJ citada de
Andalucía de 30 de octubre de 2000 e, igualmente, por referencia al levantamiento del
velo, sentencia de 17 de enero de 1995 del Tribunal Supremo, Sala 3.ª).

En todo caso, es evidente que a veces se intentará por la parte alegar, cuando le
beneficie, el régimen de los actos separables, interpretaciones interesadas frente a las
cuales reaccionará la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como hace también la
STSJ de Extremadura de 4 de mayo de 2000, en virtud de la cual se deja claro que todo
litigio relativo a prestaciones sociales entre una empresa y el Instituto Nacional de la
Seguridad Social (incrementos o recargos de prestaciones de Seguridad Social exigibles
a una empresa) es materia laboral, sin poderse separar acto alguno a fin de que pueda
conocer del caso la jurisdicción contencioso-administrativa.

En conclusión, puede destacarse que el sentido de los actos separables, más que en
influir en la determinación de cuestiones de régimen jurídico aplicable, está en servir de
posible medio auxiliar en el caso concreto en que exista una indebida aplicación del
Derecho privado y sea necesario hacer justicia a favor de un particular, situación que se
presenta ante la irremediable interconexión entre Derecho público y privado.

Se trata de informar al lector de su posible auxilio en el caso concreto.

Cierto que los actos separables (igual que el levantamiento del velo) tienen el problema
de la inseguridad en su aplicación y la subjetividad judicial, si bien estos problemas son
propios de la jurisdicción contencioso-administrativa en general y de cualquier otra
jurisdicción.

3. SEGUNDA TÉCNICA: LEVANTAMIENTO DEL VELO Y JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
5)

A. RESPETO POR LA PERSONIFICACIÓN, PERO POSIBLE ABUSO ELUDIENDO EL

DERECHO ADMINISTRATIVO SI LA ENTIDAD CUMPLE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

a. Una primera referencia a la doctrina del levantamiento del velo en el Derecho común

La aplicación de esta doctrina es, por esencia, excepcional , o, como dice la

jurisprudencia, «prudencial» ya que ha de reservarse a la corrección de los « abusos de
la personificación jurídica» (STS de 6 de junio de 1992, Sala 1.ª; STS de 24 de septiembre
de 1987, Sala 1.ª; STS de 5 de noviembre de 1998, Sala 1.ª, AC 9, 1999 § 197).

El principio general no es sino la validez o respeto hacia las personificaciones; y la

excepción es el «fraude de ley» o «abuso de Derecho» mediante la creación de personas
jurídicas independientes (Sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña de 21 de
abril de 1988, Sala 2.ª, RGD 535, 1989, p. 2536).

Pero cuando esto último ocurre, el levantamiento del velo presenta la virtualidad de
evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses
privados o públicos como camino del fraude (artículo 6.4 del CC), admitiéndose que los
Jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de estas personas. Esto
último ocurre cuando sea necesario para evitar el abuso de la personificación (artículo
7.2 del CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 de la CE), o para
corregir «un eventual enriquecimiento injusto» (STS de 2 de diciembre de 1988, Sala 1.ª)
o, en general, cuando la personificación pueda ser utilizada como camino del fraude
(artículo 6.4 del Código Civil; STS de 24 de septiembre de 1987, Sala 1.ª; STS de 8 de
febrero de 1996, Sala 1.ª; en esta línea, también la STS de 12 de febrero de 1993, Sala 1.ª).

De lo que se trata es de coartar las ventajas injustificadas que permite la creación de

una persona interpuesta (relativas al régimen de responsabilidad o fiscal), porque «no
puede crearse una situación fraudulenta de insolvencia» (STS de 13 de mayo de 1988,
Sala 1.ª).

La doctrina del levantamiento del velo se enfrenta, pues, con el supuesto de las
sociedades que «sirven de pantalla»; siguiendo la jurisprudencia civil, el fraude se
constata cuando al «levantar el velo de su apariencia real se descubre su inconsistencia
como personas jurídicas, meros instrumentos o testaferros de otra personalidad, que es
la que se debe tener por existente» (STS de 24 de diciembre de 1988, Sala 1.ª).

El mérito de esta doctrina está en su espíritu garantista en favor de los terceros

perjudicados, permitiendo responsabilizar a los sujetos que se amparan
fraudulentamente bajo la cobertura de la sociedad con el fin de que aquéllas asuman las
consecuencias jurídicas derivadas de su actuación. Entonces, estos fines prevalecen
frente al dogma de fe de la personificación y en este sentido, la jurisprudencia viene a
reconocer la primacía del valor de la «justicia material» sobre el valor «formalista de la
personificación jurídica». O, quizá, a efectos de conciliar ambos, pueda decirse que «no
es de reconocer la independencia de dos distintas personalidades cuando al levantar el
velo de una apariencia legal se descubre la inconsistencia de la personalidad jurídica de
una determinada sociedad» (STS de 16 de marzo de 1992, Sala 1.ª).

Por todo ello, esta teoría del levantamiento del velo pretende revelar la «verdad
material subyacente» (STS de 8 de febrero de 1996, Sala 1.ª) frente a la «apariencia»,
pues puede en efecto que «sólo en apariencia la entidad mercantil funcione con
independencia de su persona» (STS de 9 de julio de 1987, Sala 1.ª; STC 14/1986 FJ 8.º).

En este sentido, los Tribunales reconocen no haber «vacilado en apartar el artificio de la

Sociedad anónima para decidir los casos según la realidad» pues «prevalece un
principio ético» con apoyo en el principio de buena fe (artículo 7.1 del CC) –STS de 24 de
septiembre de 1987, Sala 1.ª–. En suma, como afirma otra sentencia, ha de penetrarse en
el « substratum » personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere
personalidad jurídica propia (STS de 6 de junio de 1992, Sala 1.ª).

El levantamiento del velo es una doctrina de vocación esencialmente judicial que,

ante todo, aporta un criterio de equidad (STS de 2 de diciembre de 1988, Sala 1.ª).

En cuanto al levantamiento del velo en el Derecho administrativo español la sentencia

del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 (Sala 1.ª) puede considerarse una
referencia en el Derecho español (según C. BOLDÓ). En este caso, un Ayuntamiento se
amparaba en la existencia de una sociedad mercantil a fin de esquivar una acción de
responsabilidad civil considerando prescrita la acción, ya que la reclamación
administrativa (previa al ejercicio de las acciones judiciales) no podía interrumpir el
plazo de prescripción en tanto que la sociedad gestora del servicio (causante de los
daños) era independiente del Ayuntamiento, con personalidad jurídica propia distinta
de aquél y no existía responsabilidad solidaria de ambos.
El Tribunal aplicó las nociones de buena fe, de abuso del Derecho y de fraude de Ley
para mantener que el Ayuntamiento no podía escudarse en la sociedad intermediaria de
Derecho civil con el fin de eludir el artículo 1973 del CC, de obligado cumplimiento para
la Administración.

En suma, este pronunciamiento partía del respeto hacia la «personificación»,

corrigiendo no obstante los abusos que se generaban.

Interesa aquí resaltar especialmente la aplicación del levantamiento del velo (y, por
tanto, del Derecho administrativo privado), por la jurisdicción contencioso-
administrativa .

Puede citarse la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1992,
fallo que primeramente negó que la persona jurídica en cuestión «fuera ajena al
municipio» (situación aparente), ya que en realidad «la sociedad privada actuaba dentro
de la Administración del Ayuntamiento como órgano diferenciado del mismo pero en
cumplimiento de sus fines, órgano de gestión de un servicio municipal con personalidad
jurídica diferenciada, pero no ajeno a la Corporación Municipal en la que se integra».
Consecuentemente, esta resolución judicial distinguió entre la existencia de un plano
ficticio y otro real, con el fin de descubrir un fraude de ley, exigiendo entonces el
cumplimiento de la norma administrativa que pretendía ser inaplicada; en este sentido
puede citarse también la STS 7 de febrero de 1994.

Levantado el velo se descubre, pues, que la personalidad diferenciada en este caso era
una simple «circunstancia formal»; el Tribunal pretende con todo ello «que se cumplan
las obligaciones referidas al servicio público municipal». Interesante es el Fundamento
de la sentencia según el cual la «sociedad privada actúa en cumplimiento de los fines de
la Corporación; actividad de la Corporación que no se halla exenta de las obligaciones
asumidas por dicha sociedad privada». En principio, primaría, así pues, el dato de la
personificación del sujeto; pero no como dogma, sino a sabiendas de que es un criterio
que puede contradecirse en cada supuesto.

La relativización de la personificación se ha hecho también con el fin de evitar que a su

socaire la Administración eluda su comparecencia en el proceso . Así, la sentencia de
la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 afirma que «el Ayuntamiento
puede ser también demandado pues la personalidad del Patronato es meramente
operativa e instrumental». Se basó para ello en que los miembros de su Junta Rectora
eran miembros de la Corporación y también en que sus fondos provenían de la
Corporación local. Lo contrario no se correspondería con «la realidad subyacente en el
proceso», en clara alusión a la jurisprudencia del levantamiento del velo.

Igualmente, la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de

1995 negó que la personificación jurídica independiente de un organismo autónomo
pudiera ser alegada por un Ayuntamiento como pretexto para no ser demandado
procesalmente. El Tribunal partía de la validez de la personificación jurídica
independiente, sin que este hecho pueda llevar a eludir las obligaciones que impone el
ordenamiento jurídico. La personificación (y con ello la opción a favor del Derecho
privado) es una simple opción de los poderes públicos que les facilita la gestión de los
servicios públicos. Por eso la sentencia, citada, de 22 de septiembre de 1995 dice que:

«Estos datos comportan que la personalidad y capacidad de Fundación Pública Teatro

Municipal Miguel de Cervantes son sólo operativas o instrumentales, suponiendo nada más
que la autonomía funcional a que se refiere el artículo 1 de los estatutos, realizada a través de
una Gerencia de libre designación. Y ello no es suficiente para relevar al Ayuntamiento de
responsabilidad, aunque sólo sea subsidiaria, en las obligaciones contraídas por el teatro
para cumplimiento de fines municipales».
Porque, tal como prevé la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de
1992:

«(...) La personificación como instrumento de la potestad organizatoria de la Administración

no puede utilizarse por los entes públicos para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y
derechos que consagra el ordenamiento jurídico...» (en el presente caso el sistema de
responsabilidad administrativa).

En definitiva, «la personificación es sólo una alternativa organizadora ». Lo

determinante para deducir el régimen jurídico que ha de corresponder a una entidad
es la función que ésta esté realizando, por encima de su forma jurídica. Porque «no hay
en efecto en el ordenamiento español una regulación de la persona jurídica en virtud de
la cual baste con invocar este sintagma para que sepamos qué régimen jurídico hay que
aplicar. Éste se articula en cada caso» (STS de 22 de julio de 1986, Sala 3.ª).

Estos criterios, como puede verse, están en la base de la teoría del levantamiento del
velo, cuyo fin no es sino evitar que la Administración Pública eluda las normas del
Derecho administrativo mediante la utilización instrumental del Derecho privado:
aunque se escoja una forma de Derecho privado, la identificación de la función pública de
la entidad conlleva la imposibilidad de burlar o inaplicar el Derecho administrativo . Es
justamente ejemplar de esto la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 22 de
septiembre de 1994. Se trataba de dilucidar si era aplicable una regulación de Derecho
administrativo (artículo 107.1 in fine del Texto Refundido de 18 de abril de 1986) a una
entidad de Derecho privado; de forma interesante, la sentencia apoyó la aplicación del
Derecho administrativo considerando el fin o naturaleza de la actividad realizada (en
este caso, el Ayuntamiento era quien afirmaba el carácter privado de la entidad para no
reconocer la prestación que le concedía el artículo 107 del Texto Refundido –de revisión
de tarifas–):

«Atendiendo a la naturaleza de la actividad desarrollada, suele distinguirse entre servicio

público y actividad privada. La actividad de servicio público, subjetivamente, es competencia
de ente público y está sometida a un régimen jurídico determinado, exigido porque todo
servicio público comporta la satisfacción de un interés de la colectividad, interés que, la
mayoría de las veces, da lugar a un servicio público esencial, como es el caso del suministro
de agua a los ciudadanos (...). El elemento subjetivo que presta el servicio cede como
elemento relevante ante el elemento de la actividad desarrollada para satisfacer un interés
público, bajo un régimen jurídico propio del Derecho administrativo (...). Dado el interés
público al que servía la actividad (suministro de agua a una urbanización) es aplicable el
artículo 107.1 del Texto Refundido».

Igualmente, la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1995

afirma que, a pesar de que la empresa sea una entidad privada, como su actividad
realizada es pública («un suministro de agua a poblaciones»), debe aplicarse la norma
administrativa (concretamente la Orden Ministerial de 30 de septiembre de 1977) que
regula la elevación de tarifas por el suministro, de acuerdo con el procedimiento en ella
establecido.

Prima, como puede apreciarse, la constatación del tipo de función realizada y de la

consideración de ésta como una «prolongación de la actividad del propio Ayuntamiento
–en el ente instrumental–». Siendo pública la actividad, no podrán eludirse las
obligaciones de Derecho administrativo. Por eso, ha de subrayarse el párrafo de la
sentencia de 22 de septiembre de 1994 en virtud del cual «el elemento subjetivo que
presta el servicio cede como elemento relevante ante el elemento de la actividad
desarrollada para satisfacer un interés público, bajo un régimen jurídico propio del
Derecho administrativo». Véase también la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal
Supremo de 31 de julio de 1992.
Todo ello no significa que el levantamiento del velo no deba interpretarse o aplicarse de
una forma prudencial; no podría llegarse a un «abuso en la invocación del abuso del
Derecho». Los fraudes o huidas del Derecho se definen, en principio, por su carácter de
excepción. En este sentido, la jurisprudencia civil exige la «existencia de un propósito
defraudatorio», hecho que no ocurre si «la actuación de los administradores se presenta
diligente» (STS de 5 de febrero de 1996, Sala 1.ª).

En el campo del Derecho administrativo, y por referencia a la Administración Local,

interesante es en este contexto la sentencia de 17 de enero de 1995 del Tribunal
Supremo (Sala 3.ª): una empresa pública local (de abastecimiento y saneamiento de
aguas) se apoyaba en la doctrina del levantamiento del velo para considerar que el
patrimonio afectado por una liquidación tributaria era del propio Ayuntamiento, con lo
cual sería inexigible la fianza establecida en el artículo 154.2 de la Ley 39/1988, de 28 de
diciembre (anterior Ley reguladora de las Haciendas Locales). El Tribunal tuvo que
pronunciarse acerca de si podía entenderse aplicable dicha teoría del levantamiento del
velo, a favor de las propias instancias administrativas, que pretendían no tanto eludir
como más bien beneficiarse de una regulación jurídico-administrativa. El Tribunal negó
en este caso que, de la identidad sustancial de ambas, pudiera derivarse la «extensión al
sujeto instrumental de una exención que en principio sólo se predicaba legalmente al
ente público territorial» (igualmente véase la STS de 24 de octubre de 1995 Sala 3.ª).

Esta doctrina puede relacionarse con aquella que la misma jurisdicción contencioso-
administrativa ha desarrollado, con el fin de negar, igualmente, que una empresa local
pueda beneficiarse de la exención fiscal que corresponde al Ayuntamiento (del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados),
reaccionando no contra una aplicación del levantamiento del velo sino contra la
invocación de la teoría de los actos separables (STSJ de Andalucía, Málaga, de 30 de
octubre de 2000) 6).

Es obligado hacer una precisión sobre la jurisdicción procedente para aplicar la

doctrina del levantamiento del velo, tratándose de entidades vinculadas o
dependientes de las Administraciones, ya que, como ha podido comprobarse, la doctrina
del levantamiento del velo se manifiesta tanto en el orden jurisdiccional civil como en el
contencioso-administrativo.

Al desarrollarse funciones públicas (o ser una materia de organización de los servicios

públicos) parece lógico que sea la jurisdicción contencioso-administrativa la que
conozca de estos asuntos, tal como por cierto establece el artículo 36 del RSCL, que
atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de todas las
cuestiones que se sustancien respecto a las resoluciones de las Corporaciones locales
sobre constitución, organización, modificación y supresión de los servicios públicos (por
otra parte, considérese el propio tenor literal del artículo 1.1 y 1.2.d de la LJCA: el
control de la actividad sujeta a Derecho administrativo, o que debe sujetarse a Derecho
administrativo, corresponde a dicha jurisdicción) 7).

El recurso puede dirigirse frente a una resolución de autorización de extinción de las

relaciones laborales de un grupo de trabajadores en virtud de expedientes de
regulación de empleo. Según la STS de 4 de diciembre de 2002 «se trata de expedientes
que concluyen autorizando la extinción de las relaciones laborales de determinados
grupos de trabajadores pertenecientes a distintas sociedades (...) integradas en un
mismo grupo de influencia económica (...)».

Pues bien, «la doctrina de la consideración unitaria del grupo de empresas, a los efectos
de responder solidariamente ante sus trabajadores como consecuencia de su relación
laboral, ha sido construida a través de las resoluciones de la Sala IV mediante la
aplicación al campo jurisdiccional que le es propio de la doctrina del levantamiento del
velo, entendiendo por tal cualquier óbice o artificio jurídico que pudiese llegar a
obstaculizar el llegar a conocer la real identidad del empresario, persona física o
jurídica, a quien cupiese imputar esa responsabilidad. En lo que a las agrupaciones de
empresas se refiere, las sentencias de dicha Sala (30 de junio de 1993, 9 de junio de 1995,
10 de mayo de 1998 y 30 de abril de 1999, y varias otras) han venido considerando que
la existencia de un fin empresarial común, la dirección centralizada del grupo, la
confusión patrimonial y la práctica del trasvase de trabajadores entre las distintas
sociedades que lo componen, son claros exponentes de que las mismas constituyen una
unidad económica a los efectos de responder solidariamente del devengo de salarios,
sobreveniencia de accidentes laborales u otras consecuencias derivadas del contrato de
trabajo, de las que ha de conocer precisamente la Jurisdicción Social según los apartados
a) y b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995»
(remisión que actualmente ha de entenderse realizada a la Ley 36/2011 reguladora de la
jurisdicción social).

Aunque la perspectiva de mayor interés, del levantamiento del velo, es la perspectiva

garantista que permite tutelar judicialmente los derechos de los particulares
perjudicados por actuaciones administrativas de Derecho privado (evitando fraudes de
ley que llevan a eludir el régimen de garantías de la legislación administrativa),
podemos dejar constancia de otra perspectiva, es decir, la invocación del levantamiento
del velo por la Administración a efectos de evitar (en estos casos) que sea el particular
quien, creando sociedades interpuestas, pretenda eludir el cumplimiento de sus
obligaciones, por ejemplo, de sus cargas fiscales . Es decir, el apoyo en las
personificaciones no puede llevar a eludir el pago de las deudas tributarias que se
contraen con el fisco.

En estos supuestos, lógicamente, el litigio (es decir, el recurso contencioso-

administrativo) se plantea (como siempre) por el particular destinatario de una orden
de pago de la Administración tributaria. Frente a la negativa del particular, a satisfacer
el abono reclamado por la Administración, ésta será quien invoque (cuando sea el caso)
el levantamiento del velo para «velar» por los intereses públicos que representa.

Empieza a ser copiosa la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en

este sentido (STS de 3 de marzo de 1999; STS de 30 de mayo de 2003; STS de 20 de junio
de 2003; STS de 13 de junio de 2003; STS de 28 de junio de 2003; STS de 17 de julio de
2003).

Puede seleccionarse la STS de 19 de abril de 2003. Después de citar el Fundamento de

Derecho Tercero distintas referencias jurisprudenciales sobre el levantamiento del velo,
la Sala asocia dicho levantamiento del velo al hecho de eludir la relación personal con el
hecho imponible. Cita la sentencia distintas prácticas fraudulentas características del
Derecho tributario, así como distintos preceptos de la anterior Ley General Tributaria
tendentes a evitar los fraudes de ley. En especial reproduce la STS de 28 de mayo de 1984
que adoctrina sobre el particular.

En el presente supuesto el TS aplica el levantamiento del velo para conseguir imponer el

tributo a un particular: «esta doctrina jurisprudencial así aplicada implicaría declarar
que el único y verdadero sujeto pasivo ha sido D. Mauricio, que ha utilizado los medios
jurídicos societarios que han sido Transportes y Excavaciones SINDO SA Y SINDO
Transportes y Excavaciones SA, hecho que excusaría, obviamente de la obligación de
notificar a D. Mauricio y a la segunda sociedad, las deudas tributarias que formalmente
se liquidaron a la primera, y que, a su vez, implicaría que D. Mauricio, por sí mismo, o
en su ropaje jurídico formal de SINDO Transportes y Excavaciones SA estaría obligado a
 pagar las cuotas, las sanciones, los intereses de demora y los recargos de apremio (...)».

En este contexto conviene tener en cuenta casos que podrían calificarse de «aplicación
interesada» (y por tanto improcedente) del levantamiento del velo por el particular
recurrente, tal como ilustra la STS de 17 de octubre de 2003. En el supuesto enjuiciado,
el PNV alegaba el levantamiento del velo a efectos de demostrar que la persona jurídica
titular de unos bienes (objeto de litigio) era una simple sociedad interpuesta del PNV
(creada durante la Guerra Civil a efectos de salvar el riesgo de confiscación de los
bienes). De este modo, los bienes le pertenecerían con la consecuencia de obtener una
compensación en concepto de incautación de inmuebles (conforme a la Ley 43/1998, de
15 de diciembre, de Restitución o Compensación a los partidos políticos de Bienes y
Derechos Incautados en aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas del
período 1936-1939). La posible aplicación del levantamiento del velo no fue óbice para
que el Tribunal Supremo desestimara la acción, ya que no concurrían los presupuestos
legales de compensación por incautación en virtud de la Ley citada.

En esta línea, en la sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de mayo de 1999, después de

desarrollar ejemplarmente una extensa doctrina sobre la teoría del levantamiento del
velo, se sirve de la misma para rechazar la pretensión de la parte de obtener unos
beneficios indebidos, ya que dicha teoría en el presente supuesto sirvió a la Sala para
corroborar la falsa condición de arrendatario del recurrente a efectos de beneficiarse de
un justiprecio expropiatorio (otros casos de aplicación de la teoría del levantamiento del
velo son la STS de 24 de abril de 2001; la STSJ de Cataluña de 29 de mayo; la STSJ de
Valencia de 5 de marzo de 2001).

Puede observarse que el supuesto principal del levantamiento del velo es una actuación
de la Administración que elude indebidamente el cumplimiento de una regla de
Derecho administrativo con ocasión de la aplicación del Derecho privado. Entonces,
dicho «levantamiento del velo» consigue superar un problema de fraude de ley
administrativa obligando al cumplimiento de ésta.

Obviamente, mejor que admitir el Derecho privado (con el correctivo del levantamiento
del velo) es que se aplique directamente el Derecho administrativo. Pero si el legislador
o la Administración optan por el Derecho privado dicho levantamiento puede
representar un remedio práctico para superar los problemas jurídicos existentes.

Al menos en este libro sobre el contencioso-administrativo de lo que se trata es de

informar sobre posibles soluciones prácticas que puedan interesar en un momento dado
a un determinado letrado o magistrado, sin que este modo de razonar sea tampoco
desconocido por el Derecho comunitario europeo ni por el Derecho comparado. Sobre la
aplicación del levantamiento del velo en el Derecho comunitario europeo véase con
ejemplos el Tomo de este Tratado sobre Derecho administrativo europeo.

4. EN ESTE CONTEXTO, EL FRAUDE DE LEY ADMINISTRATIVA

En el contexto del levantamiento del velo acabamos de observar que el «fraude de ley»
es un presupuesto importante.

Pero el fraude de ley administrativa también puede considerarse en este contexto

general, con entidad propia, de posible invocación por la jurisdicción contencioso-
administrativa cuando se eluda una norma, directamente, de Derecho administrativo en
el contexto de la problemática que estamos comentando, de utilización del Derecho
privado.
 A efectos de profundizar en la identificación de una situación de fraude de ley ilustra la
STS (Sala 3.ª) de 20 de octubre de 1995, por la que un Ayuntamiento pretendía eludir
una norma de Derecho público, que era el Texto Refundido del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de 30 de diciembre de
1980 (artículo 7.1.b), mediante la consideración de un contrato como arrendamiento en
vez de concesión.

Puede citarse igualmente la STS de 23 de diciembre de 1988 que se enfrenta con una
calificación fraudulenta de un contrato como privado con el fin de eludir las normas de
contratación administrativa, frente a lo que reacciona el Tribunal dejando clara «la
improcedencia de aplicar el Derecho privado cuando existen normas sobre la materia
en el Derecho administrativo».

En este contexto puede citarse la STJUE de 26 de septiembre de 2000 (asunto C-175/99).

El Tribunal luxemburgués concluyó que el municipio quedaba sujeto a la legislación
aplicable sin poderse exonerar por el hecho de constituir una persona jurídica de
Derecho público que actúa conforme a las reglas de Derecho administrativo. De este
modo, la pretendida exoneración del cumplimiento de la legislación aplicable habría
venido a constituir un fraude de ley.

5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO MEDIDA DEL DERECHO

PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. TÉCNICA INOPERANTE EN LA
PRÁCTICA

En particular, sobre los derechos fundamentales, se ha esperado de éstos una solución o

respuesta frente al problema de la aplicación del Derecho privado por parte de la
Administración o sus personas interpuestas. En este sentido se insistió en un plano
doctrinal durante los años ochenta y, en especial, en el Derecho alemán. Según este
planteamiento, los derechos fundamentales vinculan la actuación de Derecho privado
de las Administraciones públicas o sus empresas. Es conocida la teoría alemana
«Drittwirkung», que aporta el dato de que los derechos fundamentales también
vinculan en el ámbito de las relaciones jurídicas entre sujetos privados. Esta doctrina
equivale a decir que, en el Derecho público-constitucional, encontramos cauce de
solución frente al problema de la sujeción a Derecho de la actividad administrativa
mercantil 8).

No obstante, estas doctrinas no han conseguido erigirse en un cauce efectivo de solución

práctica frente al problema referido.

Más bien si se presenta una resistencia en cuanto a la aplicación del Derecho

administrativo (y siempre que la entidad desarrolle una función administrativa)
contamos con el levantamiento del velo o con los actos separables, el fraude de ley y los
principios generales del Derecho administrativo.

Y si la actividad es mercantil (en esto pensó esta doctrina de la aplicación de los

derechos fundamentales) el reto (que interesa al Derecho público) de conseguir un
criterio o medida de legalidad para las actuaciones mercantiles de la Administración, y
en especial de sus empresas, se consigue a través del Derecho de la competencia. A
través de este último (así, el abuso de posición dominante) se logra esa medida o «pauta
de legalidad» que interesa en estos casos. Un resultado equivalente al que se obtendría
profundizando en los derechos fundamentales, pero de forma más sencilla y acaso más
apropiada, pues, de hecho, lo propio es que las actuaciones de mercado se sujeten a
Derecho de la competencia.
 El Derecho de la competencia permite un control de legalidad de las actuaciones
públicas de carácter mercantil, tanto cuando la entidad sea puramente mercantil como
cuando la entidad sea administrativa pero desarrolle (en general o en un ámbito
concreto) una función mercantil.

Se consigue, así, aquello que desea el Derecho administrativo: un control de legalidad de

la Administración mercantil. En particular, el abuso de posición dominante afirma y
consigue que toda empresa actuante en el mercado, que tenga posición dominante,
respete los principios de proporcionalidad, igualdad, transparencia, etc., so pena de
incurrir en dicho «abuso». Y el respeto de los principios mencionados no es sino el
respeto de la legalidad pública (véase el tomo de este Tratado dedicado al Derecho
administrativo económico).

6. EL CONTROL SOBRE LA DECISIÓN QUE OPTA POR EL DERECHO

PRIVADO

En este contexto merece la pena insistir también en la necesidad de desarrollar un

control sobre las decisiones a favor de un ente cuya actividad se rige por el Derecho
público o por el Derecho privado. Pero no siempre es fácil desarrollar este control. Es
relativamente «fácil» en el ámbito local, ya que la decisión por la que la Administración
local opta por un ente de Derecho público (organismo autónomo) o de Derecho privado
(sociedad mercantil) puede llegar a ser susceptible de control por parte de la
jurisdicción contencioso-administrativa (en principio, si se delegan funciones que
impliquen ejercicio de autoridad o, teóricamente, si la Administración no elige una
forma jurídica que, por su naturaleza, sea acorde con el fin o actividad que aquélla se
propone llevar a cabo ; artículos 85.2 de la LBRL, 95.1 del TRLRL y 43.1 y 69.1 del RSCL;
igualmente nuestro trabajo en REALA 274-275, 1997).

Pero incluso en este ámbito un control judicial choca con el amplio margen de
discrecionalidad que el Legislador otorga a la Administración (puede verse el tenor
literal de los artículos 85 y 86 de la LBRL; igualmente, en la jurisprudencia, por todas, la
STS de 3 de noviembre de 1998 FJ 4, interpretación sensu contrario , La Ley 10520,
correspondiente a la Revista n.º 4692, de 14 de diciembre de 1998).

Frecuentemente, la cuestión del control de la decisión que opta por el Derecho privado
puede verse inmersa dentro de la cuestión más general del control de la decisión
administrativa que opta por realizar actividades de servicio público o de mercado (STS
de 4 de julio de 2003).

No podemos olvidar, en favor de la Administración, el principio de libertad de elección

de la forma de gestión del servicio público e, igualmente y por tanto, la libertad de
elección de la forma jurídica pública o privada, en el marco de sus potestades de
autoorganización, a pesar de que esta libertad tiene sus límites y es susceptible de
control judicial. También el cambio en la forma de gestión del servicio público (por
ejemplo, de sociedad de capital íntegramente público en sociedades de capital
mayoritariamente público) es controlable de igual manera, cuestiones, todas ellas, de las
que por ejemplo, da cuenta la sentencia del TSJ de Andalucía, Granada, de 25 de febrero
de 2002: «en este sentido, el Tribunal Supremo ha destacado la libertad de que goza la
Administración para la elección del modo de prestación de los servicios públicos (STS de
29 de junio de 1987) y así se consagra en el artículo 85.2 (...)»; «lógicamente, la libertad
de elección tiene una serie de limitaciones, que se derivan de la racionalidad y
justificación de la elección, que habrán de plasmarse razonadamente en la memoria de
asunción del servicio o actividad, prevista en el artículo 97.1.b) del TRLRL (...)»; por
 contrapartida, «el cambio de gestión no ha de implicar necesariamente, en principio,
una vulneración de los derechos adquiridos, cuyo carácter intangible, frente a las
modificaciones que puedan operarse, ofrece muy serias dudas».

De este modo, si la jurisdicción contencioso-administrativa llega a la conclusión de que

la elección no es válida se anulará el Acuerdo de la Corporación local con la
consecuencia de impedir la actividad económica o prestacional que se pretendía.

No obstante, dicha jurisdicción (por ejemplo, en el caso citado de la sentencia del TSJ de
Andalucía, Granada, de 25 de febrero de 2002) examina si, aunque la Administración
local se ha equivocado en la elección de la forma de gestión (en el supuesto referido se
opta por una forma de gestión indirecta y se aplica en consecuencia la legislación
pública de contratos para su constitución, a pesar de que, al ser sociedad de capital
mayoritariamente público no procedía aplicar dicha Ley y el régimen aplicable era, a
tenor de la LCAP de 1995 –artículo 155.2– el propio de una forma de gestión directa),
este tipo de errores tienen o carecen de trascendencia, por ser conformes finalmente
(las decisiones adoptadas por la Administración) con el régimen jurídico propio de las
formas de gestión directa. En definitiva, tanto las sociedades mercantiles de capital
íntegramente público como las sociedades de capital mayoritariamente público, se rigen
por el Derecho privado aunque interfieran regulaciones administrativas, en particular
en lo relativo «al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos y, en consecuencia,
la impugnación de estos últimos se sujetaba al Derecho administrativo y es competencia
de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues no pueden olvidarse las reglas de
colegialidad del órgano y las reglas de funcionamiento que le son intrínsecas, que hace
que sus actos constituyan un acto separable de naturaleza administrativa».

Así todo, cuando se agudiza extremadamente el problema de controlar las decisiones en

estos ámbitos es cuando es el propio Legislador quien opta por el Derecho privado para
definir el régimen jurídico de una entidad pública, tal como ya hemos comentado.

7. CONSECUENCIAS. EL DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO Y SU

LUGAR EN UN PLANO DE EXCEPCIÓN

El régimen jurídico aplicable en el Derecho español cuando la Administración hace uso

del Derecho privado ejercitando competencias públicas (servicios públicos y actividades
prestacionales) no puede ser el Derecho privado. Contrariamente, habrá de ser el
Derecho administrativo. Pero si el Legislador o la Administración defienden que sea el
Derecho regulador el Derecho privado, podrán aplicarse por la jurisdicción contencioso-
administrativa las distintas técnicas o criterios que permiten una sujeción de la
actividad de Derecho privado al Derecho administrativo y que acabamos de estudiar,
principalmente los actos separables y el levantamiento del velo en el ámbito jurídico
administrativo. En tanto en cuanto, no obstante, el legislador afirme que el Derecho
administrativo (es decir, la legislación de contratos, de procedimiento, etc.) rige para
cuando se realicen funciones administrativas o de satisfacción de interés general, por
supuesto, no hacen falta los actos separables, el fraude de ley, el levantamiento del velo,
al aplicarse directamente el Derecho administrativo.

Al régimen jurídico previsto para cuando la Administración haga uso del Derecho
privado para el cumplimiento de funciones públicas, serviciales o prestacionales puede
llamársele, convencionalmente, «Derecho administrativo privado». Por tal entendemos
el Derecho administrativo que se aplica cuando la Administración emplea el Derecho
privado realizando actuaciones prestacionales o serviciales. No se trata tanto de un
Derecho privado de la Administración como del Derecho administrativo que se aplica a
 aquella cuando utiliza el Derecho privado en el ejercicio de funciones administrativas.

Tiene una vocación judicial, al ser aplicable por los Tribunales y Juzgados de la
jurisdicción contencioso-administrativa cuando se produce una resistencia a la
aplicación de la ley administrativa o un fraude de ley administrativa.

Por eso, el Derecho administrativo privado no puede pretender erigirse en el régimen

jurídico general de la Administración Pública ni por tanto reemplazar al Derecho
administrativo (frente a lo que algunos han podido ver erróneamente). Su parcela es
más modesta, ya que se aplica respecto de aquellos campos fronterizos entre lo público
y lo privado, como ocurre en aquellos casos que representan la huida del Derecho
administrativo, casos en concreto en que el administrado precisa una solución jurídica
evitando indefensión. Lógicamente, si el legislador aplica el Derecho administrativo
(siguiendo sus criterios funcionales) es claro que no hace falta más.

Y, por supuesto, cuando decimos que se aplica el Derecho administrativo, entonces el

Derecho civil, aunque se diga que es supletorio, esta afirmación no tiene ningún
significado importante, es decir, que en nuestro Derecho la aplicación del Derecho
administrativo se hace como sistema autónomo sin necesidad de acudir al Derecho
privado más que excepcionalmente si no hay regulación administrativa.

8. LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA EN ESTE CONTEXTO

Interesa observar cómo la LJCA de 1998, a la hora de delimitar el ámbito y extensión de

la jurisdicción contencioso-administrativa, se fija en el tipo de función. Respecto de las
Corporaciones de Derecho público, dejan éstas de definirse necesariamente como
Administraciones Públicas y, no obstante esto, el artículo 2.c dispone que el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en
relación con los «actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público,
adoptados en el ejercicio de funciones públicas ». La función o actividad pública, de estas
Corporaciones, delimita, por tanto, el ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Otro ejemplo lo aporta tradicionalmente la contratación. «Hay que atender básicamente

al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta
ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha ido determinada por la prestación de un
servicio público » (SSTS de 30 de octubre de 1990, de 28 de septiembre de 1993 y la STS
de 7 de julio de 1998; STS de 28 de junio de 1989; STS de 21 de diciembre de 1993, AA 29,
1994).

En general, la LJCA sigue estos criterios funcionales a efectos de afirmar el conocimiento

de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de entidades que aplican el
Derecho privado, cuando en su Exposición de Motivos apunta: «se trata de adecuar la
vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando que la pura y
simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas a fines de
utilidad pública se realice, cualesquiera que sean las razones que la determinen, en
infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y
del Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos
públicos». Puede subrayarse esta mención de la LJCA a las «actuaciones directamente
conectadas a fines de utilidad pública».

Por otra parte, el artículo 2.d presupone el ejercicio por el concesionario, de una
«potestad administrativa», a efectos de centrar el ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Podría citarse también el artículo 1.3.a en tanto en cuanto distingue ciertas actuaciones
administrativas (de administración, patrimoniales y de personal), con el fin de precisar
la extensión del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (incluso aquí los
órganos a los que se refiere este artículo no son propiamente Administraciones).

Estos criterios de la LJCA deben irremediablemente entenderse en conexión con el resto

de la legislación administrativa. La legislación pública de contratos, a efectos de centrar
su ámbito de aplicación, considera necesario precisar que las entidades vinculadas o
dependientes de la Administración que se sujetan a dicha Ley de Contratos son las que
realicen funciones de satisfacción de «interés general».

En este sentido, la LPAC y la LRJSP consideran que la aplicación de sendas leyes se

refiere a las entidades dependientes o vinculadas de la Administración que ejerzan
funciones o potestades administrativas.

Pueden también considerarse numerosas leyes sectoriales, donde se reitera el criterio

«del ejercicio de potestades administrativas»; así, la Ley 13/1994, de 1 de junio,
reguladora de la autonomía del Banco de España (artículo 2); Ley 24/1988, de 28 de julio,
de Ordenación del Mercado de Valores.

También parte de estos criterios de tipo funcional la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea , basándose en el tipo de actuación que se desempeña
para delimitar la aplicación del Derecho comunitario de la competencia. De este modo,
si la actividad es de tipo mercantil (independientemente de la forma jurídica de la
entidad y de si ésta es o no Administración Pública) son «empresa», con la importante
conclusión de su sujeción al Derecho comunitario de la competencia 9).

La STJ-UE de 19 de diciembre de 2013 (asunto 279/12) también confirma este

planteamiento y declara que una empresa viene obligada a suministrar información
medioambiental demandada por los ciudadanos, por el hecho de ser autoridad pública
(pese a ser una empresa gestora de un servicio público) y cumplir una «función
administrativa».

A nadie se oculta que puede no ser siempre fácil el deslinde de tales funciones con
aquéllas de naturaleza «empresarial». En la práctica se ha empleado el criterio del
«interés público» y de la ausencia de «motivaciones empresariales» (sentencia del
Tribunal de las Comunidades Europeas de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pristre,
asuntos C-159 y 160/91, Rec. p. I-637).

De forma interesante, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, de 17 de

octubre de 1989 considera que no estamos ante «funciones públicas» cuando los
«operadores económicos actúan en las mismas condiciones jurídicas que los operadores
económicos privados» (Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Fiorenzuola d’Arda y
otros contra Comune di Carpaneto Piacentino y otros, asuntos 231/87 y 129/88, Rec. pp.
3233 y ss.; Asimismo, puede verse la sentencia del Tribunal de las Comunidades
Europeas SAT contra Eurocontrol, de 19 de enero de 1994 Asunto C-364/92, Rec. p. I-43,
apartado 30).

Así pues, si la función es puramente mercantil, la entidad ha de observar el Derecho de

la competencia, ordenamiento que permite una sujeción de la actividad de los entes de
Derecho privado a los principios de proporcionalidad, igualdad, transparencia,
lográndose así una medida de Derecho (STS de 16 de enero de 1998, declarando la no
sujeción a Derecho administrativo). Sensu contrario , los entes que realicen funciones no
económicas o mercantiles quedan libres de la aplicación del Derecho de la competencia
(sentencia de 20 de junio de 1996, que puede consultarse también en Revista Noticias de
la Unión Europea 154, 1997, p. 111).

Finalmente, si la actividad es prestacional o servicial , que es el supuesto fronterizo entre

los dos anteriores, han de aplicarse judicialmente las distintas técnicas del Derecho
administrativo privado, si no se sigue directamente el Derecho administrativo.

Algunas ideas como recapitulación:

– Desde luego, cuando la Administración actúa mediante entidades interpuestas para la

realización de funciones administrativas la opción más correcta es un Derecho
administrativo como Derecho regulador de estas entidades. La legislación de los últimos
años sigue generalmente el criterio según el cual si la Administración o sus entidades
cumplen función pública han de aplicar el Derecho administrativo. Por otro lado, la
privatización a gran escala que hemos vivido durante los últimos años evita también que se
origine el problema de la sujeción a Derecho de la Administración en forma de Derecho
privado, desde el momento en que dicha Administración se sustituya por agentes u
operadores puramente privados. Así todo, es preciso siempre estar atentos frente a posibles
nuevas formas de actuación privadas de la Administración o sus entidades.

– Sin perjuicio de todo ello, como hemos podido apreciar, en la práctica la jurisdicción
contencioso-administrativa desarrolla un control de la actividad de Derecho privado de la
Administración o sus entidades a efectos de evitar, si es preciso, situaciones de indefensión de
los particulares afectados por la actuación de la Administración en forma de Derecho
privado.

– Dichas técnicas (en especial el levantamiento del velo está dando especial juego) han de
referirse a los casos en los que la Administración o sus entidades emplean el Derecho privado
para realizar funciones administrativas, es decir, funciones prestacionales o de servicio
público.

– Si son actividades de mercado, no se plantea problema jurídico para la aplicación del

Derecho privado (el «problema jurídico» remite al Derecho de la competencia para la
actuación ad extra y al Derecho administrativo en cuanto a la iniciativa de mercado). Y si la
actividad es estrictamente pública (funciones de autoridad o soberanía...) la aplicación del
Derecho administrativo es obligada en todo caso y debe negarse la aplicación del Derecho
privado en estos casos, por no ser legítima la opción en favor de este Derecho. La delegación
de funciones de autoridad no está permitida. Este fenómeno alude, más bien, al problema de
la privatización (en concreto funcional) que se estudia en el último tomo de esta obra. Si una
ley otorgase el grueso de la función de seguridad pública a empresarios o agentes privados ha
de pensarse entonces sí en la solución de inconstitucionalidad.

– Todos los criterios mencionados (de carácter funcional) son criterios de Derecho
administrativo. Es decir, éste decide cuándo es posible aplicar el Derecho privado por parte
de la Administración.

– En todo caso, dichos criterios funcionales presuponen una previa adscripción orgánica del
ente a la Administración, si aquél no se define formalmente como administrativo. Esto es, los
criterios funcionales no se aplican a entidades desvinculadas de la Administración.

– Las técnicas mencionadas tienen un carácter auxiliar, por constituir herramientas al

servicio de la jurisdicción contencioso-administrativa para poder hacer justicia en el caso
concreto. El sentido de estas técnicas procesales es resolver problemas jurídicos prácticos en
zonas limítrofes del Derecho administrativo. Lege ferenda , podrá ser conveniente intentar
adecuar la forma jurídica con el tipo de actividad, impidiendo una elección (por parte de la
Administración) afavor de formas privadas de gestión de los servicios públicos cuando la
actividad del ente sea administrativa. Las sociedades mercantiles deben elegirse cuando la
función sea mercantil.

– En todo caso en un libro sobre justicia administrativa es conveniente tener en cuenta esta
 doctrina.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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RAP 61, 1960, pp. 83 y ss.; M. F. CLAVERO ARÉVALO, REVL 164, 1969, p. 545; G. FERNÁNDEZ
FARREDES, La subvención: Concepto y régimen jurídico , Madrid, 1983, pp. 301 y ss.; J. A.
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227 y ss.; B. F. MACERA–TIRAGALLO, La teoría francesa de los actos separables y su
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«¿Actos separables en los contratos de los entes públicos sometidos al Derecho
privado?», Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo (I) , Madrid, 1994, p. 701;
del mismo autor, RAP , 86, 1978, p. 52.

Sobre el levantamiento del velo L. ÁLVAREZ DE TOLEDO, Abuso de personificación,

levantamiento del velo y desenmascaramiento , Pamplona, 1997; C. BOLDÓ RODA,
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1996; J. M. EMBID IRUJO, «Los grupos de sociedades en el Derecho comunitario y en el
español», RCDI , 599 y del mismo autor «En torno al levantamiento del velo de la
personalidad jurídica de una sociedad anónima», La Ley , 1990–4, pp. 612 y ss.; S.
GONZÁLEZ–VARAS IBÁÑEZ, «Levantamiento del velo y Derecho administrativo privado en el
ámbito de la Administración Local», REALA , 274–275, 1997, pp. 361 y ss.; F. LEFEBVRE,
Responsabilidad de administradores. Levantamiento del velo , Madrid, 1998; C. MOLINA
NAVARRETE, Persona jurídica y disciplina de grupos de sociedades, Zaragoza, 1995, pp. 45 y
ss.; G. MOLINER TAMBORERO, «El levantamiento del velo de las personas jurídicas en la
jurisprudencia laboral», en el Libro Homenaje a Antonio Hernández Gil , Madrid, 2001,
Volumen III, pp. 3251 y ss.; S. ORTIZ VAAMONDE, El levantamiento del velo en el Derecho
administrativo , Pamplona 2004 p.36; P. PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la sentencia de
28 de mayo de 1984», CCJC , 1984, pp. 1711 y ss.

Sobre la utilización del Derecho privado por la Administración existe una numerosa
bibliografía pudiéndose seleccionar los trabajos siguientes: E. ARANA GARCÍA, Las
sociedades municipales de gestión urbanística , Madrid/Barcelona 1998; M. BACIGALUPO
SAGGESE, AA , 34, 1998; A. BOTO ÁLVAREZ, ALEJANDRA/L. TOLIVAR ALAS, La Administración
instrumental en el proceso , 2011; J. M. DÍAZ LEMA, Subvenciones y crédito oficial en España
, Madrid, 1985, pp. 336 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Empresa pública y servicio
público; el final de una época», REDA , 89, 1996, pp. 37 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
«Ámbito de aplicación de la LC», en R. GÓMEZ–FERRER MORANT (Coordinador), Comentarios
a la LC , Madrid, 1996; J. A. GARCÍA–TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho administrativo ,
Madrid, 1974, Vol. II, pp. 329 y ss.; F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, «Contratos
administrativos y privados tras la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas»,
REDA 95 1997, pp. 385 y ss.; F. GARRIDO FALLA/J. M. FERNÁNDEZ PASTRANA, Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas , Madrid, 1993, pp. 50 y ss.; S. GONZÁLEZ–
VARAS IBÁÑEZ, El Derecho administrativo privado , Madrid, 1997; del mismo autor, El reto
de los servicios públicos , Parlamento Europeo, Luxemburgo 1997; del mismo autor,
«Nuevas perspectivas de la actuación económica de los poderes públicos», REALA , 261,
1994, pp. 53 y ss.; igualmente, «¿El giro o tráfico administrativo en régimen jurídico–
privado?», Boletín de Información del Ministerio de Justicia , 1733, 1995, pp. 92 (526) y ss.;
asimismo, «El contrato administrativo privado», en Actas de las XVI Jornadas de Estudio
de la DGSJE: La Constitución Española en el ordenamiento Comunitario Europeo (I) ,
Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, Vol. I, pp. 293 y ss.; del mismo autor,
«Servicios públicos y el Derecho comunitario de la competencia», Boletín de Información
del Ministerio de Justicia 1777, 1996, pp. 5 (2817) y ss.; del mismo autor, «Un caso
 ilustrativo de la huida del Derecho administrativo propiciada por el Legislador y su
tratamiento jurídico comparado», REALA 269, 1996, pp. 277 y ss.; del mismo autor, «El
desarrollo de una idea de colaboración en el Derecho administrativo, con el ejemplo de
la seguridad privada y otros», REDA , 94, 1997, pp. 203 y ss.; del mismo autor, «El
Derecho comunitario ante el servicio público y la competencia», GJ , 124, 1997, pp. 21 y
ss.; del mismo autor: «Levantamiento del velo y Derecho administrativo privado en el
ámbito de la Administración Local», REALA , 274–275, 1997, pp. 361 y ss.; R. GRAU
MORANCHO, Laboralización de las Administraciones Públicas , Madrid, 1998; F. J. JIMÉNEZ DE
CISNEROS CID, Los organismos autónomos en el Derecho Público español. Tipología y
régimen jurídico , Madrid, 1987, p. 379; E. MALARET I GARCÍA, Público y privado en la
organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona , Madrid, 1993, pp. 86 y ss.; de la
misma autora, «Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los
ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformaciones del contexto», RAP , 145,
1998; D. E. MALJAR, Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos , Buenos
Aires, 1998; L. MARTÍN–RETORTILLO BAQUER, «Ausencias y presencias del Estado», REDC , 18,
1998; S. MARTÍN–RETORTILLO BAQUER, «Reflexiones sobre las privatizaciones», RAP , 144,
1997; J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ–MUÑIZ, «¿Sociedades públicas para construir y contratar obras
públicas?», RAP , 144, 1997; J. L. MEILÁN GIL, «La Administración Pública a partir de la
Constitución de 1978», REDC , 47, 1996, p. 76; J. J. MONTERO PASCUAL, «Titularidad privada
de los servicios de interés general», REDA , 92, 1996, pp. 567 y ss.; E. MONTOYA MARTÍN, Las
empresas públicas sometidas al Derecho privado , Madrid, 1996; S. MUÑOZ MACHADO,
Público y privado en el mercado europeo de la televisión , Madrid, 1993, pp. 77 y ss.; R.
PARADA VÁZQUEZ, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común , Madrid, 1993, p. 49.; L. R. PÉREZ SÁNCHEZ, Servicio público. Técnica
de protección al usuario , Buenos Aires, 1998; J. L. PIÑAR MAÑAS, «Fundaciones
constituidas por entidades públicas», REDA , 97, 1998, pp. 37 y ss.; R. RIVERO ORTEGA,
Administraciones Públicas y Derecho privado , Madrid, 1988; A. RUIZ OJEDA, «Las
fundaciones privadas como colaboradoras de la Administración y el régimen jurídico
del patrimonio fundacional: un comentario con ocasión de la nueva Ley de
Fundaciones», REDA , 93, 1997, pp. 27 y ss.; J. M. SALA ARQUER, La liberalización del
monopolio de petróleos en España , Madrid, 1995, p. 112; F. SOSA WAGNER, La gestión de los
servicios públicos locales , Madrid, 1997; J. M. SOUVIRÓN MORENILLA, La actividad de la
administración y el servicio público , Granada, 1998; A. VERGARA BLANCO, El Derecho
administrativo como sistema autónomo. El mito del código Civil como Derecho común,
Santiago 2010.

Sobre la teoría general del fraude de ley y abuso de derecho por todos A. CARRASCO PERERA,
Tratado del abuso de Derecho y del fraude de Ley, Madrid 2016.

FOOTNOTES
1

El Tribunal Supremo es claro cuando afirma que el Derecho privado se admite como
«alternativa organizadora», sin que «ello pueda servir para eludir el cumplimiento de sus
obligaciones y derechos que consagra el ordenamiento jurídico». Se reconoce la utilización por
la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de
ampliar su acción social y económica, si bien esto no comporta sin más la exoneración de los
principios institucionales de la contratación administrativa, como pueden ser los de publicidad
 y concurrencia (STS de 4 de junio de 1992, Sala 3.ª; STS de 25 de julio de 1994; STS de 22 de
septiembre de 1995, Sala 3.ª; STS de 22 de julio de 1986, Sala 3.ª; STS de 26 de enero de 1995, Sala
3.ª; STC 14/1986).

Sobre la teoría de los actos separables A. CARRETERO, «La teoría de los actos separables», RAP 61,
1960, pp. 83 y ss.; M. F. CLAVERO ARÉVALO, REVL 164, 1969, p. 545; G. FERNÁNDEZ FARREDES, La
subvención: Concepto y régimen jurídico, Madrid, 1983, pp. 301 y ss.; J. A. GARCÍA-TREVIJANO FOS,
RAP 36 1961, pp. 147 y ss.; del mismo autor, RAP 28 1959, pp. 227 y ss.; B.-F. MACERA-TIRAGALLO, L a
teoría francesa de los actos separables y su importación en el Derecho público espa ñol,
Barcelona, 2001, pp. 131 y ss.; E. RIVERO YSERN, «¿Actos separables en los contratos de los entes
públicos sometidos al Derecho privado?», Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo
(I), Madrid, 1994, p. 701; del mismo autor, RAP, 86, 1978, p. 52.

Sobre este supuesto material se han venido dictando durante los últimos años muy numerosas
sentencias, siguiendo el mismo criterio que acaba de apuntarse (STS de 20 de febrero de 2001;
STS de 7 de mayo de 2001; STS de 9 de abril de 2002; STS de 14 de junio de 2002; STS de 26 de
junio de 2001; STS de 5 de junio de 2003; STS de 25 de junio de 2002; STS de 8 de julio de 2003;
STSJ de Madrid de 29 de abril de 2003; y de 13 de mayo de 2003).

Lo mismo ocurre con la STS de 18 de marzo de 2002 donde se considera administrativo el

contrato celebrado entre un Ayuntamiento y un particular en virtud del cual se permuta un
solar entregado por el particular a cambio de una parcela resultante después de un proceso de
adjudicación de terrenos por una Junta de compensación. La pretensión del recurrente de
beneficiarse, con ocasión de la permuta, de los beneficios obtenidos por la Junta de
compensación se resuelve (desestimándola) por la jurisdicción contencioso-administrativa, ya
que es una pretensión que nace en la fase de ejecución de un contrato administrativo.

Sobre el levantamiento del velo algunos trabajos son: L. ÁLVAREZ DE TOLEDO, Abuso de
personificación, levantamiento del velo y desenmascaramien to, Pamplona, 1997; C. BOLDÓ RODA,
Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español , Pamplona, 1996; J. M.
EMBID IRUJO, «Los grupos de sociedades en el Derecho comunitario y en el español », RCDI , 599 y
del mismo autor «En torno al levantamiento del velo de la personalidad jurídica de una
sociedad anónima», La Ley , 1990-4, pp. 612 y ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Levantamiento del
velo y Derecho administrativo privado en el ámbito de la Administración Local», R EAL A, 274-
 275, 1997, pp. 361 y ss.; F. LEFEBVRE, Responsabilidad de administradores. Levantamiento del velo,
Madrid, 1998; C. MOLINA NAVARRETE, Persona jurídica y disciplina de grupos de sociedades ,
Zaragoza, 1995, pp. 45 y ss.; G. MOLINER TAMBOLERO, «El levantamiento del velo de las personas
jurídicas en la jurisprudencia laboral», en el Libro Homenaje a Antonio Hernández Gil, Madrid,
2001, Volumen III pp. 3251 y ss.; S. ORTIZ VAAMONDE, El levantamiento del velo en el Derecho
administrativo , Pamplona 2004; P. PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la sentencia de 28 de mayo de
1984», CCJC 1984, pp. 1711 y ss.; véase también M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho administrativo, Parte
general, Madrid, 2007. Más recientemente véase sobre la Administración instrumental en el
proceso A. BOTO ÁLVAREZ/L. TOLIVAR ALAS, La Administración instrumental en el proceso , 2011; M.A.
RECUERDA GIRELA, «La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo como técnica para el
cobro de deudas de entes del sector público», en VVAA La Morosidad del sector público,
Pamplona 2012 con cita de la STSJ de Andalucía –Sevilla– de 21 de junio de 2010 [JUR 2010,
173520]».

Singular es el caso de la STS de 20 de junio de 2003. Los recurrentes, con un loable prurito de
legalidad, impugnan un precepto del Estatuto general de la Abogacía Española (aprobado por
RD de 22 de junio de 2001) en cuya virtud se permite, en esencia, la actuación de auditorías por
parte de abogados siempre que «esta prestación se realiza por personas jurídicas distintas y con
Consejos de Administración diferentes».

En este supuesto, frente a la alegación de los recurrentes en cuya virtud esta regulación
propicia la creación ficticia de sociedades con el fin de eludir los presupuestos legales, el TS
afirma que los posibles fraudes de ley «serían a posteriori denunciables a través de la técnica
del levantamiento del velo de la persona jurídica a fin de penetrar en su interioridad (...) en el
supuesto de que hipotéticamente se hubiera podido producir, a pesar del ropaje o vestimenta
jurídica de la sociedad, constituida formalmente por personas jurídicas distintas y con Consejos
de Administración diferentes».

Sin embargo, en un plano político-legislativo es a mi juicio discutible toda norma que propicia o
propicie ab initio casos factibles de fraude ley.

En favor del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, en vez de la

jurisdicción civil también A. TRONCOSO REIGADA, Privatización, empresa pública y Constitución ,
Madrid, 1997, p. 433). Consecuentemente, la jurisdicción contencioso-administrativa
seguramente no habría afirmado la siguiente doctrina (contenida en la sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de diciembre de 1993, Sala 1.ª): la «doctrina del levantamiento del velo parte de
la existencia de mala fe, actuar fraudulento o abusivo en la personalidad jurídica para evitar
responsabilidades» (...); por eso aquélla «no puede trasladarse al Estado y sus organismos
autónomos pues en modo alguno pueden achacárseles tales conductas en la organización de sus
instituciones». Estas afirmaciones son un tanto ingenuas; en la base del Derecho administrativo
 se sitúa, más bien, una idea de desconfianza hacia el poder público, y el proceso de huida
generalizada del Derecho administrativo, de los años pasados, puede servir para corroborar
fácilmente la necesidad de desarrollar nuevos mecanismos de control frente «al Estado y sus
organismos autónomos».

En todo caso, en el Derecho comparado es un criterio jurisprudencial el de que «la empresa

pública puede hacerse regir por el Derecho privado, pero en sus relaciones jurídicas está
vinculada por el principio de igualdad, ya que su función es pública, esto es, la gestión de un
servicio público» (sentencia de 23 de septiembre de 1969, del Tribunal Supremo alemán, «Sala
de lo civil»; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Lüneburg, esta vez de la jurisdicción
contencioso-administrativa, de 11 de julio de 1989, NVwZ 1990, pp. 91 y ss.).

En este sentido, pueden citarse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 20 de marzo de 1985, República Italiana contra Comisión, asunto
41/83, Rec. p. 878; de 12 de diciembre de 1974, B.N.O. Walrave y L.J.N. Koch contra Unión
Ciclista Internacional y Federación Española de Ciclismo, asunto 36/74, Rec. pp. 1405 y ss. (p.
1418 apartados 4 a 10); de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser contra Macroton, asunto C-41/90,
Rec. pp. I-1980 y ss.; igualmente, la de 2 de julio de 1992, Dansk Pelsdyravlerforening (asunto T-
61/89, Rec. p. II-1931, apartados 44 y 54 pp. 1952 y 1954); también la de 17 de febrero de 1993,
Poucet y Pristre (asuntos C-159/91 y C-160/91, Rec. p. I-637); sentencia de 15 de enero de 1998
(asunto C-44/96). Estos mismos criterios se descubren en las resoluciones del Tribunal español
de Defensa de la Competencia, hoy CNC (resolución de 11 de abril de 1978; resolución de 30 de
diciembre de 1993 Boletín Económico ICE 2403 1994; resolución del TDC de 14 de enero de 1993,
AA 45 1993, p. 2506).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo III. Artículo 2 de la LJCA

Capítulo III

Artículo 2 de la LJCA

Sumario:

1. Los «actos del gobierno» (artículo 2.a de la LJCA)

A. Problemática
B. Ejemplos
2. Contratación pública y jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 2.b de la LJCA)
A. Remisión a la contratación pública
B. Contratación no sujeta plenamente a la legislación de contratos de las
administraciones públicas
3. Actuación de las corporaciones de Derecho público (artículo 2.c de la LJCA)
4. Actos en relaciones concesionales (artículo 2.d de la LJCA)
5. Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (artículo 2.e de la LJCA)
Nota bibliográfica

1. LOS «ACTOS DEL GOBIERNO» (ARTÍCULO 2.A DE LA LJCA)

A. PROBLEMÁTICA

Tampoco ha sido el presente supuesto un capítulo precisamente pacífico dentro del

Derecho procesal administrativo, el de la posibilidad de un control de los «actos políticos
del Gobierno» (artículo 2.b de la LJCA de 1956, cuya terminología, referida a «los actos
políticos», es, por cierto, sustituida por el artículo 2.a de la vigente LJCA).

En este sentido, pudo inicialmente procurarse la consideración del Gobierno como

Administración a los efectos de extender el ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa respecto de los actos del Gobierno, con apoyo Asimismo, en la derogada
 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, que
regulaba conjuntamente Gobierno y Administración. No obstante, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional posterior a la Constitución (SSTC 45/1990, 196/1990) y la
legislación tienden hacia la diferenciación entre Gobierno y Administración.

Un paso importante en esta dirección lo dio la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (véase el segundo párrafo del apartado 1 de su Exposición de Motivos; asimismo,
la promulgación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de
la Administración General del Estado y de la Ley 50/1997, de 28 de noviembre, del
Gobierno, corroboró la referida separación entre Gobierno y Administración).

Por su parte, la Ley del Gobierno, a pesar de que en su Exposición de Motivos afirma
que en la presente ley se regulan «las diversas formas de control de los actos del
Gobierno», en su artículo 26.3 no llega a establecer ningún criterio procesal, al remitirse
a la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

B. EJEMPLOS

Interesa pues el matizado criterio del artículo 2.a de la LJCA que, en suma, permite un
control limitado de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de dichos actos
del Gobierno.

Concretamente, el criterio por el que se ha decantado la LJCA (en su artículo 2.a) es el de

que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se
susciten en relación con «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes,
todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».

Una buena forma de profundizar en este régimen jurídico es conociendo algunos casos.
Pueden servir a estos efectos las tres sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) dictadas
en materia de secretos oficiales, todas ellas de fecha 4 de abril de 1997 (en relación,
pues, con la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales), porque ayudan a explicar el
régimen jurídico previsto en el artículo 2.a de la LJCA de 1998 (otras referencias
jurisprudenciales anteriores y posteriores son las SSTS de 28 de junio de 1994, de 22 de
enero de 1993, 4 de abril de 1997, 30 de enero de 1998 y 3 de diciembre de 1998).

Estos pronunciamientos parten de la necesidad de tutelar la Seguridad del Estado, y

perfila este concepto entendiendo que la seguridad del Estado es la «seguridad de todos
los españoles» (...) «pues la seguridad que la Ley de Secretos Oficiales trata de preservar
es la del Estado, y no la de sus autoridades o funcionarios, que personalmente puedan
resultar relacionados con una causa penal». Este dato es significativo porque el Tribunal
Supremo llega a descartar la condición del acto como «mero acto administrativo y por
eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad», considerando que la
«naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es la propia de la potestad de
dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución» (Sentencia
del recurso n.º 602/1996). La justificación se encuentra en que una «excepción de la
trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas
y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional (...)», de acuerdo con
otras sentencias anteriores del mismo Tribunal Supremo, que se apoyan igualmente en
el artículo 97 para negar el control judicial. Por eso la documentación tiene carácter
secreto y por eso, se dice, existe una «clara posición jurisprudencial sobre la admisión
de una actividad política del Gobierno».
Sin embargo, la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina
los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque
entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible
acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento
obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio
de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé
solución satisfactoria al concreto conflicto (Sentencia sobre el recurso n.º 602/1996).

Por eso, y aquí esta indudablemente el quid de estas sentencias, «reconocido que
nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección
política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad,
aunque no a otros controles (...), esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1
de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el Legislador haya
definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites y requisitos previos a
los que deben sujetarse dichos actos de dirección política» (sentencia sobre el recurso
n.º 602/1996).

La cuestión es, pues, la de determinar si existen elementos que permitan al órgano

jurisdiccional «dar prevalencia» a otros valores que eliminen totalmente la afección a
dicha seguridad o que la aminoren en términos que –ponderando los intereses en juego–
permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación.

En suma, primero estas resoluciones admiten la existencia de actos del gobierno como
zona «negativa» frente al control judicial ordinario sobre las actuaciones de los poderes
públicos.

Segundo, se admite la existencia de una zona negativa sobre la zona negativa de los
actos del Gobierno, una excepción de la excepción, basada técnicamente en la teoría de
los «conceptos judicialmente asequibles», los cuales limitan y afectan la teoría de los
actos políticos o del Gobierno. Por eso, el derecho a la tutela judicial efectiva lleva a dar
la razón a los acusadores particulares y, en todo caso, a limitar la validez de las zonas
exentas a un control judicial. Ésta parece erigirse en la vía de progreso más certera para
avanzar en el control judicial de dichos actos, por haberse confirmado tras la LJCA de 13
de julio de 1998.

Finalmente, este artículo 2.a (actos del Gobierno cualquiera que sea la naturaleza de
dichos actos ) así como la doctrina legal y jurisprudencial que se ha explicado (basada
en la separación entre Gobierno y Administración y, especialmente, en la necesidad de
descartar la condición del acto del Gobierno como mero acto administrativo ) corroboran
que la jurisdicción contencioso-administrativa se convierte en una jurisdicción para el
conocimiento de asuntos jurídico-públicos no atribuidos a otra jurisdicción.

Puede asimismo, citarse la STS de 26 noviembre de 2000 cuyos elementos doctrinales

principales son los siguientes:

Primeramente, esta STS analiza la evolución jurisprudencial que reconoce un ámbito de

actuación propio del Gobierno (art. 97 CE) como representación orgánica y máxima del
Poder Ejecutivo, que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de
discrecionalidad y oportunidad.

No obstante, dicha actuación es susceptible de fiscalización jurisdiccional en aquellos de

sus elementos que estén definidos legislativamente y tengan carácter reglado.

Estamos ante una actuación sometida al conocimiento de la jurisdicción contencioso-

administrativa en la vía de protección de los derechos fundamentales. Se trata de un
acto del art. 97 CE sobre funciones y competencias del Gobierno de la Nación. Aun en el
supuesto de tratarse de un acto de Gobierno en materia de relaciones internacionales,
será el Derecho Constitucional y Administrativo, y no el Derecho Internacional, el que
regula los actos de la extradición en el ámbito de nuestro Derecho interno, por lo que si
bien el control judicial se mueve en ese ámbito dentro de unos estrechos límites, ello no
excluye el necesario conocimiento por el Tribunal de los elementos reglados de los actos
de Gobierno y de los órganos regulados en la ley.

En consecuencia, en estos casos no cabe acusar al órgano jurisdiccional de que se

introduzca en el ámbito de una discrecionalidad ajena al estricto control jurisdiccional,
cuando lo invocado en el recurso es la causación de la indefensión y la omisión del
procedimiento legalmente establecido y dichos aspectos procedimentales y de
competencia son aspectos reglados, susceptibles de control jurisdiccional.

En concreto, la extradición pasiva o entrega de un ciudadano extranjero a otro Estado

constituye un procedimiento mixto que tiene naturaleza administrativa y judicial. En el
proceso en vía judicial no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del
sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se
verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstas en las normas para
acordar la entrega del sujeto afectado.

El Acuerdo del Consejo de Ministros que dispone la extradición, desde la perspectiva de

los derechos fundamentales, tiene un alcance directamente aplicativo, suficiente para
admitir su impugnabilidad a través de la vía procesal utilizada por el recurrente (Ley
62/1978, de 26 diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales y
Libertades Públicas).

Puede también citarse la STS de 24 de julio de 2000. Aplicado este mismo régimen legal
en un proceso de inactividad:
«Desde el punto de vista de la admisibilidad del recurso, la tesis no puede prosperar, porque
siendo indudable su premisa mayor, si nos detuviéramos exclusivamente en el mencionado
artículo 1-1, sin embargo debemos ponderar que el carácter de éste como elemento
delimitador del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa ha quedado
complementado en la Ley de 1998 por el texto de su artículo 2-a), en el que siguiendo una
jurisprudencia del Tribunal Supremo, se hace desaparecer legalmente la noción de acto
político como causa de exclusión del control judicial de los actos del Gobierno, en cuanto que
toda la actividad de éste, cualquiera que sea su naturaleza, se somete al control del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la protección de los derechos
fundamentales y al cumplimiento de los elementos reglados a que deba sujetarse aquella
actividad, por lo que “ab initio” no cabe aceptar que porque el acto objeto del proceso sea del
Gobierno y ofrezca el cariz de político, excluya, sin más, la posibilidad de su examen
jurisdiccional.

Pero es que además en este caso la pretensión no se dirige a solicitar del Gobierno una
actuación que tenga por finalidad el que éste establezca un régimen de relaciones con un
Estado extranjero, que normalmente forma parte de una decisión discrecional, como sería la
de suscribir o no un tratado o la determinación de su específico contenido, sino que la
posición procesal del recurrente es la de pedir que se apliquen unas normas concretas de
carácter internacional suscritas por España, que por eso forman parte de su ordenamiento
interno (artículo 96 de la Constitución de las que, en su opinión, derivan obligaciones que el
Gobierno habría incumplido, por todo lo cual no cabe aceptar que el proceso sea inadmisible,
conforme a los artículos 69.a) y 1.º de la Ley de la Jurisdicción, invocados por el Abogado del
Estado».

Un desarrollo posterior sobre esta doctrina de los actos políticos es la STS de 20 de

febrero de 2012 (PO 165/2012) en materia de indultos (en relación con las STS de 27
 de mayo de 2003 [RJ 2003, 4106], 11 de enero de 2006, [RJ 2006, 33] y 17 de febrero
de 2010 [RJ 2010, 1527]).

2. CONTRATACIÓN PÚBLICA Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA (ARTÍCULO 2.B DE LA LJCA)

A. REMISIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Una regulación en la LJCA de la materia contractual tiene dos objetos o vertientes

principales. En primer lugar, afirmar el pacífico residenciamiento en la jurisdicción
contencioso-administrativa de los litigios que suscite la contratación pública. En
segundo lugar, regular adecuadamente el tema o problema de la extensión de la
jurisdicción contencioso-administrativa en el ámbito de la contratación privada de las
Administraciones territoriales y especialmente de sus entidades «dependientes o
vinculadas».

La primera cuestión obliga a recordar el articulado de la legislación pública contractual,

donde se viene atribuyendo expresamente a la jurisdicción contencioso-administrativa
el conocimiento de los asuntos jurídicos que planteen los contratos administrativos. En
el Tomo de este trabajo dedicado a la contratación pública se estudia este régimen
procesal según la nueva legislación.

Obliga también a hacer mención a los criterios de distinción entre contratos

administrativos y privados, ya que la LJCA atribuye el conocimiento de los primeros a la
jurisdicción contencioso-administrativa. Pero todo ello lo abordamos también en el
tomo de este Tratado sobre contratación pública, al cual por tanto nos remitimos.

Además, es crucial hoy día considerar el Tribunal Administrativo Central de Recursos

contractuales como instancia de control de las adjudicaciones que superen los umbrales
comunitarios. La jurisdicción contencioso-administrativa entenderá de los recursos
contra las decisiones de este Tribunal y otros a nivel autonómico análogos, si bien el
grueso del control, en estos casos de su competencia, se ha descargado en tales
instancias.

B. CONTRATACIÓN NO SUJETA PLENAMENTE A LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DE

LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El artículo 2.b de la LJCA afirma que la jurisdicción contencioso-administrativa entiende

de las cuestiones que se susciten en relación «con los actos de preparación y
adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las
Administraciones Públicas». La alusión a la teoría de los actos separables es clara.

Es interesante conocer que los proyectos de LJCA (BOCG de 30 de septiembre de 1995,

artículo 2.b, etc.) se enfrentaban decididamente con el problema de la huida del
Derecho administrativo, afirmando un régimen jurídico pormenorizado y bastante
completo respecto del control de la contratación de entidades de Derecho privado.

La LJCA ha regulado escuetamente la materia contractual (artículo 2.2 de la LJCA de

1998) pero no impide desarrollar un control en estos casos en un plano judicial (según
viene haciendo, por otra parte, la jurisdicción contencioso-administrativa, como ya nos
consta).
 En efecto, el artículo 2.b in fine se remite a la legislación de contratos (y véase también el
artículo 2.f).

La Exposición de Motivos de la LJCA de 1998 es, no obstante, ilustrativa:

«Se trata de adecuar la vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando
que la pura y simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas
a fines de utilidad pública se realice, cualesquiera que sean las razones que la determinen, en
infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y del
Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos públicos».

3. ACTUACIÓN DE LAS CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO

(ARTÍCULO 2.C DE LA LJCA)

Interesa señalar, primeramente, que la LJCA de 1956 regulaba este supuesto en el

artículo 1 de la Ley, considerando dichas Corporaciones como Administraciones. Sin
embargo, la LJCA de 1998 ha desplazado esta regulación a otro lugar (al artículo 2 de la
Ley jurisdiccional). Esta solución puede entenderse a la luz de la Exposición de Motivos
cuando dice que la LJCA no pretende «inmiscuirse en ningún debate dogmático». El
objeto de la LJCA no puede ser otro que el de procurar las mejores soluciones procesales
posibles, sin inmiscuirse en cuestiones de Derecho material o sustantivo.

El criterio del artículo 2.c) de la LJCA es concretamente el de someter a la jurisdicción

administrativa las cuestiones que se susciten en relación con los «actos y disposiciones
de las Corporaciones de Derecho Público, adoptados en ejercicio de funciones públicas
» (en la praxis un ejemplo es la STS de 29 de septiembre de 1998, AJA , 364, 1998, p. 12,
confirmando la legalidad de la sanción impuesta a un Abogado por parte del Colegio,
por incomparecencia injustificada a juicios).

Dicho artículo 2.c puede relacionarse con el artículo 8 apartado primero de la Ley
2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, en virtud del cual los «actos
emanados de los órganos de los Colegios y de los Consejos Generales en cuanto estén
sujetos al Derecho administrativo, una vez agotados los recursos corporativos, serán
directamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa». Véase
también su apartado tercero.

Importa especialmente advertir que la LJCA de 1998 afirma un criterio funcional puro,
basándose concretamente en el dato del «ejercicio de funciones públicas», para
delimitar el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 2.c de la
LJCA).

Este criterio funcional significa que, de no ejercerse funciones públicas, la competencia

pertenecerá a la jurisdicción civil o a la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia . En los últimos tiempos ha cobrado actualidad el control que desarrolla
dicha Comisión Nacional, apoyándose en el carácter económico de muchas actuaciones
de los Colegios profesionales, así como en la susceptibilidad de vulneración del Derecho
de la competencia por parte de los Colegios profesionales. En la práctica, dicha Comisión
(en realidad, el TDC precedente a esta CNMC, antes CNC) ha declarado no conformes a
Derecho órdenes de los Colegios a los colegiados para que éstos no concurrieran a
determinados concursos (Resoluciones de 20 de noviembre de 1992 y 28 de julio de
1994) y ha conseguido limitar ciertas prerrogativas de los Colegios profesionales (véase
sobre esta cuestión el tomo del Derecho administrativo económico, dentro de esta
misma obra).
 En la práctica procesal se han sucedido numerosos litigios relativos a la colegiación
obligatoria , tal como ilustra esta misma sentencia. Pero el protagonismo sobre el
particular ha sido constitucional: las sentencias del Tribunal Constitucional 244/1991,
93/1992 y 166/1992, han reconocido la constitucionalidad del régimen de adscripción
forzosa a los colegios profesionales (siguiendo el criterio del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la sentencia de 23 de junio de 1981, caso De Meyére, Le Compte y
Van Leuven, que se fundó en el carácter de institución pública de la Orden de Médicos y
en la sentencia de 10 de febrero de 1983, caso Albert y Le Compte), amparándose en la
mención del artículo 36 de la Constitución a las peculiaridades de los colegios
profesionales y en las funciones públicas que, como corporaciones sectoriales de base
privada y naturaleza mixta, les corresponden. En la sentencia del Tribunal
Constitucional 330/1994, se declara constitucional la creación de un colegio que, por
estar privado de funciones públicas de relevancia, es de adscripción voluntaria.

La STS de 25 junio 2001, FJ 4.º reconoce que «los colegios profesionales entran en la
categoría doctrinal de las corporaciones profesionales de base sectorial, las cuales sólo
son Administraciones públicas «secundum quid» , es decir, únicamente en la medida en
que son titulares de funciones públicas atribuidas por la ley o delegadas por actos
concretos de la Administración, y no en cuanto a los aspectos relativos a su naturaleza
básicamente privada en relación con la representación y defensa de intereses privados 1).

Si el litigio se refiere a un acuerdo de Junta General de Colegio de Abogados que tiene

por objeto la compra de un inmueble para el establecimiento de la sede colegial, esta
materia es exclusivamente patrimonial y negocial de carácter privado y el supuesto
queda excluido del ámbito objetivo de la jurisdicción contenciosa (STSJ de Castilla y
León de 25 de febrero de 2005, declarando la inadmisibilidad del recurso).

Ha llegado a plantearse, aunque sin éxito, ante el Tribunal Constitucional (Sala Primera,
sentencia 120/2001 de 4 de junio de 2001, rec. 2011/1996), un recurso de amparo contra
la apreciación de falta de jurisdicción del orden civil para conocer de una reclamación
de cuotas colegiales, y subsiguiente falta de ejercicio de la acción ante la jurisdicción
contenciosa.

Si la demanda es dirigida contra una Comunidad de Regantes (como Corporación de

Derecho público) por un contrato concertado por ésta con la actora, ello supone una
actuación administrativa en relación con la prestación de un servicio público ,
siendo la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencia de la AP
de Castellón de 27 de marzo de 1999, declarando la acción inadmisible; igualmente,
declara inadmisible la demanda la sentencia de la AP de Granada de 24 de abril de 1999;
Asimismo, la sentencia de la AP de Pontevedra de 8 de octubre de 2002 en el caso de una
pretensión deducida en la demanda encaminada a que se declare nulo el nombramiento
del demandado como presidente de comunidad de regantes).

4. ACTOS EN RELACIONES CONCESIONALES (ARTÍCULO 2.D DE LA

LJCA)

La letra «d)» del artículo 2 de la LJCA distingue dos situaciones a favor de la jurisdicción
contencioso-administrativa; la primera, el enjuiciamiento de los actos administrativos
dictados por la Administración concedente. En este caso, concretamente, se residencian
ante la jurisdicción contencioso-administrativa los actos de control y fiscalización de la
Administración respecto de los dictados por concesionarios de los servicios públicos que
impliquen ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos.
En segundo lugar, la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los actos de los
propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden
jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente .

Este supuesto puede entenderse como consecuencia de la iuspublificación de las

relaciones jurídicas que provoca la creciente intervención de la Administración Pública,
en relación con la gestión de servicios Públicos 2). Cierta doctrina venía defendiendo la
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y criticando la posible
competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de los litigios entre el usuario
del servicio público y el concesionario o la Administración 3).

En esta línea, el conocimiento, de la jurisdicción contencioso-administrativa de los

supuestos previstos en artículo 2.d de la LJCA de 1998 se justifica en el carácter o
naturaleza jurídico-pública de la relación jurídica presente en estos casos; obsérvese,
asimismo, que la LJCA delimita el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
en función del «ejercicio de potestades administrativas» de los concesionarios.

En este contexto pueden citarse algunos fallos. Sobre el primero de los dos supuestos de
la letra «d» puede citarse la STS de 2 de febrero de 1998 (sobre actos de fiscalización
dictados por la Administración concedente respecto de los dictados por concesionarios)
o las SSTS de 3 de julio de 1996 (ya que existía una Resolución firme y consentida de 7
noviembre 1990, dictada por la Administración, en virtud de la cual se obligaba a «...»
refacturar el suministro de energía eléctrica a «...» en dicho período de tiempo, por no
haberle descontado determinada cantidad) y 22 de julio de 1996 (también en un caso
relativo a la suspensión por impago del servicio, existiendo un acto anterior consentido
y firme en que se obligaba al suministrador a refacturar un determinado período, y que
al ser la refacturación inexistente ello llevó a declarar la suspensión del servicio
improcedente); STS de 17 de junio de 1996; SSTS de 27 de mayo de 1997, etc.

Sobre el segundo supuesto de esta letra «d» véase el artículo 126.3 del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones locales y el artículo 184 del Real Decreto 1098/2001, de 12
de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.

En este contexto pueden citarse algunos pronunciamientos más o menos cercanos a

estos supuestos:

–La jurisdicción civil declara que ha de conocer del caso el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo cuando los concesionarios actúan como delegados de la Administración, así la
sentencia de la AP de Almería de 18 de julio de 2003 en un caso de una demanda dirigida
contra una entidad mercantil encargada de gestionar, en régimen de concesión
administrativa, la explotación de un puerto deportivo en el que se sitúan las zonas de paso y
aparcamiento sobre las que gira la acción posesoria ejercitada, siendo los terrenos sobre los
que recae la acción promovida de dominio público. En este supuesto interesaba a la parte
actora que se repusiera a los actores en la posesión de la zona adyacente a un edificio.

–Para la STS de 20 de enero de 1998 (recurso 1863/1990) «por efecto de la concesión de un

servicio público se transfiere a favor del concesionario las facultades necesarias para la
gestión del servicio (...). En toda concesión, la Administración conserva la facultad de
controlar las tarifas de utilización del servicio: la consecuencia de ello es que el concesionario
no puede modificar las tarifas por sí mismo, sino que necesita el consentimiento de la
Administración».

–Para la STS de 2 de febrero de 1998 (recurso 2376/1990) «sin perjuicio de admitir que la
relación entre la empresa suministradora de energía eléctrica y el usuario tiene un
componente privado, derivado del carácter contractual que la misma reviste, sin embargo, la
intervención administrativa en la materia deriva de la necesidad de garantizar la seguridad e
intereses de los consumidores y empresarios, intereses entre los que se encuentra el que la
facturación se realice con equidad (...). Es por ello que deba considerarse que las
resoluciones, que son objeto de impugnación, se dictan en el ejercicio de esa potestad de
intervención ».

–Según la STS 5764/1999, de 24 de septiembre de 1999: «ciertamente la pretensión deducida

ante el orden contencioso administrativo ha de ir referida a un “acto administrativo”, para
que pueda tener encaje dentro de la cláusula general del art. 1 de la Ley Jurisdiccional y, por
ello, su conocimiento pueda corresponder a dicho orden. Pero para calificar una conducta
como “acto administrativo” lo decisivo no es que quien directamente la realice merezca
formalmente la consideración de Administración pública, sino que las consecuencias
jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público .
Y esto último sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos
administrativos, como cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a título
de delegado, representante, agente o mandatario de una persona pública».

–«Corresponde a la Administración competente primero y en su caso, después a la

jurisdicción contencioso-administrativa, declarar si una determinada persona física o
jurídica, por concurrir en ella los presupuestos previstos en la legislación reguladora de las
ayudas públicas , debe responder del reintegro, en defecto del obligado principal a la
devolución», aun cuando el asunto consista en una impugnación de una lista de acreedores
de sociedad cooperativa (Juzgado de lo Mercantil de Alicante, Auto de 2 de enero de 2007).

–Según la STSJ de Madrid 1 de junio de 2000, en relación con unas obras de urbanización y
redes de suministro de agua, se entiende que en el reintegro por la empresa concesionaria,
basado en un convenio, ha de ejercitarse la reclamación contra la empresa que realiza el
servicio público municipalizado ante la jurisdicción civil y no la contencioso-administrativa.

–Al ser el objeto del litigio la pretensión de devolución de una tasa por prestación del
servicio de agua, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa (aunque
también se tuvo en cuenta el hecho de que se está discutiendo en el procedimiento el
incumplimiento por... de las obligaciones derivadas del contrato administrativo de
suministro de agua en alta) según se declara en sentencias de la Audiencia Provincial de
Málaga n.º 90/2003 de 10 de abril de 2003, n.º 333/2006 de 15 de junio de 2006, n.º 61/2005 de
25 de enero de 2005, discutiéndose el Reglamento para el Suministro Domiciliario de Agua,
aprobado por el Real Decreto 120/1991, de 11 de junio.

–Pese a que se trate de un servicio público si el asunto se refiere al contrato entre las partes,
la jurisdicción competente es la civil (sentencia del TSJ de Galicia, n.º 661/2007 de 31 de mayo
de 2007): «TERCERO. El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3),
en sentencia de 4 noviembre 1998, entre otras, afirmó, que el suministro o distribución de la
energía eléctrica a los ciudadanos o a las personas jurídicas, es una actividad que ha de ser
calificada, en efecto, como actividad de servicio público. Ello no atribuye la titularidad de la
actividad a la Administración, aunque si ésta (la Administración) tiene potestad de
intervención en la actividad de las empresas suministradoras a la Administración le incumbe
el deber de garantizar el correcto funcionamiento del servicio. Por lo tanto, el servicio
público de suministro de electricidad, requiere la intervención administrativa desde la
producción de la misma hasta su distribución: ello es así porque ésta es una materia en la que
no rige el principio general de libertad industrial. La razón de ser de la materia que nos
ocupa, el servicio público, determina que los contratos de suministro entre las empresas
concesionarias y los abonados tengan su base sustentadora en normas administrativas,
porque es necesario que en esos contratos se detalle, con la mayor precisión posible, el
contenido de los mismos. No quiere decir que se trate de contratos administrativos, sino que
son contratos de adhesión: ello explica que la sentencia apelada no dé al contrato de
suministro de energía eléctrica suscrito entre la entidad... y D. Sergio, la cualidad de contrato
administrativo. Y es que las declaraciones de voluntad de las partes contenidas en el contrato
referido deben ser interpretadas por los Tribunales del Orden Civil. En atención a que, como
dice la sentencia apelada, lo que en definitiva constituye el objeto de la controversia es la
interpretación del contrato mercantil de suministro de energía eléctrica suscrito entre la
recurrente y Doña Teresa y más concretamente las discrepancias en torno a la conservación de
unos postes de suministro situados entre la Caja General de Protección y la vivienda de su
propiedad así como las condiciones de seguridad que se deben observar, no se impugna en
consecuencia un acto administrativo como de contrario se afirma, sino que estamos ante una
discrepancia acerca de un contrato mercantil planteado entre dos sociedades o personas de
 derecho y que por tanto ha de ser objeto de la jurisdicción civil en aplicación de aquella
jurisprudencia del Alto Tribunal» .

–Cuando el litigio se refiere a un problema de interpretación de un contrato administrativo

en virtud de actuaciones que realiza un concesionario, la competencia es de la jurisdicción
contencioso-administrativa (sentencia de la AP de Granada de 27 de julio de 2002).

–Para la STS de 5 de mayo de 1998, (Sala de lo civil) «la relación jurídica entre usuario y
concesionario (se considera) contrato atípico a través del cual, y mediante el pago de un
peaje a cargo del usuario , la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una
circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo
haya eliminado». Esta sentencia presupone que procede la acción ante la jurisdicción civil
para conocer de las reclamaciones de daños de los usuarios frente a los concesionarios, en el
presente caso, ante la irrupción de un perro en la calzada. La sentencia aplica el Código Civil
(artículo 1104), siguiendo la línea jurisprudencial que «ha acentuado el rigor con que debe
ser aplicado el artículo 1104 del Código Civil, definidor de la culpa o negligencia» (...)
condenado a la concesionaria al abono de los daños causados al usuario: «el riesgo de la
explotación debe asumirlo la concesionaria». En cambio es conocido que «la indemnización
por responsabilidad patrimonial como consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos, cuando estén concedidos, corre a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el
daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración (...)» 4).

–Siguiendo la STS de 30 de mayo de 1980, el alcance de las acciones dependerá de la propia

formulación del derecho subjetivo y de su alcance pleno o limitado: « el derecho a utilizar el
servicio municipal de distribución de aguas, ha de entenderse supeditado o condicionado en
su ejecución y desarrollo necesariamente, a las disposiciones administrativas encaminadas a
regular la utilización del servicio de forma que permita el mejor disfrute general del mismo
para todos los usuarios, lo cual no entraña desconocimiento ni merma de aquel derecho que,
al igual que otros muchos y de carácter más fundamental, ha de desarrollarse dentro del
marco general de reglas imprescindibles para la armónica convivencia social y esto es lo
ocurrido en el caso de autos, ya que el Ayuntamiento de... no ha negado a la Congregación
recurrente utilizar el servicio de abastecimiento de aguas con carácter general y absoluto,
sino que lo ocurrido es que no ha autorizado a efectuarlo en las dos formas propuestas, para
salvaguardar el interés general de la población y a la vez ha sugerido una fórmula al parecer
viable, que aquélla no ha tomado en consideración y ha preferido insistir en vía
jurisdiccional en sus pretensiones anteriores denegadas» (STS de 24 de febrero de 1979).

–Parece lógico que, aunque el artículo 2 sólo se refiera a los «concesionarios» el precepto
pueda entenderse comprensivo de todos aquellos casos en los que los particulares actúen por
delegación administrativa ejercitando potestades administrativas (en consonancia, por otra
parte, con el artículo 20.b de la LJCA de 1998, en tanto en cuanto este precepto se refiere en
general a los particulares que obren por delegación o como meros agentes o mandatarios de
la Administración; véase en el sentido de esta interpretación el Dictamen de la AE de 1 de
diciembre de 2004 en un caso de «fundaciones de beneficencia particular», correspondiendo
el ejercicio del Protectorado a la Administración del Estado en un caso de reclamación previa
en vía administrativa, afirmando la incompetencia del orden civil para la fiscalización de las
actuaciones administrativas propias del Protectorado).

En materia de responsabilidad patrimonial , enlazando ya con el epígrafe siguiente, el

Auto de la AP de Las Palmas, de 19 de enero de 2004, declara la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa en caso de «demanda de responsabilidad
interpuesta contra un concesionario de servicio público de mantenimiento de carreteras
de titularidad administrativa, considerando la realización de funciones como agente de
la Administración». Por su parte, la sentencia de la AP de Zamora, de 25 de octubre de
2002, declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en un caso de
responsabilidad administrativa por culpa in vigilando por daños causados por
concesionarios (igualmente, puede citarse la sentencia de la AP de La Rioja de 20 de
enero de 2000, por daños en ejecución de un contrato administrativo de gestión y
explotación del servicio domiciliario de agua potable y alcantarillado, ante daños
ocasionados por filtraciones de la red pública de agua potable) o por colaboradores de la
Administración en el ejercicio de funciones públicas. Sobre estas cuestiones se
 profundiza seguidamente.

5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS (ARTÍCULO 2.E DE LA LJCA)

Afirma la LJCA 29/1998 que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá

de «la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea
la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser
demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social,
aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un
seguro de responsabilidad».

Primeramente es claro que en España la jurisdicción contencioso-administrativa conoce

(a diferencia por ejemplo, del Derecho alemán) de las acciones de responsabilidad
contra la Administración .

En este contexto pueden presentarse estos casos desde el punto de vista de la litigiosidad
competencial:

–«La acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por rotura de toma de

aguas instalada por entidad de derecho público mediante subcontratista es de competencia
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa» (Auto de la AP de Madrid de 29 de octubre de
2004).

–Asimismo, el Auto de la AP de Tarragona de 17 de mayo de 2006, ante una demanda de

responsabilidad administrativa contra una institución de Derecho público, declara la
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

–Lógicamente, si la empresa de la Administración es jurídico-privada lo ordinario será que la

acción de responsabilidad se ejercite ante la jurisdicción civil (sentencia de la AP de
Barcelona de 17 de septiembre de 2001, relativa a RENFE en el marco de relaciones civiles;
más claro aún auto de la AP de Barcelona de 1 abril 2000, ya que RENFE es una entidad de
derecho público en régimen de empresa mercantil con personalidad propia e independiente
del Estado).

–Y también se admite la competencia civil cuando en un proceso civil de responsabilidad

administrativa dirigido contra un concesionario y la Administración, la demanda
posteriormente excluye a la Administración (sentencia de la AP de Zamora de 23 de marzo de
2001, ya que «el concesionario no tiene la naturaleza de Administración Pública»).

–Y porque la demanda es dirigida exclusivamente frente a una empresa privada

concesionaria del servicio de recogida de basuras (por daños a un vehículo causados por
contenedor deficientemente anclado) se proclama la admisibilidad de la demanda por la
sentencia de la AP de Tarragona de 13 de septiembre de 2006.

–En el Auto de la AP de las Islas Baleares de 24 de mayo de 2007 se recoge la evolución

normativa y jurisprudencial y, en el caso de una demanda contra la entidad pública «Serveis
Ferroviaris de Mallorca» por daños y perjuicios (entidad que gestiona y explota los servicios
ferroviarios de Les Illes de forma adscrita a la Conselleria de Obras Públicas y Ordenación del
Territorio), se declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa
(igualmente, sentencia de la AP de Cáceres de 14 de febrero de 2000).

Por lo que respecta a los casos de responsabilidad patrimonial de las autoridades y

personal al servicio de las Administraciones Públicas dicha responsabilidad se
exigirá directamente ante la Administración, sin perjuicio del derecho de repetición que
a ésta asiste contra dichas autoridades o personal (artículo 36 de la LRJSP 40/2015) 5).

Por otro lado, ninguna de las reformas sobre la LJCA de 1998 o sobre la legislación
procedimental administrativa altera el régimen de responsabilidad civil de los
concesionarios (previsto en el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa; SSTS de
20 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1984), respecto del que, por cierto, habrá de
aplicarse sin mayores problemas el nuevo sistema del artículo 9.4 de la LOPJ (ATS de 16
de septiembre de 1997).

El legislador ha sido tajante a la hora de afirmar esta vía jurisdiccional contencioso-

administrativa: «no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los
órdenes jurisdiccionales civil o social...» (artículo 2.e de la LJCA).

El que el Legislador haya tenido que pronunciarse en estos términos se explica

considerando el problema, en virtud del cual tres posibles jurisdicciones (laboral, civil y
contencioso-administrativa) llegaban a conocer de unos mismos asuntos con criterios
jurídicos no siempre coincidentes.

La LJCA de 1998 vuelve a hacer lo que en su día hizo la LJCA precedente, proclamar la
unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad, atribuyendo a la jurisdicción
contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten sobre
responsabilidad administrativa; unidad que, como es bien conocido, fue rota por la
LRJAE –artículo 41–, a pesar de que fue recuperada por la LRJAP-PAC 30/1992 y la
jurisprudencia en la línea correcta (pueden verse en este sentido el ATS de 7 de julio de
1994; ATS de 25 de octubre de 1996; y el ATS de 10 de diciembre de 1996; igualmente, el
ATC 292/1997, que confirma la constitucionalidad de la unificación ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo en materia de responsabilidad
extracontractual).

Esta regla se ha podido propugnar considerando que la bipartición entre jurisdicción

civil o contencioso-administrativa «conculcaría el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de nuestra Constitución» (ATS de 19 de
diciembre de 1996, con interesantes matices; J. GONZÁLEZ PÉREZ, REDA 89 1996, p. 102; J. L.
DE LA VALLINA VELARDE, REALA 274-275 1997, p.339). En este sentido, una STS de 4 de
noviembre de 1998, Sala 1.ª ( AC 9, 1999 § 196) afirma que la vis attractiva de la
jurisdicción civil se atribuyó «hasta la LJCA de 1998» 6).

Las reformas de la legislación administrativa, lejos de hacer tambalear el sistema de la

LJCA, afianzan más bien el rumbo emprendido por la LJCA de 1998 (así, la reforma
llevada a cabo por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común) 7).

Especialmente ha de considerarse la reforma de la LJCA de 1998 efectuada en la letra e)

del artículo 2 por disposición adicional 14.1 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre.
El precepto pasa a decir (la modificación es el texto escrito en negrita): «e) La
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser
demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social,
aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un
seguro de responsabilidad».

Téngase también en cuenta la reforma hecha sobre la LJCA, en materia de legitimación,

por la Disposición Adicional 14.4 de la misma Ley Orgánica 19/2003, en concreto sobre el
artículo 21 («legitimación pasiva») añadiendo, dentro de los sujetos que son parte
demandada, a las «aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán
parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren».
Asimismo, la Ley 19/2003 introdujo modificaciones en la Ley Orgánica del Poder Judicial
(artículo 9.4) que pasó a tener la siguiente redacción: «conocerán (los órganos del
contencioso-administrativo) asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación
con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su
servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se
derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el
demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden
jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el
interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la
Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las
demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o
entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas».

La cuestión referente a qué orden jurisdiccional era el competente para conocer de las
reclamaciones de daños y perjuicios por culpa extracontractual dirigidas contra
Administraciones públicas o personal a su servicio, venía siendo resuelta con criterios
dispares por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se impuso primeramente el
criterio de atribuir la discutida competencia a la jurisdicción civil fundamentalmente en
aquellos casos en que la Administración actuaba en relaciones de Derecho Privado o
cuando la misma era demandada conjuntamente con personas privadas existiendo un
vínculo de solidaridad entre ellas (STS 20 octubre 1993). Un hito fue el Auto de 7 de julio
de 1994 de la Sala de Conflictos, estableciendo la doctrina de la unidad jurisdiccional en
materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por una doble
vía, de un lado unificando el procedimiento para la reclamación de la indemnización y,
de otro lado, unificando también la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable «sin
duda con el decidido propósito de terminar con el gráficamente denominado por la Sala
Primera del Tribunal Supremo lamentable peregrinaje jurisdiccional – v. gr. , SSTS 5
julio 1983 y 1 julio 1986–, ante el hecho de que reclamaciones de este tipo podían ser, y
efectivamente son, resueltas indistintamente por los órdenes jurisdiccionales civil,
administrativo y social», cuando sólo puede existir un orden jurisdiccional competente.

En tiempos de la LJCA de 1998 los órganos jurisdiccionales (del contencioso pero

también de la jurisdicción civil) se han hecho eco de estas doctrinas legales y cambios
normativos mencionados, siendo destacable el llevado a cabo en la letra «e» del artículo
2 de la LJCA de 1998 por disposición adicional 14.1 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23
diciembre. Así, concurriendo distintos sujetos en la causación del daño junto a la
Administración, procede la vía contenciosa (Auto de la AP de Huelva de 6 de abril de
2005, ante una reclamación de cantidad por los padres y hermanos de un menor de 12
años que resultó ahogado en un embalse de riego de finca explotada por concesión
administrativa siendo los terrenos propiedad del Ayuntamiento, considerando que la
relación jurídico-procesal del lado pasivo por la que optó en su momento la actora
comprendía a una entidad privada y al Ayuntamiento , siendo la que se tuvo en cuenta
para dictar la resolución recurrida y ello no puede ser modificado en este momento
procesal por cuanto que la parte actora debió tener eso presente antes de la demanda).

Incluso en el ámbito sanitario la jurisdicción civil finalmente se hace eco del cambio
legislativo tras la LJCA de 1998 (SAP Málaga n.º 342/2003, de 15 de mayo de 2003), en
relación con servicios sanitarios prestados por las instituciones del sistema público de la
Seguridad Social, declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-
administrativa (en correspondencia STS de 23 de junio de 2007 rec. 271/2003 STS de 4 de
julio de 2007, rec. 8368/2003 y de 6 de julio de 2007 rec. 3036).

El problema principal podría situarse en torno a la acción contra las aseguradoras : no

concurren en realidad en la causación del daño, pero son parte de la relación jurídica, y
a ellas se refiere finalmente la LJCA de 1998, siendo por tanto procedente la vía civil si se
las demanda aisladamente, o la contenciosa si se las demanda junto a una
Administración. Así, el Auto de la AP de Baleares de 7 de julio de 2005 afirma la
incompetencia de la jurisdicción civil para entender de supuestos de responsabilidad
«de las cuestiones en que se demanda junto a la Administración a particulares y
especialmente a compañías aseguradoras».

En este sentido, en un caso similar el Auto de la AP de Gerona declara la competencia de

la jurisdicción contencioso-administrativa «cualquiera que sea la naturaleza de la
actividad o el tipo de relación de la que derive».

En el Auto de la AP de León de 3 de octubre de 2006, ante una acción de responsabilidad

patrimonial de la Administración dirigida contra RENFE y acción directa del art. 76 de la
Ley de Contrato de Seguro frente a la aseguradora (por daños causados por la caída en
escaleras mecánicas de acceso al andén de estación), declara la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa.

En cuanto a la «responsabilidad patrimonial de la Administración no puede ser

demandada aquélla ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la
producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad civil» dado que la competencia es de la jurisdicción contencioso-
administrativa (Auto de la AP de Vizcaya de 25 de abril de 2006).

Para la SAP de Vizcaya n.º 661/2000 (Sección 5.ª), de 10 de julio de 2000 es incompetente
la jurisdicción civil para conocer de una acción por responsabilidad extracontractual de
Ayuntamiento dirigida contra la entidad aseguradora de aquél (con imputación de
negligencia en el deber de conservación en buen estado de instalaciones deportivas), ya
que, aunque se haya demandado a la aseguradora, su intervención es accesoria o
derivada y porque la condena de la aseguradora vendría determinada por la previa
declaración de responsabilidad de la Administración.

Visto desde el prisma jurisprudencial administrativo: contra los daños causados como
consecuencia del deficiente estado de vía a causa de obras en la calzada la reclamación
frente a la entidad contratista, la aseguradora y la entidad local es procedente ante la
jurisdicción contencioso-administrativa (STSJ de Castilla y León de 23 de enero de 2006).

En la praxis a veces uno duda de si realmente concurre la Administración en la

causación del daño y si dirigir o no la acción contra la Administración, además de contra
el sujeto privado o, en este contexto, la aseguradora.

Llamar a la Administración conlleva la tramitación de una vía administrativa para la

reclamación de responsabilidad patrimonial donde habrían de ser asimismo, llamados
los posibles sujetos causantes del daño, incluso a título principal. Es cierto que si la
presencia de la Administración es forzada la vía administrativa sería
improcedente , ya que lo pertinente es la acción civil contra el sujeto privado. Pero
pueden suscitarse dudas, ya que la línea fronteriza no es perfecta, entre los casos de
causación concurrente del daño por la Administración y la causación solo «hipotética»
del daño por dicho sector público.

En mi opinión, ante la duda debe estarse al principio pro actione , y es en todo caso
recomendable apostar (porque esta es la filosofía del nuevo sistema legal) por la acción
administrativa de daños en vía administrativa y posterior contencioso, incluso dado el
caso forzando la presencia de la Administración si el interesado así lo estima
conveniente para la defensa de sus derechos, sin perjuicio de la resolución final de
fondo. Esto incluso cuando las prestaciones no sean de idéntica naturaleza contra
sujetos públicos o privados. Por eso resulta algo confuso el criterio, que se ha sostenido,
en cuya virtud la jurisdicción civil es competente no solo cuando se demande
exclusivamente al sujeto privado o aseguradora, sino también cuando la presencia de la
Administración fuere «hipotética» y la base de la relación jurídica es puramente de
seguros (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2002, rec.
751/2000; puede verse también el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia
del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001 y la sentencia de la AP de Navarra de
23 de junio de 2005).

El caso de las demandas ejecutivas contra el Consorcio de Compensación de Seguros

merece también un apunte en este contexto. Estimando el recurso de apelación el Auto
de la AP de Barcelona de 17 de enero de 2003 proclama la competencia de la jurisdicción
civil. Se justifica esta declaración al ser el Consorcio un ente público sujeto al Derecho
privado en cuanto se refiere a las funciones aseguradoras.

El problema de cuál sea la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad

del Consorcio de Compensación de Seguros cuando se le demanda como fondo de
garantía ha sido resuelto a favor de la jurisdicción civil (AAAP Baleares, 14 octubre 1999,
15 marzo 2000 y 18 junio 2001; AAAP Las Palmas, de 30 de enero y 13 y 21 y 26 de
febrero y 8 junio de 2001; AAP Asturias, 24 enero 2000; etc.).

En suma, no nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la

Administración Pública, en cuyo caso, y de conformidad con lo establecido en el art. 2 d)
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-
administrativa, sí que sería competente la referida jurisdicción, sino ante una
reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros delimitada dentro del
ámbito de su función privada , en tanto que fondo de garantía, que, como tal, proyecta
sus efectos dentro del marco del Derecho Privado, estando por ello expresamente
excluida del Derecho Administrativo por imperativo del propio artículo 3 de la
mencionada Ley 29/1998.

Esto es así si se demanda al Consorcio de Compensación de Seguros, no como causante,

directo o indirecto, del daño, sino en su calidad o condición de organismo que actúa como
fondo de garantía, «y ello como consecuencia de haber intervenido en la causación del
accidente un vehículo que había sido robado, según se señala en el Auto de cuantía máxima,
por lo que no puede hablarse de responsabilidad patrimonial de la Administración ya que
dicha responsabilidad no es otra que la que se deriva de la lesión que los particulares sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos “siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos” (AAP de Asturias de 24 de enero
de 2000), lo que no concurre aquí, pues nos hallamos ante un accidente de circulación
causado por un vehículo particular, conducido por su titular particular y en el desarrollo de
una actividad igualmente particular».

Podría alegarse que la expresión «responsabilidad patrimonial de la Administración» engloba

todos los supuestos en que la Administración Pública deba responder con su patrimonio por
cualquier tipo de causa y que, por ello precisamente, las demandas contra el Consorcio de
Compensación de Seguros, por mucho que su legitimación pasiva lo sea no como causante del
daño sino como mero garante, en cuanto comportan una obligación pecuniaria de las arcas
públicas deben ser conocidas por la jurisdicción contencioso-administrativa.

También esta posibilidad se la ha planteado la jurisprudencia, para ser igualmente

rechazada, pues como ya declaró el AAP Las Palmas, 8 junio 2001, «no cabe esta
interpretación extensiva puesto que en tal caso la referida jurisdicción conocería, por
ejemplo, de todo tipo de contratos, incluidos los meramente civiles (piénsese en el
arrendamiento de un local por un organismo público o en la compra de un billete de avión),
así como de las acciones de naturaleza real (reivindicatoria, negatoria de servidumbre, etc.)
siempre que las mismas llevaran consigo algún tipo de contraprestación u obligación
económica para la administración demandada»; y ello, evidentemente, no puede aceptarse
 porque llevaría a dejar sin contenido ni efectividad lo dispuesto en el párrafo primero del
artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando señala que «Los (Tribunales) del
orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo»,
extendiendo la jurisdicción contenciosa a supuestos en los que la competencia de la
jurisdicción civil nadie discute, por mucho que entre las partes figure una administración u
organismo público.

Por otro lado, el artículo 45 del Reglamento del Consorcio de Compensación de Seguros
aprobado por Real Decreto 731/1987, de 15 de mayo, establece, en lo relativo a la jurisdicción,
que «corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden civil el conocimiento de todas las
pretensiones que se deriven de los riesgos cubiertos por el Consorcio de Compensación de
Seguros». La Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, añadió un
nuevo párrafo al artículo 20.2 del Estatuto del Consorcio por el que introdujo la reclamación
previa para la admisibilidad de las demandas de juicio verbal de tráfico que regulaba la
Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, y dio nueva
redacción al apartado 3 del citado artículo para dotar de fuerza ejecutiva, a los efectos del
artículo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 –y, en la actualidad del art. 517.9 LEC–, a
la certificación del Presidente del Consorcio para ejercitar la acción ejecutiva de repetición;
todo lo cual refuerza su actuación como ente público sujeto al derecho privado en cuanto se
refiere a las funciones aseguradoras y de garantía que la Ley le encomienda, y la competencia
de la jurisdicción civil, pues no debe olvidarse que también la Administración puede actuar
dentro de la estricta órbita del Derecho privado y su actuación ser revisada por este orden
jurisdiccional civil, y prueba de ello es el propio art. 15 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre,
de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (anterior art. 71 de la LEC), que
regula en esta sede civil la competencia territorial para conocer de tales juicios 8).

En conclusión, puede considerarse correcta esta práctica procesal tendente a la unidad

jurisdiccional en casos en que se demanda en vía contencioso-administrativa a la
Administración junto a entidades privadas o particulares.

Incluso no es tan ajeno a esta jurisdicción, como puede suponerse, el supuesto mismo en
que un proceso se sustancia exclusivamente entre dos sujetos privados: en la parte
demandante pero también en la parte de demandado; así cuando la Administración se
allana y el proceso se tramita entre dos particulares exclusivamente.

Y a veces la posición de la Administración es testimonial ya que los intereses prevalentes

son los del titular del acto administrativo, por el lado de la parte recurrida, y de los del
recurrente como persona afectada por el mismo.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre las sentencias de 4 de abril de 1997, que acaban de ser citadas, pueden
consultarse los siguientes trabajos: P. ANDRÉS IBÁÑEZ, REDA , 93, 1997, pp. 5 y ss.; J. BARATA I
MIR, RVAP , 48, 1997; L. M. DÍEZ-PICAZO, La Ley , 4334, 1997; N. GARRIDO CUENCA, RAP , 143,
1997, pp. 229 y ss.; J. JORDANO FRAGA, REDA , 95, 1997, pp. 417 y ss.; B. LOZANO CUTANDA, REDA
, 94, 1997, pp. 255 y ss. y REDA , 91, 1996, pp. 437 y ss.

En general, sobre el tema de los secretos de Estado, J. BERMEJO VERA, REDA , 57, 1988, pp.
50 y ss.; J. GÓMEZ REINO, REDA , 8, 1976; M. REVENGA SÁNCHEZ, El imperio de la política ,
Madrid, 1995; F. SAINZ MORENO, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al
Profesor E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, 1991; C. VIEITES PÉREZ, AA , 10/3-9, 1997, pp. 158 y ss.

La doctrina sobre los actos del Gobierno es muy numerosa; algunos trabajos son: A. CANO
MATA, «Admisión por el Tribunal Constitucional de los actos políticos o de gobierno»,
REDA , 72, 1991, p. 555; E. COBREROS MENDAZONA, Actos políticos y jurisdicción contencioso-
administrativa , Madrid, 1995; A. EMBID IRUJO, «La justiciabilidad de los actos de Gobierno
(de los actos políticos a la responsabilidad de los poderes públicos)», en Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al profesor E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Vol. III, Madrid, 1991,
pp. 2958 y ss.; P. GONZÁLEZ SALINAS, «Dos nuevas resoluciones sobre la fiscalización de los
actos políticos del Gobierno», REDA , 79, 1993, pp. 493 y ss.; L. LÓPEZ GUERRA, «Funciones
del Gobierno y dirección política», DA , 215, 1988; A. MARTÍNEZ NIETO, «Control judicial de
políticas públicas», La Ley , 4387, 1997, D-260 y AA , 47, 1998; F. SAINZ DE ROBLES,
«Comentarios de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa», La Ley , 4637, 1998; así como el estudio jurisprudencial de
A. SAIZ ARNAIZ, RAP , 134, 1994, pp. 225 y ss.

Además, junto a la doctrina que se citó en el texto pueden consultarse los trabajos
siguientes: J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, La Ley , 4621, 1998; J. L. GIL IBÁÑEZ, La
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos: jurisprudencia contencioso-
administrativa , Madrid, 1994; J. M. GIMENO FELIÚ, El control de la contratación pública: las
normas comunitarias y su adaptación en España , Madrid, 1995; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ,
«La contratación de las Comunidades Europeas», RAP , 142, 1997, pp. 195 y ss.; J.
GONZÁLEZ PÉREZ, «Recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de los Colegios
Profesionales», REDA , 1, 1974, pp. 101 y ss.; A. GUAITA MARTORELL, «Control judicial y
responsabilidad de la administración», en O. ALZAGA VILLAAMIL, Comentarios a las leyes
políticas. Constitución española de 1978 , Vol. VIII, Madrid, 1985, pp. 317 y ss.; C. HORGUE
BAENA, «La responsabilidad del contratista por daños causados a terceros en la ejecución
de los contratos administrativos», RAP , 147, 1998, p. 337; J. LÓPEZ MEDELBASCONES, La Ley ,
4636, 1998; R. de MENDIZÁBAL ALLENDE, «El principio de unidad jurisdiccional y lo
contencioso-administrativo en 1870», RAP , 64, 1971, pp. 337 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, La
responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas , 2.ª Ed., Madrid, 1998;
F. PERA VERDAGUER, «El proceso contencioso sobre responsabilidad de la Administración
según el Tribunal Supremo», en J. ACOSTA SÁNCHEZ y otros, Gobierno y administración en la
Constitución , Vol. II, Madrid, 1988, pp. 1413 y ss.

Sobre la responsabilidad por incumplimiento de Derecho comunitario COBREROS

MENDAZONA, Incumplimiento del Derecho comunitario y responsabilidad del Estado ,
Madrid, 1995 pp. 137 y ss.; L. D. FERNÁNDEZ GARCÍA/T. SERRANO SORDO, «Responsabilidad de
los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario», Revista Noticias de
la Unión Europea , n.º 156, 1998, pp. 91 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La responsabilidad de
la Administración española por daños causados por infracción del Derecho
comunitario», Gaceta Jurídica de la CEE , n.º 60, p. 4 y sus trabajos en REDA (por todos,
REDA , n.º 78, 1993); F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, «La responsabilidad del Estado español
por incumplimiento del Derecho comunitario», Revista Noticias de la Unión Europea , n.º
147, 1997, pp. 9 y ss.; A. GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, «La responsabilidad de los Estados
miembros por violación del Derecho comunitario. El caso de las normas sobre ayudas
de Estado», Revista Noticias de la Unión Europea , n.º 148, 1997, pp. 27 y ss.; S. MUÑOZ
MACHADO, «La responsabilidad civil de la Administración por incumplimiento del
Derecho comunitario europeo», Gaceta Jurídica de la CEE , abril, 1989; T. QUINTANA LÓPEZ,
«La responsabilidad del Estado legislador», RAP , n.º 135, p. 144; SCHOCKWEILER/FERNÁNDEZ
LIESA, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Sobre la responsabilidad del Estado y el efecto directo de las
Directivas comunitarias y su posible incidencia en el Derecho laboral español»,
Relaciones Laborales , n.º 11, 1993.

Para la aplicación de los actos separables F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO en VVAA,

Comentarios a la LJCA , Pamplona, 1998, p. 106; S. GONZÁLEZ-VARAS, El Derecho
administrativo privado , Madrid, 1996; S. MARTÍN-RETORTILLO, REDA , 100, 1999; J. M.
TRAYTER, REDA , 100, 1999.
FOOTNOTES
1

En esta misma sentencia se argumenta lo siguiente: «el Tribunal Constitucional ha aceptado

básicamente esta construcción doctrinal. La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 89/1989,
después de afirmar que “la inmensa mayoría [de la doctrina] se pronuncia en favor de una
concepción mixta o bifronte que, partiendo de una base asociativa, nacida de la misma
actividad profesional titulada (a ésta se refieren casi todos los colegios profesionales), considera
los colegios como corporaciones que cumplen a la vez fines públicos y privados, pero integrados
siempre en la categoría o concepto de Corporación” resume la jurisprudencia constitucional
diciendo que la doctrina de este Tribunal es ya reiterada en lo que se refiere a la calificación
jurídica de los colegios profesionales a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional
23/1984, en la cual, partiendo del pluralismo, de la libertad asociativa y de la existencia de entes
sociales (partidos, sindicatos, asociaciones empresariales), se alude a la de otros entes de base
asociativa representativos de intereses profesionales y económicos (artículos 36 y 52 de la
Constitución), que pueden llegar a ser considerados como corporaciones de derecho público en
determinados supuestos. La sentencia del Tribunal Constitucional 123/1987, se hace eco de esa
doctrina y afirma su consideración de corporaciones sectoriales de base privada, esto es,
corporaciones públicas por su composición y organización que, sin embargo, realizan una
actividad en gran parte privada, aunque tengan delegadas por la ley funciones públicas [...] Y,
en fin, la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1988, de 18 de febrero, reitera esta
calificación y configura los colegios profesionales como personas jurídico-públicas o
corporaciones de derecho público cuyo origen, organización y funciones no dependen sólo de la
voluntad de los asociados, sino también, y en primer término, de las determinaciones
obligatorias del propio legislador».

G. ARIÑO ORTIZ, Economía y Estado, Madrid 1993, p. 347; también J. SALAS, REDA 4 1975, pp. 29 y
ss.

E. RIVERO YSERN, RAP 87 1978, pp. 205 y ss. y su libro El Derecho administrativo y las relaciones
entre los particulares, Sevilla 1969.

En este mismo sentido (SSAP de Sevilla, de 29 de marzo de 1994; de Alicante, de 3 de octubre de

 1994; de Pontevedra, de 21 de abril de 1998; sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña,
de 30 de noviembre de 1998).

Haciendo historia, conviene recordar que este sistema se afianzó tras la Ley 4/1999, al mismo
tiempo que se superaron ciertos problemas que pudieron suscitarse en aplicación de la LRJAP-
PAC 30/1992, de 26 de noviembre. Concretamente, a pesar de que dicha LRJAP-PAC afirmaba
claramente que la responsabilidad tenía que exigirse ante la Administración, pudo entenderse
que la mención a la «legislación correspondiente», del artículo 146 de la LRJAP-PAC 30/1992,
abría la posibilidad de dirigirse contra el funcionario (entendiéndose que dicha «legislación
correspondiente» era la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904,
relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos). La reforma de la Ley 4/1999
suprimió, de dicho artículo 146, la referencia a la responsabilidad «civil» (a partir de entonces
dicho artículo 146 se ciñó a la responsabilidad «penal») y derogó expresamente la Ley de 5 de
abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, dejando claro que la
responsabilidad de las autoridades y funcionarios había de exigirse ante la Administración. Por
contrapartida, fue significativa la nueva redacción del artículo 145 de la LRJAP-PAC, en el
sentido de obligar a la Administración a reclamar de oficio la responsabilidad en que aquéllos
hubieran podido incurrir por dolo, culpa o negligencia graves, tanto si la Administración
hubiera indemnizado al lesionado como si dicha autoridad o personal hubiera causado daños
en los bienes o derechos de aquélla. Las leyes 39 y 40/2015 mantienen este sistema de la LRJAP-
PAC.

No obstante, la LJCA fue objeto de críticas desde el punto de vista, por ejemplo, de los diferentes
criterios de responsabilidad objetiva y subjetiva, que rigen cuando es demandada la
Administración y cuando lo son los particulares, o de la posible concurrencia de compañías
aseguradoras en este tipo de pleitos (así, J. A. XIOL RÍOS/Y. BARDAJÍ PASCUAL, AJA 373, 1999, quienes
defienden que, si bien dichas compañías o los particulares pueden comparecer en el proceso
administrativo, la jurisdicción contencioso-administrativa no podrá estimar su responsabilidad,
de modo que habrá que demandar en vías jurisdiccionales distintas, administrativa y civil, a la
Administración y los particulares. Es decir, según esta posición, el damnificado tiene que
introducir dos procesos).

Aunque hoy es historia, en esencia, dicha reforma pretendió « clarificar el régimen instaurado
por la Ley 30/1992» en aras de «optar, con la nueva regulación del artículo 144, por la
unificación del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, sin discriminar su actuación en régimen de derecho público o privado en
concordancia con la unidad de fuero» (Exposición de Motivos de la citada Ley 4/1999). En este
 sentido puede considerarse, igualmente, la Disposición Adicional duodécima de dicha Ley
4/1999, que «pone fin al problema relativo a la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre el
orden competente para conocer de estos procesos cuando el daño se produce en relación con la
asistencia sanitaria pública, atribuyéndolos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo »
(Exposición de Motivos de la Ley 4/1999).

En este mismo sentido puede citarse el Auto de la AP de Las Palmas n.º 45/2001 (Sección 4.ª), de
26 febrero, el Auto de la AP de Las Palmas n.º 48/2001 (Sección 4.ª), de 13 febrero y el Auto de la
AP de Las Palmas n.º 38/2001 (Sección 4.ª), de 8 febrero.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo IV. Cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil,
penal y social (artículo 3 de la LJCA)

Capítulo IV

Cuestiones expresamente atribuidas a los

órdenes jurisdiccionales civil, penal y social
(artículo 3 de la LJCA)

Sumario:

1. El artículo 3 de la LJCA
2. Las relaciones entre jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción civil, en
sentido histórico
3. Autotutela administrativa, jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción civil
4. Las cuestiones de propiedad
5. Las actividades clasificadas sujetas a licencia
6. La intervención de la administración no convierte automáticamente el asunto en
administrativo
7. La usurpación de funciones de la jurisdicción civil por parte de la administración
8. Acciones procesales administrativas en relaciones triangulares
9. Registros de la propiedad
10. Otros supuestos. Casuística
11. Juntas de compensación, AIU, y entidades urbanísticas de conservación
12. Aplicación de la legislación de propiedad intelectual por la jurisdicción contencioso-
administrativa
Anexo
Nota bibliográfica

1. EL ARTÍCULO 3 DE LA LJCA
 El artículo 3 de la LJCA establece los límites de la jurisdicción contencioso-
administrativa. No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social,
aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

b) El recurso contencioso-disciplinario militar.

c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pública y

los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración.

d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de
las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que
corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la
disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Aparte de que la letra «d)» se ha introducido en la LJCA por la Ley 1/2010 de 19 de

febrero, este artículo puede relacionarse fácilmente con el artículo 9.1 de la LOPJ en
virtud del cual los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en
aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley. Asimismo, conviene
retener el artículo 117.5 de la CE: «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la
organización y funcionamiento de los Tribunales».

2. LAS RELACIONES ENTRE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIÓN CIVIL, EN SENTIDO HISTÓRICO

Este enfoque histórico es oportuno porque puede ser una buena forma de introducir el
tema, en general, de las relaciones entre la jurisdicción contencioso-administrativa y
otras jurisdicciones y la posición que a aquélla le corresponde dentro del organigrama
jurisdiccional.

En la mayor parte de los Estados europeos, el panorama jurisdiccional ha estado

protagonizado tradicionalmente por dos jurisdicciones, la civil en el ámbito jurídico-
privado, y la contencioso-administrativa, en el ámbito procesal público. Las relaciones
entre ambas jurisdicciones hunden sus raíces en la historia, cuando menos en el inicio
mismo de la Edad Contemporánea, pudiendo a su trasluz llegar incluso a verse la
génesis misma y desarrollo del Derecho administrativo por contraposición al Derecho
civil. Lo característico históricamente es el proceso de continua reforma de la
jurisdicción contencioso-administrativa sin que –por la calidad de su control– pudiera
esta jurisdicción equipararse a la jurisdicción civil. Este hecho llegó a mediatizar sin
duda las relaciones entre ambas jurisdicciones; concretamente, la jurisdicción civil ha
podido históricamente justificar una extensión de su conocimiento al ámbito público,
ante la necesidad de que los particulares pudieran obtener la tutela judicial que la
jurisdicción contencioso-administrativa muchas veces no era capaz de conceder
adecuadamente.

Es así como se explica el desarrollo (y pervivencia desde tiempos remotos) de ciertas

técnicas procesales como, por ejemplo, y primeramente, la de los «actos arbitrarios» o
las «vías de hecho», cuya aplicación puede advertirse en Europa durante el siglo XIX,
justificándose que la jurisdicción civil pudiera llegar a extenderse al ámbito público,
ante los recelos existentes frente a la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto
a la calidad de su control, en casos especialmente graves como éste de las vías de hecho.
En este mismo sentido puede entenderse la aplicación procesal del criterio de la
«nulidad de pleno derecho del acto administrativo». Como el acto nulo no puede
vincular «a nadie» se explica que los Tribunales civiles pudieran en estos casos declarar
 abierta su jurisdicción a fin, nuevamente, de que el particular pudiera obtener una
protección judicial adecuada .

Se explica, así también, que la técnica procesal de las cuestiones prejudiciales e

incidentales pudiera ser aprovechada por la jurisdicción civil para conocer en asuntos
de naturaleza administrativa, prejudicialmente, a fin de poder así conceder al particular
una indemnización por el perjuicio causado por la medida administrativa. En ciertos
países europeos llegó a consolidarse una forma civilista de administrar justicia
administrativa, a través de la concesión de indemnizaciones compensatorias cuando no
era posible obtener, de la jurisdicción contencioso-administrativa, un pronunciamiento
anulatorio (previa valoración, por la jurisdicción civil, de la ilegalidad de la actuación,
de forma prejudicial). En nuestro propio Derecho no ha podido plenamente descartarse
esta forma arcaica de administrar justicia administrativa, que se corresponde con una
justicia «secundaria» (véase la presentación de este trabajo).

Pero, por contrapartida, puede también advertirse un paulatino, constante y progresivo

movimiento de reforma y perfeccionamiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Pueden destacarse ciertos hitos en este proceso. Por ejemplo, la plena
incardinación de la jurisdicción contencioso-administrativa en el Poder Judicial;
también, la regularización o normalidad de las pretensiones anulatorias; igualmente, la
tendencia hacia la afirmación de una cláusula general en virtud de la cual la
jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer de las pretensiones que se
deduzcan de los actos administrativos. Todo esto consigue afirmar vías procesales en
favor de los ciudadanos por las que pueden conseguir la eliminación o anulación de una
actuación administrativa ilegal y afirma Asimismo, la posibilidad de una justicia
administrativa anulatoria o «primaria» y no, simplemente, compensatoria o
«secundaria». Ha terminado cualquier reminiscencia de la función tutelar de la
jurisdicción civil que se refleja en cierto modo en el artículo 9.2 de la LOPJ («los
Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son
propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional »; artículos
21 y ss. de la LOPJ y 45 de la LEC).

Más bien, la jurisdicción contencioso-administrativa podría concebirse como una

jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público, residual y general respecto de
cualquier asunto público no atribuido a otro orden jurisdiccional, conforme al papel
que históricamente viene desempeñando esta jurisdicción, de servir a los ciudadanos de
cauce procesal esencial para la tutela de sus derechos frente al aparato estatal.

Socialmente la jurisdicción administrativa ha arraigado más si cabe en los últimos años

con los Juzgados de lo contencioso y normalizando las funciones jurisdiccionales. Todo
ello sin perjuicio siempre de la posibilidad de mejorar su funcionamiento.

3. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIÓN CIVIL

Seleccionando algunos ejemplos significativos por lo que respecta a la delimitación

entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción civil puede tratarse en
primer lugar el ejercicio de potestades dominicales por parte de la Administración
Pública.

Es bien sabido que el ejercicio de las potestades administrativas está delimitado

normativamente y que, más allá de los privilegios de autotutela que prevé el
ordenamiento, la Administración precisa acudir a la vía civil para la satisfacción
 efectiva de sus pretensiones. Un gráfico ejemplo es la recuperación de los bienes
patrimoniales. Si no ha transcurrido más de un año desde la usurpación, la
Administración puede recuperarlos directamente (como ocurre también con los bienes
demaniales), pero si ha transcurrido más de un año desde la usurpación del bien,
aquélla deberá acudir a la vía civil (artículo 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones 1); STS de 28 de enero de 1998).

Igualmente, la reparación del daño causado en un monte, carretera, una playa, un río,
etc. será ordenada directamente por la Administración sin necesidad de interponer una
acción civil ante los Tribunales, junto a la imposición de una sanción administrativa
aprovechando la generosa regulación que considera como infracción el daño causado
en los bienes administrativos (artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio; artículo 90.a de la Ley
22/1988, de 28 de julio, de Costas; artículo 49.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, etc.).

En definitiva, se invierte la carga de recurrir. Así pues, al reclamar la Administración

mediante acto administrativo las cantidades que se adeudan por el particular en
concepto de reparación de daños, el medio de defensa consiste en la interposición del
recurso contencioso-administrativo ante la jurisdicción homónima.

Por eso mismo, cuando el ordenamiento jurídico no arbitre en favor de la

Administración un régimen de autotutela, como ocurre, siguiendo el ejemplo anterior,
cuando el daño se causa en un bien local (una acera, un cementerio local, una señal de
tráfico local, etc.), la Administración debe ejercitar las correspondientes acciones civiles,
conociendo por tanto del asunto la jurisdicción civil o penal (SSTS de 26 de octubre de
1992; de 17 de abril de 1975; de 30 de noviembre de 1983; de 5 de junio de 1989; de 18 de
mayo de 1989, confirmando la jurisdicción civil como vía jurisdiccional procedente).

4. LAS CUESTIONES DE PROPIEDAD

Sin embargo, aun cuando la Administración haga uso de sus facultades autotutelares, el
asunto puede conservar su naturaleza jurídico-privada, conociendo por tanto la
jurisdicción civil (sentencia de la AP de Soria de 18 de marzo de 2002; STS de 15 de
febrero de 2000, rec. 1827/1997; SAP de Las Palmas núm. 357/2006, de 1 septiembre de
2006).

En este contexto se sitúa la doctrina jurisprudencial de las cuestiones de propiedad. Un

ejemplo puede ser el de los actos de «deslinde». Como es sabido, la aprobación del
deslinde puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa por
infracción del procedimiento. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de «los
aspectos orgánicos, procedimentales o de la potestad administrativa», pero la
jurisdicción civil entiende de las cuestiones litigiosas que versan sobre la «titularidad
del bien, por ejemplo, el monte» (SSTS de 29 de febrero de 1996; de 3 de diciembre de
1996, en caso de «clasificación de montes vecinales en mano común»; en este mismo
sentido, SSTS de 17 de enero de 1996; de 7 de febrero de 1996; de 20 de febrero de 1996;
de 4 de julio de 1996; de 16 de diciembre de 1996; de 14 de noviembre de 1995 AA 17,
1996, § 321; de 8 de julio de 1998 etc.; igualmente, en la legislación pueden consultarse,
entre otros, el artículo 55.1 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales).

En el caso de los deslindes, mientras éstos son un acto puramente declarativo, en su

sentido tradicional o característico de simple descripción de la delimitación de
propiedades, puede justificarse que la jurisdicción civil conozca del asunto jurídico
conforme al criterio de las «cuestiones de propiedad» (STS, Sala Primera, de lo Civil, de
25 de abril de 2007, rec. 3709/2000, enfrentándose con una acción declarativa de
dominio de una finca afectada por un deslinde administrativo de una zona de costa).

Existen ciertos casos complejos (me refiero precisamente al deslinde de las costas),
donde el interés real del sujeto no estará tanto en litigar sobre la titularidad del bien
(desde el momento en que las probabilidades de éxito de esta pretensión son
prácticamente nulas, debido a que este acto de deslinde, conforme a la peculiar
configuración de sus efectos en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, atribuye
directamente la titularidad dominical en favor del Estado) como en defenderse ante la
jurisdicción contencioso-administrativa frente al propio acto de deslinde a efectos de su
suspensión y anulación, alegando que el deslinde vulnera los criterios establecidos en la
Ley de Costas (STS de 28 de junio de 1996; véase nuestro trabajo El deslinde de las costas
, Madrid, 1995, Ed. Pons, p. 19; también la SSTS de 12 de diciembre de 2011 pone de
manifiesto que en vía contenciosa se anulan deslindes no razonables o que contraríen
los criterios legales).

Es ilustrativo observar cómo la jurisdicción civil va descubriendo este tipo de

circunstancias. Mientras la SAP Cádiz (sección 5.ª) de 24 de junio de 2000 se muestra
firme en afirmar la competencia civil en materia de deslindes de costas cuando se
diluciden cuestiones de propiedad, la sentencia posterior de la misma AP de Cádiz (núm.
31/2004, Sección 4.ª), de 1 de septiembre de 2004, llega a declarar improcedente (por
carecer de sentido) la acción civil, por ser éste el criterio de la Audiencia Provincial.

Merece la pena dedicar un par de líneas a estas sentencias. En la primera, frente a la

inadmisión que declaró el Juzgado, esta sentencia declara la consabida compatibilidad
de la acción declarativa civil con las correspondientes contencioso-administrativas para
la ineficacia del deslinde y de los actos de la administración concluyendo la Audiencia
que no constituye dominio público (se trataba de una granja acuícola con ausencia de
acto concesional o abono de canon), una finca no inundable naturalmente en períodos
históricos conocidos. Y ello pese a que esta SAP de Cádiz de 24 de junio de 2000 se hace
eco del cambio que introduce la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas 2). En cambio, en la
sentencia de la AP de Cádiz núm. 31/2004 (Sección 4.ª), de 1 de septiembre de 2004, se
mantiene la improcedencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción de
declaración del dominio privado frente al deslinde efectuado por la Administración,
en aplicación de las facultades que al efecto le concede la Ley 22/1988, de 28 de julio, de
Costas, declarando pues la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
De ahí que la Audiencia Provincial de Cádiz declara no haber lugar al recurso de
apelación interpuesto contra el Auto de fecha 23 de septiembre 2003 dictado por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cádiz, a pesar de «que la pretensión deducida
en esta litis es meramente la relativa a la declaración del dominio privado».

Los Fundamentos de Derecho empiezan diciendo: «nos enfrentamos, una vez más, con
el problema de la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de
las pretensiones de los antiguos titulares dominicales en orden a obtener una
declaración de su propiedad inscrita frente al deslinde efectuado por la Administración,
en aplicación de las facultades que al efecto le concede la Ley de Costas. En autos ello
ocurrió a través del expediente de deslinde CDL-69-CA que concluyó con el dictado de la
Orden Ministerial de 4 de febrero de 2000, frente a la que se alza la entidad recurrente
tras hacerse eco de las posturas que han venido manteniendo 3) el entendimiento de la
causa por la jurisdicción civil.
Los pronunciamientos del Tribunal Supremo resultan en ocasiones equívocos, y así la Sala 1.ª
se manifiesta en ocasiones propicia a mantener la compatibilidad de ambas acciones y, por
ende, la competencia del orden civil para conocer de las tan citadas acciones declarativas de
 dominio y rectificación registral –quizás por causa del manido argumento de evitar a las
partes el consabido peregrinaje de jurisdicciones–, para seguidamente negar la mayor y
circunscribir la actuación de los órganos civiles a declaraciones accesorias tales como la
declaración de una propiedad privada anterior al nuevo deslinde o cuando éste aún no se ha
producido.

Prueba de todo ello es la sentencia de 8 de junio de 2001, en la que tras exponer que «El
órgano jurisdiccional no puede, en ningún caso, estimando la acción, declarar el dominio –
propiedad privada– de un particular –como un club náutico– sobre una cosa de dominio
público, cual es la zona marítimo terrestre, tal como proclama el art. 132.2 de la Constitución
Española», aclara que «La afirmación de la naturaleza de bien de dominio público de la zona
marítimo-terrestre, la viene reiterando esta Sala desde la sentencia de 26 de abril de 1986
hasta, entre otras, la de 20 de enero de 1993; es de destacar lo que expresa la de 12 noviembre
de 1988: si bien es cierto que el deslinde de la zona marítimo-terrestre es función
administrativa y, como tal, revisable únicamente por la jurisdicción Contencioso-
Administrativa, también lo es que la ubicación de un terreno dentro de tal zona, así como su
calificación de dominio público o de propiedad privada, es materia propia de la jurisdicción
ordinaria, la que, sin interferir en modo alguno el terreno de la contencioso-administrativa,
puede debatir plenamente el carácter de bien público o privado de la parcela». De este
pronunciamiento pudiera seguirse un claro apoyo a la tesis de la apelante, pero en realidad
en el supuesto allí analizado lo que se hace es declarar la demanialidad del bien, sin perjuicio
de los derechos de los que fuera titular el anterior propietario. Y explica el sentido que han de
tener las acciones civiles a las que nos venimos refiriendo: «Se alega en el motivo la errónea
aplicación del art. 13 de la Ley de Costas dispone que el deslinde aprobado declarará la
titularidad dominical a favor del Estado, sin que quepa prevalecer frente a la naturaleza
demanial de los bienes las inscripciones del Registro de la Propiedad; se afirma que si la
automaticidad del art. 13 fuera tal y como la Audiencia recoge, no tendría sentido alguno
plantear acciones civiles. Tal razonamiento no puede compartirse. No obstante la declaración
del art. 13 de la Ley de que el deslinde aprobado declara la posesión y titularidad dominical a
favor del Estado, se entiende de las fincas incluidas dentro del deslinde, no se impide que
quienes se crean afectados por el deslinde ejerciten, al amparo del art. 14, las acciones civiles
de que se crean asistidos, acciones dirigidas a obtener una declaración de que las fincas
afectadas por el deslinde eran de propiedad privada de los actores antes del deslinde y que
constituirá el presupuesto para la aplicación de la indemnización que se establece en la
Disposición Transitoria Primera de la Ley; entender la finalidad de esas acciones civiles en el
sentido que parece darle el motivo que se examina, de que declarada la titularidad privada
de la finca ésta quedaría excluida del dominio, choca con el criterio legal y haría perder todo
sentido a la citada Disposición Transitoria que en ningún caso encontraría aplicación (...)».

En igual sentido, sentencias posteriores (18 de julio de 2001, 22 de marzo de 2002 o 24 de julio
de 2003) « inciden en la competencia de la jurisdicción civil para aspectos colaterales al que
aquí nos ocupa bien por tratarse de acciones civiles previas al deslinde, bien por tener por
objeto la declaración de la privacidad previa a éste ».

Sin embargo, así todo, termina decantándose la AP de Cádiz en su sentencia núm.

31/2004 (Sección 4.ª), de 1 de septiembre de 2004, por la procedencia de la vía
jurisdiccional contencioso-administrativa:

«Con todo, proclaman genéricamente la tan citada competencia civil, pero sin abordar
directamente los problemas antes apuntados, es decir, exclusividad de la jurisdicción
contenciosa para conocer de la impugnación, directa o indirecta, de actos de la
Administración y coincidencia del objeto procesal de los pleitos cursados ante ambas
jurisdicciones. Así las cosas, y siguiendo el criterio mayoritario de esta Audiencia, estimamos
procedente declarar la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer incluso las
pretensiones declarativas y de rectificación registral en razón a las razones reiteradamente
apuntadas».

Así todo, si el interesado quiere acudir a la jurisdicción civil ello podría tener el sentido
de conseguir un título concesional una vez hace valer su título privado 4), a diferencia de
cuando se logre anular el deslinde por no respetar los criterios legales de la Ley de
Costas, ya que el efecto indirecto conseguido en este caso es recobrar «por entero» la
propiedad del bien indebidamente objeto del deslinde. En efecto, la jurisdicción
administrativa anulará un deslinde cuando aquel no se corresponda con los criterios
legales que permiten la demanialización de la zona (así, sentencia de la Audiencia
Nacional de 5 de octubre de 2005). Interesa resaltar la inconsistencia de toda
consecuencia demanializadora en aquellas zonas donde, en puridad, en los terrenos no
concurren los presupuestos legales.

En esta línea puede citarse la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de

2010, PO 262/2008: «examinando los planos aprobados por la Orden Ministerial junto a
los que obran incorporados al Estudio Geomorfológico, resulta claramente que la línea
que grafía el dominio público no ha respetado los criterios de las zonas de exclusión del
dominio público que resultan de dicho estudio: depresión central, malladas y conjuntos
dunares internos».

Por otra parte, está asentado el criterio según el cual prima la realidad física sobre las
clasificaciones administrativas (así expresamente la sentencia de 6 de julio de 2006 de
la Audiencia Nacional y la STS de 25 de enero de 2005, recurso 1315/2001, las cuales
hacen depender el fallo, y la validez de la demanialidad propuesta de la Administración,
de la realidad fáctica y de si realmente el suelo objeto de litigio pueda ser realmente o
no considerado como una playa, por referencia a una zona con indicios de arenas
sueltas; igualmente, sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 2004;
sentencia del TSJ de Madrid de 10 de marzo de 2004; STS de 16 de diciembre de 1985;
STSJ de Murcia 31 de enero de 2005 (también la STS de 13 de mayo de 2011, n.º de
recurso 5212/2007, corrobora la posibilidad de enjuiciar la línea de deslinde).

En este sentido, el deslinde de costas consiste en determinar sobre el terreno físico

concreto los bienes demaniales en función de su definición legal, tal como concluye la
sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 2000: «el deslinde
administrativo, ya en la ley 22/88, de 28 de julio, ya en la Ley 28/69, de 29 de abril, como
antes el RD-Ley de 19 de enero de 1928, o en la Ley de 7 de mayo de 1880, es una
actuación administrativa que materializa la extensión física del dominio público, se
trata de determinar y configurar sobre el terreno las pertenencias demaniales en
función de su definición legal . Desde este punto de vista, es un acto de imperio de
defensa del dominio público que no implica ejercicio de una potestad discrecional , ni a
secas ni con el calificativo de “técnica”, antes al contrario es una operación jurídica que
lleva las definiciones legales a la plasmación física tramo a tramo».

O según señala la STS de 21 de octubre de 2008: «Tal como dice la STS de 24 de octubre
de 2001, en materia de deslinde de zona marítimo-terrestre la función propia de esta
jurisdicción se limita a determinar la corrección del procedimiento de deslinde y la
inclusión de los terrenos afectados en alguna de las categorías que, según la Ley de Costas,
constituyen el dominio público marítimo . Así lo ha proclamado esta Sala en reiteradas
sentencias, entre las que se encuentran las de 10 de febrero de 1988, 8 de junio de 1990,
17 de diciembre de 1990 y 21 de octubre de 1993, y las más recientes de fechas 24 y 26 de
septiembre y 3 de octubre de 2001, de las que se debe extraer idéntica conclusión».

Los problemas que pueden plantearse en la práctica del deslinde no derivan en su

mayoría de la regulación de la institución, sino de las propias definiciones legales de los
bienes de dominio público, porque la Administración a la hora de realizarlo tiene que
aplicar unas definiciones legales que no son absolutamente precisas 5).

Por ello, en los litigios contencioso-administrativos sobre deslindes de costas es

fundamental para la estimación o no de la petición de invalidez del deslinde la actividad
probatoria. Y es común encontrar en los pronunciamientos judiciales la afirmación de
que es la Administración del Estado quien debe motivar suficientemente la resolución
de deslinde, resultando elementos clave la Memoria justificativa, el Estudio de Mareas,
el Estudio Geomorfológico, reportajes fotográficos, entre los documentos que sirven
para justificar la concreta delimitación aprobada (SAN de 10 de diciembre de 1999 y de
17 de marzo de 2000, y las STS 2 de octubre de 2007, 28 de diciembre de 2005, 23 de
enero de 2007, 21 de octubre de 2008, 3 de septiembre de 2008 y 6 de marzo de 2009).

Resulta interesante la STS de 22 de enero de 2004 referida a la carga de la prueba,

debiendo probar la Administración en el procedimiento de deslinde que se trata de
bienes del dominio público marítimo-terrestre 6).

Esta es la realidad de los deslindes de costas hoy, en la línea de que hace tiempo
mantuvimos, es decir, el interés ha pasado a ser el control de legalidad del acto
administrativo de deslinde por la jurisdicción contencioso-administrativa ( El deslinde de
las costas , Madrid 1996). Así todo, la estadística es demoledora en vía contencioso-
administrativa en contra del particular, de recursos contenciosos-adminsitrativos contra
deslindes de costas.

Es preciso reconocer, asimismo, con la STSJ de Murcia de 9 de diciembre de 2005, por

referencia en este caso a una vía pecuaria , que aunque no se respete la presunción del
art. 38 de la Ley Hipotecaria, «las inscripciones del Registro de la Propiedad (no) pueden
prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados» (igualmente, STSJ
de Andalucía de 22 de diciembre de 2004; sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de
noviembre de 1999).

Es ésta una regla muy bien asentada en nuestro Derecho. Solo en casos muy
excepcionales en virtud de principios de Derecho administrativo, o en virtud de los
actos propios , pueden considerarse los títulos registrales a fin de reconocer titularidad
privada, en casos en que la propia Administración los admitió en el procedimiento (en
materia de aguas: STSJ de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de mayo
de 2006; igualmente, STSJ de Canarias de 16 de noviembre de 2006; STSJ de Canarias de
11 de noviembre de 2006).

En general, surgen ciertas dudas sobre la aplicación concreta de este criterio de las
cuestiones de propiedad ; en principio basta una «duda razonable acerca de la
propiedad de los terrenos edificados» para que el órgano del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo se declare incompetente también para conocer de la
cuestión de propiedad de forma prejudicial; esto ocurre, aun cuando el supuesto pueda
referirse directamente a la legalidad o no de una orden administrativa, si el fallo
administrativo llega a prejuzgar la titularidad del dominio (por ejemplo, STS 4 de julio
de 1996, en este contexto de los deslindes).

Es preocupante la posibilidad de una dejación de funciones jurisdiccionales por efecto

de la aplicación de este criterio de las cuestiones de propiedad, lo que ocurrirá si se
invoca dicho criterio cuando el asunto se refiera directamente al control de la legalidad
de una autorización, licencia, orden o sanción administrativa (STS de 27 de marzo de
1998). En general, muchas veces aparecen imbricadas cuestiones administrativas o de
policía (por ejemplo, de aguas) y civiles o de propiedad. Por eso, aunque esté en
presencia indirectamente una cuestión de propiedad, si el asunto se refiere al control de
una actuación administrativa sin prejuzgarse la titularidad del dominio, debe entender
la jurisdicción contencioso-administrativa, como afirma acertadamente la STS de 16 de
diciembre de 1996: «aunque es cierto que no se puede decidir en esta jurisdicción sobre
materias de propiedad, no ocurre lo mismo con la actuación administrativa que incide
en la policía de aguas, respecto de la cual el control jurisdiccional es claro».

Igualmente, una modesta pero ejemplar sentencia de la AP de Zamora núm. 217/2000

 (Sección Única), de 11 de mayo de 2000, declarando la incompetencia de la jurisdicción
civil en materia de vías de hecho, llega a afirmar que, si alguna cuestión de propiedad
llegara a plantearse, sobre ésta podría entenderse perjudicialmente por la jurisdicción
contencioso-administrativa: «si bien pueden aparecer transidos de naturaleza civil en
cuanto al objeto y pretensiones procesales que afecten a la propiedad y posesión, el
juicio de prejudicialidad administrativa que conlleva, encuentra protección absoluta en
el nuevo marco procesal creado por la LJCA».

Como hemos podido observar, se advierte cierta inseguridad jurídica en el manejo de

este confuso y poco certero criterio de las cuestiones de propiedad y por eso no sería
inoportuno un estudio en profundidad de esta cuestión.

Pienso que, con apoyo en los testimonios anteriores, sería conveniente analizar y
observar en su caso si se precisa revisar esta doctrina de las cuestiones de propiedad,
fundamentada en motivos históricos acaso de dudosa compatibilidad con la actual
legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

5. LAS ACTIVIDADES CLASIFICADAS SUJETAS A LICENCIA

Un ámbito donde se manifiesta la fricción entre ambas jurisdicciones es el de los

establecimientos o actividades sometidos a licencia que provocan perjuicios a bienes
jurídicos individuales o colectivos. En estos casos, que pueden incardinarse dentro del
Derecho ambiental y de actividades clasificadas, la jurisdicción civil declara admisible la
acción indemnizatoria frente a los daños causados por actividades sujetas a licencias
(así como la acción, en su caso, tendente a la adopción de medidas para evitarlo). La
licencia no representa un obstáculo insalvable frente a la extensión de la jurisdicción
civil.

De entre numerosas referencias puede seleccionarse la STS de 16 de enero de 1989, Sala

1.ª (puede verse también la STS de 3 de diciembre de 1987, Sala 1.ª):

«Cuando (el litigio) afecta a derechos subjetivos privados pierde aquel carácter
(administrativo) para entrar de plano en el campo propio del Derecho Civil, artículo 590 del
Código Civil y 1908 del propio Código (...) sin olvidar que el acatamiento y observancia de las
normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de
los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si
aquéllos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo,
en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarlo o
ponerle fin a ambos aspectos, competencia de la jurisdicción del orden civil».

Siguiendo esta doctrina, la antijuridicidad del daño ambiental (como presupuesto de la

responsabilidad civil) no consiste en estos casos más que en la «extralimitación del
derecho de propiedad» o por tanto en la transgresión de los índices normales de
tolerancia en las relaciones de vecindad, estando latente en toda esta construcción –
como puede verse– la idea del abuso de derecho. Todo esto no se desvirtúa en principio
por el hecho de que el sujeto realice su actividad conforme a lo establecido por la
Administración en la licencia, si bien la medida o criterio para la estimación del
Tribunal o Juzgado civil acerca de si las inmisiones deben o no soportarse podrá ser la
propia autorización administrativa, donde constan los niveles autorizados que el
particular afectado pretende hacer valer frente al establecimiento de donde provienen
las inmisiones que padece. Todo ello, como decimos, no parece ser obstáculo para que la
jurisdicción civil conozca del caso en dichos términos, tal como ilustra la STS de 3 de
diciembre de 1987:

«La legislación sobre el medio ambiente y sus efectos es de inspiración, especialmente

 administrativa, correspondiendo a las Administraciones estatal, autonómica y local su
regulación y organización, lo que no es óbice para que el ordenamiento jurídico-privado
pueda y deba intervenir en cuantos problemas o conflictos se originen en el ámbito de las
relaciones de vecindad, en los supuestos de culpa contractual o extracontractual y en
aquellos otros que impliquen un abuso del Derecho o un ejercicio antisocial del mismo,
situación a la que alude el artículo 7.2 del Código Civil».

Por otra parte, junto a la pretensión indemnizatoria por los daños causados, cierta
doctrina civilista llega a proponer el ejercicio de acciones inhibitorias y negatorias, pese
a que no existe más que una base legal genérica para apoyar este tipo de acciones en los
artículos 7.2, 590 y 1908.2 del CC, a salvo de, artículo 544.4 de la Ley catalana 5/2006, de
10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales
(Ley que deroga la Ley catalana 13/1990, de 9 de julio, de la Acción negatoria,
inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad donde ya se preveía expresamente
la acción negatoria contra inmisiones en relaciones de vecindad). Lo significativo es que
esta doctrina ensaya la aplicación del Derecho civil frente a daños estrictamente
ambientales , es decir, los daños ambientales que se producen más allá de las relaciones
de vecindad, mediante el ejercicio de acciones negatorias (para pedir la cesación del
perjuicio) e inhibitorias (con el fin preventivo de conseguir la cesación futura de
acciones dañosas en el medio) junto a las acciones indemnizatorias 7).

6. LA INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN NO CONVIERTE

AUTOMÁTICAMENTE EL ASUNTO EN ADMINISTRATIVO

No es inoportuno recordar que no todos los asuntos jurídicos en los que se ve implicada
la Administración Pública tienen carácter administrativo. Lo decisivo para determinar
el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa no es tanto identificar una
actuación de la Administración como observar la naturaleza jurídica del asunto
litigioso. Como afirma el artículo 1 de la LJCA, la actuación administrativa ha de estar
sujeta al Derecho administrativo. Conforme con este planteamiento es la STS de 6 de
mayo de 1996 cuando mantiene que:
«La intervención de la Administración en relación con el cortometraje realizado por esta
última empresa, en orden al título y al argumento, no es relevante para cambiar aquella
naturaleza civil» ya que «la usurpación del título del documental es una cuestión de
naturaleza civil al suscitarse entre las empresas».

La intervención de la Administración en ámbitos puramente civiles puede ser, no

obstante, relevante, ya que puede originar una acción de responsabilidad
administrativa ejercitable por tanto ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Tal como expondremos en otro capítulo, a veces el recurrente intenta crear

ficticiamente un acto administrativo a efectos de poder acceder a la jurisdicción
contencioso-administrativa, siendo por tanto el recurso inadmisible (en este contexto,
STS de 24 de enero de 1996).

7. LA USURPACIÓN DE FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN CIVIL POR

PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN

Por contraposición a los casos anteriores, la Administración puede inmiscuirse en el

ámbito de las relaciones puramente civiles, concretamente cuando aquélla realiza
funciones arbitrales, o de intermediación entre particulares, por ejemplo, reclamando
ciertas cantidades que adeuda un particular frente a otro.
Este supuesto suele verse, con razón, como una deformación del principio de autotutela
que puede llevar consigo una inadecuada extensión de la jurisdicción contencioso-
administrativa en ámbitos propios de la jurisdicción civil. Mediante el ejercicio de este
tipo de funciones la Administración puede llegar a extenderse a la determinación de las
cantidades que un sujeto adeuda a otro, haciendo de intermediario para el
resarcimiento de las deudas originadas por la responsabilidad de daños que hubieran
contraído.

Esto puede criticarse considerando que las relaciones inter privatos pertenecen al
Derecho privado, y porque la Administración no puede usurpar funciones judiciales que
no le corresponden (STS de 20 de mayo de 1996, Sala 3.ª).

Sin desconocer esta crítica, los problemas se plantean cuando este sistema puede
representar una vía favorable al resarcimiento efectivo de los derechos de los
ciudadanos, ante la inexistencia de una opción procesal mejor en el caso concreto. Este
sistema administrativo de reparación de daños inter privatos no es algo nuevo, ya que,
más bien tiene un especial arraigo histórico, y tampoco es un fenómeno que haya
desaparecido en la actualidad. Pueden seleccionarse algunos ejemplos del sistema inter
privatos o arbitral administrativo:

Así, la legislación de Viviendas de Protección Oficial dispone que el Instituto Nacional de

la Vivienda procede a la entrega de las cantidades ingresadas por el infractor
expedientado (y reclamadas por vía de apremio de acuerdo con el Estatuto de
Recaudación), a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas respecto
de las cantidades indebidamente percibidas (artículos 164 y 155 del Decreto 2114/1968
de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre
Viviendas de Protección Oficial; véase también la STS de 7 de junio de 1989, Sala 3.ª; STS
de 16 de junio de 1998 AA , 1, 1999, § 5).

El supuesto piensa especialmente en el cobro indebido de sobreprecios, primas o

cantidades distintas de las que legal o reglamentariamente corresponde satisfacer al
comprador o al arrendatario de viviendas de protección oficial [hecho tipificado como
infracción muy grave de acuerdo con el artículo 153 C).1 de la misma norma]. Tal
prohibición alcanza al percibo por cualquier concepto de cantidad superior o distinta a
la renta o precio de venta señalado en la cédula de la calificación definitiva u objetiva
(...) porque en estos casos la cuantía máxima de los precios de venta y renta de
viviendas de protección oficial no puede exceder de los límites que establece la
legislación de viviendas de protección oficial (artículo 112 del Decreto 2114/1968 y 28 y
29 del RD 2960/1976, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
legislación de Viviendas de Protección Oficial).

La sanidad animal ofrece otro ejemplo clásico e ilustrativo de la exigencia por parte de
la Administración de las responsabilidades civiles a quien hubiera causado daño a un
tercero (sobre la base del artículo 51 del Reglamento de 14 de mayo de 1834, sobre
especialidades farmacéuticas). A petición de quien se considerase perjudicado, aquélla
podrá exigir los daños causados por la utilización de productos zoosanitarios (sueros,
vacunas o cualquier otro producto biológico), concretamente la muerte de ganado. Este
sistema ha venido siendo especialmente discutible en estos casos en que ni siquiera era
necesaria la imputación del hecho como infracción para que la Administración tuviera
que exigir por la vía de apremio los costes ocasionados.

Igualmente, la legislación de caza aporta un modelo de reparación de daños inter

privatos (artículo 76 de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Caza de Extremadura;
artículo 52 de la Ley 2/1989 de 6 de junio, de Caza, del Principado de Asturias).
 Otro ejemplo lo proporciona la legislación ambiental autonómica, donde o bien se
afirma con toda claridad dicho sistema administrativo de reparación de daños inter
privatos (Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de
Murcia) o bien se deduce aquél sin mayor esfuerzo dialéctico (artículo 89 de la Ley de la
Generalidad Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, Ley de Prevención de la Contaminación y
Calidad Ambiental, al que nos remitimos).

Otros casos se manifiestan en el sector jurídico-administrativo de la minería, ya desde

tiempos históricos, o en materia de precios y tarifas, o en la extinción de un contrato de
trabajo (donde la Administración también se arroga funciones jurisdiccionales), o de
forma singular en el Derecho urbanístico tanto estatal como autonómico, si bien no es
éste el momento adecuado para desarrollar su estudio (véase mi libro La reparación de
los daños causados a la Administración , Ed. Cedecs, Barcelona, 1998; véase también T.
QUINTANA LÓPEZ, La repercusión de las actividades mineras en el medio ambiente. Su
tratamiento jurídico , Madrid, 1987, p. 210).

8. ACCIONES PROCESALES ADMINISTRATIVAS EN RELACIONES

TRIANGULARES

Las relaciones jurídicas triangulares pueden definirse como aquellas relaciones

jurídicas en las que un particular que tiene una posición procesal de «tercero» pretende
que la Administración actúe frente a otro sujeto.

El «tercero» podrá disponer sólo de un derecho de petición o de denuncia, sin poder

pretender que un órgano jurisdiccional obligue a la Administración a actuar en el
sentido requerido.

La STS de 25 de abril de 1994 estima que tiene naturaleza «civil» el asunto jurídico en el
cual un tercero (denunciante) pretendía que la Administración obligase a otro sujeto a
realizar una obra con el fin de evitar humedades en su finca (en virtud de las facultades
que la legislación urbanística concede a la Administración para que ésta ordene al
particular obras de conservación por motivos de seguridad, salubridad y ornato).

También pueden citarse supuestos de órdenes de conservación de edificios por motivos

de seguridad, salubridad y ornato público. El deber civil de conservación de las
edificaciones por parte del propietario (previsto en la legislación arrendaticia y el
artículo 1554.2 del Código Civil) es también un deber urbanístico. Por otra parte, en el
proceso administrativo son intrascendentes las causas por las cuales el edificio ha
llegado a su estado de ruina, ya que en el expediente de ruina sólo puede tratarse el
tema estricto del estado de la construcción en un momento dado, sin que puedan
involucrarse otros problemas distintos, «civiles», así la posible responsabilidad del
propietario en el deficiente estado del edificio (sentencias de 19 y 31 de enero de 1977,
10 y 12 de mayo de 1977, 12 de julio de 1993, 9 de marzo de 1993 y 22 de noviembre de
1993, entre otras muchas).

En general, no estamos ante un tema fácil porque en la práctica a veces se crearán (de
forma correcta o incorrecta) actos administrativos provocando (o intentando provocar)
el conocimiento de esta forma de asuntos contencioso-administrativos.

9. REGISTROS DE LA PROPIEDAD

Se discute la delimitación entre jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción

civil en el ámbito de las actuaciones de los Registros de la Propiedad. Los registradores,
notarios y la Dirección General de los Registros y del Notariado realizan dos tipos de
actuaciones, argumenta la STS de 15 de febrero de 2000: «En unas aplican el Derecho
administrativo y pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, como sucede,
por ejemplo, en aquellos supuestos en los que se trata de actos dictados con la función y
el funcionamiento del servicio público 8). Otras se refieren a su concreta actuación en la
prestación del servicio público, aplicando normas de Derecho privado, sobre las que se
proyecta la función registral y notarial. No debe decirse, en consecuencia, que, al ser
órganos de la Administración, todas sus actuaciones son resoluciones que corresponden
a la jurisdicción contencioso-administrativa. Hay que estar a cada caso concreto para
poder determinar la jurisdicción que debe resolver la posible controversia. Cuando la
DG de los Registros y del Notariado, por medio de una resolución en recurso
gubernativo, deniega la inscripción, debe determinarse si estamos ante un acto
administrativo, que puede llegar a un órgano de la jurisdicción contencioso-
administrativa o ante un acto sujeto a las normas del derecho privado que, en caso de
impugnación, debe corresponder a la jurisdicción civil». «El artículo 22.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Juzgados y Tribunales del orden civil español
el conocer sobre la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro
español. Sería absurdo que (por violación del artículo 37.2 de la Ley del Suelo) tuviese
que acudirse a la jurisdicción civil para pedir la nulidad de la inscripción y a la
jurisdicción contencioso-administrativa cuando se hubiese denegado la inscripción. La
unidad de materia exige que ambas cuestiones correspondan a la misma clase de
órganos jurisdiccionales, o sea, a los de la jurisdicción civil» (sobre el tema puede verse
C. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, RAP , 143, 1997, pp. 211 y ss.; y J. GONZÁLEZ PÉREZ, «Naturaleza del
procedimiento registral», Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario , núm. 256, 1949, p. 583,
configurando el Registro de la Propiedad como un servicio público que tiene por
finalidad garantizar el tráfico jurídico sobre los bienes inmueble; J.A. DOMÍNGUEZ LUIS,
Registro de la propiedad y Administración Pública , Madrid 1995).

La regulación del recurso gubernativo contra las calificaciones negativas realizadas

por los Registradores de los documentos, o de concretas cláusulas de los mismos, plantea
el problema de la validez de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y
del Notariado (DGRN) una vez transcurrido el plazo de tres meses que tiene para decidir
y notificar la decisión en dichos recursos. Ante las diferentes soluciones dadas por los
tribunales civiles de primera instancia y de apelación, el Tribunal Supremo, a partir de
la sentencia de su Sala de lo Civil de 3 de enero de 2011, ha entendido que, consumido el
plazo de tres meses que se acaba de indicar, la DGRN carece de competencia para
resolver, siendo nulas las resoluciones extemporáneas, empleando para ello unos
argumentos que pueden ser objeto de fundadas objeciones, sobre todo ante la
configuración del silencio en el ordenamiento jurídico español. Este criterio plantea
dudas desde el punto de vista de la regulación del silencio administrativo, el deber de
resolver y el propio carácter de acto administrativo de este tipo de resoluciones (J.L. GIL
IBÁÑEZ, «El silencio administrativo y las resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado», Revista el Notario del siglo XXI n.º 42).

Téngase en cuenta que la vigente normativa sobre el recurso gubernativo dimana de la

Ley 24/2001, de 27 de diciembre, habiendo sufrido ulteriores modificaciones. El sistema
diseñado consiste en otorgar una alternativa a la impugnación judicial de la calificación
negativa; sin embargo, este carácter potestativo del recurso resulta equívoco, pues hay
alguna diferencia sustancial con la vía judicial, como sucede con la legitimación, más
limitada en este último ámbito.

Ahora bien, los Registros de la Propiedad, desde tiempos históricos, vienen realizando,
actualmente por encomienda de gestión desde las CCAA, la función de gestión y
 liquidación de los impuestos cedidos por el Estado a las CCAA (así, el ITP y AJD). Se trata
de la encomienda a las oficinas Liquidadoras (a cargo de Registradores de la Propiedad)
del ejercicio de las funciones administrativas respecto de la aplicación de los tributos
gestionados por la Comunidad Autónoma de Canarias, siendo dichas Oficinas
Liquidadoras «verdaderas unidades de gestión tributaria» integradas en la organización
de la Administración autonómica.

En estos casos, en cuanto al régimen de recursos, procedimientos tributarios, plazos de

resolución, etc., las oficinas liquidadoras, al tener encomendada la gestión de los
tributos de ITPyAJD y del ISD se rigen por la Ley General Tributaria.

No existe una norma específica que afirme que los actos dictados por la OL son
recurribles, sino que al tener encomendada la gestión tributaria sus actuaciones se
realizan dentro del procedimiento administrativo con las especialidades del
procedimiento administrativo tributario previstas en la LGT y en el RD 1065/2007 que
aprueba el conocido como Reglamento de Aplicación de los Tributos.

Es decir, es «competente» la jurisdicción contencioso-administrativa. Un ejemplo puede

ser la STS 2743/2010 de 13 de mayo de 2010 en el recurso contencioso-administrativo
número 2965/03, en materia de comprobación de valores del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Como puede apreciarse
el supuesto se sustancia ante la jurisdicción contencioso-administrativa: recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ contra
resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional, que había desestimado la
reclamación económico-administrativa interpuesta contra liquidación complementaria
girada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma (Oficina
Liquidadora de L.), por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en la que el bien
inmueble transmitido en escritura pública de 29 de enero de 2001 había sido objeto de
comprobación de valores para fijar el de 62.196,51 euros, frente a los 48.080,97 euros
declarados, lo que dio lugar a un deuda tributaria a ingresar de 1.047,49 euros.

10. OTROS SUPUESTOS. CASUÍSTICA

Es inevitable hacer una referencia final a la casuística en cuanto a la delimitación de

jurisdicción civil y contencioso-administrativa. Un ámbito de posible creciente
litigiosidad es el relativo a los conflictos entre Administraciones y aseguradoras de sus
posibles indemnizaciones a particulares. Según la STS de 27 de junio de 2017 (recurso
758/2015) la competencia es de la jurisdicción civil si la controversia se refiere (como es
el caso) a los efectos y extinción del contrato civil, primando este criterio sobre el del
posible fin público del contrato en estos asuntos.

Otros supuestos que pueden reseñarse en este contexto de delimitación entre ambas
jurisdicciones en tal plano casuístico son:
–Tras haberse producido en España un intenso proceso de liberalización y privatización en
ámbitos de servicios públicos, la jurisdicción contencioso-administrativa, en este contexto,
controla las iniciativas públicas de intervención en el mercado (salvo si se hacen por ley), y,
en especial, tutela a los distintos interesados en el marco de las nuevas relaciones jurídicas de
«regulación» (ya no gestión), cuando así sea. En especial es importante el control sobre las
autorizaciones administrativas y las sanciones.

–La acción de una empresa pública tendente a obtener del Ayuntamiento el cumplimiento y
ejecución de un convenio suscrito entre ambos organismos públicos ha de ejercitarse ante la
jurisdicción contencioso-administrativa (Auto de la AP de Cádiz de 12 de junio de 2007).
 –La competencia es de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación a un Ayuntamiento
del pago de derechos de autor (sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3.ª,
de 28 abril 2004, rec. 850/2003).

–La STS (civil) 166/2017 de 8 de marzo de 2017 es un ejemplo de enjuiciamiento sobre a quién
corresponde la indemnización por expropiación en concreto de los elementos comunes de
una urbanización afirmando que corresponde a los dueños actuales de las parcelas.

–Corresponde a la jurisdicción civil conocer del litigio sobre el cumplimiento de una permuta
pactada entre particulares y un Ayuntamiento (STS de 2 de diciembre de 2002).

–También ante la jurisdicción civil ha de ejercitarse la acción de cesación de violación de

derecho de marca ejercitada frente a la Administración (sentencia de la AP de 20 de febrero
de 2004).

–Un caso dudoso o complejo y no inhabitual en la práctica: corresponde a la jurisdicción

contencioso-administrativa conocer de la acción de reintegro de costes e inversiones en las
redes eléctricas de distribución de energía a una urbanización ejercitada por promotora
frente a concesionaria del suministro ante la ausencia de relación contractual y de norma
civil que ampare la pretensión y dado que la acción se funda en normas urbanísticas de
orden administrativo (reconocimiento del derecho al reintegro por resoluciones
administrativas, conforme a la STS de 28 de febrero de 2007 recogiendo la doctrina de la Sala
de Conflictos).

–Recordemos que más allá del límite del principio de autotutela de la Administración, ésta ha
de recurrir ante la jurisdicción civil para ejercitar sus derechos.

–Recordemos en este contexto, también, que las pretensiones en materia de contratación civil
de la Administración se ventilan ante la jurisdicción civil (sentencia del TS, Sala de lo Civil, de
24 de enero de 2007, rec. 5002/1999).

–Por supuesto, cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de
los particulares, hay que distinguir los supuestos que se refieren al cumplimiento de una
obligación contractual no discutida (es decir, para obligar a pagar el IVA a quien lo asumió
contractualmente), los cuales se residencian en la jurisdicción civil, de aquellos otros en que
la cuestión se refiere al tipo impositivo o la procedencia o no de la repercusión de dicho IVA,
los cuales se residencian en la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencia del TS de 16
de noviembre de 2015, Sala de lo Civil, recurso 2671/2013).

–Es preciso tener en cuenta la Disposición adicional séptima de la LJCA en virtud de la cual
los juzgados y tribunales del orden Contencioso-Administrativo también conocerán de las
cuestiones que se promuevan entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA, y los empleados
de ésta que conserven la condición de funcionarios y presten servicios en la misma, en los
mismos términos en que conocen las cuestiones que se plantean entre los organismos
públicos y su personal funcionario, atendiendo a la naturaleza específica de esta relación.

11. JUNTAS DE COMPENSACIÓN, AIU, Y ENTIDADES URBANÍSTICAS DE

CONSERVACIÓN

Mención aparte puede merecer el supuesto de las reclamaciones de las Entidades

Urbanísticas de Conservación (en adelante EUC) respecto de los propietarios
incumplidores. Aunque podrán encontrarse sentencias de ambas jurisdicciones, lo más
correcto es entender que es competente la jurisdicción contencioso-administrativa,
procediendo que la EUC exija al Ayuntamiento la exacción por apremio.

El litigio podrá proceder del propietario incumplidor o bien de las propias relaciones
entre Ayuntamiento y EUC, por ejemplo, si aquel se resiste a practicar el apremio
solicitado por esta. Es importante la STS (civil) 26/2015, de 10 de febrero de 2015 donde
de forma clara y tajante se afirma la procedencia de la vía contencioso-administrativa,
descartando la posibilidad de la acción en vía civil, e inadmitiendo por tanto dicha
acción.

Otro ejemplo puede ser la SAP de Toledo 57/2013, de 20 de febrero de 2013: «los
acuerdos de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de Propietarios de...
son recurribles conforme a sus estatutos ante la administración urbanística actuante
(Ayuntamiento de H.) y en una instancia ulterior ante la jurisdicción contenciosa-
administrativa por tratarse de entidades de Derecho público» (asimismo, proclaman la
improcedencia de la vía civil, y procedencia de los apremios, SAP de Islas Baleares
238/2016 de 29 de julio de 2016; SAP de Segovia 129/2015 de 13 de julio de 2015).

Igualmente, puede citarse la STS, civil, de 30 de mayo de 2012 (n.º de Recurso: 203/2009):

«RAZONAMIENTOS JURÍDICOS. PRIMERO. El objeto del proceso viene dado por una
reclamación de cuotas efectuada por una entidad urbanística de conservación contra una de
las entidades que se integra en la misma. Las características fundamentales de estas
entidades son las siguientes: a) Desde el momento de su inscripción en el correspondiente
Registro adquieren personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines; b) El ejercicio de funciones públicas es lo que determina que sus actos sean
administrativos, susceptibles por tanto de recurso de alzada y de revisión ante la jurisdicción
contencioso-administrativa; c) El ejercicio de estas funciones públicas ha de ser llevado a
cabo por los propietarios integrados en una Entidad de Conservación, que supone por tanto
un cauce institucional de participación; y d) La pertenencia a ellas es obligatoria para todos
los propietarios comprendidos en el ámbito territorial.

SEGUNDO. El Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25

de agosto, contiene normas de las que se deriva con toda evidencia la incompetencia de los
órganos de la jurisdicción civil para el conocimiento de la reclamación de que se trata ya que
integra una cuestión sobre la ejecución de un acuerdo de carácter administrativo revisable
únicamente por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así el artículo 26.1
dispone que las entidades urbanísticas colaboradoras tendrán carácter administrativo y
dependerán en este orden de la Administración urbanística actuante; el 29, que sus acuerdos
podrán impugnarse en alzada ante la Administración urbanística actuante, lo que abre la vía
administrativa y la posible intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa y no de
la civil, a la que no puede atribuirse la declaración de existencia de una obligación cuando no
resulta competente para revisar la legalidad del 2 acuerdo de que procede; el 58, que el
incumplimiento por los propietarios del suelo de las obligaciones y cargas fijadas en el
Reglamento dará lugar a la exacción de las cuotas de urbanización por la vía de apremio; y,
por último, el 70 dispone que cualquiera que sea el obligado, el Ayuntamiento o
Administración actuante, en su condición de titular de los terrenos de dominio público, obras,
dotaciones e instalaciones objeto de cesión obligatoria, podrá exigir por la vía de apremio las
cuotas que se adeuden, ya sea de oficio, ya a instancia, en su caso, de la Entidad urbanística
colaboradora. Carece de sentido sostener la competencia de la jurisdicción civil para
declarar la existencia de una obligación de carácter administrativo que, además,
resulta exigible directamente mediante la vía de apremio, con las consiguientes
garantías jurisdiccionales de otro orden, sin que pueda admitirse que los estatutos de la
propia entidad puedan contener normas que determinen la jurisdicción que ha de resultar
competente, habilitando –como en este caso sucede– a la propia entidad para seguir a su
elección la “vía de apremio” o la “vía civil”, de modo que, como sostiene la parte recurrente,
la primera sea un privilegio concedido por el legislador, que puede usar o no, pero que no
puede suponer una renuncia o imposibilidad de acudir a la vía civil.

TERCERO. Procede por ello declarar de oficio la falta de competencia de la jurisdicción civil
para el conocimiento del presente asunto, debiéndose archivar el presente Rollo.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se condena a la parte actora Unión para la Conservación de C. T.
(U.C.C.T) al pago de las costas causadas en ambas instancias, sin que haya lugar a especial
pronunciamiento sobre las correspondientes al presente recurso. Vistos los artículos citados y
demás de aplicación al caso.

LA SALA ACUERDA Declarar la falta de competencia de la jurisdicción civil para el

 conocimiento del presente asunto y, en consecuencia, dejar sin efecto lo resuelto por la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de
julio de 2008 (Rollo de Apelación n.º 203/2009), condenando a la demandante Unión para la
Conservación de Costa Teguise (U.C.C.T) al pago de las costas causadas en ambas instancias,
sin especial declaración sobre las correspondientes al recurso de casación».

La propia competencia jurisdiccional, civil en principio, para reclamar adeudos a este

tipo de entidades, admite alguna reflexión. La STS (Civil) 427/2010, de 23 de junio de
2010 declara la falta de jurisdicción civil 9), por entender que la competencia es de la
jurisdicción contencioso-administrativa en un caso relativo a una pretensión de
reclamación de cantidad contra una Junta de Compensación por impago del precio de
las obras de urbanización enfatizando que estamos ante un «problema plenamente
inserto dentro de la normativa urbanística, al descansar todo él sobre la siempre
referida afección real de las parcelas a los gastos de urbanización, existiendo una
invocación expresa de artículo 159 de la Ley del Suelo, así como de los artículos 178 y
126 del RGU». Siendo una función pública, la que en estos casos ocupa a las Juntas de
Compensación.

Cuando entiende la jurisdicción civil, el fondo de los asuntos puede ser en gran medida
jurídico-administrativo. Pensemos en casos de deudas de estas entidades frente a
terceros o en supuestos en que por ejemplo, una Junta de Compensación ha incumplido
su deber de ejecutar las obras de urbanización y el Ayuntamiento ejecuta un aval contra
el banco. En este contexto, se plantea asimismo la cuestión de si el banco ha de
demandar solo la Junta de Conservación o ha de demandar también a los propietarios.

Podemos exponer dos líneas jurisprudenciales, con sus correspondientes testimonios:

Por un lado, la SAP de Madrid de 8 de junio de 2001 (recurso 630/1998) informa,

primero, de la situación en que el demandante acciona contra la Junta de Compensación
(como demandada) y solidariamente contra los propietarios (como codemandados)
citando los artículos 129 del Real Decreto 1346/1976 y 129, 157, 169 y 179 del RGU. E
informa esta sentencia, segundo, del criterio, hasta contundente, de la Sala en el sentido
de condenar solo a la primera entidad y de absolver a los segundos. Esto último se debe
a que los socios de la Junta de Compensación no firmaron las cambiales, sin que
ninguna de las firmas de las personas individuales demandadas en calidad de socios de
la Junta de Compensación «aparece en dicho documento» (la letra de cambio). Alegando
la demandante que la Junta de Compensación carece de patrimonio propio y que los
verdaderos deudores son los socios, que responden con sus respectivas fincas que
quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones de la Junta de Compensación. Por
tanto, «no existe en favor de la entidad actora una garantía real directa de las fincas
integradas en la Junta de Compensación». Teniendo dicha Junta una atribución a título
fiduciario sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros. Eso sí, tal como
esta misma sentencia deja razonar, de no demandarse a los propietarios, se opondrá
falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a todos los socios de la
Junta de Compensación. No queda claro el interés real de atraer al proceso a los socios
de la Junta. Consta en la sentencia de la AP una condena a la Junta de Compensación de
49.731.427 euros, pero no consta la cifra reclamada por la actora 10).

Sin embargo, interesa destacar la SAP de Alicante 344/2012, de 19 de julio de 2012,

confirmando el planteamiento de la sentencia recurrida, del Juzgado de Primera
Instancia, por el cual se condenaba a los demandados (una AIU y los propietarios que la
integraban) a que pagaran en régimen de mancomunidad al demandante cantidades
adeudadas (se trataba de la reclamación de honorarios de un abogado),
«correspondiendo a cada uno de ellos satisfacer la suma que resulta de aplicar a dicho
importe la cuota de su respectiva participación en la Agrupación según la tabla
incorporada en el hecho 17 de la demanda». Tanto en instancia como en apelación los
demandados, sin éxito, insistían en la falta de legitimación pasiva, directamente, o bien
por motivo (en otros casos) de transmisiones de bienes, sin que prosperaran tales
excepciones de forma alguna. La sentencia citada, de la AP, enfatiza el hecho de que la
AIU tiene como «requisito para su constitución la de tener asociados a los propietarios
de terrenos que representen más de la mitad de la superficie afectada por la iniciativa,
contando con poder dispositivo sobre los terrenos referidos y con el derecho a
garantizar con tales inmuebles las obligaciones sociales , afecciones que la propia norma
fija en relación a los fines y obligaciones de una agrupación de interés urbanístico y que
señala, tendrá carácter real y podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad».

En conclusión, parece desprenderse la conveniencia de demandar a la AIU junto a los

propietarios de los terrenos, incluso aunque se rechazara la demanda contra estos
últimos, si bien existe base para la afirmación de que la deuda ha de asumirse por todos
ellos, o en su defecto por la AIU pero a través de los bienes afectados al cumplimiento de
las obligaciones sociales.

Estos planteamientos nos llevan, a su vez, a aquello que puede destacarse desde el punto
de vista doctrinal, desde un prisma jurídico-administrativo, es decir, en simple dato de
la «Junta opera sobre unos terrenos que son propiedad de sus miembros» (por todos, S.
Martín Valdivia, La gestión urbanística en Andalucía, Valladolid, 2011, p.241, citando a
González Salinas).

El tema clave, de fondo, que nos ocupa es cómo se entiende la tenencia de las
propiedades de los bienes de los miembros de la Junta de Compensación o de la AIU, por
parte de esta, tema que no es para nada pacífico (artículo 163.3.d. de la LOTUP).

En el libro Homenaje al profesor J. IGLESIAS PRADA, A. GÓMEZ CID, «Los créditos de las Juntas
de Compensación frente a los propietarios: naturaleza jurídica del crédito y de la
afección real e implicaciones en caso de concurso del propietario deudor»
(extraordinario 2011) se razona sobre esta cuestión y se recogen distintas posturas
doctrinales al respecto. Primeramente, cabe argumentar que, como la Junta de
Compensación tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de sus
miembros (desde el momento de su inscripción en el llamado Registro de Entidades
Urbanísticas Colaboradoras ex. artículo 26.2 del RGU, así como plena capacidad de obrar
para el cumplimiento de sus fines) entonces la Junta sería el único sujeto con
legitimación pasiva –y no, por tanto, los propietarios– en el caso de que terceros
acreedores pretendan entablar una demanda ante un incumplimiento contractual
de aquella . En esos términos, resulta dudoso que los terceros puedan beneficiarse
directamente de la afección urbanística que grava las fincas de los propietarios para
lograr la satisfacción de los créditos contraídos directamente con la Junta de
Compensación. Teniendo en cuenta que la finalidad de la afección es garantizar la
satisfacción de un interés público (la ejecución de la urbanización), cabría entender que
esta se constituye en favor de la Administración titular de aquel y del ente
descentralizado a quien aquella haya encomendado su realización. No se configura, por
tanto, como una garantía al servicio de los intereses privados de los acreedores de la
Junta de Compensación.

Ello no obstante, la Dirección General de los Registros y el Notariado reconoció en su

resolución de 8 de junio de 1999 (RJ 1999, 4372) la posibilidad de anotar
preventivamente la demanda interpuesta por una empresa constructora contra los
titulares registrales de las fincas resultantes, a pesar de que el contrato
incumplido no fuera suscrito con estos, sino con la Junta de Compensación 11).
Ballesteros Fernández 12) considera que, para hacer efectiva la deuda de la Junta sobre
las fincas individuales, será preciso que en el juicio civil correspondiente se demande –
en litis consorcio pasivo necesario– a la Junta y a todos los propietarios individualmente
considerados, como responsables subsidiarios y como titulares de las fincas que han de
ser embargadas. Por su parte, Busto Lago y Peña López 13) van más allá y defienden la
posibilidad de que la empresa urbanizadora, en su condición de titular de un crédito
que se ha generado, precisamente como consecuencia de una actividad tendente a
satisfacer el interés público protegido por la norma que regula la afección real (la
ejecución de la obra de urbanización), sea considerada también titular de esa garantía
real.

Y concluye GÓMEZ CID, «no existen, a fecha de hoy (que sepamos), pronunciamientos
judiciales que nos sirvan para zanjar definitivamente este complejo debate. A nuestro
juicio, el criterio interpretativo que finalmente debiera de acabar imponiéndose es
aquel que admita la posibilidad de que la empresa urbanizadora se dirija contra los
propietarios en caso de incumplimiento de su contraparte (la Junta) para exigir el pago
de los gastos de urbanización que son, precisamente, los garantizados –desde un punto
de vista material– por la afección. Siendo la empresa urbanizadora la que
materialmente ha realizado el interés público, no parecería proporcionado excluirle el
beneficio de la afección».

A mi juicio, parece claro que si se otorga un aval (y en general si se contrae una deuda
por la Junta de Compensación en las funciones de su giro o tráfico) habrá de ser porque
existe una garantía real suficiente, que es lo que lleva al tercero a asumir las relaciones
jurídicas con tal entidad, lo que nos parece incluso de sentido común, pero ya se
advierten las conjeturas en algunos fallos. En esta línea, aunque por referencia a una
Agrupación de Interés económico puede citarse la sentencia n.º 424/2006 de TS, Sala 1.ª,
de lo Civil, de 4 de mayo de 2006 14). En cambio, la STS (civil) 2620/2014 de 8 de enero de
2017 considera, por los pactos existentes, que solo responde la AIU y no los socios, a
quienes la sentencia recurrida (que se confirma por el TS) absolvió, por no haber
contratado las obras (sino la AIU) 15). Aunque no prosperó el motivo casacional, lo cierto
es que la casación de la empresa contratista se fundó en la posible vulneración del
artículo 5 de la Ley 12/1991, de Agrupaciones de Interés Económico. Y, si no prosperó el
recurso, fue debido a los pactos existentes, sin enjuiciarse esta posible referencia que
claramente afirma la responsabilidad subsidiaria de los socios.

En todo caso se impondría una solución antiformalista que vaya al fondo del asunto, tal
como permite razonar la STS de 3 de octubre de 2002 (recurso 4795/1997) cuando razona
que lo fundamental no puede ser si el interesado cobre bien accionando directamente
contra los miembros de la Junta de Compensación o a través de esta porque lo sustancial
no es la forma en que se haga sino el fondo de la deuda existente. En concreto se afirma
(texto que sacamos de la sentencia 88/15 de 18 de febrero de 2015 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo de Córdoba número 3, reproduciendo la STS de 3 de octubre
de 2002, recurso n.º4795/1997): «lo que importa en la cuestión debatida en este pleito no
es la forma en que se acordara que los propietarios habrían de pagar las obras de
urbanización (si mediante cuotas a la Junta o directamente a las empresas
urbanizadoras) sino si el concepto que se reclama es o no una obra de urbanización de
las que responde la Junta (artículo 182-1 del Reglamento de Gestión Urbanística).Y sobre
esto no hay ninguna duda, ni la tiene el Ayuntamiento de Murcia, ni niega serlo: la
deuda de que se trata corresponde a la realización del Centro de Transformación de
Energía Eléctrica al servicio de la Unidad de Actuación, lo que constituye una típica obra
de urbanización, de las que responde la Junta. Desde el punto de vista material esta
deuda está cubierta por los avales que fueron prestados para garantizar la ejecución de
las obras de urbanización, y éste es el dato que importa. El que la deuda hubiera de ser
 pagada por la Junta y luego repercutida mediante cuotas giradas a los propietarios (lo
que constituye el sistema normal, según los artículos 176-1 y 181-2 del Reglamento de
Gestión Urbanística) o hubiera de ser pagada directamente por los miembros de la Junta
a las empresas urbanizadoras (como en el presente caso se acordó) constituye sólo un
aspecto formal que no puede hacer variar la conclusión apuntada: la deuda está
materialmente cubierta por los avales prestados y constituye en realidad una deuda
del propietario deudor con la Junta , porque sólo a la Junta puede la Administración
actuante pedir responsabilidades por la falta de urbanización» 16).

12. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL

POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Vamos a comprobar seguidamente el control que realiza dicha jurisdicción sobre si la

Administración vulnera o no la legislación de protección intelectual. Se informa de
posibles pronunciamientos a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa en esta
materia, sin perjuicio de otros. En suma, a la luz de la praxis jurisprudencial la
jurisdicción contencioso-administrativa conoce del asunto cuando la relación jurídica
entre el particular y la Administración es administrativa. En realidad, lo decisivo está en
el criterio material que define el tipo de relación jurídica existente y con ello la
naturaleza del asunto. La relación será jurídico-privada si, por ejemplo, la contienda
deriva de un contrato puramente privado entre el particular y la Administración.
Significativo es observar cómo aplica la LPI la jurisdicción contencioso-administrativa,
desarrollando, pues, una doctrina en esta materia.

Un primer ejemplo ilustrativo para observar la aplicación de la LPI por la jurisdicción

contencioso-administrativa puede ser la STSJ de Asturias de 26 de abril de 2006: la parte
recurrente interpone recurso contencioso-administrativo tras el silencio negativo del
Ayuntamiento de M. frente a la reclamación de responsabilidad patrimonial realizada
por el recurrente. Se alega en la demanda, en síntesis, que el recurrente crea y diseña
un escudo y un plano callejero de M. que es impreso entre los años 1993 y 1999 y que se
inscribe en el Registro General de la Propiedad Intelectual en el año 2000, estando en
juego los derechos económicos de explotación del citado plano, alegándose en concreto
que el plano integrado en diversas guías turísticas editadas por el Ayuntamiento de M. y la
entidad N. en el año 2000 no es sino una copia alterada del plano por él creado y de su
propiedad . Todo lo cual le ocasiona, a su juicio, unos daños materiales y morales que
son objeto de reclamación en este procedimiento.

Esta sentencia confirma que el enjuiciamiento de la jurisdicción contencioso

administrativa es procedente. Y, al igual que habría hecho la jurisdicción civil en un
caso de este tipo 17), se celebra prueba pericial observándose la veracidad de los hechos
expuestos por la demanda. No obstante, se desestima la acción interpuesta porque el
informe pericial expone de una forma pormenorizada las numerosas diferencias
existentes entre los planos creados por el demandante y los reproducidos y editados por
las demandadas.

En este contexto, la SAN de 2 de marzo de 2001 conoce del asunto aunque en principio el
conflicto se produce entre dos empresas, pero descubriéndose finalmente que la
vulneración de la propiedad intelectual es ocasionada en realidad por la Administración
local, ya que (en este caso) es quien suministra indebidamente una determinada
información, provocando el plagio de un concursante en contra de otro 18).

Igualmente, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de diciembre de 2000 confirma

que la jurisdicción contencioso-Administrativa ha de entender de una pretensión de
indemnización derivada de una reproducción originariamente autorizada de obra
artística que no respeta su integridad, al omitir reproducir una parte de la misma. El
recurrente mantiene que se vulnera lo dispuesto en el artículo 14 del Real Decreto
Legislativo 1/1996 de 12 de abril (LPI) , que reconoce al autor como derecho
irrenunciable e inalienable, el de exigir el respeto a la integridad de su obra, impedir
cualquier deformación, modificación o alteración o atentado contra ella que suponga el
perjuicio a sus intereses legítimos o menoscabo a su reputación (apartado 4), así como a
determinar si la divulgación de su obra ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o
signo o anónimamente (apartado 2) y exigir el reconocimiento a su condición de autor
de la obra (apartado 3).

La Sala enjuicia el fondo del asunto, sobre la propiedad intelectual , entendiendo

que «es cierto que de la prueba aparece acreditado que en la reproducción que se hace
en el cartel y en el catálogo no se incluye la parte de abajo del grabado en el que consta
el número de serie y la firma original del artista, pero no es menos cierto que la obra no
se difunde anónimamente, sino que consta claramente en forma tipográfica el nombre del
autor a la derecha del grabado, en el cartel, y en el catálogo, a pie de página. Por otra
parte es igualmente cierto que en la hoja de préstamo el autor no hace constar la
exigencia de que la reproducción del grabado en su caso fuera íntegra, incluyendo el
número de serie (que en nada afecta al anonimato de la obra) y la firma original,
(puesta debajo de la obra) ni los versos del poeta citado. Igualmente cierto que el autor
al tener conocimiento de la obra pudo haber solicitado la subsanación de dicha omisión
y no lo hizo. Igualmente cierto que el autor se comprometió a enviar una diapositiva
que sirviera de base al cartel y no lo hizo». Por otra parte la pretensión indemnizatoria
decae porque, además de conculcación legal, hace falta lesión resarcible y porque la
Administración local no ha obtenido beneficio, además de que «el principio de buena fe
que debe regir las relaciones entre la Administración y los ciudadanos hubiera exigido
del recurrente el intento de subsanar durante la celebración de la exposición la omisión
denunciada» 19).

Asimismo, la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de abril de 2008 es un ejemplo de

asunto contencioso-administrativo en que se enjuician las distintas pretensiones
derivadas de la legislación de propiedad intelectual y no sólo en el marco de la
responsabilidad administrativa. Se impugna en este recurso contencioso administrativo
por la representación de «don Juan Francisco la actividad administrativa consistente en
la desestimación presunta por silencio administrativo por el Ayuntamiento de... de la
petición de responsabilidad patrimonial formulada ante el mismo con fecha de 3 de
julio de 2002, en solicitud de 18.000 (sic) de indemnización, por el concepto de daños
morales, y por la desposesión del derecho de reproducción-violación de los derechos de
autor , causados al actor por la publicación en páginas de la WEB sobre el Parque
Natural del Lago de Sanabria, encargadas por el citado Ayuntamiento a la empresa
“Grupo A., SL” de 13 fotografías y textos (150 líneas) de la guía editada por la Editorial E.,
SA titulada “V. el Parque Natural del L. S.”, del que es autor el recurrente; publicación en
Internet que se realizó en el período comprendido desde enero de 1997 a marzo de 2000,
por la citada empresa también demandada “Grupo A., SL”, sin consentimiento del
recurrente, y sin hacer expresa mención al autor de dicha obra». Interesa observar
primero cómo esta sentencia afirma su jurisdicción:

«CUARTO. Partiendo de la competencia de esta Sala para el conocimiento de la cuestión

debatida en este recurso, conforme a las reglas que sobre esta materia se recogen en el
artículo 10.1.a), en relación con el artículo 8 de la Ley 29/1998 en su redacción vigente al
tiempo de la interposición de este recurso; a continuación se pasan a exponer los
antecedentes de hecho que de la cuestión debatida constan acreditados en autos y que se
reputa trascendentes para la decisión de este recurso».
La presente sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de abril de 2008
confirma la declaración de incompetencia hecha en instancia. Y enjuicia las posibles
responsabilidades de la empresa y del Ayuntamiento. Para ello es significativo observar
cómo se apoya la sentencia en los propios artículos de la LPI , donde se recogen las
acciones comunes de daños derivadas de la vulneración de la propiedad intelectual 20).

El criterio rector de esta división competencial sería el de la naturaleza de la relación

jurídica subyacente y no tanto la mera existencia de un acto que puede haber sido
creado ficticiamente. También analiza la LPI la STSJ de las Islas Canarias (Santa Cruz de
Tenerife) de 30 de marzo de 2007 declarando vulnerados los derechos derivados de la
LPI del recurrente. Según explica perfectamente esta sentencia, «en tal sentido
mantiene que el uso que realiza el Ayuntamiento se lleva a cabo por una cesión
efectuada por el Cabildo con el conocimiento del actor. Sostiene que se limita a un mero
ejercicio de su competencia en materia de turismo, dentro del marco legislativo
específico (art. 25.2 de la Ley 7/1985 1372]) y que dentro de ese marco competencial se
ha ceñido a utilizar para ello un material cedido por el Ente Insular, sin que se le
impusiera limitación alguna de uso. Todo ello, agrega, en virtud de la confianza legítima
que le ofrece el Cabildo Insular y en la presunción de validez de los actos de que goza
esa Administración Insular. La difusión y publicación del reiterado mapa por la
Corporación local es la actuación que origina la pretensión, actividad que es llevada a
cabo por el Ayuntamiento [artículo 21.1 a) de la Ley Jurisdiccional]. La acción no está
dirigida contra el Ente Insular ni al cumplimiento o no por éste de cláusula alguna
contractual. Se ha razonado, cumplidamente, como la actuación de la recurrente era no
por incumplimiento del contrato, en el que no era parte, sino por un aprovechamiento de
unos derechos en forma diferente a la que podría ser materia de la cesión implícitamente
efectuada por el Cabildo , excediéndose el Ayuntamiento ampliamente en los límites,
formas y condiciones a las cuales sabía que debía sujetarse, con pleno conocimiento de
todo ello. No cabe invocar la menor ignorancia o error al respecto 21)».

Así pues, se entienden vulnerados los derechos de propiedad intelectual como

consecuencia de una elaboración de mapa y guía por dicha Administración local, de
forma indebida y con una reiterada y excesiva utilización sobre los términos de la
cesión del derecho de autor, declarando finalmente la indemnización procedente 22).

Un último ejemplo que seleccionamos es la STSJ de Castilla-La Mancha de 5 de mayo de

2005 23):

«Se fundamenta la reclamación en que el Ayuntamiento de... ha estado organizando

numerosos actos en los que se ha hecho uso del repertorio de obras musicales y teatrales que
administra la SGAE, con infracción de lo dispuesto en el artículo 17 del RDLeg 1/1996 de 12
abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ; aporta las
diferentes facturas que se giraron al Ayuntamiento así como alguno de los contratos
celebrados por el Ayuntamiento con el artista o artistas; considera que el Ayuntamiento ha
utilizado impunemente la propiedad ajena en su propio beneficio y sin disponer de
autorización por sus titulares, lo que les ha causado un perjuicio económico. La base para la
determinación del importe indemnizatorio por los daños y perjuicios viene determinada,
conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI y Ley 5/1998, en función de las tarifas
establecidas por la recurrente, que son las acompañadas al expediente administrativo, y que
asciende a 32.626,74 euros» 24).

Estos criterios se refrendan por aquellos otros de la jurisdicción civil cuando remiten
el caso a la jurisdicción contencioso-administrativa . Entiende la SAP Málaga de 7 de
noviembre de 2001 que la jurisdicción contencioso-administrativa ha de conocer de un
asunto en que se pretendía por el recurrente una indemnización por daños morales, a
pesar de que el asunto jurídico se relaciona directamente con pretensiones materiales
derivadas de la LPI, en este caso, la recomposición de un mural. Dicho mural había sido
retirado por el Ayuntamiento guardando sus restos en un depósito. Sin embargo, años
antes había concertado un contrato con su autor para su instalación en la fachada de un
Centro cultural. La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se apoya
primeramente en la responsabilidad administrativa y en la atribución a la jurisdicción
contencioso-administrativa de la LJCA 29/1998 en materia contractual administrativa 25).

La jurisdicción civil entenderá del asunto cuando éste proceda de una relación jurídico-
privada, así la existencia de un contrato civil. En este sentido, la STS de 13 de julio de
1999 entiende que lo procedente es el ejercicio de la acción en la jurisdicción civil, ya
que «la acción impugnatoria descansa en la interpretación de un contrato privado
suscrito entre la actora y el señor D. (el de fecha 13 junio 1986, ampliado el 9 febrero
1987), y en la consideración de que estando vigente dicho contrato (según entiende la
impugnante), el Estado, a través de la Orden recurrida, dispone como propios de unos
derechos cuya titularidad le es ajena. En línea con ello, lo que la actora pretende en el
recurso contencioso-administrativo es la interpretación de aquel contrato privado y la
declaración de su vigencia; esto es, una cuestión de índole netamente civil».

La jurisdicción contencioso-administrativa conocerá, asimismo, del asunto en la parte

que pueda referirse a la Administración, pese a que existan dos empresas privadas
actuantes principalmente. En la SAN de 17 de noviembre de 2014 (recurso 54/2013) se
desestima el recurso contra una resolución de la Administración sobre salvaguarda del
derecho de propiedad intelectual en internet, dictada como consecuencia de una
solicitud (de una asociación) de iniciación de procedimiento de salvaguarda de derechos
de propiedad intelectual, contra una entidad responsable de una vulneración de tales
derechos de propiedad intelectual.

Por su parte, la STS de 6 de mayo de 1996 confirma la sentencia recurrida que considera
procedente la jurisdicción civil, ya que el litigio se entabla entre dos empresas, siendo
accesoria la intervención de la Administración. Sin embargo, enjuicia un extremo
relativo a la responsabilidad administrativa derivada de incluir en un documental
ciertos planos que produce una entidad sin su consentimiento, entrando así a valorar la
aplicación de la LPI y conceder la indemnización procedente al perjudicado 26).

La SGAE es una entidad que reclama continuamente y que por tanto origina una
especial conflictividad judicial. De hecho, las Corporaciones locales parecen haberse
convertido en la práctica en una de las dianas favoritas de la SGAE, a la luz de las
numerosas reclamaciones que aquella interpone y ante la creciente actividad de
festejos que dichas Administraciones llevan a cabo en nuestro país, pudiendo utilizar
obras incluidas en los repertorios de aquella y por tanto con sujeción a tarifas. Es cierto
que muchos casos en que es parte la SGAE se enjuician por la jurisdicción civil , pese a
que es demandada la Administración. No obstante, tampoco faltan casos en que conoce
la jurisdicción contencioso-administrativa. El Auto de la Audiencia Provincial de Soria
de 1 de septiembre de 2003 afirma que las acciones de daños derivados de la ley de
Propiedad intelectual han de interponerse ante la jurisdicción contencioso-
administrativa porque son asuntos de responsabilidad administrativa. Primero, es
destacable cómo el órgano jurisdiccional centra el enjuiciamiento en la legislación de
propiedad intelectual 27). Para remitir el asunto a la jurisdicción contencioso-
administrativa la jurisdicción civil se apoya en la consideración del asunto como
«responsabilidad patrimonial administrativa»: «según se señaló en los citados autos,
tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas (arts. 139 a 144), como del RD 429/1993 por el que se aprueba
el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial , se desprende que la vía judicial no puede ser otra que la
Contencioso-Administrativa cuando se trata de exigir responsabilidad patrimonial a una
 de las Administraciones Públicas, ya derive dicha responsabilidad patrimonial de una
relación de derecho público o de derecho privado» 28).

Asimismo, para remitir el asunto a dicha jurisdicción contencioso-administrativa la

jurisdicción civil se apoya en el articulado de la ley reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa:
«Además, el art. 2 e) de este texto legal extiende la competencia del orden jurisdiccional
Contencioso-Administrativo para conocer de “las cuestiones que se susciten en relación con
(...) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas
aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social”, lo que resulta
plenamente coherente con el diseño de atribución de competencias que se contiene en la ya
citada Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y en el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial
(...)» 29).

La remisión a la jurisdicción contencioso-administrativa es, como puede comprobarse,

consciente, a pesar del arraigo en la LPI de la pretensión ejercitada por el actor, como
podemos comprobar leyendo el párrafo siguiente:

«La circunstancia de que no existiese ningún negocio jurídico previo entre la entidad
encargada de la gestión de los derechos de propiedad intelectual y el Ayuntamiento de B. en
virtud del cual éste hubiese sido expresamente autorizado a realizar los actos de
comunicación pública de las obras musicales comprendidas en el repertorio gestionado por
la Sociedad General de Autores y Editores (»contratos de amenizaciones» que suelen ser
suscritos por esta entidad con los particulares interesados en la realización de los actos de
comunicación pública) supone que la acción ejercitada por la entidad demandante tiene
su fundamento, desde el punto de vista jurídico material , en las previsiones de los arts.
138 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual en su redacción vigente (que autorizan al
perjudicado por los actos de comunicación pública no autorizados a reclamar en concepto de
indemnización de daños materiales y morales “la remuneración que hubiera percibido de
haber autorizado la explotación”), por lo que ha de convenirse que nos hallamos ante un
claro supuesto de responsabilidad extracontractual (responsabilidad patrimonial) de una
administración pública que ha de tener encaje en las normas generales contenidas en la Ley
sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y en el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial
y en el supuesto de hecho del art. 2 e) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa» 30).

Puede verse seguidamente el anexo a este capítulo para otras informaciones.

ANEXO

Para entender mejor las referencias hechas en el texto a la propiedad intelectual,

téngase en cuenta que el acto de comunicar al público el contenido de la grabación
representa una utilización de los derechos que la legislación reconoce a sus titulares. Y
como estos titulares encomiendan su gestión, bien voluntariamente o por disposición
legal, a las entidades de gestión, el usuario está en la obligación de acudir a cada una de
ellas para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el
precio que ellas fijen mediante sus tarifas 31).

En este contexto interesa citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-

467/08) de 21 de octubre de 2010 (Padawan-SGAE). Tal como se infiere del apartado
tercero del fallo de la sentencia, no es conforme a la directiva la aplicación del canon
digital a todos los soportes y aparatos, ya que sólo debe aplicarse a aquellos que se
hayan puesto a disposición de usuarios privados para realizar copias privadas (en este
 caso sí se debe aplicar el canon). En concreto se nos dice que «el artículo 5, apartado 2,
letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una
vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación
equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el
presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la
aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a
disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos
distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva
2001/29». Por tanto, a la Administración , empresas o profesionales, como no utilizan
esos aparatos o soportes para realizar copias privadas, sino para realizar su labor, no se
les podría aplicar el canon digital.

También en el ámbito europeo es preciso citar, igualmente, el Informe de la Comisión

Europea en relación a la aplicación de la Directiva 2004/48/CE, de 29 de abril de 2004,
relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual [SEC (2010) 1589 final] del 22
de diciembre de 2010: supone la primera evaluación de impacto de dicha norma desde
que fue adoptada y aplicada en los Estados miembros. Esta Directiva estableció
rigurosas normas jurídicas europeas destinadas a garantizar la observancia de los
diferentes tipos de derechos protegidos por regímenes jurídicos independientes, como
son los derechos de autor, las patentes, las marcas registradas, los diseños y los modelos,
así como las indicaciones geográficas. En líneas generales, la Comisión ha concluido de
acuerdo con la información recibida que la Directiva ha tenido efectos sustanciales y
positivos en la protección de los derechos de propiedad intelectual en el marco del
Derecho civil en Europa, estableciendo un marco sencillo para garantizar el respeto de
los derechos de propiedad intelectual, que, en líneas generales, brinda una protección
comparable a través de las fronteras nacionales. No obstante, y debido a la
incorporación tardía de la Directiva a la legislación de muchos Estados miembros, que
no finalizó hasta 2009, la experiencia en la aplicación de la Directiva es limitada y sólo
se ha notificado un número reducido de procedimientos judiciales.

Téngase en cuenta también el Real Decreto-ley 20/2011, en el que se incluye la

modificación del sistema de compensación equitativa por copia privada. Con esta nueva
norma se sustituye el mal llamado «canon digital» –abonado por los fabricantes y
distribuidores de equipos, soportes y dispositivos que permiten la realización de copias
privadas de obras protegidas– por una compensación a cargo de los Presupuestos
Generales del Estado.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

A. GALLEGO ANABITARTE, Administración y Jueces: gubernativo y contencioso. Reflexiones

sobre el Antiguo Régimen y el Estado constitucional y los fundamentos del Derecho
administrativo español , Madrid, 1971; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesa y
Administración contemporánea y la formación del sistema municipal francés
contemporáneo , Madrid, 1981; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La vía de hecho administrativa ,
Ed. Tecnos, Madrid, 1994; S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, El Derecho civil en la génesis del
Derecho administrativo y sus instituciones , Sevilla, 1960; J. SANTAMARÍA PASTOR, Sobre la
génesis del Derecho administrativo español del siglo XIX (1812-1845), Sevilla, 1973.

Sobre los ejemplos relativos a la reparación de daños M. CARLÓN RUIZ, «La

responsabilidad civil frente a las Administraciones Públicas: la Administración como
perjudicada», REALA , 270, 1996; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La reparación de los daños
causados a la Administración , Barcelona, 1998 (Ed. Cedecs), de donde proceden
 concretamente los ejemplos del texto; C. DE MIGUEL PERALES, La responsabilidad civil por
daños al medio ambiente , Madrid, 1997; M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora,
alimentación y salud pública , Madrid, 1989; E. RIVERO YSERN, «La responsabilidad civil del
funcionario público frente a la Administración», REVL , 177, 1973; del mismo autor, «La
responsabilidad civil frente a la Administración Pública», RAP , 73, 1974, pp. 9 y ss.; del
mismo autor, «Administración y jurisdicción: las funciones reparadoras de la
Administración», REDA , 17, 1978, pp. 275 y ss.; F. SÁINZ MORENO, «La restitución del precio
indebidamente cobrado (cuestión civil o cuestión administrativa)», REDA , 16, 1978, pp.
63 y ss.

Sobre el ámbito problemático del enjuiciamiento civil en cuanto a las actividades

clasificadas sujetas a licencia, M. ALONSO PÉREZ, «Las relaciones de vecindad», Anuario de
Derecho civil , t. XXXVI, 1983, p. 395; J. CATALÁN SENDER, «Las Entidades Locales también
pueden ejercitar en vía civil el interdicto propio de recobrar la posesión», El consultor de
los Ayuntamientos y de los Juzgados , 11, 1996; del mismo autor, «La competencia de la
jurisdicción civil para imponer medidas correctoras y ordenar el cese de las actividades
clasificadas», El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados , 20, 1998, pp. 2956 y
ss.; C. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, «Derecho de propiedad y protección del medio ambiente. La
acción negatoria», en MARÍN CASTÁN (director), Protección del derecho de propiedad ,
Cuadernos del Derecho Judicial, Madrid, 1994; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La reparación de
los daños causados a la Administración , Barcelona, 1998 (Ed. Cedecs); L. DE LA MORENA Y
DE LA MORENA, «Las potestades de intervención de los municipios en materia de
actividades clasificadas», El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados , 23, 1997;
E. MORENO TRUJILLO, La protección jurídico-privada del medio ambiente y la responsabilidad
por su deterioro , Barcelona, 1991; I. A. NAVARRO MENDIZÁBAL, Las inmisiones y molestias
medioambientales , Madrid, 1997; A. PARRA LUCÁN, «La defensa civil frente a las
inmisiones», Aranzadi Civil , 1993-I, p. 1964; T. QUINTANA LÓPEZ, La repercusión de las
actividades mineras en el medio ambiente. Su tratamiento jurídico , Madrid, 1987, p. 210;
J. L. REQUERO IBÁÑEZ, RDU , 141, 1995, con interesantes propuestas lege ferenda . Véase
también sobre el tema J. JORDANO FRAGA, RDU , 119, 1990.

Sobre la referencia que se ha hecho a los «deslindes» y el problema de la unidad

jurisdiccional en estos casos: J. BERMEJO VERA, RAP , 83, 1977; F. CLAVERO ARÉVALO, en PÉREZ
MORENO, Coordinador, La reforma del proceso contencioso-administrativo , Pamplona,
1995, p. 49; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, El deslinde de las costas , Ed. Pons, Madrid, 1995, de
donde provienen las reflexiones del texto.

En cuanto a los criterios de distinción entre Derecho público y Derecho privado, S.

GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», Revista de Derecho Privado ,
noviembre, 1992, pp. 947 y ss. con otras referencias bibliográficas.

FOOTNOTES
1

Según dicho artículo 55 («potestad de recuperación posesoria») «las Administraciones públicas

podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos
de su patrimonio. 2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la
condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo. 3.
 Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía
administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de que
transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho
plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acciones
correspondientes ante los órganos del orden jurisdiccional civil».

«TERCERO. Compatibilidad de la acción declarativa civil con las correspondientes contencioso-

administrativas para la ineficacia del deslinde y de los actos de la administración. Con
anterioridad a la vigencia de la actual Ley de Costas de 1988 la Sentencia de 10 de noviembre de
1986 venía a declarar que en materia de deslinde de la zona marítimo terrestre... es principio
general que el mismo no resuelve más que un problema de límites, es decir, la determinación
de hasta dónde llega aquella zona, sin que, por tratarse de un mero acto administrativo, pueda
ser determinante de declaraciones de propiedad, ni tan siquiera de posesión, lo que produce
que en manera alguna pueda generar secuencia atributiva de dominio, que únicamente
procede decidir en el correspondiente juicio declarativo ante la jurisdicción civil... y de otra
parte, porque la aceptación de un deslinde administrativo, por la naturaleza y efectos
expresados, lo único que revela es la existencia de una actividad delimitadora en el exclusivo
ámbito administrativo, pero no una secuencia indeclinable dominical a favor del Estado (STS 14
de noviembre de 1977) y B) Que no puede convertirse la acción de deslinde administrativo en
vía de ejercicio paralelo de una reivindicación al margen de la jurisdicción y competencia de los
Tribunales, por carecer la administración de la prerrogativa de aprovecharse del deslinde de
los bienes dominio público para elaborar un título jurídico de propiedad a su favor....» Sin
embargo, la Ley 22/1988 en opinión de la doctrina facilita el que por este medio se efectúe una
auténtica definición de la propiedad pública de los bienes deslindados por cuanto que dispone
en artículo 13.1 que «el deslinde aprobado, al constatar la existencia de las características
físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 declara la posesión y la titularidad dominical a favor
del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones en el Registro de la
Propiedad pueda prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados» «la
resolución de la aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar en la forma
condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas contradictorias
con el deslinde» (párrafo 2). Al parecer en el presente caso (según informa el Fundamento
«séptimo») existía una nulidad previa del deslinde por sentencia de la Audiencia Nacional.

«Dos han sido las posturas que se han venido manteniendo, sin que quepan situaciones
intermedias: o se atribuye la competencia a la jurisdicción civil o se difiere a la contencioso-
administrativa. A favor de una y otra postura se han facilitado contundentes argumentos que
han tenido reflejo en las resoluciones de las diferentes Secciones de esta Audiencia. Esta misma
Sección en sentencia de 25 julio 2000 acogió la excepción de incompetencia opuesta por el
Abogado del Estado en supuesto similar al que nos ocupa; de la misma opinión han sido las
 Secciones 1.ª (sentencias 6 mayo 2000 y 15 de noviembre de 2001) y 3.ª (auto 13 diciembre 2002)
citadas por la resolución recurrida. En sentido contrario, es decir, entendiendo que era
competente la jurisdicción civil, se pronunció la Sección 5.ª en sentencia de 24 junio 2000 que es
justamente la que sirve de base a la entidad recurrente (...). En síntesis, el primer grupo de
resoluciones, con una lógica indiscutible, venían a indicar que “si bien [los recurrentes] colocan
el acento litigioso en la defensa dominical, tratando de presentar el debate como una mera
cuestión de propiedad, no parece, sin embargo, que el conocimiento y decisión sobre tales
extremos pueda desvincularse con facilidad del acto administrativo detonante, cuya
claudicación e ineficacia necesariamente habrían de ocasionar”. Quiérase o no, la pretendida
declaración, aun no formalmente, ha de provocar la ineficacia de un acto administrativo, y no
hace falta recordar que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye en su art. 9.4 atribuye con
carácter exclusivo a los tribunales del orden Contencioso-Administrativo el conocimiento “de
las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas
sujeta al derecho administrativo”, siendo así que la Ley reguladora de dicha jurisdicción ordena
en su art. 1 de forma inequívoca que “Los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-
Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de
las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales
de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la
delegación”. A todo ello habría que añadir el evidente riesgo de poder encontrarnos ante
resoluciones eventualmente incompatibles y contradictorias, para el caso que en cada orden
jurisdiccional se resolviera de manera distinta sobre el fondo del asunto en ambas instancias
planteado, esto es, sobre la demanialidad de una finca de propiedad particular (...)».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconocía la existencia de propiedad privada en la

zona marítimo-terrestre en determinados casos: cuando se demostraba la desafectación del
terreno, cuando su alienabilidad había sido autorizada o cuando la adquisición de la finca
había tenido lugar con anterioridad a la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880, ya que según el
Supremo esta ley es la que declara por primera vez la zona marítimo-terrestre bien de dominio
público (por el contrario N. FENOY PICON, «Los enclaves de propiedad privada en zona marítimo-
terrestre y la disposición transitoria primera, números 1 y 2, de la Ley de Costas de 1988 », ADC ,
1989, p. 923 sostiene que la verdadera fecha a tener en cuenta es el año 1866: la primera Ley de
Aguas): STS 1 de diciembre 1966. Sentencias 3 junio 1974, 7 mayo 1975 y 23 abril 1976.
Sentencias 9 noviembre 1984 y 6 julio 1988. STS 12 noviembre 1988, SSTS 10 junio 1996 y 7 julio
1989; STS 10 junio 1996 y en la STS 1 julio 1999. STS núm. 448/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1),
de 25 abril. STS núm. 20/1993 (Sala de lo Civil), de 20 enero. Véase C. HORGUE BAENA,
«¿Resurgimiento de enclaves privados en las costas? La posibilidad de pervivencia de los
enclaves privados tras la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. A propósito de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de junio de 1996», Revista andaluza de Administración Pública , 1997,
n.º 31, p. 132; L. DÍEZ-PICAZO, «Comentario a la STS 1 diciembre 1966», Estudios sobre la
Jurisprudencia Civil, vol. II, Tecnos, Madrid, 1969, pp. 28-40; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,
«Comentario a la STS 9 noviembre 1984 », CCJC , 1984, n.º 6, pp. 2037-2052 y F. J. JIMÉNEZ DE
CISNEROS, «Comentario a la STS 17 junio 1987», CCJC , 1987, n.º 14, pp. 4677-4690. Más
 recientemente se ha intentado defender la virtualidad de las acciones civiles en sentido
tradicional (J. A. MORENO MARTÍNEZ en Revista de Derecho privado , 2011, septiembre-octubre, pp. 3
y ss.).

En este sentido vid. , A. MENÉNDEZ REXACH, «Problemas jurídicos del deslinde del dominio público
marítimo-terrestre», en: Jornadas sobre la Ley de Costas , 1993, p. 214; y más recientemente M.
GARCÍA PÉREZ, «El deslinde de costas», en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Coruña , 2008, pp. 391 y ss.; y C. HORGUÉ BAENA, en: El Derecho de Costas en España , Madrid 2010.

«Tal como hemos dicho ante motivo idéntico en nuestras sentencias de 15 de marzo, 4 y 16 de
abril, y 4 de junio y 4 de diciembre de 2003, aquel precepto no invierte la carga procesal de la
prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto
administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones
probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se
dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus
competencias.

La Sala de instancia, después de un examen riguroso del expediente administrativo y de los

planos y fotografías aportadas por la parte actora, ha llegado a la conclusión de que no existe
prueba de que las aceras que circundan la propiedad del recurrente –edificio denominado
Pabellones del Faro–, cuente con la características exigidas para ser consideradas como parte
del dominio público, desde la perspectiva del art. 4.10 de la Ley de Costas (y 5.10 del
Reglamento); esto es, por no haberse acreditado que tal concreto acerado fueran “terrenos
afectados al servicio” de “las obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización
marítima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localización”. Dicho de otra forma, la
Sala de instancia ha entendido que la acera que bordea la propiedad del recurrente de
instancia, no se encuentra afectada al servicio del faro de Chipiona. Lo realizado por la Sala, y
descrito en la sentencia, como antes hemos recogido, es una apreciación de las pruebas del
expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes que no puede ser
discutida en casación, como no sea (que no es) que se trate de una apreciación contradictoria o
ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la
conclusión de que las aceras del edificio denominado Pabellones del Faro no reúnen las
características físicas relacionadas en los arts. 3, 4 y 5 de la Ley de Costas –concretamente, en el
4.10– para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que no pueden
ser calificados de terrenos afectados al servicio del Faro de Chipiona, conclusión a la que llega
después de describir prolijamente la situación de dichos terrenos a la vista de los medios de
prueba ofrecidos tanto por la entidad demandante como por la propia Administración, y, por
consiguiente, la aludida presunción ha quedado destruida como en cualquier otro supuesto de
revisión de actos administrativos, revestidos de idéntica presunción de validez, que vienen a ser
anulados por sentencia».
7

A. CABANILLAS SÁNCHEZ, La reparación de los daños al medio ambiente , Pamplona, 1996, pp. 79 y ss.;
no obstante, J. EGEA FERNÁNDEZ, en J. ESTEVE PARDO y otros, Derecho del medio ambiente y
Administración local , Madrid, 1996, pp. 63 y ss. y G. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «La responsabilidad civil
derivada de los daños al medio ambiente. Una duda sobre su existencia», La Ley , 4125, 1996 y
La Ley , 4472, 1998.

Otro ejemplo es la STS 307/2016 de 13 de mayo de 2016 cuando estima el recurso interpuesto
por la inmobiliaria recurrente contra una Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, y anula la factura emitida por el Registrador de la Propiedad con ocasión de
la inscripción de una escritura de novación modificativa de préstamo con hipoteca sobre
distintas fincas titularidad de la actora.

Igualmente, SAP de Toledo 55/2014, de 1 de abril de 2014. Por su parte, la STS (Civil) 884/2007 de
19 de julio de 2007 confirma la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en un
asunto de una reclamación de una empresa constructora que había realizado obras
urbanización por encargo de la Junta de Compensación al entender que se trata de un asunto
jurídico-administrativo confirmando el criterio del juzgado y de la Audiencia Provincial. Es un
caso algo singular, ya que el demandante había solo demandado a uno de los miembros de la
Junta de Compensación motivo que llevó a desestimar también la demanda planteada. La
sentencia primero se refiere al artículo 157 de la Ley del Suelo 1/1992 (los propietarios de los
terrenos afectados por una actuación urbanística resultan obligados a sufragar los costes de la
urbanización que establece el artículo 59, en proporción a la superficie de sus respectivos
terrenos o, en su caso, en lo que figura en los documentos a que se refiere el artículo 53) para
concluir que «consecuentemente, al demandar a los propietarios, la acción habrá de dirigirse
necesariamente contra todos y no contra uno de ellos, como aquí ha sucedido, razones que
determinan que la impugnación se rechace y, en todo caso, la demanda debe ser desestimada».

10

En esta línea puede citarse la STS (civil) 533/2008, de 6 de junio de 2008, con similar
planteamiento: la actora había demandado a la Junta de Compensación junto a los propietarios.
Se reclamaba la cifra de 51.000.000 de pesetas. La STS confirma las sentencias de la AP y del
Juzgado por las que se condenaba a la Junta de Compensación (por poco más de un millón de
pesetas) y se rechazaba la demanda contra los propietarios, afirmando que la demanda solo ha
de dirigirse contra la primera entidad. Se trataba, igualmente, de una reclamación de una
constructora previa realización de unas obras que le contrató la Junta de Compensación, razón
 en la que se apoyan los órganos jurisdiccionales para centrar la acción en dicha entidad
únicamente. Más allá, la SAP 453/2009, de 13 de octubre de 2009 rechaza Asimismo, una
demanda planteada contra un propietario sin haber demandado a la Junta de Compensación.

11

El alto centro directivo fundamenta su decisión en que el Registro de la Propiedad únicamente

publica la clase de gastos garantizados por la afección y no la persona a cuyo favor se constituye
esta . En ese sentido, al pretenderse en la demanda que se quiere anotar la realización efectiva
de la afección, considera la Dirección que dicha anotación resulta procedente, correspondiendo
al juez el determinar si concurren en el demandante las condiciones necesarias para
beneficiarse de la afección, es decir, si puede la entidad constructora demandar directamente a
los titulares de las fincas o si debiera haber demandado a la Junta de Compensación y luego,
vía acción subrogatoria, dirigirse contra los propietarios de las fincas. La Dirección
General tampoco se pronunció, en su resolución de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6597)
sobre si los acreedores de la Junta, por las deudas contraídas, podían proceder directamente
contra las parcelas adjudicadas o si, por el contrario, había de recurrirse en tal hipótesis a la vía
indirecta de la acción subrogatoria (cfr. artículo 1.111 del Código Civil). Confirmó, sin embargo,
que los propietarios han de ser en todo caso parte con carácter personal y directo, sin que sea
suficiente la mera notificación de la existencia del juicio ejecutivo .

12

Á. BALLESTEROS FERNÁNDEZ: «Los sistemas de compensación y cooperación», en E. SÁNCHEZ GOYANES

(dir.): Derecho Urbanístico de Castilla y León , Madrid, 2005, (2.ª ed.) págs. 1065-1088.

13

J. M. BUSTO LAGO Y F. PEÑA LÓPEZ, «La afección real de las parcelas de resultado de un proceso de
urbanización al pago de los costes de este: naturaleza jurídica de la afección y calificación del
crédito de la urbanización en el caso de concurso del propietario», Revista Aranzadi Doctrinal ,
3, 2010, págs. 1-17; véase también J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley del Suelo (Texto
Refundido de 1992), vol. II, Madrid, 1993 (6.ª ed.).

14

Esta STS confirma, pues, el fallo de instancia: «Condenando de forma subsidiaria con respecto a
la demandada principal (la Agrupación), pero solidaria respecto de todos los socios de la
Agrupación demandada y por la cantidad de ocho millones ciento cuarenta y tres mil
cuatrocientas veintiuna pesetas, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos
pagarés, a las demandadas Aragón...».

En esta línea, la STSJ de Murcia 20527/2008 de 29 de mayo de 2008 también deriva, en una
 deuda tributaria, por la vía de la responsabilidad subsidiaria, la deuda de una Agrupación de
Interés económico, a un socio de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
12/1991, de 29 de abril, de Agrupación de Interés Económico por el que los socios de la
Agrupación de Interés Económico responderán personal y subsidiariamente entre sí por las
deudas de aquella (igualmente del mismo TSJ, Sala de lo contencioso-administrativo, sentencia
672/2010, de 9 de julio de 2010).

15

Se afirma: «si se examina el propio contrato de arrendamiento de obra celebrado entre la

demandante “Cobra Instalaciones y Servicios S.A” y la “Agrupación de Interés Urbanístico de
Cullera U.E. Industrial 37/3” pronto se advierte que en el mismo se previó cómo habría de
efectuarse el pago de las obras realizadas y en ese pacto –comúnmente aceptado– no se
contempló en forma alguna que los integrantes de dicha Agrupación quedaran obligados
subsidariamente con ella, y solidariamente entre los mismos, pues en el propio contrato de 25
de Julio de 2008 (estipulación quinta), cuando se trata de la “financiación y forma de pago” en
su último párrafo, se dice textualmente lo siguiente: “La A.I.U. garantiza que las situaciones de
morosidad o impago de las cuotas de urbanización por parte de alguno de los propietarios
incluidos en la unidad de ejecución, no supondrá un retraso en el cobro de las certificaciones de
obra expedidas por el contratista en el ejercicio de su labor. Será obligación de la Agrupación,
en ese caso, exigir al Ayuntamiento el cobro de la deuda pendiente en vía de apremio en contra
el propietario moroso”».

En esta línea la STS (civil) 72/2017, de 8 de febrero de 2017, llega a entender que las posibles
reclamaciones contra los propietarios miembros de la Agrupación han de proceder instándose
la vía de apremio por parte del Ayuntamiento, ya que en las relaciones contractuales entre el
acreedor y la Agrupación no se contempló que los integrantes de la agrupación quedaran
obligados subsidiariamente con ella.

16

En esta sentencia de 18 de febrero de 2015 por cierto se declara conforme a Derecho un acto por
el que una gerencia urbanística de un ayuntamiento, ante incumplimiento de la ejecución de las
obras por una junta de compensación, procedía a repercutir directamente contra los miembros
de la Junta de Compensación.

Por su parte, la SAP de Guadalajara 103/2010, de 13 de mayo de 2010, aunque finalmente

absuelve a la Junta de compensación y desestima la demanda en un caso de una reclamación de
daños por el estado de una calzada a cargo de aquella entidad después de dejar clara la
competencia de la jurisdicción civil da por hecho que las posibles reclamaciones han de recaer
sobre los miembros de dicha Junta: «refiriéndonos a las Juntas de Compensación se ha
pronunciado esta Audiencia en la Sentencia 104/2003 n.º de Recurso: 96/2003 manteniendo que
Las juntas de compensación actúan en ocasiones como entidades privadas que gestionan los
intereses comunes de sus miembros, pero son éstos los obligados a pagar los costes de las obras
 de urbanización, recayendo sobre ellos la condición de deudores por no hacer frente a dicho
pago. De ahí que aun cuando las Juntas de Compensación tengan por disposición legal
naturaleza administrativa y se hallen sujetas a la supervisión de la Administración, que ha de
aprobar sus Estatutos y ante la cual serán recurribles sus acuerdos, es lo cierto que poseen
personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y que a las
mismas se les encomienda una serie de actuaciones de carácter evidentemente privado, como
son, por ejemplo, el pago de los proyectos de urbanización, la contratación de las obras para su
ejecución así como la enajenación de terrenos o la concertación de créditos con garantía
hipotecaria de las fincas pertenecientes a propietarios que sean miembros de ellos para hacer
frente a los gastos generados».

17

Es interesante poner de manifiesto cómo un supuesto similar se enjuicia por la jurisdicción civil
aun cuando afecta también a una Administración Pública, es decir, el juzgado por la SAP de
Cantabria de 28 de diciembre de 2000: la Administración encarga al demandado la confección
de un folleto de promoción turística, facilitándole los elementos que habría de contener y, entre
ellos, lo que por otra parte ha resultado probado, el plano en cuestión, centrando así la
polémica en la eliminación, dice que por parte del demandado, del «copyright» a su favor, el
cual, añade, se reemplazó por una inscripción donde se determina la autoría del plano por la
demandada. Según la Audiencia, no cabe concluir «la atribución de titularidad intelectual sobre
el mapa en cuestión a favor del demandado, sino más bien la expresión de quien confeccionó y
elaboró el folleto, resulta que, al no haber quedado acreditado ni la omisión del símbolo de
propiedad intelectual ni su atribución al demandado, no procede estimar la demanda, ni
tampoco la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto la relación jurídica procesal
entablada en estos autos responde a un determinado actuar del demandado, siendo por tanto
ajena a la que pudiera mediar entre el actor y el Ayuntamiento o CIT de S.». De acuerdo con el
art. 896 de la LEC procede imponer las costas del recurso al apelante.

18

También entiende de una pretensión de responsabilidad administrativa y propiedad intelectual

la STSJ de La Rioja de 1 de septiembre de 1997 y la STSJ de Galicia de 26 de diciembre de 2002 y
la STSJ de las Islas Baleares de 6 de junio de 2003 y la STS de 14 de febrero de 1998. Asimismo, la
sentencia citada (STSJ de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 30 de marzo de 2007)
procede de una declinatoria hecha por la jurisdicción civil («auto de 13 de febrero de 2003»).

19

También ejemplifica esta aplicación de la LPI por la jurisdicción contencioso-administrativa la

STSJ de Castilla-La Mancha de 5 de mayo de 2005: «Segundo. La primera duda que se le
planteaba al Tribunal era la competencia de este Tribunal contencioso-administrativa para
conocer de la reclamación formulada, dado que la misma tiene naturaleza esencialmente civil,
 como lo acredita el que este Tribunal no haya podido encontrar Resoluciones donde el orden
contencioso-administrativo se haya pronunciado sobre esta cuestión; en cambio son bastantes
donde los Tribunales Civiles sí se han pronunciado en casos similares; a título de ejemplo, la AP
Cádiz en Sentencia de 2 de abril 2004, la AP de Baleares en Sentencia de 3 de febrero de 2004, la
AP de Zaragoza en Sentencias de 8 y 11 de febrero de 2002, la AP de Navarra en Sentencia de 20
de julio de 1993, entre otras. Dado que el Ayuntamiento no está personado una de las
posibilidades que tenía el Tribunal era plantear a la recurrente tesis sobre la inadmisibilidad
del recurso por falta de jurisdicción. No obstante, también se ha considerado la posibilidad
cierta, y también facultad, de que la actora pretendiera hacer valer su pretensión por la vía de
la reclamación por responsabilidad patrimonial, lo que técnicamente es admisible, y en algún
caso los Tribunales Civiles, cuando se ha optado por esta vía han entendido que no eran
competentes para su análisis (Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 15 de octubre
de 2001). Ahora bien, considerando que lo que aquí se está ventilando es una reclamación por
responsabilidad patrimonial, es preciso el estudio de la cuestión planteada desde la óptica,
presupuestos y requisitos legalmente establecidos para el éxito de la acción».

20

«En lo que atañe a la indemnización que se reclama en la demanda se indica que tiene el actor
derecho a una indemnización por la lesión antijurídica que se le ha producido por las partes
codemandadas de su derecho de propiedad intelectual sobre la citada obra, pues el artículo 138
del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en la redacción aplicable tras la Ley
5/1998), dispone que: «El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras
acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la
indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los
artículos 139 y 140». Y el artículo 140 dispone que: «El perjudicado podrá optar, como
indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la
utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.
En caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio
económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la
lesión y grado de difusión ilícita de la obra. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que
se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla».
Finalmente, esta sentencia STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de abril de 2008 entra a
valorar los daños concretos en aplicación de los criterios de la propia LPI».

21

Se añade: «Es más, con anterioridad al contrato de cesión de derechos, tantas veces citado, entre
el Cabildo y el Sr. Gonzalo, el Ayuntamiento recurrente ya venía utilizando el mapa cuya
propiedad intelectual correspondía al recurrido y así le venía siendo manifestado por éste y
reclamado al respecto. Baste citar el Acta notarial de 15 de noviembre del 2000, (folio 26 y
siguientes del Procedimiento), en cuanto a la reproducción en la página WEB del Ayuntamiento
del reiterado mapa. El Ayuntamiento, antes y después del contrato, ha venido llevando a cabo la
 actividad por la que se le reclama la responsabilidad patrimonial con independencia del
contrato, no sujetándose a la cláusula en su beneficio otorgada. Debe, pues, rechazarse esta
excepción procesal efectuada, con independencia de las reclamaciones que pudiera entenderse
procediesen entre ambos Entes Locales, fuera de los cauces de este proceso, de considerarse
oportuno».

22

«En cambio no se aprecia en momento alguno que el Ayuntamiento demandado, con un

conocimiento íntegro de los términos de la autorización de cesión a su favor de los derechos de
autor –dentro de unos límites estrictos y ceñido a unas condiciones de utilización–, se hubiese
sujetado a lo concedido y claramente reflejado en la propuesta económica del contrato suscrito
entre Cabildo y autor-demandante, con una estipulación a favor de la demandada. Hay pues
una extralimitación en los términos de aquello que en beneficio de la Entidad demandada se
acordó en un contrato en el que, no cabe olvidar, no era parte el Ayuntamiento,
extralimitaciones y actividad que le viene siendo reiteradamente reclamada por el actor. Es
más, la edición del libro y plano exceden del contenido, y tampoco, profundizando aún más,
podrían acogerse a la renuncia pactada en el contrato administrativo, tanto por las fechas de
actuación como por la persistencia de sus efectos. Esta indebida y reiterada utilización con
todos los excesos relatados, sobre los términos de la sucesión del derecho de autor, que no
dependía del contrato es algo que no afecta a la relación Cabildo-Demandante, sino que implica
una actividad “de facto” de la Entidad demandada, se halla totalmente extramuros de lo que
estaba autorizada. Entra, pues, en el cauce de la responsabilidad patrimonial que contempla el
Título X de la LRJAP-PAC, Ley 30/1992 y el Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, esto
conduce a que el cauce procedimental utilizado sea correcto y debe rechazarse en alegación de
la recurrente».

23

Asimismo, la STS de 7 de julio de 1999, también del orden contencioso-administrativo, entra a

valorar si la Administración ha aplicado bien o no la LPI.

24

Junto a la jurisdicción civil también la jurisdicción social puede ser pertinente para conocer del
asunto de propiedad intelectual, siendo resueltas las cuestiones de propiedad intelectual que
puedan suscitarse por los Juzgados de lo social con argumentos no del todo distantes respecto
de aquellos que emplea el orden contencioso-administrativo que acabamos de exponer. Puede
servir de ejemplo la sentencia del Juzgado de lo social n.º 2 de Barcelona de 7 de mayo de 2007
(n.º autos 444/2006) cuando además se basa en otra sentencia de la misma jurisdicción social
(STS de 12 de febrero de 1985) en la misma línea de rechazar la excepción de inadmisión
opuesta por la parte demandada por entender que esta materia debe ser enjuiciada por un
Juzgado mercantil. Y ello, como puede fácilmente adivinarse, cuando el asunto se relaciona
 directamente con un contrato laboral entre las partes. Por otra parte, «el artículo 51 de la propia
LPI se refiere a la competencia de esta jurisdicción pues para el caso de la cesión de los
derechos de explotación del trabajador asalariado debe estarse al contrato de trabajo, siendo el
único competente este orden para el análisis de los contratos laborales». «Por todo ello el orden
jurisdiccional social es competente para el conocimiento de todas las pretensiones formuladas
por la actora derivadas de la propiedad intelectual vinculadas a su relación laboral con TVE».
De este modo, la sentencia llega a la conclusión de que «en cuanto a los derechos de explotación
al hallarnos ante un trabajador asalariado la norma de aplicación es el art. 51 LPI, y no las
disposiciones específicas del Libro I (arts. 86 y ss. LPI)». La consecuencia es entender que la
transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una
relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito. Y si
no hay pacto escrito se presume que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva.
En este contexto laboral se realiza el enjuiciamiento, lo que no impide que el Juzgado de lo
social entre a valorar si se vulneran los derechos de autor de la demandante (respecto de la
autoría moral del proyecto definitivo del programa «Los Lunnis»), estimando esta pretensión y
también la basada en el reconocimiento de los derechos de explotación.

25

«SEGUNDO. En base a lo anterior, esta Sala ha de estimar de oficio la excepción dilatoria de

falta de jurisdicción, prevista en el artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, para
conocer de la presente litis precisamente por la razón de ser el demandado Administración
Pública-Local, pues estableciendo el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los
Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les
venga atribuida por ésta u otra Ley, al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 27 diciembre 1956, de aplicación al presente caso dada la fecha de la
presentación de la demanda, tras establecer el artículo 1.2 b) que a efectos de esta Ley se
entenderá por Administración pública las Entidades que integran la Administración local, en su
artículo 3 dispone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá de las cuestiones
referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera que
sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración pública, cuando tuvieren por
finalidad obras y servicios públicos de toda especie, y, de las cuestiones que se susciten sobre la
responsabilidad patrimonial de la Administración pública; y en el mismo sentido se pronuncian
los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado en este
aspecto por el Real Decreto 429/1993, de 26 marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y
cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el
sistema de la nueva Ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado». El fallo
conoce bien los criterios en la materia: «habiendo mantenido la Sala de Conflictos del Tribunal
Supremo, en el Auto de 19 diciembre 1996, tratando sobre la cuestión una vez entró en vigor la
última de las leyes mencionadas, que el conocimiento de un litigio sobre responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública en el que aparezca como sola y única demandada
 corresponde sin duda alguna a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, al derogarse el
artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 julio 1957, por
la Ley 30/1992, que consagra plenamente el principio de unidad jurisdiccional en favor del
orden contencioso-administrativo, habiendo quedado esta línea legal y doctrinal
definitivamente establecida en nuestro ordenamiento positivo con la entrada en vigor de la Ley
29/1998, de 13 julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuyo artículo
2, e) concreta que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones
que se susciten en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas,
cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo
ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social». En
conclusión: «Todo lo anterior evidencia que la competencia para el conocimiento de la presente
reclamación correspondería a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que impide el
conocimiento del recurso interpuesto, ante la falta de competencia de la Jurisdicción Civil para
el conocimiento de las pretensiones debatidas, quedando así imprejuzgada la acción ejercitada
en el presente procedimiento contra el Ayuntamiento de...».

26

«TERCERO. Existe, sin embargo, una responsabilidad de la Administración al disponer incluir en

el documental realizado por “Al.”, cinco planos del que previamente produjo “Ci., SL” sin su
consentimiento, ni expresar en el primero que eran obra del segundo; pues, aunque se hayan
cedido a la Administración los derechos de propiedad intelectual sobre ese cortometraje, tal
cesión no es tan absoluta que comprenda el derecho a la paternidad de la obra, que es
personalísimo de su autor o productor, de tal forma, que nadie puede atribuirse, como propio,
lo que es obra de otro, según se infiere del artículo 2 de la Ley 17/1966, de 31 mayo, sobre
derechos de propiedad intelectual en las obras cinematográficas. Esa responsabilidad ha sido
valorada en su justa medida por la Sala de instancia, pues la cantidad fijada es proporcional a la
duración de lo reproducido en relación con el total del documental y el precio pagado por éste,
así como a la importancia de los cinco planos objeto de la reproducción. Debiendo añadirse, que
la empresa recurrente está perfectamente legitimada para reclamar los daños y perjuicios
causados, pese a lo alegado por el Abogado del Estado, pues nada impide que a la vez que
productora sea titular por cesión de los derechos de autor, conforme al artículo 5 de la
mencionada Ley, lo que le permite reclamar contra las lesiones que se produzcan en éstos,
como se infiere del artículo 1, párrafo 3.º de la misma».

27

«La cuestión sometida a la decisión de esta Sala por medio del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de la Sociedad General de Autores y Editores ha sido ya resuelta
por los recientes autos de 23 y 28 julio 2003, por los que se confirmó el criterio del Juzgado de
Primera Instancia sobre la incompetencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las
pretensiones formuladas por aquella entidad en reclamación de la correspondiente
indemnización por los actos no autorizados de comunicación pública de su repertorio al
 amparo de los arts. 138 y 140 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual (en los que se prevé
expresamente que el perjudicado por los actos de utilización ilícita del repertorio objeto de
propiedad intelectual podrá reclamar como indemnización de daños materiales y morales “la
remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación”)».

28

Se añade seguidamente: «En este mismo sentido debe señalarse que, del tenor literal del art. 1.1
de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (que atribuye a los
Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional competencia para conocer de “las
pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas
sujetas al Derecho Administrativo”) se desprende que la competencia de los órganos de este
orden jurisdiccional se extiende a todas las pretensiones que se planteen en relación con la
actividad –y no sólo los actos administrativos expresos– de la Administración Pública de
cualquier clase, siempre que ésta esté sujeta al Derecho Administrativo, ya que la razón
justificativa de este orden jurisdiccional radica en “asegurar, en beneficio de los interesados y
del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las
actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que
como tal le corresponde”, según se señala expresamente en la exposición de motivos de la
propia Ley».

29

De ahí que, finalmente, el órgano jurisdiccional civil termine declarando la competencia de los
tribunales del orden contencioso-administrativo pese a la incidencia de la propiedad
intelectual: «En el presente caso la competencia de los tribunales del orden Contencioso-
Administrativo deriva claramente de las previsiones de las normas sobre Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del art. 2 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, porque nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de una
administración pública (el Ayuntamiento de la localidad de...) derivada de la realización sin la
correspondiente autorización de actos de comunicación pública de obras musicales
comprendidas en el repertorio de la Sociedad General de Autores y Editores que fueron
efectuados durante la celebración de las fiestas patronales de la citada localidad durante los
años 1994 a 2000».

30

Observamos seguidamente el tratamiento que en concreto se otorga al elemento jurídico-

privado y a la propiedad intelectual: «a estos efectos resulta absolutamente irrelevante que la
sanción de la conducta infractora de los Derechos de propiedad intelectual venga establecida
por normas de derecho privado (la Ley de Propiedad Intelectual en su redacción conforme al
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de esta
norma) o que las disposiciones de este texto legal establezcan que las cuestiones relativas a esta
 forma especial de propiedad pertenecen al ámbito del derecho común –como argumenta la
sentencia de la AP de Pontevedra (sección 3.ª) de 30 septiembre 2002 para atribuir la
competencia al orden jurisdiccional civil en un supuesto semejante al presente–, porque la
atribución de la competencia a los tribunales del orden jurisdiccional Contencioso-
Administrativo en los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas se realiza al margen de la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive
dicha responsabilidad patrimonial (esto es, incluyendo relaciones de derecho privado), y ello
impide que por este motivo las administraciones públicas puedan ser demandadas ante los
tribunales de los órdenes jurisdiccionales civil o social, conforme al tenor literal del ya citado
art. 2 e) de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa».

Un caso singular es el enjuiciado por la SAP de Palencia de 9 de noviembre de 1994 cuando

afirma la pertinencia de la jurisdicción civil, pero razonando que ello es consecuencia de la
inaplicación de LRJAP-PAC 30/1992, al ser el asunto anterior a esta Ley, y porque se relaciona
con una responsabilidad no extracontractual sino contractual civil. En concreto, en el presente
caso se produce un desacuerdo entre el ganador de un premio y la entidad administrativa
convocante, entendiendo el recurrente que la encuadernación de la obra debe ser otra diferente
a la que propone la Administración. Sin embargo, dicha Sala entiende que no puede prosperar
la pretensión (indemnizatoria) en aplicación de la LPI.

31

Los derechos de propiedad intelectual, que corresponden a los autores, los artistas intérpretes o
ejecutantes, los productores fonográficos o audiovisuales y otros titulares, se caracterizan por
su independencia y compatibilidad. La compatibilidad permite que sobre un soporte (cd o
cassette) que contiene por ejemplo, una grabación exclusivamente sonora (fonograma),
coexistan o converjan los derechos de explotación reconocidos por la LPI a distintos titulares,
así encontramos los derechos del autor de la letra y la música, del intérprete vocalista o
ejecutante de los instrumentos musicales y los del productor de la grabación que es aquel bajo
cuya iniciativa y responsabilidad se lleva a cabo la grabación. Esta variedad de titulares de
derechos presentes en determinadas explotaciones de obras y prestaciones protegidas
(canciones, film, etc.) contenidas en un soporte determinado (cd, DVD), se traduce en la
intervención de las respectivas entidades de gestión que tienen encomendadas la gestión de los
derechos de explotación.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo V. Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la
Jurisdicción Social (artículo 3 de la LJCA)

Capítulo V

Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa y la Jurisdicción Social (artículo
3 de la LJCA)

Sumario:

1. La ley de procedimiento laboral

2. Casos fronterizos significativos
3. Valoración de este sistema
Nota bibliográfica

1. LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL

Conviene primeramente, antes de profundizar en los criterios de delimitación entre la

jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa, hacer una referencia a
la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que vino a
sustituir y derogar el Texto Refundido de la LPL aprobado por el Real Decreto
1)
Legislativo 2/1995, de 7 de abril .

En principio, el largo listado del artículo 2 de la Ley 36/2011 atribuye una serie de
materias en favor de la jurisdicción social, bastante más amplio que el recogido en el
antiguo artículo 2 del TRLPL, cuya reproducción resultaría aquí ociosa. En definitiva, la
Ley 36/2011 (en este artículo 2) viene a concretar el artículo 9.5 de la LOPJ, que
atribuye en general a la jurisdicción social el conocimiento de las pretensiones que se
promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como
colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado
o cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.
Pero la atribución legal del artículo 2 de la LPL debe entenderse, en primer lugar,
junto al artículo 1 de la LPL, en virtud del cual la jurisdicción social conoce de las
pretensiones que se promuevan dentro de la «rama social del Derecho», incluyendo las
impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el
ejercicio de sus potestades y funciones sobre las materias laborales y de Seguridad
Social.

En segundo lugar, debe entenderse junto al artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de

octubre, reguladora de la jurisdicción social, que delimita ciertos ámbitos
competenciales entre la jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción social.

Concretamente, en virtud de este artículo 3, la jurisdicción contencioso-administrativa

conoce (por no conocer los órganos jurisdiccionales del orden social):

a) De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la Ley y

decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias
laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior. Regulación
similar a la contenida en el artículo 3.1.c) de la anterior LPL 1995.

b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten

entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de
riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan
asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de
prevención.

c) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los
funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se
refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores 2).

d) De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento

de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los
servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin
perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones
exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en
dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la
autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977,
de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo.

e) De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo
previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público,
que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea
de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas
de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación
administrativa y laboral 3).

f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social

relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos
profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así
como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción
vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria,
incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el
supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general,
los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de
la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social
públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2 de
la Ley 36/201 4).

g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y

Servicios Comunes de la Seguridad Social , así como de las demás entidades, servicios y
 organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas,
sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la
asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del
daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad 5).

2. CASOS FRONTERIZOS SIGNIFICATIVOS

Puede partirse de que la jurisdicción social conoce de las materias y asuntos que le han
sido expresamente atribuidos ( artículo 2 de la Ley 36/2011 reguladora de la
jurisdicción laboral). La jurisdicción contencioso-administrativa confirma la
competencia de la jurisdicción social en estos casos. Sirve de ejemplo el ATS de 31 de
mayo de 1996, declarando que la jurisdicción social ha de entender de los litigios
suscitados entre los particulares y los órganos de la Seguridad Social sobre existencia,
contenido y alcance de las prestaciones de la Seguridad Social. Esto es así porque los
artículos 2.o), q) y s) de la Ley 36/2011 atribuyen estos litigios a la jurisdicción social,
salvo en lo referente a la gestión recaudatoria (Auto de la Sala Especial de Conflictos de
2 de junio de 1991), o salvo, también, lo concerniente a la Seguridad Social de los
funcionarios (artículo 14.1 del Real Decreto 670/1987, de 30 de abril de 1987, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado).

La remisión en favor de la jurisdicción social podrá provenir de otras leyes diferentes

a la Ley reguladora de la jurisdicción social, así de la actualmente derogada Ley de
Protección de Desempleo, Ley 31/1984, de 2 de agosto, al establecer en su artículo 31
que las decisiones del INEM relativas al reconocimiento, denegación, suspensión o
extinción de cualquiera de las prestaciones por desempleo serán recurribles ante la
jurisdicción social, y cuyo tenor literal ha sido recogido en el artículo 233 de la Ley
General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio (STS de 21 de octubre de 1997 AA , 17, 1998, § 317). En este sentido, la STS de 9 de
julio de 1996 reconoce que la jurisdicción social ha de conocer de la denegación de
prestación por desempleo en su modalidad de pago único, a pesar de que fue la
Administración quien por error remitió al particular a la jurisdicción contencioso-
administrativa. En el mismo sentido, SSTS de 14 de mayo de 1996; de 7 de noviembre de
1996; de 24 de junio de 1998.

Otra remisión a favor del orden social al margen de la Ley reguladora de la jurisdicción
social se encuentra en el artículo 79 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social, que da una nueva redacción al
segundo párrafo del artículo 233 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social de 1994, atribuyendo a la jurisdicción social, en primer lugar, las cuestiones
relativas a la exigencia de devolución de las prestaciones indebidamente percibidas y al
reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario,
a excepción de las actuaciones en materia de gestión recaudatoria, cuyo conocimiento
se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa. En segundo lugar, las relativas
al abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único. En tercer
lugar, las relativas a la imposición de sanciones a los trabajadores por infracciones leves
y graves, conforme a lo establecido en el artículo 46.1 y 4 de la Ley 8/1988, de 7 de abril,
de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Otro supuesto: la declaración de peligrosidad, penosidad y toxicidad de puestos de

trabajo. Este caso ha dado lugar a fallos contradictorios entre la doctrina de la Sala
Tercera y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Incluso la Sala Especial de Conflictos
no ha mantenido un criterio uniforme. En favor de la jurisdicción contencioso-
administrativa se han manifestado los Autos de 21 de octubre, 17 de diciembre de 1991 y
 27 de junio de 1992.

Sin embargo, el Auto de la misma Sala de Conflictos de Competencia de 16 de julio de

1993 modificó el criterio atribuyendo la competencia a la jurisdicción social en cuanto al
reconocimiento previo de un puesto de trabajo como susceptible de generar el plus de
peligrosidad, penosidad y toxicidad, basándose en el criterio de la «rama social del
Derecho» (por entonces, artículo 1 de la LPL), así como en el dato de la primacía de la
voluntad de las partes, a pesar de que no sino la Administración es quien debe
determinar qué circunstancias provocan la situación de peligrosidad, penosidad y
toxicidad o en qué áreas del centro del trabajo se desarrollan dichos trabajos a efectos
del abono del plus correspondiente (STS de 25 de julio de 1996; ATS de 25 de octubre de
1996; sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 1 de julio de 1994 y la
sentencia de 2 de diciembre de 1994; SSTS de 27 de enero de 1998 y de 9 de septiembre
de 1998; en esta línea ya antes el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia
del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991, seguido por el Auto de la misma Sala de 14
de junio de 1996; sin embargo, con matices, ATS de 7 de noviembre de 1997 AA , 19,
1998, § 362).

En otro campo vienen asimismo planteándose problemas de delimitación entre la

jurisdicción contencioso-administrativa y la social, concretamente en cuanto a la
competencia en materia de expropiaciones llevadas a cabo en aplicación del TR de la
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973. Superando la confusión
preexistente, la STC 224/1993 afirma que el acuerdo sobre el justiprecio que adopte el
IRYDA es un acto de la Administración Pública sujeto al Derecho administrativo y de ahí
que la competencia para conocer del mismo corresponda a la jurisdicción contencioso-
administrativa y no a la Sala Social del Tribunal Supremo.

En este sentido, el Tribunal Supremo (ATS de 8 de marzo de 1996) recogió y citó esta
jurisprudencia constitucional para afirmar que el acuerdo sobre el justiprecio que
adopte el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) y prevenido en el artículo
114 del Texto refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973 es un acto
de una Administración Pública sujeto al Derecho administrativo. «De ahí que la
competencia para conocer del mismo corresponda a la jurisdicción contencioso-
administrativa (...)».

En fin, la Disposición Derogatoria segunda de la LJCA de 1998 derogó expresamente

«los artículos 114 y 249 del Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario».

En relación con el personal laboral al servicio del sector público a la jurisdicción

contencioso-administrativa corresponde el conocimiento de los litigios que plantee la
fase de selección de dicho personal (ATS de 6 de marzo de 1996; ATS de 24 de octubre de
1996; STS de 10 de noviembre de 1993; J. R. MERCADER UGUINA, Delimitación de
competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo , Valencia, 1996, p. 65).

3. VALORACIÓN DE ESTE SISTEMA

Se advierte, pues, cierta complejidad en cuanto a la delimitación entre ambas

jurisdicciones (contencioso-administrativa y laboral). Por una parte, el sistema se basa
en un casuístico criterio de atribución, remitiendo competencias concretas a una u otra
jurisdicción ( artículos 2 y 3 de la Ley 36/2011, siguiendo el criterio de la anterior LPL),
pero, asimismo, se contraponen dos cláusulas generales, una en el ámbito social en
favor de la jurisdicción homónima ( artículo 1 de la Ley 36/2011 reguladora de la
jurisdicción social: «rama social del Derecho»), otra en el ámbito administrativo en favor
de la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 1 de la LJCA de 1998: «actos o
disposiciones de la Administración sujetos a Derecho administrativo»).

El sistema de relaciones entre ambas jurisdicciones mejoraría quizás si se reconociera a

la jurisdicción contencioso-administrativa un carácter ordinario y general en el ámbito
jurídico-público, conociendo la jurisdicción social, en dicho ámbito, en función de una
regla de atribución legal expresa. Como ha apuntado una ejemplar STS de 5 de octubre
de 1995, «el Juez contencioso-administrativo es el Juez ordinario de la Administración».

Conforme a esta interpretación, la jurisdicción social podrá perfectamente conocer de

los asuntos jurídico-públicos que el Legislador considere oportuno (en este sentido, la
delimitación entre ambas jurisdicciones obedece a razones puramente convencionales,
según la STC 158/1985).

Pero por ello mismo es perturbadora la confrontación de dos cláusulas generales (a

efectos de delimitar la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción social),
la confrontación por tanto entre el carácter «administrativo» o «social» del asunto
jurídico.

Consecuentemente, bastaría con mantener en la Ley reguladora de la jurisdicción social

el actual artículo 2 (prescindiendo de los artículos 1 y 3), e incluso añadir en dicho
artículo 2 otros supuestos concretos (o precisar o concretar legalmente los existentes) en
favor de la jurisdicción social si el Legislador así lo estima conveniente. Pero sobre el
resto de los asuntos públicos no remitidos a dicha jurisdicción sería siempre competente
la jurisdicción contencioso-administrativa. Todo esto supone evitar la interpretación en
virtud de la cual si un asunto no encaja dentro de alguna de las materias expresamente
atribuidas, ha de comprobarse si aquél pertenece a la rama social del Derecho o si se
encuadra dentro del Derecho administrativo. Cuando menos, a la cláusula general del
artículo 1 de la Ley 36/2011 podría atribuírsele un valor meramente interpretativo a
efectos de delimitar el alcance de los criterios establecidos en el artículo 2 de la
misma Ley reguladora de la jurisdicción social.

Apoyos para esta última afirmación no faltan en la jurisprudencia. Una sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 1996 aplica el criterio de la «rama social del
Derecho» con el fin de observar si una de las materias relacionadas en el listado del
artículo 2 pertenecen a la «rama social del Derecho» (Derecho del Trabajo y Seguridad
Social) y poder en consecuencia afirmar que la jurisdicción social (y no la jurisdicción
contencioso-administrativa) ha de conocer del asunto.

De esta forma, si «la pretensión versa sobre convenios colectivos –caso referido a la
jurisdicción social en virtud del (entonces vigente) artículo 2.m) de la LPL–» pero «no
se fundamenta en normas de la rama social del Derecho», «no es incluible ni en el
apartado 1 de la LPL, ni en el apartado 5 del artículo 9 de la LOPJ».
Consecuentemente:

«La interpretación lógica y sistemática del artículo 2.m) de la LPL supone que en él debe
considerarse implícito el elemento de que la impugnación lo sea por vulneración de la rama
social del Derecho» (en este mismo sentido, STS de 29 de mayo de 1998).

A estos efectos de interpretar el artículo 2 de la Ley de la jurisdicción social hay que

estar a la norma aplicable en el caso concreto que sirve de fundamento al litigio y por
tanto a la pretensión invocada. En el supuesto enjuiciado por esta sentencia la norma
 que sirvió de base para la impugnación del convenio colectivo por parte del Abogado del
Estado fue la Ley de Presupuestos del Estado.

Pero la jurisprudencia no limita el alcance del artículo 1 de la Ley 36/2011 a este tipo
de situaciones. Más bien, aquél sirve en general para dilucidar si el asunto es propio de
la jurisdicción social o es propio de la jurisdicción contencioso-administrativa, como por
ejemplo, ocurre en materia de declaración de peligrosidad, penosidad y toxicidad de
puestos de trabajo, basándose el ATS de 16 de julio de 1993, y los demás autos, en el
criterio de la «rama social del Derecho» a efectos de atribuir estos asuntos a la
jurisdicción social.

En la línea que aquí se considera más acertada, una STS de 5 de octubre de 1995
(ponente Ángel Rodríguez García) afirma que «la expresión legal rama social del
Derecho, que sirve al propósito de deslindar la materia atribuida a los Jueces y
Tribunales del orden social de la propia de los órganos jurisdiccionales del orden civil (
artículo 9.2 de la LOPJ) llamados también como es notorio a resolver conflictos
jurídicos entre sujetos privados, no responde en cambio al deseo de establecer una línea
divisoria con la jurisdicción contencioso-administrativa , como lo demuestra el mismo
texto del artículo 9.5 de la LOPJ al hacer expresa mención de las cuestiones
administrativas (reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado
cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral) específicamente atribuidas al
conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social».

Sin embargo, esta solución por la que abogamos no ha sido por la que ha optado el
legislador con ocasión de la nueva Ley reguladora de la jurisdicción social de 2011, sino
que ha preferido mantenerse en la línea del anterior Texto Refundido de la Ley de
procedimiento Laboral de 1995.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

La referencia a la vis attractiva de primera categoría proviene de J. MONTERO AROCA/M.

IGLESIAS CABERO/J. M. MARÍN CORREA/M. SAMPEDRO CORRAL, Comentarios a la Ley de
Procedimiento Laboral , Madrid, 1993, pp. 35 y ss.

En general, sobre la delimitación entre jurisdicción social y jurisdicción contencioso-

administrativa pueden consultarse los siguientes trabajos: J. M. ALCÁNTARA Y COLÓN, «Los
litigios con la Seguridad Social», La Ley , 3691, pp. 1 y ss.; M. ALONSO OLEA, «La materia
contencioso-laboral en la Ley 10/1973, de 17 de marzo, sobre la modificación de la de
27 de abril de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa», RAP , 70,
1973, pp. 365 y ss.; A. BLASCO PELLICER, Sanciones administrativas en el orden social ,
Valencia, 1998; F. CASTILLO BLANCO, «Las problemáticas fronteras entre el Derecho laboral
y el Derecho administrativo: a propósito de los contratos temporales en el sector
público», REDA , 86, 1995, pp. 187 y ss.; J. CEVA SEBASTIÁ, Análisis práctico del proceso
laboral , Alicante, 1993; CGPJ, Problemas de delimitación de competencias entre el orden
contencioso-administrativo y el orden social de relaciones laborales en el sector público ,
Madrid, 1993; M. DOGANOC DE LEÓN, «Orden jurisdiccional competente en materia de acoso
laboral a un funcionario público», Actualidad Administrativa , N.º 9, Septiembre 2017; M.
J. DOLZ LAGO, Actualidad Laboral , 7, 1987; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «El reparto de
competencias entre el orden jurisdiccional social y el contencioso-administrativo: el
caso del Fondo de Garantía Salarial», Relaciones Laborales , 12, 1986, pp. 54 y ss.; J. M.
GIMENO FELIÚ, «Problemática en torno a las vacantes de personal sanitario médico de la
Seguridad Social: rechazo de la dualidad jurisdiccional», REDA , 64, 1989, pp. 651 y ss.; J.
 GUERRERO ZAPLANA, «Conflictos entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la
jurisdicción social», RPJ , 41-42, 1996, pp. 527 y ss.; C. LACARRA BAYÓN, «La nueva Ley
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y sus implicaciones en el orden
social», La Ley , 4677, 1998; P. MADRID YAGÜE, «Contratación temporal de las
Administraciones Públicas. Referencia a la Seguridad Social», La Ley , 4428, 1997; R.
MARTÍN MATEO, «El contencioso funcional en la Seguridad Social», RAP , 77, 1975, pp. 9 y
ss.; J. R. MERCADER UGUINA, Delimitación de competencias entre el orden social y el
contencioso-administrativo , Valencia, 1996; M. MURILLO MARTÍN DE LOS SANTOS, «Criterios
jurisprudenciales divergentes, en los órdenes jurisdiccionales contencioso-
administrativo y social, en materia laboral», Actualidad Laboral , 1, 1994, pp. 1 y ss.; M.
URIARTE RICOTE, RAP , 143, 1997, pp. 265 y ss.

FOOTNOTES
1

Sobre la delimitación de competencias entre los órdenes jurisdiccionales Contencioso

Administrativo y social véase A. OLMEDO GAYA, La delimitación de competencias entre los órdenes
jurisdiccionales Contencioso Administrativo y social Granada 2005.

Esta previsión ya estaba contenida en el TRLPL de 1995, pero sin comprender en su tenor literal
al personal estatutario de los servicios de salud (al cual se menciona ya expresamente en la
nueva Ley reguladora de la jurisdicción social), y había sido previamente determinado por la
jurisprudencia (STS de 5 de octubre de 1995, y los votos particulares allí reproducidos; ATS de
20 de mayo de 1995; STS 10 de enero de 1996; STSJ Castilla y León, Burgos, n.º 644/2005, Sala de
lo Social, Sección 1.ª, de 28 septiembre, declarando la incompetencia de la Jurisdicción Social en
materia de personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud al ser una relación
funcionarial de naturaleza administrativa).

Sin embargo, conocerán los órganos de la jurisdicción social cuando se trate de la impugnación
de convenios colectivos, laudos arbitrales de naturaleza social y acuerdos concertados por las
Administraciones públicas cuando sean de aplicación exclusiva al personal laboral, en virtud
del artículo 2, h) de la Ley 36/2011.

Conviene matizar que el supuesto de «cuotas de recaudación conjunta» se refiere a la

recaudación por desempleo, FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) y formación profesional. Por
 su parte, «Entidades Gestoras de la Seguridad Social» son el Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria (INGESA) –que desde el Real Decreto 840/2002 sustituye al INSALUD y gestiona la
prestación sanitaria en Ceuta y Melilla–, el IMSERSO –creado con la denominación de INSERSO
y sustituida por la actual por RD 140/1997, de 31 de enero–, el INSS y el ISM. Con la única
excepción del Instituto Social de la Marina, que ya existía anteriormente, todas ellas fueron
creadas por el RDley 36/1978, de 16 de noviembre, que viene a extinguir a su vez otras
Entidades Gestoras: el Instituto Nacional de Previsión, las Mutualidades Laborales y el Servicio
del Mutualismo Laboral, entre muchas otras.

Es significativo el «esfuerzo» del Legislador por resolver este tipo de problemas en materia de la
responsabilidad administrativa en caso de daños causados por el personal médico de los
servicios de Salud, procediendo a unificar fueros, como venía solicitando la doctrina científica
(E. DESDENTADO DAROCA, RAP, 136, 1995; C. ASÚA, RVAP, 20, 1988; L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, RAP, 42,
1963; J. PEMÁN GAVÍN, DA, 237/238, 1994, etc.), dado que venía conociendo de estos asuntos el
orden civil, el penal, el social y el contencioso-administrativo con la consiguiente disparidad de
criterios. Este apartado del artículo 3 de la nueva Ley de la jurisdicción laboral no viene sino a
recoger el tenor literal del artículo 2.e) de la LJCA de 13 de julio de 1998 y de la Disposición
Adicional duodécima de la LRJAP-PAC 30/1992, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999,
de modificación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, atribuyendo la revisión jurisdiccional de estos supuestos
de responsabilidad patrimonial al orden contencioso-administrativo.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo VI. Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Tribunal de Cuentas (artículo 3
de la LJCA

Capítulo VI

Jurisdicción Contencioso-Administrativa y
Tribunal de Cuentas (artículo 3 de la LJCA

Sumario:

1. Procedimientos contables ante el tribunal de cuentas y justicia administrativa

2. Así pues, el juicio de cuentas presupone un procedimiento previo de fiscalización
(incluso un procedimiento que haya finalizado). Explicación histórica de la dualidad
procedimental (véase el anexo.2)
3. El concepto amplio de «alcance»
4. Vocación del tribunal de cuentas de reconducir el caso hacia el «alcance»
5. Procedencia del «alcance» a efectos de poder encauzar las acciones públicas
6. Presupuestos de la responsabilidad contable
7. Archivo de las actuaciones por el tribunal de cuentas (artículo 46.2 de la ley de
funcionamiento del tribunal de cuentas)
8. Improcedencia del archivo de actuaciones por el tribunal de cuentas
9. Improcedencia del enjuiciamiento del tribunal de cuentas por ser competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa
10. Precisión de los sujetos que pueden ser responsables en los procedimientos
sustanciados ante el tribunal de cuentas
11. Prescripción en los procedimientos sustanciados ante el tribunal de cuentas
12. Improcedencia de reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en
primera instancia
13. Importancia de la prueba
14. Reflexión final
Anexo
1. Juicio de cuentas y procedimiento de reintegro por alcance
 2. Vinculación del juicio de cuentas no sólo a un procedimiento previo de
fiscalización, sino también a un procedimiento que haya finalizado. explicación
histórica de la dualidad de procedimientos: juicio de cuentas y alcance
3. El concepto amplio de alcance que la sala de justicia ha venido estableciendo
4. Vocación del tribunal de cuentas de reconducir el caso hacia el «alcance», sin que
ello suponga merma de derechos y sin que esta reconducción dé lugar a nulidad
de actuaciones
5. Procedencia del «alcance» a efectos de poder encauzar las acciones públicas
6. Presupuestos de la responsabilidad contable
7. Archivo de las actuaciones por el tribunal de cuentas (artículo 46.2 de la ley de
funcionamiento del tribunal de cuentas). denuncia, posterior acción pública y
archivo del procedimiento de alcance
8. Improcedencia del archivo de actuaciones por el tribunal de cuentas
9. Improcedencia del enjuiciamiento del tribunal de cuentas por ser competencia de
la jurisdicción contencioso-administrativa
10. Precisión de los sujetos que pueden ser responsables en los procedimientos
sustanciados ante el tribunal de cuentas
11. Prescripción en los procedimientos sustanciados ante el tribunal de cuentas
12. Improcedencia de reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en
primera instancia
13. Importancia de la prueba

1. PROCEDIMIENTOS CONTABLES ANTE EL TRIBUNAL DE CUENTAS Y

JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Seguidamente se estudian los procedimientos contables ante el Tribunal de Cuentas,

ante el creciente arraigo práctico que están adquiriendo y su incidencia cada vez mayor
en el mundo práctico jurídico-administrativo.

Más allá, la jurisdicción contencioso-administrativa ( STS de 26 de julio de 2016 (RJ

2016, 4809), rec. 2427/2013) reconoce que «la jurisdicción contencioso-administrativa no
está llamada a ejercer un control de las cuentas de un ente público», porque es el
Tribunal de Cuentas el protagonista de este control.

Además, es preciso explicar con sencillez este tipo de control que se caracteriza por una
especial complejidad.

Junto a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas es preciso tener muy en cuenta
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como las
resoluciones numerosas dictadas por el citado Tribunal.

Como método, pretendemos una exposición de ideas centrales, reservando para un

anexo (de este mismo estudio) la exposición seleccionada y cuidada de algunas
resoluciones ilustrativas relacionadas con las afirmaciones del texto. Su consulta es
imprescindible para completar las afirmaciones siguientes. Pero se presentan en un
Anexo porque hemos querido presentar ampliamente algunos de los textos principales.

Primeramente es preciso referirse al juicio de cuentas y procedimiento de reintegro por

alcance. Existen, en el ámbito contable, dos tipos de procedimientos: el juicio de cuentas
 y el procedimiento de reintegro por alcance. El juicio de cuentas presupone un
procedimiento público de fiscalización, tramitado de oficio desde su propio inicio,
quedando al margen la acción pública; se abre una pieza separada por un Consejero de
Cuentas y tiene un mayor alcance que el procedimiento por alcance limitado a unas
causas. En el de «alcance» procede la acción pública, origina una actuación previa, se
tramita por un Instructor y su pertinencia presupone que se presentan los presupuestos
materiales conceptuales del «alcance». De este modo, las acciones públicas habrán de
reconducirse al procedimiento de alcance (máxime cuando la vocación del Tribunal de
Cuentas es clara en el sentido de ampliar dicho concepto lo máximo posible), pero con el
límite en último término de que los hechos denunciados puedan encajar dentro de
alguno de los presupuestos materiales conceptuales del alcance.

De este modo, las acciones públicas (como acciones que permiten a los particulares la
introducción de procedimientos ante el Tribunal de Cuentas) se enfrentan con el
problema de que, o bien no proceden como medio de revisión de cualquier tipo de
responsabilidad contable (ya que este juicio contable, general, presupone una
fiscalización), o bien no procederán si no consiguen incardinarse (pese a su amplitud)
en el concepto de «alcance».

Así pues, el supuesto planteado por la iniciativa privada (o acción pública), o bien entra
dentro del (amplio) concepto de alcance, o no permite ser incardinado en los
procedimientos de responsabilidad contable. Y se observa una voluntad del Tribunal de
Cuentas tendente a favorecer la tramitación de procedimientos de alcance, que le
permiten una revisión jurisdiccional de los casos planteados y la posible depuración de
responsabilidades más allá de la vinculación del caso a un procedimiento previo
fiscalizador. Vendría a ser ésta la forma por la cual el Tribunal ha podido extender su
jurisdicción a efectos prácticos.

Básicamente, esta es la doctrina que se desprende de las resoluciones del Tribunal de

Cuentas (véase el ilustrativo Anexo, punto 1 con resoluciones que ejemplifican estas
afirmaciones).

2. ASÍ PUES, EL JUICIO DE CUENTAS PRESUPONE UN PROCEDIMIENTO

PREVIO DE FISCALIZACIÓN (INCLUSO UN PROCEDIMIENTO QUE HAYA
FINALIZADO). EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA DUALIDAD
PROCEDIMENTAL (VÉASE EL ANEXO.2)

La legislación histórica del Tribunal (tanto la Ley del Tribunal de Cuentas de la

República de 29 de junio de 1934 y su Reglamento de 16 de julio de 1935, como la de 3 de
diciembre de 1953, modificada por Ley 89/1961, recogiendo ambas la tradición
histórica patria en la materia) siempre distinguió entre los alcances descubiertos al
margen del proceso de rendición y examen de las cuentas y los detectados en el curso
del procedimiento de examen y censura de las mismas, reservando, en el primer caso, el
entonces llamado «expediente de alcance y reintegro» para dilucidar las
responsabilidades surgidas por tal motivo y, en el segundo, el «juicio de cuentas» para
determinar las que pudieran derivarse por el mismo motivo, pero hallados en el
procedimiento de fiscalización de entonces.

Esta dualidad procedimental se ha mantenido hasta la actualidad y ha sido confirmada

por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en sus arts.
176 a 182.

La Ley 7/1988 definió, por primera vez en nuestro Ordenamiento jurídico, el concepto
 de alcance en su art. 72.1, y lo hizo de una manera tan amplia que la experiencia nos ha
demostrado que la mayoría –por no decir, todas– de las contravenciones descritas en la
Ley General Presupuestaria como posibles supuestos de responsabilidad contable
distintos del alcance, caben en el concepto del art. 72.1, cuando producen un resultado
dañoso, real y efectivo en los caudales públicos, con la consecuencia añadida de que el
procedimiento de reintegro por alcance viene siendo el cauce procesal adecuado –
prácticamente el único– para dilucidar la mayoría de los supuestos de responsabilidad
contable, cualquiera que sea la causa de su hallazgo, quedando reducido el juicio de
cuentas para aquellos supuestos de responsabilidad contable que, aun cuando pudieran
encerrarse en el concepto del art. 72.1 de la LFTCu, han sido detectados como
consecuencia de un procedimiento de fiscalización 1).

El ordenamiento jurídico procesal del Tribunal de Cuentas atribuye la competencia para

exigir las responsabilidades contables derivadas de los supuestos distintos del alcance al
Tribunal de Cuentas, pero siempre y cuando éstos hayan sido detectados en un
procedimiento de fiscalización terminado .

3. EL CONCEPTO AMPLIO DE «ALCANCE»

Encaja así, dentro del «alcance», el concepto de pagos indebidos en cuanto supone una
salida material de fondos públicos sin causa y, por tanto, carentes de justificación.

El alcance no sólo se produce cuando falta una determinada cantidad en el erario

público, sino también cuando el que maneja los mismos no puede justificar su inversión
o el destino que les dio, siendo dicho descubierto producido bien por una simple
carencia material del numerario, bien por la falta de soporte documental que acredite
suficiente y adecuadamente el saldo injustificado existente (véase el ANEXO, punto 3).

4. VOCACIÓN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS DE RECONDUCIR EL CASO

HACIA EL «ALCANCE»

Se entiende así que el Tribunal de Cuentas haya procurado interpretar ampliamente el

concepto de alcance, al ser la clave para extender su influencia y arraigo práctico,
logrando así un mayor alcance social sus resoluciones. Se entiende así que el Tribunal
de Cuentas a veces reconduzca el caso hacia el «alcance». Véase el ANEXO.4.

Es lo mismo que han hecho históricamente otros tribunales (así, por ejemplo, el
Tribunal de Justicia de Luxemburgo en cuanto a la interpretación de «satisfacción de
interés general» al ser el concepto normativo que le permite extender su control sobre
más adjudicaciones contractuales).

5. PROCEDENCIA DEL «ALCANCE» A EFECTOS DE PODER ENCAUZAR

LAS ACCIONES PÚBLICAS

El Tribunal de Cuentas ha venido siendo consciente, en los años transcurridos desde la

entrada en vigor de la normativa actualmente reguladora del enjuiciamiento contable,
de que la denuncia de hechos distintos del alcance, enjuiciables por tanto en juicio de
cuentas, en supuestos que no hubieran sido objeto de una fiscalización previa podría
suponer la inviabilidad de la acción, con evidente infracción del principio de tutela
judicial efectiva, al hacerse depender de la existencia de una fiscalización previa la
 posibilidad de plantear pretensiones de responsabilidad contable.

En evitación de dicho resultado, que evidentemente no sería el querido por el legislador,

dicho Tribunal se ha pronunciado a favor de llevar a cabo una interpretación amplia del
concepto de alcance, con el resultado de reconducir al mismo supuestos de ilícito
contable que, si bien encontrarían perfecto ajuste en alguna de las conductas descritas
en los apartados b) y siguientes del artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley General
Presupuestaria, de 23 de septiembre de 1988, encajan también en la definición que de lo
que constituye alcance contempla el artículo 72.1 ya citado de la Ley 7/1988, de 5 de
abril.

6. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTABLE

Para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los
siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona
que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión
se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan,
administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada
acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable;
d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o
negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y
el daño producido en los efectos públicos (Véase el ANEXO.6).

7. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS

(ARTÍCULO 46.2 DE LA LEY DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE
CUENTAS)

El archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera

se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los hechos, únicamente procede
cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de
responsabilidad contable o alcance. Siendo preciso que, para que las irregularidades
puestas de manifiesto puedan revestir caracteres de alcance sería necesario, en primer
término, poder acreditar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de
ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento
esencial para la existencia del alcance (véase ANEXO.7).

8. IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVO DE ACTUACIONES POR EL

TRIBUNAL DE CUENTAS

Es improcedente el archivo si el enjuiciamiento hecho, que decreta dicho archivo, no se

limita a valorar si los hechos controvertidos contienen o no indicios de responsabilidad
contable, sino que resuelve la cuestión de fondo planteada por el actor público
declarando la inexistencia de dicha clase de responsabilidad en los mismos. Véase
ANEXO.8.

9. IMPROCEDENCIA DEL ENJUICIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE

CUENTAS POR SER COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
 El Tribunal de Cuentas «ejerce una parcela de lo contencioso-administrativo»: el
contencioso-administrativo contable, sin poder anular los actos administrativos cuya
irregularidad comprueba ( artículo 1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo; artículo 136
de la CE; R. MENDIZÁBAL ALLENDE, Actualidad Administrativa , 7 y 8, 1986; RAP , 100-102,
Vol. II, 1983; J. J. TORRES, AA , 4, 1997).

Es improcedente el control del Tribunal de Cuentas si aquel consiste en la revisión de un

acto administrativo sometido al ordenamiento jurídico regulador del de las
Administraciones Públicas. Véase ANEXO.9.

10. PRECISIÓN DE LOS SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN

LOS PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL TRIBUNAL DE
CUENTAS

Conforme al art. 2, b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, el enjuiciamiento de la

responsabilidad contable se refiere a aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los
caudales o efectos públicos, señalándose en concreto en el art. 49 de la Ley de
Funcionamiento de 5 de abril de 1988, que las pretensiones de responsabilidad contable
son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.
Por lo tanto, sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquéllos que tengan la
condición de gestores de fondos públicos. Véase ANEXO.10.

11. PRESCRIPCIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL

TRIBUNAL DE CUENTAS

El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en

la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o
el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la

posible prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la
Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas. El párrafo 1.º de dicho precepto establece que las
responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde
la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. Véase ANEXO 11.

12. IMPROCEDENCIA DE REPRODUCIR EN SEDE DE APELACIÓN LAS

ALEGACIONES EFECTUADAS EN PRIMERA INSTANCIA

En el Tribunal de Cuentas la segunda instancia responde a la necesidad de depuración

de los resultados ofrecidos por la primera. Y, por ello, exige que los razonamientos en
que se funde la apelación tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional la
argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada. Véase ANEXO
12

13. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

Es necesario afirmar que, en todas las fases procesales (materias de admisión, de

 apelación, de prueba...) el Tribunal de Cuentas sigue la aplicación de los criterios
procesales de la jurisdicción contencioso-administrativa, y de su jurisprudencia, así
como de la jurisdicción civil (Véase ANEXO 13) 2).

14. REFLEXIÓN FINAL

Generalmente, las sentencias del Tribunal de Cuentas se limitan a observar si los gastos
están justificados en virtud de la normativa aplicable. Se trata de un juicio formal y
contable. Sobre este particular es comprensible que el citado Tribunal exija una
actuación con el rigor debido en cuanto a la justificación de las dietas o
indemnizaciones en el ámbito de la Administración. Es ésta una forma de contribuir a
sanear la vida pública. Y se observa una (positiva en principio) evolución a favor de la
extensión de su control.

No puede extrañar, entonces, la comentada amplia interpretación del concepto de

«alcance» en relación con las acciones públicas de posibles denunciantes. En este
sentido, es significativo que, cada vez más, deje de ser precisa una previa fiscalización
para que el Tribunal realice su enjuiciamiento contable (al margen del juicio de
cuentas). Más bien, una simple acción pasa a ser un posible cauce que permite un
procedimiento contable, siempre que el supuesto denunciado encaje en el concepto de
«alcance».

Un problema se plantea cuando se ponen en relación el Tribunal de Cuentas y la

jurisdicción contencioso-administrativa, desde un punto de vista de las garantías del
afectado por un posible enjuiciamiento de responsabilidades contables de este tipo.
Surge la duda de si el control de esta jurisdicción contable es adecuado y suficiente ,
cuando el asunto puede carecer de justificación formal contable, pero pudiera tener una
justificación en el contexto de un control de más amplio alcance propio de la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin olvidar que en dicha jurisdicción encuentra
mejor acogida la pretensión sobre «compensación de la prestación de un cargo
municipal» , en el marco de una ratio de razonabilidad y de los presupuestos legales del
artículo 75 de la LBRL 7/1985.

Es cierto que constan testimonios en las resoluciones del Tribunal de Cuentas que se han
hecho eco en algún caso de esta doctrina, lo cual, en el fondo, no redunda sino en una
mayor confusión en el caso concreto, máxime cuando sobre un mismo supuesto
material pueden llegar a conocer en primera instancia el Tribunal de Cuentas o dicha
jurisdicción. Seguramente, el aumento de la casuística llevará consigo una solución a
estos problemas.

ANEXO

1. JUICIO DE CUENTAS Y PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE

Interesa el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 3 de marzo de

2004 dictado en el Recurso de apelación n.º 69/2003 interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. Luis José G. y B. en nombre y representación de D. Antonio S. G., contra el
Auto de 3 de julio de 2003, dictado en el procedimiento de Acción Pública n.º B-3/01, del
Ramo de Corporaciones Locales, Madrid. En el supuesto enjuiciado estaba en cuestión la
determinación de las responsabilidades contables que pudieran derivarse de la
aplicación del Convenio Colectivo del Personal Funcionario del Ayuntamiento de...
vigente que, en su artículo 33, establece el derecho de todos los funcionarios de dicha
entidad local a percibir dos pagas extraordinarias completas anuales, cuya cuantía
habría de ser igual al cien por cien del conjunto de las retribuciones mensuales, excepto
las gratificaciones por servicios extraordinarios (horas extra).

En este Auto, aunque finalmente se accede a que debe admitirse la acción pública en
cuanto a la necesidad de que se investiguen las posibles responsabilidades lejos de la
inadmisión practicada, no se considera sin embargo de recibo la pretensión de que el
procedimiento tenga que ser necesariamente el de juicio de cuentas en vez del de
alcance. Lo interesante es observar la concurrencia de distintos presupuestos en uno y
otro caso, en la línea de las afirmaciones que antes hacíamos:
«CUARTO. Que la primera cuestión que debe ser resuelta es la que se refiere a la vulneración de
la tutela judicial efectiva que denuncia el apelante con base en haberse aplicado a los hechos
objeto de la acción las previsiones legales para el alcance de fondos públicos en lugar de la
normativa propia del juicio de cuentas, que es la que considera debería haberse tenido en cuenta
al tratarse de un supuesto de pagos indebidos .

La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, distingue dos procedimientos
para la exigencia de responsabilidades contables, a saber, el juicio de cuentas y el procedimiento
de reintegro por alcance. En desarrollo de dicha Ley, la Ley de Funcionamiento de 5 de abril de
1988 destina el juicio de cuentas a la determinación de la responsabilidad contable en que
hubiera podido incurrirse a consecuencia de ilícitos contables distintos del alcance, en tanto que
reserva el procedimiento de reintegro por alcance para dilucidar dicha clase de responsabilidad
cuando la pretensión se sustenta en un supuesto de alcance, entendido éste en los términos
previstos en el artículo 72.1 de la mencionada Ley 7/1988, esto es, saldo deudor injustificado de
una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas
que deban rendirse .

El juicio de cuentas tal como se regula en los artículos 68 y ss. de la Ley de 5 de abril de 1988
tiene como antecedente necesario la existencia de un procedimiento fiscalizador que permita la
formación de la pieza separada prevista en el artículo 45 del mismo cuerpo legal, trámite
legalmente requerido para la incoación de cualquier juicio de cuentas.

Sensu contrario, la inexistencia de fiscalización relativa a los hechos denunciados y la

inviabilidad de formar, por tanto, la referida pieza separada impide la incoación del juicio de
cuentas» .

Interesa también la Sentencia n.º 14 de 14 de junio de 2004, dictada por la Sala de

Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto
contra la sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid:

«OCTAVO. La parte apelante alega su disconformidad con el tipo de proceso seguido en estas
actuaciones, ya que en todo momento instó el juicio de cuentas y no el procedimiento de
reintegro por alcance , por lo que, aparte de mencionar en su recurso la posible nulidad de
actuaciones, llega a concluir que el fallo estaba predeterminado al no poder condenar el
Consejero de instancia a los demandados por pagos indebidos en un procedimiento de
reintegro por alcance.

Como ha reiterado en numerosas ocasiones esta Sala de Justicia (entre otras, en el Auto de 4 de
febrero de 2004) los procesos de responsabilidad contable se inician a través de las actuaciones
previas reguladas en el Capítulo XI de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas .

En los casos de alcance , mediante el nombramiento de Delegado Instructor , que ha de

practicar las diligencias oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos
responsables y tanto si el conocimiento de los hechos procede del examen y comprobación de
cuentas, de cualquier otro procedimiento fiscalizador o de una gestión al margen del proceso
normal de rendición de cuentas , según determinan los artículos 46 y 47 de la Ley de
Funcionamiento. En cuanto a las actuaciones previas de hechos que pudieran ser no
constitutivos de alcance, sino del denominado juicio de cuentas, el art. 45 de la Ley de
 Funcionamiento establece que, una vez concluido el examen y comprobación de cualquier
cuenta, grupo de cuentas o los correspondientes procedimientos de fiscalización, el Consejero de
Cuentas (de la Sección de Fiscalización), de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado
del Estado y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable o de sus
causahabientes, acordará la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los
hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los
perjuicios ocasionados a los caudales o efectos públicos. En dicho artículo se añade que la pieza
separada, una vez ultimada, se remitirá a la Sección de Enjuiciamiento a efectos de la
iniciación del oportuno juicio de cuentas.

El artículo 68.1 de la Ley de Funcionamiento establece otro mecanismo para el inicio del juicio
de cuentas, la existencia de un expediente administrativo declarativo de responsabilidad
contable que pudiera ser avocado conforme al art. 41 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de
Cuentas , pero no establece, aparte de la pieza separada, otras actuaciones previas que
puedan fundamentar el inicio del juicio de cuentas, por lo que tiene plenamente sentido que
cuando tenga lugar el ejercicio de la Acción Pública , el Consejero de Cuentas de la Sección de
Enjuiciamiento a quien por turno hubiera correspondido, acordará, en su caso, recabar del
Departamento que hubiere efectuado el examen y comprobación de las cuentas, o que
hubiere tramitado el oportuno procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada.
Esto determina, en todo caso, que el juicio de cuentas, pueda ser incoado, si previamente ha
sido acordada la formación de pieza separada o ha existido una avocación del expediente
administrativo de responsabilidad contable.

La actividad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas se encuentra conectada en el juicio de

cuentas a la actividad fiscalizadora y a la formación de la pieza separada, de no existir
avocación de expediente administrativo de responsabilidad, por lo que la no formación de pieza
separada excluye el inicio del juicio de cuentas (entre otros, Auto de 21 de octubre y de 15 de
diciembre de 1994 de la Sala de Justicia).

Estas consideraciones implican la dificultad de proceder a la tramitación de un juicio de cuentas

cuando no consta la formación de pieza separada, derivada de un procedimiento de revisión de
cuentas o fiscalizador, o la avocación de un expediente administrativo de responsabilidad
contable. Por otro lado, el art. 45 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, indica que
la iniciativa de los procedimientos fiscalizadores corresponde al propio Tribunal, a las Cortes
Generales y, en su ámbito, a las Asambleas Legislativas u otros órganos representativos
análogos que se constituyan en las Comunidades Autónomas, siendo, en cuanto al Tribunal,
competencia del Pleno acordar la iniciativa de los procedimientos de fiscalización [art. 21.3.a)
de la Ley 2/1982 y art. 3.b) de la Ley 7/1988].

La formación de la pieza separada es, por otro lado, una decisión del Consejero del
Departamento de Fiscalización, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Letrado
del Estado, revisable en vía jurisdiccional, pero siempre conectada a la comprobación de
cuentas o a los procedimientos fiscalizadores.

Por tanto, cuando no consta la existencia de un procedimiento de comprobación de cuentas o

fiscalizador, el ejercitante de la acción pública tendría limitada su acción de responsabilidad al
estar supeditado a una iniciativa institucional tasada en cuanto a los procedimientos
fiscalizadores, ya que al ejercitante de la acción pública no le está permitido que pueda instar
estos procedimientos. Por consiguiente, la inexistencia de pieza separada o expediente
administrativo de responsabilidad contable limita la tramitación del juicio de cuentas ( arts.
45 y 68 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas) por lo que se ha de acudir a
otra vía para depurar las posibles responsabilidades contables denunciadas, como es utilizar
las actuaciones previas reguladas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal, es
decir, la prevista para el supuesto de alcance y que se realizan a través del Delegado Instructor
».

2. VINCULACIÓN DEL JUICIO DE CUENTAS NO SÓLO A UN PROCEDIMIENTO PREVIO DE

FISCALIZACIÓN, SINO TAMBIÉN A UN PROCEDIMIENTO QUE HAYA FINALIZADO.
EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS: JUICIO DE CUENTAS
Y ALCANCE
Interesa sobre todo ello el ilustrativo Auto de 21 de julio de 2008 , dictado en el recurso
n.º 38/2007 y acumulados 44/2007, 45/2007 y 46/2007 del art. 48.1 de la Ley 7/1988, de
5 de abril, interpuestos contra las resoluciones de 13 de septiembre de 2007, 3 de
octubre de 2007, y dos de 30 de octubre de 2007, respectivamente, dictadas por el
Excmo. Sr. Consejero titular del Departamento 2.º de la Sección de Fiscalización del
Tribunal de Cuentas (Área Político-Administrativa del Estado) en la pieza separada
abierta en relación con la enajenación de la finca «El Rosalejo» por la Gerencia de
Infraestructura y Equipamiento de la Defensa.

En este Auto de 21 de julio de 2008 se llega a exigir no sólo la debida vinculación del
juicio de cuentas a un procedimiento previo de fiscalización, sino también que
dicho procedimiento haya finalizado.
«CUARTO. Expuestas de este modo las pretensiones de las partes, la cuestión a resolver por
esta Sala se centra, fundamentalmente, en decidir si es acorde al Ordenamiento jurídico la
formación de la pieza separada a que se refiere el art. 45 de la LFTCu, cualquiera que haya
sido el resultado del procedimiento fiscalizador del que trae causa, por cuanto lo
determinante no es la terminación del procedimiento mediante la aprobación del Informe de
Fiscalización, como defiende la parte recurrente y la Abogacía del Estado, sino que tan sólo se
precisa terminar su tramitación, siendo indiferente el acuerdo aprobatorio del Pleno del
correspondiente Informe; tesis ésta seguida por la resolución recurrida y por el Ministerio
Fiscal (...).

QUINTO. (...) Es preciso analizar la configuración que el legislador de 1988 hizo de los
procedimientos jurisdiccionales del Tribunal, en relación con la función suprema que el
art. 136 de la Constitución Española atribuye a nuestra Institución. En este sentido, la
legislación histórica del Tribunal (véase, al respecto, tanto la Ley del Tribunal de Cuentas de la
República de 29 de junio de 1934 y su Reglamento de 16 de julio de 1935, como la de 3 de
diciembre de 1953, modificada por Ley 89/1961, recogiendo ambas la tradición histórica patria
en la materia) siempre distinguió entre los alcances descubiertos al margen del proceso de
rendición y examen de las cuentas y los detectados en el curso del procedimiento de examen y
censura de las mismas, reservando, en el primer caso, el entonces llamado “expediente de
alcance y reintegro” para dilucidar las responsabilidades surgidas por tal motivo y, en el
segundo, el “juicio de cuentas” para determinar las que pudieran derivarse por el mismo
motivo, pero hallados en el procedimiento de fiscalización de entonces.

Por su parte, la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 (arts. 140 a 146), respetó la
competencia del Tribunal en relación con los alcances , pero atribuyó a la Administración
Pública –en particular, al Consejo de Ministros y al Ministerio de Hacienda–, la competencia
para incoar y decidir los expedientes administrativos mediante los cuales se declaraban las
responsabilidades derivadas de infracciones de la propia Ley General Presupuestaria que
pudieran causar perjuicios en los recursos del Tesoro Público, recogiendo, “ad exemplum” ,
una relación abierta de las mismas que no eran propiamente una tipificación de conductas,
sino tan solo una relación de contravenciones de la normativa presupuestaria que sólo serían
constitutivas de responsabilidad cuando dieran lugar al mencionado resultado dañoso a los
caudales y fondos públicos.

La Ley Orgánica 2/1982, dictada al amparo del art. 136 de la Constitución Española, otorgó
a este Tribunal una auténtica jurisdicción, además de la función suprema de control del gasto
público, y su art. 44 estableció la reserva de ley respecto de los procedimientos a los que
había de ajustar el Tribunal el ejercicio de las dos funciones atribuidas constitucionalmente.
En esta línea, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
manteniendo y aunando ambos criterios, respetó la competencia de la Administración
respecto de los supuestos de responsabilidades contables distintos del alcance, aunque, por
imperativo de la naturaleza jurisdiccional de la función de enjuiciamiento contable, atribuyó
al Tribunal la facultad de avocación de los mismos conforme al art. 41.1 de la Ley Orgánica
del Tribunal de Cuentas y la revisión jurisdiccional de tales resoluciones administrativas, en
caso de no hacer uso de dicha facultad, según el art. 41.2 de la propia Ley. Y, además, para dar
contenido a los dos procedimientos jurisdiccionales contenciosos que había citado pero no
explicado, la Ley Orgánica 2/1982, mantuvo el criterio histórico de considerar el procedimiento
de reintegro por alcance circunscrito a las responsabilidades contables derivadas del concepto
“alcance” y como dice el propio art. 46.1 de la LFTCu “tanto si su conocimiento procede del
examen y comprobación de cuentas, o de cualquier otro procedimiento fiscalizador, como si es
consecuencia de una gestión de aquéllos que hubiera tenido lugar al margen del proceso normal
de rendición de cuentas al Tribunal”, mientras que el juicio de cuentas quedó reservado para las
responsabilidades contables por supuestos distintos del alcance, pero, lo que es más importante,
siempre y cuando tales supuestos hubiesen sido detectados en el curso de un procedimiento de
fiscalización. Esta dualidad procedimental se ha mantenido hasta la actualidad y ha sido
confirmada por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en sus arts.
176 a 182.

Por tanto, de acuerdo con el citado esquema, nuestro Tribunal tiene jurisdicción y competencia
para dilucidar responsabilidades contables derivadas de alcances, cualquiera que haya sido el
motivo y el momento de su detección, pero no ostenta, en principio, competencia para incoar
procedimientos de responsabilidad contable por supuestos distintos del alcance, salvo que los
mismos hayan sido descubiertos como consecuencia de un procedimiento de fiscalización .

Ahora bien, a la anterior conclusión resulta preciso añadir tres aspectos de la LFTCu
importantes a los efectos que aquí interesan: el primero, que la Ley 7/1988 definió, por
primera vez en nuestro Ordenamiento jurídico, el concepto de alcance en su art. 72.1, y lo hizo
de una manera tan amplia que la experiencia nos ha demostrado que la mayoría –por no decir,
todas– de las contravenciones descritas en la Ley General Presupuestaria como posibles
supuestos de responsabilidad contable distintos del alcance, caben en el concepto del art. 72.1,
cuando producen un resultado dañoso, real y efectivo en los caudales públicos, con la
consecuencia añadida de que el procedimiento de reintegro por alcance viene siendo el cauce
procesal adecuado –prácticamente el único– para dilucidar la mayoría de los supuestos de
responsabilidad contable, cualquiera que sea la causa de su hallazgo, quedando reducido el
juicio de cuentas para aquellos supuestos de responsabilidad contable que, aun cuando
pudieran encerrarse en el concepto del art. 72.1 de la LFTCu, han sido detectados como
consecuencia de un procedimiento de fiscalización.

El segundo aspecto a destacar es que la Ley de Funcionamiento, obligada sin duda por las
menciones que la Ley Orgánica contiene a las “actuaciones instructoras”, configuró ambos
procedimientos jurisdiccionales precedidos de sendas “actuaciones previas” de naturaleza no
jurisdiccional, facilitadoras y preparatorias del ulterior proceso .

Así, en el caso del procedimiento de reintegro por alcance, los arts. 46 y 47 recogen una serie
de diligencias tasadas tendentes a la averiguación, constatación y fijación del descubierto y
de los responsables contables, así como de embargo y aseguramiento de los caudales públicos
perjudicados, a cargo de un Delegado Instructor, mientras que en el juicio de cuentas, el art.
45 regula una llamada “pieza separada” –expresión harto significativa desde el punto de vista
procesal– que se desgaja de un procedimiento fiscalizador, por acuerdo del Consejero titular
del Departamento competente de la Sección de Fiscalización, con la finalidad de concretar los
hechos, los responsables presuntos y el importe de los perjuicios ocasionados, mediante el
acopio de “los antecedentes del procedimiento fiscalizador y cuantos soliciten el Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado y el presunto responsable”. Sin embargo, no es ésta una fase
previa que hubiera de tener por finalidad acreditar los hechos de responsabilidad contable,
ni tampoco la de buscar soportes probatorios de las pretensiones de las partes, al margen de
los que pudieran obrar en el procedimiento de fiscalización, sino tan sólo, como indica la Ley,
la de concretar unos hechos de responsabilidad contable en los que puedan apoyarse las
pretensiones de las partes, cuya prueba habrá de desarrollarse necesariamente en el
momento procesal oportuno –período probatorio abierto en la fase jurisdiccional– y ante el
órgano jurisdiccional competente que no será sino el Consejero de la Sección de
Enjuiciamiento que por turno corresponda [ arts. 25.a) de la LO 2/1982; 11.1, 14, 53 y 68 y
siguientes de la Ley 7/1988] (ATCu 25 noviembre 1999).

Además, el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, a diferencia del propio art. 47, no ha tasado
unas diligencias concretas que hayan de integrar la pieza separada, ni tampoco se ha
remitido a los trámites de procedimiento alguno para su cumplimentación, como hace sin
embargo dicha Ley en otras ocasiones, sino que el legislador de 1988, teniendo en cuenta el
mandato del art. 44 de la Ley Orgánica 2/1982 que sujetó a la reserva de la Ley de
Funcionamiento la actuación del Tribunal, reguló la pieza separada en el art. 45 con un
contenido –formal y material– y una finalidad expresamente determinadas que no requieren
labor alguna de integración jurídica, a menos que se pretenda ir más allá de lo establecido
por el legislador.

Resulta, así, como consecuencia lógica de cuanto queda destacado, que siendo la pieza soporte y
preparación del proceso jurisdiccional, “... su contenido y tramitación no pueden invadir las
actuaciones y el ámbito procesal reservado al proceso propiamente dicho y, por tanto, las
diligencias que se realicen han de limitarse y acomodarse de forma rigurosa a lo preceptuado y
previsto en el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, suprimiéndose cualquier trámite que exceda
de la finalidad establecida en el mismo y de ahí, que, en esta sede, no pueda hablarse con
propiedad de una fase de alegaciones ni de una fase probatoria en la que se reciban las
actuaciones y la pieza separada a prueba y se practiquen las que los interesados propongan,
sino que habrá que entender que el Consejero de Cuentas de la Sección de Fiscalización cumple
el mandato del art. 45 de la Ley de Funcionamiento cuando practica las diligencias conducentes
a formar un rollo o pieza documental, en la que se contengan los antecedentes del
procedimiento fiscalizador adecuados a la finalidad de proporcionar información suficiente
relativa a los hechos, posibles responsables e importe total de los perjuicios ocasionados al
Tesoro público y que permitan iniciar el ejercicio de las acciones del resarcimiento o de
oposición del consiguiente juicio de cuentas” (ATCu de 25 de noviembre de 1999) .

La diferencia de contenido entre una y otra actuación previa, tiene su justificación en los
antecedentes que las preceden, pues las del art. 47 pueden tener como antecedente incluso
una mera y escueta denuncia de un particular que haga precisa la práctica de diferentes
diligencias de averiguación y de constatación de datos, cuyas conclusiones han de verterse,
necesariamente, en la llamada Acta de Liquidación Provisional con intervención de todos los
interesados. Sin embargo, en el caso de la pieza separada del art. 45, ésta se hace depender de
un procedimiento de fiscalización concluido, cuyos papeles de trabajo y las propias técnicas
de auditoría empleadas, vertidas en y avaladas por un Informe, aprobado por el único órgano
a quien compete ejercer la función fiscalizadora, suplen, desde luego, aquellas diligencias de
averiguación y constatación que se practican en las del art. 47.

Finalmente, el tercer aspecto legislativo reseñable es que la Ley de Funcionamiento, en

desarrollo del citado art. 44 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, reguló los
procedimientos a los que había de sujetarse la función fiscalizadora del Tribunal, y lo que es
ahora más importante, formalizó determinados trámites del procedimiento fiscalizador,
como son, habida cuenta la naturaleza específica y técnica de la función fiscalizadora, la
“iniciativa” del procedimiento –reservada, ex arts. 45 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas, y 3.a) y b), y 32.2 de la Ley de Funcionamiento, al propio Tribunal de Cuentas, a las
Cortes Generales y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas–; la
“competencia” del Pleno del Tribunal para el ejercicio de la propia función [art. 21.3.a)] que
incluye tanto la aprobación del programa anual [art. 3.a)] y el establecimiento de las
“Directrices Técnicas” de cada procedimiento de fiscalización [art. 3.g)], como los “resultados”
[arts. 12 de la Ley Orgánica y 3.c) y d), 27, 28, y 29 de la Ley de Funcionamiento] en que se
manifiesta, ya sean Informes o Memorias, Mociones o Notas y, finalmente, lo relativo a la
“terminación” del procedimiento fiscalizador, a la que la Ley dedica el Capítulo X, de su Título
IV, “De la terminación de los procedimientos de fiscalización”, incluyéndose aquí el art. 44 de
la misma. En dicho artículo se recogen todos los trámites que comprende la terminación de
los procedimientos de fiscalización y que, básicamente expuestos, son: la puesta de
manifiesto de las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsector público
fiscalizado; la elaboración del proyecto de resultados de la fiscalización; la puesta de
manifiesto de dicho proyecto al Ministerio Fiscal y al Servicio Jurídico del Estado en el
Tribunal de Cuentas “... al objeto común de que formulen lo que estimen pertinente en
relación con sus respectivas competencias” (art. 44 “in fine” LFTCu) y, en particular, el
primero a los efectos del art. 16.2 b) de la LFTCu, pero en todo caso con arreglo a las
correspondientes normas procesales; la deliberación de la Sección de Fiscalización sobre el
citado proyecto; y, finalmente, la aprobación, en su caso, de dicho proyecto por el Pleno del
Tribunal de Cuentas, con la remisión del informe aprobado y demás documentos a las Cortes
Generales y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. No
parecen existir dudas, pues, de que la Ley ha querido que el procedimiento de fiscalización
termine o concluya, necesariamente, con una serie de trámites de audiencia y uno definitivo,
como es la aprobación del Informe, Memoria, Moción o Nota. Ese es el tenor literal del
repetido artículo 44 de la LFTCu, y el que se deriva de su interpretación sistemática de
todos los artículos que le preceden del Título IV de la Ley en el que está ubicado.

Por su parte, el art. 9 de la LFTCu atribuye a los diferentes Departamentos sectoriales y

territoriales de la Sección de Fiscalización “la verificación de la contabilidad y el examen y
comprobación de las cuentas que han de someterse a la fiscalización del Tribunal y la
tramitación de los correspondientes procedimientos fiscalizadores de acuerdo con el plan de
fiscalización debidamente aprobado, al que se unirán las demás iniciativas de fiscalización, y,
asimismo, de conformidad con las directrices técnicas que el Pleno haya podido establecer”.
No se especifican, pues, cuáles hayan de ser los pasos que incluyen la llamada fase de
“tramitación”, lo cual es perfectamente acorde con la naturaleza técnica de este tipo de
procedimiento que en nada se parece a un procedimiento administrativo y que se integra por
una serie de actuaciones de examen y comprobación de hechos, datos y cuentas con arreglo a
técnicas específicas, que quedan incorporadas en los llamados “papeles de trabajo” que son
documentos de naturaleza diversa y uso interno.

Por todo ello, podemos ir concluyendo que nuestro Ordenamiento jurídico procesal atribuye la
competencia para exigir las responsabilidades contables derivadas de los supuestos distintos
del alcance al Tribunal de Cuentas, pero siempre y cuando éstos hayan sido detectados en un
procedimiento de fiscalización terminado, del que se desgaja la correspondiente pieza separada
para la finalidad ya citada, y como antecedente formal y necesario del correspondiente
procedimiento jurisdiccional de juicio de cuentas, lo que significa que a este último le precede la
pieza separada y a ésta el procedimiento de fiscalización concluido, siendo, desde el punto de
vista formal, necesario seguir respecto de aquellos casos que no quepan en el concepto amplio
de alcance del art. 72.1, las repetidas y necesarias fases procedimentales mencionadas incluida
la terminación, entre cuyos trámites, además de las preceptivas alegaciones, se encuentra y con
el carácter de definitivo, el acto aprobatorio del informe que es el que pone fin al procedimiento
fiscalizador. Y es que no debe olvidarse que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en
Sentencia de 16 de julio de 1988, la actividad jurisdiccional de este Tribunal, en el ámbito de las
responsabilidades contables derivadas de hechos distintos del alcance, es instrumental de la
actividad fiscalizadora y constituye, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
mayo de 1995, el antecedente del enjuiciamiento contable, de manera que, en un orden lógico,
cuando se halla iniciada la fiscalización debe adecuarse la segunda al resultado de la
fiscalización .

Por último, cabe señalar que este criterio ha sido avalado anteriormente por la Sala de
Justicia de este Tribunal de Cuentas, siendo aplicable igualmente cuando se trata de acciones
públicas en los que la pretensión es distinta del alcance. Así, en el Auto n.º 13/1999, de fecha
22 de diciembre ( vid. Hecho Segundo del referido Auto), se comprueba que el Departamento
de instancia admitió una acción pública sobre unos hechos en los que, en dicha fecha, se
estaba tramitando un procedimiento de fiscalización. Por ello en el Auto de admisión de la
acción pública se acordó “al mismo tiempo, en cumplimiento del artículo 56.2 de la Ley de 5
de abril de 1988, interesar del Departamento Financiero de la Sección de Fiscalización del
Tribunal de Cuentas, la formación de la pieza separada, una vez que fuera concluido el
procedimiento de fiscalización que se hallaba en curso”; el correspondiente Informe fue
aprobado por el Pleno el 29 de julio de 1998, acordándose la formación de la pieza separada
por la Consejera del Departamento fiscalizador el día 15 de octubre de ese mismo año.

SEXTO. El tantas veces citado artículo establece que el acuerdo de formación de la pieza
separada se dictará por el Consejero de Cuentas (se entiende que es el titular del
Departamento de la Sección de Fiscalización que ha tramitado el procedimiento de
fiscalización, ex art. 9 de la LFTCu, del que aquélla trae causa), de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal o Abogado del Estado “una vez concluido... los correspondientes
procedimientos de fiscalización, si aparecieren hechos que pudieran ser no constitutivos de
alcance de caudales o efectos públicos, en los términos definidos en la presente Ley, pero que
pudieran dar lugar a otro tipo de responsabilidades contables...”. En consecuencia, es el
vocablo “concluido” el que debe ser tenido en cuenta a la hora de identificar el momento en
que procede efectuar la apertura de la pieza separada. El Diccionario de la Lengua Española
de la Real Academia Española, en su primera acepción, define el verbo concluir como “acabar
o finalizar algo”. Por su parte, el verbo acabar es definido como “poner o dar fin a algo,
terminarlo, concluirlo”. Finalmente, el verbo terminar es considerado como un sinónimo de
“acabar”; y también como “poner término a algo”. Es decir, en sus primeras acepciones como
verbos transitivos, y con referencia a un ámbito temporal, los vocablos acabar, terminar y
concluir son sinónimos. En este sentido, podemos afirmar que la expresión “concluido” está
referida al cumplimiento de la fase reglada del procedimiento fiscalizador que la propia ley
regula en su art. 44 como “terminación”.

En efecto, según el propio art. 44, el procedimiento fiscalizador acaba con la aprobación del
resultado de la fiscalización y posterior remisión a las Cortes Generales y, en su caso, a las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Que la pieza separada, de la que ahora
tratamos, necesite, imperativamente, de la conclusión de un procedimiento fiscalizador previo,
viene también avalado por lo dispuesto en el artículo 56 de la LFTCu. Dicho artículo, al
regular el ejercicio de la acción pública a que se refiere el artículo 47.3 de la LOTCu,
especifica, precisamente, que, con carácter previo a la incoación del correspondiente
procedimiento jurisdiccional, el Consejero de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento a quien
por turno hubiera correspondido el conocimiento de dicha acción pública, deberá recabar, si ha
existido procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada del artículo 45 de la
LFTCu .

No puede resultar indiferente que el Informe de fiscalización que recoge los resultados del
procedimiento de fiscalización sea o no aprobado, pues si no es objeto de aprobación, tal
proyecto no tiene validez jurídica propia y, habida cuenta las especialidades del
procedimiento de fiscalización en el que únicamente son objeto de trámites reglados los
relativos al programa, al establecimiento de las Directrices Técnicas y a la terminación, en el
que el proyecto de Informe es objeto de alegaciones y aprobación, tal y como hemos
explicado más arriba, su falta de aprobación deja el procedimiento falto de contenido, más
allá del programa, de las directrices técnicas, y de los “papeles de trabajo”, llevados a cabo
por el equipo auditor; pero, en todo caso, carente de la necesaria base documental que
implica un informe una vez que ha sido aprobado por el Pleno de nuestra Institución. Sólo
del informe así aprobado puede desgajarse la correspondiente pieza separada como soporte
necesario del ulterior proceso jurisdiccional. Es decir, sin Informe, Memoria, Moción o Nota,
no hay resultado del procedimiento de fiscalización, y si no existe resultado aprobado,
difícilmente podemos concluir que ha terminado el correspondiente procedimiento. Será
preciso, pues, puesto que subsisten las propias Directrices Técnicas y su inclusión en el
programa anual, que se presente al Órgano plenario un nuevo proyecto de informe, cuyo
anteproyecto haya sido sometido, nuevamente, a las preceptivas alegaciones, y sólo si éste es
objeto de aprobación, podrá servir de base para que puedan extraerse del mismo los
particulares que se tengan por conveniente en punto a la formación de la correspondiente
pieza separada. Si no es así, la única vía que nos permite el Ordenamiento jurídico para
dilucidar responsabilidades contables, no es otra que la que contemplan los arts. 46 y 47 de la
propia Ley, bien que referidos al alcance pero sin olvidar que el concepto contenido en el
propio art. 72.1 de la Ley es prácticamente omnicomprensivo de todos los supuestos de
responsabilidad contable. Esta es la idea que debía subyacer en las peticiones del Ministerio
Fiscal, tanto de 3 de octubre de 2006, cuando solicitó del Departamento 2.º de la Sección de
Fiscalización, en relación con la operación de venta que nos ocupa: “que se remita a la
Sección de Enjuiciamiento los antecedentes de los hechos descritos en el apartado II de este
escrito para que se inicien los procedimientos correspondientes para depurar las
responsabilidades contables que de los mismos pueden derivarse, conforme a lo dispuesto en
el artículo 46.1 de la Ley 7/1988”. Así como en su segundo Informe, de fecha 12 de enero
de 2007 en el que, sobre la misma cuestión, dijo lo siguiente: “... resultan indicios que, aun no
siendo constitutivos de alcance, pueden generar responsabilidad contable, debe acordarse la
formación de pieza separada para depurarla conforme a lo dispuesto por el artículo 47
LFTCu (sic)”.

No obstante, posteriormente, se dictó la resolución de formación de pieza separada que hoy

es objeto del presente recurso, cuando entonces estaba abierta, como lo está ahora, la
posibilidad de remitir los antecedentes necesarios a la Sección de Enjuiciamiento, para que
proceda, conforme a lo dispuesto en los arts. 46 y 47 de la propia Ley.

Sin embargo, la pieza separada, como aquí ha sido formada, sin Informe de Fiscalización
aprobado, carece de su base que son las conclusiones de la fiscalización que, a su vez, se
soportan en los hechos relatados en el cuerpo del Informe y, por tanto, no existe la necesaria
base fáctica para realizar la imputación inicial de responsabilidad contable que la propia
pieza supone, sin que además sea posible –como dijimos más arriba citando, por todas, el
Auto de esta Sala de 25 de noviembre de 1999– practicar en la misma –y a diferencia de las
actuaciones previas del art. 47– las necesarias diligencias de averiguación y constatación de
los hechos y de los presuntos responsables, por lo que las garantías de defensa de los
supuestos inculpados se ven cercenadas al no existir concreción de los hechos susceptibles de
imputación, puesto que los mismos no constan en ningún documento formal –como sería el
Informe aprobado– que respalde los posibles hallazgos y demás valoraciones del equipo
auditor.

SÉPTIMO. Como ya se ha indicado, el Proyecto de Informe de Fiscalización, no acabó siendo

aprobado por el Pleno de este Tribunal, que es el Órgano donde radica, como hemos indicado
anteriormente, ex artículos 21.3.a) de la LOTCu y 3.c) de la LFTCu, el ejercicio de la
función fiscalizadora. Es más, no es que no se aprobara antes de la apertura de la pieza
separada de la que trae causa el recurso del SR. M., sino que no se aprobó porque, sometido
al examen del Pleno en su sesión de fecha 29 de marzo de 2007, el mismo no alcanzó el
número de votos suficientes que establece el artículo 4.2 de la LFTCu (es decir, el de la
mayoría de los asistentes presupuesta la existencia de quorum ) para conseguir dicha
aprobación. En este sentido, también debe discreparse de la argumentación del Ministerio
Fiscal, cuando parece distinguir entre “no aprobación de un Proyecto de Informe” y “rechazo
de un Informe” (folio 144 vuelto de la pieza principal). En efecto, la función fiscalizadora del
Tribunal termina, como ya hemos indicado, con la aprobación de un documento que debe
elevarse a las Cortes Generales, o, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas. Este documento, que puede ser un Informe, una Memoria, una
Moción, o una Nota, según la terminología del artículo 12.1 de la LOTCu, una vez debatido
por el Pleno, es aprobado o no, según el juego de mayoría de votos previsto en el artículo 4
de la LFTCu antes citado. No acierta esta Sala a entender pues, cuál es la diferencia semántica
entre “no aprobar” y “rechazar” un Informe de Fiscalización. En el Pleno de este Tribunal,
como en cualquier otro órgano colegiado, cualquier propuesta que se eleva al mismo es
aprobada o no, sin que acertemos a distinguir esta pretendida diferencia entre no aprobación
y rechazo. Y como ya se ha indicado anteriormente, si el Informe no es aprobado, todos los
antecedentes del procedimiento fiscalizador que estaban abocados a su posible aprobación,
carecen ya de relevancia jurídica. En lo que sí acierta, plenamente, sin embargo, el Ministerio
Público, es en el hecho de que la no aprobación por el Pleno del Tribunal de un Proyecto de
Informe no constituye una declaración de exención de cualquier clase de responsabilidad;
pero no es eso lo que se sustancia en esta litis; y es que la función fiscalizadora ejercida por el
Pleno del Tribunal no termina, en ningún caso, en declaración de responsabilidad alguna, ni
en declaración de exención de la misma. Por ello, el hecho de la no aprobación de un
Proyecto de Informe tampoco tiene ninguna de esas dos consecuencias jurídicas señaladas
por el Ministerio Público.

Y es que en opinión de esta Sala, como ya hemos anticipado, la solución procedimental que
hubiera procedido y procede en este caso para dilucidar las eventuales responsabilidades
contables que pudieran derivarse de la enajenación de la finca “El Rosalejo” era, y sigue
siendo, una vez conocidos los dictámenes del Ministerio Fiscal, de fechas 3 de octubre de 2006
y 12 de enero de 2007, respectivamente, en los que solicitó que los hechos fueran puestos en
conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento para que ésta actuase en el ejercicio de sus
competencias, siguiendo las formalidades establecidas en los artículos 46 y 47 de la LFTCu,
que se hubiera cursado dicha petición; y es que, una vez que el Consejero Ponente conoció la
no aprobación por parte del Pleno del Proyecto de Informe que había sometido a la
consideración de dicho Órgano, tenía –como tiene ahora expedito– el camino para poner en
conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento los hechos supuestamente motivadores de
responsabilidad contable por los trámites del correspondiente procedimiento de reintegro
por alcance, utilizando así un procedimiento absolutamente pacífico para la posible
sustanciación de dichas responsabilidades, habida cuenta el concepto amplio de alcance del
art. 72.1 de la propia Ley. Ha de señalarse, además, que esta Sala de Justicia ya manifestó
(ver, por todos, Autos 10 y 15/1994, de 21 de octubre y 15 de diciembre de 1994) que “la pieza
separada depende siempre de que se haya llevado a cabo una fiscalización respecto de los
hechos que se pretende sean objeto de la pieza. En cambio, las actuaciones previas al
procedimiento de reintegro por alcance pueden comenzarse, también, cuando se tiene
conocimiento de hechos constitutivos de alcance o malversación de fondos públicos a través
de actos distintos de procedimiento normal de rendición de cuentas”. Todo lo cual no hace
sino corroborar la tesis expuesta en este Fundamento Jurídico.
OCTAVO. Finalmente, tampoco puede servir de apoyo la invocación de la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 1995 (folio 43 de la pieza principal) en la que el
Alto Tribunal afirmaba que, cuando el Consejero de Cuentas de Fiscalización efectúa la
apertura de una pieza separada, “dicho Consejero no estaba ejerciendo potestades
administrativas, sino la función jurisdiccional propia” (último párrafo del Fundamento
Jurídico Sexto de la meritada Sentencia).

Pues, con independencia de que la Sentencia precitada es una Sentencia de apelación y no de

casación, que resolvía una decisión de carácter administrativo adoptada por el Pleno del
Tribunal de Cuentas ejerciendo funciones administrativas, y que no ha tenido continuidad
alguna en la doctrina del Tribunal Supremo, es que ni siquiera la aceptación, en sus propios
términos, de lo manifestado por el Alto Tribunal tiene, ahora, relevancia para el tema que
está debatiendo esta Sala. Lo que ahora se debate no es la naturaleza administrativa o
jurisdiccional de la pieza separada del artículo 45 de la LFTCu. Lo que se debate es el
instante en que la legislación vigente permite su apertura. Por consiguiente, por el principio
de sometimiento de todos los poderes públicos a los requisitos de adecuación al
procedimiento, ninguna relevancia tiene el carácter administrativo o jurisdiccional del
Órgano competente para la apertura de la pieza separada. Y si la misma sólo puede abrirse
una vez aprobado el Informe de Fiscalización, ninguna trascendencia tiene la naturaleza
jurídica de dicho documento, ni el tipo de función que ejercía el Órgano competente para
abrirla, pues lo que se discute no es ni su competencia, ni su función, sino si es legalmente
posible acordar su formación sin el Informe previo de fiscalización aprobado.

NOVENO. Como consecuencia de todo lo expuesto, la formación de la pieza separada se

produjo sin que concurrieran los requisitos necesarios previstos por el artículo 45 de la
LFTCu, que exige, entre otras, la conclusión del procedimiento fiscalizador de que aquella
trae causa, y, como hemos dicho, la terminación tiene lugar mediante el acto definitivo
aprobatorio por el Órgano competente del resultado del procedimiento de fiscalización de
que se trate. Todo lo anterior se refuerza por el hecho de que, como también hemos señalado
anteriormente, la utilización de los mecanismos previstos en los arts. 46 y 47 de la LFTCu
o, incluso, el instar la apertura de un expediente administrativo de responsabilidad contable
previsto en el Real Decreto 700/1988 de 1 de julio, son actuaciones que permiten proceder
a la iniciación de un proceso jurisdiccional contable con todas sus garantías, sin que se
precise la existencia de un Informe de Fiscalización del Tribunal.

Por todo lo anteriormente expuesto, entiende esta Sala que el acuerdo de formación de la
pieza separada, de 16 de mayo de 2007, no se ajustó al Ordenamiento jurídico, debiendo
declarar, en consecuencia, la nulidad de la misma, dentro de las competencias que nos
confiere el artículo 48.1 de la LFTCu, sin perjuicio, una vez más, de la iniciación de las
demás vías procesales aquí aludidas.

DÉCIMO. Por último, resta entender de los recursos innominados del artículo 48.1
referenciados con los números 44/2007, 45/2007 y 46/2007. Como ya se indicó en los Hechos
de la presente Resolución, esta Sala acordó, mediante Auto de 27 de febrero de 2008, la
acumulación de estos tres últimos recursos citados al referenciado con el n.º 38/2007 en el
que el recurrente, Sr. M., solicitaba la declaración de nulidad de la apertura de la pieza
separada, a lo que ha dedicado esta Sala los Fundamentos Jurídicos anteriores. Los recursos
que quedan por resolver, como también se ha indicado anteriormente, fueron acumulados
oídas las partes, tras la petición del Sr. M. en escrito de fecha 25 de enero de 2008.
Acumulación que fue también preconizada por la Abogacía del Estado y por el Ministerio
Fiscal en sendos escritos de 11 y 12 de febrero de 2008. En esencia, los últimos tres recursos
planteados por el Sr. M. y acumulados al referenciado con el n.º 38/2007, hacían referencia a
la denegación, por parte del Departamento 2.º de Fiscalización, de la incorporación de
determinados documentos a la pieza separada, solicitada por el presunto responsable al
amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la LFTCu. Como también se ha indicado en
Fundamentos Jurídicos anteriores de la presente resolución, tanto la Abogacía del Estado
como el Ministerio Fiscal, fueron efectuando un estudio pormenorizado de cada uno de
dichos documentos preconizando, para cada uno de ellos, la pertinencia, en algunos casos, y
la impertinencia, en otros, de acceder a lo solicitado por el Sr. M.

Pero, como indica acertadamente la representación del Estado en sus escritos de aceptación u
 oposición a las peticiones del recurrente, la eventual resolución de dichos recursos tiene,
necesariamente, que quedar supeditada a lo que con carácter prioritario se hubiera decidido
por esta Sala sobre la pertinencia de la apertura de la pieza separada en el momento y en las
circunstancias en que se produjo. Pues bien, tras las argumentaciones efectuadas en los
Fundamentos Jurídicos Quinto a Noveno de la presente resolución, que han llevado a esta
Sala a concluir que la formación de la pieza separada no se ajustó a lo establecido por el
Ordenamiento jurídico no cabe sino dar por decaídos los tres recursos acumulados al
referenciado con el n.º 38/2007, que también se sustancian en la presente resolución; en
efecto, resultaría ocioso efectuar una valoración pormenorizada de la pertinencia de
incorporar a la pieza separada cada uno de los documentos concretos e individualizados que
fue solicitando el Sr. M., si previamente se ha declarado ya la impertinencia jurídica de la
apertura de la pieza separada. Lo que ha ocurrido en este caso, es una pérdida sobrevenida
del objeto de dichos recursos, por lo que, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
(ver por todas, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de septiembre de 2003) no procede sino
la desestimación de todos ellos.

UNDÉCIMO. Dadas las especialidades que concurren en los presentes autos, no procede
formular declaración alguna sobre costas. En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos
citados y los demás de pertinente y general aplicación, la Sala acuerda:

III. PARTE DISPOSITIVA. Primero. Estimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, n.º
38/2007 interpuesto por DON JUAN ANTONIO M. P., en su propio nombre y derecho, contra la
resolución de 13 de septiembre de 2007, y decretar la nulidad de la pieza separada de la que
trae causa la anterior resolución.

Segundo. Desestimar por pérdida sobrevenida de su objeto, los recursos del artículo 48.1
de la Ley 7/1988, nos 44/2007, 45/2007 y 46/2007 interpuestos por DON JUAN ANTONIO M. P., en su
propio nombre y derecho, contra una resolución de 3 de octubre de 2007 y dos de 30 de
octubre de 2007, dictadas en el seno del desarrollo de la pieza separada de prueba expuesta
en el expositivo anterior. Sin costas».

En esta resolución se emitió un Voto particular de la Excma. Sra. D.ª Ana M.ª Pérez
Tórtola . En este voto particular se afirma que la incoación de una pieza separada del
art. 45 de la Ley 7/1988 puede resultar plenamente ajustada a derecho aunque haya sido
anterior a la aprobación del informe en el que se recogen los resultados de la
fiscalización realizada. Sigue señalando que ni la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas
ni la Ley de Funcionamiento del mismo ofrecen argumentos suficientes a favor del rigor
literal que supone conectar la conclusión de las fiscalizaciones con el acto concreto y
formal de aprobación del informe de las mismas.

Se señala en este voto particular que el requisito exigido en el art. 45 de la Ley 7/1988
para iniciar una pieza separada de haber concluido el oportuno procedimiento de
fiscalización tiene que interpretarse en términos de tutela judicial efectiva, lo que
supone evitar imponer a las partes restricciones injustificadas a su normal acceso a la
jurisdicción. Se afirma igualmente que las diferencias sustantivas entre la
responsabilidad contable ex art. 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria y ex art.
177.1.b) a f) de dicha Ley no son tan profundas como para justificar una diferencia de
trato procesal tan relevante para iniciar las actuaciones previas a la exigencia de
responsabilidad contable en un procedimiento de reintegro por alcance o en un juicio
de cuentas.

Se afirma en este voto particular que no resulta jurídicamente viable exigir a la parte un
determinado cauce procesal distinto del que eligió cuando lo que se discute es la
legalidad del momento de iniciación de la pieza separada en el que ninguna de las
partes ha suscitado la cuestión de si el procedimiento adecuado es el de reintegro por
alcance o el del juicio de cuentas. También se señala que la incoación de la pieza
separada no genera en sí misma indefensión al recurrente puesto que no se ha
ocasionado un perjuicio real y efectivo lesivo de sus posibilidades de defensa. Por
 último, se afirma que la estimación del recurso por parte de la Sala provoca una
situación procesalmente similar al archivo de las actuaciones sobrepasándose los
reducidos límites del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/1988 y distorsionando el ámbito
competencial que en estos casos desarrollan los órganos de primera instancia, la Sala de
Justicia en segunda instancia y el Tribunal Supremo en casación, privando a las partes
de la posibilidad de recurrir.

La vinculación del juicio de cuentas a un procedimiento de fiscalización lo explica también

el Auto n.º 12 de 5 de mayo de 2009 en las diligencias preliminares n.º B-126/2008 cuando
afirma que «es doctrina reiterada de la Sala que el Ministerio Fiscal puede solicitar a la
Sección de Enjuiciamiento el inicio de las diligencias preliminares de un procedimiento
de reintegro por alcance en el momento en el que, como consecuencia de un
procedimiento de fiscalización, tenga conocimiento de hechos que indiciariamente
presenten el perfil incorporado al artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril».

3. EL CONCEPTO AMPLIO DE ALCANCE QUE LA SALA DE JUSTICIA HA VENIDO

ESTABLECIENDO

Así, interesa la Sentencia n.º 14 de 14 de julio de 2004, dictada por la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto contra la sentencia
de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n.º A-31/1999,
del ramo de Corporaciones Locales, Madrid:
« La Sala de Justicia ha venido estableciendo un concepto amplio de alcance que incluye a otros
supuestos regulados en diferentes apartados del art. 141.1 del Texto Refundido de la Ley
General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de
septiembre, incluido el del apartado d), “dar lugar a pagos indebidos al liquidar las
obligaciones o al expedir documentos en virtud de funciones encomendadas”. Así el
Fundamento de Derecho Cuarto del Auto 66/1997, de 27 de noviembre, establece “aunque los
citados pagos pudiesen ser reputados como indebidos y la responsabilidad contable que de
ellos derivara pudiera ser exigida en vía administrativa (140 y ss. del TRLGP), ello no empece
la competencia de este Tribunal para conocer de estas responsabilidades contables, no sólo
por la vía de la pieza separada derivada de cualquier procedimiento fiscalizador (art. 45 en
relación con el 68 y ss. de la Ley 7/1988, de 5 de abril), sino también por la vía del art. 47 en
relación con el art. 72 y ss. por cuanto no hay que olvidar que el concepto que nos sirve para
delimitar la dualidad procedimental es el alcance , según la definición que se contiene en el
art. 72 de la Ley 7/1988, en cuyos límites, saldo deudor injustificado o ausencia de
numerario o ausencia de justificación, tiene cabida, sin duda, como viene reconociendo esta
Sala, algunos de los hechos generadores de responsabilidad contable definidos en el art. 141,
letra b) a la g) del TRLGP y entre ellos podemos citar a los pagos indebidos en cuanto suponen
una salida material de fondos públicos sin causa y, por tanto, carentes de justificación”» .

Interesa Asimismo, la sentencia de 23 de abril de 2007 (JUR 2007, 257896) , en el

Recurso de apelación n.º 81/2005 dictada en un procedimiento de Reintegro por
alcance n.º 36/2002 (Ramo de Corporaciones Locales, Ciudad Real). Según esta
sentencia , es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance,
que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de
justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El alcance nace de un
descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio que deben rendir
quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos y la obligación que incumbe a
todo gestor de fondos públicos de rendir cuentas de su gestión no puede entenderse
cumplida, con la justificación formal de los pagos realizados, sino que debe explicar con
la imprescindible actividad probatoria, el destino o inversión dado a los fondos públicos
cuya gestión tiene encomendada:
 «Por lo tanto, teniendo en cuenta que el alcance no sólo se produce cuando falta una
determinada cantidad en el erario público, como ha resuelto la Sala de Apelación de este
Tribunal (por todas la sentencia de 30 de septiembre de 1992), sino también cuando el que
maneja los mismos no puede justificar su inversión o el destino que les dio, siendo dicho
descubierto producido bien por una simple carencia material del numerario, bien por la falta de
soporte documental que acredite suficiente y adecuadamente el saldo injustificado existente, y
teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, queda acreditado que en el presente caso se ha
producido un alcance en los términos establecidos en el artículo 72.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haberse ocasionado un saldo deudor injustificado
en los fondos del Patronato de Deportes del Ayuntamiento de... que asciende a la cantidad de
4.104.355 Ptas., debiendo, no obstante, descontarse del citado importe la cantidad de
1.164.280 Ptas., al haber sido reintegrada por el demandado a la Corporación, conforme
consta tanto en el escrito de demanda, como en la declaración del demandado en las
Diligencias Previas, seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de... (folios 26 y siguientes de
las actuaciones previas), ascendiendo en consecuencia el alcance a la cantidad de 2.940.075
Ptas., equivalente a 17.670,19 euros».

Interesa igualmente la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º

1/2007, interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n.º A-101/2002, del ramo de Corporaciones
Locales (...), Málaga (Marbella):

«En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art.
72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que
exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; por su parte, la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación
amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como bien
recoge la Sentencia n.º 16/2006, de 24 de julio, en su fundamento de derecho séptimo, dicho
órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas, las Sentencias 1/2006, de 22 de
febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad
contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la
falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72
de la Ley 7/1988, define el alcance como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en
términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban
rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. El
alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que
deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser
tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios
soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a
que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de
numerario o ausencia de justificación y la Sentencia n.º 18/1997, de 3 de noviembre, dice
literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada cabo por el
declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos
38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este
mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta
con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben
rendirse”.

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance sobre la base de
los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho séptimo a décimo, ante la
ausencia de toda justificación, tanto material como formal que respaldara la salida de los
fondos públicos de la sociedad “...” por un importe de 225.687,92 €».

4. VOCACIÓN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS DE RECONDUCIR EL CASO HACIA EL

«ALCANCE», SIN QUE ELLO SUPONGA MERMA DE DERECHOS Y SIN QUE ESTA
RECONDUCCIÓN DÉ LUGAR A NULIDAD DE ACTUACIONES

Así, interesa la Sentencia n.º 14 de 14 de junio de 2004, dictada por la Sala de

Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto
contra la sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid:

«Por tanto, reconducir la acción pública ejercitada sobre hechos de presunta

responsabilidad contable al procedimiento de actuaciones previas reguladas en el art. 47 de
la Ley de Funcionamiento, cuando no consta ningún procedimiento en curso de revisión de
cuentas o de fiscalización , lejos de limitar el acceso a la tutela judicial efectiva, refuerza las
garantías de dicho acceso para el actor público, máxime cuando la Sala de Justicia permite
tramitar como alcance tanto el supuesto de pagos indebidos como otros relacionados en los
apartado b) al g) del TRLGP . Ahora bien, una vez realizadas las actuaciones previas señaladas
en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, el proceso ulterior que corresponde es el de
reintegro por alcance, a tenor de lo establecido en el art. 73 de dicha Ley y no el juicio de
cuentas , como aduce el apelante, que se inicia en virtud de pieza separada o expediente
administrativo declarativo de responsabilidades contables, a tenor del art. 68 del mismo
texto.

Por consiguiente, respecto a la acusación vertida por el recurrente de que el fallo de instancia
estaba predeterminado porque el Consejero se empecinó en tramitar la acción pública como
un procedimiento de reintegro por alcance en vez del juicio de cuentas, haciendo caso omiso
a su escrito de denuncia, hay que señalar que, aunque no consta en los autos ningún escrito
dirigido al Departamento de Entidades Locales a fin de constatar la existencia de algún
procedimiento de rendición de cuentas o la posible fiscalización a efectuar al Ayuntamiento
de..., lo cierto es que a dicha denuncia, presentada el 27 de abril de 1998, el Consejero de
instancia respondió con inmediatez, a través de la providencia de 5 de mayo de 1998,
solicitando alegaciones del Ministerio Fiscal, del actor público y del propio Ayuntamiento, con
vista al nombramiento de un Delegado Instructor que pudiera realizar las actuaciones de
investigación correspondientes para la declaración provisional de presuntas
responsabilidades contables. El Ministerio Fiscal solicitó el nombramiento de Delegado
Instructor, mientras que el Sr. A. manifestó expresamente “que prosiguieran las actuaciones”.

Con fecha 26 de junio de 1998 se dictó, en consecuencia, Auto proponiendo a la Sección de

Enjuiciamiento el nombramiento de Delegado Instructor (que no fue recurrido), quien, una
vez realizadas las funciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento levantó Acta
de Liquidación Provisional el 1 de febrero de 1999 en la que declaraba que de forma
provisional los hechos no constituían un alcance a los fondos públicos. Este Acta, incorporó,
asimismo, una declaración del Sr. A. de disconformidad con su contenido en la que hacía
constar que los pagos efectuados al Sr. A. eran “alcances contables clarísimos”, suscribiendo
el Acta sin ninguna otra mención.

Posteriormente, con fecha de 2 de febrero de 1999 el Sr. A. presentó escrito solicitando la

transformación del procedimiento en juicio de cuentas, como así hizo en las alegaciones
presentadas en fecha 23 de abril de 1999 sobre la devolución de las Actuaciones Previas al
Delegado Instructor, si bien en este último trámite se manifestó a favor de la devolución y
nuevas actuaciones del Delegado Instructor, actuaciones que éste sólo puede desarrollar, de
acuerdo con el art. 47 de la Ley de Funcionamiento en los supuestos de alcance, aunque éste
comprenda los demás supuestos que la Sala ha considerado incluidos dentro de su concepto
más amplio. Como consecuencia de estos trámites se dictó Auto de 5 de mayo de 1999
ordenando la devolución de las actuaciones al Delegado Instructor a efectos de cuantificar los
posibles perjuicios denunciados, lo cual llevó a efecto dicho Delegado mediante una nueva
Acta de Liquidación Provisional de fecha 5 de mayo de 2000, donde aparte de ratificar la
posible inexistencia de alcance, sí recoge la declaración del Sr. A. indicando que desde el
primer momento planteó la denuncia como juicio de cuentas y no como alcance.

Recibidas de nuevo las Actuaciones Previas en el Departamento Primero, el Consejero dictó

providencia de no incoación de fecha 26 de mayo de 2000, realizando alegaciones el Sr. A. con
fecha 19 de junio de 2000 para que prosiguieran las actuaciones, lo que dio lugar a que el
Consejero dictara la providencia de 4 de septiembre de 2000 de “edictos y emplazamientos”
dentro del procedimiento de reintegro por alcance n.º A-31/1999, providencia que no fue
recurrida por el Sr. A. Por Providencia de 26 de diciembre de 2000 se dio traslado de las
actuaciones al Sr. A., dentro del procedimiento de reintegro por alcance, para que dedujera la
oportuna demanda, sin que dicha Providencia fuera recurrida, tampoco, por el Sr. A., y sí
cumplimentado el trámite de la demanda con fecha de 2 de febrero de 2001 y en la que insta
 “demanda por responsabilidad contable” dentro del procedimiento de reintegro por alcance
n.º A-31/1999, no obstante, señalar que en cuanto al procedimiento ha de seguir los trámites
del juicio de cuentas.

De todo ello se deriva que el actor, aunque inicialmente denuncia que el procedimiento se
lleve a cabo a través del juicio de cuentas, asume el procedimiento de reintegro por alcance
instado desde sus fases iniciales en actuaciones previas, no recurriendo y consintiendo las
resoluciones que le favorecen en cuanto al impulso del procedimiento, aunque muestra su
disconformidad en cuanto a las resoluciones que no le resultan favorables.

Por consiguiente, no sólo ha consentido el procedimiento seguido en estos Autos, sino que
lejos de limitarse la tutela judicial efectiva, el actor ha dispuesto de todos los medios y recursos
posibles dentro del mismo para hacer valer sus pretensiones y no sólo en la primera instancia,
sino a través del recurso de apelación interpuesto. Por ello, en ningún momento se ha producido
indefensión, ya que el procedimiento instado ha podido valorar, sin ninguna limitación, las
cuestiones de fondo planteadas , como, Asimismo, el apelante ha podido suscitar en este
recurso tanto los aspectos procesales como de fondo que ha considerado conveniente, sin que
la Sala haya evitado entrar en ninguno de los asuntos planteados.

Como consecuencia de todo lo anterior se desestima toda alusión del apelante tanto a las
cuestiones procesales tramitadas en este procedimiento, como específicamente, a la
pretendida nulidad de actuaciones mencionadas en el recurso».

5. PROCEDENCIA DEL «ALCANCE» A EFECTOS DE PODER ENCAUZAR LAS ACCIONES

PÚBLICAS

Interesa el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 3 de marzo de

2004 dictado en el Recurso de apelación n.º 69/2003 interpuesto por el Procurador
de los Tribunales D. Luis José G. y B. en nombre y representación de D. Antonio S.
G., contra el Auto de 3 de julio de 2003, dictado en el procedimiento de Acción
Pública n.º B-3/2001, del Ramo de Corporaciones Locales, Madrid.

«Esta Sala ha venido siendo consciente en los años transcurridos desde la entrada en vigor de la
normativa actualmente reguladora del enjuiciamiento contable, de que la denuncia de hechos
distintos del alcance, enjuiciables por tanto en juicio de cuentas, en supuestos que no hubieran
sido objeto de una fiscalización previa podría suponer la inviabilidad de la acción, con evidente
infracción del principio de tutela judicial efectiva, al hacerse depender de la existencia de una
fiscalización previa la posibilidad de plantear pretensiones de responsabilidad contable .

En evitación de dicho resultado, que evidentemente no sería el querido por nuestro

legislador constitucional, esta Sala se ha pronunciado por llevar a cabo una interpretación
amplia del concepto de alcance, con el resultado de reconducir al mismo supuestos de ilícito
contable que si bien encontrarían perfecto ajuste en alguna de las conductas descritas en los
apartados b) y siguientes del artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley General
Presupuestaria, de 23 de septiembre de 1988, encajan también en la definición que de lo que
constituye alcance contempla el artículo 72.1 ya citado de la Ley 7/1988, de 5 de abril .

Así, dado que el procedimiento de reintegro por alcance no requiere la existencia de

fiscalización previa sino que es susceptible de llegarse a él por conducto de una mera
denuncia, y que además las mismas garantías ofrecen tanto éste como el juicio de cuentas,
diferenciándose tan sólo en algunas cuestiones procedimentales que en nada empecen al
ejercicio de la pretensión y a la satisfacción de la misma, esta Sala ha desarrollado una línea
doctrinal que por medio de la interpretación amplia del concepto de alcance proporciona
adecuada cobertura a los principios de acceso a la jurisdicción y de tutela judicial efectiva.

En esta línea el ilícito contable de haberse incurrido en pagos indebidos se ha venido

interpretando como un supuesto reconducible al concepto de alcance de fondos públicos, en la
medida que serían pagos carentes de justificación por carecer de causa, y por tanto
subsumibles en la conducta descrita en el artículo 72.1 de la Ley de 5 de abril de 1988.

Fue consiguientemente totalmente correcta y ajustada a Derecho la actuación del juez a quo
 cuando quedando debida constancia de que no existía procedimiento fiscalizador incoado en
este Tribunal en relación con los hechos objeto de la acción pública ejercitada por el hoy
apelante, optó por proponer el nombramiento de un Delegado Instructor para el desarrollo
de las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, encauzando la
acción por los trámites del procedimiento de reintegro por alcance. Procede, por tanto,
ratificar en este particular lo actuado en primera instancia».

6. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTABLE

Interesa igualmente la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º

1/2007, interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n.º A-101/2002, del ramo de Corporaciones
Locales (...), Málaga (Marbella):

«SÉPTIMO. En relación a la concurrencia de los elementos configuradores de la

responsabilidad contable por alcance, combatida por los tres apelantes, esta Sala hace suyos
también, los razonamientos jurídicos recogidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la
Sentencia recurrida; en efecto, ha resultado probado un daño o menoscabo en los fondos
públicos de la sociedad municipal “...” por un importe de 225.687,92 €, originado por la
repetida ausencia de justificación de la salida de fondos reflejada en la contabilidad de la
empresa por el importe indicado y cuyo detalle se contiene en los hechos y razonamientos de
la sentencia de primera instancia objeto de este recurso n.º 1/2007.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley

Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir
cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su
menoscabo mediante dolo, culpa, o negligencia grave.

La Sala de Justicia ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24

de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de
responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una
acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o
efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir
quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos
públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa
presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca
mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la
acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos».

Interesa Asimismo, la sentencia de 23 de abril de 2007, en el Recurso de apelación

n.º 81/2005 dictada en un procedimiento de Reintegro por alcance n.º 36/2002 (Ramo
de Corporaciones Locales, Ciudad Real).

7. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS (ARTÍCULO 46.2 DE

LA LEY DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS). DENUNCIA, POSTERIOR
ACCIÓN PÚBLICA Y ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO DE ALCANCE

Interesa el auto de 13 de febrero de 2009 dictado en el Recurso de Apelación n.º

51/2008, interpuesto contra el Auto de 5 de junio de 2008, dictado en las Diligencias
Preliminares n.º C-47/2008-0 (Corporaciones Locales/Murcia). Los autos fueron
fallados en primera instancia por el Consejero de este Tribunal, Excmo. Sr. (...).

La Sala afirma que contra las resoluciones por las que, de conformidad con lo previsto
en el art. 46.2 de la Ley 7/1988, el Consejero de Cuentas acuerde el archivo de las
actuaciones cuando los hechos manifiestamente no revistan caracteres de alcance, o
cuando no fuere éste individualizado con referencia a cuentas determinadas, o
concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos, no
cabe recurso de apelación sino el recurso previsto en este art. 46.2 de la Ley 7/1988.

«CUARTO. Entrando ya pues a decidir sobre los motivos de la presente impugnación, hay que
comenzar recordando que el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias
preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los
hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no
revistan los caracteres de alcance . No cabe en dicha fase, previa al enjuiciamiento contable e
incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría
prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las
garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos
no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y
descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva
a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de
evitar, con el archivo de las actuaciones, que se inicie la fase de instrucción que, en su caso,
daría lugar al juicio contable. Por ello se exige que los hechos no reúnan las características
mínimas que permiten, en una valoración inicial, sin entrar al fondo del asunto, que se
aprecie la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos, ya que el archivo
impediría el ejercicio de la pretensión contable con el riesgo que ello supondría de cara a la
efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (Autos de esta Sala de 31 de marzo de
2008, 5 de julio de 2004 y de 7 de mayo de 2001). Este derecho ha sido objeto de desarrollo por
parte de la jurisdicción contable y se refiere al principio “ favor actionis o pro accione” , que
tiene su aplicación en materia de acceso a la jurisdicción hasta obtener una resolución
fundada en derecho. En materia de admisión de una acción pública de exigencia de
responsabilidad contable debe tenerse en cuenta que este principio, para conseguir sus
objetivos, actúa a través de otros dos subordinados como son el antiformalista y el de
subsanabilidad. Este principio puede formularse como aquel que impide interrumpir el
desarrollo normal de la acción ejercitada a menos que lo sea con una causa expresamente
prevista por la ley. Pero todo lo anterior, debe ser analizado a la luz de los supuestos
concretos que se someten a la consideración de este órgano jurisdiccional, que debe dilucidar
si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legislación vigente para
encontrarnos ante un supuesto de alcance.

QUINTO. Pues bien, para que las irregularidades puestas de manifiesto por el ahora recurrente
pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario, en primer término, poder acreditar la
existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable
económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance
(Autos de esta Sala de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007). Sin embargo, en los
presentes autos no se ofrecen indicios –tal y como apreció el Consejero de Instancia– del
menoscabo real y efectivo a los fondos públicos y, en su lugar, se alude a un potencial perjuicio
que en modo alguno puede afectar a los fondos de la Hacienda regional .

El examen de los concretos hechos irregulares que en el escrito se citan, y de la

documentación aportada junto al mismo, permite afirmar que en ninguno de ellos se dan,
manifiestamente, los requisitos que pudieran determinar responsabilidad contable por
alcance. Y ello por cuanto, aunque las anomalías denunciadas por D. Diego de R. H. en las
operaciones a que hace referencia en su escrito hayan podido causar un perjuicio a los hoy
denunciantes, en ningún caso pueden considerarse constitutivas de alcance, ni derivar de
ellas responsabilidad contable alguna, habida cuenta que no se denuncia, ni se puede derivar
de las irregularidades descritas, la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la
Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la Comunidad Autónoma de Murcia
ni de ningún otro organismo público.

Así, la propia documentación aportada por el denunciante acredita que la Administración ha

percibido, según lo pactado, la correspondiente contraprestación económica por parte del
adjudicatario de la concesión. La Administración, por tanto, y según se desprende del propio
escrito de denuncia, ha recibido las debidas compensaciones económicas por la operación
realizada. Y las irregularidades denunciadas referentes a la actuación entre las dos entidades
sucesivamente adjudicatarias de la concesión y que, han podido causar un perjuicio a los hoy
denunciantes, se incardinan dentro de las relaciones entre entidades estrictamente privadas
que no han afectado ni causado un menoscabo al erario público, requisito éste indispensable
 para la determinación de posibles responsabilidades contables. Por otro lado, la mera
expectativa de ganancia, para la Hacienda pública murciana, en el caso de haberse efectuado
la adjudicación de la primera concesión a un precio más alto, en ningún caso se puede
identificar con un daño emergente. No nos encontramos, pues, ante un perjuicio real y
efectivo sufrido en los fondos públicos. Ese sería el supuesto determinante de la
responsabilidad contable, cuya naturaleza es la de una responsabilidad de carácter
exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y que,
como tal, tiende a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso
dañoso no se hubiera producido (ver, entre otros, el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas de 6 de mayo de 1994 y la Sentencia de 13 de abril de 2005). El hecho de haberse
producido una venta posterior a un precio sensiblemente superior al obtenido por la
Hacienda autonómica no tiene relevancia a efectos de ofrecer indicios de responsabilidad
contable. Tampoco la falta de convocatoria de concurso o subasta para la adjudicación de las
obras de ampliación del puerto, autorizadas por la Consejería, reviste, manifiestamente, los
caracteres de alcance, dado que, tal omisión, de índole evidentemente formal, no
necesariamente conlleva “ per se” el menoscabo a los fondos públicos que en el presente
supuesto, ni se argumenta, ni siquiera indiciariamente se señala por el ahora recurrente. Esta
posible irregularidad en la contratación de obras es una cuestión que entra, de lleno, en el
ámbito de una hipotética revisión por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo , sin
que se detecten –por el hecho de haberse podido vulnerar la normativa que regulaba, en el
momento en que se cometieron los hechos, los sistemas de adjudicación previstos en la
legislación que regulaba la contratación administrativa– ni siquiera indiciariamente,
supuestos de los que entiende esta jurisdicción, por los mismos argumentos que se han
puesto de manifiesto en anteriores Fundamentos de Derecho de la presente Resolución.

Y así, los hechos objeto de este recurso, de acuerdo con el repetido artículo 46.2, no reúnen,
manifiestamente, los caracteres de alcance. Y ello porque, aunque se hubiera probado, en un
eventual proceso contable, la veracidad de todo lo descrito por el denunciante, no nos
encontraríamos, en ningún caso, ante ningún tipo de perjuicio económico para los fondos de
la Hacienda autonómica murciana. Todo ello, a la luz de la doctrina de esta Sala, y,
especialmente, de sus Autos de 22 de septiembre de 2005 y de 9 de febrero de 2007. Por todo
lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto
recurrido en todos sus términos».

Otro ejemplo lo aporta el Auto de 1 de diciembre de 2005 de la Sala de Justicia del

Tribunal de Cuentas en grado de Apelación por el que se han visto ante la Sala los
autos del procedimiento de reintegro por alcance n.º C-65/2004, autos que fueron
fallados en primera instancia por el Consejero de este Tribunal. Se rechaza un recurso
de apelación afirmando:

«SÉPTIMO. Todo lo razonado con anterioridad conduce a la confirmación del Auto apelado,
ya que el mismo decretó la no incoación del procedimiento jurisdiccional tras la preceptiva
audiencia de las partes, sin que ninguna solicitara la continuación del procedimiento;
además, no se aprecia, en los hechos invocados en este grado de apelación, indicios de
existencia de supuesto alguno de responsabilidad contable, bien porque no existieron
perjuicios económicos en algunos casos, bien porque las irregularidades fueron meramente
formales, o incluso, en algún supuesto, porque, tras la fiscalización efectuada, y como
consecuencia de los acuerdos de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Cuentas, las deficiencias o irregularidades fueron solventadas; y, en fin, en último caso,
porque el conocimiento de las irregularidades en la contratación administrativa corresponde
a otros órdenes jurisdiccionales distintos del contable».

8. IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVO DE ACTUACIONES POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS

Interesa el ATCu de 3 de marzo de 2004 (JUR 2005, 201757) dictado en el Recurso de

apelación n.º 69/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis José G. y
B. en nombre y representación de D. Antonio S. G., contra el Auto de 3 de julio de 2003,
dictado en el procedimiento de Acción Pública n.º B-3/2001, del Ramo de Corporaciones
Locales, Madrid.
«QUINTO. Que la cuestión que debemos abordar seguidamente, y que constituye la esencia de
la presente apelación, es si procede confirmar la resolución dictada por el juez a quo en el
sentido de inadmitir el escrito de ejercicio de la acción pública o si, por el contrario, procede
anular la misma y continuar, previa devolución, la tramitación del procedimiento de
responsabilidad contable correspondiente. En relación con esto último debe decirse que si
bien el apelante pide la tramitación del procedimiento previsto para los pagos indebidos, lo
que acaba de ser expuesto en el Fundamento de Derecho anterior debe suponer reconducir
dicha petición al procedimiento de reintegro por alcance, único que en el presente caso sería
susceptible de ser incoado, si en su caso fuera procedente.

El Auto recurrido proclama en su parte dispositiva, en concordancia con lo razonado en el

Razonamiento Jurídico Octavo del mismo, que los hechos denunciados no reúnen los
requisitos necesarios para generar responsabilidad contable según se establece en los
artículos 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que procede
inadmitir el escrito de acuerdo a la previsto en el artículo 56.3 de dicha Ley.

El citado precepto establece que en el caso de que de las actuaciones fiscalizadoras no se

desprendieran indicios de responsabilidad, o los que resulten no merecieren la calificación
de contable, o de que en el escrito en que se ejercite la acción no se individualizasen los
supuestos de responsabilidad contable con referencia específica a cuentas determinadas, o a
concretos actos de intervención, administración, custodia o manejo de bienes, caudales o
efectos públicos, se rechazará el escrito de ejercicio de la acción, previo el trámite de
audiencia que el propio artículo establece.

Esto es, la vía procesal que ofrece el artículo 56.3 se encuentra prevista para los casos en que
los antecedentes considerados carezcan de indicios de responsabilidad contable. Nótese que
el legislador habla de ausencia de indicios lo que implica, sensu contrario , que de haber
indicios de dicha clase de responsabilidad no resultaría dable acudir a la vía que se
contempla en el meritado precepto. También se aplica el artículo 56.3 en los supuestos de que
el escrito de ejercicio de la acción carezca del necesario grado de concreción para que las
actuaciones deban continuar, lo que a contrario sensu supone que la suficiente identificación
de los hechos sobre los que se sustenta la pretensión, sin entrar en ese momento a considerar
su veracidad, y de los preceptos que pudieran haber sido infringidos, torne en inviable la
aplicación del remedio procesal previsto en el susodicho precepto.

La resolución que pudiera dictarse al amparo del artículo 56.3 de la Ley de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no estaría facultada, de acuerdo a lo previsto por el
legislador, para entrar a conocer y decidir sobre cuestiones de fondo, esto es, sobre si existe o
no responsabilidad contable en determinados hechos y sobre quienes pudieran ser o no ser
responsables contables, sino que, tal como esta Sala ha mantenido de manera constante,
dicha vía procesal está orientada a evitar que prosperen intentos frívolos y carentes de
fundamentación de promover juicios de responsabilidad contable. Abre dicho precepto la
posibilidad de enervar las actuaciones en los casos en que la intrascendencia de los hechos en
el campo de la responsabilidad contable o la inverosimilitud de los mismos torne en
manifiestamente estéril la continuación del proceso, haciéndose así primar sobre el legítimo
derecho de ejercicio de la acción el objetivo de no perturbar el orden jurídico, situación que
se provocaría si se promoviese la actuación de los tribunales en contiendas procesales
carentes a todas luces de fundamento o se hiciese soportar a cualquier ciudadano las
molestias o inconvenientes de ser objeto de una acción procesal de manifiesta inviabilidad.

Siendo la antedicha solución procesal una singular alteración en la jerarquía de los valores
constitucionalmente protegibles, en la medida en que el derecho de los ciudadanos a
promover la acción de la justicia en defensa de sus intereses cedería frente a los principios de
buena fe y economía procesal, esta Sala de Justicia ha interpretado con cautela y en sentido
restrictivo dicho artículo 56.3, respaldando su aplicación solo para aquellos supuestos en los
que se produzca la situación que literalmente recoge la Ley, esto es, ausencia de indicios de
responsabilidad contable o palmaria vaguedad o inconcreción del escrito de ejercicio de la
acción. Para el resto de los supuestos esta Sala ha propugnado la prevalencia del principio
pro actione o del favor actionis , habilitando así la posibilidad de que pueda abrirse un
procedimiento judicial en el que las partes expongan sus pretensiones, propongan y utilicen
los medios de prueba de que dispongan, y obtengan finalmente del juez una respuesta
debidamente razonada y motivada que resuelva el fondo de la contienda. Cualquier
 resolución que al amparo del artículo 56.3 de la Ley 7/1988 excediera el terreno de lo que
es una mera valoración indiciaria de los hechos considerados y entrara a resolver cuestiones
que solo deben serlo mediante una sentencia que ponga fin al proceso resolviendo todas las
cuestiones planteadas, sería contraria al ordenamiento jurídico en la medida que evitaría el
proceso resolviendo anticipadamente las pretensiones que en el mismo pudieran plantearse,
defenderse y dilucidarse con las garantías y las posibilidades que un procedimiento
declarativo ofrece.

Con las reflexiones anteriores en mente debe afirmarse que el Auto recurrido excede los límites
permitidos por el artículo 56.3 de la Ley de 5 de abril de 1988, puesto que tanto en su
Razonamiento Jurídico Octavo como en su Parte Dispositiva afirma que los hechos denunciados
no son constitutivos de un presunto alcance y que los mismos no reúnen los requisitos
establecidos en los artículos 49 y 72 de dicha Ley para generar responsabilidad contable, esto
es, no se limita a valorar si los hechos controvertidos contienen o no indicios de responsabilidad
contable, sino que resuelve la cuestión de fondo planteada por el actor público declarando la
inexistencia de dicha clase de responsabilidad en los mismos .

(...) Por tanto, si bien esta Sala no puede entrar en valoraciones del fondo pues no ha habido
aún juicio en primera instancia, sí debe por el contrario considerar que los hechos objeto de
la acción pública contienen suficientes indicios de responsabilidad contable, no siendo
susceptible de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 56.3 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SÉPTIMO. Que a la vista de lo expuesto solo cabe concluir que en el presente caso no nos
encontramos en el supuesto previsto en el artículo 56.3 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, de ausencia de indicios de responsabilidad contable, sino que
considerando los antecedentes obrantes en Autos procede en aras del principio de tutela
judicial efectiva y del pro actione acordar la incoación del juicio contable, abriéndose la
posibilidad de que puedan formalmente ejercitarse las acciones que correspondan y poder
así llegarse en su día a obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Todo ello debe
llevar consigo la estimación del recurso y la revocación del Auto recurrido, sin que proceda la
imposición de costas a la vista del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, aplicable al presente recurso.

En su virtud vista la normativa citada y los preceptos de general aplicación

III. FALLO. LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador
de los Tribunales D. José Luis G. y B., en nombre y representación de D. Antonio S. G., contra
el Auto de 3 de julio de 2003 dictado por el Consejero de Cuentas del Departamento Segundo
de la Sección de Enjuiciamiento, el cual se revoca en su integridad, acordándose la
devolución de actuaciones a dicho Departamento a fin de que se proceda a la incoación del
correspondiente juicio de responsabilidad contable. Sin costas».

9. IMPROCEDENCIA DEL ENJUICIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS POR SER

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Así, en la sentencia (STCu) núm. 13/2000, de 2 de octubre de 2000, la Sala de Justicia

del Tribunal de Cuentas (en apelación en relación con los autos del procedimiento de
reintegro por alcance núm. 91/1997, del ramo de Corporaciones Locales, contra la
Sentencia de 26 de octubre de 1999, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr.
Consejero de Cuentas...) reconoce que el Tribunal de Cuentas no puede entender del
caso si hubiera sido competente para su enjuiciamiento la jurisdicción contencioso-
administrativa:

«En relación con la pretensión planteada por el apelante Sr...., sobre nulidad de su
nombramiento como Interventor del Ayuntamiento susodicho, hoy parte apelada, debe
considerarse que se solicita de este Tribunal de Cuentas la revisión de un acto administrativo
sometido al ordenamiento jurídico regulador del de las Administraciones Públicas,
pretensión revisora que el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
de 10 de julio de 1998, atribuye al conocimiento de los Juzgados y Tribunales integrados en
 este orden jurisdiccional, y que, por tanto, el artículo 16.b) de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas, de 12 de mayo de 1982, excluye del ámbito de la jurisdicción contable. En virtud de
lo expuesto, debe declararse la falta de jurisdicción de este Tribunal para pronunciarse sobre
la petición de nulidad del referido acto administrativo de nombramiento del referido
apelante para tal cargo, por lo que no resulta posible a este órgano dar respuesta al
planteamiento formulado por el mismo».

10. PRECISIÓN DE LOS SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN LOS

PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL TRIBUNAL DE CUENTAS

Interesa la sentencia n.º 14 de 14 de julio de 2004, dictada por la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto contra la
sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de reintegro por
alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid. Interesa en
concreto la doctrina de la sentencia recurrida que la Sala considera válida.

«Conforme al art. 2, b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, el enjuiciamiento de la

responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos
públicos corresponde al Tribunal de Cuentas, señalándose en el art. 49 de la Ley de
Funcionamiento de 5 de abril de 1988, que las pretensiones de responsabilidad contable son
predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por lo
tanto, sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de
gestores de fondos públicos , sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de
subvenciones u otras ayudas del sector público.

En relación con lo expuesto, la Sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas de

29 de julio de 1992 señala que pueden ser sujetos de responsabilidad contable, de acuerdo
con una interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica
del Tribunal, no cualquier persona, sino, solamente, quienes recauden, intervengan,
administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que de lo
contrario la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil
de terceros frente a la Administración Pública perjudicada, con la consiguiente invasión en la
esfera de competencias de otros órdenes jurisdiccionales .

A mayor abundamiento, el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la

jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra “... todos
cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...”, debiendo
comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal
condición, sean o no cuentadantes, y ello porque el término cuentadante corresponde no sólo
a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos, sino también a todos
aquellos que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores
públicos. Dicha interpretación aparece, además, corroborada por los artículos 39 y siguientes
de la propia Ley, en cuanto recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad
contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos
públicos.

En el presente caso, la demanda interpuesta por D. Ángel A. N. se dirige contra D.ª Matilde M.
y S., D. Aquiles A. M., D. Gregorio G. I., D.ª Nieves F. C. y D. Arturo G. P., todos ellos en su
condición de alcaldes del Ayuntamiento cuando sucedieron los hechos. Asimismo, se dirige
contra los concejales D. Francisco C. P., D. Francisco S. de P., D. Arturo G. P., D. José María de
la M. A. y D. Francisco A. de la J., y por último contra D. Manuel A. B., como Secretario del
Ayuntamiento, y D.ª Blanca G. G. en su condición de Interventora de la corporación. La
demanda interpuesta contra los anteriormente citados tiene por finalidad el reintegro de las
cantidades abonadas al Secretario de la Corporación así como a D. Francisco A. de la J.

Para poder atribuir a los demandados la condición de gestores de caudales o efectos públicos
y, por lo tanto, la condición de legitimados pasivos, es necesario, conforme a lo señalado
anteriormente, analizar las distintas fases que componen la ordenación del gasto y del pago,
así como la intervención de los demandados en las mismas. En este sentido, los artículos 165
y siguientes de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988, y los
 artículo 52 y siguientes del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril, por el que se
desarrolla el Capítulo I del Título VI de la LRHL en materia de presupuestos, establecen que la
gestión de los gastos de las Entidades Locales se realizará a través de las fases de autorización
del gasto, disposición o compromiso, reconocimiento y liquidación de la obligación, y
ordenación del pago, siendo las mismas competencia del Alcalde-Presidente de la entidad,
quien ostenta la condición de Ordenador del gasto y del pago de la Corporación que preside,
conforme a lo dispuesto el artículo 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local.

Asimismo, en los artículos 194 y siguientes de la Ley de Haciendas Locales se regula la

función de intervención, y en los artículos 175 y siguientes la de tesorería de las entidades
locales, también regulada en el Real Decreto 1174/1987, por el que se establece el régimen
jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

De los citados preceptos se deduce que una vez autorizado, comprometido, reconocido y
liquidado el gasto, y ordenado el pago correspondiente por el Alcalde-Presidente de la
entidad local, le corresponde al interventor la fiscalización o intervención previa del acto o
expediente que dé lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos
de contenido económico, así como la intervención formal de la ordenación del pago y la
intervención material del pago.

En consonancia con lo anterior, el artículo 169 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
establece que los Ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los Interventores de las
Entidades locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente
responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o
paguen sin crédito suficiente.

En el mismo sentido, y con carácter general, se pronuncia el artículo 142, párrafo 1.º, del
Texto refundido de la Ley General Presupuestaria al establecer que: “Están sujetos a la
obligación de indemnizar a la Hacienda Pública, además de las autoridades y funcionarios
que adopten la resolución o realicen el acto determinante de aquélla, los Interventores y
ordenadores de pagos con dolo, culpa, negligencia o ignorancia inexcusable, que no hayan
salvado su actuación en el respectivo expediente, mediante observación escrita acerca de la
improcedencia o ilegalidad del acto o resolución”.

A la vista de la normativa expuesta, resulta patente que en el proceso de disposición de

fondos públicos corresponde al ordenador del gasto y al ordenador del pago la función
directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de
impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el interventor la responsabilidad
de controlar que tanto los gastos como los pagos ordenados se ajustan a la legalidad aplicable,
pudiendo en el ejercicio de sus funciones presentar las notas de reparo que en su caso
procedan, tratando de evitar que en el ciclo presupuestario se produzca cualquier clase de
infracción normativa.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, de las personas demandadas por D.
Ángel A. N., solo los que lo fueron en cuanto a alcaldes o interventores del Ayuntamiento
pueden ostentar la condición de legitimados pasivos en el presente procedimiento, no así los
otros demandados, D. Francisco C. P., D. Francisco S. de P., D. José María de la M. A., D.
Francisco A. de la J. y D. Manuel A. B., ya que los mismos ni intervinieron en la ordenación del
gasto, ni en la ordenación del pago de las cantidades a que se refiere el presente procedimiento,
ni tenían la condición de interventores o tesoreros del Ayuntamiento, únicas personas que
podrían tener la condición de demandados, en cuanto que como claveros del Ayuntamiento
estaban encargados de la gestión y manejo de sus fondos. Por lo tanto, el examen de las
pretensiones del demandante debe quedar circunscritas a las posibles responsabilidades en que
hubieran podido incurrir D.ª Matilde M. y S., D. Aquiles A. M., D. Gregorio G. I., D.ª Nieves F. C.,
D. Arturo G. P. y D.ª Blanca G. G., en su condición de alcaldes del Ayuntamiento de..., y la última
al haber ostentado el cargo de Interventora cuando sucedieron los hechos. Respecto de D.
Arturo G. P. no solo por los hechos acaecidos cuando era Alcalde del Ayuntamiento, sino
también cuando ostentaba el cargo de concejal y fuesen posteriores al 21 de diciembre de 1995,
en cuanto que con dicha fecha le fue delegada por el Alcalde la función de ordenación del pago y
mientras dicha delegación duró ».
11. PRESCRIPCIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL TRIBUNAL DE
CUENTAS

Interesa la sentencia n.º 14 de 14 de julio de 2004, dictada por la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto contra la
sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de reintegro por
alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid. Interesa en
concreto la doctrina de la sentencia recurrida que la Sala considera válida.
«SÉPTIMO. Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, debemos pronunciarnos, con
carácter previo, sobre la excepción de prescripción planteada por los demandados.

El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la

necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no
ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo (SSTS 22 diciembre 1950, 5 julio
1957 y 26 abril 1982). Es pues, la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y,
por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos, la verdadera razón que justifica la
existencia de esta institución jurídica, aun a costa de ciertos resultados concretos injustos.

La apreciación de si cualquier acción general ha prescrito debe formularse a la vista de tres

parámetros fundamentales, a saber, el plazo máximo señalado por la Ley para que la acción
se ejercite, el momento en el que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio, y,
finalmente, los posibles acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad
interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de este último, que la
interrupción de la prescripción supone de facto el inicio del cómputo del plazo completo de
ejercicio de la acción, haciendo jurídicamente ineficaz el tiempo transcurrido desde que pudo
ejercitarse la acción hasta que acontece el evento con fuerza interruptiva, diferenciándose en
este particular el instituto de la prescripción del instituto de la caducidad de la acción.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la posible

prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la Disposición Adicional
Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El párrafo
1.º de dicho precepto establece que las responsabilidades contables prescriben por el
transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que
las originen.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado 3 de la repetida Disposición Adicional

Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se
interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora; procedimiento
fiscalizador disciplinario o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los
hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que
dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de
responsabilidad”.

Son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de
interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley, e, igualmente, que su concurrencia
se produzca con conocimiento formal del interesado. Sobre este último aspecto, a pesar del
silencio de la Ley de Funcionamiento, es regla en nuestro Derecho (así, artículo 132 de la
Ley 30/1992, y artículo 66 de la Ley General Tributaria) su exigencia, y en este
mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación con ocasión de la sentencia 5/1996, de
26 de febrero.

Así pues, la incoación con conocimiento formal del interesado de un expediente o actuación,
cualquiera que sea su naturaleza, que tenga por objeto hechos determinantes de la
responsabilidad contable, producirá la interrupción del plazo de prescripción. Y, desde este
mismo planteamiento, la iniciación de las actuaciones previas contempladas en los artículos
45, 46 y 47 de nuestra Ley de Funcionamiento, debidamente notificada a los interesados en su
condición de tales interesados, interrumpirá el plazo ordinario de prescripción que, sin
embargo, volverá a reanudarse cuando finalicen sin declaración de responsabilidad o cuando
se encuentren paralizadas. Y es de significar, con relación a este último extremo, y de
conformidad con la más moderna jurisprudencia –entre otras, sentencias de la Sala Tercera
 del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1995 y 17 de mayo de 1996– y con la doctrina de la
Sala de Apelación de este Tribunal –sentencias de 26 de febrero de 1996 y 24 de julio de 1997,
y auto de 25 de marzo de 1998–, que la interrupción del plazo de prescripción tiene lugar no
sólo en los casos de inactividad absoluta, sino también en los supuestos de producción de
actos de trámite sin la necesaria exteriorización de los mismos, de tal suerte que para que los
hechos interruptivos de la prescripción desplieguen sus efectos jurídicos es preciso, con base
en el principio constitucional de seguridad jurídica, la pertinente notificación a los
interesados.

En el presente caso, los hechos a que se refiere el ejercitante de la acción pública en su escrito
de demanda abarcan desde 1986 al año 2000, en el caso de los referidos al Secretario, y desde
1997 a 1999 en el de los pagos realizados al Concejal D. Francisco A. de la J., siendo, por lo
tanto, a partir de cada uno de esos años, y por las cantidades percibidas en ellos, cuando se
inicia el cómputo del plazo de prescripción, y por lo tanto el que debe considerarse como dies
a quo .

En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción, si bien es verdad que el inicio de las
actuaciones en este Tribunal tiene su origen en el escrito de D. Ángel A. N. de 5 de mayo de
1998, por el que ejercitaba la acción pública de responsabilidad contable, los demandados no
tuvieron conocimiento formal de la tramitación de las presentes actuaciones a que el mismo
dio origen hasta que se les notificó la providencia de 6 de marzo de 2001, por la que se les
emplazó para que compareciesen en las actuaciones, dándoles traslado de la demanda
presentada, debiendo, por lo tanto, considerarse interrumpida la prescripción desde la
notificación a los demandados de la citada resolución, salvo que se hubieren personado en
las actuaciones con anterioridad, en cuyo caso debe tomarse dicha fecha a los efectos
correspondientes, debiendo declararse, en consecuencia, prescritas las responsabilidades
contables que se hubieren podido producir más allá de los cinco años anteriores a dichas
fechas.

Por lo tanto, procede estimar parcialmente, conforme a lo señalado anteriormente, la excepción

de prescripción planteada por los demandados respecto de los hechos anteriormente descritos,
y en concreto declarar prescritas las posibles responsabilidades en que pudieran haber
incurrido D.ª Matilde M. y S., D. Aquiles A. M. y D. Gregorio G. I. en su condición de Alcaldes del
citado Ayuntamiento, al haber cesado en sus cargos respectivamente en los años 1987, 1990 y
1991, habiendo transcurrido, por lo tanto, más de cinco años entre dichos ceses y la notificación
de la providencia de 6 de marzo de 2001, quedando circunscrita la exigencia de posibles
responsabilidades contables a D.ª Nieves F. C. por los hechos acaecidos desde el 19 de marzo de
1996 hasta su cese como Alcaldesa; a D. Arturo G. P. por los hechos acaecidos desde el 29 de
marzo de 1996; y a D.ª Blanca G. G. por los acaecidos desde el 20 de marzo de 1996, es decir, por
aquellos hechos producidos en los cinco años anteriores a la notificación de la providencia de 6
de marzo de 2001 en el caso de D.ª Nieves F. C. y D.ª Blanca G. G., notificación que se llevó a
cabo, respectivamente, el 19 y 20 de marzo de 2001, y en el caso de D. Arturo G. P., a contar
desde el 29 de marzo de 2001, fecha en que su representante legal se personó en las actuaciones,
y que es anterior a aquella en que se le notificó la providencia anteriormente citada» .

12. IMPROCEDENCIA DE REPRODUCIR EN SEDE DE APELACIÓN LAS ALEGACIONES

EFECTUADAS EN PRIMERA INSTANCIA

Interesa la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º 1/2007,

interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el procedimiento
de reintegro por alcance n.º A-101/2002, del ramo de Corporaciones Locales (...),
Málaga (Marbella):

«Sobre la técnica utilizada por estos dos recurrentes consistente en reproducir en sede de
apelación las alegaciones efectuadas en primera instancia, la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas (por todas, Sentencia de 4 de febrero de 2004), tiene declarado que la misma no es,
en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable (así se habían pronunciado tanto
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: Sentencias de 13 de noviembre de 1991 y
de 20 de junio de 1990), como la de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
(sentencia de 24 de febrero de 1994...), ya que la segunda instancia responde a la necesidad
de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o
 tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el
órgano judicial “a quo” , y, por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación
tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional –la argumentación jurídica que
sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta –y en
general así ocurre– los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la
pretensión y su oposición–».

En todo caso, las Actas de Liquidación provisional practicadas por los Delegados
Instructores son apelables (ATCu de 14 de junio de 2002, que resuelve el recurso
promovido al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declarando un presunto alcance).

13. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

Interesa igualmente la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º

1/2007, interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n.º A-101/02, del ramo de Corporaciones
Locales (...), Málaga (Marbella):
« Respecto a la prueba practicada en primera instancia, no se ha aportado ningún elemento
valorativo que altere la calificación jurídica de los hechos probados como alcance de fondos
públicos, en los términos en que ya se ha señalado en esta resolución, limitándose los
recurrentes, también en esta cuestión de fondo, a reproducir los alegatos y razonamientos ya
esgrimidos en aquella instancia; al no existir ningún otro soporte documental o justificación
distinta a la aportada en dicha instancia procesal, no cabe sino ratificar, también, respecto a
este extremo, los razonamientos y calificaciones de los hechos realizados por el juzgador de
instancia, concluyendo, en consecuencia, que el ilícito contable producido es susceptible de
ser incardinado en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, y, en consecuencia, así
debe ser calificado el mismo».

FOOTNOTES
1

J.R. CHAVES «La urgente reconstrucción del enjuiciamiento contable del reintegro por alcance», El
Consultor de los Ayuntamientos , N.º 6, 2017.

Para completar los contenidos del texto puede verse mi trabajo «Procedimientos contables ante
el Tribunal de Cuentas y Justicia Administrativa. El ejemplo del control de las remuneraciones
de electos locales», Justicia Administrativa, n.º 46 enero 2010 (donde se estudian estos temas: 1.
Criterios legales, jurisprudenciales sobre la remuneración a electos locales y su control por el
Tribunal de Cuentas y la jurisdicción contencioso-administrativa. 2. La jurisprudencia del TS
que afirma que la indemnización comprende también «la compensación de la prestación de un
cargo municipal», en el marco de una ratio de razonabilidad y del presupuesto legal del
artículo 75 de la LBRL 7/1985. 3. Régimen jurídico de dietas e indemnizaciones por
desplazamientos. 4. En particular, la regulación de la indemnización por kilometraje. 5. Las
 dietas y gastos de desplazamiento en las sentencias del Tribunal de Cuentas. 6. Aplicación
jurisprudencial de la normativa de la indemnización por kilometraje en el Tribunal de Cuentas.
7. Recepción y reconocimiento por el Tribunal de Cuentas de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo relativa a que proceden las indemnizaciones que compensen la pérdida del eventual
beneficio económico que podrían reportar otras actividades).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo VII. Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Tribunal Constitucional (artículo
3 de la LJCA)

Capítulo VII

Jurisdicción Contencioso-Administrativa y
Tribunal Constitucional (artículo 3 de la LJCA)

Sumario:

1. Desarrollo interactivo del derecho público entre tribunal constitucional y jurisdicción

contencioso-administrativa
2. El artículo 24 de la constitución, el tribunal constitucional y el proceso administrativo
3. El acceso a la jurisdicción y a los recursos
A. El acceso a la jurisdicción
B. El acceso a los recursos
C. Consecuencias de la diferenciación entre el acceso a la jurisdicción y a los
recursos
D. ¿Traslación del derecho a la doble instancia penal a los procesos contencioso-
administrativos en materia de sanciones?
4. Juez ordinario y juez imparcial
A. El derecho al juez ordinario
B. El derecho al juez imparcial y sus presupuestos
5. Los principios procesales a la luz del artículo 24 CE
A. El principio de contradicción
B. Relevancia de los vicios de forma. Subsanación
C. Negligencia de las partes
6. La comunicación previa
7. Legitimación
A. Doctrina general siguiendo la propia doctrina del tribunal supremo
B. Personas jurídico-públicas
 8. Emplazamiento
9. La prueba
10. La sentencia (I). La motivación
A. Contenido del principio de motivación
B. Alcance del principio de motivación
C. La función del tribunal constitucional
D. Casos singulares o problemáticos: motivación por remisión y utilización de
formatos-tipo
11. La sentencia (II)
A. Incongruencia y derecho a la tutela judicial efectiva
B. Incongruencia por exceso y por defecto
C. El alcance del principio de congruencia
12. La ejecución de sentencias
A. La ejecución de sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa desde la
perspectiva constitucional
B. La inmodificabilidad de las sentencias
13. Las medidas cautelares
14. Dilaciones indebidas
15. Delimitación entre tribunal constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa
16. La recepción de la jurisprudencia, del tribunal constitucional, por el tribunal supremo
A. Algunos ejemplos
B. Apoyo del tribunal supremo –en la jurisprudencia del tribunal constitucional–
para reforzar una propia y tradicional doctrina
C. El desarrollo de los principios del orden constitucional por el tribunal supremo
D. La cuestión de inconstitucionalidad en la jurisprudencia del tribunal supremo
17. Problemas de delimitación entre el tribunal constitucional y la jurisdicción contencioso-
administrativa
A. Planteamiento
B. Disposiciones generales y control de constitucionalidad
C. Conflictos de competencia
D. Actividad de órganos constitucionales y tribunal constitucional
E. Cuestiones prejudiciales
Nota bibliográfica

1. DESARROLLO INTERACTIVO DEL DERECHO PÚBLICO ENTRE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA

Si bien la jurisdicción contencioso-administrativa ha venido siendo históricamente la

jurisdicción que con carácter general ha conocido de la materia pública o
administrativa, en tiempos más recientes el Tribunal Constitucional, de creación más
temprana, deja su impronta. Seguidamente, quiere estudiarse esto último al mismo
 tiempo que se profundiza en la delimitación entre ambas instancias.

2. EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN, EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO

En gran medida, el «impacto» de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el

proceso administrativo se consigue a través del desarrollo jurisprudencial del
artículo 24 de la CE.

El derecho reconocido en el art. 24.1 CE ampara todas las personas, tanto físicas como
jurídicas (STC 20-6-1983, 12-4-1988 y 21-12-1992), incluyendo a las personas jurídicas de
Derecho público (STC 22-3-1993) y a los extranjeros (STC 30-9-1985 y 1-10-1992), en
cuanto al derecho al acceso a los tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos y también respecto del llamado derecho al proceso y el derecho de defensa
(STC 21 y 22-4-81, 13-4-83 y 20-10 y 21-12-87).

El derecho garantizado por el art. 24.1 CE solamente opera en el ámbito de las

actuaciones judiciales o de carácter jurisdiccional pero no es exigible ni predicable de
órganos que ejercen funciones administrativas (STS 3.ª 3-5-1993) ni, por consiguiente, de
procedimientos administrativos distintos del sancionador (STC 15-6-1981), aunque el
derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho al previo procedimiento
administrativo, cuando es un presupuesto del proceso judicial (STS 3.ª 13-6-1991 y 1-10-
1992).

El señalado derecho al proceso que consagra el art. 24.1 CE tiene como contenido
normal el de obtener «una resolución fundada en Derecho» (STC 29-3-1982, 21-4-1982,
14-3-1983 y 23-4-1992 y 21-12-1992).

Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva impone, en la medida de lo posible, la

conservación y subsanación de los actos procesales con defectos formales (STC 18-10-
1983, 12-11-1987, 9-3-1988 y 10-2-1992). Así, por ejemplo, debe integrarse el suplico con
el contenido del recurso de apelación si ello es necesario para su consideración (STC 27-
4-2010).

El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de la

sentencia (STC 7-6-1982, 13-4-1983, 26-12-1984, 28-10-1987, 21-1-1988 y 8-2-1993).

Dicho derecho comprende, por una parte, las garantías del artículo 24.2 CE, el
derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informado de la acusación formulada, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa, a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable y a la presunción de
inocencia.

Por otra parte, el artículo 24.1 CE establece una «garantía previa al proceso, que lo
asegura cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto» (SSTC 46/1982 y 89/1985)
o, como apunta la Corte Constitucional Colombiana (mediante la sentencia N.º T-982 de
2004) el «derecho al debido proceso» consagrado como derecho fundamental en el
artículo 29 de la Constitución Política.

Esta última consecuencia es la que pasamos a estudiar seguidamente, así como otros
ejemplos de la influencia de la jurisprudencia constitucional sobre la jurisdicción
contencioso-administrativa.
3. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y A LOS RECURSOS

A. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN

El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva es, justamente, el
acceso a la jurisdicción, concretado en el derecho a promover la actividad jurisdiccional
que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, entre otros
extremos.

Dicho de otra forma, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocido en el artículo 24.1 CE, consiste en la obtención de una resolución de
fondo.

Sin embargo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando el

pronunciamiento jurisdiccional es de inadmisión, siempre que ésta se fundamente en
causa prevista en la Ley interpretada en los términos más favorables a la efectividad del
acceso a la jurisdicción para obtener una resolución de fondo y aplicada razonada y
razonablemente (conforme a una muy reiterada doctrina constitucional: SSTC 99/1985,
192/1992, 194/1992 y 40/1994, entre otras).

En este sentido, es también doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no toda
irregularidad procesal o indefensión puramente formal puede, por sí sola, implicar una
vulneración del derecho de defensa constitucional reconocido en el artículo 24.2 CE,
siendo necesario a estos efectos que se produzca un menoscabo real y efectivo del
mismo, esto es, una indefensión material directamente imputable al órgano
jurisdiccional (SSTC 106/1995, 161/1995, 159/1995, 55/1997).

Puede ser seleccionada la STC 59/2003; tras proclamar el derecho a los recursos
establecidos en la ley de conformidad con los requisitos legales primero precisa la
función del TC en estos casos en la revisión de la decisión judicial cuando sea arbitraria
o infundada, basada en error patente o tomada de forma rigorista y manifiestamente
desproporcionada entre las causas de inadmisión advertidas y las consecuencias que se
han seguido para la efectividad de la tutela judicial. En segundo lugar, identifica la
arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de argumentación, la
resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo
«irracional o absurdo».

B. EL ACCESO A LOS RECURSOS

Mientras que, como decíamos, el derecho a la obtención de una resolución judicial

razonada y fundada goza de una protección jurisdiccional en el artículo 24.1, en cambio,
el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, un derecho de configuración
legal.

El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que

dé cada una de las Leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes
jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales
medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no
existan, salvo en lo penal (SSTC 19/1983, 57/1984, 60/1985, 140/1985, 36/1986, 3/1987,
37/1988, 106/1988, 185/1988, 23/1992, 294/1993, 199/1994 y 255/1994).
C. CONSECUENCIAS DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y A
LOS RECURSOS

No es ociosa la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos

desde la perspectiva constitucional. Concretamente, desde el punto de vista del artículo
24 de la Constitución, será distinto el enjuiciamiento que pueden recibir las normas
obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción y el de aquellas otras que
limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior
dictada en un proceso con todas las garantías. Esto es así ya que la aplicación de las
primeras puede eliminar el «derecho a someter el caso a un Juez», y la de las segundas
solamente privaría de la revisión de la respuesta judicial ya pronunciada en la sentencia
de instancia, por lo cual se habría satisfecho el núcleo esencial reconocido en el
artículo 24.1 CE en tanto derecho a obtener tutela efectiva del Juez (SSTC 3/1983,
255/1993, 294/1994, 58/1995, 138/1995; STC de 14 de julio de 1998).

A efectos prácticos, la consecuencia más relevante afecta a la interpretación, en uno y

otro caso, del principio hermenéutico pro actione , ya que este principio no repercute
con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, y en
las sucesivas, una vez que se obtiene una primera respuesta judicial a la pretensión
(SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995).

Así, sólo cuando se trata de acceder a la jurisdicción funciona con toda su intensidad el
principio pro actione . De este modo, el Tribunal Constitucional puede y debe
comprobar, en primer lugar, si la causa obstativa de la resolución del asunto sometido a
la jurisdicción ordinaria efectivamente existe. En segundo lugar, si la interpretación
dada a dicha causa en el caso concreto conculca el derecho fundamental, pues el
rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones
establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el
artículo 24.1 CE.

Sin embargo, en los casos en que existe ya un pronunciamiento en la instancia, no es

posible imponer por el Tribunal Constitucional una concreta interpretación de la norma
procesal que permita el acceso al recurso: la decisión sobre su admisión o no y la
verificación de la concurrencia de los presupuestos y requerimientos materiales y
procesales a que está sujeto constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que
corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que les atribuye el artículo 117.3 CE. Así pues, el Tribunal
Constitucional no puede corregir dicha interpretación salvo que la aplicación de la
norma que se adopte sea arbitraria, manifiestamente infundada o producto de un error
patente (SSTC 59/1984, 10/1987, 23/1987, 26/1988, 50/1988, 214/1988, 90/1990, 164/1991,
55/1992, 63/1992, 161/1992, 192/1992, 101/1993, 274/1993, 359/1993, entre otras).

Por tanto, respecto al acceso a los recursos establecidos por la Ley, el artículo 24 CE
solamente veda que la vía del recurso sea cerrada «arbitrariamente o intuitu personae ».
Por otra parte, cuando existen dos interpretaciones admisibles según el tenor de las
Leyes procesales vigentes, la balanza constitucional no puede inclinarse en ningún
sentido para optar entre dos soluciones ambas razonables, sin interferir en el núcleo de
la potestad de juzgar cuya independencia de criterio predica la Constitución (SSTC
55/1995, 58/1995, 110/1995, 146/1995, 156/1995, 160/1996, 211/1996, 36/1997, 42/1997,
125/1997 y 147/1997).

D. ¿TRASLACIÓN DEL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA PENAL A LOS PROCESOS

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE SANCIONES?
 Como ya nos consta, el Tribunal Constitucional ha matizado el derecho a los recursos en
relación con los procesos penales.

Así pues, el derecho a los recursos constituye un derecho de configuración legal, de tal
suerte que corresponde al legislador ordinario establecer el sistema de recursos que
estime adecuado, sin que pueda predicarse la vigencia, en cualquier caso, de un derecho
a la doble instancia o de acceso a un medio de impugnación de una naturaleza
determinada.

Sin embargo, para el Tribunal Constitucional esta regla general conoce, por imperativo
de lo dispuesto en los artículos 2 del Protocolo Séptimo al CEDH y 14.5 PIDCP
en relación con el artículo 10.2 de la CE, una excepción singular en el proceso penal.
En éste hay que reconocer la existencia del derecho fundamental que al condenado por
delito asiste a obtener la revisión de su condena por un Tribunal superior.

La cuestión es si esta consecuencia puede o debe extrapolarse al ámbito del proceso

administrativo en materia sancionadora, considerando que los principios esenciales
reflejados en el artículo 24 de la CE en materia de procedimiento han de ser
aplicables a la actividad sancionadora de la Administración.

No obstante, no puede llegarse a la conclusión de que el derecho a la doble instancia

penal haya de ser también reclamable en la esfera del proceso contencioso-
administrativo.

El Tribunal Constitucional se basa para ello en que no existe un proceso contencioso-

administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino
un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto
administrativo de imposición de una sanción adoptada en un procedimiento que ha de
ser respetuoso con las principales garantías del artículo 24 de la CE (SSTC 89/1995 y
120/1996).

4. JUEZ ORDINARIO Y JUEZ IMPARCIAL

A. EL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO

Siguiendo con los efectos o repercusiones del artículo 24 CE y la jurisprudencia

constitucional que afecta al proceso administrativo llegamos al derecho al Juez
ordinario predeterminado por la Ley ( artículo 24.2 CE).

Este derecho implica en primer lugar que el órgano judicial haya sido creado
previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta le haya investido de
jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o
proceso judicial; y, finalmente, que su régimen orgánico y procesal no permita
calificarle de órgano especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 22/1982; 47/1983,
101/1984; 111/1984; 23/1986, 148/1987; 199/1987; y 6/1997).

Se han planteado problemas en cuanto a si los órganos de la «jurisdicción militar»

pueden equipararse a los Tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional ha resuelto
afirmativamente esta cuestión, considerando que las garantías que ofrece la LO
4/1987 de la Jurisdicción Militar son similares a las que ofrecen los Tribunales
ordinarios (SSTC 204/1994, 161/1995 y 64/1997).
B. EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL Y SUS PRESUPUESTOS

Los artículos 202 y 203.2 LOPJ afirman un deber de comunicación a las partes
respecto de la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el
de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente.

La omisión de este deber repercutirá en el derecho de recusación en favor de las partes.

Por ello, la relevancia constitucional de tal omisión por parte del órgano judicial habrá
de ser enjuiciada a la luz del derecho a tener un proceso público con todas las garantías
del artículo 24.2 CE. En concreto desde la vertiente de la imparcialidad del Juez, a
cuyo aseguramiento se dirige, precisamente, el mecanismo de la abstención/recusación,
siendo el incidente de recusación el único cauce previsto por el ordenamiento procesal
para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de este derecho
fundamental o evitar la consumación de su lesión (SSTC 180/1991, 282/1993, 145/1988,
119/1990 y 137/1994).

Esta imbricación de la facultad de articular la oportuna recusación en el derecho al Juez

imparcial, como dimensión atinente al derecho a un proceso con todas las garantías, ha
sido puesta de manifiesto por la STC 7/1997, cuyo fundamento jurídico 3.º, en lo que aquí
interesa, se pronuncia así:

«Este Tribunal ha incluido, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, el
derecho a un Juez imparcial.

Desde el principio y con apoyo en la jurisprudencia del TEDH (asunto Piersack, de 1 de

octubre de 1982 y De Cubber, de 26 de octubre de 1984), hemos distinguido en este derecho
una doble vertiente: la subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez –o su
mera sospecha– derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar
esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación
orgánica o funcional con el mismo».

Pero estos derechos en favor de las partes presuponen ciertos requisitos. Para que el
incumplimiento del deber de comunicación pueda surtir efectos en relación a la posible
violación de un derecho fundamental no basta con la ausencia de comunicación. Es
necesario acompañar «manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de
una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de
aquel desconocimiento y omisión». Además tal causa de recusación no ha de ser, ictu
oculi , descartable, aun cuando su concreta virtualidad no pueda ser prejuzgada en sede
constitucional (SSTC 230/1992 y 282/1993).

La vulneración del artículo 24.2 CE procedería, por tanto, no como una consecuencia
necesaria del incumplimiento formal, sino de la imposibilidad que en el caso concreto
pudiera constatarse de ejercer el derecho a recusar a un Juez; derecho que ha de
ponerse en conexión con una garantía esencial del proceso vinculada a la imparcialidad,
pues la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una
garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar la
imparcialidad del Juzgador protegida constitucionalmente (STC 230/1992).

Por último, al evaluar la trascendencia constitucional de la falta de comunicación a la

parte debe considerarse si la parte pudo conocer de hecho, por otras vías, la alteración
de la composición del órgano judicial o el nombramiento del Ponente y si en este caso
obró de forma diligente al objeto de que pudieran adoptarse las medidas oportunas para
subsanar la irregularidad posteriormente denunciada (STC 110/1993). En este sentido,
ha establecido el Tribunal Constitucional que no es lícito presumir que la parte pudo
tener, por otros medios distintos de la exigida notificación judicial, cabal y cumplido
conocimiento de la composición del órgano Juzgador y del nombre del Magistrado
 Ponente (STC 119/1993).

La sentencia de 28 de octubre de 1998 del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos

reitera, primeramente, el criterio jurisprudencial de este Tribunal que distingue entre
una vertiente subjetiva y otra objetiva en el derecho al Juez imparcial y que, como
hemos podido comprobar, ha acogido el Tribunal Constitucional español (en su STC
7/1997, cuyo fundamento jurídico 3.º se ha reproducido anteriormente, en este sentido).

Pues bien, esta sentencia del Tribunal Europeo resuelve que, en el asunto CA contra
España, existió violación del artículo 6.1 del Convenio de Derechos Humanos ya que
determinados Magistrados resolvieron, primero, un recurso de apelación contra un auto
de procesamiento y, después, juzgaron también los hechos.

5. LOS PRINCIPIOS PROCESALES A LA LUZ DEL ARTÍCULO 24 CE

A. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

El principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a

un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia
el deber de los órganos judiciales de hacerlo posible.

Respecto al derecho a intervenir en el debate procesal en condiciones que respeten la

contradicción, con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), sólo son titulares del mismo
las partes personadas en el momento oportuno, sin que corresponda a quienes carezcan
de legitimación pasiva necesaria o lleguen tardíamente, por su negligencia, a las
actuaciones.

Pero el principio de contradicción tiene límites lógicos. La indefensión o falta de

garantías derivadas de la ausencia de contradicción no debe apreciarse cuando la parte
que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece
el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente o cuando la
parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción. Por tanto, si
a la lesión contribuye la inactividad o negligencia del lesionado, por falta de la diligencia
procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada equívoca o
errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos
constitucionales (STC 109/1985).

Pero por ello mismo sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la

voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución
sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa
contradictoria represente una exigencia ineludible para que las garantías
constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial (SSTC 78/1993,
105/1993, 109/1993, 202/1993, 155/1995 y 80/1996, entre otras).

Y se vulnera el derecho a la tutela efectiva del artículo 24.1 CE, produciendo

indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus
derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por la resolución recaída en el
mismo (SSTC 15/1995, 32/1997 y 110/1997).

Según la STS de 3 de febrero de 2015 (RJ 2015, 643) sobre el principio de

contradicción en la prueba, en principio la parte procesal puede invocar que no se han
tenido en cuenta las pruebas que presenta, en situaciones en que el órgano
 jurisdiccional solo aprecia sesgadamente una prueba sin contradicción debida. Ahora
bien, si se deduce de la propia sentencia que el juzgador ha considerado las distintas
pruebas, obviamente decae el fundamento del alegato.

B. RELEVANCIA DE LOS VICIOS DE FORMA. SUBSANACIÓN

Un tema conflictivo es el de la relevancia de la omisión, por parte de la jurisdicción

contencioso-administrativa, de los derechos procedimentales. Los frecuentes recursos
de amparo interpuestos por los particulares, invocando el artículo 24 de la Constitución,
han originado una jurisprudencia del Tribunal Constitucional matizada y adecuada a las
distintas situaciones que pueden plantearse.

Concretamente el problema que puede plantearse es el de las consecuencias de la

omisión de la posibilidad de subsanación de los defectos formales del recurso.

Al Tribunal Constitucional le corresponde velar para que los órganos jurisdiccionales no

cierren el acceso a la jurisdicción con violación del derecho a la tutela judicial efectiva (
artículo 24.1 CE). Esto ocurre cuando la decisión se fundamenta en interpretaciones
formalistas de la legalidad o cuando, habiéndose apreciado la concurrencia de defectos
que por su naturaleza son subsanables, se deniega el acceso a la jurisdicción sin haber
dado ocasión de subsanarlos (SSTC 62/1986, 174/1988, 46/1989, 33/1990, 262/1994 y
266/1994, entre otras resoluciones; STC 2006, 343 declarando vulnerado el artículo 24
de la CE ante la inadmisión judicial de una demanda).

Asimismo, el artículo 24.1 de la CE garantiza a todos los ciudadanos su derecho a

obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones.

No obstante, no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva la resolución judicial

meramente procesal o de inadmisión que comprobando la inexistencia de un requisito
procesal se ve impedida de conocer del fondo del asunto.

Pero en estos casos se exige que el Juez considere previamente la naturaleza del
requisito incumplido y la posibilidad de subsanación de los requisitos formales
omitidos, si fueran subsanables, dando ocasión a subsanar tales defectos (SSTC 57/1984,
87/1986, 213/1990, 193/1993, 109/1991, 110/1992, 158/1994, 159/1994, 159/1995, 18/1996,
165/1996 y 79/1997; AATC 43/1993 y 185/1993, entre otros muchos).

Es decir, no utilizar las posibilidades que ofrece la norma en orden a subsanar un vicio
susceptible de serlo, lesiona el artículo 24.1 CE si se priva al recurrente de poder
volver a ejercitar la acción (STC 62/1986).

No se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo, si la resolución

judicial de inadmisión estima que no puede resolver sobre la cuestión sustantiva del
pleito fundándose en la falta de un requisito esencial del proceso, habiendo tenido la
parte perjudicada la posibilidad de subsanar la carencia de ese requisito sin
aprovecharla (SSTC 110/1992 y 158/1994).

Y cuando se trate de causas de inadmisión insubsanables, una interpretación acorde con

los postulados del principio de tutela judicial debe comprender la habilitación de la
oportunidad de alegaciones sobre las mismas, aplicando el principio de contradicción,
que exige que se dé oportunidad a los recurrentes para realizar las alegaciones que
estimen oportunas en relación con los motivos de inadmisión de un recurso (SSTC
201/1987 y 53/1992).
C. NEGLIGENCIA DE LAS PARTES

Una doctrina sólidamente asentada (también en la de la jurisdicción contencioso-

administrativa) es la imposibilidad de alegar la vulneración de un derecho o garantía
procedimental, cuando dicha omisión sea imputable a la propia parte. A esta doctrina se
ha hecho referencia anteriormente, pero conviene precisarla.

No existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE
cuando ésta sea debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia
de las partes o profesionales que les representen o defiendan (SSTC 112/1993, 364/1993,
158/1994, 262/1994 y 140/1997).

En este sentido, una actitud claramente contraria a las exigencias de un

comportamiento diligente en la defensa y protección de los derechos e intereses se
produce en el caso de que la parte haya tenido a su alcance los medios que le ofrece el
ordenamiento jurídico y ni siquiera los haya intentado utilizar. Sucede esto si por
ejemplo, ha tenido la posibilidad de alegar y defenderse sobre la concurrencia de un
obstáculo formal, como pueda ser la firmeza del acto impugnado, y, sin embargo, no la
ha utilizado, reaccionando sólo al declararse la inadmisibilidad del recurso en la
sentencia impugnada, frente a la cual acude ante el Tribunal Constitucional esgrimiendo
las razones expuestas a fin de que le sea concedido el amparo (STC 18/1996).

Según ha reiterado el Tribunal Constitucional, para que la indefensión alcance

relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo
en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada
por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Queda excluida de la protección
del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error
técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (
SSTC 109/2002, de 6 mayo (RTC 2002, 109), 87/2003, de 19 de mayo. SSTS de 6 de marzo
de 2009, RC n.º 204/2004, 23 de marzo de 2010, RIP n.º 1335/2006).

Para el ATC de 24 de noviembre de 2003 las demandantes de amparo no sólo no

actuaron con la diligencia que les era razonablemente exigible, sino que, incluso,
adoptaron una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del proceso,
cuyas repercusiones últimas respecto a sus situaciones personales no podían
legítimamente desconocer, para beneficiarse después de esa marginación.

6. LA COMUNICACIÓN PREVIA

Por hacer historia, conviene recordar que la «comunicación previa al ejercicio del
recurso contencioso-administrativo», ante el órgano administrativo autor del acto
impugnado (prevista por el artículo 110.3 de la LRJAP-PAC 30/1992), fue derogada por la
LJCA de 13 de julio de 1998. A esta solución legal de la nueva LJCA contribuyó el
Tribunal Constitucional, exigiendo la subsanación de este requisito de comunicación
previa. De no hacerse así se habrían vulnerado las exigencias constitucionales del
derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto en cuanto impide una resolución de fondo
(SSTC 76/1996 –que analizó la constitucionalidad de ambos artículos-, 83/1996, 84/1996,
87/1996, 125/1996, 205/1996, 19/1997, 65/1997 y 152/1997).

7. LEGITIMACIÓN
A. DOCTRINA GENERAL SIGUIENDO LA PROPIA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Según la STC 105/1995, la legitimación en el proceso contencioso-administrativo implica

una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición
impugnado).

De esta forma, su anulación o su mantenimiento han de producir automáticamente un

efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, según lo
definió ya para este orden jurisdiccional la vieja Sala Tercera del Tribunal Supremo
desde hace tiempo.

B. PERSONAS JURÍDICO-PÚBLICAS

El derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial

del Estado, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, corresponde a las personas
físicas y a las personas jurídicas. A su vez, dentro de estas últimas, tanto a las de
Derecho privado como a las de Derecho público, en la medida en que la prestación de la
tutela efectiva de los Jueces y Tribunales tiene por objeto los derechos e intereses
legítimos que les corresponden.

Sin embargo, el Alto Tribunal ha manifestado que no se puede efectuar una íntegra
traslación a las personas jurídicas de Derecho público de las doctrinas elaboradas en
desarrollo del citado derecho fundamental en contemplación directa de derechos
fundamentales de los ciudadanos.

Así, cuando los órganos públicos no actúen como decisores de conflictos de intereses, ni
ostenten un interés propio que se oponga al de otro ente público implicado en la
decisión sino que ejerzan funciones de control de la legalidad, la decisión de estos
órganos públicos, garantes de la legalidad de los actos de otros órganos igualmente
públicos, no compromete, ni incide en el interés legítimo de estos últimos, por lo que la
falta de un recurso jurisdiccional no menoscaba, en tales supuestos, el derecho a la
tutela judicial (STC 123/1996).La jurisdicción contencioso-administrativa exige que, en
un recurso promovido por persona jurídica que represente intereses institucionales, se
acredite con el documento correspondiente (estatutos o reglas reguladoras pertinentes)
que el órgano que ha adoptado la decisión de recurrir es el facultado para ello.
Consecuentemente, al demandante se atribuye la carga de acreditar su capacidad para
ser parte y de actuación procesal (por todas, STS de 24 de septiembre de 1991).

La exigencia de tal acreditación no resulta, en principio, contraria al derecho a la tutela

judicial efectiva y así lo ha aceptado el Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 262 y
266/1994).

Ahora bien es claro que su no aportación, así como la de los Estatutos en los que se
determina el órgano competente para su adopción, u otros documentos similares, es un
defecto que implícitamente se considera subsanable (pueden verse los artículos 11.3
LOPJ y 45.3 de la LJCA de 1998).

En estos casos, la determinación de si una sentencia ha lesionado o no el derecho a la

tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) requiere examinar si se otorgó o no la
oportunidad de subsanación referida (véase infra el capítulo sobre causas de
inadmisión, comentario al artículo 51 de la LJCA).
8. EMPLAZAMIENTO

El presupuesto necesario para obtener la tutela judicial con la efectividad que la

Constitución demanda es el libre acceso a los Jueces en todos los grados y niveles
procesales, según el sistema de recursos que las respectivas leyes de enjuiciamiento
configuran para cada sector jurisdiccional, en atención a sus características.

Se entiende así la necesidad del emplazamiento, a efectos de que nadie puede ser
condenado en juicio sin ser oído; regla ésta que puede fácilmente comprenderse en
conexión con el principio contradictorio, al que hemos hecho referencia anteriormente.

Cobran así todo su valor los actos procesales de comunicación, es decir, las citaciones y
emplazamientos como medios para hacer saber la existencia de un proceso a quienes
pueda afectarles: en la medida en que hacen posible la comparecencia del interesado y
la defensa contradictoria son una exigencia ineludible para que las garantías
constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial (SSTC 65/1994 y
15/1995, en la primera de las cuales se citan las precedentes).

En este sentido, el TC se refiere a las diversas modalidades o formas de emplazamiento:

En relación con el emplazamiento edictal, dicha modalidad resulta insuficiente para

garantizar la defensa de quienes poseen legitimación pasiva para comparecer en
procesos que inciden directamente en sus derechos e intereses legítimos y que debe ser
utilizada únicamente cuando no sea posible su identificación o se ignore su paradero
(SSTC 314/1993 y 105/1995, entre otras muchas).

El artículo 24.1 CE conduce así a exigir el emplazamiento personal de quienes deban

ser partes principales (demandados e incluso coadyuvantes ) siempre que ello resulte
factible, como puede ser cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que
se deduzcan del escrito de interposición de las actuaciones judiciales, del expediente
administrativo previo o de la demanda. La falta de emplazamiento en estos supuestos
supondría una vulneración del artículo 24.1 de la CE (SSTC 63/1982, 78/1993, y de 15
de junio de 1998, entre otras).

Pero, para que la falta de emplazamiento personal ocasione una indefensión

constitucionalmente relevante es necesario, además, que el demandante de amparo
haya actuado con la debida diligencia y que no haya tenido conocimiento extraprocesal
de la existencia del litigio. Así pues, no puede sostener una pretensión constitucional de
indefensión quien, con su actitud pasiva y negligente, coadyuvó a su producción al no
comparecer en el proceso pese a tener conocimiento de su existencia por cauces
distintos al de su emplazamiento personal (SSTC 56/1985, 150/1986, 151/1988, 97/1991,
78/1993, 325/1993, 65/1994 y 105/1995, entre otras muchas).

Ahora bien, ¿qué puede entenderse por «debida diligencia»? El Tribunal Constitucional
ha entendido que no puede exigirse a los particulares una actitud de constante
indagación de la conducta de la otra parte (STC 70/1994). En efecto, el hecho de que la
parte que alega la falta de emplazamiento hubiese intervenido en el expediente
administrativo no permite, sin más, presumir que tuviese conocimiento de la existencia
del recurso contencioso-administrativo (STC 146/1985, ante un supuesto de recurso
contencioso-administrativo en el que se logra la declaración de ruina de un inmueble
previamente denegada por la Administración).

El Tribunal Constitucional habrá de determinar caso por caso si quienes se sienten

agraviados deberían haber sido llamados a juicio y cuándo (SSTC 105/1995, 155/1995,
90/1996, 8/1997, 97/1997, 110/1997, 144/1997, 192/1997, 197/1997, 229/1997, 31/1998,
53/1998 y 70/1998).

La STC 125/2000 perfila perfectamente los requisitos de la tutela judicial efectiva en esta
materia de emplazamientos personales:
3. «Pues bien, en relación específicamente con la falta de emplazamiento personal de terceros
en el proceso contencioso-administrativo, este Tribunal ha venido formulando desde la ya
lejana STC 9/1981, de 31 de marzo (RTC 1981, 9), una doctrina cuyos presupuestos
esenciales han permanecido inalterables desde entonces ( SSTC 22/1983, de 23 de marzo
(RTC 1983, 22); 102/1983, de 18 de noviembre (RTC 1983, 102); 86/1984, de 27 de julio
(RTC 1984, 86); 2/1985, de 10 de enero (RTC 1985, 2); 3/1985, de 11 de enero (RTC 1985,
3); 6/1985, de 23 de enero (RTC 1985, 6); 108/1985, de 8 de octubre (RTC 1985, 108);
181/1985, de 20 de diciembre (RTC 1985, 181); 182/1985, de 20 de diciembre (RTC 1985,
182); 35/1986, de 21 de febrero (RTC 1986, 35); 150/1986, de 27 de noviembre (RTC 1986,
150); 141/1987, de 23 de julio (RTC 1987, 141); 188/1987, de 27 de noviembre (RTC 1987,
188); 24/1988, de 23 de febrero (RTC 1988, 24)) hasta llegar al momento actual. En
concreto, en la STC 152/1999, de 14 de septiembre (RTC 1999, 152) (FJ 4), efectuamos un
esfuerzo de sistematización de alguna de las principales Sentencias recaídas al respecto, en
especial durante los años noventa. Como las mismas ponen de manifiesto, tres son los
requisitos básicos que venimos exigiendo para entender vulnerado el derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión por aquel motivo (en idénticos términos también, más
recientemente, STC 62/2000, de 13 de marzo (RTC 2000, 62), FJ 3): a) Que el demandante de
amparo fuera titular de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afección
en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material
de demandado o coadyuvante en aquel proceso. La situación de interés legítimo resulta
identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (
SSTC 97/1991, de 9 de mayo (RTC 1991, 97), FJ 2; 264/1994, de 3 de octubre (RTC 1994,
264), FJ 3). Y, en todo caso, la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo
de la iniciación del proceso contencioso ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero (RTC 1994, 65) FJ
3; 90/1996, de 27 de mayo (RTC 1996, 90), FJ 2; 122/1998, de 15 de junio (RTC 1998, 122),
FJ 3).

b) Que el demandante de amparo fuera identificable por el órgano jurisdiccional. El

cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el
escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda (
SSTC 325/1993, de 8 de noviembre (RTC 1993, 325), FJ 3; 229/1997, de 16 de diciembre (RTC
1997, 229), FJ 2; 113/1998, de 1 de junio (RTC 1998, 113), FJ 3; 122/1998, FJ 3).

c) Y, por último, que se haya producido al recurrente una situación de indefensión material.
No hay indefensión material cuando el interesado tenía conocimiento extraprocesal del
asunto y, por su propia falta de diligencia, no se personó en la causa. A la conclusión del
conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una prueba fehaciente (
SSTC 117/1983, de 12 de diciembre (RTC 1983, 117), FJ 3; 74/1984, de 27 de junio (RTC
1984, 74), FJ 2; 97/1991, FJ 4; 264/1994, FJ 5; 229/1997, FJ 3), lo que no excluye las reglas del
criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( SSTC 151/1988, de 15 de julio (RTC
1988, 151), FJ 4; 197/1997, de 24 de noviembre (RTC 1997, 197), FJ 6; 26/1999, de 8 de
marzo (RTC 1999, 26), FJ 5; 72/1999, de 26 de abril (RTC 1999, 72), FJ 3), siendo la
presunción de conocimiento especialmente intensa en relación con los funcionarios cuya
Administración es parte demandada ( SSTC 45/1985, de 26 de marzo (RTC 1985, 45), FJ 3;
197/1997, FJ 6)».

Sin embargo, esta STC 125/2000 excluye que en el caso enjuiciado se produjera lesión a
la tutela judicial efectiva por falta de emplazamiento personal de las dos entidades
recurrentes 1). Sin embargo, se otorga el derecho a la tutela judicial efectiva porque falta
 emplazamiento edictal. La STC sirve, pues, finalmente de ejemplo sobre la virtualidad
del emplazamiento edictal jurisdiccional, de modo que su ausencia vulnera el citado
derecho 2).

9. LA PRUEBA

En primer lugar, es importante empezar diciendo que toda la actividad probatoria,

aunque está garantizada por un específico derecho, no deja de estar afectada ni
protegida por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. A su vez, el
contenido constitucionalmente garantizado de aquél incorpora la aportación de medios
de prueba entre los medios de defensa cuya obstaculización o privación es susceptible
de producir indefensión (SSTC 51/1985, 89/1986, 50/1988, 357/1993, 246/1994, 110/1995 y
1/1996).

Así pues, el artículo 24.2 CE, en cuanto ha constitucionalizado el derecho de utilizar

los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental ejercitable en todo tipo
de procesos, viene a garantizar a quien está inmerso en un conflicto, otorgándole la
posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que
la misma esté autorizada por el ordenamiento.

Este artículo no faculta, sin embargo, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas
que puedan las partes proponer, sino tan sólo la recepción y práctica de las que sean
declaradas pertinentes por los órganos judiciales (SSTC 40/1986, 60 y 196/1988, 22/1990,
205/1991, 87/1992, 131/1995; 1/1996; ATC 74/1998).

Tal juicio de pertinencia debe ser puntualmente motivado por exigencia no sólo de las
leyes procesales, sino también de la norma constitucional, pues de otro modo se haría
imposible la protección del derecho fundamental en sucesivas instancias y, en último
término, en la jurisdicción constitucional.

Por lo que respecta al momento procesal en que los órganos judiciales den a conocer a
las partes el juicio sobre la utilidad y la pertinencia de la prueba propuesta, no resulta
éste indiferente a los efectos constitucionales.

Así, si dicho juicio se exterioriza en el momento de la apertura de la fase probatoria y no

es ajustado a la Constitución, aún existe la posibilidad de que el mismo órgano judicial
causante de la lesión pueda restablecer el derecho vulnerado al resolver el recurso que
la parte gravada –una vez conocidas las razones del rechazo– interponga frente a
aquella decisión. Sin embargo, si el órgano judicial no traslada a las partes dicho
conocimiento hasta el momento de dictar la sentencia definitiva, aparte de incurrir con
esa conducta en el riesgo de haber prejuzgado la cuestión principal, ya no le será posible
restablecer la supuesta lesión. Esto es así ya que, tratándose de procesos de instancia
única, el único remedio posible que le resta al particular es el recurso de amparo directo
ante el Tribunal Constitucional, con grave quebranto del principio constitucional de
subsidiariedad que informa el proceso constitucional de amparo ( artículo 53.2 CE).

Interesa precisar las repercusiones del artículo 24 CE para el trámite de prueba del
proceso administrativo:

En primer lugar, la resolución del Juzgado o Tribunal no puede inadmitir pruebas

relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y
aplicación de la legalidad carente de razón, ya que estos casos abren la vía
constitucional (SSTC 149/1987 y 233/1992).
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional se declara competente para controlar las
decisiones judiciales cuando la omisión de la práctica de la diligencia probatoria
admitida fuera imputable al órgano judicial (SSTC 167/1988 y 205/1991).

En tercer lugar, lo mismo sucede cuando la denegación razonada se produjese

tardíamente, de modo que generase indefensión (STC 89/1995).

Por otra parte, para que se pueda apreciar la vulneración del derecho a que nos
venimos refiriendo es necesario –como ya se ha indicado supra – que la falta de
actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por lo
que a éste le corresponde la carga de probar en sede constitucional la relación entre los
hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas no practicadas (SSTC
149/1987, 167/1988, 52/1989, 141/1992, entre otras).

Es conveniente referirnos a la STC 9/2015, de 2 de febrero de 2015 (RTC 2015, 9), que
otorga el amparo en un supuesto de arbitrariedad de la valoración de los elementos
probatorios:

«Ahora bien, no es posible deducir del conjunto de los razonamientos de la Sentencia

impugnada una respuesta o valoración tácita de las pruebas practicadas que se han
relacionado que permita conocer las razones por las que el órgano judicial ha descartado su
valor. Sin embargo, un análisis externo de las pruebas cuya valoración se omite evidencian
una consistencia suficiente para que sea exigible al órgano jurisdiccional un análisis
detallado de las mismas que diese contestación a la tesis de la demandante, según la cual
tales pruebas acreditarían no sólo que el implante no se insertó en el acto médico practicado
el día 25 de junio de 2005 sino también que, en el caso de que hubiera sido insertado, era
altísimamente improbable el embarazo y que, consecuentemente, la gestación de la
demandante evidenciaría que el dispositivo no fue implantado. Razón por la cual su toma en
consideración por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pudo haber
conducido a apreciar el nexo de causalidad exigido legalmente para poder declarar la
existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria discutida en el
proceso judicial y a la estimación de la pretensión indemnizatoria. Máxime si se tiene en
consideración que las pruebas sobre las que la Sentencia sustenta la desestimación de la
recurso jurisdiccional frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad
patrimonial no tienen la contundencia que la resolución impugnada les atribuye: de una
parte, porque el testigo, que manifiesta no recordar nada, no ha afirmado que el dispositivo
se implantó en este caso sino que ha ceñido sus respuestas al procedimiento habitual de
inserción del anticonceptivo; y de otra, porque se desconoce quién ha sido el autor del parte
de asistencia del servicio de urgencias, cuya identificación sólo podía facilitar la
Administración demandada, en el que tampoco consta la firma de la demandante.

Constatado que la relevancia de las pruebas practicadas merecía un análisis suficiente de las
mismas para satisfacer el derecho de todo demandante a conocer las razones de la
desestimación de su pretensión y que tal valoración no se efectuó por el Tribunal Supremo en
los términos acabados de exponer, hemos de detener aquí nuestro razonamiento, pues no
corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el contenido de las pruebas no valoradas
en el modo constitucionalmente exigible, la decisión del Tribunal Supremo habría de ser otra,
ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva al
órgano judicial en ejercicio de la potestad que le asigna el art. 117.3 CE (STC 167/2014, de
24 de octubre, FJ 6). Nuestra jurisdicción se ciñe a constatar la Sentencia que resolvió el
proceso a quo no cumple con las exigencias constitucionales de motivación que garantiza el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE., por lo que la resolución judicial
vulneró el derecho de la demandante doña R.D.S.O. y de su hija A.L.R.D.S., en su vertiente de
derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho».

Por último, es preciso señalar que también se vulnera el derecho fundamental a utilizar
los medios pertinentes para la defensa cuando la omisión de la ejecución de una prueba
–previamente declarada pertinente y admitida– por causas no imputables a la parte
recurrente produzca indefensión. Esto es así ya que la indefensión que prescribe la
 Constitución ha de ser material, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran
probar en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el
menoscabo efectivo del derecho fundamental. De no actuar así se quebraría el principio
de contradicción y la garantía de defensa que el artículo 24 CE eleva al rango de
derecho fundamental (SSTC 89/1995, 110/1995, 120/1996, 164/1996 y 189/1996).

10. LA SENTENCIA (I). LA MOTIVACIÓN

A. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales es una obligación impuesta

por el artículo 120.3 CE, aunque el Tribunal Constitucional considera, asimismo,
implícita dicha exigencia «en el sentido propio del artículo 24.1» (SSTC 14/1991, 28/1994,
5/1995, 146/1995, 66/1996, 115/1996).

Efectivamente, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1

CE conlleva el derecho a una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la
pretensión formulada ante el Juez competente, quien debe aplicar de manera motivada
las normas jurídicas y resolver razonadamente la cuestión sometida a su consideración.

Este derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial contiene los

elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos que fundamentan la decisión (STC 122/1991).

Ello no incluye, sin embargo, el hipotético derecho al acierto judicial, ni preserva de

eventuales errores en el razonamiento jurídico, ni en la elección de la norma aplicable,
cuya determinación no rebasa el ámbito de la legalidad ordinaria.

Esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece

plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla (SSTC
55/1987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras):

En primer lugar, la motivación aspira ante todo a hacer patente el sometimiento del
Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento
jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los
órganos jurisdiccionales.

En segundo lugar, la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el

proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse
la formulación de recursos.

En tercer lugar y para el caso de que los recursos lleguen a interponerse, la motivación
facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido el propio
Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

En cuarto lugar, la motivación da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como
factor de racionalidad en el ejercicio del poder (ATC 77/1993).

En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a

la arbitrariedad (SSTC 159/1989, 109/1992, 22/1994, 28/1994, entre otras), queda
claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente
protegido por el artículo 24.1 CE.
B. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN

Al igual que suele argumentar la jurisdicción contencioso-administrativa, el Tribunal

Constitucional mantiene que el deber de motivación no exige un razonamiento judicial
exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan
tener de la cuestión que se decide.

La motivación ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas

en litigio, de modo que las sentencias carecen de motivación cuando en su contenido se
apartan del conflicto suscitado en el proceso ( STS de 29 de octubre de 2013 (RJ 2013,
7939), recurso de casación 2749/2010). Lo esencial de esta doctrina consiste en
considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan
apoyadas en razones que permitan conocer al interesado –como destinatario inmediato,
pero también a los órganos judiciales superiores y a los ciudadanos– cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi
que ha determinado aquélla (SSTC 100/1987, 14/1991, 109/1992, 28/1994, 153/1995 y
32/1996).

Se convierte así la motivación en una garantía esencial del justiciable mediante la cual,
sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede
comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del
ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 116/1986, 159/1989 y 109/1992,
entre otras).

C. LA FUNCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es función del Tribunal Constitucional el examen de los motivos y argumentos en que se

funda una decisión judicial que haya sido impugnada con el fin de comprobar si son
razonables desde una perspectiva constitucional.

Concretamente, en la vía de amparo se puede corregir:

En primer lugar, cualquier interpretación que parta de un error patente con relevancia
constitucional (SSTC 23/1987, 36/1988, 159/1989, 63/1990, 192/1992 y 55/1993), y que
produzca efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano (SSTC 172/1985, 190/1990
y 101/1992).

En segundo lugar, los casos de incoherencia o quiebra del discurso lógico de una
sentencia, es decir, la manifiesta discordancia entre el presupuesto argumental de la
sentencia recurrida y el resultado por ésta alcanzado, lo cual, en última instancia, se
traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible para expresar los
criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SSTC 117/1996 y 32/1996,
con remisión a la STC 153/1995).

Pero nuevamente ha de considerarse la doctrina (estudiada supra ) de la «negligencia de

la parte», ya que, si el defecto de motivación es imputable a la parte, no existe una lesión
del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 107/1987 y 190/1990).

D. CASOS SINGULARES O PROBLEMÁTICOS: MOTIVACIÓN POR REMISIÓN Y

UTILIZACIÓN DE FORMATOS-TIPO

Se viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las
exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se
produzca de forma expresa e inequívoca: una vez resueltas en la sentencia de una
 instancia inferior determinadas cuestiones planteadas por las partes, el no tratamiento
de las mismas por el órgano de una instancia superior –aunque tales cuestiones se
hubieran reiterado en éste– no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues, en
última instancia, la parte habría obtenido ya un pronunciamiento fundado (AATC
688/1986 y 956/1988; SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 175/1992, 150/1993 y 11/1995,
entre otras).

Otro problema que afecta al tema de la motivación es la de la utilización de modelos

predefinidos o formatos de resolución por parte de los órganos jurisdiccionales. Se
razona, sobre el particular, que esta práctica no supone en sí misma una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, aunque suscita evidente riesgo cuando no se trate
de una serie de casos idénticos (STC 125/1989). Por ello mismo, es constitucionalmente
admisible siempre que la resolución jurisdiccional esté suficientemente motivada y que
atienda congruentemente al núcleo de las pretensiones de las partes (SSTC 74/1990 y
97/1996).

Por contrapartida, cuando se aplica indebidamente un modelo o un formato-tipo de

sentencia, con el resultado de que la motivación contenida en el mismo no responde
congruentemente con el objeto del proceso, no sólo se produce una incongruencia
constitucionalmente relevante desde la perspectiva del artículo 24.2 CE, sino que,
además la resolución judicial adquiere «caracteres de irracionalidad» y produce una
genuina denegación técnica de justicia, contraria al derecho a una tutela judicial
efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE (como se declaró en la STC 74/1990).

Como ha podido advertirse, el principio de motivación puede estar directamente

relacionado con el principio de congruencia, que se estudia seguidamente.

11. LA SENTENCIA (II)

A. INCONGRUENCIA Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Entre las exigencias del derecho a la tutela judicial se encuentra la de dar respuesta
motivada y fundada en Derecho a las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del
proceso.

Desde la inicial STC 20/1982, el Tribunal Constitucional ha venido elaborando una

copiosa doctrina en relación a la incongruencia como manifestación de la violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, señalando como elemento definidor de la misma el
desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la respuesta que a la misma se da
por el órgano jurisdiccional (SSTC 5/1995, 91/1995, 146/1995, 56/1996, 97/1996, 165/1996,
47/1997, 94/1997, 111/1997, 139/1997, 183/1997, 30/1998, 57/1998 y 82/1998).

Como consecuencia de ello, la incongruencia puede traducirse en una vulneración del

principio de contradicción y en una lesión del derecho de defensa (SSTC 109/1985,
1/1987 y 95/1990, entre otras muchas).

Esta precisión sobre el objeto de la incongruencia constitucionalmente relevante «ha

servido, en primer lugar, para poder constatarla en supuestos en los que sí hay
respuesta judicial a la petición, pero en correspondencia a otro fundamento y con ello a
otra pretensión ». La STC 183/1991 de 30 septiembre (RTC 1991, 183) afirma que
«basta señalar que tal principio de incongruencia con trascendencia constitucional
requiere, como punto de partida, la inadecuación o desvirtuación de la resolución
 judicial respecto de las pretensiones de las partes». La STC 269/2006 de 11 septiembre
(RTC 2006, 269) por su parte requiere que «la falta de respuesta se produzca, no ante
cualquier cuestión, sino, en rigor, ante una pretensión, ante una petición que tiene lugar
en el proceso en virtud de determinada fundamentación o causa petendi pues «el juicio
sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte
dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos –
partes– y objetivos –causa de pedir y petitum . Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación
debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos
que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre», como recordábamos
en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 52)(F. 2), con cita de las SSTC
124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000, 124), y 40/2001, de 12 de febrero (RTC 2001, 40) (F.
3).

B. INCONGRUENCIA POR EXCESO Y POR DEFECTO

El vicio de incongruencia puede ser por exceso (o extra petitum ) o por defecto (u
omisiva).

Dentro del primer supuesto puede encajarse el caso de la «alteración» de los términos
en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el verdadero debate
contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de
defensa. En este caso se produce un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado
sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (STC 95/1990).

La incongruencia omisiva supone una vulneración del derecho a la tutela judicial

porque no se da respuesta a las pretensiones de las partes, aunque por extensión
también está relacionada con el derecho a una motivación razonada y suficiente de las
resoluciones judiciales (STC 109/1992).

La decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva

contraria al artículo 24.1 CE no puede resolverse de manera genérica sino atendiendo
a las circunstancias de cada caso. Esta doctrina ha sido igualmente acogida por el
Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del artículo 6.1 del CEDH (en las
decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994).

C. EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

La respuesta de los órganos judiciales debe extenderse tanto a la cuestión principal del
litigio como a las posibles causas de inadmisión del recurso –o, más en general, de la
acción ejercitada– que se aleguen por las partes. En efecto, si los órganos judiciales
tienen la obligación de pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por las
partes, es evidente que esta exigencia resulta más inexcusable en casos en los que la
cuestión invocada por una de las partes es nada menos que la inadmisibilidad del
recurso, tema central de orden público procesal sobre el que descansa la existencia
misma del procedimiento y la solución material que en éste pueda darse al litigio (STC
116/1986).

Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta

pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si el
ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no
existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones
concretas no sustanciales. No cabe hablar, pues, de denegación de tutela judicial si el
órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado (STC
29/1987), ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o
global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva (STC
8/1989). Esta doctrina se ha podido apoyar en el principio iura novit curia , invocándose
al efecto de justificar la no incongruencia de la sentencia ( STS de 3 de marzo de 2004
(RJ 2004, 2923) Recurso de Casación núm. 4353/2001, FJ 2.º, citando doctrina
constitucional).

Sólo se menoscaba la plenitud de la tutela judicial cuando el órgano judicial deja sin
contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento. En este sentido, no
siempre que se produzca el silencio judicial existirá incongruencia, ya que éste puede
constituir una desestimación tácita suficiente. No obstante, en tales casos será necesario
que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que
la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 69/1988, 95/1990, 368/1993
y 91/1995).

En rigor, cabría distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para
fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC
95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.).

Concretamente en el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el

derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé
respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el
proceso, si el derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso,
con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las
partes. Es decir, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa
respuesta respecto de alguna alegación secundaria. En otro caso, la falta de respuesta a
las alegaciones puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial por
incongruencia omisiva y, más precisamente, por falta de motivación suficiente.

Por su parte, respecto de las pretensiones la exigencia de respuesta es más rigurosa, ya

que la falta de contestación a una pretensión produce, aquí sí directamente, una
incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. Con todo,
debe admitirse que cabe dar respuesta tácita a las pretensiones, siendo necesario para
ello que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda
deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión
deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Cabría plantearse si el hecho de que la Sala entre a decidir directamente sobre el fondo
de un asunto sin entrar en las cuestiones previas suscitadas puede interpretarse como
una desestimación implícita de las mismas: si al órgano judicial no le pudieron pasar
desapercibidas tales cuestiones y, sin embargo, se limitó a decidir sobre el fondo, podría
concluirse que no las consideró relevantes.

Tal planteamiento resulta, no obstante, poco respetuoso no sólo con lo dispuesto en el

artículo 120.3 CE sino, también, con el artículo 24.1 CE que, como antes se ha
indicado, implica la obligación de los órganos judiciales de motivar sus decisiones.
Dicha obligación, si bien no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual
que lleva al órgano judicial a adoptar una solución determinada, ni le impone un
concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sí supone al mismo tiempo
una garantía esencial del justiciable mediante la cual se pueda comprobar que la
solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el
fruto de la arbitrariedad.

Cuando esta respuesta razonada no se produce, ni es posible deducirla razonablemente

 de las circunstancias que rodean al caso concreto o de otras afirmaciones de la
sentencia, no se respetan las garantías del artículo 24.1 CE.

12. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

A. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

La norma constitucional impone con el mayor énfasis la obligación de cumplir las

sentencias y demás resoluciones firmes que a todos nos incumbe, y en primer lugar a
los propios órganos jurisdiccionales, en el artículo 118 CE.

El derecho al cumplimiento o ejecución se integra, pues, por sí mismo, sin violencia

conceptual alguna, en el más amplio de la tutela judicial, al exigir éste para su
efectividad, además de una respuesta razonable y razonada a la pretensión, que el
pronunciamiento judicial sea cumplido (SSTC 1/1997, 136/1997, y 92/1998).

La garantía en que consiste la tutela judicial, con su complejidad de contenido, no tiene

otro designio que la consagración práctica de los derechos cuya protección se impetra
ante los Tribunales:
«No basta con acatar su opinión sino que hay que hacerla realidad. Lo contrario sería
convertir las decisiones judiciales, y el reconocimiento por ellas de los derechos a favor de
cualquiera de las partes, en meras declaraciones de propósitos o de buenas intenciones» (por
todas, STC 316/1994).

B. LA INMODIFICABILIDAD DE LAS SENTENCIAS

La actividad jurisdiccional dirigida a la finalidad de ejecutar lo juzgado ha de respetar

escrupulosamente el fallo o parte dispositiva y ejercitarse con energía e intensidad
suficientes para superar los obstáculos que pudieran oponérsele (STC 153/1992).

En tal sentido, el derecho a la ejecución impide que el órgano judicial encargado de ella,
aunque sea el mismo que dictó la sentencia, se aparte de lo mandado en el
pronunciamiento a cumplir o se abstenga de adoptar las medidas necesarias para
conseguirlo (SSTC 306/1993 y 322/1994).

Y lo mismo si es un órgano jurisdiccional inferior el que ha de dar plena eficacia jurídica

a una resolución judicial firme que ha sido dictada por un órgano superior, pues en otro
caso se estaría lesionando el cuadro de garantías para el particular que el artículo
24.1 CE reconoce, en conexión con el principio de seguridad jurídica, consagrado en el
artículo 9.3 CE (SSTC 136/1997 y 167/1997).

En definitiva, tal derecho tiene como presupuesto lógico y aun constitucional, la

intangibilidad de la firmeza de las resoluciones judiciales y de las situaciones jurídicas
allí declaradas (STC 135/1994), sin que puedan ser introducidas en el procedimiento de
ejecución para alterar el contenido de la parte dispositiva de la sentencia cuestiones no
abordadas en ella ni decididas en el fallo que se trate de ejecutar o con las que éste no
guarde una directa e inmediata relación de casualidad (SSTC 91/1993 y 219/1994).

El Tribunal Constitucional ha sentado que la inmodificabilidad de las sentencias, que

proclama el artículo 267.1 de la LOPJ, forma parte de la tutela judicial efectiva
 garantizada por el artículo 24 de la Constitución (STC 106/1995; STC 103/1998). Así lo ha
venido declarando en numerosas sentencias, pudiendo resumirse en la doctrina
contenida en la STC 23/1994:

«La inmodificabilidad en lo sustancial de las resoluciones judiciales firmes –que garantiza a

los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales firmes dictadas en el
mismo no serán alteradas– integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. De
modo que si el órgano judicial, fuera del cauce del correspondiente recurso, modificase una
Sentencia, vulneraría el derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial, ya que la
protección judicial carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por
Sentencia firme».

13. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Han sido distintos factores los que han conducido a la reforma de la LJCA de 13 de julio
de 1998 en materia de medidas cautelares (el Tribunal Constitucional, el Derecho
comunitario, el Derecho comparado, la propia jurisdicción contencioso-administrativa o
la doctrina científica –véanse SSTC 148/1993 y 78/1996–).

Es de indicar que el proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la
tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra
Carta Magna. Puede citarse la STC 14/1.992: «... la tutela judicial no es tal sin medidas
cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva
que recaiga en el proceso...», sin que pueda perderse de vista el que «... la medida
cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la
efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue...» ( Sentencia del Tribunal
Constitucional 148/1.993, de 29 de abril (RTC 1993, 148)).

El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser

sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que
resulte menester, resuelva sobre la suspensión (STC 66/1984; STC 148/1993).

Si la tutela se satisface así, es lógico entender que «mientras se toma aquella decisión no
pueda ésta impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría
convertido en Juez». Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto,
el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el artículo 24.1 de la CE, se
reinterpreten los preceptos aplicables (STC 66/1984).

Por ello el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de las normas que

impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración
(SSTC 238/1992 y 115/1987).

También ha manifestado que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares

del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del artículo 24.1 de la CE si
imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida
irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente
la decisión firme del proceso (STC 237/1991).

14. DILACIONES INDEBIDAS

El artículo 24.2 CE reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones

indebidas, en sentido similar a como también lo hacen el artículo 14.3.c del PIDCP
que proclama el derecho de toda persona acusada de un delito «a ser juzgada sin
dilaciones indebidas», y el artículo 6.1 del CEDH, que reconoce que «toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable» 3).

Cuando una dilación procesal es indebida en el sentido del citado artículo, es una tarea
que reviste una cierta complejidad, toda vez que no toda infracción de los plazos
procesales constituye un supuesto de vulneración de este derecho fundamental.

Por el contrario, y sin que ello suponga desconocer su importancia para el adecuado
funcionamiento de la administración de justicia, el concepto de dilaciones indebidas es
indeterminado o abierto, habiendo de ser dotado de contenido concreto en cada caso,
mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y
subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico (SSTC 180/1996 y 31/1997,
entre otras).

Como tales factores se pueden identificar la complejidad del litigio, los márgenes
ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga la
parte, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. Esta doctrina ha sido
constantemente seguida por numerosos pronunciamientos (SSTC 28/1989, 81/1989,
215/1992, 69/1993, 179/1993, 197/1993, 313/1993, 144/1994 y 324/1994).

Este derecho puede resultar así vulnerado tanto cuando el tiempo invertido en resolver
definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando exista una paralización del
procedimiento, que por su excesiva duración esté igualmente injustificada y suponga
una alteración del curso del proceso, como se ha estimado en reiteradas ocasiones por el
Tribunal Constitucional (SSTC 133/1988, 7/1995 y 144/1995).

Lo mismo debe predicarse cuando la dilación se deba a carencias estructurales de la

organización judicial, pues –dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia
ocupa en una sociedad democrática–, no es admisible llegar a una interpretación
restrictiva respecto del alcance y contenido de este derecho con base en distinciones
sobre el origen de la dilación que el propio precepto constitucional no establece. Por
contrapartida, es exigible que los Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional,
garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la
duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la dotación a los órganos
judiciales de los necesarios medios personales y materiales (SSTC 36/1984, 223/1988,
50/1989, 81/1989 y 35/1994).

Sin embargo, para que el Tribunal Constitucional conceda el amparo en estos casos es
necesario que el recurrente haya acreditado que la dilación ha sido denunciada ante el
órgano judicial en el proceso a quo . La razón de esta limitación estriba en la necesidad
de una invocación previa que la jurisprudencia del Alto Tribunal ha considerado
esencial para respetar el principio de subsidiariedad que informa el amparo
constitucional (SSTC 100/1996, 180/1996, 181/1996, 31/1997, 53/1997 y 136/1997).

Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos está
consolidado el criterio del «carácter razonable de la duración del procedimiento», lo que
se aprecia «siguiendo las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los criterios
consagrados por la jurisprudencia del Tribunal, sobre todo la complejidad del asunto, el
comportamiento del demandante y de las autoridades competentes» (STEDH de 21 de
abril de 1998, Aranzadi Repertorio del Tribunal Constitucional ; STEDH de 22 de abril de
1998, Aranzadi Repertorio del Tribunal Constitucional) . Finalmente, véase la STC
20/1999.

La STC 54/2014, de 10 de abril de 2014 (RTC 2014, 54) estima un recurso de amparo
 reconociendo que se han producido dilaciones indebidas por «la fecha en que el órgano
jurisdiccional fijó para la celebración de la vista» en un abreviado, acusando un
excesivo lapsus temporal entre el día de la notificación de la vista y el día de su
celebración. Y sin que «motivos estructurales no imputables directamente al órgano
jurisdiccional puedan servir de justificación para evitar en cuanto tal la declaración de
dilación indebida».

15. DELIMITACIÓN ENTRE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El Tribunal Constitucional no es una última instancia judicial ni un Tribunal de casación

(por todas, STC 64/1997). No corresponde al Tribunal Constitucional indicar la
interpretación que ha de darse a la legalidad ordinaria, pues es esta función que se
atribuye en exclusiva a los Tribunales del orden judicial correspondiente (SSTC 5/1995,
9/1996, 146/1995, 40/1996, 165/1996, 1/1997, 42/1997, 64/1997 y 79/1997).

La tarea de precisar la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida

constitución del proceso, pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria .

Pero esta doctrina cede cuando la inadmisión se basa en una causa inexistente, puesto
que entonces la cuestión trasciende al ámbito de la constitucionalidad, imponiendo al
Tribunal Constitucional cuando así se demanda en amparo el deber de analizar si la
resolución de inadmisión aplica la causa legal de manera arbitraria o irrazonada, o
incurre en error notorio y patente y, en consecuencia, lesiona el derecho a la tutela
judicial que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución (SSTC 37/1982, 63/1983, 43/1984,
19/1986, 79/1986, 201/1987, 36/1988, 102/1990, 164/1990, 192/1992, 20/1993, 159/1994 y
40/1996, entre otras).

Corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios la determinación de cuáles son los

documentos que las personas jurídicas deben presentar para acceder a la
jurisdicción –Acuerdo del órgano competente, Estatutos, etc.–, ya que es ésta una
cuestión que se refiere a la interpretación de las normas legales sobre la materia. Al
Tribunal Constitucional le corresponde velar para que tales órganos no cierren el acceso
a la jurisdicción con violación del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1
CE), lo que ocurre, según reiterada jurisprudencia, cuando la decisión se fundamenta en
interpretaciones formalistas de la legalidad o cuando, habiéndose apreciado la
concurrencia de defectos que por su naturaleza son subsanables, se deniega el acceso a
la jurisdicción sin haber dado ocasión de subsanarlos (SSTC 62/1986, 174/1988, 46/1989,
33/1990, 262/1994, 266/1994 y 79/1997, entre otras muchas).

Constituye ya doctrina consolidada que el cómputo de los plazos procesales es una

cuestión de legalidad ordinaria que compete resolver a los órganos judiciales en el
ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional ( artículo 117.3 CE). El
problema sólo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la
normativa aplicable al supuesto controvertido que determina la inadmisibilidad del
recurso sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, incurra en error patente o asuma
un criterio hermenéutico contrario a la efectividad del derecho a la tutela judicial
cuando de acceso a la jurisdicción se trata (SSTC 201/1987, 200/1988, 32/1989, 65/1989,
155/1991, 132/1992, 75/1993, 302/1994, 37/1995 y 165/1996).

Igualmente, la selección e interpretación de las disposiciones aplicables, así como la

valoración de las pruebas es tarea que compete en exclusión a los órganos del Poder
Judicial ex artículo 117 CE. Su control no puede hacerse en la vía de amparo
 constitucional; de lo contrario, el recurso quedaría transformado en una nueva
instancia revisora con merma de las competencias de los Tribunales ordinarios (SSTC
126/1986, 50/1988, 211/1988, 127/1990, 122/1991, 210/1991, 55/1993, 24/1994 y 64/1997).

Tampoco el Tribunal Constitucional es una instancia adecuada para concretar las

circunstancias determinantes de la prescripción , valorando los elementos de juicio
existentes en el proceso y subsumiendo luego tal presupuesto de hecho en la norma que
se considere pertinente (SSTC 146/1995 y 42/1997). El Tribunal Constitucional se basa
nuevamente en que éstas son operaciones que en principio se mueven en el plano de la
legalidad y componen el contenido de la potestad de juzgar en qué consiste la función
jurisdiccional, exclusiva y excluyente, que ha de ser ejercida con total independencia
por quienes son sus titulares, uno a uno, del Poder Judicial ( artículo 117 CE) 4).

También se ha matizado que es función del Tribunal Constitucional el examen de los

motivos y argumentos en que se funda la decisión judicial impugnada con el fin de
comprobar si son razonables desde una perspectiva constitucional, pudiéndose corregir
en la vía de amparo cualquier interpretación que parta de un error patente con
relevancia constitucional (SSTC 23/1987, 36/1988, 159/1989, 63/1990, 192/1992 y 55/1993),
y que produzca efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano (SSTC 172/1985,
190/1990 y 101/1992).

Como ya nos consta, forma parte integrante de la tutela judicial efectiva el derecho de
las partes a la ejecución en sus propios términos de las sentencias firmes . Al
Tribunal Constitucional no le corresponde en vía de amparo sustituir a la autoridad
judicial en el cometido de interpretar y fijar el alcance de sus propios
pronunciamientos, ni en el modo de llevarlos a su puro y debido efecto. Le incumbe
estrictamente velar para que tales decisiones se adopten en el seno del procedimiento
de ejecución de un modo razonablemente coherente con el contenido de la resolución
que se haya de ejecutar (SSTC 247/1993, 9/1996 y 1/1997).

No es cometido de dicho Tribunal la determinación de cuáles sean las decisiones que, en

cada caso, hayan de adoptarse para la ejecución de lo resuelto. En cambio, el Alto
Tribunal deberá vigilar, cuando de la reparación de eventuales lesiones del derecho a la
tutela judicial se trate, que ésta no sea debida a una decisión arbitraria ni irrazonable, ni
tenga su origen en la pasividad o desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar
las medidas necesarias que aseguren la satisfacción de ese derecho (SSTC 125/1987,
167/1987, 148/1989 y 153/1992).

16. LA RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA, DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL, POR EL TRIBUNAL SUPREMO

A. ALGUNOS EJEMPLOS

Interesa seguidamente observar cómo la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional

desarrolla sobre el proceso administrativo y la jurisdicción contencioso-administrativa
es seguida por el Tribunal Supremo ( artículo 5 de la LOPJ).

Un primer ejemplo puede referirse a las causas de inadmisibilidad. Después de cuanto

hemos dicho, es interesante observar, sin mayores comentarios, el siguiente párrafo de
la STS de 29 de mayo de 1997: «El Tribunal Constitucional tiene declarado de modo
reiterado y constante la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que
sean susceptibles de subsanación, siempre que no tengan su origen en una actitud
 negligente o maliciosa del interesado y no dañe la regularidad del proceso ni los
intereses de la parte contraria».

Otro ejemplo puede ser el principio de congruencia. Afirma la STS de 16 de junio de

1997:
«En suma, y de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 144/1991, 183/1991,
59/1992, 88/1992 y 46/1993 y las Sentencias de esta Sala de 14 junio 1988, 3 noviembre 1989,
26 marzo 1993, 7 febrero y 27 mayo 1994, sí está cumplido el principio de congruencia a la luz
del artículo 24.1 de la Constitución, que comporta una decisión o pronunciamiento precedido
del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, es decir, existe un fallo que es el
corolario de una fundamentación de la improcedencia de los criterios manifestados por el
acuerdo del Jurado, por lo que es rechazable este primer motivo».

Asimismo, el Tribunal Supremo se refiere al problema de los fallos contradictorios (STS

de 26 de julio de 1996), basándose en la conocida jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el particular:

«Si cabe que unos mismos hechos puedan ser examinados, con diverso resultado, desde la
perspectiva de distintas jurisdicciones, sin vulnerar por ello las garantías del artículo 24 de la
Constitución, como ha señalado el Tribunal Constitucional, no puede admitirse, sin embargo,
que de la valoración realizada desde el mismo sector del ordenamiento jurídico, en este caso
el orden social, pueda llegarse a resultados y soluciones contradictorias por los Tribunales,
aunque pertenezcan a órdenes jurisdiccionales distintos».

B. APOYO DEL TRIBUNAL SUPREMO –EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL– PARA REFORZAR UNA PROPIA Y TRADICIONAL DOCTRINA

Un tema polémico en el proceso administrativo es determinar el alcance de los efectos

de una sentencia que anula una disposición de carácter general. En resumen, el
Tribunal Supremo, con apoyo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ha
dado primacía a la regla de los efectos ex nunc de la anulación de dicha disposición.

Pues bien, interesa ahora destacar cómo el Tribunal Supremo se apoya en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de recursos de
inconstitucionalidad para reforzar su doctrina concerniente a la anulación de
disposiciones de carácter general. Obsérvese a través de la ilustrativa STS de 29 de
octubre de 1997 (F.4):

«El Tribunal Constitucional dicta Sentencia número 173/1996, de 31 octubre, por la que
declaró inconstitucional y por tanto nulo de pleno derecho el artículo 38.2 de la Ley
5/1990, de 29 junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria,
precepto éste que había creado el Gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los
juegos de suerte, envite o azar, cuyas liquidaciones fueron impugnadas por don José M. D.;
sin embargo pese a que el artículo 38.2 citado, bajo cuyas disposiciones se dictaron dichas
liquidaciones, fue anulado y expulsado del Ordenamiento jurídico, las liquidaciones, según la
propia doctrina del Tribunal Constitucional, no pueden ser anuladas, porque habían sido
confirmadas por una sentencia judicial firme, y sin que la anulación de la disposición legal, por
inconstitucionalidad, permita la revisión de las sentencias firmes ».

En este contexto puede entenderse la STS de 3 de febrero de 1997, que cita las SSTC
111/1983, 199/1987 y 385/1993, a efectos de declarar que, «tratándose el presente, de un
recurso directo contra aquel Real Decreto legislativo, y no contra actos de aplicación
singular del mismo, la derogación sobrevenida priva a la controversia de cualquier
interés o utilidad real al haber desaparecido su objeto; debiendo traerse a colación a
este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional, en relación con los recursos de
inconstitucionalidad, pero que es perfectamente aplicable a los recursos directos contra
 reglamentos, como es el presente, según la cual (SSTC 111/1983, 199/1987 y 385/1993)
cuando a lo largo de la tramitación de un recurso de inconstitucionalidad –recurso
abstracto y orientado a la depuración objetiva del ordenamiento– pierda su vigencia el
precepto legal controvertido, tal circunstancia sobrevenida habría de ser tenida en
cuenta por este Tribunal para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda
aplicabilidad de la Ley y añade: y si así fuera no habrá sino reconocer que desapareció,
al acabar su vigencia, el objeto de este proceso constitucional que, por sus notas de
abstracción y objetividad, no puede hallar su exclusivo sentido en la eventual remoción
de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la Ley, acaso inconstitucional». En
igual sentido, STS de 23 de junio de 1997.

C. EL DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL POR EL

TRIBUNAL SUPREMO

Son frecuentes los litigios en los que las partes procesales alegan en su defensa
principios constitucionales desarrollados por el Tribunal Constitucional (por ejemplo,
indefensión, principio pro actione , etc.) de forma tan interesada como errónea, hecho
que obliga al Tribunal Supremo a citar, recoger y matizar la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional. Estos casos dan lugar a una interesante interpretación de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional por parte del Tribunal Supremo cuando este
órgano jurisdiccional motiva el fallo en contra de las alegaciones del recurrente.

Así lo hace el ATS de 15 de marzo de 1994, resolución en la que el Tribunal Supremo

(frente a la interesada invocación de la parte de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre la admisibilidad de los recursos) desarrolla un planteamiento
jurisprudencial coherente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Lo más habitual en este contexto es que el Tribunal Supremo tenga que explicar
(«desarrollar») el artículo 24 de la Constitución ante la alegación de indefensión de la
parte (por todos, ATS de 17 de septiembre de 1996).

Otro ejemplo lo aporta la STS de 16 de junio de 1997, reproduciendo ampliamente los

criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre el artículo 14 de la
Constitución (SSTC 62/1987, 9/1989, 68/1989, 84/1992 y 308/1994, entre otras).

D. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO

Como es sabido, el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley se

atribuye en exclusiva al Tribunal Constitucional, según el artículo 161.1.a, y en cuanto a
leyes autonómicas según artículo 153.a, ambos de la Constitución.

En este contexto, el Tribunal Supremo se autodefine como colaborador del Tribunal

Constitucional a efectos de depurar el ordenamiento jurídico a través de la proposición
de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, a tenor del artículo 163 de la Norma
Suprema y de los artículos 35 y siguientes de la LOTC (STS de 24 de enero de 1996).

El Tribunal Supremo entiende que estamos ante un deber, respecto de cualquier

proceso, incluida la casación, del Tribunal competente para decidirlo, quien puede y
aún debe, incluso de oficio, plantear la referida cuestión, si hay pugna inconciliable
entre la ley decisiva para el caso y la Constitución.

La cuestión de inconstitucionalidad procederá cuando no sea posible, vía interpretativa,

la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ( artículo 5.3 de la LOPJ;
STS de 20 de junio de 1997).

Por otra parte, la cuestión de inconstitucionalidad no reviste el carácter de pretensión o

acción para las partes, como se desprende del régimen contenido en el artículo 35.2
de la LOTC (STS de 16 de septiembre de 1992, en materia de normativa autonómica
tributaria; STS de 6 de marzo de 1998 AA 34 1998 § 656, sentando que la «negativa o
rechazo a plantear cuestión de inconstitucionalidad no constituye motivo casacional
autónomo»).

La conclusión contraria implicaría «formular el juicio de constitucionalidad, por parte

de esta Sala en abstracto y no en relación con el concreto caso al que aquélla sirve con
carácter instrumental, al no poder examinar la única –hemos de insistir– cuestión
litigiosa realmente controvertida, cual es la exención tributaria denegada por los actos
administrativos objeto del proceso» (STS de 24 de enero de 1996 FJ 7).

Un requisito de la cuestión de inconstitucionalidad es que los presupuestos exigidos por

las leyes procesales se cumplan y permitan el acceso al proceso o al recurso, de tal
manera que si éste es inadmisible mal podrá solicitarse del Tribunal que proponga su
«duda de constitucionalidad», pues para que exista prejudicialidad tiene que existir un
proceso abierto y en curso (STS de 24 de enero de 1996 FJ 7).

Ineludible es la cita de los artículos 35 y ss. de la LOTC sobre la cuestión de

inconstitucionalidad promovida por Jueces y Tribunales (un repaso de esta perspectiva
constitucional se contiene en la STS de 22 de febrero de 1994; para un estudio de dicha
perspectiva constitucional M. PULIDO QUECEDO, La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
, Madrid 1995, pp. 241 y ss. y la nota bibliográfica que allí se contiene).

De esta regulación de la LOTC podría destacarse el artículo 35.2 de la LOTC, que

incluye la exigencia de que el órgano judicial, antes de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, oiga a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que aleguen lo que
estimen oportuno sobre la pertinencia de su planteamiento. La falta de audiencia se
sanciona con la inadmisión de dicha cuestión, lo cual no es óbice para que el órgano
judicial vuelva a suscitar la cuestión cuando haya dado cabal cumplimiento al aludido
requisito (ATC 42/1998).

Él se reserva la facultad de examinar si la solicitud judicial de examen de

constitucionalidad está bien fundamentada y de inadmitirla si no es suficiente dicha
fundamentación (ATC 10/2006): «la cuestión notoriamente infundada es un concepto que
permite al TC un margen de apreciación en el momento de controlar la solidez de la
fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad» 5).

También se inadmite la cuestión de inconstitucionalidad si el órgano jurisdiccional

plantea una cuestión nueva ante el TC, no vinculada al objeto del proceso judicial del
que aquella parte (ATC de 16 de julio de 2002).

En el contexto de recursos interpuestos contra reglamentos, la STS de 16 de

septiembre de 1992 (RJ 1992, 7063) recurso 533/1988, afirma: «a mayor abundamiento,
este Tribunal Supremo tiene dicho (entre otras, en sentencia de 17 de diciembre de
1984) que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de una ley o de alguno
de sus preceptos por los Tribunales, no es una acción concedida a los recurrentes, sino
un instrumento a disposición de los órganos judiciales, por lo que solo en el caso de
entender que se da tal contradicción han de suscitar la cuestión y, en el presente caso,
tratándose de un recurso directo contra un reglamento, fundado en su discrepancia con
 la ley que desarrolla, el juicio ha de circunscribirse a dicho extremo, único para el que
tiene competencia la Sala, sin que pueda convertirse el recurso contencioso-
administrativo en un cauce más para atacar la constitucionalidad de las leyes».

Por otra parte, como es obvio, la inconstitucionalidad de la ley acarrea la del reglamento
( STS de 16 de julio de 1997, [RJ 1997, 6079]).

17. PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA

A. PLANTEAMIENTO

Sin ánimo exhaustivo pueden citarse algunos casos en torno a los cuales se plantea
cierta problemática en cuanto a la delimitación entre el Tribunal Constitucional y la
jurisdicción contencioso-administrativa.

No viene mal recordar, primero, telegráficamente las competencias del Tribunal

Constitucional conforme a la LOTC 2/1979, de 3 de octubre: recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad, recursos de amparo, conflictos constitucionales de competencia y
entre órganos constitucionales del Estado, declaración sobre la constitucionalidad de los
Tratados internacionales, impugnaciones por el Gobierno de la Nación respecto de las
resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, verificación de
los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Constitucional, en los términos
concretos del artículo 2.1 de la citada Ley Orgánica.

B. DISPOSICIONES GENERALES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La impugnación de las disposiciones de carácter general puede basarse en la

inconstitucionalidad de la disposición general, debiendo la jurisdicción contencioso-
administrativa verificar si el reglamento vulnera la Constitución (STS de 26 de
septiembre de 1997 FJ 4.º; STS de 7 de junio de 1996).

Por otra parte, si se tienen dudas sobre la inconstitucionalidad de la ley lo que procede
es solicitar que la Sala plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional; no puede pretenderse subrepticiamente la inconstitucionalidad de la ley,
a través de la impugnación de un reglamento, porque en estos casos procede desestimar
el recurso (STS de 26 de junio de 1996).

El hecho de que una disposición reproduzca literalmente el contenido de una ley no

significa que el asunto quede al margen del control de legalidad de la disposición por
parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Estos casos llevan consigo, sin
embargo, un cuidadoso ejercicio de la función jurisdiccional porque, primeramente, la
situación podrá propiciar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad
cuando el Juzgado o Tribunal observe que la ley puede ser inconstitucional; en segundo
lugar, porque la situación también propicia una desviación de la legítima pretensión del
recurrente, concretamente cuando éste pretenda indirectamente –mediante la
impugnación del reglamento– extender subrepticiamente los efectos de la condena
judicial a la ley misma (STS de 2 de enero de 1996).

Por su parte, los decretos legislativos plantean la posibilidad de un control tanto

constitucional como de la jurisdicción contencioso-administrativa (en los términos, éste,
 del artículo 1 de la LJCA; por su parte, la vulneración de los artículos 82 y 83 de la
CE fundará la decisión del Tribunal Constitucional). Sobre el particular existen por otra
parte planteamientos doctrinales contrastados entre sí.

C. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Los conflictos de competencia entre Estado y CC AA y entre las propias CC AA,

ocasionados por normas de rango infralegal, vienen suscitando ciertos problemas en
cuanto a la delimitación entre la jurisdicción contencioso-administrativa y el Tribunal
Constitucional.

En principio, ambos cauces son procedentes (el primero en virtud de su competencia

general para entender en materia reglamentaria y el segundo apoyándose en la
vulneración de las competencias respectivas conforme a la Constitución). El alcance del
control es diferente en uno y otro caso, ya que la jurisdicción contencioso-
administrativa puede realizar un control amplio de legalidad de la norma objeto de
conflicto y en vía constitucional es significativa la suspensión automática que produce la
impugnación.

El Tribunal Constitucional no ha desarrollado un criterio uniforme en cuanto al alcance

de su control en estos casos, restringiendo la amplitud de sus resoluciones iniciales para
centrar posteriormente dicho control sólo en el examen de la conformidad con las
normas competenciales del bloque de constitucionalidad (a raíz, concretamente, de la
STC 88/1989, comentada por G. FERNÁNDEZ FARRERES, Revista catalana de Derecho Público.
Autonomies , 15 1992, p. 119), pese a que el Tribunal Constitucional no ha seguido esta
jurisprudencia en fallos posteriores (con ejemplos, A. ARCE JANÁRIZ, REDA , 70, 1991, p. 225
y REDA , 79, 1993, p. 523).

En la línea del importante Voto particular de Rubio Llorente a la STC 88/1989 vuelve a
insistirse en la exclusividad competencial del Tribunal Constitucional en esta materia
siempre que se trate de conflictos entre Estado y CC AA o de éstas entre sí (por A. J.
GÓMEZ MONTORO/F. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, REDA , 99, 1998, pp. 369 y ss.).

D. ACTIVIDAD DE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Según ya nos consta, tras la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-

administrativa de 13 de julio de 1998 se atribuye a dicha jurisdicción el control de la
actividad administrativa de los órganos constitucionales (o no administrativos),
confirmando la LOPJ.

Interesa en este momento apuntar la posibilidad de que el Tribunal Constitucional, en

virtud del artículo 42 de la LOTC, conozca de los recursos de amparo en los casos de
vulneración de un derecho fundamental causada por una disposición no legislativa de
dichos órganos 6).

La jurisdicción contencioso-administrativa resulta llamada a ejercer el control del resto

de la actividad sustraída del control del Tribunal Constitucional; cosa diferente es que
(en aplicación del artículo 2.a de la LJCA de 1998 u otros preceptos normativos) se
llegue a la conclusión, justificada constitucionalmente, de que el asunto no tiene
naturaleza jurisdiccional, de modo que el «acto no es residenciable en ningún orden
jurisdiccional» (STC 148/1997).
E. CUESTIONES PREJUDICIALES

La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al

conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales no pertenecientes
al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-
administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados
internacionales ( artículo 4 de la LJCA).

Sin embargo, el artículo 3 de la LOTC prevé que la competencia del Tribunal

Constitucional se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e
incidentales no pertenecientes al orden constitucional, directamente relacionadas con la
materia de que conoce, a los solos efectos del enjuiciamiento constitucional de ésta.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

A. ARCE JANÁRIZ, «Jurisdicción constitucional y Jurisdicción contencioso-administrativa en

la jurisprudencia de conflictos de competencia», REDA , 70, 1991, pp. 225 y ss.; del
mismo autor, «A vueltas con la asignación jurisdiccional de los conflictos positivos de
competencia», REDA , 79, 1993, pp. 523 y ss.; M. BELTRÁN DE FELIPE, «Las exigencias
constitucionales de una nueva concepción del contencioso-administrativo», en Estudios
sobre la Constitución española: Homenaje al Profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Vol. IV,
Madrid, 1991, pp. 3085 y ss.; M. BERMEJO GARDE, «Comentario sobre la reciente doctrina
del Tribunal Constitucional acerca del artículo 24.1 de la Constitución española y la
ejecución de las sentencias contencioso-administrativas», en Introducción a los derechos
fundamentales: X Jornadas de Estudio organizadas por la DGSJE , Vol. II, Ministerio de
Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1988, pp. 1067 y ss.; Consejo General del Poder
Judicial, Incidencia de la Constitución en los procesos contencioso-administrativos , CGPJ
Madrid 1992; L. A. DIEGO DÍEZ, El derecho al Juez ordinario determinado por la Ley ,
Madrid 1998; G. FERNÁNDEZ FARRERES, «Tribunal Constitucional y jurisdicción contencioso-
administrativa en la resolución de los conflictos competenciales», Revista catalana de
Derecho Público. Autonomies , 15, 1992, pp. 119 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Los
sindicatos y el recurso contencioso», RAP , 55, 1968, pp. 133 y ss.; E. GARCÍA PONS, «Aporía
del principio pro actione en el ámbito temporal del proceso debido: comentario a la
sentencia del Tribunal Constitucional 136/1997», La Ley , Tomo 6, 1997, D-353; F. GARRIDO
FALLA, «La fiscalización de los derechos legislativos por la jurisprudencia contencioso-
administrativa», RAP , 60, 1969, pp. 109 y ss.; V. GIMENO SENDRA, «El derecho a un proceso
administrativo con todas las garantías», en Los derechos fundamentales y libertades
públicas II: XIII Jornadas de Estudio organizadas por la DGSJE , Vol. I, Ministerio de
Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid 1993, pp. 21 y ss.; A. J. GÓMEZ MONTORO,
«Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución
de conflictos positivos de competencia», REDC , 30, 1990, pp. 93 y ss.; J. J. GONZÁLEZ RIVAS,
Estudio-comentario jurisprudencial de la Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa: (con jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y
formularios) , 3.ª Ed., Granada 1995; T. GUI MORI, Jurisprudencia constitucional , Madrid,
1997; P. LANZAROTE MARTÍNEZ, «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», La Ley ,
Tomo 6, 1997 D-323, p. 1502; J. LOZANO MIRALLES, «Interpretación de la legalidad y
principio de subsidiariedad en el recurso de amparo», La Ley 4154 1996; L. MARTÍN-
RETORTILLO BAQUER, «Justicia administrativa y Comunidades Autónomas», RAP , 121, 1990,
pp. 53 y ss.; L. MARTÍN REBOLLO, «La justicia administrativa ante el texto constitucional.
(Apostillas a un libro reciente)», REDA , 19, 1978, pp. 519 y ss.; J. M. MICHAVILA NÚÑEZ,
«Caducidad de la acción y prescripción del derecho en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo», RAP 111, 1986, pp. 231 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, «El derecho a obtener justicia
 en un plazo razonable y la duración de los procesos contencioso-administrativos: las
indemnizaciones debidas», REDA , 25, 1980, pp. 310 y ss.; R. PUNSET BLANCO, «Jurisdicción
constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en el control de los actos
parlamentarios sin valor de ley», REDC 28 1990, pp. 11 y ss.; M. REVENGA SÁNCHEZ, Los
retrasos judiciales: ¿cuándo se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones? , Madrid,
1992; M. RIVERO GONZÁLEZ, «Derecho de petición y acceso a la jurisdicción», en Los
derechos fundamentales y libertades públicas II: XIII Jornadas de Estudio organizadas por
la DGSJE , Vol. II, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid 1993, pp. 1841 y
ss.; R. RIVERO ORTEGA, «Igualdad, unidad y seguridad en la interpretación del Derecho
administrativo», RAP , 146, 1998; F. RUBIO LLORENTE, «El bloque de constitucionalidad», en
La forma del poder , Madrid 1993, pp. 99 y ss.; F. TOROLLO GONZÁLEZ, «El derecho a un Juez
imparcial», REDT , 81, 1997, pp. 113 y ss.; J. TORNOS MAS, «De nuevo sobre el control de los
decretos legislativos: La declaración de nulidad, por vicios de carácter procedimental
del Decreto de 20 de diciembre de 1974 en materia de disciplina de mercado», REDA , 32,
1982, pp. 885 y ss.; L. VACAS GARCÍA ALÓS, El derecho a la tutela judicial efectiva en lo
contencioso-administrativo: quince años de jurisprudencia constitucional y contencioso-
administrativa , Madrid, 1996.

FOOTNOTES
1

«Y, ello, utilizando una vez más palabras textuales de la STC 133/1986 citada, porque no puede
decirse “que pese sobre los juzgadores, en virtud de lo dispuesto en el art. 24.1 CE, el deber
de identificar para llamarlos personalmente al proceso, a todos cuantos, no afectados en sus
derechos subjetivos por el acto impugnado ni designados con certeza en la demanda o en el
expediente, pudieran tener interés en la conservación de la resolución o disposición recurrida”
(FJ 5). Por lo demás, como también hemos afirmado, “para que sea exigible que se emplace
personalmente a los interesados es imprescindible que los mismos puedan ser identificados”, ya
que “de otro modo la protección ilimitada del derecho a no ser emplazado... conllevaría, en su
automatismo, el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena
fe, fue parte en el proceso contencioso-administrativo y se creía protegido por la paz y
seguridad jurídica que implica la institución de la cosa juzgada” (STC 229/1997, FJ 3, con cita a
su vez de las SSTC 56/1985, de 29 de abril (RTC 1985, 56), y 97/1991)».

«De las actuaciones remitidas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Canarias se desprende, y así fue confirmado por el órgano judicial a
requerimiento de este Tribunal, que la publicación del emplazamiento edictal previsto en el
art. 64 LJCA en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 10/1992 nunca tuvo
lugar. En efecto, en dichas actuaciones (...)».

3
 J.L. MANZANARES SAMANIEGO, La responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la
Administración de Justicia, Madrid 2012; D. REMUS, «Rechtshaftung bei verögerter Amtstätigkeit
des Richters», NJW, 20, mayo 2012 p.1403.

En suma, no compete al Tribunal Constitucional indicar la interpretación que haya de darse a la

legislación ordinaria reguladora de la prescripción de los derechos y acciones, puesto que desde
la perspectiva del artículo 24.1 CE sólo es exigible que el referido cómputo se realice de
forma que su titular haya podido ejercitarlos sin impedimento derivado de factores ajenos a su
voluntad (SSTC 262/1988, 47/1989, 160, 168, 169, 177, 178, 179, 187, 188, 191 y 207 a 215/1997;
ATC 169/1990).

La relevancia constitucional que podría tener el presente tema se deriva de la posible

vulneración del principio pro actione . Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha evitado esta
consideración al menos cuando la apreciación de la prescripción se realiza no in limine litis ,
sino tras el completo desarrollo regular del proceso judicial, y en decisión adoptada por el
propio Juzgador del fondo de la pretensión. Según el Tribunal Constitucional el órgano judicial
no se halla necesariamente vinculado por la regla hermenéutica pro actione , pues debe
considerarse que ha existido auténtico acceso a la Justicia. Tratándose de una resolución sobre
el fondo del asunto, tal principio vendría a diluirse en un imposible derecho fundamental a que
los órganos judiciales interpreten la legalidad en el sentido más favorable a la pretensión
sustentada por el demandante. Y basta el mero enunciado de este supuesto derecho para
excluir la necesidad de cualquier análisis sobre su hipotética existencia (STC 42/1997).

Se inadmite la cuestión porque «el órgano judicial planteante de la cuestión no afirma que la
doctrina sentada por el TS sea inconstitucional, sino sostiene que de las dos interpretaciones
manejadas hasta entonces, la rechazada por el TS es la que mejor salvaguarda los valores
constitucionales: de un lado, el órgano judicial no persigue la depuración del ordenamiento
jurídico de aquellas normas legales que vulneren la CE, sino la consecución del “óptimo
constitucional”, y, de otro, el órgano judicial no acredita de qué modo el mandato normativo de
los preceptos legales cuestionados vulnera el principio de eficacia administrativa, ni explica de
qué modo la fijación de un determinado “dies a quo” para el cómputo del plazo de prescripción
torna la presunción de inocencia en una inaceptable presunción de culpabilidad, ni las razones
en virtud de las cuales el silencio administrativo en vía de recurso impide a los ciudadanos
impetrar la tutela de los órganos judiciales, ni en qué medida se incide en el principio de
seguridad jurídica; de ahí que se inadmita la cuestión por ser notoriamente infundada».

Con ejemplos jurisprudenciales T. QUINTANA LÓPEZ, RCG 18, 1989, p. 119; L. TOLÍVAR ALAS, Anuario de
 Derecho Constitucional y Parlamentario , 1, 1989, p. 91.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo VIII. Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la
Jurisdicción Penal. El «recurso Contencioso-Disciplinario Militar». Comisión Nacional de
la Competencia. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Conclusión del artículo 3: la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa como una jurisdicción ordinaria en materia
jurídico-pública (artículo 3 LJCA. Remisiones)

Capítulo VIII

Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa y la Jurisdicción Penal. El
«recurso Contencioso-Disciplinario Militar».
Comisión Nacional de la Competencia. Tribunal
de Justicia de la Unión Europea. Conclusión del
artículo 3: la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa como una jurisdicción ordinaria
en materia jurídico-pública (artículo 3 LJCA.
Remisiones)

Sumario:

1. Relaciones con la jurisdicción penal

2. La jurisdicción militar y la jurisdicción contencioso-administrativa
3. Jurisdicción contencioso-administrativa y comisión nacional de los mercados y de la
competencia (antiguo tribunal de defensa de la competencia)
4. Jurisdicción contencioso-administrativa y tribunal de justicia de la Unión Europea
5. La jurisdicción contencioso-administrativa como una jurisdicción ordinaria de asuntos
jurídico-públicos
Nota bibliográfica
1. RELACIONES CON LA JURISDICCIÓN PENAL

En virtud del artículo 9.3 de la LOPJ la jurisdicción penal tiene atribuido el

conocimiento de las causas y juicios criminales.

La relación con la jurisdicción penal plantea primeramente «temas clásicos» de tipo

técnico (sanciones administrativas; aplicación del principio non bis in idem , delitos de
funcionarios).

Así, siguiendo la STS 189/2016 de 5 de febrero de 2016 admite no dejar en suspenso la

sanción administrativa mientras se investigan ciertos delitos cuando se trata de hechos
independientes .

Pero, en segundo lugar, dicha relación entre ambas jurisdicciones plantea temas de
debate. Se advierte desde hace algún tiempo una pronunciada tendencia a favor de la
extensión del conocimiento de la jurisdicción penal a ámbitos propios del Derecho
administrativo. Esto afecta a los tipos que regulan penalmente contravenciones del
Derecho administrativo (tales como el delito ecológico o en materia de urbanismo,
patrimonio histórico, consumo, etc. 1)). Lo característico de estos delitos es la
«accesoriedad» de la norma penal respecto de la administrativa. Tanto en España como
en otros países donde se advierte este mismo fenómeno se habla del «fuerte
componente administrativo del delito» a consecuencia de la «estrecha relación del
Derecho penal con el administrativo». Este hecho, por el cual la contravención penal se
hace en función de la legislación administrativa (por ser elemento del tipo penal) puede
hacerse encajar dentro del fenómeno de la «Ley o norma penal en blanco».

Se originan entonces problemas jurídicos desde el punto de vista del principio de

legalidad, ya que el parámetro o medida que ha de seguir el Juez penal puede resultar
de normas de rango reglamentario (STS de 19 de enero de 1993, Sala 2.ª, AJA , 92, 1993,
pp. 1 y 5), así como desde el punto de vista del principio de igualdad de los españoles
ante la ley penal, a consecuencia de las distintas regulaciones entre las Comunidades
Autónomas de las que puede depender la aplicación de la ley penal.

Pero el problema más característico de los últimos tiempos es la judicialización penal de

la praxis administrativa. Se abusa de la vía penal en materias administrativas. En estos
casos se plantean cuestiones de pura legalidad administrativa que se interpretan de una
forma un tanto poco abierta.

Dudamos de si, además, las acciones no buscan sino un rendimiento político o

mediático. La forma de eliminar un alcalde que triunfa reiteradamente en las urnas
puede ser forzar la justicia penal.

El problema realmente parte de que, como el Derecho es por esencia «interpretable», el

desenlace final es algo incierto.

Se invoca la presunción de inocencia como si este principio (a modo de una regla de

matemáticas o algo parecido) consiguiera absolver a los inocentes. Pero el quid es la
«interpretación». Con presunción de inocencia o sin ella, la causa se interpretará por el
juzgador y de ello dependerá obviamente también el valor final de esa presunción de
inocencia.

A esto se suma que el delito más habitualmente invocado es el de prevaricación, algo

muy interpretable.
En general, ha de recordarse que la jurisdicción penal es una última ratio (rigiendo en el
Derecho penal el principio de intervención mínima) y que no todo ilícito administrativo
origina una causa penal fundamentada. Las propias sentencias de la Sala segunda del TS
lo afirman ( SSTS de 23 de junio de 2003 [RJ 2003, 6245] y RJ 6367; STS de 28 de
diciembre de 1995, [RJ 1995, 9924]; STS de 10 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3772]; STS
de 18 de mayo de 1999 [RJ 1999, 3823]; STS de 14 de noviembre de 2007, [RJ 2007,
8141]; STSJ de la CV de 24 de octubre de 2011 (ARP 2012, 479) 2).

La jurisdicción penal conoce en infinidad de casos que tienen una relación mediata con
el Derecho administrativo. Así, la STS 557/2015, de 6 de octubre de 2015 (Sala de lo
penal) avala la indemnización de 5.000 euros que el encargado del disco-bar X debe
pagar a cada una de las dos vecinas a las que sometió a un «ruido insoportable» pese a
no haberse constatado daños físicos. El Alto Tribunal absuelve al propietario del local,
que había sido condenado inicialmente, ya que únicamente ve responsable del mal uso
de los aparatos de sonido a la mujer al que se lo arrendó, que era quien llevaba el
negocio 3).

El problema de la delimitación entre jurisdicción penal y contencioso-administrativa se

acrecienta considerando el fenómeno de creciente tipificación penal de delitos de base
jurídico-administrativa, así el artículo 320 del CP o el artículo 404 del CP
(prevaricación urbanística o general, respectivamente).

Tal como recuerda la SAP de Málaga, Sección 2.ª, de 25 de abril de 2007 (recurso
263/2006 4)), los requisitos de la prevaricación urbanística y en especial, respecto al tipo
de ilegalidad necesaria, « no basta cualquier ilegalidad, sino que según reiterada
doctrina de esta Sala tiene que tratarse de “una contradicción con el ordenamiento
tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que puede ser
apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una
interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en
Derecho ” (Sentencias de 10 de mayo de 1993, 21 de febrero de mayo y 10 de noviembre
de 1994, 25 de marzo y 20 de abril de 1995 14 de marzo de 1996, 7 de febrero, 3 de
marzo y 23 de abril de 1997). Concretamente como ha declarado la Sentencia de 14 de
noviembre de 1995 la “injusticia” que tal actuación administrativa proclama “puede
venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de
las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la
Resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho” (Sentencias de 20 de
abril de 1995, de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de
diciembre de 1992, y 21 de febrero de 1994)».

Interesa también la STS de 4 de febrero de 2010 (Sala de lo Penal, recurso de casación

2528/2008 ) al señalar por referencia al delito de prevaricación que « no se trata de
sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la
actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de
prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación
administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria». (...) « De manera que
es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves
como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito
administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos
de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente
nulidad de pleno derecho y prevaricación» (...) «No basta, pues, con la contradicción con
el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que
permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas
de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se
trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como
 de sentido equivalente » (...) « tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto
en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún
método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre
(RJ 2002, 8169)), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la
voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo (RJ 2002, 6387)) o cuando la
resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna
interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm.
76/2002, de 25 de enero (RJ 2002, 3568)). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la
autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa en derecho,
orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones
constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico
aceptable ».

2. LA JURISDICCIÓN MILITAR Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA

El artículo 3.b) de la LJCA excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso-

administrativa el recurso contencioso-disciplinario militar, regulado en la Ley
Procesal Militar, LO 2/1989, de 13 de abril –artículos 448 a 518– (ATS de 31 de enero de
1995).

Un planteamiento similar parece advertirse en cuanto a las relaciones entre la

jurisdicción militar y la jurisdicción civil, ya que «en este orden civil (dice el artículo 9.2
segundo párrafo de la LOPJ) corresponderá a la jurisdicción militar la prevención de los
juicios de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas que,
en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la práctica de
la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto, y la formación del
inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la
autoridad judicial civil competente»; véanse también los artículos 519 y ss. de la Ley
Procesal Militar, LO 2/1989, de 13 de abril.

Los criterios de atribución en favor de la jurisdicción militar, no significan una

excepción o exención del control judicial. El artículo 117.5 de la CE dice
claramente que «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los Tribunales», para añadir seguidamente que la Ley regulará el
ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los
supuestos de estado de sitio de acuerdo con los principios de la Constitución.

Sin salir de la LOPJ, deben consultarse, en este sentido, los artículos 3.2 (criterio de
atribución en asuntos penales), y 55 de la LOPJ, que prevé una Sala 5.ª –de lo militar–.

La justicia constitucional ha tenido que enfrentarse con estos problemas típicos de la

jurisdicción militar, a efectos de afirmar que la atribución del conocimiento del asunto a
favor de la jurisdicción militar no vulnera la garantía de acceso mismo al proceso
contenida en el artículo 24.1 CE, reafirmando su carácter de «jurisdicción» (SSTC
204/1994; 161/1995: «Jueces militares son jurisdicción ordinaria»; y 64/1997).

En la sentencia citada en último lugar se rechaza o evita la argumentación de que la

condición de militar del Magistrado se halle en cuanto tal incluida en ninguna de las
causas de recusación previstas en los artículos 219 y 220 de la LOPJ, o constituya
elemento que sin mayores precisiones permita poner en tela de juicio la imparcialidad
del Juez.
 Una remisión resulta finalmente obligada a las Leyes Orgánicas 8/1998, de 2 de
diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y 44/1998, de 15 de
diciembre, de Planta y Organización territorial de la Jurisdicción militar (la primera de
las cuales deroga la LO 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de
las Fuerzas Armadas y la segunda la Ley 9/1988, de 21 de abril, de Planta y
Organización Territorial de la Jurisdicción Militar; STS de 16 de enero de 1996, AA ,
5)
17, 1996, § 325) .

3. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y COMISIÓN

NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA (ANTIGUO
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA)

Un estudio sobre los límites del control de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia (anteriormente denominada Tribunal de Defensa de la Competencia) por
referencia a la jurisdicción contencioso-administrativa se justifica por razones de tipo
práctico, ya que dicha Comisión afecta a las actuaciones económicas de los poderes
públicos o interviene de forma cada vez más intensa en el control público o regulación
pública de los agentes de mercado. Tiene interés estudiar los casos sobre los que puede
conocer dicha Comisión Nacional de la Competencia o sobre los que no puede hacerlo,
por ser procedente la interposición del recurso ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo. La propia CNMC corrobora que con carácter frecuente ha de examinar
si es competente para el asunto planteado, o lo es la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Por otra parte, sobre las resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia, conoce directamente, en única instancia, la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ( Disposición Adicional cuarta
de la LJCA: «recursos contra determinados actos, resoluciones y disposiciones»).

La defensa de la competencia se regula en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de

la Competencia (LDC). El Derecho de la competencia se completa con la Ley 3/1991, de 10
de enero, de Competencia Desleal. La LDC pretende garantizar la existencia de una
competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público.
Una perspectiva general de los pilares del Derecho de la competencia en este contexto
lleva a mencionar el abuso de posición dominante. El tema de los límites del Derecho de
la competencia lleva a tratar los siguientes aspectos:

A. Actos administrativos y reglas de la competencia.

B. Conductas autorizadas por Ley.

C. Contratación administrativa y CNC.

D. Concesiones y otros supuestos.

E. Limitaciones en caso de ayudas públicas.

Sobre este tema, así como sobre la competencia desleal y la Administración nos
remitimos al tratamiento extenso de estas cuestiones que contiene el Tomo de esta obra,
relativo al Derecho administrativo económico.
4. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

No parece éste el momento tampoco más adecuado para desarrollar en profundidad el

tema de las cuestiones prejudiciales, que, a la luz del Derecho comunitario, los
Tribunales y Juzgados de la jurisdicción contencioso-administrativa pueden elevar al
Tribunal de Justicia de las CC EE, y ni siquiera para estudiar la cuestión de la
influencia del Derecho comunitario sobre la jurisdicción contencioso-administrativa
(me remito al Tomo de este Tratado sobre el Derecho administrativo europeo).

Más bien se hace concretamente una referencia a los requisitos desarrollados por la
Sala tercera del Tribunal Supremo, en cuanto al régimen y procedencia de las cuestiones
prejudiciales en virtud del actual artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE y,
con anterioridad al Tratado de Lisboa de 2007, sobre la base del artículo 234 –y
anteriormente artículo 177– del TCE y del artículo 154 del Tratado de la CEEA
(artículo hoy derogado 6)).

El presupuesto básico para que pueda plantearse una cuestión prejudicial es que el
Tribunal de un Estado miembro, en el ejercicio de su función jurisdiccional, tenga duda
objetivamente fundada sobre cuál sea la norma jurídica aplicable al caso (STS de 31 de
octubre de 1996).

Si a la parte le interesa que el Tribunal plantee dicha cuestión, la petición no puede

tener un carácter general y abstracto, por ejemplo: «plantéese cuestión prejudicial en el
caso de existir dudas sobre la directa aplicación del Derecho comunitario», ya que ha de
solicitarse y fundarse, sin perjuicio de la decisión final del Tribunal (STS de 26 de enero
de 1996 FJ 2).

Por contra, «como ha expresado la doctrina científica, es preciso que el Juez nacional
pueda considerar la cuestión planteada como pertinente y seria , es decir, como
pudiendo condicionar la solución del proceso (P. PESCATORE)» (STS de 31 de octubre de
1996).

En este sentido, argumenta esta sentencia, que los Tribunales nacionales tienen la
facultad de no plantear la cuestión de prejudicialidad cuando se trate de lo que se ha
llamado «el acto claro» y así, respondiendo a una interpelación parlamentaria, la
Comisión (Europea) tiene dicho que «los Tribunales nacionales no están obligados por el
artículo 177 CEE a suspender los procesos y reenviar sistemáticamente al Tribunal de
Justicia todas las cuestiones referentes a la interpretación del Derecho Comunitario que
se planteen ante dichos Tribunales».

Pueden por tanto declinar formular el recurso y decidir la materia por sí mismos en
aquellos casos en que tales cuestiones son perfectamente simples y cuya contestación
resulta obvia para cualquier jurista con un «modicum» de experiencia.

En cuanto al momento de presentar dicha cuestión, la STS de 31 de octubre de 1996 se

apoya en «el silencio de las normas comunitarias» para concluir que los Tribunales
nacionales «tienen libertad absoluta para fijar el momento en que debe plantearse la
cuestión», si bien como dice la Sentencia «Creamary Milk Suppliers», de 10 de marzo
1981, parece conveniente que sea cuando los hechos estén ya fijados, así como
establecidos los problemas de Derecho nacional aplicable.
5. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA COMO UNA
JURISDICCIÓN ORDINARIA DE ASUNTOS JURÍDICO-PÚBLICOS

Propugnamos la definición de la jurisdicción contencioso-administrativa como una

jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público. En este sentido, el artículo 1.3
otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan de
«actos y disposiciones sujetos al Derecho público » (materias de personal, administración
y gestión patrimonial de determinados órganos no administrativos).

Asimismo, la STS de 15 de febrero de 2000 declara que «la LJCA vigente (...), al excluir
del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones expresamente
atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas
con la actividad de la Administración Pública, atribuye a la jurisdicción contencioso-
administrativa una jurisdicción general respecto de las cuestiones relacionadas con la
Administración Pública que sólo puede ser objeto de excepción por la ley cuando ésta se
pronuncia de forma expresa ».

Es decir, esta concepción no es desconocida, pese a que no está generalizada. Por otra
parte, el artículo 2.a) atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el
conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los actos del Gobierno o
de los Consejos de Gobierno de las CC AA, respecto de los que es preciso descartar su
condición de actos administrativos, según ya nos consta, corroborando todo ello la
conclusión del párrafo anterior.

En esta línea, la disposición adicional primera de la LJCA afirma que (en la

Comunidad Autónoma del País Vasco) la referencia del apartado 3.a del artículo 1
incluye los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial «sujetos al
Derecho público» adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los
Territorios Históricos.

Estos preceptos, lejos de representar un fenómeno casual, tienen un propio sentido y

encaje en la LJCA. La tendencia, de conversión de la jurisdicción contencioso-
administrativa en una jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público, consigue
perfeccionar la tutela de los derechos de los ciudadanos y puede verse en consonancia
con la Exposición de Motivos de la LJCA, cuando dice que esta ley procesal debe
«asegurar la tutela judicial de quienes resulten afectados en sus derechos e intereses por
actos o disposiciones», sin «inmiscuirse en ningún debate dogmático».

El ordenamiento jurídico deja desprender que son distintas las jurisdicciones que
pueden llegar a conocer de asuntos jurídico-públicos en virtud de una regla de
atribución legal expresa en su favor: jurisdicción laboral ( artículo 2 de la Ley
36/2011), militar [ artículo 3.b) de la LJCA; artículos 4 y 12 de la LO 4/1987]; también
el Tribunal Constitucional ( artículo 3 de la LOTC).

Lo mismo parece ocurrir con otras instancias, así el Tribunal de Cuentas, la Comisión
Nacional de la Competencia y los Tribunales económico-administrativos. El primero de
los mencionados «ejerce una parcela de lo contencioso-administrativo»: el contencioso-
administrativo contable, sin poder anular los actos administrativos cuya irregularidad
comprueba ( artículo 1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo; artículo 136 de la CE; R.
MENDIZÁBAL ALLENDE, AA , 7 y 8, 1986; RAP , 100-102, Vol. II, 1983; y su contribución en J. M.
GÓMEZ/J. J. RAPOSO, Coordinadores, El proceso contencioso-administrativo , Santiago de
Compostela, 1994; J. J. TORRES, AA , 4, 1997).
 Y lo mismo puede decirse respecto de otro tipo de asuntos jurídico-públicos: la materia
económico-administrativa (artículos 1 y 15 del Texto Articulado del Procedimiento
Económico Administrativo, RDLeg 2795/1980), sin olvidar por otra parte que las
decisiones de los Tribunales económico-administrativos (los cuales no son jurisdicción,
como es sabido) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo
40 del mismo Texto Articulado). Si el asunto no se subsume en alguno de los supuestos
atribuidos, como ocurre por ejemplo, con la impugnación de una disposición de carácter
general, la jurisdicción contencioso-administrativa ha de conocer del litigio 7).

Este criterio de atribución podría entenderse junto a una cláusula general en favor de la
jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los asuntos jurídico-públicos no
atribuidos expresamente a otra jurisdicción. Esto supone concebir la contencioso-
administrativa como una jurisdicción, primeramente, general u ordinaria y, en segundo
lugar, residual, en este ámbito jurídico-público. Se justificarían concretamente,
siguiendo esta interpretación, dos cláusulas generales o residuales, una en favor de la
jurisdicción civil para los asuntos privados, otra para los asuntos públicos, en favor de la
jurisdicción contencioso-administrativa, y un criterio de atribución legal expresa en los
demás casos. Este resultado parece ser, por otra parte, el más ajustado al artículo 24
de la CE, consiguiendo que el ciudadano tenga plenamente garantizado el acceso a la
jurisdicción ya que sobre cualquier asunto público, no remitido por ley a otra
jurisdicción, conocerá la jurisdicción contencioso-administrativa; y si el asunto es
privado conocerá en todo caso la jurisdicción civil.

La propia práctica jurisprudencial corrobora que la naturaleza jurídica del asunto

litigioso es el dato determinante a efectos de delimitar el ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa (por tanto, frente a otras jurisdicciones). Así, superando un
criterio puramente formalista del acto o la actuación, la STS de 10 de febrero de 1995
califica el asunto como administrativo ya que «las normas (aplicables al caso) cabe
calificarlas de administrativas ». En esta línea, la STS de 6 de febrero de 1996 (Sala 3.ª)
declara la inadmisibilidad del recurso basándose en que «de lo actuado en autos (se
desprende que) la cuestión sometida a revisión es de naturaleza penal ». Asimismo, la
STS de 9 de mayo de 1996 considera que la naturaleza del asunto depende de la norma
que le sirva de fundamento . El ATS de 20 de mayo de 1995 se refiere a que «lo
fundamental es el contenido material de la actuación»; y para la STS de 28 de enero de
1985 lo esencial es «la naturaleza de la relación jurídica» ; véanse también las SSTS de 4
de julio de 1996, de 6 de mayo de 1996, etc.

En realidad, «la Administración incide en áreas muy distintas de la vida jurídica, y no

todas corresponden a esferas propias, o al menos exclusivamente administrativas, de
modo que el criterio directriz para esta atribución de competencias no reside en el
carácter del órgano, ni tampoco en el carácter del acto, sino que resulta decisivo el área
jurídica en que éste incide » (STS de la Sala 4.ª de 28 de marzo de 1990; seguida por la
jurisprudencia posterior, así, por el auto del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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ss.; D. RUIZ-JARABO COLOMER, en: VV AA, Jurisdicción contencioso-administrativa.
Comentarios de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-
administrativa , Publicaciones Abella, Madrid, 1998, pp. 209 y ss.; P. TENORIO SÁNCHEZ,
«Tribunal Constitucional y cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE», La
Ley , 7520, 2010.

J. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho procesal administrativo , 2.ª ed., Madrid, 1996, Vol. II, pp. 536 y
ss; HERNÁNDEZ OROZCO, «Notas sobre el artículo 40, apartado d) LJ», Revista Española de
Derecho Militar , 14, pp. 83 y ss.; HERRERO PEREZAGUA, «Jurisdicción militar y unidad de
jurisdicción», en Constitución y Jurisdicción militar , Zaragoza, 1997, pp. 183 y ss.; JIMÉNEZ
VILLAREJO, «La jurisdicción militar», en SÁNCHEZ GUZMÁN (Coordinador), Comentarios a las
leyes procesales militares , Madrid, 1995; F. LÓPEZ RAMÓN, «Reflexiones sobre el
contencioso-disciplinario militar», REDA , 54, 1987, pp. 172 y ss.; del mismo autor, «El
recurso contencioso-disciplinario militar», DA 220, 1989, pp. 92 y ss.; V. LÓPEZ YAGÜES, «En
torno a la privación cautelar de libertad. Especial referencia al ámbito jurisdiccional
militar», La Ley , 4462, 1998; F. LORCA NAVARRETE, Comentarios a la Ley Procesal Militar ,
San Sebastián, 1990.

FOOTNOTES
1

Puede por ejemplo citarse la

STS, Sala de lo Penal, de 10 de noviembre de 2017, rec. 3313/2017 condenando a una

alcaldesa por delito de prevaricación

y falsedad: se

certifica una obra cuando ni siquiera ésta se había iniciado, aceptando como
abonada una factura falsa, para incorporarlas al expediente y no perder la
aportación comprometida por la Consellería, existiendo un Decreto posterior
dejando sin efecto un reparo suspensivo de la intervención municipal,
conociendo que las objeciones eran reales. « La mera ilegalidad de una decisión no
es suficiente para la integración del delito de prevaricación administrativa, que
queda restringido a los casos más graves en los que el autor actúa a sabiendas de la
injusticia, pero en el caso, la Alcaldesa era plenamente consciente de la desviación
jurídica de su decisión

».

Sobre este principio de intervención mínima véase también la STS (Sala de lo Penal) de 20 de
Julio de 2017 (rec. 1146/2016). Véase también la STS de 27 de Noviembre de 2009, rec. 1539/2008.

Véase también infra el comentario a las cuestiones prejudiciales. Asimismo, F.J. BAUZÁ MARTOREL,
«El acto administrativo: entre la validez y el delito (La anulación de actos administrativos por el
juez penal), Revista española de Derecho Administrativo 163, abril-junio 2014.

Tomo esta sentencia de A. J. CRIADO SÁNCHEZ, «El delito contra la ordenación del territorio tras la
ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del código penal» (internet).

Puede verse también la LO 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la

jurisdicción militar –artículos 4 y 12 para las competencias atribuidas– modificada por Ley
Procesal Militar, LO 2/1989, de 13 de abril, por la Ley 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen
disciplinario de las Fuerzas Armadas (concretamente, los artículos 122 y 123) y profundamente
por la Ley Orgánica 9/2003, de 15 julio. Finalmente, téngase en cuenta la LO 5/2005, de 17
de noviembre, de la Defensa Nacional, que vino a derogar la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de
diciembre, del Servicio Militar, que afirmaba la vía jurisdiccional contencioso-administrativa,
una vez agotada la vía administrativa, para recurrir las resoluciones administrativas de los
Centros de reclutamiento, de tal modo que seguía la regla de mantener la competencia en favor
de la jurisdicción militar en virtud de un «criterio de atribución» en su favor, en determinados
casos (el contencioso-disciplinario militar), y el conocimiento residual por la jurisdicción
contencioso-administrativa de los asuntos públicos (administrativos-militares) no atribuidos a
la jurisdicción militar.

El citado artículo ha sido derogado por el artículo 5 del Protocolo n.º 2 por el que se modifica el
 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, anejo al Tratado de
Lisboa de 13 de diciembre de 2007.

J. MARTÍN QUERALT/C. LOZANO SERRANO/G. CASADO OLLERO/J. M. TEJERIZO LÓPEZ, Curso de Derecho
financiero y tributario, Madrid, 1997, p. 583; M. J. GARCÍA GARCÍA, RGD, 636, 1997, p. 10449; J. J.
FERREIRO LAPATZA, Curso de Derecho financiero español, Madrid, 1994, pp. 515 y ss.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo IX. Los conflictos de jurisdicción y conflictos de atribuciones. Actuaciones
administrativas estando «sub iudice» un asunto en vía judicial (artículo 3 de la LJCA)

Capítulo IX

Los conflictos de jurisdicción y conflictos de

atribuciones. Actuaciones administrativas
estando «sub iudice» un asunto en vía judicial
(artículo 3 de la LJCA)

Sumario:

1. Los conflictos de jurisdicción y conflictos de atribuciones

2. Régimen legal de los conflictos de jurisdicción. Legitimados para plantearlo.
Procedimiento
A. Introducción
B. Procedimiento. Actuaciones iniciales para presentar el conflicto
C. Resolución del conflicto
D. Consecuencias tras la sentencia
3. Entendimiento del conflicto. Doctrina del tribunal de conflictos. Algunos ejemplos de
aplicación
A. Doctrina general. Forma de plantear el conflicto
B. El posible conflicto en fase de ejecución
C. Resistencias del órgano jurisdiccional a remitir el conflicto
4. Actuaciones administrativas estando «sub iudice» un asunto. El respeto de la función
jurisdiccional por la administración
5. El acto administrativo en los procesos no contencioso-administrativos
A. En vía civil
B. En vía penal
Nota bibliográfica
1. LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN Y CONFLICTOS DE
ATRIBUCIONES

El artículo 3.c de la LJCA considera preciso decir que no corresponden al orden

jurisdiccional contencioso-administrativo los conflictos de jurisdicción entre los
Juzgados y Tribunales y la Administración Pública y los conflictos de atribuciones entre
órganos de una misma Administración (J.M. SANTOS VIJANDE, «Sobre los conflictos de
jurisdicción», Repertorio Aranzadi del TC 20/2000).

La LOPJ establece (artículo 38) que los conflictos de jurisdicción entre Juzgados o
Tribunales y la Administración serán resueltos por un órgano colegiado constituido por
el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales de los que dos
serán Magistrados de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo,
designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán
Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del
Tribunal Supremo (igualmente, artículo 2 de la Ley 2/1987 de 18 de mayo, de Conflictos
Jurisdiccionales).

Los conflictos de jurisdicción pueden plantearse entre los Juzgados o Tribunales de

cualquier orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria y los órganos judiciales
militares. Estos conflictos serán resueltos por la Sala de conflictos de jurisdicción,
compuesta por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y dos Magistrados
de la Sala del Tribunal Supremo del orden jurisdiccional en conflicto, dos Magistrados
de la Sala de lo Militar, todos ellos designados por el Pleno del Consejo General del Poder
Judicial. Actuará como Secretario de esta Sala el de Gobierno del Tribunal Supremo
(artículo 39 de la LOPJ).

Cuando unos mismos hechos se subsumen tanto en el Código Penal como en el Código
Penal Militar, y están conociendo tanto la jurisdicción ordinaria como la militar, el
Tribunal Supremo ha aplicado el criterio de la especialidad para afirmar la competencia
de los Juzgados Militares (STS de 11 de marzo de 1996); este tipo de supuestos no son
infrecuentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 11 de marzo de 1996; 24
de octubre de 1996; 5 de junio de 1996, etc.).

Una remisión resulta por tanto obligada, sobre los conflictos jurisdiccionales, a la Ley
homónima, LO 2/1987, de 18 de mayo, donde aquéllos se regulan.

Pero puede ocurrir que en estos casos exista simplemente un incumplimiento de los
deberes de colaboración que tiene la Administración respecto de los Tribunales (tema
en el que incidiremos después). Esto puede ocurrir cuando por ejemplo, estos últimos
solicitan el auxilio de aquélla a efectos de que sean remitidos ciertos documentos que
son necesarios para el proceso judicial que se sustancia (SSTS –dos– de 25 de junio de
1996). También cuando la Administración pretende que un Juzgado se abstenga de la
celebración de una subasta de un bien hipotecado, ya que esta cuestión no hace
referencia a una competencia propia (STS de 26 de junio de 1996).

2. RÉGIMEN LEGAL DE LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN.

LEGITIMADOS PARA PLANTEARLO. PROCEDIMIENTO

A. INTRODUCCIÓN
 Además de la LJCA y de la LOPJ (y tras el antecedente de la Ley de 17 de julio de 1948, de
Conflictos Jurisdiccionales) es preciso tener en cuenta la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de
mayo, de Conflictos Jurisdiccionales.

Su Preámbulo nos expresa dos claves:

La primera, relativa a la mayor precisión que hace esta Ley 2/1987 (respecto de la Ley
precedente de 17 de julio de 1948) sobre los órganos legitimados para suscitar los
conflictos: «desde el punto de vista del Poder Judicial tal legitimación se extiende a todos
sus órganos, a diferencia de lo que dispone la Ley de 1948. Desde el punto de vista de las
Administraciones públicas, la Ley, congruente con la nueva organización territorial del
Estado, extiende la legitimación a las Comunidades Autónomas y a las diversas
Administraciones Locales, asumiendo así, en lo que a estas últimas respecta, la doctrina
del Tribunal Constitucional».

La segunda, respecto del procedimiento para el planteamiento y la resolución de los

conflictos: «es objeto de una notoria simplificación. Esta es especialmente visible en la
regulación de los llamados conflictos negativos, inspirada en la que se contiene en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional».

El artículo 2 afirma que «cualquier Juzgado o Tribunal podrá plantear conflictos

jurisdiccionales a la Administración. Sin embargo, los Juzgados de Paz tramitarán la
cuestión al Juez de Primera Instancia e Instrucción, que, de estimarlo, actuará conforme
a lo dispuesto en el artículo 9».

En el artículo 3 se precisa los órganos de la Administración que pueden plantear

conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales.

Importante es el artículo 7: «No podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los

Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o sentencia firmes o
pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando el conflicto nazca o se
plantee con motivo de la ejecución de aquéllos o afecte a facultades de la Administración
que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución ».

Y el artículo 8: «Los Jueces y Tribunales no podrán suscitar conflictos de jurisdicción a

las Administraciones Públicas en relación con los asuntos ya resueltos por medio de acto
que haya agotado la vía administrativa, salvo cuando el conflicto verse sobre la
competencia para la ejecución del acto».

B. PROCEDIMIENTO. ACTUACIONES INICIALES PARA PRESENTAR EL CONFLICTO

Podemos distinguir entre el conflicto de jurisdicción positivo y el negativo. El primero es

aquel que se suscita entre el órgano jurisdiccional y la Administración Pública cuando
ambos entienden que son competentes para conocer de un determinado asunto, bien
porque el Juzgado o Tribunal considere que es de su jurisdicción el asunto sobre el que
está conociendo un órgano administrativo, o bien porque el órgano administrativo
habilitado legalmente para ello según el art. 3 LCJ, lo plantee en defensa de su
competencia. Por su parte, el conflicto de jurisdicción negativo se provoca «cuando
alguien viere rechazado el conocimiento de un asunto de su interés tanto por el Juez o
Tribunal como por el órgano administrativo que él estime competente» (art.13 LCJ).

En el conflicto positivo a su vez distinguimos: cuando el conflicto lo plantea el tribunal

rige el artículo 9 de la Ley 2/1987: «1. El Juez o Tribunal que, por su propia iniciativa o a
instancia de parte, considere de su jurisdicción un asunto de que está conociendo un
órgano administrativo, deberá, antes de requerirle de inhibición, solicitar el informe
del Ministerio Fiscal , que habrá de evacuarlo en plazo de cinco días. Si decide a su
vista formalizar el conflicto de jurisdicción, dirigirá directamente al órgano que
corresponda de los enumerados en el artículo 3, un requerimiento de inhibición
citando los preceptos legales que sean de aplicación al caso y aquellos en que se apoye
para reclamar el conocimiento del asunto. 2. El órgano requerido, una vez que reciba el
oficio de inhibición, dará vista, si los hubiere, a los interesados en el procedimiento ,
para que se pronuncien en plazo común de diez días, debiendo, en nuevo término de
cinco días, pronunciar si mantiene su jurisdicción o si acepta la solicitud de inhibición.
Contra esta decisión no cabrá recurso alguno».

Segundo, si es la Administración quien quiere presentar el conflicto dispone el

artículo 10: «1. Cuando un órgano administrativo de los habilitados especialmente para
ello por esta Ley entienda, de oficio o a instancia de parte, que debe plantear a un
Juzgado o Tribunal un conflicto de jurisdicción, dará, en primer lugar, audiencia a los
interesados en el expediente, si los hubiere. 2. Si el órgano administrativo acuerda,
cumpliendo los requisitos establecidos por las normas sobre procedimiento
administrativo y, en su caso, las previsiones de la presente Ley, tomar la iniciativa para
plantear el conflicto de jurisdicción, dirigirá oficio de inhibición al Juez o Tribunal
que esté conociendo de las actuaciones, expresando los preceptos legales a que se
refiere el artículo 9.1 . 3. Si el órgano que planteare el conflicto fuere uno de los
comprendidos en el número 3, del artículo 3, el acuerdo de suscitarlo deberá ser
aceptado, en todo caso, por la mayoría absoluta de los miembros del Pleno de la
Corporación, previo informe del Secretario , quien deberá emitirlo en un plazo no
superior a diez días. 4. Recibido el requerimiento, el Juez o Tribunal dará vista a las
partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para que se pronuncien y
dictará auto, en el plazo de cinco días, manteniendo o declinando su jurisdicción .
5. Si el Juez o Tribunal declinara su competencia podrán las partes personadas y el
Ministerio Fiscal interponer recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional superior,
a cuya resolución se dará preferencia y sin que contra ella quepa ulterior recurso. Los
autos que dicte el Tribunal Supremo no serán, en ningún caso, susceptibles de recurso.

Dispone al artículo 11 que «1. El órgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como
reciba el oficio de inhibición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al
asunto cuestionado, hasta la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con
carácter provisional, aquellas medidas imprescindibles, para evitar que se eluda la
acción de la justicia , que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen
daños graves e irreparables. 2. Cuando el requerimiento se dirija a un órgano
jurisdiccional del orden penal o que esté conociendo de un asunto tramitado por el
procedimiento preferente para la tutela de los derechos y libertades fundamentales
previsto en el artículo 53.2 de la Constitución no se suspenderá el procedimiento ,
sino, en su caso, hasta el momento de dictar sentencia. El Tribunal de conflictos otorgará
preferencia a la tramitación de los conflictos en que concurran estas circunstancias. 3.
Al remitirse las actuaciones al Tribunal de conflictos se expresarán las medidas que, en
su caso, se hubieren adoptado en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo primero de
este artículo».

Conforme al artículo 12 «1. Cuando el requerido muestre su conformidad con el

Oficio de inhibición lo hará saber, en el plazo de cinco días, al órgano que tomó la
iniciativa, remitiéndole las actuaciones y extendiendo la oportuna diligencia, sin
perjuicio de lo previsto en el párrafo 5 del artículo 10. 2. Si el requerido decide
mantener su jurisdicción , oficiará inmediatamente al órgano administrativo o
Tribunal requirente, anunciándole que queda así formalmente planteado el
conflicto de jurisdicción, y que envía en el mismo día las actuaciones al Presidente
 del Tribunal de conflictos, requiriéndole a que él haga lo propio en el mismo día de
recepción . Ello no obstante, requirente y requerido conservarán en su caso, testimonio
de lo necesario para realizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o
mantenerse para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio
al interés público o que se originen daños graves e irreparables».

Respecto del conflicto negativo precisa el artículo 13: «1. Quien viere rechazado el
conocimiento de un asunto de su interés tanto por el Juez o Tribunal como por el órgano
administrativo que él estime competentes, podrá instar un conflicto negativo de
jurisdicción. 2. Una vez que se haya declarado incompetente, en resolución firme, la
autoridad judicial o administrativa a la que inicialmente se hubiese dirigido, el
interesado se dirigirá, acompañando copia auténtica o testimonio fehaciente de la
resolución denegatoria dictada, a la otra autoridad. 3. Si también se declara
incompetente, el interesado podrá formalizar sin más trámites y en el plazo
improrrogable de quince días el conflicto negativo de jurisdicción, mediante escrito
dirigido al Tribunal de conflictos de jurisdicción al que se unirán copias de las
resoluciones de las autoridades administrativa y judicial, que se presentará ante el
órgano jurisdiccional que se hubiera declarado incompetente. Este elevará las
actuaciones al Tribunal de conflictos de jurisdicción y requerirá al órgano
administrativo que hubiera intervenido para que actúe de igual forma, todo ello en
plazo de diez días. 4. En todo caso se notificarán al interesado las resoluciones que se
adopten».

C. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Siguiendo el artículo 14 «1. Para resolver cualquier conflicto de jurisdicción, el Tribunal

de conflictos dará vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Administración
interviniente por plazo común de diez días , dictando sentencia dentro de los diez
días siguientes. 2. Las actuaciones del Tribunal de conflictos jurisdiccionales se regirán
en cuanto a deliberación y votación, por lo previsto en el Título III del Libro III de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sin perjuicio del voto de calidad que
corresponde al Presidente en caso de empate».

En cuanto a las posibles incidencias el artículo 15 se refiere a realidades que pueden

estar presentes tras haberse planteado el conflicto, en el sentido de existir elementos
mal planteados. Dicho precepto afirma: «1. Si en cualquier momento anterior a la
sentencia apreciare el Tribunal la existencia de irregularidades procedimentales de
tal entidad que impidan la formulación de un juicio fundado acerca del contenido del
conflicto planteado, pero que puedan ser subsanadas, oficiará al contendiente o
contendientes que hubieren ocasionado las irregularidades, dándoles a su discreción un
breve plazo para subsanarlas . 2. Igualmente, el Tribunal podrá, si lo estima
conveniente, para formar su juicio, requerir a las partes en conflicto o a otras
autoridades para que en el plazo que señale le remitan los antecedentes que estime
pertinentes . 3. De estimar el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que a través de las
actuaciones previstas en los párrafos anteriores se han incorporado nuevos datos
relevantes , dará nueva vista al Ministerio Fiscal y a la Administración Pública
contendiente, por plazo común de cinco días, y en los diez días siguientes dictará su
sentencia».

Por su parte, el artículo 16 se refiere a posibles multas en caso de no colaboración con el

Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, atribuyendo a éste la facultad de «apercibir o
imponer multa, no superior a 50.000 pesetas, a aquellas personas, investidas o no de
poder público, que no prestaren la necesaria colaboración y diligencia para la
tramitación de los conflictos de jurisdicción, previo, en todo caso, el pertinente
 requerimiento». La multa a que hace referencia el párrafo anterior podrá ser reiterada,
si es preciso, y se impondrá sin perjuicio de «las demás responsabilidades a que hubiere
lugar».

En fin, según el artículo 17, «la sentencia declarará a quién corresponde la jurisdicción
controvertida, no pudiendo extenderse a cuestiones ajenas al conflicto jurisdiccional
planteado. El Tribunal podrá también declarar que el conflicto fue planteado
incorrectamente, en cuyo caso ordenará la reposición de las actuaciones al momento en
que se produjo el defecto procedimental».

D. CONSECUENCIAS TRAS LA SENTENCIA

En cuanto a las posibles penalidades o consecuencias negativas, por interponer un

conflicto tal, el artículo 18 de la referida Ley limita al Tribunal de conflictos la potestad
de imponer una multa no superior a 100.000 pesetas, a aquellas personas, investidas o
no de poder público, que hubieren promovido un conflicto de jurisdicción con
manifiesta temeridad o mala fe o para obstaculizar el normal funcionamiento de la
Administración o de la Justicia. Igual sanción podrá imponerse a la autoridad
administrativa o judicial que, por haberse declarado incompetente de forma
manifiestamente injustificada, hubiere dado lugar a un conflicto de jurisdicción. No
obstante, lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de la exigencia
de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

Según el artículo 19 «la sentencia se notificará inmediatamente a las partes y se

publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, devolviéndose las actuaciones a quien
corresponda». Y en virtud del artículo 20 «1. Contra las sentencias del Tribunal de
conflictos de Jurisdicción no cabrá otro recurso que el de amparo constitucional, cuando
proceda. No obstante, podrá interponerse escrito de aclaración en los tres días
siguientes a la notificación de la sentencia. 2. Las demás resoluciones del Tribunal de
conflictos serán susceptibles de recurso de súplica ante el propio Tribunal que se
interpondrá en los tres días siguientes a la notificación de la resolución recurrida».

Finalmente, considerando el artículo 21 «el procedimiento para la sustanciación y

resolución de los conflictos de jurisdicción será gratuito».

3. ENTENDIMIENTO DEL CONFLICTO. DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE

CONFLICTOS. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIÓN

A. DOCTRINA GENERAL. FORMA DE PLANTEAR EL CONFLICTO

Hay que tener presente, como el propio Tribunal de Conflictos de Jurisdicción afirma
(dando la razón a la Administración frente a un Juzgado civil) en su sentencia de 23
de octubre de 1998 (RJ 1998, 878) conflicto 6/1997 que dicho Tribunal no entiende acerca
de si la jurisdicción civil o la contencioso-administrativa es competente, sino si lo es
aquella o la Administración. Rechazando lo que llama «contienda intrajurisdiccional»,
por la STCJ de 17 de marzo de 1999 (RJ 2001, 1797) citando otras muchas, declarando
la competencia de la Administración tras descartar que lo que aquella pretende es la
defensa de la jurisdicción contencioso-administrativa en vez de la civil, sino su propia
competencia (en un asunto de responsabilidad patrimonial, planteándose el
requerimiento de inhibición tras la demanda por el Ayuntamiento).
Como añaden las sentencias de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 5055) y de 6 de
noviembre de 2007 «el proceso de conflictos es una vía jurídicamente regulada para
resolver las contiendas que puedan surgir entre jueces o tribunales y cualquier
autoridad del orden administrativo. Es ajeno en su ámbito propio todo cuanto se refiere
al ejercicio de los poderes o facultades administrativas o de los poderes jurisdiccionales
en cuanto no entrañen una invasión competencial que haya de hacerse valer en los
términos del artículo 4.º (defensa de una esfera de competencia) y 5.º (reclamar el
conocimiento de un asunto), de la Ley Orgánica 2/1.987 de Conflictos Jurisdiccionales».
«A este Tribunal sólo le corresponde resolver sobre cuál de las dos autoridades en
discrepancia es competente para seguir conociendo o dejar de hacerlo de la concreta
cuestión sobre la que se ha planteado la controversia competencial».

Asimismo, tampoco se entrará a conocer en este tipo de procedimiento sobre las

cuestiones de fondo que se planteen; así en la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 el
propio Tribunal de Conflictos mantiene que «las facultades de este Tribunal se limitan a
decidir acerca de la competencia sobre el conocimiento de la cuestión planteada entre
los órganos que la reclaman, o alternativamente, la declinan. Le está vedado, por tanto,
el examen de una cuestión de fondo, que habrá de ser resuelta en el seno del
procedimiento en que se dicte».

La sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (STCJ) de 17 de diciembre de

1993 (RJ 1993, 7068) confirma que, tras una demanda planteada en un Juzgado civil, el
Ayuntamiento (a través de su Alcalde-Presidente y previo Acuerdo del Pleno e Informe
del Secretario de la Corporación) presenta escrito de inhibición en el juzgado por
entender que es al Ayuntamiento a quien compete resolver la reclamación de daños en
vía administrativa y posterior vía jurisdiccional contencioso-administrativa. «Habiendo
quedado formalmente planteado el presente conflicto de jurisdicción conforme al
art.12.2 de la Ley 2/1987, al haber mantenido su jurisdicción el Juzgado requerido , en
resolución motivada». En consecuencia la sentencia de 17 de septiembre de 1993
resuelve que «corresponde a la Corporación pronunciarse sobre la indemnización que
se pretende y ex post la jurisdicción contencioso-administrativa».

También falla a favor de la Administración (en un caso de responsabilidad patrimonial)

la STCJ de 23 de octubre de 1998 (RJ 1998, 878) conflicto 6/1997 añadiendo como
puntos de interés que no puede rechazarse el conflicto por el hecho de haberse éste
planteado tardíamente por el Ayuntamiento.

Igualmente, informa del posible iter a seguir la STCJ de 16 de diciembre de 2002, (RJ
2003, 2599): se presenta el requerimiento de inhibición por el Presidente del Cabildo
ante el Juzgado donde se presentó la demanda antes de contestarse ésta. Acto seguido el
juzgado acuerda no haber lugar al requerimiento de inhibición y remite las actuaciones
al Presidente de la Sala de Conflictos Jurisdiccionales en el TS previa comunicación al
requirente para que hiciera lo propio. Sentenciando a favor de la Administración, en un
caso igualmente de responsabilidad patrimonial.

También en la STCJ de 25 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10286) formula tal

requerimiento la Administración, tan pronto fue citada al proceso. Interesante es que el
Juzgado había declinado su competencia pero en apelación la AP revocó tal auto, por lo
que a resultas de ello, por providencia el Juzgado, tuvo por planteado el conflicto
jurisdiccional, remitiendo las actuaciones al Presidente del TCJ. En cuanto al fondo, al
tratarse de un tema de responsabilidad patrimonial, se sentenció a favor de la
Administración (igualmente SSTCJ de 17 de marzo de 1999 (RJ 2001, 1797), o de 22
de marzo de 1999 (RJ 1999, 5870).
B. EL POSIBLE CONFLICTO EN FASE DE EJECUCIÓN

A veces los conflictos de jurisdicción se plantean en fase de ejecución bien de un acto

bien de una sentencia cuando la Administración o el órgano judicial discuten su
competencia en el caso concreto.

Un primer ejemplo, la STCJ de 21 de octubre de 1999 (RJ 2001, 1803), informa de

posibles casos en que ya se sentenció a favor del particular en vía civil, pese a que a la
hora de ejecutar el fallo surge el posible conflicto con la Administración. Lo interesante
a mi juicio de este tipo de situaciones es que ya existe una sentencia, con lo cual el
conflicto podría entenderse como una forma de eludir el fallo, cuando en realidad
existen fundadas razones para plantearlo y hasta ganarlo como deja afirmar esta
sentencia (como ya nos consta la LCJ se hace eco de estas situaciones). En este supuesto
el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 10 de Palma de Mallorca y la Delegación del Gobierno
de las Islas Baleares plantean conflicto de jurisdicción en relación a adopción de
medidas urgentes de seguridad o precaución en interdicto de obra ruinosa. Y el TSJ
resuelve el conflicto de jurisdicción en favor de la Administración General del Estado, a
la que corresponde ejecutar la obra de reparación acordada por el Juzgado. Es además
interesante esta STCJ de 21 de octubre de 1999 porque también informa del régimen
procedimental a seguir.

Primero, esta STCJ de 21 de octubre de 1999 alude a las partes del conflicto: «Visto por el
Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, compuesto por los señores indicados al margen,
el conflicto suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Palma de
Mallorca, en autos de Interdicto de Obra Ruinosa número 344/1998, seguido a instancia
de Palma de Mallorca de Inversiones, SL contra Ocibar, SA para la adopción de medidas
urgentes de seguridad o precaución, frente a la Delegada del Gobierno en las Islas
Baleares».

Segundo, la STCJ de 21 de octubre de 1999 se refiere a la tramitación del conflicto:

–Por auto de fecha 29 de enero de 1999, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los
de Palma de Mallorca resolvió lo siguiente: «Que estimando la demanda formulada por
don Francisco Javier G. F., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de
Palma de Mallorca de Inversiones, SL; se requiera a Ocibar, SA para que en el plazo de
quince días, y con referencia al espigón situado frente al restaurante de la Playa de Toro,
término municipal, de Calvia, junto al denominado Puerto Adriano, inicie las obras de
reparación del mismo , conforme a lo especificado en el dictamen pericial emitido por
don Pablo C. Ll., al que me remito, y para cuya ejecución se le concede un plazo de dos
meses, bajo apercibimiento de que caso de incumplimiento, se faculta al actor a
realizarlo a su costa, con reserva de reintegrarse los gastos ocasionados, por el
procedimiento establecido por la vía de apremio en el juicio ejecutivo».

– La Delegación del Gobierno de las Islas Baleares, remitió a dicho Juzgado escrito
requiriéndole de inhibición en las actuaciones derivadas del interdicto de obra
ruinosa núm. 344/1998, promovido por Palma de Mallorca Inversiones, SL contra
Ocibar, SA.

–Por auto de fecha 6 de mayo de 1999 el citado Juzgado resolvió lo siguiente: Que este
Juzgado es competente para la ejecución de lo resuelto en el auto de fecha 29 de enero
de 1999; en consecuencia, comuníquese al órgano requirente que queda formalmente
planteado el conflicto de jurisdicción, remitiendo los autos originales al Presidente del
Tribunal de Conflictos, quedando en este Juzgado, testimonio del informe pericial, del
auto de 29 de enero de 1999 y de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, a
fin de llevar a cabo con carácter provisional, las medidas acordadas en dicha resolución.
–Por providencia de fecha 31 de mayo de 1999, se acordó oír al Ministerio Fiscal y al
Abogado del Estado, por el plazo común de diez días. Tanto el Abogado del Estado como
el Ministerio Fiscal, en sus escritos, sostienen que el presente conflicto de jurisdicción
debe resolverse a favor de la Administración General del Estado.

–Por providencia de fecha 21 de julio de 1999, se acordó oficiar a los órganos en

conflicto interesándoles para que, hasta la resolución del mismo, se atengan a lo
dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos de
Jurisdicción.

En cuanto a los Fundamentos de Derecho es relevante observar el artículo 7 de la citada

Ley 2/2987 en que se basa el Tribunal cuando dispone: No podrán plantearse conflictos
de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o
sentencia firmes o pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando
el conflicto nazca o se plantee con motivo de la ejecución de aquéllos y afecte a
facultades de la Administración que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución .

Seguidamente, la STCJ de 21 de octubre de 1999 se refiere al caso planteado: en el

presente caso la obra a realizar recae sobre un espigón de la zona de dominio público
marítimo terrestre, con lo que la tutela y policía del dominio público corresponde a la
Administración del Estado [art. 110.c) de la Ley de Costas. También corresponde a la
Administración del Estado la gestión del dominio público marítimo terrestre [art. 110.b)
de la Ley de Costas]. Ningún reparo merece la competencia del Juzgado Civil para resolver
un interdicto entre particulares ; sin embargo, la ejecución de la resolución judicial
entra en colisión con las facultades de la Administración . Pues bien, el conflicto
surge al ejecutar el acuerdo judicial; por ello, la Delegación del Gobierno en las Islas
Baleares requirió de inhibición al Juzgado, amparándose en la Ley de Costas, que
establece la competencia del Estado para todo lo relativo a la gestión del dominio
público marítimo terrestre y para la tutela y policía del mismo.

Acto seguido, la STCJ de 21 de octubre de 1999 recoge la posición del Juzgado de Primera
Instancia núm. 10 de Palma de Mallorca: «rechazó la inhibición, razonando que en el
interdicto instado no puede valorarse sobre la posesión legal o ilegal del terreno sobre el
que versa, sino únicamente la adopción de medidas urgentes de precaución a fin de
evitar los riesgos que ofrecen el mal estado del espigón y que precisamente la Ley de
Conflictos Jurisdiccionales faculta al órgano judicial para realizar las actuaciones
provisionales que considere necesarias a fin de evitar grave perjuicio al interés público
o que se originen daños o graves e irreparables, razones por las que mantiene su
competencia».

Pues bien, en cuanto al fondo, la STCJ de 21 de octubre de 1999 se basa en la alegación

del fiscal que no viene sino a poner en evidencia la realidad del caso planteado y
resuelve de este modo:

«CUARTO. El Ministerio Fiscal pone de relieve que son circunstancias sobrevenidas

posteriores a la resolución judicial las que cambian de forma total el panorama que tuvo en
consideración el Juzgado y que han surgido al momento de ejecutar lo resuelto. En definitiva
de lo que se trata es de determinar la competencia para adoptar las medidas urgentes: al
estar el espigón en zona de dominio público marítimo terrestre, corresponde a la
Administración adoptar esas medidas, lo que está en consonancia con lo dispuesto en el art. 7
de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales.

QUINTO. El Tribunal no aprecia méritos para condenar en costas.

>Vistos los arts. 7 de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales y 110 y concordantes de la Ley

de Costas . En consecuencia: FALLAMOS. Resolvemos el presente conflicto de
jurisdicción, en favor de la Administración General del Estado, a la que corresponde
ejecutar la obra de reparación acordada por el Juzgado. Sin condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal».

Los conflictos pueden relacionarse, en este contexto, con ejecuciones de embargos

decretados por la Administración tributaria, cuando los juzgados de lo mercantil
entienden que tales embargos han de quedar sin efecto sobre los créditos de una
entidad concursada, dando la razón al Juzgado que plantea el conflicto (tras el
requerimiento de inhibición formulado por aquel a tal Administración) la STCJ 3/2011
de 21 de septiembre de 2011 (conflicto de Jurisdicción n.º 2/2011; STCJ de 24 de
octubre de 2012, [RJ 2012, 4334]; STCJ de 22 de junio de 2009 [RJ 2009, 1980]).

En concreto, el caso de la STCJ de 24 de octubre de 2012, [RJ 2012, 4334], es

interesante porque deja clara la pertinencia de plantear un conflicto de jurisdicción en
fase posterior a la de las posibles resoluciones judiciales o administrativas firmes
cuando, precisamente, la controversia se refiere a la fase de ejecución. Por otro lado,
esta sentencia resta valor al hecho de que el juzgado pueda haberse equivocado a la
hora de seleccionar el órgano competente de la Administración en cuanto al envío del
requerimiento de inhibición para paralizar la ejecución del acto administrativo, ya que
la importancia de la competencia está más bien para la determinación de la
Administración competente para «plantear» el conflicto.

Por otra parte, entendemos que si la ley 2/1987 no prevé un trámite de inadmisión del
conflicto se entiende que éste habrá de remitirse al Tribunal de Conflictos. Se observa
en todas las resoluciones de este Tribunal un ánimo claro a la tramitación del conflicto,
incluso aunque finalmente pueda declararse improcedente.

El interés de estos casos que acabamos de comentar radica en que el conflicto cabe ser
relacionado con un principio tan asentado en el ordenamiento como es el del respeto de
la ejecución de los fallos judiciales. El conflicto de jurisdicción puede llegar a suponer
una última defensa contra decisiones judiciales erróneas en fase de ejecución de la
sentencia, si la Administración consigue invocar que tiene la competencia para dictar un
determinado acto que puede chocar con una sentencia firme. Se entiende así tanto el
interés como la excepcionalidad de los conflictos de jurisdicción en este contexto. En
todo caso, el hecho de que exista un acto o sentencia firme impide que pueda plantearse
el conflicto (tal como afirma la propia LCJ) siempre que aquél no se refiera sino a la fase
de ejecución.

En este sentido la STCJ de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 5055) informa de un caso
en que la jurisdicción contencioso-administrativa, pese a tener muy clara su
competencia para ordenar ejecutar su sentencia, remite con toda normalidad el
conflicto de jurisdicción a la Sala de Conflictos. Es decir, a pesar de entender la Sala de
lo contencioso-administrativo que el Ayuntamiento tenía que limitarse a ejecutar la
sentencia, ello no impidió plantear aquél. Dicho de otra forma, plantear un conflicto de
jurisdicción no es un modo de eludir el cumplimiento del fallo, al menos no
necesariamente es así, o no ha de ser considerado así por el órgano jurisdiccional
forzosamente. La sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) había decretado «la
anulación de la autorización de apertura de un aparcamiento». Por su parte el
Ayuntamiento en cuestión, tras dictar actos para el cumplimiento de la sentencia,
entendía finalmente tener la competencia (en virtud de la normativa) para clausurar
(tras valorar el interés público) una actividad sin licencia que pudiera clausurarse. Por
ello, a su juicio, la orden de clausura inmediata del aparcamiento y cese de la actividad
vulneraba las competencias de la Corporación, asumiendo la Sala una competencia
atribuida al Ayuntamiento. La STCJ de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 5055) se
 decantó esta vez por la jurisdicción contencioso-administrativa, tras recordar que las
incidencias relativas a cómo ejecutar la sentencia corresponden en principio a los
propios tribunales que dictan las sentencias (citando la STCJ de 30 de octubre de 1998).

El conflicto de jurisdicción puede relacionarse por tanto con el inicio mismo de un

proceso (el tener o no tener un proceso en contra) o con el modo de ejecutar el resultado
contrario de dicho proceso. Puede afectar a las dos fases más sensibles de la justicia, es
decir, las dos decisiones más cruciales: tener un proceso o tener una ejecución en
contra.

Esto explica seguramente que a efectos prácticos tales conflictos se presentan de forma
habitual bien en la fase inicial del proceso tan pronto la Administración se ha personado
en juicio, incluso antes de contestar la demanda, bien en la fase terminal de la ejecución
del fallo contrario.

Los conflictos de jurisdicción no son una vía, evidentemente para plantear siquiera un
debate en relación con las dos fases mencionadas tan sensibles, pero sí una vía para
que, cuanto tenga el fundamento debido, pueda satisfacer intereses jurídicos dignos de
especial consideración, el valor de la justicia por un lado y el interés público, por otro
lado.

No se trata de dar oportunidades a la Administración sino de reconocer que puede

haber decisiones infundadas judicialmente que son susceptibles de una posible
contestación, ya que lo judicial tampoco está exento de errores.

Como hemos tenido ocasión de comprobar, el conflicto de jurisdicción ha de plantearse

aun cuando el Tribunal de Conflictos, en casos sensibles en que la Administración pueda
estar intentando paralizar la justicia, no decide tanto la competencia en favor del
órgano jurisdiccional como la improcedencia misma del requerimiento de inhibición
planteado (STCJ de 26 de junio de 1996 n.º de recurso 9702/1996 dejando claro que esta
vía no puede desnaturalizarse planteando cuestiones de fondo más allá de las relativas a
quién tiene la competencia).

La complejidad a veces del propio ordenamiento jurídico origina estos posibles

conflictos, como ocurre en materia contractual, considerando la dualidad de
intervención administrativa y jurisdiccional en los contratos civiles de la
Administración respectivamente a la ejecución del acto de adjudicación y a la fase de
ejecución.

C. RESISTENCIAS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL A REMITIR EL CONFLICTO

Por las propias características de este tipo de conflictos es fácil entender que pueden
producirse actuaciones interesadas tanto por la Administración como por los órganos
jurisdiccionales. La propia LCJ se hace eco de estas situaciones obligando al órgano
jurisdiccional a tramitar el conflicto sin olvidar, por contrapartida, el respeto de las
decisiones judiciales y penalizando al promotor del conflicto indebido. El caso es que,
por un lado, la Administración puede pretender sacar partido de esta vía para intentar
obstaculizar el desarrollo de la justicia, así como el órgano jurisdiccional puede realizar
actuaciones tendentes a obstaculizar la tramitación del conflicto planteado.

En este contexto es ilustrativa la STCJ 2/2011 de 20 de septiembre de 2011 (conflicto de

jurisdicción 3/2011) en tanto en cuanto se enfrenta con un supuesto en que el órgano
judicial parece querer obviar el planteamiento del conflicto al TS tras el requerimiento
de inhibición de la Administración, observándose este debate acerca de si es la
Administración la que se resiste interesadamente al seguimiento del proceso y
cumplimiento de las resoluciones judiciales, o bien es el órgano jurisdiccional el que,
más bien, está eludiendo plantear el conflicto de jurisdicción sosteniendo un celo
excesivo en sus propias decisiones sin atender a las razones de la Administración que,
pese a poder estar fundadas, están siendo obviadas. Y cómo, en definitiva, en estos casos
lo que procede es plantear el conflicto porque así lo manda la ley aplicable.

De hecho, lo interesante de esta sentencia de 20 de septiembre de 2011 es que el órgano

jurisdiccional en realidad no plantea el conflicto al TS y se resiste a ello siguiendo su
propio iter procesal y declarando así en suspenso la tramitación del conflicto de
jurisdicción hasta que se resolvieran recursos de apelación contra sus decisiones,
saltándose el régimen legal y sus plazos aplicables en materia de conflictos de
jurisdicción, frente a lo que reacciona esta sentencia afirmando que la «formalización
del conflicto exige la observancia de un procedimiento», que ha de seguir el Juzgado al
no ser disponible sino obligado para él. De este modo esta sentencia es un ejemplo de la
obligatoriedad de plantearlo y de la indisponibilidad del régimen legal por la justicia, así
como de la ilegalidad que supone una decisión de «suspensión» de la tramitación del
conflicto de jurisdicción y de innecesaria petición de confirmación del requerimiento de
inhibición, por no estar estas decisiones amparadas en la ley reguladora.

Este punto viene a ser lo más interesante de esta sentencia, pese a que finalmente, en
cuanto al fondo, concluya, tras examinarse el supuesto concreto y el régimen legal
aplicable al fondo de la controversia, que sí procedía entregar los documentos
solicitados al órgano judicial prosiguiendo el proceso. El conflicto fue, por tanto,
procedente procesalmente, en contra de la actitud obstaculizadora del órgano
jurisdiccional, pese a que en cuanto al fondo finalmente no prevaleciera la posición de
la Administración. Precisamente la función del Tribunal de Conflictos es dar solución a
este posible tipo de casos de «oídos sordos» en que una parte se niega a dar
cumplimiento a lo ordenado judicialmente (alegando competencias administrativas
propias y el planteamiento de un requerimiento de inhibición) y la otra parte se aferra
en el cumplimiento de sus resoluciones haciendo lo posible por no tramitar el conflicto,
pese a que la Administración en estos casos puede acceder a la Sala tras manifestar estas
resistencias, tal como ilustra este supuesto:

«En estas circunstancias se presenta el referido escrito de formalización de conflicto de

jurisdicción por el Letrado de la Junta de Andalucía, en salvaguarda de su derecho a
obtener un pronunciamiento del Tribunal de Conflictos, que entiende cercenado por la
actuación del Juzgado en cuanto la suspensión acordada, que no encuentra amparo en
la Ley Orgánica 2/1987, supone la negativa encubierta a continuar la tramitación del
conflicto».

En conclusión, es el Tribunal de Conflictos y no el órgano judicial el competente para

declarar, como en esta sentencia de 20 de septiembre de 2011 se hace, la improcedencia
del requerimiento de inhibición y subsiguiente conflicto de jurisdicción.

La sentencia del TCJ 12/2012 de 30 de octubre de 2012 (conflicto de Jurisdicción 2/2012)

se enfrenta directamente con un caso en que la Administración tributaria invoca la
quiebra (por un Juzgado de lo mercantil) de los artículos 10.4 y 12.2 de la mencionada
Ley Orgánica 2/1987, en tanto en cuanto éste se atribuye una facultad para la admisión o
inadmisión del conflicto, cuando el Juzgado en realidad tan sólo puede resolver sobre el
mantenimiento o la declinación de la jurisdicción, debiendo elevar las actuaciones al
Tribunal de Conflictos, competente para resolver tal extremo. Lo primero que declara el
TCJ es que precisamente si el Juzgado ha obstaculizado la presentación conforme a los
trámites de la Ley 2/1987 ello no puede llevar a la inadmisión por el TCJ del conflicto
 planteado por la Administración, «al haberse aportado los elementos esenciales que
determinan la controversia jurisdiccional».

Establece el TCJ en esta sentencia 12/2012: «quiérese decir, pues, que el Juzgado de lo
Mercantil, en vez de declarar la extemporaneidad de la petición que se le dirigía, debió
apreciar no sólo la existencia de una distinta cuestión que no coincidía con la resuelta
con anterioridad, sino que debió dar curso a la tramitación contemplada en la Ley de
Conflictos, suspendiendo el procedimiento y observando los trámites previstos en la Ley
de Conflictos Jurisdiccionales. En fin, que el Juzgado hubiera dictado las anteriores
providencias sobre la transferencia del depósito realizado por la concursada es
irrelevante a los efectos del plazo de la formulación conflicto y de su viabilidad».

En cuanto al fondo, se solicita se declare que la jurisdicción controvertida corresponde a

la Agencia Estatal de Administración Tributaria exclusivamente, no al Juzgado de lo
Mercantil n.º 1 de Valencia, Agencia Tributaria que por tanto puede reclamar del Banco
de Valencia la ejecución de un aval en su día prestado, sin perjuicio de los recursos
administrativos y contenciosos que contra tal requerimiento de ejecución pudieran
interponerse. Y el TCJ da la razón a la Administración declarando la competencia de la
Administración Tributaria para la ejecución del aval bancario objeto del presente
conflicto.

4. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ESTANDO «SUB IUDICE» UN

ASUNTO. EL RESPETO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL POR LA
ADMINISTRACIÓN

En la práctica pueden presentarse problemas jurídicos relativos a actuaciones que lleva

a cabo la Administración a pesar de que existe un proceso judicial sobre las mismas
cuestiones. Seguidamente se aportan algunas referencias para valorar este tipo de casos,
aunque la solución dependerá del supuesto concreto.

El Consejo de Estado expresa que la Administración ha de cesar en cualquier empeño de

actuación cuando existe un proceso judicial abierto. Así se declara en el Dictamen con
número de expediente 873/2001, de 25 de abril de 2001:

«El alcance del derecho que sobre los terrenos tiene el Ayuntamiento de H., según resulta del
expediente, es una cuestión que en este momento está sub iudice , es un tema jurídicamente
dudoso que debe clarificarse antes de que la Administración ejerza el derecho de declarar la
caducidad de la concesión. Ha de tenerse en cuenta además que contra lo que se afirma en el
dictamen mayoritario, existe una amplia doctrina jurisprudencial en esta materia favorable
en principio, en situaciones como la presente, a la conversión en propiedad privada de
derechos previos de aprovechamiento de marismas de tipo concesional, otorgados conforme
a legislación anterior a la Ley Cambó.

Resulta por ello prematuro y supone una cierta interferencia en un procedimiento judicial en
curso el que la Administración del Estado decida en este momento sobre la caducidad de una
concesión de unos terrenos cuyo carácter actual de dominio marítimo terrestre se encuentra
cuestionado ».

Igualmente, en el Dictamen con número de expediente 3242/2003, de 11 de diciembre de

2003, se somete al Consejo de Estado la cuestión de determinar si procede o no resarcir a
una UTE por los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de su
relación contractual con la Administración. La controversia entre las partes
contratantes está pendiente de resolución ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, al haber interpuesto la UTE recurso contencioso-administrativo tras la
resolución por la Administración de la relación contractual por incumplimiento y su
posterior desestimación del recurso de alzada contra dicha resolución del contrato. Esta
circunstancia de la pendencia de un proceso judicial impide, a juicio del Consejo de
Estado, en tanto no recaiga sentencia, entrar a examinar el fondo de la reclamación
formulada, de modo que habrá que esperar a los términos en que la sentencia resuelva
el recurso interpuesto para pronunciarse sobre la concurrencia o no concurrencia en el
presente caso de los requisitos exigidos por la legislación en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administración.

El Consejo Consultivo de Canarias en su Dictamen 113/2001 de fecha 22 de octubre de

2001 (relativo al procedimiento de revisión de oficio de una serie de actos dictados por
la Consejería de Política Territorial en relación con la revisión del Plan Especial del
Parque Marítimo de J. y las adjudicaciones de parcelas realizadas a raíz de esa revisión)
invoca, en el fundamento V, la concurrencia de litispendencia, que impide a la
Administración revisar de oficio un acto cuando sobre la legalidad de ese acto se halle
pendiente la resolución de un proceso ante los Tribunales de Justicia competentes . Ello
significa que, mientras no finalicen los recursos pendientes contra la Orden de 5 de julio
de 1999 del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente por la que se aprueba
definitivamente la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de J. y contra los actos
posteriores, no podrá prosperar ningún intento de revisar de oficio tales actos.

En cambio, tendremos ocasión de comprobar, cuando estudiemos infra la litispendencia

(en torno al artículo 69 de la LJCA), que no es suficiente causa para invocar
litispendencia el hecho de que se estén realizando actuaciones administrativas que
puedan incidir en el asunto que se esté tramitando judicialmente.

El Consejo Consultivo de La Rioja en su Dictamen 5/1999, de 8 de marzo, entiende

aplicable la excepción de litispendencia que haría inviable la revisión de oficio de un
acto por la Administración al encontrarse sub iudice el tema controvertido. Obsérvese
este régimen, pese a que en puridad no nos encontramos ante dos procedimientos
judiciales, sino ante un procedimiento judicial y otro administrativo. El Consejo de
Estado ha tenido ocasión de abordar este tema en su Dictamen 1487/1993, de 28 de
diciembre, en el que se afirma la imposibilidad de enjuiciamiento administrativo de una
cuestión debatida ante un Tribunal de Justicia, porque, además de que el fundamento
último de dicho principio de litispendencia (que no es otro que el de ahorrar esfuerzos
procesales innecesarios y evitar posibles fallos contradictorios) es perfectamente válido
y aplicable en los procedimientos administrativos, «si los órganos jurisdiccionales que
están llamados a decir la última palabra en punto a la legalidad de los actos
administrativos (artículo 106 de la CE) tienen que sujetarse a la regla inexorable del
“non bis in idem” , no hay ninguna razón para que la Administración, al hacer uso del
privilegio que la Ley le otorga de revisar en primera instancia la legalidad de sus
propios actos, disponga de mayores facultades que los propios órganos jurisdiccionales
que son los que tienen que decidir en última instancia». Y concluye el Dictamen
señalando que el procedimiento administrativo se rige por unos principios análogos,
cuando no idénticos, a los que se aplican en los procesos judiciales.

Los órganos jurisdiccionales afirman que la posibilidad de que la Administración actúe

contra un establecimiento a efectos de decretar su cierre está condicionada a que no
exista un proceso judicial donde se esté tratando este asunto. De este modo, si la
sentencia de 8 de mayo de 2001 del TSJ de Castilla y León da la razón a la
Administración es porque «lo que se pide por la Administración es la posibilidad de
ejercitar sus competencias en materia urbanística y ambiental en cuanto a una situación
que ya ha sido declarada conforme por los tribunales de justicia. El hecho de que exista
un recurso de casación frente al auto declarando la sentencia ejecutada no le quita
firmeza a la situación ilegal en la que se encuentra la instalación de la recurrente, y es
indiscutible la recuperación de la tutela de sus propios actos por parte de la
Administración, desde el momento en que al ser desestimatoria y firme la sentencia...» .

Según el ATS de 19 de mayo de 2016 (N.º de Recurso: 734/2014) ha de mantenerse la

suspensión del procedimiento administrativo por el hecho de estar tramitándose un
conflicto de competencias en el TC.

Este tipo de situaciones puede en su caso relacionarse con aquellas otras en que la
Administración dicta actos «con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia».

Interesante es la STS de 18 de octubre de 2013 (recurso de casación 4016/2012) cuando

insiste en la firmeza como presupuesto de la ejecución. Según esto, todo acto
administrativo que dicte la Administración, estando recurrida una sentencia o bien
presupone una sentencia firme, o bien podrá justificarse en el marco de una ejecución
provisional. El caso es interesante porque con la apariencia de un «propósito loable» de
cumplir la sentencia, en realidad la Administración la incumplía dictando actos de
ejecución cuando el asunto se encontrabasub judice .

Estamos ante situaciones de manifiesta nulidad de pleno derecho (sentencia del TSJ de
Castilla y León de 6 de junio de 2006). Expresión de este principio general, que rige los
destinos de esta materia, es el artículo 103.4 de la LJCA cuando afirma que «serán nulos
de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las
sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento».

También podrán estos supuestos relacionarse, evidentemente, con la posibilidad de

solicitar la ampliación del recurso (por el demandante) respecto de los nuevos actos de
la Administración cuando concurran los presupuestos del artículo 36 de la LJCA de 1998.

Téngase en cuenta (como veremos seguidamente en este mismo Tomo) que, cuando
exista una instancia judicial que esté conociendo sobre una determinada materia de
cuya solución dependa otro enjuiciamiento, parece lógico entender que este último deba
suspenderse hasta que se resuelva aquel del que pende. Esto ocurre cuando por
ejemplo, se examina por una determinada instancia jurisdiccional la validez de una
ordenanza y en otra instancia de decisión se está enjuiciando una cuestión cuya
resolución depende de aquello que determine la instancia judicial encargada de
determinar la validez de la ordenanza. En esto consiste, siguiendo la ilustrativa
sentencia (citando otras) del TSJ de Cataluña de 2 de junio de 2005, la doctrina de la
prejudicialidad homogénea que proclama el artículo 43 de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil (aplicable con apoyo de la disposición final primera de la LJCA):
«Ésta exige, según el repetido precepto de la Ley Procesal Civil, que para resolver sobre
el objeto del segundo proceso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su
vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente (primer proceso). Tal
prejudicialidad se produce, en el caso de impugnación de liquidaciones tributarias si la
disposición general u Ordenanza en que se basan está pendiente de resolución de un
recurso directo».

Si decimos esto aquí es porque con mayor motivo estas reglas elementales de Derecho
habrán de regir cuando es la validez de la actuación de la Administración depende de
un proceso judicial que se está tramitando. En idéntico sentido a la sentencia
anteriormente mencionada se pronuncia la sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de enero
de 2002.

Bajo este enfoque general puede plantearse la en principio no procedencia del inicio de
un procedimiento administrativo de ejecución de un acto una vez que el asunto ha
llegado al tribunal o juzgado porque se ha planteado el pertinente recurso contencioso-
administrativo instando la suspensión del acto. Es este un tema que origina debate en la
práctica y que tiene varias relaciones o remisiones. En general remite a la LPAC 39/2015
y de donde se deduce la suspensión hasta que el órgano jurisdiccional se pronuncia
siempre que se plantee el pertinente recurso contencioso-administrativo y se adjunte la
petición de cautelar. En el tomo 1 (donde estudiamos esta cuestión) explicamos que la
Administración, estratégicamente, si lo requiere el interés público, podría provocar la
presentación sin mayor demora del recurso haciendo ver al afectado que va a ejecutar
el acto. Otra relación posible se produce cuando la suspensión del acto se hubiera
ganado por silencio, ya que en estos casos es más clara la suspensión. Ahora bien, en
estos momentos estamos tratando este tema desde el punto de vista del respeto de la
función judicial. Desde esta perspectiva es interesante la sentencia del TSJ de la
Comunidad Valenciana n.º 319/2006 de 6 de abril de 2006, en relación con un caso en
que se recurría una resolución del TEAR por la que se desestimaba la reclamación
interpuesta contra la providencia de apremio expedida contra la recurrente, en relación
con IVA. Consideraba la actora que la liquidación de que la providencia de apremio trae
causa era inejecutable, habida cuenta que dicha liquidación había sido recurrida
mediante el pertinente recurso contencioso administrativo y se había abierto pieza de
medidas cautelares. Lo más significativo de esta sentencia son las citas a otros
pronunciamientos que contiene. No vamos sin embargo a reproducir tales textos,
remitiéndonos a su lectura y estudio. No obstante, seleccionamos este párrafo:

«Ahora bien, el TS también ha afirmado, por ejemplo, en su sentencia de 26 de enero de 2004,

que una vez se solicita a un órgano judicial que se pronuncie sobre la suspensión de un acto
administrativo, la Administración pierde la facultad de pronunciarse sobre ello. Pero, mucho
más significativamente, la STS de 24 de noviembre de 2004, relativa precisamente a una
liquidación tributaria (no a una sanción) considera aplicable a dichos actos administrativos la
doctrina de la STC 78/1996; y ello, con base en la diferenciación entre la inmediata
ejecutividad del acto administrativo (la capacidad que éste tiene para imponerse de modo
unilateral a sus destinatarios) y su ejecutoriedad, que, si bien tiene fundamento
constitucional en el principio de eficacia de la Administración, sin embargo debe poderse
siempre someter al control judicial; lo que comporta la imposibilidad de ejecutar el acto
administrativo si se ha abierto la pieza de medidas cautelares correspondiente y la misma
todavía no se ha resuelto».

Las exigencias de este tipo aumentan cuando se pueden generar perjuicios de difícil
reparación al interesado, como tiene reconocido la jurisprudencia del Alto Tribunal que
es seguida a su vez por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, siendo
ejemplificativa la STSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de septiembre de 2004 cuando
dispone que «toda orden de demolición de un edificio o parte de él, por su propia
naturaleza, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso judicial
que ha de decidir acerca de su procedencia y legalidad, es susceptible, en el supuesto de
quedar revocada, de generar perjuicios de evidente difícil reparación, con la
consiguiente frustración de la finalidad del recurso que ello entraña (artículo 130.1
LJCA), por generar una previa e inútil destrucción de un bien material». (Puede verse,
igualmente, el Dictamen del CE n.º 1906/1996 de 13 de junio).

Puede citarse también la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2004: «hay

que partir de que lo recurrido no es la resolución sancionadora principal sino el
acuerdo de ejecución inmediata o sea el telegrama de fecha de 14 de marzo de 2003». De
lo anterior se deriva que la ejecución inmediata de la sanción impuesta, sin esperar a su
firmeza y aun sin haber resuelto ni el recurso de reposición (ni haber transcurrido el
plazo para entenderlo desestimado por silencio) ni la solicitud de suspensión, supone la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva « ya que supone sustraer al amparo
judicial la decisión sobre la suspensión de la ejecución del acto ».

Otra referencia es la STSJ 49/2016 de Castilla y León de 4 de marzo de 2016 (n.º de

 recurso: 9/2016) cuando entiende que la Administración puede «acordar una orden de
expulsión de un extranjero mientras éste está cumpliendo una pena de prisión, al
amparo del art. 57.2 LODLE, si bien no ejecutar la medida, ya que entonces la
actuación administrativa interferiría en la actuación judicial consistente en hacer
ejecutar las penas impuestas, art. 118 CE, provocando, básicamente, la salida del país del
reo y la consiguiente imposibilidad de éste de cumplir su condena». Por lo que sin que
dicho sometimiento impida dictar la orden de expulsión, que no quedará viciada de
invalidez como postula la actora, sino que su eficacia quedará condicionada al
cumplimiento de la pena.

Asimismo, puede citarse la STS 2249/2016 de 18 de octubre de 2016 (en un recurso de

casación para la unificación de doctrina ya que había sentencias de la jurisdicción
contencioso-administrativa con criterios diferentes) estableciendo la necesidad de que
la Administración tributaria paralice sus actuaciones, por prejudicialidad penal, al estar
tramitándose un proceso penal sobre los mismos hechos.

5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVOS

A. EN VÍA CIVIL

Recapitulando, si bien profundizaremos de nuevo en ello en el capítulo siguiente de la

prejudicialidad, existen diversas situaciones que pueden plantearse en la práctica
procesal:

–Una cosa es que la Administración se tenga que abstener de actuar por estar
enjuiciándose una causa judicialmente.

–Otra diferente es que se produzca un conflicto de jurisdicción.

–Además, evidentemente, es preciso considerar los casos de prejudicialidad.

Pero también puede hacerse una reflexión respecto del valor que se otorga al acto
administrativo en los procesos no contencioso-administrativos. Veamos dos referencias
en las que los jueces civiles se reservan su poder de enjuiciar el caso, si bien
considerando la presunción de legalidad del acto.

Una primera referencia es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de

octubre de 2005 (JUR 2005, 1581): en el contexto de los actos separables, «eso no impide
que el orden jurisdiccional civil, a los solos efectos prejudiciales, haya de conocer de
asuntos que no le estén atribuidos privativamente, por lo que nada obsta a la
competencia de la jurisdicción civil para interpretar y valorar el alcance del contrato, la
cual ha de partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no
sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ».

Como apuntan las SSTS de 26 de febrero de 1998 –civil– [RJ 1998, 966] y de 17 de
marzo de 2004 –civil– [RJ 2004, 1901], el orden jurisdiccional civil es competente para
valorar el alcance del contrato, si bien debe partir siempre de la presunción de legalidad
de los actos administrativos , que seguirán desplegando efectos mientras que los mismos
no sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

B. EN VÍA PENAL
 Respecto de conductas de los particulares que puedan en principio encajar en el tipo
penal, pero que se amparan en un acto administrativo, no han faltado quienes han
defendido que la jurisdicción penal puede enjuiciar este tipo de supuestos con plena
autonomía pudiendo por tanto conocer de todas las incidencias del asunto (y por tanto
de la legalidad del propio acto administrativo a efectos de determinar la responsabilidad
penal).

Sin embargo parece lógico que si un particular cuenta con licencia, no habría base para
la responsabilidad penal. En este contexto, sobre delitos ecológicos, sentencia de 26 de
mayo de 1994, de la Audiencia Provincial de Murcia; sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, de fecha 14 de noviembre de 1994, Actualidad penal , Audiencias
provinciales, número 3, marzo de 1995 § 80 p. 215).

Esta situación, conducta amparada por acto administrativo, puede considerarse, por
otra parte, como una situación típica subyacente a los delitos penales-administrativos. El
ciudadano debe contar con la debida certeza de que, respetando el acto administrativo
(que regula la conducta objeto del pleito penal), su conducta queda al margen de
responsabilidad penal.

Cosa distinta es la actuación del particular sin licencia o contraviniendo la licencia.

Una tercera situación se referiría al caso en que la licencia o acto fuera sea nulo de
pleno derecho: la nulidad de pleno derecho de los actos o negocios jurídicos, por el
carácter tan sumamente grave como claro del vicio del que adolecen, no vinculan a
nadie ni por tanto al Juez penal, quien puede entrar a conocer sobre la posible
responsabilidad penal. Por tanto, como hace la sentencia de 20 de febrero de 1988 de la
Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se aplica el delito ecológico porque
el acuerdo administrativo incurría en «nulidad plena sobre la base del principio de
jerarquía normativa».

Diferente es asimismo que el sujeto realice la actividad sin licencia y después de la

introducción del proceso penal solicite aquélla, iniciando un litigio administrativo. En
estos casos cabe enjuiciar la posible responsabilidad penal, cuando menos respecto del
período que ha realizado la actividad sin licencia (conforme a las SSTC 24/1996; 201/1996
y 203/1996).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

E. GAMERO CASADO, Responsabilidad administrativa: conflictos de jurisdicción , Pamplona,

1997; B. LOZANO CUTANDA, «Los conflictos entre la Administración y los Tribunales:
perspectiva histórica y nueva configuración», RAP , 118, 1989, pp. 175 y ss.; F. MESTRE
DELGADO, «Crónica sobre la jurisprudencia reciente del Tribunal de conflictos de
jurisdicción», RAP , 138, 1995, pp. 345 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, La reserva de jurisdicción ,
Madrid, 1989; F. SOSA WAGNER, Las jurisdicciones administrativas especiales , Sevilla, 1977.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo X. El conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales (artículo 4 de
la LJCA)

Capítulo X

El conocimiento de las cuestiones prejudiciales

e incidentales (artículo 4 de la LJCA)

Sumario:

1. Regla de competencia
2. Cuestiones incidentales (prejudiciales no devolutivas)
3. Cuestiones prejudiciales devolutivas
4. Prejudicialidad homogénea y prejudicialidad heterogénea. Procesos «sustanciándose»
en la misma u otra jurisdicción
A. En caso de prejudicialidad homogénea procede la suspensión (siguiendo el art. 43
lec) siempre que el objeto del proceso no sean disposiciones generales
B. Prejudicialidad heterogénea: procesos administrativos sustanciándose procesos
en otra jurisdicción. Directo conocimiento por la jurisdicción contencioso-
administrativa salvo que la materia sea penal, constitucional o europea
C. Suspensión en casos de prejudicialidad heterogénea pese a que el proceso que se
sustancia no es penal, ni constitucional o europeo
5. Conocimiento prejudicial de las cuestiones administrativas en otros órdenes
jurisdiccionales
6. Las cuestiones de prejudicialidad resueltas
A. Cuestiones «juzgadas» en otra jurisdicción y su consideración por la jurisdicción
contencioso-administrativa
B. A la inversa: cuestiones resueltas por la jurisdicción contencioso-administrativa y
su efecto en otras jurisdicciones
7. Conclusión
Nota bibliográfica
1. REGLA DE COMPETENCIA

La «regla general» será la del respeto de los ámbitos respectivos de competencia de

cada una de las jurisdicciones, y, en caso de litigio, la resolución de los conflictos de
competencia que se susciten ( artículos 5 LJCA; 42 de la LOPJ).

Es decir, el principio general es que cada jurisdicción conoce de materias adecuadas a su

naturaleza conforme a los criterios legales de distribución de asuntos entre
jurisdicciones. De plantearse una cuestión de otra jurisdicción, ha de decretarse la
inadmisión para que conozca la jurisdicción adecuada.

No obstante, el juego entre jurisdicciones tiene numerosas incidencias que comentar.

2. CUESTIONES INCIDENTALES (PREJUDICIALES NO DEVOLUTIVAS)

De forma coherente con la regla de competencia se plantea que la jurisdicción

contencioso-administrativa pueda conocer incidentalmente de la cuestión litigiosa
cuando ésta no pertenezca al orden administrativo, y ha de estar directamente
relacionada con un recurso contencioso-administrativo ( STS de 14 de julio de 2009,
[RJ 2010, 571], justificando que la jurisdicción contencioso-administrativa conozca
perjudicialmente de una materia laboral al referirse el asunto principalmente a la
impugnación de un acto administrativo).

Por su parte, la STSJ 268/2016 de Aragón, de 18 de mayo de 2016 (JUR 2016, 178446),
considera que se pronuncia sobre un tema de nacionalidad como cuestión incidental.

Lo determinante es que la cuestión prejudicial o incidental no constituya el fondo del

asunto : «No es posible examinar la pretensión como cuestión prejudicial, cuando, como
en el caso de los autos, la cuestión no es incidental, ni previa, sino que constituye el
fondo del asunto, concretamente la determinación de la responsabilidad civil de unas
entidades puramente privadas» (STS de 20 de mayo de 1996; igualmente, SSTS de 24 de
septiembre de 1993 y 26 de octubre de 1998).

Como apunta el ATS (Sala de Conflictos de Competencia) de 30 de marzo de 2004 (JUR

2004, 137162) (rec. 54/2003), el conocimiento vía prejudicial de la jurisdicción civil tiene
el límite el afectar de modo sustancial a la actuación administrativa llevada a cabo.

La regla general –en materia de prejudicialidad– es que a los solos efectos prejudiciales
cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos
privativamente ( artículo 10.1 de la LOPJ).

Por tanto, estas situaciones se refieren a casos en que un órgano jurisdiccional conoce
de un asunto, propio de su «jurisdicción o competencia», pero se plantea una cuestión
incidental o menor, de otras naturalezas. En estos casos la regla general, coherente o sin
romper con el principio de competencia, es poder conocer de tal materia incidental. Si la
cuestión que se suscita tiene una mayor entidad, estaríamos ante un caso de
incompetencia del órgano judicial.

Por lo tanto, en el Derecho procesal administrativo se reconoce expresamente que la

competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al
conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales no pertenecientes
al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-
 administrativo ( artículo 4.1 de la LJCA).

En estos casos puede hablarse de cuestiones prejudiciales no devolutivas , cuando el

Juez administrativo está facultado para resolver las cuestiones de índole no
administrativo, sin perjuicio de que esta decisión no produzca efectos fuera del proceso
( artículo 4.2 de la LJCA; STS de 21 de enero de 1995).

3. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS

En efecto, seguidamente esta misma LJCA informa de las excepciones del principio que
acabamos de estudiar (de las prejudiciales en general o no devolutivas): las de carácter
constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales, debiéndose por
tanto deferir su enjuiciamiento a otra instancia ( prejudicialidad devolutiva ;
artículo 4 de la LJCA de 1998).

No tienen un tratamiento procesal igual (1) la cuestión prejudicial europea que se

plantea en un proceso contencioso-administrativo, (2) la cuestión que haya de
plantearse al TC, o (3) la remisión a la jurisdicción penal.

Esta regulación puede completarse con el artículo 44 de la LOPJ: «El orden

jurisdiccional penal es también preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear
conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional». Esta regla clásica,
de preferencia del orden jurisdiccional penal, se corrobora en la LECr (artículo 114):
«promovido juicio criminal en averiguación de delito o falta, no podrá seguirse pleito
sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiese, en el estado en que se hallare,
hasta que recaiga sentencia firme en causa criminal».

Asimismo, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda

prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta
determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los
órganos penales a los que corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca (
artículo 10.2 de la LOPJ).

Esta doctrina de la LOPJ es seguida fielmente por la jurisdicción contencioso-

administrativa. Así, la STS de 27 de junio de 1995 declara lo siguiente: «Resulta de todo
punto evidente que la admisión de la querella criminal dirigida contra las personas
responsables de dichos actos (aprobación de un Plan de ordenación e iniciación de un
expediente expropiatorio) constituye una cuestión prejudicial penal cuya decisión está
vedada a la jurisdicción contencioso-administrativa (...)». Otro ejemplo jurisprudencial
es la STS de 20 de marzo de 1996 cuando declara «que la jurisdicción contencioso-
administrativa no puede conocer siquiera incidentalmente de las cuestiones de índole
penal, debiendo suspender el procedimiento hasta que se decida el juicio penal» 1).

El efecto de la resolución del Tribunal penal sobre el acto objeto de litigio en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo es la nulidad de pleno derecho de dicho acto
y así lo establece la STS de 27 de junio de 1995 ( AA 1 1996 § 11): «es evidente que si la
aprobación de ese Plan de ordenación y la iniciación del expediente expropiatorio son
estimados, en su día, como actos delictivos, los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento
serían nulos de pleno derecho y por ende, ineficaces y carentes de efectos jurídicos
desde su mismo origen».

La STS de 16 de mayo de 2002 (RJ 2002, 4515) deja clara la interrupción de la

prescripción del plazo del año para exigir responsabilidad patrimonial de la
 Administración, cuando ha enjuiciado perjudicialmente la jurisdicción penal y,
revocando la sentencia de instancia, entra a conocer del fondo de la responsabilidad
patrimonial y estima esta pretensión.

No obstante lo anterior, se admite que no se suspenda el procedimiento contencioso-

administrativo, existiendo una cuestión prejudicial penal , si puede perfectamente
prescindirse de ésta para «dictar la debida decisión» por parte de la jurisdicción
contencioso-administrativa sin que «tampoco condicionara directamente el contenido de
la misma» (STS de 9 de junio de 1998; STSJ de Cataluña de 11 de febrero de 2000, [JUR
2000, 164327] FJ tercero).

Una cuestión que se pregunta habitualmente, en distintos ámbitos jurídicos, es la de qué

puede hacerse, en términos de defensa, cuando el órgano jurisdiccional no plantea la
prejudicialidad requerida de parte. Sin perjuicio de otras soluciones (también en vía de
recurso contra la propia sentencia), según la STC 1/2014 se produce la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva cuando las resoluciones judiciales rechazan una
cuestión de prejudicialidad penal incurriendo en error patente.

Tema distinto es la suspensión del proceso contencioso-administrativo por

prejudicialidad homogénea o heterogénea, cuando se está sustanciando un proceso cuya
causa se relaciona con el juicio que se ventila en otro juzgado, tribunal o incluso
jurisdicción, situaciones que veremos seguidamente.

4. PREJUDICIALIDAD HOMOGÉNEA Y PREJUDICIALIDAD

HETEROGÉNEA. PROCESOS «SUSTANCIÁNDOSE» EN LA MISMA U OTRA
JURISDICCIÓN

A. EN CASO DE PREJUDICIALIDAD HOMOGÉNEA PROCEDE LA SUSPENSIÓN (SIGUIENDO

EL ART. 43 LEC) SIEMPRE QUE EL OBJETO DEL PROCESO NO SEAN DISPOSICIONES
GENERALES

En el contexto del propio recurso contencioso-administrativo se distingue entre

prejudicialidad homogénea y prejudicialidad heterogénea en aplicación del criterio
general del art. 43 de la LEC 2).

La prejudicialidad homogénea parte de que existe otro asunto que se está enjuiciando
en la misma jurisdicción (a diferencia de la prejudicialidad heterogénea, ya que en estos
casos es en otra jurisdicción diferente), que guarda relación con el que se enjuicia en el
tribunal o juzgado donde se plantea esta cuestión de la posible prejudicialidad
homogénea.

En efecto, para los casos de prejudicialidad homogénea se sigue la aplicación de la regla

general de suspensión del artículo 43 de la LEC que, en el orden contencioso, permite
una excepción, es decir, que el objeto del proceso sean disposiciones generales, ya que
no hay suspensión en tal caso, a diferencia de cuando el objeto sea un acto 3), en cuyo
caso rige en todo su alcance (también en el proceso administrativo) el artículo 43 de
la LEC 4) y puede haber suspensión del proceso si concurren los demás presupuestos de
este precepto.

La LJCA 29/1998 tiene una regulación propia cuando se trata de casos en que se enjuicia
la legalidad de una disposición de carácter general. En estos supuestos no se aplica el
artículo 43 y su regla de suspensión por prejudicialidad, porque la LJCA contempla este
caso específicamente, sin perjuicio de otras explicaciones que aporta la «jurisprudencia»
del orden contencioso-administrativo. Todas estas pautas se condensarían en el
siguiente texto de la STSJ de Madrid de 16 de junio de 2009:

«Entendemos que lo esencial de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

(sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005 es la determinación de que en los supuestos de
actos administrativos que son nulos por ser nula la Disposición General que le sirve de
cobertura no es aplicable el mecanismo del artículo 43 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil dado que en estos casos no concurren los requisitos necesarios para la
aplicación supletoria de la Ley, es decir, que la cuestión no este regulada en Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dado que en estos casos
ha de aplicarse los mecanismos establecidos en el artículo 26 apartado 2.º de la misma que
regula el mecanismo de la impugnación indirecta de la disposición general según el cual la
falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con
fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior, en conexión con el artículo 27 que en su
apartado 2.º establece que cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso
contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para
conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la
disposición general. También el apartado 3.º permite sin necesidad de plantear cuestión de
ilegalidad, al Tribunal Supremo anular cualquier disposición general cuando, en cualquier
grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.
Cuando el Juez o Tribunal no tiene competencia para conocer del recurso directo contra la
disposición general el apartado 1.º establece que cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso
administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido
de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal
competente para conocer del recurso directo contra la disposición. Esta regulación es singular
respecto de la contenida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
fundamentalmente porque en el ámbito de esta Jurisdicción no existe el mecanismo de norma
general y acto de aplicación, ya que lo que se enjuician son actos de aplicación del ordenamiento
jurídico en el ámbito del Derecho Privado ».

Si no se manifiesta esta excepción, rige para los demás supuestos ordinarios el criterio
general de la LEC, como apunta esta misma sentencia:

«Sin embargo la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección. 2.ª) de fecha 28
de Junio de 2005, no se pronuncia respecto de los supuestos en los que la validez de un
segundo acto administrativo esté condicionada por la validez de uno anterior, lo que provoca
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 222 apartado 4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil que señala que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia
firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando
en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes
de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
En cierta medida este efecto también puede deducirse del artículo 72 apartado 2.º de Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cual
la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas.

SÉPTIMO. Sin necesidad de planteamiento de cuestión prejudicial no existirá problema

alguno cuando la resolución del proceso que decida sobre el primer acto (el antecedente
lógico) sea anterior a aquel en el que se decida sobre el acto derivado (consecuente lógico), en
estos casos cuando la sentencia en ambos procesos ha ganado firmeza pueden surgir
Sentencias con pronunciamientos contradictorios pues la competencia en estos casos por lo
general de conformidad con el artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa se atribuye en primera o única instancia a los
Juzgados de lo Contencioso Administrativo. En estos casos se produce un problema de difícil
solución ya que se habrá acordado sobre un segundo acto sin tener en cuenta su antecedente
lógico».

Las razones que se invocan en esta sentencia, en aplicación de este criterio son las
siguientes:
 1. «Si con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa este problema no era de gran intensidad, pues la
propia estructura de los órganos suponía que en la práctica totalidad de los supuestos un
mismo órgano era el llamado a conocer de ambos actos, comunicándose la decisión adoptada
en un proceso al otro proceso, aun cuando se resolviera primero el que resolvía con efectos
prejudiciales el objeto del segundo, produciéndose así una especie de prejudicialidad inversa,
hoy la creación de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo , la adopción de normas de
reparto que no atribuyen la competencia por la naturaleza de los asuntos o cuando así lo
hacen por ser llamados a conocer más de un juzgado, impiden la aplicación del mecanismo
que hemos denominado prejudicialidad inversa».

2. «Por ello para evitar problemas irresolubles han de aplicarse aquellos mecanismos de los
que nos dota el ordenamiento jurídico. Y en este supuesto el mecanismo no es otro que la
aplicación del artículo 43 la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en los
supuestos de prejudicialidad homogénea respecto de actos administrativos en los que la
decisión sobre uno incida en la decisión sobre el segundo. No puede olvidarse que la
suspensión de las actuaciones en los supuestos de prejudicialidad homogénea ( artículo 43
de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) no es sino el mecanismo de garantía del
efecto positivo también llamado prejudicial regulado en el artículo 222 apartado 4.º de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Es además el mecanismo para evitar sentencias
contradictorias que de producirse no son sino una quiebra del principio de seguridad jurídica
reconocido en el artículo 9 de la Constitución y un déficit de la tutela judicial efectiva,
derecho subjetivo público reconocido en el artículo 24 de la Carta Magna. La sentencia de la
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005,
reconoce la existencia de una laguna en estos supuestos , laguna que no existe cuando se trata
de invalidez de una disposición general respecto de los actos de aplicación de la misma
concurriendo pues los requisitos de aplicación supletoria de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil establecidos en la Disposición Final Primera, de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cual en lo no
previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 4
de la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que establece que en defecto de
disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos,
laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley».

En conclusión se llega a este criterio y se aplica de la siguiente forma al caso concreto

enjuiciado en este asunto:

«OCTAVO. Resulta posible la aplicación del mecanismo de la prejudicialidad homogénea

regulado en el artículo 43 la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en el
ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la misma se deriva del
enjuiciamiento de un acto administrativo, no de una disposición general y que ello no es
contrario a la doctrina establecida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005.

Sentado lo anterior debe analizarse si concurren los requisitos que el artículo 43 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, exige para su aplicación.

En el supuesto de autos frente a la resolución de la Dirección General de Urbanismo y

Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de 26 de enero de 2007 que desestimó la
solicitud de clasificación urbanística, requisito indispensable para la obtención de la licencia
urbanística de obra de rehabilitación de la que trae causa este recurso, conforme al
procedimiento sobre concesiones de licencia de obras en suelos no urbanizables de
protección según la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid, fue
interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del TSJ de Madrid (PO 479/2007) pendiente de resolución. Para la debida resolución de la
cuestión suscitada resulta preciso conocer la decisión sobre la denegación de la calificación
urbanística por la Comunidad Autónoma que motivó la denegación de la licencia» .

Estos criterios se completan con los contenidos en sentido similar o complementario en

las SSTSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2006, de 16 de junio de 2009, de 3 de julio de
2007, STSJ de Castilla-La Mancha de 30 de noviembre de 2006, STSJ de Andalucía
(Málaga) de 6 de febrero de 2006 y de 24 de abril de 2006; SSTSJ de Cataluña de 2 de
junio de 2006, de 4 de junio de 2004, de 14 de septiembre de 2002, STSJ de Asturias de 28
de diciembre de 2009.

En concreto, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 31 de marzo de 2006 nos explica por qué
se excepciona el artículo 43 de la LEC en el caso mencionado:

1. «CUARTO. Como dijo la Sala en aquella sentencia, “... la decisión del Legislador se inclina
así a favor de la inmediatez de la tutela judicial de los intereses legítimos o derechos
directamente afectados en cada caso concreto , respecto de lo que pueda decidirse en relación
con la validez o nulidad de la disposición de carácter general, que, por lo común, salvo
supuestos de aplicación directa sólo afectará a intereses legítimos de alcance general. Por
ello, cualquier solución contraria conllevaría una afrenta al derecho a la tutela judicial
efectiva por consagrar una dilación en el procedimiento, que por falta de causa jurídica,
habría que entenderla indebida”.

2. “ Además de esta especial consideración que merece la atención preferente de los derechos e
intereses más directamente afectados, otra razón parece habilitar la no suspensión de los
recursos indirectos ante la pendencia de otros directamente dirigidos frente a disposiciones de
carácter general. Se trata concretamente de la garantía constitucional del principio de legalidad
( artículo 9 CE) y del sometimiento de Jueces y Tribunales al imperio de la Ley (
artículo 117 CE), que, como categóricamente establece el artículo 6 LOPJ, hace obligada
para éstos la inaplicación de los reglamentos o de cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa, inaplicación que, en
consecuencia, el legislador autoriza a cada órgano judicial del Contencioso-Administrativo sin
someterla a la previa declaración que otro haya de emitir en relación con su validez o nulidad ”.

3. “ En la tradicional lucha que en este orden jurisdiccional se ha librado frente a los obstáculos
jurisdiccionales que los reglamentos han posibilitado (reducción de legitimación para recurrir,
amparo en actos de gobierno, discrecionalidad administrativa, etcétera) debe enmarcarse
también la posición adoptada por el Legislador sobre el particular suscitado, descartando
claramente como regla la suspensión de los procesos frente a actuaciones de aplicación de
reglamentos impugnados directamente”.

4. “El único inconveniente que esa posición legislativa ha venido presentando ha sido
precisamente el de la pervivencia de disposiciones reglamentarias cuestionadas por aquella
potestad judicial de inaplicación, inconveniente que ha tratado de ser evitado con el
establecimiento de la cuestión de ilegalidad, la cual, por ello, lejos de cuestionar aquella
potestad, se limita a imponer aquel pronunciamiento relacionado con la validez o nulidad de la
disposición de carácter general. La peculiaridad en el Contencioso-Administrativo consiste, por
tanto, en la obligación de aquellos órganos judiciales de plantear la cuestión de ilegalidad ante
aquellos otros que tengan atribuida la competencia para emitir el pronunciamiento sobre la
nulidad o validez de cada reglamento, pronunciamiento que, según se ha dicho ya, no alterará el
emitido en relación con sus actos administrativos de aplicación ”.

5. “ Por lo demás, esta ha sido también la postura acogida por el Tribunal Supremo en su
Sentencia de 28 de junio de 2005, dictada en el recurso de casación en interés de Ley número
6/2004, interpuesto frente a cierta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
declarando como doctrina legal que ‘...la suspensión del procedimiento por prejudicialidad
prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable
a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión
previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una
disposición de carácter general de rango reglamentario’... QUINTO. Todo ello se confirmaba
precisamente ‘... con el obligado pronunciamiento por parte del Tribunal competente para
conocer del recurso directo, sobre la validez o nulidad de la disposición general
indirectamente impugnada, incluido también junto con la cuestión de ilegalidad en el nuevo
régimen de la Ley 29/1998 para el recurso indirecto, como así establece su artículo 27.2 y
así habría de hacer esta Sala tras examinar la cuestión de fondo planteada por las partes,
relacionada con la adecuación a Derecho de los preceptos reglamentarios en cuya nulidad se
basó la sentencia ahora apelada, pronunciamiento este que, por las mismas razones hasta
 ahora expuestas, no habría razón para posponer al que deba recaer en aquel otro recurso
directo seguido bajo el número 989/2002 y que convierte en puramente teórico el
planteamiento de nulidad de actuaciones examinado, que, en definitiva, el citado precepto
permite realizar en esta apelación...’”».

El artículo 43 de la LEC es aplicable a la prejudicialidad homogénea, también por la

jurisdicción contencioso-administrativa, ya que la LJCA no contempla regulación al
respecto de esta prejudicialidad 5), con los matices que hemos descrito.

¿Y qué ocurre si la Sala o Juzgado verifica que existe prejudicialidad heterogénea sin
que las partes procesales hayan pedido suspensión? La SAP de Burgos 262/2012 de 28 de
junio de 2012 constata que no existe litispendencia, pero sí prejudicialidad, ante la
tramitación de un proceso contencioso-administrativo, y, como ninguna parte procesal
ha solicitado la suspensión del proceso, entra a conocer a fondo del asunto y resuelve en
consecuencia.

B. PREJUDICIALIDAD HETEROGÉNEA: PROCESOS ADMINISTRATIVOS SUSTANCIÁNDOSE

PROCESOS EN OTRA JURISDICCIÓN. DIRECTO CONOCIMIENTO POR LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SALVO QUE LA MATERIA SEA PENAL,
CONSTITUCIONAL O EUROPEA

Si es heterogénea, porque está conociendo otra jurisdicción, no está siempre claro si la

contencioso-administrativa ha de suspender el proceso, salvo que el proceso que se esté
sustanciando sea penal, constitucional o europeo.

Según la STSJ de Madrid de 16 de junio de 2009: «en relación con el primer aspecto, el
citado artículo 4 de la Ley de 1998 establece “que la competencia del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las
cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo,
directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de
carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La
decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no
vinculará al orden jurisdiccional correspondiente. Por tanto, afirma el Tribunal
Supremo la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo
le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin
necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos
competentes emitan su resolución sobre las mismas , cuando de ello dependa la
correcta resolución del objeto procesal principal. La regla enunciada, sin embargo, sufre
excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de
carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos,
la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no
sea resuelta por el órgano competente ”».

Obviamente, a veces la relación entre los dos procesos será aparente y no habrá
prejudicialidad, otras veces habrá identidad y habrá, en el extremo opuesto,
litispendencia. No se suspende el proceso contencioso-administrativo (para la sentencia
del TSJ de la Comunidad de Madrid de 24 de julio de 2002 y STSJ de Madrid de 30 de
abril de 2002) en los casos en que litispende en la jurisdicción civil una cuestión de
propiedad que afecta al juicio contencioso-administrativo: procederá en principio el
enjuiciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, declarando por ejemplo,
los deberes de cesiones inherentes a un proceso urbanizador, a salvo o sin perjuicio de
los derechos de propiedad.

Procede suspender el proceso si la cuestión es de Derecho europeo (ATS de 28 de

 septiembre de 2009) ya que, conforme al artículo 4 de la LJCA, merece la suspensión.
En este ámbito europeo no se pueden confundir las «cuestiones prejudiciales» (que el
órgano jurisdiccional nacional eleva cuando se está sustanciando un proceso
contencioso-administrativo e incide un tema de relevancia europea en el proceso en
cuestión) y la prejudicialidad heterogénea, que se produce cuando se está sustanciando
un proceso en el TJUE que tiene incidencia sobre el proceso que se sustancia en el
órgano jurisdiccional nacional.

A modo de recapitulación sobre la prejudicialidad y también sobre el citado artículo

43 de la LEC puede citarse la interesante SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7.ª) de 10 de julio de 2006 con la que se completarían las reflexiones anteriores,
pero a cuya lectura nos remitimos.

Finalmente, considérense ciertos regímenes específicos. Así, la Ley 36/2011

reguladora de la jurisdicción social mantiene que «en ningún caso se suspenderá el
procedimiento por seguirse una causa criminal sobre los hechos debatidos...», en virtud
de su artículo 86, siguiendo los términos del artículo 86 TRLPL y del artículo 77 de la
LPL precedente; un régimen particular se prevé, igualmente, en la Ley Hipotecaria
(artículo 132).

En general, no se confundan las cuestiones prejudiciales (o cuestiones de naturaleza no

administrativa que se plantean en un proceso contencioso-administrativo; y que pueden
ser devolutivas y no devolutivas, como ya nos consta) y la prejudicialidad (homogénea o
heterogénea) en las que hay un PROCESO donde se ventila una cuestión (judicialmente,
pues) que guarda relación con la causa que se sustancia en un proceso contencioso-
administrativo posterior.

C. SUSPENSIÓN EN CASOS DE PREJUDICIALIDAD HETEROGÉNEA PESE A QUE EL

PROCESO QUE SE SUSTANCIA NO ES PENAL, NI CONSTITUCIONAL O EUROPEO

La suspensión del proceso administrativo en casos en que en otra jurisdicción se ventila

una cuestión importante para el caso objeto de litis, se decreta por ejemplo, por la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 23 de mayo
de 2003 (JT 2004, 37), rec. 682/2001 n.º de sentencia: 763/2003:

«A este efecto, la primera cuestión a tener en cuenta es que los problemas relativos a la
competencia desleal son propios del ámbito del orden jurisdiccional civil. En este sentido se
expresa el art. 249 LEC, y también el art. 22 de la Ley 3/1991. Además, el art. 1 de la Ley
29/1998 establece la competencia del orden judicial contencioso-administrativo cuando se
trate de actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo; de forma
que el elemento subjetivo es insuficiente para determinar la competencia de este orden
jurisdiccional.

Bien es verdad que el art. 4.1 de la Ley 29/1998 extiende la competencia del orden judicial
contencioso administrativo a las cuestiones prejudiciales que se puedan plantear, lo que en
casos como el presente nos permitiría analizar la cuestión relativa a la posible incursión de la
conducta municipal en competencia desleal. Ello, en la “medida” en que el acuerdo
impugnado se recurre Asimismo, con base en otros motivos consistentes en posibles lesiones
de normas jurídico administrativas.

La peculiaridad del caso, en efecto, consiste en que el acuerdo municipal impugnado

desestima la solicitud presentada por la entidad actora de cesación en las actividades de
gimnasia con acompañamiento musical y puesta a disposición de aparatos de musculación y
tonificación. Esa solicitud podría haber actuado como requerimiento de cesación previo a la
acción civil de cesación prevista en la Ley de competencia desleal; y de hecho en este caso
dicha acción se ha planteado ante el orden jurisdiccional civil. Pero el acuerdo municipal
 impugnado se recurre aquí, aunque con la misma finalidad de obtener la cesación de la
conducta (dado el contenido de ese acuerdo y de la solicitud formulada a la Administración),
como hemos visto, por otros motivos.

En el caso de que el asunto no se hubiera llevado ante los órganos judiciales civiles, no habría
habido inconveniente en que nos pronunciáramos, prejudicialmente, sobre la posible
competencia desleal. Pero el tema litigioso se halla sub iudice ante el orden judicial civil, donde
se ha dictado ya una sentencia estimatoria que está, hasta donde tiene noticia la Sala, pendiente
de apelación. La existencia de un proceso civil pendiente, en que ya se ha dictado sentencia en
primera instancia, nos impide que nos pronunciemos sobre ese motivo impugnatorio, en la
medida en que nuestro pronunciamiento habría tenido, en todo caso, carácter prejudicial, con la
extensión y efectos marcados por el art. 4.2 LJCA.

Aun cuando la existencia de una sentencia civil estimatoria podría haber producido la
conveniencia de plantear a las partes la posible satisfacción extraprocesal de la pretensión de
la actora, en este caso esta posibilidad debe descartarse, porque la recurrente plantea
Asimismo, otros motivos impugnatorios que, aunque no individualizan la pretensión
procesal, sí hacen conveniente un pronunciamiento en esta sede; a lo que debe añadirse que
la demanda plantea Asimismo, la pretensión de reconocimiento de una solicitud de
responsabilidad patrimonial, además de la de anulación del acto recurrido.

En suma, existiendo un proceso civil, orden jurisdiccional natural para este tipo de cuestiones,
pendiente en relación con la posible competencia desleal, no podemos pronunciarnos sobre este
motivo impugnatorio ; si bien ello no puede conducirnos a llevar a nuestro fallo una
declaración de inadmisibilidad parcial en cuanto que nos encontramos ante un simple
motivo impugnatorio y no ante una pretensión procesal autónoma. Es decir, en este punto no
cabe sino respetar la situación jurídica creada por el orden jurisdiccional competente , o por la
sentencia que en su caso se dicte en su día en apelación en dicho orden jurisdiccional».

Así pues, por el hecho de que la cuestión procesal era propiamente de competencia civil
y estaba sub iudice en la jurisdicción de este orden, dicha Sala rechaza conocer del
asunto planteado.

En este sentido, la STS de 4 de abril de 2014 (RJ 2014, 2176) (recurso 688/2012) citando
otra precedente de 2007 del mismo TS con igual criterio, confirma la posibilidad de
suspender el proceso si se está ventilando una cuestión en vía civil, ya que, pese a que la
jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer de cuestiones prejudiciales
civiles, procede tal suspensión a la espera del fallo civil cuando la prejudicialidad no es
accesoria sino principal .

A la inversa se suspende el proceso en la jurisdicción civil en caso de sustanciarse un

proceso en la jurisdicción contencioso-administrativa (AAP 109/2005 de Valencia de 12
de mayo de 2005).

5. CONOCIMIENTO PREJUDICIAL DE LAS CUESTIONES

ADMINISTRATIVAS EN OTROS ÓRDENES JURISDICCIONALES

La «regla general» es por tanto que la jurisdicción contencioso-administrativa no pueda

conocer prejudicialmente de las cuestiones penales y constitucionales y que los órdenes
jurisdiccionales penal y constitucional puedan llegar a conocer prejudicialmente de
las cuestiones de índole administrativa ( artículo 3 de la LECr; véase también el
artículo 7 de la misma Ley y el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, 2/1979, de 3 de octubre).

La «regla de excepción» se proclama en el artículo 4 de la LECr: «si la cuestión

prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo
 criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien
corresponda (...)» (pueden verse también los artículos 5 y 6 de la misma Ley, sentando
ciertas excepciones al artículo 3 en materia prejudicial civil).

Existen algunos testimonios que evidencian la aplicación de esta regla de suspensión del
proceso penal hasta que se dilucide la materia administrativa en la jurisdicción
contencioso-administrativa (así, STS Sala 2.ª de 14 de marzo de 2006 [RJ 2006, 1715] FJ
2.º, párrafos 15 y ss.)

También por ley especial podrá decretarse la necesidad de que la jurisdicción mercantil
espere al proceso contencioso-administrativo que se esté sustanciando ( Ley 9/2012,
de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, artículo
71.3).

6. LAS CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD RESUELTAS

A. CUESTIONES «JUZGADAS» EN OTRA JURISDICCIÓN Y SU CONSIDERACIÓN POR LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Puede ocurrir que la cuestión prejudicial del proceso administrativo haya sido decidida
o sentenciada por otro orden jurisdiccional. Interesa por eso conocer las «cuestiones de
prejudicialidad resueltas» .

Por tales entiende la STS de 26 de julio de 1996 aquellas situaciones en las que, no
existiendo los presupuestos de la cosa juzgada (por faltar identidad de sujetos, objeto o
causa), existe ya un pronunciamiento judicial firme de otra jurisdicción (en este caso
laboral) que resuelve la cuestión prejudicial que se plantea en el pleito administrativo,
siguiéndose por tanto en esta sede este criterio o interpretación para la resolución de la
cuestión prejudicial.

Se habla de «cuestión prejudicial resuelta ya que la apreciación de la infracción

administrativa cuya sanción se revisa en esta jurisdicción depende de que la circular
que tiene su origen en el acuerdo de la Comisión Directiva de Telefónica constituya una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo».

Puede verse infra el capítulo dedicado a la cosa juzgada dentro de las causas de
inadmisión.

Esto es interesante ya que lo propio de las cuestiones prejudiciales es que la decisión

que se pronuncie no produzca efectos fuera del proceso en que se dicte y que no vincule
al orden jurisdiccional competente ( artículo 4.2 de la LJCA).

Por tanto, este tema de la prejudicialidad resuelta consigue que una sentencia de un
orden jurisdiccional vincule la resolución de otro orden jurisdiccional.

B. A LA INVERSA: CUESTIONES RESUELTAS POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA Y SU EFECTO EN OTRAS JURISDICCIONES

Puede servirnos la STC 30/1996 y otras sentencias del Tribunal Constitucional que siguen
o reiteran la doctrina de aquélla (SSTC 50/1996; 91/1996; 102/1996; 199/1998). Doctrina
que tiene como tema más destacable la cuestión de la prejudicialidad devolutiva 6).
 Concretamente, esta jurisprudencia constitucional se refiere a la vulneración del
artículo 24 de la CE que origina la sentencia penal que no tiene en cuenta un
pronunciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa directamente
relacionado con la cuestión que resuelve la jurisdicción penal, condenando al sujeto por
delito de intrusismo a pesar de que la sentencia administrativa reconoce un derecho de
convalidación del título.

El alcance de esta doctrina jurisprudencial no escapó a una atenta doctrina que

relacionó la STC 30/1996 con el fenómeno de creciente criminalización de numerosos
ámbitos del Derecho administrativo (medio ambiente, patrimonio histórico, urbanismo,
etc.) y de otras ramas del Derecho.

Se ha dicho, así, que a raíz de esta jurisprudencia constitucional el Juez penal va a tener
que plantear cuestiones prejudiciales de carácter devolutivo cuando aplique los tipos
penales de contenido administrativo, a los que nos hemos referido. Estaríamos ante una
vía de solución frente al problema de la intromisión del Derecho penal en ámbitos
propios del Derecho administrativo, desde el momento en que las numerosas cuestiones
de índole administrativa que se plantean en su aplicación quedan vedadas a la
jurisdicción penal, por tener que ser resueltas por la jurisdicción contencioso-
administrativa (véase infra la nota bibliográfica de este capítulo).

También se apunta que el particular afectado por la sentencia penal tendría siempre a
su alcance la posibilidad de litigar contra la declaración de nulidad del acto que conlleva
la sentencia penal, hecho que llevaría a una revisión de dicha sentencia si finalmente la
jurisdicción contencioso-administrativa considera la validez del acto administrativo. No
es difícil descubrir que la ratio de esta doctrina está en buscar cauces de solución frente
al problema de intromisión del Derecho penal y de la jurisdicción penal en ámbitos
propios del Derecho administrativo 7).

Cosa distinta es qué ocurre cuando una vez sentenciado un asunto que resuelve una
cuestión (incluyendo la posibilidad de un enjuiciamiento incidental) se dicta una
sentencia de otra jurisdicción sentando otro criterio. La regla general es la cosa juzgada
sin poder plantear revisión de la sentencia.

7. CONCLUSIÓN

Es preciso tener clara, pues, la diferencia entre todas estas figuras que se explican en
este libro:

–Competencia o declaración de incompetencia, cuando el asunto que se plantea no

pertenece a la jurisdicción contencioso-administrativa.

–Y consiguientes posibles conflictos de jurisdicción, de competencia y cuestiones de

competencia.

–Cuestiones incidentales (o prejudiciales no devolutivas) que se conocen por la

jurisdicción contencioso-administrativa porque el asunto de fondo es administrativo,
pese a plantearse una cuestión (menor o incidental) de otra rama.

–Cuestiones prejudiciales devolutivas, por las que la jurisdicción contencioso-

administrativa (al ser penales, europeas o constitucionales) suspende el proceso.

–Prejudicialidad homogénea y heterogénea, que se relacionan con el caso en que se

sustancia por otro órgano (de la misma u otra jurisdicción) un asunto que incide en el
 proceso de referencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Y siempre
considerando los matices en función de en qué jurisdicciones se plantean las posibles
incidencias.

–Litispendencia, que a diferencia de la situación anterior no provoca la suspensión sino

la inadmisión en consideración de que es el mismo asunto que se está enjuiciando dos
veces, no un asunto que guarda relación con otro que se está igualmente tramitando.

–Cuestiones de prejudicialidad resueltas, en relación con la cosa juzgada que se produce,

respecto a un proceso en curso en la jurisdicción contencioso-administrativa, por parte
de un fallo anterior de la misma u otra jurisdicción.

–Cosa juzgada, al margen de la situación anterior.

–Acumulación subjetiva u objetiva.

–Asuntos judiciales en trámite mientras se tramita un procedimiento administrativo.

–Revisión de la sentencia, por tanto firme, con especial atención de los casos en que se
ha admitido la revisión de un fallo firme por haberse dictado otro de signo distinto por
el TEDH o el TJUE.

–Incidentes de ejecución de sentencia, a efectos de intentar la extensión de los efectos de

otra sentencia.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre la cuestión que acaba de tratarse véanse los trabajos de E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
REDA , 98, 1998; C. GÓMEZ RIVERO, «Algunos aspectos de la responsabilidad en materia
ambiental», La Ley , 4076, 1996; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La reparación de los daños
causados a la Administración , Ed. Cedecs, Barcelona, 1998; A. MARTÍ DEL MORAL, RAP , 145,
1998, pp. 199 y ss.; R. ORTEGA MONTORO, La Ley , Tomo 6, 1997, D-326; J. M. PRATS CANUT,
«Análisis de algunos aspectos problemáticos de la protección penal del medio
ambiente», en VV AA, La protección penal del medio ambiente , Agencia de medio
ambiente, Madrid, 1991; del mismo autor, «La responsabilidad penal de las Autoridades
y Funcionarios Municipales en Materia Ambiental», Cuadernos Jurídicos febrero de
1995, quien mantiene un control de la jurisdicción penal sobre el acto administrativo; L.
RODRÍGUEZ RAMOS, «¿Hacia un Derecho penal privado y secundario?» (Las nuevas
cuestiones prejudiciales suspensivas), AJA , 251, 1996; del mismo autor, «Cuestión
prejudicial devolutiva, conflicto de competencia y derecho al Juez predeterminado por
la Ley. Actualización de la prejudicialidad en el proceso penal», AJA , 285, 1997; del
mismo autor, «¿Atestado, pericia o cuestión prejudicial? Sobre ciertas corruptelas en la
tramitación de causas por injustos administrativos criminalizados», AJA , 310, 1997; del
mismo autor «Riesgos de una involución inquisitiva», La Ley , Tomo 6, 1997, D-317, p.
1464, quien apunta interesantes perspectivas que puede llevar consigo la jurisprudencia
constitucional sobre el tema de las cuestiones prejudiciales; C. SALINERO ALONSO, «Delitos
contra la ordenación del territorio», La Ley , 4355, 1997; J. DE VICENTE MARTÍNEZ,
Responsabilidad penal del funcionario por los delitos contra el medio ambiente , Madrid,
1993.

Sobre las cuestiones prejudiciales y otros temas debatidos en el presente capítulo

pueden consultarse los trabajos de M. CARRO MARINA, «El alcance del deber de los
Tribunales internos de plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de
la Comunidad», REDA , 66, 1990, pp. 303 y ss.; V. GIMENO SENDRA/V. MORENO CATENA/J. GARBERÍ
 LLOBREGAT/N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Derecho Procesal Administrativo , Valencia, 1993; J.
GONZÁLEZ PÉREZ/F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJAP-PAC , Madrid, 1997,
(comentario al artículo 62), donde puede profundizarse en el efecto de nulidad que
ocasiona la sentencia penal sobre el acto administrativo; A. JUZANES PECES, «Delitos de los
funcionarios públicos», La Ley , 4629, 1998; J. LAHERA FORTEZA, «La contradicción entre
sentencias de órdenes jurisdiccionales distintos», REDT , 82, 1997, pp. 297 y ss.; F. RIVERO
YSERN, «Perspectivas de las cuestiones prejudiciales en el contencioso-administrativo. Su
enfoque por el Tribunal Supremo», RAP , 62, 1970, pp. 126 y ss.; P. SÁNCHEZ DE LA PARRA Y
SEPTIÉN, Las cuestiones prejudiciales en el orden jurisdiccional penal, civil, contencioso y
social , Granada, 1996; P. TESO GAMELLA, «Cuestiones prejudiciales Referencia especial a la
vertiente comunitaria y constitucional», en: Jurisdicción contencioso-administrativa,
aspectos procesales , Cuadernos de Derecho judicial XV, CGPJ, Madrid, 1992.

Sobre la cuestión, aludida en el texto, de la convalidación de títulos: A. GARCÍA VÁZQUEZ/M.

P. LASTRA, «Sobre el intrusismo y la profesión y los servicios de odontólogo», REDT , 85,
1997, pp. 793 y ss.; P. P. MIRALLES SANGRO, «Homologación de títulos latinoamericanos de
Odontólogo: contexto normativo y jurisprudencia del Tribunal Supremo», REDA , 61,
1989, pp. 67 y ss.

Y sobre la prejudicialidad homogénea y la aplicación del artículo 43 de la LEC, J.L. GIL

IBÁÑEZ, La posible aplicación del artículo 43 de la LEC a los procesos contencioso-
administrativos», Actualidad Jurídica Aranzadi n.º 648, 2004; J.A. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, La
aplicación del artículo 43 de la LEC (prejudicialidad suspensiva)», Repertorio
jurisprudencia n.º 14 2006 (Aranzadi).

FOOTNOTES
1

No pudiendo, pues, prescindirse de la resolución que recaiga en el juicio ante la jurisdicción

penal, la consecuencia inexorable es la suspensión del trámite del proceso contencioso-
administrativo de instancia «desde que la Sala no pudo tener duda de la trascendencia de la
cuestión prejudicial penal sobre su decisión final, lo que sucedió desde que los hechos debatidos
en la instancia quedaron allí definitivamente fijados, tras la finalización del período de
alegaciones o antes del de prueba, momento al que debe retrotraerse la necesaria declaración
de nulidad de la sentencia impugnada, que hemos de decretar» (STS de 27 de junio de 1995 AA 1
1996 § 11).

Según el artículo 43 («prejudicialidad civil»), «cuando para resolver sobre el objeto del litigio
sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de
otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la
acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la
contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado
en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.
 Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que
acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación».

Si existe una cuestión que, a su vez, constituye el objeto principal de otro proceso pendiente
ante otro tribunal de la misma jurisdicción contencioso-administrativa habrá que seguir la
regla general de poder suspender el proceso, prevista en el artículo 43 de la LEC, ya que la LJCA
no contempla un criterio ad hoc sobre este particular: «Ahora bien existe un segundo tipo de
cuestiones prejudiciales, estas son las de naturaleza homogénea que se producen cuando el Juez
o Tribunal para resolver el objeto principal del proceso, ha de resolver previamente de forma
imprescindible cualquier otra cuestión de la misma naturaleza, si bien esta no constituye el
objeto principal del proceso. No puede negarse a estas cuestiones la naturaleza de cuestión
prejudicial pues por definición cualquier cuestión de naturaleza sustantiva que no constituya el
objeto del proceso y que deba de ser resuelta previamente a la resolución del mismo constituye
una cuestión prejudicial» (STSJ de Madrid de 16 de junio de 2009).

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005
dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley se ha pronunciado estableciendo la
siguiente doctrina legal «la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el
artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción
contencioso-administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar
consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general
de rango reglamentario».

«Como reconoce el Tribunal Supremo, la ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones
de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el
fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole
administrativa que condiciona tal decisión, afirmando que no pueden calificarse como
prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales
administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden
jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones
incidentales» (STSJ de Madrid de 16 de junio de 2009).

Volvemos, así, de nuevo a los problemas que plantean los tipos penales marcados por la idea de
«accesoriedad» de la norma penal respecto de la administrativa. Son tipos penales «incompletos
 o en blanco» que pueden caracterizarse por un «fuerte componente administrativo del delito a
consecuencia de la estrecha relación del Derecho penal con el administrativo», o por la
«dependencia de la decisión penal respecto de las normas administrativas y actos
administrativos», como se corrobora por ejemplo, con los «delitos relativos a la ordenación del
territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente» (Título XVI del Código
Penal, artículos 319 y ss.).

Sobre este tema es recomendable la obra de J. MORCILLO MORENO, Teoría y práctica de las
cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho administrativo, Madrid, 2007; puede verse
también M. BALLBÉ MALLOL/C. PADRÓS REIG, La prejudicialidad administrativa en el proceso penal,
Madrid, 2004.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo XI. La declaración de falta de jurisdicción (artículo 5 LJCA)

Capítulo XI

La declaración de falta de jurisdicción (artículo

5 LJCA)

Sumario:

1. Regulación de la LJCA. el artículo 5 de la LJCA

2. La declaración de falta de jurisdicción
3. Conflictos de competencia
A. Planteamiento
B. El recurso por defecto de jurisdicción o conflicto negativo de competencias
A. Regulación
B. Régimen procesal en la práctica
C. Presupuestos procesales e incidencias
C. Conflictos positivos de competencia; tensiones en la fase de ejecución de
sentencia

1. REGULACIÓN DE LA LJCA. EL ARTÍCULO 5 DE LA LJCA

Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción. «Apreciarán de oficio

la falta de jurisdicción» y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del
Ministerio Fiscal por plazo común de diez días (artículo 5.2). La jurisdicción es por tanto
improrrogable (artículo 5.1 de la LJCA; artículo 9.6 de la LOPJ).

La falta de jurisdicción determina la inadmisibilidad del recurso, tal como señala el

artículo 69 a) de la LJCA, citando ésta como primera causa de inadmisibilidad.

La jurisdicción puede examinarse en cualquier momento, pero los momentos previstos

en la LJCA para ello son al examinar el expediente el órgano jurisdiccional (artículo 51),
en las alegaciones previas (artículo 58), la contestación a la demanda (artículo 58) y la
 sentencia (artículo 67).

2. LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN

Se declara la falta de jurisdicción si ha de conocer otra jurisdicción (STSJ del País Vasco
de 17 de noviembre de 2006).

La declaración de falta de jurisdicción será fundada y se efectuará indicando el orden

jurisdiccional que se estime competente (artículo 5.3 de la LJCA; artículo 9.6 de la LOPJ).

Esta consecuencia no tiene más efectos desfavorables sobre el recurrente que la

declaración de «inadmisibilidad del recurso en vía contencioso-administrativa » (por
todas, ATS de 31 de mayo de 1996).

Por eso, si la parte demandante se persona ante el orden jurisdiccional indicado –en el
plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de
jurisdicción–, se entenderá haber efectuado el recurso en la fecha en que se inició el
plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste
siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa (artículo 5.3
de la LJCA, en consonancia con el artículo 5.3 de la LJCA precedente 1)).

La falta de jurisdicción se examina pues con carácter previo al examen de las cuestiones
de fondo, es decir, al enjuiciamiento de las pretensiones contenidas en la demanda (STS
de 6 de febrero de 1996; STS de 18 de junio de 1996, etc.).

Un problema que se plantea es el de la posible prescripción de la acción por el hecho de

haber escogido mal –el recurrente– la jurisdicción procedente, ante el trascurso del
plazo en tal momento de acceder a la segunda jurisdicción (problema que se aborda en
el tomo 1 de este tratado) 2).

3. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

A. PLANTEAMIENTO

Lógicamente, puede originarse un conflicto de competencia, cuando ésta se discuta

entre Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional. Estos conflictos de
competencia se resolverán por una Sala Especial del Tribunal Supremo, presidida por el
Presidente y compuesta por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en
conflicto, que serán designados anualmente por la Sala de Gobierno. Actuará como
Secretario de esta Sala especial el de Gobierno del Tribunal Supremo (artículo 42 de la
LOPJ, donde se regulan con bastante detalle las cuestiones procedimentales: origen del
conflicto, tramitación y resolución y recursos; véanse los artículos 42 a 50 de la LOPJ).

Como siempre ocurre, la casuística proporciona pronunciamientos judiciales (en este

caso de la Sala de Conflictos del TS) que nos informan de distintas incidencias, que
iremos viendo.

En principio, es claro que no procede tal conflicto cuando se están planteando temas de
fondo y no competenciales, como declara el ATS de 5 de marzo de 1996 [RJ 1996,
9672] :

«5. La controversia surgida y que ha provocado el planteamiento del presente conflicto no

 versa sobre la competencia de los Juzgados enfrentados, sino sobre cua1 de los créditos que
uno y otro ejecutan goza de mejor preferencia. Sobre esta materia la Sala se ha pronunciado
frecuentemente, pero sólo cuando la decisión al respecto fuera determinante para resolver
cuál de los órganos enfrentados sería el competente para conocer de la ejecución, ya que esto
último –el tema competencial– es lo que se ha de resolver al dar respuesta a los conflictos
sometidos a nuestra solución».

Tampoco procederá el conflicto de competencia cuando se plantea una cuestión de

competencia ( ATS de 29 de junio de 1995, [RJ 1995, 9779]) o un conflicto de
jurisdicción ( STS de 1 de abril de 2009 [JUR 2009, 221216], al referirse el conflicto con
un registro civil). El ATS de 18 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 1581) destaca que los
conflictos de competencia a diferencia de las cuestiones de competencia son de orden
público absolutamente sustraídas a la voluntad de las partes intervinientes pudiéndose
incluso presentar por los tribunales de oficio.

B. EL RECURSO POR DEFECTO DE JURISDICCIÓN O CONFLICTO NEGATIVO DE

COMPETENCIAS

A. Regulación

Aunque solo sea considerando la especial frecuencia con que se plantean, se hace
alusión en primer lugar a los conflictos de competencia negativos, que se regulan en la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su artículo 50: « 1. Contra la
resolución firme en que el órgano del orden jurisdiccional indicado en la resolución a
que se refiere el apartado 6 del artículo 9 declare su falta de jurisdicción en un
proceso cuyos sujetos y pretensiones fuesen los mismos , podrá interponerse en el
plazo de diez días recurso por defecto de jurisdicción. 2. El recurso se interpondrá ante
el órgano que dictó la resolución, quien, tras oír a las partes personadas, si las hubiere,
remitirá las actuaciones a la Sala de Conflictos. 3. La Sala reclamará del Juzgado o
Tribunal que declaró en primer lugar su falta de jurisdicción que le remita las
actuaciones y, oído el Ministerio Fiscal por plazo no superior a diez días, dictará auto
dentro de los diez siguientes».

Por su parte recordemos el artículo 9.6 que acaba de ser citado: «La jurisdicción es
improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y
resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo
caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden
jurisdiccional que se estime competente».

B. Régimen procesal en la práctica

Pese a esta farragosa redacción, en la práctica procesal la situación en torno a este tipo
de conflictos se presenta de forma sencilla de entender, aludiendo además a la
«situación» seguramente más habitual o común en relación con los conflictos de
competencia: el justiciable presenta su demanda o recurso en un órgano jurisdiccional
concreto. Éste declara, en la fase procesal de que se trate y bien por auto o sentencia,
que no tiene competencia para resolver el asunto planteado, indicando qué jurisdicción
es a su juicio en cambio procedente. Dicho justiciable acude entonces a la jurisdicción
indicada. Pero ésta entiende que la acción ejercitada tampoco es pertinente en esta sede
jurisdiccional. Ante esta situación, obviamente, prevalece la ausencia de indefensión y,
para remediarlo, se abre la vía de recurrir esta última decisión judicial en el plazo de 10
días que expresa dicho artículo 50 LOPJ.
Entonces, la Sala de Conflictos resolverá el conflicto negativo planteando indicando qué
jurisdicción es competente. En la STS (siempre de la Sala de Conflictos) de 23 de
octubre de 2000 (RJ 2000, 8984) el interesado acude primero a la jurisdicción
contencioso-administrativa para recurrir la devolución de una subvención, pero la Sala
rechaza el asunto, por considerar que se refiere a un caso de un cobro indebido de
prestaciones de desempleo, lo que provoca la demanda en sede social, su posterior
rechazo y la resolución final del TS indicando la procedencia del primero de los dos
mencionados.

En el ATS de 19 de junio de 2009 (JUR 2009, 330796) el particular reclama contra un

Ayuntamiento en vía civil el cobro de su minuta por asesoramientos profesionales,
declarando el Juzgado que procede en vía contencioso-administrativa esta reclamación,
pese a que, una vez presentada la acción en ésta última, se inadmite, dando lugar al
recurso por defecto de jurisdicción que se resuelve en favor del segundo sobre la base
de que se trata de un contrato regido por la legislación administrativo.

En el ATS de 23 de marzo de 1998 (RJ 1998, 7335) tras una primera acción inadmitida
en el orden social y un pronunciamiento igualmente de inadmisión en el contencioso, el
justiciable acude a la Sala de Conflictos y éste declara la competencia del segundo, en un
caso relativo a un despido de funcionarios interinos.

El ATS de 11 de abril de 2011 (JUR 2011, 208988) entiende, tras seguir el periplo
procesal ya comentado entre jurisdicción civil y después contencioso-administrativa,
que aquella es procedente para la impugnación de unas instrucciones de contratación
pública de una empresa de la Administración y de cláusulas de pliegos de cláusulas
administrativas particulares correspondientes a dos contratos de arquitectura
consistentes en la redacción de un proyecto y de dirección de obras, al tratarse de la
adjudicación de contratos privados no sujetos a regulación armonizada y que se
celebran por un poder adjudicador que no es Administración.

En estos conflictos negativos, es común que la controversia consista en dilucidar si

estamos ante un sujeto público o privado o si, pese a ser público, la relación jurídica es
privada, o si estamos ante un problema de licencias o ante otra cosa, etc. La cuestión
podrá ser constatar que el conflicto se refiere realmente a los actos separables de un
contrato civil, para declarar en estos últimos casos la admisión de la vía civil ( ATS de
19 de junio de 2009 [JUR 2009, 330798]). O que la acción se dirige exclusivamente contra
una entidad privada reclamando daños para declarar procedente la jurisdicción civil (
ATS de 18 de diciembre de 2009, (JUR 2010, 50040), ATS de 18 de octubre de 2010,
[JUR 2010, 402880]; ATS de 26 de abril de 2011 [JUR 2011, 161895]). O si, pese a ser una
Administración el sujeto actuante, la relación es de Derecho privado ( ATS de 20 de
diciembre de 2005 [RJ 2005, 4464], ATS de 11 de abril de 2011 [JUR 2011, 186038]). Y
ha de entender la jurisdicción contencioso-administrativa si la reclamación es contra
una Junta de Compensación ( ATS de 10 de julio de 2003 [RJ 2003, 8843]) o si se imputa
al Consejo Superior de Deportes ( ATS de 18 de junio de 2003 [RJ 2003, 6141]).

En el ATS de 24 de junio de 2005 (JUR 2005, 201827) se declara que procede la vía
contencioso-administrativa para la reclamación de cantidad de daños y perjuicios frente
a una entidad concesionaria como consecuencia de una fuga de agua. En el ATS de 24
de octubre de 2005 (RJ 2006, 2022) se declara que la jurisdicción contencioso-
administrativa ha de conocer de la reclamación de una Junta de Compensación contra
Telefónica en su condición de empresa concesionaria, por los gastos de instalación
telefónica en actuación urbanística. Si se trata de cuestiones de propiedad se declara
(así, ATS de 22 de septiembre de 2008 [JUR 2008, 364994]) la competencia de la
 jurisdicción civil (que en principio cerró el acceso por considerar que era un tema
expropiatorio). Pero una cosa es que se pueda decidir algo prejudicialmente (por
ejemplo, una cuestión de propiedad) y otra distinta es que el asunto se refiera a una
cuestión de propiedad que haya quedado por tanto sin resolver (conforme a las
resoluciones citadas en el ATS de 4 de octubre de 2013, [JUR 2013, 329032]). Por su
parte, la jurisdicción social ha de conocer del caso si éste versa sobre una reclamación
salarial del personal estatutario de los Servicios de Salud ( ATS de 2 de abril de 2009
[JUR 2009, 221064]). O lo que habrá que dilucidar es si la pretensión consiste en la
anulación de una convocatoria de una asamblea –por una agrupación sindical– ( ATS
de 28 de junio de 2010, [JUR 2010, 289116]). etc.

C. Presupuestos procesales e incidencias

Un presupuesto importante de este tipo de conflictos de competencia es que exista

identidad de elementos objetivos y subjetivos de las respectivas pretensiones . Si
existen diferencias inesenciales en el petitum o por el hecho de que pueda haber una
variación cuantitativa entre las reclamaciones formuladas no se entiende roto dicho
presupuesto ( ATS de 19 de junio de 2009, [JUR 2009, 330796] FJ 2.º, en el que al
parecer había alguna variación entre la cifra reclamada en vía civil o contencioso-
administrativa en un caso relativo a una reclamación de honorarios de un abogado
contra un Ayuntamiento). Igualmente, ATS de 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5509).

Como es lógico, se plantean, no obstante, posibles incidencias. El Tribunal Supremo

inadmite el recurso planteando el conflicto de competencia cuando no se identifican
dos resoluciones de distintos órdenes jurisdiccionales que rechacen conocer del
asunto por entender que corresponde su conocimiento a otro orden jurisdiccional (
STS de 21 de junio de 2007 [RJ 2007, 5505]).

En este contexto, la STS de 30 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1807) se enfrenta con
un supuesto conflicto que se había planteado entre el Juzgado de Violencia sobre la
mujer n.º 1 de Alicante y el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante: se trataba de
una reclamación de honorarios de abogado contra su cliente planteada inicialmente en
el primero de los órganos mencionados, remitida después al Juzgado Decano de Alicante
y turnada después al segundo de los referidos. El TS entiende que no hay conflicto de
competencia ni incumbe plantearlo al que lo hizo. No obstante, es interesante observar
que el TS termina resolviendo la situación, pese a la inadmisión, ya que ordena al
primero de los citados a que tramite la reclamación objeto de controversia.

En este sentido, el ATS de 17 de diciembre de 2004 (JUR 2004, 127441 FJ 4) destaca que
«el segundo requisito que exige el art. 50.1 LOPJ es que la resolución firme que dicte el
órgano que entendió en segundo lugar se produzca “en un proceso cuyos sujetos y
pretensiones fuesen los mismos ” que los del proceso suscitado ante el Orden
Jurisdiccional que primero declinó conocer del asunto. Y en este caso, fueron distintos
los demandados (...)».

Es bastante frecuente que se devuelvan las actuaciones al órgano judicial que plantea
de oficio el conflicto negativo, según pronunciamientos reiterados del TS ( STS de 29
de junio de 2007 [RJ 2007, 5527], ATS de 18 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 9129]). Del
último de los citados extractamos este párrafo:

«SEGUNDO. En el supuesto que nos ocupa en modo alguno ninguna de las partes ha
interpuesto recurso por defecto de jurisdicción, sino que la Sala de instancia es la que remite
de oficio las actuaciones, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 50.1 y 2 de la Ley
 Orgánica del Poder Judicial, asumiendo una competencia que no le corresponde, de modo
que invade el ámbito de disponibilidad de las partes en litigio. En consecuencia, ha de tenerse
por mal planteado el conflicto de competencias, procediendo a devolverse las actuaciones a la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hasta tanto
por alguna de las partes se interponga, si lo estimase procedente, recurso por defecto de
jurisdicción, ya que sólo en este caso y tras oír a las partes personadas, si las hubiese, procede
la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo».

Asimismo, puede ocurrir, con igual consecuencia de improcedencia del conflicto de

jurisdicción, que realmente el justiciable no haya acudido al segundo posible órgano
jurisdiccional competente. En este sentido, el ATS de 24 de febrero de 1998 (RJ 1998,
7333) afirma:
«PRIMERO. En los términos en que aparece planteado el presente conflicto no es incardinable
en los de competencia que corresponde resolver a esta Sala, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la parte, única personada, no ha
recurrido al Orden Social y sí ha agotado los trámites de recurso ante el Contencioso-
administrativo ».

O si el interesado tuvo que haber planteado acción contra la Administración y en su caso

después el conflicto en sede judicial ( ATS de 16 de junio de 1995 [RJ 1995, 9778]).

Interesantes son los casos de « conflictos de competencia forzados », por ejemplo,

cuando se presenta el escrito pertinente en el «segundo» órgano jurisdiccional sin
esperar la resolución del primero, provocando el conflicto, sin seguir el cauce natural
que expone el ATS de 17 de diciembre de 2004 (JUR 2004, 127441):

«CUARTO. A la vista de los datos consignados en los fundamentos precedentes resulta

evidente que no se ha producido el supuesto conflicto negativo de competencia frente al que
se acciona. Nuestros autos 50/1999, 50/2004 y 52/2004 recuerdan que es presupuesto
indispensable para que esta Sala de Conflictos pueda emitir un pronunciamiento que decida
qué orden jurisdiccional debe conocer de un determinado asunto que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 42 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se haya
entablado un conflicto real de competencia entre órganos de distinto orden jurisdiccional.
Pues bien, ese conflicto solo puede surgir cuando concurren los dos requisitos que exige el
art. 50 de la propia Ley Orgánica. El primero consiste en que “el órgano del orden
jurisdiccional indicado en la resolución a la que se refiere el apartado 6 del art. 9 declare su
falta de jurisdicción”. El iter procedimental que se infiere de tal previsión legal es claro: A) En
primer lugar debe producirse una declaración de incompetencia por parte de un órgano
judicial que indique en su resolución cual es el Orden jurisdiccional competente. B) Una vez
producida tal declaración, y no antes, el demandante debe acudir al Orden al que es remitido;
la razón estriba en que solo puede existir conflicto o enfrentamiento de criterios judiciales
cuando la resolución del segundo Orden se dicta respondiendo a la previa declaración de
incompetencia del primero, y conociendo sus argumentos; de ahí que el art. 50.3 se refiera al
órgano que declaró “en primer lugar” su falta de jurisdicción. Dicho en otros términos, el
litigante no puede crear artificialmente el conflicto planteando simultáneamente la misma
pretensión ante órganos de dos órdenes jurisdiccionales distintos; para acudir al segundo,
debe necesariamente esperar la resolución del primero. C) Finalmente es necesario que el
órgano del Orden Jurisdiccional al que remitió el que entendió primero, dicte una resolución
firme declarando su falta de jurisdicción.

En el caso, es claro que el Auto el 14 de julio de 2.003 del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo, que declaró la competencia del Orden Social cumple las exigencias del
apartado A) anterior. No puede, sin embargo, sostenerse lo mismo, aunque así lo predique el
recurrente, de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Navarra. Porque el sindicato
demandante no actuó en la forma que hemos indicado en el apartado B), sino que interpuso
su demanda ante el Orden Social, solo un día después de hacerlo ante el contencioso-
administrativo, y, por supuesto, sin esperar a contar con la declaración de incompetencia de
este último; y ello impide considerar que con la Sentencia de la Sala de lo Social surgiera un
conflicto negativo de competencia».
Por contrapartida, se impone la flexibilidad necesaria cuando se observa (lo cual nos
parece importante destacar) que el recurrente no acudió ante el «segundo» órgano
jurisdiccional planteando el recurso, si bien había actuaciones previas de las que se
podía desprender su posición de rechazo sobre el caso. Un ejemplo puede ser el ATS
de 29 de junio de 2007 (RJ 2007, 5520). Es muy ilustrativo este auto, que no
reproducimos por no hacer demasiados extensos estos comentarios, si bien su lectura es
muy recomendable.

En este contexto, no procede la inadmisión del recurso por conflicto de jurisdicción, en

razón a no haberse agotado el recurso de apelación procedente, tal como declara la
STS de 19 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1806). En este sentido, en su FJ 2.º
argumenta esta sentencia que la representación procesal de la Comunidad de Regantes
«Llanos de los Castillos» solicita la inadmisión del recurso por conflicto de jurisdicción,
en razón a no haberse agotado el recurso de apelación procedente, contra el Auto del
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cazorla. Por su parte, el Abogado del Estado,
opone el mismo defecto, pero solicita la desestimación del recurso.

Sin embargo, la STS de 19 de noviembre de 2007 rechaza las alegaciones de las partes,
pues «el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 9.6
de la misma en modo alguno impide la admisibilidad del recurso por el hecho de que no
se hayan agotado los recursos contra la resolución del órgano que inicialmente apreció
su incompetencia, sino que muy al contrario, del análisis conjunto de ambos preceptos
se deduce con claridad que no es necesario agotar tales recursos, y sin que tampoco sea
necesario que las acciones ante ambos órganos jurisdiccionales se inicien
sucesivamente, interpretación ésta única conforme al principio “pro actione”, ya que la
finalidad del precepto no es otra que evitar que dos resoluciones contradictorias entre sí
determinen que un determinado supuesto quede sin decidir en cuanto al fondo»
(basándose en el ATS de 25 de octubre de 1996).

El hecho de que el particular se confunda y recurra la resolución judicial dictada por

la primera de las dos jurisdicciones que decreta la inadmisión, en vez de la segunda,
no conlleva la inadmisión por su parte del conflicto de jurisdicción en aras a la tutela
judicial efectiva ( ATS de 24 de junio de 2005 [JUR 2005, 201827] FJ 2.º). En el ATS de
22 de septiembre de 2008 (JUR 2008, 364994) después de la inadmisión de la jurisdicción
contencioso-administrativa y de la posterior de la jurisdicción civil, el recurrente acude
de nuevo a la primera de las citadas y, ante la persistente inadmisión, acude entonces al
TS, admitiéndose lógicamente el recurso por la Sala de Conflictos.

Procede la inadmisión del recurso por conflicto de jurisdicción, si en realidad uno de los
órganos jurisdiccionales ha conocido del fondo del asunto ( STS de 4 de junio de
1996 [RJ 1996, 9186]) y se está intentando reabrir la causa, tal como permite razonar la
STS de 19 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1806) a cuya lectura nos remitimos. Puede
verse también el ATS de 26 de abril de 2012 (JUR 1864, 42).

En esta línea, entendemos que si el TS declara la pertinencia de la jurisdicción

contencioso-administrativa ello no impide examinar si existen otros elementos que
pudieran impedir el acceso a tal jurisdicción, por ejemplo, la inexistencia de un acto
previo pese a quedar abierta tal jurisdicción si se crea tal acto finalmente (en esta línea
podría verse el caso resuelto por el ATS de 24 de junio de 2005, [JUR 2005, 201827] en
el que se declara procedente aquella jurisdicción pero faltando un acto administrativo
impugnable).

Los conflictos negativos se pueden producir en fase de ejecución de la sentencia. Un

ejemplo puede ser el ATS de 12 de abril de 2005 (RJ 2005, 4296). El justiciable insta en
 la jurisdicción civil la disolución de una sociedad de gananciales pretendiendo en el
fondo impedir una subasta de unas fincas y la ejecución de una sentencia del orden
social. Ante la inadmisión declarada acude a la jurisdicción social con idéntico petitum
y, tras la inadmisión que se produce, se insta el conflicto negativo ante el TS, declarando
éste la competencia de esta última.

C. CONFLICTOS POSITIVOS DE COMPETENCIA; TENSIONES EN LA FASE DE EJECUCIÓN

DE SENTENCIA

Como ya nos consta, en la materia que analizamos interesa más, lógicamente, la versión
estrictamente procesal del asunto, que la material sobre los criterios concretos
competenciales. En la materia de los conflictos positivos de competencia puede
seleccionarse algún auto del TS (Sala de Conflictos) de «contenido didáctico», es decir,
informando sobre la forma en que tales conflictos se plantean y se sustancian. También
puede informarse sobre la viabilidad de esta pretensión de parte (de que se formule a
través de un procedimiento en una jurisdicción la inhibición de otra) en fase incluso de
ejecución de sentencia, esto es, para que paralice la ejecución de la sentencia que realiza
indebidamente otra jurisdicción. En este sentido, observemos primero cómo se plantea
el conflicto de competencia en el caso de este ATS de 6 de noviembre de 1998 (RJ
1998, 1575):

–Ante el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona se siguen autos número

776/97, sobre tercería de dominio, promovidos por el Procurador don R. F. B., en
nombre y representación de «F.», contra don C. D., y, «El B.».

–Admitida la demanda, se remitió exhorto al Juzgado de lo Social número 5 de

Barcelona al objeto de solicitar la suspensión de la ejecución 1609/97 , que se
devolvió con la siguiente: «No ha lugar a la suspensión de la ejecución, habida cuenta de
que sobre dicho vehículo se presentó tercería de dominio por “F.”, y se resolvió
desestimando la tercería por resolución que ha resultado firme». El Procurador don R.
F. B., en nombre y representación de «F.», mediante escrito de fecha 17 de noviembre de
1997, promovió conflicto de competencia entre los Juzgados de lo social 5 y de Primera
Instancia 35 de Barcelona; el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, interesó
la desestimación de la cuestión planteada por entender que la jurisdicción civil resulta
incompetente para la resolución de la pretensión planteada; el procurador don J. G. R.,
en nombre y representación de don C. D., suplicó que se declare la competencia del
Juzgado de lo Social número 5 para seguir adelante la ejecución del bien embargado al
acreedor, acordando no admitir a trámite la demanda principal que trae causa de la
presente cuestión de competencia.

–El Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona dictó auto en fecha 2 de abril
de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: «Que, estimándose este Juzgado
competente para acordar la suspensión del procedimiento de apremio seguido ante el
Juzgado de lo Social número 5 de Barcelona en autos 1609/96, se requiere a dicho
Juzgado para que en cumplimiento de las resoluciones dictadas por el Juzgado de
Primera Instancia proceda a suspender la vía de apremio iniciada».

–En autos de ejecución número 1609/96, seguidos a instancia de don C. D., contra «El B.»
y «C. C. S.A.L.», el Juzgado de lo Social número 5 de Barcelona, requerido de inhibición
por el de Primera Instancia número 35 de Barcelona, dictó auto, en fecha 15 de junio de
1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: «Que debía declarar y declaraba no haber
lugar al requerimiento de inhibición que formula el Juzgado de Primera Instancia
número 35 de Barcelona, acordándose mantener la plena competencia sobre la presente
ejecución y, en concreto, a la no ejecución de lo acordado por aquel órgano
jurisdiccional, referente a la suspensión de esta ejecución, poniéndose en conocimiento
del órgano requirente la presente resolución a los efectos previstos en el artículo 47 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en especial, para la elevación de las actuaciones a la
Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. A tenor del artículo 48 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial se suspenderá la ejecución una vez la tercerista haya consignado en la
cuenta de este Juzgado n.º 0588-000064-1609/96, oficina x del BBV, la cantidad de
1.500.000 pesetas, o aportando aval suficiente.

–Remitidos los autos a este Tribunal, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado

conferido, informó a la Sala en el sentido de que procede estimar competente para el
conocimiento de las presentes actuaciones al Juzgado de lo social número 5 de
Barcelona».

–Se decidió en favor de la jurisdicción social 3).

La práctica ejemplifica casos de conflictos de competencia positivos por los que un

órgano jurisdiccional requiere a otro (de otra jurisdicción) para que el primero se inhiba
de conocer el caso. En el ATS de 5 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1334) un Juzgado de
primera instancia requería a otro juzgado de la jurisdicción social para que paralizase la
fase de ejecución, pese a que finalmente se decretó la competencia de la jurisdicción
social ya que el procedimiento concursal no suspende la ejecución de la sentencia social.

Son frecuentes los supuestos en que se pretende la suspensión de la ejecución de la

sentencia de un órgano judicial de otra jurisdicción: ATS de 19 de diciembre de 1997
(RJ 1997, 1333), planteándose un problema de dos fases de ejecución de sentencia (en
sede social y civil) que colisionaban sobre unos mismos bienes, declarándose la
preferencia de la jurisdicción social (igualmente ATS de 12 de abril de 2005 [JUR 2005,
132453]; ATS de 14 de julio de 1997 [RJ 1997, 1320]; ATS de 28 de enero de 1983 [RJ
1983, 2728]; ATS de 28 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9848]; ATS de 27 de junio de
1992 [RJ 1993, 2412], en este contexto ATS de 28 de septiembre de 2011, [JUR 2011,
273971]).

Nos interesa la vertiente procesal y observar la posible procedencia contra una

ejecución de una sentencia de otro orden jurisdiccional, a efectos de no sufrir
indefensión, aunque a veces los resultados sean dispares. De hecho, en un caso similar a
los referidos anteriormente, en cambio, el ATS de 23 de marzo de 1999 (RJ 1999,
5873), pese a reconocer que «la tramitación de un proceso concursal o de quiebra no
suspende las acciones ejercitadas para el cobro de los salarios o indemnizaciones
laborales adeudados» (lo que afecta tanto a fase declarativa como de ejecución), declara
la preferencia de la jurisdicción civil, impidiendo el apremio de la jurisdicción social,
conforme a autos precedentes de la misma Sala en que ello es así cuando la quiebra del
empresario no se ha tramitado por instancia de los trabajadores. Procediendo por tanto
proseguir el juicio universal de quiebra en tal vía civil.

En cambio, otras veces, como podemos apreciar, el intento de paralizar la ejecución es

infructuoso, como también permite afirmar el ATS de 24 de octubre de 2005 [JUR
2005, 266762], por el que se declara que corresponde a la jurisdicción penal seguir con
la ejecución a fin de la devolución de unas cantidades, en vez de la jurisdicción
contencioso-administrativa donde se había recurrido el acto de apremio de la
Administración que instaba la devolución.

Explicado de esta forma práctica o didáctica el conflicto de competencia positivo, que

acaba de hacerse, puede hacerse ahora un más comprensible repaso de la LOPJ
(artículos 42 a 49).
 En el artículo 42 se prevé la competencia de la Sala especial del Tribunal Supremo para
resolver estos conflictos de competencia.

En el artículo 43 se reconoce que los conflictos de competencia , tanto positivos como

negativos, podrán ser promovidos de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal,
mientras el proceso no haya concluido por sentencia firme, salvo que el conflicto se refiera
a la ejecución del fallo .

En los artículos 45 y ss. se contienen las reglas de procedimiento:

–Suscitado el conflicto de competencia en escrito razonado, en el que se expresarán los

preceptos legales en que se funde, el Juez o Tribunal, oídas las partes y el Ministerio
Fiscal por plazo común de diez días, decidirá por medio de un auto si procede declinar
el conocimiento del asunto o requerir al órgano jurisdiccional que esté conociendo para
que deje de hacerlo.

–Al requerimiento de inhibición se acompañará testimonio del auto dictado por el Juez o
Tribunal requirente, de los escritos de las partes y del Ministerio Fiscal y de los demás
particulares que se estimen conducentes para justificar la competencia de aquél.

–El requerido, con audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes por plazo común de
diez días, dictará auto resolviendo sobre su competencia.

Si no se accediere al requerimiento, se comunicará así al requirente y se elevarán por

ambos las actuaciones a la Sala de Conflictos, conservando ambos órganos, en su caso,
los testimonios necesarios para cumplir lo previsto en el apartado 2 del artículo 48.

–La Sala, oído el Ministerio Fiscal por plazo no superior a diez días, dictará auto en los
diez siguientes, sin que contra él quepa recurso alguno. El auto que se dicte resolverá
definitivamente el conflicto de competencia.

–Desde que se dicte el auto declinando la competencia o acordando el requerimiento, y

desde que se tenga conocimiento de éste por el Juez o Tribunal requerido, se suspenderá
el procedimiento en el asunto a que se refiere aquél. No obstante, la suspensión no
alcanzará a las actuaciones preventivas o preparatorias ni a las cautelares, cualesquiera
que sean los órdenes jurisdiccionales en eventual conflicto, que tengan carácter urgente
o necesario, o que, de no adoptarse, pudieran producir un quebranto irreparable o de
difícil reparación. En su caso, los Jueces o Tribunales adoptarán las garantías
procedentes para asegurar los derechos o intereses de las partes o de terceros o el
interés público.

–Las resoluciones recaídas en la tramitación de los conflictos de competencia no serán

susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

FOOTNOTES
1

Puede recomendarse también, en este contexto, una lectura de la Ley de jurisdicción

contencioso-administrativa alemana de 1960, con un sistema jurídico interesante, sobre los
efectos de la declaración de falta de jurisdicción y la remisión obligatoria y en general
 vinculante a la jurisdicción competente, que explicamos en el libro La jurisdicción contencioso-
administrativa en Alemania , Civitas Madrid 1992, pp. 438 a 446

La regla general, en este contexto, quedaría plasmada por este texto: «el acudir a un orden
jurisdiccional inapropiado (civil) produce efectos interruptivos de la prescripción para el
ejercicio de la acción ante la jurisdicción competente (contencioso-administrativa), máxime
cuando la Administración no ha dado respuesta expresa a la reclamación previa» (STSJ
Canarias, Las Palmas, de 24 de julio de 1998; Ref. EC: 305/2000).

Es también ilustrativo el ATS de 13 de julio de 2000 (JUR 2009, 12711), sic., también aparece
como (RJ 2001, 2405). Nos interesa hacer ver las posibles incidencias y tensiones, al mismo
tiempo que su procedencia, de interponer un conflicto positivo de competencia, instado por una
parte procesal, en fase de ejecución de sentencia. En estos casos, la parte solicita de una
jurisdicción que remita oficio de inhibición a la otra jurisdicción. En este supuesto, un juzgado
de lo social sentenció a favor de unos trabajadores, decretando un embargo para la ejecución de
la sentencia, mientras que en otro proceso, un Juzgado de primera instancia había declarado (a
la entidad –A– condenada por la jurisdicción civil) en situación de quiebra voluntaria y
convocando subasta. El problema se plantea cuando resulta que el embargo de la jurisdicción
social pasa a afectar a la adjudicataria de la subasta realizada en el Juzgado de primera
instancia. Esta empresa referida en último lugar plantea entonces ente el Juzgado de 1.ª
Instancia un conflicto de competencia frente al Juzgado de lo Social para que el primero
requiera al segundo de inhibición y «... consecuentemente se abstenga de conocer y paralice
toda actuación iniciada con relación al asunto de la subasta pública de los bienes de que había
sido adjudicatario». Tramitado el conflicto, el titular del Juzgado de 1.º Instancia dictó Auto por
el que acordó promover a instancia de parte conflicto de competencia con el Juzgado de lo
Social, al que se requería para que se inhibiera y abstuviera de proseguir la vía de apremio en
la ejecución n.º 104/96 sobre tales bienes. Por su parte, el Juzgado de lo Social dictó Auto en cuya
parte dispositiva rechazaba la inhibición, afirmando su competencia para conocer de la
ejecución de referencia. «Este Auto fue aclarado por otro de 16 de febrero del presente año, en
el sentido de que, con arreglo a lo establecido en el artículo 47 LOPJ procedía elevar lo actuado a
la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo». El 14 de febrero de 2.000,
el Juzgado de 1.ª Instancia dictó nuevo Auto en el que a la vista de los elementos concurrentes y
los razonamientos del Auto del Juzgado de lo Social, acordaba remitir oficio al Juzgado de lo
Social «... anunciando la no intención de plantear el conflicto ante el Superior Jerárquico...».
Esta resolución fue declarada nula por el propio Juzgado dictándose al efecto Auto en fecha 11
de abril de 2.000 en el que se acordaba la elevación de lo actuado a esta Sala de Conflictos del
Tribunal Supremo, incoándose el presente procedimiento, número 7/2000, en el que se acordó,
una vez oído el Ministerio Fiscal, señalar para el día 10 de julio para deliberación y adopción de
la decisión correspondiente. Finalmente, el ATS de 13 de julio de 2000 estima que la entidad sí
 estaba legitimada para plantear el incidente pese a no haber sido parte del proceso civil más
que en su fase de ejecución (considerando que la legitimación no fue negada por el Juzgado y
considerando que estaba en el proceso social directamente afectada). La competencia se
resolvió en favor de la jurisdicción social «sin que esta Sala pueda analizar aquí el problema
jurídico de la reiperseguibilidad de los bienes que fueron embargados y de la existencia o
alcance de las cargas que pesaran sobre ellos». En esta línea ATS de 4 de diciembre de 1995
[RJ 1995, 9792]; ATS de 4 de abril de 1994 [RJ 1994, 3197].

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo XII. Órganos jurisdiccionales (Título I. Capítulo II. Artículos 6 a 17 LJCA)

Capítulo XII

Órganos jurisdiccionales (Título I. Capítulo II.

Artículos 6 a 17 LJCA)

Sumario:

1. El organigrama jurisdiccional
A. Modificaciones más relevantes
B. Constitución y actuación de las salas y distribución de asuntos
2. Juzgados de lo contencioso-administrativo y tribunales superiores de justicia
A. Competencias de los juzgados y de las salas de los tribunales superiores de
justicia en el ámbito local
B. Competencias de ambas instancias judiciales en el ámbito autonómico
C. Las restantes competencias de los juzgados de lo contencioso-administrativo
D. Las restantes competencias de los tribunales superiores de justicia
E. La competencia residual, en favor de los tribunales superiores de justicia
3. Tribunales superiores de justicia y audiencia nacional
A. El artículo 11.1.a y 11.1.b de la LJCA y su delimitación con las competencias de los
tribunales superiores de justicia
B. El problema de la línea divisoria entre tribunales superiores de justicia y
audiencia nacional (artículos 10 y 11 de la LJCA)
C. Restantes competencias de la audiencia nacional recogidas en el artículo 11 de la
LJCA
D. Competencias de la audiencia nacional concretadas en la disposición adicional
sexta: modificación del texto articulado de la ley de bases sobre el procedimiento
económico-administrativo
E. Competencias de la audiencia nacional concretadas en la disposición adicional
cuarta
4. Los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo
 5. El Tribunal Supremo
6. La competencia territorial
7. La declaración de incompetencia
8. Cuestiones de competencia
9. Disposición transitoria primera
10. La ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva oficina judicial sobre el contencioso-administrativo
11. El problema de la lengua de los procesos judiciales en el estado español
Nota bibliográfica

1. EL ORGANIGRAMA JURISDICCIONAL

A. MODIFICACIONES MÁS RELEVANTES

La LJCA de 1998 ha ampliado el número de órganos jurisdiccionales, respecto de los

previstos en la LJCA precedente o, incluso, en la LOPJ:

a) Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.

c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

d) Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

De este listado de órganos jurisdiccionales, los Juzgados de lo Contencioso-

administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo se previeron
por vez primera a partir de 1998.

A estos Juzgados citados en último lugar, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-

administrativo (cuya creación mediante Real Decreto 1647/1998, de 24 de julio, se
justifica ante la necesidad de paliar la sobrecarga de trabajo de la jurisdicción
contencioso-administrativa) se les reconoce jurisdicción en toda España y se localiza su
sede en Madrid (artículo 1 del citado RD; artículo 90.4 de la LOPJ, donde se
mencionan además sus competencias siguiendo el artículo 9 de la LJCA).

Sobre los Juzgados Centrales, puede tenerse en cuenta la Ley Orgánica 3/2015, de 30
de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos. En
sus DDFF primera y segunda se modifica la LO 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y
la LRJCA 29/1998, atribuyendo a tales Juzgados el conocimiento de asuntos en materia
de partidos políticos.

En cuanto a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, la LJCA se ha decantado a su

favor, confirmando las previsiones de la LOPJ y de la Ley de Planta y Demarcación
Judicial 38/1988, de 28 de diciembre. Y es que, durante los años precedentes a la
promulgación de la LJCA de 1998 existió una intensa polémica sobre su creación,
criticándose especialmente su carácter unipersonal y el sistema de cláusula o
competencia residual en su favor, previsto en el artículo 91 de la LOPJ (Conclusiones
del seminario de la Magdalena sobre la reforma de la jurisdicción contencioso-
administrativa, AJA , 268, 1996, pp. 1 y ss.).

La propia Exposición de Motivos se hace eco de la problemática y discusión que venía

rodeando la instauración de estos Juzgados, justificando la reforma en la necesidad de
«aportar remedio a la saturación que soportan los Tribunales Superiores de Justicia».
Igualmente, en la jurisprudencia del momento pueden encontrarse frecuentes
referencias a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, y al carácter provisional del
sistema hasta la definitiva y esperada instauración de los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo, asumiendo entretanto , sus competencias, los Tribunales Superiores de
Justicia (SSTS de 27 de abril de 1992; y de 22 de octubre de 1997; y ATS de 7 de marzo de
1997).

Sin embargo, en apoyo de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo puede

primeramente alegarse el acercamiento de la justicia al justiciable. Por otra parte, si
sobre determinados asuntos jurídico-públicos ( v. gr. en materia de Seguridad Social)
vienen conociendo los Juzgados unipersonales de la jurisdicción social ¿por qué sobre
otros asuntos o materias de Derecho administrativo no van a poder conocer Juzgados
unipersonales, en la jurisdicción contencioso-administrativa? En general, los Juzgados
de las provincias, de cualquier jurisdicción, pueden llegar a conocer de asuntos de
especial relevancia y complejidad jurídica.

En fin, el Real Decreto 1647/1998, de 24 de julio, dispone la constitución de los Juzgados

de lo Contencioso-administrativo correspondientes a la programación de 1998 y
contiene concretamente 65 unidades judiciales de la programación correspondiente a
dicho ejercicio presupuestario, previéndose inicialmente un Juzgado en cada capital de
provincia, a salvo de Sevilla, Bilbao y Valencia con dos Juzgados, Barcelona con cuatro y
Madrid con seis. Con posterioridad, mediante Real Decreto se ha ido ampliando el
número de Juzgados de lo contencioso-administrativo en todas las provincias, hasta
alcanzar la cifra de 244 unidades judiciales con el RD 819/2010, de 25 de junio.... El
atasco ha terminado por llegar a los propios Juzgados. Y, ante este serio problema, no
son fáciles las soluciones.

Siguiendo con la mención de las instancias judiciales que componen el cuadro de

órganos jurisdiccionales de la LJCA, corresponde el turno a la –arraigada en nuestros
días– Audiencia Nacional, que no estaba prevista, como es sabido, en la redacción
originaria de la LJCA de 1956, por crearse mediante Real Decreto Ley 1/1977, de 4 de
enero, norma esta última que fue posteriormente derogada por la LOPJ, siendo ésta a su
vez reformada (en cuanto a la Audiencia Nacional) por la LO 16/1994, de 8 de
noviembre.

En el ámbito competencial de la Audiencia Nacional las reformas posteriores a la

promulgación de la LJCA han servido para afianzar este órgano jurisdiccional. En este
sentido, el artículo 11.1.e añadió (mediante el artículo 2 de Ley Orgánica 4/2003, de
21 mayo) a favor de la Audiencia Nacional la competencia relativa a los «recursos contra
los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del
Terrorismo, y de la autorización de prórroga de los plazos de las medidas de dicha
Comisión, conforme a los previstos en la Ley de Prevención y Bloqueo de la Financiación
del Terrorismo». Y mediante Ley 34/2010, de 5 de agosto, se añadió el artículo 11.1.f
relativo al conocimiento de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales. Además, la Audiencia Nacional sumó competencias
conforme a las Disposiciones Adicionales de la LJCA, tal como veremos infra .
 Por su parte, las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia se
crearon mediante Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Planta y Demarcación Judicial,
reemplazando a las Audiencias Territoriales. La demarcación territorial de estas
Audiencias Territoriales se realizó pensando en el más racional y más perfecto
funcionamiento de la justicia y no en clave regionalista. Dicha Ley de 1988 fue dictada
en aplicación de la Disposición Adicional primera de la LOPJ. Estas Salas asumieron
inicialmente las competencias que se preveían en favor de las Salas de lo contencioso-
administrativo de las Audiencias Territoriales, en tanto no se pusieran en
funcionamiento los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, en virtud del artículo
57 de la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta, lo que en definitiva supuso que
asumieron las competencias propias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo
hasta su puesta en funcionamiento en 1998.

Y, finalmente, la propia configuración del Tribunal Supremo fue sucesivamente

reformada, primero por la Ley de 17 de marzo de 1973, a fin de descargar de
competencias al Tribunal Supremo, después por la LOPJ (véase el artículo 55), así como
por la Ley 10/1992, de 30 de abril configurándose el actual sistema, con una Sala
Tercera compuesta por 8 secciones. La LO 7/2015 ha afectado sustancialmente el
funcionamiento del TS en tanto en cuanto se regula ex novo el recurso de casación.

Todos estos órganos jurisdiccionales conocen de los asuntos de su competencia, siendo

competentes asimismo para resolver todas las incidencias en relación con dichos
asuntos y para hacer ejecutar las sentencias que dictaren; aunque en este último
aspecto, hay que puntualizar que concretamente corresponde dicha ejecución al órgano
que haya conocido del asunto en primera o única instancia, según el artículo 103.1 de
la LJCA.

Esta regulación de la LJCA de 13 de julio de 1998 ocasionó la reforma de la LOPJ, a

efectos de adaptar ésta al sistema de competencias previsto en aquélla; la reforma se
hizo concretamente mediante una Ley Orgánica de igual fecha que la LJCA y publicada
en el mismo BOE: la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

B. CONSTITUCIÓN Y ACTUACIÓN DE LAS SALAS Y DISTRIBUCIÓN DE ASUNTOS

La LJCA de 13 de julio de 1998 establece expresamente la división en secciones de la Sala

de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en
todo caso, así como de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el número de sus
miembros exceda de cinco (artículos 15 y 16). En virtud de esta regulación, el Presidente
será el que lo fuere de la Sala o el Magistrado más antiguo de los integrantes de la
sección, salvo en el supuesto previsto en el artículo 96.6 en el que la sección a la que se
refiere será presidida por el Presidente del Tribunal Supremo.

Asimismo, estos artículos regulan el número mínimo de Magistrados para la vista o

deliberación y fallo y para el despacho ordinario en virtud del recurso de que se trate
(artículos 15.2 y 3 y 16.3 y, como excepción, la Disposición Transitoria única apartado
segundo de la Ley 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; anteriormente artículo 16 de la LJCA de 1956).

La distribución de asuntos entre las distintas Salas del mismo Tribunal, o entre las
diversas secciones de una misma Sala, será acordada por la Sala de Gobierno del
respectivo Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a
que se refieren los recursos ( artículo 17.1 de la LJCA). Idéntico criterio se tendrá en
 cuenta para la distribución de asuntos entre los diversos Juzgados de lo Contencioso-
administrativo de una misma población, que deberá ser aprobada por la Sala de
Gobierno del Tribunal Superior de Justicia (artículo 17.2).

Los acuerdos sobre distribución de asuntos se adoptan cada dos años y se comunican al
Consejo General del Poder Judicial (el artículo 15.2 de la LJCA precedente preveía la
comunicación al Ministerio de Justicia), al sólo efecto de su publicación, antes de la
apertura de Tribunales, en el Boletín Oficial del Estado o en el de la Comunidad
Autónoma según corresponda (artículo 17.3; véase también el artículo 152.1 de la
LOPJ).

Cuando resulte alterada la competencia de los distintos Juzgados con sede en un mismo
partido judicial, de las diversas Salas de un mismo Tribunal, o de las diversas secciones
de una Sala, por razón de una nueva distribución de asuntos, continuará conociendo de
los procesos en tramitación –y fallará– el órgano jurisdiccional que resulte competente
al tiempo de la interposición del recurso (artículo 17.3 párrafo segundo; es ésta una
práctica o regulación habitual que se refleja también por ejemplo, en la Ley Orgánica
6/1998, de 13 de julio por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial,
Disposición Transitoria Única).

Finalmente, debe consultarse la LOPJ en cuanto a la regulación del personal de las Salas
de lo Contencioso-administrativo, materia ésta que fue regulada por la LJCA de 1956
(artículos 19 y ss.), pero que pasó a formar parte de la LOPJ, sin que por tanto la LJCA de
13 de julio de 1998 haya abordado esta cuestión 1).

2. JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y TRIBUNALES

SUPERIORES DE JUSTICIA

A. COMPETENCIAS DE LOS JUZGADOS Y DE LAS SALAS DE LOS TRIBUNALES

SUPERIORES DE JUSTICIA EN EL ÁMBITO LOCAL

El sistema de competencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo en el

ámbito local puede entenderse por referencia a las competencias atribuidas en este
mismo ámbito local a los Tribunales Superiores de Justicia.

Y ello, primeramente, porque estos Tribunales venían ejerciendo las competencias

atribuidas a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo a la espera de la definitiva
instauración de éstos, sin que este tipo de asuntos (esencialmente locales) ocupasen una
parcela insignificante dentro de los casos que venían o vienen enjuiciando los
Tribunales Superiores de Justicia. Pero también porque una vez creados los Juzgados, el
sistema en cuanto tal de distribución de competencias entre ambas instancias judiciales
no se ha establecido nunca trazando una línea divisoria clara atribuyendo a los
Juzgados la esfera local y provincial y a los Tribunales Superiores la autonómica.

Así, en la versión originaria de la LJCA de 1998, se atribuyó a los Juzgados el

conocimiento en relación de los recursos contencioso-administrativos interpuestos
frente a actos de las Entidades locales en una serie de asuntos o materias concretas, en
relación con un listado de ciertas competencias 2), de modo que el conocimiento de los
recursos contra actos de las Entidades Locales en materias «no atribuidas» en esa lista
correspondía a los Tribunales Superiores de Justicia. Se trataba, pues de un sistema
enumerativo cerrado, separándose así la LJCA de la cláusula residual prevista en el
artículo 91 de la LOPJ 6/1985, según la cual la idea era que los Juzgados de lo
contencioso-administrativo conocieran, en primera o única instancia, de los recursos
contencioso-administrativos no atribuidos a otros órganos de este orden jurisdiccional.

No obstante, tras la promulgación de la LJCA en 1998 y esta redacción inicial, se han

sucedido reformas que han intentado clarificar el sistema de distribución de
competencias en el ámbito local entre ambos órganos jurisdiccionales, entre otras
finalidades, haciendo desaparecer ese sistema inicial de lista en las competencias
atribuidas a los Juzgados y sustituyéndolo por una competencia general de estos últimos
para el conocimiento de recursos frente a actos de las Corporaciones locales.

Concretamente, en la actualidad, respecto de las competencias de los Juzgados de lo

contencioso-administrativo en el ámbito local, establece el artículo 8.1 LJCA que éstos
conocerán, en única o primera instancia, de los recursos que se deduzcan frente a los
actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o
vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de
instrumentos de planeamiento urbanístico.

La mención a las «entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas»

es preciso matizarla, ya que la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá, como
ya nos consta, de la actuación de dichas entidades que esté sujeta a Derecho
administrativo. En suma, quedarán fuera de enjuiciamiento, por corresponder a la
jurisdicción civil, las actuaciones de índole mercantil, por ejemplo.

Frente a ello, y, por su parte, respecto de las competencias de las Salas de lo Contencioso-
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en el ámbito local, el artículo
10.1 LJCA señala que éstas conocerán en única instancia de los recursos que se
deduzcan en relación con:
–Los actos de las Entidades locales y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas,
cuyo conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo,
refiriéndose con ello a las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de
planeamiento urbanístico.

–Las disposiciones generales emanadas (...) de las Entidades locales.

–Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-Administrativos (...) Locales
que pongan fin a la vía económico-administrativa.

–Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales (...), así como los recursos
contencioso-electorales contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de
electos y elección y proclamación de Presidentes de Corporaciones locales, en los términos de
la legislación electoral.

–Las resoluciones dictadas por el órgano competente para la resolución de recursos en

materia de contratación (...), en relación con los contratos incluidos en el ámbito
competencial (...) de las Corporaciones locales.

Se corrobora con este sistema actual de la LJCA la interconexión entre las competencias
de los Tribunales Superiores de Justicia y las de los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo en el ámbito local.

Pero se corrobora, asimismo, tras las reformas de la LJCA, que en el ámbito local los
Juzgados de lo contencioso-administrativo se han afianzado plenamente, primero,
porque, a salvo del planeamiento, la competencia en materia de impugnación de actos
de las Administraciones locales es de los Jugados, tal como ya nos consta y, segundo,
porque el sistema de enumeración cerrada que contemplaba el artículo 8.1 en la versión
original de la LJCA de 1998 se ha derogado.
B. COMPETENCIAS DE AMBAS INSTANCIAS JUDICIALES EN EL ÁMBITO AUTONÓMICO

También en el ámbito competencial propiamente autonómico confluyen las

competencias de los Juzgados y las de los Tribunales Superiores de Justicia. La
competencia de aquéllos se refiere, en la redacción actualmente vigente del artículo
8.2 LJCA, y que corrobora el arraigo creciente de los Juzgados en el ámbito jurisdiccional
español, «en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a los
actos administrativos de la Administración de las Comunidades Autónomas, salvo
cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto:
a) Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de
servicio de funcionarios públicos de carrera.

b) Las sanciones administrativas que consistan en multas no superiores a 60.000 euros y en

ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos que no excedan de seis meses.

c) Las reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de 30.050

euros».

Cuando el supuesto no encaje dentro de este listado del artículo 8.2 de la LJCA, la
competencia corresponderá a los Tribunales Superiores de Justicia. Así, por ejemplo,
sanciones provenientes de una Administración autonómica superiores a 60.000 euros.

Si se compara esta nueva redacción con la original de la LJCA de 1998 en el mismo

artículo 8.2 de la ley, podemos comprobar que se han derogado las excepciones en el
ámbito sancionador (anteriormente se residenciaban en los Juzgados las «sanciones»
administrativas que consistieran en multas no superiores a diez millones de pesetas y
cese de actividades o privación de derechos que no excedan de seis meses en los
sectores del tráfico, circulación y seguridad vial, caza, pesca fluvial en aguas interiores,
marisqueo y acuicultura, actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas,
comercio interior y defensa de los consumidores y usuarios, espectáculos públicos y
actividades recreativas, juegos y máquinas recreativas de azar), lo que supone en la
práctica que se amplía la competencia de los Juzgados en el ámbito autonómico.

C. LAS RESTANTES COMPETENCIAS DE LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO

Desde la redacción original de la LJCA se venían atribuyendo otras competencias a los

Juzgados en relación con actos de Administraciones que no son locales o autonómicas.

Así, en el artículo 8.3 se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo el

conocimiento en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a
disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades
Autónomas, contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de
derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra
las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados
por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela. Se exceptúan los actos de cuantía
superior a 60.000 euros dictados por la Administración periférica del Estado y los
organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio
nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público,
obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales.

Por tanto, en principio, los Juzgados tienen el dominio de la impugnación de actos en la

Administración periférica, salvo en esas cuatro materias. En este sentido, el ATS de 3
diciembre de 2003 (JUR 2004, 98187) rec 6797/2001 admite a trámite un recurso de
casación de un Ayuntamiento en contra del criterio de un Auto del TSJ de Cataluña de 26
de junio de 2001 y señala que la competencia objetiva esta atribuida al TSJ y no a los
juzgados por tratarse de un acto de la Administración periférica del Estado dictado en el
ejercicio de competencias sobre el dominio público hidráulico.

Además de tales cuatro materias contamos con el criterio, al que se refiere el mismo
precepto, de la cuantía. Interesante es el caso del Auto del TSJ de Aragón de 7 de julio de
2011 rec. 263/2010 que, en aplicación de la excepción del párrafo 2 del artículo 8.3
referida a la cuantía superior a 60.000 euros, corrige en sentencia la cuantía fijada en el
pleito de más de 66.000 euros y la reduce así a una cifra inferior a 60.000 euros
(siguiendo la STS de 24 de abril de 2001) y en base a dicha cuantía declara la
incompetencia objetiva del TSJ.

Otro ejemplo de aplicación de este régimen jurídico es la STS de 30 marzo 2001 en la que
se conoce por el Tribunal Supremo de una cuestión de competencia negativa entre un
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid y un Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo para conocer del recurso interpuesto por una empresa
contra una Resolución del Director General de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria en relación con dos sanciones tributarias por importe de 3.125.179 y
2.758.153 pesetas, respectivamente, entendiendo el Tribunal Supremo que la
competencia para conocer del expresado recurso corresponde al Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, al tratarse de un acto dictado por órgano
periférico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con cuantía inferior a
10.000.000 de pesetas.

El artículo 8.5 señala que corresponde conocer a los Juzgados de las impugnaciones
contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de las formuladas en materia de
proclamación de candidaturas y candidatos efectuada por cualquiera de las Juntas
Electorales, en los términos previstos en la legislación electoral. Esta competencia esta
Asimismo, atribuida a los Juzgados desde la promulgación de la LJCA 1998.

También se atribuye a los Juzgados desde su instauración, según el artículo 8.6 primer
párrafo de la LJCA, la competencia para conceder las autorizaciones para la entrada en
domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular,
siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración
Pública. Este es un «tema significativo» no sólo por la actualidad que plantean estos
casos, sino también porque con ello la LJCA derogó el artículo 87.2 de la LOPJ que
atribuía esta competencia a los Juzgados de Instrucción; también lo es por la
interconexión de este supuesto con las vías de hecho o entradas en domicilios al margen
de la legalidad.

En virtud de la STC 76/1992 el Juez que autoriza la entrada en el domicilio comprueba la

necesidad de dicha entrada a efectos de su ejecución bastando en principio con una
«apariencia de legalidad del acto» 3).

Precisando las funciones del juez en estos casos, se entiende (así, por ATC 371/1991) que
el Juzgado ha de observar si la actuación material de la entrada tiene un acto de
cobertura. También se hace necesario un juicio de necesidad y proporcionalidad (STC
22/1984) y audiencia del titular del domicilio. Estamos ante una intervención judicial de
tipo preventivo y no tanto reparador de un derecho (STSJ Castilla y León, Burgos, núm.
55/2005, de 28 de enero de 2005).

Pero es que, además, se han atribuido a los Juzgados nuevas competencias, conforme se
ha ido modificando y dando nueva redacción al citado artículo 8.
 Así, conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de
extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes
de las Comunidades Autónomas (artículo 8.4).

En el artículo 8.6 se han introducido dos nuevos párrafos, refiriéndose el segundo a que
los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de la autorización o
ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y
necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de
otro derecho fundamental.

Y el tercero a que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las

autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de
transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su
titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición. Recordemos que la citada
Comisión Nacional es el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (es preciso
tener en cuenta la disp. adic. 14.2 de Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre, y, en
cuanto al apartado 6 de este precepto, la disp. adic. 7.1 de Ley 15/2007, de 3 julio).

D. LAS RESTANTES COMPETENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

En única instancia, los Tribunales Superiores de Justicia, además de conocer de los

recursos que se deduzcan en relación con los actos de las Entidades locales y de las
Administraciones de las Comunidades Autónomas, cuyo conocimiento no esté atribuido
a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, como ya nos consta, serán competentes
para conocer de los recursos interpuestos en relación con:

1. Las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades

locales.

2. Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas, y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas
y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial.

3. Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-Administrativos Regionales

que pongan fin a la vía económico-administrativa.

4. Las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo Central en materia de

tributos cedidos.

5. Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales de Comunidades Autónomas, así como
los recursos contencioso-electorales contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre
proclamación de electos, en los términos de la legislación electoral.

6. Los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito

territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma.

7. La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley

Orgánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión.

8. Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya
competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de
Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y
expropiación forzosa.

9. Los actos y resoluciones de los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para
la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

10. Las resoluciones dictadas por el órgano competente para la resolución de recursos en
 materia de contratación previsto en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público, en relación con los contratos incluidos en el ámbito
competencial de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones locales.

11. Las resoluciones dictadas por los Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos
Contractuales.

12. Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la

competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional.

Los Tribunales Superiores de Justicia conocen, en segunda instancia, de las apelaciones

promovidas contra sentencias y autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo, y de los correspondientes recursos de queja.

E. LA COMPETENCIA RESIDUAL, EN FAVOR DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE

JUSTICIA

A diferencia del artículo 91 de la inicial LOPJ 6/1985, que, como ya nos consta, preveía
una competencia residual en favor de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (los
Juzgados de lo contencioso-administrativo conocerán, en primera o única instancia, de
los recursos contencioso-administrativos no atribuidos a otros órganos de este orden
jurisdiccional), la LJCA ha considerado que dicha competencia residual ha de otorgarse
a los Tribunales Superiores de Justicia, ocasionando con ello la reforma del artículo
91 de la LOPJ, cuyo texto actual, tras la reforma por LO 6/1998, de 13 de julio, es
ilustrativo: «los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán, en primera o
única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra actos que
expresamente les atribuya la Ley».

En concreto, el actual artículo 10.1.m) de la LJCA atribuye a los Tribunales Superiores

de Justicia el conocimiento de «cualesquiera otras actuaciones administrativas no
atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden
jurisdiccional».

El sistema de la LJCA de 1998 puede entenderse bajo una idea de equilibrio: se ha

optado por la instauración de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, pero se ha
corregido o evitado el sistema de cláusula residual en favor de estos Juzgados.

Este sistema de atribución de la competencia residual a los TSJ supone mantener,

aunque no se haya pretendido, el statu quo sobre la cuestión, ya que es la regla que
viene aplicándose hasta el momento (ATS de 7 de marzo de 1997, aplicando aquélla para
afirmar la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer de un
recurso «contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Nacional de
Productos Agrarios»; en el mismo sentido puede citarse la STS de 28 de noviembre de
1994, aunque reconociendo la provisionalidad del sistema hasta que entrasen en
funcionamiento los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y según lo previsto en el
tenor del artículo 91 LOPJ; ATS de 20 de mayo de 1998).

3. TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL

A. EL ARTÍCULO 11.1.A Y 11.1.B DE LA LJCA Y SU DELIMITACIÓN CON LAS

COMPETENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

Las competencias de los Tribunales Superiores de Justicia no están sólo relacionadas

 con las de los Juzgados, ya que también lo están con las de la Audiencia Nacional.

En la práctica se producen cuestiones de competencia entre ambos Tribunales:

La Audiencia Nacional conoce de los actos de los Ministros y Secretarios de Estado en

general y en vía de recurso o fiscalización cuando estos órganos rectifiquen los actos de
órganos distintos (AATS de 15 de julio de 1997; artículo 11.1.a y 11.1.b de la LJCA
de 1998; artículo 66 de la LOPJ).

Asimismo, tras la LJCA (artículo 11.1.a) la Audiencia Nacional ha conseguido

mantener su competencia respecto de los recursos contra actos de los órganos centrales
del Ministerio de Defensa (ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y
destinos; supuesto regulado por el artículo 66 de la LOPJ; pueden verse las SSTS de 3
de junio de 1996 y 14 de julio de 1997, informando sobre la evolución del criterio legal
competencial en esta materia; igualmente, STS de 1 de julio de 1998).

Mantiene también la Audiencia Nacional la competencia si el acto o disposición se dicta

por un órgano inferior al Ministro ( v. gr. Director General) pero «se dicta» por
delegación del citado Ministro (ATS de 19 de mayo de 1997). Ahora bien, si el acto
procede de un Subsecretario o éste confirma la sanción de una dirección general la
competencia corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia en virtud del
artículo 10.1.i de la LJCA (STS de 23 de enero de 1991).

Los casos anteriores se distinguen lógicamente del supuesto de la «propuesta de

sanción», ya que en estos casos la regla de competencia se determinará conforme al
órgano que la impone (STS de 24 de marzo de 1997).

En cambio, si el acto del Ministro o Secretario de Estado confirma (o «no rectifica»,

empleando la terminología de la nueva LJCA, artículo 11.1.b) en vía de recurso o
fiscalización el acto del órgano inferior, la competencia corresponde al Tribunal
Superior de Justicia ( artículo 66 de la LOPJ; artículo 11.1.b de la LJCA), como
ocurre si el acto es una decisión de un Tribunal calificador confirmada en alzada por un
Subsecretario de Estado en delegación del Secretario de Estado (STS de 24 de noviembre
de 1997) o una resolución de una dirección general, ya que también tiene competencia
sobre todo el territorio nacional (STS de 27 de abril de 1992STS de 27 de abril de 1992; de
28 de abril de 1992; STS de 11 de octubre de 1996; otros ejemplos: STS de 19 de diciembre
de 1997; STS de 6 de febrero de 1996; ATS de 5 de marzo de 1997; o la ilustrativa STS
de 6 de mayo de 1997 FJ 2.º; STS de 19 de marzo de 1997).

B. EL PROBLEMA DE LA LÍNEA DIVISORIA ENTRE TRIBUNALES SUPERIORES DE

JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL (ARTÍCULOS 10 Y 11 DE LA LJCA)

Desde que quebró la correspondencia ideal (que propugnaba la redacción originaria de

la LJCA de 1956) entre actos de la Administración del Estado y competencia del Tribunal
Supremo, por una parte, y actos de otras Administraciones (locales y periférica) y
competencia de las antiguas Audiencias Territoriales, por otra parte, se han venido
sucediendo problemas de delimitación competencial entre la Audiencia Nacional y los
Tribunales Superiores de Justicia.

La Ley 10/197 3, de 17 de marzo, y el Decreto-ley 1/1977, al crear la Audiencia

Nacional, reformaba la LJCA de 1956, atribuyendo a la Audiencia Nacional la
competencia en materia de recursos contra actos de la Administración estatal, a salvo de
la que correspondía al Tribunal Supremo (artículo 6 del citado Decreto-ley y 14 de la
LJCA de 1956) y la concerniente a los recursos contra actos de la Administración de nivel
inferior a Ministro, cuya competencia se extendiera a todo el territorio nacional, en
materias distintas de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa (artículo 6
del citado Decreto-ley y 10 de la LJCA de 1956, donde se preveía la competencia de las
Audiencias Territoriales en otro caso y también cuando el órgano estatal no extendiera
su competencia a todo el territorio nacional).

La LOPJ corrigió el criterio del artículo 6 del RDley de 4 de enero de 1977 atribuyendo a
los Tribunales Superiores de Justicia con carácter general la competencia para conocer
de los recursos contra actos de la Administración del Estado que no estuvieran
atribuidos a otro órgano jurisdiccional, y ceñía la competencia de la Audiencia Nacional
a los recursos contra actos de los Ministros y Secretarios de Estado ( artículos 66 y
74.1.a de la LOPJ y 57 de la Ley de Planta, sin que por otra parte el Tribunal
Constitucional declarase inconstitucional el decisivo artículo 74.1.a, en la célebre STC
114/1994).

El problema de trazar una línea divisoria entre ambos órganos ha venido siendo una
constante en la tramitación de la LJCA.

Es significativo que la LJCA no haya confirmado finalmente la regulación propuesta a lo

largo del proceso de reforma (artículo 10 del Anteproyecto de la LJCA, BOCG de 30 de
septiembre de 1995) que trasladaba la competencia a Madrid en materia de recursos
contra actos de órganos centrales de la Administración del Estado, de inferior jerarquía
a Ministro, ya que los Tribunales Superiores de Justicia ceñían su competencia al
supuesto de los actos de órganos de la Administración del Estado cuya competencia no
se extendiera a todo el territorio nacional; la ventaja de este sistema estaba en que
contribuía a evitar pronunciamientos judiciales contradictorios entre los Tribunales
Superiores de Justicia. Por el contrario, la LJCA de 1998 atribuye la competencia a los
Tribunales Superiores de Justicia si el acto se dicta por un órgano inferior a Secretario
de Estado, se extiende a todo el territorio nacional y se refiere a «personal, propiedades
especiales y expropiación» ( artículo 10.1.i de la LJCA de 1998).

La referencia a los términos del «personal, propiedades especiales y expropiación» tenía

pleno sentido en el contexto de la Ley 10/1973 y del Decreto-ley 1/1977, por ser un
criterio de delimitación competencial en favor o en contra de los Tribunales Superiores
de Justicia . Pero en el actual contexto legislativo no consigue sino aumentar la
confusión general de este sistema de distribución de competencias entre órganos
jurisdiccionales previsto en la LJCA de 1998.

No puede, en efecto, olvidarse la competencia residual del artículo 10.1.j) en favor de los
Tribunales Superiores de Justicia, que incluye lógicamente los actos de la
Administración estatal; a pesar de que la LJCA provoque la derogación del artículo 74
de la LOPJ, y con ello de su primer inciso concerniente a la atribución genérica en favor
de los Tribunales Superiores de Justicia de la competencia para entender de los recursos
contra actos de la Administración del Estado, dicha LJCA atribuye a los Tribunales
Superiores de Justicia una competencia residual general de mayor alcance ( artículo
10.1.j de la LJCA que se traslada por cierto, miméticamente, a la LOPJ).

En fin, no parece sustancialmente alterado tras la LJCA de 1998 (a salvo de la regla

particular del artículo 9.b y c de la LJCA, o del artículo 11.1.b) el criterio general de la
jurisprudencia que viene atribuyendo a los Tribunales Superiores de Justicia la
competencia para conocer de los recursos contra actos de órganos de categoría inferior
a Secretarios de Estado tanto si conciernen a la materia de personal, propiedades
especiales o expropiación, como si no cuando no estén atribuidos a otra instancia y
 siempre que se extiendan a todo el territorio nacional (STS de 5 de febrero de 1996,
respecto del recurso contra una resolución del Consejo Superior de Deportes; STS de 31
de enero de 1996, respecto del recurso contra el acto del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas sin estar referido a personal, expropiación y propiedades
especiales; igualmente, ATS de 29 de enero de 1997; STS de 19 de diciembre de 1997; ATS
de 18 de enero de 1996 respecto de un acto de un Subsecretario por extenderse a todo el
territorio nacional y no estar atribuido expresamente a ningún otro órgano; ATS de 22
de abril de 1997, en materia de personal; STS de 30 de enero de 1998; STS de 17 de
diciembre de 1997, respecto de un órgano cuya competencia no se extiende a todo el
territorio nacional; véase también J. GABALDÓN LÓPEZ, AA , 48, 1996).

C. RESTANTES COMPETENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL RECOGIDAS EN EL

ARTÍCULO 11 DE LA LJCA

En única instancia, además de lo que hemos venido señalado, será la Audiencia

Nacional competente del conocimiento de los recursos deducidos contra:

1. Los convenios entre Administraciones públicas no atribuidos a los Tribunales Superiores

de Justicia.

2. Los actos de naturaleza Económico-Administrativo dictados por el Ministro de Economía y

Hacienda y por el Tribunal Económico-Administrativo Central, con excepción de las dictadas
en materia de tributos cedidos a las CC AA, que serán de competencia de los Tribunales
Superiores de Justicia.

3. De los recursos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de
Financiación del Terrorismo, y de la autorización de prórroga de los plazos de las medidas de
dicha Comisión, conforme a lo previsto en la Ley de Prevención y Bloqueo de la Financiación
del Terrorismo.

4. Las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos

Contractuales, con excepción de lo dispuesto en el artículo 10.1.k.

En segunda instancia, conocerá la Audiencia Nacional de las apelaciones contra autos y

sentencias dictados por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y de los
correspondientes recursos de queja.

Y finalmente conocerá de los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por
los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y de las cuestiones de
competencia que se puedan plantear entre los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
administrativo.

D. COMPETENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL CONCRETADAS EN LA DISPOSICIÓN

ADICIONAL SEXTA: MODIFICACIÓN DEL TEXTO ARTICULADO DE LA LEY DE BASES
SOBRE EL PROCEDIMIENTO ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO

La Disposición Adicional Sexta reforma el artículo 40 del texto articulado de la Ley de

Bases 39/1980, de 5 de julio, sobre el procedimiento económico-administrativo
(aprobado por Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre), en
correspondencia con los artículos 10.1.e y 11.1.d de la LJCA.

Por tanto, las resoluciones del Ministro de Economía y Hacienda y del Tribunal
Económico-Administrativo Central serán recurribles por vía contencioso-administrativa
ante la Audiencia Nacional, salvo las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-
Administrativo Central en materia de tributos cedidos, que serán recurribles ante el
 Tribunal Superior de Justicia competente.

Curiosamente, la STC 91/1998 (comentada por M. PULIDO QUECEDO, Aranzadi Repertorio del
Tribunal Constitucional , 1998, 7) había establecido que no existía obstáculo para la
atribución por Ley a la Audiencia Nacional del conocimiento de los recursos
contencioso-administrativos frente a resoluciones del Tribunal Económico-
Administrativo Central, háyanse dictado en única instancia o en alzada, sin que este
juicio se altere por el hecho de que el supuesto se refiera a un tributo cedido, que se
siguen rigiendo por la normativa estatal y que se someten por tanto a los órganos
económico-administrativos estatales. Quedaba a la voluntad del Legislador, pues, la
previsión del criterio que se ha seguido en esta Disposición Adicional sexta.

Por otra parte, las resoluciones dictadas por los Tribunales Económico-Administrativos
Regionales y Locales que pongan fin a la vía económico-administrativa serán recurribles
ante el Tribunal Superior de Justicia competente.

E. COMPETENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL CONCRETADAS EN LA DISPOSICIÓN

ADICIONAL CUARTA

La Disposición Adicional Cuarta («Recursos contra determinados actos, resoluciones y

disposiciones») otorga la competencia a la Audiencia Nacional para conocer de los
recursos contra una serie de actuaciones derivadas de instituciones que tienen un
destacado protagonismo en los nuevos mercados de interés general. Concretamente
serán recurribles:

1. Los actos administrativos no susceptibles de recurso ordinario dictados por el Banco

de España y las resoluciones del Ministro de Economía y Hacienda que resuelvan
recursos ordinarios contra actos dictados por el Banco de España, así como las
disposiciones dictadas por la citada entidad, directamente, en única instancia, ante la
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España.

2. Los actos administrativos no susceptibles de recurso ordinario dictados por la

Comisión Nacional del Mercado de Valores y las resoluciones del Ministro de Economía
y Hacienda que resuelvan recursos ordinarios contra actos dictados por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, así como las disposiciones dictadas por la citada
entidad, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Audiencia Nacional.

3. Las resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisión Nacional de la

Competencia, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-
administrativo de la Audiencia Nacional.

4. Las resoluciones de la Junta Arbitral regulada por la Ley Orgánica 3/1996, de 27 de

diciembre, de Modificación parcial de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de
Financiación de las Comunidades Autónomas, directamente, en única instancia, ante la
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

5. Los actos administrativos dictados por la Agencia Española de Protección de Datos,

Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
Comisión Nacional del Sector Postal, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria,
Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo
de Universidades y Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual,
directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
 Audiencia Nacional.

6. Las resoluciones del Ministro de Economía y Hacienda que resuelvan recursos de

alzada contra actos o disposiciones dictados por el Instituto de Contabilidad y Auditoría
de Cuentas, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional.

7. Las resoluciones administrativas dictadas por el Ministro de Industria, Turismo y

Comercio, que resuelven recursos de alzada contra actos dictados por la Comisión
Nacional de Energía, así como las disposiciones dictadas por la citada entidad,
directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional.

4. LOS JUZGADOS CENTRALES DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Por su parte, los Juzgados Centrales han asumido parte de las competencias de la
Audiencia Nacional (ciertos actos de Ministros y Secretarios de Estado en materia de
personal y otros supuestos de los artículos 9.b y c de la LJCA), al igual que hizo en su
día la Audiencia Nacional respecto del Tribunal Supremo.

En aplicación de la LJCA de 1998, la STS de 30 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 197)

(Cuestión de competencia núm. 965/2000), declara la competencia de los Juzgados
Centrales (y no del TSJ) contra un acto dictado por Secretario de Estado (siendo ésta la
condición que ostenta el presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria)
en materia de personal pero que no se identifica con el nacimiento o extinción de la
relación de servicios inexistente.

Las reformas posteriores a la LJCA de 1998, sobre esta ley, han afianzado los Juzgados
Centrales dado que se les han delegado un mayor número de competencias.
Concretamente, las previstas en los últimos apartados del artículo 9 cuyo texto
destacamos seguidamente en cursiva:

«Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo conocerán de los recursos que

se deduzcan frente a los actos administrativos que tengan por objeto:

a) En primera o única instancia en las materias de personal cuando se trate de actos

dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía de recurso,
fiscalización o tutela, actos dictados por órganos inferiores, o se refieran al nacimiento o
extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, o a las materias
recogidas en el artículo 11.1.a) sobre personal militar.

b) En única o primera instancia contra los actos de los órganos centrales de la

Administración General del Estado en los supuestos previstos en el apartado 2.b) del
artículo 8.

c) En primera o única instancia de los recursos contencioso-administrativos que se

interpongan contra las disposiciones generales y contra los actos emanados de los
organismos públicos con personalidad jurídica propia y entidades pertenecientes al
sector público estatal con competencia en todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo i) del apartado 1 del artículo 10.

d) En primera o única instancia, de los recursos contra las resoluciones dictadas por los
Ministros y Secretarios de Estado en materia de responsabilidad patrimonial cuando lo
reclamado no exceda de 30.050 euros.
 e) En primera instancia, de las resoluciones que acuerden la inadmisión de las peticiones
de asilo político.

f) En única o primera instancia, de las resoluciones que, en vía de fiscalización, sean

dictadas por el Comité Español de Disciplina Deportiva en materia de disciplina
deportiva».

5. EL TRIBUNAL SUPREMO

A diferencia del caso de la Audiencia Nacional, en el supuesto de atribución

competencial en favor del Tribunal Supremo no se diferencia, en el caso de los actos
dictados por el Consejo de Ministros entre aquellos que son o no dictados en vía de
recurso, siendo en todo caso la competencia del Tribunal Supremo (STS de 6 de octubre
de 1997).

Interesante es que cuando prime el interés en evitar el retraso del proceso sobre el
interés formal de la atribución de competencia, el Tribunal Supremo entra a conocer del
fondo del asunto, como ocurre cuando el asunto versa sobre un acto de trámite de un
Ministro que ha decidido sobre el fondo del asunto a pesar de que la competencia
administrativa corresponde al Consejo de Ministros: «es de tener en cuenta que la
resolución del incidente a favor de la competencia de la Audiencia Nacional no haría más
que provocar una dilación indebida del proceso que vulneraría lo dispuesto en el
artículo 24 de la CE» (ATS de 2 de abril de 1997; en el mismo sentido STS de 7 de
febrero de 1998).

De acuerdo con el artículo 12 de la LJCA, la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos que se deduzcan en
relación con los siguientes actos y disposiciones:

a) Los del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

b) Los del Consejo General del Poder Judicial.

c) Los dictados en materia de personal, administración y gestión patrimonial adoptados por

los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo.

Conocerá también el Tribunal Supremo de los siguientes recursos:

a) Los recursos de casación de cualquier modalidad, en los términos establecidos por esta
Ley, y los correspondientes recursos de queja.

b) Los recursos de casación y revisión contra las resoluciones dictadas por el Tribunal de
Cuentas, con arreglo a lo establecido en su Ley de Funcionamiento.

c) Los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por las Salas de lo Contencioso-
administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y del
Tribunal Supremo, salvo lo dispuesto en el artículo 61.1.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

Finalmente, conocerá el Tribunal Supremo de:

a) Los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones de la Junta Electoral
Central, así como los recursos contencioso-electorales que se deduzcan contra los acuerdos
sobre proclamación de electos en los términos previstos en la legislación electoral.

b) Los recursos deducidos contra actos de las Juntas Electorales adoptados en el

 procedimiento para elección de miembros de las Salas de Gobierno de los Tribunales, en los
términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

6. LA COMPETENCIA TERRITORIAL

El criterio general afirma la competencia del órgano jurisdiccional en cuya

circunscripción tiene su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto
originario impugnado, según el artículo 14.1 regla primera de la LJCA.

Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades

especiales y sanciones se prevé una regla especial, a cuyo tenor el demandante puede
elegir el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o el
Juzgado o Tribunal en cuya circunscripción tenga la sede el órgano autor del acto
originario impugnado (artículo 14.1 regla segunda de la LJCA; STSJ de la Comunidad
Valenciana núm. 1549/2000, de 28 octubre (RJCA 2001, 343)).

Esta regla sigue el criterio de la LJCA precedente, que afirmaba en ciertos supuestos una
competencia territorial electiva, dejando la posibilidad al actor de escoger entre la del
lugar de su domicilio y la del lugar de realización del acto, todo ello referido a las
impugnaciones contra actos o resoluciones provenientes de órganos administrativos con
competencia en todo el territorio nacional y con nivel inferior a Ministro (a saber en
materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa), atribuyéndose la
competencia a las Salas de lo Contencioso-administrativo de las antiguas Audiencias
Territoriales (STS de 31 de enero de 1996; STS de 11 de octubre de 1996; ATS de 16 de
febrero de 1995; artículos 10.1.b y 11.2 de la LJCA de 1956).

Pero el Tribunal Supremo entendió aplicable este mismo criterio a las nuevas
competencias análogas que la LOPJ asignó a los Tribunales Superiores de Justicia, de
modo que «aunque la materia no sea de personal, propiedades especiales y
expropiación forzosa se aplica por analogía dicho criterio porque sólo de esta forma se
facilita la tutela judicial acercando el proceso al lugar donde al ciudadano le es más fácil
el acceso a la justicia» (ATS de 16 de diciembre de 1993; ATS de 20 de febrero de 1998).
Es discutible el futuro de esta jurisprudencia.

Por otra parte, si bien este fuero electivo basado en el principio de acercamiento o
aproximación de la justicia al justiciable se afirma reiteradamente en la jurisprudencia
(por todas, STS de 19 de diciembre de 1997), esta doctrina ha cedido cuando en una
Comunidad Autónoma existan varias sedes (Andalucía, Canarias, Castilla y León). En
estos casos no puede extenderse el «fuero electivo».

Resumiendo los criterios existentes, puede primeramente destacarse que la necesidad

de acercamiento de la justicia al justiciable no se produce con tanta intensidad cuando
se trata de un acto procedente de un órgano autonómico cuyo ámbito de actuación
viene limitado al territorio de una Comunidad Autónoma como cuando se trata de un
acto emanado de órgano con competencia en todo el territorio nacional.

En segundo lugar, prima el interés en estos casos de evitar sentencias contradictorias

entre las dos Salas del mismo Tribunal –en relación con el juicio sobre disposiciones
generales– (SSTS de 17 de julio de 1997 y de 31 diciembre 1996).

En este sentido, se ha introducido un nuevo párrafo en esta regla segunda del

artículo 14.1 de la LJCA que prescribe que cuando el recurso tenga por objeto actos de
las Administraciones de las Comunidades Autónomas o de las entidades de la
 Administración Local, la elección a que se refiere esta regla segunda se entenderá
limitada a la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en que tenga su sede el
órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado (introducido mediante la
Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).

En todo caso, a veces la competencia territorial no admite discusión o elección posible.

Tal como afirma la STS de 20 de febrero de 2006, rec. 69/2002 en el caso de la
impugnación de la adjudicación de la concesión de servicio de asistencia en tierra en el
Aeropuerto de Menorca no es posible aplicar el fuero electivo en materia de contratos
de las Administraciones Públicas, ya que la competencia corresponde al Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, al tratarse de la adjudicación de un contrato por AENA,
ente público cuya competencia se extiende a todo el territorio nacional y habiendo sido
dictado el acto impugnado en el Consejo de Administración del referido ente, que tiene
su sede en Madrid.

Una regla especial para determinar la competencia territorial existe en caso de

impugnación de Planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas,
expropiatorias y, en general las que comporten intervención administrativa en la
propiedad privada. La competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya
circunscripción radiquen los inmuebles afectados (artículo 14.1 regla tercera de la
LJCA).

Finalmente, cuando el acto originario impugnado afecte a una pluralidad de

destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales competentes según las reglas
anteriores (lógicamente, según reglas segunda y tercera), la competencia vendrá
atribuida al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que
hubiere dictado el acto originario impugnado ( artículo 14.2 LJCA).

En CCAA con dos sedes (por ejemplo, Castilla y León) en caso de que, por ejemplo, una
Comisión Territorial de urbanismo (cuya circunscripción se corresponda con una de las
dos sedes del TSJ correspondiente) dicte un acto administrativo (por ejemplo, una
autorización de un uso en un suelo), pero tal autorización queda después revocada por
un recurso de alzada por la Consejería correspondiente (cuya circunscripción se
correspondería con la otra sede el TSJ autonómico), la competencia territorial
corresponde al primero.

7. LA DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA

La competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo no será

prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia
de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días ( artículo 7.2 de la
LJCA; STC 140/1944).

La declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de

la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la jurisdicción que se estime
competente, para que ante él siga el curso del proceso. Si la competencia pudiera
corresponder a un Tribunal superior en grado, se acompañará una exposición
razonada, estándose a lo que resuelva éste (artículo 7.3, que introduce algunos matices
frente a la regulación del artículo 8.3 anterior, pese a que no ha modificado el sistema;
asimismo, pueden consultarse: ATS de 5 de marzo de 1997; STC 22/1985).

Interesante es el caso de la STS de 16 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5369) (recurso de

casación núm. 4046/2012): promovido un recurso jurisdiccional en materia de
 responsabilidad del Estado legislador por regulación de actividades cinegéticas en
Parque Nacional ante el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo, ni la
Abogacía del Estado ni el propio Juzgado Central apreciaron su incompetencia a lo
largo de toda la primera instancia, que finalizó con una Sentencia estimatoria en parte.
Recurrida en apelación tal sentencia es cuando la Abogacía del Estado plantea que el
Juzgado a quo había resuelto pese a ser incompetente y la Sala entendió que, en efecto,
la competencia debería haber correspondido a la Sala; sin embargo la Audiencia
Nacional rechazó tal motivo de apelación porque ya no era el momento procesal de
plantear esa cuestión que debería haberse resuelto antes de dictar Sentencia.

Ante tal pronunciamiento de la Audiencia Nacional, la parte recurrente en la instancia,

que vio cómo se estimaba el recurso de apelación en su perjuicio, planteó un incidente
de nulidad de actuaciones para que tal pronunciamiento se llevase a sus lógicas
consecuencias, de forma que debería tenerse la Sentencia de la Sala de la Audiencia
Nacional dictada no en apelación, sino en única instancia y por tanto debería tener
acceso a recurso de casación ante el TS.

En este caso lo procesal se resume en que la Sala de lo contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional entendió que no procedía retrotraer el procedimiento al momento
anterior a la Sentencia dictada por el Juzgado Central para que éste le remitiese las
actuaciones y resolviese la misma Sala ya en única instancia por motivos de economía
procesal; menos aconsejable era anular todas las actuaciones y retomar el
procedimiento desde el inicio.

Entiende el Tribunal Supremo sobre esta cuestión que cuando la Sala de la AN dicta la
sentencia la solución por la que optó era al menos inadecuada en términos de dilación,
máxime si en ese momento y con plena cognición, iba a resolver sobre el fondo del
litigio. Tampoco a raíz del incidente procedía anular tanto la sentencia dictada en
primera como en segunda instancia para dictar una tercera, en única instancia, y con
idéntico contenido. Además, como el pleito debió ventilarse en única instancia y, por
razón de la cuantía cabía casación, la inadmisión ahora planteada por la Abogacía del
Estado respecto del recurso de casación equivaldría a sustraer a la parte recurrente la
posibilidad de tal recurso, al que tenía derecho conforme a la configuración legal en tal
aspecto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En cambio, la STSJ de Cantabria de 23 de junio de 2014 (número de recurso 135/2014) se

percata en fase de apelación de que el Juzgado fue incompetente, y decreta la nulidad de
la sentencia de instancia, ordenando que se interponga recurso contencioso-
administrativo ante la Sala, convalidando todas las actuaciones ante el juzgado, dando a
las partes trámite de conclusiones ante la Sala. Finalmente, una vez que se resuelve se
otorga pie de recurso contra la sentencia de la Sala para recurrir ante el TS.

Téngase en cuenta el criterio general (STS, Civil, 486/2016, de 14 de julio de 2016) por el
que no cabe apreciar la caducidad de la acción cuando se interpone la demanda dentro
del plazo fijado por la Ley, aunque sea ante tribunal territorialmente incompetente.

8. CUESTIONES DE COMPETENCIA

El criterio general puede consultarse en el artículo 51.1 de la LOPJ: Las cuestiones de

competencia entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional se
resolverán por el órgano inmediato superior común, conforme a las normas
establecidas en las leyes procesales.
 La LJCA concreta esta regla cuando prevé que las cuestiones de competencia entre los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en la Comunidad Autónoma se
resuelven por los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.4).

Asimismo, para resolver las cuestiones de competencia que se puedan plantear entre los
Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo es competente la Audiencia
Nacional (artículo 11.4).

El artículo 52 de la LOPJ afirma, asimismo, que no podrán suscitarse cuestiones de

competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal
superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso, su propia competencia, oídas las
partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días. Acordado lo procedente,
recabarán las actuaciones del Juez o Tribunal inferior o le remitirán las que se hallare
conociendo.

9. DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA

Conforme a esta disposición, concerniente a los asuntos de la competencia de los

Juzgados de lo Contencioso-administrativo, los procesos pendientes ante las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuya competencia
corresponda, conforme a esta Ley, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo,
continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión. Y señalaba esta
Disposición Transitoria que en tanto no entraran en funcionamiento los Juzgados de lo
Contencioso-administrativo, las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia ejercerían competencia para conocer de los procesos que,
conforme a esta Ley, se hubieran atribuido a los Juzgados. En estos casos, el régimen de
recursos sería el establecido en la LJCA para las sentencias dictadas en segunda
instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia, lo cual tiene una gran trascendencia, pues significa que tales sentencias
dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia no serán susceptibles de ser
recurridas en casación, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en
multitud de autos de inadmisión del recurso de casación por este motivo y como
veremos infra en el comentario al artículo 86.

Sobre las Disposiciones Transitorias de la LJCA de 1998 puede verse A. AROZAMENA LASO,
AA , 37, 1998.

10. LA LEY 13/2009, DE 3 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA

LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA
OFICINA JUDICIAL SOBRE EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

El objetivo primordial compartido por esta Ley 13/2009 a la hora de reformar todas las
Leyes procesales (civil, criminal, social y contencioso-administrativa) es regular la
distribución de competencias entre Jueces y Tribunales, por un lado, y Letrados de la
Administración de Justicia, por otro. Existen además otros objetivos complementarios,
entre los que pueden destacarse el fomento de las buenas prácticas procesales o la
potenciación de las garantías del justiciable.

Esta ley deja notar su influencia en la tramitación de los procesos, si bien en la práctica
no se observan grandes cambios fundamentales. La reforma de la Ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, por la citada Ley 13/2009, de 3 de noviembre,
pretende «responsabilizar a los Secretarios judiciales (letrados de la administración de
justicia) en determinadas materias que, si bien quedan fuera de la potestad
jurisdiccional atribuida con exclusividad a jueces y tribunales, no por ello son menos
importantes para la buena marcha del servicio público que constituye la administración
de justicia» (Preámbulo de la Ley 13/2009).

Así, en materia de acumulación , en el artículo 35.2 de la LJCA 29/1998, simplemente,

se precisa que la competencia para estimar no pertinente la acumulación queda
atribuida al letrado de la administración de justicia, quien dará cuenta al «Tribunal». El
régimen material de la acumulación no cambia. De lo que se trata es de articular la ratio
legal de conseguir mayor aprovechamiento a la figura del letrado de la administración
de justicia.

Lo mismo ocurre con el artículo 36.2 de la LJCA, cuando se atribuye al letrado de la

administración de justicia, igualmente, la facultad de «dar traslado a las partes para que
presenten alegaciones» en relación con la ampliación del recurso a nuevos actos que se
dictaren o conocieren tras el proceso y que guarden relación con el recurso. En lo
material el régimen jurídico no cambia. La ampliación del recurso a nuevos actos es un
tema central en la práctica de la justicia administrativa, ya que es preciso estar atentos a
posibles nuevos actos tras la interposición del recurso, para instar la ampliación del
recurso, en especial respecto de aquellos que se conozcan cuando se accede al
expediente o aquellos otros que dicte la Administración durante el proceso.

Similar ocurre con el régimen de la extensión de los efectos de una sentencia (

artículo 37 de la LJCA), después de que el órgano jurisdiccional hubiere seleccionado un
«recurso piloto» para ser sustanciado suspendiendo los demás, a fin de evitar la
tramitación de todos ellos, y extendiendo después los efectos a éstos del primero. En
concreto, tras la reforma, en el artículo 37.2 y 3 se atribuye al letrado de la
administración de justicia la competencia de llevar testimonio de la sentencia a los
recursos suspendidos a fin de que estos recurrentes puedan interesar la extensión de
sus efectos. Se descarga al juez o magistrado de esta tarea. Pero sigue faltando en el
proceso administrativo una regulación adecuada de las acciones de grupo o «acciones
de clase» que llaman en otros países.

Y en el artículo 38.2 se atribuye al letrado de la administración de justicia la función de

poner en conocimiento del Juez o Tribunal posibles supuestos de acumulación.

La reforma del artículo 40 de la LJCA se refiere a la cuantía de los contenciosos , tema,

igualmente, central de la justicia administrativa por cuanto diremos en esta obra. En
principio se atribuye al letrado de la administración de justicia la competencia de fijar la
cuantía y de requerir a las partes que formulen la cuantía. Incluso, el letrado de la
administración de justicia resolverá sobre la cuantía, si bien el Juez o Tribunal resolverá
definitivamente esta cuestión en la sentencia en caso de que haya oposición por la parte
demandada manifestada en tiempo y forma a la cuantía señalada por el demandante, es
decir, para el caso de que haya habido un incidente de fijación de cuantía.

Avanzando en la reforma, en el nuevo artículo 45.3 de la LJCA se manifiesta igual

lógica, de atribuir ahora al letrado de la administración de justicia la competencia del
examen de la validez de la comparecencia de cara a la subsanación de los requisitos
exigidos para la presentación del recurso contencioso-administrativo. Igualmente, en el
artículo 47.1 respecto del anuncio de la interposición del recurso . Y lo mismo ocurre con
la presentación de la demanda, ya que el letrado de la administración de justicia se
encarga de requerir a la parte que se subsanen las posibles faltas (artículo 56.2).

Este tipo de facultades del letrado de la administración de justicia no pueden conducir a

un examen más gravoso del ejercicio de la acción procesal, ya que nada debe cambiar
respecto de la aplicación del principio pro actione .

Sentido puede tener atribuir al letrado de la administración de justicia la potestad de

requerir el expediente a la Administración , tema éste en el que, como es sabido, a veces
(acaso por la sobrecarga de trabajo de los jueces y magistrados) no se actúa con la
rotundidad en ocasiones necesaria. Tras esta reforma, la multa la sigue imponiendo el
Juez o Tribunal, pero el letrado de la administración de justicia se encarga del
apercibimiento. Y se encarga también, en general, de acordar que se entregue el
expediente al recurrente (artículo 52.1), o de poner de manifiesto a las partes el
expediente si el recurso se hubiera iniciado por demanda ( artículo 48.1, 5 y 7 de la
LJCA) o de comprobar los emplazamientos (artículo 49.3 y 4), o de acordar lo procedente
en caso de que la Administración solicite la suspensión del procedimiento (artículo
54.2).

Estas mismas claves, que han sido expuestas o explicadas, se evidencian sin mayor
dificultad en otras regulaciones (así, alegaciones previas, prueba, declaración del pleito
concluso para sentencia, otros modos de terminación del procedimiento, vista –en la que
se regula pormenorizadamente contrastando con la inutilidad de ordinario de las vistas
en los contenciosos–), cuyo comentario resultaría redundante tras haber presentado ya
los significados y explicaciones principales de la reforma legal objeto de comentario.

Se fomentan pues las facultades de tipo auxiliar de los Secretarios (posteriormente

denominados «Letrados de la administración de justicia») respecto de los jueces y se
aumentan sus atribuciones de propuesta a los jueces o tribunales para su más fácil y
rápida decisión (artículos 93, 94.1 y 2, etc.), lo que les permite influir indirectamente en
la toma de decisiones y con ello una mayor intervención y descarga de la labor judicial.
Y se facultan más poderes decisorios en los ámbitos de la admisión de los recursos. El
reto sería conseguir mayor celeridad, partiendo de que, como apunta el Preámbulo de la
Ley, el letrado de la administración de justicia es un técnico en Derecho y se persigue un
mayor aprovechamiento de esta institución.

Este equilibrio tendente a una mayor eficacia se reflejaría, por ejemplo, en materia de
«satisfacción extraprocesal» (artículo 76.2) o en la fase de admisión en el procedimiento
abreviado (artículo 78) o en la propia tramitación de la admisión del recurso de
apelación (artículo 85) o casación (artículos 89.4 y 90 y 97.3), reservando a la Sala la
inadmisión (artículo 90.2) o la ejecución provisional de la sentencia (artículo 91.3), pero
afirmando la competencia del letrado de la administración de justicia para las
declaraciones como desierto del recurso (artículos 92.2) y para la fase de ejecución de
sentencias (artículos 107 y ss.). Desde luego, se abre una vía para que en determinados
juzgados o salas pueda realizarse una justicia más ágil, con esta mayor participación o
ayuda (que no puede suplantar nunca al juez o tribunal) del letrado de la
administración de justicia.

Conviene señalar que otro motivo de la reforma es la de los recursos contra

resoluciones procesales, sustituyendo la denominación de recurso de súplica contra
providencias y autos por la de recurso de reposición (artículo 79.2). Destacable es,
asimismo, el artículo 102 bis, donde se regula el régimen de recursos contra las
resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente denominado
Secretario judicial), mediante recurso de reposición y recurso de revisión. La disp. adic.
8.ª de la LJCA introducida por esta Ley 13/2009 viene a señalar que todas las menciones
de la LJCA realizadas al recurso de súplica habrán de entenderse referidas al recurso de
reposición.
 Esta Ley también vino a unificar la terminología procesal en los distintos órdenes y
adaptarla a las nuevas competencias del letrado de la administración de justicia. Así, se
utiliza la expresión resoluciones procesales para englobar tanto las resoluciones
judiciales (providencias, autos y sentencias) como las del letrado de la administración de
justicia que con la nueva redacción son: diligencias de ordenación (cuando la resolución
tenga por objeto dar a los autos el curso que la Ley establezca), decretos (cuando con la
resolución se admita la demanda o se ponga término al procedimiento del que el letrado
de la administración de justicia tuviera atribuida competencia exclusiva, o cuando fuera
preciso o conveniente razonar lo resuelto), y diligencias de constancia, comunicación o
ejecución (a los efectos de reflejar en autos hechos o actos con trascendencia procesal).

Por último, indicar que en el artículo 14 y únicamente respecto de las materias de

personal, propiedades especiales y sanciones –y desde noviembre de 2011 también en
materia de responsabilidad patrimonial– se recoge la regla del fuero electivo o elección
por el demandante del Juzgado o Tribunal competente territorialmente (esto es, bien el
del domicilio del demandante, bien el de donde se halle la sede del órgano autor del acto
originario impugnado), regla que es precisada mediante esta reforma de 2009 en el
sentido de que, cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones de las
Comunidades Autónomas o de las entidades de la Administración Local, la elección a
que se refiere esta regla segunda se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal
Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto
originario impugnado.

11. EL PROBLEMA DE LA LENGUA DE LOS PROCESOS JUDICIALES EN

EL ESTADO ESPAÑOL

En los Estados de nuestro entorno también existen varias lenguas, pero en un ámbito
público solo se usa una de ellas (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido). Sin embargo,
como es sabido, no es el caso de España.

La cuestión lingüística en las actuaciones judiciales se regula en el extenso artículo

231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, LO 6/1985, de 1 de julio. Aunque en principio
se afirma que dichas actuaciones se llevarán a cabo en castellano, se abre la posibilidad
de que, tanto el personal de los órganos jurisdiccionales como las partes o sus
representantes, empleen la lengua oficial de la Comunidad Autónoma (en el primer caso
cuando ninguna de las partes se opusiere alegando desconocimiento de ella que pudiere
producir indefensión). Se reconoce Asimismo, la facultad de que el Juez o Tribunal
habilite un intérprete 4).

El artículo 231 contiene además un cuarto párrafo donde se dispone (en su redacción
vigente tras la Ley Orgánica 16/1994 de reforma de la LOPJ y STC 105/2000), que las
actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el idioma oficial de
una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traducción al castellano, plena
validez y eficacia. De oficio se procederá a su traducción cuando deban surtir efecto
fuera de la jurisdicción de los órganos jurisdiccionales situados en la Comunidad
Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial propia
coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispongan las Leyes o a
instancia de parte que alegue indefensión (nos remitimos también a los artículos 142 –
lengua oficial–, 143 –intervención de intérpretes– y 144 –documentos redactados en
idioma no oficial– de la vigente LEC 1/2000, sin modificaciones de fondo respecto del
régimen de la LOPJ).

Tres son los problemas que pueden destacarse en este contexto. El primero se refiere a
la legitimidad misma de este sistema desde el punto de vista constitucional. Según la
STC 56/1990 (que se enfrenta con este problema en el FJ 41) se justifica dicho sistema ya
que, por una parte, el carácter de lengua oficial de ámbito general del castellano y el
artículo 3 de la CE llevan consigo que «esta lengua sea generalmente usada en el ámbito
de la Administración de Justicia». Y, por otra parte, el régimen particular previsto en los
distintos párrafos del artículo 231 LOPJ en favor de la aplicación de la lengua
autonómica, es coherente con la idea cooficialidad . El Estatuto de Cataluña de 2006, y la
aceptación de su contenido por parte del Tribunal Constitucional 5), acaba por equiparar
del todo a la lengua española y a la cooficial. Aparte de admitir que un Estatuto de
Autonomía es un lugar adecuado para regular el uso de la lengua en los procesos, añade
que el hecho de que una lengua sea cooficial lo es a todos los efectos, incluida la
posibilidad de ser elegida por el ciudadano para dirigirse a cualquier Administración,
incluidas todas las actuaciones judiciales, notariales y registrales, así como la de recibir
toda la documentación oficial emitida en Cataluña en la lengua solicitada.

El segundo problema lo plantea el llamado «mérito preferente» . En sintonía con las

Leyes de Normalización lingüística se sitúan los Acuerdos del Consejo General del Poder
Judicial donde se reconoce «el mérito preferente del conocimiento oral y escrito del
idioma y del Derecho Civil Especial o Foral propio de determinadas Comunidades
Autónomas». A estos Acuerdos acompañan los correspondientes Convenios de los
Consejos de Gobierno de las CC AA (por todos, el vasco sobre normalización del uso del
euskera en determinados ámbitos de la Administración de Justicia en la Comunidad
Autónoma vasca), donde se prevén numerosas medidas de apoyo de esta lengua (véanse
también los artículos 109 y ss. del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera
Judicial, en redacción dada por el Acuerdo de 25 de febrero de 1998 del Pleno del CGPJ).

No deja de ser significativo que, en la carrera judicial, ni en el momento de la oposición

ni en alguno posterior, se valore, por ejemplo, el conocimiento del inglés o el francés y
que, en cambio, se valore el conocimiento del catalán o el gallego. Sin embargo, a tenor
de la STC 56/1990 «la circunstancia de que, en lo que se refiere a la provisión de plazas
de vacantes la LOPJ guarde silencio sobre la valoración como mérito preferente de la
especialización en el Derecho propio de la Comunidad Autónoma para las plazas de
aquellas Comunidades que así lo han regulado en los Estatutos de Autonomía, no
implica que aquélla esté desconociendo las previsiones estatutarias». Según el TC «el
órgano competente para desarrollar las previsiones de aquélla o para convocar las
correspondientes pruebas selectivas deberá tener en cuenta las exigencias estatutarias
en orden a establecer como mérito preferente el conocimiento de la lengua propia y del
Derecho, también, propio de la respectiva Comunidad Autónoma (...)». Se entiende, así,
la praxis del Consejo General del Poder Judicial a la que antes nos referíamos 6).

La STC 31/2010 ofrece, finalmente, una dudosa solución a esta cuestión. Admite la
constitucionalidad del artículo 33.3 y 33.4 del Estatuto de Autonomía de
Cataluña del año 2006 que prescribe la necesaria acreditación por Jueces, Magistrados,
Fiscales, Notarios, Registradores de la propiedad y mercantiles, encargados del Registro
Civil y personal al servicio de la Administración de Justicia, así como de personal al
servicio de la Administración del Estado radicada en Cataluña, del conocimiento
adecuado y suficiente de lengua española y catalana. La legitimidad la resuelve
basándose en que el Estatuto indica que eso será así según establezcan las leyes 7). Si
tenemos en cuenta que estas cuestiones son competencia estatal y por tanto será el
Estado y no la Comunidad Autónoma quien desarrolle este precepto, no se va a dar el
caso de que haya discriminaciones lingüísticas, y así se entiende que ha de entenderlo el
lector para salvar la inconstitucionalidad. No parece que sea un argumento del todo
sólido. Si es cierto que estas materias son competencia estatal, el solo hecho de que el
Estatuto de Autonomía entre a regularlo ya sería base suficiente para declarar su
 inconstitucionalidad por incompetencia en la materia 8).

El tercer problema sería el de la posible indefensión originada por motivos lingüísticos

durante un proceso judicial . En este sentido, el ATC 88/1999 afirma que no ha existido
indefensión por el hecho de que en un juicio de cognición un sujeto vasco-parlante haya
evacuado su confesión en vasco y después haya tenido que verificar que la traducción al
castellano es de su conformidad.

En cambio, según la STS de 16 de febrero de 2000 (Sala de lo Penal) vacía de contenido el

principio de inmediatez que rige el Plenario, en la medida que se rompe la ecuación
entre audición y comprensión de lo oído, el hecho de que se realice una audición de
escuchas telefónicas (fundamental para la fase de prueba) en gallego sin intérprete que
tradujera las conversaciones y sin que los miembros de la Sala conocieran
suficientemente aquél.

Asimismo, se produce indefensión (según la STS de 15 de abril de 1997), vulnerándose el

artículo 24 de la Constitución, cuando una resolución de un Ayuntamiento que pone fin
a un expediente sancionador está redactada en catalán y el letrado no conoce esta
lengua 9).

Esta referencia a la casuística jurisprudencial puede cerrarse con la STS de 26 de marzo

de 1996 según la cual un Colegio de Abogados (de Barcelona) no tiene obligación de que
se redacten en castellano las distintas comunicaciones entre el Colegio y sus miembros,
ya que sólo existe este deber respecto de comunicaciones individuales en respuesta a
escritos en castellano que «afecten a su estatuto personal como colegiado».

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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1976, pp. 154 y ss.; F. J. BASTIDA FREIJEDO, «Ley electoral y garantías judiciales», RCG , 7,
1986, pp. 31 y ss.; J. CARRERO RAMOS, «Carácter del Tribunal Marítimo Central y su
encuadramiento en la justicia administrativa», RAP , 45, 1965, pp. 377 y ss.; M. F. CLAVERO
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contencioso-administrativa, AJA , A.6, 268, 1996, pp. 1 y ss.; J. DÍAZ DELGADO,
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ss.; R. DÍAZ ROCA, «Los Juzgados de lo contencioso en la nueva Ley reguladora de la
Jurisdicción», La Ley , 4588, 1998; J. DELGADO BARRIO, «Los órganos de la jurisdicción
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MARTÍNEZ, «Los Juzgados de lo Contencioso-administrativo», AA , 48, 1991, pp. 593 y ss.; J.
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proyecto de nueva Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de
competencia judicial», La Ley , 4504, 1998; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «El sistema alemán
de formación continuada de Jueces y Fiscales. Las condiciones para ser Juez y otras
cuestiones de organización de las Jurisdicciones y Tribunales», RPJ , 34, 1994, pp. 219 y
ss.; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «El recurso contencioso-electoral», REDA , 12, 1977, pp. 5 y ss.; del
mismo autor, «El recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Tribunal de
Defensa de la Competencia», RAP , 58, 1969, pp. 171 y ss.; P. GONZÁLEZ SALINAS, «El recurso
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 Administración Pública cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional»,
REDA , 25, 1980, pp. 301 y ss.; V. MAGRO SERVET, «Los Juzgados contencioso-administrativos
y su ámbito competencial en la nueva reforma contencioso-administrativa», La Ley ,
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L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, «Justicia administrativa y Comunidades Autónomas», RAP ,
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telefónicas ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Nota sobre la STEDH de
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y ss.; L. TOLÍVAR ALAS, Derecho administrativo y Poder Judicial , Madrid, 1996; C. L. VIER,
«La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa», DA , 239, 1994, pp. 157 y
ss.

FOOTNOTES
1

Sobre esta materia, en general, véase el libro Derecho administrativo y Poder Judicial, de L.
TOLÍVAR ALAS, Madrid, 1996.

Así, los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocían de los recursos frente a actos de las
Entidades Locales que tuvieran por objeto: cuestiones de personal salvo las que se refieran al
nacimiento y extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos de carrera; de las
licencias de edificación y uso de suelo y del subsuelo, siempre que su presupuesto no exceda de
250 millones de pesetas, así como las de apertura; la gestión, inspección y recaudación de los
tributos y demás ingresos de Derecho público regulados en la legislación de Haciendas Locales;
las declaraciones de ruina y órdenes de ejecución de obras de conservación, reforma y
rehabilitación de inmuebles; y las sanciones administrativas, cualquiera que sea su naturaleza,
cuantía y materia.
3

Artículo 13.b de la LJCA; artículo 18.2 de la Constitución; STC 22/1984; J. F. LÓPEZ-FONT, RAP ,
130, 1993, pp. 249 y ss.; y STC 199/1998; M. FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA, «El juez contencioso-
administrativo y el control judicial en la entrada en domicilio», Actualidad administrativa n.º 5
mayo 2017 p. 14.

Puede verse I. AGIRREAZKUENAGA, en RVAP 57 2000, pp. 199 y ss. y J. F. ETXEBERRIA GURIDI, en RVAP, 53,
1999, pp. 84 y ss.

STC 31/2010, FJ 21, pronunciándose sobre la constitucionalidad del artículo 33.2 del
Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006.

Finalmente, en este contexto puede citarse la STS de 9 de marzo de 2000 donde el TS se enfrenta
con la impugnación del RD 249/1996, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico de los
Cuerpos de oficiales, auxiliares y agentes de servicio de la Administración de Justicia,
desestimando el recurso contra los artículos donde se prevé una valoración de la lengua oficial
propia en ciertas CC AA.

STC 31/2010, FJ 21: «Por su parte, los apartados 3 y 4 del art. 33 EAC, partiendo del derecho de
opción lingüística inherente a la cooficialidad y proclamado en el art. 33.2 EAC, pretenden
asegurar la efectividad de ese derecho en ámbitos competenciales privativos del Estado. Así, en
el apartado 3 se prescribe que Jueces, Magistrados, Fiscales, Notarios, Registradores de la
propiedad y mercantiles, encargados del Registro Civil y personal al servicio de la
Administración de Justicia han de acreditar un conocimiento adecuado y suficiente de ambas
lenguas para prestar sus servicios en Cataluña. Idéntica previsión se contiene en el apartado 4
respecto del personal al servicio de la Administración del Estado radicada en Cataluña,
correspondiendo a esta última acreditar dicho conocimiento del personal a su servicio. Con
todo, como quiera que en el caso del apartado 3 se trata de una exigencia para cuya articulación
el Estatuto se remite a “la forma establecida en las Leyes”, y siendo obvio que éstas sólo pueden
ser Leyes estatales en virtud de las reservas establecidas en los arts. 122.1, 124.3 y 149.1.5, 8
y 18 CE, se colige sin dificultad que estos apartados del art. 33 EAC son apenas un trasunto
del apartado que les precede, esto es, mera formalización de una consecuencia inherente a la
 declaración de cooficialidad contenida en el art. 6.2 EAC: el derecho de opción lingüística (
art. 33.1 EAC), derivado del derecho de las personas a no sufrir discriminación por razones
lingüísticas ( art. 32 EAC), que, para su ejercicio ante las instituciones públicas cuya disciplina
corresponde al Estado, requiere la intervención, inexcusable y excluyente, del legislador estatal.
En particular, y por lo que hace a Jueces y Magistrados, del legislador orgánico del Poder
Judicial. Sólo con el entendimiento antes expresado y en virtud de las razones expuestas ha de
ser desestimada la impugnación del art. 33.3 y 4 EAC».

Aun obviando este argumento, tampoco encontramos razón alguna defender la

constitucionalidad de una norma por suponer que la hipotética normativa que la desarrolle no
va a ser discriminatoria. El objeto de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional no es esa
posible normativa que dicte en su caso el Estado, sino el contenido del Estatuto de Autonomía
tal como está redactado. Y, por cierto, sería aconsejable que lo hiciera de un modo fiel a su tenor
literal y la interpretación inmediata que surge al leerlo y no forzando nuevamente al lector a
adivinar interpretaciones concordes con la Constitución a pesar de que sean las que se puedan
inferir de un modo más directo de la disposición, o a obligarle a cotejar continuamente el texto
legal con la sentencia para comprobar cómo ha de interpretar aquélla.

Pero, a su vez, la STJ de Baleares (n.º 232/1997) informa de que puede plantearse algún abuso en
la invocación por parte del interesado del desconocimiento de la lengua cooficial, cuando de lo
que se trata es de ganar tiempo buscando la prescripción de una sanción. Frente a esto, dicha
sentencia declara que se interrumpen dichos plazos mediante la notificación en lengua
castellana (puede verse igualmente la STJ de 30 de septiembre de 1994 de las Islas Baleares, n.º
524/1994, donde se afirma la exigencia de condición de interesado para poder pedir la
publicación en castellano de un acuerdo escrito en catalán).

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Segunda Parte. Las partes
Capítulo XIII. Capacidad procesal (Título II. Capítulo I. Artículo 18 LJCA)

Segunda Parte. Las partes

Capítulo XIII

Capacidad procesal (Título II. Capítulo I.

Artículo 18 LJCA)

Sumario:

1. Régimen jurídico
A. Regulaciones de la LEC y la LJCA
B. Posibilidad de que entidades sin capacidad jurídica reclamen adeudos anteriores
al momento en que se adquiere personalidad jurídica
2. Capacidad de las personas jurídicas
A. Capacidad para ser parte y capacidad procesal de la administración
B. La acreditación de la adopción del acuerdo para recurrir por parte de personas
jurídico-privadas

1. RÉGIMEN JURÍDICO

A. REGULACIONES DE LA LEC Y LA LJCA

La capacidad procesal es una materia regulada por la Ley de Enjuiciamiento Civil ( vid.
artículos 6 y siguientes de la LEC), pese a los matices que viene haciendo
tradicionalmente la legislación administrativa a la hora de regular este requisito
necesario para la válida comparecencia en juicio y la continuidad de la actuación
procesal en concepto de parte. Dichos matices se refirieron en la LJCA de 1956, como es
bien sabido, a la mujer casada y los menores de edad en defensa de aquellos de sus
derechos cuyo ejercicio esté permitido por el ordenamiento jurídico-administrativo, sin
la asistencia por tanto de su marido o persona que ejerza la patria potestad o tutela,
respectivamente.

El artículo 18 de la LJCA de 13 de julio de 1998 actualiza, primeramente, la redacción de

su antecesor, el artículo 27 de la LJCA de 1956, eliminando la referencia a la «mujer
casada» y continúa mencionando –aunque con una redacción más correcta– el supuesto
del menor de edad.

Así pues, la capacidad procesal se refiere en el proceso administrativo a las personas

mayores de edad, no incapacitadas, así como a los menores emancipados (ya que éstos
disfrutan del «pleno ejercicio de los derechos civiles») y los menores de edad en los
términos previstos en el artículo 18 de la LJCA.

Cuando los sujetos no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles deberán
comparecer los representantes legítimos (artículo 7, segundo párrafo de la LEC). La LEC
regula en los siguientes apartados del artículo 7 distintos supuestos de comparecencia:
así, por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen; las
masas patrimoniales o patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular
o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración
comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren; las
entidades sin personalidad jurídica comparecerán en juicio por medio de las personas a
quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio; y los grupos de
consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, comparecerán en juicio las
personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente
a terceros.

Ténganse en cuenta las reglas del Código Civil (artículos 29 a 39) sobre el nacimiento
y extinción de la personalidad civil de las personas físicas y de las personas jurídicas, así
como los distintos artículos del mismo Código donde se determinan quiénes son
concretamente los representantes de los sujetos incapaces (exactamente: artículos 158,
162, 163, 172, 224.2 y 271.6 respecto de los menores de edad no emancipados, 184
respecto de los ausentes, 222 y 287 respecto de los incapaces sometidos a tutela y
curatela, 286 y 298 en relación con los pródigos).

La sentencia 312/2012 de la Audiencia Provincial de Cantabria de 2 de mayo de 2012,

contiene teoría general sobre capacidad, que conviene recordar: «la capacidad para ser
parte ante los tribunales civiles la regula el art. 6 LEC como un concepto procesal
propio y diferente de la personalidad jurídica a que aluden los arts. 35 CC y ss., como
evidencia que el art. 6.5.º LEC reconoce capacidad para ser parte en un proceso civil
incluso a entidades que carecen de personalidad jurídica si es que la ley les reconoce tal
capacidad; tal es el caso, por ejemplo, de la Comunidad de Propietarios, que sin ser
propiamente una persona jurídica, tiene no obstante reconocida legalmente dicha
capacidad de ser parte en juicio a través de su presidente (art. 13,3 LPH)».

Un supuesto original, en el plano legislativo del ámbito procesal administrativo (ni

siquiera estaba recogido en los Anteproyectos de LJCA precedentes) es el
reconocimiento de capacidad procesal ante la jurisdicción contencioso-administrativa
de los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o
autónomos cuando la Ley así lo declare expresamente; a todas estas entidades se las
considera aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su
integración en las estructuras formales de las personas jurídicas. El Informe al
Anteproyecto de Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa –del
Consejo General del Poder Judicial– había sugerido su introducción «por su evidente
aplicación en los ámbitos tributario y del derecho de reunión». Téngase también en
cuenta el artículo 19.1.b in fine de la LJCA, ya que este precepto vuelve a referirse a estos
 grupos o entidades para reconocerles legitimación.

Esta mención a los «grupos» recuerda al fenómeno de las «class action» típicas de
Estados Unidos y de otros países, a pesar de que en el Derecho procesal administrativo
no es aún un concepto jurídico desarrollado (puede verse el artículo 7.3 de la LOPJ;
también el artículo 16.5 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social.

Lo típico en estos casos es la actuación a través de representante. Así ocurre con los
grupos de afectados, por ejemplo, los trabajadores a través del Comité de empresa como
órgano colegiado al que el artículo 65.1 del Estatuto de los Trabajadores le
reconoce el ejercicio de acciones administrativas y judiciales en todo el ámbito de sus
competencias por decisión mayoritaria de sus miembros.

Las uniones sin personalidad serían un título abierto que permite considerar grupos
indeterminados en general cuyos miembros están vinculados entre sí para la
realización de un fin más o menos duradero o circunstancial (comisiones de festejos,
colectas públicas, etc.). Pueden consultarse las STS de 20 de diciembre de 1990, STS de 30
de enero de 1991, STS de 27 de noviembre de 1985 y STS de 16 de abril de 1980.

Un ejemplo de patrimonio independiente o autónomo puede ser la herencia yacente

(STS de 12 de marzo de 1987, STS de 28 de julio de 1989) o una masa concursal de bienes,
que actúan a través de representante, administrador del ab intestato o de la
testamentaría o albacea en el primer caso (la LPL también les reconoce capacidad) y
depositarios administradores o los síndicos en el segundo caso (véase también el
artículo 43.4 de la LGT).

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal

Supremo de 28 de julio de 1989 afirma que «una Comunidad hereditaria es una
entelequia, una organización abstracta que no puede actuar por sí misma, sino que ha
de actuar a través de las personas físicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuya
esta facultad, bien entendido que cualesquiera que sean estas personas imputan su
actividad a aquella organización como si ella misma hubiese actuado». La sentencia del
Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 25 de Madrid, de 6 noviembre de 2006,
proc. 136/2006 reconoce capacidad de obrar de la madre del menor pese a que según la
legislación marroquí, ésta debe estar asistida por su esposo.

B. POSIBILIDAD DE QUE ENTIDADES SIN CAPACIDAD JURÍDICA RECLAMEN ADEUDOS

ANTERIORES AL MOMENTO EN QUE SE ADQUIERE PERSONALIDAD JURÍDICA

En principio, desde una perspectiva jurídico-pública, por referencia a las entidades

urbanísticas de conservación, «son entes con personalidad jurídica propia a partir
del momento de su inscripción en el Registro administrativo correspondiente,
dependiendo –en el orden urbanístico– de la Administración actuante, característica que
la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce de forma reiterada (SS. 14-2-1996, 14-
2-1992, entre otras). Requieren, por otro lado, la aprobación por la Administración
actuante de sus estatutos y de su misma constitución, así como de la inscripción del
acuerdo aprobatorio, de los acuerdos de modificación estatutaria, nombramientos y
ceses de las personas encargadas de su gobierno y administración en el Registro de
Entidades Urbanísticas Colaboradoras que cada Comunidad Autónoma ha de llevar»
(SAP de Toledo 57/2013, de 20 de febrero de 2013).

En sentido similar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran

Canaria 459/2002 de 10 de julio de 2002, respecto de una Junta de Compensación
afirma: «son Entidades Administrativas Colaboradoras, tienen carácter administrativo y
dependen de la administración actuante ( art 26.1 Reglamento de Gestión
Urbanística), tienen personalidad jurídica propia y plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines y están integradas por los propietarios de los bienes sitos en
un polígono o unidad de actuación». Y acto seguido recuerda (esta sentencia de 10 de
julio de 2002) el requisito de inscripción para la adquisición de personalidad jurídica:
«ahora bien, adquieren personalidad jurídica solo desde su inscripción en el Registro de
Entidades Colaboradoras ( art 26.2 RGU)».

Pero ¿qué ocurre con los actos realizados por la Entidad antes de su inscripción, es
decir, antes de que adquieran personalidad jurídica? Por ejemplo, adeudos a una
Entidad de Conservación con anterioridad al momento de la inscripción. Puede
plantearse qué ocurre cuando una entidad una vez adquiere personalidad jurídica, por
estar inscrita, quiere reclamar cantidades referidas al momento anterior a tal
inscripción.

En la línea más correcta, entendemos que las reclamaciones han de proceder, por
adeudos anteriores al momento de la inscripción, de modo que la EUC puede instar a la
Administración la exacción de los apremios. En consecuencia, los deudores pueden
impugnarlos en la jurisdicción contencioso-administrativa (y, por supuesto, si el
Ayuntamiento se opone, la EUC podría impugnar esta decisión; con éxito, ante tal
jurisdicción, para obligar al apremio al Ayuntamiento).

Así, la STS 267/1990 (Sala 3.ª) de 14 de febrero de 1990 (ponente: Esteban Álamo) llega,
con rotundidad, a reconocer el derecho (de una entidad urbanística de conservación) a
reclamar las cuotas a propietarios; cuotas anteriores al momento de adquirir
personalidad jurídica mediante su pertinente inscripción.

Esta sentencia de 14 de febrero de 1990 primero alude que «es preciso entrar en el
estudio de la nulidad o no de los acuerdos tomados por la “Entidad de Conservación”
antes de su inscripción en el Registro». Añade en ese punto: «es ésta la auténtica
cuestión formulada en vía administrativa por los recurrentes y a la que estimaban
lesiva para sus intereses: el acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria en 27 de
agosto de 1986 por los propietarios de la urbanización, en virtud del cual, para el pago
de los diversos gastos de la urbanización se aprueban las cuotas correspondientes a
cada uno fijadas con los módulos de metro cuadrado de terreno y cantidad homogénea
por vivienda, acuerdo al que se opusieron los señores Everardo y Fermín; que lo
recurrieron en alzada ante el Ayuntamiento; y que desestimado en acuerdo municipal
de 23 de octubre del mismo año, dejando así expedita la vía contencioso-administrativa.
El acuerdo de la Junta General Ordinaria está tomado en aplicación del artículo 12 de los
estatutos. Ahora bien, antes de entrar en si es o no ajustado a derecho, es preciso
estudiar si la fecha de su adopción tiene trascendencia o en cuanto a su validez; caso
afirmativo, no sería procedente entrar en el fondo del asunto».

Pues bien, declara esta sentencia de 14 de febrero de 1990:

«No hay duda alguna que las entidades urbanísticas colaboradoras tienen carácter
administrativo y dependen de la Administración actuante, como dice el artículo 26 del
Reglamento de Gestión Urbanística; están integradas por propietarios de buenos sitos en un
polígono o unidad de actuación; se rigen, además de por sus propios estatutos, por las normas
específicas y generales sobre entidades colaboradoras; y concretamente las entidades de
conservación tienen como finalidad, como su propio y expresivo nombre indica, la
conservación de las obras de urbanización, además del mantenimiento de las dotaciones e
instalaciones de los servicios público, en los casos –como el que nos ocupa, según antes
hemos razonado– debiendo determinarse la participación de los propietarios en esta
 obligación en función de los criterios señalados legalmente o en sus propios estatutos
(artículos 68 y 69 del Reglamento de gestión). Ahora bien, su personalidad jurídica se
entenderá adquirida desde el momento de la inscripción en el Registro de Entidades
Colaboradoras, según dispone el artículo 26.2 del citado reglamento . Ha quedado plenamente
acreditado en los autos, a través de la certificación expedida por el Secretario de la Dirección
General de Urbanismo en fecha 7 de septiembre de 1987, que la “Entidad de Conservación de
la Urbanización Vía Marina” no figuraba inscrita en el correspondiente Registro, aunque sí lo
ha sido con posterioridad, pero aquella circunstancia en modo alguno puede determinar la
nulidad de los acuerdos adoptados por la sencilla razón de que no afectan a terceras
personas, extrañas, respecto a las cuales sí que tiene trascendencia la falta de
inscripción en el Registro de esta entidad de conservación, sino a los propios
integrantes de la “Entidad” y a 6 los propietarios de parcelas y edificios de la
urbanización, que están obligados a cumplir con sus obligaciones como tales en reparto
de cuotas como asunción de los gastos generales. De otro modo bastaría con su
oposición a los acuerdos adoptados en tal sentido para situarse fuera de la obligación de
pago . Por último, recordando lo antes dicho, los acuerdos están tomados al amparo del
artículo 12 de los estatutos que, como hemos dicho, aplica módulos de reparto de cuotas
absolutamente de acuerdo con la legalidad vigente. Noveno: Lo anteriormente expuesto y
razonado propicia un pronunciamiento estimatorio de la apelación entablada y
consecuentemente revocatorio de la sentencia de instancia, y por ende la declaración de que
tanto los estatutos de la “Entidad Colaboradora de Conservación de la Urbanización Vía
Marina” como los acuerdos de su Junta General de 17 de agosto de 1986, así como el acuerdo
municipal de 23 de octubre del mismo año que los confirmaba al resolver recurso de alzada
son ajustados a Derecho».

En esta línea, puede aportarse la STS 1137/1998 (Sala 3.ª) de 19 de diciembre de 1988
(ponente F.J. Delgado Barrio ): primero se advierte de la regla general, en cuya virtud
la inscripción de la entidad marca en principio el nacimiento de la personalidad
jurídica. Segundo, se alude a la problemática del supuesto llamado a ser enjuiciado, que
se refiere a adeudos anteriores a tal momento de la inscripción. Y, conforme a este fallo,
procede que la EUC reclame del Ayuntamiento que inste los apremios para reclamar
tales adeudos. Para ello, el TS se basa en que incluso antes de la inscripción se llevaron a
cabo funciones materialmente administrativas en interés de la comunidad, fijándose el
TS en la figura del «funcionario de hecho» que ya tuvo antecedentes en el Derecho
romano. Lo que importa es que los gastos se refieran a la «conservación» incluso
independientemente de si el propietario perteneció o no a la organización precedente a
la EUC. Se entiende además que la EUC asuma los derechos y obligaciones anteriores
una vez constituida. Y, finalmente, de forma decisiva, apoya esta tesis el
enriquecimiento injusto.

Para las reclamaciones de EUC contra propietarios, la jurisdicción civil no es competente

(según dejan claro las STS 26/2015, de 10 de febrero de 2015 (RJ 2015, 388), STS, civil,
de 30 de mayo de 2012, n.º de recurso: 203/2009; SAP de Toledo 57/2013, de 20 de febrero
de 2013), pese a que ha habido muchos pronunciamientos de tal jurisdicción civil, en
materia de reclamaciones de cuotas por EUC contra propietarios. Ahora bien, cuando ha
entendido la jurisdicción civil de las posibles reclamaciones de las EUC contra
propietarios, dicha jurisdicción civil se ha mostrado en consonancia con el criterio
material (citado) de las sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo 1137/1998,
de 19 de diciembre de 1988 y 267/1990, de 14 de febrero de 1990, en materia de
capacidad y adeudos anteriores a la misma.

La SAP de Murcia 324/2002, de 18 de septiembre de 2002 afirma la exigencia de adeudos

anteriores al momento de la inscripción, equiparando el supuesto al caso de las sociedades
irregulares o asociaciones mal constituidas, donde surgen obligaciones en el ámbito de los
socios que las constituyen, recordando nuevamente la distinción entre «terceros» o «ámbito
interno» de los propietarios (en las EUC) o socios en el caso de las sociedades. Se citan además
numerosas sentencias del TS en esta misma línea. En definitiva, «vienen obligados al
cumplimiento de los pactos de ese contrato normativo de tipo societario, no menos
 vinculante que el constitutivo de una sociedad regular, dando lugar a una situación jurídica
análoga a la contemplada en el art.1678 del Código Civil (STS de 6 de octubre de 1994). Por
lo tanto, no es necesario recurrir a la doctrina invocada sobre el reconocimiento de
personalidad de la entidad (...) sino que basta atender a su integración directa en los
acuerdos de constitución de la asociación, la aceptación de su funcionamiento y actuación
durante la mayor parte de su existencia y la atención a las iniciales obligaciones que le
correspondían, para concluir que no es admisible que ahora traten de apartarse de esa
superestructura jurídica y dejar de atender al pago».

La SAP de Madrid 6/2005, de 15 de septiembre de 2005, partiendo de que la personalidad

jurídica de las EUC no nace por «la simple voluntad de las individualidades que la integran,
sino por su voluntad preponderante del ordenamiento jurídico», afirma que el hecho de que
una EUC «carezca de personalidad jurídica no permite que los propietarios dejen de
satisfacer unos gastos que van a cubrir unos servicios y atenciones que vienen disfrutando
todos los propietarios y a cuyo pago vienen obligados». «De las sentencias dictadas por
diferentes secciones de esta AP sobre casos similares, la mayoría son favorables a los
intereses de las asociaciones y comunidades creadas por los copropietarios»; «no existe
obstáculo alguno para entender que la actora, la Entidad Urbanística Colaboradora de
Conservación Vistarreal de Soto del Real, como continuadora de la Comunidad de
Propietarios de la URBANIZACIÓN000, está legitimada para reclamar las cuotas ordinarias y
extraordinarias devengadas, tanto las devengadas antes de su inscripción en el Registro de
Entidades Urbanísticas Colaboradoras y, por tanto, de su adquisición de personalidad
jurídica, como las devengadas después de su inscripción, por los siguientes motivos...». «5. La
circunstancia de que los demandados no intervinieran en la constitución de la Comunidad, ni
aceptaran sus estatutos y que estos no consten inscritos en el Registro de la Propiedad no es
obstáculo para que estén vinculados por los acuerdos de la Comunidad a la que pertenecían
en cuanto copropietarios de la misma» (igualmente SAP de Madrid 357/2005, de 24 de junio
de 2005).

Por contrapartida, la SAP 423/2010 de Murcia de 27 de julio de 2010, entiende que la

entidad urbanística de colaboración, en cuanto tal, no puede reclamar los adeudos de
propietarios anteriores a su debida inscripción, lo que no quiere decir que la deuda se
extinga, sino que es acreedora la promotora de la urbanización: «dado que la
aprobación e inscripción de la Entidad Urbanística Colaboradora no tuvo lugar hasta el
año 2005, queda claro en la citada resolución que no era acreedora de cantidad alguna
por los servicios prestados en esos años, de ahí que el pago realizado por la ahora
demandada era un pago indebido. No puede convalidarse tal situación por un acuerdo
de la Entidad Urbanística en 2007 que, yendo en contra de la decisión administrativa,
trata de darle una apariencia de legalidad, pero lo que es nulo ab initio, conforme
resolución administrativa, no puede transformarse en lícito por un mero acuerdo contra
legem . Ello no quiere decir que la ahora demandada no sea deudora de servicios que
recibió durante los años 2003 y 2004, sino que el acreedor de los mismos no era la
Entidad Urbanística, sino el promotor de la urbanización, tal y como señala el Acuerdo
municipal reseñado».

Para la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria 459/2002 de 10 de

julio de 2002, «tales actos anteriores no son nulos per se, sino sólo en la medida que afecten a
terceras personas extrañas, respecto de las cuales tiene trascendencia dicha inscripción, pero
no cuando agoten su eficacia dentro del círculo de los integrantes de la entidad (TS, Sala 3.ª,
14.02.1990)». Es decir que si se trata de reclamaciones de terceros es procedente que la Junta
pueda repercutir contra los deudores, sin poder oponer esta falta de capacidad en el
momento del adeudo, de la Junta de Compensación. Esta sentencia de 10 de julio de 2002
verifica la ausencia de personalidad jurídica de la Junta de Compensación en el caso objeto
de litis: «pues bien, al tiempo de la interposición de la demanda interdictal la Junta de
Compensación de la urbanización... carecía de personalidad jurídica propia, en cuanto estaba
en vías de constitución (...), no habiéndose inscrito aún en el Registro correspondiente de
Entidades Colaboradas, por lo que carece de capacidad para ser parte y de legitimación
activa». Según esta sentencia «esto no significa que mientras se constituye y alcanza
personalidad jurídica propia no pueda defender en juicio sus fines e intereses , pero habrá de
ser a través de las personas físicas o jurídicas que la integran, es decir de los propietarios de los
 bienes integrados en el polígono o unidad de actuación. Quiere esto decir que en el caso de
autos, constando solamente la existencia del propietario don Julián (no obra en autos la
escritura de constitución de la Junta de Compensación) y siendo éste el titular registral de los
terrenos presuntamente afectados por las obras realizadas por la entidad apelante
Promociones Toquimocho Fuerteventura, S.L, es a éste a quien correspondía ostentar la
legitimación activa para accionar contra la apelante o a éste y a los demás integrantes de la
junta de compensación de existir más propietarios formando parte de la misma. En
definitiva, al tiempo de interponer la demanda la Junta de Compensación apelada como tal
carecía de capacidad para ser parte, capacidad para demandar y carecía de legitimación
activa para actuar en este proceso».

Ilustra, en este debate sobre la capacidad, el ámbito puramente jurídico-privado,

referido a las sociedades , donde, igualmente, hay que partir de la capacidad jurídica
adquirida mediante la debida inscripción, sin perjuicio del debate sobre los casos de
sociedades irregulares 1). En el fondo, el criterio expuesto (de la Sala 3.ª) relativo a la
distinción entre relaciones con propietarios o con terceros no proviene sino del Derecho
común, como vamos a comprobar (en parte ya lo hemos comprobado en las sentencias
de la jurisdicción civil, citadas supra, sobre EUC).

En el contexto del artículo 1669 del CC la DGRyN a partir de la Resolución de 14 de febrero

de 2001 aclaró que las decisiones de las sociedades irregulares mantenían efectos en un
ámbito interno (A. J. QUESADA SÁNCHEZ, Las sociedades civiles sin personalidad jurídica en el
ordenamiento español , Málaga, 2003).

Esta misma interpretación rige en el ámbito mercantil para las sociedades mercantiles (en
virtud del artículo 119 del Código de Comercio) de modo que en principio una sociedad
mercantil no inscrita no perjudica a terceros (al menos ya desde GIRÓN TENA, Anuario de
Derecho Civil , 1951). Para las sociedades capitalistas el artículo 36 de la LSA establece
para los «actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción», es
decir, por la sociedad no inscrita o devenida irregular, no son sancionados como inválidos,
sino tan sólo sujetos a un régimen especial de responsabilidad.

La sentencia 312/2012 de la Audiencia Provincial de Cantabria de 2 de mayo de 2012,

revocando la sentencia recurrida, establece que la sociedad V. Q. al carecer de
inscripción en el registro y venir ejercitando una actividad mercantil, debe ser
considerada como una sociedad irregular. Se entiende que carece de capacidad para ser
parte demandante en el proceso, puesto que se trata de un ente sin personalidad.
Esta sentencia de la AP se apoya en que la totalidad de la doctrina científica (y no consta que
el Tribunal Supremo haya sentado doctrina legal sobre el precepto) considera arquetipo de
esta clase de entidades a la sociedad mercantil irregular , que por definición carece de
personalidad jurídica y que así, conforme a la LEC del año 2000 carece también de capacidad
para actuar en juicio como demandante, aunque sí pueden ser demandadas, lo que se valora
como una medida de protección de los intereses de los que contratan con esa sociedad
irregular en el mercado, sin por ello permitir a ésta que eluda su propia naturaleza de ente
sin personalidad.

Acto seguido verifica que en el supuesto enjuiciado es patente que V. Q. S.C. es una sociedad
mercantil irregular; no cabe dudar de la existencia de dicha sociedad desde el punto de vista
civil, pues así lo acredita la documentación aportada, más concretamente el documento
número dos, acompañado con la demanda que incorpora el contrato privado de constitución
de sociedad civil suscrito por los dos hermanos socios.

En efecto, que la sociedad exista por haber celebrado los dos socios un contrato de
sociedad no permite afirmar sin más que tenga personalidad jurídica o capacidad de ser
parte actora en un proceso, lo que debe ser expresamente negado. Aun siendo una sociedad
civil, lo cierto es que reconocidamente se dedica a una actividad mercantil cual es la
colocación de puertas y tarimas que expresamente se reconoce como objeto en el contrato de
constitución (folio 18), constando en la propia póliza de seguro que justifica la demanda que
la asegurada se dedica a la instalación de carpintería y cerrajería, con una facturación real
 declarada de 197.100,90 #.

Tales datos confirman una actividad social indudablemente constitutiva de una actividad
mercantil, y siendo así su constitución debió ajustarse a las prescripciones del Código de
Comercio (arts. 116 y ss. c.Co ); al no haberlo hecho, pues ni consta otorgada escritura
pública, ni su inscripción siquiera como sociedad colectiva, no ha adquirido personalidad
jurídica y debe ser calificada como sociedad mercantil irregular, atendiendo a los
parámetros tenidos en consideración por la jurisprudencia sobre efectivo ejercicio del
comercio (SSTS 11 Octubre 2002, 21 Junio 1998, 1 Octubre 1986). Por ello, le es de aplicación
cuanto se expuso sobre el art. 6,2 LEC, lo que determina que Vélez Quijano S.C., no tiene
capacidad para ser parte demandante y así debe ser apreciado, se insiste incluso de
oficio, lo que obliga a la desestimación de la demanda interpuesta por dicha sociedad.

Dicho esto, la sentencia desestima la demanda interpuesta por dicha sociedad (se trataba de
una reclamación del asegurado a la aseguradora por los honorarios de una defensa penal), ya
que los asegurados fueron ellos a título personal, y no la sociedad. Procede por todo ello la
estimación del recurso de apelación interpuesto por Catalana de Occidente S.A. contra la
sentencia de referencia:

«TERCERO. En otro orden de cosas hay que señalar que tal y como se afirma en la demanda la
asegurada es Vélez Quijano S.C. es decir la sociedad civil y no sus socios aislada y
personalmente considerados, resultando que son éstos, Don Luis Manuel y Don Adolfo, y no
aquella quienes ostentaron la condición de imputados en las diligencias penales, hecho que
expresamente se afirma en la demanda por lo que ha de concluirse que la defensa penal de
tales personas no estaba incluida en el seguro» .

Cuando, en cambio, los posibles defectos se sitúan del lado de una entidad que actúa
como demandada entiendo que puede haber, en buena lógica, matices, ya que no sería
ortodoxo enfatizar los propios defectos de inscripción para oponer falta de legitimación
pasiva. Puede citarse la STS (Civil) 740/2010 de 24 de noviembre de 2010 y la SAP
114/2000, de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 22 de junio de 2000 y SAP de
Tenerife 158/2013 de 24 abril de 2013 basándose en la «resolución de la Dirección
General de los Registros y el Notariado de 14 de febrero de 2.001 en la que, rectificando
anteriores criterios, se dice que “de ciertos preceptos legales de reciente promulgación
resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de
personalidad jurídica o al menos, de cierta personalidad suficiente para adquirir y
poseer bienes de todas las clases, así como para contraer obligaciones y ejercitar
acciones”». En este sentido, en un caso de posibles adeudos por daños causados por
unas obras, en tiempos en que una Junta de Compensación no estaba inscrita (al parecer
en parte por culpa de la tardanza del Ayuntamiento), la STS (civil) 286/2007, de 16 de
marzo de 2007, confirma la sentencia impugnada y mantiene que pueda imputarse el
daño a los integrantes de la Junta que funcionaba de facto.

2. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Las personas jurídicas tienen capacidad para ser parte, conforme a lo establecido en el
Código Civil (artículos 35 y ss.); la capacidad procesal requiere la debida representación
por quienes de acuerdo con las leyes que las regulan estén autorizados como órganos
sociales o representantes legítimos para actuar en su nombre ( artículo 7 de la LEC).
Este requisito se entiende pensando en la artificiosidad de este tipo de personas,
debiendo acreditarse documentalmente su existencia jurídica (STS de 6 de mayo de
1991). La Administración tiene personalidad jurídica, hecho que le permite ser parte en
los procesos, tanto parte demandante ( v. gr. recurso de lesividad, acciones en vía civil)
como parte demandada, como es normal.
 En el ámbito local ha de considerarse la regla de los artículos 22.1.j y 33.1.j de la
LBRL, que atribuye la competencia para acordar la interposición del recurso
contencioso-administrativo al Pleno de la Corporación, aunque también puede
corresponder al Presidente en caso de urgencia ( artículos 21.1.i y 34.1.h de la
LBRL), con ratificación del Pleno. Los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias
para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales deberán adoptarse
previo dictamen del Secretario o, en su caso, de la Asesoría jurídica, y, en defecto de
ambos, de un Letrado (artículo 221.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento
y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de
28 de noviembre). Todo esto tiene consecuencias procesales, por ejemplo, a efectos del
allanamiento.

B. LA ACREDITACIÓN DE LA ADOPCIÓN DEL ACUERDO PARA RECURRIR POR PARTE DE

PERSONAS JURÍDICO-PRIVADAS

La capacidad procesal requiere la presentación del acuerdo corporativo expresivo de la

voluntad de interponer el recurso, a efectos de declarar su admisibilidad, acuerdo
expresivo por tanto de la previa formación de la voluntad corporativa (STS de 7 de julio
de 1997) otorgado por el órgano societario competente conforme a los Estatutos de la
sociedad o reglas reguladoras de la organización (ATS de 31 de enero de 1998; STS de 3
de diciembre de 1996, respecto de una asociación; STS de 18 de enero de 1996).

Nos remitimos, por no reiterar, para un comentario de esta importante cuestión, al

capítulo donde se estudian las causas de inadmisión, con amplio comentario sobre este
tema

FOOTNOTES
1

Se entiende (por la Resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales

614/2016, de 29 de julio de 2016) que los requisitos de elevación a escritura pública e inscripción
en el Registro Mercantil no tienen carácter constitutivo para la existencia o la validez del
acuerdo de modificación del objeto social, siendo presupuesto de eficacia y oponibilidad frente
a terceros, pero no en el ámbito interno donde se establece la relación entre la sociedad y los
socios.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Segunda Parte. Las partes
Capítulo XIV. Legitimación (Título II. Capítulo II. Artículos 19 a 22 LJCA)

Capítulo XIV

Legitimación (Título II. Capítulo II. Artículos 19

a 22 LJCA)

Sumario:

1. El proceso de flexibilización de la legitimación

2. Teoría de la legitimación
3. Legitimación de personas físicas y jurídicas. El concepto clave de «interés legítimo»
(artículo 19.1.a de la LJCA)
4. Ejemplificación. La compleja casuística en materia de legitimación en contenciosos de
adjudicaciones y resoluciones contractuales
5. Asuntos de personal o contractuales en los que el recurrente no obtiene beneficio por
recurrir
6. Otros casos de funcionarios
7. Denunciantes y legitimación
8. La legitimación corporativa
9. Legitimación de corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a las que
se refiere el artículo 18 (artículo 19.1.b de la LJCA)
10. Legitimación de la administración: el contencioso interadministrativo [artículo 19.1.c),
d) y e) de la LJCA]
11. La legitimación del ministerio fiscal (artículo 19.1.f de la LJCA)
12. Legitimación de las entidades de derecho público (artículo 19.1.g de la LJCA)
13. Acción popular (artículo 19.1.h de la LJCA)
14. Legitimación de la administración para la impugnación de un acto propio (artículos 19.2
y 4 de la LJCA)
15. Legitimación de los vecinos en nombre e interés de las entidades locales (artículo 19.3
de la LJCA)
16. Casos de ausencia de legitimación por prescripción legal (artículo 20 de la LJCA)
 A. Régimen legal
B. Letra A
C. Legitimación de concejales
D. Letras b y c del artículo 20 LJCA
17. Legitimación pasiva en el proceso administrativo (artículo 21 de la LJCA)
18. Transmisión de la condición de legitimado (artículo 22 de la LJCA)
Nota bibliográfica

1. EL PROCESO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN

La tendencia de progreso durante los últimos años ha venido siendo la de flexibilizar la

legitimación como presupuesto procesal, facilitando el acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa. Es una tendencia que se advierte fácilmente en la doctrina,
pero también en la jurisprudencia.

En efecto, la jurisdicción contencioso-administrativa fue sensible a esta necesidad de

evitar un excesivo rigor en la aplicación de los criterios legales de la LJCA de 1956 en
cuanto a la legitimación, a efectos de tutelar así debidamente las distintas posiciones
jurídico-subjetivas, conforme al artículo 24 de la Constitución. Algunas veces se ha
hablado en este sentido, por el Tribunal Supremo, de «legitimación amplia y flexible
basada en el principio pro actione » (STS de 11 de junio de 1996; STS de 29 de mayo de
1996).

En este contexto, el artículo 7 de la LOPJ corrobora que el concepto clave en

materia de legitimación no es el de «interés directo» (artículo 28.1.a de la LJCA de 1956)
sino el de «interés legítimo» y, por otra parte, impulsa el reconocimiento de los derechos
e intereses colectivos, reconociendo legitimación a las corporaciones, asociaciones y
grupos que resulten afectados o estén legalmente habilitados para su defensa y
promoción.

Tendremos ocasión de profundizar en estas afirmaciones. Antes es conveniente citar

otros ejemplos que pueden encajarse dentro del proceso general de flexibilización de la
legitimación. Así, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de
diciembre de 1994, asunto López Ostra contra España (que puede también consultarse
en Publicaciones Oficiales del TEDH, Serie A 303-C; resumidamente, AJA , 178, 1994). Lo
interesante de esta sentencia es que la invocación del derecho al respeto de la vida
familiar y de su domicilio fue suficiente para obligar a la Administración española a
dictar las medidas de protección necesarias para su tutela efectiva (en relación con el
irregular funcionamiento de una depuradora).

La jurisdicción contencioso-administrativa ha seguido esta sentencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, en casos similares (así, la
ejemplar STSJ de Valencia de 7 de marzo de 1997, que hemos comentado en REALA , 276,
1998; en cambio la STS de 31 de marzo de 2014 (RJ 2014, 3272) recurso de casación
400/2013 rechaza la pretensión de varios vecinos para que se les reconozca lesionado su
derecho a la vida, integridad física y moral por la exposición al ruido por el sobrevuelo a
baja altura de aeronaves que aterrizan o despegan del aeropuerto de Barajas).

Las sentencias del Tribunal Constitucional también han contribuido a esta evolución.
Puede citarse por ejemplo, la STC 176/2002 recordando que las personas jurídico-
 públicas son titulares del derecho de acceso al proceso de modo que la interpretación
judicial de las normas procesales está guiada también por el principio «pro actione» . En
la sentencia comentada, ante la inadmisión de recurso contencioso-administrativo
interpuesto por órganos de la Comunidad Autónoma de Madrid contra resoluciones de
los Tribunales Económicos-Administrativos en materia de gestión tributaria de
impuestos cedidos, se afirma que se ha realizado por el órgano jurisdiccional una
interpretación rigurosa de la legalidad , vulneradora del principio «pro actione» .

Finalmente, téngase en cuenta la reforma hecha sobre la LJCA, en materia de

legitimación, por la Disposición Adicional 14.4 de Ley Orgánica 19/2003, de 23
diciembre. Se reforma el artículo 21 (legitimación pasiva) añadiendo dentro de los
sujetos que son parte demandada a las «aseguradoras de las Administraciones públicas,
que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren».
Esta reforma es coherente con la realizada sobre el artículo 2 de la LJCA, y hemos
dedicado un amplio comentario a esta cuestión en la parte que hemos dedicado a
estudiar el artículo 2 de la LJCA.

Asimismo, la disposición adicional 6.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo,

considera que tienen legitimación (añadiendo una letra «i» dentro del artículo 19) los
sindicatos y ciertas asociaciones. Veamos el tenor literal del precepto:

«Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los
afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las
asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de
trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.

Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil

determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos
corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a
los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial
sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran
determinados, de su propia legitimación procesal.

La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por
razón de sexo».

2. TEORÍA DE LA LEGITIMACIÓN

En términos teóricos, lejos de considerar la «legitimación» como un presupuesto

irrelevante, la «legitimación» tiene una posición clave en el sistema procesal
administrativo.

Explica que, conforme al artículo 24 de la Constitución, la misión de la jurisdicción

contencioso-administrativa es la de tutelar los derechos e intereses legítimos .

La legitimación no encontraría sentido en un sistema procesal administrativo de índole

objetiva. En cambio la legitimación puede entenderse que define los dos momentos
esenciales del proceso administrativo, el primero, la admisibilidad del recurso, ya que
ésta dependerá de que el recurrente haga valer un derecho o interés legítimo y, con ello,
la existencia de un perjuicio o la posible obtención de un beneficio en el proceso
(legitimación procesal).

El segundo, la estimación del recurso, ya que ésta tendrá que depender de que el
recurrente haga valer que tiene un derecho bien a la anulación solicitada bien a la
prestación requerida (legitimación material) .
 En este contexto, la lesión jurídica (Rechsverletzung) es un concepto clave y de él
dependería la estimación del recurso (en una concepción subjetiva del proceso
administrativo): la propia declaración de ilegalidad de la actuación administrativa no es
sino un presupuesto de la lesión jurídico subjetiva que sufre el interesado cuando se
estima su recurso. El otro componente de la lesión jurídica es la existencia de un
perjuicio o posible obtención de un beneficio. La LJCA de 1998 ciñe el caso de la acción
popular a los supuestos en que esté prevista en leyes especiales; por contrapartida,
introduce nuevas pretensiones procesales que tienen como objeto la posibilidad de
exigir el cumplimiento de la Administración de sus obligaciones legales ( artículos 29
y 32 de la LJCA).

Considerando este planteamiento procesal se abre la vía para indagar en qué casos de la
norma puede desprenderse un «reflejo jurídico-subjetivo» para afirmar legitimación en
el caso concreto pese a que a priori la norma tiene un carácter objetivo.

Por otro lado, en cuando a la flexibilización de la legitimación, esta tendencia tiene la

virtualidad de ampliar el radio subjetivo de la tutela judicial efectiva en favor de los
ciudadanos litigantes, tanto a efectos de conseguir la anulación de un acto o disposición,
como de lograr romper con la inactividad administrativa, obligando a la Administración
a actuar en defensa de bienes jurídicos individuales o colectivos.

No obstante, no podría caerse doctrinalmente en la exageración, valorando siempre

positivamente la resolución judicial que, por motivos de legitimación, declare la
admisión del recurso y negativamente toda resolución judicial que declare la
inadmisión del recurso. A veces parece que circulan tópicos por pura inercia: la
tendencia de flexibilización de la legitimación no es necesariamente un progreso,
porque no se observan razones para esta consideración por ejemplo, desde el punto de
vista del codemandado (persona que sufre la impugnación de su plaza de funcionario, o
que obtiene una adjudicación, o una licencia...). Podrá o no afirmarse legitimación en
estos casos, cierto, pero lo que quiero decir es que no advierto que sea un progreso
jurídico afirmarla, pues se favorece en efecto a un sujeto (el recurrente) pero se
perjudica a otro (al codemandado). Estas valoraciones son reminiscencias del
contencioso al acto, pensando que todo contencioso se enfrenta con un acto de la
Administración descuidando que hay otros intereses. Es decir, el tema debe ser más
técnico que político-jurídico. Lo que en cambio hace falta es, en efecto, un mayor rigor
en el establecimiento de criterios, más allá de los criterios vagos existentes, y una menor
subjetividad judicial.

3. LEGITIMACIÓN DE PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS. EL CONCEPTO

CLAVE DE «INTERÉS LEGÍTIMO» (ARTÍCULO 19.1.A DE LA LJCA)

La LJCA ha venido a simplificar la regulación de la legitimación de la Ley precedente. El

criterio esencial se redacta en un solo renglón legal (artículo 19): «están legitimados
ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) las personas físicas y
jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo». La Exposición de Motivos de la
LJCA alude a que «ninguna diferencia hay ya entre la legitimación por derecho subjetivo
y por interés legítimo».

Quiere así generalizarse un mismo régimen o sistema siempre que el particular

pretende acceder a este orden jurisdiccional; se suprime la –desde hace ya tiempo–
desusada distinción de la LJCA de 1956 entre la legitimación para «demandar la
declaración de no ser conformes a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y
disposiciones de la Administración» y la legitimación cuando se pretende el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ya que en este caso
únicamente estaba legitimado «el titular de un derecho derivado del ordenamiento que
se considere infringido por el acto o disposición impugnados». Por otra parte, la LJCA de
1998 no mantiene la distinción entre demandado y coadyuvante que se basaba en la
diferenciación entre la existencia de un derecho en el mantenimiento del acto
administrativo o la existencia de un simple interés en dicho acto, respectivamente.

En definitiva, el nuevo artículo 19.1 de la Ley 29/1998 puede verse como una
confirmación de la tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional dominante de los últimos tiempos. «El concepto de interés directo del
artículo 28.a de la Ley de Jurisdicción ha sido superado por el artículo 24 de la
Constitución» extendiéndose al «interés legítimo, que ha de entenderse como la
posibilidad efectiva de repercusión no sólo directa, sino también indirecta , de la
resolución que se dicte en la esfera jurídica de la persona natural o jurídica de que se
trate» (SSTC 60/1982, 160/1985, 97/1991; STS de 26 de junio de 1996).

Para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la

resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara
y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la
jurisprudencia constitucional (SSTC 197/1988, 99/1989, 91/1995, 129/1995, 123/1996 y
129/2001, entre otras).

La LJCA 1998 se sitúa, además, en sintonía con la legislación de procedimiento

administrativo y con el artículo 162.b de la Constitución (a efectos del recurso de
amparo).

Por contrapartida, los Tribunales han procurado especialmente desvincular la

interesada y errónea equiparación del interés legítimo con la acción popular en materia
administrativa, «por lo que la exigencia de interés legítimo supone siempre una
limitación que impide la extensión a todos de la facultad de intervención en el proceso»
(STS de 26 de junio de 1996; STS de 3 de julio de 1998). No basta pues un interés
genérico en el cumplimiento de la ley (STS de 10 de marzo de 1997).

Igualmente, en aplicación de la LJCA de 1998 pueden citarse las SSTSJ de Cataluña de 14

de julio de 2006 y de 1 de julio de 2005 (sentencia número 608/2005). En la última de las
citadas se afirma la ausencia de interés personal en un recurso contra la valoración de
puestos de trabajo de la Administración local; la inexistencia de interés del recurrente se
entiende al haberse acordado la suspensión de nueva valoración de su puesto, por lo
que no se generan efectos positivos para él como consecuencia de la estimación de su
pretensión de nulidad. El quid está en afirmar «la amplitud del criterio en la
interpretación del interés en cada caso invocado a favor de la existencia de
legitimación para el ejercicio de una acción, sin que ello implique la existencia de
una acción popular»; ni «que no sea exigible el requisito de la legitimación» (STS de 11
de junio de 1996).

En este contexto encajarían los supuestos nada infrecuentes de los «denunciantes» , a

los que después nos referiremos.

La legitimación presupone una lesión jurídica , que se identifica esencialmente por la

existencia de un perjuicio o la posibilidad de obtener un beneficio . Se trata de la
titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de
contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría
de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o
utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida. Luego, para que exista interés
legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la
inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera
jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones
jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal
interés (SSTC 252/2000 y 173/2004 FJ 3; y todas las allí citadas). En este sentido, se
entiende que el recurrente no tiene legitimación si «no experimenta ventaja alguna por
el hecho de que se sancione al Juez denunciado» (STS de 10 de julio de 1998).

Este requisito puede venir asociado esencialmente a la necesidad (que Asimismo,

conlleva la legitimación) de que el demandante tenga una posición singular e
individualizada . Para que haya legitimación tiene que «existir una sustantividad
independiente» (ATS de 11 de julio de 1996).

No lejos de este presupuesto puede verse la exigencia de una cualificación específica o

una relación con el objeto del acto impugnado . Es exigible «que los demandantes
estén revestidos de una cualificación específica, es decir, de una especial relación con el
objeto del proceso, interés que existirá siempre que pueda suponerse que la declaración
jurídica preconizada coloca a los recurrentes en condiciones naturales y legales de
conseguir un determinado beneficio material o jurídico o incluso de índole moral» (STS
de 22 de noviembre de 1996). En este sentido, la legitimación conlleva una «relación
inmediata con las repercusiones del acto administrativo» (STS de 21 de mayo de 1996).
No existe perjuicio cuando el objeto comercial del demandante no guarde relación con
la materia que se impugna (por ejemplo, STS de 11 de junio de 1996; en este mismo
sentido STS de 28 de mayo de 1996; véase también la STS de 25 de mayo de 1996).

No es necesario hacer valer la existencia de un derecho subjetivo típico por bastar un

«interés». Se ha incidido en especial en la necesidad de superar obstáculos o posibles
formalismos . Según el Tribunal Constitucional en sentencia 203/2002 «hemos de
señalar que en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial
efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento
constitucional de las decisiones de inadmisión es más severo o estricto que el que rige el
derecho de acceso a los recursos. Por ello, y no obstante constituir la determinación de
la existencia de interés legítimo para recurrir en la vía contencioso-administrativa una
cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a
interpretar las normas procesales (en este caso la LJCA de 1998), no sólo de manera
razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido
amplio y no restrictivo esto es conforme al principio pro actione , con interdicción de
aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o
por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas
de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30
de octubre (RTC 2000, 252), FJ 2)».

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2000, establece que el contenido

normal del interés legítimo, consiste «en la obtención de un pronunciamiento judicial,
fundado en derecho, sobre el fondo del proceso, lo que ha supuesto un entendimiento
expansivo del concepto de legitimación».

Como declara el TC será necesario que la ventaja o el perjuicio en que se materialice el

interés legitimador sea «concreto» , es decir, que cualquiera que sea su naturaleza –
material o moral– afecte o haya de afectar de forma necesaria a la esfera jurídica del
sujeto de quien se predique su condición de legitimado, de manera que «produzca
automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro
pero cierto en el recurrente» (ATC 327/1997). En igual sentido TS de 20 de mayo de 1994.
No obstante, la amplitud del concepto, no puede ser asimilado al interés por la legalidad,
que lo haría equiparable a la legitimación popular, que sólo en los casos expresamente
contemplados en la Ley es admisible.

Si al recurrente no le afecta el acto, no tiene legitimación , así cuando invoca (como

motivo de nulidad) que aquél no se ha notificado a un tercero ( STS de 5 de julio de
2012 (RJ 2012, 8467), rec. casación 6649/2009).

Por contrapartida, el obligado al pago de un crédito, titularidad de otro deudor, en

virtud de una diligencia de embargo de créditos emitida por la Hacienda Pública, está
legitimado para solicitar la devolución de los ingresos indebidos que entiende ha podido
realizar con ocasión de ese pago a la Hacienda Pública ( resolución del Tribunal
Económico-Administrativo Central, de 29 de septiembre de 2016 (JT 2016, 1251). Rec.
3760/2016).

Otro posible ejemplo de conflictividad en torno a esta causa de inadmisión es el caso de

si los miembros de una UTE tienen legitimación para recurrir actuaciones
administrativas que le afecten , lo cual admiten las STS de 22 de junio de 2009 (RJ
2009, 5865) rec. de casación 5822/2007; STS de 28 de febrero de 2005 (RJ 2005, 3453)
recurso 161/2002, STS de 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 8471) n.º rec. de casación
410/2004.

Puede que se planteen problemas con la legitimación si el recurrente es una persona

física y en un momento procedimental precedente actuó como miembro de una UTE .
Nuevamente, habría en principio de imponerse la interpretación según la cual ha de
afirmarse la legitimación a la luz del principio de la tutela judicial efectiva ( artículo
24 de la CE) y en esta línea puede citarse la sentencia del TSJ de Extremadura de 20 de
septiembre de 2002; y sentencia del TSJ de Islas Canarias (sede de Las Palmas), de 26 de
abril de 2002, etc.; no así por la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5070/2002), STS de
27 de septiembre de 2006.

La STS de 22 de junio de 2009 (rec. 5822/2007) distingue dos casos, citando numerosas
sentencias: primero, si las demás entidades de la UTE no muestran oposición al recurso,
habría por regla general legitimación de la recurrente. En cambio, segundo, si se da tal
oposición (como ocurre en el supuesto enjuiciado) no cabe afirmar tal legitimación
procesal.

La STS de 18 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1394) (rec. 1440/2013) es ilustrativa al tener
votos particulares y expresar la opinión mayoritaria posterior del TS en esta materia de
legitimación miembros de la UTE.

O también cabe limitar la legitimación cuando existe una ley especial que restringe
o aclara cuándo se ostenta legitimación sin reunir la condición el recurrente en el caso
concreto.

Es el caso, por ejemplo, de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y

resolución de entidades de crédito cuyo artículo 73 («Especialidades del recurso contra las
decisiones y actos administrativos dictados en materia de gestión de instrumentos híbridos
de capital y de deuda subordinada») dispone que: «1. Estarán legitimados para interponer el
recurso contencioso-administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de
gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada: a) Los accionistas o
socios de la entidad de crédito emisora de los instrumentos híbridos de capital y de deuda
subordinada que representen al menos un 5% del capital social y, en su caso, la entidad
íntegramente participada a través de la cual se haya instrumentado la emisión. b) Los
titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de
instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. c) El comisario o representante del
sindicato o asamblea que agrupe a los titulares de los valores de una determinada emisión
 afectada por la acción, siempre que este esté facultado para ello en virtud de los términos y
condiciones de dicha emisión y de las reglas que regulen el funcionamiento de dicho
sindicato o asamblea. 2. El auto por el que, en su caso, se acuerde la adopción de medidas
cautelares deberá publicarse en el “Boletín Oficial del Estado” y la entidad de crédito, el
Banco de España y el FROB darán la misma publicidad a dicho auto que a la acción de gestión
de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. 3. En el caso de que el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por titulares de valores incluidos en el ámbito de
aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda
subordinada o por el comisario o representante del sindicato o asamblea que los agrupe sea
estimado, el fallo únicamente tendrá efectos con respecto a la emisión o emisiones en las que
hubieran invertido. 4. La entidad de crédito y el FROB darán la misma publicidad a la
sentencia que a la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda
subordinada».

Se afirma la legitimación, invocando una aplicación flexible del criterio del interés
legítimo, a favor de una entidad mercantil y otros contra un acuerdo de un
Ayuntamiento sobre modificación de la Ordenanza reguladora de los Precios
públicos de una empresa pública local (STS de 26 de junio de 1996) o de un vecino
propietario de predios colindantes con unas vías públicas contra la recuperación de un
camino por un Ayuntamiento (STS de 23 de enero de 1996).

El interés ha de ser, además, «real y actual» . En efecto, ningún derecho es absoluto y

por ende, tampoco el derecho a la acción, a salvo su contenido esencial, es de
configuración legal y, en palabras de ATC 177/1999, «en efecto, ninguna infracción del
derecho a la tutela judicial efectiva cabe, ante todo, apreciar, toda vez que, como hemos
venido declarando, “la inexistencia de un interés real y actual en la base de la
pretensión impugnatoria no puede ser soslayada por el Tribunal que está sometido al
imperio de la Ley ( art. 117.1 CE) y al que corresponde de forma exclusiva y
excluyente su apreciación (n.º 3 del mismo precepto), salvo que ésta... por ser arbitraria,
irrazonable o excesivamente restrictiva, no responda a su finalidad”» (STC 93/1990).

En principio, el interés «real» no viene a exigir o añadir nada nuevo en tanto en cuanto
no significa más que la necesidad de acreditar el interés invocado. No obstante, el
interés real, a mi juicio, afirma también conexión con lo que se litiga en el proceso
evitando abuso de jurisdicción, y tampoco existiría interés real si el interés es confuso o
ambiguo, impreciso o no se deja claro por el recurrente. En este sentido se exige que el
interés «sea concretado por el recurrente», precisando cómo el acto afecta
negativamente en algún sentido a su propio derecho o interés (STS de 12 de febrero de
1996) o que el interés no sea «meramente hipotético» (STS de 30 de enero de 1998).

Más significativo es el interés «actual» (ATS de 11 de julio de 1996). Este criterio

corrobora que en el contencioso-administrativo español pueden quedar excluidos los
llamados «pronunciamientos de futuro». Esta conclusión parece correcta cuando el
recurrente invoca perjuicios meramente hipotéticos; pero es a mi juicio incorrecta
cuando de esta forma se está vedando el ejercicio de una acción preventiva o incluso
cautelar, las cuales por esencia pueden tender a la prevención de daños no presentes. El
Auto citado afirma: «el recurrente funda su legitimación en la hipótesis de que puede
verse en el futuro convertida en sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados»; «lo que antecede no significa despojar a
la actora del derecho que considera le asistiría cuando en el futuro se produzca alguno
de aquellos actos jurídicos».

En este sentido se afirma también que el perjuicio ha de ser «actual o de futuro

inmediato o mediato» (STS de 11 de junio de 1996).

Finalmente, los móviles son indiferentes a efectos de considerar legitimado al actor

(STS de 24 de septiembre de 1996).

Resumimos de esta forma la doctrina jurisprudencial:

a) Por interés , que la normativa vigente califica bien de «legítimo, personal y directo»,
o bien, simplemente, de «directo» o de «legítimo, individual o colectivo», debe reputarse
toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la
esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o
administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de
consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o
derivación con verdaderos derechos subjetivos.

b) Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal

jurisdiccional es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración
de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de
un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto
de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse
que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones
legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como
cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto
administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución
dictada.

c) Ese «interés legítimo », que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la
estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés
por la legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de «personal y directo», pues tanto la
jurisprudencia del TS como la del TC han declarado, al diferenciar el interés directo y el
interés legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que
es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o
jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero
de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro,
en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona (SSTC, entre otras 60/1982,
62/1983, 160/1985, 24/1987, 257/1988, 93/1990, 32 y 97/1991 y 195/1992, y autos 139/1985,
520/1987 y 356/1989).

d) Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la

acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo
ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada relación con la cuestión
debatida ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1994, la
legitimación ad causam conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente
entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, o como dijo la sentencia
21 de abril de 1997, se parte del concepto de legitimación ad causam tal cual ha sido
recogido por la más moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un
derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa
que él considera ilegal, y que ha incidido en su esfera vital de intereses y la defensa de
ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por
tanto, a un interés del recurrente (STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de noviembre
de 2008).

Finalmente, distingo en el contexto de la legitimación, expresado en sentido negativo:

1. Legitimación en sentido formal , en el contexto del artículo 19 LJCA 29/1998 como

falta de legitimación como presupuesto necesario de admisión; artículo 51.1.b de la
misma LJCA: «el Juzgado declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando
 constare de modo inequívoco y manifiesto... la falta de legitimación del recurrente»; y
artículo 69.1.b: «la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las
pretensiones en los casos siguientes: b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz,
no debidamente representada o no legitimada».

2. Legitimación material en el sentido de que, si no se hace valer el fundamento debido

de las pretensiones y dónde radica el perjuicio o beneficio esperado con el proceso,
procede sostener la legalidad del acto recurrido.

4. EJEMPLIFICACIÓN. LA COMPLEJA CASUÍSTICA EN MATERIA DE

LEGITIMACIÓN EN CONTENCIOSOS DE ADJUDICACIONES Y
RESOLUCIONES CONTRACTUALES

Es obligado poner otros ejemplos concretos, siguiendo la doctrina general expuesta.

Un particular, propietario de un edificio demolido, no tiene legitimación para

impugnar una adjudicación de un contrato de obras con una empresa determinada,
pues «la parte actora ni participó en aquel proceso ni se dedica a estos menesteres y en
consecuencia le es indiferente que la adjudicación se hiciera a... o a cualquiera otra»
(STS de 3 de abril de 1996).

Tampoco ostentan legitimación unos diputados del congreso para impugnar un decreto
por el que se adjudicada una concesión para la construcción y conservación de una
autopista ( STS de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3267), recurso 53/2000).

Según la STSJ de las Islas Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) de 15 de noviembre
de 2005 «solicitado por el recurrente, la nulidad del acuerdo impugnado y la
adjudicación del contrato a la UTE M. de la C., difícilmente podrá obtener lo solicitado a
título particular, pues no tomó parte en el procedimiento para la adjudicación del
contrato. Sin que en materia de contratos administrativos se permita la legitimación
popular en defensa de la legalidad». En esta línea STS de 20 de julio de 2005 (RJ 2005,
6526) rec. 2037/2002; STSJ de la Comunidad Valenciana de 1 de abril de 2009 (RJCA
2010, 170) etc. Por otro lado, es sabido que existe nutrida jurisprudencia relativa a la
falta de legitimación cuando se consintió el pliego, salvo que este sea nulo de pleno
derecho.

Estas interpretaciones restrictivas no han de ser extensivas a casos en que la

Administración provoca, con su actuación, precisamente la falta de intervención en
procesos de licitación; o los casos del licitador potencial o « licitadores potenciales », es
decir, aquellas personas recurrentes que no han podido indebidamente acceder a la fase
de selección pública del contratista, dado que en estos casos han de poder impugnar las
adjudicaciones realizadas por el poder adjudicador. También se considera (por el ATSJ
de Madrid de 11 de septiembre de 2013, recurso 787/2013) legitimada, para recurrir una
convocatoria para la licitación de servicios denominado «gestión por concesión del
servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales
universitarios (...)», a una asociación (la Asociación de Facultativos Especialistas de
Madrid, AFEM), pese no haber sido parte en la licitación y no tenga condición de
licitadora, citando la STS de 6 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10355) rec. 3002/2010
(asunto llamado «privatización de la sanidad en Madrid»).

Puede reconocerse en estos casos la legitimación al licitador potencial, o bien hablarse

de que el interés no es simplemente potencial. En este contexto, la STS 1646/2016 de 5
de julio de 2016 (RJ 2016, 3901), afirma la legitimación de una persona que puede estar
interesada en participar en un concurso para una concesión de dominio público aunque
no acredite un interés actual: «el interés esgrimido, por lo demás, no es meramente
potencial, en la medida en que compromete el derecho de la recurrente y de cuantos se
encuentren en su misma posición a presentarse a los concursos que se convoquen y que
pueden tener lugar de forma inmediata a partir de la entrada en vigor de la disposición
transitoria impugnada. En tanto que se requieren a tal fin unas inversiones y gastos que
devendrían inútiles (o en todo caso les situaría en una posición de clara desventaja), de
mantenerse el derecho de preferencia en los términos establecidos por dicha
disposición. Frustrándose así su derecho a concurrir en condiciones de igualdad con
vistas a obtener una concesión; que es un derecho distinto del derecho a obtener
propiamente dicha concesión, como con todo acierto vino a exponer la recurrente
cuando vino a solventarse por medio de la sustanciación del incidente correspondiente
la cuestión de su legitimación en el curso de los presentes autos».

Por otra parte (siguiendo la STS de 23 de julio de 2008 [RJ 2008, 4509], y otras muchas
citadas en dicho fallo), es admisible el recurso interpuesto por una de las entidades
integrantes de una agrupación empresarial que licitó en un concurso (citándose el
artículo 394 del CC). No obstante, se «desestima» el recurso (entrando el TS en el
fondo) por carecer de la posibilidad de obtener un beneficio si se anulara la
adjudicación, considerando la lejana puntuación del recurrente respecto del
adjudicatario y del licitador que quedó en segundo lugar (si bien en otras partes de la
sentencia se alude a la falta de fundamento en general de las pretensiones).

Si las sentencias anteriores se refieren a la impugnación de la adjudicación,

puedenasimismo ponerse algunos ejemplos relativos a la fase de ejecución del
contrato . En la STSJ de Cataluña de 30 de diciembre de 2008 (rec. 341/2007), se admite
que, aunque no se haya participado como licitador, tal sujeto no queda deslegitimado
automáticamente en un caso relativo a una solicitud de incumplimiento de un contrato
por un adjudicatario, aunque en este caso se inadmite la acción por no ser legítimo el
interés, considerando que tal tercero pretendía simplemente eliminar un competidor
del mercado (con citas de sentencias del TS).

En la práctica se plantean problemas relativos a adjudicaciones que después no se

cumplen por el contratista, bien por crasos incumplimientos, o bien por modificados.
Obvio es que la Administración puede o incluso debe reaccionar en estos casos contra el
adjudicatario. Pero, ¿tiene legitimación un tercero, por ejemplo, licitador que no obtuvo
la adjudicación porque la oferta no contuvo las magnificencias de la del competidor,
pese a que después no se cumple? Del tono en la pregunta que acabamos de formular se
infiere nuestra posición al respecto de permitir la legitimación, pero el tema no es tan
fácil en la práctica.

La STS de 21 de enero de 2013 (RJ 2013, 3998) (N.º de Recurso: 4523/2011 FJ 3.º) no se
muestra favorable confirmando la sentencia de instancia. En esta línea, la STSJ-CV de
9 de junio de 2010 (RJCA 2010, 679) desestima el recurso contencioso-administrativo de
una entidad afectada por la mala ejecución de una obra pública (solicitando la
recurrente la ejecución en regla del contrato y sanciones contra el contratista), por
considerar que no fue parte del concurso y por falta de prueba en las deficiencias
apuntadas. También puede citarse la sentencia del TS de 30 abril 2014 (RJ 2014, 2685),
rec. 1530/2013) por la que, revocando la sentencia del TSJ de Cataluña (en sentido
contrario a la STS), entiende que no existe legitimación para obligar a la Administración
a sancionar al contratista (FJ 2.º in fine) y que existe prescripción respecto del derecho a
que se decreten prohibiciones de contratar (FJ 3.º).

La STSJ de Madrid de 20 de junio de 2012 (recurso 4007/2008), aplicando la doctrina

general del interés legítimo (de inevitable contenido casuístico) llega a la conclusión de
que un licitador ( que fue excluido , por la Mesa de contratación, del procedimiento de
licitación), carece por completo de legitimación para solicitar la nulidad de las
adjudicaciones o su resolución de pleno derecho por supuestos incumplimientos
posteriores de las adjudicatarias». Por un lado, se alude (como argumento contrario a la
legitimación) al hecho de que el pliego reserva esta facultad solo al adjudicador, pero,
por otro lado, se aprecia que la Sala se ha apoyado en el hecho de que estamos ante un
licitador que «fue excluido» por la Mesa, con lo que no existe obligación de la
Administración de convocar nuevo concurso, sin que el recurrente pueda obtener un
beneficio con la anulación pretendida.

En cambio, un hito nos parece la STSJ de la CV de 10 de junio de 2014 (recurso

contencioso-administrativo núm. 290/2011) por la que, si bien se entiende que no existe
legitimación, por un antiguo licitador que observa el incumplimiento contractual del
adjudicatario para obligar a la Administración a sancionarlo, sin embargo se reconoce
legitimación a dicho antiguo licitador a fin de que la Administración inste el
procedimiento para dar por extinguida la concesión del servicio público (un caso de
televisión). El fallo es claro en este sentido, otorgando un plazo a la Administración para
que inicie actuaciones en tal sentido de declarar extinguida la concesión.

Asimismo, puede citarse la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 2

de Zaragoza 93/2012, de 16 de marzo de 2012, tras hacer un recorrido doctrina
importante sobre el régimen jurídico de los modificados, llega a la conclusión de que el
recurrente sí tiene legitimación para recurrir los modificados de la Administración, tras
la adjudicación, contraviniendo los presupuestos legales de aquella, incluso sin haber
sido el recurrente licitador del concurso (con apoyo en la doctrina general de la
legitimación de las SSTC 119/2008 y 144/2008, frente a la STS de 4 de junio de 2001). En
este caso enjuiciado, el juzgado entiende que el recurrente tiene intereses que se ven
afectados por la modificación: y ello ya que los recurrentes tenían en marcha un
proyecto económico que se vio afectado por la modificación del contrato que hizo
posible el aparcamiento que le perjudica (por otra parte, parece que también influyó, en
el reconocimiento de legitimación, el hecho de que la modificación tuviera lugar
muchos años después de la adjudicación, impidiendo al interesado el recurso que
habría procedido de haberse practicado un nuevo concurso).

La STS de 15 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3195) (rec. 6997/2001) niega la legitimación,
para instar una resolución contractual, a una empresa que, en una licitación, no fue
propiamente licitadora, sino que se encargó de redactar los proyectos a quien fue
realmente licitador.

La STSJ de 17 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 438559) (rec.255/2010) llega a

argumentar que la parte demandante (R.A Autocares, S.L.) no tiene legitimación para
instar la resolución de un contrato suscrito entre la Administración y una empresa, ya
que la resolución del contrato se puede pedir por los sujetos del contrato (en esta línea,
con matices, STSJ de Andalucía, Sala de Granada, de 17 de noviembre de 2003, rec.
5287/1997).

El propio contratista puede llegar a tener problemas de legitimación, no un licitador o

una empresa ajena a la licitación. Es el caso de la STS 1299/2016, de 2 de junio de 2016
(RJ 2016, 3496), entendiendo que no procede pretender la resolución del contrato, por el
contratista, cuando éste opta antes por la solicitud del reequilibrio económico de la
concesión. En estos casos deja de haber interés porque la propia parte que recurre
realizó actos en su día contrarios a la actual resolución. El apoyo para ello son los «actos
propios» y el hecho de que «es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que
 las causas de resolución o nulidad de los contratos no pueden ser invocadas por la parte
a la que sea imputable la causa en que se basa la resolución o nulidad, y en el presente
caso, la modificación sustancial del contrato que invoca la parte demandante como
causa de resolución fue conseguida por ella mediante una sentencia favorable de
reequilibrio económico de la concesión. Por tanto, no puede ahora la parte demandante
invocar la resolución del contrato con base en una causa que fue prefabricada por ella».
No obstante, asiste un derecho al contratista de disentir de la cuantía del reequilibrio.

Finalmente, ¿puede un tercero recurrir la prórroga otorgada al contratista? La STSJ de

la CV 547/2014, de 2 de julio de 2014 reconoce el derecho de una empresa a recurrir la
prórroga otorgada por un ayuntamiento a favor de una contratista que lleva a cabo el
servicio público de aguas a pesar de no haber sido aquella licitadora en el concurso. La
STS 585/2016 de 14 de marzo de 2016 estima el recurso de casación interpuesto por la
Comisión Nacional de la Competencia contra una prórroga otorgada por una
Administración autonómica por entender que contraviene la normativa reguladora en
materia de tales prórrogas. En cambio, la STJ-CV 1094/2005 de 6 de junio de 2005
considera que no hay legitimación para recurrir la prórroga de un contrato de
concesión de una planta de tratamiento de residuos sólidos, ya que no comportaría ni la
obtención de un beneficio y la liberación de una carga.

En materia de personal se reconoce la legitimación a un sindicato para impugnar la

prórroga de la comisión de servicios otorgada en favor de otra persona por la
sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana 139/2001 de 14 de febrero de 2001 (JUR
2001, 162387). En cambio la STS de 30 de enero de 2001 considera que falta legitimación
a la recurrente para recurrir una prórroga por un año del nombramiento de los jueces
en régimen de provisión temporal de un determinado juzgado.

5. ASUNTOS DE PERSONAL O CONTRACTUALES EN LOS QUE EL

RECURRENTE NO OBTIENE BENEFICIO POR RECURRIR

En la práctica jurídica se dan situaciones en que los recurrentes, pese a estar inmersos
en el debate procesal que plantean, no obtienen realmente un beneficio directo, o evitan
un perjuicio. Se trata de casos en que se invoca la ilegalidad del acto recurrido, por
ejemplo, en un concurso de selección de personal o de un adjudicatario. Pero en
supuestos en que se detecta que la sentencia estimatoria de su recurso no les reportaría
en realidad ningún cambio en la esfera de sus derechos.

En este sentido, según la SAN de 30 de octubre de 2014 (RJCA 2014, 913) (recurso n.º
808/2013) los licitadores carecen de legitimación cuando en el proceso frente al acto de
adjudicación ejercitan pretensiones cuyo ejercicio, en la interpretación del órgano
jurisdiccional, no les reporta un beneficio o les evita un perjuicio (en el caso planteado
se trataba de la revisión de las puntuaciones asignadas a otros licitadores o de la propia
exclusión de alguno de ellos).

Igualmente, la STS 7 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10619), recurso 3361/2010

(dictada en un asunto en el que el objeto del recurso en instancia había sido un acuerdo
de valoración de méritos del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en
el Cuerpo de Gestión de la Administración, Escala de Gestión General –Grupo B–, de la
Administración, recurso que fue estimado parcialmente por la Sala de instancia en el
particular relativo a la valoración de los méritos de la recurrente, no extendiéndose al
total contenido del acuerdo de valoración de los méritos del Tribunal que afectaban a
los codemandados) niega legitimación a los recurrentes en casación (los codemandados
en el proceso de instancia) por entender que su interés jurídico había quedado
 satisfecho en el proceso de instancia al no haberse visto afectada o modificada su
valoración de méritos. Y además tampoco procedería estimar el recurso de casación en
base a la doctrina del efecto útil de la casación , pues un hipotético éxito del recurso
de casación respetaría siempre los efectos favorables para tales recurrentes en
casación obtenidos en la instancia y solo afectaría al derecho o intereses de la
parte recurrente en el proceso de instancia, sin afectar a tales recurrentes en
casación .

La STSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de abril de 2013 (JUR 2013, 222136) (recurso

392/2009) inadmite por falta de legitimación activa un recurso interpuesto el 5 de julio
de 2009 por una contratada laboral indefinida de un Ayuntamiento –que venía
desempeñando las funciones correspondientes al puesto de Técnico de Gestión
Urbanística– a quien se comunicó la extinción de su relación laboral con ocasión de la
toma de posesión en junio de 2009 de la plaza de Técnico de Gestión Urbanística por la
persona que había sido seleccionada como funcionaria tras el correspondiente proceso
selectivo –proceso selectivo del que, además, la recurrente desistió en el primer
ejercicio–. Como consecuencia de proceso selectivo, el Ayuntamiento reconoció la
improcedencia del despido y puso a disposición de la trabajadora laboral la
indemnización correspondiente, la cual fue aceptada y firmado el finiquito en junio de
2009, reconociendo la trabajadora rescindida su relación laboral y no tener ninguna
cantidad que reclamar al Ayuntamiento, sin cuestionar de ninguna forma el despido.
Señala el Tribunal que, a la vista de tal acto propio de la recurrente, la pretensión de la
actora se limita ya a un mero control abstracto de la legalidad de la actuación
administrativa, sin que ninguna proyección favorable para la esfera de sus derechos e
intereses legítimos pueda derivar de la eventual anulación de la convocatoria de puesto de
trabajo de la Técnico de Gestión Urbanística, de la plantilla y de la Oferta de Empleo
Pública, pues ninguna relación le unía ya con la Corporación y expresamente había
renunciado a ejercitar reclamación alguna. Resulta, a juicio de la Sala, inasumible la tesis
que defiende la recurrente vinculando la afectación positiva de los derechos de la
recurrente con la producción de la vacante que sería consecuencia de su pretensión
anulatoria, tesis basada según la recurrente en que de este modo «podría presentarse a
una nueva convocatoria»; aceptar tal argumento desnaturaliza la propia definición de
acción pública y permitiría a cualquier persona recurrir cualquier proceso selectivo,
pues obviamente se podría mantener la vacancia de la plaza hasta que el eventual
aspirante adquiriera la titulación y demás requisitos precisos para acceder a la
hipotética futura convocatoria de la plaza. Afirmando finalmente la sentencia del TSJ de
la Comunidad Valenciana que no cabe identificar «expectativas legítimas» con meros
sueños o brindis al sol. Esta sentencia de 3 de abril de 2013 se confirma por la STS de
1 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6350) (rec. casación 2694/2013).

6. OTROS CASOS DE FUNCIONARIOS

Los órganos jurisdiccionales han exigido que la acción tenga un sentido lógico
relacionable con el objeto de litis, según afirma la STSJ de Madrid, de 17 de noviembre
de 2005: «no existe, por lo tanto, legitimación en la parte aquí actora, puesto que ésta
exige la titularidad de un interés personal, legítimo, directo y actual que ha de estar
referido en concreto a la situación jurídica contemplada por el acto administrativo objeto
de impugnación , en este caso la Orden. La legitimación exige que los demandantes estén
revestidos de una cualificación específica, de una especial relación con el objeto del
proceso , un interés directo que pueda ser afectado por la resolución impugnada. Y este
no es el caso, como ya expusimos en numerosas sentencias, como la de 19 de diciembre
de 2003 (autos 1018/1998)».
La falta de legitimación podrá manifestarse en casos de personal en los que el
recurrente no puede o pudo nunca aspirar a ocupar la plaza que impugna.

Ejemplifica este tipo de situaciones la STSJ de Galicia de 27 de febrero de 2008 donde se

considera que carece de legitimación para recurrir la aprobación de oferta pública de
empleo (...) un interino que se resiste a que se extinga su plaza, y donde se considera
que falta legitimación para pretender una convocatoria de plazas siguiendo el criterio
de la recurrente:
«PRIMERO. Doña..., procurador de los tribunales, en nombre y representación de Doña
Andrea, impugna en esta vía jurisdiccional el acuerdo del Consello de la Xunta de fecha 29 de
julio de 2004 desestimatorio de recurso de reposición contra Decreto 51/2004, de 4 de
marzo que aprueba la OEP para el año 2004 y la Orden de 27 de mayo de 2004 que convoca
proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta y
contra la resolución de la Consellería de la Presidencia de 26 de agosto de 2004 por la que se
inadmite el recurso de reposición contra órdenes de 28 de junio de 2005 que convocó
procesos selectivos para acceso por promoción interna a los grupos A, B, C, y Orden de 24 de
mayo de 2004 que aprueban los programas que rigen los citados procesos selectivos. (...)

La recurrente deriva su legitimación para impugnar las convocatorias de promoción interna en

su condición de opositora admitida a las pruebas de ingreso, lo que no es negado por la
Administración demandada y, al mismo tiempo, apela a su condición de funcionario interino y
con estos presupuestos entiende que su interés legítimo se concreta en que, en las convocatorias
de promoción interna, se respete el porcentaje máximo de plazas que pueden reservarse a la
promoción interna y que las plazas no cubiertas por este procedimiento incrementen las de
acceso libre de modo que dicho interés no lo es tanto en el acto impugnado sino en la pretensión
que ejercita y la ventaja que obtendría de estimarse su recurso se materializa en que podría
optar a un mayor número de plazas pues deberían redistribuirse estas entre ambos turnos
incrementándose el de acceso libre.

Sin duda en la determinación jurisprudencial del concepto de legitimación activa el Tribunal

Supremo, revisando los términos de interés directo e interés legítimo, ha configurado aquella
con unos perfiles amplios como ha quedado antes consignado. Con todo y teniendo en cuenta
que aquel requisito de acceso al proceso implica una especial relación entre el recurrente y el
objeto del recurso , no podemos dejar de lado que lo impugnado es la forma en que el Decreto
51/2004 y por ende las ordenes impugnadas, regulan la promoción interna a través de
convocatorias independientes de las de acceso y que la recurrente no tiene la condición de
funcionario de carrera, único que puede tomar parte en dichas convocatorias, de donde
carecería de interés legítimo en las mismas.

Desde la perspectiva que ofrece su condición de opositora en los procesos de ingreso no

podemos llegar a otra conclusión pues la justificación que ofrece, tratando de imbricar la
cuestión suscitada con el fondo litigioso, tan sólo permitiría atisbar un beneficio futuro e
hipotético consecuencia de la estimación del presente recurso pues no pasa de ser una conjetura
que, de recaer una sentencia en tal sentido, se ampliase el número de plazas de ingreso siendo
calificable de fortuito que ello implicase una redistribución de las convocadas entre la
promoción interna y el ingreso y que, con ello, se ampliasen las posibilidades de adquirir la
condición de funcionario de carrera es confuso e infundado, todo admitiendo que superara
las pruebas selectivas.

En consecuencia, hemos de concluir que la recurrente carece de legitimación activa respecto

del objeto de recurso planteado debiendo de prosperar la causa de inadmisión amparado en
el artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio sin que, en consecuencia, podamos hacer
pronunciamiento alguno sobre el fondo litigioso».

Igualmente, según la STSJ (Sala de Santa Cruz de Tenerife) de 11 de diciembre de 2003

«la legitimación es inexistente para sostener una solicitud por un funcionario a fin de la
modificación de la relación de puestos de trabajo para la reclasificación de su
puesto».
Interesa Asimismo, la STSJ de Cataluña de 28 de mayo de 2003:

«QUINTO. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, la argumentación de las partes y la

fundamentación de la sentencia recurrida al efecto, hemos de significar lo que sigue al
respecto de tal legitimación del accionante en esta litis:

a) El actor, que ocupa el puesto de Tesorero municipal de la Corporación demandada, no

forma parte, ni pretende serlo en esta litis, del expediente de valoración de puestos de
trabajo de carácter singular y excepcional que combate en la misma.

b) El aquí apelado fue objeto de un proceso de valoración en su momento, que ha dado

lugar al recurso 1806/2000, pendiente ante esta misma Sala y Sección e interpuesto por
dicho actor contra dicho proceso.

c) A dicho actor en nada perjudica o beneficia en realidad la aprobación del expediente de

valoración que cuestiona, que es ajeno a sus intereses profesionales en cuanto tales.

En efecto, ni impide la adecuada valoración de su puesto de trabajo, que además discute

en otro recurso jurisdiccional, ni le causa prejuicio o beneficio alguno en sí tal
aprobación respecto de la que tiene carácter de tercero, aun cuando sea funcionario del
propio Ayuntamiento demandado.

Tal aprobación no afecta a su puesto de trabajo, ni a sus propias retribuciones, ni a la

valoración de su puesto de trabajo.

d) El accionante en ningún momento aduce (ni acredita) interés legítimo que le asista para
litigar aquí, defendiendo en realidad un “mero interés en la legalidad”, que como ha reiterado la
jurisprudencia antes extractada no permite accionar válidamente en este supuesto y orden
jurisdiccional.

e) La interpretación flexible y no rigorista del “interés legítimo”, en beneficio del principio “pro
accione”, tiene el razonable y evidente límite de la existencia de una conexión entre el sujeto y el
objeto de la pretensión, que define la existencia de un beneficio (o evitación de un prejuicio), que
sea cierto, efectivo y acreditado, ya fuere actual o de futuro, conexión que entendemos no se da
aquí, dado lo ya expuesto con concisión.

Por otra parte la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero, ampara la

legitimación actora en la litis en dos circunstancias que hemos de considerar aquí, por
último.

Por una parte valora la existencia de un eventual perjuicio por la distribución de

retribuciones a unos puestos en detrimento y olvido de otros, pero ello no es apreciable,
porque aparte de su eventualidad, que se compadece mal con la jurisprudencia sobre el
interés legítimo antes extractada, no se acredita el prejuicio existente por la consideración de
unos puestos de trabajo en un momento dado en comparación con los demás, porque si así
fuera cualquier funcionario estaría legitimado, en abstracto, ante cualquier modificación
retributiva que afectara a otros funcionarios, lo que sería como establecer una suerte de
acción popular en la materia, no contemplada desde luego en la normativa vigente al
respecto.

Finalmente la sentencia recurrida hace referencia a la aplicación de los ingresos destinados a

los funcionarios incluidos en tal expediente de valoración a otros programas de mejora de las
condiciones o incluso de los ciudadanos, a través de la bajada de la presión fiscal o la
reasignación de recursos, pero resulta claro que tal argumentación se inserta en el mero
interés en la legalidad o en el ámbito de la acción popular, que desde luego, por lo que
expuesto, no permiten sustentar la legitimación actora en esta litis».

No puede sostenerse un interés legítimo en el mantenimiento de situaciones

provisionales existentes. Se afirma que el contrato sería indefinido hasta que la plaza
ocupada sea cubierta por los cauces reglamentarios (STS de 20 de enero de 1998, seguida
 por la STS de 21 de enero y 27 de marzo del mismo año; artículo 15 del Estatuto de
los trabajadores y disposición transitoria 2.ª tras la Ley 43/2006).

No es posible una acción pública en interés de la legalidad, en la materia funcionarial

que nos ocupa, porque no está reconocida dicha acción pública en el ordenamiento
jurídico. Pese al principio pro accione y la flexibilidad con que se entiende la
legitimación (sin perjuicio de que también son válidas sus excepciones), no se duda en
afirmar la ausencia de legitimación en casos de este tipo. Es aplicable, al respecto, la STS
de 6 de mayo de 2010:
«TERCERO. Ha de aceptarse la falta de legitimación del recurrente, alegada por la Abogacía
del Estado, pues es evidente que la oferta de empleo público va dirigida a determinar en los
cuerpos, escalas de funcionarios y categorías profesionales de personal laboral, el número de
vacantes que pueden ser cubiertas en un año presupuestario, y ello no afecta al recurrente,
que tiene ya la condición de funcionario y que en consecuencia no va a acceder a dicha oferta
de empleo público. Por lo tanto, el único interés que tiene es el del mantenimiento de la
legalidad en abstracto , y por otra parte, como sostiene con acierto la demandada, el artículo
76.2 del Estatuto Básico de los Empleados Públicos señala que los cuerpos y escalas de
funcionarios, se crean, modifican y suprimen por Ley de las Cortes Generales o de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, por lo que han de ser las Leyes
Reguladoras de la Función Pública del Estado o de las Comunidades Autónomas las que
establezcan, en su caso, otra clasificación de los Cuerpos y Escalas de acuerdo con los
requisitos de titulación existidos en el artículo 76 del Estatuto Básico citado, que dispone la
equivalencia del Grupo A con el subgrupo A1 y del Grupo B, con el subgrupo A2. y que en su
disposición transitoria tercera indica que hasta tanto no se generalice la implantación de los
nuevos títulos universitarios a que se refiere el artículo 76, para el acceso a la función pública
seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de
este Estatuto».

En definitiva, según apunta la STSJ de Asturias de 16 de noviembre de 2007, «esta

ventaja ha de ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se
obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera
satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al
criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva
aparejado el cumplimiento de la legalidad» (citando las SSTS de 29 de junio de 2004 y de
19 de mayo de 2000). «En el caso ahora enjuiciado, como ya se ha indicado, la actora no
participó en el proceso selectivo en el que “tenía interés” en presentarse, por lo que no
resultó afectada en modo alguno por la actuación administrativa impugnada, por lo que
concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) de la LJCA».

7. DENUNCIANTES Y LEGITIMACIÓN

En principio, la regla es que no se consideran legitimados para ejercitar una acción

procesal (STS de 13 de enero de 1994; STS de 3 de julio de 1990; STS de 23 de junio de
1987) 1).

Este criterio es mantenido, en aplicación de la LJCA de 1998, por la STSJ de Madrid de 16

de febrero de 2006 afirmando que el denunciante en un procedimiento sancionador
carece de interés directo y legítimo considerando que el resultado del proceso no afecta
directamente al denunciante. Al ser la legitimación inexistente la inadmisibilidad es
procedente 2).

En realidad, se requiere la necesidad de un interés para que el denunciante pueda

tener algún derecho más allá del simple derecho a informar de una posible
irregularidad que pueda dar inicio a un procedimiento disciplinario . En estos casos el
denunciante tendría un derecho como regla general a ser notificado de la incoación de
un procedimiento disciplinario y de la resolución, pero no a ser parte, a no ser que
acredite un interés personal y la causación de un perjuicio directo por la actuación
objeto de procedimiento.

Son numerosas las sentencias. Así, la sentencia de la Audiencia Nacional de 17

diciembre de 2008: «O, dicho en otros términos, como criterio general, no se reconoce
un derecho o interés legitimador de la acción procesal a quien pone en conocimiento de
la Administración la realización de una conducta que pueda ser constitutiva de una
infracción administrativa o disciplinaria, salvo que se alegue alguna circunstancia
cualificadora de la posición de mero denunciante o de interesado en el cumplimiento de
la legalidad administrativa (...), pues la eventual sanción que se le impusiere no
comporta ningún beneficio jurídicamente relevante para el denunciante, no incide
positivamente en su esfera de derechos, ni le produce ninguna utilidad o ventaja».

Esto lleva a que el denunciante ha de preocuparse de hacer ver la existencia del

beneficio que se le causaría: «Esto es, indica que el beneficio jurídico derivado de la
tramitación del expediente sancionador y, en su caso, la imposición de una sanción a la
entidad denunciada, France Telecom España, reside en que a través del expediente
podría acreditarse y justificarse que la conducta de esta última ha sido incorrecta en
cuanto ha procedido al corte de la interconexión sin causa ni fundamento que justifique
su actuación; sería a través de este expediente de infracción como se pondría de
manifiesto la anómala e irregular actuación de France. En suma, la demandante está
legitimada para impugnar la decisión administrativa que deniega la continuación de las
actuaciones con la finalidad de depurar una actuación por parte de la denunciada que
afirma contraria a la legalidad; actuación que claramente resultó ser perjudicial para
sus intereses empresariales en cuanto supuso la finalización de su acceso a la red de
France Telecom y la eventual demostración de que dicho corte fue irregular podría
conllevar un beneficio en los intereses de la actora».

Igualmente, puede citarse la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2003:

«PRIMERO. Como pone de manifiesto el fundamento de derecho primero del auto recurrido,
se impugnan en la instancia varias resoluciones administrativas del Director de la Agencia
Española del Medicamento que autorizan la comercialización de sendas especialidades
farmacéuticas genéricas, cuyo principio activo es la Claritromicina, entendiendo la sociedad
hoy apelante que está legitimada activamente en este procedimiento porque es titular de dos
patentes que reivindican un procedimiento relacionado con la preparación de la
Claritromicina.

(...) La clave, pues, para la determinación de si existe o no un interés legítimo en el proceso de

impugnación de una resolución dictada en expediente abierto en virtud de denuncia de un
particular por una hipotética responsabilidad, debe situarse en el dato de si la imposición de
una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede
eliminar una carga o gravamen, en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo
pretendido, como puede darse la contestación adecuada. SÉPTIMO. De la normativa expuesta,
se desprende que la tramitación de un expediente de autorización de especialidad
farmacéutica no puede menoscabar los derechos de propiedad intelectual e industrial, por lo
que la titularidad de las patentes no habilita a la Sociedad hoy apelante a mostrarse parte en
aquel procedimiento y, en consecuencia, en esta apelación no puede accederse a su
pretensión de declarar su legitimación para interponer recurso contencioso administrativo
frente a las resoluciones del Director de la Agencia Española del Medicamento».

Podemos también remitirnos a las sentencias de la Audiencia Nacional de 2 de julio de

2003, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de septiembre de 2001, etc. 3)
8. LA LEGITIMACIÓN CORPORATIVA

En este mismo contexto de dar amplitud a la legitimación también se entiende la

superación por el Tribunal Supremo del artículo 28.1.b) de la LJCA de 1956
(impugnación de disposiciones generales). Dicho artículo afirmaba la «legitimación
corporativa» en virtud de la cual solamente ciertas corporaciones y entidades allí
mencionadas podían recurrir las disposiciones de carácter general. En este sentido:
«para la impugnación directa de disposiciones generales no es necesaria la legitimación
que exigía el artículo 28.1.b) de la Ley de Jurisdicción, siendo suficiente el interés
directo» (STS de 14 de mayo de 1996). Citando el propio criterio del «interés directo», de
la LJCA de 1956, la STS de 26 de enero de 1996 afirma la legitimación en favor de una
comunidad de regantes para impugnar un Real Decreto por el que se constituye un
Organismo de Cuenca «Confederación Hidrográfica».

Es ilustrativa una STS de 19 de enero de 1996 cuando dice que «los obstáculos que
podrían surgir del artículo 28.1.b de la Ley de esta Jurisdicción para otorgar
legitimación a cualquier persona que tenga interés legítimo para la impugnación de
disposiciones de carácter general han de entenderse suprimidos por el artículo 24.1
de la Constitución Española. De forma que actualmente sólo se precisa ser titular de un
interés legítimo para impugnar cualquier acto o disposición».

Ya antes, esta legitimación especial del artículo 28.1.b de la precedente LJCA, llamada
«legitimación corporativa» y que era más bien una restricción subjetiva en cuanto a la
legitimación, se estimó contraria al artículo 24 por las SSTS de 14 de octubre de 1981 y
de 14 de enero de 1982.

El primer protagonista en esta línea de progreso ha sido esta vez el Tribunal Supremo, y
no el Tribunal Constitucional; no obstante, la jurisprudencia constitucional contiene
ciertas referencias de las que se deduce su conformidad con esta interpretación (STC
160/1985) que, después de la LJCA de 1998, pasa a tener un simple valor histórico.

El hecho de que se hayan superado estos obstáculos no significa el reconocimiento de

una acción popular. Debe hacerse valer la existencia de un interés legítimo, que es un
mínimo lógico, a efectos de que el proceso sólo se ponga en marcha si el sujeto tiene un
interés en el asunto. Si éste no interesa al recurrente no tiene sentido el proceso (STS de
28 de mayo de 1996).

9. LEGITIMACIÓN DE CORPORACIONES, ASOCIACIONES, SINDICATOS

Y GRUPOS Y ENTIDADES A LAS QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 18
(ARTÍCULO 19.1.B DE LA LJCA)

La tendencia de ampliación o flexibilización de la legitimación, a la que se aludía

anteriormente, ha repercutido a favor de corporaciones, asociaciones, sindicatos y
grupos y entidades «que resulten afectados o estén legítimamente habilitados para la
defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» 4).

Este criterio legal se corrobora lógicamente con otras leyes especiales ; así, el
artículo 20 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, permite a las asociaciones de consumidores y usuarios
ejercer las correspondientes acciones de defensa de los mismos (sus asociados), de la
asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios.
El artículo 19.1.b insiste en el criterio del artículo 7 de la LOPJ; con la mención del
término «colectivos» , que se añade a la defensa de los derechos e intereses legítimos, la
LJCA colma una laguna, consigue ajustarse al postulado constitucional del «Estado
social» y atiende a los numerosos requerimientos doctrinales en este sentido (sobre esta
materia es obligada la cita a A. PEÑALVER I CABRÉ, La defensa de los intereses colectivos en el
contencioso-administrativo, Pamplona 2015; y especialmente A. PEÑALVER I CABRÉ, «Las
pretensiones en el contencioso-administrativo para la efectiva protección de los
intereses colectivos», RAP 190 (2013); y del mismo autor La defensa de los intereses
colectivos en el contencioso-administrativo , Pamplona 2015).

De esta forma, se consigue perfeccionar el sistema procesal administrativo sin que se

desvirtúe el carácter de control externo que por esencia define a la jurisdicción
contencioso-administrativa. Dentro de este supuesto, de la defensa de los derechos e
intereses legítimos colectivos, la LJCA llega a reconocer la legitimación a favor de
«grupos» de afectados y demás entidades a las que se reconoce capacidad y legitimación
(artículo 19.1.b in fine y artículo 18 de la LJCA, al que se remite aquél).

Para que las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades (del artículo
18 de la LJCA) estén legitimados han de «estar afectados o legalmente habilitados» para
«la defensa de los derechos e intereses legítimos» .

Se presuponen los requisitos básicos de la legitimación y, así, una asociación ambiental

está legitimada si hace valer «de manera clara e individualizada el acto o actos
administrativos que hubieren podido incidir sobre la naturaleza y el medio ambiente
(...), actos en los que sea evidente la presencia de intereses colectivos o difusos por la
incidencia que aquellos actos administrativos hubieran podido tener en la naturaleza o
el medio ambiente. No basta un mero interés por la legalidad» (STS de 22 de noviembre
de 1996).

Esta doctrina ha sido precisada, en relación con la legitimación activa de las

asociaciones en el orden contencioso-administrativo, en distintos pronunciamientos del
TC (STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 5, por todas), habiéndose exigido para apreciar la
existencia de un interés legítimo de este tipo de personas jurídicas para impugnar un
acto o una disposición administrativa que exista un interés profesional o económico que
sea predicable de las entidades asociativas recurrentes, de forma tal que «cuando exista
este interés profesional o económico existirá a su vez el vínculo o conexión entre la
organización o asociación actora y la pretensión ejercitada , vínculo en el cual, como
ya se ha explicado, se encarna el interés legítimo constitucionalmente protegido» (STC
252/2000, de 30 de octubre, FJ 5).

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (RJ 2001, 1083)
(rec. 507/1998) declara que la legitimación activa de entidades con base asociativa
depende de la previsión estatutaria de atención y promoción de los intereses
asociativos, aunque «tal legitimación no exige su audición (sic) en la elaboración de la
disposición» en caso de impugnarse una disposición de carácter general.

Conviene recordar la oportunidad de evitar interpretaciones rigoristas . Así, lo

dispone la STC 73/2006 estimando el recurso de amparo frente a una resolución de la
jurisdicción contencioso-administrativa que inadmitió el recurso por falta de
legitimación de una Asociación y Federación de empresarios de transporte de viajeros.
A juicio del TC la impugnación de la disposición administrativa de fijación de servicios
mínimos presupone evidentes vínculos económicos y profesionales de las empresas
asociadas.
Asimismo, un Colegio profesional tendrá que hacer valer una relación o conexión
entre el carácter de los intereses que representa el Colegio y la naturaleza del acto o
disposición que se impugna (ATS de 31 de enero de 1998, con otras referencias
jurisprudenciales).

La LJCA reconoce expresamente la legitimación procesal a las corporaciones para

interponer los recursos que sean procedentes en defensa de sus derechos o intereses
legítimos. Esta regulación puede entenderse en consonancia con el artículo 5.g) de la
Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, que atribuye a éstos la
facultad de ostentar –en su ámbito– la representación y defensa de la profesión ante la
Administración, instituciones, Tribunales, entidades y particulares, «con legitimación
para ser parte en cuantos litigios afecten a los intereses profesionales».

En este contexto, los problemas que puedan plantearse remiten en gran medida al
artículo 20 de la LJCA, es decir, a la posible impugnación por parte de los Colegios
profesionales de decisiones de sus respectivos Consejos Generales, tema al que
volveremos después al comentar dicho artículo 20 de la LJCA.

Sobre la legitimación de las Corporaciones, en aplicación de la LJCA de 1998, puede

citarse la significativa STS de 25 junio 2001 enjuiciando un recurso contencioso-
administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Médicos de Asturias contra el
Real Decreto 2828/1998, de 23 diciembre (publicado en el Boletín Oficial del Estado del
26 de enero), por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Odontólogos y
Estomatólogos y de su Consejo General 5). En este supuesto el Tribunal Supremo dicta
sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación. Primeramente, esta
sentencia recuerda la falta de vigencia de la doctrina de la legitimación corporativa a la
que antes aludíamos 6), recordando además que «en el mismo sentido, la nueva Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone, en su artículo 19.1.b)
que “están legitimados ante el orden jurisdiccional Contencioso-administrativo [...] las
corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo
18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos
e intereses legítimos colectivos”». «Se trata, en suma, de una concreción de la regla
general con arreglo a la cual la tutela judicial se otorga a todas las personas para la
defensa de los derechos e intereses legítimos [artículo 24 de la Constitución y 19.1.a) de
la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa]». Así pues, concluye la
sentencia que «en el caso enjuiciado resulta evidente que la resolución que se adopte en
torno a la obligatoriedad o no de afiliación a los Colegios de Médicos de los Médicos
Especialistas repercute en la organización colegial médica en su conjunto. Todos los
colegios ostentan un interés legítimo en ella. De forma más directa, el Colegio de
Asturias resulta afectado en la medida en que en dicha Comunidad existe un número
significativo de Médicos especialistas en Estomatología. Así lo ha alegado, sin ser
contradicha, la representación procesal de dicho colegio».

Por su parte, la legitimación de los sindicatos en el ámbito de lo contencioso-

administrativo en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto, o legitimatio ad
causam , ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico. Dicho
interés ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio,
cualificado o específico, viniendo, doctrinal y jurisprudencialmente, identificado en la
obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que
prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido
patrimonial (SSTC 257/1988, 97/1991, 101/1996 y 55/1997).

En la STSJ de Cataluña de 9 de mayo de 2012 (JUR 2012, 297561) los recurrentes (un
sindicato) pretendían impedir la externalización o contratación (de servicios públicos)
 respecto de una actividad (trabajos penitenciarios) alegando que debían desarrollarse
las funciones de litigio por funcionarios, impugnando la convocatoria de licitación por
procedimiento abierto. Es un típico ejemplo de la dificultad de que prosperen este tipo
de recursos, pese a que se admitió el recurso rechazando la causa de inadmisión.

Según la STC 2005/28 para afirmar la legitimación activa en la jurisdicción y proceso

contencioso-administrativos a favor de los sindicatos debe existir un vínculo especial y
concreto entre el sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o
nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se traduce en una ventaja o beneficio
cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado.
De ahí que en relación con la impugnación por un sindicato de un Acuerdo de un
Ayuntamiento por el que se aprueban las bases para la provisión en propiedad de la
plaza de Sargento de la policía local (denegada por falta de legitimación por entender el
órgano judicial que en el ámbito de la negociación colectiva ésta se deposita
exclusivamente en la mesa de negociación) es preciso entender que el acuerdo
impugnado se halla conectado con la finalidad que legítimamente persiguen los
sindicatos. De ahí la vulneración existente a juicio del TC del derecho fundamental
invocado.

Finalmente, es preciso recordar que para entablar acciones las personas jurídicas han
de presentar el acuerdo corporativo expresivo de la voluntad de interponer el recurso,
a efectos de declarar su admisibilidad (tema que tocamos en otra parte de este mismo
libro; STS de 7 de julio de 1997; artículo 45.2.d de la LJCA).

Importante es la STS 1093/2014 de 13 de marzo de 2014 recurso 4453/2012 donde se

niega la legitimación a un partido político contra la Orden HAP/1182/2012 de 31 de
mayo, dictada en desarrollo de la disposición adicional primera del Real Decreto-
Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y
administrativas dirigidas a la reducción del déficit público (BOE de 31 de marzo). El
interés de este pronunciamiento está en el recorrido jurisprudencial de citas que hace
esta sentencia de distintos fallos precedentes donde no se ha reconocido la legitimación
a los partidos políticos (que son mayoritarios) y alguno excepcional donde sí se ha
reconocido. Al mismo tiempo se citan sentencias sobre legitimación de sindicatos y se
explica por qué el criterio ha de ser más restrictivo en el caso de los partidos (puede
verse, igualmente, la STS de 5 de marzo de 2014 PO 64/2013). En esta línea puede citarse
también la STSJ de Cantabria de 1 de septiembre de 2014 (rec. 251/2013) negando la
legitimación de un partido político para recurrir un anuncio de licitación, pliego de
condiciones y contenido de un contrato.

En la STC 24/1987 se reconoce el «interés profesional» para considerar legitimada una

asociación de fiscales para impugnar el nombramiento de un fiscal por el gobierno.

10. LEGITIMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: EL CONTENCIOSO

INTERADMINISTRATIVO [ARTÍCULO 19.1.C), D) Y E) DE LA LJCA]

El tema de la legitimación de la Administración, en el Derecho procesal administrativo,

no puede sino aludir al contencioso interadministrativo, es decir, al contencioso entre
distintas Administraciones Públicas.

El reconocimiento de la legitimación a favor del Estado, las CC AA y las Entidades

Locales consigue, nuevamente, adaptar la LJCA al marco jurídico o legislativo existente
en el momento de promulgarse la LJCA de 1998, ya que concretamente la Ley
34/1981, de 5 de octubre, de normas complementarias sobre legitimación en el proceso
 administrativo, contenía una regulación próxima (en sus artículos 2 y 3) al vigente
artículo 19.1.c), d) y e). Sin embargo, la LJCA y la Ley 34/1981, de 5 de octubre no son
coincidentes en su contenido, ya que la última de las citadas afirma la legitimación del
Estado sin mayores precisiones y la LJCA exige un «derecho o interés legítimo».

En este contexto, es preciso citar especialmente la LBRL, ya que profundizó en la

judicialización del sistema de conflictos entre Administraciones Públicas ( artículos
63.1 y 2, 65 y 66 de la LBRL; STS de 17 de mayo de 1996). La propia LJCA (en su artículo
19.1.c y d) está pensando en este tipo de supuestos, cuando se refiere a la impugnación
de los actos de las Entidades Locales por parte del Estado y las CC AA, y termina
remitiéndose a la legislación local.

El proceso de flexibilización general en materia de legitimación ha favorecido no sólo a

los particulares, en sus relaciones jurídicas con la Administración, sino también a las
relaciones jurídico-procesales entre las distintas Administraciones Públicas.

«La legitimación del recurso contencioso-administrativo no puede ser interpretada

restrictivamente» dice una STS de 3 de octubre de 1996, para concluir que «aunque se
trate de competencias exclusivas del Estado no puede negarse el interés de la
Comunidad Autónoma en relación con su territorio y procede en consecuencia la
desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada» (otro ejemplo, STS de 23 de mayo
de 1996).

A diferencia del Estado (que ha de hacer valer «un derecho o interés legítimo») la
legitimación de las CC AA o Entidades Locales se refiere esencialmente, en la LJCA, a la
defensa de su propio ámbito de autonomía. Los Tribunales han procurado una
aplicación de los criterios generales de legitimación en favor de las distintas
Administraciones Públicas:
«No parece razonable estimar que la ampliación de la autopista del litigio, aun cuando no
fuera legal, pueda además lesionar la autonomía del Municipio de Barcelona. Ahora bien, la
regla del artículo 63 que supone la legitimación ex lege en cuestiones que afecten a la
autonomía local devendría en un precepto finalmente restrictivo si después no se reconoce a
las Corporaciones la legitimación de los artículos 28 de la Ley jurisdiccional y 2 4 de la
Constitución cuando sean titulares de intereses legítimos, para impugnar los demás actos y
disposiciones de las otras Administraciones Públicas» (STS de 5 de febrero de 1996).

La STS de 6 de julio de 2002 afirma la legitimación activa de las Comunidades

Autónomas para la impugnación por la Comunidad Autónoma de resoluciones del TEAR,
partiendo del reconocimiento de la existencia de un interés directo y legítimo en
mantener la integridad de sus recursos financieros. Por tanto, sin prejuzgar la situación
jurídica particular derivada de la sentencia pronunciada por la Sala de esta Jurisdicción
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (...) la sentencia del TS declara haber lugar
al recurso de casación en interés de la Ley concluyendo que «las Comunidades
Autónomas tienen legitimación para interponer recursos contencioso-administrativos
contra las resoluciones que les sean desfavorables, en materia de tributos cedidos, de los
Tribunales Económico-Administrativos Regionales y Central, conforme a los artículos
28.1 a) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 1956 y 19.1 d) de la
vigente de 1998, por tener interés legítimo, directo y efectivo, al ser extremo que afecta a
la suficiencia de los recursos que la Constitución y la Ley les reconocen y, por ende, a su
autonomía financiera» 7).

11. LA LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL (ARTÍCULO 19.1.F DE

LA LJCA)
El reconocimiento de la legitimación y participación del Ministerio Fiscal en el proceso
administrativo no puede considerarse una auténtica originalidad de la LJCA, si uno
considera su reconocida legitimación o participación en los procesos regulados por la
Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales de la persona (STS de 7 de febrero de 1997; ATS de 14 de mayo de 1997;
artículo 7 de la citada ley); o también su participación en el Tribunal Constitucional, o la
que le confiere la Ley Electoral General (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio; artículo
111).

El artículo 19.1.f) de la LJCA se refiere a la legitimación del Fiscal en los casos «que
determine la Ley», borrando de la versión original del artículo (prevista en los proyectos
de LJCA precedentes) el inciso que añadía el reconocimiento de legitimación para «la
defensa de los derechos y libertades a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución».

El alcance del nuevo artículo 19.1.f) de la LJCA no se descubre en el largo listado de

funciones del Ministerio Fiscal (del artículo 3 de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, por la que se aprueba el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal). Estas
normas no resuelven por tanto el problema de determinar la legitimación del Fiscal en
el proceso administrativo, ya que el apartado 13 de dicho artículo 3 es una simple
cláusula general vacía de contenido que se refiere a su intervención en los procesos
contencioso-administrativos en los casos en que la legalidad prevea su intervención, sin
concretar en qué supuestos. Asimismo, este mismo artículo 3 afirma la función del
Fiscal de «velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas con
cuantas actuaciones exija su defensa». Tampoco la legislación administrativa ayuda en
este sentido, ya que ésta no enumera los supuestos concretos en los que se reconoce
legitimación al Fiscal en el proceso administrativo.

El Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal reforzaría, no obstante, el alcance del

artículo 19.1.f de la LJCA y está también claro que el Fiscal ha dejado de ceñir su
intervención a los procesos civiles (artículos 74, 75, 125, 294, 295, etc. del Código Civil) y
penales o los procesos para la protección de los derechos fundamentales o laborales (M.
J. DOLZ LAGO, Revista de Trabajo y Seguridad Social , 22, 1996, pp. 7 y ss.; J. GONZÁLEZ PÉREZ,
Comentarios a la LJCA , Madrid, 1998, 3.ª ed., p. 530).

De orientación (ante la existencia de un cierto desconcierto sobre el alcance del

artículo 19.1.f de la LJCA) pueden servir ciertos hechos de especial significación.
Primeramente, la interesante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 5 de enero
de 1995 (sentencia de la sección primera n.º 45 en relación con el recurso n.º 1369/92).
Esta sentencia (anterior a la LJCA 1998) admite el «recurso en defensa de la legalidad del
Ministerio Fiscal», contra la desestimación presunta de una petición de anulación
formulada ante un Ayuntamiento. También se aceptan los razonamientos del Fiscal
según los cuales el Ayuntamiento había conculcado la Ley Valenciana de Impacto
Ambiental, ya que la realización de las obras no podía obviar la obtención del informe
de impacto ambiental exigido por el artículo 5 de la Ley 2/1989, de 3 de marzo.

Por estas razones, esta sentencia anula el acto por el que se aprobaba la reforma y
ampliación de las obras (construcción de un camino) y ordena la retroacción de las
actuaciones al momento en que se produjo la ausencia de dicho requisito del informe de
evaluación del impacto ambiental.

Lógicamente, esta legitimación procesal presupone la posibilidad de interponer

recursos en vía administrativa, así contra las concesiones de licencias de
funcionamiento de actividades clasificadas o contra las autorizaciones de emisiones
contaminantes para la puesta en marcha de Plantas de Tratamientos de Residuos. El
Ministerio Fiscal apoya estos recursos en el derecho de petición que le corresponde
(artículo 1 de su Estatuto orgánico aprobado por Ley 50/1981) y en su carácter de
interesado conforme a los «artículos 58, 59, 69 y 114 de la LRJAP-PAC 30/1992
(reformados por Ley 4/1999 )» (actualmente, LPAC 2015). También se basa en su
previa comparecencia como «interesado» durante el procedimiento administrativo (en
este sentido, según Informes de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
durante el año 1996 hubo 18 personaciones en expedientes administrativos).

Otras referencias que pueden orientarnos sobre la aplicación del artículo 19.1.f de la
LJCA (legitimación del Ministerio Fiscal) pueden encontrarse en las Memorias de la
Fiscalía General del Estado. Ya la de 1994 se refiere a los sectores donde está legitimada
la intervención del Ministerio Público en los procesos contencioso-administrativos:
– Decisiones urbanísticas que afectan a espacios naturales, zonas verdes, espacios de interés
cultural o recreativo y bienes histórico-artísticos.

– Protección del dominio público constitucional (ríos, costas, vías pecuarias y montes
protectores).

– Protección de la salud y salubridad de los ciudadanos.

– Planificación del tráfico en cuanto exceda de los niveles autorizados de contaminación.

Estos títulos (urbanismo, dominio público natural y salud) legitimarían, así, la actuación
del Fiscal en el proceso administrativo y podrían servir de orientación a efectos de
concretar normativamente la legitimación del Ministerio Fiscal.

En materia urbanística, a juicio de la Fiscalía cabría incluso definir la intervención del

Ministerio Fiscal a partir de las clasificaciones del suelo: aquélla se desarrollaría en el
ámbito del suelo no urbanizable de especial protección y en el de los usos específicos,
zona verde, cultural, edificios históricos del suelo urbanizable.

Siguiendo con estos planteamientos lege ferenda , también se ha defendido que «el
Ministerio Fiscal está legitimado para interponer recursos contencioso-administrativos
contra las vías de hecho, los actos que pongan fin al expediente o cualquiera de sus
piezas, así como contra la fijación del justiprecio» (E. ESCUSOL BARRA, «El Fiscal en los
órdenes jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo y social», Estudios de
jurisprudencia del Ministerio Fiscal , VI, Madrid, 1997, pp. 95 y ss., si bien finalmente
parece ceñirse esta legitimación al supuesto de la defensa de los derechos de los
menores e incapacitados).

La Circular 37/1998, «Intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de lo

contencioso-administrativo», ejemplifica la legitimación del Ministerio Fiscal en el
proceso administrativo citando los casos de acción popular, el supuesto previsto en el
artículo 425.6 de la LOPJ (recursos de «los Fiscales frente a las resoluciones
sancionadoras que recaigan sobre los mismos») y el recurso especial en materia de
protección de los derechos fundamentales.

En las Memorias aludidas el Ministerio Fiscal fundamenta su legitimación en el artículo

124.1 de la Constitución (que coincide con el artículo primero de su Estatuto Orgánico) y
en el interés difuso de una inmensa mayoría de ciudadanos imposibilitados de acceso –
dado que en los casos en los que intervino no había existido en ninguno de los trámites
procedimentales los mínimos requisitos de publicidad y de información pública– al
conocimiento real de lo aprobado y que ven injustificadamente afectados sus derechos
esenciales a la salud y el medio ambiente con riesgo de daños. La Memoria a la que nos
referimos es ilustrativa:

«El Ministerio Fiscal como defensor nato de la legalidad no puede circunscribirse

exclusivamente a la vía penal. La complejidad y variedad de la materia ambiental exigen la
apertura de nuevos cauces y el Ministerio Fiscal no puede quedarse cruzado de brazos
cuando la infracción requiere un tratamiento no incardinable en la vía penal. Si no lo hiciere
así, se atentaría contra los principios rectores que deben guiar la actuación del Ministerio
Fiscal».

No falta lógica a estos razonamientos, pues, en relación con los tipos penales de
contenido administrativo (delito ecológico, urbanismo, etc.), podría verse en la
legitimación del Fiscal una vía interesante que puede contribuir a evitar la aplicación
indiscriminada de los delitos de contenido administrativo (delito ecológico, urbanístico,
etc.).

Parecería factible aventurar un reforzamiento del poder de denuncia de los

particulares, a través del Ministerio Fiscal (artículo 125 de la Constitución y los
artículos 101 y 270 de la LECr; STS de 18 de diciembre de 1991), a la luz de las
últimas Memorias del Ministerio Fiscal, donde la Fiscalía critica y lamenta que las
irregularidades constituyan la «tónica general», así como por ejemplo, que «las
explotaciones mineras de cielo abierto pueden carecer de proyectos de explotación o de
estudios de evaluación del impacto ambiental y aquéllas no son siempre seguidas de
obras de restauración de los espacios alterados». «De todo esto puede deducirse que la
actuación de la Administración en esta materia dista mucho de la efectividad que sería
de desear, ya que ni en las resoluciones dictadas, ni las sanciones impuestas, hacen
desistir a los titulares de las explotaciones de continuar realizando sus actividades
ilícitas» (Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1994, página 331 8)).

Puede además considerarse el creciente aumento de las Fiscalías con especialistas

ambientales y el hecho de que en la actualidad la mayor parte de procedimientos de
investigación en materia ambiental proceden de alguna Fiscalía (Circular número
1/1990, de 26 de septiembre, titulada «Contribución del Ministerio Fiscal a la
investigación y persecución de los delitos contra el medio ambiente», en Anuario de
Derecho penal y ciencias penales , 1990, pp. 979 y ss.; en este ámbito penal un tema
preocupante es la causación y persecución de los delitos de incendios, pudiendo
consultarse la Instrucción número 4/1990, de 25 de julio, sobre Incendios forestales
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , 1991, pp. 549 y ss.; véase también el
trabajo publicado en la Revista de Derecho ambiental , 15, 1995, p. 139).

Es significativo advertir que los distintos proyectos de LJCA [de 1986, 1994 y 1997,
artículos 17.1.b), 18.f) y 18.f) respectivamente] reconocían la legitimación del Fiscal y
del Defensor del Pueblo y que finalmente se haya mantenido solamente la del primero
(aunque no haya faltado tampoco quien propugnara la derogación de la legitimación en
favor del Fiscal, enmienda n.º 104 de IU, BOCG VI leg. Serie A n.º 70-8). El
reconocimiento de dicha legitimación en la LJCA puede por tanto considerarse fruto del
propio éxito de las acciones del Ministerio Fiscal.

Interesa destacar que la legitimación del Fiscal no se reconoce con carácter general, en
el proceso administrativo, sino «en los procesos que determine la Ley». El Ministerio
Fiscal no es vigilante ni fiscalizador de la actividad de la Administración. No puede
suponer esta intervención una quiebra del principio dispositivo, pero sí caben
excepciones o matices. En todo caso no podría llegarse a un hipotético abuso, por parte
de los particulares, en el ejercicio de su poder de denuncia ante el Ministerio Fiscal,
pretendiendo el ejercicio de acciones procesales allí donde ellos mismos pueden
ejercitar una acción procesal en defensa de sus propios intereses legítimos.
En definitiva, en este plano legislativo sería en principio deseable que se precisase la
legitimación del Ministerio Fiscal a efectos de delimitar qué principios rectores de la
política social y económica son de obligado cumplimiento por los poderes públicos,
previa acción procesal del Ministerio Fiscal. Es destacable la imprecisión del ámbito de
legitimación del Ministerio Fiscal en el proceso administrativo.

Pero la realidad es que esta vía no ha conducido a nada efectivo. Lo significativo es

que con la LJCA de 1956 (no previendo la legitimación del fiscal en su articulado) se
produjeran fallos que la admitieron; y en cambio, ahora que está prevista en el
articulado de la LJCA de 1998, se cierran las posibles opciones . La práctica informa
de que el Fiscal rechaza este tipo de peticiones de los particulares. Las sentencias y las
doctrinas que se han expuesto tienen, finalmente, un valor puramente testimonial o lege
ferenda . Los fiscales contestan a tales peticiones invocando la citada Circular 3/1998, de
23 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva ley de lo
contencioso-administrativo, en concreto su apartado IV, para responder (a los
particulares) que no pueden atender estas peticiones de recurrir contra la Administración ,
al no ser órganos de fiscalización de la actividad administrativa. Podría haberse
consolidado un reducto de actuación que, aunque limitado, informara al particular
cuándo puede en concreto dirigirse a tal efecto a la fiscalía teniendo ésta legitimación
para accionar. Pero no ha sido así. Seguidamente se selecciona parte de un Decreto por
el que el Ministerio Fiscal deniega a un particular su solicitud de que aquel accionara
contra una Administración a fin de que ésta realizara una salida de incendios en un
Conservatorio de Música, reproduciendo dicha Circular para concluir la imposibilidad
del fiscal de iniciar un proceso en el caso planteado:
«4.1 La siguiente referencia al Ministerio Fiscal la encontramos en el art. 19, que regula la
legitimación. En su apartado l.f) reconoce la legitimación del Ministerio Fiscal “para
intervenir en los procesos que determine la Ley”. Solo, pues, en los casos que la Ley lo
disponga, según fórmula que ya se encuentra utilizada en el art. 3.13 del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal.

No se ha incorporado la idea de una participación universal del Ministerio Fiscal en asuntos

de legalidad administrativa como postulaba algún sector de la doctrina. No obstante se
amplía el ámbito general de legitimación activa, línea en la que ya venía empeñada la
jurisprudencia en un loable esfuerzo de adaptación de la vieja LJCA a las prescripciones
constitucionales.

También tendrá legitimación el Ministerio Fiscal en aquellos casos en que la acción sea
pública, que vemos llamada acción popular en el art. 74.3 al regular el desistimiento. Esta
acción pública la encontramos en el D. 833/1975, de 6 de febrero, sobre protección del
ambiente atmosférico (art. 16); en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico
Nacional (art. 8.2); en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (art. 109); y en la Ley del
Suelo (art. 304), del RDLeg l/1992, de 26 de junio, dejado expresamente en vigor por la
disposición transitoria única de la nueva Ley 6/1998, de 13 de abril. También las diversas
Leyes reguladoras de los Parques nacionales reconocen acción pública para exigir la estricta
observancia de las normas protectoras.

4.2 Al hablar de legitimación es menester recordar que el art. 124.1 CE asigna al Fiscal
como misión “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad”. No le encomienda
por lo tanto la defensa directa de la legalidad, sino el ejercicio de las acciones que resulten
procedentes en cada caso.

El Ministerio Fiscal, pues, no es vigilante ni fiscalizador de la actividad de la Administración.

No está prevista, con carácter general, su intervención en el hacimiento administrativo de

suerte que la administración haya de recabar su dictamen o seguir las indicaciones que motu
proprio pueda hacerle llegar.
 El Ministerio Fiscal tiene vedado dirigirse a las Administraciones reclamando información o
antecedentes sobre actividades en curso a fin de verificar su adecuación a la legalidad
administrativa no sólo en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa –por la
particular configuración de su propia legitimación activa y de la reglada intervención que se
le ofrece en el procedimiento– sino también en otros ámbitos de actuación como pueden ser
los relacionados con la represión penal de conductas ilícitas producidas en el seno de la
administración.

La indagación de comportamientos indiciariamente delictivos exige en muchas ocasiones un

examen retrospectivo de las vicisitudes acaecidas en la instrucción y resolución de
expedientes con el fin de comprobar la posible concurrencia de conducta criminalmente
reprochable por parte de los gestores públicos, pero no legitima al Fiscal para suplantar a
éstos o para integrar el contenido de sus decisiones cuando todavía no han sido adoptadas» 9).

Importa tener en cuenta la STS de 28 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 6344) recurso
3756/2012, concluyendo que el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el
Ministerio Fiscal era inadmisible. Se trataba de la impugnación por la que se pretendía
la revocación de una autorización administrativa otorgada para la construcción de un
parque eólico. En realidad, la inadmisión se produce porque no se acreditó la conexión
de la actuación del Fiscal con los supuestos de la Ley 26/2007, esto es, la concurrencia
del daño ambiental o la inminente amenaza de la producción de dicho daño (FJ 13).

En esta línea, puede también consultarse la posterior SAN 326/2016, 30 de mayo de

2016 (RJCA 2016, 800).

Finalmente, téngase en cuenta que la LJCA no se refiere al Fiscal exclusivamente en este

momento de la legitimación procesal. Son distintos los artículos que lo mencionan:
– Artículo 5: La Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable. Los órganos de
este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la
misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.

– Artículo 48.10 («remisión del expediente administrativo»): impuestas las tres primeras
multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o Tribunal pondrá
los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas
multas. Puede valorarse, igualmente, el artículo 112 (concerniente a la imposición de multas
en la fase de ejecución de la sentencia). En este contexto, ambos preceptos pueden referirse a
la posible responsabilidad penal del funcionario incumplidor.

– Artículo 74 (desistimiento): el Juez o Tribunal oirá a las demás partes, y en los supuestos de
acción popular al Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días, y dictará auto en el que
declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del
expediente administrativo a la oficina de procedencia.

– Asimismo: el Juez o Tribunal no aceptará el desistimiento si se opusiere la Administración o

en su caso el Ministerio Fiscal, y podrá rechazarlo razonadamente cuando apreciare daño
para el interés público.

–Artículo 127 quinquies: el Ministerio Fiscal será parte en el procedimiento para la

declaración judicial de extinción de un partido político.

12. LEGITIMACIÓN DE LAS ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO

(ARTÍCULO 19.1.G DE LA LJCA)

La LJCA reconoce legitimación, asimismo, a las entidades de Derecho público con

personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al
ámbito de sus fines. Pueden verse los comentarios hechos supra o el que se hará al
 artículo 20.c (infra) .

13. ACCIÓN POPULAR (ARTÍCULO 19.1.H DE LA LJCA)

La acción popular significa que no es necesario hacer valer la existencia de un derecho

o interés legítimo (artículo 19.1.a) para que se admita el recurso (J.L. MANZANARES
SAMANIEGO, «La acción popular», en: Diario La Ley , número 8772/2016).

Es bien conocido que en el Derecho administrativo es tema polémico el del

reconocimiento de las acciones populares en el proceso administrativo, especialmente
en ciertos sectores ( v. gr. el medio ambiente), donde algún sector de opinión propugna
una acción popular general. Lege lata estas acciones pueden plantearse ante los
Tribunales de Justicia cuando tengan un reconocimiento legal expreso. Este mismo
planteamiento subyace en el artículo 19.h de la LJCA de 1998, al disponer que tiene
legitimación «cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos
expresamente previstos por las Leyes ».

La legitimación se ha ampliado durante los últimos años mediante el reconocimiento de

legitimación en favor de asociaciones y otros colectivos, o derogando las limitaciones
para la impugnación de disposiciones generales, o reconociendo legitimación en favor
del Fiscal (reforzando por tanto el derecho de denuncia de los particulares), etc.

Además, la legitimación tiene importancia en el marco de los artículos 29 y 32 de la

LJCA donde se faculta la posibilidad de obligar procesalmente a la Administración a
cumplir sus obligaciones legales. El éxito de la pretensión en estos casos dependerá de la
posibilidad de deducir en el caso concreto la existencia de legitimación (porque podrá
ocurrir lógicamente que la norma tenga un contenido puramente objetivo que no
permita extraer un interés legítimo en favor de los particulares). A estos efectos, de
deducir de la norma un reflejo jurídico que permita afirmar la legitimación en el caso
concreto, existen ciertas técnicas jurídicas que pueden flexibilizar aún más la
legitimación (se estudian éstas infra en el capítulo dedicado a las «pretensiones»).
Profundizando en estos criterios de interpretación, se consigue cubrir un amplio campo
próximo a las acciones populares, seguramente el campo que concretamente
corresponde ser exigido por los particulares a la hora de romper la inactividad de la
Administración.

Por otra parte, los supuestos de acciones populares reconocidas en la legislación

administrativa son cada vez más numerosos. Algunos ejemplos de este tipo de acciones
son:

– Ley de Caza (artículo 47.b).

– Ley de Pesca (artículo 58).

– Ley de Protección del ambiente atmosférico (artículo 16).

– Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (artículo 109).

– Ley 9/1990, de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos, de Castilla-La Mancha (artículo

38.3).

– Ley 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (artículo 47.3; STS de 26 de julio de
1988).

– Véase también el artículo 8 de la Ley de Patrimonio Histórico Español.

 – Véase también el artículo 125 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

– Asimismo, el artículo 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios.

En materia de medio ambiente una acción popular se reconoce en:

– Ley Foral 9/1996, de 17 de junio, de Espacios Naturales de Navarra (artículo 43).

– Ley 6/1993, de 15 de julio, reguladora de los residuos, de Cataluña (artículo 100).

– Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia

(artículo 89) y de Andalucía.

– Numerosas leyes de creación de espacios naturales protegidos (Leyes 3/1981, parque

nacional de Garajonay, 4/1981, parque nacional de la Caldera de Taburiente, 5/1981, parque
nacional del Teide, 6/1981, parque nacional de Timanfaya, todas ellas de 25 de marzo; artículo
11 de la Ley 91/1978, de 28 de diciembre, parque nacional de Doñana; artículo 13 de la
Ley 25/1980, de 3 de mayo, parque nacional de las Tablas de Daimiel; artículo 17 de la Ley
52/1982 de 13 de julio, parque nacional de Ordesa y Monte Perdido; artículo 9 de la Ley
6/1992, reserva nacional de las Marismas de Santoña y Noja; Ley 5/1991, de Aragón, reserva
nacional de los galachos de la Afranca de Pastriz, la Cartuja y el Burgo de Ebro; etc.).

– También la Administración goza de la acción popular (sentencia de la Audiencia Territorial

de Albacete de 30 de mayo de 1983, RDU 86, 1984, p. 197).

Bien conocida es la acción popular en materia urbanística, reconocida tradicionalmente

en la legislación estatal y autonómica. En estos casos, se razona que «la legitimación
para velar por la legalidad urbanística es pública, por lo que los aspectos urbanísticos
involucrados en la licencia de actividades molestas, como es el caso, tienen la
legitimación popular que las normas urbanísticas confieren» (STS de 13 de febrero de
1996). Procesalmente, la STS de 14 de noviembre de 1996 afirma que «el plazo de un año
previsto en el artículo 235 del TR de la LS para el ejercicio de la acción pública debe
computarse desde la terminación de las obras».

Finalmente, la mención legal del artículo 19.1.h de la LJCA a «cualquier ciudadano»,

como destinatario de esta acción popular, no puede interpretarse como una restricción
en favor de las personas físicas. Lo que quiere destacarse es el hecho singular de que
cualquier ciudadano puede plantear una acción procesal si una ley administrativa
especial reconoce una acción popular. En este sentido, la STC 241/1992 precisa que «con
el término ciudadano se hace referencia tanto a las personas físicas como a las jurídicas,
ya que todas, en expresión del artículo 24, tienen derecho a la jurisdicción y al proceso»
(igualmente, SSTC 53/1983, 147/1985, 34/1994).

Así pues, tal como entiende la doctrina científica y la jurisprudencia (por todas, STS de
20 de mayo de 2002), cualquiera («como quivis ex populo ») está legitimado «por el
simple interés cívico a que se cumpla la legalidad urbanística, para el ejercicio de la
acción pública, que es la que reconoce el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley
sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Para el ejercicio de la acción pública basta el mero
interés al cumplimiento de la legalidad; la misma comprende (...) no sólo la posibilidad
de solicitar la anulación de actos (administrativos) contrarios a derecho sino también la
de pedir y obtener todas las medidas que exija el restablecimiento de la legalidad
urbanística vulnerada».

Pero también se ha sostenido que el actor público no puede pedir el reconocimiento de

una situación jurídica individualizada ni, en concreto, la indemnización de daños y
 perjuicios. En este sentido la STS de 6 de marzo de 1991 declara que «el ejercicio de la
acción pública... debe ceñirse a exigir la observancia de la legislación urbanística..., pero
sin pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, de un
derecho subjetivo», precisamente, habrá que entender, porque la acción pública existe
para garantizar el respeto al interés público protegido, no los intereses privados en
juego, y desde luego no sirve para conceder la oportunidad de reabrir los plazos
prescritos (véase el capítulo infra dedicado a las «causas de inadmisión» –comentario al
artículo 51 de la LJCA– donde se profundiza en este régimen jurídico y en los límites
del ejercicio de las acciones populares, con citas de diversas sentencias).

14. LEGITIMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PARA LA IMPUGNACIÓN

DE UN ACTO PROPIO (ARTÍCULOS 19.2 Y 4 DE LA LJCA)

La Administración autora de un acto está legitimada para impugnarlo ante el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo, previa su declaración de lesividad para el
interés público en los términos establecidos por la Ley. Esta Ley es la LPAC 39/2015
(artículo 107).

Sin salir de la LJCA, el presente precepto ha de relacionarse con el artículo 43 de la

LJCA, que regula las diligencias preliminares y en virtud del cual cuando la propia
Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la
jurisdicción contencioso-administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el
interés público (véase el comentario al artículo 43 de la LJCA).

Y en materia de contratación administrativa considérese la reforma hecha sobre el

artículo 19.4 de la LJCA por la Ley 34/2010: «las Administraciones públicas y los
particulares podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra las
decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los
recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la
legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de
declaración de lesividad».

15. LEGITIMACIÓN DE LOS VECINOS EN NOMBRE E INTERÉS DE LAS

ENTIDADES LOCALES (ARTÍCULO 19.3 DE LA LJCA)

El artículo 19.3 de la LJCA afirma que «el ejercicio de acciones por los vecinos en
nombre e interés de las Entidades Locales se rige por lo dispuesto en la legislación de
régimen local».

El «ejercicio de acciones por los vecinos en nombre e interés de las Entidades Locales»
es el presupuesto normativo del artículo 68 de la LBRL cuyo sentido puede situarse,
una vez más, en el contexto del problema de la inactividad administrativa en el ejercicio
de sus derechos o la defensa de sus bienes. Concretamente, dicho artículo permite a
cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos requerir
a las Entidades Locales el ejercicio de las acciones necesarias para la defensa de sus
bienes y derechos. Entonces, si en el plazo de treinta días la Entidad no acordara el
ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre
e interés de la Entidad Local. (Pueden asimismo consultarse los apartados segundo in
fine y cuarto del artículo 68 de la LBRL: derecho del actor a ser reembolsado por la
Entidad de las costas procesales y a la indemnización de daños y perjuicios; y el artículo
220 del ROF, RD 2568/1986, de 28 de noviembre).
Pues bien, el alcance o significado del artículo 19.3 de la LJCA (y del artículo 68 de
la LBRL) no acaba de encajar bien dentro de la lógica del proceso administrativo. Por
una parte, la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo ejemplifica que los
ciudadanos pueden ejercitar la acción procesal que se deriva del artículo 68 de la
LBRL en la jurisdicción civil (STS de 31 de diciembre de 1994, Sala 1.ª, Actualidad civil 13
§ 335).

Esta sentencia argumenta que el demandante «actúa en nombre e interés del

Ayuntamiento de Z.», «postulándose se dicte sentencia por la que se declare que las dos
expresadas fincas son propiedad del Ayuntamiento de Z., y se condene a los
demandados a reintegrar al Ayuntamiento la posesión de las mismas». Después de
constatarse que la propiedad era en efecto del Ayuntamiento se procedió a la estimación
de la demanda, con la consecuencia de su recuperación por parte del Ayuntamiento,
confirmándose así la sentencia impugnada. El Tribunal Supremo aprovechó para
integrar en algunos puntos el contenido del artículo 68 de la LBRL:

«A lo único que condiciona el ejercicio por un vecino de la acción o acciones a que el mismo
se refiere es a que, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al requerimiento, la Entidad
no acordara el ejercicio de acciones solicitadas, pero no establece distinción alguna entre que
ese acuerdo de ejercicio dentro del plazo indicado sea debido a una mera actitud pasiva del
Ayuntamiento o a un acuerdo expreso de no ejercitar la acción solicitada, sino simplemente,
repetimos, a que no acuerde ejercitar la referida acción dentro del plazo indicado» 10).

En estos casos, en que se acudió a la vía civil, es posible acudir después a la jurisdicción
contencioso-administrativa para resarcirse de las costas causadas, pese a no reunir la
condición estrictamente (pero sí en sentido teleológico) de «vecino» ( STS de 14 de
mayo de 2001, [RJ 2001, 4254]).

En los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo la STS de 10 de

enero de 1996 afirma que lo procedente no es el ejercicio de la acción prevista en el
artículo 68 de la LBRL sino la interposición del recurso contencioso-administrativo por
los cauces impugnatorios normales , es decir, impugnando el acto administrativo
solicitando su anulación. Esta sentencia llega a calificar de «caso insólito» el que se
presenta ante el Tribunal Supremo (y no le faltan razones al Tribunal Supremo para
definir el «caso» en estos términos): el recurrente pretendía que la Corporación
ejercitase las acciones procesales pertinentes en defensa de sus bienes y derechos
«contra los que se había atentado, al asignar dietas». Ante la pasividad de la
Corporación el recurrente tramitó un expediente sancionador formulando un pliego de
cargos al Alcalde y al Teniente Alcalde, elevando al Pleno la propuesta de resolución
ante la que éste guardó silencio. El Tribunal Supremo admite el recurso, pero
considerando que el supuesto no puede referirse al artículo 68 sino al caso genérico de
una impugnación por vía de recurso contra el silencio de la Corporación. La
desestimación del recurso se basa finalmente en que el «actor no tiene un derecho
subjetivo».

Otras veces, el Tribunal Supremo afirma que lo procedente es plantear el recurso

contencioso-administrativo previa declaración de lesividad (STS de 3 de mayo de 1991).
En este mismo sentido, la STS de 29 de junio de 1981 proclama que no puede hacerse
extensivo el régimen del citado precepto de la LBRL «a las acciones que la Entidad Local
tenga contra sí misma a fin de anular sus propios actos mediante el proceso de
lesividad, para lo que sólo ella estará legitimada, debiendo los demás impugnar esos
actos mediante los oportunos recursos administrativos y jurisdiccionales si estuvieran
legitimados directamente para efectuarlo». En esta línea restrictiva se sitúa, igualmente,
la STS de 25 de enero de 1982.
 Otra sentencia de interés es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura de 15 de abril de 2002 (rec. 225/1999): frente a una solicitud a un
Ayuntamiento del ejercicio de las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y
derechos, así como para inventariar una vereda, la Sala entiende que el Ayuntamiento
no está obligado a ejercitar acción en defensa de una vereda que no considera de su
propiedad, inventariar un bien que no obra en inventario, o recuperar de oficio la
posesión de una vereda de la cual no consta que fuera poseedor.

La acción del 19.3 LJCA podrá inadmitirse por no haberse formulado requerimiento
previo a la Administración ( ATS de 27 de abril de 1999 (RJ 1999, 4460), recurso de
apelación 687/1994; en este contexto, es decir, por faltar también algún requisito de la
acción STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 21 de octubre de 2016, recurso 393/2016).

Téngase en cuenta –en este contexto de la acción vecinal– el artículo 170 del Texto
Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por RDLeg. 2/2004,
de 5 de marzo, en virtud del cual se legitima para la impugnación del Presupuesto
General a los habitantes del territorio de la respectiva Entidad Local, los Colegios,
Cámaras Oficiales, Sindicatos y las Asociaciones constituidas para velar por intereses
económicos o vecinales.

Finalmente, entendemos que un concejal puede, en función del caso concreto, tener a su
disposición la acción del artículo 20.b (prevista para concejales que hayan votado en
contra) o bien esta acción del 19.3 LJCA 11). La cuestión en este caso que planteamos, de
posible doble acción a priori, del 20.b o del 19.3 en relación con el 68 LBRL, dependerá
de si hay acto (obviamente, concerniente a este aspecto de recuperación del bien) en
cuyo caso podrá ser apropiada la vía del 20.b; o si no hay tal acto directamente
impugnable, siendo apropiada la vía del 19.3. En este sentido la STS de 7 de noviembre
de 2005 (recurso 7053/2002), tras afirmar la legitimación de un concejal, confirma la
estimación del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de A. y
lo declara contrario a Derecho (por la vía del artículo 20.b LJCA) al prever, «como
destino de los ingresos obtenidos, la adquisición del recinto del cuartel de B. y edificio
para el desarrollo de las funciones del Servicio Municipal de Hacienda y en cuanto a la
cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas se desprende la posibilidad de que el
destino de las parcelas transmitidas no se ajustase al fin previsto en la norma ». Igual que,
asimismo, podrá el concejal impugnar siguiendo las reglas generales de recurso contra
actos si tiene legitimación (STS de 16 de diciembre de 1999, recurso 333/1994; STSJ de
la Comunidad Valenciana 765/2003, de 2 de mayo de 2003 (RJCA 2004, 76)).

16. CASOS DE AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN POR PRESCRIPCIÓN

LEGAL (ARTÍCULO 20 DE LA LJCA)

A. RÉGIMEN LEGAL

En el artículo 20 de la LJCA de 1998 se prevé que no pueden interponer recurso

contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración Pública:

a) Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo
autorice expresamente (STS de 12 de marzo de 1997; STS de 15 de octubre de 1975).

b) Los particulares cuando obren por delegación o como meros agentes o mandatarios de
ella.

c) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las
 Comunidades Autónomas o las Entidades Locales respecto de la actividad de la
Administración de la que dependan. Se exceptúan aquellos a los que por Ley se haya dotado
de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Administración.

B. LETRA A

Estos supuestos originan en la práctica una especial conflictividad. En particular, en

relación con el supuesto de la letra «a» este precepto informa de la falta de legitimación
en casos de discrepancia de criterio (por parte de un órgano o de un miembro de un
órgano colegiado respecto de los asuntos de competencia de la Administración donde se
integran) pero no cuando el asunto afecta personalmente al funcionario o individuo en
cuestión . Las discrepancias entre órganos se resuelven por otros cauces diferentes al
contencioso, conforme a la regla de jerarquía y coordinación o coherencia y evitación de
conflictos internos. En cambio, sí habrá legitimación si existen intereses enfrentados, o
si se está actuando como persona física con intereses contrapuestos a los de otro órgano.
Estos son los criterios que se siguen en la praxis, si bien a veces observamos que, en
aplicación de estos criterios, los veredictos podrían ser diferentes.

Existe toda una doctrina compacta sobre la cuestión que comentamos, que conviene
conocer. En particular, el inciso «salvo que una Ley lo autorice expresamente» da lugar
a problemas importantes porque de entenderse literalmente se producirían situaciones
de indefensión clara. El Tribunal Constitucional ha tenido que poner a esta regulación
límites lógicos 12).

Estas reglas que hemos expuesto se deducen de numerosas sentencias (SSTSJ de Galicia
de 20 de octubre de 2010 y de 13 de febrero de 2008; STS del País Vasco de 29 de
diciembre de 2008):

«Lo que el citado precepto prohíbe es que los órganos de una entidad o Administración
pública (sean unipersonales o colegiados) impugnen en vía contenciosa la actividad de la
misma, lo que no significa que las personas físicas que forman parte de dichos órganos, o
sean sus titulares, no puedan impugnar los actos o disposiciones que afecten a sus
derechos o a sus intereses legítimos . Dicho de otro modo, la excepción a la regla general de
legitimación activa en la Jurisdicción Contencioso administrativa se refiere exclusivamente al
supuesto en que el titular o miembro del órgano administrativo pretenda interponer recurso
contencioso-administrativo como tal órgano , infringiendo el principio general que inspira la
organización jerárquica de las Administraciones públicas (art. 103.1 de la Constitución).

La razón de ello es la consideración de que en el supuesto de Administraciones o entidades

públicas la voluntad y la decisión administrativa es imputable a la entidad como tal, no a sus
órganos, por lo que manifestada aquella voluntad a través del acto que agota la vía
administrativa, los órganos inferiores , aunque discrepen del parecer de quien emitió el
acto que puso fin a dicha vía, no pueden plantear tal discrepancia en sede contenciosa,
al ser parte integrante de dicha persona o ente público . Por el contrario, esta excepción
no se extiende a los integrantes del órgano administrativo, los cuales no pueden verse
privados de la posibilidad de defender en vía contencioso-administrativa los derechos o
intereses legítimos que su situación les confiere y cuya garantía constitucional deriva del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución).

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias de 31 de octubre de 2001 y 5 de junio de 2006,

así como en el Auto 397/2005, de 8 de noviembre, ha abordado la cuestión de la legitimación
activa en relación con los profesores universitarios, a quienes ha reconocido legitimación
para impugnar los acuerdos de modificación de la programación docente del curso
académico, adoptados por el Consejo de Departamento del que forman parte como profesores
(confirmados por silencio administrativo del Rector de la Universidad), puesto que, de
prosperar su pretensión sobre la ilegalidad de la distribución de carga docente acordada por
dicho órgano universitario, no tendrían que impartir docencia en materias que consideran
ajenas a su especialización científica, argumentando que “resulta indiscutible que los actos
impugnados en vía contencioso-administrativa por los ahora demandantes de amparo
repercuten de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de aquéllos, lo que permite que se
deba aceptar su interés legítimo para acudir al proceso con la pretensión de que se declare
la nulidad de los mismos”.

En las tres mencionadas resoluciones, pero sobre todo en el auto 397/2005, de 8 de

noviembre, se expone que la interpretación no debe quedarse en la literalidad de aquel
artículo 20.a de la Jurisdicción Contencioso administrativa, sino que debe tener en cuenta
Asimismo, los criterios teleológico y sistemático , añadiendo que para la aplicación de esos
otros criterios hermenéuticos, que colaboran en la tarea de la correcta interpretación de los
enunciados normativos, puede y debe el órgano judicial aplicador del Derecho valerse de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales. El
contenido de dicho auto ha sido recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de
junio de 2006, y a su vez reitera la doctrina de la sentencia 220/2001, continuándose el
razonamiento en el sentido siguiente:

“Por lo que se refiere a la finalidad del precepto cuestionado, ha de indicarse que es,
claramente, la evitación de conflictos de intereses o de puntos de vista (de cualquier tipo:
discrepancias jurídicas, técnicas, de oportunidad, políticas) en sede judicial dentro de un
mismo sujeto público último de imputación. Estos conflictos tienen sus propios cauces de
resolución: en una organización jerarquizada –los órganos inferiores, aunque discrepen del
parecer– del órgano supraordenado –no pueden plantear tal discrepancia en sede
contenciosa–, infringiendo el principio general que inspira la organización jerárquica de las
Administraciones públicas ( art. 103.1 CE) (STC 220/2001, FJ 5); entre dos órganos
administrativos del mismo rango resuelve el superior común (no un órgano judicial); las
discrepancias de opinión de quien ha perdido una votación en el seno de un órgano colegiado
no deben transformarse en procesos ante los órganos judiciales, etc.” 13).

Todo ello, naturalmente, salvo que una ley prevea lo contrario. La regla prohibitiva del
art. 20 a) LJCA, sin embargo, no juega, cuando el conflicto enfrenta a dos sujetos
como centros de imputación diferenciados: la Administración, de una parte, y un sujeto
que se presenta frente a ella con sus propios derechos e intereses . Desde la perspectiva
de una interpretación sistemática se llega de forma natural al mismo resultado. La profesora
asociada no recurrió en el proceso a quo como –miembro de un órgano colegiado–, sino como
persona física cuyos derechos e intereses aparecen enfrentados al acuerdo del Consejo de
Departamento. Por eso, no debe atenderse a la prohibición del art. 20 a) LJCA, sino a la
regla general de la legitimación por interés del art. 19.1 a) LJCA.

La doctrina de la STC 220/2001 (FJ 5) distingue la actuación impugnatoria de un sujeto como

órgano de la Administración o como persona física con derechos e intereses personales
enfrentados a la Administración autora de una resolución –supuesto al que es aplicable la
regla general de la legitimación del art. 19.1 a) LJCA–. Y esa distinción vale tanto para los
órganos en sentido estricto como para los miembros de los órganos colegiados: la prohibición
del art. 20 a) LJCA de 1998 –como la antigua del art. 28.4 a) LJCA de 1956– “no significa que
las personas físicas que forman parte de dichos órganos...” no puedan impugnar los actos o
disposiciones que afecten a sus derechos o intereses legítimos– (STC 220/2001, FJ 5).

Problemas de constitucionalidad se derivan sólo de una interpretación meramente literal de

la norma (que, como se ha expuesto, constituye únicamente un –mero punto de partida–) y se
disipan al completar un normal proceso interpretativo con ayuda de otros criterios de
utilización ordinaria en la tarea judicial de aplicación de las leyes».

«TERCERO. Continúa razonando la sentencia de esta Sala y sección de 8 de octubre de 2008

que “Trasladada dicha doctrina constitucional al caso de autos, resulta claro que cuando el
señor Vicente (en este caso el Sr. Amador) impugna el acuerdo de la Comisión de supervisión,
que revoca su decisión en la calificación de una materia, ni está actuando como persona física
cuyos derechos e intereses aparecen enfrentados al de dicho órgano académico, ni como centro
de imputación diferenciado , sino que pretende plantear en sede judicial un conflicto de
interés o de punto de vista técnico dentro de un mismo sujeto público último de imputación,
que tiene su propio cauce de resolución en la organización jerarquizada universitaria, como
se desprende del contenido de la Orden de 17 de abril de 1997 de la Consellería de Educación
y Ordenación Universitaria antes mencionado. Atendiendo a la verdadera finalidad del
 artículo 20.a de la Jurisdicción Contencioso administrativa, que clarifican aquellas
resoluciones del Tribunal Constitucional, la suscitada es precisamente la discrepancia que no
se puede plantear en sede contenciosa, pues si ello se admitiese se infringiría el principio
general que inspira la organización jerárquica de las Administraciones públicas ( art. 103.1
CE)”» 14).

Además de lo expuesto, interesa la STSJ del País Vasco 165/2007 de 26 de marzo de 2007:
« Podría concluirse que, dado que no existe una norma jurídica con rango de Ley que
permita a los Profesores de la Universidad impugnar las actuaciones administrativas
que surgen de los órganos a los que pertenecen (sus respectivos Departamentos),
carecen de legitimación activa , incluso al margen del sentido favorable o no de su voto
emitido en el Consejo departamental. Sin embargo, esta interpretación literal, como recuerda
el Ministerio Fiscal, ha sido expresamente censurada por este Tribunal en su reciente Auto
397/2005, de 8 de noviembre, al inadmitir, por ser notoriamente infundada, la cuestión de
inconstitucionalidad 6743-2003, promovida por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
respecto del art. 20 a) LJCA de 1998 en relación con el art. 24.1 CE, en un proceso
administrativo muy similar –si no idéntico– al actual. En ese Auto se sostiene lo siguiente: “3. En
efecto, la interpretación literal, según hemos advertido en alguna ocasión, ‘es un mero punto
de partida’, FJ 4), ‘imprescindible, sí, pero necesitado de la colaboración de otros criterios
hermenéuticos que vengan a corroborar o corregir los resultados de un puro entendimiento
literal de las normas según el sentido propio de sus palabras’ (SSTC 202-2003, FJ 5; y 83-2005,
FJ 3). Para la aplicación de esos otros criterios hermenéuticos (en lo que ahora interesa, el
teleológico y el sistemático) que colaboran en la tarea de la correcta interpretación de los
enunciados normativos puede y debe el órgano judicial aplicador del Derecho valerse de la
jurisprudencia de este Tribunal en materia de derechos fundamentales. Esto remite
directamente, en el presente supuesto, a la doctrina contenida en la STC 220-2001 (4. En
realidad, en contra de lo que expone el Auto de planteamiento de la cuestión, la ratio
decidendi de la STC 220-2001 no se ve en absoluto afectada por el cambio de redacción
experimentado entre el art. 28.4 a) LJCA de 1956 (‘no podrán interponer recurso contencioso-
administrativo en relación con los actos y disposiciones de una entidad pública los órganos
de la misma, salvo en el caso previsto en la Ley de régimen local sobre la suspensión de
acuerdos de las Corporaciones Locales’) y el 20 a) LJCA de 1998 (que prohíbe interponer el
recurso a ‘los órganos de la misma –una Administración pública– y los miembros de sus
órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente’). La doctrina de la STC 220-
2001 distingue la actuación impugnatoria de un sujeto como ‘órgano’ de la Administración o
como persona física con derechos e intereses personales enfrentados a la Administración
autora de una resolución [supuesto al que es aplicable la regla general de la legitimación del
art. 19.1 a) LJCA]. Y esa distinción vale tanto para los órganos en sentido estricto como
para los miembros de los órganos colegiados: la prohibición del art. 20 a) LJCA de 1998 –
como la antigua del art. 28.4 a) LJCA de 1956– ‘o significa que las personas físicas que forman
parte de dichos órganos... no puedan impugnar los actos o disposiciones que afecten a sus
derechos o intereses legítimos’. Problemas de constitucionalidad se derivan sólo de una
interpretación meramente literal de la norma (que, como se ha expuesto, constituye
únicamente un ‘mero punto de partida’) y se disipan al completar un normal proceso
interpretativo con ayuda de otros criterios de utilización ordinaria en la tarea judicial de
aplicación de las leyes. No existe, pues, duda fundada de constitucionalidad que deba ser
resuelta por este Tribunal”.

(...) Lógicamente si los propios órganos y los miembros de los órganos colegiados no pueden
impugnar tampoco podrán las personas que componen esa Administración cuando se
impugna fundándose en la defensa del propio órgano ya que de no ser así se llegaría a un
contrasentido, a un resultado absurdo pues en ambos casos se está pretendiendo lo mismo y
concurre el mismo fundamento para no reconocer legitimación a los recurrentes, esto es, el
que hemos visto que mantiene el Tribunal Constitucional, se trata de que la propia estructura
administrativa, jerárquica, impide que los inferiores cuestionen las decisiones tomadas desde
un enfoque valorativo institucional, esto es, el que considera ajustado a derecho o no el
objeto de impugnación valorando el propio interés, la propia situación del órgano en el que
se incardinan.

3.4. Por último, el art. 19 de la LJ reconoce legitimación a quienes ostenten un derecho o un

 interés legítimo, esta es la legitimación general, y respecto de ella la doctrina jurisprudencial
mantiene lo siguiente: Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002,
3160)-recurso n.º 104/1999 y 23 de mayo de 2003 (RJ 2003, 4098)-recurso n.º 527/2001 (...)».

Aplicando la doctrina expuesta, se afirma que un profesor no tiene legitimación para

impugnar el acto por el que se cambia la calificación de un alumno (STSJ de Galicia de
20 de octubre de 2010) ni tampoco cuando el profesor actúa en defensa de los intereses
del departamento frente a la creación de una clínica que afecta a los intereses de aquel
(STSJ del País Vasco 165/2007 de 26 marzo de 2007). Pero sí la tiene, como acabamos de
comprobar, para impugnar los acuerdos de modificación de la programación docente
del curso académico (SSTC de 31 de octubre de 2001 y 5 de junio de 2006, así como en
ATC 397/2005).

Al margen de los profesores, se ha negado legitimación a un Concejo para recurrir un

acuerdo de un Junta Vecinal donde se integra relativo a aprovechamientos forestales
(STSJ de Cantabria de 6 de septiembre de 2007).

O respecto del recurso de un Secretario municipal para recurrir una modificación de

Consellería de un PGOU en el que había participado (STSJ de la Comunidad Valenciana
de 15 de junio de 2007).

Por supuesto, cuando el caso se refiera a un conflicto entre funcionario y

Administración no ha de plantearse siquiera esta posible limitación del artículo 20, ya
que rigen las reglas generales de impugnación (STS de 22 de julio de 2011) o cuando el
conflicto se refiera a un litigio entre Administraciones (STSJ de Navarra de 4 de marzo
de 2005).

La regulación de la LJCA que acaba de reproducirse conecta con la prevista en el

artículo 28.4 de la LJCA de 1956, a cuyo tenor no pueden interponer el recurso los
órganos de dicha Administración salvo que una ley lo autorice expresamente, o los
particulares cuando actúan por delegación o como sus agentes o mandatarios. Es cierto
que la vigente Ley jurisdiccional de 1998, a diferencia de la de 1956, ha añadido a la
prohibición legal de interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad
de una Administración pública que pesaba sobre «los órganos de la misma», la frase «y
los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente».

Conviene precisar el inciso «salvo que una Ley lo autorice expresamente», motivo por el
que puede inadmitirse un recurso. No se puede extender la prohibición de recurrir
establecida en el art. 20 a) LJCA para los órganos integrantes de una Administración,
a las personas que forman parte de dichos órganos cuando el conflicto enfrenta a la
persona física y al órgano en cuanto centros de imputación diferenciados; existe
entonces legitimación, según establece por ejemplo, la STSJ de Cataluña de 10 de
diciembre de 2010 15).

En definitiva, como se razona en el Derecho alemán, los «órganos» no tienen la posición

ad extra («aussen») respecto de las decisiones de la Administración donde se encuadran.

La cláusula del artículo 20.a es abierta y permite al legislador prever otros supuestos.

C. LEGITIMACIÓN DE CONCEJALES

Al hilo del presupuesto del artículo 20 LJCA «salvo que una Ley lo autorice
expresamente» podemos tratar el tema en general de la legitimación de los concejales.
Una referencia es el artículo 63.1.b de la LBRL (así como el artículo 209 del ROF), que
dispone que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso
administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales los
miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y
acuerdos (STS de 7 de noviembre de 1985; STC 173/2004) 16).

Interesa el tema del plazo de impugnación. En virtud del artículo 211.3 del ROF el
momento del dies a quo en estos casos es el de «la fecha de sesión en que se hubiere
votado el acuerdo», régimen que se justifica jurisprudencialmente 17).

Como afirma la STSJ de Madrid 822/2015 de 4 de noviembre de 2015 (RJCA 2015, 980),
«esta legitimación “ ex lege ”, por razón del mandato representativo recibido de los
electores, a los miembros electivos de la correspondiente corporación municipal, se
concreta, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26
de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5765), rec. 3928/2012, “en su actividad como concejal en
el seno de la entidad local en la que realiza su actividad, como representante de sus
conciudadanos, siguiendo ese mandato representativo, pues este es el sentido del
artículo 63.1.b) citado cuando señala que están legitimados para la impugnación de
acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento
jurídico, los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales
actos y acuerdos”.

Según la STC 173/2004 , en el caso de la legitimación derivada del art. 63.1 b) LBRL
esta norma contiene un «prius» de legitimación que se extiende a los concejales de un
Ayuntamiento para impugnar las actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico en
que hubiera podido incurrir la Corporación. No es una legitimación basada en un
interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de su
condición de concejal; no queda restringida exclusivamente a los concejales que
hubieran integrado uno de los órganos colegiados del municipio y hubieran votado en
contra del acuerdo adoptado por aquéllos, sino que se extiende a cualquier concejal en
su condición de miembro –no de órgano– de la entidad local para impugnar la actuación
de la corporación local a que pertenece por el interés concreto que ostenta en el
correcto funcionamiento de la corporación, salvo que, tratándose del acto de un órgano
colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación.

De ahí que ante un recurso contencioso-administrativo interpuesto por concejal frente

a resolución del Alcalde del Ayuntamiento del que es corporativo y, más en
particular, ante su inadmisión en apelación por falta de legitimación activa fundada en
que el concejal no pudo intervenir en la adopción de la resolución impugnada, estamos
ante un cierre improcedente del acceso a la jurisdicción de quien ostenta legitimación
suficiente en base al «prius» de legitimación derivada del art. 63.1 b) LBRL. De ahí
que pueda afirmarse vulneración del derecho fundamental contemplado en el
artículo 24 de la CE.

Igualmente, según la STC 108/2006 ha de afirmarse la legitimación de un diputado

provincial para impugnar un Decreto del Presidente de la Diputación Provincial de la
que es miembro. No es de recibo la inadmisión por falta de legitimación activa fundada
en que no pudo intervenir en la adopción de la resolución impugnada. El TC declara
improcedente el cierre del acceso a la jurisdicción de quien ostenta legitimación
suficiente en base al «prius» de legitimación derivada del art. 63.1 b) LBRL.

Así pues el artículo 63.1 b de la LBRL permite impugnar los actos y acuerdos de las
entidades locales, por parte de los miembros de las corporaciones que hubieran votado
en contra de tales actos y acuerdos, lo que se extiende a los acuerdos del Pleno pero
(según las SSTC 173/2004 y 108/2006) también del Alcalde o Junta de Gobierno (pese a
que las SSTS de 10 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6652), recurso de casación núm.
1424/2008; y de 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5765), rec. núm. 3928/2012
consideran el objeto del artículo 63.1.b de la LBRL por referencia a un órgano
colegiado del Ayuntamiento). En materia de contratación, el TACRC en Resolución
583/2014, 24 de Julio de 2014, admite la legitimación de unos concejales mediante la
interposición de un recurso especial contra la adjudicación de un contrato, pese a no
haber participado en la formación de la voluntad municipal en sentido negativo, por
cuanto el acuerdo era de Alcaldía .

La legitimación se ha reconocido, asimismo, al concejal miembro del Consejo de

Administración de una sociedad pública municipal instrumental que celebra el
contrato si votó en contra del acuerdo impugnado (Resolución 101/2016 del Órgano
Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi):
«Llegados a este punto, se plantea la cuestión de si la legitimación basada en el
artículo 63.1.b) de la LBRL para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales
puede extenderse a los adoptados por personas jurídicas del sector público local
distintas de dichas Entidades locales, como es el caso de las sociedades públicas
municipales, que no están reconocidas como tales ni en el artículo 3 de la LBRL ni en
el artículo 2.1 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi
(en adelante, LILE). A juicio de este OARC/KEAO, la respuesta debe ser afirmativa por las
razones que a continuación se expresan». Y añade:
«En primer lugar, como bien apunta el recurso, el hecho de que el contrato vaya a tramitarse
y celebrarse por AK y no por un órgano administrativo inserto en la estructura orgánica del
Municipio se debe únicamente a que el Ayuntamiento ha optado, por motivos de
oportunidad, por gestionar un servicio público del que es titular mediante una sociedad
mercantil en mano pública; esta relación de instrumentalidad es tan estrecha que los
artículos 85.2 de la LBRL y 94.2 de la LILE consideran esta fórmula como una variante de la
gestión directa de un servicio, como lo es también la gestión por la propia Entidad Local.
Dicha sociedad no tiene, a pesar de su forma de personificación privada, más objeto social ni
más interés propio que el mismo interés general cuya defensa está atribuida al Municipio y
cuya plasmación se pretende mediante el contrato debatido. Si, como se ha señalado, la
finalidad última del artículo 63.1 b) de la LBRL es posibilitar que los cargos electos por
sufragio popular controlen el correcto funcionamiento de las Entidades Locales de cuyos
órganos de gobierno forman parte, ejerciendo así el mandato político del que son
depositarios, no es aceptable que la legitimación que dicho precepto les otorga se limite
cuando la actuación municipal se encauza mediante personas jurídicas de forma privada
meramente instrumentales, pues también en este último caso se ponen en juego cuestiones
esenciales para la vida municipal, como son las alegadas en el recurso (justificación de la
necesidad del contrato, suficiencia de la financiación, etc.). Dado que la posibilidad de
gestionar servicios locales con entes instrumentales es amplia, esta interpretación podría
vaciar de contenido el artículo 63.1 b) LBRL para grandes sectores de la actividad
contractual local, lo que sería especialmente grave cuando se trata, como en este caso, de
actos sujetos, en última instancia, al orden jurisdiccional contencioso administrativo 18) a
pesar de dictarse por una persona jurídica de derecho privado» 19).

Siguiendo con la casuística de contratación, puede servir el Acuerdo del TARC de Aragón
de 75/2017, por el que se reconoce legitimación a un concejal para impugnar una
encomienda de gestión hecha por un Ayuntamiento a una entidad instrumental
dependiente de un consorcio del que el Ayuntamiento forma parte. Concluye además el
Tribunal la nulidad de este acuerdo porque ni el consorcio ni por ello la empresa es
medio propio del Ayuntamiento. Se basa este Acuerdo en el «concepto amplio de
legitimación» a favor de concejales previsto en las SSTC 119/2008, 38/2010 y en los
propios Acuerdos de este Tribunal 36/2012, de 21 de agosto de 2012 y 38/2012, de 10 de
septiembre de 2012, 44/2012, 66/2013 y 79/2013; o resoluciones el Tribunal
 Administrativo Central de Recursos contractuales 280/2015, 548/2015 o 204/2017 y STSJ
de Aragón 500/2015.

Carece de legitimación un concejal para impugnar los pliegos aduciendo como

motivo el incumplimiento de la obligación de subrogación empresarial establecida
en el contrato ( resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Canarias de 5 de enero de 2017 rec. 143/2016) entendiendo que la Administración no
tiene por qué incluir en el Pliego la obligación de subrogación, sino sólo la información
al respecto, toda vez que la existencia o no de sucesión de empresa excede del ámbito de
la contratación administrativa. Por tanto, no se ostenta, por aquel, un interés legítimo en
la impugnación, porque los intereses afectados corresponden a la esfera de las
relaciones laborales entre la nueva empresa contratista y sus trabajadores; y no existe
ningún vínculo entre la Concejal y la pretensión que ejercita, que solo encierra un
interés económico o profesional. Una eventual infracción de la normativa de
contratación afectaría a quienes necesitan de la información sobre las condiciones de
subrogación en los contratos de trabajo para efectuar una oferta económica con
conocimiento de todos los costes que inciden en la correcta prestación del servicio, los
cuales sí se hallarían legitimados para recurrir, pero no afectaría a quien su interés se
halla circunscrito al plano de las relaciones laborales entre los adjudicatarios saliente y
entrante con sus empleados, todas ellas ajenas al poder adjudicador, y que se
concretarían con posterioridad a la adjudicación del contrato, por lo que la eventual
estimación del recurso no reportaría ningún beneficio jurídico a los recurrentes 20).

D. LETRAS B Y C DEL ARTÍCULO 20 LJCA

El artículo 20.b excluye la posibilidad de recurso a los particulares cuando obren por
delegación o como meros agentes o mandatarios de la Administración, reproduciendo el
supuesto del artículo 28.4.b de la LJCA de 1956 (STS de 15 de octubre de 1975
Considerando segundo in fine ; STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2008). Sin embargo,
pueden ser impugnados los actos que quedan fuera de esa relación de delegación en
sentido estricto así como los que afecten a derechos o intereses personales y legítimos
nacidos del contrato celebrado con la entidad que representan.

El caso de las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al
Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales presenta ciertas
singularidades ( artículo 20.c de la LJCA) . A estas Entidades la LJCA se refiere en el
artículo 1.1.d (donde se afirma que la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá
de las pretensiones que se deduzcan de la actuación de dichas Entidades) y en el artículo
19.1.g, precepto que afirma la legitimación en general de estas entidades. La excepción
más relevante es precisamente la que prevé el presente artículo 20.c, que no permite la
impugnación, por parte de estas entidades, de la actividad de la Administración de la
que dependan. La LJCA de 1956 no contemplaba este supuesto que, no obstante, una vez
más, fue desarrollado jurisprudencialmente. Sin embargo, esta excepción no se extiende
a las Entidades a las que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía
respecto de dicha Administración (nuevamente, en virtud de la posición ad extra que
tienen este tipo de entidades en estos casos), como es el caso previsto en la Ley
Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Pueden aportarse otros ejemplos
para explicar el artículo 20 de la LJCA de 1998 :

«El ordenamiento positivo dota a la Seguridad Social de personificación jurídica

independiente y distinta del Estado, lo que acarrea la consecuencia jurídica de su no
identificación con la esfera de la Administración General del Estado y por ende la posibilidad
de impugnar actos atribuibles a órganos arbitrales específicos pero incardinados en dicha
Administración estatal» (STS de 2 de junio de 1995 AA , 12, 1996, § 214).
En cambio, « el Consejo regulador de una denominación de origen no puede recurrir la
orden de una Consejería de Agricultura modificando su Reglamento regulador», porque
«se prohíbe accionar contra actos propios» y «la voluntad y la decisión administrativa es
imputable al Ente en cuanto tal y no a los órganos que lo integran» (sentencia de la
Audiencia Nacional de 23 de abril de 1997 AA 41 1997 § 784).

Sin embargo, una Federación deportiva tiene legitimación para recurrir una resolución del
Consejo Superior de Disciplina Deportiva ya que, aunque ejerce funciones públicas de
carácter administrativo, no es un órgano que se integre en la Administración, sino una
asociación privada, pudiendo recurrir las decisiones de la Administración si son contrarias a
sus intereses (STS de 17 de abril de 1996, STS de 18 de diciembre de 2007).

Pese a la vinculación que pueda tener AENA con el Estado , se le permite recurrir actos del
Jurado de expropiación según informa la STSJ de Cataluña de 20 de mayo de 2008: «Por ello,
la restricción a la legitimación activa que invoca la propiedad recurrente no puede admitirse
en el puro y simple sentido de que tales entidades no puedan recurrir en absoluto ninguno de
los actos de la administración de tutela o dirección, sino que hay que circunscribirla a la
prohibición de impugnar actos dictados en el ejercicio de las funciones de dirección, control o
tutela, pero no de los restantes actos basados en relaciones de supremacía general. Así se
colige de la doctrina del Tribunal Supremo, referida a la posibilidad de impugnar actos de
órganos arbítrales del Estado, en sentencias que si bien se refieren específicamente al caso de
los Tribunales Económico-Administrativos, son perfectamente aplicables a otros órganos
arbítrales estatales como el que nos ocupa, Jurado de Expropiación, sentencias entre las que
cabe citar la de 16 de julio de 1996 y la de 17 de julio de 2000, dictada en recurso de casación
para unificación de doctrina».

Sobre los Colegios profesionales y las decisiones de sus Consejos Generales pueden verse las
STS de 14 de mayo de 1993; STS de 3 de abril de 1995 y 26 de julio de 1996. Cuando se niega la
legitimación se evita una extrapolación del artículo 24 de la Constitución «y las posibilidades
expansivas de acceso a la jurisdicción que aquel precepto brinda» en clara alusión a la
legitimación. Porque «no se trata de examinar si es lícito restringir el acceso, sino de analizar
si en relación con los Colegios profesionales se da y con qué alcance, la imposibilidad de
ejercitar la acción».

Se plantea la posible impugnación por parte de los Colegios profesionales de decisiones de

sus respectivos Consejos Generales, por ejemplo, la decisión que anula una sanción impuesta
por el Colegio frente a un colegiado. Después de una jurisprudencia contradictoria por parte
del Tribunal Supremo parece haberse consolidado un criterio jurisprudencial (STS de 14 de
mayo de 1993; y las sentencias posteriores del mismo Tribunal Supremo, de fecha 3 de abril
de 1995 y 26 de julio de 1996), en virtud del cual los Colegios están legitimados en estos casos
cuando no se trate de relaciones jurídicas marcadas por el rasgo jerárquico, en cuanto a la
organización colegial, como son las funciones concernientes a la aprobación de estatutos,
conflictos intercolegiales, resolución de recursos que puedan interponerse contra actos
colegiales.

Puede recordarse también la significativa STS de 25 de junio de 2001 enjuiciando un recurso

contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Médicos de Asturias contra el
Real Decreto 2828/1998, de 23 diciembre (publicado en el Boletín Oficial del Estado del 26 de
enero), por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos y
de su Consejo General 21). En este supuesto el Tribunal Supremo dicta Sentencia desestimando
la excepción de falta de legitimación.

Asimismo, según la STS de 12 de noviembre de 2015 (JUR 2015, 281764] FJ 7) los

Consejos Reguladores de las Denominaciones de Origen tienen legitimación para
recurrir actos de la Administración a la que se adscriben, además de que, en el caso
enjuiciado, «no converge la identidad de intereses que sería, en su caso, el sustrato sobre
el que en el fondo se asienta la prohibición que impide acudir a la vía judicial a las
entidades de Derecho Público que se sitúan en dependencia respecto de otra frente a las
actuaciones realizadas por esta última (artículo 20.c de nuestra ley jurisdiccional)».
17. LEGITIMACIÓN PASIVA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO
(ARTÍCULO 21 DE LA LJCA)

Conforme al artículo 21 de la LJCA se considera parte demandada tanto a las

Administraciones Públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3
contra cuya actividad se dirija el recurso, así como a las personas o entidades cuyos
derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las
pretensiones del demandante 22). Es práctica diaria la de procesos con codemandados
junto a la Administración demandada y también es habitual que puedan figurar dos
Administraciones como partes demandadas.

La posible falta de legitimación pasiva se relaciona primeramente con el litisconsorcio

pasivo necesario . En el proceso contencioso-administrativo español no se reconoce tal
litisconsorcio, en el sentido de que no se impone la obligación de demandar –además de
a la Administración– a las mencionadas personas o entidades cuyos derechos o intereses
legítimos pudieran quedar afectados por una sentencia estimatoria de las
pretensiones del demandante (STS de 11 de mayo de 1998 [RJ 1998, 3623] 23). Lo que se
hace es emplazar a las que figuren en el expediente. Se plantean a veces situaciones
problemáticas cuando se observa que una Administración Pública no está personada
pese a que puede afectarle el proceso en curso. Téngase también en cuenta la necesidad
de demandar a la Administración a la que se impute realmente el daño o la actuación
(véase el Tomo 1 de este Tratado –responsabilidad administrativa–) así como las posibles
relaciones hechas supra con la prejudicialidad homogénea, al comentar el artículo 4
de la LJCA. En casos de responsabilidad administrativa concurrente podrá ser
aconsejable crear dos actos y tramitar dos procedimientos, intentando en vía judicial la
acumulación entre los dos procesos (así, STSJ de Canarias, Sala de Santa Cruz de
Tenerife, PO 192/2008 y acumulado 356/08; STSJ de Murcia n.º 641 de 24 de julio de
2009). Téngase también presente (STS de 30 de noviembre de 2000) que el principio
general es el de que «no es deber de los órganos jurisdiccionales llamar al proceso a
quienes sean interesados en los pleitos durante la tramitación de éstos» etc.).

Volviendo al litisconsorcio referido, la sentencia del TS de 8 de febrero de 1994 afirma

que «la alegada defectuosa constitución de la relación jurídico procesal que obligaría a
la declaración de inadmisibilidad de la misma como opuesta al litisconsorcio pasivo
necesario no puede prosperar puesto que en el caso que nos ocupa basta que la
pretensión ejercitada lo sea por la entidad pública que convocó y adjudicó las obras en
cuestión, máxime cuando en la concreta relación jurídica contractual que las liga no
aparecen ni se detectan otros elementos personales directa e inmediatamente
vinculados. Dicho de otra manera: el que para el buen fin de las obras aparezcan otros
sujetos con relevantes funciones de asesoramiento y dirección vinculados con la
Administración con las figuras jurídicas de rigor y con las correspondientes facultades
frente a la entidad adjudicataria de las obras no determina exigencia procesal alguna
para que necesariamente deban ser demandados todos aquéllos a fin y efecto de lograr
una adecuada constitución de la relación jurídica procesal entre adjudicatario y
Administración cuando las acciones contractuales que les vincula y en lograr la
pertinente indemnización de perjuicios ocasionados, y todo ello, claro está, sin perjuicio
de la posibilidad, que no se prejuzga, de que todos aquéllos puedan comparecer
facultativamente como codemandados o coadyuvantes de la parte demandada si en
derecho hubiere lugar y a su derecho conviniera» (pueden verse también la STS de 2 de
septiembre de 1994; la STS de 23 de abril de 1994; STS de 24 de octubre de 1997; STS de
17 de noviembre de 1994).
 El contencioso se apoya, más bien en general, en los emplazamientos para que cualquier
persona física o jurídica pueda personarse en el proceso. El problema surge por tanto
(según comentaremos en el capítulo correspondiente) en torno al régimen jurídico
mismo de los emplazamientos.

Todo este régimen jurídico en el fondo se explica el «contencioso al acto» que prima
sobre el contencioso entre partes.

Otro problema puede ser la negativa de la Administración a comparecer en el proceso

como demandada; o si en tal sentido alega que la responsabilidad que se reclama recae
sobre una sociedad mercantil que actúa de forma interpuesta.

Según el artículo 21.1.a de la LJCA tiene carácter de demandada en caso de

impugnación de actos de Organismos o Corporaciones públicos sujetos a fiscalización de
una Administración territorial: a) El Organismo o Corporación autores del acto o
disposición fiscalizados, si el resultado de la fiscalización es aprobatorio. b) La que
ejerza la fiscalización, si mediante ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición.

Por otro lado, si el demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una

disposición general, se considerará también parte demandada a la Administración
autora de la misma, aunque no proceda de ella la actuación recurrida. Con ello, a tenor
de la Exposición de Motivos, el Legislador ha pretendido «atribuir también, este carácter
(de demandada) en caso de impugnación indirecta de una disposición general, a la
Administración autora de la misma, aunque no lo sea de la actuación directamente
recurrida». Este supuesto puede también relacionarse con los artículos 27 y 123 y
siguientes de la misma LJCA, donde se regula la «cuestión de ilegalidad».

La LJCA de 13 de julio de 1998 no ha mantenido la figura del coadyuvante,

generalizando por tanto un mismo régimen procesal respecto de personas o entidades
cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las
pretensiones del demandante. Este hecho se relaciona por el Legislador (Exposición de
Motivos) con el desuso de la tradicional diferenciación entre «legitimación por derecho
subjetivo y por interés legítimo». La dualidad entre coadyuvante y codemandado tenía
repercusiones procesales. En este sentido, sólo para el coadyuvante (artículo 89 de la
LJCA de 1956) se preveía la imposibilidad de continuar el proceso una vez que la
Administración demandada se allanaba, así como ciertas limitaciones para recurrir la
sentencia. Las dudas de constitucionalidad con las que pudo verse este sistema (pese a
que el Tribunal constitucional no llegó a concluir que el diferente régimen procesal de
codemandado y coadyuvante infringía el artículo 24 de la CE; AATC 431/1983,
576/1983 y 170/1988) ocasionó que la jurisprudencia ordinaria tendiera a interpretar
favorablemente la legitimación del coadyuvante (STS de 5 de julio de 1993). En el fondo,
este proceso ha influido en la redacción del nuevo 21.1.b de la LJCA.

A lo largo del presente trabajo se harán frecuentes referencias a la posición procesal de

las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar
afectados por la estimación de las pretensiones del demandante, concretamente en los
capítulos que tratan los emplazamientos, la cuestión de ilegalidad, la legitimación para
apelar o recurrir en casación, la determinación de los efectos de las sentencias y la
ejecución de sentencias, suscitándose a veces complejos problemas jurídicos (también
véase el comentario al artículo 51 de la LJCA, al tratar los codemandados).

18. TRANSMISIÓN DE LA CONDICIÓN DE LEGITIMADO (ARTÍCULO 22

DE LA LJCA)
 A tenor del artículo 22, si la legitimación de las partes derivare de alguna relación
jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a
la persona que inicialmente hubiere actuado como parte (STS de 20 de octubre de 1997;
ATS de 3 de noviembre de 1998).

En cuanto a la forma de justificación de dicha transmisión, este precepto puede

entenderse junto al artículo 45.2.b de la misma LJCA, ya que éste exige que al escrito
por el que se solicita la interposición del recurso debe acompañarse el documento o
documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela
transmitido otro por herencia o por cualquier otro título. Pero, como puede apreciarse,
este artículo se refiere a la necesidad de acompañar los debidos documentos en el
momento de la interposición del recurso , por lo que en los demás casos habrá que estar a
lo que dispone la LEC (véanse los artículos 16 y siguientes y considérese el límite de la
intransmisibilidad de las relaciones jurídicas de carácter personalísimo, desarrollado
jurisprudencialmente; STS de 19 de noviembre de 1991).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre los intereses difusos, un trabajo recomendable es el de M. I. GONZÁLEZ CANO, La

protección de los intereses legítimos en el proceso administrativo, Valencia, 1997.
Asimismo, F. LÓPEZ RAMÓN, REDA, 95, 1997; T. QUINTANA LÓPEZ, REDA , 65, 1990, p. 113; J. A.
TARDÍO PATO, REDA , 93, 1997, pp. 99 y ss. Puede verse Asimismo, L. F. COLAÇO ANTUNES, «Los
intereses difusos: Ubicación constitucional; tutela jurisdiccional y “acción popular de
masas”» (Traducción por F. SAINZ MORENO), RAP , 124, 1991, pp. 417 y ss.

Igualmente, L. BUJOSA VADELL, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo,

Barcelona 1995; R. MARTÍN MATEO, Tratado de Derecho ambiental , Madrid 1992; C. DE
MIGUEL PERALES, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente , Madrid 1997, p. 309

En materia de acciones populares: J. BAÑO LEÓN, en J. ESTEVE PARDO y otros, Derecho del
medio ambiente y Administración local , Madrid, 1996; P. ESCRIBANO COLLADO/J. I. LÓPEZ
GONZÁLEZ, «El medio ambiente como función administrativa», REDA , 26, 1980 se
manifiestan por una acción pública en el medio ambiente; J. JORDANO FRAGA, La protección
del derecho a un medio ambiente adecuado , Barcelona, 1995, pp. 255 y ss. y pp. 413 y ss.
(nota a pie de página 1145 con bibliografía sobre la materia); F. LÓPEZ MENUDO, RCEC , 10,
1991.

La sentencia del Tribunal de los Derechos Humanos, caso López Ostra cit. , ha sido
comentada por J. A. CARRILLO DONAIRE/R. GALÁN VIOQUE, REDA , 86, 1995, pp. 271 y ss.; F.
LÓPEZ RAMÓN, REDA , 95, 1997, p. 356; L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, RAP , 137, 1995, pp. 7 y
ss.; F. VELASCO CABALLERO, REDC , 45, 1995, pp. 305 y ss.

Sobre las alusiones que se han hecho a los Colegios profesionales así como a la Ley
2/1974, de 13 de febrero, y su reforma por RDley 5/1996, de 26 de diciembre, L. CALVO
SÁNCHEZ, Régimen jurídico de los Colegios profesionales , Madrid, 1998; S. GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, La aplicación del Derecho de la competencia a los Colegios profesionales , Ed.
Tecnos, Madrid, 1998; A. VILLAR EZCURRA, AA , 22, 1998.

Pero la bibliografía sobre la legitimación es muy numerosa en nuestro Derecho: B.

COLOM PASTOR, «Legitimación corporativa y recurso directo contra reglamentos», REDA ,
32, 1982, pp. 895 y ss.; J. GÁLVEZ, «Nulidad del convenio celebrado entre dos Ministerios y
legitimación para recurrir», REDA , 21, 1979, pp. 286 y ss.; M. HEREDIA PUENTE/C. F. FABREGA
RUIZ, «El ejercicio de la tutela de incapaces por las personas jurídicas», La Ley , 4593,
 1998; M. LAFUENTE BENACHES, «La legitimación para impugnar actos y disposiciones
administrativas después de la Constitución», REDA , 42, 1984, pp. 435 y ss.; A. M. LORCA
NAVARRETE, La teoría y la práctica del proceso civil y su concordancia con el proceso laboral
y contencioso-administrativo , Madrid, 1997; S. MUÑOZ MACHADO, «Del emplazamiento de
demandados y coadyuvantes en el Contencioso-Administrativo», REDA , 35, 1982, pp. 659
y ss.; del mismo autor, «Variaciones sobre la figura del coadyuvante», REDA , 35, 1982,
pp. 664 y ss.; A. NIETO GARCÍA, «La discutible supervivencia del interés directo», REDA , 12,
1977, pp. 39 y ss.; J. NONELL GALINDO, «La lentitud como causa de pérdida de la
legitimación del recurrente», REDA , 25, 1980, pp. 306 y ss.; L. ORTEGA ÁLVAREZ, «La
inmediatividad del interés directo en la legitimación contencioso-administrativa», RAP ,
82, 1977, pp. 211 y ss.; L. PAREJO ALFONSO, «La legitimación para plantear el incidente de
imposibilidad de ejecución del artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa», REDA , 16, 1978, pp. 74 y ss.; F. SAINZ MORENO, «Autonomía local y
legitimación para recurrir», REDA , 31, 1981, pp. 701 y ss.; A. SÁNCHEZ BLANCO, «La
participación como coadyuvante del Estado social y democrático de Derecho», RAP , 119,
1989, pp. 133 y ss.; M. SÁNCHEZ MORÓN, «Un paso adelante en materia de legitimación. La
superación de la legitimación corporativa», REDA , 21, 1979, pp. 289 y ss.; J. TOLEDO
JÁUDENES, «El interés competitivo comercial o industrial como determinante de
legitimación activa», REDA , 5, 1975, pp. 274 y ss.; J. M. TRAYTER JIMÉNEZ, «La legitimación
para impugnar reglamentos mediante el recurso contencioso-administrativo directo»,
RJC , 1, 1996, pp. 203 y ss.

Sobre la legitimación e intervención del Ministerio Fiscal en los procesos

administrativos: C. ARROYO MENA, «Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento
laboral», REDT , 82, 1997, pp. 191 y ss. y La Ley , 4211, 1997; M. J. DOLZ LAGO, «Presente y
futuro del Ministerio Fiscal en la jurisdicción social», Revista de Trabajo y Seguridad
Social , 22, 1996, pp. 7 y ss.; V. ESCUIN PASTOR/J. DÍEZ DELGADO, «La intervención del
Ministerio Fiscal en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales», RPJ , 12, 1988; J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la LJCA , Madrid, 1998,
3.ª Ed.; F. HERRERO-TEJEDOR, «La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso
contencioso-administrativo de la Ley 62/1978», Estudios del Ministerio Fiscal , 2, 1995,
pp. 733 y ss.; M. IBÁÑEZ GARCÍA DE VELASCO, «El Fiscal en la jurisdicción contencioso-
administrativa y la contable», Estudios del Ministerio Fiscal , 2, 1995, pp. 777 y ss.; M.
MARCHENA GÓMEZ, «El Ministerio Fiscal en Europa», La Ley , 4165, 1996; M. MIRAVET
HOMBRADOS, «La progresiva intervención del Ministerio Fiscal en el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo», Estudios del Ministerio Fiscal, 2, 1995, pp. 893 y ss.; en esta
misma Revista y número pueden consultarse las contribuciones de VV AA sobre el
mismo tema de la legitimación e intervención del Ministerio Fiscal en los procesos
administrativos.

FOOTNOTES
1

En el ordenamiento jurídico-administrativo pueden encontrarse numerosos ejemplos de

denuncias, que pueden plantear los particulares ante la Administración. Ya desde antiguo:
artículo 16 del Decreto 833/1975, de 6 de febrero, que desarrolla la Ley 38/1972 de
protección del medio ambiente atmosférico, donde se establece que cualquier persona, natural
o jurídica, pública o privada, podrá dirigirse por escrito motivado al Alcalde, Gobernador civil o
 Director General de Sanidad, expresando razonablemente la situación de contaminación y
solicitando la tramitación del expediente para la declaración, si procede, de zona atmosférica
contaminada; asimismo, el artículo 6 del RD 1613/1985, de 1 de agosto, que modifica la
norma anterior; igualmente, el artículo 133 del Decreto 3769/1972, de 23 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 81/1968, de 5 de diciembre, sobre incendios
forestales; en la legislación autonómica, el artículo 39 de la Ley canaria 11/1990, de 13 de julio,
sobre medio ambiente, prevención del impacto ecológico; artículo 35 de la Ley de Castilla y
León 8/1994, de 24 de junio, de evaluación del Impacto ambiental y auditoras ambientales;
artículos 3.4 y 6.1 y 16.1 del RD 1398/1993, en materia de sanciones.

La finalidad de estas denuncias es idéntica a la de las pretensiones de condena: lograr el

cumplimiento de una obligación administrativa. La denuncia se basa en una simple declaración
legal objetiva; por eso, es sólo posible presentar una denuncia ante la Administración y no es
posible ejercitar una acción procesal (STS de 13 de enero de 1994; STS de 3 de julio de 1990; STS
de 23 de junio de 1987). Las pretensiones de los artículos 29 y 32 de la LJCA plantean la
posibilidad en el caso concreto de encauzar procesalmente estas simples denuncias.

Aunque también finalmente declara la inadmisibilidad del recurso, matiza esta doctrina la STS
de 26 de junio de 2007 (rec. 9763/2004). Revocando el TS la sentencia impugnada, declara la
inadmisión del recurso contencioso frente a la resolución que no accedió a la imposición de
sanción por infracción del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, solicitada por los
actores tras la integración de empresas de comunicación en una misma sociedad. Basa la Sala
su fallo en la falta de legitimación activa de los actores, pues no basta para justificar dicha
legitimación en mera referencia a las pretensiones no satisfechas, siendo necesario acreditar un
interés personal que exceda del simple interés por la legalidad. Añade que en el Derecho de la
competencia el interés competitivo constituye un factor diferencial que puede hacer que la
mera imposición de la sanción pueda resultar beneficiosa para los intereses de otra entidad
competidora; pero en el supuesto litigioso los actores son profesionales que actúan a título
individual, no ostentando, por tanto, ningún interés empresarial competitivo respecto a las
sociedades codemandadas en la instancia.

Puede citarse también la STSJ de Madrid de 6 de mayo de 2003: «en primer lugar hemos de decir
que el concepto de interesado es mucho más amplio que el de legitimado ante esta jurisdicción,
y para determinar este concepto hemos de acudir a lo que dice el Tribunal Supremo en su
sentencia de 30 de marzo de 1999 en donde se afirma que por interesado –en la acepción que se
contempla en el supuesto examinado, y sin perjuicio de la existencia de otros tipos de interés
relevante– se entienda aquella persona que legítimamente justifica una razonable expectativa
de obtener provecho en la consulta de los antecedentes cuyo examen puede serle útil para
decidir sobre la presentación de una solicitud ante la Administración o el ejercicio de un
derecho frente a ella».
4

En este contexto de la ampliación de la legitimación de sindicatos y asociaciones puede verse la

reforma hecha sobre la LJCA, en materia de legitimación, por la Disposición Adicional 6.1 de
la Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo, considerando que «para la defensa del derecho de
igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su
autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente
constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres,
respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. No obstante, cuando los afectados sean
una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para
demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los
organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las
asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin
perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal (...)».

La STS citada estima parcialmente el recurso declarando nulo el inciso «y estomatólogos»

contenido en el artículo 2, apartado 4 de los Estatutos Generales de los Odontólogos y
Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23
diciembre, publicado en el BOE de 26 de enero de 1999, n.º 22, p. 3530; los incisos «y la
Estomatología» e «y estomatólogos» contenidos en el artículo 12 de los Estatutos Generales de
los Odontólogos y Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto
2828/1998, de 23 diciembre, publicados en el BOE de 26 enero 1999, n.º 22, p. 3530; el inciso «y la
Estomatología» contenido en el artículo 13, apartado 1, de los Estatutos Generales de los
Odontólogos y Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de
23 diciembre, publicados en el BOE de 26 enero 1999, n.º 22, p. 3530.

En el recurso sostiene la parte recurrente, en síntesis, que el Real Decreto impugnado aprueba
un Estatuto profesional que reúne a los Odontólogos y Estomatólogos en una sola y única
organización profesional, mientras que, según el artículo 35 de los Estatutos Generales de la
profesión médica, aprobados por Real Decreto de 19 de mayo de 1980, es requisito
indispensable para el ejercicio de la profesión médica en cualquiera de sus modalidades la
incorporación al Colegio Oficial de Médicos y la Estomatología es una especialidad médica (
Real Decreto 127/1984, de 11 de enero), por lo que, a su juicio, el ejercicio de la medicina, en su
modalidad de Estomatología, requiere el alta en el Colegio de Médicos, máxime cuando la
disposición adicional de la Ley de 17 de marzo de 1986, por la que se crea la profesión de
odontólogo (desarrollada por el Real Decreto de 11 de abril de 1986, que regula el título de
licenciado en Odontología), dice que no limita la capacidad profesional de los Médicos y
concretamente de los especialistas en Estomatología y Cirugía Máxilo-facial, que seguirán
ejerciendo las mismas funciones que desarrollan actualmente además de las señaladas en el
artículo 1 de la Ley, que corresponden a la Odontología.
6

«El artículo 28.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956,

hoy derogada, exigía la llamada legitimación corporativa para la impugnación de disposiciones
de carácter general, es decir, de reglamentos. Ésta fue interpretada por la jurisprudencia en el
sentido de exigir una correspondencia entre el ámbito territorial de la corporación y el de la
disposición impugnada, en el sentido que propugna la parte recurrente». «A partir de la
Constitución, dicho requisito fue considerado por algunas sentencias del Tribunal Supremo
como incompatible con su artículo 24 (sentencias del Tribunal Supremo 11 de abril de 1981, 14
de octubre de 1981, 15 de abril de 1988 y 18 de abril de 1988, todas de la antigua Sala 4.ª),
aunque la jurisprudencia no fue unánime. Finalmente, el Tribunal Constitucional sancionó el
carácter inconstitucional de dichas restricciones a la legitimación para la impugnación de
disposiciones de carácter general (sentencias 160/1985 y 24/1987). Con ello quedó
definitivamente establecido que el interés legitimador para la impugnación de estas
disposiciones es el interés legítimo que con carácter general habilita a cualquier persona para el
ejercicio de la acción administrativa». «En consonancia con ello, el artículo 26.1 de la nueva Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, declara
expresamente admisible la impugnación directa de disposiciones de carácter general,
eliminando –en el caso de que sea una corporación la que interpone el recurso– todo rastro de
restricción que pudiera vincularse a su ámbito territorial de actuación. Esto resulta plenamente
conforme con lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual
reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos, siempre que resulten
afectados –o alternativamente, tengan reconocida legalmente la representación–, para la
defensa y promoción de los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos».

Esta regulación del artículo 19.1.c), d) y e) de la LJCA se refiere, lógicamente, al cauce

procesal administrativo para la resolución de conflictos entre dichas Administraciones Públicas.
Téngase en cuenta que, tratándose de conflictos entre CC AA y Estado, junto a esta vía también
cabe la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional [en los términos previstos en los
artículos 161.1.c) y 161.2 de la Constitución y 59 y ss. y 76 y ss. de la LOTC], tema que ha sido
estudiado supra al comentar el artículo 3. Véase también el capítulo infra donde se estudia el
artículo 44 de la LJCA.

Esta Memoria se extiende al comentario de numerosos casos de ausencia de colaboración

administrativa con las Fiscalías o Tribunales en general, o sobre prácticas administrativas
directamente encauzadas a dañar el medio ambiente. También se denuncian entonces las
«actitudes de lentitud o desinterés o falta de colaboración, o actitudes de felicitación y ánimo a
los condenados judicialmente por delito ecológico» (y en términos muy similares, puede verse
la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1995, pp. 503-525, presentada para el año
judicial 1996-1997; los mismos argumentos se reiteran en la Memoria de la Fiscalía de 1998, p.
 496: «La Administración y los delitos contra el medio ambiente»).

Se añade: «Ante la noticia de actividades que indiciariamente puedan ser constitutivas de delito
el Ministerio Fiscal puede iniciar las diligencias de investigación que prevé el art. 5° de su
Estatuto Orgánico y reclamar de las Administraciones la información necesaria. Las
Administraciones deben entonces colaborar y atender inexcusablemente dentro de los límites
legales los requerimientos que se les dirijan según dispone el art. 4, párrafo último, del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Pero la existencia de indicios de criminalidad constituye
un prius de la intervención fiscal. No puede actuarse cautelarmente, en previsión de un futuro
delito. Ni, menos, arrogarse el Ministerio Fiscal funciones de señalar a la Administración el
camino adecuado para no incurrir en ilegalidad administrativa.

Tipos penales como el de la prevaricación – art. 404 CP– o como los acuñados en los
arts. 320, 322 y 329 del Código Penal vigente, que castigan como formas específicas de
prevaricación la concesión de autorizaciones y licencias o la emisión de informes en zonas de
actuación administrativa relativas a la ordenación del territorio y de los recursos naturales o a
la protección del patrimonio histórico-artístico, no convierten por ello al Ministerio Público en
protagonista o partícipe en estas áreas de gestión, ni en controlador ordinario de las mismas. El
deber del Fiscal de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés
social demanda una actitud vigilante y llegado el caso el ejercicio de acciones penales contra las
Autoridades y funcionarios que incurran en conductas arbitrarias e injustas, pero este legítimo
ejercicio de la acción penal y en su caso de las potestades de investigación conferidas en los
arts. 5 EOMF y 785. bis LECr –cuyo empleo se aconseja en el punto 2° de la Circular 1/1990, de
26 de noviembre, en términos de razonable cooperación con las autoridades administrativas–,
sólo se justifica en la previa existencia indiciaria de un delito.

Obrar de otra forma desnaturaliza la función constitucional y legal del Ministerio Fiscal
invadiendo terrenos que le son ajenos. Los Fiscales, por consiguiente, deberán abstenerse de
reclamar a las Administraciones o a sus Autoridades o funcionarios ninguna información que no
esté directamente conectada con la investigación de hechos tenidos por criminales, salvo que
expresamente esté prevista su competencia y actividad en otros órdenes jurisdiccionales distintos
del penal ».

10

Puede citarse también la SAP de Valencia 339/2015, de 30 de noviembre de 2016.

11

En esta línea, E. CARBONELL PORRAS, «El interés concreto de los concejales en el correcto
funcionamiento de la Corporación local, como título de legitimación», RAP 2005 p.189 afirma
que los concejales «también podrán ejercer la acción vecinal en los términos previstos en el
 artículo 68 LBRL al que remite el artículo 19.3 LJCA y la acción pública en los supuestos en
los que se reconoce, como significativamente ocurre en urbanismo».

12

El TC, como vamos a ver seguidamente, tuvo que ampliar el radio de aplicación de la
legitimación, frente a una interpretación literal del artículo 20 cuando exige una ley para que
los órganos o los miembros puedan recurrir. De lo contrario se habrían producido situaciones
de indefensión. Es decir, si bien por un lado (así, el ATC 174, 2007 declara la inadmisión de una
cuestión de inconstitucionalidad contra la norma que acabamos de estudiar que niega a los
miembros de un órgano colegiado la posibilidad de interponer recurso contra la actividad de la
Administración pública respectiva salvo que una ley lo autorice expresamente, sin que pueda
entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela efectiva de jueces y tribunales), por
otro lado el TC amplía la legitimación (pese a no existir ley de referencia) en todos aquellos
casos en los que el miembro actúa en defensa de intereses propios o personales o contrapuestos
a los de la Administración donde se incardina.

13

O, como apunta la STSJ del País Vasco 165/2007 de 26 marzo de 2007: «la razón de ser de la
limitación de acceso al proceso establecida por el artículo 20.a) para los órganos de la
Administración Pública y los miembros de sus órganos colegiados, no es excluir a priori toda
coincidencia entre uno de dichos miembros y la circunstancia de la interposición del proceso
prescindiendo de toda otra consideración, sino una necesaria concesión legal a la unitaria
actuación administrativa de los órganos que han adoptado acuerdos bajo determinados
regímenes de mayorías y al sometimiento de sus miembros a las decisiones adoptadas, en torno
a las cuales la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, –artículo 27.4–,
establece una exención de responsabilidad cuando el miembro del órgano vote en contra o se
abstenga, sin facultarle frente a él para nada más».

Por tanto, el Tribunal Constitucional ha declarado que, cuando los órganos públicos no actúen
como decisores de conflictos de intereses, ni ostenten un interés propio que se oponga al de otro
ente público implicado en la decisión sino que ejerzan funciones de control de la legalidad, la
decisión de estos órganos públicos, garantes de la legalidad de los actos de otros órganos
igualmente públicos, no compromete ni incide en el interés legítimo de estos últimos, por lo que
la falta de un recurso jurisdiccional no menoscaba, en tales supuestos, el derecho a la tutela
judicial (STC 123/1996).

Pero, por otro lado, la STC 172/2006 limita la aplicación de esta excepción a la legitimación,
afirmando que la restricción que pesa sobre las personas físicas que forman parte de órganos
colegiados (es decir, la extensión de la prohibición de recurrir establecida en el art. 20 a LJCA
para los órganos integrantes de una Administración) no se puede extender a las personas que
forman parte de dichos órganos cuando el conflicto enfrenta a la persona física y al órgano en
cuanto centros de imputación diferenciados . El caso enjuiciado se refería a una profesora
 funcionaria miembro del Consejo de su Departamento, en concreto a la impugnación de un
acuerdo sobre la programación docente del curso académico, tras haberse declarado la
inadmisión del recurso por la jurisdicción contencioso-administrativa siguiendo (a juicio del TC)
una interpretación rigorista y desproporcionada del art. 20 a) LJCA y del concepto de interés
legítimo.

14

Y se añade: «En definitiva, el profesor, como miembro de un órgano inferior, aunque discrepe del
parecer de quien emitió el acto que puso fin a dicha vía, no puede plantear tal discrepancia en sede
contenciosa, al ser parte integrante de dicha persona o ente público. El principio de jerarquía
impone que ningún funcionario pueda considerarse afectado ni perjudicado en sus derechos
por resolución contraria a la suya dictada por órgano superior competente. Este principio de
jerarquía se recoge en el artículo 103 de la Constitución como uno de los informadores de la
actuación de la Administración, en cuanto ésta responde a un sistema organizativo de
estructuración escalonada, en el que los órganos superiores dirigen y controlan a los inferiores,
como se deduce de los artículos 21 y 79 de la Ley 30/1992, teniendo facultades para
anular, por vía de recurso, los actos del inferior ( art. 114 Ley 30/1992), por lo que no es lógico
permitir al inferior atacar las resoluciones del superior ni le es dable acudir a la vía
contencioso-administrativa para impugnar el acto del superior, lo que es aplicable al caso
presente en cuanto que el recurrente se encuentra en su función académica integrado en el
organigrama de la Administración educativa. Junto al anterior ha de mencionarse el principio
que prohíbe accionar frente a actos propios, partiendo de que en el supuesto de
Administraciones o Entes Públicos la voluntad y la decisión administrativa es imputable al Ente
como tal y no a sus órganos, y que manifestada aquélla a través del acto que agota la vía
administrativa, los órganos inferiores, aunque discrepen del parecer de quien emitió el acto que
puso fin a dicha vía, no pueden residenciar tal discrepancia en sede contenciosa, al integrar
también la misma persona o Ente público». Como ha señalado la sentencia del Tribunal
Supremo, Sala 3.ª, de 14 mayo 1993 «Lo primero que quizás convenga recordar es que el art.
28.4 (de la Ley Jurisdiccional de 1956), en sus dos apartados, más que negar propiamente
legitimación activa a los órganos de un Ente público o a los particulares que actúan a título de
agentes o mandatarios de la misma... lo que en rigor establece, siguiendo el viejo precedente del
art. 7.º del Reglamento para la ejecución de la Ley de 22 junio 1894 (que con ligeros retoques de
redacción ha llegado hasta nuestros días), es el principio que prohíbe accionar frente a actos
propios, partiendo de que en el supuesto de Administraciones o Entes Públicos la voluntad y la
decisión administrativa es imputable al Ente como tal y no a sus órganos, y que manifestada
aquélla a través del acto que agota la vía administrativa, los órganos inferiores, aunque
discrepen del parecer de quien emitió el acto que puso fin a dicha vía, no pueden residenciar tal
discrepancia en sede contenciosa, al integrar también la misma persona o Ente público. Tal es el
significado que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha atribuido a dicho art. 28.4.a), y
de igual modo la sentencia de su antigua Sala 4.ª de 11 marzo 1988 señala que “el citado artículo
no priva de legitimación a ningún órgano de carácter público, sino que, dándola por existente,
les prohíbe que la ejerciten para impugnar actos o disposiciones administrativas incardinadas
en la misma materia o tema de común, aunque diferenciada, competencia jerárquica”».
15

Esta STSJ de Cataluña de 10 de diciembre de 2010 parte de que «en el presente caso debe
advertirse que la impugnación se cierne en el Acuerdo de la Corporación Catalana de Medios
Audiovisuales de 16 de junio de 2008 que, en sustancia, delegó en la Direcció General y en su
caso, si procede, en los directores de las empresas filiales el nombramiento de miembros
del resto de equipos directivos una vez el Consell de Govern haya estado informado en
caso de los “caps d’àrea” . Las conclusiones a las que cabe llegar en los estrictos y tan limitados
márgenes del incidente de inadmisión del artículo 51 de nuestra Ley Jurisdiccional son las
siguientes: 1. Desde la perspectiva del artículo 20.a) de nuestra Ley Jurisdiccional debe
destacarse, en la misma línea que se ha relacionado por el Juzgado “a quo” , que el detenido
estudio de la misma no alcanza a mostrar, ni siquiera por las alegaciones de la parte apelante,
que en la Ley 11/2007, de 11 de octubre, de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales,
ni en ninguna otra ley respecto al caso que se enjuicia, se prevea una autorización expresa que
los órganos de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales o/y los miembros de sus
órganos colegiados se les haya reconocido el ejercicio de acciones contencioso administrativas
contra la actividad de la Corporación de la que forman parte. Efectivamente podrá planearse
sobre su naturaleza y en especial respecto a su plena autonomía funcional respecto a la
Administración a la que queda adscrita, su régimen jurídico, sus órganos con su naturaleza y
composición, su estatuto, la duración del mandato de los miembros, sus competencias, su
funcionamiento, sus funciones y controles que se establecen, en especial el parlamentario –
debiéndose efectuar la oportuna remisión a los dictados de la Ley 11/2007, de 11 de octubre, de
la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales–. Ahora bien las deducciones o tesis ofrecidas
tropiezan con la evidencia insalvable que no consta autorización expresa en el sentido
requerido por nuestra Ley Jurisdiccional en su artículo 20.a) . 2. Desde la perspectiva del
artículo 19.1.a de nuestra Ley Jurisdiccional, en cambio, debe notarse que con el acuerdo
que se trata de impugnar, en esencia, referente a la delegación en la “Direcció General” y en su
caso en los “Directors de les empreses filials” el nombramiento de miembros del resto de los
equipos directivos se puede producir la modificación del estatuto jurídico de los órganos de la
Corporación Catalana de Medios Audiovisuales y de sus miembros y con esa aprobación
pudiera afectarse indiciariamente a la esfera de sus derechos e intereses legítimos, ya que
concierne al ejercicio de las funciones y facultades que desempeñan, al punto de poder
apreciarse que la declaración judicial de nulidad pretendida permitiría la conservación del
estatuto legal que ostentan como miembros de dicho organismo público a fin y efecto de poder
desarrollar las potestades que se invocan de independencia, neutralidad que garantiza la Ley
11/2007, de 11 de octubre, de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, sin las
restricciones y trabas que, en su opinión, pretende imponerles el acuerdo que se trata de
impugnar. Es así que desde esa perspectiva y en esa medida no se puede estimar de forma
inequívoca y manifiesta que los sujetos que conforman la parte actora no ostenten
legitimación».

16
 Podrá ocurrir que el recurrente carezca de legitimación, tanto por su razón de concejal (por no
haber votado en contra, sino haberse abstenido) como por su condición de vecino (por no
ostentar un interés directo), según informa la STS de 21 de enero de 2003 (RJ 2003, 1527)
(recurso de casación 7705/1998).

17

STS de 18 de marzo de 1992 , a pesar de algunas críticas (J. RODRÍGUEZ DRINCOURT, RAP , 138, 1995,
p. 225; F. UBEDA TARAJANO, REALA , 307, 2008; pueden verse las referencias jurisprudenciales de El
Consultor 5, marzo 2016, ref. 488/2016 p.488, la Ley 296/2016, «Impugnación del presupuesto
por la oposición»).

18

En este punto se apoya la resolución citada, en jurisprudencia del TS: «esta argumentación es
acogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (recurso 447/2002);
aunque su tema central es la denegación a un concejal del acceso al expediente de una
operación urbanística tramitada por una sociedad municipal, sus razonamientos son aplicables
al caso porque el núcleo del debate es si el derecho de participación política reconocido en el
artículo 23 de la Constitución, al que en definitiva obedece el artículo 63.1 b) LBRL, puede ser
limitado cuando la Entidad Local actúa por medio de un ente instrumental. La sentencia
establece que una sociedad mercantil de capital íntegramente público, como es el caso de AK,
“(...) no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido, pues su creación
no responde a otra cosa que a la mejor satisfacción de los intereses generales que tiene
confiados la Corporación Local mediante la prestación en régimen de gestión directa de
diversos servicios del municipio. Además, el Ayuntamiento la gobierna a través de la Junta
General, integrada por el alcalde y todos los concejales, y la controla mediante los instrumentos
que la legislación de régimen y de haciendas locales le atribuye. En otras palabras, esta
sociedad no es equiparable desde el punto de vista de su posición y de los fines que persigue a
una entidad privada cualquiera: es un instrumento creado para la realización de los intereses
municipales y, por tanto, subordinado a ellos y a la corporación que los tiene encomendados”.
La sentencia concluye que, con esta premisa, los motivos de casación, que sostienen la legalidad
de la denegación de acceso deben rechazarse, pues “no pretenden otra cosa que rechazar con
argumentos formales una actuación que quiere negar la realidad de las cosas y justificar la
sustracción al control que ejercen los concejales de parte importante de la gestión municipal”.
Asimismo, se afirma que “(...) el derecho fundamental de esos cargos públicos representativos a
ejercerlos valiéndose de todos los medios que la Ley les confiere está directamente vinculado
con el derecho de los ciudadanos a quienes representan de participar, en este caso, en la vida
local a través de ellos y que esa participación indirecta ha de extenderse a todos los extremos de
la actuación municipal sin que haya espacios exentos de la misma y a lo que implica de control
democrático (...)”. Finalmente, la sentencia recuerda que la distinta personalidad jurídica no
separa a las sociedades públicas del sector público local, ni elimina su carácter instrumental».
19

Añade la resolución una segunda razón: «en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que uno de
los concejales recurrentes es miembro del Consejo de Administración de AK. El artículo 251 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio (TRLSC), que a su vez se remite al artículo 204 de la misma norma, reconoce
la legitimidad de los administradores para impugnar los acuerdos del Consejo de
Administración o de otros órganos colegiados de administración cuando, entre otros supuestos,
sean contrarios a la Ley. No tiene sentido entender que el administrador de una empresa que
responda únicamente al interés privado pueda impugnar los acuerdos ilegales del Consejo del
que es parte y en cambio el administrador de una empresa pública, designado por la
Administración titular del capital social en razón de su representación política, no pueda
utilizar la vía del recurso especial en defensa del interés general, prevista por el legislador para
procurar la aplicación efectiva de la normativa de contratación pública y cuyo ámbito incluye
actos de las sociedades públicas como el ahora recurrido».

20

En esta resolución de 5 de enero de 2017 la concejal que impugna el acuerdo del Ayuntamiento
de Santa Brígida por el que se aprueba el expediente de contratación para el servicio de
limpieza de los colegios públicos y dependencias municipales, fundamenta su pretensión sin
motivar en qué medida el Acuerdo perjudica los intereses de la comunidad vecinal cuya
representación ostenta. Además, la denunciada improcedencia del gasto realizado para la
redacción de los pliegos del contrato es cuestión ajena al recurso al no ser éste un mecanismo
universal de impugnación de cuantos defectos o irregularidades hayan podido cometerse en la
contratación pública. Igual sucede respecto a la queja sobre la indefinición del precio de la
licitación. El precio sí consta definido en el pliego, y ha sido determinado tomando como base el
cálculo de costos de otro ejercicio y atendidas las jubilaciones o sustituciones por bajas de
personal adscrito al servicio, que muestra diferencias salariales que equilibran el mayor
personal contratado. En cuanto a que el servicio de limpieza propuesto es más precario que el
de la licitación anterior, al haberse disminuido el número de horas de limpieza, advierte el
Tribunal que ésta es una cuestión de política municipal ajena los principios y reglas de la
contratación administrativa; pero aun así niega la precariedad del servicio porque al haberse
dejado de usar una parte importante del Ayuntamiento, ello justifica la minoración de las horas.

21

La STS citada estima parcialmente el recurso declarando nulo el inciso «y estomatólogos»

contenido en el artículo 2, apartado 4 de los Estatutos Generales de los Odontólogos y
Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 diciembre,
publicado en el BOE de 26 enero 1999, n.º 22, p. 3530; los incisos «y la Estomatología» e «y
estomatólogos» contenidos en el artículo 12 de los Estatutos Generales de los Odontólogos y
Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 diciembre,
publicados en el BOE de 26 enero 1999, n.º 22, p. 3530; el inciso «y la Estomatología» contenido
 en el artículo 13, apartado 1, de los Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos y de
su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 diciembre, publicados en el
BOE de 26 enero 1999, n.º 22, p. 3530.

En el recurso sostiene la parte recurrente, en síntesis, que el Real Decreto impugnado aprueba
un Estatuto profesional que reúne a los Odontólogos y Estomatólogos en una sola y única
organización profesional, mientras que, según el artículo 35 de los Estatutos Generales de la
profesión médica, aprobados por Real Decreto de 19 de mayo de 1980, es requisito
indispensable para el ejercicio de la profesión médica en cualquiera de sus modalidades la
incorporación al Colegio Oficial de Médicos y la Estomatología es una especialidad médica (Real
Decreto 127/1984, de 11 de enero), por lo que, a su juicio, el ejercicio de la medicina, en su
modalidad de Estomatología, requiere el alta en el Colegio de Médicos, máxime cuando la
disposición adicional de la Ley de 17 de marzo de 1986, por la que se crea la profesión de
odontólogo (desarrollada por el Real Decreto de 11 de abril de 1986, que regula el título de
licenciado en Odontología), dice que no limita la capacidad profesional de los Médicos y
concretamente de los especialistas en Estomatología y Cirugía Máxilo-facial, que seguirán
ejerciendo las mismas funciones que desarrollan actualmente además de las señaladas en el
artículo 1 de la Ley, que corresponden a la Odontología.

22

Téngase en cuenta que este artículo ha sido objeto de reformas tras la dicción inicial de la LJCA
29/1998: «1. Se considera parte demandada: –Las Administraciones públicas o cualesquiera de
los órganos mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso. Las
personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la
estimación de las pretensiones del demandante. Las aseguradoras de las Administraciones
públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.
2. A efectos de lo dispuesto en el párrafo a del apartado anterior, cuando se trate de Organismos
o Corporaciones públicos sujetos a fiscalización de una Administración territorial, se entiende
por Administración demandada: a. El Organismo o Corporación autores del acto o disposición
fiscalizados, si el resultado de la fiscalización es aprobatorio. B. La que ejerza la fiscalización, si
mediante ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición. 3. En los recursos contra las
decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los
recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la
legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de
parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del
recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49».

Sobre la alusión que acaba de hacerse a la contratación pública nos remitimos al amplio
comentario hecho en el Tomo de este Tratado sobre la contratación pública.

23

Lo deja claro la STS de 7 de marzo de 1995, con el matiz de los procesos de lesividad. A veces se
 alega tal litisconsorcio por la Administración demandada intentando liberarse del
cumplimiento de una obligación: «Por lo que hace referencia a la excepción de falta de
litisconsorcio pasivo necesario fundada en la alegación de que cualquier posible condena al
pago de intereses impuesta al Ayuntamiento de B. conllevaría la necesidad de acudir a la
Diputación (...) para que hiciera frente al pago de dichas cantidades, a tenor del convenio
suscrito en el año 1985, y al carecer el Ayuntamiento demandado de capacidad financiera para
hacer frente a la reclamación que se articula en el presente recurso, la misma debe ser
rechazada ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 octubre 1988 el
litisconsorcio pasivo necesario carece de operatividad en el proceso contencioso-administrativo
no de lesividad , “ya que el recurso no se interpone contra personas determinadas, sino contra
un acto, y devienen demandados automáticamente, siendo llamados también automáticamente,
la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiese originado derechos, y
corresponden la legitimación pasiva en igual proceso, conforme al artículo 29.1.a), a la
Administración de que proviniere el acto recurrido y no otra distinta”, no apareciendo dicha
excepción –como señala la Sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 17 febrero
1971, confirmada expresamente en dicho pronunciamiento por la del Supremo de 27 octubre
1975– “configurada en la Ley Jurisdiccional como motivo de inadmisibilidad de los
comprendidos en el artículo 82 del texto legal”». Véase F.J. MARCOS MUÑOZ, «Los codemandados en
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Su intervención en el proceso y en el
procedimiento administrativo. Referencia obligada a la responsabilidad patrimonial de la
Administración», Noticias Jurídicas, agosto 2017.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Segunda Parte. Las partes
Capítulo XV. Representación y defensa de las partes (Título II. Capítulo III. Artículos 23 y
24 LJCA)

Capítulo XV

Representación y defensa de las partes (Título

II. Capítulo III. Artículos 23 y 24 LJCA)

Sumario:

1. Abogado y procurador
2. El caso particular de los funcionarios
3. Representación y defensa de las administraciones públicas y de los órganos
constitucionales
Nota bibliográfica

1. ABOGADO Y PROCURADOR

Si no consta la válida representación (mediante poder notarial o apud acta) el recurso

contencioso-administrativo se inadmite (STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 2009,
recurso 650/2009, y STSJ de Madrid de 22 de abril de 2010 recurso 1088/2009).

Los abogados han de defender a sus representados si bien dentro de unos límites
argumentales, tal como recuerda el ATSJ de Canarias (Las Palmas) de 29 de septiembre
de 2009 Ff 5 rec. 132/2007 cuando considera que el límite de la defensa del abogado a
favor de su patrocinado «se ha franqueado en el presente caso por la letrada de la
Administración, al valerse de un planteamiento confusionista enderezado a producir
un error a este tribunal ».

Yendo al régimen legal, lo primero que destaca de la nueva regulación de la LJCA es

la obligatoriedad de la parte de conferir su representación a un Procurador y de estar
asistida por un Abogado, en sus actuaciones ante los órganos colegiados , sustituyendo
la regulación de la LJCA de 1956 (artículo 33) que establecía la posibilidad de valerse
sólo de un Abogado. El sistema de obligatoriedad de Abogado y libre elección del
Procurador pervive, no obstante, respecto de las actuaciones de la parte ante los
órganos unipersonales, es decir, Juzgados de lo Contencioso-administrativo y Juzgados
Centrales de lo Contencioso-administrativo. En estos casos, las notificaciones de las
actuaciones se harán al Abogado (artículo 23.1 in fine ), encargándose éste, entonces, de
presentar los escritos ante el Juzgado en debido plazo.

La regla general de la posibilidad de comparecencia mediante Procurador, a salvo de

algún supuesto concreto, no es exclusiva del proceso administrativo: artículos 3 y 4
de la LEC, respectivamente, o artículo 4 40.3 de la LOPJ y 18 de la Ley
36/2011 reguladora de la jurisdicción social (sobre el apoderamiento y bastanteo véase
el artículo 281.3 de la LOPJ y los artículos 3 y 4 del Estatuto General de los
Procuradores de los Tribunales, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de
diciembre, entre otros preceptos).

El artículo 153 de la LEC 1/2000 señala que la comunicación con las partes
personadas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente,
firmando éste las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas
clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de
sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar
personalmente el poderdante 1).

Las notificaciones a procuradores se regulan en el art. 154 de la LEC, donde se

recoge la figura del Salón de Notificaciones, como aquel lugar que presta el servicio a
todos los Colegiados a fin de organizar la recepción de las notificaciones y el traslado a
los Colegiados. Aunque el Salón de Notificaciones y su funcionamiento se regula por las
normas internas de cada Colegio, en la práctica, los Juzgados remiten al Salón las
Notificaciones y los funcionarios del Colegio de Procuradores las sellan y reparten en los
diferentes cajetines que los profesionales tienen adscritos. La fecha de notificación de la
resolución será aquella que fija el Colegio en la resolución judicial que hacen llegar a
sus profesionales y que debemos devolver firmada. En la práctica, de la recepción por el
Colegio de Procuradores-Salón de notificaciones hasta la llegada al Colegiado pasa un
día ( art. 151.2 LEC), constando en la notificación la fecha de recepción por el Colegio
y la fecha de Notificación al colegiado.

En cuanto a las notificaciones que se reciben por medios electrónicos , informáticos y

similares del artículo 162 LEC (en la actualidad, LEX-NET del Ministerio de Justicia),
los profesionales necesitan tener una tarjeta expedida por la Fábrica de Moneda y
Timbre que les permite tener un buzón lexnet, pero la notificación en el caso de los
procuradores sigue siendo a través del Salón de Notificaciones del Colegio de
Procuradores, remitiéndolas telemáticamente al «casillero virtual» o buzón lexnet de
cada profesional, de modo que sigue rigiendo la regla del artículo 151.2 LEC en el
sentido de que los actos de comunicación se tendrán por realizados al procurador al día
siguiente a la fecha de envío por el Colegio de Procuradores al profesional. No es así en
el caso de notificaciones por lexnet a los abogados, quienes la reciben directamente del
órgano jurisdiccional, sin pasar por el Colegio de Abogados.

Sobre las notificaciones puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias (Sala de lo contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife) de 23 de julio
de 2015 (Rec. 94/2015) dando por buena la notificación por fax y aportando ciertos
criterios aplicables:

«Plantea... la correcta notificación de la diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014

señalando la fecha de celebración. Fue notificada a la parte por telefax».
 «La notificación por fax es admisible a tenor del art. 271 LOPJ, y produce los efectos
legales anudados a la misma. Ahora bien, como señala la sentencia del Tribunal
Constitucional 58/2010, de 4 de Octubre (RTC 2010, 58), para atender a las exigencias
derivadas del art. 24.1 CE, la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a
través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones “constancia
fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado” ( art. 152.2 LEC),
o lo que es igual, que quede garantizada “la autenticidad de la comunicación y de su
contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento
en que se hicieron” ( art. 162.1 LEC). La misma sentencia considera acreditada la
notificación por la unión a los autos del reporte de actividad del telefax, en el que consta el
número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se
llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el
contenido del documento transmitido, que figura impreso sobre el propio documento y el
resultado positivo de la transmisión».

El recurrente «Reprocha que no consta en las actuaciones el acuse de recibo confirmatorio de

la correcta recepción del envío, pero no se trata de un requisito ineludible...Como señala la
sentencia del Tribunal Constitucional ya citada, no caben las meras objeciones y se requería
la acreditación de la no recepción».

Interesa también en materia de presentación de escritos procesales el ATS de 4 de abril

de 2017 (rec. 4798/2017) en un caso relativo a una persona que actúa sin abogado ni
procurador (funcionario en los casos del art.23.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa para defender sus derechos estatutarios) indicando tal
funcionario, a efectos de notificaciones, su correo electrónico personal. En tal caso, este
no se beneficia de los efectos y plazos aplicables a las comunicaciones por medios
electrónicos oficializados del art.162 LEC, particularmente de los tres días de
pendencia (comunicados por el interesado y constancia en Registro accesible
electrónicamente). Recordemos que en estos medios, se considera que efectuada la
remisión de la comunicación electrónica por el letrado de la administración de justicia,
si el destinatario no accede a su contenido en tres días, «se entenderá que la
comunicación ha sido efectuada legalmente», y por eso el recurrente consideraba que
las notificaciones procesales a su correo electrónico personal (en que no constaba la
hora y fecha de acceso), deberían disfrutar del mismo plazo que si se le hubiera
comunicado por el correo electrónico oficializado. Según tal ATS «de lo que se acaba de
expresar resulta que el propio recurrente solicitó ser notificado en un correo electrónico
personal y que no se usó la comunicación electrónica prevista en el artículo 162 de la
LEC. El correo electrónico no está en los supuestos de constancia fehaciente que exige el
artículo 162.1 de la LEC. Conforme a lo que resulta del artículo 34.1 de la Ley
18/2011, de 5 de julio, el correo electrónico no permite acreditar la fecha y hora de
acceso al contenido de lo que se notifica, por lo que no le puede ser de aplicación el
plazo de tres días que contempla el artículo 162.1 LEC que se nos invoca. En cambio,
y de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
«se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación cuando en la
diligencia quede constancia suficiente de haber sido practicad(a) en la dirección
electrónica habilitada al efecto, elegida por el destinatario». Nótese la distinta solución
legal de las notificaciones al correo electrónico cuando se trata de actos administrativos
y procedimientos administrativos (no procedimientos judiciales, como el caso que nos
ocupa) en que ya «sea de carácter obligatorio, o hayan sido expresamente elegida por el
interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales
desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido» (
art.43.2 Ley 39/2015) 2).

Para la válida postulación del representante procesal, ya sea el procurador ya sea el

abogado, es preciso que se tenga poder notarial o poder apud acta otorgado por la parte
representada. Actualmente, es posible otorgar el apoderamiento Apud Acta a través de
la sede judicial electrónica del Ministerio de Justicia a través de la página
web https://sedejudicial.justicia.es.

La STS de 24 de julio de 2000 llega a considerar válida la representación procesal, a

pesar de faltar el poder en las actuaciones considerando que existe constancia de la Sala
de dicha representación, por haber representado el mismo Procurador de forma debida
al recurrente en recurso anterior. De ahí que la solicitud de inadmisibilidad sea
improcedente.

La regla general de necesidad de poder sufre excepción en el caso de la justicia gratuita.

La STSJ Comunidad de Madrid n.º 1684/2006, de 10 de octubre de 2006 (JUR 2007,
166756), en materia de representación y defensa procesal ante órganos unipersonales,
frente a la necesidad de representación apud acta o escritura de poder, en el caso de la
justicia gratuita aplica su innecesariedad considerando que estamos ante un caso de
designación de oficio ante órganos unipersonales, siendo la causa de inadmisibilidad
improcedente. Esta STSJ además proclama la posibilidad de actuación letrada sin
procurador en los órganos unipersonales de la jurisdicción contencioso-administrativa y
recuerda la doctrina general proclive a la subsanación de defectos procesales favorable
al justiciable 3).

En el mismo sentido se manifiesta la STSJ de Madrid  de 15 de marzo de 2017 (recurso

nº856/2016), según la cual en el caso de la designación de abogado del turno de oficio
para la actuación en los procedimientos seguidos ante órganos unipersonales, la
representación está acreditada mediante la designación emitida por el Colegio
Profesional correspondiente, y el interesado no puede otorgar poder o representación
apud acta en favor del Letrado designado por turno de oficio, ya que no ha sido
selecciona por él. En consecuencia, no puede exigirse en estos casos el otorgamiento de
poder o comparecencia apud acta cuando ya existe un representante designado por
turno de oficio. Téngase en cuenta que la incomparecencia del procurador al acto de
la vista puede comportar incumplimiento de los deberes profesionales, pero no la
privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio (STS, civil, 402/2016, de 15
de junio de 2016, rec. 145/2014). El TS estima el recurso interpuesto contra la sentencia
que, ante la falta de asistencia del procurador de los demandantes en el acto de la vista,
tuvo por incomparecida a la parte actora, practicándose únicamente la prueba
propuesta por la parte demandada y no la que había sido admitida a los demandantes, a
los que no se dejó intervenir. Señala la Sala que en el presente caso se ha producido la
infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues se optó por la
solución más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó
indefensa. La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el
señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de
los deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la
relación de apoderamiento, pero no ha de suponer la privación al litigante de toda
posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente
por abogado. Concluye el Tribunal que han de reponerse las actuaciones al momento
previo a la celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se haga un nuevo
señalamiento para su celebración.

Finalmente, aunque no es éste el lugar apropiado para profundizar en el régimen

jurídico del ejercicio de la profesión de Abogado y de Procurador, es obligada una
remisión a la LOPJ (artículos 436 y ss.), así como a la Ley de Colegios profesionales ,
Ley 2/1974, de 13 de febrero, y su reformas (por RDley 5/1996, de 26 de diciembre,
Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios
profesionales, Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio), pese a que sigue siendo válida la regla general de colegiación obligatoria,
salvo que «los Abogados o Procuradores actúen al servicio de las Administraciones
Públicas o entidades públicas por razón de dependencia funcionarial o laboral» (
artículo 439.2 de la LOPJ).

Se ha impuesto finalmente la práctica de que los abogados puedan actuar en juicio en

cualquier parte del territorio nacional sin mayores requisitos. Ante los Juzgados de lo
contencioso-administrativo es frecuente que asista a la parte y la represente al mismo
tiempo solo letrado. En tal caso deberá tener el pertinente poder. En estos casos las
notificaciones se realizarán en el domicilio indicado por el letrado en los propios
escritos judiciales. Algunos Juzgados (con discutible criterio) no han permitido esta
representación mediante letrado de otro colegio profesional, exigiendo en tal caso que
conste un domicilio para notificaciones en la localidad donde tiene sede el Juzgado, lo
que llevará en la práctica a designar procurador.

Pero también es frecuente en estos casos en que se actúa ante un Juzgado de lo

contencioso-administrativo la representación mediante procurador, pese a no ser
necesaria. En esta hipótesis se adjuntará al escrito de recurso contencioso-
administrativo el poder que acredite la representación del procurador en cuestión. Es
aconsejable que en los poderes figure también el letrado, aprovechando el acto de
otorgamiento notarial de poder. Pero no se viene exigiendo poder para la actuación de
abogado cuando el procurador está debidamente habilitado por poder.

Aunque el interesado cuente con representación mediante procurador, debe indicarse el

nombre del letrado, pese a que en la práctica a veces se descuida este aspecto y se
admiten escritos simplemente con la firma pero sin identificación del letrado. Será
subsanable, pero la identificación letrada ha de exigirse. Lo que no es subsanable, según
el ATS de 23 de septiembre de 2008 (Sala de lo Civil, n.º de recurso 22/2005), es la
ausencia de firma de letrado, que acarrea la inadmisión (se trataba en el caso de autos
de un recurso de reposición).

En el caso de los profesores de Derecho viene siendo tradicional que para realizar y
firmar Dictámenes no se requiere colegiación en los colegios de Abogados (partiéndose
de que sólo se precisa para la asistencia en juicio), lo que no parece entenderse del todo
bien. Además se precisa compatibilidad, bien en general, bien en el caso concreto.

En relación con la representación se han planteado problemas con la incomparecencia

al acto del letrado que tiene conferida la representación procesal. La STC 205/2001 de
15 de octubre de 2001 (RTC 2001, 205) estima que resulta plenamente ajustada al
derecho a la tutela judicial efectiva la decisión judicial de tener a la recurrente en
amparo por desistida en el proceso a quo , ante su incomparecencia al acto de la vista,
por haber comparecido en su representación un letrado que no tenía legalmente
conferida dicha representación . La tutela judicial efectiva en ningún caso puede
amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado (el cual tuvo
tiempo suficiente desde que se fijó la fecha de la vista hasta su celebración para haber
otorgado la oportuna representación al Letrado que acudió), lesivas del derecho a la
tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones
indebidas o de la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad del
proceso.

Ante el argumento que sostiene el recurrente en amparo de que el órgano judicial no

hubiera procedido a la aplicación extensiva del trámite de subsanación contemplado
para el «procedimiento» en primera o única instancia en el art. 45.3 LJCA, entiende el
 TC que dicho trámite de subsanación se encuentra expresamente previsto para la fase
de interposición del recurso contencioso-administrativo, esto es, para el momento de
constitución de la relación procesal, y no para un trámite procesal tan específico como
es el acto de la vista del recurso. En este sentido, tiene declarado el Tribunal
Constitucional que, en principio, la técnica de subsanación lo es para los actos a los que
el legislador ha abierto la posibilidad subsanatoria, sin que deba exigirse
constitucionalmente para un supuesto que no guarde similitud o semejanza con el
contemplado en la norma que ordena la subsanación ( STC 123/1983, de 16 diciembre
(RTC 1983, 123), FJ 3).

Pero es que además, dado que el supuesto de hecho de esta sentencia se refiere no a una
falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino de una absoluta
carencia de la misma, de conformidad con la doctrina constitucional resulta razonable
que el órgano jurisdiccional no requiriera la subsanación del defecto procesal advertido,
al constarle que el Letrado que pretendía comparecer en representación de la entidad
actora carecía de poder, y no tenía conferida la representación procesal de éste. Y es
que, por lo que se refiere en concreto a los defectos advertidos en los actos de
postulación o representación procesal de las partes, el Tribunal Constitucional ha
mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la
representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y
siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe
conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al
proceso o al recurso legalmente previsto (SSTC 123/1983, de 16 diciembre; 163/1985,
de 2 diciembre (RTC 1985, 163); 132/1987, de 21 julio (RTC 1987, 132); 174/1988, de 3
octubre (RTC 1988, 174); 92/1990, de 23 mayo (RTC 1990, 92); 213/1990, de 20
diciembre (RTC 1990, 213); 133/1991, de 17 junio (RTC 1991, 133); 104/1997, de 2
junio (RTC 1997, 104); 67/1999, de 26 abril (RTC 1999, 67), FJ 5; 195/1999, de 25
octubre (RTC 1999, 195), FJ 2; 285/2000, de 27 noviembre (RTC 2000, 285), FJ 4).

Por otra parte, es preciso recordar al respecto que, según una reiterada doctrina
constitucional, los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que
advierten en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el
acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto
cometido y la sanción que debe acarrear, y procurar, siempre que sea posible, su
subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales
y del proceso, como un instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En
dicha ponderación deben atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la
consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para
las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado
de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito
procesal incumplido o irregularmente observado.

2. EL CASO PARTICULAR DE LOS FUNCIONARIOS

La LJCA de 1998 mantenía una regulación especial respecto de la comparecencia de los

funcionarios, ya que su artículo 23.3, afirmaba la posibilidad de que los funcionarios
públicos comparecieran por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando
los litigios se refieran a cuestiones de personal que no implicaran separación de
empleados públicos inamovibles, tratándose por tanto de una excepción a la regla
general que no puede mantenerse cuando en el proceso no exista especialidad material
alguna» (STS de 12 de febrero de 1996; STS de 13 de marzo de 1997).
 Este tradicional sistema suscitó dudas de inconstitucionalidad que durante los últimos
años suscitó, e incluso ante el TS se exigía representación de este colectivo por
procurador (ATS de 29 de octubre de 2001; ATS de 27 de abril de 2006).

Esta excepción en la postulación y defensa para los funcionarios públicos desapareció

con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en
el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses ha derogado el apartado 3 del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13
de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues la práctica demostraba
cómo esa falta de representación técnica acababa siendo un obstáculo a un
desenvolvimiento del proceso más ágil y eficaz. Quizás como compensación por la
supresión de dicho privilegio, se ha de destacar también que la citada Ley de tasas
judiciales señalaba, en relación con los funcionarios públicos, la exención total de la tasa
judicial en los procesos contencioso-administrativos que estos inicien en defensa de sus
derechos estatutarios en instancia y del 60% de la cuantía de la tasa en los casos de
recurso de apelación y casación en defensa de sus derechos estatutarios.

Finalmente, la Disposición final cuarta de la Ley 42/2015 reintroduce ese antiguo

apartado 3 del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
jurisdicción Contencioso-Administrativa. Conforme al mismo, los funcionarios públicos
podrán comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se
refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos
inamovibles.

3. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS Y DE LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

En cuanto a la representación y defensa de las Administraciones Públicas la regulación

se ha simplificado tras la LJCA de 1998. A las distintas regulaciones que se fueron
superponiendo a la LJCA de 1956 acaba por remitirse la vigente LJCA, de 1998, en cuanto
al presente tema: Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Asistencia Jurídica del Estado
e Instituciones Públicas ( Ley 52/1997, de 27 de noviembre), así como las normas que
sobre la materia hayan dictado las Comunidades Autónomas en el marco de sus
competencias.

En virtud de la remisión a la LOPJ y a la Ley de Asistencia Jurídica (que hace la LJCA,

también por ejemplo, el artículo 22 de la Ley 36/2011 para los procesos ante la
jurisdicción social) la representación y defensa del Estado y sus organismos autónomos
así como los órganos constitucionales, corresponderá a los Abogados del Estado (
artículo 447 de la LOPJ y 1 de la Ley de Asistencia Jurídica, con diferencias de matiz en
cuanto a su regulación; Circular 2/1987, de 25 de junio, de la Dirección General del
Servicio Jurídico del Estado).

La representación del Estado no precisa en España procurador (artículo 57 del Decreto

de 27 de julio de 1943, que aprueba el Reglamento Orgánico de la Dirección General de
lo Contencioso del Estado y del Cuerpo de Abogados del Estado).

Ténganse en cuenta también las reglas especiales que contiene la Ley de Asistencia
Jurídica del Estado e Instituciones Públicas (Ley 52/1997, de 27 de noviembre) sobre el
Ministerio de Defensa, la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos
Exteriores, el TJCE, etc., así como el Real Decreto de 25 de junio de 1994 (dictado
conforme a la Ley de Acompañamiento a la de Presupuestos de 1994) cuando prevé la
 posible asistencia jurídica por el Servicio Jurídico del Estado a las entidades de Derecho
público sujetas al Derecho privado (y sobre la representación y defensa en juicio de las
Cortes Generales y de la Junta Electoral Central puede verse el trabajo, con este título, de
F. SAINZ MORENO, en Cuadernos de Derecho Público , 4 1998, pp. 119 y ss.).

La representación y defensa de las Entidades Gestoras y de la Tesorería General de la

Seguridad Social corresponderá a los Letrados de la Seguridad Social, sin perjuicio de
que, en ambos casos, y de acuerdo a lo que reglamentariamente se determine, puedan
ser encomendadas a Abogado colegiado especialmente designado al efecto ( artículo
447 de la LOPJ con una regulación no plenamente coincidente con el artículo 1.2 de la
citada Ley de Asistencia).

La representación y defensa de las Comunidades Autónomas y las de los Entes locales

corresponderá a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de dichas
Administraciones Públicas, salvo que designen Abogado colegiado que los represente y
defienda ( artículo 447.2 de la LOPJ; artículo 221.2 del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real
Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, y artículo 54.4 del TR de 18 de abril de 1986;
artículo 36.1.b de la LBRL).

En el caso de las CC AA es totalmente inhabitual que asista un letrado externo. En

cambio la defensa letrada de los Ayuntamientos suele correr a cargo de abogados
externos. Los pequeños municipios a veces recurren a las Diputaciones provinciales. Y
los más grandes tendrán sus propios servicios letrados. La designación viene siendo
discrecional, aunque algunos Ayuntamientos practican concursos o bien proceden a
repartir entre (varios) letrados. 4)

Los letrados integrados en los servicios jurídicos del Estado podrán representar y
defender a las CC AA en los términos que se establezca reglamentariamente y a través
de los oportunos convenios de colaboración celebrados entre el Gobierno de la Nación y
los órganos de gobierno de las CC AA. Por otra parte, las CC AA han regulado de forma
precisa su comparecencia en juicio.

El hecho de que la representación y defensa de las Comunidades Autónomas y las de los

Entes locales corresponda a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de dichas
Administraciones Públicas (salvo que designen Abogado colegiado que los represente y
defienda) no impide que dichas Administraciones, si así lo estiman conveniente, puedan
valerse o comparecer a través de Procurador, «eso sí, siempre que, además, estén
asistidos de Abogado» (frente a la alegación del apelante en sentido contrario, que es
considerada por el Tribunal Supremo «no conforme con el principio pro actione »; STS
de 12 de junio de 1998; STS de 9 de julio de 1998).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

P. M. BUTRÓN BALIÑA, «Los privilegios procesales del Estado y la Ley 52/1997, de 27 de

noviembre», La Ley 4699 1998; J. L. ESCUDERO LUCAS, AA 48, 1998, p. 1087; S. GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, La aplicación del Derecho de la competencia a los Colegios profesionales , Ed.
Tecnos, Madrid 1998; I. GRANADO HIGELMO, «Los servicios jurídicos de las Comunidades
Autónomas», RAP 113, 1987; S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, «La defensa en Derecho de las
Administraciones Públicas», RAP 121, 1990, pp. 7 y ss.; del mismo autor, La defensa del
Estado , Madrid 1986.
FOOTNOTES
1

La figura del procurador da lugar a opiniones diversas. En sentido positivo puede afirmarse que
por lo que se refiere a los órganos jurisdiccionales, el entenderse directamente con el
justiciable, desconocedor de la técnica procesal, o al entenderse directamente con el abogado,
extrayéndole de esos otros menesteres a los que está llamado, habría de constituir un posible
obstáculo para el desarrollo normal y despacho de asuntos. En este sentido, el Tribunal
Constitucional alude a la trascendencia de la intervención del procurador en el correcto
desarrollo del proceso «sin cuya colaboración no sólo se resentiría gravemente el normal
funcionamiento del mismo, sino que resultarían de imposible cumplimiento las garantías de
efectividad y defensa que impone la Constitución a la tutela judicial» (STC 110/1993).

Tomo estas referencias de la página web del magistrado J.R. CHAVES, quien añade: «por otra
parte, y ya en la vertiente tecnológica recordemos que con carácter general, cuando se trata de
acreditar fechas y horas de recepción de correos electrónicos siempre existen empresas que
certifican circunstancias y horas de envío y recepción de los correos electrónicos (de gran
utilidad en las relaciones entre abogados y procuradores con sus clientes, o con terceros), como
también existen sencillas y gratuitas aplicaciones (extensiones del navegador, por ejemplo,
mailtrack o mxHero) que nos permiten saber y tener constancia de si el correo que hemos
enviado ha sido leído, e incluso el momento en que se abre el archivo adjunto». Puede verse, del
mismo autor, «Mis diez recomendaciones tecnológicas utilísimas, simples y gratuitas para
abogados».

QUINTO. (...) El Juzgado presume que la representación se ha de acreditar mediante poder o

comparecencia apud acta , cuando de los datos que se ofrecen en la demanda se desprende que
ninguno de estos medios van a ser los idóneos pues el interesado es presuntamente titular del
beneficio de Justicia Gratuita, y por lo tanto la representación debe acreditarse mediante la
designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, pues la parte dada su situación
económica no puede seleccionar libremente un representante procesal. Por ello ni siquiera
puede otorgar poder o representación apud acta en favor del Letrado designado por turno, pues
el interesado no le selecciona, sino que es la Ley la que establece el mecanismo de designación
atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. (...) Al limitar esta posibilidad
la resolución del Juzgado no satisface el derecho subjetivo público de acceso a los Tribunales,
que conforma en parte el derecho fundamental de la tutela Judicial efectiva. Debe recordarse
que la STC de 15 de julio de 2002 ha llegado a manifestar que si el órgano judicial no hace
 posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o
impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas
responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso, e impida el acceso al mismo, será
incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ya que los presupuestos y
requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son
instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella
finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe
procederse a la subsanación del defecto ( Sentencia del Tribunal Constitucional 92/1990, de
23 de mayo (RTC 1990, 92); 213/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 213) FJ 2; 172/1995, de
21 de noviembre (RTC 1995, 172) FJ 2; 285/2000, de 27 de noviembre (RTC 2000, 285), FJ 4;
79/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 79), FJ 6; y 205/2001, de 15 de octubre (RTC 2001, 205), FJ
4). Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste,
atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de
la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que,
en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende,
pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del
contenido normativo del mismo art. 24.1 CE, regla ésta que, según se acaba de recordar,
impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela
ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de
las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable
(Sentencia del Tribunal Constitucional 285/2000, de 27 de noviembre). Y por lo que se refiere en
concreto a los defectos advertidos en el requisito de postulación o representación procesal de
las partes, que es el tema planteado en el presente recurso de amparo, ese Tribunal ha
mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación
procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal
subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la
posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente
previsto ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1983, de 16 de diciembre (RTC 1983, 123);
163/1985, de 2 de diciembre (RTC 1985, 163); 132/1987, de 21 de julio (RTC 1987, 132);
174/1988, de 3 de octubre (RTC 1988, 174); 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre;
133/1991, de 17 de junio (RTC 1991, 133); 104/1997, de 2 de junio (RTC 1997, 104);
67/1999, de 26 de abril (RTC 1999, 67), FJ 5; 195/1999, de 25 de octubre (RTC 1999, 195), FJ 2;
285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4; y 205/2001, de 15 de octubre, FJ 4). A ello debe sumarse que
el artículo 119 de la Constitución establece que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la
ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este
precepto es instrumental respecto del derecho de acceso a los Tribunales, y por tanto ha de ser
interpretado en el sentido menos restrictivo del derecho, es decir, «pro actione» .

J. GIMENO BEVIA, «La defensa privada de la Administración pública», Gabilex 9 marzo 2017.
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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Tercera Parte. El objeto del recurso contencioso-administrativo
Capítulo XVI. Actividad impugnable y pretensiones (artículos 25 a 32 LJCA)

Tercera Parte. El objeto del recurso contencioso-

administrativo

Capítulo XVI

Actividad impugnable y pretensiones (artículos

25 a 32 LJCA)

Sumario:

1. La «actividad impugnable»
2. Disposiciones susceptibles de impugnación y de actos fundada en que tales
disposiciones no son conformes a derecho. la cuestión de ilegalidad (artículos 26 y 27)
A. Impugnación directa e indirecta
3. El cuadro de pretensiones
4. La pretensión como vehículo procesal para acceder a un pronunciamiento judicial
A. Pretensión impugnatoria (que puede considerarse anulatoria)
B. La pretensión para el reconocimiento de una situación jurídica individualizada
C. La pretensión indemnizatoria
5. Pretensiones administrativas en caso de vía de hecho
A. La LJCA
B. Significación teórica
C. Ejemplos de vías de hecho. ocupaciones de propiedades sin título que las habilite
D. Interés de la vía de hecho en relación con los plazos de impugnación
6. La pretensión que impugna una inactividad que regula la LJCA de 1998 en sus artículos
32.1 y 29 «lege lata»
7. Aplicación judicial que ha experimentado el artículo 29.1 de la LJCA 1998
8. Aplicación judicial que ha experimentado el artículo 29.2 de la LJCA 1998
9. Reflexiones finales sobre las pretensiones (artículos 25 a 32 LJCA)
 A. El posible debate
10. Inactividad y derecho de obligaciones
Nota bibliográfica

1. LA «ACTIVIDAD IMPUGNABLE»

En comparación con la LJCA 1956, las excepciones tradicionales de la LJCA de 1956

han desaparecido del capítulo de la LJCA que regula la «actividad impugnable» 1). Tan
sólo pervive, como limitación, la regla de inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores
definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma (en este contexto véase infra el comentario al artículo 51
de la LJCA; STS de 18 de septiembre de 1998 o la STSJ Castilla y León, Valladolid, n.º
1262/2006 de 23 junio de 2006).

La inimpugnabilidad de los actos confirmatorios de otros consentidos presupone,

lógicamente, una identidad entre ambos actos (el consentido y el confirmatorio); por
otra parte, este régimen jurídico presupone que el acto consentido no es nulo de pleno
derecho, a efectos de poder interponer el recurso.

Por otro lado, tal como declara la STC 39/2006 el hecho de no recurrir, en caso de acto
presunto , no significa necesariamente que el particular lo haya consentido (véase el
comentario a los artículos 51 y 128 de la LJCA, en este mismo Tomo).

Sin embargo, la esencia del modelo de la LJCA de 1956 continúa tras la LJCA 1998. Es
decir, el legislador, incluso ahora cuando regula el objeto del recurso contencioso-
administrativo, no se olvida sino que enfatiza los «actos y actuaciones». Sin embargo,
bastaba en este momento con limitarse a regular las pretensiones en este contexto; se
trataría, «en este momento», de enumerar simplemente las pretensiones delimitándolas
con claridad, de modo que la actividad «impugnable» se podría regular por referencia a
las pretensiones directamente, al citarlas (sobrando el capítulo primero).

Por contrapartida, incluso parece que estos artículos 25 a 33 de la LJCA de 1988 incurren
en reiteraciones a la hora de recordar las actuaciones y actos. Eso sí, al menos esta
regulación es coherente con la praxis procesal, donde el acto es la ratio de las
sentencias.

Este artículo 25 que ahora nos ocupa, de la Ley Reguladora de Jurisdicción Contencioso-
Administrativo 29/1998, de 13 de julio, se relaciona con su artículo 1 cuando afirma que
esta jurisdicción conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con actos y
actuaciones de la Administración pública.

Entre uno y otro precepto consiguen un bloque compacto que refleja la lógica del acto o
actuación (que es lo mismo) que domina la praxis, siguiendo la tendencia tradicional.

En otros Derechos, como el Derecho alemán, el punto de partida está, en cambio, en las
acciones procesales, pudiendo ser su objeto un acto (en algunas de ellas) o una
«actuación» (en otras). De esta forma cobra su sentido propio la dualidad entre acto y
actuación. En el Derecho español, en cambio, esta mención a las actuaciones tiene solo
un valor teórico, pero sin ningún valor práctico.

Eso sí, este modelo de las «actuaciones», del Derecho español, tiene sus ventajas , que
no ignoramos. La clave del contencioso-administrativo español está en la flexibilidad y
antiformalismo con el que funciona. La acción procesal es, en esencia, un vehículo
impugnador de actos facilitando el acceso directo a la jurisdicción, así como la
presentación directamente de la cuestión de fondo que interesa eliminando obstáculos
procesales, y facilitando al mismo tiempo una sentencia congruente con las peticiones
que solicitan las partes.

El quid de este modelo, en cuanto a sus logros en la praxis, es la «creación» de actos

administrativos. Si interesa que la Administración realice una actuación material, o
acto, se formula una petición, se espera el tiempo de silencio si no contesta aquella de
forma expresa, y se accede a la jurisdicción impugnando ese acto (que no es
propiamente un acto) creado de tal forma. Ya tenemos una actuación y se puede
entablar un contencioso.

Por eso mismo en nuestro Derecho no ha hecho falta poner énfasis en la separación,
conceptualmente hablando, entre el «acto administrativo» por un lado y, por otro, «la
actuación» de la Administración (también llamadas actuaciones materiales, reales,
técnicas o ejecutorias). La «actuación» de la Administración no será el objeto de la
impugnación, ni tampoco es el objeto de acción procesal alguna. En tales casos, se
acudirá al mecanismo comentado de la presentación de una solicitud y consiguiente
«creación» de un acto o «respuesta», que se impugnará, aunque lo que interese sea
después una actuación material. Es decir, seguir este iter no impide en efecto para que
el petitum materialmente pueda identificarse finalmente con una actuación. En la praxis
sigue «vigente» el modelo (esencialmente hablando) de la Ley de Jurisdicción
Contencioso-Administrativa precedente de 1956.

En consecuencia, la mención a la «actuación» en el artículo 1 de la LRJCA 29/1998, pese a

su posible significación teórica, no cambia nada en la práctica procesal. Al final la
referencia, en lo procesal, sigue siendo el «acto administrativo».

Uno puede plantearse dónde está el límite de este mecanismo, un tanto espontáneo de
creación de actos administrativos, mediante simples peticiones de actos. Se trata de un
límite incierto o azaroso. Generalmente por esta vía se accede a la jurisdicción sin
problemas, pero se observan casos en los que es forzada la «creación» de un acto.

Solo teóricamente, pero sin relevancia práctica, pueden distinguirse dos situaciones, ya
que en la praxis son lo mismo: por un lado, cuando la relación jurídica la inicia la
Administración dictando un acto de gravamen, la cuestión es clara en sentido de
proceder las acciones de anulación frente a tales actos. Y, cuando la relación jurídica
parte de un interés de un administrado en que la Administración dicte un acto o realice
una actuación..., la lógica es la misma.

Otra referencia, para observar la impronta del acto, es el mecanismo de la ampliación

del recurso a nuevos actos dictados durante el proceso (artículo 36 de la LRJCA
29/1998). Tras seguir la lógica del acto para acceder a la jurisdicción, ya que ha de haber
acto, si al final contesta la Administración mientras el proceso se está sustanciando, este
nuevo acto administrativo expreso tiene que ser llevado por el recurrente al proceso
contencioso-administrativo, ya que lo importante es, en definitiva, que toda alegación de
fondo se haga por referencia a un acto. Si el acto administrativo se produce después del
recurso contencioso-administrativo, pero antes de la demanda, el planteamiento será
puramente procesal en los términos expuestos, en el sentido de formular simplemente
un escrito de ampliación del recurso al nuevo acto. De modo que ya se consigue lo
principal: la demanda se formulará por referencia al acto necesario. Y si el acto expreso
se dicta con posterioridad a la demanda, siguiendo esta misma ratio, se introduce
igualmente el acto en el proceso para seguidamente poder alegar contenidos
relacionados con el nuevo acto, otorgando nuevo plazo, tras la demanda, para alegar
respecto de los contenidos del nuevo acto. Lo contrario sería algo así como alegar en el
«vacío», que es el lugar procesalmente hablando donde no hay acto. Todo ello no impide
para que la jurisprudencia más reciente haya podido relativizar el rigor de este
planteamiento para salvar casos de indefensión.

Esta misma lógica se refleja en la acumulación procesal , que se entiende por

referencia a actos conexos entre sí, todos los cuales han de llevarse al proceso.

A la hora de interponerse el recurso contencioso-administrativo (que, por cierto, ha de

consignar debidamente el acto para ser admitido) tiene el acto que estar presente, de
modo que el sistema no está pensado para interponer el recurso de forma prematura ,
antes de que exista el acto, pese a que nuevamente los tribunales y juzgados puedan
flexibilizar el rigor de la inadmisión en estos casos de interposición prematura del
recurso.

Se actúa con rigor o se es flexible, dependiendo del juez, pero por referencia al «acto».

Asimismo, esta lógica se refleja en la inexistencia de reconvención , ya que el proceso

gira en torno al acto que se haya llevado al proceso. Si se quiere reconvenir, un consejo
práctico es, precisamente, crear un acto e intentar acumularlo después al primer
proceso que versa sobre el acto administrativo inicial.

Igualmente, si la petición formulada en vía administrativa es respondida con un acto

expreso denegatorio, hay que reaccionar contra el acto en debido plazo, ya que de lo
contrario si se formula una nueva petición y existe un nuevo acto, este ya no puede
impugnarse porque será reproducción o confirmación del anterior.

Para casos en que se haya pasado el plazo de recurso contra el acto, el contencioso de
revisión de oficio , es un mecanismo por referencia a ese mismo acto.

La desviación procesal se produce cuando se alega en relación con un acto «nuevo»

que no fue el acto impugnado (además de cuando se introduce una cuestión nueva y no
solo un motivo nuevo).

El hecho de que el litisconsorcio pasivo necesario, a diferencia de los procesos civiles,

sea irrelevante, se debe al acto. Lo relevante no son tanto las partes ni las personas o
autoridades que dictan los actos. En parte la irrelevancia de tal litisconsorcio se
consigue salvar por el instrumento coherente con la ratio del acto, que son los
«emplazamientos» a los afectados por el acto .

Igualmente, se llega al extremo de no admitir una medida cautelar, pese a la necesidad

de protección jurídica del sujeto de tal tipo cautelar o inminente y urgente, por el hecho
de que no hay un acto impugnable.

Por otra parte, si se tramitan con toda normalidad los procesos, sin haber siquiera
emplazado al codemandado, por ejemplo, las piezas cautelares , sin audiencia de dicho
codemandado, pese a que la cuestión afecte a este sobremanera, es porque lo
importante no es el interés de esta parte, sino el juicio general sobre la legalidad del
acto, que es lo que importa, y que puede llevarse a cabo sin la necesaria o inexcusable
presencia procesal de tal codemandado.

Otra manifestación más es que el descubrimiento de un acto administrativo en el

expediente lleva a la necesidad de impugnarlo, introduciéndolo en el proceso. De lo
contrario, se corre el riesgo de no poder formular alegaciones en la demanda o en
 conclusiones que pudieran tener como referencia ese acto que no se impugnó en el
plazo de dos meses una vez «descubierto» en el expediente. Para eso sirve de nuevo la
ampliación del recurso al nuevo acto o la acumulación.

El acto administrativo cubre, esencialmente hablando, el espacio de «las actuaciones».

El concepto de acto es flexible y muy amplio. De hecho, no hace falta, ni siquiera en la
teoría del Derecho administrativo, profundizar en las diferencias conceptuales entre
actos y actuaciones.

El acto marca o define el proceso: no se accede a este si la resolución no es un acto, sino

un acto de trámite o un acto que pone inicio al procedimiento. Pero a su vez, la
flexibilidad del sistema viene de la mano de casos en que sí se pueden impugnar estos
actos de trámite o esos que pongan inicio a un procedimiento. El acto pone el límite pero
también abre vías de excepción.

Eso sí, si el quid es el acto, habría que evitar entonces situaciones incoherentes con
dicha lógica, que perjudiquen a los particulares. Por ejemplo, si la Administración
responde con un «informe» la solicitud en vía administrativa del particular formulando
una petición determinada, no debería declararse la inadmisión del recurso por el hecho
de que no exista un acto impugnable. De lo contrario, la Administración siempre
respondería con un «informe», en vez de acto, bloqueando el acceso a la jurisdicción.
Sin embargo, hay sentencias en esta línea de inadmisión (véase infra).

2. DISPOSICIONES SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN Y DE ACTOS

FUNDADA EN QUE TALES DISPOSICIONES NO SON CONFORMES A
DERECHO. LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD (ARTÍCULOS 26 Y 27)

A. IMPUGNACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

El sometimiento del reglamento al bloque de la legalidad es controlable por la j

urisdicción contencioso-administrativa (artículo 106.1 CE y artículo 1.º de la LJCA), a
la que corresponde cuando el reglamento es objeto de impugnación determinar su
validez o su ilegalidad ( STS de 14 de octubre de 1996 [RJ 1996, 8651], sobre el
reglamento de la Ley de Costas).

« El recurso directo contra disposiciones reglamentarias es un medio enérgico de

control jurisdiccional que mira, fundamentalmente, al interés de la Ley » ( STS de 15
de junio de 2010, [RJ 2010, 5686]).

«La sentencia que declare ilegal un reglamento tiene eficacia erga omnes (artículo 86.2
de la LJCA)» (...). «Adquiere relevancia máxima la labor de los Tribunales, obliga a éstos
a tener que poner el reglamento cuya validez se cuestione en relación con la
Constitución y el resto del ordenamiento jurídico positivo (y tratándose de reglamentos
ejecutivos particularmente con la Ley que desarrollen), con los principios generales del
Derecho y con la doctrina jurisprudencial en la medida en que ésta complementa el
ordenamiento jurídico (artículo 1.6 del CC), en aras del principio de seguridad jurídica
proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución» ( STS de 14 octubre 1996 [RJ 1996,
8651]).

Sobre la casuística relativa a cuándo un reglamento es ilegal por innovar respecto de la

ley puede verse el extenso estudio hecho en el tomo 1, sobre esta cuestión.
En términos procesales , la posibilidad de impugnar directa o indirectamente una
disposición de carácter general, que puede relacionarse con los artículos 106.1 y 153 de
la Constitución y 8 y 24 de la LOPJ, ha sufrido ciertas modificaciones, principalmente
por lo que se refiere a la introducción de un procedimiento especial denominado
«cuestión de ilegalidad».

No obstante, el artículo 26 de la LJCA sigue el sistema precedente en cuanto al

reconocimiento tanto de la impugnación directa como indirecta de disposiciones de
carácter general.

Las impugnaciones directas son comunes en la práctica. Un simple ejemplo de

impugnación directa de reglamentos es la STS de 19 de mayo de 2015 (n.º de recurso
836/2012), que conoce de la impugnación directa del Real Decreto 1483/2012, de 29 de
octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo
y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El artículo 26 LJCA permite igualmente la impugnación indirecta de las disposiciones de

carácter general, es decir contra los actos que se produzcan en aplicación de aquellas,
fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho 2).

Esta pretensión o recurso indirecto contra disposiciones sigue funcionando igual, tras la
LJCA, en el momento de impugnar el acto y por vía indirecta el reglamento, si bien ha
sufrido cambios a raíz de la introducción de la llamada «cuestión de ilegalidad».

Se ha permitido la impugnación indirecta de un reglamento alegando que otro

reglamento es ilegal del que trae causa aquel (STS de 23 de mayo de 2012 recurso
377/2010 con cita de otros fallos del TS, en relaciones de subordinación entre
reglamentos, como ocurre en los planes urbanísticos).

La anulación de un reglamento autonómico podrá producir la aplicación de la norma

estatal no tanto por supletoriedad del Derecho estatal como por aplicación directa de
este último (H. M. HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, «Aplicación supletoria del derecho estatal en la
regulación del servicio del taxi», Actualidad Administrativa , N.º 9septiembre 2016).

La cuestión de ilegalidad del artículo 27.1 (por tanto, inmediatamente después de que la
LJCA se refiera a la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general) y de los
artículos 123 a 126 presupone una sentencia firme dictada por parte de un Juzgado o
Tribunal que considera ilegal el contenido de la disposición general aplicada pero no
tiene competencia para dictar una sentencia con los efectos propios de la estimación de
un recurso directo contra dicha disposición. Por eso, precisamente, dicho Juzgado o
Tribunal deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para
conocer del recurso directo, una vez dicte sentencia firme estimatoria por considerar
ilegal la disposición. Este procedimiento (regulado en los artículos 123 y ss. de la LJCA)
conduce pues a un pronunciamiento de nulidad o conformidad a Derecho de la norma,
por el órgano jurisdiccional competente para ello, con los mismos efectos de la sentencia
que estima una pretensión de anulación ejercitada en un recurso directo contra una
disposición de carácter general, y sin afectar la situación jurídica concreta derivada de
la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó dicha cuestión.

Un ejemplo de aplicación de la nueva doctrina legal sobre la cuestión de ilegalidad, en

fondo y forma, es la STSJ de Castilla y León 761/2003, de 20 de junio de 2003,
confirmando la cuestión de ilegalidad planteada por el juzgado y anulando en
consecuencia la ordenanza pese a la opción en la Sala del Ayuntamiento afectado.

No procederá plantear la cuestión de ilegalidad, confirmando la lógica del sistema,

cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto
fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del
recurso directo contra ésta, ya que en estos casos la sentencia declarará la validez o
nulidad de la disposición general (artículo 27.2 de la LJCA).

Otra excepción a la cuestión de ilegalidad es el supuesto en que el Tribunal Supremo

conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de una norma, ya que en
estos casos aunque no fuere el Tribunal competente para conocer del recurso directo
contra la disposición, anulará o declarará conforme a Derecho dicha disposición. Por
ejemplo, esto puede ocurrir si la Audiencia Nacional fuera el órgano competente para
conocer de la cuestión de ilegalidad, pero llega al Tribunal Supremo en vía de recurso la
impugnación de la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que resolvió el recurso
indirecto (artículo 27.3).

En términos procesales no es baladí precisar el concepto de disposición general a la

luz de la praxis jurisprudencial ; en principio, esta delimitación conceptual de la
disposición general no tiene en principio mayores consecuencias que la de ejercitar
adecuadamente la pretensión procesal de anulación bien contra una disposición (a
través de los «recursos directo» e «indirecto») bien contra un acto (mediante el recurso
contencioso-administrativo). Pero tiene consecuencias procedimentales relevantes,
considerando que contra los reglamentos no hay recurso en vía administrativa. O
tampoco acción de nulidad de tercero instando la revisión de oficio. O que facilita en
cambio la casación.

En este sentido, se entiende que los Estudios de Detalle siguen el régimen de

impugnación de los reglamentos, mientras que las circulares constituyen resoluciones
administrativas que tienen la naturaleza de simple acto administrativo: «en ningún caso
puede considerarse revestido del carácter normativo de disposición general, sino mero
instrumento clarificador; se engarzan en el ámbito propio de la organización
administrativa, con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura» (ATS
de 21 de abril de 1997) 3).

En cambio, «hay que reconocer el carácter normativo que la tradición jurisprudencial

de la Sala atribuye a las actuaciones administrativas sobre aprobación o modificación
de relaciones o catálogos de puestos de trabajo y de plantilla en orden a admitir que
cabe frente a ellas la técnica de la impugnación indirecta de disposiciones generales, por
lo que en este orden de cosas es claro que ha de admitirse a pesar de que el recurso
verse sobre una cuestión de personal» (STS de 28 de mayo de 1997). Asimismo, «las
relaciones de puestos de trabajo» son «disposiciones» impugnables (STSJ Castilla-La
Mancha n.º 363/2006, de 6 julio).

Los Decretos legislativos tienen la naturaleza de disposiciones de rango legal sólo en la

medida en que hayan respetado la delegación legislativa o receptiva, de modo que, «en
cuanto se extralimiten de la misma, no la respeten, la vulneren, o incumplan el plazo
establecido, tendrán la naturaleza de simples disposiciones reglamentarias,
impugnables en vía contencioso-administrativa». La doctrina jurisprudencial ha
mantenido de forma constante la posibilidad de impugnar en vía contencioso-
administrativa los Decretos Legislativos. En consecuencia «la Sala puede juzgar y
pronunciarse desde su perspectiva de su adecuación o no a la Ley» (ATS de 21 de julio
de 1997; STS de 15 de junio de 1996; ATS de 21 de abril de 1997). En estos casos, el exceso
de delegación no implica sin más la ilegalidad del precepto si cumple los límites de la
potestad reglamentaria (STS de 3 de febrero de 1997).

Si se pretendiera no la anulación sino la adopción de una norma , en principio la

pretensión ejercitable sería la pretensión prevista en los artículos 32 y 29 de la LJCA
(pretensión en caso de inactividad); la «prestación» es aquí la aprobación de la
disposición, pero esta posibilidad ha de valorarse no sólo a la luz del carácter
excepcional de esta pretensión (tal como se ha encargado de explicar con toda claridad
la Exposición de Motivos) sino también considerando las dificultades para afirmar la
existencia de un derecho subjetivo, en estos casos (además, este mismo fin se viene
realizando a través de la pretensión general de anulación, siguiendo el modelo de
recursos de la LJCA de 1956). La línea jurisprudencial es en todo caso restrictiva. Como
afirma la STS de 3 de febrero de 1997:

«Lo cierto es que peticiones como las que han quedado enumeradas exceden del estricto
ámbito de esta jurisdicción contencioso-administrativa que no es otro que el control de los
actos y disposiciones con rango inferior a la Ley (...), pero no puede propiciar reformas
normativas en el texto impugnado que serían encauzables a través de otros medios, como
iniciativa legislativa, no pudiendo pretenderse que el criterio del Colegio recurrente por muy
acertado que fuera, se imponga al Real Decreto Legislativo, mediante recurso contencioso-
administrativo» 4).

La STS de 28 de noviembre de 2014 recurso 52/2004 expone la doctrina aplicable sobre

el control de las omisiones reglamentarias (FFJJ 6.º y ss.).

En otro orden de cosas, es preciso aludir a la espinosa cuestión de los vicios de forma
como contenido de la pretensión impugnatoria de disposiciones de carácter general.
El artículo 26.1 de la LJCA silencia la cuestión respecto del recurso directo y considera
que la impugnación indirecta ha de fundarse en que tales disposiciones no son
conformes a Derecho. En cambio, el Proyecto de LJCA (BOCG de 30 de septiembre de
1995) añadía respecto de este supuesto del recurso indirecto que: «por razón de su
contenido normativo» no fuera conforme a Derecho. La omisión de este inciso
entrecomillado podría reforzar la interpretación en favor de la posibilidad de alegar
vicios de forma en la impugnación. Es preciso, no obstante, advertir que, sobre este
particular, existe una línea jurisprudencial que viene manteniendo que son relevantes
dichos vicios sólo respecto del recurso directo, pero no respecto del indirecto (en la
doctrina, con argumentos contundentes afirmando la posibilidad de alegar los vicios de
forma mediante la interposición de recursos indirectos, véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA/T. R.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativo (1) , sucesivas ediciones, más
recientemente ed.17 (2015) cap.4).

Por tanto, en todos estos casos de recursos directos evidentemente se entra en el fondo
de la cuestión planteada por el recurrente, incluyendo tantos motivos de fondo (STS de
31 de marzo de 2008 rec. 71/2006) como posibles motivos formales de anulación si en el
procedimiento de elaboración se omite informe preceptivo, tal como ejemplifica la STS
de 18 de septiembre de 2008 5).

En relación con los recursos indirectos, con referencias a la doctrina del Tribunal
Supremo, la STSJ del País Vasco de 1 de abril de 1996, considera que el recurso indirecto
contra disposiciones de carácter general no puede fundarse en defectos formales del
procedimiento para su elaboración y aprobación, respecto de la omisión del estudio
económico financiero; en este mismo sentido, la STS de 16 de junio de 1997 considera
que «los defectos procedimentales no pueden alegarse para impugnar indirectamente
disposiciones de carácter general»; la STS de 21 de enero de 1998 anula la disposición de
carácter general, previo recurso directo , por defectos formales; en este mismo sentido
SSTS de 6 de mayo de 1989 y de 24 de septiembre de 1991).

Junto a esta perspectiva formal está la material. Es decir, el reglamento se anulará si

incurre en infracción del ordenamiento jurídico , tal como explica la STS de 17 de
junio de 2003:
 «El control de la potestad reglamentaria que atribuye a los Tribunales el artículo 106 de la
Constitución confiere a esta Jurisdicción la facultad de anular las disposiciones generales que
“incurrieran en cualquier infracción del Ordenamiento Jurídico” (artículo 70.2 de la Ley de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), cuando, en relación con los
artículos 26 y 27 de la misma, aquellas no resulten “conformes a Derecho” o –término
equivalente– incurran en ilegalidad. La infracción de las normas de Derecho comunitario
europeo, en virtud del principio de primacía de éste sobre el Derecho interno, constituye una
de las infracciones del Ordenamiento jurídico en que pueden incurrir dichas disposiciones,
como acredita el hecho de que figure entre los motivos en que puede fundarse el recurso de
casación con arreglo al artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción (sentencia de esta Sala de 10
de diciembre de 2002). c) En nuestro Derecho la infracción del Ordenamiento jurídico en que
incurra un reglamento lleva aparejada la sanción de nulidad . No es posible modular los
efectos de la misma distinguiendo entre los conceptos de nulidad o anulabilidad. Las
disposiciones administrativas disconformes con el Ordenamiento jurídico son nulas de pleno
Derecho –con la notas de insubsanabilidad, efectos “ex tunc” [desde aquel momento] e
invalidez “erga omnes” [frente a todos]–, a tenor de un principio tradicional en nuestro
Ordenamiento que hoy se engarza con el principio de subordinación jerárquica del
reglamento a la Ley reflejado en los artículos 9.1 y 97 de la Constitución y se recoge en el
62.2 de la Ley 30/1992 (“También serán nulas de pleno Derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales”), en el mandato del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“Los Jueces
y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa”) y en su lógica consecuencia del
carácter no decisorio que sobre la cuestión planteada en el proceso a quo tiene el
planteamiento al Tribunal superior en grado, una vez firme la sentencia, de la cuestión de
ilegalidad de un reglamento en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (artículo 126.5), como forma de garantizar la falta de aplicación inmediata del
reglamento nulo».

3. EL CUADRO DE PRETENSIONES

Para conocer las pretensiones que se reconocen en la LJCA es necesario consultar los
artículos 25 a 33 de la LJCA y la Exposición de Motivos. En los artículos 25 y 31 se
reconoce (o piensa en) la pretensión de anulación: «el demandante podrá pretender la
declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y
disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente».

La pretensión de anulación podrá ejercitarse conjuntamente con una pretensión para el

reconocimiento de una situación jurídica individualizada y para la adopción de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda. La pretensión para el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada es un apéndice de la
pretensión anulatoria; dentro de este tipo de pretensiones la LJCA encuadra la
pretensión indemnizatoria.

En este contexto, se reconocen pretensiones contra disposiciones normativas o contra

los actos de aplicación fundada en que la disposición no es conforme a Derecho.

Además, y ésta es la novedad que introducen los artículos 29 y 32 de la LJCA, se prevé

una pretensión frente a la Administración para lograr que ésta cumpla «con sus
obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas», si el recurso se dirige
contra la inactividad de la Administración Pública.

Por otra parte, en casos de vías de hecho se reconocen pretensiones declarativas, de cese
de la actuación, indemnizatorias y de reconocimiento de una situación jurídica
 individualizada.

Podrían añadirse, finalmente, las pretensiones cautelares, previstas en los artículos 130
y 136, o también la pretensión ejecutiva al cumplimiento efectivo de la sentencia
(artículo 113 de la LJCA).

Lege ferenda , bastaría con prever dos pretensiones: aquella por la que se pretende una
anulación (a la que se añade su consecuencia lógica del reconocimiento de situación
jurídica individualizada) y aquella por la que se pretende una prestación (aplicándose
éstas cuando interese un acto, una actuación incluyendo una indemnización y la
cesación o actuación en caso de vía de hecho).

4. LA PRETENSIÓN COMO VEHÍCULO PROCESAL PARA ACCEDER A UN

PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL

A. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA (QUE PUEDE CONSIDERARSE ANULATORIA)

En realidad, en términos esenciales, el Derecho español sigue un modelo de pretensión

única de tipo impugnatorio que sirve de cauce para la expresión de las peticiones de la
parte, a modo de facilitar el acceso al tribunal y de lograr un pronunciamiento judicial.

No obstante, cabe también argumentar que esta pretensión es de anulación contra actos,
a la que puede añadirse una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica
individualizada.

Esta pretensión, en puridad, más que una específica pretensión de anulación, es

tradicionalmente una pretensión impugnatoria única cuyo sentido es facilitar un cauce
procesal general para la impugnación de actos evitando trabas en el acceso a la
jurisdicción, presuponiéndose que cualquier otra solución alternativa es siempre menos
acorde a la tutela judicial efectiva, desde esa perspectiva del acceso fácil o simplificado a
la vía judicial.

El problema es que, más bien, este logro puede ser una pura obviedad procesal.

La alternativa es poner el acento en la adecuación entre tipos de intereses de los

ciudadanos y acciones posibles. Parece más correcto al menos teóricamente, con las
posibles consecuencias finales que siempre ello deja ver en la praxis, en aras de una
posible mayor seguridad jurídica aumentando el poder al accionante frente a la
Administración y los propios jueces 6).

Como dice la Exposición de Motivos de la LJCA el «recurso contra actos es el mejor

modelado en el período precedente». Se pretende, pues, una «acción de impugnación»,
evitando formalismos u obstáculos para conseguir una resolución judicial de fondo.

Esta acción contra actos (esencialmente para su anulación) es la vía ordinaria en

nuestro Derecho para solicitar prestaciones y requerir actos y actuaciones, previa
impugnación de la denegación de la solicitud en vía administrativa.

La acción de los artículos 29.1 y 32 de la LJCA no es la acción que de modo ordinario se

ejercita cuando interesa una prestación o actos y actuaciones, ya que se sigue el modelo
tradicional que acaba de explicarse.

Lege lata , cuando se regula la pretensión el artículo 31 de la LJCA se refiere a los «actos
 susceptibles de impugnación según el capítulo precedente». Evidentemente, la alusión
se hace al artículo 25 de la misma Ley, «actos expresos y presuntos de la Administración
Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite (...)». A
su vez, para la determinación de los actos expresos y presuntos que «pongan fin a la vía
administrativa» hay que estar a lo dispuesto en la LPAC 39/2015; artículo 52 de la LBRL,
y artículo 46 de la LJCA o leyes especiales (por ejemplo, Ley 9/2012, de 14 de noviembre,
de y resolución de entidades de crédito, artículo 72).

B. LA PRETENSIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO DE UNA SITUACIÓN JURÍDICA

INDIVIDUALIZADA

Esta pretensión viene configurándose como un apéndice de la anulatoria. Es un

resultado de la anulación, es la consecuencia lógica que en el caso concreto extrae el
órgano jurisdiccional del hecho de haber anulado un acto (por tanto, lo que en justicia la
anulación implica en el caso planteado). La pretensión para el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada se reconoce «en función de la anulación del acto» (STS
de 8 de noviembre de 1994). La pretensión de plena jurisdicción, como también es
llamada esta pretensión, «sólo puede prosperar si se acuerda la anulación de los actos
recurridos» (STS de 20 de enero de 1998).

Un ejemplo puede ser la reconstrucción de una edificación una vez se anula el acto que
impuso el derribo; o la compensación, en favor de un sujeto, de los perjuicios
económicos ocasionados, una vez se anula el acto que imponía una obligación tributaria
(STS de 26 de enero de 1996). La propia LJCA ilustra acerca de los casos respecto de los
cuales está especialmente pensada esta pretensión (materia tributaria y de personal –
artículo 110 de la LJCA–).

En general está pensada para aquellos supuestos en los que debe reponerse un estado,
anterior al originado por la actuación anulada. Son las pretensiones que algún
ordenamiento jurídico europeo denomina como «pretensiones de superación de un
estado ilegal» contemplándose, asimismo, como un apéndice o consecuencia de la
anulación (Folgenbeseitigungsansprüche).

Como es sabido, en España esta pretensión ha venido sirviendo para que los tribunales
puedan ordenar mandatos positivos o condenas de hacer más allá de lo puramente
anulatorio frente a la Administración. No es propiamente lo mismo que una pretensión
de condena (como por cierto recuerda una STS de 25 de febrero de 1998) pero sirve para
tutelar al sujeto cuando éste precisa algo más que una anulación. De esta forma
funciona el contencioso prestacional tradicionalmente, sin especificidad propia, pero
sirviendo para poner remedio a situaciones de indefensión.

C. LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA

Esta pretensión se menciona en el artículo 31.2 en el contexto de las «medidas

adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada». Su
éxito dependerá de que se hagan valer los distintos presupuestos de la responsabilidad
administrativa en el caso concreto.

Pero junto a este planteamiento jurídico-material está el planteamiento procesal.

Concretamente, «la petición de daños y perjuicios exige la prosperabilidad de la acción
principal sobre el que se ejerce la pretensión indemnizatoria» (STS de 17 de junio de
1996). Es decir, «habiéndose llegado a la conclusión de que los actos administrativos
impugnados son conformes a Derecho, desaparece el sustrato básico para una hipotética
 cuestión de responsabilidad administrativa en ese orden» (STS de 15 de octubre de
1996).

Por contrapartida, la legislación de procedimiento administrativo viene previendo que

la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo de los actos o disposiciones no presupone derecho a indemnización (...).
En este sentido, la STS de 5 de septiembre de 1996 afirma que «es reiterada la doctrina,
de innecesaria cita, que afirma que la mera anulación de una disposición o resolución
administrativa no determina per se y en forma automática el derecho a una
indemnización en favor de la recurrente» (igualmente, STS de 27 de enero de 1998).

Por otro lado, «el artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de
sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y
precisión las bases para su liquidación» (STS 662/2012, de 12 de noviembre de 2012).

En realidad, no debería considerarse esta pretensión indemnizatoria como una

pretensión sui generis dentro del cuadro de pretensiones procesales. Más bien, aquélla
se canaliza a través de la acción impugnatoria o anulatoria o, en su caso, a través de la
acción a una prestación del artículo 29 LJCA 1998.

Un tema no del todo claro en la práctica es dilucidar cuándo una pretensión

indemnizatoria requiere su previo ejercicio en vía administrativa o cuándo cabe su
ejercicio de forma acumulada a una pretensión de anulación. La sentencia 366/2016 del
TSJ de Canarias (sede de Las Palmas) de 9 de septiembre de 2016 rechaza la causa de
inadmisibilidad opuesta por la Administración y entiende que en el supuesto en que el
particular pretende la anulación de la catalogación urbanística prevista en un plan y al
mismo tiempo una indemnización por dicha catalogación es procedente la pretensión
indemnizatoria de forma acumulada o subsidiaria a la de anulación sin necesidad de vía
administrativa apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de
2012 recurso 5125/1999 RC 3600 64/2009 y RC 1500 24/2009 y de 18 de mayo de 2012 RC
61/2009 (sic).

En general, el tema de las pretensiones indemnizatorias merecería un estudio a fondo,

ya que son varias las incertidumbres procesales que se plantean en la praxis.

5. PRETENSIONES ADMINISTRATIVAS EN CASO DE VÍA DE HECHO

A. LA LJCA

En realidad, no deberíamos considerar que materialmente la vía de hecho tiene unas

pretensiones específicas, materialmente hablando y más allá de sus especialidades
procedimentales, ya que en puridad estamos ante la aplicación de las pretensiones
generales a la vía de hecho.

La LJCA prevé en todo caso las distintas pretensiones que necesita el afectado para su
tutela.

Ciertamente, la LJCA de 1998 no ha seguido las propuestas (más comunes) de los últimos
años que venían poniendo especial énfasis en la jurisdicción civil y en las
correspondientes acciones interdictales, como solución frente al problema de las vías de
hecho. En este sentido la doctrina venía incidiendo y enfatizando el porqué de un
control civil en este tipo de supuestos, sus justificaciones posibles y el régimen de
acciones civiles aplicables. Este planteamiento puede verse en cualquiera de los
comentarios de los años previos a la LJCA de 1998 y en las publicaciones al uso (véase
nota bibliográfica al final del presente capítulo).

Independientemente del mayor o menor acierto de algún concreto precepto de la LJCA

de 1998 (lo que es un tema de mejora del funcionamiento práctico), esta ley,
correctamente, ha atribuido plenamente las vías de hecho a la jurisdicción contencioso-
administrativa y ha previsto el régimen procesal que precisa el particular en estos casos
para que el juzgador no tenga excusa a la hora de otorgar tutela judicial efectiva
(cautelares urgentes, paralización de los efectos u otras medidas de reposición o
indemnizatorias) 7). La solución de la nueva LJCA no ha sido tampoco la de arbitrar un
procedimiento especial para el conocimiento de las vías de hecho, por parte de la
jurisdicción contencioso-administrativa. El cauce procesal previsto en la LJCA de 1998
para las vías de hecho es, en cambio, el general, con algunas especialidades
procedimentales que iremos comentando a lo largo de este trabajo. No puede criticarse
la LJCA de 1998 por este hecho, en tanto en cuanto pretende mejorar la tutela de los
distintos intereses jurídicos de los ciudadanos frente a una actuación constitutiva de vía
de hecho (tales intereses no pueden ser otros que el cese o paralización de la actuación
constitutiva de vía de hecho, la reposición del estado anterior a la actuación; que es lo
que también hace la ley alemana de 1960 con la Folgenbeseitigungsanspruch).

Este encaje de la vía de hecho en el marco general de la LJCA contribuye, por tanto, a
normalizar procesalmente la vía de hecho (artículos 136 y 32.2 de la LJCA). En este
sentido, la vía de hecho en cuanto tal no presenta mayor singularidad que la especial
gravedad del vicio de la actuación administrativa y la necesidad especial de protección
jurídica del administrado, no siendo por eso suficientes (para tutelar adecuadamente sus
derechos) los medios ordinarios de justicia administrativa (esencialmente, las
pretensiones de anulación, del artículo 25 y 31, o las propias pretensiones de los
artículos 32 y 29). La acción que se ejercita en caso de vía de hecho, dice la Exposición
de Motivos de la LJCA, «tiene una naturaleza declarativa y de condena, y a la vez, en
cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación
de las medidas cautelares».

Independientemente de si durante la LJCA de 1956 funcionó a la perfección la justicia

administrativa en materia de vías de hecho (algún autor recientemente así
curiosamente lo insinúa 8)) es innegable que la LJCA de 1998 ha querido prever los
medios precisos para otorgar en condiciones justicia administrativa en materia de vías
de hecho, lo que, según veremos después tiene además significación teórica. Lo
importante es, pues, que la jurisdicción contencioso-administrativa conceda una justicia
administrativa adecuada a los intereses de los ciudadanos, esencialmente mediante la
justicia administrativa cautelar que se precisa en estos casos, para que aquellos tengan
respuesta adecuada a sus pretensiones. Esta justicia administrativa cautelar pudo ser
concedida tradicionalmente por la jurisdicción civil, previa interposición de interdictos,
pese a que estos recursos también venían configurándose de forma limitada o
excepcional 9).

Una cuestión que se ha planteado a raíz de la nueva LJCA de 1998 es la de si cesa el

conocimiento de la jurisdicción civil, tras la LJCA de 1998. En principio, la LJCA parece
clara cuando atribuye el conocimiento de esta materia a la jurisdicción contencioso-
administrativa. ¿Es necesario que la LJCA diga expresamente que la Administración no
«puede ser demandada ante los órdenes jurisdiccionales civil (y social)», como ha
llegado a hacer el artículo 2.e de la LJCA en materia de responsabilidad administrativa?
En realidad, podemos ahorrarnos el esfuerzo en presentar posibles argumentos a favor
de la unidad de jurisdicción en estos casos de las vías de hecho, ya que durante los
últimos años se ha asumido con normalidad en la praxis judicial.
Parece claro que, una vez que la jurisdicción contencioso-administrativa concede una
justicia cautelar o interdictal, no existen motivos para defender un sistema procesal de
dualidad jurisdiccional en materia interdictal o cautelar (como tampoco existen motivos
o razones para defender un sistema de dualidad jurisdiccional respecto de los demás
ámbitos sobre los que conoce una u otra jurisdicción, civil, administrativa). Por otra
parte, la dualidad jurisdiccional sobre idéntica cuestión procesal (justicia interdictal en
caso de vía de hecho) no parece una solución correcta pudiéndose por ejemplo, pensar
en una vía de hecho con pluralidad de destinatarios (así, a consecuencia de la
construcción de una vía pública) algunos de ellos ejercitando recursos ante juzgados
civiles y otros ante los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo,
declarándose la paralización de dicha obra sólo por alguno de tales órganos. Y piénsese
en el supuesto en que sean numerosos los juzgados civiles que conozcan sobre la vía de
hecho, por afectar a varios partidos judiciales. No puede tampoco olvidarse que ante la
jurisdicción civil es harto difícil que prosperen ciertos interdictos frente a la
Administración (como ocurre con el de obra nueva o el de obra ruinosa). Habría en todo
caso que favorecer la unidad de criterios en cuanto a la aplicación judicial del régimen
procesal de las vías de hecho, previsto en la LJCA de 1998.

Técnicamente, siendo las vías de hecho «actuaciones sujetas al Derecho administrativo»,

pudo justificarse un conocimiento de la jurisdicción civil mientras el criterio de acceso a
la jurisdicción contencioso-administrativa fue el de los «actos de la Administración
Pública»; pero, una vez se afirma el criterio de la «actuación» , y estando ésta sujeta a
Derecho administrativo, es difícil defender el conocimiento de la jurisdicción civil.

En el fondo, si bien históricamente pudo justificarse una extensión de la jurisdicción

civil al conocimiento de asuntos de carácter público o administrativo (en tanto en
cuanto la jurisdicción contencioso-administrativa no tutelaba adecuadamente los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos), lo cierto es que una vez que la LJCA de
1998 atribuye un control interdictal o cautelar contra la actuación administrativa
constitutiva de vía de hecho, a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa,
dejaría de justificarse el conocimiento de la jurisdicción civil. El control civil no quedaría
tanto prohibido o derogado como latente o inoperante (y con ello el posible apoyo que
pudiera encontrarse para admitir la demanda en vía civil en los artículos 97 de la LPAC
y 125 de la Ley de Expropiación Forzosa; por su parte, el artículo 14 de la Ley de
Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas no tiene contenido material). Por
tanto, el recurrente ya no tiene una necesidad de protección jurídica especial capaz de
justificar un control civil de las vías de hecho desde el momento en que la jurisdicción
adecuada al caso (es decir, la contencioso-administrativa) dispone de todos los medios
necesarios para conocer de estos asuntos jurídico-públicos 10). En suma, desde el punto
de vista de la significación del contencioso, la mejor solución sería que la jurisdicción
civil siga declarando improcedente esta vía jurisdiccional (frente a las vías de hecho)
mientras la jurisdicción contencioso-administrativa conozca cautelarmente de estos
casos (es decir, mientras esté vigente la solución procesal de la LJCA de 1998, artículos
30 y 32.2 y 136). Por otra parte, en virtud de un planteamiento consolidado incluso en
vigencia de la LJCA de 1956, «las cuestiones de propiedad que pudieran suscitarse se
entienden como cuestión prejudicial por la jurisdicción contencioso-administrativa»:
(STS de 6 de marzo de 1997; STS de 30 de septiembre de 1996, etc.).

En tiempos ya de la nueva LJCA, la jurisdicción civil se ha hecho eco de esta doctrina y

declara inadmisible la acción en vía civil (auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas
de Gran Canaria de 5 de abril de 2005; sentencia de la AP de León de 3 de marzo de 2005;
Auto de la AP de Cáceres de fecha 29 de junio de 1999 n.º 54/1999; auto de la AP de
Castellón de 4 de noviembre de 2002; auto de la AP de Zaragoza n.º 73/2001) (Sección
5.ª), de 9 de febrero de 2001; SAP Málaga n.º 696/2000 (Sección 6.ª), de 18 octubre ante
un interdicto de obra nueva contra la Administración por una expropiación forzosa de
las fincas que iban a ocupar el trazado de la autopista siendo entidad concesionaria
demandada beneficiaria de la expropiación, la cual es llevada a cabo por el Ministerio
de Fomento siendo la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa; todas
estas resoluciones así lo declaran con interesantes argumentos basándose en el cambio
legislativo que se produce tras la nueva LJCA.

Podría seleccionarse la SAP Zamora n.º 217/2000, de 11 de mayo de 2000. Primeramente,

nos ilustra perfectamente del debate doctrinal que sirve para enmarcar la cuestión:
«PRIMERO. Por los demandantes interdictantes, como propietarios, que se dicen poseedores,
de la finca que se menciona en el Hecho primero de la demanda, inscrita en el Registro de la
Propiedad, se ejercita acción interdictal de recobrar la posesión contra el Excmo.
Ayuntamiento de..., interesando se reponga en la posesión a los demandantes, de parte de la
finca ocupada conforme al despojo realizado y que se circunstancia en el Hecho 5.º de la
demanda.

La Corporación Municipal demandada alega, como cuestión previa al fondo del asunto,
incompetencia de jurisdicción (...).

TERCERO. Planteada así la cuestión, a los únicos efectos de resolver la excepción de falta de
jurisdicción alegada por el Ayuntamiento interdictado, resulta preciso aludir a la LJCA/1998
que en sus arts. 30 y concordantes ya contempla de manera expresa la impugnabilidad a
través del recurso contencioso-administrativo de la vía de hecho, que ha suscitado, no
obstante, el problema de si ha venido a sustituir la vía interdictal del orden civil, o si se trata
de dos alternativas que perviven de forma independiente.

La novedad introducida por la LJCA/1998, como nos pone de manifiesto el legislador a través
de la Exposición de Motivos, ha supuesto que en un plano dogmático, un sector doctrinal
sostenga que la intervención del juez civil en las vías de hecho está plenamente justificada,
por cuanto en tales casos la Administración actúa despojada de su estatuto privilegiado. Por
el contrario, otro sector doctrinal afirma la conveniencia de residenciar en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, el control de toda actuación sujeta al Derecho
Administrativo, poniendo de manifiesto los presupuestos históricos que justificaban la
competencia del juez civil, al no existir la posibilidad de control judicial. Además, continúa
señalando la doctrina , en el ámbito de las vías de hecho, la jurisdicción contencioso-
administrativa no defiende la legalidad civil, sino la sumisión de la Administración al
Derecho Administrativo, que es lo que, en realidad, ocupa la actividad de control del juez civil
en todo interdicto.

El nuevo art. 9.4 LOPJ –LO 6/1998, de 13 julio– refunde lo establecido en los arts. 1.1 y 25.2
LJCA, consagrando así la unidad de fuero, en materia administrativa, a favor de la
jurisdicción contencioso-administrativa».

Y acto seguido esta sentencia se decanta por una de las dos posiciones que considera
más acorde al articulado de la nueva LJCA de 1998:
«No puede desconocerse, por lo tanto, que la LJCA opta por atribuir el conocimiento de la vía
de hecho a la jurisdicción contencioso-administrativa, desde el momento en que se han
reconocido distintas pretensiones procesales (especialmente las pretensiones prestacionales en
caso de inactividad y cautelares positivas, colmando la laguna de la LJCA/1956) el problema
de la vía de hecho ha quedado resuelto. La vía de hecho, en la nueva regulación, ha supuesto
que los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo dispongan de todos y
cada uno de los medios de justicia propios de una jurisdicción (medios o facultades de
anulación, de condena, de cesación inmediata de los perjuicios, etc.), y una vez que tal
jurisdicción se ha dotado de tales medios, corrigiéndose las limitaciones tradicionales de los
poderes de esa jurisdicción contencioso-administrativa ha resuelto el problema de las vías de
hecho que se habían creado precisamente por las limitaciones que aquejaban a dicho orden
jurisdiccional.

Técnicamente, siendo las vías de hecho “actuaciones sujetas al derecho administrativo” podía
 justificarse un conocimiento de la jurisdicción civil mientras el criterio de acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa fue el de los “actos de la Administración Pública”,
pero, una vez que se afirma el criterio de las “actuaciones”, y estando ésta sujeta al Derecho
Administrativo, no se concibe el conocimiento por la jurisdicción civil. Para comprender
adecuadamente el espíritu del legislador, ha de constatarse que si bien históricamente pudo
justificarse una extensión de la jurisdicción civil al conocimiento de asuntos de carácter
público o administrativo (en tanto en cuanto la jurisdicción contencioso-administrativa no
tutelaba adecuadamente los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos), lo cierto es que
una vez que la LJCA de 1998 atribuye un control interdictal o cautelar contra la actuación
administrativa constitutiva de vía de hecho, a favor de la jurisdicción contencioso-
administrativa, deja de justificarse el conocimiento de la jurisdicción civil.

Por ello frente a la unidad de fuero que proclama el art. 9.4 LOPJ y los arts. 1.1 y 25.2, en
relación con los arts. 30 y ss. de la LJCA, ha de ceder cualquier argumento que se sostenga
sobre la no derogación del art. 101 LRJAP-PAC y cualquier sentido que se intente buscar al
art. 3 a) de la LJCA, pues el recurrente ya no tiene una necesidad de protección jurídica especial
capaz de justificar un control civil de las vías de hecho desde el momento en que la jurisdicción
contencioso-administrativa dispone de todos los medios necesarios para conocer
adecuadamente de asuntos que, si bien pueden aparecer transidos de naturaleza civil en
cuanto al objeto y pretensiones procesales que afecten a la propiedad y posesión, el juicio de
prejudicialidad administrativa que conlleva encuentra protección absoluta en el nuevo
marco procesal creado por la LJCA.

SEXTO. Procede la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda,

apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción».

Igualmente, las sentencias de la AP de Huelva n.º 165/2003, de 4 de septiembre de 2003

(declarando la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); asimismo,
SAP Las Palmas n.º 547/2002 (Sección 5.ª), de 19 de junio de 2002, etc.

Por otra parte, tal como declara el ATS de 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5509): «ahora
bien, que el particular no acuda a la especial regulación de la impugnación de la vía de
hecho, que deje transcurrir los plazos del artículo 46 de la Ley reguladora de este Orden
Jurisdiccional, o que simplemente, se trate de situaciones anteriores a la Ley 29/1998,
que todavía subsistan, no significa que no pueda utilizarse, tal como siempre admitió la
jurisprudencia contencioso-administrativa, la impugnación por el procedimiento
ordinario, previa petición o recurso ante la Administración. En este sentido y, por todas,
Sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 1982, 3 de
diciembre de 1982, 5 de febrero de 1985, 15 de diciembre de 1995 y 18 de octubre de
2000».

Incluso, la STS 505/2016, de 20 de julio de 2016 (Sala de lo Civil, recurso de casación

1533/2011) confirma el criterio (de la Audiencia Provincial, frente al del Juzgado en
primera instancia) de falta de jurisdicción (civil) por ser competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa, en un caso en que la actora ejercitaba distintas pretensiones
(reivindicatorias, indemnizatorias y de vía de hecho), al primar finalmente esta última.
Se afirma en dicha STS 505/2016:

«CUARTO. El primero de los motivos de infracción procesal se apoya en el artículo 469.1.º

LEC, por vulneración de las normas sobre jurisdicción, en relación con los artículos 410 y 411
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan el comienzo de la litispendencia y la
perpetuación de la jurisdicción, al haber fundado la sentencia recurrida la incompetencia de
la jurisdicción civil en actuaciones civiles y administrativas posteriores a la admisión de la
demanda.

El motivo se desestima porque la solución dada por la Audiencia Provincial no se fundamenta

en lo que interesadamente alega la parte ahora recurrente –un presunto reconocimiento por
la Administración de la propiedad de los demandantes posterior a la admisión de la
demanda– sino en la afirmación de que incluso la vía de hecho utilizada por Ayuntamiento –
que no consta negara el dominio de los actores en momento alguno– respecto de los bienes
 ajenos ha de ser conocida y determinadas sus consecuencias por los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa. La Audiencia viene a basar su resolución en una
sentencia de la Sala Especial art. 42 LO n.º 15/2007, de 22 de junio, que afirma lo
siguiente :

“La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo,

como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la
impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala
que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la
Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e
intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a
la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la
regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden
jurisdiccional Contencioso-Administrativo para conocer de estos recursos, se explica
sobradamente”.

“Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional, establece como posible objeto
del recurso Contencioso-Administrativo ‘las actuaciones materiales que constituyan vía de
hecho’ y el artículo 32.2 señala que en estos casos, ‘el demandante podrá pretender que se
declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su
caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2’, lo que abre paso a que pueda
solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.....”.

En consecuencia, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se evidenciaba

desde el mismo momento de la interposición de la demanda y así pretendió hacerlo valer el
Ayuntamiento demandado mediante el planteamiento de declinatoria, que fue desestimada.
De ahí que no pueda prosperar el motivo basado en los efectos de la litispendencia y la
perpetuación de la jurisdicción».

B. SIGNIFICACIÓN TEÓRICA

Independientemente del plano práctico de que la LJCA de 1998 puede ser mejorable en
algún punto procedimental, la previsión en la LJCA de 1998 de un régimen jurídico
completo en materia de vías de hecho tiene una cierta significación teórica histórica y
jurídico –comparada para el contencioso-administrativo. Se superan de esta forma
reminiscencias de una vieja concepción histórica en virtud de la cual a la jurisdicción
civil corresponde entender de un caso como las vías de hecho, especialmente sensible
desde el punto de vista de la protección de los derechos de los particulares, ante la
ausencia de medios de justicia adecuados en vía contenciosa. Este sistema o concepción
civilista tutelar en lo administrativo llegó históricamente a ser esencial al Derecho
europeo, correspondiéndose (en función del Estado) bien con la teoría de los
«willkürliche Verwaltungsakte» o «actos arbitrarios» bien con las vías de hecho (voie de
fait), en todo caso en conexión con los tiempos de la propia Revolución francesa. Según
atestiguan no pocas fuentes bibliográficas del siglo XIX (que hemos expuesto en otro
lugar) durante este siglo XIX persiste un control civilista en materia administrativa
relacionado con casos sensibles en que la tutela de los derechos individuales puede
requerirlo, evitando riesgos de indefensión por el hecho de que conozca una
jurisdicción contencioso-administrativa que no ofrece aún las debidas garantías,
partiendo de que la jurisdicción civil en cambio es una jurisdicción donde cabe siempre
tutelar los derechos de los ciudadanos (pudo llegar también a desarrollarse un control
civilista en materia administrativa con apoyo en la prejudicialidad, conociendo
perjudicialmente el juez civil de la posible legalidad administrativa del acto a fin de
adoptar medidas –propias de la jurisdicción civil– de cesación de perjuicios o
indemnizatorias).

Así pues, en tanto en cuanto («solange») la jurisdicción administrativa presentara algún

riesgo, o su control pudiera ser insuficiente, se abriría la justicia civil, lo cual es
 impertinente en caso contrario, porque siempre es mejor jurídicamente adecuar el tipo
de control a la naturaleza de la materia llamada a ser enjuiciada 11). Cuando se reforma
el contencioso, la función judicial tutelar civil deja de tener razón de ser. Por ejemplo,
en Alemania la vía de hecho en manos civiles se abandona a raíz de la Ley de la
jurisdicción contencioso-administrativa alemana de 1960 –
Verwaltungsgerichtsordnung–, cuando se corrigió el aparato cautelar y las pretensiones,
al igual que realiza la LJCA española de 1998 corrigiendo Asimismo, el sistema de
pretensiones procesales y provocando la innecesariedad de la función judicial civil 12),
que, en realidad, queda latente (artículo 9.3 de la LOPJ española; artículo 19 de la Ley
Fundamental de Bonn). En todo caso, la jurisdicción contencioso-administrativa,
integrada por instancias judiciales de igual calidad que las que forman parte de la
jurisdicción civil, es capaz de resolver este problema procesal del Derecho público o
administrativo, que es la tutela interdictal o cautelar frente a la vía de hecho. En España,
como en otros países, esta concepción tutelar provisional civil se manifestó en las vías
de hecho. Este ejemplo pone de manifiesto la necesidad de que la LJCA prevea las
distintas acciones posibles para evitar cualquier atisbo de insuficiencia en la previsión
de los posibles medios procesales para hacer justicia en el caso concreto.

C. EJEMPLOS DE VÍAS DE HECHO. OCUPACIONES DE PROPIEDADES SIN TÍTULO QUE LAS

HABILITE

Las vías de hecho como actuación material sin título de cobertura (STS de 29 de octubre
de 2010, rec. 1052/2008) pueden producirse de modo no frontal sino indirecto, así por el
hecho de no estar clara (para la Administración) la titularidad del bien ( STSJ de
Madrid de 25 de junio de 2009 [RJCA 2009, 822], declarando la existencia de vía de
hecho), o por la circunstancia de entenderse la Administración con un propietario
distinto del titular de la parcela que resulta ser ocupada sin haberse sustanciado por
tanto un expediente expropiatorio previamente, ni por tanto haberse abonado el
justiprecio, con lo que la ocupación no se legitima. O en casos de adjudicaciones o
contrataciones sin las debidas formalidades ( STSJ de la Comunidad Valenciana de 19
de febrero de 2001, [JUR 2001, 242742]).

Como señalan las SSTS de 6 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2290), recurso 1142/92) y 9
de octubre de 2007 (RJ 2007, 8150) (8238/04), y las que en ellas se citan, "la ocupación por
el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin
seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa comporta una
vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la
propiedad como derecho fundamental (artículo 33 de la Constitución y coloca a la
Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho , que se producen, entre
otros supuestos, cuando la Administración actúa totalmente al margen del
procedimiento establecido."

En estos casos de ocupación no amparada por un procedimiento expropiatorio se viene

insistiendo que la consecuencia primera ha de ser la condena a la Administración a la
devolución de los terrenos ilegalmente ocupados, y únicamente en los casos en que
esa devolución no sea posible, deberá ser sustituida la devolución in natura por su
equivalente en metálico , y en tal supuesto, lo procedente conforme a lo dispuesto en el
artículo 105.2 LJCA es la compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución
de la finca, que se sustituye por una indemnización referida a la fecha en que la
imposibilidad sea apreciada por el Tribunal, si bien también se ha venido reconociendo por
esta Sala que la compensación por la vía de hecho había de cifrarse en el 25% del
justiprecio, normalmente cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo
valorativo del Jurado y así se solicitaba por el recurrente, en aras a evitarle la promoción
 de un nuevo proceso (( sentencias del TS de 11 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2288)
(recurso 10416/04), 15 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5736) (recurso 2671/07), 12 de
junio de 2012 (RJ 2012, 7365) (recurso 4179/09) y 27 de junio de 2012 (RJ 2012, 8452)
(recurso 3331/12[sic]), entre otras)).

También se resalta que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de

la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del
derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es
sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la
Ley de la Jurisdicción, en los supuestos de imposibilidad material de devolución por
haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un
diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización
sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a
los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 para la determinación del justiprecio en
las expropiaciones regularmente seguidas (( sentencias del TS de 14 de febrero de
2006 (RJ 2006, 781) (recurso 6469/02), 10 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2069) (recurso
2129/05), 23 de junio de 2009 (RJ 2009, 6766) (recurso 4806/05) y 24(sic) de abril de
2012 (RJ 2012, 7655) (recurso 2114/09)).

Nos basamos en la STS de 24 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4491), que puede también
consultarse para conocer posibles criterios valorativos del suelo (FJ 8).

La ocupación de la propiedad podrá producirse por la extralimitación en la ejecución o

cumplimiento de un convenio urbanístico, tal como ejemplifica la STS de 21 de
noviembre de 2012 (RJ 2013, 322) en parte validando los razonamientos de la sentencia
recurrida y aportando otros:

«También conviene precisar que la sentencia impugnada aplica la doctrina jurisprudencial

sobre la vía de hecho, contemplando una extralimitación respecto al convenio
expropiatorio que legitima la actuación de la Administración , y que la conclusión
anterior se alcanza por la Sala atendida la definición de límites existentes en el proyecto
inicial de la obra y que posteriormente, tras el replanteo de la obra, no fueron atendidos,
ocupando la finca de la actora. (...) Sobre la existencia de una ocupación evidente y grosera
por parte de la Administración, la sentencia impugnada considera probado, por la
documentación existente y las propias manifestaciones de las demandadas recurrentes que,
en la ejecución del proyecto se ha ocupado la parte de la finca de los actores que linda con la
CALLE000, de tal forma que además de reducir su superficie en la parte ocupada, se le ha
privado de acceso a cualquier vía pública, lo cual se ha realizado sin título habilitante (...).
Con base en lo anterior y con apoyo en la jurisprudencia que cita, entiende el Tribunal "a
quo" que la ejecución de la obra pública excedía de forma evidente y grosera de los límites
del suelo previamente expropiado sobre el que debía alzarse, sin que dicha extralimitación
pudiera pasar desapercibida a la Administración al estar los linderos de la finca de los actores
claramente definidos en el proyecto inicial de la obra, por lo que cualquier replanteo que
excediera de la superficie y límites originarios debió contar con el título que lo legitimara, sin
que ello se hubiera producido en autos».

D. INTERÉS DE LA VÍA DE HECHO EN RELACIÓN CON LOS PLAZOS DE IMPUGNACIÓN

Nos consta el problema habitual del Derecho administrativo, es decir el característico

seguimiento de unos plazos de recurso con unos plazos breves de impugnación (dos
meses en caso de acto expreso por ejemplo). O en general la existencia de plazos, de un
año para entablar una acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración.
Con lo que cobra interés procesal la vía de hecho, al poder ser un medio de defensa más
allá de tales plazos, tal como corrobora la interesante STS de 24 de mayo de 2013 (RJ
2013, 4491):
 «En su escrito de contestación a la demanda, la Generalitat Valenciana opuso (...) la
prescripción de la acción para reclamar los daños, por el transcurso del plazo de 1 año
establecido por elartículo 122 LEF, si bien la alegación no puede prosperar, por opuesta al
criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala, entre otras en sentencias de 8 de abril de
1995 (RJ 1995, 3228), recurso 4285/91), 5 de abril de 2001, (RJ 2001, 4213), recurso 8333/96),
6 de julio de 2005 (RJ 2005, 5231), recurso 7316/03), y 9 de octubre de 2007 (RJ 2007,
8150), recurso 8238/04), que sostienen que cuando se ejercita una acción contra las vías de
hecho de la Administración, por ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento
legalmente establecido para la expropiación forzosa, como es el caso enjuiciado en este recurso,
no es aplicable el plazo de prescripción establecido para la acción encaminada a exigir
responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la nulidad radical de los actos de
ocupación de terrenos por imperativo del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento
Administrativo entonces vigente, poniéndose de manifiesto la imprescriptibilidad de la acción de
nulidad frente a la ocupación de bienes por vía de hecho, derivada del principio general de la
ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho .

DÉCIMO. Como conclusión de lo hasta aquí razonado, procede la estimación del recurso de
casación y, una vez anulada y casada la sentencia, ha de estimarse en parte el recurso
contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Marcial,
reconociéndole el derecho a percibir una indemnización sustitutoria de la devolución in
natura de la finca, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia, con arreglo a los
siguientes criterios (...)».

6. LA PRETENSIÓN QUE IMPUGNA UNA INACTIVIDAD QUE REGULA LA

LJCA DE 1998 EN SUS ARTÍCULOS 32.1 Y 29 «LEGE LATA»

Siguiendo el tenor literal de estos artículos, los elementos esenciales de la pretensión

contra la inactividad del artículo 29.1 de la LJCA de 1998 son dos: primeramente, la
existencia de una obligación legal que se desprende bien de una disposición general que
no precise de actos de aplicación, bien de un acto, o bien de un contrato o convenio
administrativo. Y, segundo, el éxito de esta pretensión presupone que una o varias
personas determinadas tengan un derecho a la prestación reclamada 13).

Esta pretensión consiste según la LJCA en la «impugnación» de la «inactividad»

otorgando un cauce procesal para que el interesado pueda conseguir la prestación que
le interesa, rompiendo con la inactividad de la Administración y reclamando el efectivo
cumplimiento de una obligación legal que tiene la Administración frente al recurrente.
Se hace eco y reconoce una pretensión prestacional a una prestación concreta.

Pero, como hemos comentado en otras pasadas ediciones, esto mismo se viene
consiguiendo mediante la formulación ante la Administración de una petición, creando
así un acto para su impugnación posterior, pretendiendo su anulación, a fin de que el
juzgador determine las consecuencias de la anulación en su sentencia (con el límite de
la congruencia con las peticiones de la demanda). Este es el cauce ordinario para la
obtención de actos o la realización de actuaciones. Antes de profundizar en esta
cuestión conviene explicar este articulado.

Tal como está regulada, procesalmente presupone esta pretensión (en virtud del artículo
29.1 de la LJCA): Primero, el transcurso de tres meses desde la fecha de la reclamación
sin que la Administración haya dado cumplimiento a lo solicitado. Segundo, que no se
haya llegado a un acuerdo con los interesados, circunstancia ésta que podrá ser
lógicamente excepcionada por la Administración en el proceso 14).

Por otra parte, también puede reclamarse la ejecución de un acto administrativo firme (
artículo 29.2 de la LJCA de 1998), previéndose en estos supuestos un régimen procesal
 diferenciado del anterior, ya que en estos casos el recurso introduce un procedimiento
abreviado y el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo es de un
mes desde la petición de ejecución del acto.

La Exposición de Motivos de la LJCA nos aproxima al tema del régimen jurídico de estas
pretensiones, a través de una serie de afirmaciones o «pistas» de las que puede ser útil
partir: –El recurso se dirige a obtener de la Administración una prestación material
debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio. –Se
aplica allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. –Es una pretensión
que quiere combatir la pasividad y las dilaciones administrativas 15).

7. APLICACIÓN JUDICIAL QUE HA EXPERIMENTADO EL ARTÍCULO 29.1

DE LA LJCA 1998

Veamos el planteamiento práctico existente sobre la aplicación de este artículo 29.1 de la

LJCA de 1998. Desde esta dimensión práctica podremos desaconsejar interponer con
carácter ordinario o general esta acción cuando interese un acto o actuación, tras
observar la complicación innecesaria que surge en la praxis. Desde la primera edición
de esta obra veníamos advirtiendo que, pese al mérito o avance en el reconocimiento de
estas nuevas acciones procesales, el problema es que, aquello que puede pretenderse
por esta acción de inactividad, se puede obtener mediante los mecanismos tradicionales
(de la LJCA de 1956) de «crear» un acto –previa petición en vía administrativa–,
provocando así una denegación presunta o expresa y accediendo de tal forma a la
jurisdicción contencioso-administrativa para que el juzgador haga justicia en el caso
concreto y determine aquello que a su juicio es procedente. Por esta vía se consigue lo
mismo, si se tiene suerte procesal , con posible menor complicación, que por la acción
del artículo 29.1 de la LJCA de 1998. Esta última presenta pues mayores riesgos
procesales. La cuestión es llamativa cuando los órganos jurisdiccionales llegan a estimar
el recurso por la vía de este precepto cuando entienden que en el fondo se está
planteando o ejercitando una acción anulatoria contra un acto denegatorio –
posiblemente presunto– y no por la vía de la «impugnación de la inactividad» (del
artículo 29.1 de la LJCA de 1998), que habría exigido otros requisitos.

En lo positivo, puede informarse de cómo ha calado en los órganos jurisdiccionales, no

obstante, la lógica del contencioso prestacional, originándose nuevos conceptos , lo que
facilitaría un posible cambio (véase sobre este planteamiento lege ferenda el capítulo
siguiente de este trabajo).

Así la STS de 21 de diciembre de 2011 (recurso 2689/2008) define la acción del artículo
29.1 como «acción procesal prestacional» (recogiendo jurisprudencia sobre sus
presupuestos legales).

De todo ello son también ilustrativas varias sentencias, tal como vamos a poder
comprobar a continuación.

Así, en el caso de la STSJ Comunidad de Madrid n.º 601/2006 se interpuso recurso el día
31 de julio del año 2003, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que
terminaba suplicando una sentencia que, estimando el recurso, condenara al
Ayuntamiento de... a realizar a favor de aquélla la prestación a que viene obligado por
virtud de lo dispuesto en el TRLCAP, abonándole en consecuencia la cantidad de
64.891,96 euros, importe de la certificación número 1, de fecha 23 de mayo del 2001,
más los correspondientes intereses legales, incrementados en un punto y medio, a
contar desde los dos meses siguientes a su expedición, imponiéndole las costas
procesales.

Por lo tanto, la mercantil recurrente promueve este recurso contencioso-administrativo

ejercitando una pretensión al amparo de lo previsto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), y la
pretensión que ejercita en su escrito de demanda lo es igualmente con fundamento en el
referido artículo 29.1. Con toda normalidad la Sala identifica la pretensión del recurso:
«Se ejercita una pretensión prestacional al amparo del artículo 29.1 de la LJCA» (lo que
corrobora la perfecta capacidad de nuestro contencioso para desarrollar esta lógica
prestacional correctamente).

Añade esta STSJ de la Comunidad de Madrid n.º 601/2006:

«El precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva

posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado –acto, contrato o
convenio administrativo– cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una
prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia
del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última
expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil –dar, hacer o no hacer alguna
cosa– , la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el
cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición
la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer recurso
contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto
administrativo, es decir, que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no
va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una
obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una
prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la
Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación , y si no lo hace podrá
acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración,
como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LJCA».

Lo corrobora también el párrafo que sigue de la misma sentencia, centrando el

enjuiciamiento judicial en torno a los presupuestos de la pretensión procesal del
artículo 29.1 de la LJCA:

«Sin embargo, el éxito de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de
la LJCA, pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta
Jurisdicción previene el precepto, esto es que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de
esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que
impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el
reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que tiene
derecho , y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el
derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho ,
bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que
es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta
prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio».

En esta línea, los párrafos siguientes expresan un loable intento de fundamentar este
nuevo contencioso prestacional, con un positivo esfuerzo por que se ejercite por el
interesado correctamente la acción procesal, sin perjuicio de que ciertas afirmaciones
serían mejorables. Pero también sirve esta sentencia para observar seguidamente cierta
confusión que provoca la LJCA de 1998, al prever para el mismo caso pretensiones de
inactividad, por un lado, y, por otro lado, pretensiones anulatorias de actos denegatorios
de peticiones de actos para conseguir lo mismo (un acto o actuación):
«Del examen del presente caso resulta que la recurrente en su escrito de 17 de enero del año
2003 dirigido al Ayuntamiento de..., no hacía mención alguna a su derecho a una prestación
concreta en su favor y al cumplimiento por el Ayuntamiento de esa prestación, sino que se
limitaba a reclamar el pago del principal de la certificación y de sus intereses de demora, sin
 mencionar en ningún momento, ni expresa ni tácitamente, el artículo 29.1 de la LJCA, siendo
así que la mención de este precepto no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, ante
cuya falta se puede igualmente ejercitar ante los Tribunales una pretensión condenatoria a
su amparo, pues si cuando se reclama ante la Administración no se menciona ese precepto,
ésta puede entender legítimamente que su falta de respuesta puede dar lugar a una denegación
de lo pedido por silencio administrativo, o incluso que la falta de respuesta puede originar un
silencio positivo , pero tanto en un caso como en el otro la pretensión que tras ello se puede
ejercitar ante los Tribunales ya no es la propia del cumplimiento de una prestación concreta a
favor del particular, pretensión esta última que como ya dijimos no es contra un acto –lo que
sería propio de una pretensión contra una denegación por silencio negativo, en lo que lo que se
pide primero es la anulación de esa denegación por silencio y derivada de ello otra pretensión
diferente de condena–, o de ejecución de un acto –lo que es propia de la pretensión ejercitada
al amparo del artículo 29.2 de la LJCA, en la que lo que se pide es que la Administración
ejecute un acto firme a favor de un particular–, es decir, que no enjuicia tanto un acto
administrativo, positivo o negativo, cuanto el derecho a esa prestación concreta que se ha
pedido y no se ha cumplido por quien está obligada a ello».

Es decir, que, para esta sentencia 601/2006, «el nuevo régimen de pretensiones
articulado por la LJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas, en primer lugar que
ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una
pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que lo
que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional , sino una
solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de un acto administrativo, positivo
o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es
positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los
Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del
proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido
previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía
administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el
ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión, le va a
permitir posteriormente articularla ante los Jueces y Tribunales de esta Jurisdicción de
forma congruente con su ejercicio ante la Administración».

Y acto seguido precisa el tribunal, siguiendo esta misma lógica de que, si se ejercita esta
pretensión prestacional, ha de indicarse así desde el primer momento, como requisito
para su prosperabilidad: «o en otras palabras, que si la recurrente pidió el pago a la
Administración del importe de una certificación y de sus correspondientes intereses de
demora, y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la
Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a
esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Juzgado o
Tribunal de lo contencioso-administrativo como una pretensión a que la
Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en
consecuencia no cabe que el Juzgado o Tribunal enjuicie la cuestión como una mera
pretensión de condena».

Seguidamente esta sentencia 601/2006 valora la posibilidad de que se esté ejercitando

por el particular la pretensión del artículo 29.2 de la LJCA: «todo lo más la falta de
respuesta de la Administración cabrá entenderla como un supuesto de silencio positivo ,
en cuyo caso lo que tiene que hacer el particular antes de acudir a los Tribunales es
pedir a dicha Administración que ejecute el acto a su favor al amparo del artículo 29.2
de la LJCA y a continuación ejercitar ante los Tribunales esa pretensión».

Pero la Sala lo descarta también porque : «conviene (no obstante) matizar que esta Sala
y Sección interpreta que las solicitudes de los contratistas a la Administración
contratante relativas al abono de cantidades derivadas de un contrato administrativo,
no constituyen en ningún caso un procedimiento instado por el particular, sino en
puridad la ejecución de un contrato, y que por tanto al no ser un procedimiento iniciado
a instancia del interesado, falta el presupuesto básico para la producción del silencio
positivo, que conforme al artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tras su
reforma por la Ley 4/1999, es esa iniciativa del interesado».

Por eso concluye la Sala que «si el interesado quiere reclamar el pago de esas cantidades
tiene que hacerlo a través del mecanismo regulado en el artículo 29.1 de la LJCA».

Pero entonces nos vuelve a recordar esta sentencia 601/2006 que no concurren sus
presupuestos, de haber tenido que afirmar este cauce ante la propia Administración y
no ex novo en la Sala: «lo que de todos modos no impide la conclusión anterior, pues el
ejercicio de la pretensión de pago mediante ese precepto requiere del cumplimiento de
unos requisitos mínimos e inexcusables que aquí no se dan».

O bien (puntualiza esta sentencia) «si la falta de respuesta se considera que es una
desestimación por silencio negativo, lo que procede es ejercitar ante los Tribunales una
pretensión contra una desestimación por silencio , pero nunca será posible ejercer una
pretensión al amparo del artículo 29.1 cuando previamente no se cumplió ante la
Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo».

Por eso también interesa observar cómo, finalmente, ante el ejercicio inadecuado de la
pretensión procesal por el recurrente, la Sala soluciona este problema enjuiciando el
caso por la vía tradicional de la acción impugnatoria de anulación contra la
desestimación expresa o presunta de una petición. En el fondo, la sentencia entiende
que no sino esta última es la pretensión ejercitada por el recurrente:
«TERCERO. Ahora bien, el incumplimiento por la recurrente, en su petición ante la
Administración, de los requisitos preprocesales propios de la pretensión regulada por el
artículo 29.1 de la LJCA de 1998, y el posterior ejercicio ante esta Sala de sus pretensiones al
amparo de aquel precepto, no va a impedir, a la vista de las características que en él
concurren, que la Sala entienda que la solicitud de la recurrente al Ayuntamiento de... de
fecha 17 de enero del año 2003, que no fue contestada por dicho Ayuntamiento, y que no
contenía mención alguna al derecho de aquélla a una prestación concreta a su favor a cargo
de la Comunidad de Madrid conforme al artículo 29.1 de la LJCA, sino que se limitaba a
reclamar sin más el pago de una cantidad en concepto principal de una certificación de obras
y sus intereses de demora, no es obstáculo decíamos, a que la falta de contestación a dicha
petición, pueda entenderse como una desestimación por silencio administrativo que le
permite la interposición del correspondiente Recurso contencioso-administrativo al amparo
del artículo 43.3 apartado segundo de la LRJAP-PAC tras su redacción por la Ley 4/1999, una
vez transcurridos tres meses desde la fecha de aquella solicitud (artículo 42.3 de la LRJAP-
PAC; actualmente, LPAC 39/2015).

La postura anterior de que no hay especiales dificultades para configurar la pretensión

de la recurrente como una ejercida contra la desestimación por silencio de sus
pretensiones de pago de la tan referida certificación y de sus intereses de demora, se infiere
del tenor de la petición formulada por aquélla en vía administrativa, que como ya hemos
explicado no contiene una solicitud relativa al cumplimiento por el Ayuntamiento de una
prestación concreta tal y como se configura en el artículo 29.1 de la LJCA, o si se quiere que lo
que se pide en vía administrativa no es el cumplimiento de la prestación ya nacida con
arreglo al artículo 29.1, sino que simplemente se reclama el pago de la certificación y de sus
intereses de demora sin más, con apoyo en diversos preceptos de la legislación de contratos
del sector público, y esta petición así configurada a lo que da lugar es a la obligación de
concederla o denegarla mediante Resolución expresa o, si no contesta, a su desestimación por
silencio administrativo, y ya ante esta Sala tanto la demanda como la contestación no se
fundamentan tampoco en lo previsto en el artículo 29.1 de la LJCA, sino que al igual que
cualquier otra demanda en la que se postula la anulación de un acto producido por silencio, lo
que hace la demandante es argumentar sobre su derecho al cobro de la certificación y de los
intereses por su pago tardío con apoyo en la legislación de contratos y en la jurisprudencia
que cita, oponiéndose la Administración demandada con argumentos que se centran en la
 base de cálculo de tales intereses de demora de acuerdo a la legislación de contratos y a la del
IVA, sin fundar su oposición en la indebida articulación procesal de las pretensiones de la
demandante, es decir, que la contestación a la demanda se hace como si lo solicitado por la
contratista en vía administrativa hubiera sido desestimado por silencio administrativo, por
todo lo cual se va a entrar en el fondo del asunto considerando que nos hallamos ante la
desestimación por silencio administrativo de una solicitud de abono de unas cantidades».

De esta forma, la sentencia puede ya entrar en el fondo de las pretensiones de la parte

demandante, como si, sencillamente, estuviéramos ya aplicando la LJCA de 1956:
«CUARTO. Entrando pues en el fondo de las pretensiones de la demandante, como el
Ayuntamiento le ha abonado el principal de la certificación reclamada el día 4 de abril del
año 2005, conforme a la certificación bancaria aportada, resta tan sólo la cuestión relativa a
los intereses de demora.

En relación a dichos intereses, la base de cálculo será el importe de la certificación sin incluir
el IVA, como mantenía el Ayuntamiento demandado y la recurrente acepta en conclusiones,
es decir, 9.307.857 pts., el día inicial el 24 de julio del año 2001, el día final el 3 de abril del
año 2005, y el tipo de interés aplicable el fijado en las Leyes de Presupuestos Generales del
Estado correspondientes a cada período, incrementado en 1,5 puntos, determinándose la
cantidad que corresponda en ejecución de Sentencia con arreglo a estas bases y criterios.

(...) FALLAMOS. Que estimando en parte el Recurso contencioso-administrativo interpuesto

por la mercantil “...” contra la desestimación por silencio administrativo, por el
Ayuntamiento de..., de la solicitud contenida en su escrito de fecha 17 de enero del año 2003,
reseñado en el Fundamento de Derecho primero, anulamos la referida desestimación por
silencio, por ser contraria a Derecho, y declaramos el derecho de la recurrente a que por la
Administración demandada se le abonen los intereses de demora de la certificación de obra
referida en dicho escrito, los cuales se calcularán en ejecución de Sentencia con arreglo a las
bases, parámetros y criterios que se exponen en el Fundamento de Derecho cuarto, todo ello
sin costas».

Otro caso , en este contexto, es el enjuiciado por la STSJ Comunidad de Madrid n.º
374/2006, de 12 de abril de 2006, recurso contencioso-administrativo n.º 109/2004,
relativo, igualmente a un contrato de obras, reclamándose por el recurrente el pago de
intereses de demora. El Tribunal vuelve a emplear la terminología de pretensión
prestacional para identificar la acción de los artículos 29.1 y 32 de la LJCA y vuelve a
exigir que en estos casos el recurrente enfoque la pretensión adecuadamente en vía
administrativa (lo que parece correcto): «en definitiva lo que ocurre es que el nuevo
régimen de pretensiones articulado por la LJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas
en primer lugar que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta
cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien
que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional , sino una
solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de un acto administrativo, positivo
o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es
positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los
Tribunales» 16).

Es muy interesante observar cómo ha calado la lógica del contencioso prestacional cuyo
quid es el ejercicio de un derecho o interés subjetivo a una prestación y no la
impugnación de un acto:

«Pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto
administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía
administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se
produce acto administrativo alguno, por lo que en suma sólo el ejercicio adecuado por el
particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla
ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración».
Se advierte una cierta confusión, no obstante, en la sentencia cuando parece equiparar
la falta de respuesta a la acción de anulación; en todo caso, lo fundamental se salva
considerando que no provoca indefensión el hecho de equivocarse en la identificación
de la acción: «o en otras palabras, que si la recurrente pidió el pago a la Administración
del importe de los intereses de demora por retraso en el pago de unas certificaciones
que ésta le adeudaba y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al
cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la
Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más
tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa
prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el
Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el
artículo 29.1 de la LJCA, cuando previamente no se cumplió ante la Administración con
los requisitos preprocesales que regula este artículo».

En definitiva, la sentencia reconoce este tipo de pretensiones (que llama «prestacionales»)

pese a no proceder en el caso concreto planteado, ya que el particular no identificó de tal
forma el asunto en la vía administrativa . Pero ello no impide que, una vez que la Sala
identifica la pretensión correctamente ejercitada a su juicio, aquella entre en el fondo y
estime el recurso. En conclusión, nuevamente, se reconduce el asunto por el Tribunal
hacia el marco tradicional de pretensiones de la LJCA de 1956 enjuiciando el caso como
si se tratara de cualquier otro caso que llega a la jurisdicción 17).

Terminando esta referencia a este primer grupo de sentencias del STSJ de la Comunidad
de Madrid seleccionamos la de 13 de marzo de 2006, n.º 267/2006 (Ponente: Ilmo. Sr. D.
Rafael Estévez Pendás), donde al recurrente interesa que el Ayuntamiento de... realice la
prestación concreta a la que viene obligado en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y en consecuencia al pago de la cantidad de 42.150,42
euros en concepto de intereses de demora por el retraso en el pago de las certificaciones
(...), más los intereses (...). Es destacable cómo se ha introducido en nuestras
sentencias una forma de razonar distinta a la tradicional del principio revisor e
impugnatorio de actos . Pese a que pueda ser necesario pulir o matizar algunos de los
argumentos contenidos en la sentencia, lo cierto es que la jurisdicción contencioso-
administrativa da muestras de encajar la ratio de un contencioso prestacional, y ello
pese a que la LJCA ha previsto una pretensión en este ámbito referida a un supuesto
extravagante (y no al caso ordinario de la solicitud de actos o actuaciones). La sentencia
afirma examinar si procede una «pretensión prestacional de condena por la inactividad
de la Administración en el cumplimiento concreto de las prestaciones a las que estaba
obligada en virtud del contrato que adjudicó a la mencionada recurrente» 18).

Por tanto, el contencioso-administrativo español ha abierto una vía prestacional, de

forma interesante, pero manteniendo al mismo tiempo el mecanismo de la LJCA de
1956, solapándose. Estamos ante una situación singular. De cara al futuro será preciso
debatir si es mejor normalizar esta pretensión prestacional para todos los casos en que
interese un acto o actuación, o bien mantener el sistema tradicional. La LJCA de 1998 ha
dado un paso adelante, de gran interés, pero plantea dicho debate.

Se han venido dictando en los últimos tiempos diversas sentencias que siguen esta
misma lógica 19).

Observando estas sentencias, y a efectos de poder sacar provecho de la previsión legal

de las nuevas acciones de inactividad, podría pensarse (pensando ahora en sacar alguna
utilidad, de estas acciones, para la praxis) en la posible invocación (de la acción del
artículo 29.1 LJCA) en el recurso y en la demanda a modo de refuerzo de las
pretensiones del interesado, ejercitando subsidiariamente esta acción respecto de la
acción ordinaria de anulación contra denegaciones de actos presuntos o expresos, o a la
inversa, aprovechando la coincidencia de plazos entre la acción de inactividad y la
acción de anulación.

Esto lo haríamos en relación con el ámbito propio de esta pretensión del artículo 29.1
de la LJCA, que parece ser, tal como se ha regulado por la LJCA de 1998, el de los casos
de inactividad propiamente dicha, no tanto el ámbito de la petición de actos (que se
cubre con la acción de anulación contra las denegaciones expresas o presuntas). Pero
incluso en tal ámbito propio se solapa su ejercicio con la pretensión de anulación contra
denegaciones presuntas o expresas de actos o pura inactividad. En puridad, la acción del
29.1 debería configurarse (todo lo más) como una variante de una pretensión
prestacional general, para casos en que es preciso estudiar la legalidad objetiva para
observar si se deduce un interés subjetivo capaz de pretender una prestación en caso de
inactividad. Pero, en puridad, no debería haber un supuesto específico , porque
basta con normalizar la acción prestacional para toda situación en que interese una
prestación, acto o actuación. Si hay inactividad o no, y merece ser estimado el recurso,
es un simple tema de estudiar la configuración de la ley aplicable, a fin de observar la
obligación administrativa y el derecho subjetivo. La «inactividad» no es un dato que
aporte algo suficiente como para amparar procesalmente un supuesto de una
pretensión específica para esa situación.

La inactividad se combate a través de los mecanismos procesales ordinarios; tenemos

también referencias en las sentencias del TEDH (sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, asunto López Ostra contra España) o del
TJUE si la pretensión toma como referencia el Derecho europeo y se consigue que la
Comisión plantee el recurso de incumplimiento, así, sentencia del TJUE de 25 de febrero
de 2016 asunto C-454/14, suscitado «a raíz de una denuncia en el marco del
procedimiento EU-Pilot 2676/11/ENV» y por la que se condena al Reino de España al no
adoptar, en el caso de ciertos vertederos (...) las medidas necesarias para solicitar a la
entidad explotadora la elaboración de un plan de acondicionamiento y asegurar la
ejecución completa de dicho plan conforme a los requisitos de la referida Directiva»,
además de por no adoptar (en otros vertederos) las medidas necesarias para cerrar lo
antes posible, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7, párrafo primero, letra g), y en el
artículo 13 de la referida Directiva, las instalaciones que no hayan obtenido, de
conformidad con el artículo 8 de ésta, autorización para continuar sus actividad».

Sigamos analizando algún otro caso. Por ejemplo, la STSJ Extremadura n.º
2148/2002, de 18 de diciembre de 2002 . En el supuesto planteado el particular
pretende que el Ayuntamiento realice una prestación (es decir, la retirada y desalojo de
un palomar). Dice primeramente esta sentencia: «lo primero que debemos considerar es
si estamos ante un supuesto de inactividad previsto en el artículo 29, puesto que como
decimos la reclamación formulada por el actor, se hace al amparo de dicho precepto,
manifestando que el Ayuntamiento está obligado a realizar una prestación concreta».

Sin embargo, para esta sentencia no concurren en el presente caso los presupuestos del
artículo 29.1 y 32 de la LJCA, ya que esta regulación se refiere a «prestaciones concretas
y actos que tengan un plazo legal para su adopción, no admitiéndose con carácter
general e indeterminado». «En consecuencia, en el caso sometido a la deliberación de la
Sala, no nos encontramos frente a un supuesto de inactividad previsto en el artículo 29.1
de la LJCA (...). No existe una obligación de realizar una prestación concreta que no
precise de actos de aplicación puesto que la aplicación de lo resuelto por el
Ayuntamiento, conforme a la propuesta del Técnico de Medio Ambiente de la
Universidad Popular, requiere de determinación en la forma, momento y lugar, sin que
exista una prestación concreta a favor del actor, lo que nos conduce a desestimar la
petición de la actora en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998» 20).

En el fondo, si en este caso no se estimó el recurso es porque al particular no le asistían

razones (materiales) suficientes para ello. Lo que prima es si el particular tiene derecho
o no materialmente, lo que cabe examinar en el marco de los mecanismos procesales
tradicionales generales o anulatorios. La pretensión procesal en nuestro Derecho se
configura como un vehículo para acceder a un pronunciamiento del juzgador evitando
mayor discusión y planteando todo tipo de peticiones.

Así pues, en el mejor de los casos se reconducirá el supuesto a los modos ordinarios o
tradicionales de justicia. Si se enjuicia el supuesto desde la perspectiva estricta de los
artículos 29 y 32 de la LJCA no es fácil que prospere el asunto. Por ello puede no
convenir ejercitar la acción de este articulado cuando sea posible (que lo será siempre, o
casi siempre) echar mano de los cauces procesales ordinarios o tradicionales de justicia
administrativa.

Por no concurrir los presupuestos del artículo 29.1 de la LJCA, la STS de 24 julio 2000
desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Guillermo V.
L. contra la inactividad administrativa del Gobierno ante la decisión del Poder Ejecutivo
de la República Argentina de no tramitar las comisiones rogatorias emitidas por el
Juzgado Central de Instrucción 21):

«Queda así establecido que en ningún caso las normas del Convenio obligan a los Estados a
reaccionar en la forma indicada, sino que dentro del esquema jurídico en el que ha de
moverse la política exterior, cuya dirección se encomienda por la Constitución al Gobierno
(artículo 97), éste estaría facultado, pero en ningún caso “obligado”, para dar por terminado o
suspender el Tratado de Extradición con Argentina, en el hipotético supuesto más favorable
al actor, de que aquél considerara que este país lo hubiera violado gravemente, por lo que no
existiendo posibilidad de que se derivase de la Convención obligación alguna en sentido
técnico jurídico para el Estado español, aun contemplando la situación en el sentido más
próximo a las tesis del señor V. L., mal puede plantearse la idea de que esta inexistente
obligación genere un derecho a favor suyo, con un contenido concreto y determinado,
concreción de la que incluso carece el suplico de la demanda, en que la petición se remite a
que el Gobierno “adopte las medidas que considere más adecuadas para garantizar la
efectividad de la tutela judicial que requiere la diligencia de las comisiones rogatorias”,
vaguedad que no se compadece con la noción legal de obligación de realizar una prestación
concreta.

NOVENO. De todas formas no está de más señalar que la República Argentina, que es un
Estado de Derecho tan homologado internacionalmente como el Reino de España, no ha
realizado una negativa arbitraria, puramente voluntarista, al requerimiento contenido en las
comisiones rogatorias, sino que se ha acogido a su legislación interna y al artículo 30-2 del
Tratado de Extradición que –a su juicio– le permitía tomar la decisión adoptada por su Poder
Ejecutivo Nacional. Si ello fuere posible conforme a su propio ordenamiento, sería ante los
órganos judiciales del Estado argentino ante los que quien sea interesado podría intentar
remover esta decisión, pero lo que de ningún modo cabe, desde una perspectiva jurídica, es
que declaremos el derecho del recurrente a que el Gobierno de España le haga la prestación
de dar por concluido o suspender el Tratado, al no ser ésta una obligación, sino una mera
facultad del Gobierno y por eso inhábil para dar lugar al pretendido derecho del recurrente
en que se funda este proceso».

Es difícil que se den los presupuestos de esta acción tal como se ha configurado en la
LJCA. Y, en definitiva, lo importante será si materialmente el recurrente tiene o no
derecho a lo que pretende. Por ello se desestima el recurso del particular en el caso de la
sentencia del TSJ de Andalucía (Sala de Granada) de 27 de octubre de 2003
revocando la sentencia de instancia cuando declaró, estimando el recurso, que «ambas
administraciones, local y delegación provincial, deberán intervenir tal actividad fabril
sin legalizar adoptando las medidas necesarias y procedentes para llevar a cabo su
regularización legal, incluso si fuere necesario el cese de la actividad y clausura de sus
instalaciones».

Primeramente, la Sala estudia los presupuestos legales de esta acción a efectos de

observar si concurren en el presente caso. Y ello le lleva a ver que la acción ejercitada
no guarda la consistencia debida. Seguramente, las circunstancias materiales del caso
concreto (la clandestinidad o no de la industria, por ejemplo) terminan repercutiendo
en la solución final del caso y primando sobre el enfoque procesal. (Nos remitimos a la
lectura completa de la sentencia).

Estos planteamientos hechos parecen servir también para explicar la STSJ Comunidad
Autónoma del País Vasco n.º 1013/2002 de 14 de noviembre de 2002 , donde tampoco
concurren los presupuestos previstos en el artículo 29.1 de la LJCA. Nos remitimos a la
lectura de esta sentencia. En definitiva, esta sentencia del TSJ del País vasco termina
concluyendo que no concurren los presupuestos de esta acción

«La conclusión de cuanto se ha expuesto es que no concurren los presupuestos exigidos por el
artículo 29 de la Ley Jurisdiccional para la interposición del recurso, ya que no existe norma
que obligue a la Administración a realizar una prestación concreta, ni existe acto
administrativo, contrato o convenio que le imponga el abono de dicha prestación concreta, ya
que no cabe reconocer al Reglamento comunitario aquella naturaleza sin la intermediación de
una norma autonómica o foral que establezca el régimen jurídico de las subvenciones, ni cabe
reconocer al oficio del Director de Agricultura eficacia directa sin el presupuesto normativo
habilitante . En conclusión, pese a que la actuación de la Administración dista mucho de lo
que constituye un normal funcionamiento de los servicios, ya que ha inducido a las
asociaciones recurrentes a acometer programas de gastos en la falsa creencia de que serían
subvencionados omitiendo seguidamente la debida diligencia para que pudieran acceder a
dichas subvenciones al no dictar la norma necesaria o bien al no transferir a la Diputaciones
Forales el presupuesto para que éstas lo ejecutaran junto a los programas que venían
desarrollando a través de los convenios, y finalmente ha imposibilitado la recepción de la
financiación comunitaria prevista por el Reglamento (CE) 1221/97, es lo cierto que para que
las asociaciones recurrentes tuvieran derecho a la subvención de tales gastos, o dicho de otro
modo, para que éstos merecieran la consideración de prestación obligatoria desde la
perspectiva del artículo 29 LJCA, sería de todo punto necesario una previsión normativa que
habilitara el gasto . Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso, sin
perjuicio de las acciones que asistan a las organizaciones recurrentes desde otras
perspectivas jurídicas frente a la actuación de la Administración recurrida».

Así pues, la LJCA de 1998 ha llevado el contencioso de prestación a una pretensión de

inactividad excepcional («siempre falta» algún presupuesto del artículo 29.1, tal como
pone de manifiesto también la STS de 14 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 491).

Antes de extraer conclusiones, podemos citar algún ejemplo más. También refleja esta
ratio la STS de 21 de enero de 2002 cuando afirma que, en el plano de la inactividad
material derivada de disposiciones generales que no precise actos de aplicación, no se
permite a los órganos jurisdiccionales sustituir a la Administración en aspectos de su
actividad no prefigurados por el Derecho. El supuesto se refiere a un caso de
inactividad, por un lado, y de protección de los derechos fundamentales, por otro lado.

El supuesto de esta STS de 21 de enero de 2002 se refiere a una «impugnación» por

supuesta inactividad, por no convocar concurso-oposición para cubrir plazas de letrados
que están cubiertas por libre designación, nombrados en virtud de asignación temporal.
El recurso contencioso-administrativo se interpone siguiendo el procedimiento especial
para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, establecido en los arts.
114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por parte de la representación de doña
Encarnación M. S. contra la inactividad de los órganos de gestión y de administración
del Tribunal Constitucional 22).
Haciendo síntesis de la doctrina de esta sentencia puede afirmarse que, aunque el TS
reconoce que el art. 97.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que el
Tribunal Constitucional estará asistido por un Cuerpo de Letrados constituido por
concurso-oposición (...), el Tribunal Constitucional no resulta obligado, en virtud de una
disposición general que no precise actos de aplicación, a la convocatoria precisa del
concurso-oposición a que se refiere la recurrente, como requiere el art. 29.1 de la Ley de
esta Jurisdicción, como requisito «sine qua non» de la viabilidad del recurso interpuesto,
o, en concreto, de su estimación, y menos, si cabe menos, obligado a que «todas» las
plazas sean cubiertas por dicho sistema de concurso-oposición, tal como, además,
resulta de la Exposición de Motivos de la Ley, de valor interpretativo indiscutible,
cuando con claridad expresa que este «remedio» (el recurso contra la inactividad) no
permite a los órganos jurisdiccionales sustituir a la Administración en aspectos de su
actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuándo de
una decisión o actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las
genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales, «pues en tal caso
estarían invadiendo las funciones propias de aquélla» (de la Administración), por no
poder ser el recurso contencioso-administrativo hábil instrumento para poner remedio
a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativa –según el texto de la
Exposición de Motivos– sino sólo para «garantizar el exacto cumplimiento de la
legalidad» (...).

Singular (y relevante para la práctica) puede ser observar seguidamente cómo este tipo de
prestaciones pueden, en nuestro sistema procesal, alcanzarse por los cauces procesales
ordinarios o tradicionales de las pretensiones de tipo anulatorio previa creación de un
acto administrativo expreso o presunto.

Lo pone de manifiesto por ejemplo, de forma significativa, la sentencia del Juzgado de

lo contencioso-administrativo de Bilbao de 3 de mayo de 2006 (rec. 563/2005, n.º de
sentencia: 332/2005). En un caso de contaminación acústica la sentencia condena a un
Ayuntamiento a realizar una medición sónica, en zonas residenciales y dotaciones
públicas, de ruidos producidos por actividad aeroportuaria, por los trámites del
procedimiento abreviado. Y al parecer el recurso se interpone ejercitando una
pretensión simple de anulación por los cauces procedimentales ordinarios, es decir, al
margen de la vía especial de la pretensión contra la inactividad. Se impugna, en
particular, el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de... por el que se inadmite a trámite
la petición de medición de ruidos generados por la actividad aeroportuaria. La parte
actora interesa la estimación de la demanda por no ajustarse a derecho la resolución
recurrida, sustentándola en la obligación de la Administración Local de velar y
garantizar la contaminación acústica (sic) en base a lo dispuesto en el Reglamento de
Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y peligrosas y en la Ley sobre el Ruido
37/2003, de 17 de noviembre 23).

Además, curiosamente esta sentencia citada en último lugar consigue ser un ejemplo de
la doctrina (que se expondrá en este libro en el capítulo siguiente) de la posibilidad de
ordenar conductas administrativas positivas cuando la Administración tiene
discrecionalidad para actuar (véase el capítulo siguiente). Dice la sentencia:

«SEXTO. El mandato constitucional de proteger la salud (art. 43 CE), y el medio ambiente (art.
45 CE) engloban en su alcance la protección sobre la contaminación acústica. Cuando la
exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en peligro la salud de las
personas, esta situación puede implicar una vulneración del derecho a la integridad física y
moral (art. 15 CE). El Tribunal Constitucional ha precisado, en relación al art. 18 CE, que su
objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento
ajeno como de las intromisiones de terceros, delimitándose dicho ámbito en función del libre
desarrollo de la personalidad, correspondiendo uno de dichos ámbitos al domiciliario al ser
 aquel en el que el individuo ejerce su libertad más íntima, pudiendo el ruido constituir un
factor de alteración del contenido del art. 18 CE, teniendo relevancia jurídica la agresión
acústica, según el Tribunal Constitucional, siempre que sea continuo, insoportable y
evitable».

Seguidamente, expone esta sentencia la normativa internacional y española que apoya

la conclusión a la que llega el Juzgado.

Similar ocurre con la STS de 1 de octubre de 2008 cuando afirma que si existe
discrecionalidad de la Administración lo pertinente es acudir a la vía de la creación de
un acto denegatorio.

En esta línea la STS de 11 de noviembre de 2007 (rec. 255/2004) aprecia vulneración de

los derechos de la recurrente a la vida privada, a la integridad física o moral, a la
intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, como consecuencia de
la inactividad y tolerancia del Ayuntamiento recurrido ante la persistencia de la
contaminación acústica derivada de la actividad industrial de las empresas
codemandadas. Entiende el Tribunal que en el presente caso las medidas correctoras
que debían adoptar las empresas no eran medidas que estuviesen por determinar, sino
que habían sido ya fijadas por los organismos competentes de la Consejería de Medio
Ambiente del Principado de Asturias; y que pese a los reiterados requerimientos y
comunicaciones remitidos a la Corporación local, ésta permaneció inactiva, dando lugar
con ello a que a la fecha de inicio del proceso contencioso-administrativo, e incluso en
momentos ulteriores a su tramitación, no estuviese ultimada aún la ejecución de las
medidas ordenadas y se constatasen niveles de sonoridad superiores a los autorizados.
Por ello considera vulnerados los citados derechos fundamentales, porque en orden a su
protección la respuesta del Ayuntamiento fue claramente insuficiente al haber
permanecido inactivo durante un largo período de tiempo, sin justificación alguna,
propiciando con ello la persistencia de una contaminación acústica que sobrepasaba los
límites autorizados y que perturbaba el normal ejercicio y disfrute de aquellos derechos.

En estos casos de inactividad es interesante aplicar en la medida de lo posible los

derechos fundamentales porque son una herramienta para poder extraer legitimación
material a favor de los recurrentes, considerando que el problema de la inactividad está
muchas veces en que dicho recurrente se enfrenta ante simples declaraciones legales
objetivas cuyo destinatario pueda ser en principio únicamente la Administración (en
este sentido, invoca los derechos fundamentales para extraer un reflejo jurídico capaz
de afirmar legitimación en el caso concreto, y con ello condenar a la prestación debida,
es decir, suministro de agua, la sentencia del Juzgado de lo contencioso-
administrativo n.º 5 de Málaga de 16 de junio de 2008 , PA 168/2008 FJ 5 24)).

En fin, el «contencioso a una prestación» en el Derecho español se viene obteniendo

mediante los cauces procesales ordinarios de tipo general o anulatorio. Se trata de
presentar una solicitud, para que opere seguidamente el mecanismo del silencio, y a
continuación acceder así a la jurisdicción y solicitar lo que interese.

Por todas, puede citarse la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de

2003 (rec. 1573/2000) en materia de inactividad, tras un requerimiento efectuado por
un Ayuntamiento contra el Ministerio de Fomento, pese a que la sentencia declara
improcedente la pretensión de la obtención –por silencio administrativo– «del derecho
no explícitamente declarado de que se efectuasen las obras de subsanación y
complementarias».

Por su parte, la STS de 20 de junio de 2005 delimita el caso de la inactividad de la

Administración por falta de ejecución de acto firme y el caso de la condena a la
adopción de un acto expreso, respectivamente a los párrafos segundo y primero del
artículo 29. El particular pretendía que el Ayuntamiento iniciara la expropiación de
unas fincas. El TSJ de Galicia declaró inadmisible el recurso. Interpuesto recurso de
casación, el TS declara haber lugar al mismo y ordena la continuación de la tramitación
del recurso contencioso deducido en su día.

Pueden finalmente citarse otras sentencias de condena (en general) en este mismo
contexto, a cuya lectura nos remitimos y que simplemente se reseñan:

Primero, la STSJ de Cataluña de 16 marzo de 2001 . El recurrente pretende la clausura

provisional de una actividad de bar ejercida sin licencia hasta su legalización. La Sala
verifica que existe inactividad y decreta la clausura de la actividad y la indemnización
pertinente.

Segundo, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de diciembre de 2004 . El objeto

del recurso es como actividad impugnable la inactividad material derivada de contrato
o convenio. Pero la Sala verifica que nos hallamos sólo ante un mero compromiso de
proposición al gobierno autonómico del acuerdo de homologación.

Tercero, la STSJ Comunidad Valenciana n.º 145/2003, de 11 de febrero de 2003 . El

objeto del recurso es como actividad impugnable la inactividad material consistente en
la no presentación ante el Parlamento autonómico del proyecto de Plan de Ordenación
Territorial de la Comunidad Valenciana. Pero finalmente no concurre una inactividad
normativa, es decir, una prestación concreta a favor de uno o más administrados.

Cuarto, la STSJ Canarias, Las Palmas, n.º 417/2003, de 23 de julio de 2003 en materia
de contratos de gestión de servicio público y derechos del contratista.

Quinto, la STSJ Castilla y León, Valladolid, n.º 1333/2004, de 30 de septiembre de

2004, en materia de contratos de consultoría.

Sexto, la STSJ de Andalucía, Málaga, n.º 1503/2004, de 20 de octubre de 2004 en un

caso de inactividad material contra unas obras sin licencia pese a las denuncias
interpuestas por el recurrente: inactividad existente, admisibilidad procedente.

Séptimo, la STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de junio de 2003 , rec. 176/2002

declarando que, transcurrido el plazo de 3 meses tras haber reclamado a la
Administración el cumplimiento de una obligación que le venga impuesta por
disposición de carácter general que no requiera de acto de aplicación o en virtud de
acto, contrato o convenio administrativo, la Administración no puede escudarse en
prescripción alguna para eludir su ausencia de acción.

Octavo, STS de 30 de diciembre de 2015 (JUR 2016, 31953) por la que se ordena a la
Comunidad de Madrid a pagar a la Universidad Complutense de Madrid sumas elevadas
cuya procedencia parte de planes o convenios o compromisos no cumplidos por esta
última (la vía parece que fue la tradicional de formular un requerimiento y ejercitar
una acción materialmente prestacional contra la denegación de la prestación
requerida).

Noveno, STSJ de 15 de marzo de 2016 (recurso número 500/2015) del TSJ de Andalucía
(sede de Sevilla) declara pertinente la acción de inactividad en un caso en que se había
impartido un curso para la Administración, pero esta no aportaba la subvención
comprometida.

Una sentencia interesante en el contexto de la inactividad es la STS de 11 de julio de

 2014, recurso de Casación n.º 5.219/2011 (citando además la STS de 23 de febrero de
2004, recurso de Casación 7282/2001) por la que se estima el deber de la administración
de responder las peticiones de los administrados, existiendo silencio positivo además, y
ordenando a la administración a que inicie un procedimiento administrativo .

Según la STSJ de Navarra 314/2017, de 27 de junio de 2017, recurso 242/2017 ha existido

inactividad municipal vulneradora de los derechos de los vecinos a la inviolabilidad del
domicilio y a la intimidad personal y familiar, y condena al Ayuntamiento a adoptar las
medidas precisas para que durante la celebración de las fiestas se respeten los derechos
de los denunciantes frente al ruido y molestias 25).

En conclusión , durante los últimos años se ha desarrollado de forma significativa e

interesante una nueva argumentación procesal desconocida anteriormente (sobre la
llamada –por los tribunales– «acción prestacional»).

No obstante, corroboramos cómo esta pretensión de los artículos 32 y 29 es, más bien,
una pretensión contra la inactividad pensada para supuestos complejos. En el Derecho
español el cauce ordinario para lograr una prestación, sin perjuicio de la nueva acción
del artículo 29.1, puede seguir siendo la que se ejercita a través de los cauces procesales
tradicionales de la LJCA de 1956, que mantiene la LJCA de 1998, es decir, el marco
general impugnatorio y anulatorio, creando actos para su revisión posterior.

Todo ello convierte la pretensión de los artículos 32 y 29 de la LJCA de 1998 en un

mecanismo procesal excepcional , e incluso posiblemente poco recomendable en general
en la práctica desde el momento en que lo mismo que aquélla consigue podrá
pretenderse más sencillamente a través de los mecanismos ordinarios o tradicionales
anulatorios contra denegaciones expresas o presuntas de peticiones de actos. En la
praxis es más sencillo y efectivo acudir, incluso si se pretende una prestación, a las
pretensiones anulatorias y propiciar el control a que están más acostumbrados nuestros
órganos jurisdiccionales.

La LJCA propiciaba la posibilidad de un cambio por la vía de la aplicación de la misma,

profundizando en estas acciones, normalizándolas y argumentando que son el cauce
ordinario para siempre que se pretenda un acto o actuación (prestación). Pero dicha ley
no obligada a tal cambio, con lo que todo ha seguido igual. Seguimos con la praxis de la
ley de 1956, pero con un añadido de confusión, pese a que, del lado positivo, se han
superado principios firmemente asentados y se aprecia la perfecta capacidad de
nuestros tribunales para crear una lógica puramente prestacional, paralela a la
anulatoria, ya que existen razonamientos de especial interés, como acabamos de
apreciar, en el reconocimiento y fundamentación de las nuevas acciones que
denominan (ellos también) prestacionales. El quid sería, pues, nada más regular todo
esto algo mejor y más sencillo.

En el fondo, a efectos de la praxis, primará la realidad material del caso: por tanto,
asimismo, por la vía de los artículos 32 y 29 de la LJCA podrán obtenerse condenas a
actuaciones, actos o prestaciones.

8. APLICACIÓN JUDICIAL QUE HA EXPERIMENTADO EL ARTÍCULO 29.2

DE LA LJCA 1998

Esta pretensión del artículo 29.2 tiene por objeto la ejecución de un acto firme (dice el
precepto: «cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados
solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición,
podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará
por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78»).

Evidentemente, también antes de este artículo 29.2 de la LJCA se podía acudir a la

jurisdicción contencioso-administrativa a fin de obligar a la Administración a ejecutar
tales actos y, de hecho, durante los años precedentes a la LJCA de 1998 pudo apreciarse
que los particulares padecían los perjuicios derivados de este tipo de situaciones de
forma no infrecuente 26).

En este contexto, el artículo 29.2 no tiene en principio especial significación teórica o de

fondo; el debate que plantea es simplemente si consigue o no mejorar los mecanismos
jurídico procesales para lograr en la práctica que la Administración cumpla un acto.

Sobre la cuestión de si tiene encaje el acto presunto en el artículo 29.2. LJCA, la

respuesta a fecha actual no presenta mayores dudas
(https://www.contenciosos.com/blog, R. ROSSI IZQUIERDO), habiendo sido resuelta por
el TS en sentido positivo, tal como señala entre otras muchas  STSJ de Galicia de 14 de
marzo de 2012, con cita de distintos fallos del Alto Tribunal:

“La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 (RJ 2006, 2719) declara la
posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para la ejecución de un acto
firme producido por silencio positivo cuando dice: “el acto presunto positivo es un
auténtico acto administrativo ( artículo 43.3. de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL
1993, 246) ), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración,
acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 (RCL 1998, 1741) , porque este
precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se
deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo
43.3”.  Como ha declarado la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo del 9 de Diciembre del 2010 (RJ 2010, 8912) (rec.
1927/2008): “Lo que no resulta posible es desvirtuar la regulación del silencio positivo,
tras la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, para evitar que los actos obtenidos
en su virtud tengan los mismos efectos que los obtenidos de forma expresa. La
Administración, cuya inactividad ha provocado la respuesta estimatoria presunta,
carece ya de la posibilidad de ignorarlos (ni de contradecirlos por actos ulteriores
desestimatorios de las solicitudes estimadas) si no es a través de los medios de revisión
que aquella Ley establece”.

Podemos comentar algunas de las sentencias que se han venido dictando en los últimos
años en aplicación del artículo 29.2 de la LJCA de 1998. Nos interesa observar sus
razonamientos y, en especial, los casos en que se consolida el ejercicio de esta
pretensión en la práctica.

Un primer ejemplo (entre otros posibles) puede ser la sentencia del Tribunal Supremo
de 27 de enero de 2006 , rec. 66/2004. La materia se refiere a la renovación de un
permiso de residencia en virtud de silencio positivo. El asunto llega al Supremo porque
en instancia se había tramitado el asunto en una Sala, por la vía del procedimiento
ordinario, pero con ciertos matices (nos consta que esta pretensión se ejercía en los
Juzgados y mediante procedimiento abreviado). Se plantea primeramente la cuestión de
la posible inadecuación del procedimiento abreviad o, ya que la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había resuelto por auto la
inadecuación del procedimiento abreviado previsto en el artículo 29 de la Ley
Jurisdiccional 29/1998, «sin perjuicio de acomodar el mismo a los trámites del recurso
contencioso-administrativo ordinario, y se ordenó dar traslado a la parte recurrente a
fin de que en el plazo de veinte días siguientes a la notificación del citado auto formule
la parte actora el correspondiente escrito de demanda, si a su derecho interesase». Este
enfoque procedimental encubría un problema de fondo que advirtió perfectamente el
TS:

«El TS entiende que “bajo el ropaje de un mero cambio de procedimiento (a saber, del
abreviado, que la Sala consideró inadecuado, al ordinario cuyo seguimiento posibilitó)”, lo
que el Tribunal de instancia decidió fue en realidad la cuestión de fondo, pues lo que dijo
muy claramente en el auto de 28 de marzo de 2003 fue que el silencio positivo, cuya ejecución
se solicitaba por la vía del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional, no se había producido. Como
tal decisión de la cuestión de fondo, debió adoptar la forma de sentencia, como todas las
decisiones que estudian y resuelven las pretensiones que las partes ejercitan. (Tan se decidió
en tal ocasión la cuestión de fondo que, en realidad, carecía de sentido que a la vez se
ordenara la continuación del proceso por los trámites del ordinario, porque la Sala ya había
denegado la pretensión del actor al razonar muy claro y extensamente que no existía silencio
positivo, de forma que no había ya nada más que resolver). Como decimos, esa denegación de
la pretensión del actor debió hacerse en sentencia, y como tal serán tomados los autos
impugnados, a los efectos de que este Tribunal Supremo adopte ahora la decisión que
corresponda. Precisamente porque la resolución, al resolver la cuestión de fondo, debió
adoptar la forma de sentencia es por lo que este recurso de casación es admisible, pues no lo
sería en otro caso (artículo 87-1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998)».

En cuanto al fondo ha de observarse entonces si se produjo silencio positivo como

presupuesto para poder accionar conforme al artículo 29.2 y estimarse la demanda. Nos
interesa exponer estos argumentos, al ser característicos de un enjuiciamiento de este
tipo de pretensiones:

«SEXTO. Pues bien, procede declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso
contencioso-administrativo. Y ello porque el procedimiento del artículo 29.2 de la Ley 29/1998
es adecuado para la ejecución de actos presuntos ganados por silencio positivo, y, además,
porque en el presente existe un acto presunto concreto cuya ejecución puede pedirse por ese
trámite.

I) En efecto; el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo (artículo 43.3) de la

Ley 30/1992), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración,
acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, porque este precepto no excluye de
su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía
interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3.

Naturalmente que en el seno de ese proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio

positivo, de la misma manera que puede discutirse si es o no firme el acto expreso cuya
“ejecución” pueda pretenderse, sobre lo que las partes acaso estén en desacuerdo. En todo
proceso puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su
aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso.

II) Puestos, por lo tanto, a examinar si en el presente caso se produjo o no el silencio positivo
a que se refiere el artículo segundo de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2000 de 11
de enero, la respuesta debe ser positiva. Por las siguientes razones:

1. Dicha Disposición impone a la Administración la obligación de resolver y notificar la

resolución en el plazo de tres meses, transcurrido el cual sin que la Administración haya dado
respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación (de permiso de residencia o del
permiso de trabajo) han sido concedidas. La obligación, por lo tanto, no sólo es resolver, sino
notificar en el plazo dicho.

2. En el presente caso la prórroga se solicitó en fecha 13 de mayo de 2002, sin que se hubiera
notificado resolución alguna cuando en fecha 8 de noviembre de 2002 el interesado instó la
“ejecución” del acto presunto y la entrega de la renovación pretendida.

Así que es claro el transcurso de tres meses desde la solicitud, y, por lo tanto, que la
renovación fue concedida por silencio positivo.

3. Es cierto que en fecha 20 de junio de 2002 la Administración dictó una resolución

 requiriendo la presentación de determinados documentos, (folio 10 del expediente), pero esa
resolución ni siquiera se intentó notificar.

4. También es cierto que en fecha 22 de julio de 2002 la Administración dictó una resolución
denegatoria de la renovación pretendida. Pero esta resolución se envió para su notificación a
la calle donde vivía el interesado, pero sin expresión del número, de forma que fue devuelta
por el Servicio de Correos con la nota de que los datos eran insuficientes porque faltaba el
número de la calle. Sin más, la Administración ordenó la publicación en el Boletín Oficial de
la Provincia, que se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2002 (fuera, pues, incluso, del plazo de
los tres meses). Naturalmente, este intento de notificación personal que no se hizo con los
requisitos mínimos de diligencia que son exigibles a la Administración, no puede
considerarse un “intento de notificación” a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992,
porque este intento ha de ser realizado, no donde a bien tenga la Administración, sino en el
domicilio que el solicitante haya designado.

SÉPTIMO. En conclusión, existía acto presunto positivo, y su ejecución podía solicitarse, como
se hizo, por los trámites del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, razón por la cual
procede declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el contencioso-administrativo».

Otro ejemplo es el Auto de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2004 donde

se declara la procedencia de ejercitar la acción procesal prevista en el artículo 29.2 de la
LJCA de 1998, en un caso de silencio administrativo, ya que, como es sabido, «si por
silencio administrativo se produce un acto administrativo su ejecución podrá instarse
judicialmente mediante el artículo mencionado». De esta forma, el actor consiguió el
cobro efectivo de la deuda de la Administración. En esencia, los intereses de
demora derivados del contrato de suministro se habían reconocido por silencio
administrativo ante la solicitud de abono del particular. Existe, por lo tanto, un acto
administrativo creado por silencio no ejecutado por la Administración. Para el Juzgado
Central en la sentencia recurrida y anulada «nos encontramos, por tanto, ante un
supuesto de inactividad de la Administración y no ante una pretensión de exigencia de
una prestación debida en virtud de un acto firme producido por silencio positivo cuya
ejecución podría instarse a través del presente recurso previsto en el artículo 29.2 de la
LJCA. Por ello, habida cuenta que no existe acto firme susceptible de ejecutar por el
cauce del artículo 29.2 de la LJCA, procede la inadmisión del presente recurso, conforme
a lo dispuesto en los artículos 29.2, 25.1 y 68.1 a) y 69 c) de la LJCA, dado que no se está
en presencia de un supuesto de ejecución de un acto firme, y la inactividad o ausencia
de respuesta por parte de la administración no es susceptible de impugnación por
medio de la vía escogida».

En cambio, para la SAN de 22 de septiembre de 2004, « nos encontramos que la solicitud

se presentó el 26 de septiembre de 2002 y transcurridos los tres meses se produjo el
silencio positivo, hallándonos con ello ante un acto firme cuya ejecución puede instarse .
En estas circunstancias, solicitada la ejecución de este acto firme el día 16 de enero de
2003, y no llevada a efecto en el plazo de un mes, la interposición del presente recurso
contencioso-administrativo el día 28 de marzo no ofrece dudas en cuanto a haberse
formulado en plazo» (esta resolución judicial se apoya en el Fundamento de Derecho
quinto de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2004, Sala 3.ª Sección
4.ª).

También estima el recurso contencioso-administrativo la STSJ de Extremadura de 16

de junio de 2006 (JUR 2006, 215366). El objeto del recurso lo representa como actividad
impugnable la inactividad material derivada de un acto administrativo de
reconocimiento de deuda por la Administración obtenido en virtud de silencio
administrativo positivo ante la solicitud del interesado. Ante esta circunstancia la Sala
decreta la obligación de la Administración de abonar al recurrente la cantidad
reconocida por silencio. El iter, básicamente, para la estimación de la pretensión del
artículo 29.2 de la LJCA (por cierto, con interesantes apreciaciones por parte de la Sala)
fue el siguiente: la sentencia primero identifica la existencia de un acto firme. Segundo,
identifica la existencia de un caso de silencio positivo. Tercero, examina el caso a la luz
del artículo 29.2 de la LJCA. En especial, esta sentencia se fija en el silencio positivo
aplicable al caso y aplica el artículo 29.2 de al LJCA de 1998 al caso planteado:

« E instada la ejecución de dicho acto presunto firme y ejecutivo (arts. 56 y 94, idem) mediante
escrito presentado con fecha de 14 de octubre de 2003 y no habiéndose llevado a cabo la misma
en el plazo del mes siguiente, la interposición del recurso jurisdiccional (21 enero 2004) se
encuentra dentro del plazo establecido para ello conforme a los artículos 29.2 y 46.2, de la Ley
29/1998 . (...) Y tampoco cabe entender que el recurso debiera interponerse a los tres meses del
transcurso del plazo para resolver la alzada, porque la actora acudió al procedimiento de
inactividad y de ejecución de acto firme. Siendo el objeto del presente procedimiento es la
condena a la Administración Autonómica a ejecutar el acto firme de reconocimiento de
deuda, tal y como fue solicitado por la actora, no procede por esta Sala un pronunciamiento
que implique una modificación de lo concedido por la demandada conforme a lo dispuesto en
la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, que afirma que la sentencia de condena
ordenará el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en
que estén establecidas. En consecuencia ni procede que la Sala condene a un abono de cantidad
distinta a la reconocida por la Administración ni permite admitir las alegaciones de ésta en el
sentido de estimar otras causas como la prescripción de la deuda, o caducidad del
procedimiento puesto que ello sería dejar sin efecto un acto administrativo firme sin proceder a
su revisión por el procedimiento legalmente establecido ».

Esta acción procede, por tanto, para obligar a la Administración a cumplir el derecho
que ha otorgado por silencio positivo, cuando tal silencio es la regla en el caso en
cuestión, tal como viene a proclamar la STS de 16 de enero de 2015 (RJ 2015, 276),
declarando procedente la vía del artículo 29.2 de la LRJCA respecto de una petición
previa de información ambiental no contestada por la Administración, causando por
tanto silencio positivo. La sentencia concluye que el silencio es positivo, y, acto seguido,
la procedencia de esta acción.

Y parece que el artículo 29.2 de la LJCA se consolida en este ámbito de posibles

reclamaciones económicas frente a la Administración una vez que esta no contesta y
puede argumentarse que se ha otorgado la prestación por silencio positivo, pese a que
no se ha ejecutado el acto.

En esta línea la sentencia 3/2015 del Juzgado central de lo contencioso-

administrativo n° 5 de Madrid de 7 de enero de 2015 (procedimiento abreviado
112/2014) entra a conocer de la pretensión de un magistrado de ser compensado por la
falta de descanso a la salida de la guardia en virtud de las previsiones del art. 5 de la
Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003;
relativo al descanso semanal, y el cual preceptúa "Los Estados miembros adoptarán las
medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete
días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se
añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el art. 3. Cuando lo justifiquen
condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un
período mínimo de descanso de 24 horas".

A los efectos del artículo 29.2 de la LJCA interesa destacar que en este caso el Juzgado
considera que no procede entender que se ha producido silencio positivo, con lo cual
rechaza la pretensión principal del actor. Pese a ello, se estima la reclamación
formulada con carácter subsidiario por el recurrente frente al Ministerio de Justicia,
Secretaría de Estado, en reclamación de las cantidades devengadas y no satisfechas,
declarando que la resolución desestimatoria, por silencio administrativo, de dicha
reclamación no es ajustada a Derecho y en consecuencia procede anularla. No procedía
el silencio positivo ya que «la disposición vigésimo novena de la Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (posteriormente
modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y de orden social), excluye de la regla general del silencio positivo, los
procedimientos regulados en el citado Real Decreto 469/1987, cuya resolución implique
efectos económicos».

Según la STSJ las Islas Canarias, Las Palmas, n.º 709/2004, de 10 de septiembre de
2004 el objeto del recurso es «la actividad impugnable» o «inactividad material»
consistente en la inejecución de un acto firme pese a la solicitud de ejecución formulada
y una vez que ha trascurrido el plazo de silencio administrativo positivo. Verificada la
concurrencia de estos hechos por la Sala, decreta ésta la ejecución procedente obligando
al pago a favor del contratista de los intereses de demora que se le adeudan. La
sentencia argumenta:

– «Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto

administrativo».

– «En el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la inejecución de

la Administración» .

– «El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente

sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso
en procedimientos iniciados de oficio , allí donde no juega el mecanismo del silencio
administrativo».

– «De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la

pasividad y las dilaciones administrativas».

– «Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la
Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la
discrecionalidad en el «cuándo» de una decisión o de una actuación material».

– Tampoco «les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e

indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o
realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de
aquélla».

– «De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un
plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de
ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los
concretos términos en que estén establecidas».

– «El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a

todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo
garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

– Por otra parte, esta sentencia se hace eco de la doctrina constitucional que impone un
cambio de razonamiento procesal a las sentencias del orden contencioso-administrativo.

Es preciso recordar las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995 y 136/1995,

cuando prevén que «...el orden Contencioso-Administrativo... ya no puede ser concebido
como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva, como un
proceso al acto sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva
tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los
administrados».

Y finalmente es interesante leer estas líneas: «Resulta evidente a las alturas históricas en
que se encuentra nuestra sociedad, sujeta a las reglas del Estado de derecho, no basta
con que la jurisdicción contencioso-administrativa revise actos y disposiciones
administrativas ( sentencia del TSJ de la CV 1061/2003 de 5 de junio de 2003).

No procede la acción del artículo 29.2 de la LJCA cuando no se parte de un título claro e
indubitado, en este caso de un acto presunto firme del reconocimiento de deuda por
parte de la Administración demandada sin que se pueda utilizar este procedimiento
meramente ejecutivo ( sentencia del TSJ de Asturias de 11 de noviembre de 2005, [JUR
2005, 2006] , 15606; similar STS de 20 de julio de 2012 [RJ 2012, 8504] ).

Esta acción del 29.2 consolida un ámbito de actuación en casos de inactividades por
inejecuciones de pagos (otra referencia más es en este sentido la SAN de 25 de mayo
de 2005 [RJCA 2005, 1027]). Debiéndose, como acabamos de apreciar y es testimonio esta
misma sentencia de 25 de mayo de 2005, evitar interpretaciones rigoristas procesales en
este ámbito de las acciones de inactividad para evitar problemas de indefensión
derivados de inadmisiones rigoristas.

Otros ejemplos, pues su aplicación no es infrecuente, son STSJ de Castilla y León –Sala de
Valladolid– de 26 de octubre de 2007; STSJ de Canarias –Sala de Tenerife– de 7 febrero
2001, etc.

En lo procedimental, a veces se plantean problemas porque se ha tramitado esta acción

del artículo 29.2, indebidamente, por el procedimiento ordinario. Es bastante común en
la práctica esta situación. Si lo advierte el letrado de la administración de justicia, tras
presentarse el recurso contencioso-administrativo, se da plazo de diez días de
«subsanación» (no veinte de demanda) para formular esta y seguir los trámites del
abreviado.

Ahora bien, si la Sala se da cuenta del error en el momento de dictar sentencia, lo que
procede es resolver el caso, obviamente sin iniciar de nuevo un abreviado. Así lo prevé
la STSJ de Extremadura de 16 de junio de 2006 (JUR 2006, 215366). En este caso, se
había tramitado por el procedimiento ordinario, en vez del abreviado, pero ello no
impidió el enjuiciamiento de fondo conforme al citado artículo 29.2: «ahora bien,
tramitado el proceso, como lo ha sido, a través del cauce procedimental ordinario, en
lugar del legalmente previsto para dar curso a la pretensión efectivamente suscitada,
entendemos que no cabría considerar necesaria una conversión del procedimiento, una
vez agotada la tramitación de éste, por imperativo del principio de proscripción de la
indefensión, sobre la base de que la nulidad de lo actuado y la correlativa reiteración de
trámites que sea ajustada a las exigencias del procedimiento abreviado, regido por los
principios procesales de oralidad, inmediación y concentración, no añadiría mayores
garantías para la defensa de las respectivas pretensiones de las partes que aquéllas de
que ya han gozado éstas, las cuales han tenido ocasión de formular cuantas alegaciones,
proponer cuantas pruebas y efectuar las conclusiones que han tenido por conveniente,
sin restricción alguna y porque en cualquier caso, la superposición a lo actuado del
juicio oral previsto en el artículo 78.5 y siguientes apartados, constituiría una duplicidad
de trámites innecesaria (...)».

Ahora bien, puede ocurrir que el recurrente esté forzando la vía del artículo 29.2 de la
LJCA entendiendo que se ha producido un acto por silencio y que se le ha declarado un
derecho intentando hacer ver que el contencioso solo ha de versar sobre la ejecución de
tal acto creado por silencio que a su vez le otorga el derecho que al recurrente interesa.
Y, sin embargo, puede que no esté tan claro el tema y que sea preciso un debate sobre la
procedencia o no del supuesto derecho, por la vía por ejemplo, del artículo 29.1. En vez
de inadmitir o desestimar, por no concurrencia de los presupuestos debidos (del artículo
29.2) nos parece correcto dar oportunidad procesal al interesado para que tenga un
juicio de fondo.

En este contexto un último ejemplo de variante procesal, en torno al ejercicio de este

tipo de pretensiones, puede ser la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las
Islas Baleares de 24 de enero de 2003 , n.º de sentencia: 35/2003, n.º de recurso
1325/2002. La sala otorga un plazo de dos meses para que se inicie el PO
correspondiente:
« En cuanto a los hechos : a la entidad actora le fue adjudicada, mediante subasta, la obra de
(...), firmándose el oportuno contrato de obras en agosto de 2000. Habiendo transcurrido el
plazo de tres meses desde la solicitud mencionada, sin que el Ayuntamiento contestara, en
fecha 27 de septiembre de 2002, solicitó la ejecución del acto administrativo firme por
silencio administrativo positivo, y ante la falta de respuesta, formuló la demanda origen del
presente contencioso.

Por lo tanto, el caso se refiere a una reclamación de abono de factura de obras e intereses por
la vía del artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (procedimiento
abreviado) , por remisión del artículo 29.2 de la misma.

En cuanto al fondo : la Sala sostiene la inadecuación de procedimiento porque “a inactividad

de la Administración, al no contestar a la pretensión de abono de las facturas presentadas, no
puede suponer la existencia de un acto presunto con efecto de silencio administrativo
positivo, ni tampoco la respuesta negativa a una petición sino simplemente un
incumplimiento de la prestación de abono exigido”».

Razona la sentencia la inadecuación del procedimiento por no concurrir los

presupuestos del artículo 29.2:

En conclusión, de ser aplicable a la solicitud presentada por la actora el artículo 43, en su

vigente redacción, no cabe duda se habría obtenido por efecto del silencio, la estimación de la
misma y con ello un acto administrativo (presunto) susceptible de ser ejecutado
forzosamente ante el incumplimiento voluntario en los plazos indicados en el artículo 29.2 de
la Ley Jurisdiccional.

Sin embargo, la anterior doctrina no puede aceptarse, y por consiguiente no puede estimarse
la pretensión de la actora, pues, aunque, efectivamente, nos encontramos ante una inactividad
de la Administración, ésta no puede dar lugar a la existencia de un acto firme a través de la
figura del silencio administrativo positivo, sino que contiene un incumplimiento derivado de un
contrato de obras, y consistente en no «realizar una prestación concreta a favor de una o varias
personas determinadas» . En consecuencia, la reclamación que en su día formuló la actora
inició una vía administrativa, pero ésta, no pudo suponer una forma de formalización de la
inactividad, generadora de la situación de silencio para posibilitar la impugnación –como se
pretende por la parte actora–, sino lo único que buscó fue el cumplimiento material de la
prestación derivado del contrato de obras concertado, y es ésta la razón por la que el artículo
29 de la Ley jurisdiccional, en su punto 1, establece que si, «la Administración no hubiere
dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados,
éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la
Administración», completado dicho precepto por el artículo 32.1 de la misma Ley, «cuando el
recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto
en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la
Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos que estén
establecidos».

En resumen, la inactividad de la Administración, al no contestar a la pretensión de abono de

las facturas presentadas por la actora, no puede suponer la existencia de un acto presunto
con efecto de silencio administrativo positivo, ni tampoco la respuesta negativa a una
petición, sino simplemente, como decimos, un incumplimiento de la prestación de abono
exigido.

Siendo esto así, vista la oposición material efectuada por la Administración demandada,
procede la desestimación de la demanda por inadecuación del «procedimiento», pues no cabe
 el «abreviado» seguido, al no encontrarnos ante un acto firme, sino ante un supuesto de
incumplimiento del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional, justificado por la demandada en el
incumplimiento a su vez de la actora en la ejecución del contrato, por lo que debería haberse
seguido, por tanto, el «procedimiento» ordinario.

Los anteriores razonamientos, y en base a los mismos, es lo que permite a esta Sala apartarse
de sus anteriores pronunciamientos sobre la materia hechas en anteriores sentencias por no
encontrarnos ante la existencia de un acto administrativo, sino ante un incumplimiento de la
Administración.

Y, en segundo lugar, llega a esta conclusión o solución procesal:

«Puestas así las cosas, y con el fin de agotar el principio de tutela judicial efectiva procede que
se reserve a la actora el derecho, si le conviniere, de interponer el recurso contencioso-
administrativo, a seguir, por el procedimiento ordinario, en el plazo de dos meses, a contar
desde la firmeza de la presente resolución» .

9. REFLEXIONES FINALES SOBRE LAS PRETENSIONES (ARTÍCULOS 25

A 32 LJCA)

A. EL POSIBLE DEBATE

Conviene hacer unos comentarios teóricos , o lege ferenda , tras los comentarios
prácticos que acaban de hacerse sobre el funcionamiento del sistema de pretensiones en
la praxis procesal.

Como ya nos consta, tras la LJCA de 1998 puede seguir argumentándose que la acción
procesal es en nuestro Derecho el vehículo único por el que puede a priori alcanzarse
todo tipo de pronunciamiento judicial; por el que es posible plantear todo tipo de
peticiones o alegaciones; por el que se puede impugnar un acto de gravamen, o se puede
impugnar la denegación expresa o presunta de una solicitud formulada en vía
administrativa requiriendo un acto o actuación de la Administración.

En este segundo ámbito se han añadido, tras la LJCA de 1998, las acciones de los
artículos 29 y 32, conviviendo, pues, dos acciones en un ámbito más o menos similar
(esta del artículo 29 y la tradicional anulatoria referida), sin poner por tanto en
entredicho esas características esenciales de tal modelo de acción única, que persiste, en
el sentido expuesto de lograr todo tipo de posible pronunciamiento, incluso los que se
pueden pretender mediante el artículo 29.

Es decir, sin perjuicio de tales acciones nuevas, puede decirse que en nuestro Derecho,
en puridad, puede seguir afirmándose que la acción procesal sigue configurándose
del modo instrumental de servir de acceso simplificado a la jurisdicción mediante la
impugnación de actos administrativos a fin de permitir al recurrente plantear las
peticiones o alegaciones de fondo que interesen obviando cualquier tipo de disquisición
formal que pudiera impedir el acceso a la jurisdicción.

La posible alternativa a este modelo, en términos de posible debate , es un sistema legal

donde se diferenciasen y regulasen de forma diferenciada las acciones procesales en
correspondencia con los tipos de intereses de los justiciables. Es decir, una acción de
anulación contra actos de gravamen, por un lado, y, por otro lado, una acción para la
obtención de una prestación (acto o actuación) para aquellos casos en que interese tal
acto o actuación. Esta dualidad tendría a su vez reflejo además en lo cautelar (una
cautelar suspensiva y otra positiva, en función de si se ejercita una u otra acción
principal) y en los tipos de sentencias (anulatoria o condenatoria en función Asimismo,
de la acción ejercitada).

Veamos las ventajas de ambas opciones haciendo ver al mismo tiempo las posibles
desventajas.

Sobre las ventajas del sistema tradicional español, que persiste en la praxis tras la LJCA
de 1998 en la forma expuesta (ya que mediante la acción en sentido tradicional se puede
conseguir cualquier pronunciamiento) se dice que se logra evitar cualquier tipo de
complicación procesal, o de formalismo, o traba en el ejercicio de los derechos que
pueda perturbar el acceso a la jurisdicción. Se trata así de facilitar, de esta forma, el
acceso al juzgador a fin de que éste centre su enjuiciamiento directamente en el
otorgamiento o no de aquello que interesa al justiciable, sin detenerse en disquisiciones
formales de tipo procesal, debate éste perturbador para el recurrente, evitando
situaciones de indefensión. Todo esto, se razona por comentaristas o autores, viene a ser
la ventaja del tradicional sistema procesal contencioso-administrativo español, que en el
fondo ha mantenido esencialmente la LJCA 1998: lejos de ser una carencia, es una virtud
este modelo de acción única con la que se puede resolver cualquier situación procesal
que interese (sin perjuicio de haber añadido, como posible refuerzo que no altera esa
concepción de acción única, las acciones del artículo 29.1 de la LJCA con el alcance
expresado).

La cuestión, o posible debate, es si, pese a su apariencia de progreso, este modelo no

pone el énfasis en una obviedad, descuidando en cambio el aspecto (en principio
teórico) de la adecuación exacta entre los tipos de intereses subjetivos (por esencia dos,
anulatorio o prestacional) y los tipos de sentencias vinculando más estrictamente al juez
o Sala en lo procesal a un tipo de pronunciamiento concreto determinado por el tipo de
acción, en virtud de su configuración legal). La ambigüedad finalmente puede no ser
positiva, tal como lo reflejan capítulos tan importantes como los «efectos de las
sentencias» o la «justicia cautelar».

La discrecionalidad judicial habría de moverse en un plano material, pero no en un

plano procesal. Los pronunciamientos han de estar predefinidos por la acción en su
configuración normativa.

Todo ello sin olvidar que, pese a hacerse alarde de flexibilidad, ésta termina siendo
discutible porque no siempre vienen siendo «tan flexibles o antiformalistas» como uno
pudiera en principio suponer, nuestros tribunales, en el acceso mismo a la jurisdicción,
como lo corrobora el hecho de que se inadmiten recursos que por ejemplo, no consignan
bien el acto o la actuación (por todos, puede verse J.F. MESTRE DELGADO, REDA , 66, 1990, p.
295).

Y sin tampoco ignorar que el formalismo (incluso si fuera el caso) a veces «es
estrictamente necesario para el mantenimiento del sistema jurídico, cuando garantiza a
la vez los principios de seguridad jurídica, legalidad y buena administración» (STJCE de
5 de diciembre de 1963, asunto Société Anonyme Usines Émile Hericot).

Cierto que la evolución social ha conducido a que las diferencias entre ambos posibles
modelos , es decir, el de acción anulatoria única (con sus variantes) y el de dos acciones
separadas (también un modelo que tiene sus ventajas), sea hoy (a efectos prácticos) de
matiz.

No se trata obviamente de un problema de denegación de justicia, sino de observar si no

mejora el planteamiento teórico del contencioso y con ello, por ende, las consecuencias
prácticas finales. Desde este punto de vista teórico la concepción subjetiva:
 –Mejora la definición de la posición jurídica del ciudadano en sus relaciones con la
Administración. A este se le otorga una acción acorde a su interés, evitando un modelo
pensado de principio a fin en la Administración y sus actos. Tradicionalmente el contencioso-
administrativo refleja exclusivamente el fenómeno de la Administración de limitación
(Eingriffsverwaltung) concibiéndose al particular como un destinatario de actos
administrativos de limitación y gravamen. El contencioso prestacional cuyo objeto no es
impugnar un acto, sino pedir que la Administración dicte un acto o realice una actuación
(concepto ordinario de prestación), apoya una nueva definición de la posición jurídica del
ciudadano en sus relaciones jurídicas con la Administración, no meramente pasiva,
defensiva o receptora de actos administrativos que aquél impugna solicitando su anulación,
sino atacante.

–Se logra, en este sentido, una adecuación de lo procesal a lo sustantivo, es decir, de la

acción al derecho subjetivo prestacional: la propia doctrina española, desde siempre,
cuando estudia los derechos subjetivos, distingue los reaccionales y los prestacionales (por
cierto, no se habla de derechos subjetivos de «condena»).

–Logra encajar la Administración prestacional.

–Se desarrolla el planteamiento de las actuaciones administrativas, porque en el modelo de

acción única, pensado a medida de la Administración, finalmente solo tienen finalmente
relevancia los actos.

–Otra de las virtualidades de la pretensión a una prestación es la de abrir adecuadamente la

discusión acerca de los casos en los que puede obligarse a la Administración a que ejecute
obligaciones legales que aparentemente son puramente objetivas . En realidad, el
artículo 29.1 de la LJCA de 1998 no viene a ser sino una modalidad de una acción prestacional
de tipo general. Lo lógico sería que a través de esta última se canalizara todo interés en un
acto o actuación, incluyendo esta variante de poder obtener prestaciones de la norma
aparentemente objetiva a través de su posible subjetivación. Esto último es algo inherente a
las acciones prestacionales, no una acción específica.

–Normalización por tanto de los pronunciamientos de condena para que esta deje de
referirse a casos extravagantes (condena a la Administración a que reforme y complete la
oferta de empleo público, STS de 17 de mayo de 1996; condena a la Administración a que ésta
dicte normas, STS de 13 de abril de 1994; STS de 30 de abril de 1992; STS de 6 de julio de 1992),
desestimándose casi siempre el recurso, línea que ha confirmado la nueva LJCA de 1998 y sus
artículos 32 y 29.

–En puridad, no existen pretensiones que impugnan la inactividad . Se trata del ejercicio
de un derecho a una prestación cuando la norma lo permita. El reconocimiento o previsión
legal de una acción a una prestación no significa «más derechos», sino solo una mayor
certeza en que el pronunciamiento va a ajustarse a la acción, tras normalizarse esta. Pero el
éxito del recurso dependerá de la norma y de si ésta abre la posibilidad de afirmar un
derecho o interés legítimo.

–Evoluciona el planteamiento entonces del control de la discrecionalidad cuando la

Administración puede decidir si actuar o no actuar en el caso concreto. Resulta una
obligación tal, cuando se corrobore: una necesidad de tutelar bienes jurídicos esenciales »
(como la vida, la salud, la integridad física, incluso la propiedad). La existencia o presencia de
un peligro del que se desprenda la necesidad de una intervención administrativa. O una d
esviación de poder por omisión , es decir, ausencia del ejercicio de una competencia
administrativa produciendo una inadecuación entre el hecho de la omisión o inactividad y el
fin previsto en la norma.

–En presencia de alguno de estos presupuestos habría que admitir que el Tribunal ha podido
reducir la discrecionalidad a cero, es decir, a una única decisión o actuación, pudiendo
entonces ordenar a la Administración a que actúe frente a un determinado sujeto.

En el posible modelo subjetivo alternativo, en un plano legislativo , bastaría con

normalizar el contencioso de prestación definiendo específicamente una acción tal, en
paralelo a la anulatoria y canalizando a través de ella todo tipo de interés jurídico en un
acto o actuación.
Incluso sin cambio normativo , la LJCA de 1998 podría, si se quisiera, propiciar o
conseguir directamente ese cambio, canalizando a través de las acciones de los artículos
29.1 toda acción que pretendiera un acto o actuación, y erradicando el mecanismo de
impugnación de denegaciones expresas o presuntas de solicitudes.

De hecho, hemos comprobado en las páginas anteriores cómo, en aplicación de la LJCA

de 1998, se han dictado sentencias que han introducido en nuestro Derecho nuevos
conceptos distintos a los tradicionales: hay sentencias que expresan perfectamente la
nueva lógica prestacional en la que podría profundizarse de la forma expresada.

En este modelo plenamente subjetivo si el recurrente se equivocara en el ejercicio de la

acción (ejercitando acciones de anulación contra denegaciones) se produciría «de oficio»
(de forma simplemente argumental) el «cambio de acción», encauzando la acción a
través del artículo 29.1, hoy por hoy inservible. Otra clave es la «necesidad de protección
jurídica».

La necesidad de protección jurídica es una técnica procesal propia de un sistema

procesal en que conviven distintas acciones. Sirve entonces para explicar cuándo ha de
ejercitarse una acción y no otra. Esta habrá de ser adecuada a la necesidad de
protección jurídica del sujeto. No se podrá ejercitar una acción especial si es suficiente
una acción concebida con carácter más ordinario. Por contrapartida, si el sujeto precisa
de una protección jurídica especial o requiere urgencia no basta con la pretensión de
anulación y ni siquiera posiblemente con la cautelar ordinaria. Esta doctrina no es
desconocida en nuestro Derecho porque se recoge, por ejemplo, en la destacada SAP
Zamora núm. 217/2000 (Sección Única), de 11 de mayo de 2000:

«Pues el recurrente ya no tiene una necesidad de protección jurídica especial capaz de

justificar un control civil de las vías de hecho desde el momento en que la jurisdicción
contencioso-administrativa dispone de todos los medios necesarios para conocer
adecuadamente de asuntos que, si bien pueden aparecer transidos de naturaleza civil en
cuanto al objeto y pretensiones procesales que afecten a la propiedad y posesión, el juicio de
prejudicialidad administrativa que conlleva encuentra protección absoluta en el nuevo
marco procesal creado por la LJCA».

La técnica de «la necesidad de protección jurídica» parece encontrar mayor desarrollo en la

jurisdicción civil. Puede seleccionarse el siguiente párrafo de la SAP Cádiz (sección 5.ª) de 24
de junio de 2000:

« Las acciones meramente declarativas por las que se pretende la constatación, con fuerza de
cosa juzgada y por medio de un fallo judicial, de la existencia o inexistencia de un
determinada relación jurídica, se admiten por la doctrina y la jurisprudencia “condición de que
su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica” (SS. 22 de septiembre de
1944 y 10 de marzo de 1961, del Tribunal Supremo), por una especial motivación determinada
por el interés del actor “en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido
por el demandado” (S. 7 enero 1959, del Tribunal Supremo), concediéndose en consecuencia
“únicamente” cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica
puesta en duda controvertida sea inmediatamente declarada (SS. 9 abril 1949 y 10 abril 1954,
del Tribunal Supremo) y no pueda utilizar otra acción (S. 2 diciembre 1966, del Tribunal
Supremo), por lo que la jurisprudencia ha venido exigiendo, como requisito esencial, para el
ejercicio de cualquier acción meramente declarativa: a) que exista una duda controversia
sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad y b) que
el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo sea precisamente la declaración
judicial la única medida adecuada y posible (S. 9 enero 1968, del Tribunal Supremo).

La exigencia de aquella necesidad de protección jurídica justificativa del interés en la

declaración del derecho se halla latente en la misma finalidad y razón de ser de la acción
declarativa de dominio, que no es otra, según reiterada jurisprudencia, que la de “obtener la
declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria
que discute ese derecho o se lo atribuye” (SS. 28 febrero 1962, 12 junio 1976, 3 diciembre
 1977, 2 abril 1979, 14 marzo 1989, 14 octubre 1991 y 23 enero 1992, del Tribunal Supremo).
Entre los requisitos o presupuestos de la acción que nos ocupa están, en efecto (...)».

En este sentido, estando previsto en el ordenamiento jurídico la posibilidad del

procedimiento de apremio administrativo en favor de una Junta de Compensación, no puede
ésta acudir a la vía civil para que se le hagan efectivas las obligaciones dinerarias asumidas
frente a la Junta por sus miembros, renunciando a dicha vía de apremio que es el medio
adecuado para resolver este litigio (STS de 31 de octubre de 1992).

Igualmente, el interdicto de recobrar se emplea de forma no acorde a sus fines, abusando por
tanto de este remedio procesal, cuando se ejercita para solicitar la demolición de una obra,
«obra que obviamente no se realiza en poco tiempo, de forma sorpresiva o clandestina, sino
que tuvo que ser observada por la actora vecina de la misma localidad y que pudo y debió
ejercitar el interdicto de obra nueva o aminorando los graves perjuicios que ocasionó la
interposición de un interdicto posesorio» (SAP de Cádiz de 30 de noviembre de 1998,
apoyándose expresamente en la abuso de derecho recogido en el art. 11 de la LOPJ).

Así pues, entre las distintas acciones o recursos existe una relación procesal. A veces unos son
subsidiarios respecto de otros.

Y, si se ha ejercitado o seleccionado mal la pretensión, ésta podrá cambiarse sin el menor

inconveniente (lo que en el Derecho alemán se llama «Klageänderung»).

10. INACTIVIDAD Y DERECHO DE OBLIGACIONES

Interesa citar seguidamente ciertos casos de aplicación general de la «excepción de

incumplimiento» más allá de lo estrictamente contractual o patrimonial, esto es, casos
en general de relaciones jurídicas de las que se derivan obligaciones para la
Administración o los administrados 27). Invocando esta excepción se puede oponer, para
pretender una exención en el cumplimiento de una obligación, que la otra parte que
pretende exigir incumple. El principio tiene una base jurídica privada y en el Derecho
administrativo plantea una problemática específica. Primeramente, podemos citar
sentencias que citan este principio o que reflejan esta lógica obligacional en sede
contencioso-administrativa.

En la STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2008 la Sala califica de anómala la situación en

la que se encuentra la edificación de la Comunidad de Propietarios demandante, ya que
la Administración tiene sometidos a los miembros de la Comunidad a restricciones del
derecho de propiedad, derivados de una calificación de transformación del uso
inmobiliario a equipamientos, ahora ya desde hace más de 30 años. Por ello declara que
si la Administración no actúa ejecutando los equipamientos, ha de reponer el inmueble a
su uso urbanístico originario , residencial, en tanto que de lo contrario se mantendría
una situación que restringe el contenido esencial del derecho de propiedad 28).

Las «obligaciones» no se sostienen cuando consta el incumplimiento del propio

interesado en su cumplimiento, tal como razona la STS (Sala de lo contencioso) de 3 de
noviembre de 2004 alegando que la Administración no podía sostener una prohibición
de cazar en tanto en cuanto ella misma había incumplido, al no dictar la normativa
necesaria para justificar la prohibición 29). La lógica obligacional parece clara.

Se extingue la carga por incumplimiento de la otra parte interesada a priori en el

cumplimiento, al igual que se extingue el beneficio si se incumple la condición, doctrina
que sirve tanto si es el particular como si es la Administración quien incumple. La
sentencia del mismo orden jurisdiccional contencioso-administrativo de la AN de 23 de
noviembre de 2005 declara que no se puede pretender que se ha cumplido la condición
necesaria para obtener una concesión, considerando que al mismo interesado se debe
que haya incumplido aquella 30).

«Para que la acción de resolución proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido
con las que le incumben » (STS de 9 de octubre de 1987; igualmente, la STSJ de Cantabria, de 2
de septiembre de 1998: «la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios
contenidos en el Código Civil, de suerte que también aquí la facultad de resolver se entiende
implícita en favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones,
con la consecuencia de que para que la acción de resolución proceda es preciso que la parte
que la ejercite haya cumplido con las que le incumben» 31)).

Se presupone que para poder exigir obligaciones hay que cumplir con las propias. Esta
lógica general se expresa Asimismo, por la STS de 3 de febrero de 1989, «la parte que
incumple no podrá pedir la resolución, como lógica consecuencia de que el
incumplimiento por una de las partes faculta a la otra para postular la resolución,
siendo esto lo que hizo la empresa adjudicataria al ver que a pesar del tiempo
transcurrido las obras no se realizaban, circunstancia que fue aprovechada por el
Ayuntamiento ante la falta de presupuesto, a pesar de las necesidades que reconoce que
el pueblo tenía en el aspecto deportivo y ello aun cuando se aprobó el aumento del valor
de la obra, siendo independiente el hecho de que no pudiera obtener las subvenciones
deseadas pues a ello es ajena la empresa adjudicataria» 32).

En ciertos casos se ha conseguido un pronunciamiento mismo de nulidad, ante la

existencia de inactividad, decayendo así las obligaciones impuestas. Se llegan a declarar
nulas las declaraciones de Parques naturales por haberse producido la no aprobación
del plan de ordenación de recursos naturales en el plazo debido. La base está en una
idea de inseparabilidad entre «declaración» y «PORN» (STS de 6 de mayo de 2003; STSJ
Cantabria 22 de abril de 2005; SSTS de 28 de junio de 2004 y 22 de febrero de 2005; de 11
de noviembre de 2009; STSJ de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 28 de
noviembre de 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 160/2012, con otras
referencias que cita).

Se trata de posibles supuestos de obligaciones recíprocas en situaciones de debido

cumplimiento simultáneo (STS de 27 de mayo de 1988) 33). Por su parte, la STSJ de
Castilla y León de 8 de junio de 2001 enjuicia un supuesto en el cual un particular
pretendía una indemnización de daños y perjuicios frente a un Ayuntamiento, ya que
éste no había puesto a disposición un monte cuyo aprovechamiento le había sido
adjudicado por subasta. Y la Sala aplica «la excepción de incumplimiento» rebajando la
indemnización pretendida, considerando que el particular había incumplido también
(en concreto la obligación de abonar algunos años la renta por el arrendamiento para el
aprovechamiento del pasto).

Para la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2007, resulta aplicable la

exceptio non adimpleti contractus para justificar la devolución de la cuota de abono a
favor de los usuarios de telefonía en casos de interrupción del servicio por el tiempo que
dure tal interrupción, llegando a legitimar la orden de 20 de julio de 2004, donde se
dispone este régimen, en la regulación del Código Civil de la «excepción de
incumplimiento» ante la ausencia de otra base legal en que fundamentar la cobertura
legal. También puede aludirse a casos de convenios urbanísticos en los que pueda
interesar defenderse frente a una acción ejercitada a fin de que se cumpla una
determinada obligación, protestando contra el hecho de que es el otro quien está
realmente incumpliendo el convenio 34).

«Nos explica la doctrina que una consecuencia de las relaciones obligacionales es que “cada
parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo,
mientras la otra parte no cumpla con la suya. A la inversa, ninguna de las partes puede
demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento
 de la obligación propia (exceptio non adimpleti contractus) ”, porque “todo obligado puede
justamente no ejecutar su prestación mientras no cumpla la suya la otra parte”, doctrina que
ESPÍN ( ADC , 1964, p. 64) fundamentaba en el art. 1100 del CC. “El obligado puede rehusar
totalmente la prestación a su cargo si el cumplimiento del actor ha sido parcial o defectuoso”.
Los efectos de la “excepción de incumplimiento obligacional constituye una medida de
defensa cuyo efecto primordial es una suspensión provisional del cumplimiento de la
obligación del demandado”. Y es que en estos casos “contemplada desde esta perspectiva, la
resolución encuentra su fundamento en la idea de sanción y se configura como una acción
que se impone a la parte incumplidora”. “Constituye el cumplimiento de la obligación la
exacta realización de la prestación debida, cualquiera que sea la naturaleza de ésta y más allá
del pago”» 35).

En los casos en que interviene una Administración (siguiendo y adaptando la teoría

general del Derecho de obligaciones) se identifican «relaciones obligacionales», así como
un «vínculo» entre quien pretende obligar (la Administración o el administrado) y el
sujeto obligado. Siguiendo esta teoría general, la fuente de la obligación podrá estar
(junto en otras fuentes) en la propia ley (art. 1089 del CC), obligación legal que será
«exigible» de forma expresa y taxativa. Para la existencia de la obligación, es preciso
que la conducta en que consiste la prestación pueda ser llevada a cabo (arts. 1116 y 1272
del CC), y «es preciso que la prestación cumpla el requisito de la determinación, es decir,
que esté concretada la conducta que constituye el objeto de la obligación» (arts. 1261 y
1273). En el ámbito jurídico-administrativo estamos generalmente ante «obligaciones de
hacer» que «se caracterizan porque la conducta a realizar consiste en llevar a cabo una
determinada actividad» y estamos ante «obligaciones personalísimas» pues dependen
de la propia Administración y solo de ella. Las obligaciones podrán ser no patrimoniales
(«las obligaciones pueden ser patrimoniales o pueden ser no susceptibles de valoración
económica») y no estaremos generalmente ante una obligación «casual», ni «facultativa
ni alternativa», ni propiamente «condicional suspensiva», sino más bien condicional
«resolutoria», ya que la obligación en tal caso surge desde el primer momento y es
exigible, pero si la obligación se resuelve, por incumplimiento, queda sin efecto. No
estaremos ante condiciones «puramente potestativas» proscritas por el art. 1115 del CC,
sino ante condiciones «simplemente potestativas» porque su cumplimiento dependerá
de la voluntad de la «propia parte» a modo de «una voluntad unilateral como fuente
obligacional», ya que con tal de haber cumplido la Administración habría podido
mantener las obligaciones que ha impuesto. Y podrá darse el caso de obligaciones
sujetas a plazo 36).

Toda esta doctrina inspira el desarrollo de este principio, pese a que en el Derecho
administrativo se plantea una propia problemática. Por un lado, no puede ignorarse en
el Derecho administrativo su aplicación (de hecho, los tribunales y juzgados la aplican).
Por contrapartida, no puede aplicarse sin obviar los caracteres propios de este
ordenamiento. Esto quiere decir que esta lógica obligacional nunca podrá llevar a
sacrificar un interés público o el principio de legalidad. Pero, si supera este filtro, puede
afirmarse su aplicación como garantía del particular afectado por una situación injusta.
Lo más normal es que sirva de refuerzo de principios jurídico administrativos bien
consolidados, como por ejemplo, los de interdicción de la arbitrariedad o
proporcionalidad o equidad. No obstante, podrá adecuarse a la realidad del caso mejor
que estos otros principios. Por otro lado, este principio jurídico-administrativo según el
cual «quien incumple no puede obligar al cumplimiento» puede ayudar a resolver
casos de inactividad de la Administración si ésta obliga a los particulares a soportar
un determinado gravamen pese a que ella incumple una obligación que parte de la
misma norma y que se sitúa en la misma relación jurídica. Se trata de profundizar en la
búsqueda de soluciones en relación con la inactividad, al margen del caso en que al
particular interesa romper con la inactividad (esto último es lo más común; artículo 29
de la LJCA 29/1998; STSJ de Murcia de 30 de abril de 2009 37)). Más bien, se trata de casos
 en que, en un contexto de inactividad, interese al administrado alegar el
incumplimiento de la Administración para pretender el cese de la obligación o
gravamen que se le impone o, dado el caso, la propia nulidad del acto o plan del que se
derivan las obligaciones, partiendo de que no se puede obligar cuando quien lo
pretende está incumpliendo su obligación. La situación puede ser típica en Derecho
administrativo en el contexto de la arbitrariedad.

Así por ejemplo, si la Administración impone una restricción derivada de la

catalogación de un edificio (o quiere demoler una edificación) pero no termina de
aportar la debida compensación económica a que se comprometió. ¿Es exigible la
restricción, o hasta cuándo, si la Administración no aporta la debida prestación
permaneciendo inactiva? 38) Surge la posibilidad de pretender la anulación del
gravamen mismo, por el hecho de que la Administración no cumpla sus obligaciones
derivadas de norma o de convenio o contrato. Y surge la posibilidad de reacción del
afectado del «propio incumplimiento». El quid es aportar un nuevo principio jurídico-
administrativo que, como tal principio, pueda llevar a mejorar el enjuiciamiento de los
asuntos administrativos.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre la inactividad desde un punto de vista procesal, J. L. ÁVILA ORIVE, «El

incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver
expresamente», RVAP , 47, 1997, pp. 257 y ss.; M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad de la
administración , Pamplona, 1997; M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad del legislador: una
realidad susceptible de control , Madrid, 1997; J. GONZÁLEZ PÉREZ, REDA , 97, 1998, pp. 17 y
ss.; T. QUINTANA LÓPEZ, REDA , 77, 1993, p. 133; J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, «Otro embate
contra el carácter revisor: el recurso contencioso-administrativo ante el incumplimiento
por el Jurado Provincial de Expropiación de la obligación de fijar el justiprecio en plazo
(STC 136/1995, de 25 de septiembre)», RAP , 139, 1996, pp. 221 y ss.; sobre el carácter
revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, igualmente, J. M. PEÑARRUBIA, REDA
, 91, 1996, pp. 477 y ss.; T. RIBERA RODRÍGUEZ, «La defensa frente a la inactividad y la vía de
hecho administrativas en el Anteproyecto de LJCA de 16 de enero de 1995», AA , 28,
1995, pp. 455 y ss.

Sobre los actos presuntos E. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, El silencio administrativo , Madrid,

1990; S. GRAU ÁVILA, «Acto presunto y resolución expresa tardía», RDU , 165, 1998; J. I.
MORILLO-VELARDE PÉREZ, Los actos presuntos , Madrid, 1995. En este contexto, sobre el
régimen de los actos presuntos de la Ley 30/1992 J. M. ENDEMAÑO LOS ARÓSTEGUI, «Los actos
administrativos presuntos», RVAP , 43, 1995, pp. 23 y ss.

En relación con las vías de hecho, lo normal es el planteamiento civilista: J. BARCELONA

LLOP, «Cauces de control jurisdiccional de la ejecución forzosa administrativa», en los
Estudios en Homenaje al Profesor GONZÁLEZ PÉREZ, Madrid, 1993, p. 1561 y su trabajo en
AJA , 309, 1997; A. CASTRO DÍAZ, AA , 40, 1997; R. M. DÍAZ FERNÁNDEZ, «La utilización de la
expropiación urgente como fórmula de legalización a posteriori de situaciones que en su
inicio se perfilan como auténticas vías de hecho», REDA , 89, 1996, pp. 107 y ss.; J. V.
LORENZO JIMÉNEZ, «Los interdictos contra la Administración: peculiaridades procesales»,
RDPr , 1, 1993, pp. 125 y ss.; I. SEVILLA MERINO, La protección de las libertades públicas
contra la vía de hecho administrativa , Madrid, 1992.

El régimen de la vía de hecho de la LJCA es coincidente con el que explicamos en los

siguientes trabajos: «Una nueva solución procesal para las vías de hecho», Boletín del
Ministerio de Justicia , 1680-81-82, 1993, pp. 140 (4150) y ss.; del mismo autor, La vía de
hecho administrativa , Ed. Tecnos, Madrid, 1994; del mismo autor, Problemas procesales
actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa , Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994; del mismo autor, «Vía de hecho o actos arbitrarios y dualidad
jurisdiccional. (Fundamentación de una nueva solución para las garantías
jurisdiccionales en los casos de las vías de hecho)», Boletín del Ministerio de Justicia ,
1702, 1994, pp. 155 (1749) y ss.; del mismo autor, «La reforma del contencioso-
administrativo: el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contencioso-
administrativo», RPJ , 39, 1995, pp. 203 y ss.

En cuanto a las pretensiones prestacionales: S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «La extensión de la

obligación municipal de dar alojamiento a sujetos sin vivienda», REALA , 255-256, 1992,
pp. 843 y ss.; del mismo autor, «Las pretensiones en el proceso administrativo español y
la pretensión prestacional», RPJ , 26, 1992, pp. 25 y ss.; del mismo autor, «La técnica de la
necesidad de protección jurídico-subjetiva en el proceso contencioso-administrativo
español», Boletín del Ministerio de Justicia , 1670, 1993, pp. 96 (2238) y ss.; del mismo
autor, La vía de hecho administrativa , Ed. Tecnos, Madrid, 1994; del mismo autor,
Problemas procesales actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa , Consejo
General del Poder Judicial, Madrid 1994. Igualmente, aunque sin emplear expresamente
la frase «pretensión prestacional» la doctrina procesalista española asocia usualmente el
vocablo pretensión y el de prestación (véase así MONTERO AROCA/ORBELLS RAMOS/GÓMEZ
COLOMER, Derecho jurisdiccional I , Barcelona, 1989, pp. 393 y 469, y GÓMEZ ORBANEJA/HERCE
QUEMADA, Derecho procesal civil I , Madrid, 1979, pp. 225 y ss. y PRIETO CASTRO, «La condena
a la prestación», RDPr , 1954, 1). El objeto de la pretensión es una prestación (A. WACH,
La pretensión de declaración , nota a pie de página 2, traducción de J. M. SEMÓN,
argumento sensu contrario ). Por otra parte, ORBANEJA/HERCE equiparan los términos:
«el objeto de la pretensión de condena sólo puede ser la obligación a una prestación»
(cita en SÁENZ JIMÉNEZ/F. DE GAMBOA, Compendio de Derecho procesal civil y penal , Tomo I,
p. 365). Para F. CORDÓN MORENO, El proceso contencioso-administrativo , Pamplona, 1998,
pp. 140 y ss., la pretensión de condena sería una calificación abierta que permite
encuadrar genéricamente tanto las pretensiones en caso de vía de hecho como la
pretensión a una prestación de los artículos 29 y 32. Es significativo que la expresión
«derecho subjetivo prestacional» alcance un uso tan generalizado. Considérese que la
pretensión procesal no es sino un cauce adecuado para la realización de un derecho
subjetivo. Por ejemplo, la doctrina constitucionalista, citada seguidamente, sigue esta
denominación de los derechos prestacionales. Esta doctrina sirve también de base, al
texto, en cuanto a sus referencias terminológicas, a los «derechos constitucionales» y los
«derechos fundamentales». Puede, o bien emplearse el término «derecho fundamental»
en sentido lato, o bien la expresión «derecho constitucional»; en todo caso a efectos de
considerar los artículos 14 a 55 de la Constitución española: L. LÓPEZ GUERRA/E. ESPÍN/J.
GARCÍA MORILLO/P. PÉREZ TREMPS/M. SATRÚSTEGUI, Derecho constitucional , 3.ª Ed., Valencia,
1997, Vol. 1, p. 136; J. F. MERINO MERCHÁN/M. PÉREZ-UGENA COROMINA/J. M. VERA SANTOS,
Lecciones de Derecho constitucional , Madrid, 1995, p. 203; I. MOLAS, Derecho
constitucional , Madrid, 1998, p. 303; A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho
constitucional español , Madrid, 1998, p. 266.

Téngase en cuenta que, como es usual, se emplean en el texto los términos «pretensión»
y «acción» como sinónimos, pese a que la «acción» tiene un concepto en realidad
diferente (por todos J. ALMAGRO NOSETE/V. GIMENO SENDRA/V. CORTÉS DOMÍNGUEZ/V. MORENO
CATENA, Derecho procesal. Parte General. Tomo I, Vol. 1 , Valencia, 1986).

Sobre la STS de 25 de abril de 1989, por todos, J. BAÑO LEÓN, en J. ESTEVE PARDO y otros,
Derecho del medio ambiente y Administración local , Madrid, 1996, p. 617.

Igualmente, ténganse en cuenta los siguientes trabajos: J. ACOSTA ESTÉVEZ, La pretensión

procesal administrativa, ejecución de sentencias y construcción jurisprudencial de la
litispendencia en el contencioso-administrativo , 1987; I. ÁLVAREZ SACRISTÁN, «La pretensión
en el proceso laboral», Relaciones laborales , 19, 1989, pp. 8 y ss.; M. BACIGALUPO SAGGESE,
La Ley , A. 16, 3925, 1995, pp. 1 y ss.; E. COCA VITA, «Revisión jurisdiccional de la
inactividad material de la Administración», REDA , 17, 1978, pp. 290 y ss.; F. CORDÓN
MORENO, El proceso administrativo , Madrid, 1989; V. FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general de
Derecho procesal , Barcelona, 1990; J. R. FERNÁNDEZ TORRES, Jurisdicción administrativa
revisora y tutela judicial efectiva , Madrid, 1998; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Sobre los derechos
públicos subjetivos», REDA , 6, 1975, pp. 427 y ss.; J. A. GARCÍA-TREVIJANO FOS, «Acotamiento
cualitativo de la pretensión contencioso-administrativa y desviación de poder en el
sistema español vigente», RAP , 38, 1962, pp. 9 y ss.; P. GARCÍA MANZANO, «La tutela judicial
efectiva y el principio de seguridad jurídica: algunos problemas que se plantean en el
recurso contencioso-administrativo», AA , 34 y 35, 1986; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «El
contencioso francés. Publicaciones últimas del contencioso-administrativo francés y
otros aspectos generales, históricos y jurídicos. Sistema Germánico y sistema Francés»,
REALA , 251, 1991, pp. 557 y ss.; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La pretensión procesal
administrativa», RAP , 12, 1953, pp. 77 y ss.; del mismo autor, «La cuantía de la
pretensión procesal administrativa», RAP , 15, 1954, pp. 275 y ss.; del mismo autor: «La
acumulación de pretensiones en el proceso administrativo», RAP , 10, 1953, pp. 89 y ss.;
J. GUASP DELGADO, Derecho procesal civil , Madrid, 1956; del mismo autor, La pretensión
procesal , Madrid, 1981; M. E. GUILLÉN PÉREZ, El silencio administrativo: el control judicial
de la inactividad administrativa , Madrid, 1996; J. M. LEONÉS SALIDO, «Falta de acción y
pretensiones declarativas en lo social: dos ejemplos en materia de seguridad social», La
Ley , 4686, 1998; F. MERCADAL VIDAL, «Sobre las vías de hecho imputables a las
Comunidades Autónomas», REDA , 52, 1986, pp. 617 y ss.; L. MARTÍN-BALLESTERO, La acción
negatoria , Madrid, 1993; J. I. MORILLO-VELARDE PÉREZ, Los actos presuntos , Madrid, 1995;
A. NIETO GARCÍA, «La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-
administrativo», RAP , 37, 1962, pp. 75 y ss.; J. NONELL GALINDO, «Improcedencia del
interdicto de obra nueva contra las obras públicas», REDA , 55, 1987, pp. 451 y ss.; E.
ORTEGA MARÍN, en la obra VV AA, Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentarios de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ,
Madrid, 1998, pp. 576 y 577; F. SÁINZ MORENO, Defensa frente a la vía de hecho, recurso
contencioso-administrativo, acción interdictal y amparo , 1990; F. SÁINZ MORENO, «Defensa
frente a la vía de hecho: Recurso contencioso-administrativo, acción interdictal y
amparo», RAP , 123, 1990, pp. 317 y ss.; J. E. SORIANO GARCÍA, «Los poderes del Juez, la Ley y
la reforma del contencioso», RAP , 124, 1991, pp. 65 y ss.; R. STOBER, Derecho
administrativo económico , Editorial MAP, Madrid, 1992; C. TOLOSA TRIVIÑO, AJA , 375, 1999.

Sobre el principio de legalidad procesal y los límites de las facultades judiciales, E.

JIMÉNEZ APARICIO, «Sobre el principio de legalidad procesal», AJA , 362, 1998; L. LÓPEZ
GUERRA, «La legitimidad democrática del Juez», Cuadernos de Derecho Público , 1, 1997,
pp. 43 y ss.

Para la distinción entre actos y actuaciones materiales S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La

jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania , Madrid, 1992, pp. 159 y ss.; el
Derecho alemán cobra actualidad tras la nueva LJCA; igualmente, S. GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ/R. STOBER, «Las actuaciones materiales o técnicas», REALA , 267, 1995, pp. 573 y ss.

Citamos una vez más el trabajo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Sobre los derechos públicos
subjetivos», REDA , 6, 1975, pp. 427 y ss.; y S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Problemas procesales
actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa , Madrid, 1993; asimismo, La
jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania , Madrid, 1992; «La tutela procesal
del ambiente», Revista Catalana de Derecho Público. Autonomies , 18, 1994, pp. 305 y ss.;
y «El ruido: la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 7 de marzo de
 1997», REALA , 276, 1998, pp. 233 y ss.

Sobre la denominación de «derechos fundamentales» o «derechos constitucionales»

téngase en cuenta que la doctrina constitucionalista puede referirse ora a los «derechos
constitucionales» otra a los «derechos fundamentales» en sentido lato, trascendiendo en
todo caso de los artículos 14 a 30 de la Constitución Española: L. LÓPEZ GUERRA/E. ESPÍN/J.
GARCÍA MORILLO/P. PÉREZ TREMPS/M. SATRÚSTEGUI, Derecho constitucional , 3.ª Ed., Valencia,
1997, Vol. 1, p. 136; J. F. MERINO MERCHÁN/M. PÉREZ-UGENA COROMINA/J. M. VERA SANTOS,
Lecciones de Derecho constitucional , Madrid, 1995, p. 203; I. MOLAS, Derecho
constitucional , Madrid, 1998, p. 303; A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho
constitucional español , Madrid, 1998, p. 257.

Véase también M. BACIGALUPO, REDA , 100, 1999; J. R. FERNÁNDEZ TORRES, Jurisdicción

administrativa revisora y tutela judicial efectiva , Madrid, 1998, pp. 327 a 382; E. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Hacia una nueva justicia administrativa , 2.ª ed.; véase también I. BORRAJO/I. DÍEZ-
PICAZO/G. FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo ,
Madrid, 1995, p. 135; R. STOBER/S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, REALA , 267, 1995, pp. 573 y ss.;
STS de 17 de abril de 1996; M. MORENO REBATO, «Circulares, instrucciones y órdenes de
servicio: naturaleza y régimen jurídico», RAP , 147, 1998, p. 159 y F. VELASCO CABALLERO, La
información administrativa al público , Madrid, 1998; V. BERMÚDEZ PALOMAR, «El proceso de
subjetivización del derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado en el artículo 45
de la Constitución Española», RDU , 266, 2011; J.E. SORIANO GARCÍA, El poder, la
administración y los jueces (a propósito de los nombramientos por el Consejo General del
Poder Judicial ), Madrid 2012 ppp.149 y ss.).

FOOTNOTES
1

La pervivencia de esta regulación (el vigente artículo 28 de la LJCA) se justifica, según la

Exposición de Motivos, en elementales razones de seguridad jurídica, «que no sólo deben
tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto administrativo, sino también en favor
del interés general y de quienes puedan resultar individual o colectivamente beneficiados o
amparados por él». Esta regulación tiene seguramente en cuenta la STC 126/1984, que declaró
conforme a la Constitución el artículo 40.a de la LJCA de 1956 donde se regulaba esta misma
cuestión, que hoy reproduce la LJCA de 1998.

R. BONACHERA VILLEGAS, El control jurisdiccional de los Reglamentos , Pamplona, 2006; V. FERMÍN

SANTOS, Derecho reglamentario y recurso contencioso-administrativo , Barcelona, 2007; E. GARCÍA
DE ENTERRÍA, Legislación delegada, potestad reglamentaria, control judicial , 3.ª edición, Madrid,
2006.

3
 D. CÓRDOBA CASTROVERDE, «¿Son impugnables las Circulares e Instrucciones de la Administración?»,
El Derecho , 21.06.2017

Para la STS de 16 de enero de 1998 «la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación
con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su
acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al
contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la
consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la
función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de
la Norma Fundamental dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una
sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos, que pueda ser
condenado a dictar un Reglamento con un determinado contenido, lo que excedería de las
facultades de la Jurisdicción. Únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable
jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria
para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el
incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la ley que se trata de desarrollar
o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación
jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico . Aunque en este caso de omisión
reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley
pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del
reglamento contrario al ordenamiento jurídico, sin imponer a esta norma un determinado
contenido» (véase también, con interesantes matices, la STS de 8 de noviembre de 1990).

Esta sentencia (Rec. 84/2006) procede a anular el RD 1204/2006, de 20 de octubre, que modifica
el RD 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de
la Energía, toda vez que en el procedimiento de elaboración de dicha norma, se ha prescindido
del informe preceptivo de la Comisión Nacional de la Energía. Afirma el TS que el carácter
organizativo del Reglamento impugnado no permite excluir dicho trámite procedimental, pues
el mismo modifica la estructura y competencias de los órganos de la CNE, incidiendo
directamente en la propia naturaleza de la Comisión como órgano colegiado, y afecta de forma
significativa al estatuto legal de sus miembros y a la organización y funcionamiento del ente
regulador.

No parece esto impertinente considerando que el problema real del proceso contencioso-
administrativo es la enorme subjetividad judicial, y que por tanto no viene mal tender a
reducirla.
7

Puede consultarse S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La vía de hecho administrativa , Madrid, Ed. Tecnos,
1994; E. GARCIA PONS, Administraciones públicas. Vías de hecho y violación de derechos
fundamentales Barcelona 2017.

J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Comentarios a la LJCA , Madrid 2011. Otra doctrina destacó, sin embargo,
las insuficiencias del modelo tanto en vía civil como contenciosa. Las vías de hecho es cierto
que no quedaron al margen de la jurisdicción contencioso-administrativa: la STS de 6 de julio de
1996 declara la obligación de incoar el correspondiente expediente expropiatorio por los
trámites legales previstos para el pago del justiprecio y que se compensen los daños
ocasionados mediante la correspondiente indemnización (véanse también las SSTS de 30 de
septiembre de 1996, de 11 de febrero de 1997, de 18 de abril de 1995 y 28 de noviembre de 1996,
concediendo una indemnización compensatoria, lo mismo que hacen las SSTS de 11 de octubre
de 1993, 21 de febrero de 1997 y 23 de septiembre de 1997; o las SSTS de 22 de septiembre de
1990 y 25 de octubre de 1993, que ordenan la reposición del procedimiento expropiatorio hasta
el momento de su iniciación, a fin de que de esta forma pueda fijarse el justiprecio en favor del
recurrente; puede verse también las SSTS de 16 de enero de 1996; de 8 de abril de 1995; de 29 de
marzo de 1996; de 24 de octubre de 1994, de 30 de septiembre de 1996; las cuestiones de
propiedad que pudieran suscitarse se entienden como cuestión prejudicial por la jurisdicción
contencioso-administrativa: STS de 6 de marzo de 1997) todo ello sin olvidar la jurisprudencia
que declara procedente esta vía jurisdiccional (por todas, STS de 25 de septiembre de 1986).
Sobre la vía de hecho puede verse también E. GARCÍA PONS, Administraciones públicas, vías de
hecho y violación de Derechos Fundamentales , Madrid 2016.

Véase, así, F. LÓPEZ MENUDO, Vía de hecho administrativa y justicia civil , Madrid, 1988; critica este
profesor la solución del Proyecto de LJCA en: A. PÉREZ MORENO, Coordinador, La reforma del
proceso contencioso-administrativo , Pamplona, 1995.

10

En este mismo sentido, a favor de la exclusividad de la jurisdicción contencioso-administrativa

se pronuncia la SAP de Toledo de 3 de septiembre de 2004 (JUR 2004, 255155); igualmente, V.
CONDE MARTÍN DE HIJAS y también R. FERNÁNDEZ VALVERDE, ambos en la obra VV AA, Jurisdicción
contencioso-administrativa. Comentarios de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa , Publicaciones Abella, Madrid, 1998, pp. 72 y 311
respectivamente; defiende también la unidad jurisdiccional A. FAMILIAR SÁNCHEZ, «La vía de hecho
en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa», El Consultor de los Ayuntamientos y de
los Juzgados , n.º 5, 2001, pp. 811 y ss.; puede verse también A. HUERGO LORA, «Del recurso contra
 la vía de hecho al recurso contra la actividad material de la Administración»,
Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Administrativo 28 (2011).

11

Este criterio «solange» sirve para explicar las relaciones en general entre jurisdicciones. Aún
hoy el Tribunal Constitucional alemán cierra la tutela de derechos fundamentales por posible
vulneración de actos dictados en ejecución del Derecho europeo, «en tanto en cuanto» en el
propio Derecho europeo (por el TJUE) consiguen tutelarse tales lesiones jurídicas, y se abriría
tal tutela en tanto en cuanto (solange) no fuera así. O «en tanto en cuanto» no funciona el
contencioso en buena parte de Iberoamérica se justifica un control provisional (cabe esperar)
de la materia contencioso-administrativa por la vía de los amparos.

Por tanto, en el contexto de la vía de hecho, no puede calificarse de errónea esta concepción
teórica de fondo tutelar de una jurisdicción sobre otra, ya que tiene su razón de ser en evitar
que los ciudadanos reciban una tutela judicial insuficiente o deficiente, al existir otra sede
donde a efectos prácticos se resuelve mejor el problema. No obstante, es una solución
provisional que carece de debida calidad porque el control judicial no es adecuado a la
naturaleza de la materia llamada a ser enjuiciada. En este sentido, cabe otorgar significado a
este hecho de la «provisionalidad del sistema civil interdictal de las vías de hecho».

12

Véase la recensión de F. MODERNE, en la Revue française de droit administratif , 3, 1998, p. 633, a

mi libro, citado, La vía de hecho administrativa .

13

Véase A. MENÉNDEZ REXACH, «El control judicial de la inactividad de la Administración Anuario de

la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid , N.º 5, 2001 (Ejemplar dedicado a:
Derecho y proceso), págs. 163-186.

14

La exigencia de presentar una reclamación no debería (lege ferenda) llevar al equívoco de

considerar que estas pretensiones tienen un carácter revisor o impugnatorio, como es propio de
las anulatorias, caracterizadas éstas por la impugnación de un acto que determina también un
régimen preclusivo de plazos. En sentido propio una pretensión a una prestación no impugna
nada , ejercita un derecho a una prestación. En lo procesal, dicha reclamación sería
materialmente lo que en su día denominó PRIETO CASTRO como «requerimiento previo (necesario)
por si evita el proceso» propio de «las condenas que exigen una actividad del actor» («La
condena a prestación», Revista de Derecho procesal , 1954, 1). Y en cuanto al plazo, lo
característico de estas acciones prestacionales sería, hablando esencialmente, la no sujeción a
 un plazo mientras se mantenga la situación de incumplimiento de una obligación
administrativa concreta. Significativo en esta línea sería interpretar que la LJCA consigue
obviar incluso la necesidad del plazo de espera de los tres meses tras la presentación de la
reclamación si se admite que el artículo 136 de la LJCA arbitra la posibilidad de iniciar el
proceso solicitando directamente una medida cautelar positiva en caso de que sea evidente el
objeto de la pretensión y el sujeto precise una tutela judicial urgente .

15

Se prevén ciertas cautelas por el Legislador en aras de su correcto entendimiento: –Esta

pretensión no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su
actividad no prefigurados por el derecho. –Tampoco les permite dicha sustitución en cuanto a la
discrecionalidad en el «cuándo» de una decisión. –No les faculta para traducir en mandatos
precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de
servicios o realización de actividades. –Esta pretensión no pone remedio «a todos los casos de
indolencia, lentitud e ineficacia administrativa, sino garantiza el cumplimiento de la legalidad».
–En conclusión, la sentencia estimatoria debe ceñirse a «ordenar estrictamente el cumplimiento
de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas».

16

La Exposición de Motivos de la LJCA deja bien claro el propósito de la ley: regular un «recurso
(que) se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de
condena, una prestación material» . La LJCA en principio prevé por vez primera en nuestro
Derecho administrativo una «pretensión a una prestación».

17

«TERCERO. Ahora bien, el incumplimiento por la recurrente, en su petición ante la

Administración, de los requisitos preprocesales propios de la pretensión regulada por el
artículo 29.1 de la LJCA/1998, y el posterior ejercicio ante esta Sala de sus pretensiones al
amparo de aquel precepto, no va a impedir, a la vista de las características que en él concurren,
que la Sala entienda que la solicitud de la recurrente a la Comunidad de Madrid de fecha 5 de
noviembre de 2003, que no fue contestada por ésta, y que no contenía mención alguna al
derecho de aquélla a una prestación concreta a su favor a cargo de la Administración conforme
al artículo 29.1 de la LJCA, sino que se limitaba a reclamar los intereses de demora por retraso
en el pago de unas certificaciones de obra, no es obstáculo decíamos, a que la falta de
contestación a dicha petición, pueda entenderse como una desestimación por silencio
administrativo que le permite la interposición del correspondiente recurso contencioso-
administrativo al amparo del artículo 43.3 apartado segundo de la LRJAP-PAC tras su redacción
por la Ley 4/1999, una vez transcurridos tres meses desde la fecha de aquella solicitud (artículo
42.3 de la LRJAP-PAC). La postura anterior de que no hay especiales dificultades para configurar
la pretensión de la recurrente como una ejercida contra la desestimación por silencio de sus
 pretensiones de pago de los intereses de demora por retraso en el pago de unas certificaciones
de obra se infiere del tenor de la petición formulada por aquélla en vía administrativa, que
como ya hemos explicado no contiene una solicitud relativa al cumplimiento por el Ministerio
de una prestación concreta tal y como se configura en el artículo 29.1 de la LJCA, o si se quiere
que lo que se pide en vía administrativa no es el cumplimiento de la prestación ya nacida con
arreglo al artículo 29.1, sino que simplemente se reclama el pago de los intereses de demora sin
más, y esta petición así configurada a lo que da lugar es a la obligación de concederla o
denegarla mediante Resolución expresa o, si no contesta, a su desestimación por silencio
administrativo, y ya ante esta Sala tanto la demanda como la contestación no se fundamentan
tampoco en lo previsto en el artículo 29.1 de la LJCA, sino que al igual que cualquier otra
demanda en la que se postula la anulación de un acto producido por silencio, lo que hace la
demandante es argumentar sobre su derecho al cobro de los intereses de demora con apoyo en
la Ley de Contratos del Estado por todo lo cual se va a entrar en el fondo del asunto
considerando que nos hallamos ante la desestimación por silencio administrativo de una
solicitud de abono de unas cantidades». (...) FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-
administrativo interpuesto por el Procurador Don (...) en nombre y representación de «D (...)
contra la Dirección General de (...) en reclamación de cantidad, condenamos a la
Administración mencionada a que abone al actor la cantidad de 24.042,63 euros, más los
intereses legales de dicha cantidad desde el 6 de febrero de 2004 hasta su completo pago, todo
ello sin costas».

18

Se razona así: «como quiera que la prestación concreta a la que tiene derecho la contratista
exige inexcusablemente que ésta reclame previamente a la interposición del Recurso
contencioso-administrativo, a la Administración, el cumplimiento de dicha obligación, a fin de
dar a aquélla la oportunidad de dar cumplimiento a lo solicitado, y si en el plazo de tres meses
la Administración no cumple con lo pedido, poder acudir a esta Jurisdicción en demanda de que
se condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos
en que estén establecidas, es claro que si la contratista en vía administrativa se limita a pedir el
pago de la certificación número 11 y la certificación de liquidación, sin solicitar en modo alguno,
ni expresa ni tácitamente, que se le abonen los intereses de demora de las certificaciones números
1 a 10, no podrá más tarde ante la Jurisdicción contencioso-administrativa pretender la condena a
una prestación concreta consistente en el pago de los intereses de demora de tales certificaciones
números 1 al 10, y ello no tanto porque no se haya producido actividad administrativa
impugnable, por cuanto cuando se ejercita una pretensión al amparo del artículo 29.1 de la
LJCA no se impugna, no se ataca ningún acto administrativo, sino que sencillamente se pide al
Juez o Tribunal que condene a la Administración a que cumpla a favor del peticionario una
prestación concreta a la que está obligada en virtud de un contrato en este caso, cuanto porque la
vía preprocesal del artículo 29.1 al configurar una prestación concreta a favor de un particular
frente a la Administración, y la correlativa obligación de ésta a cumplir con esa prestación
concreta a favor de aquél, pasa porque el particular de que se trate cumpla con la carga
preprocesal de identificar la prestación concreta que la Administración tiene que cumplir, que
en este caso es la del pago de los intereses de demora de las certificaciones números 1 a 10,
 como paso previo y necesario al ejercicio de una pretensión de condena a la Administración de
esas obligaciones en los concretos términos en los que estén establecidas, pero esos términos
concretos tienen que estar determinados ya antes de acudir a esta Jurisdicción, pues así lo exige
la naturaleza y características de esta peculiar pretensión prestacional que introduce de nueva
planta la LJCA de 1998 , de forma que al no interesar la recurrente de la Administración que
cumpliera la prestación concreta de abonarle los intereses de demora de las certificaciones
números 1 al 10, el ejercicio de dicha pretensión ante esta Sala constituye un caso de desviación
procesal, bien que aplicada a una pretensión y no a un acto administrativo, lo que va a
determinar la inadmisibilidad del Recurso contencioso-administrativo en relación a dicha
pretensión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la LJCA de 1998. (...) FALLAMOS:
Que en el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ejercitando
pretensiones al amparo de lo previsto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, frente
al Ayuntamiento de..., la Sala ha decidido: 1.º Inadmitir el Recurso contencioso-administrativo
en relación a las certificaciones de obra números 1 a 10, ambas inclusive, conforme a lo que se
expone en el Fundamento de Derecho tercero. 2.º Desestimar el Recurso contencioso-
administrativo en relación a la certificación liquidación, conforme a lo que se expone en el
Fundamento de Derecho cuarto. 3.º Estimar el Recurso contencioso-administrativo en relación a
los intereses de demora derivados de la certificación número 11, conforme a lo que se expone
en el Fundamento de Derecho quinto, declarando el derecho de la recurrente a que por el
Ayuntamiento de... se le abonen las cantidades de 15.523,78 y de 2,98 euros. 4.º Desestimar la
pretensión relativa al abono de los intereses legales de los intereses de demora anteriores. 5.º
No hacer una especial declaración sobre las costas procesales»

19

En la STSJ Comunidad de Madrid de 30 de junio de 2006: «el artículo 29.1, al amparo del cual
ejercita la parte recurrente una pretensión prestacional de condena por la inactividad de la
Administración en el cumplimiento concreto de las prestaciones (...)».

Otro caso es el resuelto por STSJ Comunidad de Madrid n.º 1187/2005 de 10 de octubre de 2005.
Lo primero que hace es identificar el concreto interés jurídico subjetivo del recurrente: el
abono de la cantidad de 43.808,88 euros en concepto de principal de cuatro facturas
correspondientes a otros tantos suministros efectuados por la recurrente al Ayuntamiento
demandado, así como de los intereses de demora por retraso en el pago de las mismas.
Procesalmente «se alega para recurrir la inactividad (mejor, debería decir la sentencia, para el
ejercicio de la pretensión) que tras presentar escritos de reclamación en fecha 20 de noviembre
de 2001 (cuyas copias se adjuntaban al escrito de interposición del recurso), la Administración
dejó transcurrir tres meses sin dar cumplimiento a lo solicitado, quedando expedita la vía para
recurrir por el Art. 29.1». La argumentación de la sentencia es coherente con las que
anteriormente hemos estudiado. Por su parte, el fallo se ajusta al interés jurídico subjetivo real
del recurrente.

No estudiamos, pero nos remitimos a la lectura de las sentencias del mismo TSJ de Madrid de 27
de febrero de 2006, en materia también de contratación de obras, planteándose la extinción del
contrato por rescisión del contrato con indemnización al contratista; y de 16 diciembre de 2006,
 estimando la procedencia del pago por las obras realmente ejecutadas por el contratista y de los
intereses vencidos desde la interposición del recurso.

Significativo es, entonces, el creciente arraigo de esta nueva lógica prestacional en otras
sentencias: STSJ Cantabria n.º 1464/2003 (Sala de lo Social, Sección 1.ª), de 20 noviembre; SSTSJ
de Madrid de 7 de octubre de 2005; de 30 de septiembre de 2005; de 11 de marzo de 2005; STS de
11 de mayo de 1999; AJS Extremadura, Badajoz (n.º 2), de 10 mayo 2004; STSJ Comunidad de
Madrid n.º 1096/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª), de 21 septiembre;
STSJ Comunidad de Madrid n.º 361/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª), de
4 marzo, etc.

20

«No obstante lo anterior, aunque no estamos ante un supuesto de inactividad técnica recogida
en el artículo 29,1 de la Ley 29/1998, no podemos desconocer la posibilidad que tiene el
administrado de convertir la inactividad material en inactividad formal, mediante la técnica del
silencio administrativo, con la carga de impugnar éste para conseguir una sentencia anulatoria,
situación que puede ser objeto de control en el presente juicio contencioso, donde el actor dirige
una petición al Ayuntamiento con fecha 18 de febrero de 2000, que estaría desestimada
presuntamente por el transcurso del plazo de tres meses, lo que le permite impugnar la
desestimación de su solicitud para que se cumpla el acto administrativo emanado de la misma
Corporación Local. A lo anterior, tenemos que añadir que la inactividad es una actuación
administrativa que no puede estar exenta de control jurisdiccional, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 9 apartados 1 y 3, 24, 103,1 y 106,1 de la Constitución Española. La sentencia
294/1994, del Tribunal Constitucional ha declarado que “de ningún modo puede excluirse que el
comportamiento inactivo u omisivo de la Administración Pública pueda incurrir en ilegalidad y
afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos... La plenitud del sometimiento de
la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (artículo 9,1 de la Constitución Española), así
como de la función de control de dicha actuación (artículo 106,1 CE) y la efectividad que se
predica del derecho a la tutela judicial (artículo 24 CE), impiden que puedan existir
comportamientos de la Administración Pública –positivos o negativos– inmunes al control
judicial”. En consecuencia, podemos entrar a conocer sobre la pretensión planteada por el
recurrente y examinar si el Ayuntamiento cumplió con la Resolución de fecha 9 de septiembre
de 1999, que acordaba la retirada y desalojo de las palomas que anidan en la torre de la Plaza
de Italia. Para resolver lo planteado por la parte tenemos que acudir a la documentación
obrante en el presente proceso: 1) En el folio 115 del expediente administrativo consta que (...).
Sabido todo lo anterior, la conclusión a la que llega la Sala es que el Ayuntamiento no ha
permanecido inactivo para cumplir la Resolución de 9 de septiembre de 1999 y la reclamación
del recurrente de 18 de febrero de 2000, realizando obras para cerrar los anidamientos de la
torre de la Plaza de Italia y un nuevo palomar en el parque del Príncipe, procediendo al traslado
de las palomas, disminuyendo los anidamientos (...), lo que nos conduce a desestimar el recurso
interpuesto».
21

«SEXTO. Entrando, por eso, en el examen de fondo de la pretensión ejercitada, nuestro punto de
partida ha de ser el artículo 29-1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998, que es el que delimita cuál
puede ser el objeto del proceso dirigido contra la específica inactividad de la Administración
que en él se regula y que, indirectamente, marca también la legitimación para accionar
acogiéndose a este precepto, pues, entre otras circunstancias, de él se desprende que para
obtener éxito en el mismo no es suficiente con ser titular de un interés legítimo, sino que es
preciso ostentar un derecho, conforme a los requisitos que en él se ordenan para poder acudir a
este remedio jurisdiccional frente a una inactividad administrativa. En efecto, dice el citado
artículo que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de
actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a
realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes
tuvieran derecho a ella pueden reclamar a la Administración el cumplimiento de dicha
obligación. Prescindiendo ahora del supuesto de los actos, contratos o convenios
administrativos como origen de la eventual obligación cuyo cumplimiento puede exigirse
acogiéndose al artículo 29-1, puesto que la que aquí se demanda se hace derivar directamente
de una disposición general, como lo es un Tratado con contenido normativo, en todo caso lo que
no ofrece duda es que para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición
general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y
determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión
sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo
que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad
concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender
frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del
artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del
recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la
obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquél tiene derecho
a percibir , conforme a la propia disposición general. SÉPTIMO. Ninguna de estas circunstancias
arropan la pretensión ejercitada en el proceso por el señor V. L. No cabe fundar en este caso
una obligación como la descrita en el artículo 118 de la Constitución, en el que se establece que
“es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así
como prestar la colaboración requerida por éstas en el curso del proceso y en la ejecución de lo
resuelto”. Siendo este precepto una de las claves constitucionales del Estado de Derecho, sin
embargo no se puede acusar a la Administración de inactividad en este aspecto, puesto que
conforme a lo requerido en el mismo, dio pleno y debido trámite a las comisiones rogatorias en
lo que a ella concernía, de modo que el obstáculo a su cumplimiento no le es a ella imputable,
sino a la decisión de otro Estado soberano, la República Argentina, lo que nos obliga a que la
valoración de la actitud del Gobierno sea necesario trasladarla a sus relaciones internacionales
con aquel Estado, no siendo, por eso, el artículo 118 de la Constitución el que en este caso podría
fundar una obligación que justifique la estimación del recurso, sino que dentro del marco
jurídico fijado por el artículo 96 de la Constitución, que considera que los tratados
internacionales válidamente celebrados forman parte del ordenamiento interno, podría
examinarse si existía una obligación de la Administración española de responder a la negativa
argentina a tramitar las comisiones rogatorias, que es presupuesto necesario para determinar si
 esta eventual obligación se correspondía con un derecho del demandante a recibir la prestación
que constituyese su contenido. OCTAVO. Atendiendo, pues, a los Tratados concernidos, no cabe
duda de que la Administración dio debido y cabal cumplimiento al Tratado de Extradición y
Asistencia Jurídica en Materia Penal suscrito entre el Reino de España y la República Argentina
el 3 de marzo de 1987, ya que el incumplimiento por inactividad que se denuncia en el proceso
es la falta de reacción de aquél a la negativa argentina a tramitar las comisiones. Ahora bien, la
regulación jurídica de esta posible reacción no se encuentra en el propio Tratado de
Extradición, sino que es necesario acudir a la Convención de Viena sobre el Derecho de
Tratados de 1969, en cuyo artículo 60 se faculta a las partes a dar por terminado o suspender el
tratado afectado, en caso de violación grave del mismo por la otra parte, concepto de violación
grave definido en el mismo Convenio».

22

En él se impugnaban tanto la desestimación presunta de la solicitud formulada por la

mencionada recurrente en fecha de 29 de octubre de 1999, para que se sacaran a concurso-
oposición plazas de Letrado de dicho Tribunal Constitucional, como la respuesta denegatoria a
dicha solicitud dada por el Secretario de dicho Tribunal con fecha de 17 de noviembre de 1999,
según se expresaba en el escrito de interposición, habiéndose solicitado del mencionado
Tribunal, en el escrito de 29 de octubre de 1999, que en el plazo máximo de 20 días se sacaran al
concurso oposición previsto en el art. 97,1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional las
plazas de Letrado de éste que estén cubiertas por libre designación o designación temporal,
«dando efectividad así a los arts. 23,2 y 14 de la Constitución Española», en relación con aquel
precepto, mientras que en la demanda se suplicaba que se condenara al Tribunal Constitucional
a convocar el citado concurso oposición, «sacando... todas las plazas de Letrados del Tribunal
Constitucional que ya ha cubierto por libre designación o designación temporal», así como que
se declarara que las plazas que queden desiertas por el concurso-oposición de dichos Letrados
«sean cubiertas con estricto respeto al derecho fundamental a la igualdad de oportunidades del
art. 23,2 de la Constitución, esto es, que no pueden seguir cubriéndose por libre designación
sino por el modo establecido para tales supuestos en la legislación general de la función pública
y en base a los principios de mérito y capacidad», a cuyo fin expuso los hechos y fundamentos
de Derecho que tuvo por conveniente.

23

En lo material este tipo de pretensiones encuentran apoyo también en la jurisprudencia del

TEDH (affaire Martínez Martínez contra España, requête no 21532/2008, de 18 octubre de 2011
donde se falla a favor de un vecino de Cartagena que había demandado a las autoridades por su
desidia frente a los ruidos producidos por un bar-terraza musical situado a menos de 10 metros
de su vivienda; tendrá que ser indemnizado con 15.000 euros por ver vulnerado el derecho a la
intimidad en su vivienda).

Igualmente, puede citarse la STS de 12 de noviembre de 2007 (rec. 255/2004) en la que se

aprecia vulneración de los derechos de la recurrente a la vida privada, a la integridad física o
 moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, como consecuencia
de la inactividad y tolerancia del Ayuntamiento recurrido ante la persistencia de la
contaminación acústica derivada de la actividad industrial de las empresas codemandadas.
Entiende el Tribunal que en el presente caso las medidas correctoras que debían adoptar las
empresas no eran medidas que estuviesen por determinar, sino que habían sido ya fijadas por
los organismos competentes de la Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias; y
que pese a los reiterados requerimientos y comunicaciones remitidos a la Corporación local,
ésta permaneció inactiva, dando lugar con ello a que a la fecha de inicio del proceso
contencioso-administrativo, e incluso en momentos ulteriores a su tramitación, no estuviese
ultimada aún la ejecución de las medidas ordenadas y se constatasen niveles de sonoridad
superiores a los autorizados. Por ello considera vulnerados los citados derechos fundamentales,
porque en orden a su protección la respuesta del Ayuntamiento fue claramente insuficiente al
haber permanecido inactivo durante un largo período de tiempo, sin justificación alguna,
propiciando con ello la persistencia de una contaminación acústica que sobrepasaba los límites
autorizados y que perturbaba el normal ejercicio y disfrute de aquellos derechos.

24

En este contexto, F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, «Las fuentes de las obligaciones de la

Administración: especial referencia a la aplicación de las categorías del contrato y el
cuasicontrato», Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid 17, septiembre 2003.

25

Para el Tribunal, las medidas adoptadas (contestaciones a los requerimientos efectuados por el
Defensor del Pueblo, colocación de un cierre lateral de la carpa, y reducción de las actividades
de la zona joven y de su horario, no superando las 03,00 horas el jueves, y las 04,00 horas el
viernes y el sábado) no cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder
considerarlas como adecuada y eficaz actuación administrativa con el fin de evitar las
inmisiones acústicas contaminantes, a lo que añade que han de calificarse como mera
apariencia de actividad administrativa, y por tanto, demostrativas de la nula voluntad del
Ayuntamiento de aminorar el ruido. Ello así, y tras reputar acreditada la inactividad de la
Administración, concluye que la misma vulnera los derechos de los vecinos denunciantes a la
intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. A continuación, el TSJ rechaza
la alegación del Ayuntamiento de que la vulneración de algún derecho fundamental sólo ha
sido reconocida por los Tribunales en los supuestos en los que concurría una afección
permanente, constante, prolongada, de saturación, pero no en caso de ruido excepcional
producido por un concreto evento que se repite tres veces por espacio de cuatro horas en el
marco de las fiestas patronales. Explica que no se trata de un hecho aislado y concreto, sino que
los vecinos vienen soportando niveles excesivos de ruido desde 2012, siendo sus quejas
reiteradas todos los años. Asimismo, desestima la alegación de que se está ante un supuesto de
los previstos en el art. 9 de la Ley 37/2003, en los que se permite a la Administración suspender
temporalmente los objetivos de calidad acústica. Sostiene al respecto que no se cumple el
 requisito exigido por el precepto de que se haya adoptado alguna medida tendente a minorar la
incidencia acústica, y que tampoco se está ante un evento que tradicionalmente se venga
celebrando en el lugar en el que se ha instalado la carpa, pues tal ubicación se fija a partir del
año 2012, lo cual también es indicativo de que el interés general que representan las fiestas no
exige que las concretas actuaciones cuestionadas tengan que celebrarse en un lugar tan
próximo a las viviendas de los afectados.

Por último, la Sala condena al Consistorio a adoptar todas las medidas precisas para que en el
marco de las fiestas que se celebren se respete el derecho de los apelantes a disfrutar de su
intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, debiendo establecer los límites
necesarios tanto sobre los decibelios de música como respecto al emplazamiento de la carpa
(que deberá alejarse lo suficiente de sus viviendas para evitar las molestias), así como sobre los
horarios y demás circunstancias que incidan en la tranquilidad y descanso de los vecinos
durante la noche, obligando a instalar en los equipos emisores de música limitadores del ruido
que emitan a fin de que no sobrepasen los decibelios permitidos en el interior de las casas.

26

La STS de 2 de noviembre de 1994 lamenta que la Administración no cumpla con su deber de

ejecutar la demolición de una edificación declarada previamente como fuera de ordenación: «
Si algo es criticable es, según hemos dicho, la pasividad municipal (...) la contumaz desidia de la
Administración (...) que no se entiende con facilidad al no ejecutar en su momento las decisiones
que ella misma adoptó y que los Tribunales respaldaron» (puede verse también la STS de 27 de
marzo de 1990, Sala 3.ª; STS de 26 de diciembre de 1995, Sala 1.ª; STSJ de Valencia de 7 de marzo
de 1997, casos todos muy ilustrativos de cuanto aquí se está diciendo y a cuya lectura nos
remitimos). La actuación ejecutoria puede ser, entre una infinidad de ejemplos, el envío o
puesta a disposición de una información cuya entrega la Administración ha reconocido al
particular demorando su cumplimiento injustificadamente, o la ejecución de un impago no
realizado, etc.; asimismo, un supuesto puede ser el de las «promesas administrativas»
(Zusicherungen, Zusage) o actos en virtud de los cuales la Administración se ha obligado a
realizar una actuación u omisión (prestación) en favor de un sujeto; igualmente, dicha
actuación u omisión podrá provenir del ejercicio del principio de confianza legítima. El artículo
29.2 de la LJCA se refiere concretamente a la posibilidad de que el particular lasolicite la
ejecución de un acto firme si dicha ejecución no se produce en el plazo de un mes desde la
petición (véase T. DE LA QUADRA-SALCEDO, REDA 100, 1999; y R. DE VICENTE DOMINGO, La inactividad
administrativa en la ejecución de actos firmes , Madrid 2015).

27

Puede verse el tomo 1 de este Tratado para la teoría general sobre la exceptio non adimpleti
contractus ; el tomo de contratación pública para su aplicación en el mundo contractual y el
comentario infra en este tomo en el contexto de la «contestación a la demanda».
28

«En este sentido, la STC 11/1981 reconoce una esencialidad del contenido del derecho para
hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando
el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de
lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. El derecho de propiedad tiene un
contenido general, que solo viene limitado por su función social, de modo que el derecho
urbanístico no puede actuarse sometiendo a la propiedad a limitaciones impropias que vayan
más allá del interés público de la ordenación del territorio en términos de coherencia, reparto
equitativo de cargas urbanísticas y mínimo quebranto posible de los derechos de los
propietarios inmobiliarios». «Lo que no es óbice para que la restitución específica pueda y deba
ir acompañada de una indemnización adicional si el acto anulado hubiera causado una lesión
evaluable».

29

«DECIMOTERCERO.A la vista de lo expuesto, hemos de afirmar que son ilógicas y contrarias a la

regla interpretativa que se contiene en el artículo 1281 del Código Civil las siguientes
conclusiones que obtuvo la Sala de instancia: Una, que el significado de lo pactado en aquella
cláusula tercera fuera que en el resto del coto no podía haber actividad cinegética sin previo
Plan aprobado por la Conselleria. Lo pactado no fue esto, pues si así fuera, fácil hubiera sido
decirlo, extendiendo para el resto del coto el régimen de prohibición con la salvedad de lo que
pudiera autorizar el Plan a elaborar. Lo pactado fue que la actividad cinegética, a ejercer
efectivamente en aquel resto, se desenvolviera con arreglo a un Plan; nada más. Si la
Administración incumplió el deber de elaborar éste (tal y como se reconoce en el folio 16 del
escrito de contestación a la demanda), esa condición deja de desplegar sus efectos ».

30

«Lo cierto es, como ha quedado acreditado en autos, que esa actividad como tal no existía
cuando se dicta la resolución originaria hoy recurrida y que la citada concesionaria no había
presentado ante la Administración Autonómica unos informes necesarios para conceder la
prórroga por esa actividad de vivero de ostras, y cuando lo hace es para otra actividad –engorde
de lubinas y doradas–. Este dato último –que lo confirma el hecho de que no se está ejercitando
actividad de vivero de ostras– es trascendental para el presente caso, porque, como señala la
Abogacía del Estado, ya no se cumplirá nunca por actuación voluntaria del concesionario esa
condición suspensiva, por lo que se ha de entender incumplida esa obligación suspensiva
positiva por aplicación analógica también del artículo 1119 del Código Civil : se tendrá por
cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento. Por
todo lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado puesto que, en resumen, consistiendo
esa condición positiva –de tiempo de cumplimiento indeterminado– en que por la Comunidad
Autónoma de Murcia se autorizase la prórroga de una actividad para vivero de ostras a la parte
 recurrente, en cuanto que esta última impide voluntariamente que dicha condición se pueda
cumplir nunca por haber cambiado de actividad, obviamente dicha parte ha incumplido esa
obligación condicionada, por lo que se ajustan a esos preceptos legales invocados las citadas
resoluciones impugnadas cuando dejan sin efecto definitivamente esa concesión
condicionada». Igualmente, en la STSJ de Cantabria de 6 de junio de 2006, se estimó que era
aplicable el artículo 1118 del CC en tanto en cuanto el propio interesado había provocado el
incumplimiento de un convenio urbanístico.

31

A esta misma conclusión de la imposibilidad de obligar se llega si este problema se trata desde
el punto de vista de las «autovinculaciones administrativas» (M. J. MONTORO CHINER, RAP , 1986,
110, p. 280) llamadas «Zusage» en el Derecho alemán (R. STOBER, Derecho administrativo
económico , INAP, 1991), ya que muchas veces los planes aprobados reglamentariamente que
citamos prevén obligaciones para la propia Administración. O desde el punto de vista
argumental de la renuncia tácita, o del posible abuso de derecho, o por el cauce del desuso, o de
la caducidad, o de la derogación sobrevenida o de la nulidad por incumplimiento de condición,
al igual que cuando una norma es nula por no cumplirse la condición de su publicación (SSTS
de 30 de noviembre de 2005; y de 28 de abril de 2004).

32

Otra doctrina aplicable es la de la STSJ de Andalucía (Granada) de 6 de noviembre de 2006

cuando declara que, ante la inactividad (en este supuesto, del particular), por haber trascurrido
cinco años sin haber iniciado la actividad extractiva, había caducado la DIA emitida sobre el
proyecto de explotación en la concesión de explotación, con lo cual la empresa quedaba privada
de realizar la actividad, exigiéndose entonces una nueva DIA , por no haberse cumplido con el
régimen previsto de ejecución del correspondiente plan, programa o proyecto en tal plazo.

33

No obstante, para la STSJ de Castilla y León (Sala de Burgos) de 8 de junio de 2001: «Así las cosas,
aun cuando el cumplimiento de las prestaciones del contrato que nos ocupa no es
necesariamente simultáneo, pues la obligación de una de las partes es continuada en el tiempo,
de tracto sucesivo, sin embargo con la doctrina apuntada, al ser claro que el actor tenía la
obligación de satisfacer la renta, hay que entender que tampoco cumplió con la obligación
contraída».

34

Así, en el caso de la STS de 26 de enero de 2011 se invocaba por la Administración la excepción

de incumplimiento en un convenio urbanístico del que se derivaban obligaciones para las dos
 partes del convenio.

35

L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias , 6.ª ed.,
Pamplona, 2008, pp. 801 y ss., citando la STS de 27 de marzo de 1991. Véase también la STS de 22
de diciembre de 2006 recurso de casación n.º 320, 2000; En definitiva, la excepción también
llamada de «obligación no cumplida» es aplicable al caso de que una de las partes no cumpla
con su prestación o no se allane a cumplirla simultáneamente; entonces, por esta exceptio , la
otra puede abstenerse de cumplir la suya (OSSORIO, M., Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas
y Sociales, Ed. Eliasta, Ed. 27°, Buenos Aires, 2000, p. 410); J. M., FERNÁNDEZ HIERRO, «La exceptio
non adimpleti contractus », Estudios de Deusto , vol. 43/2, Bilbao, 1995; J. I. ÁLVAREZ SÁNCHEZ/C.
MEDINA COLUNGA, «La exceptio non rite adimpleti contractus en el juicio ejecutivo cambiario»,
Revista de Derecho patrimonial , n.º 1, Aranzadi, 1998.

36

R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Manual de Derecho civil, Obligaciones , Madrid, 2007, pp. 21 y ss.; C.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ Y OTROS, Curso de Derecho civil, derecho de obligaciones , 2.ª ed., 2008,
pp. 41 y ss.; C. LASARTE, Derecho de obligaciones , Madrid, 2010, pp. 5 y ss.

37

Véase M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad de la Administración , Pamplona, 2002, pp. 281, 350, 534 y
569.

38

Dicho en otros términos, no sería exigible imponer un gravamen indefinidamente sobre el

particular sin aportar a cambio la compensación debida (sentencia del TSJ de Baden-
Württemberg, de 10 de mayo de 1988 publicada en BWVBl , 1989, 18, decayendo por tal motivo
el gravamen impuesto).

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Tercera Parte. El objeto del recurso contencioso-administrativo
Capítulo XVII. La congruencia con las pretensiones (artículo 33 LJCA)

Capítulo XVII

La congruencia con las pretensiones (artículo 33

LJCA)

Sumario:

1. Recepción legal del principio de congruencia y acogida jurisprudencial

2. Concepto del principio de congruencia
3. La incongruencia
4. Disconformidad entre el fallo y la pretensión
5. El exceso de «lo pedido»
6. Ausencia de resolución de temas planteados en el recurso
7. Supuestos de «incongruencia irrelevante»
A. Las «desestimaciones implícitas»
B. Innecesariedad de correlación entre los razonamientos del fallo y los
fundamentos jurídicos de la demanda
C. Incongruencia y estimación parcial
D. Simples errores formales de la sentencia
8. Incongruencia y motivación
9. Principio de congruencia y técnica, popularmente hablando, de «corta y pega».
Remisiones «in aliunde». «Incongruencia mixta o por error»
10. El descuido o desatención por las pretensiones, una vez anulado el acto
11. Las facultades del órgano jurisdiccional previstas en el artículo 33.2 y 3
12. «Lege ferenda» o, más bien, aplicación de la LJCA de 1998 en sentido propio

1. RECEPCIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y ACOGIDA

JURISPRUDENCIAL
 Este principio de congruencia implica que «los órganos del orden jurisdiccional
contencioso-administrado juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por
las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición».

Así se pronuncia el artículo 33 de la LJCA, siguiendo la regulación de la LJCA

precedente (artículo 43) y en conexión con el artículo 281 de la LEC en virtud del
cual las sentencias habrán de ser «claras, precisas y congruentes con las demandas y
con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito».

La jurisdicción contencioso-administrativa aplica este principio, bien asentado

constitucionalmente (SSTC 144/1991, 183/1991, 59/1992, 88/1992 y 46/1993 y las SSTS de
14 de junio de 1988, 26 de marzo de 1993, 7 de febrero de 1994 y 27 de mayo 1994).

El Tribunal Supremo refuerza por tanto su doctrina sobre la congruencia debida con
esta otra jurisprudencia constitucional (STS de 16 de junio de 1997).

Dicha congruencia se presenta como un límite lógico de las funciones del Juez o
Tribunal y es fácilmente relacionable con el principio de aportación de parte.

2. CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

La congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que

se pidió al Juez, incluida la razón de ser de la petición; «por lo que su comprobación
implica el análisis comparativo de lo solicitado en el escrito de la demanda y la parte
dispositiva de la sentencia» (SSTS de 31 de mayo de 1996; de 3 de enero de 1996; de 26 de
abril de 1996; de 21 de diciembre de 1996; de 8 de mazo de 1996; de 20 de marzo de
1996; de 16 de junio de 1997; de 8 de junio de 1996, confirmando la vulneración del
principio de congruencia por esta causa y revocando por eso la sentencia apelada).

3. LA INCONGRUENCIA

La «incongruencia» viene caracterizándose como la alteración del debate del proceso, el

tratamiento ex novo por la sentencia de cuestiones que no han sido tratadas por las
partes. «La sentencia apelada debe ser anulada por manifiesta incongruencia de su
pronunciamiento, ya que dicha problemática no ha sido tratada por la sentencia de
instancia, alterando sustancialmente los términos del debate judicial, o sea, sin que tal
cuestión hubiera sido tratada con anterioridad por los litigantes, ni puesta, al menos, en
su conocimiento, a los efectos del artículo 43.2 de la Ley de la jurisdicción » (STS de 31 de
mayo de 1996 STS de 12 de diciembre de 2012 [RJ 2013, 1032] FJ 6.º). Cuando el
juzgador incurre en algún defecto grave de este tipo, entonces entramos en el ámbito
penal ( STS 992/2013, de 20 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 295)).

4. DISCONFORMIDAD ENTRE EL FALLO Y LA PRETENSIÓN

El principio conlleva que no pueda concederse «cosa diferente de la pretensión

ejercitada» (STS de 14 de octubre de 1996).

Se vulnera por esta razón el principio de congruencia cuando la «resolución judicial

anula actos administrativos que no habían sido impugnados por los interesados» (STS de
9 de diciembre de 1996; véase también STS de 5 de noviembre de 1996).
 En este sentido, la STSJ de Andalucía (Granada) 2715/2012 de 15 de octubre de 2012
revoca un auto recurrido en apelación, en relación con una ejecución provisional de
una sentencia «en cuanto que la ejecución provisional no se ajusta a lo pedido por el
ejecutante ya que solo se pedía sobre la cantidad de 65.508,07 de principal más 3.718,70
euros de intereses devengados, no sobre la cantidad total señalada en la Sentencia, y ello
por un elemental principio de congruencia con lo pedido».

Pero «no se produce incongruencia ante la estimación parcial del pago de certificación
de obras», dejando a salvo el derecho de la Administración a establecer la retención
procedente de la fianza para responder de los defectos existentes, aunque esta última
pretensión no se haya invocado expresamente por el Ayuntamiento , por ser este último
inciso simple consecuencia del pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas
(STS de 14 de octubre de 1996).

Lo procedente podrá ser la anulación parcial y no total ( STS de 14 de julio de 2009, [RJ
2010, 571], revocando la sentencia de instancia en tanto en cuanto anuló todo el acto sin
darse cuenta de que la anulación tenía que ser parcial).

5. EL EXCESO DE «LO PEDIDO»

El exceso sobre lo pedido es motivo de incongruencia, ya que «no puede concederse más
de lo solicitado» (STS de 21 de abril de 1998).

Esto ocurre cuando «el contraste entre demanda y sentencia, entre suplico de aquélla y
fallo de ésta, evidencia sin la menor sombra de duda la infracción de los citados
artículos por el exceso del fallo al conceder algo no pedido ni siquiera deducible de lo
pedido en la demanda, como ha sido la anulación de la aprobación inicial y definitiva de
los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación así como la de todos los
actos que traigan causa de aquéllos» (STS de 9 de julio de 1996).

En este sentido, la STS de 1 de julio de 1996 se enfrenta con este mismo tipo de
problemas y, pese a constatar primeramente que «el recurrente pidió solamente en su
demanda la anulación de los actos recurridos y la sentencia declara que éstos son
contrarios a derecho por serlo las determinaciones de las Normas Subsidiarias de
Planeamiento», concluye que «la sentencia recurrida no otorga más de lo pedido por el
recurrente ya que lo razonado en sus fundamentos de derecho no es en puridad una
declaración de nulidad de las Normas Subsidiarias sino una explicación de la razón por
la que declaraban nulos tales actos».

Por su parte, la STS de 27 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 7963) conoce de la

impugnación de una OM que aprobaba un deslinde de los bienes de DPMT y casa la
sentencia impugnada por incurrir en incongruencia extra petitum : se trataba de un caso
en que «la controversia venía circunscrita a determinar si los terrenos objeto de examen
pertenecían (o no) a una formación o cordón dunar –al conjunto dunar de la playa de la
D.–, pese a lo cual el conflicto ha sido dirimido en base a un motivo no debatido, al
apreciar que en todo caso tienen la naturaleza de depósito de materiales sueltos y, por
ello, pertenecen al demanio, al que no tuvo oportunidad de enfrentarse».

6. AUSENCIA DE RESOLUCIÓN DE TEMAS PLANTEADOS EN EL

RECURSO

La ausencia de resolución de temas planteados conduce a la vulneración del principio

 de congruencia (STS de 3 de enero de 1996), doctrina que asume igualmente la STC 269,
2006 definiendo los requisitos de la incongruencia omisiva de relevancia constitucional:
a) que la cuestión fundamental no resuelta fuera efectivamente planteada ante el
órgano judicial en el momento procesal oportuno; b) que la falta de respuesta se
produzca ante una pretensión que tiene lugar en el proceso en virtud de determinada
fundamentación o causa de pedir; c) que se produzca una falta de respuesta del órgano
judicial a la pretensión debidamente planteada, sin que pueda apreciarse la existencia
de una respuesta tácita.

Como es sabido, la incongruencia es un motivo frecuente de recurso. En la práctica

vienen siendo muy habituales los ejemplos en los que en vía de recurso contra una
sentencia se constata una situación de incongruencia y se decide directamente del fondo
del asunto. No obstante con el nuevo recurso de casación es cierto que la incongruencia
ha perdido todo su alcance, al primar ahora otros enfoques (véase infra).

Con esos matices pueden entenderse las sentencias anteriores a la reforma por LO
7/2015, valiendo no obstante como doctrina material sobre incongruencia. Junto a la STS
de 3 de enero de 1996, en la STS de 13 de marzo de 1996 el Tribunal Supremo detecta
una «incongruencia omisiva» en la sentencia de instancia (por no adecuar el fallo a las
dos pretensiones anulatorias ejercitadas contra dos liquidaciones tributarias),
corrigiendo el Tribunal Supremo el defecto formal declarando que la anulación se
refiere a ambas, por razones de economía procesal.

El principio de congruencia implica pues la necesidad de no dejar sin respuesta alguna

pretensión (STS de 14 de octubre de 1996; SSTC 139/1997; 82/1998; STS de 30 enero 2007).

Se vulnera la congruencia debida si no se enjuicia alguna petición del sujeto afirmando

o razonando que aquélla no se alegó en vía administrativa, una vez es admitida en el
proceso administrativo (SSTS de 21 de mayo de 1996 y de 31 de mayo de 1996; véase
también STS de 23 de diciembre de 1996).

A estos efectos los tribunales llegan a distinguir entre «cuestión nueva» y «motivos
nuevos» –en la demanda–; como no está permitido introducir «cuestiones nuevas» no se
vulnera (sino todo lo contrario) el principio de congruencia si se omite un
pronunciamiento sobre dichas «cuestiones». Por contrapartida, ha de existir
congruencia con los motivos, mediante los cuales «se esgrime ampliando y reforzando,
con apoyatura jurídica no aducida previamente, alguna pretensión o extremo suscitado
ante la Administración, con el fin de mejorar las perspectivas de estimación de lo
postulado» (STS de 31 de mayo de 1996 y artículo 33.1 de la LJCA).

7. SUPUESTOS DE «INCONGRUENCIA IRRELEVANTE»

A. LAS «DESESTIMACIONES IMPLÍCITAS»

Puede partirse de que «no toda incongruencia es relevante desde la perspectiva del
derecho a la tutela efectiva, pues, para que alcance esta trascendencia, no basta la mera
divergencia del fallo judicial respecto de los términos en que la litis se planteó (...) sino
que es necesario además que aquella desviación sea de tal naturaleza y entidad que
haya producido una completa modificación de los términos del debate procesal con
quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de
defensa» (STS de 24 de septiembre de 1996).
 No es preciso que la sentencia se pronuncie sobre todos los argumentos planteados por
las partes «pues lo decisivo es que resulte de aquélla cuál ha sido la razón de decidir que
se ha tenido en cuenta para resolver en relación con las pretensiones de las partes»
(SSTS de 14 de junio de 1996; de 30 de abril de 1996; de 28 de diciembre de 1994).

En este sentido, a veces se ha acudido al concepto de «desestimación implícita» para el

caso en que el Juez no se haya pronunciado sobre «todas las alegaciones concretas o no
se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones
planteadas», que es lo determinante (SSTS de 29 de octubre de 1996; de 22 de mayo de
1996). Así por ejemplo, siguiendo la citada STS de 29 de octubre de 1996 no es necesario
que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia o no de un expediente expropiatorio
y determinación del justiprecio, ya que con la cesión gratuita y compensada de suelo
deja de plantearse la cuestión de la expropiación.

En general, debiera hablarse más bien de «enjuiciamientos implícitos», no a efectos de

abrir una vía de excepción frente al principio de congruencia sino a los meros efectos de
explicar que ciertas peticiones de la demanda pueden estar implícitamente resueltas –
por pura lógica– a la hora de sentenciar el asunto. Así, la STS de 18 de diciembre de 1996
sienta que «la desestimación íntegra de la pretensión ejercitada supone también la de la
petición indemnizatoria formulada ante la pretendida inadecuación a Derecho de los
actos impugnados»; en esta misma línea STS de 23 de diciembre de 1996; STS de 20 de
septiembre de 1996.

Esta doctrina se aplica sin problemas cuando alguno de los hechos planteados en la
demanda se resuelve en ejecución de sentencia, quedando implícita su procedencia
(como por ejemplo, la práctica de la demolición como consecuencia de la anulación de la
licencia –STS de 4 de octubre de 1996– o la fijación de los intereses de demora –STS de 23
de diciembre de 1996–).

B. INNECESARIEDAD DE CORRELACIÓN ENTRE LOS RAZONAMIENTOS DEL FALLO Y

LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA

La congruencia procesal no exige una necesaria identidad entre los preceptos alegados
por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el correspondiente
órgano judicial, pues «conforme al principio iura novit curia , los Tribunales no tienen
obligación de ajustar los razonamientos jurídicos –que sirven de fundamento a sus
decisiones– a las disposiciones jurídicas alegadas por las partes en el desarrollo del
proceso. Pero el principio en cuestión no significa que el Juez no pueda aplicar
cualquier norma jurídica, pues la libertad en la aplicación del Derecho ha de entenderse
dentro de los límites establecidos por el propio ordenamiento jurídico y la naturaleza de
la función judicial» (STS de 24 de septiembre de 1996).

La congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de las

partes y la redacción de la sentencia ni que los Tribunales basen sus fallos en
razonamientos jurídicos distintos de los utilizados por aquéllas. Es suficiente con que se
pronuncie categóricamente sobre las pretensiones enjuiciadas (STS de 23 de noviembre
de 1996).

C. INCONGRUENCIA Y ESTIMACIÓN PARCIAL

Tampoco es un caso necesariamente de incongruencia el relativo a sentencias que

estiman parcialmente el recurso contencioso-administrativo por el hecho de que la
defensa de la Administración se limitara a solicitar la confirmación del acto recurrido (
 STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2005, [JUR 2005, 203873], FJ quinto).

D. SIMPLES ERRORES FORMALES DE LA SENTENCIA

No tienen trascendencia alguna los errores tales como que la sentencia recurrida se
refiera a liquidación provisional en vez de recepción provisional (fundamento jurídico
segundo de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2006 [RJ 2006,
10061]).

8. INCONGRUENCIA Y MOTIVACIÓN

El principio de congruencia conlleva esencialmente la necesidad de motivación: «la

incongruencia implica una ausencia de motivación que impide al recurrente conocer las
razones determinantes del fallo» (STS de 14 de octubre de 1996).La congruencia implica
una motivación adecuada (STS de 29 de julio de 1996).

Existe incluso un riesgo de incongruencia por motivaciones excesivas. Pero lo más

normal es que en estos casos el Tribunal esté cumpliendo celosamente con su obligación
de motivar los fallos judiciales y que, por contrapartida, se esté invocando
incorrectamente este principio de congruencia para forzar la vía de recurso (STS de 12
de febrero de 1996).

No es por otra parte exigible, conforme al principio de congruencia, una motivación

amplia cuando la sentencia se limita y ha de limitarse a responder un único extremo
planteado en la demanda (STS de 6 de junio de 1996).

Un caso interesante que es el relativo a sentencias largas pero que se extienden en

temas superfluos dejando sin enjuiciar la sustancia del asunto; p uede citarse la
STS de 4 noviembre 2009 (RJ 2010, 1256) en un caso en que la sentencia de instancia
entendió que había interrupción de la prescripción (en cuanto a un cobro instado por
un particular contra la Administración) sin explicar por qué. Esta STS de 4 noviembre
2009, primeramente, alude a tal hecho de que la sentencia sea larga (...): « pudiera
parecer paradójico que a pesar de su extenso contenido (treinta y tres folios) la
sentencia de instancia resulte inmotivada . Lo está en la medida en que la Sala no
explica de modo alguno por qué considera erróneo el criterio de la Administración al
apreciar la prescripción de la acción de cobro. Este era el único problema real que se
planteaba y para su resolución probablemente era innecesaria la transcripción de gran
parte de los preceptos y sentencias que se citan en ella. Lo único que el tribunal debía
decidir era si la acción estaba prescrita o no, y sobre esta cuestión no es posible saber
con certeza cuál es el discurso lógico de la Sala que le conduce al fallo estimatorio del
recurso contencioso-administrativo».

Qué típico lo que sigue: «en efecto, tras reproducir largamente los que denomina
“precedentes normativos” y las tesis de las partes procesales, la transcripción de las
razones en cuya virtud la Administración consideraba prescrita su obligación por
aplicación del artículo 46 de la Ley General Presupuestaria parecería revelar que
la Sala hacía suya esta tesis, admitiendo que había transcurrido el plazo legal de cinco
años, sin interrupciones. Ello no obstante, sin dar ninguna explicación al respecto , la
Sala de instancia optó en el fallo por entender interrumpido dicho plazo tal cual había
propugnado la recurrente. Como acertadamente expresa el Abogado del Estado, “o bien
se ha producido un evidente y lamentable error, no corregido en forma y tiempo, o bien
existe una clara contradicción entre los fundamentos jurídicos y la parte dispositiva de
 la sentencia”». Y concluye de la forma siguiente:

«La contradicción consiste en la falta de concordancia lógica entre la parte dispositiva y los
fundamentos jurídicos de la resolución judicial. Tal como está redactado el último y en teoría
decisivo fundamento de derecho, la contradicción existe pues el fallo estimatorio no se aviene
con los argumentos que en aquél se reproducen, en favor precisamente de la existencia de
prescripción no interrumpida.

La alternativa a la falta de contradicción es, desde otra perspectiva, la incongruencia por

omisión: si admitiéramos que la sentencia no acoge la tesis de la Administración, pese a
haberla transcrito y aparentemente compartido, lo que falta es el fundamento explicativo de
la propia estimación del recurso. Todo lo cual obliga, en definitiva, a la apreciación del
motivo y la consecuente casación de la sentencia impugnada».

9. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y TÉCNICA, POPULARMENTE

HABLANDO, DE «CORTA Y PEGA». REMISIONES «IN ALIUNDE».
«INCONGRUENCIA MIXTA O POR ERROR»

En esencia, no se puede reproducir otra sentencia, referida a pretensiones distintas de

las ejercitadas por el recurrente en cuestión, pues ello adolece de incongruencia. Lo que
se puede hacer, en cambio, es aplicar el contenido de otra sentencia, o bien citarla. Pero
no una simple copia. Interesa la extensa (e importante al efecto) STS de 31 de octubre de
2013 (Sala 3.ª, rec. 2789/2012). Primeramente, se trata de verificar el hecho o
presupuesto del que hablamos:

«Al respecto debe indicarse que la Sentencia tiene una identidad y un contenido precisos, que
no pueden desconocerse en nuestro análisis, sin que sea procesalmente correcto que en él
podamos introducir ningún género de aditamentos conceptuales con una finalidad sanatoria.
La sentencia es la que es, y a su identidad y contenido debemos atenernos. Partiendo de esta
identidad inequívoca y de la constancia en las actuaciones de este recurso de la Sentencia
dictada en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales n.º 3/2009, en el que fue
recurrente la empresa B.P. Oil España SAU, es constatable que la Sentencia aquí recurrida
es reproducción literal de la dictada en el recurso 3/2009, sin más alteraciones que los
de su encabezamiento, Antecedente de Hecho Primero, en concreto la indicación del
recurrente y Procurador, y la sustitución, en dos pasajes de lo que la sentencia expone
como transcripción de la Resolución recurrida, la indicación autentica de esta, alusiva a
B.P., por la alterada en la transcripción de alusión a RCPP (sin hacer ninguna indicación o
salvedad explicativa de la alteración del texto genuino) y la referencia al recurrente y
procurador en el fallo. Resulta así que, sin que en la Sentencia recurrida quede la más
mínima expresión del planteamiento de la recurrente, para desestimar su pretensión se
expone el planteamiento que otro recurrente hizo en otro proceso, en el que se impugnaba la
misma resolución administrativa, aunque desde su propia perspectiva, y la respuesta que en
el proceso se dio al que recurría en él».

Acto seguido, esta STS de 31 de octubre de 2013 alude a la remisión «in aliunde»
permitida en Derecho:
«En la praxis jurisdiccional, en casos en que en diferentes procesos se suscitan la misma o
similares cuestiones y respecto de las que el Tribunal sentenciador se ha pronunciado en un
proceso inicial, y se encuentra ante una ulterior reiteración de la misma cuestión en los
siguientes, a la hora de decidir el nuevo proceso, no es infrecuente la técnica de exponer las
coincidencias con los anteriores, asumiendo para la decisión del nuevo la fundamentación de
la decisión del precedente, incluso en ocasiones sin reproducción literal, sino mediante una
remisión “ in aliunde ”. Tal técnica de fundamentación y decisión es aceptada normalmente
como procesal y jurídicamente correcta, en cuanto modo de satisfacción del derecho de tutela
judicial efectiva del litigante».

Seguidamente, la STS de 31 de octubre de 2013 contrasta el supuesto planteado con la

remisión in aliunde :

«Pero en el caso actual no hay la más mínima indicación de referencia al proceso

precedente y de que por la similitud con el actual se asuma la fundamentación de aquel
para la decisión de éste ; por lo que sería salirnos de la identidad y contenido reales de la
sentencia aquí recurrida, para enjuiciarla, dando por sentado de partida que su identidad y
contenidos son otros».

Finalmente, la sentencia considera la indefensión que se produce en situaciones de este

tipo. (...). Interesa igualmente poner de manifiesto cómo la STS de 31 de octubre de 2013
califica este tipo de situaciones bajo la «incongruencia mixta o por error» con remisión a
otras sentencias del TC y del TS:

«Tal modo de resolver, absolutamente inaceptable, es en este caso una manifestación casi
paradigmática de lo que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la
jurisprudencia de esta Sala han calificado como incongruencia mixta o por error, que incluye
en sí misma la incongruencia omisiva y la incongruencia extrapetita (por todas STC 126/2011,
F.J. 28 y STS de 18 de julio de 2013, Recurso 968/2012 F.D. Segundo), y supone sin duda la
infracción de los arts. 33.1, y 67.1 LJCA, 209.3 y 218.1 y 2 LEC, infracciones que
consuman a su vez la del art. 24.1 CE. Y en cuanto que la motivación de la sentencia
conducente a la desestimación del recurso nada tiene que ver con la fundamentación de la
pretensión del recurrente, ha de concluirse igualmente que la desestimación de este concreto
recurso, incluso en el mero plano formal, y no sustantivo o de fondo, carece de motivación
procesalmente admisible. No podemos aceptar las alegaciones del planteamiento del
Abogado del Estado alusivas al “contexto en el que la tenencia se dicta” y a que en “la
sentencia dictada se remita sustancialmente a otra previa”, pues ya dijimos antes que la
sentencia es la que es, y en ella no existe la remisión a que el Abogado del Estado se refiere. El
planteamiento del Abogado del Estado supone prescindir de la real identidad y contenido de
la sentencia con un elemento adicional inexistente (el de la remisión, que sería, en su caso
paso previo para dar entrada al contexto), para por tal medio sanar los evidentes defectos de
la Sentencia».

«(...) Y lo mismo podemos decir para no compartir la tesis del Fiscal respecto de la
incongruencia omisiva y la falta de motivación, pues no se trata de que la respuesta al
planteamiento de la recurrente pueda ser escueta, aunque suficiente, o que la motivación
finalmente exista, independientemente de su justificación constitucional de fondo, sino que,
acreditado que respuesta y motivación o se refieren no a la pretensión de la recurrente sino a
otro recurrente, de otro proceso, la única conclusión válida es la de que la fundamentación
real de la pretensión de la recurrente no ha sido analizada, ni se le ha dado respuesta, y que
en esas circunstancias omisivas su desestimación carece de motivación. Se impone así el
éxito del motivo de casación primero, con la consecuente anulación de la sentencia recurrida.
Tal estimación conlleva la necesidad de entrar a resolver en los términos en que está
planteado el debate, según lo dispuesto en el art. 95.2.c) y d) LJCA; esto es, debemos
resolver el recurso contencioso-administrativo».

Lo normal podrá ser que se esté fundamentando correctamente en este contexto Así, la
SAN de 15 de abril de 2013 (RJCA 2013, 299) (rec. 108/12) es un buen ejemplo de una
situación en que el recurrente objeta que la «sentencia es un corta y pega de la recaída
en otro asunto al debatido en la instancia. Señala que la sentencia es copia exacta de
otra anterior dictada por el mismo juzgado de fecha 8 de noviembre de 2011, lo que
atenta contra el citado artículo 24 de la CE, lo que se evidencia porque se hace alusión
a una prueba documental aportada en el acto del juicio oral cuando en este
procedimiento no hubo recibimiento a prueba». Para la SAN de 15 de abril de 2013 «la
subjetiva y desconsiderada mención a lo que la recurrente denomina corta y pega no
solo no se corresponde con la extensa fundamentación jurídica de la sentencia, sino que
carece de virtualidad para fundamentar una denuncia de vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva. El hecho de que en una resolución el juzgador reitere
razonamientos expuestos por él mismo o por otros tribunales al resolver casos similares o
 que hagan referencia a las mismas cuestiones, no solo es razonable y habitual, sino que
viene a ser coherente con la deseable unidad de doctrina y seguridad jurídica, sin que en
ningún caso se vea lesionado ese derecho constitucional ».

En clave constitucional, sobre la incongruencia por error profundiza la STC 3/2011, por
referencia a una resolución judicial del TSJ de Murcia por la que un Decreto exponía la
prescripción de la responsabilidad administrativa extracontractual en favor de una
Administración sin explicar siquiera el carácter administrativo y extracontractual de la
relación jurídica en que fundamentar aquella. Las ideas principales de esta STC 3/2011
para caracterizar la incongruencia por error serían estas:

Primero, puede tratarse de un razonamiento que no se corresponde a la realidad, así en

la selección de los propios hechos: «en relación con el error patente, este Tribunal ya ha
puesto de manifiesto que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1
CE) cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se
corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error
patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto
sobre el que se asienta su decisión , produciendo con ello efectos negativos en la
esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de
relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la
parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma
incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la
decisión adoptada por constituir el soporte único o básico – ratio decidendi – de la
resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano
judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 4/2008, de 21 de enero (RTC 2008,
4), FJ 3)».

Segundo, «la llamada incongruencia por error» puede ser «aquélla en la que concurren
al unísono las dos anteriores clases de incongruencia». O cuando «ambos tipos de
incongruencia pueden presentarse unidas»: «en efecto, se trata de supuestos en los que,
por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la
pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos
del recurso».

Tercero, o cuando «equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente

ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por
todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 15), FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo
(RTC 2000, 124), FJ 3; 182/2000, de 10 de julio (RTC 2000, 182), FJ 3; 213/2000, de 18
de septiembre (RTC 2000, 213), FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 211), FJ 4;
8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), FJ 4)».

En esta línea, «motivar una sentencia no es utilizar la técnica ofimática de “copiar y

pegar” jurisprudencia obtenida de bases de datos que existen en el mercado, ni plasmar
conclusiones sin explicar de dónde se obtienen las mismas, ni utilizar fórmulas
mecánicas que no aclaran nada y que no sirven para analizar –en parámetros de
respeto a los derechos fundamentales– la prueba practicada en juicio» (SAP de Murcia,
401/2012 de 24 de octubre de 2012 con numerosas explicaciones en esta línea).

10. EL DESCUIDO O DESATENCIÓN POR LAS PRETENSIONES, UNA VEZ

ANULADO EL ACTO

Mostramos asimismo preocupación por casos en que se anulan actos por los órganos
jurisdiccionales estimándose por tanto el recurso contencioso-administrativo, pero ello
en virtud de una sola de las pretensiones ejercitadas en la demanda. De modo que, una
vez anulado el acto se consigue lo que el recurrente quiere,no se entra a enjuiciar las
demás pretensiones. El problema surge cuando en apelación o casación se considera el
acto legal al considerarse infundada esa pretensión, descuidándose el enjuiciamiento de
las demás pretensiones de la demanda. Es decir, casi valió más haber perdido el
contencioso en instancia que ganarlo de tal forma.

Sobre esta situación podemos aportar la STC 91/2010, con cita de otras sentencias del TC.
Se trata de casos de posible indefensión, que exigen atención adecuada. Es
recomendable la lectura completa de la sentencia, pero seleccionamos un par de
párrafos.

Primeramente, la STC 91/2010 alude al procedimiento del que trae causa el amparo (PO
216-2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Arenys de Mar).

«La demanda contenía una pretensión principal y una pretensión subsidiaria. Con carácter
principal solicitaban se les otorgara la finca, propiedad de la empresa demandada, donde las
demandantes habían construido, a cambio de una indemnización. Con carácter subsidiario,
pedían la condena a la empresa propietaria de los terrenos a comprar lo construido (...)».

El problema surge cuando la Audiencia desestima la demanda por considerar

inatendible la pretensión principal y no entra en la pretensión subsidiaria al entender
que había quedado al margen del debate procesal en la apelación. Por esta causa, las
recurrentes denuncian incongruencia omisiva mediante incidente de nulidad de
actuaciones, que se desestima por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección
Decimocuarta), de 2 de febrero de 2006. (...) A lo anterior hay que añadir que las partes
no formulan expresamente la pretensión subsidiaria en la apelación (...). Pues bien, la
STC 91/2010 razona:
«(...) Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al de autos
(la pretensión alternativa formulada en la demanda tampoco se trasladó expresamente a la
apelación –...–) y estableció que “la falta de pronunciamiento del Tribunal se produce a pesar
de que la desestimación de la pretensión le imponía de manera inexcusable el deber
constitucional de resolver la pretensión alternativa de pensión que la demanda había
formulado en el proceso y al no haberlo hecho así, quebrantó el derecho a la tutela judicial de
la aquí recurrente, ya que, por otro lado, es manifiesto que esa omisión de pronunciamiento
no puede, en modo alguno interpretarse como desestimación tácita, ni que la resolución de
esta segunda pretensión pueda constituir incongruencia extra petitum, puesto que, en el caso
contemplado, tal pretensión forma parte del objeto de la apelación, a la cual se trasladó la
cuestión debatida en los mismos términos en que fue planteada en la primera instancia” (
STC 4/1994, de 17 de enero (RTC 1994, 4), FJ 4). Este Tribunal ha admitido que hay un vicio de
incongruencia cuando, pese a la falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos
grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obliga a dar
respuesta a todas las cuestiones controvertidas que fueran objeto del litigio (como ocurría en
el supuesto resuelto por la STC 53/1991, de 11 de marzo (RTC 1991, 53), en relación con la
casación por infracción de ley). A ello hay que añadir que las propias Sentencias que no
aprecian incongruencia reconocen, sin embargo, la vulneración del art. 24.1 CE en la
vertiente de motivación cuando el silencio sobre la segunda pretensión provoca resultados
irregulares o paradójicos ( STC 200/1987, de 16 de diciembre (RTC 1987, 200), FJ 3, y STC
227/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 227), FJ 3), o cuando es posible interpretar que la
pretensión estaba implícita ( STC 218/2003, de 15 de diciembre (RTC 2003, 218)).

(...) La motivación de la Audiencia no es arbitraria ni incurre en error patente (...) pero sí

requiere un examen en términos de razonabilidad.

(...) La Sentencia señala que las recurrentes formularon escrito de oposición y se limitaron a
solicitar la confirmación de la Sentencia apelada. Ciertamente podían haber desplegado una
 exquisita diligencia y reproducido de forma expresa la pretensión subsidiaria. Pero, habida
cuenta de que no existe tal obligación y que la oposición se ajustó a los términos en que el
apelante delimitó el ámbito del efecto devolutivo, resulta desproporcionado calificar esta
falta de mayor diligencia como negligencia (...)

FALLO: En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional (...) ha decidido otorgar el

amparo».

En consecuencia, habría que confirmar la doctrina en cuya virtud tienen que resolverse
todas las cuestiones planteadas. Si no se estima procedente una pretensión en vía de
recurso, antes de desestimar tal recurso tendrán que enjuiciarse las demás pretensiones
ejercitadas en instancia por si estas otras resultaran procedentes.

En la línea correcta puede citarse la Resolución n.º 119/2016 del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales de 12 de enero de 2016 (Recurso n.º 1319/2015 C.A.
Galicia 183/2015): «una vez declarada la nulidad del procedimiento de licitación, en
puridad deviene ocioso analizar las otras alegaciones esgrimidas en el recurso; ello no
obstante, el deber de resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso (artículo 47.2
TRLCSP), unido al principio de eficacia del funcionamiento de la Administración (
artículo 103 CE), a fin de evitar que en el futuro se puedan plantear contiendas
similares, obliga a pronunciarnos sobre el resto de los motivos reseñados en el recurso
(cfr., por todas, Resoluciones de este Tribunal 499/2014 y 542/2015)»; puede verse
también la STS de 24 de enero de 1997.

Un buen ejemplo, sobre este extremo que ahora comentamos, es la sentencia

263/2017, de 11 de abril de 2017 (JUR 2017, 205163), del TSJ-CV: al observar que
prosperaba el único motivo planteado por la apelación de la Administración, con buen
criterio entró entonces a enjuiciar los demás aspectos que esta parte recurrente planteó
en la demanda, si bien al revocar la sentencia finalmente se desestimó el recurso
interpuesto, pero al menos tras juzgar sus distintas pretensiones.

11. LAS FACULTADES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL PREVISTAS EN EL

ARTÍCULO 33.2 Y 3

Otro elemento que contribuye a flexibilizar el principio de congruencia es el apartado

segundo de este artículo 33; se faculta al Juez o Tribunal a exponer a las partes la
existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, por no
haber sido apreciada debidamente por las partes la cuestión sometida a su
conocimiento, concediendo audiencia «a los interesados en un plazo común de diez días
para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo
para pronunciar el fallo».

El supuesto se refiere al momento de dictar sentencia, debiendo el Juez o Tribunal dictar

providencia al efecto, resolución frente a la que no cabrá recurso alguno, a salvo de las
alegaciones que quisieran hacer las partes cuando recurran la resolución que ponga fin
al proceso.

Se trata en definitiva de llevar a cabo el «inexcusable trámite de audiencia a todas las

partes interesadas, en el caso de que el Tribunal quiera traer a colación a la vista de los
antecedentes del caso, otros posibles motivos susceptibles de fundar el recurso o la
oposición» (STS de 31 de mayo de 1996).

Ha de darse audiencia siempre que, por ejemplo, «el Tribunal aprecie un motivo de
nulidad no aducido por las partes» (STS de 17 de junio de 1996, revocando la sentencia
 impugnada).

Así por ejemplo, la STSJ de Andalucía (Granada) de 22 de mayo de 2000 suspende el

plazo para dictar sentencia mediante providencia concediendo a las partes trámite de
alegaciones por poder existir una causa de nulidad de pleno derecho, en tanto en cuanto
se había impuesto una sanción de forma verbal.

Si se hace uso de esta facultad que permite en principio trascender de lo solicitado por
las partes, deben precisarse los términos en los que debe plantearse el debate procesal,
sin inducir a confusión, siendo por tanto incongruente la sentencia si «el Tribunal de
instancia en la providencia redactada en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 43.2
(hoy 33 de la LJCA de 1998) no se refirió a ella (una pretensión no ejercitada en la
demanda)» pese a que sirvió de base para fallar el asunto (STS de 24 de mayo de 1994).

No necesita la Sala recurrir a este artículo 33.2 cuando la cuestión que interesa al dictar
sentencia encuentra reflejo en la demanda (STS de 15 de octubre de 1996).

El régimen jurídico del apartado segundo del artículo 33, que acaba de ser estudiado, se
extiende originalmente por la LJCA al caso en que se impugnan directamente
determinados preceptos de una disposición general y el Tribunal entiende que es
necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de
conexión o consecuencia con los preceptos recurridos ( artículo 33.3 de la LJCA).

12. «LEGE FERENDA» O, MÁS BIEN, APLICACIÓN DE LA LJCA DE 1998

EN SENTIDO PROPIO

La referencia del artículo 33 a las «pretensiones» formuladas por las partes, ¿en qué
consiste exactamente?

A tenor de su aplicación judicial, el concepto de pretensión viene entendiéndose como

las «peticiones» de las partes, el petitum de la demanda, no limitado en modo alguno
por la ley por ser fruto de la voluntad de la parte. Tal como afirma la STS de 19 de
octubre de 1994: «la pretensión es la petición dirigida al órgano jurisdiccional
solicitando de éste una resolución jurisdiccional frente a otro».

La congruencia se refiere por tanto a lo solicitado por el recurrente, a sus peticiones o

alegaciones (STS de 13 de mayo de 1994; otros ejemplos: SSTS de 26 de junio de 1991; de
27 de junio de 1991; de 24 de abril de 1996), por ejemplo, a la «pretensión» de un
funcionario a ser clasificado en un determinado grupo (SSTS de 4 de noviembre de 1996;
de 8 de noviembre de 1994), etc. Se entiende así que el principio de congruencia
requiere ineludiblemente una «confrontación» entre su parte dispositiva (de la
resolución judicial) y el objeto del proceso, delimitado en atención de sus elementos
subjetivos, las partes, y objetivos, la causa petendi y el petitum (SSTS de 14 de octubre de
1996; de 14 de noviembre de 1994).

Por tanto, la congruencia con las peticiones y argumentos se mueve en el plano

puramente material de los argumentos de defensa de las partes.

En una línea que estimamos correcta, alguna sentencia en vigencia de la LJCA de 1956
declaró la incongruencia de la sentencia recurrida por no haber referido el fallo a las
acciones que ejercitó el recurso: «es patente el error lamentable en que incurre la
sentencia de instancia. Olvida que el demandante ha ejercitado dos acciones, una, de
anulación, solicitando que sean dejados sin efecto los actos impugnados, otra, de plena
 jurisdicción, por la que se demanda que a los terrenos en litigio les sea reconocida una
cierta clasificación urbanística (...). Lo decisivo es que la Sala de instancia ha olvidado
razonar y decidir sobre la acción de nulidad formulada, incurriendo en el vicio de
incongruencia denunciado en casación. Es evidente que los vicios procesales que
eventualmente concurran en una de las pretensiones ejercitadas, en este caso, la de
plena jurisdicción, no se comunican a las demás pretensiones ejercitadas en el proceso,
aquí la acción de nulidad, y que sean independientes de ella» (STS de 23 de diciembre de
1996).

No obstante, es habitual que los recursos omitan referencia alguna a esta cuestión
(tampoco lo exige la LJCA de 1998 expresamente) y que por tanto las sentencias omitan
referencia a la pretensión procesal ejercitada (anulación, de plena jurisdicción, etc.) o
que llegue a entenderse que la desestimación de una pretensión implique la
desestimación de otra de las pretensiones ejercitadas (STS de 18 de diciembre de 1996).

En suma, se entiende que, si bien el petitum de la demanda no está limitado en modo

alguno por la ley por ser fruto de la voluntad de la parte (STS de 19 de octubre de 1994),
en cambio si la acción ha de ser anulatoria, de condena, declarativa, etc. depende, no del
juzgador, sino del régimen de la pretensión o acción establecido legalmente .

Al igual que puede invocarse la incongruencia cuando la sentencia se refiere a actos no

impugnados en el proceso (por todas, STS de 9 de diciembre de 1996), también cabría
invocarla en casos de desajuste entre la sentencia y la acción ejercitada (ya hemos
insistido supra en que la previsión ex lege de una acción a una prestación fomenta o
arraiga el principio de congruencia).

Pero, para llegar a este resultado, reforzando la seguridad jurídica y la congruencia,

habría que empezar por aumentar las exigencias en el planteamiento mismo procesal
de la acción procesal.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Tercera Parte. El objeto del recurso contencioso-administrativo
Capítulo XVIII. La acumulación (Título III. Capítulo III. Artículos 34 a 39 LJCA)

Capítulo XVIII

La acumulación (Título III. Capítulo III.

Artículos 34 a 39 LJCA)

Sumario:

1. Significados
A. Doctrina general del presupuesto de conexidad
B. En el contexto de la LJCA 29/1998. Conexión y acumulación objetiva
C. Acumulación subjetiva
D. Procedencia e improcedencia de la acumulación
E. Significación de la acumulación
F. Régimen procedimental
2. Ampliación del recurso
A. Régimen jurídico
3. Artículo 37 LJCA
4. La acumulación en un sistema diferenciado de pretensiones procesales

1. SIGNIFICADOS

A. DOCTRINA GENERAL DEL PRESUPUESTO DE CONEXIDAD

La acumulación (STC 8/2014) rige también en los procesos contencioso-administrativos

(véanse los artículos 71 y ss. de la LEC).

Es doctrina general la de que la acumulación presupone «conexidad» pero no

«identidad».
 En este sentido, la STS (civil) 564/2015, de 21 de octubre de 2015 (n.º de recurso
2671/2012) sigue el criterio de «conexidad» y no «identidad» en el ejercicio de las
pretensiones. Se trataba de una acumulación de tipo subjetivo al afectar a distintos
recurrentes decretándose la procedencia de una acumulación de recursos con
diferentes motivos de impugnación (sobre la base del artículo 72 de la LEC).

Declara la Sala que pese a que existen algunas diferencias entre las circunstancias
concurrentes en las acciones acumuladas, los hechos que se alegan como más relevantes
para fundar las pretensiones ejercitadas presentan una coincidencia que, unida a la
uniformidad de las peticiones realizadas por los demandantes y a que están dirigidas
frente a una misma entidad bancaria, lleva a la conclusión de que concurre el requisito
de conexidad de la causa de pedir que justifica la acumulación subjetiva de acciones, no
siendo preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean
idénticos, sino que basta con que sean conexos.

B. EN EL CONTEXTO DE LA LJCA 29/1998. CONEXIÓN Y ACUMULACIÓN OBJETIVA

La LJCA se hace eco del presupuesto de la «conexión», si bien por referencia al caso de la
acumulación de pretensiones relacionadas con distintos actos «conexos», o bien con el
caso del ejercicio de pretensiones contra un mismo acto.

Afirma dicha ley que en un proceso administrativo son acumulables, primero, «las
pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación».
Estamos ante un presupuesto elemental que se produce a diario en los contenciosos. En
segundo lugar, las que se refieren a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando
unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier
otra «conexión» directa ( artículo 34 de la LJCA).

La acumulación procede cuando exista íntima conexión entre las resoluciones (SSTS de
18 de noviembre de 1996; de 17 de mayo de 1997; de 15 de octubre de 1996; STSJ de
Galicia núm. 1177/2006 de 20 diciembre [JUR 2008, 333894]).

Se considera que la relación existente entre las actas de infracción en materia laboral y
el acto que establece la falta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social es «directa»
(STS de 7 de marzo de 1997).

Se admite así también la impugnación conjunta contra tres sanciones impuestas por un
mismo hecho (STS de 16 de enero de 1996).

El sentido de la acumulación es evitar una impugnación y tramitación independizada de

acuerdos que están estrechamente vinculados, «por ser el segundo, en caso de autos,
complementario del primero» como ocurre entre el acuerdo en el que se establecen las
cuotas a satisfacer en concepto de contribución especial y una notificación de las
correspondientes liquidaciones complementarias, conforme a la STS de 17 de mayo de
1997.

Igualmente, en vía civil es procedente la acumulación entre «las acciones de liquidación

de la sociedad de gananciales y de partición y las de adjudicación de bienes
hereditarios» por no ser incompatibles por cuanto no se excluyen ni son contrarias
entre sí, antes al contrario» ( SAP de La Coruña de núm. 53/2009 de 1 de abril de 2009
[AC 2009, 986]).

Se da por hecho, en resoluciones judiciales, la acumulación procesal de la resolución

recaída en el expediente de restauración de la legalidad urbanística y de la resolución
 recaída en el expediente sancionador. Son sentencias que no se pronuncian al respecto,
es decir que no contienen argumentación jurídica, pero que implícitamente admiten
dicha acumulación : STS de 17 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1810) (recurso de casación
2322/2012), STSJ de Madrid de 11 de junio de 2014 (recurso 552/2014), STSJ de Canarias
de 2 de mayo de 2006 (recurso 912/1998). En la legislación (así, la urbanística de Castilla
y León), el artículo 335.4 del RUCyL permite que se tramiten en un único expediente
ambos procedimientos.

El artículo 35.1 de la LJCA reconoce la posibilidad, del actor, de acumular las

pretensiones en su demanda (acumulación objetiva).

C. ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Pero el artículo 72 de la LEC prevé la acumulación subjetiva de acciones que uno

tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista
un nexo por razón del título o causa de pedir.

Un ejemplo es la STS (civil) 564/2015 de 21 de octubre de 2015 (n.º de recurso 2671/2012):

«estamos ante un supuesto de lo que se ha venido en llamar “litisconsorcio voluntario
activo”, en el que varios litigantes hacen uso de la previsión legal contenida en los
arts. 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“podrán comparecer en juicio varias
personas, como demandantes [...], cuando las acciones que se ejerciten provengan de un
mismo título o causa de pedir”) y 72.1 de dicha ley (“podrán acumularse, ejercitándose
simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno,
siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se
entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se
funden en los mismos hechos”). La doctrina de esta Sala sobre la acumulación de
acciones se encuentra recogida en la sentencia núm. 788/2007, de 10 de julio». En esta
STS de 21 de octubre de 2015 el TS declara haber lugar al recurso interpuesto y anula la
sentencia impugnada que apreció la excepción de indebida acumulación de acciones y
acordó el archivo de las actuaciones. El litigio tiene su origen en la demanda presentada
por varios clientes de Bankinter en la que se exigía al banco la responsabilidad derivada
del incumplimiento de las obligaciones que tenía frente a los demandantes, de los
contratos de adquisición de productos financieros complejos y de riesgo
comercializados por Bankinter y que fueron adquiridos por los demandantes.

Ahora bien, en el ámbito contencioso-administrativo la STSJ 36/2015 de Castilla y León,

Burgos, de 20 de febrero de 2015 es un buen ejemplo de acumulación de distintos
recursos contencioso-administrativos interpuestos por distintos sujetos contra la
delimitación de ZEPAs, LIC y PORN, entendiendo primero las pretensiones que son
comunes, y acto seguido las que son particulares de cada recurrente.

Por su parte la STS de 27 de junio de 1998 ( AA , 2, 1999, § 29) afirma que procede la
acumulación si tanto la Administración como el expropiado impugnan el acuerdo del
Jurado de Expropiación. El Tribunal Supremo, contra la sentencia de instancia, entiende
que la acumulación no tiene necesariamente que referirse a la acumulación de
pretensiones de una misma parte; sin embargo, no anula la sentencia, considerando que
no se produjo contradicción entre los dos fallos que se dictaron en sendos procesos, ya
que en ambos casos se desestimaron las pretensiones.

En conclusión, procede acumular si se trata de distintos recurrentes pero las

pretensiones son las mismas (así, impugnación de unas mismas liquidaciones por gastos
de urbanización) en especial cuando se ostente una misma defensa y se solicite
acumulación por la actora. Justificando tal posible identidad de defensa, la regla general
pensamos que habrá de ser la de acumular los procesos contra unos mismos actos
aunque se hayan notificado, lógicamente, diferenciadamente y con las cifras concretas
que resulten para cada particular.

Lo expresa así (estimando correcta la acumulación solicitada en vía de apelación) la

STSJ de Cataluña núm. 152/2007 de 15 de febrero de 2007 (JUR 2007, 217624) cuando en
su FJ 5.º afirma que «Partiendo de tales consideraciones el recurso deberá prosperar.
Aunque no parezca que sea la ratio decidendi del auto impugnado, alude el mismo a la
falta de identidad subjetiva. Tal falta de identidad es parcial, pues es una y la misma la
Administración demandada por los recurrentes. Cierto es que son varios los
recurrentes, mas todos ellos son afectados por la imposición y ordenación de las
contribuciones especiales como consecuencia de la ejecución de la obra de
pavimentación y reforma de los servicios de la calle Major de Caldes de Montbui, en el
tramo comprendido entre la plaza de L’Angel y la calle Bigues, y la mayor parte de ellos
presentaron conjuntamente alegaciones al acuerdo provisional de imposición y
ordenación de las contribuciones especiales, desestimadas por el acto administrativo
impugnado, que aprueba definitivamente el acuerdo de imposición y ordenación. Y no
podemos compartir los razonamientos del auto impugnado cuando, admitiendo
implícitamente que el ámbito objetivo (la cuestión de fondo) de los diversos recursos que
ordena interponer separadamente es idéntico, no obstante desestima la súplica contra el
proveído que ordena interponer separadamente los recursos por la hipotética posibilidad
de que cada resolución pueda ser criticada por diversos motivos formales, cuando una
relación directa entre unos actos no puede depender o quedar excluida por los hipotéticos
defectos formales en que aquellos puedan incurrir. El recurso se dirige contra un acto
administrativo con destinatario plural, el acuerdo de imposición y ordenación,
notificado individualmente con la cuota correspondiente, e, indirectamente contra
la ordenanza fiscal que aplica el acto impugnado, por lo que estimamos que es
procedente la acumulación de las pretensiones de los distintos destinatarios contra
los actos impugnados, con evidente economía procesal, al no aparecer tampoco
distinta causa de pedir, y evitando que de seguirse por separado los procedimientos,
puedan dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, lo
que resulta especialmente beneficioso en la materia que nos ocupa al repartirse la base
imponible de las contribuciones especiales entre los sujetos pasivos beneficiados por la
realización de las obras o por el establecimiento o ampliación de los servicios locales
que originan la obligación de contribuir».

Por supuesto, es común que la acumulación se plantee respecto de un proceso que se

está ya sustanciando. En estos casos, la LEC ordena acumular en favor del proceso más
antiguo.

Puede citarse la STS de 17 de mayo de 1997 cuando apunta que «desde luego que puede
–e incluso debe– hacerse ésta (la acumulación) cuando se trate de varios recursos
pendientes ante el Tribunal y relativos a actos en los que se den las circunstancias de
conexidad a que antes se ha hecho referencia y que especifica el artículo 44 de la
LJCA (hoy 34)»; pueden verse también las SSTS de 26 de enero de 1996 y de 24 de julio de
1998, considerando discrecional la decisión judicial de acumulación.

En esta línea, el Tribunal Supremo deja también abierta la posibilidad de acumular un

recurso de casación y otro recurso que se está sustanciando ante el Tribunal de
instancia ( STS de 17 de mayo de 1997 [RJ 1997, 3769]).

La acumulación puede resultar, igualmente, en favor del Tribunal Supremo, como

consecuencia de la afirmación de su competencia para conocer de un caso sobre el que
 conocía otro órgano jurisdiccional (la Audiencia Nacional; ATS de 16 de marzo de
1994, [RJ 1994, 8081]).

D. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN

Interesa profundizar en estos casos en que existen distintos recurrentes (por ejemplo,
distintos particulares que recurren las contribuciones especiales que les ha girado la
Administración, distintos propietarios que recurren un mismo Plan General, distintos
propietarios que recurren distintas liquidaciones de gastos de urbanización, pero por el
hecho de ser propietarios todos ellos en relación con la misma urbanización y
reparcelación girándose al mismo tiempo tales liquidaciones).

En estos casos, no procederá en principio la acumulación si se sostienen pretensiones

materiales con distinto contenido. Por ejemplo, si el Plan General afecta a un propietario
en suelo rural y a otro en suelo urbanizable o urbano es claro que no cabrá plantear la
acumulación considerando que sería incluso inviable la defensa en estas condiciones al
ser alegaciones diferentes.

Planteándose muchas veces las acumulaciones en un estadio procesal inicial es claro

que un cierto margen discrecional corresponderá al órgano jurisdiccional en aras de
no decretar la acumulación cuando no aprecie clara esta circunstancia, sino la
posibilidad de que sean pretensiones de distinto contenido , denegando la acumulación el
ATS de 26 mayo 2003 (JUR 2003, 146222) porque, no habiéndose formulado todavía la
demanda en el presente recurso contencioso-administrativo, no conocemos
exactamente el objeto de todos los recursos que se han promovido contra la indicada
disposición general, por lo que no sabemos si se han de combatir preceptos distintos o,
simplemente, realizar alegaciones y hacer valer pretensiones diferentes, lo que
determina la improcedencia de la acumulación solicitada, que haría difícil obtener una
absoluta congruencia entre la sentencia que hubiera de dictarse y la impugnaciones de
cada una de las partes, así como de la aplicación en este momento del artículo 37.2 de la
Ley de la Jurisdicción, al no constar por ahora la identidad objeto. Procede pues denegar
la solicitud de acumulación y la de aplicación del artículo 37.2 formuladas por la parte
recurrente. Por considerarse incompatibles los intereses invocados entre los recurrentes
también la STC 1/2000 considera bien resuelta la no acumulación.

Pero también ha bastado la existencia de una cierta relación indirecta entre procesos
distintos para que el órgano jurisdiccional haya decretado la acumulación. Así se
decreta la acumulación por llegar a identificarse un elemento común, por el ATS de
23 junio 2003 (JUR 2003, 173321, ya que la suerte que corra este último recurso
condiciona decisivamente la del anterior y que en ambos casos se está discutiendo
sobre la procedencia de la sanción, que es lo sustancial. «Frente a esa identidad, las
diferencias apuntadas por la representación procesal de la Sra. Gloria han de pasar a
segundo plano a los efectos de tener por establecida la conexión directa requerida por la
Ley, que a nuestro juicio existe claramente». Apréciese que lo determinante es la relación
objetiva que menciona la propia LJCA 29/1998 y no el elemento subjetivo.

La acumulación se decretará si se da la conexión entre los actos, que en principio puede

complicarse, pero no necesariamente, si son distintos los recurrentes.

A veces se observan posturas judiciales reticentes a la acumulación (de hecho alguna

sentencia llega a decir que estamos ante una materia puramente discrecional de los
jueces que «no comporta la infracción denunciable en casación» STS de 28 de diciembre
de 2005).
 En este contexto podrá rechazarse la solicitud de acumulación alegándose que procede
en cambio la prejudicialidad homogénea que, en virtud del artículo 43 de la LEC,
implica suspender el proceso posterior a la espera de lo que resulte del que se está
tramitando primero. Es aconsejable en efecto en la práctica procesal valorar las
opciones que plantea la prejudicialidad homogénea.

E. SIGNIFICACIÓN DE LA ACUMULACIÓN

Es interesante conocer los motivos de la acumulación porque ello refuerza esta petición
en el caso concreto que interese.

El sentido general de la acumulación se recuerda por la STS 152/2007, de 15 de

febrero de 2007 (JUR 2007, 217624) alegando evidentes razones de economía procesal ,
al permitir al actor la acumulación inicial de las mismas, en los supuestos previstos en el
artículo 34, bastando que las pretensiones se dirijan contra un mismo acto o la
existencia de una conexión directa entre los actos impugnados.

Por eso, dice esta STS de 15 de febrero de 2007, se faculta al Juez para acordar la
acumulación de procesos, de oficio (a diferencia de la norma general en la jurisdicción
civil) o a instancia de parte, aun cuando las pretensiones se refieran a distintos actos, si
existe de una conexión directa entre los mismos.

El principio de economía procesal no se encuentra «desligado del principio de tutela

judicial efectiva y proscripción de la indefensión, en tanto que lo antieconómico e
innecesariamente gravoso supone una dificultad al ejercicio de la acción, que debe
evitarse».

Se desprende pues un tratamiento favorable que la ley jurisdiccional otorga a la

acumulación de las pretensiones.

Es más, de no accederse estos casos a la acumulación habrá de proceder el ejercicio de

la facultad prevista en el artículo 37.2 y 3 de la LJCA, que obliga al Juez o Tribunal
ante una pluralidad de recursos con idéntico objeto que no se hayan acumulado a que
tramite uno o varios con carácter preferente y suspenda los demás.

F. RÉGIMEN PROCEDIMENTAL

En lo procedimental, si el Letrado de la Administración de Justicia no estima pertinente

la acumulación (por no deducirse las pretensiones ejercitadas en la demanda de un
mismo acto, disposición o actuación), dará cuenta al Tribunal, quien, en su caso,
ordenará a la parte que interponga por separado los recursos en el plazo de treinta días.
Si no lo efectuare, el Juez tendrá por caducado aquel recurso respecto del cual no se
hubiere dado cumplimiento a lo ordenado (artículo 35.2, modificado por la Ley 13/2009
atribuyendo competencias al letrado de la administración de justicia 1)).

La sentencia podrá recurrirse cuando el particular recurrente considere que el Tribunal

no ha conocido de todas las pretensiones presentadas en la demanda, por haber
conocido sólo de una de ellas, vulnerándose el principio de congruencia, y alegando por
tanto indefensión 2).

Como advertíamos, la acumulación podrá ser acordada por el órgano judicial, supuesto
que hace referencia a la interposición de varios recursos contencioso-administrativos
respecto de los cuales puede llegarse a la conclusión de que la pretensión ejercitada se
 deduce de un mismo acto, disposición o actuación. En estos casos, el órgano
jurisdiccional podrá acordar la acumulación de oficio o a instancia de alguna de ellas,
en cualquier momento procesal, previa audiencia de las partes por plazo común de
cinco días. Al supuesto suele denominársele comúnmente como acumulación de autos, y
tiende a evitar resoluciones judiciales contradictorias.

En principio es obligada una remisión a la LEC en cuanto a la tramitación de la

acumulación en estos casos (artículos 74 y ss.), pero téngase en cuenta que la LJCA prevé
expresamente una «previa audiencia» (que no estaba prevista en la LJCA de 1956) y que,
a diferencia de la LEC, la LJCA afirma que la acumulación puede decretarse de oficio y
no sólo a instancia de la parte legítima.

De accederse a la acumulación el proceso tendrá que igualarse en las causas

acumuladas, razón por la cual se suspenderá la primera hasta que la segunda llegue a
igual estado de tramitación que aquélla.

2. AMPLIACIÓN DEL RECURSO

A. RÉGIMEN JURÍDICO

Junto al supuesto de la acumulación por el actor en la demanda de las distintas

pretensiones, puede plantearse la ampliación del recurso, cuando antes de dictarse la
sentencia la Administración dicte un acto, disposición o actuación (o el actor alcance
conocimiento de los mismos).

La ampliación del recurso conlleva una modificación del objeto del proceso (STS de 11
de diciembre de 1996) y presupone que el acto guarde relación con el objeto del recurso.
Según la STS de 26 de noviembre de 1991:

«TERCERO. La demandante Asociación de Ganaderos y Agricultores de Cádiz en su escrito

inicial interpuso su recurso contra los antecitados Decretos del Consejo de Gobierno de La
Junta de Andalucía, solicitando posteriormente, pero antes de la presentación de la demanda,
la ampliación del recurso, al Decreto 402/1986 de 30 diciembre, aprobatorio del nuevo
Reglamento para la ejecución de la Ley de Reforma Agraria de Andalucía (...). Por tanto, si la
legitimidad de los Decretos impugnados se basa directamente en el soporte legal citado, como
a continuación se explicitará, es claro que el Decreto 402/1986, a los efectos ahora
contemplados no guarda la conexión directa con los Decretos inicialmente impugnados exigida
por el art. 46 en relación con el 44 de nuestra Ley jurisdiccional, no siendo procedente la
ampliación solicitada y no proveída en su momento , independientemente del derecho que le
asiste a la citada demandante a plantear tal previsión anulatoria del Reglamento 402/1986.
No puede pues argumentarse la división de la continencia de la causa ni la denegación de
justicia aducida como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva».

Debe ponerse de manifiesto el cambio que ha experimentado esta cuestión de la

ampliación, ya que tras la LJCA de 1998 aquélla puede practicarse si antes de la sentencia
se dictare o se tuviere conocimiento de algún acto, disposición o actuación , a diferencia
del régimen más rígido de la LJCA de 1956, que permitía la ampliación sólo hasta la
presentación de la demanda.

En la praxis, si el acto se dicta antes de la demanda simplemente se amplía el recurso al

nuevo acto y en la demanda se alega sobre ambos. Si es después de la demanda, se abre
un trámite para alegar al acto respecto del que se amplía el recurso.

La ampliación del recurso es la posibilidad que se concede al recurrente de poder variar

la inicial impugnación que se hace del acto en el recurso, referida aquélla a actos o
disposiciones extemporáneos o actos de los que se alcanza conocimiento antes de la
sentencia. Cualquier otra variación realizada al margen de estos presupuestos de la
ampliación constituye una desviación procesal, que ocurre cuando el recurrente
pretende extender la impugnación a otros actos diferentes de los que impugnó
concretamente en vía administrativa o de los que citó en el escrito de interposición del
recurso contencioso-administrativo (por todas, en este contexto, STS de 26 de noviembre
de 1996).

Para evitar riesgos, corresponde a la parte interesada en la ampliación del recurso a

nuevos actos, que la Administración dicte durante el proceso o que figuren en el
expediente, justificar mínimamente el porqué de la ampliación requerida conforme al
artículo 36 de la LJCA 29/1998, es decir, que el acto, disposición o actuación guarde con
el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34
presuponiendo éste una relación de reproducción, confirmación o ejecución de otros o
que exista entre ellos cualquier otra conexión directa. Si no se justifica se asiste a un
riesgo de inadmisión (ATS de 5 de octubre de 2000).

En lo procedimental , la ampliación del recurso se solicita por el demandante, con

suspensión del procedimiento, dando traslado el letrado de la administración de justicia
de esa petición de ampliación a las partes para que presenten alegaciones en el plazo
común de cinco días. De forma similar a la acumulación si el órgano jurisdiccional
accede a la ampliación, continuará la suspensión de la tramitación del proceso en tanto
no se alcance respecto de aquélla el mismo estado que tuviere el procedimiento inicial .
Esta incidencia tiene un especial alcance práctico.

Lo recomendable es ampliar el recurso al acto expreso y evitamos así riesgos

procesales, lo cual no quiere decir que dicha ampliación al nuevo acto dictado durante
el proceso siempre sea exigible. Es decir, se ha entendido que la opción de ampliar un
recurso inicialmente interpuesto contra una resolución presunta, parte del presupuesto
de que la resolución expresa posterior modifique o altere el contenido desestimatorio del
silencio; siendo superflua la ampliación cuando la resolución expresa es igualmente
desestimatoria , limitándose, en consecuencia, a dar una motivación al contenido
implícito desestimatorio de la voluntad administrativa ( STS de 24 de julio de 2014 (RJ
2014, 4147), n.º de recurso 2316/2013, conforme a lo dispuesto en el art. 36 de la
LJCA).

La STS de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3865) (recurso 1762/2014) considera que la
ampliación del recurso no es necesaria salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y
expreso modifique el presumido por silencio.

Didáctica es la STS de 4 de abril de 2016 (RJ 2016, 1564) (recurso 811/2014, FJ 4.º):

«Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de
otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la
vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956) y que no estaba previsto
en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como
enmienda 112 para “solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías”), obliga
en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta
por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que
la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo,
mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada
por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala
madrileña a no admitir el recurso 3).

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más
apegada a las circunstancias concretas del caso debatido. La primera consiste en que la letra
 del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de
un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley
29/1998, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el
contenido desestimatorio del silencio ». En efecto, si se autoriza al actor a desistir con
fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto
(parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica
impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución,
la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva
resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita
resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a
reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación . Esta es la razón
que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar
innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo,
era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer
explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada
ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con
tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró
imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del
silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos
apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin
que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera
alcanzarle en sus consecuencias . Existe en este sentido un importante acervo
jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación
268/88, FJ 2.º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92, FJ 2.º), 27 de febrero de 1997
(apelación 10636/1991, FJ 1.º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1.º) y 5 de
diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1.º). En la sentencia 98/1988 (FJ 5.º), el Tribunal
Constitucional, al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal
Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a
la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 5154) (casación 1643/03, FJ 2.º)].

[...]En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha, como
es sabido, realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998, que
le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69, letra c), según se quejan las recurrentes
en el primer motivo. De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso
contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los
preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo
24, apartado 1, de la Constitución, invocado en el tercer motivo de casación. Este precepto
constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción
jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no
debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso
(sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997, FJ 2.º; 86/1998, FJ 5.º; y 122/1999, FJ 2.º), (...)».

Por lo tanto, puede hablarse, con tales «matices», de que la solicitud de ampliación del
recurso tiene en cuanto tal, o por regla general, carácter facultativo (SSTS de 17 de mayo
de 1997; de 25 de septiembre de 1987), ya que el artículo 36 dice: el demandante «podrá»
solicitar la ampliación del recurso. Por eso, la falta de ampliación no genera un supuesto
de inadmisibilidad del recurso (STS de 6 de octubre de 1973; STS de 27 de febrero de
1997).

No es obligatorio ampliar el recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa

en el plazo previsto en el art. 46.1 LJCA, sino que dicha ampliación es facultativa, en
el sentido de que la falta de ampliación no conlleva la inadmisibilidad del recurso por el
hecho de no haber recurrido la resolución expresa. Así se expresa la STSJ de la
Comunidad Valenciana n.º 531/2009 de 4 de mayo de 2009 (JUR 2009, 332179).

En tal proceso la parte apelante interpone recurso contra la Sentencia 91/2007, de 14 de

marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón. Consta que
iniciado el oportuno proceso de instancia, en donde se atacaba la desestimación presunta de
la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento de Castellón
el día 20.10.2005 a consecuencia de la caída sufrida por la recurrente en fecha 11.03.2005, el
 Ayuntamiento de Castellón dictó acto expreso en fecha 11.10.2006, notificado el día 16 de
octubre de 2006: en dicho acto expreso confirmaba el sentido del silencio, es decir, era
desestimatorio de la reclamación de responsabilidad.

Y por ello, el juzgador a quo entendió, en aplicación del art. 34 LJCA que «al no ampliarse
el recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa en el plazo previsto en el
art. 46.1 LJCA, la misma alcanzó firmeza e hizo que “ya no cabe hablar de desestimación por
silencio administrativo porque existe una resolución expresa, debidamente notificada a la
parte que resuelve y que no ha sido atacada”».

E interpretando el art. 36.4 LJCA se decía literalmente en la sentencia que: «se establecen
dos posibles actuaciones del recurrente frente a la resolución expresa tardía dictada por la
Administración, si discrepa de la misma, a saber, solicitar la ampliación del recurso o desistir
del recurso inicialmente interpuesto y recurrir la resolución expresa».

Interpretación, esta, sí correcta en relación con lo previsto en el art. 36.1 LJCA, ya que el
art. 36 de la Ley Jurisdiccional prevé la hipótesis de que recurrido un acto presunto, la
Administración dicte una resolución expresa. Pero nada dice este precepto sobre si dicha
resolución expresa modifica o no la resolución presunta o si la confirma, como es el caso de
autos , en donde se mantiene el carácter desestimatorio (ahora ya expreso) de la reclamación
de responsabilidad. Y sigue diciendo la sentencia apelada que «cualquiera que sea el cauce
procedimental escogido, una vez se dicta resolución expresa, antes de que recaiga sentencia,
y cualquiera que sea la fase procedimental en que se encuentre el recurso contencioso-
administrativo, es preciso la impugnación de dicha resolución expresa, a fin de que la misma
no devenga firma y produzca efectos». Y trasladado todo ello al caso de autos «puesto que no
se ha recurrido la resolución expresa y no hay silencio administrativo, debe inadmitir el
recurso conforme al art. 69 c) LJCA».

Según la citada STSJ de la Comunidad Valenciana 531/2009, la interpretación hecha por

el juzgador a quo no es correcta. De un parte se debe decir que el art. 36 no exige en
todo caso la impugnación de la resolución expresa. Deja una doble opción al recurrente
bien para solicitar la ampliación del recurso ( art. 36.1 y 36.4 LJCA) al acto expreso,
bien para desistir del mismo recurso con fundamento en la aceptación de la resolución
expresa ( art. 36.4 LJCA), y sólo una vez producido el desistimiento y, en este caso, y a
pesar de que ya pueda haber empezado a correr el plazo de dos meses para interponer
de nuevo recurso, que se computa desde «el día siguiente al de la notificación de la
misma» (art. 36.4 in fine LJCA) se debe recurrir expresamente esa resolución. O
expuesto de otra manera, es en ese plazo de dos meses cuando al recurrente debe
desistir (del primer recurso) e interponer el segundo recurso contencioso-administrativo
contra la resolución expresa.

A juicio de la Sala, si bien la redacción del art. 36.4 LJCA es desafortunada o poco clara, no
exige, como deduce el juzgador, una necesaria impugnación de la resolución expresa (cierto
es que no se prohíbe expresamente la interposición si fuera el caso, de un nuevo recurso
contencioso-administrativo en cuyo caso si sería procedente la acumulación), y siendo obvio
que la ampliación del mismo es facultativa, por interpretación conjunta del art. 36.1 LJCA
en relación asimismo, al usar el art. 36.4 LJCA el término «podrá» al referirse al
desistimiento, lo que sólo tendría sentido si el acto expreso fuese de sentido contrario al
anterior; posibilidad que la Ley permite con carácter general. Por ello, la necesaria
impugnación sólo existe en el caso de desistimiento, sin que la LJCA prevea la hipótesis de
que ni se desista ni se pida la ampliación del recurso, y que a pesar de ello se interponga un
segundo recurso contencioso contra el acto expreso.

Para esta sentencia, en todo caso no se impone la inadmisión del primer recurso (como hace
la sentencia apelada) por el hecho de que no se recurra la resolución expresa y este alcance la
firmeza. Debiendo reforzar la interpretación anterior en el hecho de que el acto expreso lo que
hace es confirmar el silencio, y no modifica el acto presunto , la Sala ya ha expresado que ese
precepto de la LJCA «ofrece la posibilidad de ampliar el alcance del recurso al acto o
disposición administrativa producido en esas circunstancias, pero no la impone» (STSJCV
 22/2006, de 18 de enero, Sección Segunda).

Concluye la sentencia que en similar sentido, bajo la LJCA de 1956 la jurisprudencia ya dijo
que «“no es precisa la ampliación del recurso a la ulterior resolución expresa que confirma el
silencio” (STS de 7 de mayo de 1990; y la de 30 de septiembre de 1992), ya que la ampliación
era una carga del recurrente sólo necesaria en el caso de que el acto expreso modificara el
presunto o el sentido del anterior. Por todo ello, la sentencia que declaró la inadmisión del
recurso contencioso-administrativo no se ajusta a Derecho, extremo por el que acogiendo la
pretensión principal del apelante se debe anular y revocar: se declara admisible el recurso, y
con arreglo al art. 85.10 LJCA procede entrar sobre el fondo».

No obstante, aconsejamos «ampliar», no solo para evitar el riesgo de inadmisión por que
pueda interpretarse que el nuevo acto no confirma sino matiza el presunto, sino
también para evitar el riesgo de desestimación por que pueda «interpretarse» que –por
no ampliar– la sentencia ha de ceñirse a las pretensiones que tengan como objeto o
referencia el acto que se llevó al proceso inicialmente. La ampliación del recurso tendrá
especial trascendencia cuando el acto aporte un contenido esencial respecto de la
resolución presunta (cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el
presumido silencio) ya que si no se produjera la ampliación «los actos expresos llegarían
a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que por
consiguiente la sentencia que se dicte con respecto de los actos inicialmente combatidos
pudieran atacarse en sus consecuencias» (STS de 27 de febrero de 1997; STC 98/1988).

Advertimos también del peligro que asiste el recurrente, si advierte un acto expreso,
resolutorio o con conexión con el objeto del proceso en cuestión, a la hora de consultar
el expediente , y no lo impugna expresamente. Es una situación que en la práctica se
produce de vez en cuando (en este contexto, informa, en lo fáctico, la STSJ 258/2016 de
TSJ de Madrid de 31 de mayo de 2016). Obviamente, la «solución» podrá estar, para
quien omite esta carga, en la doctrina que se ha expuesto anteriormente.

Finalmente, la LJCA ha regulado también el caso en que el acto ocasiona la satisfacción

extraprocesal de las pretensiones del recurrente, desistiendo éste, pese a que la
Administración, posteriormente, dicta un nuevo acto. El artículo 36.4 de la LJCA (con
anterioridad el supuesto se regulaba en el artículo 90.3 de la LJCA de 1956) afirma que
«será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los
recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la
Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la
pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso
interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere
dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el
desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución
expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de
la misma» (véase también el artículo 74.7 de la misma Ley jurisdiccional).

3. ARTÍCULO 37 LJCA

Puede citarse la STSJ Andalucía, Granada, núm. 579/2000, de 2 de mayo de 2000, sobre
una pluralidad de recursos con «idéntico objeto» y la tramitación de uno de ellos
suspendiendo los demás hasta que se dicte sentencia en el primero. Según esta
sentencia corresponde declarar la denegación de la extensión de los efectos si se aprecia
contrariedad a la jurisprudencia en la doctrina determinante del fallo cuya extensión se
postula (igualmente, STSJ Andalucía, Granada, núm. 766/2000, de 29 de mayo de 2000) 4).
4. LA ACUMULACIÓN EN UN SISTEMA DIFERENCIADO DE
PRETENSIONES PROCESALES

La acumulación de pretensiones (artículo 44.1 de la LJCA de 1956 y 34.1 de la LJCA de

1998) ha venido o viene considerándose como la presentación conjunta o acumulada de
las distintas alegaciones o peticiones de la demanda (STS de 11 de abril de 1985,
afirmando que es incompatible alegar que es válida la autorización consistente en una
licencia de obras y que es improcedente el condicionamiento básico en el acuerdo de
paralización de obras).

En el proceso administrativo no se distinguen distintos procedimientos en función del

tipo de acción o pretensión que se ejercita (a salvo del caso del artículo 29.2 de la
LJCA, que introduce un procedimiento diferenciado del ordinario), ya que existe un
procedimiento general u ordinario, independientemente de cuál sea la pretensión
ejercitada. No obstante esto, la LJCA matiza el régimen procedimental estableciendo
ciertas especialidades significativas, en función de la pretensión ejercitada, en cuanto a
los plazos ( artículo 46 de la LJCA), o la admisibilidad del recurso ( artículo 51 de la
LJCA), o las actuaciones preliminares al recurso etc. (artículo 46).

Las pretensiones o acciones tienen por tanto propia especificidad, conforme al sistema
plural o diferenciado de pretensiones procesales de la LJCA de 1998 (capítulo III del
Título I) sin que puedan aquéllas acumularse de forma confusa e indiferenciada. Por
eso, el nuevo sistema procesal administrativo partirá de que para cada procedimiento se
tramite una determinada pretensión sin perjuicio de que se formulen peticiones
distintas o alegaciones diversas en la misma acción procesal siempre que sean
coherentes con su objeto.

Acorde con este planteamiento general de la LJCA es la regulación de la acumulación,

cuando dicha Ley (artículo 35.2) otorga al órgano jurisdiccional la facultad de ordenar
que se interpongan por separado los recursos si la acumulación no es pertinente. Pero
nada dice la LJCA de 1998 sobre «la acumulación» en relación con las acciones o
pretensiones procesales o sobre el régimen de los posibles «cambios de pretensión»
durante el proceso, como por cierto hace el artículo 91 de la LJCA alemana de 1960.
Por otro lado, la LJCA de 1998 ha omitido el inciso del artículo 44.1 de la LJCA
precedente, en virtud del cual se condicionaba la acumulación al hecho de que las
pretensiones «no sean incompatibles entre sí». Esta regla se prevé, no obstante, en el
artículo 71 de la LEC, pudiéndose pensar en una aplicación supletoria de dicha LEC
(conforme a la Disposición Final primera de la LJCA de 13 de julio de 1998). Pero incluso
en caso de interpretarse que la derogación de la LJCA obedece a una decisión deliberada
para evitar dicha aplicación nada impide examinar la posible incompatibilidad de la
acumulación entre pretensiones procesales. Considérese el caso de la vía de hecho como
singular, por reconocer expresamente la LJCA la posibilidad de presentar distintos tipos
de pretensiones procesales acumuladamente (de condena, declarativa, de
reconocimiento de una situación jurídica individualizada, cautelares).

La acumulación entre acciones no fue desconocida para la LJCA de 1956, ya que con
toda normalidad se acumula una pretensión de anulación (incluso contra una
denegación presunta de un acto y una pretensión de plena jurisdicción).

La LJCA (artículo 31.1), como viene siendo tradicional, admite o presupone que la
pretensión anulatoria y la de reconocimiento de una situación jurídica individualizada
pueden interponerse conjuntamente. Cuando la pretensión impugna un acto de
 gravamen no hay mayores problemas en admitir este acoplamiento de ambas
pretensiones (por ejemplo, se anula una sanción y se ordena la devolución del ingreso).

La acumulación de la pretensión anulatoria contra actos (presuntos o expresos) de

denegación de peticiones en vía administrativa y la pretensión de reconocimiento de
una situación jurídica individualizada es más problemática, porque puede estar
invadiendo el ámbito propio de la pretensión a una prestación y de hecho es borrosa la
delimitación entre esta acción contra la denegación y la prevista en los artículos 29 y
32 de la LJCA (véase supra ).

FOOTNOTES
1

Una de las ideas inspiradoras de la reforma introducida por la Ley 13/2009 ha sido la de
concretar las competencias procesales del Cuerpo de letrados de la administración de justicia,
configurado como un cuerpo superior jurídico, de modo que salvo los supuestos en que una
toma de decisión procesal pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha
optado por atribuir la competencia del trámite de que se trate al letrado de la administración de
justicia. Con ello se pretende garantizar que el Juez o Tribunal pueda concentrar sus esfuerzos
en la labor que le atribuyen la Constitución y las Leyes como función propia y exclusiva: juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado.

Éste era el supuesto de la STS de 7 de marzo de 1997. El recurrente alegaba que la sentencia de
instancia sólo llegó a conocer de una de las dos pretensiones que le interesaban (una contra las
actas de infracción en materia laboral y otra de falta de liquidación de cuotas a la Seguridad
Social). Sin embargo, el fallo entendió que «la sentencia de instancia ni confunde el fondo del
asunto ni ocasiona la indefensión denunciada, porque entiende, con rigor no carente de
fundamento, que lo impugnado son las resoluciones administrativas aprobatorias del acta de
liquidación, distintas de las resoluciones aprobatorias del acta de infracción que constituyen el
objeto de otro recurso diferente que ante la Sala se tramitaba sin haberse acordado su
acumulación y que permite al recurrente alegar en la tramitación de aquél cuanto a su derecho
estime pertinente» (puede verse también el ATS de 15 de marzo de 1994).

Antes de este párrafo esta sentencia exponía: «CUARTO. Tampoco compartimos el parecer de la
Sala de instancia cuando, al fundamentar el pronunciamiento de inadmisión del recurso,
reprocha a Ecologistas en Acción el no haber ampliado el recurso para dirigirlo también contra
la resolución expresa del recurso de reposición una vez que ésta se produjo. El Abogado del
Estado sostiene –abundando en las razones dadas en la sentencia recurrida– que en estos casos
 de resolución expresa tardía, posterior a la interposición del recurso contencioso-
administrativo, se ofrecen al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tres alternativas para instar la
revisión de ese acto expreso tardío: a/ desistir del recurso interpuesto y recurrir
autónomamente la resolución expresa en el plazo de dos meses desde la notificación; b/ recurrir
autónomamente la resolución expresa y solicitar la acumulación con el recurso inicialmente
dirigido contra el acto presunto; c/ solicitar la ampliación del recurso en el plazo del artículo 46
a contar desde la notificación de la resolución. Y no habiendo ejercitado en este caso la
recurrente ninguna de esas opciones, la resolución expresa devine un acto consentido y firme,
y, por tanto, no susceptible de impugnación, de donde deriva la inadmisibilidad del recurso
contencioso-administrativo. Como decimos, esta Sala no comparte el razonamiento del Abogado
del Estado (...) De momento nos limitaremos a señalar que el no haber ampliado el recurso para
dirigirlo también contra esa resolución expresa no es razón para declarar su inadmisibilidad. A
tal efecto procede reproducir aquí algunas de las consideraciones que se exponen en la
sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 16 de febrero de 2009 (casación 1887/2007), de cuyo
fundamento jurídico segundo extraemos los siguientes fragmentos: «(...). SEGUNDO. El
artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada “acumulación por inserción” o “ampliación
del objeto del recurso”, de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o
actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el
demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo,
que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el
caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya
desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa
en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el
pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para
recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe
una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo
independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha
contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37. La primera nota que salta a la
vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del
recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y
posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo
“poder”. Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la
acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la
nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con
arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

L. A. DIEGO DÍEZ, Extensión de efectos y pleito testigo en la jurisdicción administrativa, Madrid

2016.
© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Tercera Parte. El objeto del recurso contencioso-administrativo
Capítulo XIX. La cuantía del recurso (Título III. Capítulo IV. Artículos 40 a 42 LJCA)

Capítulo XIX

La cuantía del recurso (Título III. Capítulo IV.

Artículos 40 a 42 LJCA)

Sumario:

1. Fijación de la cuantía (artículo 40)

2. Reglas para la determinación económica de la cuantía (artículos 41 Y 42)
3. Litigar con la administración o para la administración. El necesario análisis del coste
económico de los contenciosos al comienzo del proceso y con el debido rigor procesal

1. FIJACIÓN DE LA CUANTÍA (ARTÍCULO 40)

La LJCA precedente establecía que la cuantía del recurso contencioso-administrativo

había de fijarse en el escrito de interposición, por tanto, por la parte recurrente. Si así
no lo hacía, de oficio o a instancia de parte el Tribunal requería al demandante para que
fijara la cuantía en un plazo no superior a diez días, transcurrido el cual sin haberlo
realizado era fijada la cuantía por el Tribunal, previa audiencia del demandado (artículo
49.1 y 2, y puede verse también el artículo 49.3 y 4 de la LJCA de 1956).

Con la LJCA de 1998 las cuantías se proponen en la demanda y en la contestación a la

demanda (generalmente en uno de los otrosíes).

La propia diligencia de ordenación dando plazo de veinte días para formular tales
escritos de demanda o contestación advierte ya de la necesaria fijación de la cuantía. Se
viene afirmando que la determinación de la cuantía es una materia de orden público
procesal, y, por tanto, susceptible de ser efectuada en cualquier momento, también por
el órgano jurisdiccional ( STS de 12 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 99), rec. 6742/1996;
STC 58/1995).

Tras la LJCA, la fijación de la cuantía es también relevante para determinar la

posibilidad de iniciar el procedimiento abreviado que regula la LJCA en el artículo 78 1).
 En cuanto al procedimiento de fijación de la cuantía del recurso, la LJCA de 1998
establece tras la nueva redacción introducida por la Ley 13/2009 que esta fijación de la
cuantía es una atribución del Letrado de la Administración de Justicia, basándose en lo
expuesto por las partes en sus escritos y lógicamente tras comprobar si las partes se han
ceñido a las reglas de fijación de cuantía de los artículos 41 y 42, previéndose la
posibilidad de un incidente para la fijación de la cuantía para el caso de que el
demandado manifieste en tiempo y forma su disconformidad con lo expresado por la
parte actora, en cuyo caso inicialmente decidirá el Letrado de la Administración de
Justicia por decreto sobre tal asunto pero finalmente entrarán en juego las atribuciones
del juez o tribunal para determinar la cuantía en la sentencia: «1. El Secretario judicial
fijará la cuantía del recurso contencioso-administrativo una vez formulados los escritos
de demanda y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí,
su parecer al respecto. 2. Cuando así no se hiciere, el Secretario judicial requerirá al
demandante para que fije la cuantía, concediéndole al efecto un plazo no superior a diez
días, transcurrido el cual sin haberlo realizado se estará a la que fije el Secretario
judicial, previa audiencia del demandado. 3. Cuando el demandado no estuviere de
acuerdo con la cuantía fijada por el demandante, lo expondrá por escrito dentro del
término de diez días, resolviendo el Secretario judicial lo procedente. En este caso el
Juez o Tribunal, en la sentencia, resolverá definitivamente la cuestión. 4. La parte
perjudicada por la resolución prevista en el apartado anterior podrá fundar el recurso
de queja en la indebida determinación de la cuantía si por causa de ésta no se tuviere
por preparado el recurso de casación o no se admitiera el recurso de casación para la
unificación de doctrina o el de apelación».

No es el juez o Tribunal quien fija la cuantía del recurso mediante auto, sino que es
atribución del Letrado de la Administración de Justicia, pese a que para los supuestos en
que el demandado no esté de acuerdo con la cuantía señalada por la parte demandante
se puede afirmar que hay una «revisión» de la cuantía fijada por el Letrado de la
Administración de Justicia que resuelve el incidente, ya que es posteriormente el juez o
tribunal quien determina la cuestión definitivamente en sentencia.
La doctrina se ha fijado en especial en el caso en que no se tuviere por preparado el recurso
de casación o no se admitiera el recurso de apelación, por razón de no llegarse a las cuantías
exigidas (actualmente, tras la reforma de la LJCA por LO 7/2005, en material casacional, sin
embargo, la cuantía ya no es un impedimento para recurrir en casación). Pero no se viene
pensando tanto en el caso en que la cuantía fijada por el Letrado de la Administración de
Justicia (o por el juez o tribunal, en su caso) sea tan alta que disuada al justiciable de recurrir
contra la sentencia (tradicionalmente esto afectaba en especial a la casación, hasta que la
LO 7/2015 ha suprimido el requisito de la cuantía para recurrir en casación). O en el caso en
que el demandante considere que el asunto tiene cuantía indeterminada y en cambio el
letrado de la administración de justicia o Tribunal la fija en determinada con tal rigor.

La cuantía determinará las costas. El criterio de vencimiento en costas rige en instancia

también en esta jurisdicción de lo contencioso-administrativo desde la Ley 37/2011.

2. REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DE LA CUANTÍA

(ARTÍCULOS 41 Y 42)

El artículo 41 de la LJCA afirma que la cuantía del recurso contencioso-administrativo

vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo y si son
varios los demandantes se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por
cada uno de ellos, y no a la suma de todos.

Para fijar el valor económico de la pretensión hay que estar a las especialidades de la
LJCA (artículo 42) y a la LEC (artículos 251 y siguientes). Inevitable también hacer
referencia a la casuística jurisprudencial a efectos de poner algunos ejemplos prácticos.

Toda la doctrina jurisprudencial de los últimos años (hasta la reforma de la LJCA por LO
7/2015) se ha hecho especialmente pensando en la cuantía desde el punto de vista de
recurrir en casación, lo que puede percibirse en algunas de las sentencias que vamos a
citar seguidamente.

Por ejemplo, este trasfondo subyace en muchas sentencias en relación con los
supuestos de acumulación o de ampliación: la cuantía vendrá determinada por la
suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas , pero no
comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación ( artículo
41.3 de la LJCA) 2).

En este sentido, se venía hablando igualmente, de la «consideración aislada de las

pretensiones acumuladas»; véase la SSTS de 13 de enero de 1996, ATS de 1 de diciembre
de 1997; STS de 14 de diciembre de 1994.

Se evitaba así que mediante una acumulación de pretensiones se alcanzara la cifra

exigida para recurrir en casación (AATS de 24 de abril de 1997). Era indiferente que la
acumulación se hubiera producido en vía administrativa o jurisdiccional, a efectos de
determinar la cuantía respecto del recurso de casación (ATS de 21 de abril de 1997). Es
decir, aunque en el proceso administrativo de instancia se hubiera fijado, como podía
ser habitual, una cuantía superior a la establecida a efectos del acceso al Tribunal
Supremo, esta cuantía derivada de la suma del valor de las pretensiones no se
comunicaba a las de cuantía inferior a efectos del recurso de casación.

En estos casos de acumulación podía por tanto decretarse la admisibilidad parcial del
recurso de casación respecto de la pretensión cuya cuantía supere la cifra indicada (STS
de 22 de julio de 1998; ATS de 21 de abril de 1997).

En la fijación de la cuantía en los procesos en materia expropiatoria la cuantía viene

determinada por la diferencia entre el valor del bien expropiado fijado en la resolución
del Jurado y el asignado al mismo por el recurrente en su hoja de aprecio o en el proceso
contencioso-administrativo seguido en la instancia –siempre que en este segundo
supuesto la valoración reclamada no exceda de la solicitada en la hoja de aprecio, a la
que el expropiado está vinculado (Sentencias de 29 de mayo de 2007 y15 de enero de
2008)–, en aplicación de lo prevenido en el artículo 42.1.b), regla segunda, de la LJCA,
salvo en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo, en que el
justiprecio establecido en la sentencia sustituye al fijado por el Jurado como término de
comparación (AATS de 20 enero 2011; de18 de mayo y 12 de diciembre de 2001, 11 de
enero, 11 y 21 de marzo y 15 de abril de 2002, 5 de febrero de 2004, 20 de enero de 2005,
20 de septiembre de 2007,9 de octubre de 2008 y 25 de junio y 22 de julio de 2009).

Ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 41.2 de la Ley 29/1998,

cuando existen varios demandantes, debe atenderse al valor de la pretensión deducida
por cada uno de ellos y no a la suma de todos, pero desde el momento en que exista
alguna cuota de participación que exceda del límite establecido legalmente para el
acceso a dicho recurso ello hará que el recurso de casación sea admisible por razón de
la cuantía (en tal sentido, Auto de 14 de enero de 2010 (JUR 2010, 49550), recaído en el
recurso de casación 4734/2009, Auto de 7 de marzo de 2003 (JUR 2004, 217107) ,
recaído en el recurso de casación núm. 2583/01 [JUR 2004, 217107]).

Si concurren propietarios de suelo con un usufructuario , para calcular el usufructo

se aplica el artículo 26 de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones, teniendo en cuenta la edad en el momento de la escritura de adjudicación
de herencia. Restando la cuantía de dicho usufructo vitalicio de la cuantía total del
recurso de casación quedará el valor económico para los otros propietarios y, dividiendo
esa cantidad entre ellos, obtenemos el importe de la pretensión económica de cada uno
de los recurrentes en el recurso de casación. Antes de la reforma de la LJCA por la LO
7/2015 si superaban tales recurrentes el límite de los 600.000 Euros, el recurso de
casación era admisible por razón de la cuantía.

El artículo 42.1.a) de la LJCA sigue diciendo que para fijar tal contenido económico
del acto «se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos , las costas ni
cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe
superior a aquél».

Este criterio legal está bien asentado jurisprudencialmente [por seguir el citado artículo
42 el criterio material del artículo 51.1.a) de la LJCA precedente]. Así, «si se trata de
actos tributarios hay que atender única y exclusivamente al débito principal (cuota) y
no a cualquier otro tipo de responsabilidades como recargos, intereses de demora o
sanciones» (AATS de 21 de abril de 1997; de 3 de noviembre de 1997; de 14 de noviembre
de 1997). En este mismo sentido ATS de 17 de septiembre de 1997, en materia de
reclamación de cantidades por obras ejecutadas; o ATS de 22 de diciembre de 1997, en
materia de actas de liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social.

Considérese que, antes de la reforma por Ley 37/2011, en instancia no era tan relevante
la cuantía: al no haber imposición de costas como regla general, la cuantía no era
esencial, al menos en comparación con los momentos posteriores a dicha reforma en
que las costas van a fijarse en función de la cuantía del proceso en instancia.

Y considérese que tras la reforma por LO 7/2015 la cuantía no es relevante para la

casación. En suma, se ha desplazado, el interés del tema de la cuantía, desde la vía
de recurso a la instancia . Es singular este fenómeno. Tradicionalmente el quid de la
cuantía estaba en la determinación de la opción de la casación (o apelación) sin olvidar
las costas que se producían de desestimarse sendos recursos, siendo secundario el
asunto de la cuantía en instancia. Tras la Ley 37/2015, al seguirse el criterio en costas
del vencimiento, en instancia, el tema de la cuantía cobra obviamente un mayor valor
en tal fase de instancia. Es ahí donde está ahora el quid de la cuantía, en instancia, a
diferencia de tiempos pasados no tan antiguos, que era todo lo contrario, al tener más
relevancia en fase de recurso contra la sentencia.

El artículo 42.1 distingue una primera situación, el ejercicio de una pretensión de

anulación. Dicho artículo empieza diciendo que cuando el demandante solicite
solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo.

Así por ejemplo, en caso de que el litigio verse sobre la procedencia de demolición de
unas obras la cuantía viene determinada por el valor de las obras a realizar (AATS de 21
de julio de 1997; de 21 de julio de 1997).

Si el litigio consiste en la demolición de una vivienda, se toma como referencia el valor

de ésta (ATS de 7 de julio de 1997).

Si el acto impugnado es una licencia de obras la cuantía es su valor o presupuesto (AATS

de 17 de septiembre de 1997; de 31 de octubre de 1997; de 14 de noviembre de 1997), o el
objeto de la licencia en general (ATS de 13 de octubre de 1997).

El valor catastral de la finca sirve de índice para determinar la cuantía en caso de

expropiaciones forzosas urbanísticas (ATS de 5 de diciembre de 1997).

En materia de contratos de gestión de servicios públicos la cuantía viene determinada

por el canon anual mientras que en los restantes contratos se estará al precio señalado
como original, de acuerdo con la STS de 4 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4211); recurso de
casación núm. 1607/2003): «Por otro lado se ha significar, que esta Sala del Tribunal
Supremo, en numerosa y reiterada jurisprudencia, cuando se trata de valorar la cuantía
de los contratos a los efectos de admisión del recurso de casación, siempre ha estimado
que su valor o cuantía se obtiene a partir del precio al mismo señalado como original, y
en los contratos de gestión de servicios públicos, el precio señalado en el mismo y que
corresponde a cada anualidad, por todas la sentencia de 22 de abril de 2005, recaída en
el recurso de casación núm. 2404/2000, que reconoce como cuantía de un contrato de
gestión de servicios públicos, el del canon anual»: («Aquí estamos frente a un contrato
de tracto sucesivo con abono periódico de la cuantía fijada en el pliego. En el contrato de
concesión del servicio de recogida de basuras el canon o contraprestación económica a
satisfacer por la administración se fija por años»).

Pero el artículo 42.1 distingue o diferencia una segunda situación. Cuando el

demandante solicite, además de la anulación, el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada , o cuando solicite el cumplimiento de una obligación
administrativa, la cuantía vendrá determinada:

Primero. Por el valor económico total del objeto de la reclamación, si la Administración

Pública hubiere denegado totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del
demandante. En este sentido, si el recurrente solicita una ayuda económica, se
considera su cuantía (AATS de 1 de diciembre de 1997; de 1 de diciembre de 1997).

Segundo. Por la diferencia de la cuantía entre el objeto de la reclamación y el del acto

que motivó el recurso, si la Administración hubiera reconocido parcialmente, en vía
administrativa, las pretensiones del demandante (STS de 30 de junio de 1993).

Un ejemplo sobre la aplicación supletoria de la LEC pueden ser los casos de

reclamaciones de prestaciones económicas periódicas conforme al artículo 251.7 de
la LEC (AATS de 5 de junio de 1997; de 21 de octubre de 1997).

Finalmente, el artículo 42.2 de la LJCA afirma que se reputarán de cuantía

indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones
generales, incluidos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico, los que
se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones
susceptibles de valoración económica, así como aquéllos en los que junto a pretensiones
evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración.

Mediante la Ley 13/2009 se introdujo un segundo párrafo en este apartado 2 del artículo
42 según el cual también se reputarán de cuantía indeterminada los recursos
interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la
inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales,
tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y
variaciones de datos de trabajadores.

Esta enumeración es ejemplificativa. La mención a «los instrumentos normativos de

planeamiento urbanístico» y a los recursos «en los que junto a pretensiones evaluables
económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración» no estaba
prevista en la LJCA de 1956 (artículo 51.2).

Se ha estimado como cuantía indeterminada el recurso que tiene por objeto la

inactividad administrativa en el régimen del artículo 29.1 de la LJCA de 1998 (STSJ
Extremadura núm. 2148/2002, de 18 diciembre).

Otro ejemplo de cuantía indeterminada puede ser el reconocimiento de un determinado

porcentaje de discapacidad, precisando del «concurso de tercera persona para realizar
actos esenciales de la vida» (ATS de 5 de junio de 1997).

En la práctica procesal es muy habitual el ejercicio de recursos con cuantía

indeterminada, a veces en casos en que, por contrapartida, parece procedente el
régimen general de cuantificación de la cuantía. Se fuerza la cuantía indeterminada,
lógicamente, ante las posibles costas más elevadas en caso de fijarse de forma
determinada (si es el caso), o por asegurar la apelación a la que no optarían casos de
cuantía inferior a 30.000 euros. Un ejemplo es la STSJ de Castilla y León (Valladolid)
2581/2015 de 12 de noviembre de 2015 (Rec. 64/2015), un ejemplo de cómo una
pretensión de responsabilidad patrimonial se encauza a través de la cuantía
indeterminada (consiguiendo el asunto apelación).

A veces, es tal la obsesión por la cuantía indeterminada que se llega a olvidar que puede
interesar más fijar la cuantía conforme a la cuantía real, por poder ser inferiores las
costas, pese a que dé lugar el asunto a su tramitación mediante un procedimiento
abreviado.

En todas estas reflexiones está subyaciendo la visión que tiene el justiciable sobre la
cuantía y en el fondo sobre su pariente cercano (las «costas»). En el fondo, prueba de
que el criterio del «vencimiento» en materia de costas no es (pese a lo que algunos
procesalistas alegan) igualitario para la Administración y para el ciudadano recurrente,
es el hecho de que solo el recurrente, día a día, tenga que estar preguntándose (a veces
de forma atormentada) por las cuantías y por las costas resultantes. Y, además, por pura
estadística: si los contenciosos se ganan mayormente por la Administración, ¿a quién
beneficia pues el criterio del vencimiento ?

Forzar la «cuantía indeterminada» puede ser una solución frente al problema de la

desproporción de las costas derivadas de la cuantía determinada cuando tal cuantía sea
muy alta. O puede ser una solución para cuando la cuantía sea muy baja, ya que tal
criterio de cuantía indeterminada consigue la apelación, mientras que si es determinada
dicha cuantía exigible es de 30.000 euros. Es decir, no es ni siquiera esta vía (de forzar la
cuantía como indeterminada, en uno u otro caso) una solución del todo segura (aunque
suele «salir» bien) porque el establecer tal cuantía como indeterminada en instancia no
impide, en apelación, que el TSJ revise la cuantía y establezca la pertinente
consecuencia (así, STSJ de Castilla y León, Burgos, 108/2013 de 22 de marzo de 2013 FJ
7.º, declarando que la cuantía real no asciende a 30.000 euros por lo que inadmite la
apelación, pese a que en instancia se fijó como indeterminada; el asunto se refería a un
expediente de restauración de la legalidad en relación con unas obras de valor inferior a
30.000 euros). Esta sentencia citada en último lugar permite razonar que, si la cuantía
real (para la Sala) es determinada y muy alta, también podrá corregirse en apelación,
con el inherente riesgo de que las costas en tal apelación sean por tal cuantía elevada,
pese a haberse fijado (indebidamente, en el criterio subjetivo del TSJ) como
indeterminada en instancia. En conclusión, lo suyo es el riesgo, inevitable, y la
inseguridad jurídica, quedando las partes a merced de la subjetividad judicial. La raíz
del problema está en las sarcásticas consecuencias que se derivan del sistema de costas
que padece el proceso contencioso-administrativo.
3. LITIGAR CON LA ADMINISTRACIÓN O PARA LA ADMINISTRACIÓN.
EL NECESARIO ANÁLISIS DEL COSTE ECONÓMICO DE LOS
CONTENCIOSOS AL COMIENZO DEL PROCESO Y CON EL DEBIDO
RIGOR PROCESAL

Se impone un enjuiciamiento con rigor, y al comienzo del proceso administrativo,

sobre las posibles «consecuencias económicas del proceso». No hay debate
adecuado. Tradicionalmente ni siquiera han podido recurrirse los decretos de fijación
de cuantía de los Letrados de la Administración de justicia, remitiendo la posible
contestación a la sentencia (la STC de 17 de marzo de 2016 declara que las resoluciones
de los Letrados de la Administración de justicia, sin distinción, han de poder ser revisadas
por un juez).

En todo caso, no existe un enjuiciamiento adecuado sobre la cuantía al comienzo del

proceso y sobre si se van a limitar automáticamente o no las costas (como hace el TS, pero
no las demás instancias jurisdiccionales), o a cuánto van a ascender éstas en el peor de los
escenarios posibles.

Si la cuantía es demasiado alta el problema es el de las costas posiblemente

desmesuradas que pueden derivarse tanto en la instancia como en la vía de recurso de
casación o apelación. Se están produciendo auténticos problemas de indefensión a
diario en la práctica.

Es más, el sistema funciona de forma aleatoria: los recurrentes en materia de sanciones

o de responsabilidad patrimonial están en peor condición que otros justiciables, lo cual
es absurdo. Se trata de frenar o reducir la litigiosidad, y el recorte se hace de forma
puramente arbitraria afectando en especial a tales recurrentes, pero no a otros que
podrán fijar la cuantía como indeterminada librándose de los riesgos de costas
desproporcionadas en función de las cuantías altas.

A pesar de la alarma social que cundió en su momento, el problema real no era la tasa
judicial, sino las costas procesales 3).

La liberalización de los servicios profesionales ha dejado notar sus efectos con el propio
letrado, pero persiste el problema principal, es decir, el «letrado contrario» y los
posibles aranceles de los procuradores en función de las cuantías de los contenciosos 4).

El Auto de 15 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Rec.
329/2013, aplica por primera vez la doctrina de la sentencia del TJUE sobre el arancel de
los procuradores reduciendo significativamente dichos aranceles. También se reducen
los honorarios de letrado atendiendo a criterios no sólo basados en la cuantía, sino
también en las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del
asunto (...).

FOOTNOTES
1

En el procedimiento abreviado ( artículo 78 de la LJCA) se prevé que «si en sus alegaciones

 el demandado hubiese impugnado la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía, el
Juez, antes de practicarse la prueba o, en su caso, las conclusiones, exhortará a las partes a
ponerse de acuerdo sobre tal extremo. Si no se alcanzare el acuerdo, decidirá el Juez, que dará al
proceso el curso procedimental que corresponda según la cuantía que él determine. Frente a la
decisión del Juez no se dará recurso alguno ».

Este criterio, previsto por la LJCA anterior (a salvo de la mención legal expresa que hace la LJCA
de 1998 a la casación) se desarrolló especialmente por el Tribunal Supremo en tiempos
anteriores a la reforma por la LO 7/2015, que es cuando tenía mayor sentido la cuantía: «la
cuantía vendrá determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquéllas, pero
no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación» (SSTS de 27 de
enero de 1996; de 13 de enero de 1996; de 13 de enero de 1996; AATS de 19 de enero de 1998; de
7 de abril de 1997, siguiendo y reafirmando el artículo 50.3 de la LJCA de 1956, ahora 41.3 de la
LJCA de 1998).

Recordemos las quejas de abogados y otros profesionales, lo que finalizó con el artículo 11
del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (convalidado mediante Acuerdo
del Congreso de los Diputados de 12 de marzo de 2015 y publicado en el B.O.E. de 18 de marzo)
que suprimió la tasa judicial para las personas físicas. Y la STC 140/2016, de 21 de juliode
2016 (RTC 2016, 140), declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las tasas judiciales
correspondientes a los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social y de
determinadas tasas correspondientes a procesos en el orden jurisdiccional civil para las
personas jurídicas. Y, sin embargo, las cantidades por tasas llegan a ser ridículas en relación con
las posibles cantidades que resultan de aplicar, en el mismo asunto, en la tasación de costas, las
tablas de los libros de honorarios, no siendo sino los colegios profesionales quienes las han
elaborado.

De ahí que se estén presentando en los propios tribunales este debate de la posible
desproporción a veces de los derechos arancelarios de los procuradores (STS 108/2013, recurso
de amparo 7128-2011; ATS de 19 de julio de 2011, bajando la cifra de los 106.769,27 euros a
12.500 por ser la mitad de los honorarios del letrado y por poder el Supremo limitar estas
cantidades resultando desproporcionadas; y AAP de Barcelona de 1 de marzo de 2012, CENDOJ
08019370152012200001; e informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia 86/13 recomendado la liberalización en este ámbito).

La STJUE de 8 de diciembre de 2016 sin embargo no considera contrarios al Derecho europeo

 los aranceles de los procuradores.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XX. Diligencias preliminares. Recurso de lesividad (artículo 43 LJCA)

Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-

administrativo en primera o única instancia

Capítulo XX

Diligencias preliminares. Recurso de lesividad

(artículo 43 LJCA)

Sumario:

1. La nueva regulación de las diligencias preliminares (artículos 43 y 44 de la LJCA)

2. «El caso en que la propia administración autora de un acto pretenda demandar su
anulación» (artículo 43 de la LJCA)
A. Doctrina general
B. Naturaleza jurídica
C. Presupuestos o garantías procedimentales
D. Fase judicial
E. Sentido y problemática de la lesividad
F. Ámbito especulativo de la lesividad. La lesividad como cláusula residual y de
cierre en materia de revisión o revocación de actos en sentido amplio

1. LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

(ARTÍCULOS 43 Y 44 DE LA LJCA)

A pesar de que durante la tramitación de la LJCA se propuso que la regulación de las

diligencias preliminares introdujera una mención al recurso de reposición (en la línea
de la LJCA de 1956), la LJCA de 13 de julio de 1998 se ha centrado en dos casos concretos:
la impugnación por la Administración de sus actos previa declaración de lesividad y los
litigios entre Administraciones Públicas. Este último supuesto no estaba previsto en la
 regulación precedente 1).

En la LPAC 39/2015 se regula, como ya nos consta, el recurso de reposición y los

recursos en vía administrativa en general, junto al caso, que en este momento más
interesa, de la declaración de lesividad, que seguidamente se estudia.

2. «EL CASO EN QUE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN AUTORA DE UN

ACTO PRETENDA DEMANDAR SU ANULACIÓN» (ARTÍCULO 43 DE LA
LJCA)

A. DOCTRINA GENERAL

La lesividad es, ante todo, expresión de una regla genuinamente jurídica por la que se
impide a la Administración sustituir directamente un acto por acto, ya que esta
pretensión tiene que seguir alguno de los cauces revisorios de actos, dentro de los que se
incardina, pues, la lesividad, cuando además concurren sus presupuestos 2).

El artículo 43 de la LJCA se refiere al caso en que la propia Administración autora de

un acto pretenda demandar su anulación ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, debiendo, previamente, declararlo lesivo para el interés público 3).

Es preciso poner este artículo 43 de la LJCA en conexión con el artículo 19.2 de la

LJCA, donde se reconoce legitimación a la Administración en estos casos 4), y con el
artículo 107 de la LPAC 39/2015 .

Téngase también en cuenta que este régimen procesal ( artículo 43 de la LJCA) viene
tradicionalmente entendiéndose por referencia a la impugnación de actos
administrativos y no de disposiciones de carácter general , presuponiéndose que en
estos supuestos lo que procede no es sino la derogación de la norma, a salvo de cuando
la LPAC prevé la revisión de oficio de las disposiciones generales nulas, «que no opera
en ningún caso, como acción de nulidad» en favor de terceros (decía ya la Exposición de
Motivos de la citada Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
en el contexto del derogado artículo 102.2 de la LRJAP-PAC).

B. NATURALEZA JURÍDICA

Siendo el recurso contencioso-administrativo de lesividad aquel que tiene por objeto la

pretensión de una Administración Pública frente a un «acto» de la misma, únicamente
puede iniciarse la vía jurisdiccional previa declaración administrativa de lesividad. É
sta se configura jurídicamente como un «requisito o presupuesto procesal », que
atañe directamente a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Dicha
declaración administrativa, al tratarse de un acto administrativo de naturaleza especial,
únicamente produce efectos en el ámbito procesal, no siendo admisible su impugnación
directa ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Entraña, tal declaración
administrativa, un presupuesto de la pretensión de la nulidad de la resolución que se
trate de combatir 5) (STS de 21 de abril de 1994) 6).

Lo más correcto en efecto, es entender que la declaración de lesividad no es

impugnable directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa por el
afectado, considerando que solo tendrá sentido su oposición si la Administración
finalmente presenta la demanda tras la lesividad, no en caso contrario 7).
C. PRESUPUESTOS O GARANTÍAS PROCEDIMENTALES

La lesividad impone a la Administración un iter que puede entenderse bajo esa ratio
característica del Derecho administrativo de pautar el acto y conformar su adecuación a
Derecho, pero también como garantía del posible afectado.

Acabamos de ver, como primer presupuesto, la existencia de una declaración como tal
de lesividad 8).

Se ha entendido que « no es necesario la notificación de la declaración

administrativa de la “lesividad” a los interesados , dada la específica naturaleza de
presupuesto habilitante para la interposición del recurso contencioso-administrativo
posterior, donde ya se han de emplazar a los mismos en su posición procesal de
demandados» (STS de 21 de abril de 1994).

Y, también, en esta línea igualmente característica de los tribunales de pasar por alto
posibles defectos de la actuación sometida a su revisión, que si el supuesto de referencia
es un acto producido por la Administración General del Estado, si bien es exigible
Informe de los Servicios Jurídicos correspondientes, esta exigencia no es un
verdadero presupuesto de la declaración, sino de una norma de carácter interno, cuyo
incumplimiento por sí solo no da lugar a la invalidez de tal declaración administrativa
(STS de 21 de abril de 1994).

Profundizando en las garantías que pueden interesar al afectado por este proceso de
lesividad, es preciso referirse a la posible caducidad del procedimiento prevista en el
artículo 107.3 de la LPAC (antes, 103.3 de la LRJAP-PAC) : «t ranscurrido el plazo de
tres meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad
se producirá la caducidad del mismo» .

La determinación de los plazos para que se pueda producir caducidad dependerá de

cuándo o cómo se computen, cuestión de especial trascendencia práctica. El dies a quo
es el Acuerdo de incoación del procedimiento, lo que es importante concretar porque en
los procedimientos de este tipo pueden producirse distintos actos preparatorios en su
fase inicial 9).

Otra garantía que puede interesar es el derecho de audiencia . Dentro del «variopinto»,
y a veces contradictorio, panorama existente sobre el derecho de audiencia en las
sentencias al uso de nuestra jurisdicción, puede citarse, en el contexto de la lesividad, la
SAN de 1 de junio de 2004 (JT 2004, 1086), rec. 931/2001. En el presente asunto, tras
exponerse la regulación sobre tal derecho de audiencia en el contexto de la lesividad y
general de la legislación de procedimiento, se relativiza la trascendencia del asunto
acudiendo al manido criterio de que, «aun de haberse producido algún defecto formal
de tramitación, lo que únicamente se acepta a efectos dialécticos, en ningún caso se
habría causado indefensión a la recurrente, que ha tenido trámites posteriores
suficientes para alegar lo conveniente a su derecho», además de citar una sentencia al
caso del TS (en concreto la de 20 de julio de 1992) y terminar derivando la culpa al
particular considerando que éste no ha concretado «cuáles son las razones por las
cuales se habría ocasionado una irreparable indefensión del recurrente».

Por otro lado, es presupuesto de la acción de lesividad de los actos anulables el que se
respete el plazo de cuatro años dentro del cual es permisible dicha lesividad (STSJ
de Aragón núm. 75/2005, de 4 de febrero de 2005 revocando la sentencia impugnada 10)).
Sin que el inicio de este procedimiento paralice o interrumpa el plazo de caducidad de
cuatro años. Y pudiendo empezar de nuevo el procedimiento la Administración si no
agota el plazo de los cuatro años. El acto de lesividad ha de ser motivado.
D. FASE JUDICIAL

El proceso de lesividad no es un proceso especial, ni en su tramitación se aparta

sustancialmente del procedimiento ordinario, salvo en cuanto a lo dispuesto en el
artículo 45.4, limitado a significar las particularidades procesales, todas ellas
relacionadas entre sí y, a su vez, consecuencia de la circunstancia que caracteriza este
recurso y que es la rotación de las posiciones de las partes procesales respecto de la
hipótesis común, puesto que aquí es la Administración la que ocupa la posición actora,
al impugnar el acto declarado lesivo, mientras que el destinatario del acto favorable que
se impugna, es decir, aquel a quien el acto favorece y el éxito de la pretensión ejercitada
en la demanda perjudicaría, pasa a ocupar la posición del demandado.

En materia cautelar , antes de la LPAC había posiciones divididas sobre si la

Administración podía sumar la cautelar a la declaración de lesividad 11). La LPAC
39/2015 ha venido a innovar en la materia, considerándola procedente en la fase
administrativa que interesará a la Administración. Con anterioridad a dicha ley, la
cautelar se preveía legalmente de forma expresa a favor solo de la potestad de revisión
de oficio. Obviamente, si no es necesaria la cautelar es mejor dejar en manos del juez o
de la Sala la decisión al respecto.

Las restantes particularidades, como que el proceso comience con demanda , que con
ella se acompañe el expediente administrativo y se identifique con precisión a la
persona o persona demandadas, así como se incorpore la declaración de lesividad, no
son sino la consecuencia natural y propia derivada de aquella especialidad que afecta a
la naturaleza del acto objeto de la pretensión y, por ende, a la identidad y posición
procesal de los intervinientes (sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004,
rec. 931/2001).

Podrá ocurrir que, instada la lesividad y presentada la demanda en el órgano

jurisdiccional, la parte demandada, debidamente emplazada, no comparezca en el
proceso, «por lo que se declaran en rebeldía » enjuiciándose los argumentos que han
expuesto en la vía administrativa (STSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2003, rec.
1286/2003).

Importa aclarar Asimismo, la posición procesal que pueden mantener los «terceros»
en este tipo de procesos de lesividad 12). En este sentido, la STS de 23 de abril de 2004
afirma que «la declaración de lesividad no tiene más efecto que el de permitir a la
Administración instar la impugnación jurisdiccional de un acto dictado por ella misma,
y es dentro del proceso jurisdiccional que así se inicie donde han de ser emplazados
todos los demás interesados en mantener la validez de dicho acto y donde pueden hacer
valer, en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo que estimen conveniente en
contra de esa declaración de lesividad y de la nulidad pretendida frente al acto que haya
sido objeto de la declaración de lesividad» 13).

Un comentario especial merece en este contexto el requisito de la litispendencia, ya

que en la práctica procesal no suele atribuírsele un valor especial en este tipo de
procesos de lesividad. En materia de impugnación de acuerdos de Jurados de
Expropiación Forzosa a veces el Estado se permite iniciar procesos paralelos a los que
sobre la misma causa se sustancian entre expropiado y beneficiarios (que pudieron
recurrir en su día el Acuerdo del Jurado) incluso años después de iniciados este tipo de
procedimientos, cuando dicho Estado considere lesivo el criterio seguido por el Jurado
de expropiación.

En general, al margen de este caso concreto, en la STS de 21 de abril de 1994, en materia

de lesividad de una subvención otorgada, el Estado consigue salvar sin especial
 dificultad este posible obstáculo que puede ser característico de este tipo de procesos de
lesividad: «Por otra parte, dadas las circunstancias procesales en que se desenvuelve el
actual recurso contencioso-administrativo de “lesividad” anteriormente indicados, éste
no pierde su justificación jurídica por el hecho procesal de la existencia de otros
recursos jurisdiccionales sobre los que ha tenido que pronunciarse la misma Sala de
instancia e incluso ésta del Tribunal Supremo de apelación; pues, aun teniendo todos
ellos una cierta relación, en cambio no tienen entre ellos la identidad de “causae petendi” y
de “petitum” necesaria para ello» 14).

E. SENTIDO Y PROBLEMÁTICA DE LA LESIVIDAD

La lesividad tiene auge en la práctica jurídica, y afecta a cualquier ámbito del Derecho
administrativo 15)». Acaso destacaríamos su aplicación creciente en materia contractual
superando obstáculos iniciales a su aplicación, o con interesantes peculiaridades en
materia de expropiación forzosa (en relación con las impugnaciones por el Estado de
los Acuerdos de los Jurados de Expropiación, que precisamente se hacen por el cauce de
la lesividad). En estos casos, la consecuencia de la lesividad podrá ser no solo la
anulación del acto lesivo, por ser ilegal (y preferiblemente perjudicial al interés
público), sino también la afirmación de un criterio distinto del que sostiene el acto
anulado 16).

Asimismo, la lesividad puede llegar a proceder en casos en que han cambiado las
situaciones fácticas que justificaron su dictamen; o si no se tuvieron en cuenta
suficientemente dichos cambios, o se desconocían. En este contexto, la SAN de 30 de
diciembre de 2014 (JUR 2015, 18951), recurso 710/2013, estima el recurso de lesividad
interpuesto en un supuesto en que se había otorgado la nacionalidad a un sujeto, sin
tener en cuenta (por desconocimiento en tal momento de tal otorgamiento) de la
comisión de delitos, hecho que impide la nacionalidad según la legislación aplicable.
Una vez se verifica el hecho, es cuando se interpone la lesividad, que se estima
judicialmente.

La lesividad es en principio un mecanismo acorde al Estado de Derecho en el sentido de

favorecer la erradicación, por el cauce adecuado, de actos ilegales (pese al presupuesto
añadido del hecho lesivo que impone asimismo un límite a tal facultad). Es cierto que,
por otro lado, el particular ha de ajustarse a los plazos (efímeros) de recurso, mientras
que la Administración dispone de este otro cauce (a salvo de los casos de nulidad donde
la paridad es más patente). El problema de la lesividad es que, siendo por esencia
«interpretable» el Derecho, pueden darse en casos en que se fuerza este mecanismo, ya
que basta con «interpretar» para introducir esta posible vía. A esto se suma que, si
existe un perjuicio al interés público o lesividad propiamente dicha, no será tampoco
complicado realizar una interpretación en el sentido de que el acto además contraviene
el ordenamiento.

Por otro lado, si no cualquier acto que adolezca de infracciones al ordenamiento

jurídico es susceptible de ser anulado por esta vía 17), ello se debe en el fondo a que este
especial proceso, que no se dirige frente a actos aquejados de los más graves vicios de
nulidad (puesto que, de ser así, la Administración cuenta con una potestad directamente
encaminada a invalidar, por sí y ante sí, los actos nulos radicalmente o de pleno
derecho) constituye la manifestación de la tensión entre dos principios o valores
capitales: a) de un lado, el valor del sometimiento al derecho de la Administración, la
que por fuerza de su posición institucional ha de repudiar los actos contrarios a aquél,
por firmes que sean; y b) el de la seguridad jurídica y, a la vez, de respeto a los derechos
adquiridos, que se resiste a verificar la invalidación de un acto que, además de ser
 firme, otorga o atribuye derechos o situaciones jurídicas favorables al interesado contra
los cuales pretende alzarse la propia Administración autora del acto, excepcionando por
vía singular el principio que prohíbe el «venire contra factum proprium» 18).

Ciertas sentencias (así, SSTS de 14 de marzo de 1980 y 22 de enero de 1988) ya no exigen

el requisito de la doble lesión, jurídica y económica, bastando que el acto incurra en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y
anulado. Y si el acto es perjudicial económicamente, pero no contrario a Derecho, no
procedería la lesividad (Dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de julio de
2004).

En la práctica podrá ocurrir que el perjuicio esté claro, pero que la Administración
descuide argumentar la ilegalidad del acto cuya lesividad se pretende por la
Administración. Interesante es cómo, aunque la SAN de 30 de junio de 2011 (RJCA
2011, 518), rec. 227/2010 desestima la demanda de lesividad considerando que el acto
causa un perjuicio, pero no es ilegal (la rehabilitación de un secretario municipal),
mientras que la STS de 13 de marzo de 2013 (J2013/55451) revoca la sentencia de la
Audiencia Nacional considerando que está acreditada la anulabilidad del acto 19).

F. ÁMBITO ESPECULATIVO DE LA LESIVIDAD. LA LESIVIDAD COMO CLÁUSULA

RESIDUAL Y DE CIERRE EN MATERIA DE REVISIÓN O REVOCACIÓN DE ACTOS EN
SENTIDO AMPLIO

En principio, parece claro que el ámbito genuino de la lesividad lo constituyen los actos
anulables favorables a un particular. La lesividad podrá tener un doble carácter: o bien
la devolución de una cantidad indebidamente ingresada por el particular si concurren
los presupuestos de la lesividad (básicamente, ilegalidad y perjuicio), o bien la
correspondiente indemnización a favor del afectado cuando (por ejemplo, en materia de
licencias) se ha otorgado un acto favorable y su anulación conlleva indemnizar por los
perjuicios ocasionados.

No obstante, existe alguna doctrina y jurisprudencia que admite la declaración de

lesividad para los actos favorables que sean nulos de pleno derecho 20). A la inversa no
puede aceptarse que el acto anulable sea revisado de oficio por la Administración. Sin
embargo, los actos de gravamen sí pueden ser objeto de una revisión de oficio. Por su
parte, la lesividad es compatible con actos producidos por silencio administrativo (
STS de 13 de marzo de 2013, [RJ 2013, 4422]).

En términos operativos, para la propia administración, ante la duda, de si el supuesto ha

de resolverse por la revisión de oficio o por la lesividad, es aconsejable esta última que,
en último término, conseguirá la anulación si el vicio fuera finalmente de nulidad
absoluta, no así a la inversa (STSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2003, rec.
1286/2003) 21).

Ahora bien, donde queremos llegar, con todo este estudio previo, es a configurar la
lesividad como el mecanismo principal y general en materia de revisión o
revocación de actos.

Por ejemplo, puede haber casos fronteros entre revocación y lesividad 22). Pongamos el
caso de todos esos actos en los que no se advierte en principio un acto favorable de
forma concreta o singularizada, porque el acto administrativo lesivo no tiene ab initio
ese carácter, sino un sentido más objetivo o general (por ejemplo, bases, pliegos, actos
presupuestarios), pese a que se identifica finalmente una persona que defiende el
criterio contrario a la anulación del acto cuya erradicación interesa a la Administración.
 En casos interpretables, o de dudas más que razonables, entre revocación y lesividad, o
entre revisión de oficio y lesividad, esta última se impondría como mecanismo general
de revisión. Y es que la lesividad viene a ser la forma jurídicamente más rigurosa (para
la Administración) en el caso concreto. Solo faltaría que, en caso de duda, por situarse la
Administración en el plano más estricto para ella, finalmente unprurito interpretativo
del juzgador llevara a la anulación de lo actuado por ser improcedente la lesividad.
Obviamente, esta situación será fronteriza con esa otra en que la lesividad deba ser
declarada, con todo merecimiento, inadmisible, por no concurrir sus presupuestos 23) o
incluso innecesaria 24). Pero estamos pensando más bien en casos en que podría haber
sido más adecuada, en una posible interpretación distinta, la revisión o la revocación. Se
impondría, en la praxis, antes de declarar la inadmisión de la lesividad, observar si, en
realidad, estamos ante esta situación en que podría haber procedido la nulidad o la
revocación, pero se ha optado por la forma más garantista respecto de ese particular
que puede estar rondando en torno a un acto que a priori no aparece claramente
favorable.

Puede apoyarse esta afirmación en la STS de 13 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3512)
(rec. 5788/2006). Los recurrentes llegaban a invocar, como argumento de defensa, la
procedencia de la revocación, y no de la lesividad, para repercutir por la Administración
contra una liquidación tributaria. Esta sentencia entendió, primero, que si el acto es
favorable, procede la lesividad, y, segundo, que «resulta llamativa la tesis de los
recurrentes en el sentido de entender que la liquidación girada por la tasa y declarada
lesiva no es un acto favorable, pues su aceptación supondría que la Administración
podría anular liquidaciones, y sustituirlas por otras más gravosas, sin sujetarse al
procedimiento de lesividad, conclusión que claramente perjudica la posición de los
administrados y también de los recurrentes » 25). Doctrina ésa que nos parece un ejemplo
a seguir 26).

También se sitúa en la línea de nuestra tesis la STSJ Andalucía nº 761/2017 de 19 de julio

de 2017 (recurso 13/2016) cuando afirma que debe hacerse hincapié, en primer lugar, en
que, a pesar de resultar aplicable el procedimiento de revisión de oficio, el TSJ no
excluye la posibilidad de acudir al procedimiento de lesividad en relación con actos
nulos de pleno derecho, porque la declaración de lesividad supone mayores
garantías para el interesado . Así, frente a un acto declarativo de derechos, en el que la
Administración ha apreciado causa de nulidad de pleno derecho, cabe tanto la vía de la
revisión de oficio como el procedimiento de lesividad 27).

FOOTNOTES
1

Cuando se interpone un recurso contencioso-administrativo que ha de sustanciarse a través del

procedimiento ordinario, la LJCA prevé o presupone una serie de actuaciones preliminares a
la interposición del recurso, que varían en función del tipo de pretensión que aquél ejercita.
Lógicamente puede verse el Tomo 1 de este Tratado para una ampliación del estudio de este
régimen jurídico.

En su artículo 30 dicha LJCA prevé, para el caso de la vía de hecho, un requerimiento

potestativo, a la Administración actuante, intimando la cesación de la vía de hecho. De hacerse
el requerimiento, el plazo para interponer el recurso es de diez días una vez han transcurrido
los diez días, a su vez, previstos en la ley para contestar el requerimiento. Si el interesado no
formula este requerimiento el plazo para recurrir será de veinte días desde que se inició la vía
de hecho.

Si se interpone una pretensión en caso de inactividad (pretensión del artículo 29 y 32.1 de

la LJCA) la LJCA, en el artículo 29, prevé una reclamación previa del cumplimiento de la
obligación por parte de la Administración. En general, este artículo está presuponiendo una
serie de actuaciones previas al recurso contencioso-administrativo, no sólo dicha reclamación
sino también la posibilidad de un acuerdo o conciliación previa. Sólo si no se atiende la
reclamación o no se llega a un acuerdo en el plazo de tres meses a contar desde aquélla, es
cuando puede accederse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En cuanto al caso más común, del ejercicio de las pretensiones de anulación contra actos
expresos y presuntos, el artículo 25 de la LJCA presupone que el recurso contencioso-
administrativo se ejercita contra un acto que ha agotado la vía administrativa, ya sea definitivo
o de trámite. El artículo 46.4 de la LJCA considera que el recurso de reposición tiene carácter
potestativo. Si se opta por el recurso de reposición, no podrá interponerse recurso contencioso-
administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación
presunta del recurso interpuesto.

La LRJAP-PAC 30/1992 previó una comunicación previa a la Administración para poner a ésta al
corriente de la interposición de un recurso contencioso-administrativo (artículo 110.3). El
Tribunal Supremo venía matizando y suavizando el rigor de este formalismo, así, la STS de 17
de septiembre de 1996 a cuya lectura es preciso remitirse (igualmente, SSTS de 22 de abril de
1996; y de 3 de febrero de 1998, AA 30 1998 § 575). Por su parte, el Tribunal Constitucional (SSTC
83 y 84/1996) declaró que la formalista y literal interpretación de la comunicación previa a que
se refiere el apartado 3 de la Ley 30/1992 no resulta conforme a las exigencias derivadas del
derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo en todo caso configurarse la omisión de la
referida comunicación previa como un defecto subsanable (en este mismo sentido la STS de 22
de julio de 1996: «resulta un defecto procesal subsanable»).

Pues bien, la LJCA deroga expresamente el artículo 110.3 de la LRJAP-PAC 30/1992. No ha

bastado con esta derogación. La Ley 4/1999, de reforma de dicha LRJAP-PAC, vuelve a afirmar
que «se suprime la llamada comunicación previa a la Administración prevista en el artículo
110.3» (Exposición de Motivos V).

Sobre el particular de la comunicación previa y la subsanación de la omisión del trámite del

artículo 110.3 de la Ley 30/1992 puede verse: F. J. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, REALA 271-272, 1996, p.
889; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La subsanación de la falta de comunicar al órgano administrativo la
interposición del recurso contencioso-administrativo», RAP 134 1994, pp. 63 y ss., así como su
trabajo sobre la misma cuestión en REDA 90 1996, pp. 277 y ss.; S. IBÁÑEZ MARCILLA, «La
comunicación previa a la Administración de que se va a interponer recurso contencioso-
administrativo: trascendencia tributaria», Revista Valenciana de Hacienda Pública 24 1994, pp.
103 y ss.; J. J. TORRES FERNÁNDEZ, «La comunicación previa al recurso contencioso-administrativo»,
AA 39 1993, pp.499 y ss.
2

El artículo 103 de la Ley 30/1992 («declaración de lesividad de actos anulables») eliminó esta
potestad revisora de la Administración, con lo que se obliga a ésta a acudir a los órganos
jurisdiccionales si quiere revisarlos, mediante la pertinente declaración de lesividad y posterior
impugnación.

Véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La configuración del recurso de lesividad», RA P 15, 1954; V. ESCUÍN
PALOP, «Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la declaración de lesividad », REDA n.º 126
abril-junio 2005, pp. 247-261.

Según el artículo 19.2 de la LJCA, «la Administración autora de un acto está legitimada para
impugnarlo ante este orden jurisdiccional, previa su declaración de lesividad para el interés
público en los términos establecidos por la Ley».

En consecuencia, la declaración administrativa de lesividad como presupuesto procesal

habilitante para interponer el ulterior recurso contencioso-administrativo en la vía
jurisdiccional, no tiene más valor que el de autorizar la admisión y tramitación del mismo; mas,
siempre ha de ser el Órgano Jurisdiccional competente el que tendrá que declarar si,
efectivamente, a los intereses públicos, de carácter económico o de otra naturaleza, que ha de
conducir existe o no, lesión de los intereses públicos, de carácter económico o de otra
naturaleza, que ha de conducir definitivamente o no, a la declaración de conformidad o
disconformidad a derecho y consiguiente validez o nulidad del acto objeto del recurso
contencioso-administrativo de lesividad, lo que supone ya la cuestión de fondo del litigio (STS de
21 de abril de 1994).

Para la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004 (JT 2004, 1086), rec.
931/2001, sobre la naturaleza jurídica de la declaración de lesividad : este respecto, conviene
recordar que, pese a que la naturaleza jurídica de la declaración de lesividad es polémica, parece
predominar la postura de que constituye un requisito preprocesal, lo que en otras palabras viene
a significar que no es un acto administrativo propiamente dicho, a través del cual se ejercite
una potestad legal de tal carácter ni, por tanto, es susceptible de impugnación, ya que la
vocación de aquél, en tanto que conduce y remite necesariamente al proceso jurisdiccional es
causa suficiente como para que las razones que, de fondo o forma, puedan aducirse frente a la
 declaración de lesividad, sean hechas valer en el correspondiente proceso, sin merma alguna
del derecho constitucional a la defensa, toda vez que, por así decirlo, estamos en presencia de
un acto que carece de contenido declarativo propio y definitivo, pues está limitado a la
constatación de un hecho que, sin embargo, carece de validez y de trascendencia por sí mismo,
pues la declaración que se efectúa mediante la declaración de lesividad no constituye una
presunción de invalidez ni modifica la situación jurídica derivada del acto declarativo de
derechos en favor de quien, en este proceso, ha de ser parte demandada, pues es un acto que no
es nada sin el proceso que le sigue, donde ha de definirse el ámbito propio de la impugnación.
En otras palabras, lejos de consistir en una modalidad de los procedimientos de revisión de
oficio, en que la Administración –siempre con el ulterior control jurisdiccional– tiene en sus
manos la potestad de invalidar los actos que adolezcan de determinados vicios particularmente
graves ( artículos 102 de la Ley 30/1992 y 153 y siguientes de la Ley General Tributaria, en
relación con los actos de este género), el complejo formado por la declaración de lesividad y el
proceso jurisdiccional que le sigue no atribuyen a la Administración otra facultad que la de
accionar, impetrando de los Tribunales la nulidad de un acto que ella misma no puede declarar .

STS de 23 de abril de 2004, [RJ 2004, 2649]. Añade la STS de 29 de abril de 2004 que «el
acuerdo que declara la lesividad de un acto administrativo no es susceptible de impugnación
toda vez que la declaración de lesividad es tan sólo un presupuesto procesal o trámite previo
para que la Administración pueda interponer recurso Contencioso-Administrativo»,
confirmando la doctrina de la STS de 23 de abril de 2002, al señalar que «ciertamente, la
declaración de lesividad, regulada anteriormente en el artículo 110 de la Ley de
Procedimiento Administrativo (...), constituye un mero presupuesto procesal para la
interposición del recurso Contencioso-Administrativo por parte de la Administración contra sus
propios actos favorables o declarativos de derechos, siendo en el proceso que se promueva con
base en esa declaración de lesividad donde se dilucidará si efectivamente concurre causa de
anulabilidad en el acto declarado lesivo».

Asimismo, para la STS de 21 de abril de 1994, « no es necesario que el acto agote la vía
administrativa» (es decir, «el requisito exigido en los supuestos generales, por el artículo 37 de
la Ley de la Jurisdicción de 1956, no es aplicable a este proceso especial de lesividad»). Sobre la
irrecurribilidad de las declaraciones de lesividad, J.A. SANTAMARIA PASTOR, «El nuevo régimen de la
revisión de oficio y de los recursos administrativos», RVAP n.º 105 2016 pp. 248.

En este sentido, la STSJ de Cataluña de 22 de julio de 2005 declara inadmisible el recurso

porque falta la declaración administrativa previa de lesividad : «TERCERO. Es reiterada la
jurisprudencia que declara la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo en
supuestos como el aquí examinado porque la significación que corresponde a la declaración de
lesividad en el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es
la de ser un presupuesto procesal o requisito que toda Administración tiene que cumplir
 cuando pretenda iniciar un proceso jurisdiccional con el fin de obtener la anulación de un acto
dictado por ella misma».

Siguiendo la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004, rec. 931/2001: «A tal

efecto, la demandada... pretende computar el período comprendido entre el Acuerdo de la ONI
de 17 de enero de 2001 (obrante al folio 663 del expediente ampliado) y la resolución que
adopta la decisión de declarar lesivo el acto aquí impugnado, adoptada el 14 de junio siguiente,
por lo que a su juicio habría sido superado el plazo máximo de que dispone la Administración
para tramitar y concluir el expediente (artículo 103. 3 de la LRJAP-PAC ), con la necesaria
consecuencia de la caducidad del procedimiento. No obstante, también acepta que el plazo
pueda comenzar, con el mismo efecto de caducidad, a contar desde el 12 de marzo de 2001 (folio
40 del expediente administrativo), mediante el cual se solicita informe al Director del Servicio
Jurídico de la AEAT, sobre la procedencia de iniciar el procedimiento de declaración de
lesividad previo al recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, tiene razón en este punto
el Abogado del Estado, cuando excluye del cómputo del plazo de caducidad el tiempo
transcurrido hasta el acuerdo en que, formalmente, se decide iniciar el procedimiento de
lesividad. Hasta tanto dicho acuerdo no se produce, no pueden ser tenidas en cuenta las
actuaciones preliminares encaminadas, no tanto a acreditar la conveniencia de declarar lesivo
el acto, informes cuyo centro de atención viene constituido por el acto mismo que se pretende
declarar lesivo, sino a determinar la procedencia de abrir el procedimiento de lesividad,
actuaciones cuyo sentido y finalidad es el de evitar preliminarmente la adopción de acuerdos
de lesividad previos al ejercicio de acciones insostenibles o abocadas al fracaso en vía
jurisdiccional, si tal conclusión es apreciable mediante un examen inicial del caso. Es por tanto,
el momento formal de la iniciación del procedimiento, que en este caso tuvo lugar el 14 de marzo
de 2001, el que determina el “dies a quo” para contar el período de caducidad previsto en el
artículo 103.3 de la Ley 30/1992, puesto que así lo determina el propio precepto al señalar que
“transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciación del procedimiento...”, expresión que no
puede identificarse con el conjunto de actuaciones previas encaminadas a constatar la
necesidad de abrir el expediente».

Este mismo criterio en cuanto al dies a quo se fija por la STS de 2 de noviembre de 2011 (recurso
número 4256/2008), si bien en otro tipo de procedimientos.

10

Interesa seleccionar estos dos párrafos de la sentencia: «Pero sucede que el tiempo transcurrido
desde el otorgamiento de la licencia el 28 de julio de 1992 hasta que a principios de 2001 el actor
solicitó la revisión de la misma, constituye impedimento insalvable para invalidar aquella
licencia, o más propiamente, la resolución municipal que la otorgó. Tropieza con el plazo legal
dentro del cual es permisible la lesividad de los actos anulables: cuatro años desde que se dictó el
acto administrativo en cuestión (artículo 103 de la Ley de procedimiento administrativo común,
precepto modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero ). Límite legal, garante de la seguridad
 jurídica a la que se subordinan las cuestiones de legalidad de segundo grado, que es aplicable en
cuanto a la irregularidad que advierte la sentencia apelada en la licencia en cuestión respecto de
las determinaciones del planeamiento aplicable (Normas Subsidiarias) , puesto que la actividad
fue autorizada en un local ubicado en suelo calificado de uso industrial especial cuya definición
no permite, según se dice, actividades que excedan de las propias de servicio,
independientemente de las prescripciones del Plan General municipal, aprobado inicialmente, a
la sazón». (...) «Dicho todo lo anterior, la anunciada estimación de los recursos de apelación en
cuanto a la actividad desplegada por la susodicha empresa en el local sito en la calle Picasso, 12,
no supone para el actor ver definitivamente fenecido su legítimo derecho a conseguir la inocuidad
de la actividad en cuestión desarrollada por la empresa vecina. Porque independientemente de
que tal momentáneo desenlace sólo se debe a la pasividad del interesado quien debió instar en
plazo la citada revisión de acto anulable (artículo 103 antes de su reforma por la antes citada
Ley 4/1999) formalizando documentalmente su oposición verbal al emplazamiento en aquel
lugar de la indicada industria, es cosa que siempre puede hacer demandando al Ayuntamiento la
adopción de las consiguientes medidas correctoras , el cual, obligado a controlar la adecuación
de las mismas durante el funcionamiento de la industria, y exigir la adopción de las pertinentes,
puede llegar, en su caso, a revocar la licencia si todas las posibles resultan insuficientes, no
siendo, “en consecuencia, necesaria la adopción de un acuerdo de lesividad en el caso de las
licencias –procedimiento al que se refería el apelante ante el Tribunal Supremo–, aunque ellas
sean definitivas y, por lo tanto, mucha menos necesidad existe de tal medida legal, cuando se
trata de licencias provisionales” (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1989)».

Como podemos apreciar, se entiende que la pretensión del interesado puede canalizarse a
través de otro tipo de procedimiento distinto al de lesividad. En este caso se trata del
otorgamiento de licencia de apertura de actividad molesta sin cumplimiento del requisito
previo de notificación a los vecinos del lugar donde se va a instalar.

11

M. SERRANO CONDE, El recurso contencioso administrativo de lesividad. Especial referencia a las

resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, www.serranoalberca-conde.com
p.30 citando la STS de 26 de junio de 1984; M.J. GALLARDO CASTILLO, Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , Madrid 2010 p.535.

12

Se mantiene la falta de legitimación activa del particular en el recurso de lesividad (STSJ de

Cataluña 811/2010 de 26 de octubre de 2010, rec. 817/2009, cita que tomo de I. IÑARRA GARCÍA,
«Revisión de oficio de los actos administrativos. En especial, análisis del recurso de lesividad»,
El Consultor de los Ayuntamientos, Boletín 325, julio 2017, estudiando en particular la sentencia
núm. 168/2014 de 1 de septiembre de 2014, Rec. 39/2013 del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo núm. 3 de Bilbao.
13

Más explícita es la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004 (rec. 931/2001): «Por
esa misma razón, existen determinadas dificultades de ajuste para dar cabida en esta particular
modalidad procesal a la intervención de terceros que, lejos de ser destinatarios del acto
combatido y, por tanto, interesados en su mantenimiento, participarían de los mismos intereses
que la Administración demandante, en tanto beneficiarios de la nulidad que ésta postula. La
Ley no prevé otra modalidad de intervención de terceros que la de demandado, no sólo por su
mención explícita, excluyente de cualquier otra solución, sino porque precisamente la
especialidad procesal en que el proceso de lesividad consiste se monta sobre el presupuesto de
que es la Administración la que recurre, y no otra persona natural o jurídica, atendida la
exigencia del requisito sustancial de la declaración de lesividad a los intereses públicos,
inconcebible en un particular». Las únicas posibles soluciones para integrar la, al menos
aparente laguna legal advertida, serían las siguientes: a) de una parte, reducir a la
Administración y al destinatario del acto recurrido la participación en el proceso, excluyendo a
terceros interesados, lo que sustenta algún sector doctrinal, con fundamento en el hecho de que
el principio de dualidad de partes quedaría salvaguardado mediante la llamada al proceso,
como demandados, de los directamente interesados en el mantenimiento del acto que se
impugna, tesis ésta que, en casos como el presente, dada la dependencia o condicionamiento
que el acto debatido representa para la situación de SEPI, podría suponer una vulneración de su
derecho constitucional a la defensa; b) permitir una participación de tales terceros congruente
con la verdadera situación procesal en la que se encuentran, derivada de su relación con el
objeto litigioso, con lo que sólo podrían ser, de hecho, «codemandantes», lo que tropieza con el
inconveniente de que esta figura del tercero interesado en la impugnación del acto ha sido
reiteradamente rechazada en nuestro proceso contencioso-administrativo, además de que
resulta difícil de compaginar con la especialidad procesal que nos ocupa y con el cumplimiento
de los requisitos sustantivos previos; y c) dar cabida a tales terceros en calidad de
codemandados, aun a sabiendas de que no lo son en sentido estricto y que, de facto , mantienen
una posición antagónica con el demandado propiamente dicho a que se refiere el artículo 45.4
de la Ley Jurisdiccional, que es la solución que finalmente se ha adoptado, ante la consideración
del indudable interés de SEPI por comparecer en el presente proceso, por las razones ya expuestas.
Que la entidad SEPI tiene derecho a intervenir en este proceso no tiene discusión posible .

Por su parte, la sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 26 de junio de 2000 afirma
que quien interviene en la posición de demandado en este tipo de procesos de lesividad no
puede mantener más que la legalidad del acto, recordando Asimismo, la imposibilidad de
reconvención en los contenciosos: «antes de adentrarnos en el examen de la cuestión debatida,
es preciso reseñar que el proceso contencioso-administrativo de lesividad no es un proceso
reconvencional donde el demandado, en este caso, que fue reclamante en vía económico-
administrativa, pueda sostener otra pretensión distinta a la de confirmación del acto
administrativo impugnado».

14

«La Administración –según dice la representación apelante–, existiendo dos procedimientos en

 los que se cuestionaba la validez y eficacia de la Resolución del Ministerio de Educación y
Ciencia, de fecha 12 diciembre 1983 –combatida en aquél–, y, en las cuales ya se había dictado
sentencia por la Audiencia Nacional, estimatorias de las demandas formuladas contra la
Administración, que las había recurrido ante el Tribunal Supremo, sin esperar al fallo de este
último, volvió a impugnar la mentada Resolución de 12 diciembre 1983». Comenzando el
estudio de las cuestiones controvertidas por las de naturaleza formal, y, principiando por la
alegada inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo de la primera instancia,
fundado en la invocada “litispendencia” anteriormente apuntada; se ha de considerar que,
dicha figura precisa que entre dos o más procesos exista “identidad” determinada por la
coincidencia de tres elementos, cual son: unos mismos sujetos litigantes, igual causa de pedir y
“petitum” ; pues, coincidiendo sólo alguno de ellos, sólo procedería, en su caso, la acumulación
de los procesos que es cosa distinta de la inadmisibilidad del seguido por la mera existencia del
primero. En el supuesto de actual referencia los recursos objeto de los procesos anteriores al de
la actual lesividad, se fundaban en distinta “causa petendi” , teniendo por finalidad los primeros
la de determinar, si procedía o no, la “revocación de la subvención concedida en la originaria
Resolución de fecha 12 diciembre 1983, efectuada por la Administración en su acto de 11 de
enero de 1984, fundándose en el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo”, y
no, cual acontece en el actual recurso de lesividad, la de determinar si es procedente o no, la
declaración de lesividad y la consiguiente validez o nulidad, en su caso, de la Resolución
administrativa de fecha 12 enero 1983, previo cumplimiento de la normativa contenida en el
artículo 110 y concordantes de la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que a su vez implica
la determinación de si dicha resolución, ahora combatida, se ajusta o no a derecho (STS de 21 de
abril de 1994).

15

Por ejemplo se practica contra una liquidación tributaria ( STS de 13 de febrero de 2013 (RJ
2013, 3512), rec. 5788/2006), un justiprecio (STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2014 rec.
1215/2010), contra un trienio erróneamente reconocido (STSJ de Canarias, Santa Cruz de
Tenerife, de 14 de enero de 2002, rec. 107/2001), contra la adjudicación ilegal de un programa
urbanístico y selección del urbanizador ( STS de 30 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7499),
rec. 5904/2010), contra la autorización de la utilización de unas parcelas (STSJ de Asturias de 16
de febrero de 2011, rec. 119/2010), contra el acto que autoriza la colocación de una tubería en
un camino público (STS de 7 de noviembre de 1985 RJ 358), contra una cláusula de una
concesión demanial relativa a la tasa por ocupación del dominio público (STSJ de Canarias, Las
Palmas, de 17 de enero de 2013, rec. 915/2010), contra una subvención (STS de Murcia de 27 de
noviembre de 2006, rec. 279/2003), contra la resolución por la que indebidamente se devolvían
unos ingresos a un particular por parte de la Administración tributaria (STSJ de Canarias, Santa
Cruz, de 27 de octubre de 2011, rec. 38/2010), la venta por gestión directa (STSJ de Cataluña de
17 de octubre de 2003, rec. 1286/2003), la liquidación de plusvalía practicada por el
Ayuntamiento (STSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de enero de 2014, rec. 63/2003,
apoyándose igualmente en la reformatio in peius , ya que la liquidación había agravado la
situación del particular). En cambio, no procede si el acto recurrido es un acto de trámite (
STS de 11 de junio de 2014 (RJ 2014, 3424), rec. 4159/2012).
 La lesividad es pertinente cuando se omiten los informes debidos, según la STSJ de Andalucía de
19 de julio de 2017 anulando la declaración de interés turístico de campo de golf al haberse
omitido los informes técnicos necesarios. El Tribunal declara la conformidad a Derecho de la
declaración de lesividad, anulando la declaración de interés turístico, al haber producido la
Administración, por silencio administrativo, un acto que supone un perjuicio para el medio
ambiente o la planificación municipal sin asiento normativo habilitante, contrario a la
normativa aplicable y, por todo ello, llevando implícito un perjuicio para el interés público.

Procede asimismo la lesividad para reclamar a un abogado reembolso por haberle pagado
honorarios de más. Además, “a la anterior argumentación que nos conduce a estimar la
declaración de lesividad, podemos añadir que dicha tramitación supone una mayor garantía
para el administrado que la mera reclamación por pago indebido que pudiera conducir a la
restitución de las cantidades abonadas en concepto de honorarios profesionales” ( STSJ
713/2015, de Asturias de 14 de octubre de 2015 (JUR 2015, 243553)).

16

Por ejemplo, podrá revisarse una liquidación tributaria porque la cifra es incorrecta, siendo
otra cifra la correcta (lo presupone la STS de 13 de febrero de 2013, rec. 5788/2006). Lo mismo
puede decirse de la revocación de actos (STSJ de Extremadura de 25 de marzo de 2010).

17

Para que un «acto administrativo declarativo de derechos» pueda ser declarado lesivo para la
Administración, a efectos de su ulterior impugnación por aquélla ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, es menester: a) Que, el acto incurra en alguna forma de infracción
del Ordenamiento Jurídico y, sea posible su anulación. b) Que el acto en cuestión lesione
intereses públicos de carácter económico o de otra naturaleza. c) Que no hayan transcurrido
más de cuatro años desde la fecha en que el acto que se pretende anular fuera dictado» (STS de
21 de abril de 1994).

18

No obstante, estas características que debe reunir un acto administrativo para ser invalidado
previa su declaración de lesividad pueden completarse: a) que el acto sea anulable, esto es, que
incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder; b)
que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de
consistir la citada lesión; c) que el acto sea favorable para el interesado; d) además, su revisión
no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho
de los particulares o a las leyes, lo que sucedería «por prescripción de acciones, por el tiempo
transcurrido o por otras circunstancias» que permanecen innominadas en el precepto de la
legislación procedimental administrativa; y e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el
procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos
 que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la
consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles,
salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo,
favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la
relación jurídica contemplada (sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004; rec.
931/2001).

19

Razona así esta STS de 13 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4422): «lo primero a subrayar a este
respecto es que la rehabilitación funcionarial no es una potestad libre de la Administración,
pues su válido ejercicio requiere inexcusablemente tomar en consideración los criterios
normativamente previstos para dicha rehabilitación (aquí en ese artículo 59.2 del citado
Reglamento) y justificar motivadamente que las circunstancias singulares del interesado no
individualizan, o lo hacen en muy escasa medida, esos criterios que son enunciados como
expresivos de factores o valores que son contraproducentes para el buen desempeño
funcionarial. (...) Y lo tercero a resaltar es que la improcedencia de la rehabilitación así
resultante no solo hace a esta contraria a los intereses públicos, también la hace estar incursa en
infracción del ordenamiento de dicho artículo 59.2 del Reglamento y, por ello, en causa de
anulabilidad».

20

Abogacía General del Estado, Dictámenes de 8 de Mayo y de 19 de Junio de 2003, entre otros.

21

No obstante, la mayor parte de los supuestos, en un plano operativo, se dilucidan a través del
criterio de si el acto es favorable o es de gravamen para practicar respectivamente, bien la
revisión de oficio o la lesividad, bien la revocación ( STS de 5 de febrero de 2014 (RJ 2014,
1306), rec. 2202/2011 FJ 6.º).

22

En todo caso, «la revocación no opera por causas de ilegalidad sino por causas de oportunidad».
Y, por su parte, lo que no sería procedente, obviamente, sería una lesividad por puros motivos
de oportunidad. Puede verse M.A. CORRAL GARCÍA, en Varios autores, Procedimiento administrativo
local, Madrid 2010 p.769.

23

STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de febrero de 2002, rec. 467/1998).

24

Puede tenerse también en cuenta la reforma hecha sobre el artículo 19.4 de la LJCA por la
Ley 34/2010: «las Administraciones públicas y los particulares podrán interponer recurso
contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a
los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de
contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el
primer caso, de declaración de lesividad».

Algo parecido ocurre sentencia del Tribunal de Cuentas 7/2006, de 7 de abril de 2006 (JUR
2007, 37163): «Las pretensiones que las Administraciones públicas ejerzan ante el Tribunal de
Cuentas, mediante los procedimientos judiciales establecidos al efecto, no requieren
previamente declarar lesivos los actos que impugne, según establece el art.47 de la LO
2/82 y 55.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento de este Tribunal».

25

Se destaca, así, en general, el carácter más garantista de la lesividad respecto de otras posibles
soluciones. La STSJ de Castilla y León (Burgos) de 23 de mayo de 2014 (rec. 60/2014) confirma
que, si la Administración quiere proceder al reintegro de una cantidad, la vía adecua es la
lesividad, frente a las pretensiones del Ayuntamiento, en este caso enjuiciado, de no seguir tal
procedimiento. Se afirma, igualmente, que el recurso de reposición posterior no es suficiente
para subsanar la ausencia de este procedimiento de lesividad. «Además tampoco podemos
olvidar que el procedimiento de lesividad es mucho más garantista frente al interesado que el
procedimiento del art.77 de la LGP , amén de que la situación procesal a ocupar por cada
parte es diferente en uno y en otro procedimiento».

26

Así una cosa es que la lesividad pueda ser improcedente en un caso en que falte el presupuesto
de la ampliación del patrimonio del interesado (que ciertas sentencias destacan como
presupuesto de la lesividad, enfatizando el requisito del acto favorable lesivo) y otra que se
utilice este criterio para declarar aquella inadmisible, pese a que podría haber procedido
entonces la revocación del acto. Un ejemplo de tal presupuesto puede ser la STS de 29 de
diciembre de 2003, Rec. 7992/1999, cuando aclara qué debe entenderse por actos declarativos de
derechos o favorables: «aquéllos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario,
otorgándole un derecho que antes no existía, o, al menos eliminando algún obstáculo al
ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de
actuación. Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y
consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al
que se encomienda su ejercicio y defensa». Un ejemplo de utilización incorrecta en dicho
sentido, de tal presupuesto, puede ser la sentencia 186/2017 del Juzgado de lo contencioso-
administrativo 7 de Valencia, de 30 de junio de 2017 (se basa en la STSJ 767/2016 de Murcia,
 desestimando una lesividad por el hecho de no identificar un acto favorable que enriquezca el
patrimonio de un administrado). Pueden verse también las STS de 23 de abril de 1985 [RJ
1985, 4742], y STS de 8 de noviembre de 1983 [RJ 1983, 5998].

27

Entrando en el fondo de la impugnación, la resolución presunta estimatoria de la Consejería de

Turismo de la Junta de Andalucía, por silencio positivo, de la declaración de interés turístico del
proyecto de campo de golf denominado "Finca La Merced", al haber omitido el preceptivo y
vinculante informe de suficiencia hídrica, justifica sin más la estimación del recurso de
lesividad interpuesto por la Junta, y la anulación de la resolución impugnada. La implantación
del campo de golf sólo puede llevarse a cabo una vez garantizada la suficiencia y calidad
hídrica.

El carácter esencial del informe hace que sea determinante para la resolución del
procedimiento, y su omisión constituye causa de nulidad de pleno derecho. No obstante lo
anterior, la Sala entra a resolver sobre si el acto declarado lesivo incide o no negativamente en
el interés público, afectación negativa de la que no duda al ser evidentes las razones
urbanísticas y medioambientales afectadas por dicha declaración. Es decir, el carácter lesivo del
acto para el interés público es intrínseco a las omisiones de la normativa de aguas y ordenación
del territorio. Finalmente, el Decreto 43/2008, que regula las condiciones de implantación y
funcionamiento de campos de golf en Andalucía, dispone imperativamente que el proyecto
debe someterse a informe preceptivo. Por ello, cuando la Administración provoca por silencio
administrativo un acto que supone un perjuicio para el medio ambiente o la planificación
municipal, el acto lleva ínsito el perjuicio para el interés público y procede, sin más, la
declaración de lesividad .

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