DEL MATRIMONIO EN DERECHO ROMANO (II):

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

En cualquier forma que las iustae nutiae hubiesen sido contraídas, se exigía siempre para su
eficacia la capacidad para engendrar y el consentimiento de los cónyuges, requisitos a los
cuales hay que añadir la ausencia de todo impedimento legítimo.

- Requisitos del matrimonio romano (I): capacidad

Los cónyuges deben ser aptos por su desarrollo físico para la unión sexual, capacidad que el
derecho romano suponía en los varones a los catorce años y en las mujeres a los doce. Son
incapaces para contraer matrimonio los castrados (castrati), pero no los impotentes
(frigidi, spadones) ni los
viejos (1).

- Requisitos del
matrimonio romano
(II): consentimiento

El matrimonio nace
del contrato. Este sólo
exige que los esposos
sean capaces para
consentir y que su
consentimiento sea serio
y no simulado (2). Pero
el consentimiento no
está sujeto a forma
alguna determinada.

Todas las ceremonias,

cuya descripción nos han transmitido los escritores latinos, y entre las cuales figuraba en primer
lugar el solemne acompañamiento de la esposa a la casa del marido (in domum deductio), podían
ser signos más o menos seguros de la existencia de la voluntad, de la maritalis affectio; pero no eran
esenciales para la validez del matrimonio.

Mucho menos es considerada como esencial la consumación del matrimonio (llamada copula
carnalis). El contrato de matrimonio no admite condiciones suspensivas ni términos, ya sean éstos
suspensivos, ya resolutivos.

Al consentimiento de los cónyuges debe añadirse el del padre o del abuelo, cuando aquéllos se
hallan bajo la potestad de éstos (3). Dicho consentimiento no requiere forma especial, en términos
que hasta puede ser otorgado tácitamente, como sucede cuando el que podría oponerse a ello deja
que se contraiga el matrimonio. La ratificación posterior confirma el matrimonio ya contraído, pero
no produce efectos retroactivos. Cuando el que está revestido de la potestad no puede manifestar su
consentimiento por estar ausente o prisionero de guerra, puede prescindirse de este requisito
después de los tres años de ausencia o cautiverio, y aun antes, si puede considerarse como verosímil
que no se opondría a la celebración del matrimonio. Cuando no lo pueda prestar por demencia o
imbecilidad, el consentimiento debe suplirse por el magistrado, oídos el curador y los miembros
más caracterizados de la familia. Y cuando, finalmente, se niegue a prestarlo sin suficiente motivo,
puede suplirse por el magistrado. Por último, necesitaban también el consentimiento paterno las
hijas sui iuris menores de edad.

Hay que advertir, finalmente, que el consentimiento puede faltar en absoluto en caso de error
esencial, cual sería el relativo a la identidad de la persona. No obstante, cuando se hubiese obtenido
por medios ilegítimos, como las amenazas, por ejemplo, no por eso el matrimonio deja de ser válido
ni se pueden aplicar tampoco los remedios de la actio quod metus causa, de la restitución por
entero, etc., y el único remedio que para este caso existe se halla en ausencia del divorcio.

- Requisitos del matrimonio (III): ausencia de impedimentos

Los impedimentos de un matrimonio pueden ser absolutos o relativos, según que se opongan al
matrimonio en relación a cualquier persona, o con determinadas personas.

+ Impedimentos absolutos para con el matrimonio

Son impedimentos absolutos: la esclavitud (4), un matrimonio preexistente (5), el voto de castidad y
las órdenes mayores. Además, la viuda no puede contraer matrimonio dentro del año del luto, sin
incurrir en infamia (6). Igualmente es castigado, aunque no declarado nulo, el nuevo matrimonio de
la adúltera repudiada por su marido.

+ Impedimentos relativos para con el matrimonio

Son impedimentos relativos:

1.º El parentesco, en cuanto son consideradas como incestuosas las nupcias contraídas entre
ascendientes y descendientes, entre hermanos y hermanas (7), con hermanos y hermanas del propio
ascendiente, o con los descendientes de los propios hermanos o hermanas (respectus parentelae);
entre la persona adoptante y la adoptada y entre éste y los colaterales en segundo grado y hermanos
y hermanas del adoptante (8); entre afines en línea recta hasta el infinito y en línea colateral hasta el
segundo grado; entre casi afines, o sea entre ascendiente adoptivo y el cónyuge del descendiente o
viceversa (9); entre padrastro y la viuda del hijastro o viceversa; entre el cónyuge separado y los
hijos de otras nupcias del otro cónyuge; entre la persona que tiene contraídos esponsales y los
ascendientes o descendientes de la otra, y, finalmente, entre el padrino y la ahijada.

2.º La diversidad de religión, en virtud de la cual están prohibidas las nupcias entre cristianos y
judíos.

3.º La posición social o el cargo, razón por la cual los que ejercen cargos públicos en una provincia,
durante el tiempo del desempeño de los mismos, no pueden casarse con mujer alguna perteneciente
por origen o domicilio a dicha provincia (10).

4.º El cargo de la tutela, en cuanto el tutor y el curador y sus descendientes y herederos, no menos
que los que tuviesen sobre ellos la patria potestad, no pueden casarse con la pupila antes de que
haya transcurrido el término de la restitución por entero por razón de la menor edad (11).

5.º Y, finalmente, el adulterio y el rapto, delitos que impiden para siempre las nupcias entre los reos
de los mismos.
La falta de los antedichos requisitos lleva consigo la invalidación de las nupcias, que pueden, por
consiguiente, disolverse en cualquier instante al arbitrio de las partes contrayentes, sin efecto alguno
jurídico. El derecho canónico modificó las disposiciones del romano, ya en cuanto se refiere a los
impedimentos, ya en lo respectivo a nulidad del matrimonio, admitiendo para su existencia la
necesidad de una acción de nulidad que podía ser promovida ante la autoridad competente, ya,
finalmente, aceptando una distinción, extraña al derecho romano, entre impedimentos que anulan
absolutamente el matrimonio y los que simplemente lo defieren, dirimentia, impedientia (12). El
derecho romano otorgó al emperador la facultad de dispensar en algunos casos los impedimentos
del matrimonio. Este derecho de dispensa fue concedido por el derecho canónico al Romano
Pontífice.

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(1) Paulus, fr. 39, § 1, de iure dot., XXIII, 3; Const. 10, de repud., V, 17; Nov. 22, cap. VI; Const.
27, de nupt., V, 4; Ulpianus, XVI, 4 y 5. La impotencia de los castrados es manifiesta; pero no
ocurre lo mismo con todas las demás especies de impotencia; de aquí que los romanos no la
tuvieran en cuenta, especialmente atendida la libertad del divorcio. La impotencia era, pues, causa
de disolución, pero no de nulidad del matrimonio. El derecho canónico la admitió como causa de
nulidad tratándose de impotencia coeundi incurable, preexistente, sea absoluta o relativa.

(2) Gaius, fr. 30, de ritu nupt., XXIII, 2; Modestinus, fr. 14, de spons., XXIII, 1. Una representación
no puede naturalmente suplir el defecto de voluntad respecto al matrimonio, y de aquí que el
demente no puede contraerlo, mientras que la demencia sobrevenida posteriormente no disuelve el
matrimonio válidamente contraído. Paulus, fr. 16, § 2, de rit. nupt., XXIII, 2; Ulpianus, fr. 8, pr. de
his qui sui, I, 6.

(3) Pr. Inst., de nupt., I, 10; Paulus, fr. 2 y 3; Julianus, fr. 18; Papinianus, fr. 35, de ritu nupt.,
XXIII, 2; Const. 7 y 12, de nupt., V, 4. Respecto al nieto ex filio, además del consentimiento del
abuelo, también es necesario el del padre, puesto que, debiendo algún día los hijos nacederos recaer
bajo la potestad de este último, no es posible que ei invito suus heres agnascatur, lo cual no ocurre
respecto a la nieta ex filio, porque sus hijos han de caer bajo la potestad de otro. Paulus, fr. 16, §
1; Ulpianus, fr. 9, pr. de rit. nupt., XXIII, 2. No es necesario el consentimiento de la madre, de la
abuela, de otros parientes ni del tutor. Paulus, fr. 20, de ritu nupt., XXIII, 2; Const. 8, de nupt., V, 4.

(4) Pero en el derecho justinianeo era válido el matrimonio de un hombre libre con su propia
esclava, toda vez que implicaba la manumisión de ésta (Const. ún., § 9, de lat. lib. toll., VII, 6; Noc.
22, cap. XI).

(5) La bigamia no sólo no está admitida (§§ 6 y 7, Inst., de nupt., I, 10; Ulpianus, fr. 11, de div.,
XXIV, 2; Nov. 18, cap. V), sino que también es castigada (Const., de inc. nupt., V, 5; Const. 18, ad.
leg. Iul. de ad., IX, 9).

(6) El objeto de este impedimento es evitar la incertidumbre de la paternidad (turbatio

sanguinis). Julianus, fr. 1, y Ulpianus, fr. 11, § 1, de his qui not. inf., III, 2.

(7) Svaevola, fr. 54, de ritu nupt., XXIII, 2; § 2, Inst., de nupt., I, 10.

(8) §§ 1, 2 y 6, Inst., de nupt., I, 10; Paulus, fr. 10; Gai., fr. 17 y 55, de ritu nupt., XXIII, 2. Pero,
extinguiéndose la adopción, permanece el impedimento sólo entre ascendientes y descendientes,
pero no entre colaterales.
(9) Paulus, fr. 14, § 1 y últ., de ritu nupt., XXIII, 2. También en este caso el impedimento continúa,
no obstante la cesación del vínculo adoptivo.

(10) Paulus, fr. 38, pr. de ritu nupt., XXIII, 2; Const. ún., si rect. prov., V, 2; Const. ún., si quac.
praedit. pot., V, 7. Los demás impedimentos nacientes de la diferencia de posición social entre los
cónyuges fueron abolidos por Justiniano. Derivaban de la ley Julia y Papia, la cual prohibía a los
senadores e hijos de senadores el matrimonio con libertinas (Ulpianus, 1, XIII y XVI, 2; Paulus, fr.
44, de ritu nupt., XXIII, 2; a los mismos, y en general a los ingenuos, les estaba prohibido el
matrimonio con personas infamadas, personas "quae artem lubricam fecerint" y meretrices (nuptiae
indecorae) (Ulpianus, fr. cit., § 1, eod.); de un senadoconsulto del tiempo de Adriano, que prohibía
absolutamente el matrimonio de un senador e hijo de senador con una libertina (Paulus, fr. 16, pr.,
y Modestinus, fr. 42, § 1, de ritu nupt., XXIII, 2; Ulpianus, fr. 3, § 1, de donat. int. vir. et ux.,
XXIV, 1), y, finalmente, de una constitución de Constantino, bajo pena de infamia, las nupcias de
los senadores, prefectos y decenviros con humiles abiectaeve personae (Const. 1, de nat. lib., V, 7).

(11) Paulus, fr. 36, 59 y 60, pr., § 7; Papinianus, fr. 62, § 2; Callistratus, fr. 64, §§ 1 y 2; Paulus, fr.
66; Tryphoninus, fr. 67, pr. de ritu nupt, XXIII, 2; Const. 5 y 6, de interd. matr., V, 6. No estaba, sin
embargo, prohibido el matrimonio del pupilo con la hija del tutor.

(12) Quieren algunos contar entre los impedientes los impedimentos admitidos por el derecho
romano respecto al año de luto y a los esponsales contraídos con otra persona; pero, en realidad, los
romanos no conocieron la distinción entre impedimentos que anulan o que sólo difieren las nupcias.