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Escenario I - Aproximación Al Derecho Internacional
Escenario I - Aproximación Al Derecho Internacional
Lectura fundamental
Aproximación al derecho
internacional
Contenido
4 Tratados
5 Clases de tratados
9 Organismos internacionales
10 Negocios internacionales
Palabras clave: derecho interno, derecho internacional, derecho extranjero, lex mercatoria, organismos
internacionales.
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1. Naturaleza del derecho internacional privado
Según la categorización del Derecho Internacional Privado, este no se puede categorizar en el
derecho público, privado, nacional o extranjero. Lo anterior sucede debido a que el Derecho
Internacional Privado es un derecho privado con bases de normatividad pública ya que está
conformado por el Derecho Privado Interno de un país con efectos en el derecho extranjero. Por
ende, tampoco se puede hablar de homogeneidad puesto que cada país tiene su propia forma,
estructura y organización normativa en materia de comercio internacional. Por ejemplo, Colombia
tiene como modelo el derecho francés.
En la doctrina existen algunas escuelas de pensamiento que tienen relación con la naturaleza del
Derecho Internacional Privado. Para comprender el porqué no existe una unificación de criterios en
este aspecto, se mencionarán algunas de estas escuelas:
A. El Derecho Internacional Privado es un derecho interno: esta teoría manifiesta que, bajo
el principio de la soberanía nacional, el derecho interno prima en la regulación de relaciones
contractuales de carácter internacional. Por esta razón, esta es la única forma en que la
normatividad externa pueda ser aplicada a un caso concreto de carácter internacional, para que
sea viable solo si una autoridad competente interna lo autoriza y le da eficacia (exequátur).
C. El Derecho Internacional Privado es una disciplina del derecho público: esta teoría se
basa exclusivamente en que los asuntos que trata el Derecho Internacional Privado son de
conocimiento público y que, por ende, afectan positiva o negativamente la economía de un país.
D. El Derecho Internacional Privado es una disciplina del derecho privado: aquí se argumenta que,
al tratarse de negociaciones de carácter particular, cuyos efectos se dan únicamente entre las
partes, los conflictos que surjan entre estas deben tratarse bajo el criterio de derecho privado
debido a que los vínculos contractuales son producto de la manifestación de la voluntad privada.
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Finalmente, cabe recordar que todas estas teorías están vigentes. Sin embargo, existe una tendencia
mayoritaria a considerar que el Derecho Internacional Privado es interno y privado, puesto que son
asuntos entre sujetos de derecho interno en el ámbito de sus intereses particulares.
El Derecho Internacional Privado tiene siete fuentes históricas que están relacionadas según el orden
de su antigüedad:
2.1. Grecia
En las relaciones comerciales que allí se realizaban, se dio lugar a una práctica que les permitía el
ingreso de productos no originarios de sus tierras – posteriormente instituida como el proceso
de importación de bienes –. Igualmente, fueron los primeros en formalizar la figura del banco, del
contrato de transporte marítimo, del contrato de seguro y del contrato de préstamo. Todos sus
asuntos en materia exterior eran regulados por dos tratados: Sardes y Efeso.
2.2. Roma
El “ius gentium” era su estructura normativa. Allí se regulaban todas las actividades de carácter
comercial en asuntos internacionales.
2.3. Glosadores
Ellos consideraban que su norma interna, siempre y cuando fuera la más justa y favorable para las partes,
debía primar en la resolución de un caso concreto, incluso si una de estas era un sujeto extranjero.
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Por lo anterior, los glosadores han sido considerados como los que ejercieron la figura de la soberanía
por sobre el derecho extranjero con mayor ahínco. No obstante, en 1228, un juez de Módena aplicó
en uno de sus fallos una norma de origen Boloñés, lo que claramente marco un hito en la Historia.
Desarrollaron un estatuto mixto que reunía las cualidades del estatuto real (eventos en los que
el Estado tiene un interés general en las tierras objeto de conflicto) y del personal en asuntos de
extraterritorialidad (a sus nacionales se les aplican las leyes internas o el código civil en materia
de personas).
En 1834, este hombre habló por primera vez del Derecho Internacional Privado como una institución.
Lo hizo en su obra Commentaries on the Conflicts of Law.
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Posteriormente, dicha postura fue ratificada por Felix en 1843. Tan relevantes fueron sus posturas,
que empezaron a incluirse en contenidos académicos universitarios, tratados y tribunales.
Para finales del siglo XIX, se trabajó fuertemente en la codificación del Derecho Internacional
Privado bajo los criterios anteriormente expuestos. El resultado fue el Tratado de Montevideo de
1889, el código de Bustamante de 1928 y en 1975 la Organización de los Estados Americanos tomó
la iniciativa de convocar la celebración de las Conferencias Especializados Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP), convirtiéndose en el líder de la codificación del occidente.
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De igual forma, en el Artículo 355, la norma fundamental define el Derecho Privado como el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre sí de las personas particulares. En casos
excepcionales se aplica a las actividades de las empresas y sociedades que tienen al Estado como
propietario o accionista. Además, la Constitución prohíbe expresamente “a las ramas y órganos del
poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.
Por otra parte, los Artículos 35 y 101 de la Constitución Política establecen que las normas
internacionales hacen parte del Derecho Internacional Público y se encuentran en los tratados. Según
estos, la extradición puede ser solicitada, concedida u ofrecida y, en caso de no establecerse, se
realizará bajo los parámetros de la ley colombiana. A falta de norma internacional sobre la materia, la
regulación del mar territorial y las demás partes del territorio colombiano se hacen por las leyes del país.
En cuanto al comercio exterior, los Artículos 150-19 y 189-25 de la norma constitucional define al
Derecho Internacional Privado como “el conjunto de intercambio de bienes y servicios que se realizan
entre los productores especializados de los diferentes países. Puede ser bilateral o multilateral, según
se haga entre dos estados o entre una pluralidad de los mismos. La regulación del comercio exterior
corresponde al Presidente de la República, dentro de las normas generales, objetivos y criterios fijados por
una ley de marco”.
En lo relacionado con el proceso de integración internacional que el Estado colombiano impulsa para
la unificación de la comunidad latinoamericana, la Constitución Política en su preámbulo y Artículos
9, 150-16, 189-2, 227 y 289 establece que esta “es una forma de cooperación internacional cuya
finalidad es obtener, mediante el establecimiento de acuerdos entre estados con situaciones geoeconómicas
afines que tengan los mismos intereses y necesidades, el aumento de los intercambios, la expansión de los
mercados y el logro conjunto del desarrollo económico.
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4. Tratados
El Artículo 189-2 de la norma fundamental colombiana define los convenios internacionales como
tratados o acuerdos internacionales celebrados en el seno del congreso, conferencias y otras
reuniones internacionales. Adicionalmente, lo complementa en sus Artículos 35, 44, 53, 93, 94,
96, 101, 150-16, 164, 189-2, 214-2, 224, 227 y 241-10 al referirse a los tratados como “un acuerdo
de voluntades celebrado entre sujetos de derecho internacional y regido por esa normativa. Aunque por lo
general tiene forma escrita, nada se opone a que sea celebrado verbalmente o aún con la ayuda de señales.
Para denominarlo se usan términos muy variados: convención, convenio, pacto, protocolo, concordato,
modus vivendi, arreglo, acuerdo, etc.”
5. Clases de tratados
La Constitución Política manifiesta que los tratados deben ser celebrados y ratificados por el
presidente de la República. Su aprobación se hace a través de una ley por parte del Congreso que
se conoce como el control político. Finalmente, la Corte Constitucional hace un control jurídico
o judicial de constitucionalidad, en el que verifican que bajo ninguna circunstancia se vulneren los
derechos y garantías establecidas en la norma fundamental.
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5.1. Por el número de partes contratantes
5.1.1. Bilaterales
Son los que regulan asuntos en los que solo tienen interés dos estados. Ejemplo de ello pueden ser los
tratados que regulan asuntos fronterizos o de extradición.
Regulan asuntos de interés para un grupo de estados. Algunos los denominan colectivos. Los ejemplos
más claros son la MERCOSUR, el Acuerdo del Pacífico, la Unión Europea, la Comunidad Andina,
entre otros.
5.2.1. Abiertos
Aunque ya están suscritos por varias naciones, dejan expreso que permiten el ingreso en cualquier
momento de más países como miembros.
5.2.2. Cerrados
Una vez han sido suscritos por los Estados miembros, estos dejan en manifiesto que no se permitirá el
ingreso de más países.
5.2.3. Semicerrados
Luego de ser suscritos, dejan en claro que se puede permitir el ingreso de otros países. Sin embargo,
dejan una relación taxativa entre los que puedan llegar a participar.
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5.3. Por la materia objeto de tratado
Este hace referencia al contenido de fondo u objeto del tratado. Los más comunes son los que
regulan asuntos para la determinación de la competencia, sobre la estructura de las sociedades
internacionales y los que crean organismos internacionales.
En algunos eventos, la aplicación de la figura del “Exequátur” permite que el juez a cargo de un caso
concreto dentro de un Estado emita autorización para aplicar de forma eficaz una decisión tomada
por una autoridad de un Estado extranjero a dicho caso.
Las normas que constituyen el Derecho Internacional Privado son de carácter indirecto porque no
dan solución a una controversia o conflicto, sino que remiten a la norma que los puede resolver.
6.3.1. Hipótesis
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6.3.2. Consecuencia
La conexión entre los dos anteriores para definir la jurisdicción, la competencia y la norma aplicable.
Según el Artículo 19 de Código Civil colombiano, a los nacionales se les debe aplicar la ley civil
colombiana y demás normas internas en todo lo referente al estado de las personas, así como los
derechos y obligaciones que surjan de la relación familiar.
la legislación colombiana debe conocer todos los asuntos en donde esté en conflicto un bien en el que
el Estado colombiano tenga algún interés.
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6.5.3. Estatuto Formal³
El Artículo 21 del Código de Comercio Colombiano establece que la legislación que rige los actos
jurídicos del Derecho Internacional Privado es la del país en donde se celebra el contrato o negocio,
incluso si las partes han acordado algo diferente.
A continuación se mencionan los conflictos que son objeto de estudio del Derecho Internacional
Privado.
3 La estructura formal de los documentos públicos se rige por las normas del país en la que hayan sido otorgados.
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8.1. Conflicto de leyes sustanciales aplicables
• Calificaciones: el juez del foro tiene varias reglas de conflicto en un mismo caso que lo llevan
a aplicar normas sustanciales diferentes.
• Reenvío: se presenta cuando el juez del foro, en lugar de aplicar la norma extranjera viable, se
remite a la regla de conflicto extranjero y alarga la controversia.
En cuanto al orden público, se refiere a que la ley aplicable va en contra de una norma interna de
alguna de las partes, y que esta no puede ser desconocida, desobedecida o desplazada. En cuanto
al fraude, una o varias de las partes cambia intencionalmente su país de contacto, nacionalidad o
domicilio para burlar la ley aplicable.
Existe una tendencia internacional de acuerdo al país que se tenga como modelo, por ejemplo:
• Italia: aquí los jueces interpretan la ley de acuerdo a su criterio o según la ley extranjera.
• Francia: para ellos la ley extranjera es un derecho propio con todas sus condiciones, la
reconocen y la aplican.
• Inglaterra: consideran que la ley extranjera es un derecho adquirido siempre y cuando así lo
hayan pactado las partes en el contrato.
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8.2. Conflicto de jurisdicción
• Positivo: cuando existen varios jueces de diferentes países competentes para conocer un
conflicto jurídico con elementos extranjeros.
• Negativo: cuando ninguno de los jueces de los diferentes países es competente para conocer un
conflicto jurídico con elementos extranjeros que los relaciona.
De este objeto de estudio se desprenden los siguientes elementos que también son parte del
Derecho Internacional Privado:
8.2.1. Inmunidad
Este objeto de estudio es trascendental. Existen muchos casos en que la figura de inmunidad de una
persona no permite que un tribunal extranjero, del lugar en donde se cometió una falta, pueda ejercer
la competencia para iniciar una investigación o proceso por estar protegido por los tribunales internos
de su país de origen.
8.2.2. Exequátur
Los efectos extraterritoriales de las providencias emitidas por un tribunal o juez requieren de
reconocimiento de un juez interno de un Estado para que sean eficaces en su aplicación dentro del país.
Momento en que un tribunal de arbitramento internacional les quita la competencia a los jueces
internos para conocer sobre un asunto concreto debido a que las partes lo acordaron de esta manera.
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8.3. Conflicto en el régimen de los extranjeros
Depende de lo que haya decidido el legislador en cuanto a la normatividad interna sobre extranjeros.
En este caso los objetos de reglamentación son el ingreso, salida, permanencia, deportación,
expulsión de extranjeros de un país que no es su lugar de su origen y la determinación de igualdad de
derechos y garantías de un extranjero, salvo las que por norma fundamental se consideren exclusivas
de sus nacionales.
La nacionalidad es un atributo de la personalidad. Por esto, los conflictos que de esta se deriven se
convierten en objeto de estudio:
• La pérdida de la nacionalidad.
• La renuncia a la nacionalidad.
• Apátrida.
Algunos conceptos constitucionales que facilitan la interpretación de los conflictos que son objeto
de estudio:
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• Nacionales: el Preámbulo de la Constitución Política de Colombia y los Artículos 2, 7, 8, 49,
63, 67, 72, 101, 102, 128, 189-6, 217, 218, 221, 237-3, 266, 267, 268-3, 277-1, 288, 298,
303, 352, 354, 356, 359-3, 362, 364, 366, 368 y 372 mencionan que los nacionales son
un “conjunto de personas a quienes vincula la percepción y el sentimiento de pertenencia a una
comunidad que en sus tradiciones, necesidades y aspiraciones ha llegado a formar una unidad
social particular y diferenciada, sin desmedro de su diversidad étnica y cultural.
La comunidad nacional se origina en el pueblo, grupo natural de las familias que se hallan en
un país.
En sentido menos propio la palabra nación se utiliza como sinónimo de Estado. "La Carta
política emplea el término con ambos significados”.
• Nacionales por nacimiento: según los Artículos 96, 1, a) y b), 172, 177, 191, 232-1, 249,
255, 264, 267 y 272 de la Constitución Política de Colombia es la persona que tiene la
nacionalidad colombiana por adquisición originaria. Dicha adquisición se puede dar en tres
casos:
»» Naturales colombianos cuyo padre o madre haya sido natural o nacional colombiano.
»» Naturales hijos de extranjeros cuando nacen dentro del territorio colombiano mientras
alguno de sus padres se encuentra domiciliado en Colombia.
»» Los hijos de padres colombianos que, habiendo nacido en el extranjero, después se domicilian
en territorio nacional.
La calidad de nacional por nacimiento, según la Constitución Política, no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad. Además, esa calidad se exige para el ejercicio de algunos cargos públicos en
caso de querer hacerlo.
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De esta manera, el extranjero que no es latinoamericano o caribeño se convierte en nacional
colombiano por adopción debido a su nacimiento domiciliado en Colombia.
• Nacionales por tratado: según el Artículo 96-2C) de la Constitución Política de Colombia son
los miembros de los grupos indígenas que comparten territorios fronterizos, y a quienes se les
otorga la nacionalidad colombiana en virtud de tratados regidos por el principio de reciprocidad.
• Doble nacionalidad: los Artículos 40-7, 96, 179-7 y 197 de la Constitución Política de
Colombia dicen que son un fenómeno jurídico en virtud del cual una persona tiene, desde su
nacimiento o por hecho posterior, dos nacionalidades.
La calidad de nacional colombiano no se pierde por adquirir otra nacionalidad. Además, los
nacionales por adopción no están obligados a renunciar a la nacionalidad que ostentan a
titulo derivativo u originario.
La ley debe determinar en qué casos puede acceder al desempeño de funciones y cargos públicos un
colombiano que tiene doble nacionalidad. Hay que tener en cuenta que no puede ser congresista ni
presidente de la República quien tenga doble nacionalidad, salvo si es colombiano por nacimiento.
• Ciudadanos: en la Constitución Política de Colombia, los Artículos 4, 40, 86-89, 95, 99,
106, 127, 150-15, 153, 155, 171, 172, 177, 184, 190, 191, 216, 232, 237-2, 241, 255, 258,
260, 265-6, 267, 270, 272, 293, 299, 316, 326, 327, 375 Y 376 definen a los ciudadanos
como personas que ya han adquirido la ciudadanía de acuerdo a las reglas antes mencionadas.
En estos artículos, la Constitución define los derechos y deberes que tienen los ciudadanos.
Por ejemplo: acatar la Constitución y las leyes nacionales, obedecer las autoridades del
Estado, respetar los derechos del otro y no ir más allá de los propios, actuar bajo los
principios de solidaridad y defensa de los derechos humanos, hacer parte en los procesos de
elección popular para la conformación de los entes de control y ser parte de ellos, ejercer
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en forma adecuada los mecanismos de participación ciudadana, las acciones populares y los
mecanismos de control, actuar bajo la moral y las buenas costumbres, propender por el logro
y mantenimiento de la paz, apoyar el buen funcionamiento de la administración de justicia,
respetar y proteger los recursos naturales, culturales y el medio ambiente, y contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado por medio del pago de sus impuestos
(una de las obligaciones más importantes de los colombianos).
• Ciudadano en ejercicio: los Artículos 88, 99, 172, 177, 191, 204, 232, 249, 255, 264, 266,
267, 272 y 299 de la Constitución Política de Colombia dicen que puede ser cualquier
colombiano mayor de 18 años que no haya perdido la ciudadanía ni la tiene suspendida en
virtud a una decisión judicial.
Quien haya sido suspendido en ejercicio de la ciudadanía –lo que ocurre por sentencia del
juez penal competente o por sentencia del senado– puede solicitar su rehabilitación.
La ley puede establecer una circunscripción para asegurar que los residentes en el exterior
estén representados en la cámara.
• Extranjeros: en los Artículos 4, 35, 95, 96, 97 y 100 de la Constitución Política de Colombia
se refieren a ellos como personas que carecen de la nacionalidad colombiana. La mayoría
de los extranjeros son nacionales de otros Estados, pero algunos se encuentran en situación
apátrida por no tener nacionalidad alguna.
Sobre el asunto, es importante hacer énfasis en que mientras se encuentren dentro del
territorio colombiano los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y fundamentales
que los nacionales, excepto los derechos políticos que ya están reservados por la
Constitución para los ciudadanos colombianos. Lo anterior implica que en asuntos de
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elección popular municipal o distrital, los extranjeros sí pueden votar, exceptuando para los
cargos de carácter nacional.
Ahora bien, la Constitución nacional desde 1991 les otorgó a los extranjeros residentes o
transeúntes una garantía relevante: ninguno de ellos podrá ser obligado a ir a la guerra para
defender el territorio colombiano cuando el otro Estado en guerra es su país de origen.
Igualmente para los extranjeros, salvo por delitos políticos, la extradición puede ser concedida
por las autoridades colombianas.
9. Organismos internacionales
Los principales organismos internacionales son cinco:
Esta organización, fue creada en 1926 con sede en Roma. Una de sus banderas es la unificación y
armonización del Derecho Privado a nivel internacional bajo la protección de la liga de las naciones.
Lo anterior como consecuencia del proceso progresivo de integración económico y el paulatino
desarrollo de la liberalización del comercio.
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9.2. Conferencia de la Haya en materia de Derecho Internacional Privado
Está conformada por 145 países de todo el mundo. Estos participan en la elaboración de los tratados
que salen a nombre de este organismo. La conferencia es de carácter gubernamental mundial y se
encarga de emitir documentos normativos multilaterales que atienden necesidades a nivel mundial.
Nació en 1996 con el propósito de unificar el Derecho Mercantil Internacional. Por este motivo
hizo parte de la Convención que trató la prescripción en materia de compraventa internacional de
mercaderías, el convenio de transporte marítimo de mercancías–Reglas de Hamburgo, la convención
sobre los contratos de compraventa de mercadería, entre otros.
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10. Negocios internacionales
Negocio internacional es el conjunto de actividades comerciales realizadas por particulares4 o por
entidades estatales que relacionan a dos o más países. Estas actividades se clasifican comúnmente en
ventas de bienes y servicios, contratos de transporte e inversiones en el mercado financiero o bursátil.
• El comercio exterior: se encarga de regular todo lo relacionado con la forma, las condiciones,
la estructura y los contenidos propios de los procesos de intercambio de bienes y servicios, es
decir, al conjunto de estatutos o normas nacionales que sirven de base para la regulación del
comercio internacional.
Es importante tener en cuenta que los conceptos antes mencionados no constituyen la totalidad
de los componentes de los negocios internacionales. Dentro de estos también se encuentran las
costumbres comerciales internacionales y las tradiciones culturales, que en la vida práctica priman en
la realización de negocios.
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El Derecho Internacional Privado es fundamental para la celebración de los negocios en el mercado
globalizado. Esto se debe a que ahora existe una libertad casi absoluta de las partes para la celebración
de transacciones. Libertad que se da gracias al ejercicio de los principios de autodeterminación,
autonomía de la voluntad privada, libertad de forma y libertad contractual. Por lo que es necesario,
para el Derecho Internacional Privado, unificar criterios en materia comercial que facilite no solo las
relaciones de derecho privado, sino la prevención de delitos y abusos de poder.
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13.3. Para minimizar los riesgos en el mercado
Al tener la posibilidad de competir en un mercado mundial, los comerciantes pueden escoger los
mercados que más les convenga en temas económicos y de seguridad financiera. Lo anterior no les
brinda únicamente flexibilidad al poder ingresar, sino además de salir de aquellos países en los que
están comercializando y presentan fluctuaciones negativas en las ventas. De esta manera, pueden
trasladar sus productos o servicios a otros territorios que presenten mejores condiciones.
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Referencias
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en homenaje a Marco Gerardo Monroy Cabra. Recuperado de https://ebookcentral-proquest-com.
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Galgano, F. (2009). Principios de derecho contractual europeo y principios de Unidroit sobre contratos
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