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Scarlett Zavala Toledo

Derecho de la Seguridad Social


María Cristina Gajardo

Clase 1 – 12/Marzo
Introducción
Asistencia es opcional. No se seguirá pasando la lista.
Formas de pasar la materia:
1. Énfasis en normativo.
2. Mirada crítica.
Contenido:

 Nos vamos a dedicar a los conceptos técnicos en primera instancia.


 Luego nos referiremos a la estructura de la seguridad social aterrizada en conceptos básicos. En la
parte general, explicaremos los sistemas financieros de la seguridad social (sistema de reparto).
 En tercer lugar, veremos los principios de la seguridad social. El derecho de seguridad social es como
un receptáculo donde están las normas, pero estas todo el tiempo están siendo tensionadas por cosas
que ocurren en la sociedad, y deben ser atendidas para tener un mejor resultado social. Una de estas
tensiones es la concesión politicaeconómica predominante. También estará tensionando el modelo
normativo la capacidad económica de las personas y los mercados, dado que, si se parte de la base
de modelo de capitalización individual, si todos tienen la remuneración mínima, el siguiente paso para
el ahorro en beneficio de la seguridad social es muy difícil (esto se refleja en países pobres). Por último,
el tercer elemento que tensiona es el desarrollo de los países. Lugares en donde hay mejor protección
social, donde la brecha de ingresos es más corta. En estos países la carga tributaria muchas veces
llega a la mitad de lo que ganan las personas.
 En una segunda parte, se explicará el régimen previsional chileno.
o Pensiones.
o Salud.
o Desempleo.
o Accidentes de trabajo.
o Invalidez, etc.
 Dos seminarios  (1) Modelos de pensiones y (2) protección sanitaria. Quienes vengan a todas las
clases de seminario tienen 0.5 puntos en la evaluación semestral.

El riesgo social como fundamento de los sistemas de seguridad social


Hay comportamientos sociales que forman parte de la vida cotidiana de las sociedades/comunidades, como es
la expectativa de recibir una pensión de vejez cuando se termina la vida laboral activa, o la expectativa de recibir
una ayuda económica medica cuando una enfermedad impide trabajar. Se puede discutir acerca del monto de
estas ayudas, o bien si corresponde al estado un rol más activo, propio de los estados de bienestar, o un rol
pasivo, propio de un estado más liberal, donde se asocia al segundo formato el rol subsidiario. Sin embargo,
nadie duda de que deben existir formas de protección social. Nadie discute tampoco que mantener estos
beneficios sociales es un elemento que define a las sociedades más desarrolladas (no es lo mismo pensar en
la pensión que puede recibir un haitiano del gobierno, compara con la de un neozelandés).

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Esta idea se refuerza con la consagración constitucional de alguno de estos valores, siendo derechos de tercera
generación. Son valores asociados a la justicia, a la igualdad, dignidad de la persona y su familia. También
como derecho de seguridad social.
Se espera que el Estado asuma la tarea de promover condiciones esenciales para que estos valores se
completen, sea directamente o subsidiariamente en modelos neoliberales.
Es inherente a la condición humana preocuparse por el futuro y los acontecimientos impredecibles, como la
muerte, enfermedad o pobreza. Todas las sociedades han ideado a lo largo de la historia mecanismos para
producir márgenes de certeza frente a estas incertidumbres. Estos mecanismos han variado a lo largo del
tiempo. Se observan mecanismos basados en la religión (ayuda para superar la pobreza por misericordia).
Muchas veces esto se asocia a la beneficencia, esto en el origen de la protección. Hoy no es de beneficencia,
sino que da cuenta de un derecho público subjetivo de un ciudadano respecto de un sistema que el estado
pone a su disposición para resolver su estado de necesidad.
La evolución de la beneficencia original hasta llegar a este derecho público subjetivo exigible ha tenido
fundamentos variados, no solo técnica jurídica en servicio de una solución.
Ejemplo: El sistema de seguridad social chileno no hace diferencia entre chilenos y extranjeros, los cuales han
llegado en masa durante el último tiempo. Sin embargo, una parte sostiene una mirada dura, pero práctica. Hay
muchos extranjeros que vienen a Chile a trabajar, y esos ingresos, el extranjero no los ocupa en crear una vida
en Chile, sino que manda esos recursos a su país de origen. Esto se cruza con la idea de que muchas veces
los impuestos financian prestaciones de seguridad social. No es lo mismo un nacional o un extranjero que
decide hacer su vida en Chile, con este extranjero que envía dinero a su país, porque esto se traduce en un
problema/fenómeno traducido en seguridad social. Recibo como extranjero, pero no aporto tanto.

Diferencia entre riesgo individual y riesgo social


Las fuentes de las necesidades de las personas pueden tener una dimensión solo personal, o bien, una
dimensión colectiva. La seguridad social, como materia de la que deben ocuparse los estados al momento de
crear políticas especiales, deben atender a la dimensión colectiva o social, lo demás está entregado al
pensamiento o reglas de cada persona para su vida.
Para aislar el riesgo social, se dan 3 elementos graves:

 Que exista un daño. Por ejemplo: fallece una persona, lo que implica que no recibe él ni su familia, los
ingresos percibidos por esta persona, y el núcleo familiar se empobrece. Otro ejemplo es la
incapacidad para el trabajo (por accidente), esto se traduce en lucro cesante.
o Entonces, cuando hay un daño, aumentan los gastos de la persona.
 La valoración de la probabilidad del daño.
o Se atienden a circunstancias como edad, salud, trabajo que realiza, capacidad económica,
expectativas de vida. Se usan para medir la probabilidad de daño.
 La concreción o entidad de la gravedad del daño en términos económicos.
o Va con la idea de que la pérdida de ingresos, sea temporal o definitiva, incrementa los gastos
para aguantar esta situación.
Esto en contraparte con el riesgo individual, que es una decisión de la persona. Por ejemplo, un individuo se
endeuda con un crédito del banco, no sabiendo si lo podrá pagar. Eso no lo puede asumir la seguridad social,
pero hay mecanismos aparte que los ayudan.
Hay riesgo presente en toda la vida de las personas, pero no todo se tiene como materia de la seguridad social.

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Ulbich Beck  Sociólogo  La sociedad del riesgo. Inspira fuertemente algunas doctrinas de responsabilidad
civil que alivianan la atribución de responsabilidad, porque para Beck, siempre hay riesgo en la sociedad, y no
puede ser que el derecho tome el 100% de las situaciones de riesgo, para pretender atribuir responsabilidades
penales en todos los casos, porque él plantea que por el solo hecho de existir la sociedad, que hay riesgo. La
única manera de eliminar el riesgo, es que la sociedad no exista.
Esto tiene que ver con qué riesgos sociales se deben seleccionar para traer dentro de la protección de la
seguridad social.

Para que un riesgo social sea asumido, tomado por la seguridad social y protegido, clásicamente se dice que
deben darse dos condiciones.
1. Que el riesgo pueda generalizarse.
a. La idea es que a todos le pasen cosas parecidas, o que exista la probabilidad de daño en un
colectivo social.
2. Que el riesgo se concrete en una necesidad de prestaciones que una persona aislada no puede
resolver o superar por su capacidad económica.
a. Si hablamos de cuestiones que pueden ser resueltas por cuenta propia, no interesa la
intervención de la colectividad (intervención del Estado), para resolver esto.
b. La colectividad organizada a través del Estado, es quien asume la responsabilidad de diseñar
un sistema de seguridad social que atienda los riesgos sociales de interés colectivo.

Holmes y Sunstein  En el primer gobierno de Obama, lo asesoran en la modificación del modelo de protección
sanitario. En el estudio sobre el costo de los derechos, y por qué la libertad depende de los impuestos, ellos
plantean que hay ciertos derechos fundamentales asociados a la seguridad social, pero que pasan por temas
económicos. En la medida que un país no tenga recursos, no puede satisfacer estos derechos sociales. Por
esto asocia el costo de los derechos a la libertad. Buscan adecuar los modelos de protección con un criterio de
igualdad de retribución. Sólo en un plano de igualdad podemos ser libres.

Clase 2 – 14/Marzo (Clase ayudante)


Modelos de seguridad social
1. Seguro social (Bismarck)
2. Seguridad social (W. Beveridge)  Basado en impuestos y en una administración pública.
En la práctica, los sistemas tienen de ambos y marcados hacia uno u otro sistema o, incluso, marcado a un
sistema previo a estos.
En Chile, tenemos una mezcla de al menos 4 de los siguientes modelos:

 Ahorro.
 Beneficencia
 Mutualidad
 Seguro Privado
 Accidentes del Trabajo
Hay quienes dicen que está marcado por el sistema de Beveridge, pero tenemos un sistema basado en el
seguro privado. Un ejemplo de esto son las Fonasa y las Isapres. En materia de accidentes de trabajo, las
prestaciones de seguridad social están agrupadas a un sistema de mutualidad.

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Antes de estos grandes modelos, no existía un sistema de seguridad social, por lo que esto dependía del ahorro
individual. Esto obviamente no puede ser un sistema de seguridad social, porque es individual, y la persona no
puede predecir, y tercero, nadie tiene capacidad de ahorro real. Esto es lo que ocurría antes de las revoluciones
industriales.
Luego de la segunda revolución industrial, creció la población asalariada, por consiguiente, crecieron los riesgos
sociales, por lo que se vio en la necesidad de establecer sistemas que abarcaran la mayoría de estos riesgos.
Por esto se creó el sistema de Bismarck (Siglo XIX). En el siglo XVI y XVII se basaba en un sistema de
solidaridad, de ahorro privado.
El seguro privado es un sistema de seguridad social. El riesgo que cubre este sistema depende de la capacidad
económica del asegurado. Mientras esta menos sea, menos riesgo cubre, por lo que no se produce una
universalización del riesgo.
Los accidentes de trabajo se mencionan como un sistema de seguridad social, ya que la idea detrás de esto es
que quien produce un riesgo es quien debe cubrirlo. Por lo tanto, si el empleador produce el riesgo al que está
expuesto el trabajador, sea con culpa o no, es él quien debe cubrirlo. Se ha llevado el modelo de responsabilidad
estricta a este sistema.
Históricamente, se le ha atribuido al empleador responsabilidad por la actividad peligrosa. El riesgo debe ser
cubierto por el empleador, más allá de si hubo culpa o no, en caso de que se produzca este riesgo.
En el siglo XIX, con el aumento de la población, del estado de necesidad, de los riesgos sociales y el trabajo
asalariado, es que nació el modelo de Bismarck en Alemania. Este sistema está basado fundamentalmente en
el trabajo dependiente/asalariado, es a este grupo al que se intentaba proteger. No se intentaba proteger a
quien no fuese un trabajador productivo. Esto sólo respecto de algunos estados de necesidad típicos, como la
vejez. Por lo tanto, este modelo tiende a construir sistemas de seguro social que contengan fuertes pensiones.
La incapacidad laboral también era un típico estado de necesidad.
El sistema de seguridad social Bismarckiano, en ámbito de pensiones, no está necesariamente basado en el
estado de necesidad especifico de un individuo particular, sino más bien en reemplazar su salario, con
independencia del monto que tuviera. Si el salario es bajo, se le reemplaza, al igual que si es alto. Es con
independencia del estado de necesidad de la persona.
Otra característica del sistema es que el financiamiento del sistema depende tanto del trabajador como el
empleador. No está financiado por impuestos, sino por la cotización del trabajador y empleador, para crear un
fondo que pueda reemplazar al salario.
Otra característica de este sistema es la organización del seguro social, que estaba distribuido en distintos
agentes, todos los cuales le rendían cuentas al estado, pero que segmentaban la población en distintas
instituciones u organizaciones. Existía una caja especial para cada sector de la población (caja de los obreros,
caja de las F.F.A.A., caja de los periodistas, etc.)
En Chile, un ejemplo de este modelo, es el antiguo sistema de cotización (el anterior a las AFPs). Este sistema
era de cargo del empleador, y la pensión era como el doble de lo que es en la actualidad, que es de cargo del
trabajador. Cuando se dice que es “de cargo”, se refiere a que la persona lo pagaba. El tema del cargo puede
depender de la negociación del sindicato.
En la pensión de vejez, lo que se buscaba era reemplazar el salario que la persona estaba recibiendo, más allá
de si había un estado de necesidad o no.

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Entonces, dependiendo del sistema y caja, depende la pensión de vejez. Obviamente en cajas particulares, la
pensión será más alta que en la caja de seguro social, que era en la que estaba el obrero. Posiblemente, incluso
esto sería mejor que las AFPs. Al pasar a las AFPs se trató de salir del sistema Bismarckiano, porque era injusto
que una caja recibiera más que otra (que en una se cubriera la necesidad social de sobra, y en la otra no). Por
esto se trató de establecer una seguridad social de forma unitaria. Hay uniformidad actualmente, pero bien a la
baja.
Entonces ¿Cuál es la idea de Beveridge?  Beveridge hizo el informe de Beveridge en 1941, que supone un
análisis de cuál es el estado de la seguridad social a la época, e hizo una serie de críticas al sistema
Bismarckiano. Hay una serie de dispersiones, que supone que los estados de necesidad no son cubiertos de
manera uniforme. Si un trabajador depende de cierta caja, tiene mayor o menor nivel de dispersiones. Lo que
Beveridge trató de hacer es tener un sistema social retributivo. Que ningún trabajador tuviera menos de lo que
el estado de necesidad social le impone, y viceversa. También supone un factor que estuviera basado en la
necesidad del repunte económico de cada país, en el sentido de que no faltara capacidad de consumo, para
que no se paralizara la economía.
Beveridge, entonces, supone un sistema de seguridad social que tuviese de objetivo no paralizar la economía,
y que el trabajador siguiese teniendo capacidad de consumo (pensión de vejez, maternidad, etc.), pero al mismo
tiempo, pensó en un sistema que cubriera todos los estados de necesidad, y a todas las personas.
Entonces, se creó el concepto relativo a la universalidad objetiva, que supone que el sistema de seguridad
social debe tener la capacidad de cubrir todos los estados de necesidad social producto de los riesgos sociales
(por eso se enfoca en la vejez y la incapacidad). Nunca se llegó a una universalidad objetiva total. Por esto se
debió agregar pensiones familiares, de cesantía, de maternidad, etc. Entonces, se creó el sistema de
asignaciones familiares.
La universalidad subjetiva, por otro lado, supone que el beneficiario del sistema social no fuese solo el
trabajador asalariado, sino que todas las personas, solo por el hecho de ser ciudadanos. Esto, sea dependiente,
independiente, o no pertenezca a alguna categoría de trabajador. Por esto nace la asignación de maternidad.
Este sistema o modelo no está basado en aportes del trabajador o empleador, sino que fundamentalmente en
impuestos. Es decir, los aportes se pueden agregar, pero de manera residual. El sistema también supone que
es el Estado quien organiza este sistema de seguridad social universal y que no se produzca la segregación en
distintas entidades de distintas poblaciones.
El sistema de Beveridge es lo que básicamente tiene Inglaterra actualmente, y esto se refleja en el sistema de
salud. No hay un sistema residual privado, sino que es público, y cubre todos los estados de necesidad de
salud.
En el sistema chileno, sabemos que tenemos mucha influencia de Bismarck en el sistema de pensiones antiguo.
El sistema actual trató de acercarse al modelo de Beveridge, pero a nuestra manera. Por ejemplo, si se piensa
en universalidad objetiva, todos los estados de necesidad se intentan cubrir, aunque de manera precaria. Se
trata de cubrir la vejez, la incapacidad, la muerte, la maternidad, etc. Se trataron de cubrir a través de sistemas
paralelos, públicos y privados. En caso de la universalidad subjetiva, tenemos el caso del subsidio maternal,
que no discrimina si la mujer es trabajadora o no. Pero este es un ejemplo muy pequeño. Recién se está
avanzando a un sistema de universalidad subjetiva, ya que recién se está incluyendo a los trabajadores
independientes. Recién salimos de un sistema Bismarckiano, para entrar a uno donde los trabajadores
independientes puedan tener cobertura real de las distintas necesidades que tengan.
Se tiende, a la chilena, a llegar a un sistema de universalidad objetiva y subjetiva (cubrir todos los estados de
necesidad, sin distinguir entre las personas). En este sentido se acerca al sistema de Beveridge. Sin embargo,

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en Chile, esto es de cargo de cotizaciones de los trabajadores, no de impuestos. El sistema de Beveridge


dependía del Estado, pero en Chile hay distintas instituciones, como S.A., mutualidades, etc.

Clase 3 – 19/Marzo (Clase ayudante)


Sistema de Beveridge existía un criterio rector que dice relación con la universalidad.  Consiste en una
universalidad subjetiva: Todas las personas deben tener un sistema de seguridad social, sean dependientes o
no. Y un sistema de universalidad objetiva: Todas las contingencias sociales deben ser tomadas en cuenta.
A esto todo sistema de seguridad social debería tender. Toda persona debe tener sistema de seguridad social,
y todo estado de necesidad debe ser tomado por ella.
Principios de seguridad social:
1. Universalidad Objetiva.
2. Universalidad Subjetiva.
3. Unidad o Uniformidad.
4. Integridad o Suficiencia.
5. Solidaridad.
6. Subsidiariedad
Estos principios se cumplen más o menos, algunos se cumplen poco. Es difícil que algunos principios se
cumplan al mismo tiempo, pues son incompatibles. Por ejemplo, en un sistema de iniciativa privada, es difícil
que se cumpla el principio de solidaridad. Sin embargo, el estado establece límites legales que hacen posible
que uno hable de solidaridad, pero con manifestaciones exiguas. (¿)
Antiguamente, solo el trabajador dependiente se incorporaba al sistema de seguridad social, con todos los
beneficios que traía. Sólo este año el trabajador independiente se encuentra incorporado de manera obligatoria
al sistema de pensiones de salud y accidentes del trabajo. Esto sucre casi la mayor parte de los estados de
necesidad que existen. Antes sólo había opción de incorporarse al sistema, era libre, pero usualmente no lo
hacían.
Entonces, por una razón de eficiencia de recursos, y pensando en el estado de necesidad del trabajador
independiente, es que se le obliga a incorporarse en el sistema de pensiones de vejez, etc. porque antes el
estado costeaba todo.
Universalidad subjetiva  Art. 19 N° 18 CPR  Estado asegura a todas las personas el goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.  Esto contempla las
características generales del sistema de seguridad social chileno. Le es indiferente el tipo de organizaciones.
 Estado supervigilará el adecuado ejercicio de la seguridad social.  Establece su rol como supervigilante
o garante, lo que es compatible con el principio de subsidiariedad.
Universalidad objetiva  Convenio 102 de la OIT  Menciona una lista de estados de necesidad típicos, y
considera que esos son todos. Nombra 8 estados de necesidad. Estos son:

 Vejez
 Invalidez
 Enfermedad
 Muerte
 Accidentes del trabajo.
 Prestaciones familiares.

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 Desempleo.
 Maternidad.
En cuanto a enfermedades e invalidez, habría que distinguir si es accidente del trabajo o accidente común. Si
es común, hay sistema de gestión privada, y en subsidio uno común, que es FONASA, básicamente para
enfermedad. En caso de enfermedad profesional, tenemos el sistema de mutualidades, que administran el
seguro para los accidentes del trabajo, es decir prestaciones por licencia médica, y los gastos médicos.
En caso de vejez, sabemos que hay un privado administrando las pensiones. El único sistema residual serían
las pensiones solidarias, pero no hay otro.
En desempleo, existe un seguro de cesantía, que trata de reemplazar en lo posible tu remuneración cuando
quedas cesante, por algunos meses, y en orden decreciente. Existen requisitos que son comunes a todos los
trabajadores, como tener un año de antigüedad. Eso da acceso a cuotas cuando quedas cesante, que van
decreciendo en porcentaje, hasta que terminas con tu fondo acumulado.

Principio de unidad o uniformidad


Este principio supone que respecto de cada estado de necesidad existe una misma prestación, en el sentido
de que se aplican las mismas normas abstractas, no literalmente. Es decir, si tengo una incapacidad transitoria
por enfermedad, a todos aquellos que sufren dicha incapacidad, se le aplicarán las mismas reglas. Es decir, se
le aplicarán los mismos requisitos, y el cálculo del subsidio será hecho con las mismas reglas, aunque varíe
según remuneración.
En este sentido, hay bastante uniformidad en el sistema actual. Antiguamente, los requisitos eran distintos.
Existían más de 30 sistemas diferentes de las distintas pensiones. En el sistema actual, es un solo sistema,
con una importante excepción, pero salvo esto, es un solo sistema. Antiguamente, en una caja, por ejemplo,
necesitabas determinados años trabajados para jubilar, en otra se calculaba de acuerdo a la edad.
La excepción a este principio único es en el campo militar. Ellos mantienen su sistema aparte. Ellos tienen
pensiones de vejez que se calculan diferente, jubilan antes, el monto de las pensiones es distinto. Pero esta
pensión no vulnera el principio de unidad. Esto porque se debe tratar de la misma manera a los iguales, y este
trabajo tiene una mayor contingencia.

Principio de integridad o suficiencia


Supone que el beneficio de prestación de seguridad social debe hacer frente de manera íntegra al estado de
necesidad. No se habla precisamente de reemplazar la remuneración completa, sino que la legislación presume
que tu estado de necesidad comprende las necesidades básicas que un individuo puede experimentar.
Es obvio que en caso de pensiones de vejez está muy por debajo, pero en algunos sistemas de seguridad
social, sí se tiende a cumplir este principio, como el de las licencias médicas.

Principio de solidaridad
No es precisamente el principio estructurante de la sociedad chilena, sino que es más bien marginal. Se puede
manifestar en algunas características de ciertas instituciones de la seguridad social. Por ejemplo, en materia
de accidentes del trabajo, si entraste a trabajar y en el primer mes te accidentas en el trabajo, o adquieres una
enfermedad profesional, el seguro te va a cubrir. Como ese trabajador recién entró a trabajar, no tiene
cotizaciones anteriores, que son requisitos para cubrir el estado de necesidad.

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El principio de automaticidad de las prestaciones supone que al trabajador se le van a dar las prestaciones
médicas obligatorias en el caso, se le va a dar la licencia médica por incapacidad transitoria. Esto es
simplemente una regla, pero se encuentra como principio. También se le puede tomar como una manifestación
del principio de solidaridad.
Por el otro lado, si es cotizante de salud y nunca se ha enfermado, ese dinero va al fondo común para cubrir
los subsidios de seguridad social de otras personas. Hay un componente redistributivo. Por esto en alguna
medida se puede hablar del principio de solidaridad en nuestro sistema de seguridad social.
Donde hay mayor manifestación del principio de solidaridad es cuando el estado interviene, y este interviene,
por ejemplo, en caso de la pensión básica solidaria. Se paga en caso de que no puedas financiar una pensión
de acuerdo a las reglas generales. Adicionalmente, existe una pensión básica complementaria que se llama
“Aporte previsional solidario”, que también lo paga el Estado. La idea de este aporte es que, sumando tu pensión
básica solidaria, llegues a arriba de los 200.000 pesos.

Principio de subsidiariedad
Es más estructurante que el de solidaridad, pues se condice más con las características de nuestro sistema de
seguridad social. Este es que el Estado tiene un rol de supervigilante respecto de las instituciones privadas.
Ejemplo: La superintendencia de seguridad social supervisa la acción de las mutualidades. Entonces, el Estado
no tiene una función directa en la administración de la seguridad social, salvo casos excepcionales, sino que lo
que hace es supervigilar el funcionamiento de los gestores en el sistema (que son privados).

Clase 4 – 21/Marzo
Principios de la Seguridad Social
En el CT hay una norma dentro de los procedimientos, sobre requisitos de la sentencia, en donde un juez laboral
puede invocar un principio para decidir un asunto sometido a su competencia. Estos principios están referidos
al derecho del trabajo. Es difícil que un juez se base en un principio de Seguridad Social, pues tienen cierta
debilidad normativa. No tienen imperio para poder definir decisiones en el ámbito jurisdiccional.
El rol de los principios en la seguridad social es en torno a la definición de los modelos de seguridad social que
se da en un Estado en el tiempo. Pero estos modelos no operan solo con los principios, necesitan una norma
que los consagre. Una teoría de seguridad social sin una norma positiva, sólo basada en principios, no tiene
ningún peso jurídico para ser invocado para tener derechos subjetivos concreto.
Esto porque estos principios tienen un sustento político, no tienen un sustento necesariamente técnico, como
los principios del derecho del trabajo. Es difícil exigirle a un estado pretensiones de seguridad social más allá
de lo que el estado puede entregar de acuerdo con el presupuesto de la nación.
Hay fallos de la C.S. que el último tiempo han estado obligando a las ISAPRES a financiar medicamentos de
alto costo. Esto genera problemas presupuestarios para el Estado, porque ¿Qué tal si todos los que están en
un estado similar hacen lo mismo y recurren a la C.S.? Siempre se debe tener la variable económica muy
presente.

La relación entre Seguridad Social y Seguridad Económica


Hay una fuerte relación entre el nivel de aseguramiento social y el grado de desarrollo económico. Tanto es así,
que la seguridad social es una de las políticas económicas y sociales de un país del siglo XXI.

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El valor económico de la seguridad social no es solo en cuanto al costo de los programas sociales, sino que es
un indicador que puede determinar un mayor o menor crecimiento con equidad.
En esta línea, la OIT ha dicho que la política de seguridad social no opera aisladamente, sino en estrecha
coordinación con la política económica y social, y también se vincula con la política laboral y de empleo, y con
todas las otras políticas sociales. Esta vinculación se nota en el siguiente ejemplo ¿Es obligatorio en Chile para
un trabajador independiente pagar su seguridad social en ISAPRE, AFP, etc.? Ahora está dentro, porque se ha
definido como política social y laboral que estos cuenten con normas protectoras, a pesar de no tener un
empleador detrás.
En Chile, esto está recién observándose. Chile ha definido como política laboral y social proteger a los
independientes, lo que también tiene consecuencias económicas, porque a veces, para el independiente se
encarece, lo que se refleja en el costo a los consumidores.
Hay autores que proponen que la seguridad social debe tener como finalidad o función exclusiva la
redistribución de la riqueza (esto se traduce en los regímenes de reparto, por ejemplo, que los trabajadores
activos pagan las prestaciones de los pasivos de seguridad social), en el sentido de repartir desde los que más
tienen a los que más necesitan y no saben cómo solucionarlo. Por mucho que esto sea atendible, debemos
tener una visión técnica. La seguridad social no tiene como finalidad directa la redistribución de la riqueza, para
eso están los impuestos. Puede ser una consecuencia, pero la finalidad primordial es proteger los riesgos
sociales, y preocuparse de los estados de necesidad. Hay un componente valórico.

Contrapunto entre Seguridad Social y Protección Social


Estos no son sinónimos, no son palabras equivalentes.
La protección social es el conjunto de políticas públicas orientadas a la integración social y a dar mayor cohesión
social, mediante determinadas prestaciones a aquella parte de la población que se encuentra marginada o con
dificultades de integración, como es el caso de las personas mayores, familias numerosas, discapacitados, etc.
Son objetivos más generales en torno a mejorar la calidad de las personas, integrar, etc. Aquí no se incorpora
a los integrantes, pero la protección social debe ocuparse hoy en Chile de los inmigrantes.
La OIT ha definido a la protección social, en un informe del 2011, como un concepto más amplio que el concepto
de seguridad social, y que incluye protección, por ejemplo, que los miembros de una familia o comunidad se
prestan entre sí, como cuando los nietos protegen a los abuelos. Esto no es seguridad social, porque es una
cuestión más bien privada, no un modelo impuesto por el Estado.

 Hugo Cifuentes  Régimen provisional chileno.


Se habla en dogmática de un concepto amplio de seguridad social, y un concepto restringido de seguridad
social.

 Amplio  Se busca dar protección social a toda la comunidad. Vendría siendo protección social, muy
en la línea del concepto de protección social recién definido.
 Restringido  Contiene las siguientes instituciones:
o Seguros sociales.
o Asistencia social.
o Prestaciones familiares.
o Servicios sociales.

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Derecho de Seguridad Social


Concepto de Profesor Alfredo Bowen: Es el conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el
derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales, y cubrir sus efectos, y que
regulan las instituciones requeridas para ello.
Concepto de la OIT: Es un conjunto de disposiciones legislativas que crean un derecho a determinadas
prestaciones para determinadas categorías de personas en condiciones específicas.

 Esto debe determinarlo cada país de acuerdo con el presupuesto que tiene. La OIT no puede
determinar niveles de protección, pues esto depende del país.
Concepto de Profesor Patricio Novoa: Es un conjunto de normas y principios destinado a regular:
(1) la organización y funcionamiento institucional de los entes gestores de la seguridad social; y
(2) Regula las relaciones entre dichos entes gestores y los empleadores en cuanto a la afiliación de los
trabajadores, y en descuento y pago de cotizaciones.
(3) Regula las relaciones entre trabajadores autónomos e independientes y los entes gestores para el
mismo fin anterior (recaudación de cotizaciones);
(4) Regula las relaciones entre trabajadores, ya sea autónomos o dependientes, en cuanto al
otorgamiento de prestaciones; y
(5) Regula el conocimiento y resolución de conflictos suscitados entre el Estado y los entes gestores, entre
los entes gestores y los trabajadores, o entre los entes gestores y los empleadores.
Es muy poco lo que de seguridad social se conoce hoy en los juzgados laborales. Los jueces del trabajo
tienen alguna competencia para intervenir en cuestiones de seguridad social, pero es muy acotado. Todo se
desarrolla en jurisdicción administrativa.

Fuentes del Derecho de la Seguridad Social


Fuentes formales de origen estatal:
 CPR  Art. 19 N° 9 y 18.
En materia de Seguridad Social, la CPR consagra en estas materias el principio de la Subsidiariedad, el rol
subsidiario de los organismos públicos y privados de la administración en lo relacionado a las prestaciones de
seguridad social y los estados de necesidad que resuelve. Lo que hace la CPR es entregarle al Estado la
obligación de entregar a todos los habitantes el otorgamiento de prestaciones básicas y uniformes, y el Estado
se reserva solo la obligación de fiscalizar y orientar el sistema, pero no garantiza el otorgamiento efectivo de
las prestaciones.
Lo que asegura la CPR a través del recurso de protección es la libertad de elección (debe una persona elegir
afiliarse a una ISAPRE o a una FONASA, en sistema de salud). No hay acción constitucional para poder exigir
mínimos de prestaciones de seguridad social, si es que el marco normativo no lo contempla. Se nota que el
Estado tiene un rol subsidiario. Sólo fiscaliza. En temas de seguridad social, son 3 las superintendencias: La
de seguridad social, la de salud, y la de pensiones.

 Art. 19 N° 9 CPR  El derecho de protección a la Salud.


 Art. 19 N° 18 CPR  El derecho a la seguridad social.
o Leyes de quorum calificado.

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o Garantizar el acceso de prestaciones básicas uniformes, sean entregadas por instituciones


públicas o privadas.
o Punto.1

Otras fuentes estatales de rango legal.


 Sistema de pensiones  Decreto Ley 3.500 (1980)
 Cotizaciones provisionales  DL 3.501 (1980)
 Materia de accidentes del trabajo  16.744 (1968)
 Prestaciones de salud  Norma básica  Ley 18.469 (1985) sobre régimen de prestaciones de salud,
que hoy está subsumida en el DFL N° 1 del Ministerio de Salud (año 2005)
 Subsidios por incapacidad laboral (Norma de pagos de licencias médicas)  DFL N° 44 (1978)
 Ley de prestaciones familiares  DFL 150 (1982).
 Seguro de cesantía  Ley 19.728 (2001)
 Sobre cobranza de cotizaciones previsionales  Ley 17.322 (1970)
Este es el rango legal en lo medular.

Fuentes de origen Internacional


Están contenidas en convenios y tratados internacionales.
o Convenio 102 de la OIT.2
o Convenios bilaterales que Chile haya suscrito con otros países.3

Jurisprudencia emanada de los órganos fiscalizadores.


Superintendencia de Seguridad Social, SI de salud, SI de pensiones. Se agrega respecto de la función pública,
y del antiguo sistema de pensiones, la Contraloría de la Republica. Emiten dictámenes vinculantes, por eso son
fuentes de Seguridad Social. Se puede ir igualmente a tribunales. Lo que un órgano fiscalizador resuelve no
obliga al poder judicial, pues son poderes distintos del Estado.

Clase 5 – 26/Marzo
Fuentes formales de origen estatal
Se consagra el principio de subsidiariedad del Estado, por lo que hay libertad para elegir entre una institución
privada o una estatal. No hay derecho subjetivo de exigir al estado prestaciones de carácter social por un monto
determinado. Sin embargo, en el mundo real, hay maneras de que los abogados plantean sus acciones en los
tribunales para obtener que el Estado financie prestaciones de seguridad social, aun cuando el sistema
normativo de origen estatal no lo contemple.

1
Se trata de resguardar el derecho a la vida y la igualdad ante la ley. ¿Qué culpa tengo de ser pobre y no
acceder a los medicamentos caros que requiero? Los jurídicos se han ido por el derecho a la vida para proteger
estos casos, porque el derecho a la seguridad social no sirve para esto. Estas solo establecen al Estado en un
rol subsidiario.
2
Normas mínimas de seguridad social, que busca asegurar pisos mínimos en el otorgamiento de
prestaciones.
3
Se usa mucho para personas expatriadas, que vienen a Chile a trabajar, que trabajan con sistemas de
seguridad social diversos a los de nosotros. Depende del país de procedencia del expatriado.

11
Scarlett Zavala Toledo

 Sentencia 18 de noviembre de 2018. Tercera sala de Corte Suprema  Usualmente se consagra el


derecho a la vida para obtener el financiamiento del Estado.  Rol 22.960 de 2018.
o Hay un medicamento que trata una enfermedad extraña que no está establecido como una
prestación de seguridad social que el Estado o ISAPRES deba otorgar a las personas. No
existe como medicamento obligatorio de seguridad social. Pero, la Corte de Concepción,
basándose en el derecho a la vida, obliga a FONASA a financiar el medicamento para el niño.
o Interesante es el voto disidente  Contiene la mirada protocolar, formal. Estos ministros de
minoría sostienen que como este medicamento no está contemplado en la ley de salud ni en
ningún sistema de seguridad social, el Estado no puede ser obligado a entregarlo, financiando
al niño.
o La administración solo puede encontrarse obligada en la medida que alcancen los recursos
físicos y humanos de que disponga.  Resulta razonable asumir que las autoridades
médicas disponen del dinero necesario para financiar el medicamente, basándose en el
tratamiento previo. 4
o Finalmente, el recurso de protección resulta desestimado.  Voto de minoría, pues la
tendencia en las C.S. es aceptar financiar los medicamentos basándose en el derecho a la
vida.

Ramas o Instituciones de la Seguridad Social


1. Seguro Social.
2. Previsión Social.
3. Asistencia Social.
4. Prestaciones familiares.
5. Servicios Sociales.

Seguro Social
Este concepto tiene una mirada clásica, o contenido clásico, y un contenido moderno.
En el contenido clásico, el seguro social fue la primera técnica especifica ideada para la cobertura de los
estados de necesidad. Fue un seguro obligatorio para ciertos grupos de trabajadores de origen legal, que no
perseguía fines de lucro, gestionado por el Estado o un ente público, de carácter contributivo, y que exigía
cumplir ciertos requisitos establecidos en la ley para hacer lugar a la prestación.
Entonces, en su mirada clásica, el seguro social tuvo un carácter contributivo, es decir, el trabajador aporta 100
para su futura pensión de vejez, y cuando cumple la edad legal, el sistema le paga algo parecido a esos 100
de pensión. Se recibe un beneficio de seguridad social en la misma proporción que la persona ha contribuido a
financiar el sistema.
Típicamente esto lleva la base del sistema antiguo previsional chileno, en donde, como era obligatorio, un
trabajador contratado por contrato de trabajo que tuviera la edad de trabajador activo, por obligación, tenía que
pagar una cotización al estado, y este se la devuelve en estos términos.
En la visión moderna del seguro social, este evolucionó a lo que se entiende como “previsión social”, en
donde el carácter contributivo se transforma en uno distributivo. Aquí está la misma persona, que aporta 100 al
sistema, pero esta persona es alguien sano, que no se enferma nunca, entonces esos 100 debían volver a él
en algún minuto, pero de acuerdo a este concepto, existiendo un estado de necesidad respecto de otras

4
Actualmente, para litigar, la ley no interesa tanto. Los abogados hacen interpretaciones más generales.

12
Scarlett Zavala Toledo

personas, esos 100 se redistribuyen a otras personas que requieren de estas prestaciones por enfermedad
(porque el aportante no las está usando). Por esta situación es que se habla de que la seguridad social tiene
algún sentido de la redistribución del ingreso, porque si se está sano, se ayuda al enfermo sin dinero.
La previsión social se centra en el sistema distributivo, en la visión moderna del seguro social. Las personas no
saben si el aporte volverá a ellos, o si ayudará a alguien más que lo necesite.
Ejemplos del sistema distributivo en Chile vigentes:

 Ley de accidentes del trabajo


o Establece un seguro social que se financia con cotizaciones que paga el empleador a una
mutual. La mutual recauda esas cotizaciones y las devuelve a los trabajadores afiliados, pero
solo a los que necesiten prestaciones, no a aquellos que no lo necesitan.
 Régimen público de salud.
o Se contiene en el DFL 1.
o El empleador cotiza en FONASA el 7% del ingreso del afiliado, y lo dirige a los afiliados o sus
cargas familiares que tenga una necesidad médica. No vuelve directamente al que hizo o por
quien se hizo la cotización.
El contra punto de este sistema distributivo es el sistema de capitalización individual, que es lo opuesto a lo
distributivo. Este sistema claramente no es un seguro social al modo que lo estudiamos, sino que es
capitalización. En un sentido, es una vuelta en el tiempo al sistema antiguo contributivo, pues recibo aquello
que ahorré. Hay un derecho de propiedad sobre los aportes que se hacen al sistema de capitalización individual,
por lo que el Estado no pasa por aquí. Si el afiliado muere, y por alguna razón técnica, no se generan pensiones
de supervivencia, estos fondos son herencia.
(Pregunta de prueba  Diferencia entre el seguro social en su manera contributiva y la capitalización
individual).

Asistencia Social
Es la rama de la seguridad social a través de la cual se otorga cobertura a los estados de necesidad de las
personas sin exigirles afiliación ni cotizaciones previas en un sistema, y que opera en el caso que estos estados
de necesidad, por cualquier razón, no hayan estado cubiertas por los seguros sociales, o bien hayan estado
cubiertas de manera imperfecta.
Ejemplo de Asistencia Social en Chile:

 En la ley de salud, hay prestaciones médicas gratuitas que se otorgan a personas indigentes, o
personas con pocos recursos (Con la certificación de personas de pocos recursos, pueden ir a la red
estatal de salud a ser atendidos).
 Pilar Solidario del sistema de pensiones en Chile.
o El sistema de AFP nace como un modelo de capitalización individual puro, pero con el correr
del tiempo se vio que el sistema falló, por lo que el 2008, Bachelet introduce una iniciativa
legal que permitió incorporar este pilar solidario al sistema de AFPS chileno. Implica que el
sistema de AFPS ofrece pensiones asistenciales a personas que, aun cuando no hayan
cotizado todo lo que debían para pagar una cotización, el Estado aporta lo que falte para
asegurarles una pensión mínima solidaria.

Prestaciones familiares

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Scarlett Zavala Toledo

Hay una asignación familiar en Chile. Es un beneficio que paga el Estado con cargo a su presupuesto, y que,
en algún sentido, es asistencial, porque no hay cotizaciones que lo financian. Pero es una prestación
específicamente orientada a prestaciones de la familia del trabajador. Es decir, no solo se cuenta al pensionado
activo, sino también a su familia. Hoy es administrado por las cajas de compensación de asignación familiar. SI
bien no todas las personas por su nivel de ingresos pueden acceder al sistema de asignación familiar, estando
afiliados al sistema, pueden obtener vacaciones, reembolsos de gastos médicos, bonos, etc., es decir,
beneficios orientados a la familia que usualmente son dinero y se reciben a través de las cajas de compensación
de asignación familiar
¿Cómo se paga todo esto?
La asignación familiar tiene cargo del Estado, quien manda estos fondos a la caja de compensación de
asignación familiar en donde esté afiliado el trabajador. Es la caja quien lo paga. Adicionalmente las cajas de
compensación funcionan porque prestan dinero y contemplan unas prestaciones adicionales por las cuales
cobran alguna comisión. Este es un sistema muy bueno, porque el afiliado no tiene que pagar por estar en la
caja de compensación, y por el solo hecho de estar en la caja se accede a todas estas prestaciones familiares.
La asignación familiar hoy para las personas que no superen los 315.000 pesos es como de 25K. A mayor
renta, menor monto de asignación familiar, cortando en los 700K. Aquí ya no se dan estos montos, pero se
pueden acceder a otros beneficios.

Servicios sociales
Los servicios sociales son una rama de la seguridad social que aún no se ve mucho en Chile. Es una experiencia
que se observa desarrolladamente en los países europeos, más concretamente los nórdicos. Estos servicios
tienen por finalidad mejorar el bienestar social, favorecer, además, la integración de las personas a la sociedad,
que tiene que ver más con la calidad de vida, que con un nivel mínimo o básico de prestaciones.
Ejemplos que se ven en el mundo:

 España  Ayuntamientos (Municipalidades) tienen programas de acompañamiento a adultos


mayores.
 Chile  Se observan vía negociación colectiva experiencias de servicios sociales, pero aún no son
norma en el país.

Ejercicio
 BONO MARZO  Es, pero no es prestación familiar. Lo paga el Estado directamente a las personas que
califican con los requisitos, no se hace a través de las cajas. También se llama Aporte Familiar Permanente.
Técnicamente, serían asistencia social. El Estado toma dinero y los aplica a un segmento de la población
sin importar si están afiliados o no a un sistema o si cuenta con cotizaciones.

Relación Jurídica del Derecho de la Seguridad Social


Esta relación jurídica crea ciertos derechos subjetivos que se definen cómo las facultades de los afiliados y/u
órganos administradores o gestores para exigir el cumplimiento de prestaciones que la ley establece y/o en su
caso, para que los entes gestores exijan a sus afiliados el pago oportuno de las contribuciones al sistema.
Entonces, existe una doble faceta: La de los afiliados que exigen el cumplimiento de las prestaciones y, por otro
lado, los entes gestores que exigen el pago de los contribuyentes. Que se les pague la contribución. Tienen
una serie de herramientas para hacer efectivo el cobro, entre ellas, que se arreste la persona deudora. Es un

14
Scarlett Zavala Toledo

caso excepcionalísimo de prisión por deuda (prisión por no pago de las cotizaciones). Además, la directriz de
la C.S. ha sido rechazar permanentemente recursos de amparo por esta razón (porque está prohibida la prisión
por deuda. Alegan este argumento en un recurso de amparo, y lo niegan). Porque este conjunto de normas
donde se sustenta el arresto incide en bienes jurídicos superiores, no es una mera transacción judicial.

¿Cuáles son las características de los derechos subjetivos que crea esta relación jurídica?
1. Son siempre derechos patrimoniales. No interesa la honra, o valores que no tienen avaluación
económica.
2. Son derechos personalísimos.
3. Pueden ser públicos o privados, de orden público o privados, pero de interés público, dependiendo de
la naturaleza jurídica del órgano que administra. Así, por ejemplo, el derecho subjetivo personal de
tener una pensión de vejez de la AFP Hábitat es un derecho subjetivo de carácter privado, pues la
AFP es una S.A. de naturaleza privada, no es ente público.
4. Por regla general, no se pierden por el transcurso del tiempo. Esto es interesante porque, en el fondo,
el accidentado del trabajo por lesión podrá ir por siempre a la mutual porque el duele la lesión.
Normalmente, las prestaciones de seguridad social acompañan al afiliado por toda su vida. Las
excepciones son de derecho estricto. Se suelen indicar 3 excepciones:
a. Cobro de los subsidios o el cobro de la licencia médica. Si dejo pasar más de 3 meses
para ir a cobrar esto, el ente pagador dirá que prescribió el derecho del cobro a ese subsidio.
b. En materia de accidentes del trabajo, la acción para demandar indemnización de
perjuicios por daños en accidentes del trabajo prescribe en 5 años. Si se trata de
enfermedades profesionales que afectan la zona pulmonar, esta prescripción es de 15 años.
Es una excepción relativa, pero es un ejemplo.
c. Ley 17.322 sobre cobro de cotizaciones previsionales, porque el órgano administrador de
seguridad social tiene un plazo de 5 años, contados desde el termino de servicios del
trabajador, para iniciar la acción de cobro de cotizaciones adeudadas.

Clase 6 -28/Marzo
Relación jurídico provisional
Se compone de tres elementos esenciales:
1. Afiliación
2. Cotizaciones
3. Prestaciones
Estos tres elementos configuran todo lo que se pueda analizar en materia de derecho de la seguridad social.
Son los elementos básicos, esenciales, para tener una visión desarrollada de lo que es el derecho de la
seguridad social.
Para analizar esta relación, conviene hacer una diferencia. El seguro social, que es la primera rama importante
que nació en la humanidad, dentro de lo que hoy entendemos como seguridad social, es una rama que se
mantiene, pero que tiene una gran influencia en el derecho privado, concretamente en el derecho comercial y
el seguro comercial, o sea, tiene un gran contenido contractual, a pesar de que, por el hecho de ser social, lo
contractual se ve reducido al área meramente civil. Vamos a que como tiene un sentido de acuerdo a la creación
misma, como tiene un contenido contractualista, en todo contrato existe una obligación que las partes contraen.
Si esto lo proyectamos al seguro social, las obligaciones propias con cierto atisbo contractual que toma el seguro
social son, por una parte, las cotizaciones (el aporte que se hace al asegurador), para que este contraiga la

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Scarlett Zavala Toledo

obligación y otorgue prestaciones a cambio de esas cotizaciones. Hay un juego de obligaciones reciprocas. El
trabajador cotiza para que se le den prestaciones de seguro social. Como hay obligaciones que contraen ambas
partes, se contraen derechos recíprocos, de manera que, si tengo la obligación de cotizar al asegurador, este
tiene el derecho correlativo de exigirme la cotización ¿Qué ocurre en caso de la prestación? El asegurador tiene
la obligación de entregarme la prestación, que puede ser subsidio, asignación familiar, etc. Y el asegurado tiene
el derecho de exigir esa prestación cuando ha cumplido con su obligación propia que es cotizar. Es decir, se
origina lo que propiamente se puede llamar relación jurídica provisional, que es un vínculo jurídico entre
obligaciones y derechos recíprocos de las partes del derecho social, ya sea el asegurado y el asegurador.
Si aplicamos estrictamente las normas y el principio contractualista, esta vinculación esta acogida a principios
propios del contrato, como el de la mora purga la mora. Si una de las partes no cumple su obligación o no se
allana a cumplirla, la otra parte puede allanarse de cumplir su propia obligación. La famosa excepción de
contrato no cumplido. Esto nos lleva a que sin o he cotizado, el asegurador me puede oponer la excepción de
no haber recibido las cotizaciones y se exime de prestarme el servicio.
¿Qué pasa con el seguro social? Es de carácter social, por lo que trasciende en gran parte este principio de la
mora purga la mora, y va a otorgar prestaciones incluso en ciertos casos en que no se esté al día en el pago
de la cotización. Ejemplo: En nuestra legislación, en caso de accidentes de trabajo y enfermedad profesional,
si tu seguro propio destinado a este tipo de prestación, en la ley correspondiente señala que si no se está al día
en el pago de la cotización, esto no es impedimento para que se otorgue la completa ayuda por ley. El no
cumplimiento del pago al día en la cotización no exonera al asegurador para dar contingencia al accidente, ya
que es un seguro social.
Puede haber varias razones para que no se esté al día por el pago, puede ser cumpla del empleador, puede
ser que se integre tardíamente las cotizaciones, pero mientras ocurre un contingente que debe ser cubierto por
el seguro social. Se le debe dar subsidio mientras dure su incapacidad.
Este vínculo entre obligaciones y derechos recíprocos, entre asegurador y asegurado, es la relación jurídico
previsional. Se llama previsional, porque lo que se denomina previsión está relacionado con el seguro social.
Esto porque hay otras ramas de la seguridad social, que es la asistencia social.
La asistencia social tiene por objeto especifico otorgar prestaciones no a cambio de cotizaciones, como el
seguro social, por eso es no contributiva. Otorga prestaciones porque quien las requiere ha comprobado al
asegurador que carece de los medios necesarios para hacer frente a su contingencia (para enfrentar
enfermedad, cesantía, accidente de trabajo, etc.) Sí la persona tiene la obligación de acreditar, comprobar, que
se encuentra en un estado de necesidad. Si lo hace, el Estado tiene la obligación de otorgarle una prestación.
Esto es en síntesis la asistencia social. Entonces ¿Cuál es la relación jurídica acá? Hay una relación jurídica
mas de carácter público, porque el Estado contrae la obligación de otorgar la prestación a la persona que le
demuestra que carece de los medios necesarios para subsistir él y su grupo familiar. En este caso el Estado,
como ocurre con la CPR de 1980, en el art. 19 n° 18, consagra el derecho a la seguridad social, y se describe
como la obligación que tiene el estado de otorgar prestaciones básicas uniformes a las personas cuando están
afectadas a estados de necesidad. Es un derecho fundamental, porque las personas no pueden perecer por
carencia de bienes.
Si el estado asume la obligación de otorgar prestaciones, muchas veces a título gratuito ¿Cuáles serán las
obligaciones en esta relación jurídica?

 Por una parte, del asegurado frente al Estado, este tiene la obligación de acreditar su estado de necesidad.
Va, por ejemplo, a la municipalidad correspondiente, al departamento de asistencia social, para acreditar
su situación. Su derecho es hacer exigir la prestación de parte del Estado.

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Scarlett Zavala Toledo

o El vínculo jurídico se configura en que el Estado debe cumplir con su obligación si se le comprueba
el estado de necesidad.
La relación jurídico previsional típica del seguro social, los elementos son afiliación y cotización. En cambio, en
una relación jurídica publica, el de la asistencia social, los elementos del vínculo no son la afiliación ni la
cotización, pero sí la prestación. Esto significa que el Estado o el ente público que la represente, no le va a
exigir a la persona una afiliación determinada, sino que lo único que le importa es que esté en un estado de
necesidad y lo compruebe.

Los elementos típicos de la relación jurídico previsional


1. Afiliación
Es la incorporación obligatoria, por parte del trabajador, a un organismo asegurador, mediante la cual se
constituye la relación jurídico previsional, y nace la obligación de cotizar al asegurado, y la obligación de otorgar
la prestación al asegurador, cuando se le ha cumplido con la cotización.
Características de la afiliación:

 Es obligatoria.
o Esto cuando se ha configurado un presupuesto previo, que es la existencia de una relación jurídico
laboral. Esto quiere decir que, si celebro un contrato de trabajo, eso lleva a que esté obligado por
ley a incorporarme a los organismos aseguradores, y de tener derecho a las prestaciones
posteriormente. Por esto la afiliación es obligatoria y tiene su fuente en la ley. La ley obliga a que
se efectúe la obligación, o a que nazca la obligación de afiliarse cuando se ha configurado la
relación jurídico laboral.
 Es única
o Significa que solo se puede estar afiliado a un organismo asegurador para una misma prestación,
o para un mismo sistema de aseguramiento. Por ejemplo, en el caso de las AFP, el trabajador no
puede estar afiliado simultáneamente a distintas AFP respecto de un mismo empleador, incluso
respecto del mismo empleador. Es solo de un asegurador para un determinado sistema de
protección.
 Es irrevocable, por regla general.
o Esto significa que no puede cambiarse, o dejarse sin efecto por voluntad del asegurado en ciertos
regímenes, como en el caso de las pensiones. Esto quiere decir que el trabajador está obligado,
con la configuración de la relación jurídico laboral (contrato de trabajo), a incorporarse al sistema
de AFP, y se mantiene en este sistema irrevocablemente, hasta que se cumpla con el objetivo de
la cobertura, que es la cobertura. No se puede cambiar al antiguo sistema previsional, por ejemplo.
 Es personal
o Porque debe ser la manifestación de la voluntad propia de la persona, como ocurre en el caso del
sistema de AFP. En este sistema, la afiliación respecto del sistema, ya se configura cuando uno
firma un contrato de trabajo. Mantengo esa afiliación al sistema cuando cambio de empleador. No
puedo cambiar el sistema, pero aquí se configura otra característica. La afiliación es
AUTOMÁTICA, porque cuando se configura la relación jurídico laboral, automáticamente quedo
afiliado al sistema de las AFPs, pero este se debe perfeccionar. Se perfecciona incorporándose
el trabajador a una de las 6 o7 AFPs que existen en nuestro sistema, él debe elegir cuál de ellas
es la que más le agrada para incorporarse y afiliarse concretamente.
 Es inexcusable para el organismo asegurador

17
Scarlett Zavala Toledo

o Cumplidos los requisitos legales para afiliarse al asegurador, este no puede exonerarse, no puede
rechazar esa afiliación. Esto indudablemente es una garantía para el trabajador.
o Pensemos en un caso de una AFP, que recibe la solicitud de incorporación de un trabajador que
gana el mínimo mensual, pero al mismo tiempo la AFP tiene afiliados de mucho mayor ingreso,
por lo que los gastos fijos de la aseguradora se financiarán casi por completo de las personas de
mayores ingresos. La AFP no puede negar el ingreso de la persona con menos dinero, sólo porque
signifique el mismo costo que un trabajador de mayor ingreso.
o El requisito legal es que la persona tenga un contrato de trabajo y solicite la incorporación a esa
AFP. Una vez cumplidos estos, no se puede negar la entrada al organismo.
La afiliación, desde un punto de vista jurídico, es un acto jurídico de incorporación. La persona, al organismo
asegurador que origina la obligación de efectuarle las cotizaciones, y a su vez, la obligación de otorgar las
prestaciones cuando se ha cumplido con la cotización. Hay casos, por ejemplo, en que la afiliación requiere de
una solicitud formal (por escrito), por el cual la persona manifiesta su voluntad de querer incorporarse a ese
organismo asegurador, como AFPs o ISAPRES. Esa solicitud es someramente realizada por el organismo
asegurador, y si se cumplen los requisitos del caso, es aceptada por lo que ahí ya se configuró la afiliación.
Esto no opera cuando la afiliación es automática. Esto es cuando, por ejemplo, estoy afiliado a una AFP, la cual
aceptó mi solicitud de incorporación, se me hizo firmar un documento donde se manifiesta mi intención y la del
agente. Puede ser que automáticamente quedo afiliado al régimen de accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales, este se activa cuando exista un accidente profesional, puesto que si es común me lo cubriría
FONASA o ISAPRE, pero no al seguro de accidentes del trabajo.
¿Qué ocurre actualmente en el caso de las AFPs con el sistema de afiliación?
El sistema de AFP, a través de la Superintendencia de pensiones, llama a licitación pública a las AFPs, para
que, ofreciendo estas el cobro de una comisión de administración más baja, puedan captar la afiliación de los
nuevos trabajadores durante un período de 2 años. Esto significa que la ley tiende a que entre las AFPs exista
una competencia, para que haya un mejor servicio. Esto no ocurría en el sistema antiguo. En este sistema
existía lo que se llamaba la afiliación cautiva, porque si el trabajador era obrero, estaba obligado a afiliarse al
servicio de seguro social. Si era particular, estaba obligado a afiliarse a la caja de previsión social particular, y
si era funcionario público, estaba obligado a afiliarse a la caja de empleados públicos y periodistas. Como estas
cajas no tenían competencia entre sí, estas eran malas, estando mal administradas y otorgando prestaciones
ineficientes, puesto que fueran eficientes o no, sabían que igual tendrían afiliados. En la AFP esto no ocurre
porque basta que la persona sea trabajadora para afiliarse a la AFP que estime conveniente.
La ley incentiva a que las AFPs compitan entre ellas cobrando menos gastos de administración a los
asegurados. Al final, los beneficiados son estos últimos, pues si me cobran una comisión más baja por gastos
de administración, tendré mayor remuneración líquida.
Esto tiene su flexibilidad, en el sentido de que, si se adjudica a la AFP de comisión más baja, eso significa que
si el día de mañana, otra AFP reorganiza en sus gastos y ofrece a cobrar menos gastos de administración, pasa
que esos trabajadores que debían estar 2 años en la AFP de licitación, pueden cambiarse a la AFP que está
cobrando menos ahora. Esta es la flexibilidad para que siempre se vea beneficiado el trabajador. Se puede salir
del sistema, pero si esto no ocurre, está obligado a mantenerse afiliado a la primera AFP. Este sistema que
impera de afiliación, en el nuevo sistema de pensión, a través de la licitación de la menor comisión de
administración, estos es lo único que percibe la AFP por la administración de los fondos de pensiones, esto es
lo único que perciben, pues si llegaran a extenderse de esto, la superintendencia de pensiones tiene la facultad
de atribuir cuantiosas multas, e incluso puede llegar a exigir la disolución de la AFP.

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Scarlett Zavala Toledo

2. Cotización

Esta es una materia importante y de mucha aplicación práctica. La cotización es una cuota porcentual aplicada
sobre la remuneración del asegurado, que se debe enterar al organismo asegurador dentro de los plazos y
condiciones que establece la ley, en forma periódica y permanente, mientras exista el aseguramiento. Por lo
tanto, la cotización es una parte de la remuneración o renta, por la cual se financia la prestación que se va a
requerir a continuidad.
La cotización es una carga pecuniaria (en dinero), que afecta a la remuneración del trabajador.
Características:

 Es obligatoria.
o Una vez configurada la afiliación, que se debe efectuar al organismo asegurador.
 Tiene su fuente en la ley, por regla general.
o Sin embargo, existen cotizaciones voluntarias, sobre todo en el nuevo sistema de pensiones.
Las voluntarias son aquellas que se hacen sobre la cotización legal. Como es un sistema de
capitalización individual, si el asegurado cotiza más de lo que le exige la ley, va a tener
derecho posteriormente a una prestación mayor. El sistema cae sobre esa premisa, a mayor
cotización (ahorro), mayor prestación. Se incentiva el ahorro personal del trabajador. Para
eso se le da ciertos mecanismos como ocurre, por ejemplo, con la cuenta de ahorro
voluntario.
o Es decir, paralelamente a la cuenta de capitalización individual, el trabajador en la misma o
en otra AFP, puede abrir una cuenta de ahorro voluntario que le dará la misma rentabilidad
que el fondo de pensiones. Cuando jubile, se le permitirá traspasar los fondos de la cuenta
de ahorro voluntaria a una individual, para tener prestaciones mayores y mejoradas.
o Existen también los aportes previsionales voluntarios. Pueden ser:
 Individuales: Trabajador se compromete, ya sea con una AFP o con un organismo
financiero, captar ese ahorro previsional voluntario, y cuando el trabajador estime
conveniente, traspasarlo a la cuenta individual de la AFP para tener mayor
prestación.
 Colectivo: Cuando se realiza por un grupo de trabajadores.
o Existen también los depósitos convenidos. Estos se negocian con el empleador, y el
empleador se compromete todos los meses a depositar en la AFP o donde lo estime el
trabajador (en otro organismo financiero), una cantidad de dinero que se negocia, para que
cuando jubile, tenga una prestación mayor.
o Son incentivos de carácter tributario para que el trabajador contrate y celebre este tipo de
ahorros para mejorar sus prestaciones y beneficios.
Sujetos pasivos y activos de la cotización:
En la cotización existe, como un sujeto pasivo, en el cual recae la carga de cotizar, el trabajador. Esto porque
la cotización se debe aplicar solo sobre su remuneración. Al mismo tiempo, existe otro sujeto pasivo, que es el
empleador, en cuanto este está obligado a enterar al organismo asegurador lo que descontó o debió descontar
de la remuneración del trabajador.
El sujeto activo es el organismo asegurador, porque tiene derecho a exigir el pago de la cotización, pero le
va a exigir el pago al empleador. Esto significa que, si el empleador efectúo el descuento en la remuneración,
pero este descuento no llegó al organismo asegurador, él responde con su propio peculio el pago de la

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Scarlett Zavala Toledo

remuneración, será sancionado por no responder con el descuento al organismo asegurador, porque no lo
efectúo dentro del plazo legal.
De la función que corresponde a los sujetos pasivos y activos en la cotización, está regulado en la ley 17.322,
que es una norma del año ’70, pero que es de carácter general cualquiera sea el organismo asegurador. Aquí
está regulado todo lo concerniente a plazos, sanciones, y pago de las cotizaciones. Esta ley tiene una aplicación
general en nuestra legislación y prevé sanciones no solo pecuniarias, sino también sanciones de carácter
personal. También está previsto el delito de retención/apropiación indebida de dinero, que es si el empleador
efectúa el descuento, pero no lo entera contra el organismo financiero. Si el trabajador se querella contra el
empleador, se va a formalizar el procedimiento ejecutivo de cobranza por no entregar las cotizaciones
correspondientes.

Clase 7 – 02/Abril (Imprimir PPT)


Estado Necesidad Organismo Financia Fiscaliza
Administrador
 Vejez. AFP, ó IPS5 Trabajador: 10% para
 Invalidez. vejez
 Sobrevivencia Empleador: 1,41% para
invalidez y
sobrevivencia6

Los accidentes deben ser gestionados por organizaciones sin fines de lucro, como las mutualidades. Las
ISAPRES sí tienen fines de lucro.
Cuando ocurre un accidente del trabajo, hay un tratamiento más largo. La reinversión de los excedentes de las
mutuales se hace en inversión para mejores tratamientos.
Para las asignaciones familiares están las cajas de asignación familiar de cargo del Estado. No hay cotizaciones
de cargo de los trabajadores activos. El sistema de cajas sí pide que, si un pensionado quiere usar de las
bondades del sistema, que dé un 1% de su pensión a la caja de compensación y así tiene todos los beneficios
de esta.
En salud se financia por un 7% de remuneración del trabajador.
El seguro de cesantía vigente desde octubre del 2002, la administración de fondos de cesantía es una entidad
de giro único y se financia con aportes paritarios entre el trabajador y el empleador. Es una institución privada.
Antes del 2002, los seguros de cesantía eran pagados por el Estado.
Cuota mortuoria: Es un beneficio de prestación social. Debiese decir “gastos funerarios”. Del Estado son 3 IMM
(ingresos mínimos mensuales) que financia. Si es por sistema de AFP, debe ser 15 UF que se toman de estos
fondos. Para esta cuota no hay cotizaciones especiales.
(Profe subirá el ppt con las tablas)

5
Instituto de Previsión Social, para los abuelos. Empresas que no han afiliado a sus trabajadores a una caja
de compensación. Aquí entra el Estado como ente pagador de la asignación familiar.
6
Se maneja con seguros que administran las propias AFPs
Hay cotizaciones para fondos adicionales. Compararlo con el 7% que los padres pagan a ISAPRES.

20
Scarlett Zavala Toledo

Cotizaciones
Tema importante por la envergadura o magnitud que toman los problemas relacionados a este tema. Es
importante para el ejercicio de la profesión futura.

Naturaleza jurídica
Hay tres teorías que explican la naturaleza jurídica de las cotizaciones
1. Cotización es una remuneración diferida: Es una parte de la remuneración que no ha sido pagada
periódicamente, sino que es entregada posteriormente en forma de prestación.
2. Cotización es una tasa: Constituiría una tarifa enterada por el Estado o por quien la ley determine a
favor del afiliado para que este haga uso del sistema de seguridad social. Permite explicar solo aquella
pequeña parte de las cotizaciones que sigue la lógica del sistema de reparto, pero no las otras.
3. Cotización es un tributo de derecho público: Sería un tipo de financiamiento exigido por el Estado,
y afectado a un fin particular, que es el otorgamiento de prestaciones de seguridad social.
Es muy importante entender la implicancia de cada una de las teorías, para interpretar las facultades que pueda
tener el Estado. Por ejemplo, tomar parte de las cotizaciones para destinarlas a personas de menos recursos.
Si lo consideramos como una remuneración diferida, sería una expropiación de parte de la remuneración, pero
si lo tomamos como una tasa, el Estado tendría total libertad para disponer de esos fondos con el fin que estime
conveniente, en este caso, para financiar a personas de menos recursos.

¿Qué principios se aplican a las cotizaciones?


Se dice que hay:
1. Especialización  Cotización sería dirigida a un fin concreto.
2. Unidad  Esto es en el pasado provisional chileno, donde había una sola cotización que hacía el
empleador, y con esto alcanzaba para todo. Hoy no hay unidad, las cotizaciones son diversas.
3. La uniformidad  Da lo mismo si estoy en el sistema público o privado en materia de salud,
accidentes del trabajo, etc. La cotización será la misma. No varía según el tipo de trabajador o por
quien administra esos aportes.
4. Proporcionalidad  No hay cotizaciones de montos fijos, siempre están dadas en base a un
porcentaje de la remuneración imponible del trabajador. Tiene relación directa con la remuneración o
renta7 del trabajador.

Formas de financiar cotizaciones


1. Sistema unipartito, en donde quien financia la cotización es solo uno: Empleador, trabajadores o
Estado o cualquiera, pero es sólo uno. En el caso del Estado, el financiamiento se hace a través de la
recaudación de impuestos.
2. Sistema bipartito: Financian empleadores y trabajadores. Es, en el caso chileno, lo que se encuentra
en el seguro de cesantía para trabajadores con contrato indefinido.
3. Sistema tripartito: Aporta el Estado, el trabajador y el empleador.
Chile no tiene un solo sistema, sino que depende del régimen del que estemos hablando según los cuadros
anteriores. El tripartito en Chile se da, por ejemplo, en el caso de los modelos de capitalización individual con
pilar solidario.

7
Renta es de trabajador independiente. Remuneración es de trabajador dependiente.

21
Scarlett Zavala Toledo

¿Cuáles son los rubros imponibles?


Se debe ir al CT, y, específicamente, hay dos o tres normas que aplican:

 Norma de las remuneraciones. En el lenguaje de las cotizaciones, siempre existe un porcentaje de


cotización que se aplica sobre la remuneración imponible del trabajador. Esto es un concepto distinto
a lo que se entiende por remuneración tributable. Estos dos conceptos no siempre coinciden. Art. 31
de Ley de la Renta.8 Para efectos laborales, las cotizaciones se calculan sobre la remuneración
imponible que se encuentra en el art. 41 inc. 1° del CT. En el inciso 2° del mismo artículo se considera
lo que NO es remuneración.9 Puede haber excepciones del art. 41 inc. 1°, pero deben entenderse así,
como excepciones para dejar fuera ciertos elementos de la remuneración para determinado fin.
Lo más simple es entender que NO es remuneración aquello que constituye una devolución de gastos
para el empleador, como la bencina que gastó el trabajador para fines de su trabajo.
En cuanto a los tipos de cotizaciones, las vimos en el ppt., por lo que no se profundizarán. Sí se debe saber
que, por ley en Chile, hay una remuneración mínima imponible (está considerado en función del ingreso
mínimo vigente, que este año es de 301.000 pesos), y una remuneración máxima imponible.
En caso del máximo imponible hay dos situaciones. Se fijan el mes de enero de cada año:

 Regla general: 71,2 UF


 Para cesantía: 118,2 UF.
Problema con el límite de la remuneración máxima imponible: La tasa de reemplazo será mucho menor
a lo que solía percibir cuando estaba trabajando. Entonces, se dice que actualmente en Chile la tasa de
reemplazo es menor al 30%. La tasa de reemplazo es muy baja. La renta del pasivo que el sistema de AFP
ofrece es muy baja en comparación con la renta de actividad real, no la imponible.10

El caso especial de los técnicos extranjeros


Chile está recibiendo cada vez más extranjeros a trabajar. Un profesional o técnico extranjero que llega a
Chile a trabajar se le llaman expatriados o inmigrantes. Por la ley 18.156 tienen un régimen especial de
cotizaciones, que consiste en que, si ellos acreditan que tienen cobertura de seguridad social en sus países
de origen para los siguientes 4 estados de necesidad11, quedan exceptuado de efectuar esos pagos en Chile:

 Enfermedad común
 Invalidez común
 Vejez
 Muerte

8
No debemos dejarnos engañar por los contadores, porque a veces confunden estos conceptos. Cada
especialidad tiene su tramitación.
9
No debe confundirnos cierta jurisprudencia laboral que, para calcular la indemnización por años de
servicio, las asignaciones de movilización y colación son remuneraciones para estos efectos. Esto NO
significa que estas remuneraciones se cuenten como remuneración imponible para las cotizaciones.
10
Los esfuerzos de educar a la gente, e incentivarla para que haga APV (Ahorro Previsional Voluntario) no
funcionan, ya que no es nuestra cultura hacerlo. La remuneración máxima imponible se hizo para evitar la
elusión (Maniobras para no pagar las cotizaciones por todos los ingresos que yo tengo).
11
Empleador debe ser CAUTO, y exigir los papeles que acrediten esto. De igual manera, se deben pagar las
cotizaciones descritas más abajo.

22
Scarlett Zavala Toledo

Si los asociamos a regímenes, los extranjeros expatriados no aportan. No hacen cotizaciones a ISAPRES,
FONASAS o AFPS. Sí quedan obligados a cotizar en Chile los expatriados para fines de seguros de
cesantía y accidentes del trabajo. Ver pie de página12

Ley 17.322 sobre cobro de cotizaciones previsionales


Esto tiene híper especializados a un gran número de abogados. En esta ley se dice que hay un plazo legal para
que el empleador entere el pago de las cotizaciones previsionales de sus trabajadores, y que vence el día 13
del mes siguiente a aquel por el cual se hacen las cotizaciones. Hoy, esto opera a través del portal de
www.previred.cl.
Hay una obligación de los organismos de prestación a que estos inicien acciones de cobro de cotizaciones
previsionales. Si no las inician, en el caso de las AFPs, es complejo, porque se hacen merecedores de
sanciones por parte de las Superintendencia de Pensiones, que son bien altas, y pueden llegar a que las AFPs
restituya los fondos que no cobró.
De aquí a que exista un nivel inconmensurable de demandas por cobro de cotizaciones, que se están
ingresando a los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional. Esto es un juicio ejecutivo especial y se ingresa
a trámite directamente a estos tribunales. El titulo ejecutivo es un acta o resolución que emite el mismo
organismo administrador, suscrita por un ministro de fe del organismo, en donde se da cuenta de los montos
que debió descontar ese empleador y pagar en el mecanismo y no lo hizo.13
Hay una prescripción de la acción de cobro, que es de 5 años desde el término de servicios del empleador.
Para el empleador elusivo le va a convenir guardar los finiquitos por 5 años, para invocarlos cuando reciba una
demanda de AFP, porque así podrá certificar la acción de prescripción.
Hay una interesante presunción en torno a que, habiéndose pagado la remuneración al trabajador, se presume
DE DERECHO que el empleador retuvo de ese pago que se hizo al trabajador aquellos porcentajes destinados
a cotizaciones de seguridad social.

12
Aquí hay problemas cuando las empresas le hacen caso a los contadores, y no les cotizan a los
trabajadores. Cuando a estos los despiden, van a poner una denuncia por la ley Bustos, por pago de
cotizaciones pendientes.
También hay problemas cuando quieren volver a su país de origen. Ocurre que muchas veces, en sus países
no tienen cotizaciones de vejez u otras, y se les hace fondos en Chile. Ellos saben que se van y no vuelven
nunca. El extranjero expatriado va a querer llevarse el fondo de las cotizaciones a su país. Aquí, hay algunos
documentos laborales que se otorgan cuando el extranjero se está yendo del país para variar su condición
de cotizante en Chile, hacer dar cuenta que realmente no se debió cotizar en Chile, y rescatar así esos
fondos. Hay maneras de hacerlo, aunque sean elusivas. Si no fuese así, el extranjero debe esperar a cumplir
la edad legal de vejez en su país de origen, activar el convenio social con Chile, y mandar a pedir su dinero,
por lo que, en la práctica, se hace lo anterior dicho.
13
Nunca se ha caído. Es título ejecutivo absoluto.

23
Scarlett Zavala Toledo

Clase 8 – 04/Abril
Prestaciones
Relación jurídico previsional se compone de 3 elementos: afiliación, cotizaciones y prestaciones.
Son todas las que comprende la seguridad social, dependiendo de la respectiva contingencia social. Por lo
tanto, la primera prestación es la: CONTINGENCIA ENFERMEDAD

Contingencia Enfermedad
¿Por qué la enfermedad es una contingencia social?  Pregunta básica
La enfermedad produce, por una parte, incapacidad laboral, lo que significa que la persona enferma no va a
tener un ingreso normal, habitual, porque se encuentra incapacitada laboralmente para desempeñar un trabajo.
O sea, hay incapacidad laboral que produce la imposibilidad de tener el ingreso habitual. Si esta situación se
prolonga y no hay participación de la seguridad social, la persona va a caer en una situación viciosa, porque no
tendrá ingresos y estará enferma.
La segunda situación que conlleva esto es que se requiere de atención médica y medios terapéuticos para
superar la enfermedad, lo que significa gastos extraordinarios, como ir al médico, cirugías, etc., por lo tanto, el
presupuesto económico habitual de la persona, por un lado, no tiene ingresos, y por otro, aumenta el gasto para
recuperar la salud.
Por esta razón, la seguridad social considera la enfermedad como una de las principales contingencias que se
deben cubrir, en el sentido de que, si la persona no tiene el ingreso, no puede obtener uno, se le reemplazara
ese ingreso por un subsidio por incapacidad laboral. Se reemplaza el ingreso que no se puede obtener a través
de un subsidio que otorga la seguridad social. En segundo lugar, se hará cargo de la atención medica del
incapacitado, ya sea otorgándole directamente acciones de salud, por ejemplo, consulta médica, tratamiento
médico, hospitalización, etc., o bien se lo bonifica (esta atención medica), que de alguna manera concurre al
financiamiento del costo medico correspondiente. Entonces, lo toma desde el punto de vista pecuniario, y de la
prestación de servicios.
Las prestaciones son coberturas del sistema de seguridad social, y se pueden clasificar en:

 Dinero.
o Como un subsidio temporal, transitorio. Cantidad de dinero que se le otorga periódicamente
a una persona para reemplazar su ingreso.
 Servicios.
o Típicamente la atención médica. El medico presta un servicio inmaterial al enfermo. Ejerce
su arte, su conocimiento previo.
 Especies.
o Son las menos que existen en el sistema de seguridad social, y son, concretamente, el
otorgamiento de bienes materiales, como puede ser una prótesis, un aparato ortopédico.
Estos son instrumentos relacionados con la salud que puede otorgar un sistema de seguridad
social. Otro ejemplo es la leche suplementaria, las vacunas. Son especies que se le otorgan
a la persona para prevenir o para lograr un nivel nutricional correspondiente, sobre todo en
caso de los niños.
Concepto de enfermedad: Se debe distinguir dos conceptos de enfermedad:

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Scarlett Zavala Toledo

 Propio de la medicina social, que es aquella rama de la seguridad social que considera a la persona
como integrante de una comunidad, y cómo interactúa la comunidad y la persona del punto de vista
de la salud. Es una definición que ha sido elaborada por la OMS.
o Definición: Salud no es sólo la ausencia de enfermedad, sino que es aquel completo estado
de bienestar físico, psíquico y social.
o Es un concepto aparentemente sencillo, pero es bastante profundo. O sea, está enferma
aquella persona que no solo no tiene salud, o que la ha perdido, sino que no se encuentra en
un completo estado de bienestar físico, psíquico y social. O sea, el concepto de enfermedad
para la OMS, es un concepto dinámico y muy positivo, porque normalmente en la medicina
personal, la persona está sana porque no está enferma, es decir, tiene salud porque no está
enferma, pero para esta otra definición se requiere más que no estar enfermo para el tema
de salud. Se requiere que esa persona esté en un completo estado de bienestar físico,
psíquico y social, o sea, se encuentre en una buena situación en este punto de vista.
o Bienestar físico se trata de un bienestar de carácter fisiológico. Su organismo está
funcionando perfectamente.
o Bienestar psíquico. Su mente, su psiquis está funcionando igualmente bien que le permite un
estado de bienestar.
o Bienestar social. Significa que la persona debe estar debidamente integrada en una
comunidad, porque es una persona útil a esta. Es una persona provechosa para esa
comunidad, aporta a ella de alguna manera. Este es un bienestar de carácter social, por lo
que no estaría en bienestar social una persona que no aporta a la sociedad, por lo contrario,
es un dependiente o parasito de la sociedad. Al contrario, muchas veces hace daño a la
sociedad. Muchas veces un drogadicto o delincuente son personas no integradas
socialmente, son una carga o lastre para esta. Aquí no hay bienestar ni integración social.
o Por esto se dice que el concepto de salud de la OMS es un concepto positivo, va más allá de
la enfermedad.
 Propio de la medicina individual o personal: Como persona aislada, no dentro de una determinada
comunidad.
o Toda alteración de la salud por razones fisiológicas o físicas, que requiere de atención
médica, de medios terapéuticos, y que produce una incapacidad laboral a la persona.
o Es decir, gráficamente podemos decir que, desde este punto de vista, la salud es una especie
de equilibrio en la fisiología de la persona, del punto de vista físico y psíquico. Cuando el
organismo de la persona funciona plenamente, todos sus órganos cumplen la función natural
para la cual están destinados por naturaleza, esa persona está sana. Pero si se rompe este
equilibrio, o se produce una alteración en este, la persona está enferma, por lo que requiere
de atención terapéutica y no podrá trabajar.
En el primer concepto, el social de la enfermedad, la prestación se va a otorgar no solo a través de una medicina
curativa o recuperadora de la salud, sino que se va a otorgar antes que eso. Se va a otorgar a través de una
fase de medicina preventiva. O sea, el Estado, la sociedad, adopta medidas de prevención de la enfermedad,
para que esta no llegue a producirse dentro de lo posible. Los casos concretos son los exámenes de medicina
preventiva, que se puede hacer toda persona. Una especie de chequeo de su condición de salud, donde le
piden hacer exámenes, y si se detecta la existencia de una enfermedad, va a ser tomado por la medicina
curativa. Si se detecta una enfermedad oportunamente, precozmente, esa persona, lo más probable, pasará a
medicina curativa, pero se recuperará rápidamente. Esta es la gran función de la medicina preventiva. Si la
detección es precoz, es más fácil la medicina curativa. Un gran ejemplo es el cáncer. Si se detecta tardíamente,
la persona morirá, pero si es detectado precozmente, se rehabilitará.

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Scarlett Zavala Toledo

Esta fase es importante en medicina social, pero en medicina personal no lo es tanto ¿Por qué iría al médico si
estoy sano? ¿Por qué prevendría una enfermedad si estoy sano? Es distinto el enfoque.
Hay una última fase, que es la medicina social, que en algunos casos está presente en la medicina personal.
Esta es la rehabilitación de la persona. Se le otorga atención médica para hacerlo nuevamente útil, para ponerlo
nuevamente en funcionamiento para que logre un ingreso o remuneración determinada.
En la ciencia médica, se ha señalado que se debe regir por los siguientes postulados:
1. La libre elección del facultativo por el paciente.
a. Esto significa que el paciente, cuando está enfermo, busca un facultativo médico que le
merezca la suficiente confianza y seguridad que le otorgará una buena atención médica. Por
lo tanto, él elegirá que facultativo se acerca a este perfil que le amerita confianza. Esto es
importante porque la seguridad o la confianza del paciente es ya un paso en la recuperación
de la salud. Es un elemento psicológico que influye mucho en la parte fisiológica o física de
la recuperación de la salud. Es la famosa institución de “Médico de cabecera” de la familia,
que era el médico al que recurría la familia, cualquiera fuera la dolencia que aquejara a sus
miembros, fuera de ciertas especialidades.
2. Libertad terapéutica
a. El médico facultativo tiene la libertad de elegir el medio terapéutico que estime más adecuado,
según su experiencia, para otorgárselo o recetárselo al paciente.
3. Libre acuerdo de la retribución médica.
a. Esto significa que las partes convienen el monto y la remuneración o los honorarios del
médico libremente.
4. Secreto médico.
a. Si la persona le solicita al médico reserva o secreto de su dolencia, el médico debe respetarla.
Estos postulados básicos de la medicina tradicional, en doctrina se llaman la “Carta Magna médica”, está
presente normalmente en la medicina particular. Cuando una persona tiene las condiciones de contratar un
facultativo, se da esto. Esto no se da o se da aminorado en la medicina social, porque en esta, como interesa
la situación de salud de la persona respecto de la comunidad, y como esta influye en la salud de la persona, no
hay libre elección del médico, pues la persona se atenderá con el médico que esté de turno en ese momento
en el hospital o consultorio. En segundo lugar, no hay libertad terapéutica, pues el médico solo podría recurrir
a los medios o infraestructura que le otorga el hospital, lo que depende de la calidad del hospital. Si es malo,
tendrá que reducirse o limitarse esta libertad. En tercer lugar, tampoco hay libre tratamiento de remuneración,
pues está fijada en aranceles aprobados por la autoridad. Cada prestación médica tiene un valor, y el facultativo
debe ceñirse a este valor. Se hace así, pues es social. La persona que recurre al médico no tiene o tiene pocos
medios, por lo que la sociedad fija el valor. El secreto médico tampoco existe o existe aminorado, pues si la
persona tiene una enfermedad infecciosa o una epidemia, la situación se va a comunicar. De hecho, dentro del
hospital se va a aislar, porque dentro de la vista del contagio, es peligroso. Por esto, todas las personas se
darán cuenta que el paciente tiene una enfermedad infecciosa, no hay secreto médico.
Tenemos que, si bien la medicina social está en esta situación, siempre tiende a cumplir con los postulados de
la Carta Magna Médica. De una u otra manera, se tiende a cumplir con estos postulados. Esto porque le genera
cierta confianza al paciente, lo que es un paso en su recuperación.

Breve reseña histórica de la atención médica en Chile


La medicina personal o particular se ha otorgado siempre, y se seguirá otorgando. En cambio, la medicina
social, en Chile se ha otorgado a través de lo que se denominaba Servicio Nacional de Salud (SNS), cuya

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Scarlett Zavala Toledo

orgánica se establecio en la ley 10.383 del año 1952. Brindaba atención medica fundamentalmente a los obreros
que estaban afiliados al antiguo servicio de seguro social, que hoy se denomina, Instituto de Previsión Social.
El SNS también se ocupaba de la salubridad pública, las campañas de sanidad, de educación para la salud, de
higiene personal, de higiene ambiental, de evitar la contaminación ambiental, etc.
Previo al SNS, existió el denominado Servicio Médico Nacional de Empleados, cuya sigla era el SERMENA.
Este fue creado el año 1942 y estructurado orgánicamente por la ley 16.781 del año 1968. SERNEMA no
otorgaba atención médica, como ocurría con el SNS (a través de hospitales públicos), sino que SERNEMA
financiaba el costo de la atención médica al paciente, es decir, le bonificaba la atención médica al paciente
¿Quiénes eran los pacientes de SERNEMA? Eran básicamente los funcionarios públicos, y los empleados
particulares, o sea los trabajadores de cuello y corbata.
Estas dos instituciones estatales funcionaron hasta 1979, donde a través del DL 2763 se reestructuró toda la
medicina pública en Chile, y se fusionó el SNS con el SERNEMA, con lo cual se evitó un gran costo para el
Estado, porque ya no habría duplicidad administrativa con los mismos objetivos, que era la atención de salud.
Paralelamente se crea el FONASA, el Fondo Nacional de Salud, que se encarga exclusivamente de la parte del
financiamiento de la atención médica, lo que se sustrae del antiguo SNS y el antiguo SERNEMA. Es decir, se
concentra parte administrativa y financiera pública. Se liberan muchos recursos en sectores medios bajos de la
sociedad. Esto fue un gran avance que se produjo en nuestra medicina social.
El año 1980 se dicta el DL 3.500 que establece el nuevo sistema de pensiones, las AFPs. En uno de sus
artículos, se faculta para que los afiliados a las AFPs puedan cotizar en instituciones privadas, en instituciones
de administración privada, que financien su atención médica, con el facultativo que el trabajador elija. Esta
disposición del DL 3.500 va dar origen, a través del DFL N° 3 del año ’81, que creó las ISAPRES, en nuestra
realidad médica. Esta normativa va a ser fusionada en la actual Ley de Salud, que es el DFL N° 1 del Ministerio
de Salud, del año 2005, que es la ley vigente que fusiono toda esta normativa, incluido el estatuto de las
ISAPREs.

Medicina pública en contraposición a la Medicina privada.


¿Por qué medicina pública? Porque el Estado tiene una injerencia directa en la atención de salud. El
cumplimiento de lo que señala la CPR de 1980, en el art. 19 N° 9, en cuanto a que el Estado tiene el deber
preferente de otorgar acciones de salud y de promoción de la salud.
La medicina pública podemos concretarla en la medicina que se otorga a través de los hospitales públicos y los
consultorios, ya sean estatales o municipales, y los servicios que dependen de ellos. Esta modalidad pública
está compuesta de dos aspectos o modalidades:
1. Modalidad institucional.
a. La atención medica se va a otorgar a través de la infraestructura pública de la salud.
2. Modalidad de libre elección.
a. Va a ser administrada por FONASA
Para perfeccionar estas dos modalidades, en caso de la institucional, el Estado clasifica la población beneficiaria
en 4 categorías o tramos con denominación de letras: A, B, C y D.
La categoría A comprende a las personas indigentes, personas carentes de recursos, y las personas que gozan
del subsidio único familiar, que es un ingreso que se le otorga a los menores de 18 años carentes de recursos,
similar al monto de la asignación familiar, que es denominado Sub Subsidio Único Familiar. Es la categoría más
básica.

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Scarlett Zavala Toledo

El tramo B son personas que, teniendo medios, estos son inferiores a un ingreso mínimo mensual. El actual
está en 301.000 pesos. También están en este tramo las personas que gozan de una pensión solidaria, de
vejez o invalidez, que son aquellas que el Estado otorga gratuitamente a las personas mayores de 65 años de
edad, o inválidos mayores de 18 años, cuyo monto es uno básico, alrededor 110.000 pesos o más mensuales.
El tramo C comprende aquellos que perciben DESDE un ingreso mínimo mensual, hasta 1,46 veces este
ingreso mínimo, que en este momento son como 440.000 pesos mensuales.
El último tramo es el D, que son las personas que superan este último ingreso.
La gran pregunta es por qué el sistema institucional clasifica a la población en estos 4 tramos. Es para ver el
grado de bonificación de la atención medica por parte del Estado, lo que significa que las personas de los
tramos A y B tienen 100% de bonificación, es decir, tienen salud gratuita en los hospitales públicos o
consultorios. El tramo C tiene una bonificación del 90% del costo de la atención médica. Y el tramo D tiene una
bonificación del 80%. Esto significa que en el tramo C y D, la persona tiene que pagar en su costo un 10 o 20%
de la atención médica.
Esta carga que recae en el paciente es lo que se llama COPAGO. Es la colaboración del paciente en el
financiamiento de la atención médica con el Estado. Hay una norma intermedia que señala que los del tramo
C, si tienen 3 cargas de familia, bajan al tramo B. Y los del tramo D, si tienen 3 cargas de familia, bajan al tramo
C y tienen así mayor bonificación.
En el sistema de libre elección, dentro del sistema público, no hay clasificación de la población, sino que hay
clasificación del prestador médico. El prestador médico se clasifica en 3 niveles. Nivel 1, 2 y 3. Esta clasificación
médica rige no solo para el médico, sino que también para el establecimiento de salud. La institución se auto
clasifica en cualquiera de estos niveles.
El Nivel 1 significa que cualquiera de los médicos del establecimiento va a hacer un cobro básico fijado en un
arancel. Lo que falte para completar el costo de la prestación es bonificado por FONASA.
El Nivel 2 significa el nivel básico, más un aumento de alrededor del 20% del costo del copago.
El Nivel 3 es el Nivel 2 más un aumento también de alrededor del 20%.
Lo importante en esto es que a la persona se le da la opción de elegir el facultativo y el establecimiento de salud
que, estando inscrito en FONASA, le va a otorgar la atención médica, siempre que este establecimiento haya
celebrado un convenio con FONASA. Lo importante es que el valor de la atención medica estará establecido
en un arancel aprobado por FONASA y el Ministerio de Salud, donde se fija el valor de cada prestación médica.
Y respecto de esta prestación médica existe el copago según el nivel del médico y el establecimiento.
¿Por qué se estableció este sistema? Para adecuar la salud pública a los postulados de la Carta Magna Médica,
de manera que el paciente puede elegir a cualquier establecimiento que haya celebrado el convenio con
FONASA. Curiosamente, hubo una clasificación masiva de médicos en el Nivel 1, pues abarca más
prestaciones médicas, y hay más gente que va a ese nivel. El Nivel 3 atiende a la estructura y prestación que
puede prestar el médico. Si es clínica avanzada, con buena infraestructura, o un médico especialista, se podrá
clasificar en el nivel 3. Dependerá de este criterio la auto clasificación.
Esta auto clasificación es modificable, pero después de 6 meses de estar incorporado al nivel, y origina como
obligación para el facultativo del establecimiento solamente cobrar el arancel valor FONASA, sólo recibir el
bono FONASA como retribución de la prestación médica. No puede recibir mayor remuneración de la que
corresponde al nivel en el que se clasificó de acuerdo al bono FONASA.

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Scarlett Zavala Toledo

Clase 9 – 08/Abril
Año 1979  Decreto Ley 23  Se reestructura el modelo. Por una parte, funciona SERNEMA con SNS y crea
los servicios de salud de ambas instituciones con el objeto de evitar duplicidad administrativa, de recursos. A
veces los recursos de SNS eran deficitarios y los de SERNEMA no, por lo que había que coordinar el sistema.
En segundo lugar, estos servicios de salud se regionalizan, es decir, se descentralizan. Este problema era
engorroso en materia administrativa de salud. Se debe actuar rápido o la persona se muere. En cada región
debe haber un servicio de salud con administración propia y autonomía, pero obviamente dependiente del
Ministerio de Salud. Por otra parte, toda la parte de financiamiento de sistema público, se va a concentrar en
un Fondo Nacional de Salud (FONASA), cuya finalidad es la parte administrativa financiera de la salud, lo que
sirvió para concentrar los esfuerzos administrativos en materia de salud.
Al mismo tiempo, se crean organismos nuevos en materia de salud, se reestructuran más bien, pues existían
en forma desordenada. Esto, por ejemplo, el Instituto de Salud Pública en Chile, el que es una especie de gran
laboratorio médico a nivel público y nacional. Controla la parte de medicamento, epidemias, laboratorios, etc. a
nivel nacional.
Se reorganiza también la CENABAST (Central Nacional de Abastecimiento Médico), que es una oficina
especializada en la adquisición de todos los medicamentos para el sistema público nacional. Importante, porque
aquí se aplica una economía de escala. Como es un organismo estatal el que va a adquirir estos medicamentos,
como externamente se aplica una economía de escala, y tiene grandes volúmenes del medicamento, los precios
pueden bajar.  Año ‘79
Decíamos que el sistema público se dividía en dos modalidades:

 Institucional  Se otorga atención médica a través de la infraestructura pública de salud. Para


efectos de esta atención medica institucional, el sistema clasifica en tramos a la población (A, B, C y
D). En los dos primeros tramos, la atención médica es teóricamente gratuita. Los del tramo C tienen
una bonificación del 90%, es decir, deben hacer un copago del solo 10%. Y los del tramo D tienen una
bonificación del 80%, por lo que deben hacer un copago del 20%.
 De libre elección  También dentro del sistema público, está administrado por FONASA. Significa
que el usuario debe atenderse en cualquiera de los facultativos médicos o establecimientos médicos
que hayan celebrado previamente un convenio con FONASA ¿Qué significa celebrar este convenio?
Que el facultativo se obliga a permanecer en el sistema al menos 6 meses, y se obliga a percibir como
honorario la parte que le corresponda por el bono FONASA. Tanto facultativo como médico se
clasifican en 3 niveles:
 Nivel 1  Consulta de 4 mil pesos. El resto para completar el valor se establece en un arancel de
FONASA. Es el Nivel más básico.
 Nivel 2  Básico más un aumento del 15 o 20 %.
 Nivel 3  Nivel 2 más un aumento del 15 o 20%.
Se basa en la infraestructura que puede proveer el médico o facultativo y establecimiento médico. Lo interesante
acá es que la parte que FONASA bonifica, según el valor arancel, va al médico que hace la consulta de libre
elección (Ejemplo: Recibe 4 mil por bono de copago, y recibe 20 mil por arancel de FONASA).
Las ISAPREs no están dentro del sistema público de salud, sino que son un sistema alternativo a él. Si se está
en una ISAPRE no se puede estar en un sistema público de salud, salvo excepción.

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Scarlett Zavala Toledo

¿Cuáles son las principales prestaciones de carácter médico, de sanidad y salubridad que contempla
el sistema público de salud?
Estas prestaciones, tienen como característica que generalmente son gratuitas, y segunda característica, están
dirigidas a toda la población, aun cuando la persona no tuviera afiliación alguna, o pudiese estar incorporada a
ISAPRE. Es decir, se le aplica a cualquier persona residente del país. Estas son:
1. Políticas sobre medioambiente.  Políticas del Ministerio de Salud para evitar contaminación,
polución, etc.
2. Políticas de promoción de salud  Políticas del Ministerio de Salud relativas a vida sana, comida
sana, etc.
3. Políticas de educación para la salud  Medidas que toma el Ministerio para educar a la población
en materia de salud. Por ejemplo: Políticas de higiene o aseo personal.
4. Vacunación masiva  Caso de que se trate de evitar alguna epidemia, peste o enfermedad de fácil
propagación.
5. Control de embarazo de la mujer  Desde la concepción hasta el parto se le controla el estado de
embarazo a la mujer, si hay riesgo de pérdida, desnutrición, etc. Producido el parto, viene el control de
puerperio, es decir, después de 6 meses del parto, se controla a la mujer para establecer los efectos
que tuvo el parto en ella, como alguna enfermedad propia del alumbramiento, si necesita algún
medicamento especial, etc. Esto sea una mujer trabajadora o no, respecto de toda mujer embarazada.
6. Control de niño sano  Todos los menores de 6 años de edad pueden controlar su salud y su nivel
nutricional en los sistemas públicos de salud. Si se detecta que un niño menor de 6 años está
desnutrido, se le va a otorgar alimento suplementario, y se le estará controlando permanentemente
para ver que salga de su nivel de desnutrición, que es un elemento que afecta gravemente el desarrollo
de la persona, en cuanto a limitaciones físicas y de aprendizaje del menor.
7. Políticas de medicina preventiva  Someter a un chequeo médico a la persona, para establecer si
tiene alguna enfermedad crónica, que son las que generalmente son persistentes, irremediables, y
muchas veces llevan a la muerte, como el cáncer o la diabetes. Si se detectan precozmente tienen
solución, no se hacen crónicas. Por esto es importante este chequeo.
8. Políticas de medicina curativa  Sólo respecto del sistema público de salud, que controla de alguna
manera, la medicina curativa del Sistema ISAPRE.
9. Políticas de rehabilitación  Que la persona enferma, ya recuperada su salud, pueda rehabilitarse
del punto de vista laboral, para reinsertarse como una persona útil a la sociedad.

Afiliación al sistema público de salud.


¿Quiénes son afiliados?
1. Todos los trabajadores dependientes, ya sea del sector público, o del sector privado.
a. Queda fuera el personal subordinado de las fuerzas armadas, que tienen un sistema de
medicina y jubilatorio propio. Esto es por una razón sencilla. Porque las fuerzas armadas
tienen estatutos legales, que prevén situaciones de conflicto armado. Por esto, la legislación
está enfocada en este sentido. Si hay un conflicto armado, la cantidad de inválidos, muerte y
discapacitados no pueden ser tratados igual a la población civil. Incluso en materia de
capacidad individual. La Fuerza Armada es más estricta en cuanto a controlar las
incapacidades físicas o mentales, pues la persona deberá combatir.
b. Un miembro de las F.F.A.A. que sufre un accidente en función de su trabajo militar, se le debe
otorgar una pensión de alguna manera. En cambio, un civil no. Puede que quede inválido,
pero se le otorgarán otras prestaciones, con otras características.

30
Scarlett Zavala Toledo

2. Todos los trabajadores independientes o por cuenta propia.


a. Ahora viene la cotización de renta. Cotizan a través de la devolución de impuestos a la renta.
3. Todos los trabajadores subordinados que tienen goce de un subsidio por enfermedad, por
maternidad, por cesantía o por accidente del trabajo y enfermedad profesional. (subsidio
previsional).
a. Esto es importante porque, si la persona queda cesante, queda sin empleador y este es quien
cotiza su salud. Si se queda sin empleador, no puede quedar desprotegido, es decir, por su
cuenta.
4. Todos los jubilados o pensionados de pensiones previsionales.
a. Por el hecho de dejar de trabajar y acogerse a jubilación, el sistema público lo sigue
atendiendo por la calidad jurídica de jubilado.

¿Quiénes son los beneficiarios directos del sistema público, de la atención médica curativa,
preventiva o rehabilitadora?
1. Todos los afiliados indicados, por derecho propio.
2. Las cargas de familia de los afiliados.
3. Pensionados de las pensiones básicas solidarias.
a. Estas pensiones se otorgan gratuitamente a los mayores de 18 años que son inválidos o
mayores de 65 años, que ambos carecen de recursos.
4. Beneficiarios de Subsidio básico familiar de ley 18.020 de año 1981.
a. Menores de 18 años o inválidos de cualquier edad que carezcan de recursos mínimos de
subsistencia, o que estén en un grupo familiar y que tengan esta limitante. También es de
cargo fiscal.
5. La mujer embarazada de actual período de embarazo.
a. El parto no, porque se considera como medicina curativa, pero el control de embarazo es
propio este tipo de beneficiario. El puerperio hasta los 6 meses, y el control de niño sano
hasta los 6 años.
6. Todos los indigentes y las personas carentes de recursos, sean o no pensionados básicos, son
beneficiarios de la atención institucional.
a. Hay que distinguir. No tienen sistema de libre elección, pero sí están dentro del sistema
público de salud.
7. Cualquier persona, aun cuando tenga ingresos, puede atenderse en el sistema público de salud,
ya sea sistema institucional o de libre elección.
a. Aun cuando no tenga empleador y cuando tenga un ingreso superior a lo normal.
b. Siempre que sea persona pague el arancel de la atención médica va a tener atención médica.
Lo más probable es que no tenga bonificación.
¿A qué nos lleva todo esto?
En conclusión, está prácticamente incluida toda la población residente en el país, no nacionales, sino residentes
en el país. Por esto, aquí caben todos los inmigrantes. Nos lleva a un principio de universalidad de la seguridad
social, en materia de medicina social. Es decir, la seguridad social llega prácticamente a toda la población
residente del país, tenga o no ingresos, pueda costearse o no la salud. Con esto, en Chile, se cumple con el
precepto constitucional el art. 19 N° 9 que garantiza el acceso de salud en favor de toda persona.

31
Scarlett Zavala Toledo

La atención pecuniaria médica


Cuando definimos la contingencia de enfermedad, dijimos que está caracterizada porque la persona no puede
trabajar, no tiene ingresos. Esa falta de ingreso se debe reemplazar con un subsidio, que es una prestación
pecuniaria mientras exista la enfermedad.

Subsidio por incapacidad laboral


Concepto: Es una prestación pecuniaria que tiene por objeto reemplazar el ingreso, remuneración o renta que
la persona no puede percibir por encontrarse incapacitada laboralmente por razones de enfermedad. Este
subsidio será de carácter transitorio, y mientras se encuentre vigente la licencia médica correspondiente, que
da derecho al pago de este subsidio.
Los subsidios por incapacidad laboral pueden ser por enfermedad o por maternidad. En ambos casos se otorga
un subsidio bajo las mismas características.
Los subsidios por incapacidad laboral generalmente se regulan en el DFL N° 44 del año 1978 del Ministerio de
Trabajo y Previsión Social. La importancia de esta normativa es que se aplica a todos los trabajadores del sector
privado, y a todos los trabajadores del sector público que no sean funcionaros públicos o municipales ¿Por qué
se hace esta distinción? Porque el trabajador de sector privado se regula generalmente por el Código de trabajo,
y los de sector público, los que son funcionarios públicos propiamente tal, como los funcionarios de los
ministerios y de los servicios públicos, estos funcionarios, cuando se incapacitan por razón de enfermedad o
maternidad, el respectivo servicio les mantiene el pago de la remuneración. Esto no opera en el sector privado,
porque, por contrato de trabajo, el empleador no está obligado a pagar la remuneración si el trabajador no ha
prestado los servicios, sea por la razón que sea. Como no está obligado a hacerlo, debe haber un sistema que
reemplace esa remuneración que no se pudo obtener. Hay trabajadores del sector búlico que no tienen esta
granjería, y que deben regirse por el Código del trabajo igualmente.
La otra característica es que este subsidio se aplica bajo la misma normativa si el trabajador está afiliado a
FONASA o está en una ISAPRE. Es decir, es de aplicación general. Por esto es importante el DFL 44.
Requisitos para gozar del subsidio por enfermedad o incapacidad laboral
1. Tener licencia médica debidamente autorizada.
2. Afiliación previa.
a. El trabajador dependiente debe tener una filiación mínima de 6 meses anteriores a la licencia,
al correspondiente organismo previsional, sea FONASA o ISAPRE.
b. La afiliación previa no es para la atención médica, sino para el pago del subsidio.
3. Cotizaciones previas.
a. Un trabajador dependiente debe tener a lo menos 3 meses de cotizaciones dentro de los 6
meses anteriores a la licencia. No se exige que sean juntos, pueden ser cualquieras.
b. En el caso del trabajador independiente, los requisitos de afiliación y cotizaciones son el
doble. Es decir 12 meses de afiliación previa y 6 meses de cotización previa, más un requisito
adicional: Debe haber cotizado el último mes previo a la licencia.
El subsidio lo pagará FONASA, o el sistema público de salud en general. Si está en ISAPRE, lo paga la ISAPRE.

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Scarlett Zavala Toledo

Licencia médica
La licencia médica es un acto administrativo médico, por el cual el facultativo establece un diagnóstico de la
enfermedad y decreta un reposo a la persona, lo que significa ausencia laboral durante un período que él estima
necesario como requisito imprescindible para la recuperación de la salud.

Elementos de la licencia médica


 Diagnóstico de una enfermedad que es incapacitante del punto de vista laboral.
 Reposo imprescindible, para que la persona pueda recuperar su salud.
o Esto es importante porque la licencia médica viene a ser una especie de instrumento público,
por el cual el facultativo justifica la ausencia laboral del trabajador como un tercero ajeno a la
relación laboral, cuya resolución produce la suspensión de los efectos de la relación jurídico-
laboral.
 La licencia médica no puede ser falsa o simulada.
o No se puede solicitar una licencia médica con fines que no sean los previstos, como requisito
para la recuperación la salud.

¿Quiénes pueden emitir licencias médicas?


 Solamente pueden emitir los médicos cirujanos, los odontólogos, y los obstetras o matronas.
Solamente estos 3 grupo de profesionales médicos.
o Por ejemplo, un psicólogo no puede emitir licencia médica. Tendría que derivar un paciente
a un psiquiatra, porque el psiquiatra es médico cirujano.
Otorgado el contenido de la licencia médica: Hay un diagnóstico de la enfermedad, hay una determinación de
un reposo, que puede ser dos tipos: (i) Absoluto, que significa la prohibición de trabajar, o; (ii) parcial, que
significa que solo puede trabajar media jornada. Hay también otro tipo de reposo que es (iii) ambulatorio, que
se refiere especialmente a las enfermedades psiquiátricas. Esto porque este tipo de enfermos no es
conveniente que se quede en la casa, sino que salga y se distraiga.
En el reposo absoluto no hay prestación de servicios; en el parcial, hay una parcial prestación de servicios. En
este último caso, se paga la mitad del subsidio, y el resto lo paga el empleador por la prestación parcial de
servicios.
Debe contener también la licencia la duración del reposo y el lugar donde se debe cumplir. Normalmente es el
domicilio del enfermo, o un hospital.14 Debe contener la autorización del médico o facultativo, quien se debe
individualizar. Se debe individualizar también el trabajador.
En la licencia médica intervienen los siguientes sujetos:
1. Facultativo médico que emite la licencia.
2. El trabajador, que acude al facultativo, que debe firmar la licencia.
3. Empleador, que debe reconocer y completar los datos que se le piden en la licencia.
4. Organismo médico previsional correspondiente, que debe calificar y autorizar o rechazar la licencia,
llámese:

14
Aquí se rechazan muchas licencias médicas cuando la duración del reposo no se condice con el
diagnóstico. Ejemplo: Una gripe, que médicamente son como 4 o 5 días de reposo. Si el médico le pone 15
días de reposo, esa licencia pasa a ser sospechosa, porque la duración del reposo no coincide con el
diagnóstico.

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Scarlett Zavala Toledo

a. Servicio de salud.
b. COMPIN.  Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Organismo técnico especializado
del sector público.
c. ISAPREs.  Cuando el trabajador está afiliado a estas.

Clase 10 – 11/Abril
El reemplazo del ingreso que la persona discapacitada por enfermedad puede lograr, por lo que, se le otorga
por parte del sistema, un subsidio. Es transitoria y constante. Está sujeto a ciertos requisitos:

 Licencia médica autorizada.


 Filiación previa y cotizaciones previas al organismo médico correspondiente (ISAPRE y FONASA,
según si es sector público o privado).
Salvedad  Estos requisitos son para el goce del subsidio, no para la atención médica, porque esta se la van
a otorgar igual, aunque no considere estos requisitos.
Licencia médica
Requisito más importante. Es un acto médico de carácter administrativo, sujeto a ciertas solemnidades, por el
cual el facultativo médico justifica la ausencia al trabajo de la persona, como requisito indispensable para la
recuperación de la salud, para lo cual debe efectuar un diagnóstico de la enfermedad, debe efectuar una
resolución en cuanto al tipo de reposo (que puede ser absoluto, donde no hay obligación laboral, o parcial con
una obligación laboral de media jornada) y determinar la duración del reposo (cuánto tiempo requiere para
recuperar la salud). Por último, se señala el lugar donde debe cumplirse el reposo, que usualmente es el
domicilio, salvo el caso de licencias de reposo ambulatorio, es decir, el reposo se puede cumplir en cualquier
lugar.
Otro requisito de la licencia Individualizar la persona del médico que remite, que sólo puede ser médico cirujano.
La individualización del trabajador con su Rut, y la individualización del trabajador.
Emitida la licencia médica por el facultativo, y firmada por él y por el trabajador, se la entrega al trabajador para
que este a su vez la entregue al empleador.

Plazos
2 días desde el inicio del reposo (desde cuando se decreta el inicio del reposo), o sea, desde que inicia la
ausencia laboral.  CT art. 60 n° 3  Se señala que es causal de término de contrato la ausencia injustificada
del trabajador durante dos días seguidos  Por esto se pone el plazo de 2 días para la licencia. Entones,
coincidentemente, debe justificar su ausencia laboral DENTRO de los dos días que no fue a trabajar.
Si no entrega la licencia dentro del plazo, se producen dos efectos jurídicos:
1. La licencia puede ser rechazada por el organismo médico provisional, salvo que el trabajador acredite
caso fortuito o fuerza mayor.  No pudo hacerlo. Por ejemplo: Sufrió accidente, lo atropellaron en la
calle, y no tiene con quién enviar la licencia al empleador, por lo que se guarda la licencia.
2. El empleador puede despedir al trabajador, porque no justificó su ausencia dentro del segundo día.
La jurisprudencia ha sido en esto un poco más comprensiva, cuando efectivamente hay una licencia médica,
pero no se entregó dentro de segundo día, porque ya habiendo licencia, estaría justificada la ausencia. O sea,
deja sin efecto el plazo, pero no hay una jurisprudencia unánime.

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Scarlett Zavala Toledo

Recibida la licencia por el empleador, este tiene 3 días para completarla, llenarla, por ejemplo, indicando la
remuneración del trabajador, de los últimos 3 meses, indicando en qué organismo provisional se encuentra
afiliado, a efectos de la tramitación de la licencia (Si es ISAPRE, cuál es, y si es FONASA).
Si el empleador NO QUIERE recibir la licencia, porque le parece sospechosa, el trabajador debe presentarla
directamente al organismo médico previsional de su afiliación, haciendo presente esta situación de negativa.
Si el empleador no despacha la licencia dentro de tercero día al organismo médico provisional, trae como
consecuencia que se le puede obligar a que él pague el subsidio de su costo. Es decir, se le aplica una sanción
pecuniaria al empleador.
Recibida la licencia por el organismo médico provisional, hay que distinguir:

 Si es ISAPRE
o Tiene 3 días para analizarla y autorizarla o rechazarla, es decir, para pronunciarse sobre la
procedencia de la licencia.
 Si es COMPIN. (Comisión de medicina preventiva e invalidez)
o Tiene 30 días para pronunciarse.
 Si es FONASA.
o Tiene 7 días para pronunciarse.
Hay distintos plazos, el más breve es el de la ISAPRE-. Entonces ¿Qué hace? Si a la ISAPRE le parece
sospechosa la licencia, se pronuncia al tercer día. Si no le parece sospechosa, deja que se cumpla el plazo.
Esto es aceptación tácita de la licencia, aceptación tal como venía.
FONASA tiene un plazo mayor, porque se supone que es más voluminosa la cantidad de licencias que llega.
La COMPIN es una comisión médica técnica de alto nivel, que depende de los servicios de salud que analiza
las licencias de mayor extensión, como, por ejemplo, de 30 días y más de duración, o las de un diagnóstico
complejo. Es por esto que obviamente requiere más tiempo para pronunciarse, porque su función es resolver
cuestiones complejas.
Si no hay un pronunciamiento dentro de plazo de cualquiera de los organismos, la licencia se entiende aceptada
tácitamente. Es uno de los pocos casos en nuestra legislación en la que se califica el silencio, en la que el
silencio del obligado produce efectos jurídicos.

Como resultado de este pronunciamiento, puede producirse lo siguiente:


 Se aprueba la licencia tal como fue emitida.
 Se rechaza la licencia.
o Porque el diagnóstico adolece de errores.
o Porque el reposo no es justificable.
 Se modifica la licencia.
o En el sentido de que se puede ampliar o acortar el plazo de reposo. La licencia era por 15
días, y el organismo dice que es mucho tiempo para esa enfermedad.
o Aquí se presenta el problema jurídico de que, si se acorta el reposo, y esto se notifica al
trabajador a mayor brevedad, el trabajador debe reintegrarse al trabajo. Si no lo hace, podría
incurrir en causal de despido.
o Igualmente, la jurisprudencia ha sido algo flexible en este caso, y señala que de alguna
manera estaba justificada la ausencia si el trabajador no se presentó inmediatamente a
trabajar, porque la licencia en un inicio, establecía un reposo mayor.

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Scarlett Zavala Toledo

 Se puede cambiar el tipo de reposo.


o De reposo total a parcial, o viceversa.
Para llegar a este pronunciamiento, el organismo puede adoptar una serie de medidas que se pueden
llamar “para mejor resolver”. Por ejemplo:
1. Pedir un informe complementario al médico que emitió la licencia, que informe en detalle por qué el
diagnóstico y por qué el reposo.
2. Puede someter el caso a junta médica, es decir, pedir la opinión de más médicos.
3. Ordenar exámenes complementarios.
4. Efectuar visitas domiciliarias para comprobar que se está cumpliendo el reposo. Si llega el inspector
de FONASA, toca el timbre del domicilio del trabajador, y se le dice que el trabajador no está allí, no
está cumpliendo el reposo, e inmediatamente la licencia va a ser caducada.
5. Solicitar una ficha clínica o antecedentes clínicos para ver si cuadra con el diagnóstico.
Todas estas medidas se pueden adoptar para verificar que efectivamente se está cumpliendo el reposo.
Si en definitiva se aprueba la licencia, se producen los siguientes efectos jurídicos:
I. Se suspenden jurídicamente los efectos propios del contrato de trabajo. O sea, la prestación de
servicios y el pago de remuneración.
II. Se encuentra justificada legalmente la ausencia al trabajo por todo el tiempo de duración de la licencia.
III. El empleador está impedido de manera absoluta de proporcionar o exigir el trabajo al dependiente.
IV. El empleador no puede despedir por la causal del art. 61 del Código de Trabajo (Necesidades de la
empresa, ni desahucio). Puede aplicar las demás causales (como falta de probidad o terminación de
plazo de contrato de trabajo), pero esa no, porque actualmente la licencia médica en nuestra
legislación no constituye fuero laboral. 15
V. Procede pago del subsidio si se cumplen los requisitos para el mismo. Si no se cumplen los requisitos
para el pago del subsidio, la licencia médica igual cumple los efectos antes mencionados.

Reclamaciones respecto del pronunciamiento del organismo médico


Si la licencia fue rechazada o modificada (acortada), o se cambió el tipo de reposo, y esto fue emitido por la
ISAPRE, se tiene 15 días hábiles para reclamar de este pronunciamiento ante la COMPIN.
¿Quiénes pueden reclamar?
I. Trabajador.
II. Empleador.
a. El empleador tiene otra atribución, que también es importante. Puede ordenar visitas
domiciliarias para comprobar si el trabajador está cumpliendo el reposo, o algún lugar de
trabajo, para establecer si el trabajador está laburando en otra parte.16
b. Si esto se detecta, el empleador debe comunicar esta situación al organismo médico
provisional para que esto se verifique o compruebe. De comprobarse, caduca el reposo y la

15
Hace muchos años atrás sí constituía fuero. Cuando el trabajador pensaba que lo iban a despedir,
conseguía una licencia por el tiempo suficiente para que se le olvidara al empleador lo que hizo, y no lo
pudiese despedir.
16
Trabajadores a veces, con la licencia, hacen trabajos cortos (pololos) en otra parte.

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Scarlett Zavala Toledo

licencia por este organismo, porque el empleador no tiene atribuciones médicas para
sancionar.17
Si la licencia fue aprobada modificada por el Servicio de Salud (FONASA), es reclamable ante la COMPIN, y si
fue pronunciada por la COMPIN, es reclamable ante la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO). Este
organismo, es un organismo público que se pronuncia sobre la procedencia de la licencia desde el punto de
vista médico.
Si la reclamación incide en un aspecto no médico, sino de tramitación de la sentencia, el organismo competente
será la Superintendencia de salud.
No hay un plazo fijo para la impugnación, sino que se señala que es cercano a 6 meses. No hay definición
categórica. Se dice que, de 6 meses, porque es el plazo de prescripción del cobro del subsidio.

 La licencia médica, del punto de vista de su procedencia, debe ser otorgada cuando la enfermedad es
recuperable.
o Si el médico se da cuenta de que la enfermedad tiene un carácter irrecuperable, como un
cáncer avanzado, no emite licencia médica, sino que envía los antecedentes al organismo
previsional, para que se analice la procedencia de una invalidez, es decir, de una incapacidad
permanente del trabajador. En tal caso, se le otorgará un certificado al trabajador, para que
justifique su ausencia del trabajo, pero no emitirá licencia.
 Todo lo relativo a la licencia médica, está contenido en un D.S. N° 3 del año 1984 del Ministerio de
Salud. Es un decreto bastante completo, sobre todo en lo relativo a licencia médica.

ISAPREs
Las ISAPREs son instituciones de derecho privado autorizadas por la Superintendencia de Salud, cuyo objeto
exclusivo es bonificar o financiar la prestación médica del afiliado total o parcialmente, a través de porcentaje
de bonificaciones. No otorga ni ejecuta acciones de salud.
Las ISAPREs deben ser personas jurídicas de cualquier naturaleza (S.A.; S.R.L., etc.). Se pueden constituir
con un capital mínimo de 5.000 UF (es bajo), y deben mantener una garantía depositada en la Superintendencia
de Salud de 2.000 UF, sobre la cual la Superintendencia de Salud hace efectivo cualquier incumplimiento de la
ISAPRE.
Las ISAPREs tuvieron su estatuto legal en el DFL N° 3 del año 1981, emitido con atribución conferida en el DL
3.500, el nuevo sistema de pensiones del año 1980.
Inicialmente, las ISAPREs sólo podían afiliar a trabajadores afiliados a AFP. Posteriormente, esto se amplió a
todos los trabajadores del sector civil, sean de sector público o privado.

Clasificación
I. Abiertas  Pueden afiliar a cualquier trabajador.
II. Cerradas  Afilian solo a trabajadores de una misma empresa.
En la práctica, hay ISAPREs cerradas, como CODELCO, que tiene una ISAPRE propia.

Afiliación a la ISAPRE

17
Puede ser causal de término de contrato de trabajo, pero debe esperar a la resolución que verifique.
Puede despedirlo por 3 causales: Falta de probidad es una de ellas, por la licencia simulada.

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Scarlett Zavala Toledo

Se produce a través del contrato de salud, que debe suscribir el trabajador con la ISAPRE. Este es un contrato
dirigido, pero no de adhesión ¿Por qué? Porque la ley señala ciertos contenidos mínimos del contrato. No es
de adhesión, porque el trabajador puede elegir distintos planes de salud en una ISAPRE. No se le impone un
plan de salud, como sí ocurre en el sector público. Se debe especificar en el contrato qué tipo de plan ha elegido.
En el contrato de salud se deben indicar las restricciones a la bonificación de la ISAPRE.  ¿Qué son
restricciones? Son aquellas atenciones médicas que durante un tiempo la ISAPRE no va a cubrir. Esto por vía
de excepción, es decir, solo las que indica la ley, porque el resto debe cubrirlas todas.
¿Cuáles pueden ser estas restricciones? Son prácticamente dos:
I. Las preexistencias.
a. Una preexistencia es una enfermedad que padece el trabajador que le ha sido diagnosticada
médicamente en forma previa a su incorporación a la ISAPRE.
b. ¿Por qué la preexistencia constituye una restricción? Porque el sistema ISAPRE es un
sistema de seguro de salud. Y si hay una preexistencia, es porque el riesgo, la enfermedad,
ya se produjo. Entonces, ¿Cómo en un contrato de seguro se va a estar asegurando un riesgo
que ya se produjo? Ya se produjo el daño.  En el fondo es un contrato de seguro de salud.
Me incorporo a una ISAPRE para que a futuro me cubra los gastos médicos.
c. Las preexistencias se sub-clasifican en cuanto a la restricción:
i. Si la enfermedad preexistente fue declarada al momento de la afiliación a la ISAPRE,
ésta la va a cubrir después de 18 meses de afiliación.
ii. Si la preexistente fue declarada, y estaba con tratamiento médico, va a ser cubierta
por la ISAPRE a los 60 meses luego de la afiliación.
iii. Si la preexistente no fue declarada, y estaba con tratamiento médico, la ISAPRE
puede rechazar la afiliación, y poner término al contrato de salud, porque habría
existido una conducta dolosa de parte del afiliado. Omitió algo que estaba con
tratamiento médico.
II. La atención de parto.
a. La restricción opera en relación a lo que las ISAPREs denominan “los novenos”. Esto significa
que la bonificación va a depender de los meses transcurridos entre la concepción y la
afiliación.
b. Como el embarazo dura 9 meses, si la afiliación se hace antes de la concepción, los meses
se bonificarán en su total. Si se hace después de la concepción, se va a bonificar
porcentualmente los meses que restan hasta la fecha presunta de parto.
c. Hay una restricción en la cobertura según el tiempo entre la concepción y el parto.
También, en el contrato de salud, se debe individualizar cuál es el plan de cobertura que eligió el afiliado, que
le ofrece la ISAPRE. Por ejemplo, la ISAPRE ofrece el plan que va a bonificar el 100% de la atención médica.
Esto significa que la atención médica va a resultar gratuita para el trabajador, porque lo paga la ISAPRE, pero
la consecuencia para el trabajador es que el costo de ese plan de salud es más alto que el 7% de la cotización
legal que debe enterar en la ISAPRE. Es decir, le debe pagar una cotización adicional a la ISAPRE.
El 7% legal se cotiza igual en ISAPRE y en FONASA, con la diferencia importante de que en FONASA no hay
adicional. Se paga el 7%, y la cobertura debe ser completa. Tampoco hay restricciones. En cambio, en la
ISAPRE, como es seguro, se paga un adicional sobre el 7% y puede haber restricciones.

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Scarlett Zavala Toledo

Características del contrato de salud.


I. Es de carácter indefinido para la ISAPRE, salvo que se detecte una preexistente que estaba siendo
tratada medicamente.
II. Para el afiliado, el contrato de salud es desahuciable. Se puede desahuciar cumplido 1 año de filiación,
por el afiliado. Lo puede desahuciar para cambiarse a otra ISAPRE, o para incorporarse
automáticamente a FONASA. Esto quiere decir que, si el trabajador se desafilia de una ISAPRE, y no
se incorpora a otra ISAPRE, automáticamente queda incorporado al sistema público de salud, para no
dejarlo descubierto.

Concepto de excedentes de cotización


Esto significa en la ISAPRE que se produce un excedente de cotización cuando el valor del plan contratado es
inferior, o llega a ser inferior, al 7% de la cotización legal obligatoria para la ISAPRE. El trabajador por ley está
obligado a cotizar 7% para la ISAPRE, pero si ese 7% supone un valor mayor al plan que él eligió, esa diferencia
de costo es de propiedad del afiliado, y la ISAPRE debe administrarle ese saldo a favor en una especie de
cuenta corriente en la ISAPRE. Este excedente puede ser retirado por el afiliado o bien efectuar el copago sobre
atención médica.
A través de la ISAPRE, el trabajador se puede atender médicamente con cual facultativo, y en cualquier
establecimiento de salud privado, y excepcionalmente, en establecimientos públicos de salud, sobre todo en
sectores muy alejados donde no existan establecimientos privados de salud.

Por último ¿Por qué existen las ISAPREs? ¿Cuál fue su justificación?
Otorgar una alternativa de atención médica al sistema público de salud a aquellas personas, trabajadores, que
por su nivel de ingreso pudieran tener una atención médica mejorada a la del sistema público, para producir
con este efecto que este sector de la población en las ISAPREs, signifique una descarga en los sistemas
públicos de salud, para que estos focalicen la atención medica en sectores medios y carentes de recursos,
cumpliéndose la función social del estado. Por ejemplo, en el sistema público existen lista de espera para la
intervención quirúrgica, en la que el paciente debe esperar meses, años. En cambio, en la ISAPRE no, porque
se puede atender ante cualquier facultativo en cualquier momento. Lo que sí, debe comunicarlo a la ISAPRE,
que le bonificará esa atención médica según lo establecido. A veces hay convenios con diferentes
establecimientos (Ejemplo: Clínica Santa María con Banmédica).
En el sector público puede tener más cobertura sin cotización adicional, pero se debe esperar el cupo para
atenderse. El Estado solamente controla a las ISAPREs a través de la Superintendencia de Salud.

Clase 11 – 16/Abril
PROTECCIÓN DE SALUD POR ESTADO DE NECESIDAD DE ORIGEN
PROFESIONAL
Seguro social por accidente del trabajo y enfermedades profesionales
Es una materia compleja. Se vincula con el derecho administrativo sancionador, con las sanciones de los entes
fiscalizadores que existen en esta materia, se vincula últimamente con el derecho penal por personas,
ejecutivos de empresas, acusados finalmente y sancionados penalmente por cuasi delito de homicidios o
lesiones por riesgos laborales, se vincula con el derecho del trabajo fuertemente porque la base de esto es el
deber de seguridad del empleador, consagrado en el art. 84 del CT. También se vincula fuertemente con el

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Scarlett Zavala Toledo

derecho común (CC°), por toda la línea que hay en torno a la responsabilidad civil contractual que en sede
judicial se suele atribuir al empleador.
Estudiaremos este tema desde la seguridad social, pero vinculando aquello con temas de responsabilidad civil.
Explicación en paralelo  Vamos a llamar protección social o seguridad social (Ley 16.744 de accidentes del
trabajo), y por otro lado, estará la responsabilidad civil, en donde aplican las normas del Código Civil.

Protección social Responsabilidad Civil


Estado de necesidad. Perjuicio o daño.
 Daño emergente.
 Lucro cesante.18
 Daño moral.
Contingencia social Riesgo que se actualiza, que se manifiesta y produce
el daño.
Prevención de riesgos como prestación. Aquí no hay.
Prestaciones a nivel general. Se indemniza: Aquí se indemnizan los tres tipos de daños. Daño
 Daño emergente. emergente, lucro cesante y daño moral.
 Lucro cesante. (Art. 69 de la ley 16.744)
Responsabilidad de la sociedad  Responsabilidad Responsabilidad por culpa para demandar el daño.
objetiva siempre. Esta culpa se presume.  Responsabilidad
subjetiva.
Plazo para ejercer acciones  5 años. Plazo para ejercer acciones  5 años.

Hay una cuestión de vocabulario, porque en los dos escenarios estamos hablando de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales. Desde la mirada de la seguridad social, toma el nombre de “estado de necesidad”,
que es aquel que en el caso de ocurrir un accidente de trabajo la persona no puede trabajar, y, por ende, no le
pagan una remuneración. El estado de necesidad social en la responsabilidad civil toma el nombre de “perjuicio
o daño”. Este daño puede tener 3 posibilidades:

 Daño emergente.
 Lucro cesante.
 Daño moral.
El accidente de trabajo, en la protección o seguridad social se llama contingencia social, mientras que en la
responsabilidad civil se llama riesgo materializado.

18
Se debe hablar también de pérdida de la chance. Es el mismo antecedente, pero con dos caras. En orden a
que, en el último tiempo, desde el derecho de daños, se ha observado un cierto desarrollo del concepto de
“pérdida de la chance”. Aquí también tiene algún sentido, se está viendo de a poco florecer esta institución
en la C.S., que viene con algunos requisitos menos exigentes u objetivos que el lucro cesante, pero que
tiende a reparar algo parecido. Ejemplo: Un artista que trabaja en la orquesta sinfónica de Chile, y él canta.
Producto del canto, este artista tiene daño en sus cuerdas vocales de carácter permanente, lo que
constituye una enfermedad laboral y acaba de ser evaluado en la protección social con un cuarenta por
ciento de incapacidad. Esto significa que, si lo despiden, hay baja probabilidad de que lo contraten en otra
orquesta para que cante. Aquí se puede manifestar en los riesgos laborales la pérdida de la chance, porque
este cantante aún está contratado. No tiene un lucro cesante como crédito, le siguen pagando su
remuneración, y por el 40% de incapacidad, más encima, la seguridad social le pagará una pensión por
incapacidad parcial, pero ciertamente hay una pérdida de la chance, porque si su contrato de trabajo se
termina, nadie lo va a contratar, y él pierde su posibilidad de ser un cantante lírico en otro lado.

40
Scarlett Zavala Toledo

En la seguridad social, la prevención de riesgos constituye una prestación de seguridad social, así como se
paga un médico, hay obligación del sistema de ofrecer en los distintos trabajos, prevención de riesgos laborales,
de contingencias sociales para evitar estados de necesidad. En la responsabilidad civil, a nadie le importa
prevenir. Sólo se busca indemnizar el daño. No hay prevención de riesgos, sino que solo se busca reparar un
daño producido al trabajador.
A nivel de prestaciones, en la seguridad social, hay daño emergente en el término de que se está reparando
este daño con sus prestaciones. También se repara el lucro cesante, pues lo que el trabajador gana cuando
está con licencia médica lo paga una mutual. Lo que sí no paga la seguridad social es el daño moral, el que sí
existe en responsabilidad civil.
La ley de accidentes del trabajo consagra el principio de complementariedad de las indemnizaciones,
indemnizaciones que surgen de la protección social que se llaman prestaciones que son complementarias con
las indemnizaciones reparatorias del derecho civil. Prestación de seguridad social  Reparación de daño
emergente. Como la protección social no contempla el daño moral en los accidentes del trabajo, está el art. 69
y habla de que una víctima de un accidente laboral, podrá demandar las otras indemnizaciones procedentes
según el derecho común, incluso el daño moral. Entonces, perfectamente podemos agregar a esta demanda el
caso del cantante lírico.19
Hemos hablado de responsabilidades. Hay una responsabilidad de la sociedad, que se traduce en una estricta
u objetiva. No interesa la culpa en sede de la responsabilidad social. El sistema igualmente ofrece cobertura.
Entonces, con propiedad se habla de que, en materia de protección social, el sistema es el de responsabilidad
objetiva. En materia de responsabilidad civil, hay responsabilidad por culpa. Esta culpa normalmente viene
asociada al incumplimiento del empleador de los deberes de seguridad del art. 184 CT. La culpa se presume.
El empleador tiene que tomar las medidas necesarias para tener condiciones seguras de trabajo. Compete al
dirigente sindical probar que el empleador tuvo la culpa. Es una carga probatoria del trabajador. Aquí hay mucha
materia de lectura sobre la gradualidad de la culpa que vamos a presumir. Esta culpa, se discute si es levísima,
leve o grave, precisamente por los bienes jurídicos que están detrás, que es la vida del trabajador. Se sostiene
que la exigencia de culpa es levísima. La excepción a esto es Enrique Barros, que establece que el estándar
de culpa es leve, pero los tribunales exigen levísima.
La empresa culpable es un cliente de la mutual. Si la mutual es muy odiosa con el cliente, este se puede ir. Los
costos de muerte de un trabajador son muy caros para una mutual.
En materia de prescripción de acciones, en la ley de accidentes del trabajo hay una prescripción de 5 años
contados desde la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad profesional para requerir del sistema
las prestaciones de la seguridad social. Las normas del Código Civil para ejercer las acciones indemnizatorias
también son de 5 años, pero desde que el daño se manifiesta. Es decir, obedecen a lógicas diferentes.
Cómo se conectan en la jurisprudencia social estos mundos  El criterio es que, en general, la
jurisprudencia judicial concede las acciones reparatorias del daño moral, asumiendo que el empleador no
cumplió eficazmente con su deber de seguridad del art. 184 del CT, al ocurrir el accidente de trabajo, porque a
partir del resultado obtenido, si hubiese sido eficaz ese empleador en la prevención de estos riesgos, el
accidente no se habría producido. Se califica por el resultado, en una lógica muy parecida a la responsabilidad
objetiva, que no lo es. Pero como ocurrió el accidente, los jueces hacen un análisis retroactivo, determinando

19
Actualmente, la idea va por demandar el daño moral, pero también por la idea de la pérdida de la chance,
que cabe en la demanda civil.

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Scarlett Zavala Toledo

qué hizo falta para evitar el accidente, y como no pudo prevenirlo, se termina condenando a los empleadores
por daño moral.
Diagnóstico actual  Esto ha llevado a que, dada esta tendencia jurisprudencial, hoy existe la cobertura de
seguridad social como base, y además de aquello en caso de accidentes del trabajo grave o fatales, las
personas demandan por el daño moral asociado, y como son demandas donde casi siempre hay condena al
empleador, se ha dado la lógica del seguro privado, en donde las empresas, en lugar de invertir en prevención
de riesgo, lo que hacen es contratar pólizas de seguridad civil para resguardarse de estas demandas. Esto es
lo que pasa hoy en Chile. Es menos costoso hacer esto que gastar en prevención. Se da esta situación en
Chile, aunque esté prohibido. No se da la lógica protectora, como debiese ser.

ESTUDIO DEL SISTEMA


En la protección contra riesgos laborales, ha habido una historia de protección que ha ido migrando desde el
derecho común o civil al social. En una primera etapa, surgió hasta el siglo XIX, una teoría de culpa
extracontractual, en la que toda persona que causa un perjuicio, debía repararlo. No operaba de una lógica
contractual, sino de la culpa del empleador.
Luego, a finales del siglo XIX, se comienza a aplicar la teoría de la responsabilidad contractual, donde, a partir
del deber de seguridad del empleador, que emana del contrato de trabajo, el incumplir con el contrato se asocia
a un incumplimiento contractual que se asocia con la idea de la obligación de indemnizar. Esta responsabilidad
contractual, donde el empleador debía indemnizar los daños por accidentes del trabajo de sus trabajadores,
existió en Chile hasta el año 1968, cuando se promulga la ley 16.744 de accidentes del trabajo, en donde
comienza a existir la seguridad social.  Hoy se habla de deber.
La obligación usualmente se asocia con derechos de carácter patrimonial, incumplimientos de cuestiones
patrimoniales, como el no pago de sueldos, vacaciones, etc. En cambio, el deber tiene una magnitud más
amplia, porque abarcando obligaciones patrimoniales, también comprende obligaciones no patrimoniales. Esto
tiene que ver con el contenido no patrimonial del contrato de trabajo. Son deberes que tienen algún sentido
moral, y apuntan al trabajador como ser humano, y no tanto como factor de producción. Por esto, se debe
preocupar de más cosas.  Por esto hoy se debe hablar de deberes más que obligaciones, porque no importa
solo repara el daño que se hizo, sino que se debe prevenir.
Luego viene la teoría del riesgo profesional, con la primera ley que regula esto a partir de la laboralidad. La ley
3.170 de 1916 dijo que como es el empleador quien genera el riesgo por su actividad, a él corresponde
responder por los daños que la actividad produjo.
Más adelante vino la teoría del riesgo de autoridad. En la del riesgo profesional, había algunos daños que
surgían, pero no necesariamente por temas del giro de la empresa, sino también por caso fortuito, etc. Esto se
consagra con la ley 4.055 de 1924. Se transformó esta ley en el primer código del trabajo del año 1931. El
empleador se hacía responsable de los daños civiles, porque él daba la orden de ejercer el trabajador una
actividad con la que resultaba dañado. Esta teoría acompañó a las demandas civiles que se presentaban en
esa fecha, hasta el año 1968.
Este año, por primera vez se promulga una ley de carácter social para proteger los accidentes de trabajo y
enfermedad profesional. Con la teoría anterior, como el empleador era el responsable y el costo de estos
perjuicios llegaban hasta el 20% de la planilla, aquí imperó la lógica del seguro privado (trabajadores
contrataban pólizas de seguridad social, y la ley le daba la posibilidad de pagar directamente los daños, o ir a
un seguro privado, donde este indemnizaba los daños). Esta fue una realidad penosa, porque era una lógica
reparadora y no había prevención del riesgo.

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Scarlett Zavala Toledo

Cuando empieza a hablarse de la teoría de riesgo social, la lógica es que no podemos impedir que existan
empresas, sino que en la sociedad son deseables, este tema de los riesgos laborales es un tema que interesa
a la sociedad, no solo al empleador, por lo que el eje del riesgo se desplaza del empleador a la sociedad. Al
desplazarse ese riesgo, se estableció una póliza de seguridad social de un costo bajo para asegurar los riesgos
desde el esquema de seguridad social, agregándole la prevención de riesgos. Si esto último no se considera,
entones no hay punto, no hay cómo justificar un régimen de seguridad social, porque para eso está la ISAPRE.
Lo importante es la prevención de riesgos.
Cuando se pone en vigencia en Chile la ley de accidentes del trabajo, cesa la práctica de contratar seguros
privados.
A finales de los ’80 e inicios de los ’90 comienza de nuevo la práctica de los seguros privados por cuestión de
práctica. Los abogados comienzan a reclamar las indemnizaciones civiles en aquella parte que no cubría la
seguridad social, como el daño moral. El daño moral no tiene parámetros que lo limiten, y esto para una PYME
puede ser relevante. Por esto de nuevo comenzó esta práctica de nuevo, y se puso en vigencia la ley de
subcontratación laboral el año 2007. Las compañías aseguradoras quintuplicaron las ventas de sus pólizas de
responsabilidad civil.
Entonces, hoy pasa que el año ’68, el eje de la protección se radicó en la persona del trabajador, buscando su
seguridad, prevenir riesgos, etc., pero con el correr del tiempo y, como se ha permitido en nuestra legislación
el ejercicio de acciones civiles reparatorias por el principio de complementariedad de las indemnizaciones, bajo
un análisis económico de las empresas, estamos volviendo a un régimen anterior donde prevalece la reparación
sobre la prevención de riesgos.

Clase 12 – 18/Abril
REGULACIÓN DESDE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
POR RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES
Las normas básicas son 2:
1. Ley 16.744.  Sobre Seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
2. Ley 20.123  Nuevas exigencias en higiene y seguridad en la Ley de Subcontratación.
Organismos administradores
Entidades que gestionan los recursos que financian el sistema. Recordar que, si hablamos de seguridad social,
hay cotizaciones de seguridad social que el empleador paga a los entes que administran estos seguros para la
otorgación de prestaciones. Estos organismos tienen 3 posibilidades:

 ISL  Instituto de Seguridad Laboral. Es un organismo del Estado. Antes operaba bajo el nombre de
INP. En esta opción de administración estatal, el ISL realiza la administración del seguro social, todo
lo que tenga que ver con recursos económicos, y cuando se trata de otorgar servicios en especie
(atención médica), esta debe otorgarse por el Estado a través de la red estatal de servicios de salud,
llámese hospitales públicos. Son los hospitales de la red común que mantiene el estado a través de la
red de salud.
 Mutualidades de empleadores  Dan prestación integral (prest. Médicas, económicas, prevención)
Son corporaciones de derecho privado, no pueden ser sociedades comerciales. Esto significa que, en
su operación, no pueden perseguir fin de lucro, por lo tanto, sus excedentes operacionales deben

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Scarlett Zavala Toledo

reinvertirlos en mejores servicios o prestaciones para sus afiliados. No hay repartos de utilidades para
quienes se afilien a las mutualidades. Quienes se afilian a las mutualidades son las entidades
empleadoras. La decisión de afiliarse a estos organismos la adopta el empleador, porque es él quien
paga la cotización. Excepcionalmente, en este caso, la cotización es de cargo del empleador y no del
trabajador. En caso de que un empleador no tomara la decisión de afiliarse a alguna mutualidad, por
el solo ministerio de la ley se entiende que esa entidad y esos trabajadores están afiliados al ISL, es
decir, la opción que ofrece el Estado. Pasa lo mismo que en salud, donde si no vas a ISAPRE, vas a
FONASA.
 Auto-seguro  Opción privada o mixta más bien. El auto-seguro dice relación con una posibilidad
que se da a grandes empresas que tienen gran número de trabajadores y que se encuentran lejos de
centros urbanos, para ellos retener parte de las cotizaciones de previsión social y ellos mismos ofrecer
su propio servicio médico, para no obligar a ir a los trabajadores tan lejos por salud. En esta modalidad,
hoy en extinción, quedan sólo 4 divisiones. Las de COD. Es mixto porque un parte de las cotizaciones
las retiene el sistema, pero hay otra parte que debe remitir al Estado, para que este cuando tenga que
pagar pensiones o subsidios, el Estado no lo delega, lo retiene.
De las mutualidades existen, desde su origen, 3 y no han existido otras:

 IST  Instituto de Seguridad del Trabajo.


 ACH  Asociación chilena de seguridad.
 Mutual de cámara chilena de la construcción.
Para el sector privado, una entidad no puede elegir por región. Una vez tomada la decisión de afiliarse, son
todos los trabajadores que se afilien a esa mutualidad, no se puede elegir sectores de trabajadores dependiendo
de las condiciones en la región.
Para afiliarse, las condiciones económicas son las mismas, cuestan la misma plata, lo que cambia es lo que el
organismo administrador ofrece a cambio en términos de calidad de los servicios médicos.
Hay cuestionamientos importantes o relevantes (experiencia):
1. Lucro en la seguridad social.
a. Las mutualidades son corporaciones de derecho privado que no tienen ánimos de lucro. Esto
es en la teoría, no en la práctica. Con el correr de los años, la tasa de accidentabilidad de los
trabajadores va bajando. Como hay menos accidentes, los servicios médicos de las
mutualidades se usan menos. Ellos se han ido quedando con una capacidad médica y
tecnológica instalada, y como tienen que reinvertir los excedentes, cada vez se nota más.
Esta capacidad de atender médicamente a las personas con un nivel alto.
b. Entonces ¿cómo se aprovecha esta capacidad? Al final de la dictadura, se permitió a las
mutualidades vender servicios médicos a las autoridades. Deben pedir autorización a la SI
de Seguridad social y el requisito es que no haya desmedro de la atención médica a los
trabajadores afiliados al sistema, porque para esto se creó. No se les puede dejar de atender
para dar atención privada. Esta atención médica que las mutualidades ofrecen es un negocio
de salud privada. Su naturaleza jurídica es la de ofrecer atención medica particular. Para
estos fines, las mutualidades han hecho convenios con ISAPREs, FONASA, etc. Si quiero
que me atiendan en una mutualidad, puedo comprar un bono e ir.
c. Aquí viene una primera cuestión. Hacen su negocio. Desvirtúan los fines del sistema, pues
debieran reinvertir el dinero en más prevención, pero hacen este negocio médico. La
asociación de clínicas privadas ha presentado recursos ante tribunales, por temas de libre
competencia. Se hizo esta presentación, y hay un cuestionamiento jurídico en torno a la

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Scarlett Zavala Toledo

finalidad que están cumpliendo estas entidades, al desarrollar fuertemente el negocio privado
de salud.
d. ¿Dónde está la afectación a la libre competencia? Las clínicas sostienen que la mutual se
subsidia en su infraestructura y personal médico con las cotizaciones sociales, e igualmente
están vinculadas a las ISAPREs, como ellas. Tienen los costos asegurados, y luego se
aprovechan del sistema de salud particular. A las clínicas nadie les paga las cotizaciones,
sino que hacen su negocio vendiendo atención médica igual. A ellas les sale más caro llegar
a ofrecer sus servicios, porque no tienen los subsidios que reciben las mutualidades por las
cotizaciones sociales.
e. ¿Cómo sacan el dinero las mutualidades?  Vehículos que trasladan pacientes de las
mutualidades, empresas que ofrecen enfermerías, mantención a equipos de alta tecnología
 Todos estos servicios las mutualidades lo obtienen de terceros, no las ofrecen al público.
Entonces, las mutualidades constituyeron sociedades comerciales para “alivianar la gestión
de servicios”.
f. A través de la sociedad, un tercero le vende servicios a la mutualidad, y la mutual le paga
facturas mensualmente  Palo blanco  Así va saliendo el dinero de la mutual.
2. Libre competencia.
a. Debe asegurarse siempre la libertad de elección, pero en la práctica está algo distorsionado,
porque lo que se busca con este derecho de libertad de elección, es que los privados
compitan con la opción estatal, de manera que el ciudadano se beneficie de esta competencia
y reciba mejores beneficios.
b. Esto no existe, porque se autorizó a las mutualidades de empleadores a suscribir convenios
de atención médica con el ISL. Porque el ISL ofrece atención médica a los trabajadores
afiliados por los hospitales públicos.
c. Entonces ninguno de los funcionarios del Estado quería estar afiliado, y lo presionaban a
afiliarse a la opción privada. Esto se configura en un problema. Las cotizaciones se quedan
en el Estado y él las mueve según su interés preferente.
d. Los ministerios y servicios públicos tienen la orientación dada de mantenerse afiliados al ISL,
la opción estatal, para que la caja no se dañe.
e. En los años ’90, se permitió que el Estado hiciera convenios con las mutualidades para que
estas les vendieran servicios médicos al Estado, cuando este tenga funcionarios
accidentados del trabajo o enfermos profesionales. Entonces, el ISL tiene el grueso de
funcionarios públicos afiliados al sistema, pero no les da nada, porque la atención médica se
las compra el Estado a las mutualidades. Este es otro negocio de estas, porque lo hacen en
su rol particular. Esto es muy cuestionado.
El hecho de pagar a la mutual es atentatorio de la libre competencia. El Estado debería prestar él mismo los
servicios, pero no lo hace y prefiere gastar menos.
Cuando el estado se afilia a estas entidades, hay una institución que exige una consulta previa a las
asociaciones de funciones, pero el resultado de esta consulta no es vinculante.
DS 285  Establece que para constituir una mutualidad se requiere X número de socios afiliados del sector
privado. Por esto hay representación en nombre de empresas afiliadas, y 3 directores en representación de los
comités paritarios de las empresas.

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Scarlett Zavala Toledo

BENEFICIARIOS DEL SISTEMA


En principio todos los trabajadores con contrato de trabajo (art. 2 Ley N° 16.744  Primera reforma previsional
al sistema de AFP. Se impuso la obligatoriedad de que los independientes formalizados)
Es situación especial básicamente porque hay reglas especiales de afiliación o incorporación de las personas,
pero los beneficios que se le ofrecen son los mismos.
Situación especial de:
1. Trabajadores independientes (Ley N° 20.255).
a. Hay programas especiales, porque todo va en función de uno. Hay una lógica especial, pero
están dentro del sistema.
2. Funcionarios públicos (Ley N° 19.345)
a. Ellos no podían afiliarse a las mutualidades antes de esta ley, porque había un impedimento
legal que luego se levantó con esta ley. Entonces, nada obsta a que un jefe político decidiera,
previa consulta a los funcionarios, afiliarlos a una mutual, pero en la práctica no lo pueden
hacer por la Dirección de Presupuesto.
3. Estudiantes
a. Solamente los que tienen al mismo tiempo la calidad de trabajadores, porque ahí prima la
calidad de trabajador, y cuando algo le ocurre al estudiante con motivo de sus estudios, entra
en este sistema. CENSE  Normas.
b. En caso de accidentes, estos se pueden prever por:
i. Seguro escolar  Estado ofrece salud gratuita a las personas que estudian y que
sufren de accidentes con motivo de sus estudios.  D.S. N° 313.
ii. Estudiantes que causan ingresos a su plantel educacional (colegios
industriales/técnicos. Se sale con título técnico. En teoría, cuando lo que hacen los
alumnos en los colegios técnicos producen dinero, el colegio los puede incorporar al
sistema que estudiamos, pero con condiciones diferentes.)
iii. Trabajador que estudia: Prima calidad de trabajador.
4. Socios
a. Situación de socios:
i. De sociedad de responsabilidad limitada.
ii. De sociedad anónima.
iii. Criterios fijados por Dirección del Trabajo y luego acogidos en S.S.S.
b. Con motivo de rebajar impuestos, por ejemplo, un dentista conforma una sociedad con su
señora, aunque sea él quien administra su clínica. Se hace un contrato, como si fuese la
sociedad quien lo hubiese contratado.
c. En la medida que el socio de cualquiera de estas sociedades sea el administrador de la
sociedad, se entiende que este no está disociado del sujeto del trabajador, se confunden en
una persona, y esto no puede ser. Es posible que el que administra una sociedad, tenga la
calidad también de dependiente de la sociedad.
d. Sana crítica  Recursos de lógica. Dentro de la lógica hay una subregla que nos dice que
una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. El socio no puede ser el dueño y al mismo
tiempo trabajador, pues vulnera una regla de la lógica, y es una falsa figura de relación laboral,
porque no la hay. No hay subordinación o dependencia. Así lo dictamina la jurisprudencia.
e. En este sentido, quien no pueda ser considerado trabajador dependiente de esta sociedad
no puede afiliarse al sistema como tal, por lo tanto, esas cotizaciones se devuelven, y si esa
persona ha ido a atenderse y la atención médica es costosa, la tendrá que pagar igual.

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Scarlett Zavala Toledo

f. Hoy se ha observado que las personas prefieren afiliarse como independientes, manteniendo
sus sociedades comerciales de lado.

OBJETIVOS DE LA LEY N° 16.744


1. Curación de accidentados y enfermos
2. Rehabilitación de los afectados
3. Incentivar prevención, que se hace a través de:
a. Organismos paritarios.
b. Expertos y capacitación
i. Expertos en prevención de riesgos que asesoran a la empresa y capacitan a los
trabajadores.
c. Cotización adicional variable.
i. A mayor riesgo que registra una entidad empleadora, más costosa será su afiliación
al sistema. Se incentiva indirectamente.
Si eliminamos el último punto, no haría falta que este sistema que estudiamos existiera, porque bastaría con el
sistema de salud común vigente en Chile, donde se puede ir a FONASA o ISAPRE. Lo que justifica este sistema
es todo el desarrollo de la ley de la obligación de hacer prevención de riesgo.

Clase 13 – 23/Abril
Prestaciones que la seguridad social ofrece a quien se accidentó en un trabajo o se enfermó.

1. Prevención de riesgos.
De no existir, no se justificaría la existencia de este sistema, porque para eso está el sistema de salud común.
Es una prestación que el organismo administrador del sistema debe entregar a la empresa afiliada y sus
trabajadores. Hay dos maneras de llegar a la prevención de riesgos en un trabajo. Una es dar una prestación y
la otra es por el deber de otorgar protección y seguridad del empleador. Aquí lo vemos como una prestación
que entrega la mutual a una empresa y los trabajadores. Esto se concreta en dos aspectos:

a. Asesoría en prevención
i. D.S. 40 del año ’69 de trabajo y previsión social  Contiene una regla asociada a
cuántos expertos en prevención de riesgos debe tener contratada una mutualidad
en función de las empresas afiliadas. Un aspecto de estos asesores preventivos no
puede tener a más de 80 empresas que atender, pero esto en la práctica no se
cumple.
ii. Un experto en prevención de riesgos asesora en la seguridad a una empresa.
b. Recomendaciones de medidas de higiene y seguridad en el trabajo.
iii. Empresa tiene la suerte de que un experto de la mutual lo visite, y le da una hoja
con las indicaciones. Si no las realiza, el empleador no acogió las recomendaciones
de seguridad. Si un empleador se accidenta o muere a causa de esto, cuando la
familia del trabajador esté administrando una demanda de indemnización en sede
civil, el abogado pedirá que la mutual exhiba las recomendaciones que hizo al
empleador, y la mutual no la puede esconder. Habiéndose dado que la
recomendación no fue cumplida, se asume la culpa de ese accidente y es una
condena que asegura el monto indemnizatorio.

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Scarlett Zavala Toledo

iv. Las indicaciones, si bien no son vinculantes porque no hay multa, sí son vinculantes
porque es un instrumento que configura la responsabilidad civil en los daños.
2. Prestaciones médicas
El segundo grado de prestaciones que el sistema ofrece son las prestaciones médicas: Art. 29 Ley 16.744.
No hay bonos de atención que comprar para recibir la atención médica, no es copago. Es un sistema cerrado,
porque hay que ir a los centros médicos a los que la mutual esté afiliada. Sólo permite en materia de emergencia
que la persona vaya a otro recinto médico, y que luego se le reembolse la atención médica. La atención dental
es completa, a diferencia del sistema común, al igual que la hospitalización, y los medicamentos (aquí hay otra
diferencia, porque el sistema público no los ofrece gratuitamente, salvo las leyes especiales que establecen el
listado de medicamentos que el Estado debe proporcionar, pero es un listado reducido de enfermedades).

 Atención médica, quirúrgica y dental.


 Hospitalización
 Medicamentos
 Prótesis y aparatos ortopédicos
 Prótesis reemplaza una parte del cuerpo, los aparatos ortopédicos son una ayuda para el
trabajador, no reemplaza nada.
 Rehabilitación y reeducación
 Gastos del traslado
En el sistema de salud común no se ofrece los últimos dos puntos gratuitamente, aquí sí.
SE OTORGAN GRATUITAMENTE.
Sólo se financian con el aporte del empleador al sistema, y sin límite de tiempo.
Entre el sistema de salud común y este sistema, hay una fuerte presión para hacer pasar como laborales
patologías que no son laborales, porque la atención médica es de mejor nivel. En consecuencia, hay un acceso
muy controlado de los riesgos, que en este caso son contingencias sociales, que requieren de atención del
sistema desde los organismos que administran. Se precisa de un documento inicial, que son (genéricamente
llamados) denuncia de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Si el empleador no lo hace, lo hace el
trabajador, donde se debe dar fe de lo que paso, fecha y hora, circunstancia en que pasó y empresa a que
pertenece el trabajador. Las denuncias son sometidas a una evaluación interna que califican si estamos ante
una lesión producida por un accidente de trabajo o no o si estamos frente a una enfermedad profesional o no.
Prueba desformalizada, no se rige por las normas del CPC.

3. Prestaciones económicas: Arts. 30 al 50 de la ley 16.744


Estas prestaciones significan dinero que la seguridad social entrega al trabajador cuando este no puede trabajar
por un accidente del trabajo o enfermedad laboral. El dinero reemplazará su remuneración, en forma de
subsidio, por incapacidad laboral.
Hay un par de reglamentos que regulan el cálculo, el período máximo de subsidio, etc. La mayoría de las reglas
para calcular los subsidios son las mismas reglas que se usan para calcular las licencias médicas por salud
común.  D.S. 3 de licencias médicas y DFL N° 44.

 Incapacidad temporal: Subsidios


o De los subsistidos hay un tiempo máximos de 52 + 52 semanas de pago de subsidio, que es
lo mismo que hay en salud común. Son como 2 años. Si el trabajador ya no se recupera, la

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Scarlett Zavala Toledo

ley presume al cumplimiento de estas semanas el estado de invalidez, se paga al nivel


siguiente, que es el supuesto de incapacidad permanente.
o No existe en este sistema la figura de la licencia médica, sino que el sistema opera en base
a notas del organismo médico que otorga al trabajador y se lo informa al empleador. No
existe el trámite de presentar licencia médica dentro de plazo.
 Incapacidad permanente: Indemnizaciones y pensiones.
o Hay tres niveles:
 Incapacidad parcial: Donde la persona, hasta un 15% de invalidez o más, tiene
derecho a una indemnización global. Esto está tarifado en el D.S. 109. Esta
incapacidad de un 15% y hasta un 39% da derecho a esta indemnización global que
más o menos es así: Un dedo índice vale 15% y da derecho a 1.5 de sueldo base.
 Invalidez parcial: Respecto de personas que tengan un 40% de incapacidad hasta
un 79% más o menos, que tendrá derecho a pensión por invalidez parcial, que será
un monto equivalente al 40% del sueldo base de la persona.
 Invalidez total: Da derecho a una pensión total por el 70% del sueldo base.
o Estas pensiones no tienen nada que ver, ninguna relación con el sistema de pensiones por
invalidez de las AFPs. Estas tienen toda una orgánica donde hay comisiones regionales
donde evalúan la invalidez de afiliados. Es una lógica completamente diferente. Hay una
norma que nos dice que las pensiones de este sistema que estudiamos pudiera otorgar, son
incompatibles con las del nuevo sistema de pensiones. El alcance de aquello es que, si es
algo laboral, entro por el carril de la mutual, dan atención médica, dan una pensión con lógica
del sistema de reparto, vuelve a trabajar si puede, y la mutual da hasta la edad legal para
jubilar una pensión de invalidez.
 Muerte: Pensiones de supervivencia.
o Cuando muere un trabajador a causa de un accidente del trabajo o enfermedad profesional,
ya sea instantáneamente o tiempo después a consecuencia de las lesiones que estos riesgos
le causaron, se generan pensiones por supervivencia donde hay un orden específico:
 Cónyuge, conviviente + los hijos. Si estos no están, pasan al otro nivel.
 Ascendientes y otros descendientes del trabajador fallecido. (Padres y nietos)
o Son normas sencillas, pero distintas a las de la herencia, porque no aparecen los hermanos.
o Estas pensiones se pagan en base a un cálculo que se hace de la remuneración base del
trabajador, a partir de aquí se constituye la pensión. Es decir, no es la misma para todos,
sino que hay una proporcionalidad de lo que el trabajador percibía como remuneración o
como pensión de invalidez del sistema.
A una viuda ¿Le conviene más ir por la AFP o por la mutual? Hay una incompatibilidad, no se puede tener
ambas pensiones. Si la viuda tramita su pensión por sistema de mutual, todo lo constituido en la AFP se queda
como herencia, porque no constituye pensión, se paga doble. En caso de AFP, no le pondrán mayor problema,
sólo le exigirán los certificados de matrimonio y los certificados de nacimiento de hijos, porque los fondos SON
del trabajador. En caso de mutual será un poco más complejo.
o Hay reglas específicas para las pensiones de supervivencia:
 Si la viuda tiene menos de 45 años y se vuelve a casar, pierde su pensión.
 En el caso de los hijos, tienen derecho a la pensión de orfandad hasta los 18 años,
y si estudian, hasta los 24 años.

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Scarlett Zavala Toledo

Respecto de los tres puntos anteriores (muerte, incapacidad temporal y permanente), este es el mundo del
mínimo y el máximo imponible. Puede que el trabajador perciba una gran remuneración, pero está el máximo
imponible. Aquí también rige este sistema, y se devuelve lo impuesto sólo por el mínimo o máximo imponible.
En ninguno de los tres hay períodos de carencia. La persona puede haber estado trabajando los 10 primeros
minutos de la vigencia de su contrato, y se activan las prestaciones. Nadie le va a exigir un tiempo para que se
activen los beneficios.

FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA


1. Cotizaciones20:
i. Básica: 0.95% del total de remuneraciones imponibles que deba pagar ese trabajador. Menos
del 1% de la planilla de remuneraciones que la empresa pague al sistema. Se calcula el 0.95%
de los trabajadores por cada uno de ellos y lo descuenta de su flujo, no de las
remuneraciones.
ii. Adicional: Va de un 0% a un 3,4% y que va en directa proporción con los riesgos laborales
que la empresa registró los dos años anteriores.
 A mayor riesgo, mayor cotización previsional.
2. Multas: Art. 80 Ley 16.744.
i. Es en teoría. Son multas bajas que el sistema permite aplicar a los organismos
administradores (mutual). La autoridad que fiscaliza el sistema (la superintendencia de
seguridad social) no tiene facultades para aplicar multas. Puede tener directivos para las
mutuales, para que estas apliquen multas a las empresas, pero estas no lo hacen. No
funciona en la práctica, porque las empresas son clientes de las mutuales, y si estos las
multan, pueden perderlos.
3. Derecho a repetir: Art. 69 letra a) Ley 16.744
i. Acción de reembolso que existe en el derecho común, es decir, todo quien debe asumir el
costo de reparación de un riesgo tiene derecho a repetir por el monto que debió pagar en
contra del responsable de ese riesgo. Ejemplo: Accidentes de tránsito y compañías
aseguradoras. Se lo va a cobrar al causante del accidente.
ii. Se permite hacerlo por disposición expresa de la ley de accidentes del trabajo.
iii. Esto tampoco se observa en la realidad porque la mutual no va a demandar a su cliente. No
se va a comparar una empresa que cotiza por muchos trabajadores con la indemnización
pequeña de uno solo.
iv. En caso de la minera de la mina de San José (accidente de los 33)  Había indicación del
cierre de la faena, pero la minera seguía ejerciendo igual. Aquí la mutual ejerció derecho a
repetir.
Cotización básica
Cotización adicional:

 Por riesgo presunto (D.S. N° 110 de 1968, MTPS)  Cuando una empresa es nueva y no tiene
historial de riesgo, este se presume en cuanto al riesgo de la actividad que desarrolla.
 Por riesgo efectivo  Cuando la empresa ya tiene dos años de funcionamiento, se consideran estos
al momento de establecer el riesgo  Segundo semestre de los años impares.

20
Mutuales recaudan cuantiosos recursos vendiendo prestaciones médicas, pero esto no aplica acá, pues no
es seguridad social.

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Scarlett Zavala Toledo

Riesgos cubiertos: Accidentes del trabajo


Estos tipos nos permiten el ingreso a la seguridad social para exigir las prestaciones del sistema. Si en la
litigación tenemos los tipos claros, nos abrimos camino a las acciones indemnizatorias.
1. Debe existir una lesión, física o síquica.
2. Es necesaria una relación de causalidad entre la lesión y el trabajo, directa o indirecta, pero indubitable.
3. Debe existir un resultado incapacitante para realizar el trabajo.

Clase 14 – 30/Abril
MATERNIDAD, PRESTACIONES FAMILIARES Y SEGUROS DE CESANTÍA
MATERNIDAD
La reciente modificación legal se amplía a un concepto de paternidad, pero la legislación considera con mucho
más relieve la maternidad.

¿Por qué la seguridad social se preocupa de la maternidad?


Básicamente por dos razones:
1. Porque durante la maternidad, hay etapas en que la mujer está imposibilitada o incapacitada de
trabajar, especialmente en períodos previos al alumbramiento, y con posterioridad a este. No está en
condiciones físicas de concurrir al trabajo, por resguardo de su integridad y de la criatura por nacer.
Por lo tanto, no hay ingreso laboral.
2. Porque durante el embarazo, el alumbramiento y el puerperio (período posterior al alumbramiento), la
mujer requiere atención médica, tanto en al control previo al parto, el parto mismo, y el período de
puerperio en cuanto a la recuperación del parte, lo que significa un mayor gasto, una mayor carga de
egreso a la situación económica de la mujer.
Estas dos razones son coincidentes con la contingencia de enfermedad común. La maternidad siempre se
asocia desde el punto de vista de la protección de la seguridad social a la enfermedad, no obstante, se debe
tener por presente que la maternidad en ningún caso es enfermedad, sino todo lo contrario, podemos decir que
es una expresión óptima de la fisiología propia de la mujer. La mujer fisiológicamente llevará adelante el
embarazo, y posteriormente el parto. Es un momento de plena salud de la mujer, su fisiología funciona
perfectamente para que se mantenga el embarazo, y esté llegue a término. Entonces sólo se vincula en los
efectos, no en las causas.
Concepto de contingencia de maternidad: Es el proceso fisiológico continuado de la mujer que comienza con
la concepción, continúa con el desarrollo del embarazo, concluye con el alumbramiento, continúa con un
período de puerperio o recuperación del alumbramiento y la lactancia del menor nacido del alumbramiento.
Entonces, es un proceso continuo que va a concluir cuando el menor nacido cumpla hasta 2 años de edad,
porque hasta esta edad la mujer, la madre, tiene derecho a velar y concurrir a la alimentación del menor. No es
el acto del alumbramiento, sino un proceso continuo desde la concepción.
Durante todo este proceso, el legislador ha abordado la maternidad bajo dos puntos de vista:

 Punto de vista del derecho laboral.


 Punto de vista de la seguridad social.

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Protección desde el punto de vista del derecho laboral.


Art. 194 y ss. Del CT establece imposiciones en este sentido. Estas normas están dentro de las normas
generales de protección a los trabajadores.
¿Cuál es la importancia de estas disposiciones? Es que son de aplicación general en nuestra legislación
nacional. Las normas del CT, del Título II del Libro II son de aplicación general a todas las mujeres trabajadoras,
ya sea del sector público o privado. Tanto es así que las normas del estatuto que regulan a las funcionarias, así
como la de los funcionarios estatales, se remiten a las normas del CT.

¿En qué consisten estas normas?


Contienen las siguientes disposiciones de protección:

 Se establecen los reposos maternales.


 Se establecen los permisos maternales.
 El cambio de labores riesgosas al estado de embarazo.
 El fuero maternal.
 Salas cuna.

REPOSO MATERNAL
Esto significa que, en determinados períodos, la mujer trabajadora está incapacitada de trabajar, y, por
consiguiente, legítimamente se puede ausentar del lugar de trabajo y eximirse de cumplir sus obligaciones
laborales. Si está liberada de la obligación de servicio, el empleador está liberado de la obligación de
remuneración.

Clasificación
Estos reposos se pueden clasificar en:

 Reposo pre-natal.
o Que comprende 6 semanas anteriores a la fecha presunta del parto.
 Reposo post-natal.
o Que comprende 12 semanas posteriores al alumbramiento.
Estos son los reposos maternales ordinarios. Hay reposos maternales extraordinarios:

 El reposo pre-natal extraordinario se produce cuando con motivo del embarazo, y en protección de
este, la mujer se incapacita laboralmente, en cuyo caso las 6 semanas de pre-natal se le anticipan y
se le otorgan desde que se le certifica la enfermedad o incapacidad con motivo del embarazo. Lo más
normal es que este pre-natal suplementario ocurre en el riesgo de pérdida o de aborto natural, en cuyo
caso el médico receta reposo absoluto de la mujer para que sea viable su embarazo. Entonces, queda
claro que pueden ser más semanas de pre-natal, puede ser incluso de los períodos de concepción,
por lo que comprenderían el embarazo completo. Obviamente estará con licencia médica que la libera
de la obligación de ir al trabajo.
 Pre natal de plazo prorrogado. La fecha presunta de alumbramiento se retrasa días o semanas. El
hecho de que se retrase el alumbramiento, el pre-natal, que era de 6 semanas, puede ampliarse hasta
que se produzca el alumbramiento. Se prorroga.

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 El post-natal extraordinario. Se produce cuando con motivo del alumbramiento, la mujer contrae una
incapacidad laboral que excede el período de 12 semanas de post-natal, en cuyo caso se le otorgará
una licencia médica hasta que se le dé de alta de esta enfermedad con motivo del alumbramiento.
Este último caso es importante, porque, en definitiva, nos va a fijar hasta cuándo dura el fuero maternal. Este
fuero comienza con la concepción, con el inicio del embarazo, y concluye ordinariamente un año después del
término del reposo post-natal, tanto ordinario como extraordinario, que no sabemos cuánto va a durar. Si hay
un post-natal extraordinario, este plazo se nos correrá. El año de fuero se fijará desde que se termine el reposo
extraordinario. El fuero es una medida bastante drástica de protección de la mujer.

PERMISOS MATERNALES
Son aquellos períodos en que la mujer está librada de cumplir íntegramente su jornada laboral en razón de
velar por la alimentación y cuidado del hijo menor. Acá es distinta la situación, porque la mujer está plenamente
capacitada laboralmente. Lo que ocurre es que la legislación vela por la protección del menor, y le da un permiso
a la mujer para ausentarse justificadamente de la jornada de su trabajo para la alimentación del menor.
Durante estos permisos, a diferencia del reposo, la mujer sigue gozando de remuneración, porque solamente
se libera una parte de la jornada laboral, que corre a cargo del empleador.

¿Cuáles son los principales permisos maternales?


 En caso de enfermedad grave del hijo menor de un año, que se encuentre en el hogar, y que requiera
de la presencia de la madre con el objeto terapéutico de la recuperación del menor.
o Normalmente aquí el menor no está en la clínica, sino en el hogar por imposición médica.
Esto porque el médico estima que es mejor que el menor esté en el hogar con la madre al
lado.
o Se habla de enfermedades graves, con riesgo de muerte.
o Durante este período, la mujer extraordinariamente sí gozará de licencia médica, y se le
pagará un subsidio.
o Este permiso en nuestra legislación se vio bastante desvirtuado, porque muchas veces la
mujer trabajadora, con razón de estar más tiempo con el hijo, se acogía a este tipo de licencia
de manera simulada, aludiendo a que el menor estaba con crisis respiratoria restrictiva, o algo
parecido.
o Sin embargo, desde que se amplió nuestra legislación el 2011 con los permisos parentales,
este tema redujo su importancia, porque ya la mujer tendría más tiempo que las 12 semanas
posteriores al alumbramiento.
 Derecho que asiste a la mujer trabajadora de concurrir, ya sea a la sala cuna, o en general al lugar
donde se encuentra el menor, para su lactancia o para velar por su alimentación.
o Este permiso, que antiguamente en nuestra legislación se llamaba permiso de
amamantamiento, posteriormente se amplió, porque hay muchas mujeres que no
amamantan. Se amplió el concepto y no es estrictamente la labor de lactancia, sino velar por
la alimentación y cuidado del menor.
o Comprende una hora al día de ausencia laboral, la que se amplía por todo el tiempo que
demore el traslado de ida y de regreso de la madre cuando el menor esté en sala cuna. O
sea, si el menor no está en sala cuna, si está en el propio hogar de la mujer o en otras
circunstancias, no se amplía el plazo de ida y de regreso al trabajo, SÓLO cuando está en
sala cuna. Esta hora diaria se imputa como horario laboral, como tiempo trabajado, así lo

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Scarlett Zavala Toledo

considera la ley. Por consiguiente, es remunerado por el empleador. No hay necesidad de


licencia médica, sino un permiso autorizado por el empleador.21
¿Cómo se puede administrar este período de una hora?
La ley contempla alternativas
1. Con acuerdo de las partes, se puede dividir en porcientos de tiempo. Por ejemplo, media hora en la
mañana y media hora en la tarde.
2. También se puede postergar o anticipar la hora de ingreso al trabajo, por una hora. Igualmente se
puede anticipar la salida del trabajo por una hora.
3. En general, de cualquier forma, que las partes puedan acordar.
Si la empresa tiene sala cuna, y el menor está en la sala cuna, el empleador debe además solventar los pasajes
de ida y regreso a la sala cuna. Solamente cuando se trata de sala cuna.
Normalmente cuando se produce esta situación, lo más recomendable es celebrar un anexo al contrato fijando
las condiciones en que se dará este permiso

PERMISO PARENTAL
Ley 20.545 del año 2011 quiso involucrar al padre en el cuidado del menor, es decir, lo que se llamaba
establecer una corresponsabilidad paterna en el cuidado del menor. Entonces, el primer objetivo es que el padre
colabore en el cuidado del menor. El otro objetivo de la norma fue ampliar la duración del reposo post-natal,
pero ya traducido en un permiso legal, que va a operar una vez que termina el reposo post-natal y se va a
extender normalmente hasta 12 semanas más de concluido el reposo post-natal. Excepcionalmente, se puede
extender a 18 semanas cuando la mujer, durante este período de permiso parental, se reincorpora al trabajo,
pero en ejercicio de media jornada laboral. Entonces, es permitir que la mujer tenga un período de ausencia
superior al post-natal ordinario, tiempo que ella puede optativamente dedicar al cuidado del menor, o bien
reincorporarse al trabajo. Si hace esto último, será por media jornada, y en este caso el parental se amplía a
18 semanas.
Digamos desde ya que, en el caso del término del fuero maternal, no considera el permiso parental, sino que
es un año después de que concluye el reposo post-natal.

¿Dónde cae en este caso la corresponsabilidad del padre?


La mujer, con acuerdo del padre, puede traspasar este permiso parental de ausencia laboral en favor del padre,
y la mujer se reincorpora a trabajar. Pero ¿Cuándo puede efectuarse este traspaso? Durante el período de las
últimas 7 semanas del permiso parental, o sea, no todo el permiso parental puede ser utilizado por el padre,
sino la madre decidirá cuánto tiempo dentro del tiempo mencionado anteriormente.
Este término legal es un permiso, no un reposo, pues la mujer está plenamente capacitada para trabajar, porque
superó el período de reposo ordinario. La ley privilegia la situación del menor, permite que la mujer se ausente
del trabajo o bien trabaje media jornada ¿Por qué se dispuso así? Para la mujer trabajadora ausentarse del
trabajo por un período del post-natal (12 semanas), ya le produce un efecto laboral. Se desvincula laboralmente
en forma completa durante al menos 3 meses con el post-natal. Con este objeto se le permite que se reincorpore
al trabajo, pero con el límite de media jornada para que no se desvincule completamente de su trabajo.

21
Si el menor no está en sala cuna, sino que en la casa o en otro lado, y la mujer demora una hora en llegar a
este lugar, estrictamente la mujer no puede ejercer el derecho, pues no cubre el tiempo de ida y de vuelta.

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Scarlett Zavala Toledo

En caso de trabajadoras que tienen labores especializadas, que deben ser atendidas casi por esta persona o
que deben estar constantemente nutriéndose de conocimiento dentro de la empresa, un período prolongado de
ausencia le provoca un perjuicio, cuando se reincorpora por media jornada para recuperar la remuneración y el
otro 50% de la jornada se pagará por medio del subsidio que no es de cargo del empleador, sino que de la
seguridad social.
Este por regla general ha dado un buen resultado desde el punto de vista práctica, analizándolo desde el punto
de vista de la mujer, pero no del padre. Es bajo el porcentaje de que la madre cede el permiso al padre, no es
más del 20% de los casos, igual por decisión del propio padre, que prefiere estar en el trabajo que hacerse
cargo del menor.
Hay otros permisos muy específicos, como, por ejemplo, el caso de permiso del art. 195 del CT, del permiso
pagado durante cinco días del padre con motivo de nacimiento del hijo. Entonces, en caso del padre, gozará
un permiso pagado de 5 días desde el nacimiento del hijo, que puede ser ejercido de manera continua, o
espacio, pero dentro del mes.
Si la madre falleciera con motivo del alumbramiento, o dentro del período de reposo post-natal, se traspasa al
padre el reposo post-natal. SÓLO al padre, a nadie más.
En casos de adopción, también rigen estos permisos, pero desde la resolución que concede la adopción.
Existe otro permiso en el art. 199 bis, que se trata de la salud del menor mayor de un año y menor de 18 años,
que requiera el cuidado personal de su madre o padre, con motivo de un accidente o enfermedad grave con
riesgo de muerte. Ambos padres podrán tener el permiso para ausentarse del trabajo de un equivalente hasta
10 jornadas anuales. Este permiso es recuperable, vale decir, que la madre o padre que lo ha utilizado debe
recuperar este permiso laboralmente, ya sea, en horas extraordinarias o trabajando días que acuerde con el
empleador. En caso de funcionarios públicos, por ejemplo, esto puede ser compensados con días de permisos
administrativos, que es de hasta seis días en el año, que con cargo del permiso se pueden compensar estas
10 jornadas anuales.

CAMBIO DE LABORES
De acuerdo al art. 202 CT, la mujer trabajadora, durante el período de embarazo, está impedida de ejecutar
determinadas labores, que son riesgosas a su estado de embarazo, y de consiguiente, debe ser trasladada de
funciones sin desmedro de su remuneración, a otra función que no tenga este riesgo.

¿Cuáles son los casos que precisa la legislación?


1. Cuando signifique la mujer levantar, arrastrar, o empujar grandes pesos. Es decir, la mujer hace fuerza
física.
2. Ejerza esfuerzo físico especial como permanecer largo tiempo de pie. Caso de la vendedora comercial,
que atiende público de pie.
3. Que la jornada se ejecute en horario nocturno. Se supone que este horario produce un mayor desgaste
físico.
4. Se realice en horas extraordinarias de trabajo.
a. Es decir, la mujer, en este período, no puede ejercer horas en jornadas extraordinarias, pues
le produce mayor desgaste.
5. Cualquier labor, que, de acuerdo a la autoridad competente, le signifique inconvenientes o riesgo en
su estado de embarazo.
a. Esto normalmente se hace a través de la Inspección del trabajo. Basta que se configure la
situación, pero existen casos no previstos. La mujer los hace presente al inspector del trabajo,

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Scarlett Zavala Toledo

este una vez que se inspeccione el riesgo, lo hace presente al empleador, para que se cambie
esta actividad riesgosa, sin desmedro de la remuneración.

FUERO MATERNAL
Consiste en que el trabajador no puede ser despedido de su puesto de trabajo sin previa autorización judicial,
la que solo se puede otorgar discrecionalmente, sólo por determinadas causales legales de término del contrato,
lo que se denomina “procedimiento de desafuero”.

Duración de fuero maternal


Inicia con el embarazo, y concluye un año después del término del reposo post-natal, ordinario o extraordinario.
Aquí no corre el permiso parental. Entonces, el fuero maternal, en definitiva, dura dos años desde el comienzo
del embarazo.
Contrato de plazo fijo  El juez estipula que el contrato se prorrogue hasta que termine el fuero, igual si existe
contrato de faena, igual si termina esta, el empleador deberá acomodarla en otra función, sino se seguirá
pagando el sueldo. El fuero tiene efecto retroactivo, si la trabajadora es despedida en ignorancia del estado de
embarazo, esta llega con un certificado médico señalando que tiene un mes de embarazo. En este caso el
despido es nulo, el empleador está obligado a incorporarla a su trabajo y de pagarle toda la remuneración desde
el comienzo del fuero.
Para ejercer este derecho, la norma puso una limitante. La mujer tiene un plazo de 60 días para hacer valer
este derecho, desde que se produce el despido. Era necesario el tope, sino se presta para abuso.

¿Cómo opera en la práctica el reintegro?


La mujer concurre a la empresa con el certificado de embarazo. Puede que la reincorpore o no. Si no la
reincorpora, la mujer va a la inspección del trabajo, para requerir que el inspector solicite la reincorporación, si
no lo hace, se le aplica una multa, la cual se puede repetir hasta que se la reincorpore al trabajo. Si la mujer
reclama judicialmente el despido improcedente, el juez ordenará la reincorporación, y si no lo hace, deberá
pagar todo el período del fuero, hasta que concluya, puede estar remunerando sin trabajar por un año completo.

SALA CUNA
Está prevista como protección del menor hasta que este tenga 2 años de edad, y consiste en que toda empresa,
en la que laboren 20 o más trabajadoras mujeres de cualquiera edad o estado civil, el empleador está obligado
a mantener un local anexo a la empresa, en el cual, la madre pueda dejar al menor durante la jornada laboral,
y al cual pueda concurrir para su lactancia o la apropiada alimentación del menor.
La sala cuna debe estar a cargo de una profesional experta en la atención de menores, generalmente una
parvularia o enfermera. Y debe tener un equipamiento o instalaciones óptimas desde el punto de vista de la
salud del menor, es decir, cumplir con estándares de higiene e infraestructura dedicada al menor.
El establecimiento y mantenimiento de la sala cuna, que incluye incluso la alimentación del menor es de cargo
completo del empleador. Esta carga que recae sobre el empleador se ha discutido muchas veces que debiese
ser de cargo de un organismo de seguridad social, porque si es de cargo del empleador, es un punto en contra
para la contratación de la mujer, porque el empleador obviamente no querrá sobrepasar el límite de 20
trabajadoras para no poner sala cuna. Entonces, inhibe al empleador a contratar más trabajadoras.

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Scarlett Zavala Toledo

Clase 15 – 02/Mayo
Ley establece la exigencia de salas cunas, que son establecimientos anexos a la empresa, es decir, no pueden
estar dentro de la empresa, sino que separados. Generalmente, son lugares cercanos a la empresa. Por esto,
en gran parte, es obligación del empleador pagar el tiempo de traslado y el costo de traslado, porque supone
que está en un lugar cercano a la empresa.
Esta obligación existe para toda empresa que tenga 20 o más trabajadoras de cualquier edad, incluso en edad
no fértil, y de cualquier estado civil.
Efectivamente es una protección propia de la mujer, del menor por nacer, y del menor nacido.

 Maneras alternativas de cumplir con la obligación de sala cuna por el empleador.


o El establecimiento y mantenimiento de la sala cuna es de cargo exclusivo del empleador. La
ley establece una flexibilidad, una manera de cumplir con la obligación de otro modo, y no
que cada empresa tenga una sala cuna, porque obviamente hay distintos volúmenes. La
empresa puede ser PYME, por lo que no se puede exigir a una PYME que tenga sala cuna
propia.
o Una de las maneras alternativas es que, en una misma zona geográfica, dos o más empresas
pueden mantener una sala cuna común para todas las empresas.
o También, otra manera de flexibilizar la obligación, es que el empleador pague el costo de
atención del menor en aquella sala cuna que él pueda elegir, siempre que esté autorizada
por la Superintendencia de Educación. Esto porque se estima ya que es parte de una
educación parvularia.
o El que elige la sala cuna es el empleador, la ley no faculta a la trabajadora. Obviamente, se
va a elegir la sala más cercana a la empresa, que cumpla con las expectativas de la empresa,
y obviamente el costo de la sala cuna, que sea menor. El pacto de pago del empleador con
la sala cuna es de un pago mensual, lleve o no todos los días al menor a la sala cuna. Igual
se paga una retribución mensual. Lo que la ley no permite es que el empleador pague la sala
cuna a través de la trabajadora, sino que debe pagar directamente a la sala cuna. Esto porque
si se lo da a la trabajadora, puede que el dinero no llegue íntegramente a la sala cuna, siendo
que se trata de un derecho irrenunciable. Para proteger esta garantía jurídica, el pago no se
puede hacer a través de la misma trabajadora.
o En la jurisprudencia administrativa, se ha establecido una tercera modalidad alternativa, que
consiste en lo que se llama “el bono compensatorio de sala cuna”. Esto ha sido aprobado a
través de dictámenes de la dirección del trabajo. Consiste en que, en casos calificados, en
que por ejemplo no existan sala cuna en sectores cercanos, por encontrarse la empresa en
lugares muy alejados, se le pueda pagar a la mujer trabajadora un bono que sea estrictamente
compensatorio del gasto que le significa a ella mantener el menor en un lugar que no sea
sala cuna, que puede ser el propio hogar de la trabajadora, bajo la supervisión de una persona
adecuada, una empleada que le cuide adecuadamente al menor. Es pagarle a una persona
para que le cuide al menor mientras ella está en el trabajo. Al ser compensatorio, no
constituye remuneración, por lo que no está afecto al descuento previsional. Esto es porque
compensa un gasto en el que se incurre por causa del trabajo. Esta es una manera alternativa
de vía jurisprudencial, no está regulado en la ley.
o El establecimiento de la sala cuna y su autorización debe ser por parte de un organismo
público, que depende de la SI de Educación, que depende del Ministerio de Educación. Debe
fiscalizar la existencia del establecimiento, que cumpla las condiciones sanitarias adecuadas.

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Scarlett Zavala Toledo

La SI vela por la adecuación y salubridad de la sala cuna. La Dirección del Trabajo fiscaliza
a través de la SI que se cumplan estas normas.
 Actualmente hay un proyecto de ley que modifica el establecimiento de salas cunas, estableciendo lo
que se llama “La sala cuna universal”.
o Proyecto en tramitación.
o ¿En qué consiste?
 En que la obligación de sala cuna pasa a ser de responsabilidad compartida entre
el empleador y el Estado. Es decir, se encamina a una vía de protección social de
sala cuna.
 Consiste en que se establece tramos de trabajadoras según su ingreso, y según
este, se les otorgará un bono a las trabajadoras, para que ellas contraten el servicio
de sala cuna que estimen conveniente. Se habla de una cantidad de $250.000
mensuales. Si la sala cuna es de un costo superior, ella debe solventar la diferencia,
pero se le asegura este monto básico.
 Esto va en cualquier empresa, tenga o no más de 20 trabajadoras. Esto incluye a
las PYMES. Se les adhiere esta obligación que hoy no tienen.
o ¿Cómo se financia este sistema?
 Se financia con una cotización del empleador del 0,1% de la remuneración de la
trabajadora, y, además, desde el punto de vista fiscal, se financia con un aporte que
el fisco hará a un fondo administrado por una institución privada que podrá captar
estos fondos, entregarlos a la trabajadora, y eventualmente, reinvertir estos fondos
para que reporte una utilidad a la trabajadora. Se obliga el Fisco un traspaso anual
de una determinada suma de dinero para que la institución administre estos fondos.
 Una innovación de esto es que le da la opción de elegir a la madre la sala cuna. Pasa a ser un beneficio
de seguridad social.

PROTECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA MATERNIDAD


Esta dada en dos aspectos:
1. Atención de salud.
a. Atención de salud de la mujer embarazada, a través del control de embarazo.
b. Atención de parto.
c. Control de puerperio, es decir, período posterior al parto.
Esto es de seguridad social porque corresponde a los organismos médicos previsionales. Corresponde a las
instituciones previsionales, ellos bonifican la atención de salud durante esos períodos especiales de la mujer
trabajadora. Se aplican las normas generales, como si fuera una especie de enfermedad. Hay una atención
completa desde el punto de vista de la salud.
2. Protección pecuniaria
a. En el sentido de que durante los períodos de reposo maternal prenatal y postnatal, y durante
ciertos permisos maternales, (como, por ejemplo, en caso de enfermedad grave de hijo menor
de un año) se le pagará a la mujer por estos períodos un subsidio de cargo del organismo
médico previsional (FONASA o ISAPRE). Este subsidio que es una cantidad de dinero
constante y transitoria, se rige básicamente por las mismas normas del subsidio por
enfermedad. Esto significa que el monto del subsidio se va a calcular por el promedio de la
remuneración imponible de los últimos 3 meses anteriores al inicio de la licencia médica de
reposo prenatal.

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Scarlett Zavala Toledo

b. Pero hay una gran diferencia, que es un tope máximo del subsidio. El tope máximo del
subsidio maternal, ya sea para el reposo prenatal como el postnatal, ordinario y
extraordinario, está dado en que se considera tres meses de remuneración imponible
anteriores a 7 meses del inicio de la licencia prenatal, reajustado según el IPC, y aumentado
en un 10%. Esto significa que el tope máximo del subsidio maternal, el promedio se
contabiliza con efectos retroactivos, no anterior al inicio de la licencia, porque en este período
la mujer obviamente está embarazada. Se computa con un lapso de espera de 7 meses
anteriores al inicio de la licencia prenatal. Como hay un desfase en el tiempo, el legislador
aumenta el subsidio en un 10% y lo hace reajustable al IPC.
c. ¿Por qué esta regla de tope máximo? Porque antes de que existiera esta norma, la mujer
trabajadora se coludía muchas veces con el empleador. Se desvirtuaba el beneficio. La mujer
pedía que pusiera que percibía una remuneración superior. Para evitar esta colusión se
desfasa el tope máximo. El promedio de los tres meses estará en un período en que la mujer
prácticamente no está embarazada, o tiene un período inicial de embarazo. Es una regla de
TOPE DE SUBSIDIO, no para calcular un subsidio extraordinario.
d. Todos los reposos maternales requieren licencia médica, en este caso la licencia la otorga un
médico cirujano, un obstetra o una matrona, para que operen los reposos maternales y el
pago del subsidio requiere de licencia médica debidamente tramitada y autorizada por el
organismo médico previsional.
e. Con el subsidio se reemplaza el ingreso remuneracional que la mujer está impedida de
obtener por su contingencia.

PRESTACIONES FAMILIARES O CARGAS DE FAMILIA


En nuestra legislación se regula propiamente la asignación familiar, es decir, una cantidad de dinero que se
otorga al trabajador, por regla general, en razón de cada carga de familia que tenga. No existe una regulación
completa respecto de un concepto más amplio de lo que se podría denominar prestación familiar.
Está regulada en el DFL 150 del año 1981 del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, que es una norma común
de prestaciones familiares y seguro de cesantía.

¿Por qué es una contingencia social, considerada por la seguridad social así?
Porque el gasto que significa al jefe de familia, trabajador o trabajadora, mantener a un menor, integrante de su
familia, significa una “carga” que limita su remuneración, su ingreso, y si el ingreso de por sí no es suficiente
para los gastos de mantención familiar del trabajador, obviamente se puede llegar a un estado de necesidad,
propia o de los integrantes de familia que dependan del trabajador o trabajadora. Se puede producir la situación
aflictiva que afecte al trabajador de tener gastos familiares ante una remuneración baja o insuficiente.
En este caso, el sistema de seguridad social complementa la remuneración laboral del trabajador con una
cantidad de dinero por cada carga de familia de la cual él sea responsable, de manera que la cantidad de cargas
que tenga no influya notoriamente sobre su nivel de remuneración.
Este sistema no debe ser confundido con una prestación de asistencia social que contempla nuestra legislación,
que es el subsidio Único Familiar, regulado en la ley 18.020, que consiste en que, al jefe de familia, el Fisco, le
otorga mensualmente un subsidio, no una asignación, sino que un subsidio, generalmente del mismo monto de
la asignación, para que mantenga su rubro familiar, si este acredita carecer de recursos económicos. No es lo
mismo, porque este es un subsidio de carga fiscal. Lo importante es que, en este subsidio, se requiere que la
persona compruebe su incapacidad, es decir, su carencia económica para cuidar del familiar. En cambio, en el
sistema de asignación familiar no se requiere probar el estado de necesidad y se goza de una remuneración.

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Scarlett Zavala Toledo

Antecedentes históricos de sistema de asignación familiar


En Europa, a fines del siglo XIX, y basado en la doctrina social de la Iglesia (encíclica rerum renovarum de
1981), se establece un concepto de salario justo. Este sería el que no solo considera el aporte productivo del
trabajador, sino que también sus necesidades familiares.
Por lo tanto, aplicando la doctrina rigurosamente, el empleador debe pagar al trabajador que tiene cargas de
familia una remuneración mayor que al trabajador que no tiene familia. En este sentido, la doctrina es un poco
teórica, pues lo que probablemente ocurrirá es que el empleador de inhiba de contratar trabajadores con carga
de familia o con muchas cargas de familia, y contratará trabajadores sin familia, pues les puede pagar menor
remuneración.
Como esto tiene base ética, se creó en Europa un sistema de compensación de cargas, que consiste en que
un organismo ajeno al empleador va a pagar y compensar las cargas de familia del trabajador según sus
necesidades familiares, para lo cual se va a financiar con un aporte uniforme del empleador por trabajador, ya
sea que este tenga carga de familia o no las tenga, o tenga muchas o pocas, el empleador hará el mismo aporte
por trabajador, y será el fondo de compensación el que se encargará de redistribuir el fondo según las
necesidades familiares de los trabajadores adheridos al fondo. Es un sistema ingenioso, que permitió que se
favoreciera a los trabajadores con familia. Al empleador le dará lo mismo si el trabajador tiene familia o no.
Este principio de compensación ha sido adoptado por nuestra legislación a través de las “cajas de
compensación de asignación familiar”, que son instituciones privadas que compensan las cargas, recibiendo
un aporte del Estado.

¿Quiénes son los beneficiarios de esta asignación familiar? ¿Quiénes tienen derechos de
perseguir esos beneficios?
1. Todos los trabajadores dependientes, sea de sector público o privado.
2. Todos los trabajadores independientes o por cuenta propia, que tengan establecidos en sus estatutos
de independientes estos beneficios.
3. Todos los trabajadores dependientes, o independientes, que se encuentren en goce de subsidio de
cualquier naturaleza. Por ejemplo: Un trabajador dependiente de sector privado que tenga cargas de
familia, y que goce de un subsidio por enfermedad. Junto con el pago de subsidio, se le pagan las
cargas de familia autorizadas.
4. Todos los pensionados o jubilados que tengan cargas de familia.
5. Todas las instituciones del Estado, o reconocidas por él, que tengan el cuidado y mantención de
menores.
a. Esto es interesante, porque normalmente la contingencia se configura respecto del jefe de
familia que mantiene cargas de familia, menores. Pero acá la ley establece como beneficiario
a una entidad, no a un jefe de familia, pero que hace las veces de jefe de familia, porque
mantiene las cargas familiares.
b. En este caso, corresponde que sea beneficiario, por ejemplo, el Hogar de Cristo cuando
mantiene menores, o el SENAME.
6. Aquellos que tengan el cuidado personal de menores por resolución judicial.

¿Por quiénes se persigue el beneficio?


Son los denominados causantes del beneficio, los que la ley enumera genéricamente:
1. La cónyuge o el cónyuge que dependa de la cónyuge cuando este es inválido (que esté incapacitado
de obtener un ingreso propio).

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Scarlett Zavala Toledo

2. Los hijos, de cualquier tipo de filiación, hasta los 18 años de edad, que sean solteros, o hasta los 24
años de edad si son estudiantes regulares de enseñanza básica, media, o superior.
3. Los hijos inválidos son carga con dos excepciones:
a. Sin limitación de edad.
b. Se consideran por la ley doble carga, es decir, se paga una asignación familiar doblada.
4. Los menores, de las mismas edades indicadas, huérfanos o abandonados por sus padres, que estén
a cargo del cuidado de un ascendiente, sea abuelo o bisabuelo.
5. Los menores que estén a cargo de instituciones del Estado, o reconocidas por el Estado.
6. Los ascendientes mayores de 65 años de edad.
7. La madre viuda.
8. Los menores bajo las edades indicadas que estén al cuidado personal de una persona por resolución
judicial.
Estas personas dan derecho al pago de la asignación familiar.

Requisitos comunes a todo causante


1. Estar en alguna de las categorías ya indicadas.
2. Carecer de un ingreso propio, y de tener un ingreso, este no debe ser superior al 50% de un ingreso
mínimo mensual.  170.000 para efectos no remuneracionales.
a. Esto nos lleva a deducir que, si el menor trabaja, o el cónyuge inválido trabaja, y percibe más
de esto, no puede ser considerado causante de la asignación familiar. Esto es importante,
porque si vemos que el causante comienza a trabajar y a obtener un ingreso propio que
excede este mínimo, y el beneficiario no comunica esta situación al organismo
correspondiente para el pago, incurre en un delito. Si no comunica en un plazo de 30 días,
incurre en estafa, porque está percibiendo un requisito que no corresponde.
3. La carga viva a expensas del beneficiario, lo que significa que el beneficiario corra con los gastos de
mantención de la carga, aun cuando no viva bajo el mismo techo.

Clase 16 – 07/Mayo
El sistema opera sobre la base de beneficiarios y causantes. Los beneficiarios son quienes tienen derecho al
beneficio, y que, por consiguiente, pueden invocar una carga familiar. Los beneficiarios los podemos señalar
de forma genérica. Son todos los trabajadores dependientes, de sector privado o público, también los
trabajadores por cuenta propia, que tengan expresamente establecido el beneficio. Hoy en día prácticamente
todos los trabajadores independientes que cotizan en el sistema previsional son beneficiarios de asignación
familiar.
Otra categoría de beneficiarios son los pensionados de los regímenes previsionales. Se incluyen en este
concepto los pensionados de las pensiones básicas solidarias, que son aquellas que el Estado otorga a
personas carente de recursos pro vejez o invalidez. Son pensiones respecto de las cuales no se exige
previamente cotizaciones previsionales, sino que exige requisitos de edad, de invalidez, y que exige carencia
de recursos. Ellos, por sus cargas, tendrían derecho a asignación familiar.
Las instituciones del Estado o reconocidas por este, que mantengan a menores a sus expensas, por ejemplo,
el SENAME, o el Hogar de Cristo. Ellos también son beneficiarios de asignación familiar por los menores que
mantengan. Es interesante esta categoría porque una institución jurídica hace las veces de jefe de familia, para
efectos de la ley.
La madre de los hijos no matrimoniales del trabajador también es beneficiaria.

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Scarlett Zavala Toledo

¿Por quiénes se percibe la asignación?


Por los que se llaman causantes. Son:
1. La cónyuge, y el cónyuge cuando este es inválido, y depende de la mujer trabajadora o beneficiaria.
a. Se ha entablado una discusión en extremo feminista, porque estas organizaciones feministas
radicalizadas señalan por qué la ley coloca a la cónyuge como carga de familia, y por qué
nosotras como mujeres, si somos beneficiarias, no podemos invocar al cónyuge, más que
cuando este sea inválido ¿Por qué no en todo caso? La ley estaría haciendo una
discriminación en contra de la mujer, y contra del mismo cónyuge, porque diferenciaría en
derechos entre uno inválido y uno normal.
b. Normalmente el cónyuge es quien provee los gastos de la familia, solo en condiciones de
invalidez no puede hacerlo, y si vive a expensas de la mujer, esta puede invocarlo como
cargas.
2. Los hijos, menores hasta los 18 años de edad, o hasta los 24 si son estudiantes regulares de la
enseñanza básica, media o superior.
a. Regulares significa que son estudiantes que están cumpliendo efectivamente con la
enseñanza básica, media o superior, que están matriculados. Para esto, se exige en marzo
de cada año, los mayores de 18 y menores de 24 acrediten que son estudiantes regulares.
b. Se incluye en esta categoría a todo tipo de hijos, no sólo los legítimos, sino que también los
no matrimoniales, los adoptados y los hijos inválidos.
c. Los hijos inválidos son una doble excepción, porque no se considera edad para esta
categoría, y se les paga doble carga, porque se considera un mayor gasto que un hijo sano.
d. Para tener la condición de inválido se requiere de una certificación médica de la COMPIN,
que funciona con el servicio de salud, ellos califican si la persona es inválida o no.
e. También son causantes los menores huérfanos o abandonados, que estén a cargo de un
ascendiente (mismas edades indicadas anteriormente).
f. Los menores de las mismas edades indicadas, que estén a cargo del Estado.
3. Ascendientes mayores a 65 años de edad.
4. Madre viuda, aun cuando sea menor de 65 años de edad.
5. En general, los menores que viven a expensas de una persona natural, a las cuales se les ha conferido
su protección o resolución judicial.

REQUISITOS COMUNES A TODA CAUSAL


1. Se requiere que la carga esté dentro de alguna categoría ya indicada.
2. Que la carga no tenga un ingreso propio, y de tenerlo, este sea inferior al 50% del Ingreso Mínimo
Mensual. Es decir, aproximadamente 150.000 pesos.
3. Que el causante o carga viva a expensas del beneficiario, lo que significa que le beneficiario lo
mantiene desde el punto de vista de su supervivencia (alimentos, vestuario, etc.), aun cuando no
habiten bajo un mismo techo (los padres pueden estar separados).
Fuera de estos requisitos comunes, se exige un requisito de carácter administrativo, que es que la carga, para
que sea tal, debe haber sido previamente autorizada y reconocida por la institución que va a administrar el
sistema en este caso. Normalmente será el INP, o ahora el IPS, que es la institución pública que autoriza las
cargas de familia. Se le debe acreditar, para la autorización, un certificado de nacimiento de la carga expedido
por el registro civil. Con este certificado se analiza la situación, se cumplen los requisitos y aprueba la
autorización. Sólo una vez reconocida la carga causante, existe la obligación para el empleador del pago del
beneficio y no antes. Este trámite lo debe efectuar directamente el beneficiario, es decir, normalmente el

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Scarlett Zavala Toledo

trabajador. El empleador no está en mora del pago de asignación familiar si no se le ha acreditado el


reconocimiento de la carga por el beneficiario. En caso de un pensionado, el reconocimiento lo practica el
organismo que paga la pensión, como la AFP o el IPS, o la compañía de seguro que paga la pensión. Ella se
encarga de practicar el reconocimiento a petición del jubilado pensionado.

PERÍODO DE PAGO DE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR


La asignación familiar se devenga desde que se origina la causa que otorga la calidad de causante. Por ejemplo,
en el caso del hijo, se devenga desde que nace, previa autorización de la carga obviamente. En este caso, se
paga con efecto retroactivo. En el caso de la madre viuda, es desde que quedó viuda.
Se paga hasta el último día del mes, por regla general, en el cual la persona mantenga la condición de causante.
Si perdió la condición de causante el día 2 del mes, se le paga la asignación por el mes completo. Hay una
excepción que es el caso de los menores de 18 años, o estudiantes hasta los 24 años. En estos casos, se
mantiene la calidad de causante hasta el último día del año en el cual la carga cumple los 18 o los 24 años de
edad. Si el menor nació el 2 de enero, será causante hasta el 31 de diciembre de ese año en que cumple los
18. Es una protección especial excepcional que contempla la ley respecto de los hijos menores.
Extinguida la calidad de causante, por cualquier razón (por ejemplo, el menor dejó de estudiar, la cónyuge
empezó a trabajar, el ascendiente mayor de 65 también empezó a trabajar, etc.), esa circunstancia de que
empieza a tener un ingreso mayor al que exige la ley, hace que caduque la condición de carga, para lo cual el
beneficiario tiene un plazo de 60 días para comunicarlo al organismo administrador del sistema. Si no lo hace
dentro del plazo de los 60 días desde que se produjo la causal de término, incurre en un delito, que es
perseguible y sancionable con las penas de la estafa.
En el fondo, la ley es tan drástica porque la asignación familiar se financia con fondos fiscales, es decir, es un
fondo social el que está involucrado en la asignación de cargas familiares. Entonces, es como si se estuviera
cometiendo un delito contra el fisco.
Junto con la asignación familiar, el DFL 150 contempla lo que se denomina “asignación familiar maternal”, que
consiste en que la trabajadora dependiente o independiente, o la cónyuge del trabajador dependiente, que esté
embarazada, tiene derecho a una asignación por su condición de embarazo, reconocible a partir del quinto mes
de embarazo, pero pagadera con efecto retroactivo a la fecha de la concepción ¿Por qué se establece así en
la norma? Porque a los 5 meses de embarazo, este es un estado fisiológico estable, relativamente viable. Antes
de esto hay un riesgo de pérdida, y no se justificaría la condición maternal si la madre deja de estar embarazada,
por ejemplo, por un aborto de causa natural.
Lo interesante acá es que la mujer, por ejemplo, la cónyuge del trabajador que sabemos que es carga da familia,
no pierde su calidad de carga, sino que tiene derecho a otra asignación por su embarazo. Entonces, la norma
en este aspecto es positiva, pues considera a la mujer embarazada como doble carga, porque en este período
se devengan mayores gastos.
NO se debe confundir esta última asignación con el subsidio de asignación maternal que se otorga a las mujeres
embarazadas carentes de recursos, y se paga con fondos fiscales.

ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA


Primero, hay gente pagadora. La asignación familiar la paga el empleador, en caso del trabajador dependiente,
o el IPS en caso del trabajador independiente, o la institución que paga la pensión o jubilación si se está
pensionado o jubilado. Si la persona está en goce de subsidio, la pagará el organismo pagador del subsidio.

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Scarlett Zavala Toledo

Pero ¿Qué ocurre? El empleador es un mero agente pagador, porque si bien paga la asignación familiar junto
con la remuneración del trabajador, puede descontar o compensar el pago con las cotizaciones previsionales
al IPS, que corresponde a pagar por esos trabajadores.
Como el organismo previsional que debiera recibir estas cotizaciones que le faltarán recurre a una institución
denominado Fondo Único de Prestaciones Familiares, que está íntegramente relacionado con fondos fiscales,
que hace las veces de organismo de compensación. Entonces ¿Qué ocurre? Que, si tengo un trabajador con
5 cargas de familiar, yo le pagué junto con la remuneración las 5 cargas de familia, pero no es que yo haya
sacado de mi bolsillo esos fondos, sino que yo los desconté de las cotizaciones previsionales que correspondía
pagar a ese trabajador. Es el organismo previsional que hará la cotización en el Fondo Único de Asignaciones
Familiares, para que se reintegre las cotizaciones que no le llegaren. Este fondo es el que en definitiva soporta
el gasto de las asignaciones. Empleador es un intermediario, pero no es quien soporta el gasto.
Podría ocurrir que se trata de trabajadores con varias cargas de familia. Como el pago de la asignación familiar
por tener varias cargas excede el monto de las cotizaciones que se debe enterar por parte del trabajador, el
empleador debe pagar la diferencia, y queda con lo que se llama “saldo a favor”, por lo que recurre al organismo
administrador del sistema para que le devuelva el exceso, y el organismo lo hace, lo gira a su favor, porque
pagó más cotizaciones, asignaciones familiares, de lo que correspondía. Es una forma de que el empleador
recupere lo que pagó con su bolsillo de los montos que excedan la asignación familiar.
Como existen en la realidad fondos sociales comprometidos en el fondo único de prestaciones familiares, el
monto de la asignación familiar es relativamente bajo. Actualmente estos montos son reajustables por ley.
Actualmente, el valor de la asignación familiar es de $12.364 cuando el beneficiario percibe un ingreso de hasta
$315.000. La asignación baja a $7.580 si el beneficiario tiene un ingreso superior a los $315.000 e inferior a
$461.000; y baja a $2.398 si el beneficiario tiene un ingreso superior a los $461.000, e inferior a los $719.000.
Si el beneficiario tiene un ingreso superior a los $719.000, no tiene derecho a cobrar asignación familiar por sus
cargas. Aunque la carga debe ser reconocida, para otros efectos provisionales como podría ser el de salud, la
carga de familia es carga de salud aun cuando no dé origen como al pago de la asignación familiar.
Esta escala decreciente se justifica porque esto se financia con un fondo social. Y el fondo social, de acuerdo
a un criterio de prioridades de gasto social, se tiende a beneficiar a personas de menores ingresos, por lo que
hay una especie de justicia social. Sin perjuicio de que la ley pueda presumir que luego del ingreso de los
$719.000, hay una condición establecida para solventar sus gastos.
El monto que se paga es por cada carga, no de manera conjunta. La carga solamente se puede invocar respecto
de un beneficiario, o sea, si la mujer trabaja y el padre también trabaja, solamente uno de ellos puede invocar
la carga, no los dos. Por esto, siempre la carga será por los montos indicados.
El monto es bajo además porque el egreso fiscal por esta vía es muy alto. Las cargas que cumplen los requisitos
son millones en el país. Por esto, son beneficios sociales acotados, y que privilegian a las personas de más
bajos ingresos.
Estos montos, como dijimos, tanto el monto de la carga como el tramo de egreso, se reajusta legalmente con
las mismas disposiciones legales con las que se reajusta el ingreso mínimo mensual. Se reajusta una vez al
año, y en uno de los artículos de la ley señala el aumento de la carga(dinero) por familia, y los tramos de ingreso.
El monto es bajo, pero se ve incrementado en el hecho por el concepto de carga de familia, para objeto de
origen de derechos de atención de salud, por ejemplo.
No obstante, si lo enfocamos de la perspectiva de una persona que percibe hasta $315.000, la ley no es muy
ciega, sabe que es un sueldo bajo, y que los $12.364 es importante, porque recibe una remuneración menor.

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Scarlett Zavala Toledo

Tiene una gran significación, porque recibe un sueldo bajo. Puede llegar a ser el 10% de la remuneración que
percibe.
Uno de los organismos administradores del sistema son las denominadas cajas de compensación de la
asignación familiar. Estas cajas son instituciones de derecho privado, normalmente son corporaciones sin fines
de lucro, que se organizaron en el país aproximadamente en 1950 por asociaciones de empleadores, que se
unieron y organizaron para sus trabajadores estas cajas, financiadas con mismas cargas de los trabajadores.
Posteriormente, estas cajas tuvieron reconocimiento legal, y su ley orgánica es la Ley 18.833.
Las cajas de compensación son instituciones a las cuales se encuentran adheridas voluntariamente las
empresas con la aprobación previa de sus trabajadores. No solo la empresa decide incorporarse o crear una
caja de compensación, sino que requiere el acuerdo mayoritario de sus trabajadores. Cumplidos estos
requisitos puede adherir o constituir una caja de compensación.
La ventaja de adherirse a una caja de compensación, es que estas instituciones, que se financian también por
fondo único de prestaciones familiares (¿). Otorga no solamente la compensación de las cargas, sino que
otorgan otros beneficios sociales en favor de los trabajadores. Por ejemplo, otorgan lo que se llaman los créditos
sociales. Esto es muy habitual en trabajadores en cajas de compensaciones.
El crédito social consiste en que el trabajador solicita a la caja que le otorgue un préstamo por alguna necesidad
urgente, o para un gasto extraordinario en que incurre el trabajador. La caja le otorga el préstamo a crédito
social, y este crédito será descontable por planilla de remuneración. Estos créditos sociales se otorgan
generalmente bajo un interés, que debiera ser bajo, pero en la práctica no siempre es bajo, y es servido por
cuotas mensuales.
Lo interesante es que, fuera del beneficio que presta al trabajador, como es descontable por planilla de
remuneraciones, el descuento está afecto a las mismas normas de descuento de cotizaciones previsionales,
de la ley 17.322, lo que significa una especie de descuento privilegiado respecto de un crédito que no sea de
caja de compensación. Por ejemplo, trabajador pidió un crédito en el banco, este se le otorga. Puede que le
pida al empleador que le haga los descuentos por planilla, pero no estará afecto a los descuentos previsionales.
Entonces, se crea una situación de privilegio respecto de estos descuentos. Los bancos han reclamado que
estos créditos son de cobranza privilegiada, porque la ley regula como se paga el crédito, situación que no pasa
con los créditos bancarios.
Fuera de esto, las cajas de compensación otorgan otros beneficios también pecuniarios, como son beneficios
complementarios, por otras razones que puede invocar el beneficiario.
También otorgan beneficios en especie. Ejemplo: Hay muchas cajas de compensación que tienen casas de
veraneo para los trabajadores asociados a la caja, la facilitan a los trabajadores y les cobran un arriendo módico.
Lo interesante es que estos gastos en que incurren las cajas no son financiados por el empleador, y es
financiada por el Fondo Único de prestaciones Familiares, pero indirectamente, porque de la comisión de
administración que la caja puede cobrar al fondo único de asignación familiar, de esa comisión de
administración, debe financiar estos gastos sociales. La comisión que le reconoce el fondo es mayor cuando
porcentualmente otorgan más beneficios sociales. Si la caja está bien administrada, y tiene varios beneficios
sociales, el estado le reconoce porcentualmente una mayor comisión. Se está prestando un beneficio social,
que, si no lo prestara la caja, probablemente debería prestarlo el Estado.
Estas cajas de compensación son administradas por un directorio, donde hay representantes de los
empleadores, y de los trabajadores, de las empresas adheridas voluntariamente. O sea, los propios
trabajadores adheridos, tienen facultades de administración de la caja, es decir, ellos controlan el buen manejo

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Scarlett Zavala Toledo

de la caja, que otorgue más beneficios y que sea bien administrada. Aquí claramente hay un principio de
seguridad social.
Los trabajadores que representan a los trabajadores adheridos a las cajas gozan de fuero laboral.  Los
representantes titulares. Esto es importante para el trabajador, porque si hay conflicto en la administración de
la caja, no se puede despedir. Tiene una protección legal en su función de administración de la caja de
compensación.
Los representantes se eligen por asamblea, previamente convocada por los mismos trabajadores o por la
empresa, y por mayoría de los trabajadores. Aquí se aprueba la incorporación a la caja, y que elijan sus
representantes en la caja. El directorio normalmente estará compuesto por 7 personas. 3 representantes de la
empresa, 3 de los trabajadores, y un presidente que puede ser de cualquiera de los dos lados.
Un sindicato podría adherirse independientemente a una caja de compensación.

Clase 17 – 09/Mayo
CAJAS DE COMPENSACIÓN
Si bien son organismos de derecho privado, están estrictamente controladas y fiscalizadas por el Estado a
través de la SI de Seguridad Social.
El estatuto legal de las cajas de compensación es la ley 18.833. Esta es una ley de 1989, no obstante, estas
cajas venían de antes organizadas por empleadores, como era el caso de la SOFOFA.
No solo compensan las asignaciones familiares de los trabajadores de las empresas adheridas, sino que
otorgan otros servicios, como el crédito social, que es un préstamo que se otorgan a los trabajadores de
empresas adheridas para que estos lo destinen a prestaciones familiares. Se otorgan sin garantía especial, a
diferencia de préstamos de instituciones financieras. Aquí se firma un documento, a lo sumo se exige un aval,
pero la garantía para la caja está en que esos créditos se descuentan por planilla de remuneraciones del
trabajador mensualmente, y se rigen estos descuentos por las mismas reglas de ls descuentos provisionales.
Tienen las mismas sancionas para cuando no se efectúen los descuentos.
Esto provoca discusiones con las instituciones financieras, porque alegan que la caja presta servicios
financieros, pero la ley las protege en el punto de vista del crédito, lo que no sucede con los bancos.
Las cajas que existen en nuestra legislación no son muchas. Son como 5 cajas a nivel nacional. Lo interesante
es que estas cajas no se cotizan, sino que se financian con cargo al fondo único de prestaciones familiares, de
cargo del Estado, a través de una comisión. La comisión está en relación con las operaciones que ella otorga.
O sea, la ley las obliga a ser eficientes, otorgar prestaciones de carácter social. Mientras más prestaciones
otorguen, más grande será el fondo que se le asigne.

PRESTACIONES FAMILIARES
Finalmente, en estas prestaciones familiares, en doctrina o en la práctica, se dice que las prestaciones
familiares cumplirían ciertos objetivos directos e indirectos:
Finalidades directas:
1. Compensación de asignaciones familiares de los trabajadores de las empresas adheridas, con
cargo a los fondos de los que dispongan las cajas.
2. Otorgar otras prestaciones de carácter social.

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Scarlett Zavala Toledo

Finalidades indirectas:
1. Este tema, como esta en relación con las cargas de familia, serviría para incentivar una política de
natalidad. Porque si los padres sienten respaldo económico por los hijos, se incentivan a tener una
familia mayor. Sin embargo, en nuestra realidad, no es el caso, porque la asignación es bastante baja.
Salvo el caso de quienes tienen ingresos menores, que la asignación tiene cierto significado.
2. Propende a la integración familiar, porque si a la cónyuge y a los hijos menores los considera como
cargas, si ellos no tienen un ingreso propio, evitaría que estas personas salgan al mercado laboral a
obtener un ingreso propio, con lo que se desatendería sus funciones propias (Su cónyuge, sus
funciones propias del hogar, y sus hijos, sus funciones de estar en el hogar y su escolaridad).
3. Estimular la formación y educación de los menores, en el sentido de que el menor, al verse
obligado a salir a obtener su sustento, o para ayudar al sustento del hogar, deja de formarse. Entonces,
lo que se pretende es que el hijo estudie, que se forme en la enseñanza básica, media y superior.
4. Estimular el trabajo por el jefe de hogar, porque se dedicaría con mayor eficiencia a su trabajo sin
estar en la inseguridad de la suerte económica de su grupo familiar.
5. El sistema de prestaciones familiares cumpliría un rol retributivo de ingresos. Efectivamente es
así porque, a través del fondo de asignación familiar, que es una especie de fondo de reparto, este
fondo otorga, o compensa, o financia la asignación familiar, en favor de los trabajadores que tienen
más cargas de familia respecto de los que no tienen cargas.
Cabe recalcar que, en nuestra legislación, solamente está legislado la asignación familiar, pero no hay
orgánicamente una cobertura respecto de la familia en general del trabajador, que podrían denominarse
prestaciones familiares.

CONTINGENCIA DESEMPLEO Y CESANTÍA


Esta contingencia, a diferencia de otras, está muy relacionada con un aspecto económico en un país
determinado, en una comunidad determinada.
Esta contingencia consiste, en nuestra legislación, en que el trabajador que tiene un puesto de trabajo, lo pierde,
generalmente por causales ajenas a su voluntad, y que, no obstante tener capacidad de trabajo, y estar en
predisposición de buscar un nuevo trabajo, no lo encuentra, por limitantes igualmente ajenas a su voluntad,
como lo puede ser una situación económica crítica, donde hay poca oferta de puestos de trabajo.
¿Cómo se configura esta contingencia?
Se configura porque el trabajador estaba obteniendo una remuneración, la que le permitía subsistir él y su grupo
familiar, pero por determinadas razones, generalmente ajenas a su voluntad, se pone término a esta relación
laboral, y el trabajador queda sin empleo, sin remuneración, no obstante, debe seguir afrontando los gastos
propios familiares y de su subsistencia.
Al producirse este estado de necesidad se configura la contingencia. En este caso, la seguridad social atiende
esta situación y le otorga un subsidio transitorio, una cantidad de dinero transitoria, mientras subsista la
contingencia, que en parte reemplace la remuneración que no obtiene.
En nuestra legislación está protegida o cubierta en general la situación del cesante. Se entiende por cesante,
el trabajador que, teniendo un puesto de trabajo, lo pierde y no lo puede recuperar. Concepto restringido, porque
el problema de la cesantía no es complejo, y podemos relacionarlo con un concepto de desocupación o
desempleo, que es más genérico que cesantía, porque desocupación comprende a toda persona que, teniendo
capacidad de trabajo, está buscando un trabajo y no lo encuentra, sin importar si antes tenía un puesto de
trabajo previo.

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Scarlett Zavala Toledo

Los ejemplos de esta situación son:

 Caso de los jóvenes que cumplen los requisitos para celebrar un contrato de trabajo, pero no
encuentran la fuente laboral dependiente.
 Caso de la mujer en ciertas situaciones.
Ellos no tenían un puesto de trabajo previo, pero buscan trabajo. Ejemplos de desocupación.
Paréntesis: (Por RG, cuando el término de contrato es imputable al trabajador, no tiene jurídicamente la calidad
de cesante, dependiendo del sistema al cual se acoja.)
La desocupación o desempleo se puede clasificar en orden a lo siguiente:
1. Desempleo tecnológico
a. Significa que los avances tecnológicos producen inevitablemente prescindencia de
mano de obra.
b. Una oficina que necesitaba 10 o 20 ejecutivos que debían escribir a mano, se reemplaza con
una persona en una computadora.
c. Igualmente, en el caso de la agricultura, cuando se cosechaba el trigo. Actualmente, una
máquina cosecha el trigo, lo separa de lo que no sirve, y lo ensaca, e incluso lo lleva a un
lugar de acopio. Una máquina con UNA persona.
d. Esto no siempre produce, como teóricamente podría pensarse, cesantía. Se produce
temporalmente cesantía, pero resulta que el mismo avance tecnológico crea nuevas
fuentes laborales.
e. Siguiendo con el ejemplo del computador, la existencia de este debe tener un respaldo técnico
o taller de reparación de computadores.
2. Desempleo estacional
a. Significa que en determinadas estaciones del año se produce mayor desempleo, por
razones obvias.
b. En el mismo caso de la agricultura, en el verano ocurre el trabajo del temporero, de
recolección de fruta. Termina la recolección y ese personal usualmente queda desempleado.
c. Otro ejemplo es el turismo. En época de verano, el personal de turismo tiene mucho trabajo,
pasa la temporada, y el personal se reduce.
3. Desocupación Zonal
a. Determinadas zonas de un país, especializadas en un rubro productivo, si este rubro
productivo decrece o baja, en esa zona se va a producir desocupación.
b. Caso típico: En nuestro país, en la época del salitre, fines del siglo XIX hasta 1930 del siglo
pasado, el salitre chileno significó un auge de mano de obra muy importante en el norte del
país. Se produjo la crisis del salitre alrededor de los años ’30, fundamentalmente por la
invención del salitre sintético, y por la crisis económica mundial de los años ’30, que afectó
enormemente a Chile. Esto produjo una gran cesantía en el norte, con todos los problemas
sociales de hambruna, de delincuencia, etc.
c. Lo mismo pasó recientemente con el carbón. Empezaron a cerrar las minas de carbón en el
Bío Bío porque eran muy contaminantes. Las empresas ya no ocupaban carbón, se
electrificaron. Cerraron las empresas carboníferas y toda la gente de la región del Bío Bío
quedó sin ocupación. Lentamente ha sido absorbida en otras funciones laborales, como
turismo.
4. Desempleo coyuntural o estructural

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Scarlett Zavala Toledo

a. Significa que se producen determinados desajustes en la economía, que llevan a que


se prescinda de mano de obra.
b. Por ejemplo, una política de aranceles bajos, por los cuales la mercadería extranjera entra en
condiciones muy competitivas al mercado nacional, produce que el mercado nacional
empiece a achicarse.
c. Esto ocurre con la industria de zapatos. En Chile, actualmente, está en crisis, porque llegan
zapatos con materia prima china sumamente barata, por lo que la industria está cerrando.
d. Son coyunturales, porque a veces la economía se recupera, y se supera la situación.
En conclusión, en los países existe generalmente grados de desocupación o de desempleo, que cuando bordea
un 2 o 3% de la población, no son un problema crítico, sino que son un problema prácticamente inevitable, pero
cuando son superiores a estos porcentajes, y se llega a un 15 o 20% sí son un problema de carácter social,
que la seguridad social debe atender.

SUB-EMPLEO
Junto con este concepto y clasificación, existe otro concepto de “sub-empleo”.
¿En qué consiste?
En que el puesto de trabajo que tiene el trabajador no cumple, por razones ajenas a su voluntad, con las
expectativas laborales adecuadas. Se refiere a personas que tienen un trabajo, pero no les significa un ingreso
adecuado, o solo pueden trabajar parte de la jornada, porque el resto de la jornada, el sistema no se los otorga.
Clasificación
1. Sub-empleo visible.
a. Cuando el trabajador, por razones ajenas a su voluntad, no puede laborar una jornada
completa, porque simplemente la empresa no necesita que labore la jornada completa. Es
decir, se labora parte de la jornada, y obviamente la remuneración será menor. Es un sub-
empleo visible.
2. Sub—empleo invisible.
a. Es todo lo contrario. La persona labora muchas veces más de una jornada laboral, labora
15 horas al día, pero el ingreso que percibe por este esfuerzo es muy bajo.
b. Es invisible porque se ve que este trabajador está laborando, pero le produce un gran
esfuerzo y poco ingreso.
c. Es el caso del vendedor ambulante, que no tiene horario. Empieza a trabajar temprano y
termina tarde. Esto le significa un ingreso bajo, se debe vender mucho para un ingreso
suficiente.
Este concepto de sub-empleo ocurre conjuntamente con el desempleo o desocupación, y generalmente
complica las estadísticas de desocupación o desempleo. Es un problema complejo, porque la persona está
trabajando, pero no explica que trabaja un rato, o que trabaja 15 horas al día. Como está trabajando, queda
excluido de las estadísticas de desocupación.
En general, en nuestra legislación, no está cubierto el desempleo en general, y tampoco el subempleo. No son
fenómenos cubiertos por la legislación.
Lo que sí está cubierto es la cesantía, entendida como el trabajador que tenía un puesto de trabajo y lo pierde,
generalmente por causas ajenas a su voluntad.
Esto está regulado en la ley en dos disposiciones legales. Por lo tanto, hay dos sistemas de cobertura

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Scarlett Zavala Toledo

1. DFL 150 del año 1981


a. Misma ley de prestaciones familiares.
b. Regula el subsidio de cesantía.
c. Este sistema comenzó en nuestro país el año 1974, con el DL 603, del año 1974.
Posteriormente se actualiza en el DFL 150.

¿Qué fue lo interesante del DL de 1974?


Que, con este DL, significó un gran avance en materia de seguridad social, porque se otorgó un subsidio por
cesantía, no solo a los trabajadores del sector privado, que no lo tenían en general, sino que se incorporó a los
trabajadores del sector público, que no lo tenían a esa fecha. Respecto de los funcionarios públicos, la situación
era compleja, porque cuando asumía un nuevo gobierno, lo que solía ocurrir, era que el nuevo gobierno
despedía a los funcionarios públicos que no eran afectos a sus ideas. Salían a veces funcionarios públicos a la
calle con varios años de trabajo, y no tenían seguridad económica. Respecto de algunos trabajadores privados
que tenían subsidio, se uniformó los requisitos para otorgar el subsidio a TODOS los trabajadores del sector
privado, sin hacer distinción por grupo.

¿En qué consiste el subsidio de cesantía y a quién se aplica?


A todos los trabajadores dependientes, del sector público y del sector privado. Se aplica también a los
trabajadores independientes, que, en su propio estatuto legal, tengan prevista esta contingencia.

¿Cuándo opera este sistema?


Este sistema opera cuando el trabajador dependiente pierde su puesto de trabajo por causales no imputables
a él, o sea, lo pierde por las causales objetivas de terminación del contrato, como pueden ser el caso fortuito o
fuerza mayor, y las del 161, que son necesidades de la empresa y el desahucio del contrato. También podría
ser que, dentro de las causales del 159, se considere ajenas a la voluntad el término del plazo del contrato o el
término de faena o servicios, pero esto es discutible, porque el término del contrato no es exclusivamente ajeno
a la voluntad del trabajador, porque este consintió en que el contrato tuviese término, y en que la obra tuviese
término. Por esto se discute, aunque en la práctica se otorga.

Requisitos para tener derecho al subsidio:


d. Tener la calidad de cesante jurídicamente, es decir, haber perdido un trabajo previo por
causales ajenas, tener capacidad de trabajo, y buscar un trabajo y no encontrarlo.
e. Tener a lo menos cotizaciones previsionales. 52 semanas o 12 meses de cotizaciones dentro
de un período de 2 años anteriores a la cesantía.
f. Encontrarse inscrito en los registros de cesantes o desempleados que llevan las
municipalidades con el fin de que les puedan ofrecer un nuevo puesto de trabajo a través de
las oficinas de colocación que tienen las municipalidades, y, al mismo tiempo, para que
desarrollen una labor al servicio de la comunidad, que se retribuirá con el subsidio que
jurídicamente no es remuneración en este caso.
i. Este requisito es importante, porque si la persona no lo cumple, o rechaza el puesto
de trabajo que se le ofrezca a través de la oficina de colocación, le caducará el
subsidio.

Período de otorgamiento del subsidio.


El subsidio se otorga por el IPS, y en ciertos casos, por cajas de compensación cuando se lo permiten. Se
otorga por períodos de 90 días, y con un máximo de 4 períodos. Se puede otorgar por un período total, entonces,

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Scarlett Zavala Toledo

de 360 días de cesantía. Si se cumple este período y se mantiene la cesantía, el trabajador pierde el subsidio,
no tendrá derecho a este, y para tener derecho a un nuevo subsidio, debe reunir de nuevo el requisito de las
cotizaciones de 12 meses de las cotizaciones previsionales. Se pone tope por razones obvias, porque una
persona cesante no puede estar subsistiendo indefinidamente por el subsidio. La otra razón es para que el
trabajador, cuando se le va a agotar el período, se esfuerce más por encontrar otro puesto de trabajo, pues
sabe que se le acabará el subsidio.

Interrupción de goce del subsidio.


Si a mí me otorgan subsidio por períodos de 90 días, y encuentro trabajo, lo que tengo que hacer es interrumpir
el goce del subsidio, y si quedo cesante de nuevo, ocupo el resto que me quedaba.

Monto del subsidio.


Está fijado por ley, y es bastante bajo. Es de monto decreciente según los períodos de otorgamiento del
subsidio. Usualmente, los primeros 90 días, el subsidio tiene un monto de $17.300 mensuales. De los 91 a los
180 días, el subsidio baja a $11.500. Y de 181 días a 360 días, el subsidio alcanza a $8.600. Lo importante es
que es el monto decreciente, justamente para estimular al trabajador que, a medida disminuye su subsidio, a
encontrar con más fuerza un empleo. Se ve incrementado este subsidio por el lado de la asignación familiar.
También tiene derecho a la atención médica como subsidiada. Normalmente será gratuita para él y sus cargas
de familia. Por estas vías, el monto de subsidio se ve incrementado.

Administración del sistema


Es administrado por el IPS. También suelen administrarlo las cajas de compensación previamente autorizadas.
Ante este IPS se debe presentar la solicitud de cesantía. Este beneficio opera, acreditando con el finiquito del
contrato de trabajo, que este terminó y que la causal de término fue ajena a la voluntad del trabajador.
Esta prestación del subsidio de cesantía, si bien ha tenido relevancia desde el punto de vista de seguridad
social, deja marginado en sus prestaciones al trabajador que perdió su trabajo por causales imputables a él, es
decir, pro las causales del art. 160. Ellos son recogidos dentro del otro sistema, del seguro de cesantía.
2. Ley 19.728 del año 2002
a. Seguro de cesantía.
i. Rige paralelamente al subsidio, pero aplicará solamente a los trabajadores
dependientes regidos bajo el CT. No se aplica a todos los trabajadores
dependientes, a los funcionarios públicos, o a los trabajadores independientes o por
cuenta propia para los que sigue rigiendo el subsidio.
Son dos sistemas inspirados en bases distintas, y otorgan prestaciones diferentes. El subsidio de cesantía se
financia con fondo fiscal, no hay cotizaciones de trabajadores ni empleadores. En cambio, el seguro de cesantía
sí se financia en forma tripartita, con cargo al trabajador en un caso, al empleador, e incluso al Estado a través
de aportes que hace a la parte solidaria del seguro de cesantía.
Si bien el seguro de cesantía se aplica a todos los trabajadores regidos por el CT, hace exclusiones, las que
son:
1. A la trabajadora de casa particular.
a. Porque respecto de ellas, el empleador o empleadora debe cotizar mensualmente 4,11% de
su remuneración, que va a un fondo de indemnización, a una cuenta de indemnización de
servicios en favor de estas trabajadoras, lo que significa que cuando a ellas se les termine el
contrato y queden cesantes, ellas van a la AFP y ahí solicita que se les pague lo que se

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Scarlett Zavala Toledo

acumuló en su cuenta de indemnización por años de servicio. Con el finiquito, ella obtiene
una prestación por años de servicio.
2. A los trabajadores aprendices.
a. Porque si bien celebran un contrato de trabajo, estos son inestables porque el aprendiz no
tiene gran productividad, sino que se está capacitando, por lo que en cualquier momento será
prescindido su contrato. Su situación como aprendiz es incierta. No es estrictamente un
contrato de trabajo, sino que es un contrato de aprendizaje.
3. A los pensionados o jubilados que estén gozando de una pensión y que sigan trabajando.
a. Contra excepción: Salvo que el pensionado o jubilado sea de invalidez imparcial, porque esto
significa que tiene una capacidad residual que él la ocupa laboralmente. En este caso, si
queda cesante, se cubrirá con seguro de cesantía.
4. A los trabajadores menores de 18 años.
a. Porque normalmente la plena capacidad laboral se adquiere a los 18 años, y los menores de
esto, excepcionalmente son trabajadores dependientes y cargas de familia.
5. Trabajadores independientes.
6. Funcionarios públicos

Clase 18 – 14/Mayo
AFILIACIÓN AL SEGURO DE CESANTÍA
Se debe distinguir. Los trabajadores con contrato de trabajo celebrado a partir del 1 de octubre de 2002, cuando
comienza la vigencia de la ley 19.728, quedan automáticamente afiliados al seguro de cesantía. O sea, ya no
estarán en el subsidio de cesantía, porque en ese caso, hay incompatibilidad, no puede haber una doble
afiliación.
¿Qué ocurre con los que tenían un contrato anterior a esta fecha?
Ellos se afilian expresamente al seguro de cesantía, si así lo solicitan expresamente al empleador para que los
incorpore al seguro de cesantía. Entonces, opera una afiliación expresa. Si no lo manifiestan, no se incorporan
al seguro de cesantía y pueden quedar afiliados al subsidio de cesantía.
Este seguro de cesantía se basa en dos fondos de financiamiento del beneficio:
1. Un fondo de cuentas individuales de los asegurados al cual cotizan el empleador y el trabajador (mucho
más el empleador que el trabajador).
2. Un fondo solidario de cesantía, donde cotiza el empleador y muy mayoritariamente el Fisco.
¿Cómo operan estos fondos?
El fondo de cuentas individuales opera una vez que se ha reunido una cantidad de dinero en la cuenta individual
del trabajador. Con cargo a esa cuenta individual, si él queda cesante, va a obtener una prestación mensual,
financiada con esa cuenta individual, a la cual aporta el empleador más el trabajador. Si el trabajador se
mantiene cesante, y se le agota la cuenta individual, él puede solicitar el pago del beneficio al fondo solidario
de cesantía, que mayoritariamente se financia con fondos fiscales.
Se debe distinguir en cuanto a las cotizaciones del fondo individual, si el contrato de trabajo es de duración
indefinida o si bien es un contrato a plazo fijo, o por obra o servicio determinado.

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Scarlett Zavala Toledo

 Si es un contrato indefinido, el trabajador va a cotizar a este fondo individual un 0,6% de su


remuneración imponible. Y el empleador, va a cotizar un 1,6% de cargo del empleador a la cuenta
individual del trabajador.
 Si es un contrato de plazo fijo, o por obra o servicio determinado; el trabajador no tiene obligación de
cotizar, y el empleador va a cotizar un 2,8%, de cargo de él.
¿Por qué esta diferencia en el tipo de contrato y en el monto de la cotización?
Tipo de contrato: La ley privilegia, desde el punto de vista laboral, el contrato de duración indefinida, porque
el contrato a plazo fijo, o por obra o servicio determinado; es un contrato relativamente inestable para el
trabajador, porque llega el vencimiento del plazo o el término de la obra, y terminó el contrato. Hay inestabilidad
laboral, y por eso el legislador acepta distinción entre los contratos, tratando de gravar menos con cotizaciones
a los contratos indefinidos, y gravar más al empleador por el contrato de plazo fijo u obras determinadas. La
explicación de esto es que la ley quiere desincentivar al empleador para celebrar este tipo de contratos, porque
son inestables para el trabajador. También en los contratos indefinidos, el seguro de cesantía se aplicará
menos, pues es de plazo indefinido, en cambio, en caso del contrato a plazo fijo, pueden celebrarse varios
contratos, y aplicarse constantemente el seguro.

COTIZACIÓN AL FONDO SOLIDARIO DE CESANTÍA


En este fondo, el trabajador no cotiza cuando se trata de contrato indefinido, y en estos contratos, el empleador
cotizará un 0,8%, cotización que será del 0,2% si es contrato de plazo fijo, o por obra o servicio determinado.
El Estado hace un aporte financiero anual equivalente a aproximadamente a 225.000 UTM. Esta cantidad está
fijada en la ley.
Por consiguiente, para saber en definitiva cuánto cotiza el trabajador y cuánto cotiza el empleador al seguro de
cesantía, se deben sumar ambas cotizaciones, las de la cuenta individual y la del fondo solidario. Entonces en
contrato indefinido, el empleador cotiza 2,4%. En caso de los contratos de plazo fijo, el empleador cotiza un
3%, porque el 2,8% se le suma el 0,2%. El trabajador siempre cotizará únicamente un 0,6% a la cuenta
individual.
Digamos que lo interesante de este sistema, en cuanto a cómo se conforman los fondos, es que este seguro
de cesantía del año 2002, en el fondo copia el sistema de financiamiento de las AFP, sistema que venía del
año ’81, y que para desprestigiarlo dicen que fue impuesto por el gobierno militar, dicen que fue impuesto por
la fuerza por el gobierno militar. Esto porque el sistema de AFP funciona con cuentas individuales, y cuando
estas cuentas se agotan, operan las pensiones solidarias. Es el mismo esquema de financiamiento. Algunos
dicen que, con este sistema de seguro de cesantía de capitalización individual, el legislador legitimó el sistema
de AFP.
Las cotizaciones, tanto del empleador como el trabajador, tienen un tope imponible mayor que el tope imponible
general que existe en materia de pensiones. Así, el tope imponible es actualmente de 118,9 UF mensuales,
que en dinero es equivalente aproximadamente a 3.250.000 mil. Significa que la remuneración sobre la que se
hará la cotización, hasta esta cantidad es imponible. Si es superior, no estará afecta al seguro de cesantía,
porque no se considera el exceso.
¿Por qué este tope es superior que el de pensiones, de 90 UF? Porque con el seguro de cesantía se pretendió
incluir a trabajadores mandos medios y niveles ejecutivos de trabajadores, que gozan de mayor remuneración.
Mientras más se ahorre en la cuenta individual, será mayor la pensión.

FINANCIAMIENTO DEL SEGURO DE ACUERDO AL FONDO QUE SE APLICA

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Scarlett Zavala Toledo

En el caso del fondo de cuenta individual, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. El trabajador debe encontrarse cesante.
a. Lo interesante acá es que, si bien está cesante, su término de contrato puede ser por
cualquier causa legal de terminación de contrato, incluido el despido indirecto, lo que lo
diferencia del fondo solidario. Puede ser incluso imputable al trabajador. Aun cuando el
mismo trabajador ocasionare la cesantía, se le otorgará el seguro. La explicación es obvia,
porque estamos en presencia de una cuenta individual de ahorro del trabajador, por
consiguiente, esos dineros le pertenecen, son de su patrimonio. Por consiguiente, cualquiera
sea la causal de terminación de contrato, se le aplicará la cesantía.
2. Tener a lo menos 12 cotizaciones mensuales, desde la afiliación al seguro, o desde la última obtención
del seguro de cesantía.

¿CÓMO SE APLICA EL SEGURO CON CARGO A LA CUENTA INDIVIDUAL?


Se toma un promedio de remuneraciones imponibles de los últimos 12 meses, y ese promedio servirá como
una especie de indicador, que fijará en definitiva cuánto puedo obtener mensualmente por el seguro, de tal
manera que la ley fija porcentajes sobre la base de ese ponderado. Es una ponderación que se hace para
regular que el seguro no se agote en una cuota, sino que se otorgue por parcialidades, de tal manera que el
primer mes de cesantía, se podrá obtener un 70% de ese promedio (aplicado a todo lo embozado en la cuenta
individual, pues consideramos las últimas 12 cotizaciones, pero el trabajador pudo estar cotizando durante
muchos años, solo es un parámetro). El segundo mes, obtendrá 50% de ese promedio. El tercer mes 45%. El
cuarto mes 40%, el quinto 35%, y el sexo y séptimo un 30%.
En la medida que el saldo que tenga en la cuenta individual le permita ir financiado, estos porcentajes se le
pueden ir entregando.

RETIRO CON CARGO AL FONDO SOLIDARIO


Requisitos:
1. Mantenerse cesante.
2. Que los fondos de la cuenta individual se hayan agotado.
3. Registrar a lo menos 12 cotizaciones mensuales al fondo solidario, dentro de los 2 últimos años
anteriores a la cesantía. Esto significa que si, en un periodo de 2 años, él se mantiene cesante, tendrá
que esperar 2 años para reunir 12 cotizaciones mensuales que le den derecho de nuevo al fondo
solidario.
4. Haber quedado cesante, o perdido el trabajo, por causales no imputables al trabajador. Lo más
normal son las necesidades de la empresa, o el desahucio.
a. La explicación es plausible, porque el Estado está financiando este fondo, y no puede
financiar a un trabajador que él le dio término al trabajo. No quiso premiar al trabajador que,
por un incumplimiento del trabajo, cayó en causal del art. 160 CT.

MONTO DEL BENEFICIO CON CARGO AL FONDO SOLIDARIO


Sólo se permiten hasta 5 giros cuando el contrato es indefinido, y 3 giros en contratos de plazo fijo, por obra o
servicio determinado.
¿Cómo se establece el monto del beneficio en este caso? También se usa el parámetro de los 12 últimos meses
de remuneración, y la primera cuota será equivalente a 70% de este ponderado, pero con una gran diferencia

74
Scarlett Zavala Toledo

en relación a la cuenta individual: Que se pondrá un tope máximo y un tope mínimo al monto de la cuota de
este 70%.

 El tope máximo es $525.000 mensuales, y el tope mínimo son $157.600 mensuales.


 La segunda cuota, del 55% del promedio, tiene un tope máximo de $412.000 y un tope mínimo de
$123.700.
 La tercera cuota de un 45% del promedio, tope máximo $337.00 y no inferior a $101.000.
 La cuarta cuota, de un 40% del promedio, tiene como tope máximo $300.000 y no inferior a 90.000
 La última cuota de un 35%, tiene un tope máximo de $262.000 y tope mínimo $68.600
Esto significa que no obstante el promedio ponderado para los 12 últimos meses de remuneraciones, le
permitiría el pago de un seguro mayor, la ley le pone un mínimo y un máximo porque es un fondo social, por lo
que se debe focalizar el gasto, y aquellos que tenían una remuneración muy alta, si no se pusiera tope máximo,
se llevarían gran parte del fondo social.

FINANCIAMIENTO A TRAVÉS DE CUENTA INDIVIDUAL


Caso interesante: Este seguro de cesantía es plenamente compatible con la indemnización del mes por año en
materia laboral, pero ocurre que el legislador le estableció una facultad al empleador, que es disputar lo que é
l cotizo a la cuenta individual del trabajador de su cargo al pago del mes por año de servicio. Esto significa que
cuando se calcula la indemnización del mes por año de servicio, se le puede descontar lo que el empleador
cotizó de cargo propio, de su bolsillo, a la cuenta individual del trabajador. Es decir, el 1,6% o el 3,4% según el
caso.
¿Qué se pretendió con esto?
Por una parte, incentivar al empleador al pago de la cotización del seguro de cesantía, porque el empleador
sabe que luego esto lo puede descontar de la indemnización del mes por año de servicio. Se fomenta de alguna
manera, entonces, que el empleador cotice. No solamente puede contar lo que cotizó, sino que la rentabilidad
que produjo esa cotización. Se le pide a la institución organizadora un cálculo de lo que produjo esa cotización.
Esto no produce un daño al trabajador, porque la indemnización la obtendrá en vía laboral, y tendrá derecho
también al seguro de cesantía.

CADUCIDAD DEL SEGURO


El seguro de cesantía caduca por terminar la condición de cesante, trabajador encontró empleo. También
caduca si rechaza un trabajo que se le haya ofrecido por la oficina de colocaciones municipal, salvo que el
rechazo sea justificado, que será cuando le significa un ingreso inferior a un 50% de la remuneración previa.
También caduca cuando no asiste a cursos de capacitación para poder calificarse en un trabajo en el cual tenga
más expectativas laborales.

ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DEL SEGURO DE CESANTÍA


La administración del sistema está confiada por la ley a una entidad privada denominada “administradora de
fondos de cesantía” (AFC). Esta sociedad anónima se puede constituir con aportes de las AFP, con acciones
de instituciones financieras, de compañías de seguros, etc. Constituida esta sociedad administradora, será
autorizada expresamente por la SIP, va a ser estrictamente controlada y fiscalizada por esta SIP
(Superintendencia de Pensiones). Es más, esta SIP llama a licitación pública de la administración del sistema.
Pudiendo constituirse otras sociedades administradoras, se puede adjudicar la licitación pública si cobran
menos comisión que la sociedad administradora vigente. Esta licitación dura 5 años, licitación con la cual se
protege al trabajador, porque el descuento será más bajo si se adjudicó esta sociedad administradora.

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Scarlett Zavala Toledo

Clase 19 – 16/Mayo (Clase Ayudante)


 Prueba: Desarrollo corto, solo materia, no casos.
 Seminario sobre AFPs

CAJAS DE COMPENSACIÓN
Cajas de compensación administran prestaciones legales, y en alguna medida, funcionan por defecto en temas
de asignaciones sociales. Esto es excepto en las asignaciones familiares, que las cajas son las que administran.
Las cajas de compensación sólo administran seguro de cesantía antiguo, y las licencias médicas, pero solo
respecto del sistema de FONASA. Para esto, el Estado le da recursos a las cajas para que administren estas
prestaciones legales.
Las cajas también tienen otro tipo de beneficios llamados prestaciones adicionales. Desde luego, estas
prestaciones no están contempladas como obligatorias por la ley 18.833, pero sí establece la posibilidad de
regularlas, y de establecerlas.
Las cajas de compensación tienen reglamentos que se modifican cada año o cada semestre, donde se señalan
las prestaciones adicionales, los requisitos, los costos, etc.
Hay 3 tipos de prestaciones adicionales:
1. Prestaciones adicionales propiamente tal.
a. La diferencia con las complementarias dice relación con el financiamiento, porque las
prestaciones se financian con el fondo social de la caja de compensación. En este fondo
social está constituido por un sinfín de elementos:
i. Intereses de créditos que se otorgan (excedentes que van al fondo social. Se
denominan intereses porque las cajas de compensación no tienen fines de lucro, por
lo que debe ir al fondo social de la caja o reinvertirse).
ii. También las cajas de compensación establecen un sinfín de servicios que son
pagados (también es excedente).
iii. Si las cotizaciones previsionales son pagadas de manera atrasada por el empleador,
como administran las licencias médicas, se generan intereses que van al fondo
social.
2. Prestaciones complementarias.
a. Son la mezcla entre el financiamiento otorgado por el fondo social, y el financiamiento del
empleador. El empleador puede contribuir a estas prestaciones complementarios (con
motivaciones de fines tributarios), así como el trabajador y los sindicatos.
b. Normalmente están destinados a beneficios como los señalados en el PPT, como materia de
educación, aranceles universitarios, en materia de salud, etc.
c. Pensionados, que tienen una variedad de beneficios recreativos, como paseos, yoga, etc. Es
un poco más que un estado de necesidad estricto de seguridad social. Podríamos decir que
la caja de compensación expande el concepto de estado de necesidad a otras materias. La
SI de seguridad social debiese poner los límites en este concepto.
3. Prestaciones de crédito social.
a. En cuanto al crédito social, es más fácil conseguir un crédito en la caja de compensación que
en un banco. Esto porque:
i. No ve el historial crediticio, da el crédito, aunque estés en DICOM.
ii. No va a ver el monto de remuneración para efectos de dar el crédito.

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Scarlett Zavala Toledo

b. En este sentido, es un crédito social porque todas las personas tienen acceso a este crédito,
con independencia de las consideraciones singulares, sólo con el matiz de que se trate de
trabajadores dependientes con contrato indefinido en la empresa. Ellos se aseguran con la
eventual indemnización por años de servicio. 22
c. Entonces, igual dependerá de una cosa, de los años de servicio que tenga, para ver qué
monto de crédito se le puede dar. El monto de la remuneración también influirá en la
indemnización por años de servicio, en el sentido de cuánto te darán luego y, por ende, cuánto
le podrán descontar si lo despide y aún debe.
d. El problema es la legalidad de este mandato. Art. 5 inc. 2 CT  No podrán renunciarse los
derechos laborales mientras persista el contrato de trabajo  Se entiende dentro de esto
que la indemnización por años de servicio es un derecho laboral. Se otorga el mandato para
que le descuenten de la indemnización por años de servicio por el saldo insoluto, estaría
vulnerándose entonces este derecho.  Estaría renunciado previamente a un derecho de
derecho público impuesto por la ley.
e. Antiguamente, se le obligaba al trabajador a esto, pero la jurisprudencia ha cambiado. Hoy la
DT, no dice que el mandato no sea válido, pero que, al momento de suscribir el finiquito, el
trabajador exprese su voluntad por segunda vez en virtud de la renunciabilidad de los
derechos. Jurídicamente le quita el valor al mandato, porque de otra manera, sería válido.
f. Trata de salvaguardar la renuncia del derecho, pero trata de asegurar al trabajador cuando la
indemnización por años de servicio no se le dará en su integridad cuando el empleador está
determinado a realizar el descuento.
En materia tributaria, naturalmente que los beneficios otorgados por una caja de compensación, no
constituyen renta, al mismo tiempo que el aporte otorgado por los empleadores, para efectos de financiamiento
de las prestaciones complementarios, constituyen un gasto necesario por lo que se descuentan para efectos
de la tributación.

22
Esto generó discusión por el siguiente motivo. La caja de compensación hace firmar un mandato al
empleador para que, en caso de despido por necesidades de la empresa, el empleador descuente de la
indemnización de perjuicios el saldo insoluto del crédito social.

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Scarlett Zavala Toledo

Clase 20 – 28/Mayo
SISTEMA DE PENSIONES CHILENO
Las pensiones procede otorgarlas cuando hay una contingencia de carácter permanente, por lo tanto la
prestación también es definitiva y permanente, de tal manera que los sistemas de pensiones comprenden a la
contingencia:

 Por vejez
 Por invalidez
 Por muerte
Por vejez normalmente las pensiones otorgan la prestación en caso del hombre a los 65 años de edad, y en
caso de la mujer a los 60 años de edad.
La invalidez es cuando se ha certificado una incapacidad para que la persona se valga por sí misma, la que
puede ser definitiva, cuando la incapacidad es total, o parcial.
Las pensiones por sobrevivencia, cuando el trabajador activo o el pensionado fallece. En este caso, la
prestación se va a otorgar a los beneficiarios que ese pensionado o trabajador activo dejó, normalmente será
la o el cónyuge, los hijos menores de 18 años o hasta 24 si estudian, los ascendentes, la madre de hijos no
reconocidos o matrimoniales del fallecido.
Acá obviamente la contingencia se va configurando de distintas formas:

 Vejez: Ley supone que, a los 65 años de edad, el hombre ya tiene disminuida su capacidad laboral,
por lo que corresponde otorgarle una pensión. No es así en el nuevo sistema de pensión, pues aquí
el trabajador decide cuándo acogerse a vejez, que puede ser incluso antes o bien después de esta
edad.
 Invalidez: En la invalidez es más claro, pues si la persona está incapacitada de trabajar, puede ser
prematuramente. Pero después de los 65 se le va a otorgar pensión de vejez.
 Sobrevivencia: La contingencia se otorga porque las personas que dependían del fallecido dependían
de su ingreso, el que se otorgará por pensión de sobrevivencia.
Si vinculamos esto a nuestra realidad, en nuestra realidad legal hay dos sistemas de pensiones:

1. Sistema antiguo de pensiones, conformado por numerosas leyes que se aplican a


sectores de trabajadores, no a todos, a sectores de trabajadores.
a. Ley 10.383 del año 1952, que se aplica a los obreros, es decir, aquellos trabajadores en que
predominaba el esfuerzo físico sobre el intelectual.
b. Empleados particulares se rigen por otra norma. 10.475.
c. Funcionarios públicos, que también tienen una norma propia, el DL 1.340 bis, con dos
afiliados, que son los funcionarios públicos propiamente y los periodistas.
d. Junto a esto, hay y hubo cualquier cantidad de normas para sectores más chicos de
trabajadores. Por ejemplo, se llegaba al absurdo de que los trabajadores del Club Hípico
tenían una caja de previsión propia, los jinetes tenían otra, y los preparadores tenían otra. El
hipódromo de Chile tenía otra caja de previsión propia.
e. Había cajas de empresas, como ejemplo, el Banco de Chile tenía caja de provisión propia,
fuera de la caja financiera, que afiliaba a todos los bancos.

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Scarlett Zavala Toledo

f. Había una desorganización completa. Se llega a la cosa absurda de que la empresa de


ferrocarriles del estado tenía una caja de previsión, pero los trabajadores de la caja de
previsión de ferrocarriles del estado tenían otra caja de previsión propia.
g. ¿Por qué ocurría esto? Porque los sectores de trabajadores que tenían mayor poder de
presión o acceso al parlamento, ofrecían normas favorables a sectores de trabajadores, lo
que era totalmente discriminatorio. En el sector de los obreros, incluso, las normas de los
empleados particulares eran más beneficiosas que las de los obreros. Los empleados
particulares podían jubilar por años de servicios y los obreros no.
h. Estas normas, actualmente vigentes, son administradas por el IPS, antes denominado INP.
i. El IPS reemplazó a todas estas normas sectoriales, y como institución del estado administra
todos estos regímenes que constituyen el antiguo sistema de pensión.
j. Este sistema se basa en un sistema de financiamiento denominado “fondos de reparto”, que
consiste en que todo lo que cotiza el estado con el empleador o con el trabajador, según la
caja, van a un fondo común, y con cargo a esos ingresos al fondo común se financian las
pensiones que en ese momento se deben pagar. Es decir, el cotizante activo financia al
cotizante pasivo.
k. Estos fondos de reparto llegaron a una crisis grave, porque se desfinanciaron. Esto pasó por
mala administración de las inversiones que hacían las cajas. Las cajas compraban industrias,
departamentos, etc. y como no era su rubro, les iba mal financieramente, y esos gastos se
financiaban con cargo al fondo común de la caja. Al hablar de la caja …
l. Todas estas cajas tenían un consejo, donde había representantes del presidente de la
república, representante de los parlamentarios. No era gente experta, que dominara el
manejo y la inversión de fondos, lo que trajo como consecuencia la crisis de fondos por mala
administración.
m. También, aumentó la expectativa de vida del trabajador. Como vive más tiempo, se le debe
otorgar una pensión por más tiempo, con cargo de cotizantes activos que cotizaban poco,
porque eran menos. La población fue envejeciendo, había menos activos que pasivos.
n. Además, había una discontinuidad en las cotizaciones, lo que se llama lagunas previsionales.
El trabajador cesante no cotizaba, pero igual se le debía pagar al pensionado.
o. Con esta crisis, el Estado entró a suplir el déficit porque debía pagar las pensiones. No se
podía dejar al jubilado sin pensión. El Estado emitía dinero a las cajas, para que ellas trataran
de cumplir con sus pensiones.
p. Estos aportes del estado significaron inflación, porque el Estado, al pagar las pensiones,
estaba creando un poder de consumo de los jubilados, pero a cambio de qué, porque el
jubilado no trabaja. Entones, este consumo no tenía respaldo productivo, por consiguiente, al
haber menos producción y más consumo, los índices inflacionarios se van para arriba, porque
no hay respaldo productivo al dinero que circula.
q. Por esto, en Chile, se produjo una inflación crónica, del 20, 40% anual. El año ’73 ya al mes
de septiembre, la inflación iba como en el 700%.
r. Pasaba que como había inflación, los jubilados presionaban al poder central para que le
reajustaran las pensiones. Salió una ley de reajuste de pensiones, se tiraba más dinero al
mercado y la inflación subía de nuevo. Entonces, por un lado, se reajustaban las pensiones,
pero con la inflación, le sacaban el reajuste. Esto causaba una gran inquietud social y política
en el país.
s. El año 1961/1962, bajo la presidencia de Alessandri Rodríguez, se encomendó al ministro
Jorge Pratt organizar una comisión que estudiara la previsión social en Chile y qué debía
hacerse con ella. Hizo un análisis muy bueno, propuso reformas, pero Alessandri no tenía la

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Scarlett Zavala Toledo

mayoría parlamentaria para hacerlo. En el gobierno de Frei se trató de hacer un intento en el


sistema, pero no se legisló en materia de pensiones por causa común.
t. En el gobierno de Allende, realmente no se hizo nada, hasta el año 1980, en que, con el
pronunciamiento militar, se echan nuevas bases estructurales en materia laboral, y
económica, tratando de liberalizar la economía. No concentrada en el estado, sino en los
particulares. Y se trató de darle más poder de decisión al trabajador en poder de elección,
que no fuera un afiliado cautivo a las cajas de previsión. Por esto las instituciones no eran
eficientes, porque tendrían clientela siempre.
u. Con esto, bajo las bases de la nueva CPR, que el Estado debe estar en servicio de la persona
y no al revés, se estudia el nuevo sistema de pensiones, totalmente distinto al antiguo.
2. Nuevo sistema de pensiones.
a. También entrega pensiones por los 3 pilares, pero el sistema de financiamiento no sería de
reparto, sino que sería de capitalización individual, lo que significa que se fomenta el ahorro
del trabajador a través de las cotizaciones, que van a una cuenta individual del trabajador,
con lo cual el financiaría su pensión.
b. El conjunto de estas cuentas individuales es lo que conforman los fondos de pensiones.
c. ¿Quién administra estos fondos de pensiones? Instituciones del sector privado denominadas
Administradoras de Fondos de Pensiones, AFPs, que son de naturaleza jurídica Sociedades
Anónimas. Se eligieron así, porque estas instituciones manejarían grandes cantidades de
dinero, y la S.A. es una sociedad especializada en inversiones importantes. Tienen esa
capacidad técnica de manejar grandes cantidades de dinero con eficiencia.
d. Segundo, son S.A. abiertas, maneja acciones que se trazan en la bolsa de comercio.
Entonces, se pretendió que los propios trabajadores, las propias empresas compraran
acciones de AFPs para de alguna manera vigilar y controlar que las AFPs fueran eficientes,
se dio la posibilidad.
e. Se requirió un capital bajo para constituirse, para permitir que incluso se constituyeran AFPs
por grupos de trabajadores, como lo hicieron los trabajadores de CODELCO.
f. Esta fue otra base del sistema.
g. Los fondos de pensiones deben ser invertidos en el sistema económico nacional y menos
posteriormente en el extranjero, pero invertidos no en cualquier fuente financiera, sino que
solo en aquellas que la ley le permite invertir. La ley establece un tope de inversión, y las
instituciones donde se podía invertir, para diversificar las inversiones, para crear mayor
seguridad de inversión.
h. Esta rentabilidad que producirán estas inversiones se incorporan íntegramente a las cuentas
de los trabajadores. La AFP no se queda con ningún peso de rentabilidad. Con esto se
desmiente la propaganda de que las AFP roban el dinero. De tal manera, que llega un
momento que el trabajador puede financiar su pensión con lo que capitalizó de las
cotizaciones, más la rentabilidad. La rentabilidad varía, pero el promedio ha sido el 3% anual,
lo que es muy bueno.
i. Paréntesis: Sistema creado con el DL 3.500, de noviembre del ’80, pero en vigencia desde
mayo del ’81.
j. El sistema actual diversificó los fondos de pensiones. Creó 5 fondos y les puso letras (De la
A la E).
k. El fondo A es más fluctuante, porque invierta más en acciones de S.A. Las acciones son
fluctuantes.

80
Scarlett Zavala Toledo

l. El fondo B también en acciones, pero algo también en inversiones de renta dfija, es decir,
que producen un interés fijo, por ejemplo, un pagaré de la tesorería nacional pública.
Entonces, no está sujeto a fluctuación.
m. Así hasta llegar al fondo E, que prácticamente es renta fija. Da menos rentabilidad, pero
segura.
n. El trabajador puede por consiguiente elegir en qué de estos 5 fondos estará su cuenta, por
general. Porque cuando jubilará la persona, no puede estar en los fondos A o B.
o. El trabajador también puede elegir, por regla general en cuál administradora estar. De las 6
AFPs en Chile puede estar o cambiarse a cualquiera, la que le parezca más solvente o
segura.
p. Puede, cuando va a obtener la pensión, elegir la modalidad de pensión ¿Qué significa esto?
Que la ley le permite 4 modalidades.
i. Retiro programado.
1. La propia AFP pagará la pensión programándole una pensión según el
saldo de la cuenta más la rentabilidad hasta que la persona se presuma
que va a fallecer, es decir, se calcula con la expectativa de vida, de manera
que el saldo de la cuenta le permita financiar su estilo de vida.
2. Si el pensionado llega a vivir más tiempo que la expectativa y se le terminó
el saldo en la cuenta, el Estado entra subsidiariamente a asegurarle una
pensión mínima, que es similar a la pensión solidaria actual.
3. ¿Qué ventaja tiene? Es que, si la persona fallece prematuramente estando
pensionado, el saldo que queda en la cuenta, si no es pensión de
sobrevivencia, va a herencia. Es decir, la AFP no se queda con ningún peso
de esa cuenta individual.
ii. Renta vitalicia.
1. Trabajador con saldo de s cuenta, puede contratar con una compañía de
seguros una renta vitalicia para él y sus eventuales sobrevivientes. Si se
contrata, se traspasan los fondos de la cuenta a las compañías de seguros.
2. Estas compañías son competitivas, algunas ofrecen más renta. Esto es en
beneficio del trabajador.
3. ¿Cuál es la ventaja? Aseguran una pensión de un monto en UF fijo. Es
decir, le pagaremos una pensión de 40 UF hasta que se muera. La UF se
reajusta sola. Se asegura esto. En cambio, el retiro programado va bajando
a medida que el saldo en la cuenta vaya bajando.
4. La desventaja es que, si la persona fallece antes de la expectativa de vida,
y no alcanzó a transformar toda su cuenta en pensión, la compañía de
seguros se queda con la cuenta.
5. También se calcula con las expectativas de vida.
q. Estas son dos modalidades extremas de constituir pensión, las que puede elegir el trabajador,
según lo que convenga.
r. Ante estas modalidades extremas, se combinan de forma intermedia. Puede haber un retiro
programado o renta temporal, con renta vitalicia diferida. Esto significa que, por un
tiempo, me acojo al retiro temporal en la AFP, y a partir de una fecha futura, me acojo a
seguro, a renta vitalicia.
s. Hay otra modalidad intermedia que es al revés. Contrato con una compañía de seguros una
renta vitalicia inmediata, a partir de ahora por 10 años, y a partir del décimo año, me acojo
una renta temporal por AFP, para lo cual, debo dejar el remanente necesario para la pensión

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Scarlett Zavala Toledo

por la AFP. Me conviene porque me aseguro una renta vitalicia por un tiempo que supongo
que viviré, y lo que quede en la cuenta, pasa a mis sobrevivientes o a herencia. Además, la
AFP con esos fondos los sigue invirtiendo, por lo que me irá subiendo solo ese saldo de la
cuenta sin moverme del escritorio.

¿Qué características importantes tiene el nuevo sistema de pensiones?


1. Es un sistema orgánico de pensiones, de cotizaciones, y de prestaciones muy bien
coordinados.
a. Esto porque, como se basa en un sistema de ahorro, se fomenta el ahorro. Esto se fomenta
permitiendo, por ejemplo, cotizaciones voluntarias para obtener una mejor pensión o incluso
para adelantar la pensión por vejez cuando la tenga financiada.
2. Se crea un sistema completamente uniforme del punto de vista de afiliados.
a. Se termina definitivamente con la sectorización de trabajadores, es decir, todos tienen la
misma normativa, no hay normativa discriminatoria.
3. La administración ha sido eficiente.
a. Las AFPs se financian con una comisión fija que descuentan de las cotizaciones que hace el
trabajador. Se habla de cotizaciones bajas, que son alrededor del 1,4 o 1,2% mensual. Es el
único financiamiento que tienen las AFPs.
4. El nuevo sistema se inserta en un sistema de seguridad social más amplio.
a. Porque a los afiliados de las AFP se les otorgará la misma cobertura por otras prestaciones,
como accidentes del trabajo, salud, prestaciones familiares, etc. Se inserta coordinadamente.
5. El nuevo sistema no derogó el sistema antiguo.
a. Sin embargo, facultó a los afiliados al antiguo sistema para que se traspasaran al nuevo
sistema voluntariamente. Ya se habían traspasado un montón de trabajadores, porque la
cotización de las AFPs es el 10% de las remuneraciones imponibles, lo que se ha mantenido
igual desde 1981. En cambio, la caja antigua cobraba más, por ejemplo, un 21,8% cobra la
caja de empleados particulares. El servicio de seguro un 18,9%. O sea, el trabajador se
pasaba al nuevo sistema y tendría más remuneración líquida, porque tendría menor
descuento por cotizaciones, a cambio de darle una buena administración del sistema.
6. El Estado actúa subsidiariamente.
a. No en forma directa como en el antiguo sistema financiando el déficit.
b. Ocurre subsidiariamente cuando al trabajador se le agota la cuenta individual de ahorro, y se
le debe garantizar una pensión solidaria.
c. El estado también actúa subsidiariamente fiscalizando estrictamente el nuevo sistema a
través de dos superintendencias: la de pensiones, y la superintendencia de sociedades
anónimas, que fiscaliza la S.A., es decir, hay un doble control de la AFP.
7. El nuevo sistema ha significado un gran desarrollo económico en Chile.
a. Esto porque los fondos de pensiones son invertidos en el proceso productivo nacional con el
objeto de tener una rentabilidad. Si la AFP no obtiene la rentabilidad que le exige la ley, puede
incluso llegar a privársele de su autorización. Por esto, a la AFP le interesa lograr la
rentabilidad que le exige la ley. A más rentabilidad, mejor, porque tiene más clientes, y tiene
más comisión.
b. Actualmente, el total del fondo de pensiones de las 6 AFP son 250.000 millones de dólares,
lo que equivale a 160 billones de pesos, aproximadamente. Llega a ser el 90% del PIB. Es
casi el mismo nivel de todo lo que se produce un año en el país.
c. Esto trae de bueno que, como está invertido en el sistema productivo nacional, los índices de
desocupación tienden a ser menores, porque hay actividad económica. Las remuneraciones

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Scarlett Zavala Toledo

tienden a mantenerse y mejorar, lo que lleva a un circulo virtuoso, porque mientras más se
invierte, hay más ocupación de mano de obra, lo que lleva a un aumento de remuneraciones,
lo que lleva a una mejor cotización. Por lo tanto, se va aumentando el ahorro productivo.
También baja la inflación porque el Estado no está todos los meses pagando pensiones a
cambio de nada.
d. El trabajador, en definitiva, puede tener una pensión baja porque el sistema no da al 100%
aún sus frutos. Los que se pensionan entremedio es claro, porque tienen poca capitalización,
no alcanza para financiar una buena pensión. Una cosa es la pensión y otra es lo que han
percibido por remuneración, y que han tenido un puesto de trabajo. Esto no ocurría antes,
porque como el sistema era deficitario, producía inflación.
8. El nuevo sistema incorpora al trabajador independiente.
a. Los regímenes antiguos previsionales no cotizaban usualmente al trabajador independiente,
en cambio, el DL 3.500 le abre las puertas al independiente, otorgándole los mismos
beneficios de los trabajadores independientes.

Clase 21 – 30/Mayo  Seminario


ARELLANO
Arellano  Sistema antiguo en Chile se crea en 1924, donde las cotizaciones eran de parte del trabajador, del
empleador de una parte y el Estado colaboraba vía impuestos, no iban directamente los aportes al empleador
o al trabajador para que ellos pagaran sus cotizaciones, sino que era un aporte directo.
Aquí comienza una mala práctica en los funcionarios públicos. Aparece en esta época que, del 100% del dinero
que se pagaba a título de remuneración a un trabajador, se dictaron leyes especiales durante la época para
excluir de la base imponible ciertos ítems para hacer más barato el descuento. Comienza la mala gestión instada
por leyes especiales para este fin. Respecto del funcionario público se mantiene esta mala gestión, que causa
daño previsional, porque esa persona quiere jubilarse por su renta real, no la que se establece como menor
percibida.
El sistema de reparto tiene como base la confianza, porque supone que el conjunto de trabajadores activos,
con su trabajo, va aportando cotizaciones de seguridad social para financiar las pensiones de los trabajadores
pasivos, los que cumplían los años de servicio que requería el sistema en que se estuviera para acceder a la
pensión, bajo la lógica del sistema antiguo. Arellano dice que este sistema era solidario en doble sentido: (i)
una generación financiaba las pensiones de otra generación (ii) solidario entre generaciones, porque un
porcentaje se tomaba de las cotizaciones de distintos montos. Daba lo mismo lo diferente que ganaran, porque
cumpliendo los requisitos objetivos, y habiendo tenido lagunas previsionales, igual se adquiría el derecho. Quien
gana más aporta más, y los montos de las pensiones son más o menos parecido. Cuestión que no se cumple
con el sistema de capitalización individual, que es un sistema individualista, mientras más se gana, se obtiene
más ahorro y genera una pensión de mejor nivel.
Arellano igualmente plantea los fines ¿Qué se persigue con un sistema financiero determinado? Uno de los
fines buscados, más allá de pagar la pensión, es buscar un efecto sobre la redistribución de los ingresos,
principalmente por los temas de solidaridad mencionados anteriores.
Arellano sostiene que hay un efecto sobre el empleo, porque en la medida que se descuentes las cotizaciones
sobre remuneraciones o bien que sean de cargo del empleador, encarece la mano de obra. En general, las
personas que tienen una postura más DC prefiere que estas prestaciones se financien con cargo a los tributos.

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Scarlett Zavala Toledo

También se refiere a los efectos sobre ahorro. Para él, no es claro si la seguridad social aumenta o disminuye
ahorro. Cuestiona lo que es el germen de la capitalización individual.
Marca 3 etapas en el antiguo sistema de pensiones.
1. Año ’24 a ’51  Sistema funciona bien, por lo que no hubo necesidad de financiar tantas pensiones.
Por los aportes del trabajador, empleador y Estado al sistema, comienzan a acumularse fondos en las
distintas cajas de previsión (35). Como había dinero y no tantas pensiones, surgió la idea de usar ese
dinero para otros fines. Así fue como las antiguas cajas de previsión comenzaron a financiar viviendas
para los trabajadores del sistema, a otorgar créditos, etc. Esto fue muy malo, el usar el dinero para
estos fines.
2. Año ’52 al ’72  Usando estos dineros para otros fines, en este tramo comienzan a acceder
cumpliendo los requisitos legales en cada caso para pensionarse, comienzan más personas a
pretender pensionarse. En esos tiempos, las cajas exigían años de trabajo, lo que generaba incluso
que una persona tuviese varias pensiones. Varias personas se jubilaban para pensiones, pero el dinero
estaba ocupado en otra cosa, por lo que empiezan a haber problemas. Arellano también da cuenta en
la desigualdad, en el trato discriminatorio, en las cajas de previsión había gente jubilándose en
condiciones de privilegio, que cuando se jubilaban los mantenía, y por otro lado las cajas de obreros,
que pagaba pensiones bajas. Hubo un germen de desigualdad relevante en las cajas que existían.
3. Año ’73 al ’80  Pasaron cosas que determinaron el fin del antiguo sistema de pensiones. Régimen
militar, producto del problema de financiar las pensiones, con un DL se elimina lo que comúnmente se
llamó la “perseguidora”, que era un mecanismo que permitía que el trabajador pasivo fuera teniendo
la misma reajustabilidad en su pensión, mensualidad, que iba dándose respecto de los trabajadores
activos. Recordar que del ’70 a ’73, hubo mucha inflación, y se terminaban recibiendo montos
significativos, que no servían para sustentar la vida del pensionado. Lo que se hace con estos sistemas
financieros, era sinsenarlo. Lo que se hace es empezar a transparentar las finanzas y caiga quien
caiga.
Entonces Arellano plantea que el poder adquisitivo de las pensiones decayó en un 26%. En esta época
también señalaba que disminuye del 79% al 62% en el año ’80 la población cubierta por la seguridad
social. Era mejor seguir trabajando informalmente, que la pensión baja.
Respecto del sistema de reparto, el Estado debía aportar más del 30% de los ingresos durante la
época última, lo que daba cuenta del quiebre del sistema.
La rentabilidad del sistema era baja, pero los pensionados recibían más de lo que aportaban al sistema.
Sistema regresivo.
Reconoce deficiencias reales en la administración de los recursos, o sea que se ocupaba el dinero
para otros fines.
Dice que hasta el año ’70 en el Congreso Nacional, se aprobaban leyes reconociendo condiciones
privilegiadas para pensionarse respecto de grupos de pensión.

Comisión Bravo
Comisión asesora presidencial del 2015 para establecer propuestas de reformas al sistema de pensiones. Ya
se había creado otra comisión anteriormente, pero se estimó no suficiente, por lo que se hizo esta.
Se plantean las dos propuestas, a pesar de que en estricto rigor son 3 propuestas, pero en la comisión no se
hace mucha reflexión por esta, se deja de lado por secretaría, porque trata de volver al antiguo sistema de
pensión.
Que el 40% de la población recibe una pensión básica solidaria y el resto tiene una pensión, que tenga una
pensión por una taza de pensión fija, como el sistema anterior. Habría aseguramiento de una taza de reemplazo
fija, pero solo sobre los aportes de trabajadores y empleadores, pero no con el Estado.

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Scarlett Zavala Toledo

La tasa de reemplazo es básicamente el porcentaje de la pensión respecto del promedio de las últimas
remuneraciones del trabajador, normalmente durante los últimos 10 años.
Una buena pensión se define en cuanto a qué porcentaje del promedio de la remuneración de los últimos años
cubre. Mientras más baja, peor. La idea que se plantea es que se acerque al 75% idealmente, cuando Chile
tiene 22%. Informe Bravo habla de 34% que sube a 46% por aporte de Estado. La tasa de reemplazo en los
países de la OCDE es superior al 60% con aporte del Estado. Esta es una de las críticas para reformar.
Se identifica una serie de problemas:
 Tasa de reemplazo baja. En ciertos sectores económicos tiende a ser mejor, pero con el aporte
solidario, no con la sola tasa.
 Existe cada vez mayor porcentaje de población. Se produce una carga importante en el sistema para
financiar las pensiones. Se necesita para esto igualmente continuidad laboral. La falta de continuidad
laboral deriva en que esas lagunas previsionales hagan que no exista financiamiento.
o Lagunas previsionales  Problema anexo  Sistema es perfectible.
 Evasión laboral.  Existe subterfugio en contratos de trabajo para remuneraciones no imponibles y
una sub declaración de ingresos. El problema de los funcionarios públicos también se da en el sistema
privado. También se aumenta la renta del trabajador con remuneraciones no imponibles. De esa
manera se rellena el monto al que se pretende llegar, que es el de precio del mercado, pero el monto
imponible es inferior a eso.
 No incluye perspectiva de género en el entendido que hoy para la mujer es más difícil entrar en el
mercado laboral, y si entra, el tipo de trabajo es más precario, las remuneraciones son más
superficiales. La mujer tiene más lagunas previsionales que el hombre, por lo que la pensión tiende a
reducirse. Entonces, la Comisión Bravo también tiende a decir que se debe remediar esto.
Entonces, son dos las propuestas:
1. Consiste en aumento del gasto fiscal, y elevar el monto de las pensiones básicas solidarias. En este
caso, cambiaría de nombre. En el sistema actual existe la pensión básica solidaria, y el aporte
previsional solidario. Con esto se llega a una pensión que ayuda bastante. Lo que busca la Comisión
Bravo es tomar la pensión básica solidaria y convertirlo en un solo beneficio aplicable al 80% de la
población. La pensión básica solidaria en el sistema actual es para el 60% de la población, pero al
monto más chiquitito, el básico. La comisión brava entonces quiere tomar estas pensiones para que la
tasa de reemplazo suba, pero en el mismo rango de población si se quita el aporte, será del 5%.
a. En alguna medida defiende el sistema de capitalización individual, pero con esta inyección
fiscal que pretende ser una manifestación del principio de solidaridad, y que tenga alguna
concretación.
b. No es una modificación a modo de reemplazar el sistema de reparto. Plantea este aporte del
Estado, pero busca que existan al menos más posibilidades en el sistema de capitalización
individual. Es decir, reducir las barreras de entrada para que compitan más las AFP’s, bajen
las comisiones, y tenga esto un mayor impacto en la remuneración líquida del trabajador, pero
que también compitan en los modos de gestión de los fondos, de modo que el trabajador
pueda tener a la larga un retorno mayor.
c. Respecto de la perspectiva de género, se plantea que, en un AUC o un matrimonio, las
parejas pueden tener un aporte cruzado. Dar 50% entre ellos, para que exista una
equivalencia en la pensión definitiva.
d. También incluir una compensación en las personas que tienen lagunas previsionales, pero
por otras razones, no remuneradas, por ej: Cuidado de niños. Que esas labores puedan ser
compensadas para suplir la laguna previsional.

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Scarlett Zavala Toledo

2. Esta es algo más compleja, porque trata de una real mezcla o de sistemas paralelos entre un sistema
de reparto y uno de capitalización individual, y un sistema de aporte solidario. Esta propuesta plantea
que debe existir una pensión básica solidaria para el 80% de la población. Pero además de esto, el
trabajador debe contar con una pensión que tenga dos fuentes:
a. De un fondo solidario colectivo  Básicamente sistema de repartos.
b. De su sistema de capitalización individual.
i. Hace una distinción: Todos los trabajadores que tengan una remuneración de 300k,
o menos, va al fondo solidario, y todo lo que aporta el trabajador, lo debe aportar el
Estado, y el empleador. El resto de la remuneración, va a su cuenta individual.
Entonces, el trabajador recibirá una pensión solidaria, con aporte de empleador y
estado, aumentado con el monto de la capitalización individual.
ii. Si este trabajador es a su vez parte del 80% de la población con menos recursos,
tendrá su pensión solidaria.

NO + AFP
No es un programa oficial, sino que viene de una coordinadora de varios sindicatos.
Una reforma en base a 4 fundamentos:
1. AFP fracasan profundamente  Tasa de reemplazo, el porcentaje no es muy alto. Según este informe,
la tasa de reemplazo es del 22%, ya que en retiro programado y en renta vitalicia son… Esto es lejano
a lo que señaló José Piñera cuando propuso esto, que señaló que la tasa de reemplazo sería 80%.
2. No hay tiempo para reformar este sistema de manera simple, sino que se requiere un cambio
estructural, de modo que no podemos seguir con una capitalización individual, sino que volver a un
sistema de reparto. NO AFP estatal, sino que sistema de reparto.
3. Manifestaciones en las calles. Proyecto No + AFP partió como una idea y convocó grandes marchas
en las calles.
4. Dictadura de frentón destruyó la seguridad social, principalmente pro permitir el lucro y porque puso
fin, la OIT propuso un financiamiento tripartito, lo que hoy es un sistema unipartito, como crítica al
sistema.
Sistema de reparto, solidario, con financiamiento tripartito, basado en los ppos.:

 Seguridad
 Subsidiariedad
 Solidaridad
 Eficiencia y gastos razonables.
Señala que se deben respetar los derechos adquiridos, y no realizar un cambio drástico, sino los que tienen
fondos en AFP ya tienen derecho sobre estos.

 Financiamiento tripartito.
Mantiene el fondo de reserva técnica de las pensiones. Este fondo se trata del que mantiene el Estado en caso
de crisis, para sacar de las reservas.
Por último, lo que propone es que el sistema de reparto vuelva, pero administrado como una institución
administrada de derecho público, autónoma de cualquier otra institución o del gobierno de turno, sin fines de
lucro y con su propia individualidad jurídica.

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Scarlett Zavala Toledo

Clase 22 – 04/Junio Seminario


1. SISTEMA DE REPARTO
Fortalezas:

 Favorecer a trabajadores con ingresos bajos. Solidaridad


 Sistema progresivo  el que menos aporta recibe mas
 Cumplen principios técnicos
 Redistribución de capitales cuando toda la población aporta.
 Prestaciones definidas.
 Jubilaciones a cargo de cajas de previsiones. Especialización en las materias según los rubros en que
se trabaja.
 Aporte del Estado al financiamiento de las pensiones. Estado de Bienestar.
 Punto de vista de genero  reconocimiento de derechos propios a la mujer. No mira el trabajo
remunerado de la mujer.
Debilidades
o Déficit  mucho aporte del Estado para financiarse.
o Distingue entre públicos y privados
o Desigualdad de trato  sectores más pobres reciben más beneficios de los que aportan. Privado
aporta más y recibe menos.
o Ausencia de estándares objetivos de redistribución de los recursos.
o Sistema no democrático
o Hecho de que las cajas estuvieran a cargo de las jubilaciones, se acentúan las diferencias entre
obreros y empleados.
o Pensiones no se relacionaban con la vida laboral de los trabajadores. Se calculaba con un promedio
de cierto tiempo.
o A medida que se iban a integrando más personas, los montos eran insuficientes. No resulta con la
vejez en la población, ya que disminuye la natalidad y aumenta la esperanza de vida.
o Dispersión en cuerpos legales, según cada una de las cajas.
o No libertad de afiliación. No se puede mover entre una caja y otra.
o No incentiva ahorro
o Déficit económico.

2. CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL
Fortalezas:

 Afiliado tiene certeza sobre lo que va a recibir. Seguridad jurídica.


 AFP permite obtener sufrientes ingresos, ya que la población joven ha ido disminuyendo. Propiedad
sobre los fondos.
 Expectativa de mayor rentabilidad comparado con el formato financiero.
 Uniformidad de los afiliados  elimina diferencia entre obreros, empleados públicos y particulares.
 Sistema perfectible. El problema no es la raíz, como en el sistema de reparto por el problema de
envejecimiento de la población, por lo que se puede arreglar.
Debilidades:

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Scarlett Zavala Toledo

o Pensiones bajas  precariza nivel de vida de los adultos mayores y consecuencias negativas en la
economía nacional por una tasa de reemplazo baja que no permite mantener el consumo.
o Desigualdad de género por la desigualdad laboral que existe en el caso de la mujer. Sistema no corrige
el sistema de ingreso. Hoy se concede a las mujeres que van a pensionarse un bono por hijo nacido
vivo (correctivo en el gobierno de Bachelet).
o Mala imagen de la AFP que causa rechazo de la ciudadanía.
o Ahorros de las personas las AFP invierte en cosas nacionales, pero también en el extranjero, de
manera que se pierden recursos para la economía nacional.
o Pensiones sometidas a vaivenes de la economía.
o Lucro en las AFP, que va a en contra de los principios de la seguridad social. Patrimonio de las AFP
nace de los cotizantes.
o Competencia. CPR en el 19 N°18 asegura la libertad de elegir en el sistema de seguridad social
o Contravención a convenciones de la OIT
o Jubilaciones precarias traen como consecuencia que adultos mayores tengan que seguir trabajando
en condiciones precarias.
o Bases irreales.
o Baja tasa de retorno.

CAUSAS DE BAJOS MONTOS DE PENSIONES


Hay poco escrito en Chile de manera técnica.
Materiales o información para meditar en torno a las causas de las bajas pensiones:

Apunte 2005  Rossaria Castigglioni


 Énfasis en III romano.
Chile fue el primero en instaurar un modelo de pensiones privados, donde se vieron 3 formatos:

 Modelo sustitutivo, donde se eliminó el sistema antiguo y se creó uno nuevo. Caso de Chile.
 Modelo paralelo, se permitió que es lo que debiera contemplar nuestra CPR, se permitió una
coexistencia entre un antiguo sistema de repartos y uno de capitalización que la persona elige.
Colombia, Perú.
 Modelo mixto, considera una base asegurada por el Estado a base de impuestos, base de reparto, con
complemento de pensión que se logra a través de la capitalización individual.
Se señala que el aporte o financiamiento es contra un 10% que se descuenta de la remuneración del trabajador,
el 4% adicional que se discute en el congreso será técnicamente descontado de la remuneración del trabajador,
pero eso debe ser financiado por el trabajador prácticamente.
Se aplica, a propósito de Chile, que la entidad estatal que antes se llamaba INP y ahora es IPS, solo quedó
para la administración de rezagos de personas que prefieren quedarse en las antiguas cajas de compensación,
instalándose las AFP’s de manera obligatoria. De febrero de 2019 con la ley 21.133 se dispuso que los
trabajadores independientes que emiten boleta de honorarios, están obligados a afiliarse y hacer aporte al
sistema, es en base a criterios de promedio de la renta que hacen, como remuneración imponible. 
Declaración de impuestos.
Administradoras reciben el 10% imponible de la remuneración imponible, más un 3% que se denomina seguro
de invalidez, sobrevivencia y comisiones administrativas. Se puede entender que este 3% era de cargo de los

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Scarlett Zavala Toledo

trabajadores, era así en el inicio, pero hoy no. El 3% funciona en base a pólizas de seguro, no es estrictamente
una idea de capitalización individual. Sale este 3% del patrimonio de empleador.
El afiliado siempre puede restirar anticipadamente los ahorros, siempre que deje depositados montos que le
permitan financiar una pensión igual al 50% o superior de ingresos del promedio de los últimos 10 años, que
permitan financiar al menos el 110% pensión mínima.  Tasa de reemplazo 50%.
La cotización previsional, cuando ingresa a la AFP, ingresa exenta de impuesto a la renta. Luego el afiliado,
que es libre de retirarla cuando quiera, esto se convierte en renta tributable. Lo mismo pasa con el APV (Ahorro
Previsional Voluntario). Se debe tributar con al menos 15% que es la tasa básica de impuesto a la renta.

Sebastián Edwards
 Mujeres y hombres.
 Daño previsional mayor para las mujeres donde debiera ponerse foco.
 Diferencia de las propuestas A y B de la Comisión Bravo. Propuesta A contempla un aumento del
aporte previsional (camino elegido por el ejecutivo recientemente), mientras que la B consideraba una
participación del Estado contra impuestos para financiar el pilar solidario.
 Comparación con la OGDE, hay una baja tasa de reemplazo.
 Nada se dice de las comisiones que cobran las administradoras, si han tenido altas o bajas utilidades.
Quizás la problemática de los bajos fondos de pensiones no sea por la comisión de administración o
que la rentabilidad no sean las esperadas. REVISAR ESTA CRÍTICA.

FÓRMULAS
 Ejercicio matemático que muestra por qué las pensiones son bajas.
 Hoy la tasa, por el momento, sigue siendo un 10%. Sueldo de $300.000 promedio. Se cotiza al mes
aproximadamente 30.000 por mes. El promedio de vida laboral equivale a 45 años, lo que equivale a
540 meses. Entonces, se multiplica 30.000 por 540 meses, suponiendo ausencia de lagunas
previsionales. Por lo tanto, el fondo que acumula es 16.2 millones. Esto se tendría en la cuenta de
capitalización individual, donde se debe acumular la rentabilidad que pueda tener. La tasa de
rentabilidad durante todos esos años es de un 6%, por lo que se debe multiplicar 16.2 millones x 1.06
para saber cuánto sería el total que tendríamos trabajando. 17.172.000 pesos. Esto se debe dividir en
180 meses para la pensión, que es lo que se asegura.
 Entonces, la pensión es de 95.000 pesos.

Clase 23 – 06/Mayo
Tasa de retorno es diferente a la tasa reemplazo. La tasa de retorno (de la inversión) significa el éxito o el
fracaso en la inversión de los fondos previsionales que hace la AFP. PP.
El pilar solidario es para la persona que no pudo acceder al ahorro que quiera.
En los países nórdicos la fórmula es distinta, pues el Estado, mediante impuestos, financian las pensiones.
El sistema de reparto, desde el punto de vista técnico no es una posibilidad.
Hipoteca invertida  Formula del Reino Unido nacida en 1930 y que se desarrolla en Estados Unidos (es
decir, ambos common law). Es una herramienta que se puede implementar y se basa en el 2407 CC chileno.
Este artículo consagra el derecho de prenda que se constituye sobre bienes inmuebles que se mantienen en
poder del deudor. Es un préstamo en dinero por toda la expectativa de vida de un dueño de un bien raíz. Este

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Scarlett Zavala Toledo

préstamo no tiene como base de cálculo los ingresos que tuvo en su vida activa, sino que el valor del bien raíz
que se entrega en prenda. Mientras el propietario viva, mantiene su derecho de propiedad sobre ese inmueble
y puede seguir viviendo ahí. En ese tiempo recibe ingresos regulares y periódicos de la institución con quien se
celebró el contrato de hipoteca. La hipoteca se hace exigible cuando se muere el propietario. En ese instante
el derecho de propiedad se consolida en la institución financiera. Se pueden dar dos situaciones.
En cuando a los herederos, el monto del crédito puede que haya sido superior al valor de la vivienda o puede
quede plata y cuando se venda los herederos se queden favorecidos.
Esto es algo que el sistema financiero chileno pudiera ofrecer.
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LIBERTAD DE ELECCIÓN EN LAS MODALIDADES DE PENSIÓN
Dentro de las modalidades de pensión, la libertad de elegir entre una renta vitalicia y el retiro programado tiene
si explicación en la libertad que se entrega a las personas. es una buena idea la libertad de elegir la modalidad
según la sensibilidad de cada uno. En el caso de la persona que está pensando en la descendencia, tiene que
elegir el retiro programado. En el otro extremo más egoísta, quien solo piensa en sí mismo, le va a interesar
negociar una renta vitalicia alta y quizás por no tanto tiempo, entonces el formato ideal es la renta vitalicia,
porque tampoco le interesa dejárselo a descendientes.
Comentarios al proyecto de ley.
¿Por qué el 4%? ¿Cuál es su fundamentación? Entidad que administra
- Es una forma de aumentar la tasa de reemplazo. El aumento no afecta a la tasa de retorno,
porque éste funciona sobre un elemento externo, esto es, el mercado económico.
- Por el aumento en la expectativa de vida. Hay más años que pagar.
- Baja densidad de cotizaciones.
- Se dice que hay una percepción de bajos niveles de competencia y desinformación.
Las comisiones de administración no son incidentes en el bajo monto de la pensión. A. Uthof.
Al ofrecer todas las AFP lo mismo, la diferencia está dada por valores agregados como en mayor educación
sobre la inversión previsional. Esta es una sensibilidad que el sistema no atiende y debiera hacerlo a través de
la libre competencia.
Las comisiones de administración al final dan lo mismo. Suelen decir que, si la comisión es más alta, van a
tener mejores asesores y, por ende, va a tener un mejor retorno. Sin embargo, al final todas las AFP hacen lo
mismo, por lo que termina siendo mejor estar en una con menor comisión.
El aporte del empleador es de 4.2%. Ese 0.2 es por un seguro de dependencia que es de cargo del empleador
para financiarlo y ese seguro se va a activar cuando al afiliado pierda el trabajo, para que no se pierda densidad
de ahorro. De manera que el seguro le va a ir abonando al seguro de cesantía.
El problema es que le estamos atribuyendo al empleador un costo adicional en su planilla mensual que no es
menor. 4,2% de su planilla mensual puede llegar a afectar su empleo. Hay un impacto en el mercado de trabajo
que no está medido completamente.
Al 10% de cotizaciones se la aumenta 4% y el total va a la capitalización individual. El 0.2% no va a la
capitalización individual, sino que va al seguro de dependencia.

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Scarlett Zavala Toledo

Por su parte, el Seguro de Dependencia será


de carácter contributivo y se financiará
mediante el pago de una cotización que
ascenderá al 0,2% de la remuneración
imponible del trabajador. La citada
cotización deberá pagarse mensualmente y
tendrá el carácter de obligatoria, siendo
de cargo del empleador en el caso de
trabajadores dependientes y del propio
afiliado en el caso de trabajadores
independientes y de los afiliados
voluntarios.

Para acceder al Seguro de Dependencia


las personas deberán cumplir los siguientes
requisitos:

a) Ser mayor de 65 años de edad.

b) Estar pensionado en el sistema de


pensiones establecido en el decreto ley N°
3.500 de 1980.

c) Registrar sesenta meses o más de


cotizaciones al Seguro de Dependencia, en
el caso de los hombres, y cuarenta y ocho
meses o más, en el caso de las mujeres, con
anterioridad a la fecha de pensión o hasta
los 70 años de edad, lo que sea posterior.

d) Ser calificado como dependiente


funcional severo por las Comisiones Médicas
del decreto ley N° 3.500, de 1980.
El proyecto de ley contempla que los recursos generados por
la cotización del seguro se enteren en un Fondo de Dependencia
administrado por una sociedad anónima de giro exclusivo. Los
referidos recursos se destinarán al pago de la prima a la o las
Compañías de Seguros que deberán pagar las prestaciones por
dependencia funcional severa, y al pago de la comisión para la
entidad que administre el Fondo de Dependencia

La libertad de elegir la modalidad según la libertad de cada uno. Ejemplo: Persona que tiene poca edad y
numerosos hijos, y que, al momento de pensionarse por vejez, aun esté criando hijos, le va a interesar no
consumir toda su pensión, para así dejarle algo a sus hijos. Compara una renta vitalicia a una compañía
aseguradora que, a través de ese intercambio comercial, le pueda entregar montos asegurados, y cuando
muera.

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