CarfruLo XII: AMPLIACIÓN DE Lá4 IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Instigar es decidir a otro a la ejecución del hecho punible, lo que signifi-

ca que el instigado haya formado su voluntad de realización del hecho
como consecuencia directa de la acción del instigador (%%. De esto se
1150.
deduce que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya estaba
Omnimodo decidido a cometer el hecho concreto (omnimodo facturus) Y, en estos
facturus casos podría darse un supuesto de complicidad psíquica o intelectual 4),
pues si bien aquí el influjo psicológico no hace surgir la decisión al he-
cho, ella, sin embargo, constituye un reforzamiento de la decisión ya to-
mada por el sujeto, es decir, constituye un aporte psíquico al acto 4%,
También es necesario determinar la causalidad en la instigación. “En los
casos en que previamente se haya constatado la existencia de un riesgo
1151. relevante en la incitación, al igual que sucede en los procesos causales
Causalidad regidos por leyes físicas, tampoco aquí la mera comprobación de la rela-
enla
instigación ción causal entre acción de inducir y resultado delictivo agota el juicio de
relevancia penal, sino que necesario será acudir adicionalmente a los cri-
terios normativos de imputación” 4%,
Generalmente, la instigación se ejecuta antes de la ejecución del hecho
punible, puesto que ha de ser causal para la resolución de cometerlo; pero
esto no implica negar su concurrencia concomitante
4%, Así, no es sólo
1152, objeto de la instigación el autor originariamente indiferente u opuesto al
Momento
dela
acto, sino que también puede serlo aquel que tiene la disposición general
instigación a cometer delitos de determinada especie, siempre que la decisión al he-
cho concreto provenga de la influencia del instigador %%%, También puede
ser objeto idóneo de la instigación el que duda sobre si cometerá o no cl
injusto, así como quien hace depender la ejecución de una condición.
1153. Si bien es cierto que no se puede determinar a un hecho a quien estaba
Instigación decidido a cometerlo puede, sin embargo, determinárselo a otra forma
auna
comisión de ejecución. Sobre el particular debe precisarse que la instigación a una
delictiva forma de comisión menos grave (por ejemplo, convencer a que hurte a
menos
grave

E BaciaGaLuro, 1998, p. 384.

(2% MAuRracH, 1962, p. 373,
e De complicidad “psíquica” se refieren JescHeck/WEIGEND (2002, p. 741), We1ZFI.
(1976, p. 161), STRATENWERTH (2005, p. 422, num. 143). Otros se refieren a la “compli-
cidad intelectual” (ZarFARONT, 1982, p. 394; mem, 2000, p, 769; MAurach, 1962, p. 373)
o “cooperación moral” (Mir Pura, 2004, p. 404, num. 54).

CU ZAFFARONI/ALAGIA/ SLOKAR, 2000, p. 769.

63 Gómez RIVERO, 1995, p. 324. Sobre la prohibición de regreso, supra NÚMS.

margs. 713-714,
60 CoNDE-PUMPIDO FERREIRO, en AA.VV., 1997, 1, p. 945.
60 STRATENWERTH, 2005, p. 423, num. 144.

514
 $74 Instigación

quien estaba decidido a robar) sólo podrá ser punible como complicidad
(intelectual), siempre que se haya fortalecido la decisión del autor 6%,
De igual modo, no constituirá instigación sino quizás complicidad intelec-
tual si se inspira “los accidentes, los procedimientos o las circunstancias
modificativas del delito, si ello no afecta a la calificación del delito que el
autor ya quería cometer” %%, Ejemplo: convencer a quien pretende robar
con violencia sobre la persona a que lo haga mediante la intimidación.
Problema constituye cuando se disuade a quien estaba decidido a come-
ter un injusto a que cometa otro agravado (v. gr. persuadir a quien está
dispuesto a hurtar para que robe). En la doctrina se han planteado diver-
sas soluciones: algunos consideran que debe responder como instigador
del injusto agravado teniendo en cuenta “el considerable aumento de
decisión respecto del hecho” 4%. Otros consideran que sólo habrá insti-
gación respecto a la parte excedente en concurso ideal con complicidad 1154,
psíquica respecto al delito total 4%, Un tercer sector entiende que sólo Instigación
auna
sc da instigación en relación a la parte que el autor no estaba decidido, comisión
siempre que configure un injusto autónomo 4%. Particularmente, cree- delictiva
más grave
mos que si sólo es posible hablar de instigación cuando se hace surgir en
el autor la decisión al hecho, la instigación en estos casos sólo podrá
referirse “a aquella parte del ilícito que el autor no estaba ya decidido a
cometer” 61%, siempre que configure un tipo independiente. Así, el que
convence a robar, golpeando a la víctima, a quien estaba decidido a hur-
tar, será responsable por instigación a lesiones, pues el autor ya estaba
decidido a apoderarse del bien y el hombre de atrás sólo hizo surgir en el
autor la decisión de golpear a la víctima.
La instigación tiene lugar mediante un influjo psíquico o psicológico 41D, 1155.
de tal suerte que la creación de una ocasión favorable que pueda suponer Medios de
que originará en el autor la decisión de cometer el delito no constituirá la
instigación
instigación. El instigador no debe de haber vencido una determinada

60% Cfr, STRATENWERTH, 2005, num. 145.

(169 MIR Pura, 2004, p. 403, num. 54,
00 WesseLs, 1980, p. 166. Cfr. Maurach, 1962, p. 373.
(00 Cfr, JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 742.
(09 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 770.

610 STRATENWERTH, 2005, p. 423, num. 145.

(511 Algunos como BacicaLUPO (1998, p. 384) hablan de influencia “psicológica”.
Otros, como STRATENWERTH (2005, p. 422, num. 143, p. 266) y JescHeck/WEIGEND (2002,
p. 739) lo hacen de influencia psíquica. Y hay quienes como WE1zE1 (1976, p. 166) y
MAuRaAcH/GOssEL/ZirF (1995, p. 437) se refieren a la influencia espiritual.

515
 CaríTuLO XII: AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

resistencia por parte del autor %!”. Los medios de los que se pudiera
valer el instigador son diversos, así, podrían consistir en consejos, prome-
Sas, apuestas, ruegos, persuaciones, €tc., siempre que implique una in-
fluencia psíquica “1%, Cualquiera de estos medios deben de ser idóncos y
eficaces en la generación de la idea de cometer hechos punibles.
La instigación, como ya se manifestó, implica una conducta activa, por lo
que una instigación por omisión cs inadmisible. La mera omisión “pue-
1156. de, bien favorecer la espontánea aparición de la decisión criminal en
Instigación otro, o bien no obstaculizar una decisión ya en marcha, efectos ambos
por
omisión que no pueden considerarse como una “inducción” ” 4%, Por lo que se
puede afirmar que la omisión puede no impedir una resolución delictiva,
pero de ninguna manera que ella haga surgir dicha resolución 615,
El instigador debe actuar dolosamente. Así lo exige nuestra legislación
cuando el artículo 24 del Código Penal utiliza el término “dolosamente”. Es
1157. suficiente cl dolo eventual 41%. El dolo del instigador debe estar dirigido
Instigador
doloso
a la producción de la resolución de cometer el hecho, así como a la ejecu-
ción del hecho principal por parte del autor. En este sentido se habla de
un doble dolo del instigador.
En cuanto al dolo del instigador, se discute si debe dirigirse al delito con-
sumado o a la tentativa. Los que aceptan la segunda posibilidad, sostic-
nen que si bien el autor ticne el único dolo que es el dolo del delito, sea
1158. que el delito quede tentado o se consume, en el partícipe “puede haber
Dolo del un dolo de consumación o un dolo de tentativa porque el partícipe co-
instigador
mete un delito por la vía del injusto del autor, y si lo que quiere cometer
por tal vía es sólo un injusto tentado, no tiene ninguna otra posibilidad
que valerse del injusto doloso del autor integrado con el único dolo que
puede haber cn el autor” 61”, En cste caso, se presenta una imposibili-

e» BacicaLtPo, 1998, p. 384.

212 Un punto límite en la identificación de la instigación lo constituye los conse-

jos como medios: serán medios de instigación, cuando la voluntad del autor es dirigk
da de dicho modo a una meta delictiva constitutiva de una lesión típica a un bien
jurídico; pero no lo serán cuando el consejo sólo atañe a la ejecución más convenien-
te posible del plan delictivo ya existente, en cuyo caso sólo hay complicidad (Mauracn/
GossE1/ZirF, 1995, p. 440). Cfr. Musoz ConpE/Garcia ARÁN, 2002, p. 461.
60 Gomez Benitez, 1987, p. 3520,

6 Cfr Gómez Benitez, 1987. p. 521, En contra: Mavracu/GósseL/Zir, 1995, pp-

440-441.

to En contra: GarriDo Most. 1984, p. 291.

EP ZAFEARONI, 1982, pp, 373-374,

516
 $74. Instigación

dad fáctica que combine el dolo del partícipe con el dolo del autor. Así,
admiten que si bien una voluntad realizadora de tentativa es inconcebi-
ble en el autor, ello sí es concebible en el partícipe, por lo que si el autor
llega a la consumación cuando el partícipe quería sólo la tentativa del
hecho, éste responderá como tal “hasta su dolo de partícipe en la tentati-
va, salvo que medie dolo eventual en cuanto al delito consumado. De
cualquier manera, mediará en su caso un concurso ideal de participación
en tentativa con autoría culposa” 69,
En un sentido diferente, otros autores admiten que no es posible equipa-
rar totalmente la voluntad del autor y del partícipe, pues no es posible
pretender que todos los que concurren en un mismo delito tengan un
contenido de voluntad uniforme, “esta consideración plural de la volun-
tad de cada uno de los que intervienen en una infracción criminal, no
admite llevarla hasta el extremo, y extraer la consecuencia de que el 1159.
partícipe puede obrar con mera voluntad de tentativa” 41%, Además, agre- Equivalen-
cia del
gan que “la relación funcional existente entre tipo de delito, tipo de dolo del
participación y tipo de tentativa conduce, de modo necesario, a exigir autor y del
instigador
que el partícipe obre con la misma dirección volitiva que se precisa en
el autor” 420, En esta dirección, afirman que no es posible un dolo del
partícipe dirigido sólo a la tentativa del hecho, pues también respecto a
él “la sistemática del derecho penal requiere comprobar que (...) obra
con voluntad de consumación, para poder apreciar el momento subjeti-
vo propio de la tentativa” 62D,
Particularmente, creemos que el instigador debe perseguir la consuma-
ción del hecho principal. Ahora, no debe confundirse la presencia en el
instigador de este elemento subjetivo (dolo que implica voluntad de con-
sumar el hecho) con la afirmación que para sancionar al instigador se re-
quiere, cuando menos, que el instigador inicie la tentativa del delito 6%, 1160.
Si bien para considerar a la instigación como forma punible de participa- Dolo de
ción basta con que el hecho principal llegue al grado de tentativa, es consuma-
ción
necesario constatar que el instigador “quería que el autor llegase hasta la
consumación del delito, aunque ésta no se produzca, ya sea por imposibi-
lidad del medio o del objeto (...), o por desistimiento voluntario del in-
ducido o, finalmente por causas ajenas a la voluntad del inducido” 4%)

(519) ZAFFARONI, 1982, p. 374.

819 Rurz ANTÓN, 1982, p. 39.

60 Loc. cil.

(32D Loc, cil.

(325 Cfr, Gómez BENÍTEZ, 1987, p. 522.

2% Ibidem, p. 523.

517
 CapíruLO XII: AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Así pues, “desde el punto de vista objetivo es suficiente que el inducido

inicie la realización del tipo penal, pero desde el punto de vista subjetivo
es imprescindible que el inductor tenga dolo de consumación del delito
doloso por el autor inducido” 429,
El tratar de diferenciar al que sólo quiere que cl instigado intente el deli-
to del que quiere que lo consume, tiene vinculación con el pretender
diferenciar al instigador del agente provocador. Frente a la idea gencerali-
zada que el agente provocador es aquel instigador que sólo quiere que el
hecho principal sólo llegue al grado de tentativa, se ha planteado la opi-
nión que considera que nada quita a que la actividad provocadora se
plasme a través de un comportamiento de autoría o de participación, en
todas sus formas. Debemos precisar que escapan a la figura del agente
1161. provocador, el caso del sujeto que tiene el deseo que el resultado no se
Agente produzca, pero no realiza manifestación exterior alguna (v. gr. no adopta
provocador
medidas precautorias para evitar el resultado). También quedan fuera de
esta figura los casos en que efectivamente contribuye a la producción del
resultado, aunque lo haga para lograr la sanción de su copartícipe. Esto
de acuerdo a un concepto estricto de agente provocador 42%), Por otro
lado, es probable que el problema del agente provocador no sea una
cuestión a resolver al examinar el dolo, es decir, no sea tanto un episodio
de tipo subjetivo como del tipo objetivo 4%, Creemos que el tema del
agente provocador merece un análisis más amplio que escapa al propósi-
to de este trabajo 42”,
El dolo del instigador debe ser concreto, es decir, debe dirigirse a un
determinado hecho y a un determinado autor 4%, En cuanto a lo pri-
1162.
mero, no se requicre una precisa descripción jurídica del hecho, sien-
Dolo do suficiente que las indicaciones del instigador muestren los rasgos
concreto
del
fundamentales del hecho al que se instiga. En relación a lo segundo,
instigador consideramos que la instigación debe dirigirse a una persona o a un
grupo de personas determinadas. No siendo preciso que el instigador
conozca personalmente al autor. Si el instigador se dirige a un núnmcro
de personas indeterminadas, no estaremos ante un caso de instigación

620 Gómez BENITEZ, 1987,

$ Ruiz ANTÓN, 1982, p. 12. Vid. con mayores detalles pp. 49 y ss.
ES Ibidem, p. 14.
62 Vid, Musoz Sáxcuez, 1995,

69 “Sin embargo, no se requiere una total precisión jurídica del hecho. Basta
con que el inductor haya determinado dentro de sus rasgos fundamentales el hecho
al que induce” (Baciasuuro, 2004. p. 194).

518
 $74. Instigación

sino ante una figura de provocación pública en los casos especificamente

señalados por la ley (v. gr. artículo 6, Decreto Ley 25475). Precisamos
que debe dirigirse a un autor, pues no caben formas de inducción a
partícipes Gm,
El instigador responde en la medida que el hecho principal concuerde
con su dolo. Esto significa que el instigador no responde por el exceso en
que hubiera incurrido el autor. Si el autor hubiere realizado más de lo
querido por el instigador en este caso estaremos ante un supuesto de
exceso cuantitativo 64, En el caso que el autor no realice el hecho en toda
1163.
la extensión querida por el instigador, este responderá por el hecho real- Exceso
mente ejecutado 91, Si el autor comete un hecho distinto al que el insti- cuantitati-
vO y
gador lo determinó, estaremos ante un supuesto de exceso cualitativo 6D, cualitativo
en cuyo caso el instigador no será responsable. Se precisa que si las des-
viaciones del hecho principal respecto del dolo del instigador no son
esenciales, subsistirá la responsabilidad del instigador 6%. Ejemplo: que
cl autor robe con violencia sobre la persona cuando el instigador lo había
inducido a hacerlo mediante intimidación.
El hecho al que se instiga debe ser consumado o, cuando menos, consti-
tuir una tentativa. Para sancionar al instigador se requiere que el hecho
principal llegue al menos al grado de tentativa (instigación eficaz). En 1164,
Instigación
este supuesto estaremos ante una instigación “en una tentativa”. Si el hecho eficaz
principal no llega al grado de tentativa, estaremos ante una instigación
“tentada” que es impune 49,
La instigación puede cometerse en la modalidad de co-instigación y de
instigación accesoria (paralelos de la coautoría y de la autoría accesoria), 1165,
Instigación
así como en forma de instigación mediata %, en la que el'instigador a
utiliza a un intermediario para ejercer su influencia psicológica sobre el pluralidad
de
autor (paralelo a la autoría mediata). También se admite la instigación en personas
cadena al hecho principal (instigación a la instigación), aunque algunos

(82% Garripo Monr, 1984, p. 288.

(80 JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 742. Cfr. Maur1cH/GóssEL/Zipr, 1995, p. 448.

6 STRATENWERTH, 2005, p. 424, num. 148.
0% JEsCHECK/WEIGEND, 2002, p. 742. Cfr. Maur1cn/Gósse1/Zirr,
1995, p. 449.
52 MAuracH, 1962, p. 375.
62% Mir Pula, 1998, p. 404. Vid. Inem, 2005, p. 406.
689 Mir Pula, 2005, p. 405, num. 62. Cfr. ChocLíx Montalvo, en CALDERÓN CERF-
20/CHocLÁN Montarvo, 2001, p. 404; Garribo MONT, 1984, p. 294; LORENZO SALGADO,
2003a, p. 154.

519
 CaríTuLo XIl: AMPLIACIÓN DE La IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

resuelven como un supuesto de cooperación necesaria sobre la base que

la instigación debe ser directa 43%, Esta posibilidad es admitida en la
doctrina penal peruana (937,
En cuanto a la sanción del instigador, el artículo 24 del Código Penal
establece que será reprimido con la pena que corresponde al autor, pero
ello no significa que el instigador tenga que recibir una pena idéntica a la
1166.
Sanción
del autor, pues, de acuerdo a las circunstancias, puede recibir una pena
del mayor o menor a la del autor. Ejemplo: el que instiga a un imputable
instigador .
restringido. Dicha regla, lo único que indica es que el instigador será
sancionado dentro de los marcos penales establecidos en las disposicio-
nes de la parte especial.

875. Complicidad

Cómplice es el que dolosamente colabora con otro para la realización de

un delito doloso. La complicidad, al igual que la instigación, constituye
1167.
Complici- una forma de participación en sentido estricto, por lo que las reglas que
dad sobre ella establece el artículo 25 del Código Penal constituyen una am-
pliación del tipo que implica una extensión de la pena.

Jurisprudencia:
“Es autor quien actúa con el dominio del hecho y cómplice quien colabora con el aulor en
nivel accesorio o secundario” 39%,

Precisamos que en nuestro Código Penal se diferencian dos formas de

complicidad: primaria y secundaria. A la primaria se hace referencia con
1168.
Formas de la expresión: “el que dolosamente, preste auxilio para la realización del
complici- hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado” (primer párrafo). A
dad
la secundaria, con la frase: “a los que, de cualquier otro modo, hubicran
dolosamente prestado asistencia” (segundo párrafo).

(889 LORENZO SALGADO, 2003a. p. 152. Cfr. Cerezo Mir, 2001, HL, p. 242.

82 MazveLos Coro, en AA.VV., 2004, pp. 931-932; Hurrano Pozo, 2005, p. 893.
num. 2288; Peña CABRERA, 1983, p. 325; Inem, 1988, p. 352; 1DEM, 1997, p. 353; BRAMONT-
ARIAS TORRES, L. M., 2002, p. 413. En contra: PEÑA CaBrERA, Alonso R., 2004, p. 912;
BRAMONT AÁRlas/ BRAMONT-ARIAS TORRES, L. A., 2002, p. 77.
689 Sala Penal R. N. 1658- 97 Lima en Rojas Vakcas, 1999, p. 173,

520
 $75. Complicidad

Jurisprudencia:
“Debe considerarse como cómplice primario del delito de robo agravado al inculpado que
a pesar de contar con un arma de fuego no tuvo el dominio de la sustracción patrimo-
rial. Por su parte, debe considerarse cómplice secundario al inculpado que tuvo la labor
de vigilancia y de favorecer la fuga de sus coincudpados” 6,

La complicidad no sólo implica un aporte material sino que ella también

puede consistir en un apoyo psicológico (la llamada “complicidad inte-
lectual”). Este aporte psicológico otorgado por el cómplice no debe ser 1169.
el que haga surgir en el autor la decisión a la realización del hecho, pues Aporte
material y
en ese caso estaremos ante una instigación. Para que haya complicidad psicológico
intelectual, la influencia psicológica debe significar un apoyo a la deci-
sión ya tomada por el autor.
1170.
El hecho principal en que se da el aporte debe haberse concretizado, por Hecho
lo menos en grado de tentativa 499, principal
tentado
Los actos contributivos (aportes) no deben de configurarse dentro de la 1171.
descripción típica, se entiende que estos quedan fuera del tipo, pues de Complici-
dad y
lo contrario podría hablarse de coautoría 41 —en especial si se trata de coautoría
complicidad primaria-.
Es requisito necesario, pero no suficiente, determinar la causalidad de la
complicidad en el sentido de la conditio sine qua non, y al margen de juicios
causales hipotéticos alternativos **2, “Lo correcto es acogerse al requisi- 1172,
to de la causalidad de la complicidad (...) es suficiente para la causalidad Imputación
objetiva en
de la complicidad que ésta haya posibilitado, facilitado, incrementado o la
intensificado el hecho principal. Se está en correspondencia con este complici-
dad
planteamiento cuando, a través del concepto de “incremento del riesgo”,
se caracteriza a la complicidad sólo como una forma mediata del
favorecimiento causal del hecho principal” 4*%, Creemos que además de

6% Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 5 de

agosto de 1999, Exp. 98-174(81), en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 213.
(40 BerDUGO el al., 1999, p. 296.
(30 Cfr. QUINTERO OLIVARES, 2000, p. 629; CrEUS, 1999, p. 400.
(42 Lórez PEREGRÍN, 1997, pp. 277-278.
(040 JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 747. “La eficacia causal puede tener lugar de va-
rias formas. Facilita el hecho principal quien, por ejemplo, entrega herramientas que
efectivamente son utilizadas en el robo, quien sujeta la escalera mientras el autor
sube por ella para entrar por una ventana, o quien entrega la dirección de un abortista
a la mujer que acude allí a que le sea practicada una interrupción ilegal del embara-
20. Inlensifica el resultado principal, por otro lado, quien aporta un arma o un veneno

521
 CaApPíTULO XII: AMPLIACIÓN DE La IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

la causalidad deben regir las reglas de la imputación objetiva de tal mane-

ra que deberá verificarse si es posible imputar objetivamente al cómplice
las conductas causadas (***, En todo caso, “la pregunta por la imputación
del resultado típico se torna problemática en la complicidad, porque son
varias las acciones que ponen la totalidad de las circunstancias necesarias
para la producción del resultado y, de este modo, se debe explicar la
relación de aquellas varias acciones con este único resultado” (94),
Un problema específico se presenta en la complicidad por conductas neu-
.

trales (colaboración neutral, actos cotidianos, comportamientos jurídica-

mente neutrales, socialmente adecuados;adecuados a la profesión, en ge-
neral conductas en sí mismas reglamentadas), que se excluyen de la pena-
lidad por complicidad %*%, Entendemos por conducta neutralo cotidiana la
intervención en el tráfico de bienes o servicios, generalmente legal y habi-
tual, pero que al mismo tiempo puede incrementar las posibilidades de
1173. realización de un delito. Precisamente, es en este tipo de casos en los que
Conductas el riesgo permitido adquiere su papel más importante con relación a la
neutrales o
cotidianas participación. Ejemplo: el taxista que por el precio de un servicio normal
lleva al asaltante hasta el domicilio de la víctima conociendo sus planes; cl
panadero que vende una torta conociendo que el cliente pretende
envenenarlo para matar a su cónyuge; el fabricante de materias primas que
las suministra a una empresa sabiendo que en la fabricación se afecta cl
medio ambiente. En este sentido, "Las acciones que pueden ser calificadas
desde el punto de vista del sujeto que realiza la aportación como actos cotidianos,
con sentido en sí mismos, no podrán constituir complicidad en el delito
cometido por quien la recibe, independientemente del grado de conoci-

susceptible de provocar un daño mayor que aquellos que poseía el autor, siempre que
éste los utilice en la comisión del delito. Por su parte, asegura el resultado principal
aquel que aporta información sobre los horarios o costumbres de la víctima, si esta es
utilizada para elegir cl momento más propicio para la ejecución del plan delictivo.
Por último, acelera la producción del resultado quien, por cjemplo, se encarga de ir
metiendo en el coche las pesadas bolsas con los objetos robados que el autor va sacan-
do de la casa, o quien ayuda a reunir la leña con la que el autor va a prender fuego a
un local” (López PErEGRÍN, 1997, p. 282).
6 BacicaLuro, 2004, p. 496. “La causalidad es, pues, un requisito necesario para
afirmar la tipicidad objetiva de la aportación del cómplice. Pero no es el único: al
Derecho penal sólo le interesan los resultados causados por acciones u omisiones
desvaloradas jurídicamente. En consecuencia, la delimitación de la conducta típica de
complicidad pasa por definir tanto los requisitos del desvalor de la acción del cómplice,
como del desvalor del resultado de colaboración” (Lórez PEREGRIN, 1997, p. 357).
4 Samson, 2003, p. 83, Sobre complicidad e imputación, vid. Lórez PEREGRÍN,
1997, pp. 225 y ss.
LH RANsIER, 2003, p. 335,

522
 $75. Complicidad

miento que se tenga del plan delictivo” 41. En todo caso deberán operar
se con las reglas de imputación objetiva antes desarrolladas 69,

Jurisprudencia:
“Estando demostrado que el acusado se limitó a desempeñar su vol de taxista, tal
comportamiento debe ser calificado de inocuo, ya que no es equivalente, ni siquiera en
el plano valorativo, al delito de robo agravado, aun cuando en algún momento del
desarrollo de la acción haya tenido conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados.
por sus contratantes; pues ello no es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma
de ampliación del tipo” En otro caso: “En autos no seencuentra acreditado que la
encausada absuelta hubiera incurrido en el ilícito penal de tráfico ilícito de drogas,
puesto que al ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone
participación en la conducta de sus inquilinos, lo que está corroborado por el senten-
ciado, quien manifestó igualmente que las especies con adherencias de droga, las uti-
lizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder;
actuando está dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbilo de confianza;
no siendo así alendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal
a la propietaria” (650,

En relación al momento en que el cómplice puede otorgar su aporte, se

ha establecido que puede darse tanto en la etapa de preparación como
en la ejecución, pero no después de la consumación del hecho. En este
1174.
mismo sentido, el Anteproyecto de la Parte General del Código penal del Momento
2004 en su artículo 24 busca precisar el momento en el que el cómplice del aporte

puede otorgar su aporte o auxilio 9%, Así se otorgará tanto en la etapa

preparatoria (“actos anteriores”) como en la etapa de ejecución (“actos
simultáneos”).

Jurisprudencia:

“El acto de complicidad no puede darse después de consumado el delito, sino tan sólo en
la etapa de preparación y ejecución, mas no así cuando los bienes sustraídos estaban ya
en la esfera de dominio de los asaltantes” 6%.
. . 5

640 LórEz PEREGRÍN, 1997, p. 273. Vid. el análisis crítico de las soluciones que plan-
tean RoxIx y Jakons, en LórEz PEREGRÍN, 1997, pp. 258-270.
64 Supra núms. margs. 1138 y ss.
(4 Ejecutoria suprema del 7 de marzo del 2001, R. N. 4166-99 en Caro JOHN,
2003, p. 92.
50 Ejecutoria suprema del 24 de noviembre del 2004, R. N. 608-2004 Ucayali,
considerando primero
0 Vid, Introducción, numeral 23.
(40 Ejecutoria Suprema del 7 de julio de 1999 Ucayali, en Revista Peruana de furis-
prudencia, Año I, N* 2, Trujillo, 1999, p. 323.

523
 CapíTULO XII: AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

En los casos que se ofrezca al autor colaborar con una ayuda a darse
luego de la consumación del hecho, no estaremos ante una complicidad
posterior a la consumación sino que será determinante la promesa ante-
rior, la que permite afirmar la complicidad. Sin embargo, si esta promesa
1175. anterior no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la
Promesa
anterior tuvo deberá afirmarse la complicidad 45%, La promesa anterior implica
un apoyo psicológico al hecho, por lo que nos encontramos ante una
complicidad intelectual. “Lo único que puede ser participación es la “pro-
mesa anterior” (...)” 6%, Esta promesa realizada con anterioridad al deli-
to, constituye complicidad y no delito de encubrimiento (*,

Jurisprudencia:
“Que es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervención
está dada por una promesa anterior, en tanto ésta haya tenido incidencia en el hecho
delictuoso aun cuando luego no se cumpla—, esto es, cuando el autor ha contado con
esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando este quede en grado de tentativa y,
por lo tanto, falle la posibilidad de cumplir la promesa; que a estos efectos es de reconocer
que un acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para configurar la participa-
ción, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser ejecutado tras la
consumación del mismo, ya que más allá que tales actos se produzcan ex post son repro-
chables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia
al momento del concierto participativo en que se produce el pactam sceleris y en el que
se plantea el reparto de papeles de los partícipes” 659,

Para que el cómplice otorgue su aporte no se requiere un acuerdo expre-

1176. so con el autor, basta un acuerdo tácito e incluso, en determinados casos,
Complici-
dad oculta puede ocurrir que el cómplice otorgue su aporte sin que el autor tenga
conocimiento de ello (la llamada complicidad oculta).
1177. Para la complicidad no se requiere una actividad positiva. Es admisible
Complici-
dad por
una complicidad por omisión, siempre que la omisión facilite la realiza-
omisión ción del hecho 49”,
1178. El cómplice debe actuar dolosamente, por lo que no se admite una compli-
Dolo del
cómplice cidad culposa en un delito doloso o imprudente 69, El dolo del cómplice

659 BACIGALUPO, 2004, p. 498.

(889 ZAFFARONI/ALAGIA/ SLORAR, 2000, p. 772.
6) Mir Pura, 2004, p. 411, num. 86.

9 Votos singulares de los magistrados César San MArTÍN Castro /Adolfo

BARRIENTOS PEÑA/José Luis LeciRos CorxEJO, en Ejecutoria suprema del 30 de diciem-
bre del 2004, R. N. 2976-2004, considerando quinto.
889 BaciGALUPO, 2004, p. 496.
(358)
Vid. supra, núm. marg. SG6.

524
 $75. Complicidad

debe estar referido al acto de colaboración y a la ejecución del hecho prin-

cipal, por lo que se habla de un doble dolo 6%. Es suficiente el dolo even-
tual. El dolo del cómplice constituye el límite de su responsabilidad, por
ello, el cómplice solo responde hasta donde su voluntad alcanza. El no se
hace responsable de los excesos en que pudiera incurrir el autor.
Nuestro Código Penal distingue entre complicidad primaria (cooperador
necesario) y complicidad secundaria (simple cómplice). El cómplice prima-
rio es aquel que otorga un aporte sin el cual no se hubiera podido come-
ter el delito. Los elementos para determinar la complicidad necesaria
son: intensidad del aporte al delito sin el que no se hubiere podido come-
ter y el momento en que se presta la contribución 4%. Primero, resulta
importante establecer el grado de estimación del aporte para determi-
narlo como necesario. La doctrina mayoritaria suele utilizar para ello el 1179.
criterio de la escasez (GIMBERNAT), en el que la aportación otorgada re- Cómplice
primario
sultará necesaria en base a su situación de escasez frente a las circunstan-
cias: “Si lo que aporta el autor, es según las circunstancias, un bien escaso,
el partícipe será cómplice primario. Si lo aportado es, en esas circunstan-
cias, un bien abundante, habrá complicidad secundaria” 4%. Segundo, al
otorgar un aporte necesario al hecho, este sólo podrá prestarse en la
etapa de preparación. Si en la etapa de ejecución se otorga un aporte sin el
cual el hecho no podría realizarse, esto implica que el sujeto ha tenido
dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir, ha tenido dominio del
hecho, y en este supuesto será coautor y no cómplice.

Jurisprudencia 442;
“Los dos elementos que caracterizan la categoría del cómplice primario son: a) la inten-
sidad objetiva del aporte al delito b) el momento en que se realiza el aporte. Teniendo
como base este segundo supuesto, la colaboración propia de la complicidad primaria se
da en la fase preparatoria del hecho delictivo” 089,

60% Mir Pura, 2004, p. 412, num. 90.

(6%) BaciGALUPO, 2004, p. 497.

(38D BErDUGO el al., 1999, p. 296. Cfr. Bustos/ HORMazÁRBAL, 1999, p. 303.
(32 Otras jurisprudencias: “La conducta delictiva del acusado es la de cómplice primario
del delito de violación sexual de persona en estado de inconsciencia, por haberse posibililado con
su actitud el hecho delictivo, al hacer ingerir a la menor agraviada un somnifero a fin de que se
duerma y sea violada por sus coacusados”. Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998,
Exp. 590-98 Lima en Rojas VARGAS/ INFANTE VARGAS, 2000, p. 106. “La participación de
uno de los agentes consistió en proporcionar la visión del plan de ejecución del delito, con lo cual
se facilitó la realización del mismo; siendo ello así, su condición es la de cómplice primano,
correspondiéndole igual pena que al autor”. Ejecutoria Suprema del 28 de enero del 2000,
R. N. 4231-99, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 3, 2001, p. 527.
(69: Ejecutoría Suprema del 6 de octubre de 1999, Exp. 3086-99 Lima, en Rojas
Varas, 2000, p. 87.

525
 CarfruLo XII: AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1180. El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte que no es indis-

Cómplice pensable para la realización del delito, por ello es indiferente la etapa en
secundario que pueda otorgar su aporte, pero siempre antes de la consumación.

Jurisprudencia 469;
“La participación del procesado
que su comportamiento fue el de
secuestrada, sin haber tomado
caso: “Tomar fotografía a una
ción en el delito de secuestro en
se limitó a una simple complicidad secundaria, toda vez
llevar víveres a la choza donde se encontraba la persona
parte de manera esencial en el ilícito” 6%, En otro
persona secuestrada por terroristas constituye participa
el grado de complicidad secundaria "90,

En cuanto a la punibilidad que origina la complicidad, el Código Penal

ha establecido que el cómplice primario (cooperador necesario) será
reprimido con la pena prevista para el autor. Esto no significa que deba
1181.
Punibilidad
tener idéntica pena a la del autor, sino que simplemente debe ser sancio-
de la nado dentro de los marcos penales establecidos cn los tipos legales de la
complici-
dad
parte especial. En relación a la complicidad secundaria, se establece una
disminución prudencial de la pena (artículo 25, segundo párrafo, Código
penal). Sin embargo, la Exposición de Motivos del Código Penal señala
que la reducción de pena debe ser por debajo del mínimo legal 4”,

(69 Otra jurisprudencia: “El hecho de haber proporcionado, a quienes ya tenían decidido
cometer el hecho punible, la información de todo el movimiento económico y los hugares donde se
encontraban las especie a sustraer, permite colegir que la calidad jurídica de los procesados no es
la de cómplices primarios sino la de cómplices secundarios”. Ejecutoría Suprema del 10 de
noviembre de 1998, Exp. 4188-98 Callao en Rojas Varcas, 1999, p. 279.
66% Ejecutoría Suprema del 19 de noviembre de 1997, Exp. 4614-97 Lima en Ro-
Jas VarGas, 1999, p. 551.

6 Ejecutoria 630-93 Lima del 17 de junio de 1993 en IxsTITuTo DE DEFENSA Le-

Ga, 1996, p. 46.
6» “La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal en vigor Cs
de atenuación facultativa, en el Provecto que se motiva resulta de obligatoria dismi-
nución, debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo legal señalado para el
delito cometido (artículo 21%) (sia”.

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