UNIVERSIDAD LOS ANGELES

ALUMNO:
CARLOS ALBERTO ZAMORA RAMOS

PROFESORA:
LIC. P.A.P. LISBET HERNANDEZ MENDOZA

MATERIA:
DERECHO ADMINISTRATIVO

TEMA:
TEMARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

HUIMANGUILLO, TABASCO A 14 DE DICIEMBRE DEL

2017
 INDICE
INTRUDUCCION…………………………………………………………… 3
CONCEPTO DE D. A……………………………………………………… 4
ELEMENTOS DE D. A…………………………………………………….. 5
FUENTES DEL D.A. ……………………………………………………… 9
LEY………………………………………………………………………….. 10
REGLAMENTO……………………………………………………………. 12
ACUERDO…………………………………………………………………. 13
CIRCULAR…………………………………………………………………. 14
DECRETO………………………………………………………………….. 16
JURISPRUDENCIA……………………………………………………….. 16
COSTUMBRE……………………………………………………………… 17
POTESTAD REGLAMENTARIA Y LA DECODIFICACION
ADMINISTRATIVA………………………………………………………… 19
CONCEPTO DE ESTADO………………………………………………... 21
ELEMNTOS………………………………………………………………… 24
ATRIBUCIONES…………………………………………………………… 26
TIPOS DE ESTADO………………………………………………………. 27
ESTADO LIBERAL……………………………………………………….. 28
ESTADO SOCIAL…………………………………………………………. 31
ESTADO MODERNO…………………………………………………….. 35
EL ESTADO MEXICANO COMO ESTADO DERECHO…………….. 40
CARACTERISTICAS……………………………………………………… 43
DIVISION DE PODERES………………………………………………… 44
NIVELES DE GOBIERNO……………………………………………….. 51
CRITERIOS PARA LA CLASIFICACION DE LAS FUNCIONES Y ATRIUCIONES DEL
ESTADO………………………………………………………………….. 52
ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO…………………... 56
PUNTOS DE VISTA FORMAL Y MATERIAL DEL ESTADO……… 58
FUNCIONES DEL ESTADO……………………………………………. 63
FUNCION LEGISLATIVA………………………………………………. 65
FUNCION JURISDICIONAL…………………………………………… 68
DISTINCIÓN ENTRE FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y ADMINISTRATIVA DESDE EL
PUNTO DE VISTA FORMAL Y MATERIAL…………………………. 71
CONCLUSION…………………………………………………………… 74
BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………. 75
 INTRODUCCION
A lo largo del cuatrimestre vimos diferente temas que son de suma importancia

para nosotros en la carrera de derecho, podremos decir que aprendimos a

diferenciar, y entender desde el concepto de Derecho Administrativo, hasta

distinguir una función jurisdiccional y administrativa, la siguiente información

encontraremos diferentes cosas que nos ayudaron a entender más la materia de

Derecho Administrativo.

En el presente trabajo encontramos toda la información que nosotros como

estudiante de derecho encontramos, en las diferentes páginas de internet y en los

libros de diferentes autores sobre la materia ya antes mencionada.

A lo largo de la materia nos centramos más en cómo se divide y como se regula la

administración del estado, como las autoridades competentes tienen la capacidad

se podría llamar moral para que la sociedad este regulada, ya se por reglamentos

o las mismas leyes que lleven a la estimulación o a la adaptación de la sociedad.

Podremos hacer conciencia sobre todo y en si como los gobernantes hacen o

podríamos llamar su trabajo, como es la función de cada uno de ellos y como se

van administrando durante su estancia en el poder.

 1.1 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo (del latín ad "junto a", y ministrare, "manejar las cosas
comunes") es aquella rama del derecho público que regula la Administración
pública, la función administrativa y la relación entre los particulares y el aparato
público. Además, es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, el
funcionamiento y los poderes y deberes de la Administración pública en sus
relaciones con otros sujetos.

En otras palabras, el derecho administrativo es aquel que regula la organización y

el funcionamiento de las Administraciones públicas. Por extensión, suele ser
también aplicable a la actuación materialmente administrativa de los demás
poderes del Estado y entes del sector público. Y todo ello, desde la doble
perspectiva de procurar la eficacia de las Administraciones pero también
garantizar los derechos de los particulares en sus relaciones con ellas.

Tradicionalmente, se ha entendido que administración es una subfunción del

desarrollo humano del mundo encargada del buen funcionamiento de los servicios
públicos encargados de mantener el bienestar, la seguridad y de entregar a la
población diversas labores de diversa índole (económicas, educativas, sociales,
etc).

El Derecho administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales

de los siglos XVIII y XIX.
El paso del Antiguo Régimen al Estado liberal supone el tránsito de un sistema de
normas que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado
por:

1. la existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas

representativas, con carácter abstracto, general y permanente que regulan
cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos;
2. la existencia de un entramado institucional de controles, independiente del
monarca;
3. la aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de
los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo que
se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se reconocía la
igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir de ellas, estos
dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones
iguales.
Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia la
pregunta de quién debe juzgar a la Administración. Se cuestiona si, por una parte,
debían ser los jueces ordinarios pertenecientes al Poder Judicial quienes juzgaran
a la Administración, o si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien
ejerciera esa función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces
ordinarios eran aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de
poder de anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal razón, se desconfiaba
sumamente. En Francia se resolvió el problema con la creación del Consejo de
Estado, que será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al
mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno.
En cuanto a normas de organización, el Derecho administrativo establece los
órganos e instituciones a través de los que actúan la Administración Pública,
desde los servicios centrales, los órganos desconcentrados, descentralizados y
organismos autónomos dependientes de otras instituciones y, en su caso,
los Consejos de Ministros, los Ministerios, Secretarías Generales, Direcciones
generales, Subsecretarías, órganos representativos de las entidades que
componen la Administración local, de empresas públicas, entre otros que no sean
los mismos.
La mayoría de estos órganos tienen como característica común, la competencia
para actuar con prerrogativas o poderes superiores a los que poseen los
particulares (imperium). En lo que respecta a las normas de funcionamiento, es
preciso señalar que el Derecho Administrativo sólo regula aquellas actuaciones de
la Administración Pública en las que los órganos administrativos actúan investidos
de potestades públicas, es decir, están revestidos de imperium.
 1.1 ELEMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Los elementos del derecho administrativo son los que conforman la rama del
derecho que determina la organización, poderes y deberes de las autoridades
administrativas.
Además, este área del derecho toma en cuenta los requerimientos legales que
conducen una operación específica y los remedios disponibles para aquellos que
se ven afectados de manera adversa por las acciones administrativas.
Existe un enfoque diferente entre la concepción anglo americana (common
law) del derecho administrativo y la que prevalece en los países del derecho
continental o de derecho civil.
El derecho administrativo está complementado por el derecho constitucional y su
función es arbitrar los medios necesarios para defender los derechos colectivos,
para que puedan materializarse los intereses de la comunidad.

Los 8 elementos principales del derecho administrativo

1- Competencia
Se refiere a la legalidad que posee un órgano para poder actuar. Por ejemplo, el
hecho de demandar a alguien, en virtud de las características de grado, materia,
lugar y tiempo.
El grado refiere a la posición jerárquica que ocupa un órgano de la administración.
Un órgano de posición inferior no puede tomar decisiones que corresponden a un
órgano superior, y viceversa.
La materia significa la especialidad del órgano, la actividad o tarea sobre la cual
tiene incumbencia.
El lugar es el territorio espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función de
un determinado órgano administrativo.
La competencia en razón del tiempo se refiere a aquellos órganos que tienen
facultades concedidas por un lapso de tiempo determinado.

2- Causa
Es el origen del conflicto, los antecedentes y circunstancias que llevaron a que se
rompiera una norma del derecho administrativo.
Por ejemplo, el no presentar una declaración jurada en tiempo y forma es una
circunstancia. La presentación de la declaración jurada de manera correcta es un
antecedente.

3- Voluntad
En el acto administrativo voluntad es un proceso por medio del que una o varias
personas aportan ideas a las partes de una declaración que es llevada a cabo en
el ejercicio de la función administrativa.

4- Motivación
Es lo que provoca que el acto administrativo se ponga en acción. Es una situación
legal o de hecho prevista por la ley como condición necesaria para que se ponga
en acción la actividad del derecho administrativo.

5-  Objeto
Es la resolución del caso concreto, el resultado práctico que se pretende lograr.
Por eso la ley debe ser posible tanto físicamente (que se pueda concretar) como
jurídicamente (que no esté prohibida).

6-  Procedimientos
Son los pasos que deben completarse antes de lograr la resolución del acto. Los
procedimientos suelen ser muy meticulosos y complicados, con la presentación de
evidencia y documentación, presentaciones personales y otros documentos.

7- Finalidad
La finalidad del acto administrativo debe ser el bienestar público. No se deben
perseguir fines personales y encubiertos.
Sin este elemento el acto administrativo no tiene validez y se considera nulo, como
si nunca se hubiese iniciado un acto del derecho administrativo.

8- Forma
Se refiere al modo en que se conoce la resolución del administrado luego de
dictado el acto. En derecho administrativo las formas cumplen la función de
garantía.
Es la manera en la cual se registra y se expone la voluntad administrativa. Debe
ser documentada y publicada, expresada o exteriorizada.
 1.1.1 LAS RELACIONES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

Derecho Administrativo y Derecho Constitucional.

El Derecho Administrativo nace en el Derecho Constitucional , ya que en un

Estado democrático todos los organismos públicos, las normas que los
fundamentan y las funciones y actividades que la administración pública realiza,
tienen su origen constitucionalmente.

Derecho Administrativo y Derecho Internacional.

El Estado ya sea dentro o fuera de su territorio cumple con actividades

administrativas para eso contempla sus propios órganos acreditados en el exterior,
como ejemplo tenemos las embajadas , consulados, los cuales cumplen también
actividades administrativas.

Derecho Administrativo y Derecho Civil.

La relacion nace en los asuntos de las personas naturales , los actos jurídicos , los
contratos , el régimen legal privado, las obligaciones, la prescripción, la
indemnización etc, están vinculados al Derecho Administrativo.

Derecho Administrativo y Derecho Procesal Civil

La Administración desarrolla sus actividades mediante procesos y procedimientos

para llevar a cabo las demandas administrativas, las resoluciones, las
impugnaciones y la ejecución de resoluciones administrativas, las cuales pueden
ser cuestionadas en los procesos contenciosos administrativos.

Derecho Administrativo y Derecho Penal

En la legislación penal existen normas expresas, referentes a los delitos contra los
deberes de función y deberes profesionales y contra la Administración Pública
( Delitos contra la Administración Pública). El régimen disciplinario administrativo
tiene sanción y se vincula a lo penal.
Derecho Administrativo y Derecho Tributario

El Derecho Tributario tiene cercana vinculación con el Derecho Administrativo, y

se está abriendo paso a paso como especialidad en materia tributaria con
incidencia en la vida económica del país, los presupuestos y la Administración
Pública

Derecho Administrativo y Derecho Registral y Notarial

El Derecho Regsitral y Notarial forma parte de los entes públicos que constituyen
la organización jurídica del Estado al servicio de la colectividad y de la
administración pública.

El registro de Propiedad Inmueble, garantiza el derecho inmobiliario , registrando

los derechos reales sobre inmuebles y dando publicidad a los mismos, los cuales
tienen uso y finalidad en la administración pública .
 1.2 FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Se puede definir como fuente a todo principio fundamental u origen de una cosa.
En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones, las cuales se
deben distinguir con cuidado: la fuente formal, la cual esta constituida por los
procesos de creación de las normas jurídicas; la fuente real, la cual representa los
factores y elementos que determinan el contenido de tales normas; y la fuente
histórica, que se aplica a los documentos que encierran el texto de una ley o
conjunto de leyes.
El termino fuente, según Claude Du Pasquier, crea una metáfora bastante feliz,
pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan
de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es
buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la
superficie de derecho.
Se entiende por Fuentes del Derecho los diferentes medios, maneras o
procedimientos por los cuales se elaboran las reglas del derecho positivo.
Según Giorgio del Vecchio el derecho positivo es “aquel Sistema de Normas
Jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histórico”. Por lo tanto, el Derecho positivo está integrado
por las Normas Jurídicas que han sido efectivamente impuestas y para que esto
suceda se requiere solamente que haya una voluntad social preponderante, es
decir, una fuerza histórica suficientemente capaz de afirmarla o imponerla, de
modo que sea observada. Estos modos de manifestación de esta voluntad social
predominante se denominan fuentes del derecho.
Las fuentes del derecho son casi siempre las mismas para todas las disciplinas
jurídicas; pero entre esas fuentes, algunas tienen mayor importancia en
determinada rama del derecho, y otras en una rama distinta.
En el Derecho Administrativo, las fuentes de más frecuente aplicación son las
leyes y los reglamentos.
Son fuentes del Derecho Administrativo: La Constitución, La Ley, El Tratado, El
Reglamento, El Decreto-Ley, La Costumbre, La Jurisprudencia, LA Doctrina, Los
Principios Generales del Derecho.
 1.2.1 LEY
Los autores actuales no se encuentran acordes sobre el concepto de ley y su
definición:
Según el criterio formal, se entiende por ley toda decisión adoptada por el cuerpo
legislativo, según los trámites establecidos para esos efectos por la Constitución,
cualquiera que sea su contenido. Admitido este criterio, tienen categoría de leyes,
tanto los actos creadores de situaciones jurídicas generales, impersonales y
objetivas, como los actos creadores de situaciones jurídicas individuales y
subjetivas, siempre que unos y otros procedan del órgano legislativo, y hayan
recorrido la trayectoria prevista en la Constitución para la formación de las leyes.
Existe el criterio basado en los puntos de vista formal y material, en el cual los
expositores toman en cuenta la cualidad del autor y el procedimiento observado
para forjar el acto, y además, los caracteres internos del acto, es decir su
contenido. Afirma que en la ley se hallan dos elementos: un elemento material,
relacionado con el contenido o caracteres internos, que ha de consistir en ser acto
creador de reglas generales de derecho; y un elemento formal, referente a la
forma, o lo que es igual, al órgano y a los trámites esenciales requeridos para la
formación de esos actos. De esta concepción surge la distinción de leyes en el
sentido formal y de leyes en el sentido material. Entendiéndose como leyes
formales a toda decisión emanada del órgano que según la Constitución del país
considerado, tiene el carácter de órgano legislativo. Desde el punto de vista
material, se entiende por ley todo acto que posea en sí el carácter intrínseco de
ley, y esto independientemente del individuo o del cuerpo que hace el acto; es el
acto legislativo.
También existe el criterio Laband y Jellinek, en el cual también se proclama la
distinción de las leyes en formales y materiales, pero sobre un fundamento muy
diferente al del criterio anterior. Aquí la ley material es aquella que crea derecho
nuevo, que funda para el Estado o para los individuos, deberes o derechos hasta
entonces no contenidos en el orden jurídico vigente. Las decisiones públicas que
lo llenan tales condiciones no son leyes materiales, y si revisten la forma propia de
los actos legislativos, sólo son leyes formales.
Según nuestro ordenamiento Constitucional “La Ley es el acto sancionado por la
asamblea Nacional como cuerpo legislador” (Art. 202), conforme al procedimiento
establecido en la Carta fundamental para la sanción de las leyes. Por lo tanto en
nuestro país son leyes todas decisiones que emanan de la Asamblea Nacional,
según el procedimiento, no importa cual sea su contenido. En Venezuela son
Leyes:
.- Los Códigos nacionales y en General todas las normas reguladoras dictadas por
la Asamblea Nacional sobre las materias de la competencia Nacional y sobre el
funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional, tales como la Ley
Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, Ley del Registro Público, Ley Orgánica
del Poder Judicial.
.- Los Actos de la Asamblea Nacional Mediante los cuales se efectúa la
aprobación de los Convenios, acuerdos o tratados internacionales.

La Ley es fuente del Derecho Administrativo porque crea competencia

administrativa, porque es la Ley es la que establece y regula la Estructura y
Funcionamiento de la Administración. Por ejemplo, la Constitución, ley suprema,
crea los órdenes superiores del estado y les confiere sus atributos fundamentales,
y las leyes administrativas fijan los procedimientos que han de seguir al actuar
esos mismos órganos.
 1.2.2. REGLAMENTO
No sólo el poder legislativo tiene competencia para dictar reglas de derecho.
También las autoridades administrativas tienen aptitud, dentro de ciertos límites,
para establecer normas jurídicas. Por lo tanto, los reglamentos son declaraciones
escritas y unilaterales, emanadas de las autoridades administrativas, creadoras de
reglas de derechos de aplicación general, de grado inferior a las leyes.

Los reglamentos son fuentes de derechos de la administración, porque de ella

proceden y al mismo tiempo, son fuentes de derechos para la administración,
porque se imponen a ésta en el desarrollo de sus actividades.

Los reglamentos pueden ser en cualquier instante derogados por la autoridad

administrativa de la cual emanan o reformados por ella misma, total o
parcialmente; pero mientras se hallen en vigor son obligatorios para los propios
órganos que los han dictado.
 1.2.3. ACUERDO
Un acuerdo es, en Derecho, una decisión tomada en común por dos o más
personas, por una junta, asamblea o tribunal. También se denomina así a un
pacto, tratado o resolución de organizaciones, instituciones, empresas públicas o
privadas.
Es, por lo tanto, la manifestación de una convergencia de voluntades con la
finalidad de producir efectos jurídicos.

El principal efecto jurídico del acuerdo es su obligatoriedad para las partes que lo
otorgan naciendo para las mismas obligaciones y derechos.

Es válido cualquiera que sea la forma de su celebración, oral o escrita, siempre

que el consentimiento de los otorgantes sea válido y su objeto cierto, determinado,
no esté fuera del comercio o sea imposible.

PARTES

Entidad que expide el documento: Cuando no se utiliza papelería impresa, el

nombre de la entidad debe colocarse a 8 cm. del borde superior de la hoja, en
mayúsculas, centrado, y en un solo renglón.

Identificación: se refiere al tipo de documento que se va expedir, bien sea

Resolución, Acuerdo,

Decreto Ley, etc. Se escribe a cuatro interlineas del nombre de la entidad. En

mayúscula, centrado, seguido del número consecutivo y el año.
 1.2.4. CIRCULAR
En derecho administrativo, medio de notificación mediante el cual el
órganos superior imparte las órdenes a los inferiores. También denominada
"circular interna" debido al hecho de que en principio, su objeto es producir efectos
dentro de la administración.

Ahora bien, desde un punto de vista técnico resulta muy complejo diferenciar

cuando una norma solo afecta los intereses internos de la administración y cuando
trasciende de la misma hasta alcanzar a los particulares.

Así por ejemplo, si por una circular interna se determina el régimen de asistencias

que debe cumplir un alumno a los efectos de su aplicación por el profesor o bedel,
tal circular pareciera tener un carácter reglamentario que escapa de la órbita
interna de la administración a la que se halla referida, en este caso, el lugar de
estudios de que se trate. De allí que sea necesario distinguir claramente una
reglamentación de una circular. Puede decirse que el poder de reglamentar las
leyes es un poder que emana de la constitución.

Que dicha reglamentación requiere de una publicidad determinada para

su obligatoriedad y que en principio es susceptible de ser recurrida judicialmente.

Por el contrario, la circular interna cuyo objeto es notificar de

las órdenes superiores a los órganos inferiores, y por lo tanto causar efecto en el
ámbito exclusivo de la administración a la que se halla referida, so se quiere de
los requisitos exigidos para la reglamentación.
 1.2.5 DECRETO
Son Decretos-leyes, los actos emanados del Poder Ejecutivo o quien los sustituya,
mediante los cuales se establecen reglas de derecho sobre materias propias de la
ley formal. En otras palabras, son decisiones con fuerza de ley, adoptadas por el
Poder Ejecutivo o quien haga sus veces.

Los Decretos-leyes son una manifestación de anomalía en la vida pública. Se

dictan siempre en situaciones de urgencia y emergencia, de mayor o menor
gravedad, ya que en períodos de absoluta normalidad, el ejercicio de la función
legislativa corresponde a la asamblea Nacional.

Hay autores que consideran que el decreto-ley es decreto por su forma y ley por
su contenido jurídico.

En Venezuela, el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución atribuye al

Presidente de la República la potestad de dictar, previa autorización por una ley
habilitantes, decretos con fuerza de ley. Esto significa que la Asamblea Nacional
tiene facultad para delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar. El acto de
la Asamblea Nacional contentivo de la delegación, se denomina Ley Habilitantes.

Los Decretos leyes serán fuente del derecho administrativo cuando su contenido
jurídico establezca, regule, dicte procedimientos o norme el funcionamiento de la
administración.
 1.2.6 JURISPRUDENCIA
La Jurisprudencia es el conjunto de sentencias, de decisiones dictadas por los
tribunales, muy especialmente por el órgano jurisdiccional que corona el orden
jerárquico dentro de la organización judicial de un país. En Venezuela, dicho
tribunal es el Tribunal Supremo de Justicia.

La mayoría de los autores califican la jurisprudencia como fuente indirecta del

derecho administrativo, ya que carece de obligatoriedad, pero es lo cierto que en
las materias sujetas a un régimen de derecho administrativo, los tribunales suelen
aplicar, en ausencia de preceptos legales y algunas veces en contradicción con
disposiciones legales de derecho común, las reglas de interpretación contenidas
en los fallos pronunciados en controversias sobre materias análogas.

No obstante al carácter no vinculante de la jurisprudencia emanada de los

tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, éstos están sometidos al
carácter vinculante de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de justicia sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 335° de la
Constitución de 1999.
 1.2.7. COSTUMRE
La fuente no escrita del derecho es la costumbre.
Se entiende por costumbre, una fuente de derecho generada por la repetición
constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de
que es jurídicamente obligatoria.

De esta definición se desprende que la noción de costumbre está integrada por

dos elementos:
a) Un elementos material, la inveterada consuetudo, o sea, la serie de
actos uniformes, consecutivos, de un modo de obrar idéntico, o lo que
es igual, el uso largo y constante respecto de una determinada relación
de la vida social.
b) Un elemento psicológico o subjetivo, o sea, la opinio juris u opinio
necessitatis, que consiste en la convicción de la obligatoriedad jurídica
de ese modo de actuar.

En consecuencia, no existe costumbre, como fuente de derecho, sino cuando

concurren los dos elementos descritos. No alcanzan esa categoría los usos de
hecho que carecen del elemento moral de la costumbre.

Puede decirse que existen tres especies de costumbres: la Interpretativa, que rige
materias reguladas por la ley escrita, y tiene por objeto determinar la interpretación
y modos de aplicación de la misma. ES por tanto complemento de la ley escrita; la
supletoria, que tiene por objeto regular materias que no lo han sido por la ley
escrita, supliendo las lagunas de la ley escrita; y la derogatoria o contraria a la ley,
la cual es completamente inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 7° del Código Civil “Las leyes no pueden derogarse
sino por otras leyes; y o vale alegar contra su observancia el desuso, ni la
costumbre o práctica en contrario, por antiguas y universales que sean.
En el Derecho Administrativo, el mayor valor de la costumbre se halla en la
influencia ejercida por ella sobre el legislador. La costumbre es fuente de derecho
administrativo, ya que es precedente de la ley misma que termina por consagrarla
formalmente. El influjo ejercido por la costumbre sobre la ley escrita puede
traducirse ya en la sanción de nuevas leyes, ya en la derogación o modificación de
las existentes.
 1.3. POTESTAD REGLAMENTARIA Y LA
DECODIFICACION ADMINISTRATIVA

La amistad reglamentaria es la prerrogativa por la que las administraciones

públicas pueden crear normas con rango reglamentario, es decir, normas
subordinadas a las leyes, ya sean reglamentos, decretos o instrucciones.

No es privativa del Poder Ejecutivo, otros órganos también pueden ejercerla. Así

por ejemplo, las Cámaras del Parlamento, o Tribunales Superiores de Justicia. No
obstante ello, la potestad reglamentaria está radicada principalmente en el
Ejecutivo.

Consiste en dictar normas que regulan las actividades administrativas públicas.

DEFINICIÓN DE LA PALABRA CÓDIGO.- Ley única que con plan, sistema y

método, regula alguna rama del Derecho Positivo (Cabanellas), los códigos
pueden tener normas de tipo sustantivo o adjetivo.

ORIGEN DE LA PALABRA CÓDIGO.- Se deriva del latín codicus que deriva a su

vez de codex/icis.

NECESIDAD DE HACER CODIFICACIONES.- Nació desde la época antigua, en

la que se hizo indispensable sistematizar, a través de la recopilación,
determinados ordenamientos.

PRIMER CÓDIGO.- El de Justiniano, mismo que tiene una colección completa y

ordenada de constituciones imperiales romanas, leyes, rescriptos, ordenanzas y
otras disposiciones.

DONDE NACE LA IDEA DE CODIFICACIÓN.- Es un postulado de la ilustración y

del racionalismo europeo que se inició en el siglo XVIII, la idea de codificación no
es la de recopilar en un solo texto diversas leyes vigentes sino de las leyes que se
refieren a una rama jurídica en un solo cuerpo, presididas en su formación por una
unidad de criterio y de tiempo.

QUÉ ES LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.- La

sistematización orgánica y unificada de las normas que integran esta materia.

a)  Tesis de que no es posible su codificación

Si se toma en cuenta la dificultad en estos momentos en que empieza a

desarrollarse el derecho administrativo para coordinar los principios que esa
legislación adopta en múltiples materias, y por otra parte, si se piensa en la
constante renovación de la legislación administrativa, impuesta no sólo como con
frecuencia ocurre simplemente por un espíritu de innovación, sino porque la
atención de los servicios públicos tiene que ir variando gradualmente con el
desarrollo de la civilización y que irse adaptando a las cambiantes circunstancias
del medio social, se llega a la conclusión de que en realidad la codificación del
derecho administrativo no podrá realizarse sino cuando haya llegado a un grado
tal de desarrollo que permita hacer una coordinación lógica de la Administración, y
entresacar los principios fundamentales que, con el carácter de normas jurídicas,
pueden considerarse como suficientemente estables y generalizadas para dar
valor a dicha codificación.

Los que niegan tal posibilidad (Colmeiro, García Oviedo, etc.) debido a la gran
diversidad de principios y materias, además es de mutabilidad frecuente.

b)  Tesis de que sí es posible su codificación total

No es fácil negar su conveniencia, si ésta pudiera lograrse como se ha logrado la

codificación de leyes civiles, mercantiles, penales, etc.

Consideran que es conveniente la codificación (Royo Villanova, Garrido Falla,

D’Alessio, etc.) de principios generales, así como de grandes leyes que presiden
la actividad administrativa

c)  Tesis de que solo es posible su codificación por materias

Lentamente, sin embargo, se ha ido llegando en nuestro país a un principio de

codificación, como lo demuestra principalmente la expedición del Código Agrario,
del Código Fiscal y de la Ley General de Vías de Comunicación y los Códigos
Administrativos que se han expedido en diversos Estados de la República.

2. ESTADO Y SUS ATRIBUCIONES

 2.1. CONCEPTO DE ESTADO
El Estado1 es la organización política, dotada de atribuciones soberanas e
independiente, que integra la población de un país. Hace referencia a
la organización social, política, coactiva y económica, conformada por un conjunto
de instituciones, que tienen la atribución de regular la vida en sociedad.

Como término polisémico, designa también a todo

aquel país soberano, reconocido como tal en el orden internacional, así como al
conjunto de atribuciones y órganos de gobierno de dicho país.

Todo Estado está dotado de territorio, población y soberanía.

El concepto de Estado difiere según los autores,3 pero algunos de ellos definen el
Estado como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para
establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y
externa sobre un territorio determinado. Max Weber, en 1919, define el Estado
moderno como una "asociación de dominación con carácter institucional que ha
tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima
como medio de dominación y que, con este fin, ha reunido todos los medios
materiales en manos de sus dirigentes y ha expropiado a todos los seres humanos
que antes disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos con sus propias
jerarquías supremas”.4 Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales
como las fuerzas armadas, la administración pública, los tribunales y la policía,
asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia,
seguridad y otras, como las relaciones exteriores.

Probablemente la definición más clásica de Estado, fue la citada por el jurista

alemán Hermann Heller que define al Estado como una "unidad de dominación,
independiente en lo exterior e interior, que actúa de modo continuo, con medios de
poder propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial". Además, el
autor define que sólo se puede hablar de Estado como una construcción propia de
las monarquías absolutas (ver monarquía absoluta) del siglo xv, de la Edad
Moderna. "No hay Estado en la Edad Antigua", señala el autor.5 Asimismo, como
evolución del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se
incluyen dentro de la organización estatal aquellas resultantes del imperio de la
ley y la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras funciones, como
la emisión de moneda propia.

Definiciones de los clásicos

Cicerón: Es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho y de la
utilidad para un bienestar común.

San Agustín: Es una reunión de hombres dotados de razón y enlazados en virtud

de la común participación de las cosas que aman.

J. Bodino: Es un conjunto de familias y sus posesiones comunes gobernadas por

un poder de mando según la razón.

F. C. von Savigny: Es la representación material de un pueblo.

I. Kant: Es una variedad de hombres bajo leyes jurídicas.

F. Oppenheimer: Es la institución social impuesta por el grupo victorioso al

derrotado, con el propósito de regular su dominio y de agruparse contra
la rebelión interna y los ataques del exterior.

F. Lasalle: El Estado es la gran asociación de las clases pobres.

T. Hobbes: Una institución, cuyos actos, por pactos realizados, son asumidos por
todos, al objeto de que pueda utilizarse la fortaleza y medios de la comunidad,
como se juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa común.

L. Duguit: Es una corporación de servicios públicos controlada y dirigida por los

gobernantes.

G. W. F. Hegel: El Estado es la conciencia de un pueblo.

Hegel, 1986: El Estado es la realidad de la idea ética; es el espíritu ético en cuanto

voluntad patente, clara por sí misma, sustancial, que se piensa y se conoce, y que
se cumple lo que sabe. En lo ético el Estado tiene su existencia inmediata; y en la
conciencia de sí del individuo, en su conocer y actividad tienen su existencia
mediata, y esta conciencia de sí, por medio de los sentimientos, tiene
su libertad sustancial en los fines y resultados de su actividad.

H. Grocio:La asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus

derechos y para la utilidad común. Es la asociación política soberana que dispone
de un territoriopropio, con una organización específica y un supremo poder
facultado para crear el derecho positivo.

Karl Marx: El Estado no es el reino de la razón, sino de la fuerza; no es el reino del

bien común, sino del interés parcial; no tiene como fin el bienestar de todos, sino
de los que detentan el poder; no es la salida del estado de naturaleza, sino su
continuación bajo otra forma. Antes al contrario, la salida del estado de naturaleza
coincidirá con el fin del Estado. De aquí la tendencia a considerar todo Estado
como una dictadura y a calificar como relevante solo el problema de quién
gobierna (burguesía o proletariado) y no solo el como.

Definiciones de tratadistas modernos

Jellinek: Es una asociación de hombres sedentarios dotada de un poder

organizado de mando originario.

Bluntschli: Es la personificación de un pueblo.

Spengler: El estado es la historia considerada sin movimiento. La historia es el

Estado pensado en el movimiento de influencia.

Kelsen: El Estado es el ámbito de aplicación del derecho.

El Estado es el derecho como actividad normativa.

El derecho es el Estado como una actividad normada.

"En el Estado alcanza su personalidad jurídica."

Carré de Malberg: Es la comunidad política con un territorio propio y que dispone

de una organización.

Es la comunidad de hombres sobre un territorio propio y organizados en una

potestad superior de acción y coerción.

Adolfo Posada: Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente para
mantenerse independientes.

Herman Heller: El Estado es la conexión de los quehaceres sociales. El poder del

Estado es la unidad de acción organizada en el interior y el exterior.
La soberanía es el poder de ordenación territorial exclusiva y suprema.

Herman Heller: El Estado es la organización política soberana de dominación

territorial. Es la conexión de los poderes sociales.

Groppali: Es la agrupación de un pueblo que vive permanentemente en un

territorio con un poder de mando supremo representado éste en el gobierno.

Max Weber: El Estado es la coacción legítima y específica. Es la fuerza bruta

legitimada como "última ratio", que mantiene el monopolio de la violencia.

Definición ahistórica: Estado es la forma política suprema de un pueblo.

2.1.1 ELEMENTOS
1- Población

La población de México de acuerdo al censo realizado por el Instituto Nacional de

Estadística y Geografía (INEGI), ascendía a los casi 130 millones de habitantes en
el año 2015.

La mayor parte de la población de México se encuentra localizada en el Estado de

México. Allí habitan aproximadamente 15 millones de habitantes, divididos de
manera proporcional entre hombres y mujeres (7.3 millones de hombres y 7.7
millones de mujeres).

Basándose en los estudios llevados a cabo por el INEGI entre los años 2005 y
2011, la población mexicana tiene la tendencia a crecer un 1.6% cada año (INEGI,
2015).

El INEGI también señala que la mayor parte de la población mexicana es católica,

abarcando el 89.3% de los habitantes del territorio.

2- Territorio

El territorio mexicano se encuentra compuesto tanto por área continental como

área marítima.

El área continental es la parte del territorio de México que se encuentra dentro del
Continente Americano, más específicamente, al norte del mismo.

Éste también comprende la superficie de las islas localizadas al interior del área
marítima que pertenece al país. En total ocupa un área de 1,947,156 km2

El área marítima, por su parte, se compone de la Zona Económica Exclusiva o

ZEE, y el Mar Territorial. El territorio marítimo mexicano fue definido a través de
tratados de índole internacional entre los estados centro americano (Guatemala,
Honduras, Cuba y Belice) y Estados Unidos. En total ocupa un área de 2,926,252
km2.

El territorio de México se encuentra dividido en un Distrito Federal y 31 estados.

Dentro de los 31 estados, 17 tienen litoral y 10 comparten frontera con otros
estados.

El territorio de cada estado se encuentra subdividido en municipios, cuyo tamaño

puede oscilar entre los 4 y 5,500 km2 (El territorio mexicano, 2017).

3- Gobierno
México cuenta con un sistema de gobierno democrático y federal, compuesto por
un Poder Supremo que a su vez se divide en tres poderes: legislativo, ejecutivo y
judicial.

El poder legislativo se encarga de producir leyes. Es representado por el Congreso

de la Unión, que a su vez está conformado por dos cámaras, la de Senadores y la
de Diputados.

Los diputados son elegidos mediante votación popular y pueden permanecer en el

poder por tres años. También son elegidos por votación popular y permanecen en
el poder por seis años. Los senadores son elegidos en duplas.

El poder ejecutivo depende del Presidente de la República. Éste es elegido cada

seis años por medio de votación popular. El Presidente es el jefe de estado, y se
debe encargar de realizar todas las gestiones relevantes del gobierno, sin violar
las leyes avaladas por el poder legislativo.

El Presidente nombra a su gabinete de colaboradores, entre los que se

encuentran 18 secretarios de estado y tres procuradores. Los secretarios son los
responsables de administrar temas relacionados con la salud, turismo, educación,
comercio, energía, ecología, entre otros.

El poder judicial, por su parte, es el encargado de velar porque se cumpla con lo

que está incluido en la constitución mexicana, sin miramiento de raza, sexo, nivel
educativo, color, entre otros.

Esta rama del poder es representada por la Suprema Corte de Justicia, los
Tribunales y Juzgados (¿Cómo está organizado el territorio mexicano?, 2017).

4- Soberanía

La soberanía de México como estado se encuentra contemplada en los artículos

38, 40 y 41 de su constitución política. En ellos se establece que la soberanía del
país reside en su pueblo y que todo beneficio que se busque, deberá afectarlo
positivamente.

También se señala que el pueblo tiene el derecho a modificar su forma de

gobierno, y que es voluntad de éste estar constituido como una República
representativa, federal, democrática, compuesta por estados libres y
soberanos (Justia México, 2017).

2.1.2. ATRIBUCIONES
El termino atribuciones del Estado, hace referencia a los derechos y obligaciones
que la Ley otorga como facultades expresas a los órganos que componen el
gobierno.

En la misma Constitución la que dispone el contenido fundamental de la actividad

que corresponde realizar a cada uno de los órganos competentes de las funciones
gubernamentales. 

La Constitución otorga a los individuos la certeza jurídica de que la actividad que

cada uno de los órganos públicos realice sera siempre conforme a derecho y por
lo tanto sujetas a las atribuciones conferidas por la Ley Suprema, y de no ser así
la propia Carta Magna contempla las defensa que los ciudadanos pueden esgrimir
caso de arbitrariedades.

Los cometidos del estado. 

Los cometidos del Estado son las tareas que los órganos estatales llevan acabo al
efectuar cada una de las facultades tendientes a la realización de las funciones
asignadas.

Pueden definirse tres tipos muy generales de cometidos, los de policía, los de
fomentos y de servicio.

 Cometidos de policía. Son aquellos con los que el Estado regula la

actividad de los ciudadanos y la controla con el fin de mantener la paz y la
tranquilidad sociales.
 Cometidos de Fomento: Conforme a este cometido el Estado procura el
desarrollo integral de las regiones, áreas económicas específicas y la
promoción de actividades culturales, procurando la asequibilidad de todos
los miembros e la población a dichos recursos. 
 Las actividades técnicas: que para evitar redundar, por ahora sólo
indicaremos que serán analizados en un capítulo aparte.

2.2. TIPOS DE ESTADO

Se entiende por estado a la organización social, política y económica, que se
constituye principalmente por un territorio propio, una población, soberanía y una
legislación (constitución). Tiene funciones gubernativas, legislativas y
jurisdiccionales, que son ejercidas por los diversos poderes y órganos
gubernativos del propio estado.

Se trata de una organización de la sociedad que es jurídica y políticamente

organizada, que cuenta con la capacidad de imponer la autoridad de la ley y
gobernar, dentro de un territorio delimitado, así como puede ser reconocido y
afirmar sus responsabilidades y “personalidad”, ante sus similares del exterior (es
decir, frente a otros estados), teniendo autoridad sobre su población, y soberanía
sobre territorio, recursos, etc.

Se trata de una organización de la sociedad que surge como institución de

ordenanza de los miembros del mismo (los individuos que constituyen la
población), y que tiene la finalidad de buscar el bien común de su población, así
como el cuidado de su población y de sus intereses ante otros estados, teniendo
autoridad interior para dictaminar leyes y hacerlas cumplir mediante diversos
mecanismos y estructuras (instituciones legales, fuerza pública, etc.), así como
defender su soberanía e intereses, de pretensiones extrañas (con mecanismos
como la diplomacia, e instituciones como las fuerzas armadas).

Se organizan en cuanto a su gobierno y administración, por medio de una

constitución que exponga los parámetros de gobierno, funciones y demás, que se
necesitan para la administración y gobierno del propio estado.

2.2.1 ESTADO LIBERAL

El Estado liberal es el que surge como resultado de la Revolución Liberal en
sustitución de la Monarquía absoluta propia del Antiguo Régimen. Es el sistema
político propio del comienzo de la Edad Contemporánea, en la nueva formación
económico social que puede denominarse Nuevo Régimen o Régimen Liberal. Su
duración en el tiempo puede entenderse como continua hasta la actualidad.

La forma de Gobierno no es determinante para su caracterización, pues puede ser

tanto una monarquía constitucional (como en la Constitución de 1812 en España),
una monarquía parlamentaria (como en el modelo inglés que se remonta a
la Revolución Inglesa del siglo XVII) o una República (como en el caso de
la Revolución francesa o la Revolución Americana).

Según los autores de filiación marxista, lo que caracteriza al nuevo sistema político
es el papel del Estado liberal como un instrumento en el triple proceso que se ha
dado en llamar Revolución Burguesa, Revolución Industrial y Revolución Liberal,
de transformación social, económica y política en beneficio del ascenso de una
"nueva clase dominante", la "burguesía", y considerando al capitalismo como
modo de producción, siendo la ideología dominante el liberalismo. La
interpretación marxista es rechazada por los autores liberales y, parcialmente, por
los postmarxistas, no obstante lo cual se puede afirmar, en sentido amplio, que las
características del Estado liberal (ya sea monarquía constitucional, parlamentaria
o sistema de repúblicas, federales o unitarias).

1. En lo político: la democracia representativa a través del sufragio universal

masculino, para la integración de los poderes administrador y legislativo;
constitución del Poder Judicial con total independencia para la Administración de
Justicia; el pluripartidismo para la promoción de los cargos electivos en elecciones
regulares, que garanticen a su vez la alternancia en el ejercicio del poder.

2. En lo social: plena vigencia y respeto irrestricto al ejercicio de las libertades

individuales consagradas en los Derechos Humanos Universales, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio.

3. En lo económico: respeto irrestricto a la propiedad privada, inmueble o mueble,

tanto en lo que se refiere a habitación, como así mismo a fuente o medio de
producción. Instauración del sistema de economía de Libre Mercado, a través del
libre juego de la oferta y la demanda. Tendencia predominante a la privatización
de fuentes y medios de producción con escasa o mínima intervención estatal,
acotando ésta, exclusivamente a la mediación en los conflictos que se generen
entren los particulares.

El Estado liberal surge del inconformismo con el régimen absolutista propio de la

época. Cabe aclarar que en las primeras fases de la implementación del Estado
liberal en Francia adoptó formas totalitarias represivas a través del Terror
mediante la eliminación física de funcionarios y defensores del Antiguo Régimen,
desnaturalizando los principios de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, que había adoptado siguiendo las orientaciones y la influencia de la
Revolución por la Independencia de los Estados Unidos de América y
consagrados en la primera Constitución Republicana de 1784.

Independientemente de los abusos referidos, el surgir el Estado liberal se edifica

sobre los principios proclamados de la soberanía popular, la división tripartita del
poder público, el cumplimiento del principio de legalidad e igualdad formal
(igualdad de los ciudadanos ante la ley) y la protección de los derechos
fundamentales básicos.

En primera instancia, un Estado liberal debe permitir y facilitar el desarrollo de un

hombre libre, igualitario y racional, cuya convivencia y armonía este fijada por
acciones que inspiren y permitan el progreso de la sociedad. Asimismo, es
indispensable la separación de lo privado y de lo público, dado que el individuo
tiene autonomía para escoger su proyecto de vida y dirigirse por sus propias
convicciones. Lo privado es definido como el derecho a la personalidad inviolable,
garantizando al asegurar autonomía o control sobre las intimidades de la identidad
personal.

El Estado liberal pretende ser, según propone el liberalismo

económico desde Adam Smith, un Estado limitado, que no interviene en economía
(al contrario que el mercantilismopropio del Antiguo Régimen), y que solamente
garantiza el ejercicio de la libertad individual, por ejemplo garantizando la
existencia de un mercado libre y un ejercicio ilimitado de la propiedad privada. El
Estado liberal permite la libre expresión de opinión.

Al contrario que la Monarquía absoluta, donde la palabra del rey es ley, el Estado
liberal se define como un Estado de derecho, en que se ofrece al individuo
la seguridad jurídica de no estar sometido a la arbitrariedad del poder.
Instituciones como la tortura judicial desaparecen. Otras nacen, como la policía,
pues lo que continúa existiendo (y perfeccionándose como
prueba Foucault en Vigilar y castigar) es la represión de las conductas que se
definen como antisociales, incluyendo la represión política de individuos y grupos
no integrados en el sistema político o social. Según el mismo Foucault, el
nacimiento o triunfo simultáneo de instituciones como la cárcel, la escuela y
el ejército nacional indica claramente que el ideal de libertad es el de hacer que
cada uno acabe encontrando su sitio según sus méritos y capacidades (no según
el nacimiento como en la sociedad estamental), en función de una teórica igualdad
de oportunidades.
Igualdad

La igualdad de condiciones que se pretende para la sociedad significa que

desaparecen los privilegios y los estamentos para asegurar la movilidad social
mediante la superación individual a través del esfuerzo en el trabajo y cultivo de
habilidades naturales y/o adquiridas (profesionales, artísticas, deportivas etc.). La
eliminación de los privilegios territoriales o fueros permite la construcción de
un Estado-nación de dimensiones propicias para un mercado nacional unificado,
sin aduanas interiores, y que comparte moneda, sistema de pesos y
medidas y legislación mercantil. La revolución de los transportes que supuso
el ferrocarril fue vital para esa construcción nacional, que se ve justificada
ideológicamente por los movimientos nacionalistas, como por ejemplo en las
unificaciones nacionales de Italia y Alemania, que pueden hacer hincapié en otros
factores de unificación nacional, como el idioma.

Es importante resaltar que en el campo del Derecho se establecen: el principio de

legalidad y el principio de igualdad ante la ley. El primero hace referencia a que
toda obligación ciudadana estará sujeta a que esté dispuesta en una ley, y la
igualdad ante la ley quiere decir que con fundamento a la abolición de los
estamentos todos los ciudadanos serán tratados iguales ante la ley.

Separación Iglesia-Estado

La situación de la Iglesia católica en los países del sur de Europa se deteriora

como consecuencia de su pérdida de poder económico, político y social (puede
hablarse de un proceso de descristianización),1 pudiendo llegar a una separación
total entre Iglesia y Estado como ocurre en Francia, o a modelos intermedios,
como en España donde se opta por un modelo de Concordato, en que
el clero pasa a ser subvencionado por el Estado (siguiendo el ejemplo una vez
más del Imperio Napoleónico).

La sociedad civil

La aparición del Estado como un organismo autónomo dentro de la sociedad

moderna ha provocado la necesidad de distinguir lo público estatal y lo público no
estatal. Lo público no estatal es el ámbito de la sociedad civil como conjunto de
instituciones y mecanismos de coordinación social no dependientes del sistema
administrativo estatal. Ejemplos: las ONG. El Estado se convierte en la esfera
despolitizada de las personas y sus actividades.

2.2.2. ESTADO SOCIAL

Estado social (del alemán Sozialstaat) es un concepto propio de la ideología o
bagaje cultural político alemán. El concepto se remonta a la formación del Estado
prusiano, pasando a través de una serie de transformaciones, en la actualidad
forma las bases político-ideológicas del sistema de economía social de mercado.
En términos más recientes, incorpora a su propia denominación el concepto
de Estado de derecho, dando lugar a la expresión Estado de derecho
social (sozialer Rechtsstaat),12345 y también al concepto de Estado democrático,
dando lugar a la expresión Estado social y democrático de derecho.

Se considera que el Estado social es un sistema sociopolíticoeconómico definido

por un conjunto de condiciones jurídicas, políticas y económicas. En términos
generales la mayor parte de los autores de filosofía del derecho concuerdan en
que un Estado social de derecho se propone fortalecer servicios y garantizar
derechos, considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para
participar como miembro pleno en la sociedad. Entre esas condiciones se citan
generalmente:

 Asistencia sanitaria.
 Salud
 Educación pública.
 Trabajo y vivienda dignos.
 Indemnización de desocupación, subsidio familiar.
 Acceso práctico y real a los recursos culturales:
(bibliotecas, museos, tiempo libre).
 Asistencia para personas con discapacidad y adultos mayores.
 Defensa del ambiente natural.
 Asistencia social.

Defensa jurídica y asistencia legal.

Garantiza los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la

legislación.

Provee la integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la

exclusión y la marginación, a través de la compensación de las desigualdades y
de la redistribución de la renta por medio de los impuestos y el gasto público.
Utiliza instrumentos como los sistemas de educación y sanidad (en mayor o menor
grado públicos y controlados por el Estado, obligatorios, universales, gratuitos y
subvencionados), financiados con cotizaciones sociales. Se tiende a
la intervención en el mercado y la planificación de la economía, todo ello en contra
de los principios del liberalismo clásico.
En la práctica política, tanto el Estado social como la economía social de
mercado son a menudo confundidos con el Estado del bienestar (welfare state).
Esta confusión es a veces natural, producto de la confluencia en ambos proyectos
de historia, resultados, intereses (véase Estado del Bienestar: Orígenes y
Evolución), e incluso medios (véase economía del bienestar), pero a veces parece
intencional, debido a consideraciones ideológicas o de debate.7 Es relevante notar
que en el idioma alemán hay dos palabras (Sozialstaat y Wohlfahrtsstaat) que se
pueden traducir al inglés como welfare state. Sin embargo, hay entre ellas una
distinción sutil pero importante: Sozialstaat es un principio(Sozialstaatsprinzip),
mientras que Wohlfahrtsstaat es una política:

In der Politikwissenschaft wird der Terminus Wohlfahrtsstaat zum Teil abweichend

verwendet und gilt als vorwiegend empirische Kategorie zur vergleichenden
Analyse der Aktivitäten moderner Staaten.8
'En la ciencia política, el término Estado de bienestar tiene en parte usos o
significados distintos, y se considera que es principalmente una categoría empírica
para el análisis comparativo de las actividades de los Estados modernos.'

El concepto del Estado social fue introducido por el economista, sociólogo y

analista político alemán -considerado conservador- Lorenz von Stein como una
manera de evitar la revolución. Von Stein postuló que la sociedad ha dejado de
constituir una unidad, debido a la existencia de clases, lo que facilita que los
individuos persigan sus propios intereses a costa de los del resto, terminándose
con Estados opresivos o dictatoriales. En esas circunstancias, puede haber una
revolución. Pero esa revolución sólo llevará a una nueva dictadura. La solución es,
en su opinión, un Estado social, es decir, un Estado que inicie una reforma a fin de
mejorar la calidad de la vida de las clases "bajas", evitando así, en sus palabras,
«el proceso de las clases que buscan ascender socialmente» (der soziale Prozeß
der aufsteigenden Klassenbewegung). Lo anterior se lograría a través de una
«monarquía social».9

Sin embargo, algunos autores,10 encuentran antecedentes anteriores en la

monarquía prusiana del despotismo ilustrado, a partir de Federico II el
Grande de Prusia. Por ejemplo, la "landrecht" de Federico Guillermo II establecía
que el "Estado sería considerado el protector natural de las clases pobres".

Von Stein escribió, en la misma época que Hegel, la de la reacción absolutista a

la Revolución francesa. Periodo que en Alemania coincidió con el reinado
de Federico Guillermo III. Hegel es generalmente considerado el más avanzado
exponente del conservatismo político, la antítesis del liberalismo, debido a la
proposición que una comunidad es definida por un "espíritu común", que en su
opinión era un número de principios morales que existen a priori (o por sobre)
la comunidad misma. En su visión, la legitimidad de un Estado depende de la
implementación de tales principios, más que en representar los intereses de los
miembros particulares de la misma. Hegel ha sido a menudo acusado de sustituir
el Pluralismo (política) y la libertad de la sociedad por la uniformidad impuesta de
una entidad metafísica superior a todos y cada uno: el Estado "supra-individual".11

Tanto von Stein como Hegel postulan una sociedad que constituye una especie
de organismo, literalmente con espíritu o vida real, independiente de los individuos
o incluso de cualquier generación en particular. Para Hegel ese espíritu "del
pueblo o nación" (Volksgeist, entendido como espíritu de una nación a través de
las generaciones) se concretiza en un individuo particular, el que incorpora o da
realidad a ese espíritu. Ese individuo es el monarca absoluto pero constitucional,
en el sentido que es el volksgeist lo que da origen a toda ley y toda constitución: el
monarca, personificando ese volksgeist, es la ley y, por lo tanto, no solo la
constitución, pero la mejor forma de constitución posible.1213

Adicionalmente, para von Stein, el Estado consiste de dos componentes centrales

que se deben complementar: la Constitución y la Administración -este último
término en un sentido general: por ejemplo, la libertad y bienestar que la
constitución establece debe ser implementada también al nivel práctico por el
brazo administrativo. Lo que significa que debe haber una "administración social"
que permita a los individuos ejercer esos derechos y gozar en realidad de esas
garantías que la constitución promete. "Para Stein, el Estado tiene que garantizar
la libertad del individuo no solamente contra las amenazas de otros individuos o de
los propios agentes públicos, sino también contra la arbitrariedad de los
desarrollos socioeconómicos"14 (ver Cameralismo).

Estas tendencias alcanzaron su apogeo posteriormente, con Otto von Bismarck,

quien ha sido considerado un ardiente monarquista y nacionalista, el último
representante del despotismo ilustrado, y al mismo tiempo como el padre fundador
de la Alemania moderna (véase Unificación de Alemania).

Bismarck introdujo, motivado por un deseo de evitar el ascenso de

los socialdemócratas-comunistas (en ese momento no se había producido aún tal
escisión dentro del movimiento obrero marxista, únicamente separado de la
rama anarquista-bakuninista), una serie de reformas que él llamó "cristianismo
aplicado". Posteriormente se refirió al proyecto como "Socialismo de Estado"
observando, proféticamente, que "es posible que todas nuestras políticas se
deshagan cuando yo muera, pero el Socialismo de Estado perdurará" (Der
Staatssozialismus paukt sich durch).15

Algunos se han referido al sistema bismarckiano -que perduró sin modificaciones

mayores en Alemania hasta el fin de la Primera Guerra Mundial- como "revolución
desde arriba",16 "Reformismo de derecha" o "Estado de Bienestar
Conservador".17

Marx llamó a este proyecto "socialismo del Gobierno real prusiano".18(ver también
"Crítica al programa de Gotha") También ha sido denunciado como "Capitalismo
de Estado", dado que en ese sistema el Estado no busca controlar, sino regular lo
que son esencialmente empresas capitalistas.19

Respecto al aspecto legal del Estado social del derecho que se empieza a hacer

evidente en el periodo, hay que tener en cuenta que históricamente este concepto
fue precedido por el concepto de Rechtsstaat (ver Estado de derecho) también
parte esencial del bagaje cultural, institucional e ideológico alemán, concepto que
se puede ver como íntimamente ligado al concepto inglés de "Rule of Law" y al
hispano Imperio de la ley.20 Este Estado de Derecho, como concepto filosófico se
remonta, en la ideología alemana, directamente al concepto kantiano acerca
del deber ser social.212223 Esta concepción se puede percibir como
un "sobredimensionamiento" de la función de la ley,2425con dos elementos para
la organización de la política y de la sociedad: Primero, la ley como mecanismo
civilizador y de progreso.26 El segundo es el principio regulador o de "legalidad":
la ley aparece como el instrumento más adecuado para organizar una
determinada forma de sociedad y su Estado.

2.2.3 ESTADO MODERNO

El Estado Moderno surgió entre los siglos XV y XVI, cuando los reyes
aprovecharon la crisis del feudalismo para retomar su poder, y su proceso de
surgimiento se aceleró en el Renacimiento, con profundas transformaciones en los
mecanismos del gobierno y en el ejercicio del poder. Este proceso estuvo
respaldado por la burguesía, clase social que se fue fortaleciendo con este tipo de
Estado. El Estado moderno poseía identidad, estaba organizado, estructurado y
era formal; era reconocido políticamente por esto y el poder estaba centralizado.
Su formación tuvo varias consecuencias a nivel político, económico y social.

A partir de los siglos XIV y XV, los reyes europeos iniciaron el proceso de
formación del Estado moderno, al comenzar a concentrar y centralizar el dominio
sobre sus tierras. Aprovechando la crisis que enfrentaban los señoríos tras las
guerras, hicieron pactos con los señores feudales para recibir sus tierras a cambio
de algún privilegio, o si no debieron reconquistarlas a través de guerras
sangrientas. Los reyes fueron "ayudados" en este proceso por los burgueses que
deseaban desprenderse de los señores feudales, ya que se veían perjudicados
por la condición de vasallos de éstos y la economía feudal. Para asegurar la
gobernabilidad, el respeto de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones el
Estado cuenta con diversos organismos, conformados por funcionarios, que crean
las leyes.

Sin embargo, hay posturas que consideran que el surgimiento del Estado moderno
no significó una ruptura total con las estructuras políticas medievales puesto que la
aristocracia feudal conservó su poder político sobre las masas rurales, de tal
manera que “El absolutismo fue esencialmente eso: un aparato reorganizado y
potenciado de dominación feudal(…) fue el nuevo caparazón político de una
nobleza amenazada”.1 No obstante es claro que con el Estado moderno surgieron
estructuras gubernamentales nuevas.

Hacia finales del siglo XV la autoridad monárquica y la unidad política lograron

estabilizarse a niveles nacionales,2 dando lugar a las primeras monarquías con
elementos constitutivos modernos, como fue el caso de los reinados de Luis XI en
Francia, los Reyes Católicos en España y Enrique VII en Inglaterra.

La mayoría de los Estados modernos se desarrollaron según el proceso

enunciado, pero algunos se vieron afectados por las élites locales, que dificultaron
su formación al ver su constante pérdida de poder. En estos casos el Estado
resultante se vio mal o poco estructurado, tornándose débil en relación a los que
lograron constituirse más satisfactoriamente. En aquellos donde el proceso se
desarrolló con menos problemas, el rey se convirtió en la máxima autoridad y se
crearon instituciones políticas, económicas y militares.

Los reyes renacentistas y barrocos trataron de legitimar su poder monárquico

mediante fundamentos legales. Es así que se fue estableciendo que el poder
absoluto de los monarcas descansaba en su carácter sagrado como
representantes de Dios en el mundo terrenal. De esta manera se consideraba que
reyes y príncipes poseían un derecho divino de gobernar debido a que su
autoridad provenía directamente de Dios.24 Por lo tanto, las monarquías absolutas
lograron entonces consolidar su poder gracias al apoyo que recibieron de la
aristocracia y del reconocimiento por parte de las masas populares, pues el
sistema monárquico se erigió como el garante de la paz y de la justicia.

Por otra parte Carlos V, al heredar la Corona de España y los derechos que

la casa de Habsburgo tenía en grandes territorios de Europa, intentó consolidar su
ideal de unificar a Europa bajo su dominio imperial. Sin embargo Carlos V ni su
sucesor Felipe II pudieron crear un imperio europeo debido a la fuerte oposición
de los Países Bajos y Francia principalmente. Este fracaso del proyecto imperial
español fue el contexto en el que los Estados modernos europeos se fortalecieron,
ya que marcó el inicio de un orden político compuesto por estados
nacionales soberanos.5

Además, se considera que la Reforma protestante influyó de manera importante

en el desarrollo de los Estados modernos debido a que "fragmentó a Europa al
quebrarse en varios pedazos la unidad de la Iglesia Católica, pero a la vez ayudó
para que en ese territorio vaya tomando forma el Estado moderno".6

Cabe destacar que el Estado moderno fue entendido de diferentes formas. Por un
lado los iusnaturalistas y filósofos cristianos consideraban que el Estado era una
organización social determinada por leyes inherentes a la naturaleza humana. Y,
por otro lado, los pensadores renacentistas y los ilustrados del siglo XVIII
sostenían que el Estado era una creación racional del hombre. Dentro de estos
últimos resalta la figura de Nicolás Maquiavelo, cuyas propuestas teóricas fueron
muy importantes para la evolución del Estado moderno, puesto que influyeron en
autores como Jean Bodin y Thomas Hobbes, quienes desarrollaron concepciones
teóricas y prácticas sobre el Estado y la labor política de los gobernantes.2

Instituciones

Los estados modernos se apoyaban en sus instituciones para lograr que la

maquinaria estatal pudiera funcionar. Dichas instituciones partieron del Consejo
Real de la Edad Media conectando con la curia regis, compuesta por miembros
elegidos por el soberano al cual le ofrecían su consejo. El rey fue eligiendo
personas cada vez más capacitadas y preparadas, realizando a poder ser
un cursus honorum para que las personas más notables y preparadas ocuparan
los puestos institucionales.

Justicia
El Derecho romano resurgió ante la necesidad de regular con fundamentos legales
a la aristocracia y a la burguesía, clases sociales que constituían las estructuras
estatales modernas. Es así que se recuperó el derecho civil clásico que
reglamentaba sobre lo concerniente a la propiedad privada. Esta recuperación y
adaptación de la jurisprudencia romana fue un indicador del fortalecimiento de los
burgueses de las ciudades y por lo tanto del tránsito que se estaba dando de la
economía feudal hacia una economía cada vez más capitalista.374

La administración de justicia es considerada el objeto de la organización política e

irá adquiriendo superioridad la Justicia Real, buscando que sea única, universal y
uniforme en su aplicación (parlamentos en Francia, audiencias y cancillerías en
España, jueces de paz en Inglaterra).

Burocracia

Entre los siglos XVI y XVIII debido a las múltiples competencias que los
gobernantes se atribuyeron en ámbitos políticos, militares, económicos, sociales y
religiosos,2 el Estado moderno tuvo, para consolidar su poder, la necesidad de
ejercer sus funciones indirectamente a través de un gran número de intermediarios
y burócratas. La creación de una estructura de gobernación más compleja se
debió a que a la existente se le sumaron instituciones representativas del pueblo
(como la Cámara de los Comunes en Inglaterra) y en algunos casos también de
las élites (como en Prusia, Holanda e Inglaterra con la Cámara de los Lores).
También se formaron los Parlamentos. Es así que, por una parte, el aparato
estatal se conformó por magistrados que eran miembros de la alta nobleza y que
desempeñaban cargos de validos, ministros, gobernadores, embajadores o
mandos militares.

Por otra parte, cada vez se fue buscando más una burocracia especializada y

jerarquizada, por lo que el Estado requirió de funcionarios que tuvieran una
preparación especial para poder desempeñarse como servidores estatales. Estos
funcionarios estaban formados en su mayoría por la nobleza media y baja y por la
burguesía letrada, pues contaban con una formación universitaria y eran
provenientes de facultades de Derecho, ya que requerían de una formación
jurídica para poder desempeñar adecuadamente sus funciones.2 Este personal
funcionó bajo el control y la supervisión del monarca, de tal manera que la
burocracia organizaba y extendía la acción de gobierno del rey. La burocracia tuvo
tal importancia que todos los Estados fundaron universidades u otro tipo de
centros educativos para formar a sus jóvenes e incluso se expidieron leyes para
evitar que estos estudiaran fuera de la jurisdicción del reino.

La venta de cargos públicos era una práctica que llegó a presentarse durante
la Edad Media, pero con la burocratización del Estado dicha práctica aumentó de
manera importante entre los siglos XVI y XVII, aunque dejó de llevarse a cabo en
el contexto de la Ilustración. A través de esta práctica las monarquías buscaban
obtener ingresos adicionales que contribuyeran a mejorar los problemas
financieros estatales. Además, la venta de cargos no se desarrolló de igual
manera en todos los reinos. En el caso de Inglaterra la monarquía vendió títulos
nobiliarios en vez de cargos. Por otro lado, en España, desde el reinado de Carlos
V y hasta el de Felipe IV, los cargos que se vendieron eran poco importantes. En
contraste, en Francia se vendieron cargos administrativos y militares muy
importantes que llegaron a volverse hereditarios.

Finanzas

Con la centralización del poder que se presentó con la formación de los Estados
modernos se desarrolló una concepción económica mercantilista, donde la
capacidad de acumulación de metales preciosos por parte de los Estados era un
factor determinante de la fortaleza militar y por lo tanto de la capacidad de
imponerse a otros Estados.

Además, entre los siglos XVI y XVIII, en el contexto de los procesos de

consolidación de los Estados Modernos y del sistema mercantilista, las
teorizaciones económicas se comenzaron a configurar como una disciplina de
estudio bien definida. Es por esto que se considera que los estudios de Adam
Smith son muy importantes, pues respondieron a la necesidad que surgió de
constituir un nuevo orden económico y dieron lugar al nacimiento de la Economía
Política.

Los monarcas irán buscando cada vez más su independencia económica, es

decir, buscando la autofinanciación. Esto era posible gracias a los diferentes
derechos exclusivos de las monarquías, como eran las propiedades de patrimonio
real (propiedad de minas e impuestos como el que gravaba la acuñación de
moneda) y a la creación de nuevos sistemas de recaudación impositiva, como
impuestos aduaneros. También se redactaron normas para el control de la entrada
y la salida de los bienes. Todo el sistema de recaudación era dirigido por la
burocracia. Esto provocó que poco a poco la presión fiscal tendiera a aumentar en
todos los países, creciendo a la vez que avanzaba la Edad Moderna, lo que dio
origen a tensiones permanentes con los súbditos. También los monarcas
intentaron sortear las exenciones fiscales de los grupos privilegiados.

Por otra parte, una consecuencia de los constantes enfrentamientos europeos fue
el surgimiento de las deudas nacionales, ya que por medio del endeudamiento
público era posible financiar las guerras emprendidas por los Estados para
aumentar su poder.
Consecuencia de la formación del Estado Moderno

 El nacimiento del nacionalismo: Los reyes usaron el nacionalismo como un

instrumento para la formación de un estado centralizado al unir al pueblo
bajo una misma bandera y un mismo idioma.
 La creación de los estados liberales.
 Surgimiento de las monarquías absolutistas y las monarquías
parlamentarias.
 La formación de instituciones estatales (indicadas ut supra).
 La estatización del ejército.
 El uso de nuevos sistemas económicos como el mercantilismo, y
posteriormente la fisiocracia y el capitalismo.

2.3. EL ESTADO MEXICANO COMO ESTADO DE

DERECHO
Los pueblos antiguos tenían diferentes formas de organización. Las primeras
organizaciones deban su forma al tipo de actividad que realizaban sus integrantes.
Podían ser agrícolas, guerreras religiosas. Para mantener un orden interno que
asegurara su crecimiento y para conservar su autónoma, es decir, para evitar ser
dominados por otro pueblo más fuerte y preparado, tuvieron que buscar otros tipos
de organización.

Este orden que divida y organizaba los elementos que compongan sus
sociedades, les dio una forma de organización basada en leyes o normas que
garantizaban su fuerza y estabilidad.

Estas leyes le dieron estructura a la sociedad, la constituyeron (de ahi el nombre

de ese conjunto de leyes, Constitución o Carta Magna); le otorgaron una forma y
un orden de Estado.

Así, el Estado surge como una forma de organización. Es la máxima organización

política de un pueblo. Para funcionar, necesita una serie de leyes que le den forma
y estabilidad; que organicen y regulen sus elementos.

Los primeros Estados se establecieron a partir de tres elementos

fundamentales. Primero, un territorio o lugar que ofreciera condiciones favorables
para el desarrollo de dicha sociedad en todos los aspectos. Segundo, un pueblo o
nación constituido por personas (hombres y mujeres, iguales todos en derechos y
con libertad para comunicarse), que trabajaran para el bienestar individual y el
mejoramiento de la sociedad en su conjunto. Tercero, un cierto grado de
conocimientos, de desarrollo técnico o tecnológico que permitieran la evolución y
el crecimiento constante de la sociedad, fortaleciéndola y enriqueciéndola para
garantizar su futuro.

Sobre esas bases, los primeros Estados trabajaron en su organización.

Unificaron o centralizaron sus actividades económicas para controlar la producción

y distribución de los bienes de la comunidad. Hicieron una separación entre
gobernantes y gobernados para distribuir las responsabilidades y derechos, las
funciones y las obligaciones. Crearon una fuerza pública permanente, un
organismo que asegurara el cumplimiento de las leyes y disposiciones, y
mantuviera el orden necesario para el desarrollo pacífico de todas las actividades
productivas. De esta forma, el Estado se estableció como director y administrador
del pueblo, de sus bienes y de la fuerza pública

La Constitución se cree para establecer un orden al dirigir y determinar los fines o

las metas primordiales del Estado, es decir, lo que debe pretender y garantizar
para beneficio de la nación en todos los aspectos: político, social, económico,
cultural y humano.
También fue creada para establecer las normas básicas a las que debe ajustarse
el poder público del Estado (o sea los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial)
para realizar esos fines.

La Constitución tiene, ante todo, dos objetivos primordiales. Por una parte,
organizar políticamente al Estado mediante el establecimiento de su forma y de su
régimen de gobierno, la manera como debe ser y gobernar. Por otra, también tiene
un propósito social, que es señalarle al Estado las metas en los diferentes
aspectos de la vida de las personas que lo conforman. Es decir, para señalar
cuales son los diferentes intereses que debe perseguir el Estado para el bien de
los gobernados.

El Derecho es otro de los elementos que forman el Estado. Existen dos tipos de
Derecho. El primario o fundamental, es decir la Constitución, crea y da forma al
Estado como lo decide el pueblo o nación a través de sus representantes,
diputados y senadores.

El secundario u ordinario aparece o surge de una de las funciones del Estado, la

legislativa, a través de sus juzgados y tribunales, a los que la Constitución
concede la autoridad y capacidad de hacer cumplir la ley.

Asi, el Derecho primario se encarga de hacer y determinar las leyes; y el

secundario, de hacerlas cumplir de un modo cabal y justo.

Estado y Derecho no pueden existir por si mismos, el uno necesita del otro,
porque los dos se armonizan y complementan. Asi como el Derecho se encarga
de dar las leyes lo mismo al pueblo que al gobierno, el Estado, a través de sus
poderes públicos, se encarga de cumplirlas y hacerlas cumplir. Como un Estado
no puede existir ni funcionar de otra manera es, en consecuencia, un Estado de
Derecho.

Estado y Derecho tienen un fin o meta común: el beneficio de la nación, que

siempre debe ser la destinataria de la actividad estatal. El Derecho busca
garantizar que la finalidad del Estado no sea distinta, mucho menos opuesta o
contradictoria, a la de la nación.

Para que esto se cumpla, cada ciudadano de este paso debe cumplir y hacer
cumplir las leyes, ejercer sus derechos (como por ejemplo al voto) y protestar ante
la autoridad correspondiente, cuando considere que estos no son respetados.

También es importante que atienda a los informes que las autoridades rinden cada
uno, como el del Presidente, el del Gobernador de su estado o el de su Presidente
Municipal. De esta manera, estar informado sobre las acciones de cada gobierno y
podrá exigir a las autoridades el cumplimiento cabal de sus compromisos y
funciones. Conocer la historia del Estado mexicano es importante para conocer
mas acerca de nuestros antepasados, del pasos en que vivimos y del mundo que
heredaremos a nuestros hijos e hijas. Las leyes que rigen la nación son el
pensamiento de muchos mexicanos que también se interesaron por el futuro de su
país.

2.3.1 CARACTERÍSTICAS
México tiene un poder supremo, que según el artículo 49 de la Constitución, está
dividido en tres poderes:

Uno para hacer las leyes- Legislativo

Uno para aplicarlas- Ejecutivo

Uno para aplicar justicia (hacerlas cumplir)- Judicial

Como en el señor de los anillos... 

Sanciona la violación de las leyes.

Un claro ejemplo es la SCJN.

El estado tiene la obligación de respetarlos, protegerlos y garantizarlos mediante

la prevención. 

Cuando una autoridad viola los derechos de una persona, se puede acudir a la
CNDH.
El artículo 39 de la constitución establece que la soberanía nacional reside en el
pueblo y del proviene el poder público, porque es el pueblo quien designa a varios
ciudadanos para que, temporalmente, ejerzan las funciones de gobierno en
beneficio de la población. 

Separación de los estados y las iglesias. Cuando un estado es laico las decisiones
del gobierno o las prácticas de salud pública se rigen por criterios científicos y no
por valores espirituales o religiosos, el estado y la iglesia son independientes entre
sí y el estado no puede dictar leyes en las que se establezca o prohíba religión
alguna.

2.3.1 DIVISIÓN DE PODERES

La separación de poderes o división de poderes (en latín, trias politica) es un
orden y distribución de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada
una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto. Junto a la
consagración constitucional de los derechos fundamentales, es uno de los
principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno.

Modernamente la doctrina denomina a esta teoría, en sentido estricto, separación

de funciones o separación de facultades, al considerar al poder como único e
indivisible y perteneciente original y esencialmente al titular de
la soberanía (nación o pueblo), resultando imposible concebir que aquel pueda ser
dividido para su ejercicio. Existen tres poderes y son: ejecutivo, legislativo y
judicial.

La teoría de la separación de poderes se acuña en la obra de Montesquieu Del

Espíritu de las Leyes, que se inspiró en la descripción que los tratadistas clásicos
hicieron de los sistemas políticos de la Antigüedad (especialmente en la
que Polibio hace de la República romana –además de las teorías
de Platón y Aristóteles–) y en la experiencia política contemporánea de
la Revolución inglesa del siglo XVII (que había dado origen a las teorías de John
Locke). Prominentes autores de la Ilustración francesa, como Jean-Jacques
Rousseau, o de la Independencia de los Estados Unidos, como Alexander
Hamilton, también teorizaron sobre el particular.12345 Montesquieu define el
"poder" a la vez como función y como órgano. La admiración que profesa al
sistema político británico (que interpreta como una independencia entre
poderes ejecutivo, legislativo y judicial, encarnado cada uno en rey –es decir, en
su gobierno–, parlamento y tribunales), ha sido matizada por otros autores, que la
consideran exagerada, al ser en realidad una relación con vínculos muy
estrechos.6

Según la visión ilustrada, el Estado existe con la finalidad de proteger al hombre

de otros hombres. El hombre, entonces, sacrifica una completa libertad por la
seguridad de no ser afectado en su derecho a la vida, la integridad, la libertad y la
propiedad. Sin embargo, la existencia de ese Estado no garantiza la defensa de
los derechos de la persona. En efecto, muchas veces el hombre se encuentra
protegido contra otros hombres, mas no contra el propio Estado, el cual podría
oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha otorgado la
propia colectividad.

Al momento de su formulación clásica, las funciones del Estado consideradas

como necesarias para la protección del ciudadano eran fundamentalmente las de
dar las Leyes, la de poner en práctica estas leyes en forma general y más
particularmente, con la finalidad de resolver conflictos y la administración del
aparato de gobierno, funciones que durante el Antiguo Régimen eran
monopolizadas en la sola entidad de la monarquía absolutista a la cual se le
atribuía la práctica del despotismo.

Montesquieu fue uno de los filósofos y ensayistas ilustrados más relevantes, en

especial por la articulación de la teoría de la separación de poderes:

«En cada Estado hay tres clases de poderes: Por el legislativo, el príncipe o el
magistrado hace las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o deroga
las que están hechas. Por el ejecutivo, hace la paz o la guerra, envía o recibe
embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones y por el judicial,
castiga los crímenes o decide las contiendas de los particulares.»

Montesquieu especificó que "la independencia del poder judicial tiene que ser real,
y no aparente meramente". "El Poder Judicial fue generalmente considerado como
el más importante de los poderes, independiente y sin control", y también fue
considerado peligroso.7

Montesquieu argumenta que cada agencia debería ejercer, en general, solo sus
propias funciones. Él fue bastante explícito aquí:

Cuando los poderes legislativo y ejecutivo están unidos en la misma persona, o en

el mismo cuerpo de magistrados, no puede haber libertad; porque pueden surgir
aprensiones, no sea que el mismo monarca o senado promulgue leyes tiránicas,
para ejecutarlas de una manera tiránica.

De nuevo, no hay libertad, si el poder judicial no está separado del legislativo y el

ejecutivo. Si estuviese unido al legislativo, la vida y la libertad del sujeto estarían
expuestas a un control arbitrario; para el juez sería entonces el legislador. Si se
uniera al poder ejecutivo, el juez podría comportarse con violencia y opresión.

Habría un fin de todo, sería el mismo hombre o el mismo cuerpo, ya sea de los
nobles o del pueblo, para ejercer esos tres poderes, el de promulgar leyes, el de
ejecutar las resoluciones públicas y el de tratar las causas de individuos.

Montesquieu, De l'esprit des lois, Libro XI. De las leyes que establecen la libertad
política, con respecto a la Constitución

ara evitar que una rama del poder llegue a ser suprema, para proteger al individuo
de la mayoría, para que las ramas de poder permanezcan eternamente
enfrentados y vigilantes los unos de los otros y deje a la población tranquila, los
sistemas de gobierno que emplean la separación de poderes se crean típicamente
con un sistema de checks and balances (controles y contrapesos). Este término
proviene del constitucionalismo anglosajón, pero, como la propia separación de
poderes, es generalmente atribuido a Montesquieu. Checks and balances se
refiere a varias reglas de procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a
otra, por ejemplo, mediante el veto que el presidente de los Estados Unidos tiene
sobre la legislación aprobada por el Congreso, o el poder del Congreso de alterar
la composición y jurisdicción de los tribunales federales. Cada país que emplee la
separación de poderes tiene que tener su propio mecanismo de checks and
balances. Cuanto más se aproxime un país al sistema presidencial, más controles
existirán entre las distintas ramas del poder y más iguales serán en sus poderes
relativos.

Los constitucionalistas anglosajones encuentran su origen en la Carta Magna,

aplicándose en la práctica en las luchas entre la monarquía y el parlamento en
las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Montesquieu, en el siglo XVIII, realizó
más bien la formulación teórica de lo que los ingleses habían aplicado en la
práctica el siglo anterior.

Los fundadores de los Estados Unidos diseñaron el mecanismo de checks and

balances implementados en la Constitución de los Estados Unidos para evitar que
una de las ramas de poder dominará a las demás, como menciona James
Madison en El Federalista No. 51.

«Pero la mayor seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes

en un solo departamento reside en dotar a los que administran cada departamento
de los medios constitucionales y motivos personales necesarios para resistir las
invasiones de los demás. Las medidas de defensa, en este caso como en todos
los demás casos, debe ser proporcionada al peligro del ataque. La ambición debe
hacerse para contrarrestar la ambición. El interés del hombre debe estar
relacionado con los derechos constitucionales del lugar. Puede ser una reflexión
sobre la naturaleza humana, que tales dispositivos deberían ser necesarios para
controlar los abusos del gobierno. Pero, ¿qué es el gobierno mismo, sino la más
grande de todas las reflexiones sobre la naturaleza humana? Si los hombres
fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los
hombres, no sería necesario el control externo ni interno del gobierno. Al enmarcar
un gobierno que ha de ser administrado por los hombres sobre los hombres, la
gran dificultad reside en esto: primero debes permitir que el gobierno controle a los
gobernados; y luego obligarlo a controlarse a sí mismo. La dependencia del
pueblo es, sin duda, el principal control sobre el gobierno; Pero la experiencia ha
enseñado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares.9»

El ejemplo siguiente de la separación de poderes y sus controles mutuos y

equilibrios, ya que la experiencia de la Constitución de los Estados Unidos se
presenta como ilustrativa de los principios generales aplicados en formas similares
de gobierno.

Poder judicial (Corte
Poder ejecutivo
Poder legislativo (Congreso) Suprema y las
(gobierno) (Presidente)
Cortes inferiores)

Artículo I de la Constitución Artículo II de la Constitución Artículo III de la

Federal Federal Constitución Federal

Tiene un amplio poder Es el comandante en jefe de las Determina qué leyes

tributario y de gasto. fuerzas armadas. el Congreso
pretende aplicar a
Regula el comercio Ejecuta las instrucciones del cualquier caso dado.
interestatal. Congreso.
Ejercita revisión
Controla el presupuesto Pueden vetar proyectos de ley judicial, revisando la
federal. aprobados por el Congreso constitucionalidad de
(pero el veto puede ser anulado
Tiene poder para pedir por una mayoría de dos tercios las acciones
prestado dinero al crédito de de ambas cámaras). Legislativas y
los Estados Unidos (puede Ejecutivas ya sea
ser vetado por el Presidente, Ejecuta los gastos autorizados Federal o Estatal (El
pero los vetos pueden ser por el Congreso. poder de revisión
anulados con un voto de dos judicial no está
tercios de ambas cámaras). Declara estados de emergencia expresamente
y publica reglamentosy órdenes reconocido en la
Tiene el poder exclusivo de ejecutivas. Constitución, pero el
declarar la guerra, así como poder judicial lo
de levantar, apoyar y regular Hace acuerdos ejecutivos (no
consideró implícito
a los militares. requiere ratificación) y firma
en la estructura
tratados (ratificación que
constitucional
Supervisa, investiga y hace requiere la aprobación de dos
de Marbury v.
las reglas para el gobierno y tercios del Senado).
Madison (1803)).
sus oficiales.
Hace nombramientos a la
Determina el
Define por ley la jurisdicción judicatura federal, los
significado de la ley
de la judicatura federal en departamentos ejecutivos
que hizo el
casos no especificados por federales, y otros puestos con
Congreso para
la Constitución. el consejo y consentimiento del
aplicar a las
Senado. Tiene poder para
Ratificación de los tratados hacer nombramiento temporal disputas.
firmados por el Presidente durante el receso del Senado.
Determina cómo
y aconseja y consiente los
actúa una ley para
nombramientos Tiene el poder de conceder determinar la
presidenciales a la judicatura "indultos y perdones por delitos disposición de los
federal, los departamentos contra los Estados Unidos, presos.
ejecutivos federales y otros excepto en casos de juicio
cargos (Senado solamente). político". Determina cómo
actúa una ley para
Tiene poder único obligar al testimonio
de impeachment (Cámara de y la producción de
Representantes) y juicio de pruebas.
impeachments (Senado);
Puede remover al ejecutivo Determina cómo las
federal y los oficiales leyes deben ser
judiciales de la oficina para interpretadas para
los crímenes altos y los asegurar políticas
delitos menores. uniformes de arriba
hacia abajo a través
Hace todas las leyes que del proceso de
sean necesarias y apelaciones, pero
apropiadaspara llevar a la otorga discreción en
Ejecución únicamente los casos individuales a
poderes anteriores (poderes jueces de bajo nivel.
enumerados o expresos del La cantidad de
Congreso en el Articulo I, discreción depende
Sección 8) y todos los del estándar de
demás que la Constitución revisión,
federal confiere al gobierno determinado por el
federal de los Estados tipo de caso en
Unidos, o cualquiera de sus cuestión.
departamentos o
funcionarios. Supervisa a sus
propios miembros.

Bicameralidad

En una forma republicana de gobierno, afirma James Madison, el poder legislativo

es el más fuerte, y por lo tanto debe ser dividido en diferentes ramas (Senado y
Cámara de representantes), estar tan poco conectados entre sí como sea posible,
y hacerlos por diferentes modos de elección. Considera que el Poder Legislativo
es el más fuerte ya que es esencialmente la verdadera voz del pueblo. Subraya la
necesidad de los controles y equilibrios.9

Federalismo
Otro control y contrapeso es la teoría del federalismo. Esta es una división de
poder entre el gobierno federal y el gobierno estatal dispuesto en la Constitución
de Estados Unidos. En muchos sentidos esto es una división natural de funciones.
Los asuntos locales son manejados por los gobiernos locales; Asuntos nacionales
por parte del gobierno federal.

La Constitución enumera ciertos poderes específicos que pertenecen al gobierno

federal. Estos son llamados poderes enumerados. Además, el Congreso tiene la
autoridad para aprobar leyes que son "necesarias y apropiadas" para cumplir con
los propósitos de la Constitución. Los poderes bajo esta autoridad se llaman
poderes implícitos.

Puesto que la Constitución no enumera detalladamente los poderes que

pertenecen a los Estados, se han producido muchos conflictos sobre sus
respectivas competencias. La Constitución dice que los poderes no delegados por
la Constitución al gobierno federal están reservados a los estados o al pueblo.
Estos son llamados poderes reservados.

La décima Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos cuyo radicalismo en

el énfasis de la limitación del gobierno no podría ser más claro.

«Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los
Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.»

En Estados Unidos El gobierno está protegido de las usurpaciones porque está

dividido en distintos y separados departamentos. el poder sobre la gente se dividió
tanto a través del federalismo (entre el gobierno federal y los gobiernos estatales)
como a través de las ramas (legislativas, ejecutivas y judiciales) dentro del
gobierno nacional (o federal). como dice Madison a causa de la división del poder,
"los derechos de las personas surgen de una doble seguridad: los gobiernos se
controlarán mutuamente, al mismo tiempo que cada uno será controlado por sí
mismo".

James Madison en El Federalista No. 51 narra la importancia del sistema federal

de Estados Unidos.

«En una república unitaria, todo el poder cedido por el pueblo se coloca bajo la
administración de un solo gobierno; y se evitan las usurpaciones dividiendo a ese
gobierno en departamentos separados y diferentes. En la compleja república
americana, el poder de que se desprende el pueblo se divide primeramente entre
dos gobiernos distintos, y luego la porción que corresponde a cada uno se
subdivide entre departamentos diferentes y separados. De aquí surge una doble
seguridad para los derechos del pueblo. Los diferentes gobiernos se tendrán a
raya unos a otros, al propio tiempo que cada uno se regulará por sí mismo.9»

Adopción

Los principios ilustrados fueron adoptados por las corrientes del liberalismo

político. Conjuntamente con el respeto a los derechos fundamentales de las
personas, la división o separación de poderes se convierte en elemento
fundamental de lo que se dio en llamar Estado Liberal y que, a la vez, configura el
elemento base del Constitucionalismo Moderno.

Sin embargo, el principio de separación de poderes ha sido plasmado de forma

diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno, este principio doctrinal
que de facto convertía al parlamento en el poder central fue modificado de
acuerdo con la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los
poderes constituidos de Emmanuel Joseph Sieyèsdonde la separación de poderes
deja paso a una interrelación (la separación de poderes no desaparece para evitar
el control por un solo grupo u hombre, pero su interrelacionan de una forma muy
intensa), el Estado deja de ser abstencionista y se hace enorme al intervenir en la
sociedad, otorga el sufragio universal ( no solo para la burguesía) y surgen
los partidos políticos de masas, originándose el estado actual, el Estado Social,
donde se rompe con la idea de parlamento igual a nación, ahora la  ley es la
expresión de la voluntad de la mayoría, cuando cambia la formación del
parlamento, cambian las leyes, por lo que la ley deja de ser la expresión de la
razón, de la soberanía, para ser la de la mayoría.

2.3.3. NIVELES DE GOBIERNO

Gobierno Federal
El gobierno federal, denominado constitucionalmente el Supremo Poder de la
Federación, está constituido por los tres poderes de la Unión: el ejecutivo, el
legislativo y el judicial. La ciudad de México, como capital de la federación, es el
Distrito Federal y la sede de los poderes de la Unión. Los tres poderes son
independientes entre sí; dos poderes no pueden vestirse sobre una sola persona o
institución, y el poder legislativo nunca podrá ser vestido sobre un solo individuo.

Gobierno Estatal
México es una federación conformada por treinta y un estados libres y soberanos.
Todos los estados constituyentes de la federación deben tener una forma
republicana de gobierno basada en un sistema congresual. El poder ejecutivo de
los estados recae sobre un gobernador electo por mayoría relativa por un periodo
de 6 años sin la posibilidad de reelección. El poder legislativo recae sobre un
Congreso unicameral cuya composición la determina la constitución de cada
estado, pero debe incluir tanto representantes uninominales como plurinominales y
no pueden reelegirse para el siguiente periodo inmediato.

Gobierno Municipal
Todos los estados se dividen en municipios, la entidad política autónoma más
pequeña de México.] Los municipios son gobernados por un ayuntamiento
presidido por un presidente municipal y con el apoyo de regidores y síndicos, cuyo
número se establece en las constituciones de los estados a los que pertenecen.
Desde 1917 no existe ninguna entidad intermedia o intermediaria entre los
municipios y los gobiernos estatales. Los miembros de los ayuntamientos no
pueden reelegirse para el siguiente periodo inmediato. Los municipios autónomos
se conocen como "municipios libres" constitucionalmente

3. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

3.1. CRITERIOS PARA LA CLASIFICACIÓN DE LAS

FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL ESTADO
Las funciones del Estado se realizan a través de la ejecución de un conjunto de
actos de Derecho Público que son realizados por las distintas entidades que
conforman los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. A estas tres funciones se
adicionan dos funciones más, la función de poder constituyente y la función de
gobierno.
Para clasificar los actos del poder púbico, de acuerdo con las funciones del
Estado se han creado por la doctrina diversos criterios:
a) Uno orgánico.
b) Uno formal.
c) Uno material.

a) Un acto es legislativo, administrativo o judicial dependiendo de cuál de los tres

poderes del Estado lo emita.

b) Cada uno de los tres poderes tiene a su cargo determinadas tareas y el

desarrollo de determinados procedimientos, que no siempre son coincidentes con
la terminología que se le ha dado al poder que los ejecuta. Así habrá actos que
realiza el poder ejecutivo, que no son administrativos, sino que tienen una
naturaleza legislativa.

c) Se determina la naturaleza y esencia del acto realizado, para así poder

colocarlo dentro del nicho que corresponde a cualquiera de las tres funciones del
Estado.

La misma etimología de la palabra función proporciona su significado. El vocablo

función proviene del latín “Fungere”, que quiere decir: hacer, cumplir, ejercitar.

Esta palabra a su vez deriva del latín: “Finire”, por ello la palabra función significa:
toda actuación por razón del fin jurídico en su doble esfera de privada y pública
Luego entonces, cuando se habla de atribuciones del Estado, se hace referencia
implícita a las funciones del Estado.

Esto es, cada atribución entendida como facultad del Estado, requiere de ser
ejecutada por el Poder del Estado que tiene a su cargo su realización, esto implica
la existencia de una función. Estas ideas vinculadas la teoría de la división de
poderes y a la de Estado, da como resultado la existencia de tres tipos de
funciones:
a) Una función administrativa o ejecutiva.
b) Una función judicial o jurisdiccional.
c) Una función legislativa.

Las funciones del Estado moderno van a estar determinadas, circunscritas y

fijadas por un ordenamiento jurídico que prescribe cada una de las actividades que
aquél tiene a su cargo. Ese conjunto de normas jurídicas da origen a lo que es
conocido con el nombre de Constitución,38 cuya noción ya se ha proporcionado
en un tema anterior.

La Constitución de un país tiene entre otras finalidades regular la conformación

del Estado, sus funciones, la integración de sus órganos, su forma de gobierno y
en sí todo lo vinculado a su estructura y a los actos propios de su funcionamiento y
fines. Por otra parte, la Constitución contiene un conjunto de derechos
fundamentales propios y exclusivos de los gobernados, al tiempo que fija las
obligaciones de las personas que viven a su amparo y protección, reflejándose en
ellas las libertades garantizadas a cualquier ser humano, como ente que vive en
sociedad. Se ha hecho referencia a las funciones del Estado, pero todavía no se
ha determinado en qué consisten o cuáles son.

Se entiende que las funciones del Estado moderno son de tres tipos: legislativo,
administrativo (ejecutivo) y judicial.

Ello se deriva del uso que se le da al poder del Estado en el marco de la norma
constitucional.

Para conocer el punto de vista formal y material de las funciones del Estado, hay
que descubrir el significado y manera en que se utilizan los términos “formal y
material”, lo que remite expresar lo siguiente:

a) El punto de vista formal de las funciones del Estado establece que los
derechos y obligaciones que expresamente la Constitución señala a cada una de
las entidades que conforman el poder legislativo, el judicial o el ejecutivo, van a
ser consideradas como legislativas, judicial o ejecutivas, sin importar la naturaleza
del acto por medio del cual se materializan esos derechos y obligaciones.

b) El punto de vista material de las funciones del Estados establece que la

naturaleza de los derechos y obligaciones que la Constitución asigna a las
entidades que conforman cada uno de los poderes el Estado, pertenecen a cada
uno de estos últimos, con independencia de que les hayan sido otorgados
(derechos y obligaciones materializadas en funciones) formalmente a través de los
diversos preceptos constitucionales.

Si se parte de la idea de que una Constitución es un documento que contiene las

normas relativas a la estructura fundamental del Estado, en cuanto forma de
organización política de una sociedad, regulada en un documento solemne, se
afirmaría sin lugar a dudas, que una gran mayoría de los países de la comunidad
poseen una Constitución, en sentido material. Aunque sólo los Estados que
poseen una Constitución escrita serán los que tengan una Constitución desde el
punto de vista formal. Ejemplificando lo anterior se obtendría lo siguiente:

a) El Ejecutivo Federal, tiene como función la administración el Estado Mexicano,

sin embargo, posee un conjunto de facultades que desde un punto de vista formal
no persiguen la administración, sino funciones que materialmente son propias y
exclusivas de los otros dos poderes. Tal es el caso de la facultad de emitir
reglamentos, que es una actividad eminentemente legislativa.39 Lo mismo ocurre
cuando se le faculta al Ejecutivo la impartición de justicia, que es una facultad
propia del poder judicial.

b) El poder legislativo tiene como función realizar todo tipo de actividades de

naturaleza legislativa, sin embargo, a la par de este tipo de funciones ejecuta otras
de naturaleza judicial o ejecutiva.

El tema es un tópico que ha sido objeto de infinidad de estudios, ello ha generado

una inmensa cantidad de material bibliográfico y hemerográfico.

El común denominador en todos los caso ha sido la falta de acuerdo total respecto
de los contenidos y explicación de las funciones del Estado, ya que la figura
misma de Estado es sumamente compleja de explicar coherentemente.

Esta afirmación no se hace respecto de los aspectos generales que rodean la

figura jurídica del Estado, sino se verte respecto de las cuestiones secundarias y
accesorias a sus elementos, conformación, funcionamiento, fines, operatividad y
papel que tiene en la organización y vida de una sociedad.

Tal estado de cosas se actualiza por lo general cuando se elimina la directriz que
representa la figura del servicio público. Por ello, para tratar el tema es
indispensable aportar un marco conceptual, que haga posible la claridad
terminológica y evite la confusión en este campo de estudio, dicho marco
conceptual43 sería el siguiente:

a) Fines del Estado. Si éste último es visto como una persona jurídica que ejerce
el poder soberano en un determinado territorio y persigue la realización de ciertas
finalidades, estas serían: alcanzar el bien común; la seguridad de la vida del
hombre en sociedad; la satisfacción de necesidades colectivas; que se
materialicen en la sociedad la justicia social y garantizar el ejercicio y respecto de
todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política que
norma y da vida a ese Estado.

b) Atribuciones o cometidos. Estas y estos son las actividades a cargo del Estado
que debe de reservarse a través del ordenamiento jurídico, en virtud de que están
encaminadas a la realización de los fines que le son propios y le dan identidad
justificando su existencia.

c) Funciones del Estado. Esas no son otra cosa, sino los medios que utiliza el
Estado para hacer uso de sus facultades derivadas de sus atribuciones, que son
producto de los fines que persigue y por los que es posible explicar su existencia.
d) Competencia. Es la asignación de tareas específicas y concretas a cada
órgano estatal para que pueda y actúe dentro del marco jurídico que lo regula.
También se le puede entender, como la posibilidad jurídica que tiene un órgano
público de efectuar un acto válido.

e) Facultad. Es la aptitud y legitimación que la ley concede a una persona física –

funcionario o empleado público- para actuar en nombre de un órgano del Estado
dentro de la competencia de éste último, y por la cual se exterioriza la “voluntad”
de esa entidad. Una vez terminada la primera tarea, hay que continuar diciendo
que las funciones del Estado son satisfechas y realizadas en base a actos de
derecho público, que provienen de los órganos que lo conforman, ya sean de
naturaleza legislativa, administrativa (ejecutiva) o jurisdiccional (judicial).

Como se dijo en un tema anterior, cada órgano del Estado tendrá

respectivamente 3 tipos de funciones: una legislativa; otra administrativa
(ejecutiva) y finalmente, una función jurisdiccional (judicial). La idea precedente es
la que ha sido la tradicionalmente sustentada y aceptada, a ella se le ha
adicionado otra, que incluye dentro de las funciones del Estado, la función
constituyente, la función gubernativa y la función municipal.

3.1.1 ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

Montesquieu, partiendo de la hipótesis certera de que todo hombre que tiene
poder tiende a abusar de él (C’est une experience éternelle, que tout homme qui a
du pouvoir est porté à en abuser: Il va jusqu’ à ce qu’il trouve des limites), concibió
su famosa teoría de la separación de los poderes como garantía de la libertad.
Esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se lograría
dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se
refrenen recíprocamente (Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par
la disposition des choses, le pouvoir arréte la pouvoir); ello a su vez se consigue
distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos, constituidos por
personas físicas distintas.

Cómo se realizará la distribución de funciones, es algo que ha sido solucionado de

diferente manera en la Constitución de cada país; pero en general la mayoría ha
introducido el principio de la separación de los poderes tratando de seguir en lo
más importante la triple premisa a que dio lugar la teoría de Montesquieu: Que el
que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas; que el que las
ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las
haga ni las ejecute. Surge así el germen de los conceptos de legislación,
administración y justicia, o función legislativa, función administrativa y función
jurisdiccional; precisando el lenguaje, se habla más de “separación de funciones”
que de separación de poderes, ya que el poder es uno solo; con todo, por
tradición, se sigue llamando “poderes” a los órganos básicos del Estado: “Poder
Legislativo,” “Poder Ejecutivo” y “Poder Judicial.”

Es de cierta importancia destacar que muy a menudo —incluso en fallos— se

incurre en el error de suponer que división de poderes significa que cada uno de
los tres poderes sea “soberano en su esfera,” es decir, que cada poder legisle,
administre y juzgue en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es
completamente errada, pues, reiterarnos, lo esencial de la teoría analizada es la
división de funciones, y no sólo la división en órganos; una división en órganos no
acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de
libertad ni responde a la finalidad buscada.2 De tal modo, división de poderes
significa fundamentalmente que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a su
cargo una sola función del Estado; que esto no se realice con perfección en la
práctica, no significa en modo alguno que la teoría misma pueda ser enunciada en
el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su
propia esfera de actividad.

Resulta de lo que antecede que la “división de los poderes” se manifiesta en una

“separación de funciones” correlativa de una separación de “órganos.” Se sienta
entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no
exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder
estatal sea ejercido por órganos diferenciados. El Estado tendrá así tres tipos de
órganos: legislativos, judiciales y administrativos. Los órganos legislativos son las
cámaras que integran el Congreso de la Nación; los órganos judiciales se
caracterizan por constituir órganos imparciales (ajenos a la contienda que ante
ellos se discute) e independientes (no sujetos a órdenes de ningún superior
jerárquico acerca de cómo deben desempeñar su función específica); los órganos
administrativos, a diferencia de los judiciales, se caracterizan por ser órganos
estructurados jerárquicamente, esto es, que dan o reciben órdenes: no son, pues,
independientes.

Todo sería sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional

estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los órganos legislativos
(Congreso), administrativos (órganos dependientes) y judiciales. (Órganos
independientes.) Pero las dificultades surgen de que ello no es así; de que cada
órgano no se limita siempre únicamente a la función que esencialmente le
corresponde, y que por lo tanto la separación de las funciones en cuanto
atribución de las mismas a órganos diferenciados se realiza imperfectamente. De
allí también la dificultad de hallar una noción que identifique plenamente a cada
una de las funciones estatales.

En lo que aquí sigue se indicará una caracterización general de las distintas

funciones, atendiendo a sus principales características, y obviando algunas
cuestiones en las que podría haber, v de hecho hay, dudas y arduas controversias
doctrinarias. En una de las formas de ver la cuestión, pues, se puede afirmar en
líneas generales que: 1º) La función jurisdiccional es privativa del Poder Judicial
(esto es, órganos imparciales e independientes): Aquí habría una completa
coherencia entre el órgano y la función; 2º) la función legislativa es privativa del
Poder Legislativo (aquí existiría igual coherencia); 3º) la función administrativa
corresponde principalmente al Poder Ejecutivo y los demás órganos
administrativos, pero puede también ser realizada por los otros poderes estatales.
(Aquí no habría dicha coherencia.) A continuación se explicará el por qué de este
modo de ubicar a las distintas funciones estatales.

3.1.2. PUNTOS DE VISTA FORMAL Y MATERIAL DEL

ESTADO
Por “función“ se debe entender la forma en que se ejercen las atribuciones, es
decir, la manera en que el Estado participa en las materias que tiene autorizadas.
En torno a esta actuación es que se mantiene vigente el concepto de división de
poderes entendido como división de funciones.

Otros términos lo refieren como el cumplimiento de algo o de un deber. Las

funciones son los medios de que el Estado se vale para ejercitar sus atribuciones,
encaminadas éstas al logro de sus fines. El poder estatal, que es uno sólo, se
estructura en órganos: legislativo, ejecutivo y judicial, a cada uno de ellos se le
asigna una función (legislativa, administrativa y jurisdiccional), con modalidades y
excepciones. De tal modo que las funciones del Estado son el sistema o medio
que utiliza el poder público para cumplir con sus atribuciones o realizar sus
cometidos, destinados al logro de sus fines.

Las funciones de estado se realizan, básicamente, a través de actos de derecho

público emitidos por los órganos legislativo, ejecutivo y judicial; a estos órganos
corresponde la función legislativa, administrativa y jurisdiccional, respectivamente.
A esas tres funciones clásicas, algunos autores agregan la función constituyente,
función gubernamental y función municipal.

Íntimamente relacionado con el concepto de atribuciones del Estado, encontramos

el de las funciones del mismo, en la práctica se usan indistintamente esos
términos, pero ellos hacen referencia a nociones diferentes, por lo que es preciso
darles su significación exacta.

El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es

lo que el Estado puede o debe hacer. El concepto de función se refiere a la forma
de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las
atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada
una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una
misma atribución.

Es fácil apreciar la relación que guardan las atribuciones con las funciones
legislativa, administrativa y jurisdiccional, estudiando el papel que juega cada una
de las últimas en la realización de las primeras.

I. Respecto a las atribuciones que se refieren a la reglamentación de las

atribuciones de los particulares, la función legislativa constituye el medio de
realizar esa regulación, puesto que ella se hace por normas generales de derecho.
Aquí también es la función legislativa un medio para desarrollar esas
atribuciones; ella se encarga de organizar las empresas que el Estado ha de
asumir, la competencia de los agentes públicos en esas empresas, y la situación
de los particulares que se han de relacionar con ellas.

II.- La función administrativa es otro de los medios de los que el Estado se vale
para realizar las mismas atribuciones, pues el funcionamiento de las empresas se
verifica por actos materiales y jurídicos de alcance individual.
III.- Por último, como también pueden surgir conflictos con motivo del ejercicio de
estas actividades, en la que la función jurisdiccional está llamada igualmente a
intervenir.

Las funciones del Estado se dividen en dos categorías:

 Desde el punto de vista del órgano que las realiza, es decir, adoptando un
criterio formal, subjetivo u orgánico, que prescinde de la naturaleza
intrínseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas,
administrativas o judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo,
al Ejecutivo o al Judicial, y

 Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir,

partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual
están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas,
administrativas o judiciales según tengan los caracteres que la teoría
jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

Normalmente coinciden el carácter formal y el carácter material de las

funciones, y así vemos cómo las funciones que materialmente tienen
naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden
respectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Pero excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarse,

como las funciones que materialmente son administrativas o judiciales
atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos
Poderes tiene, entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieron
corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterios subjetivo con
el objetivo. Esta circunstancia es precisamente la que impone la adopción
de dos puntos de vista diferentes para apreciar las funciones del Estado,
pues la eficacia de éstas se regula a la vez por el criterio formal, o sea por
el carácter del órgano que las realiza, y por el material, o sea por el
contenido mismo de la función.

Las funciones del Estado, consideradas con independencia del órgano que las
realiza, se exteriorizan por medio de actos de distinta naturaleza que producen
consecuencias de hecho. En efecto, el Estado al expedir leyes, dictar sentencias,
dar órdenes administrativas, afecta el orden jurídico existente, por la realización de
actos formales, pero, cuando construye carreteras, moviliza la fuerza pública,
planifica, transporta mercancías y correspondencia, imparte enseñanza o servicios
de asistencia, está realizando simples actos materiales.

Por lo mismo, para poder apreciar la naturaleza intrínseca de los diversos actos
que el Estado realiza, es indispensable partir del estudio de la teoría que se ha
venido elaborando en la doctrina, de los actos jurídicos y de los actos materiales.
El acto jurídico se ha definido como un acto de voluntad cuyo objeto es producir un
efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurídico.

El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y del acto material.

El hecho jurídico está constituido, bien por un acontecimiento natural al que la ley

vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien por
un hecho en el que la voluntad humana interviene y en el que el orden jurídico
entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese
efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad. Así, por ejemplo, en el
delito hay un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la creación de una
situación jurídica, a pesar de lo cual ésta se origina al convertir a su autor en
delincuente sujeto a la ley penal. Los hechos jurídicos son la concreción fáctica
que constituye solamente la condición para que se apliquen normas jurídicas
generales preexistentes, independientemente de ánimo volitivo.

El acto material, por su parte, esta constituido por hechos naturales o voluntarios
que no trascienden al orden jurídico. En ellos no sólo falta como en los hechos
jurídicos, la intención de engendrar, modificar o extinguir una situación de derecho,
sino que tampoco existe una norma jurídica general cuya aplicación se condicione
por ellos.

Así el profesor de una escuela al dar su lección, el médico de la asistencia pública

que cura un enfermo, no están ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están
realizando una manifestación de inteligencia o una habilidad manual que no
trasciende al orden jurídico; están, por eso mismo, realizando un acto material.

De la misma manera que las otras funciones del Estado, la administrativa puede
apreciarse desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material.

Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el

Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, es decir, en relación con la finalidad
que el Estado persigue al realizarla, y desde el punto de vista material, es la
concreción fáctica de la función.

Cabe señalar que la única excepción al principio material de la legalidad ocurre en

los casos en que la Administración se encuentra revestida con la llamada facultad
discrecional. Por ello consideramos oportuno precisar desde luego la naturaleza,
campo de aplicación y límites de dicha facultad.

Hay poder discrecional para la Administración, cuando la ley o el reglamento,

previendo para la Administración cierta competencia en ocasión de una relación
de derecho con un particular, dejan a la Administración Pública un poder libre de
apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar,
cómo debe obrar y que contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional
consiste pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo
que es oportuno hacer o no hacer.
Esa facultad debe distinguirse del poder arbitrario, pues mientras éste representa
la voluntad personal del titular de un órgano administrativo que obra impulsado por
sus pasiones, sus caprichos o sus preferencias, aquella, aunque constituye la
esfera libre de la actuación de una autoridad, tiene un origen legítimo, como lo es
la autorización legislativa y un límite que en el caso extremo en que no esté
señalado en la misma ley o implícito en el sistema que ésta adopta, existe siempre
en el interés general que constituye la única finalidad que pueden perseguir las
autoridades administrativas. Por esta razón, mientras una orden arbitraria carece
en todo caso de fundamento legal, la orden dictada en uso de la facultad
discrecional podrá satisfacer los requisitos del artículo 16 constitucional de fundar
y motivar la causa legal de un procedimiento.

La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el ejercicio de la facultad

discrecional está subordinando a la regla del artículo 16 constitucional y sujeto al
control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razonable sino
arbitrario y caprichoso, y cuando es notoriamente injusto y contrario a la equidad.
Sirven de sustento para lo expuesto, la siguiente tesis jurisprudencial:

FACULTAD POTESTATIVA O DISCRECIONAL. En un régimen de derecho, la

facultad potestativa o discrecional que confieren las leyes, está subordinada a la
regla general establecida por el artículo 16 constitucional, en cuanto este precepto
impone al Estado la ineludible obligación de fundar y motivar los actos que puedan
traducirse en una molestia en la posesión y derechos de los particulares. Cuando
una ley establece que la administración puede hacer o abstenerse de hacer un
acto que beneficie a un particular, guiándose para su decisión por las exigencias
del interés público, esta facultad discrecional debe ejercitarse en forma tal, que se
respete el principio de igualdad de los individuos ante la ley. De manera que si las
circunstancias de hecho y de derecho son las mismas en dos casos, la decisión
debe ser idéntica para ambos; de otro modo no se trataría de una facultad
legítima, sino de un poder arbitrario, incompatible con el régimen de la legalidad.

Sería sumamente difícil poder precisar, aun teóricamente, los casos en que es
posible admitir el otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que no
deba admitirse. Sin embargo, no resulta aventurado señalar algunos lineamientos
generales, basándose para ello por una parte, en los principios de la legislación
constitucional que obliga a dar seguridad y certidumbre a ciertos derechos, y por la
otra, en las consecuencias que impone la función misma de la facultad
discrecional.

Desde el primer punto de vista, la autoridad debe tener una competencia ligada
por la Ley y no un poder discrecional en todos aquellos casos referidos a las
garantías individuales en que la Constitución exige que dichas garantías sólo
pueden afectase por mandatos de la Ley. En dichos casos si se otorgara una
facultad discrecional, se produciría el resultado que la Administración sustituiría al
Poder Legislativo, violándose así el principio de la “reserva de la Ley” según el
cual es exclusiva de la competencia del Poder que normalmente está encargada
de legislar, la regulación de ciertas materias por normas generales.
Desde el segundo punto de vista, el relativo a la función que desempeña la
facultad discrecional, debemos decir que, dicha función consiste en dar flexibilidad
a la ley para adaptarla a circunstancias imprevistas o para permitir que la
Administración haga una apreciación técnica de los elementos que concurren en
un caso determinado o pueda, por último, hacer equitativa la aplicación de la ley,
el dominio de dicha facultad debe extenderse a aquellos casos en los cuales
exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias; en que realmente concurran
elementos cuya apreciación técnica no pueda ser regulada de antemano, por
último, el principio de igualdad ante la ley quede mejor protegido por una
estimación de cada caso individual.

Las conclusiones de los dos puntos de vista indicados, deben combinarse en

forma tal que en la ley se conserve un mínimo de competencia ligada que sea la
salvaguarda de los derechos de los particulares al lado de la competencia
discrecional que sea estrictamente necesaria para evitar un sacrificio de los
intereses públicos esenciales.

3.2 FUNCIONES DEL ESTADO

Cuando se habla de las funciones del Estado, se hace referencia al ejercicio real y
efectivo del poder, pueden definirse como las direcciones de la actividad del
Estado para cumplir sus fines. De modo simple podemos afirmar que las funciones
equivalen a lo que hay que hacer para realizar los fines del Estado.

En el Estado contemporáneo se reconocen tres funciones básicas: la legislativa, la

ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional. Estás tienen correspondencia con
la tridivisión de poderes, es decir, cada una de las ramas del poder público está
instituida para llevar a cabo por regla general una de esas funciones. Sin embargo,
cada vez es más evidente que al lado de estas funciones clásicas han existido y
cada vez con mayor fuerza, otras que no encuadran en dicha clasificación, se trata
de la función constituyente, la función electoral, la función de control y otras que se
han venido desagregando de la función legislativa y ejecutiva, tales como la
función reguladora que cumplen en Colombia ciertos órganos.

A continuación se refieren algunas definiciones de las funciones tradicionales,

incluyendo en primer lugar la función constituyente, en estas definiciones prima un
criterio material:

Función constituyente:

Puede definirse como la actividad creadora de la norma fundamental, el rasgo más

esencial de la Constitución es que es un conjunto de normas fundamentales que
sirven para "constituir" el Estado. 

Función legislativa:

Por una parte se trata de la misión de decidir en relación con el contenido de la

actividad estatal, es decir formular a partir de la Constitución, cuáles son los
cometidos del Estado y por otra, consiste en regular de modo general las
conductas. La función legislativa se caracteriza por el poder de iniciativa que
traduce y la fuerza jurídica que el resultado de dicho poder implica. 

Función jurisdiccional:

Es la función relativa a la decisión de cuestiones jurídicas controvertidas mediante

pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva.

Como se desprende de su nombre "a la jurisdicción le corresponde decir el

derecho, esto es, constatar la existencia de la norma jurídica, señalar su alcance y
decidir su aplicabilidad a casos concretos, con "fuerza de verdad legal" que da
base entonces para otorgarles a sus decisiones la autoridad de cosa juzgada" .

Función administrativa:

Actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata

obtención de sus cometidos. "Tiende a concretar en hechos la actividad estatal".
Tiene un objeto perfectamente definido: realizar concretamente determinadas
tareas que el derecho ha puesto a cargo de las entidades estatales. Administrar es
hacer, traducir en hechos los mandatos contenidos en las normas cuando
necesitan ejecución material.

Podemos definirla como lo hace Sayagués Laso, se trata de una actividad estatal
que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren
ejecución práctica, mediante actos jurídicos y operaciones materiales.

3.1.1 FUNCIÓN LEGISLATIVA

El mecanismo de la división tripartita de la autoridad pública, que es la
característica propia y diferencial del sistema republicano de gobierno, opera de
manera que ninguno de los poderes puede prevalecer sobre los demás y
convertirse en instrumento de despotismo. Los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial tienen su propia órbita de atribuciones jurídicamente regladas. A ninguno
de ellos le es dado interferir en las facultades de otro. La <Constitución señala
taxativamente las materias que les competen. Al poder legislativo le corresponde
principalmente (aunque no únicamente) formular el orden jurídico general del
Estado y vigilar la gestión de ciertos funcionarios de la administración pública, a
quienes puede pedirles cuenta de sus actos. Al poder ejecutivo le compete
administrar el Estado mediante actos referidos a personas y casos concretos,
dentro del marco legal dictado por el órgano legislativo. Y al poder judicial le
incumbe la administración de justicia, o sea la declaración de lo que es derecho en
cada caso de controversia.

La función legislativa formula y establece las normas generales y obligatorias de la

convivencia social. Estas son, para los gobernados, el límite de su autonomía
personal, puesto que ellos pueden hacer todo lo que no les está vedado por las
leyes, y, para los gobernantes, la sustancia de su poder, dado que no les está
permitido hacer algo para lo que no estén previamente autorizados por un
precepto jurídico.

La formación de las leyes obedece a un proceso de cuatro

etapas: iniciativa, discusión, sanción y promulgación. Este es el curso de
integración de ellas dentro del esquema general de la <división de poderes.

El derecho de iniciativa, que es la facultad de formular proyectos de ley y

presentarlos al congreso para su discusión, por lo común corresponde a los
legisladores, al Presidente de la República, a la Función Judicial y, en los países
que tienen la institución de la >iniciativa popular, a un número determinado de
ciudadanos que con su firma respaldan un proyecto de ley.

La discusión y aprobación de él compete al órgano legislativo, de acuerdo con los

procedimientos y las normas que establece la Constitución y leyes del Estado.

La >sanción, que es la aprobación por el jefe del Estado de un proyecto de ley

aprobado por el órgano legislativo, es la penúltima etapa, a la que sigue finalmente
la >promulgación de la ley, esto es, su publicación solemne en el periódico oficial
para conocimiento general.

La ley rige desde el momento de su promulgación, a menos que ella señale otra
fecha para su vigencia.

Aunque se habla de “separación” de funciones, el sistema no aísla a los poderes

del Estado ni suprime la necesaria y útil conexión que debe existir entre ellos.
Todo lo contrario: promueve su funcionamiento coordinado, de modo que,
respetando los unos las atribuciones de los otros y controlándose recíprocamente,
realizan de mancomún aquellos actos que la Constitución, por la singular
importancia que entrañan, no quiere que sean obra de un solo poder.
Como es lógico, solamente los actos de menor importancia relativa están
sometidos a la competencia exclusiva de un poder. Todos los demás son objeto
de competencias concurrentes. Se produce así el juego mecánico que equilibra las
fuerzas del Estado, pone en funcionamiento los sistemas de control y fiscalización
recíprocos, para que el poder detenga al poder y evite los abusos de autoridad.

Pero ninguno de los poderes se limita estrictamente a su función específica sino

que desempeña también funciones secundarias. Esto hace posible el
entrelazamiento operativo de control. Así, el poder legislativo tiene como función
específica formular y expedir las leyes pero ejerce también ciertas funciones
judiciales con respecto al Presidente de la República y a sus ministros. La función
ejecutiva, por su parte, desempeña también funciones de colegislación al ejercer
su derecho de iniciativa o al sancionar o vetar las leyes, cuyo control de
constitucionalidad ejerce usualmente la función judicial. Esto quiere decir que para
que pueda expedirse una ley se requiere la voluntad concurrente de los
legisladores y del Presidente de la República y que para mantener su vigencia es
necesario que la Corte Suprema de Justicia no la declare inconstitucional por
violar derechos, garantías o procedimientos consagrados en la Constitución. Por
su parte, el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, según el esquema
norteamericano seguido por muchos Estados, debe presidir las sesiones del
Senado en el caso de juzgamiento de la responsabilidad oficial del Presidente de
la República. Este, a su vez, mediante el otorgamiento del indulto o el ejercicio del
derecho de gracia, participa en la función judicial.

Así se entreteje la complicada trama de relaciones y de controles recíprocos entre

los tres poderes, que previene el abuso de autoridad.

En el esquema planteado no existe superioridad jerárquica entre los tres poderes:

la relación establecida entre ellos es de coordinación y no de subordinación. Si un
poder puede enervar los actos de otro no es porque tenga mayor autoridad sino
porque cada uno de ellos ejerce una función específica. Eso pasa con el ejecutivo
cuando veta una ley o con el congreso cuando juzga la conducta de los
funcionarios de la administración o con los tribunales de justicia que someten a
juicio a legisladores o a ministros. En su campo específico cada poder es
supremo. Precisamente lo que se ha propuesto la teoría de Montesquieu es lograr
un equilibrio político, con base en que ningún poder prevalezca sobre los demás.
No hay, por tanto, “primer”, “segundo” o “tercer” poder del Estado en sentido de
ordenación jerárquica sino tres poderes coordinados, cada cual con sus
respectivas atribuciones y deberes, frente a la conducción del Estado.

Es preciso aclarar que en el sistema parlamentario  —en el que el parlamento es

el centro de gravedad política del Estado—  este órgano tiene mayores
atribuciones que el congreso de los regímenes presidencialistas. En esa forma de
gobierno, el parlamento  —y, dentro de él, la mayoría parlamentaria—  es la fuerza
determinante de la vida del Estado, tanto porque inspira la orientación política del
gobierno y califica su programa de acción como porque está asistida del derecho
de fiscalizar los actos del poder ejecutivo y de exigir responsabilidades a sus
titulares. Un fortalecido parlamento desempeña funciones legislativas, políticas,
administrativas, económicas y judiciales.

En los regímenes presidenciales puros, en cambio, el congreso se limita casi

exclusivamente a sus obligaciones legislativas. Sólo excepcionalmente ejerce
facultades de control político-administrativo. El Presidente es el jefe del Estado y el
jefe del gobierno. No existe gabinete como órgano constitucionalmente
reconocido. Tampoco existe un primer ministro: todos los ministros tienen el
mismo rango de secretarios del presidente en las diferentes carteras. No rinden
cuentas ante el congreso sino ante el presidente y no pueden participar en los
debates del congreso, con el cual se comunican por escrito o a través de las
comisiones legislativas. Sin embargo, siguiendo el modelo norteamericano, en el
que existe una disposición constitucional en virtud de la cual “el Presidente, el
Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos podrán ser
destituidos de sus cargos si se les acusare y se les hallare culpables de traición,
cohecho u otros delitos y faltas graves”, el >presidencialismo tiene procedimientos
especiales para el juzgamiento por el congreso de la responsabilidad política de
los principales titulares de la función ejecutiva. Este juzgamiento se
denomina impeachment en Estados Unidos. El proceso se origina en la Cámara
de Representantes, que es la encargada de llevar la acusación ante el Senado, el
cual actúa como juez y debe estar presidido por el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia cuando se trate de juzgar al Presidente de la República. La
pena imponible al funcionario culpable es la destitución del cargo, que puede ir
acompañada de la inhabilitación para desempeñar funciones de honor en el
gobierno de Estados Unidos.

3.2.1. FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La función jurisdiccional es el poder- deber del estado político moderno, emanado
de su soberanía, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos
de intereses que se susciten entre los particulares y entre éstos y el estado, con
la finalidad de proteger el orden jurídico.

En el análisis de esta definición, se destaca lo siguiente:

a) la actividad jurisdiccional es un poder-deber del estado. Una de las formas
de manifestación del poder del estadoes mediante el poder jurisdiccional, no
solamente porque el constituyente haya seguido la orientación de la teoría de
la separación e independencia de los poderes del estado, atribuyendo
la función jurisdiccional al Poder judicial, sino porque la función jurisdiccional es el
único
medio que tiene el estado para ejercitar el control de legalidad y
de legitimidad para la legislación y de la administración.

Es además un monopolio del Estado.

Salvo casos excepcionales en que el ordenamiento legal tolera la autotutela de

los derechos, el estado concibe su propia subsistencia mediante la prohibición de
la defensa particular o por mano propia de los derechos, y ello impone al estado el
poder-deber de establecer una organización adecuada para sustituir
la defensa privada por la tutela del estado.

B) es un poder-deber que emana de la soberanía. Esta alusión a la soberanía del

estado político moderno contribuye a depurar
el concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, de otras actividades que
concretándose finalmente en un juicio, no son expresión de la jurisdicción, por
ejemplo, la llamada jurisdicción internacional, la llamada jurisdicción eclesiástica y
la función arbitral.

C) el poder-deber del estado se ejercita mediante la actividad de

un organismo apropiado, la llamada Administraciónde justicia del estado,
estructurado mas o menos complejamente para cumplir con la misión de juzgar: el
órgano judicial, que por su complejidad da nacimiento a la pluralidad de
órganos juzgadores y a la determinación de la competencia de cada uno de ello
para no producir superfetaciones de poder (conflictos de competencia).

D) el ámbito de la actuación de estos organismos jurisdiccionales son los conflicto-

expresión más amplia que la de controversia- que se producen entre
los particulares y entre éstos y el estado, pero solamente los conflictos
de intereses o sea aquellos que afectan solamente la aplicación y actuación de
una norma preexistente; el órgano jurisdiccional no puede emitir declaraciones
abstractas; ni dictar decisiones normativas relativas a conflictos de derecho.

E) los sujetos de los conflictos de intereses que resuelve el

órgano jurisdiccional son los de cualquier particular, sea ciudadano o extranjero.

F) la télesis de la función jurisdiccional del estado consiste en proteger el orden

jurídico establecido. El órgano jurisdiccional decide con la ley por la ley,
respetando la jerarquía de las normas vigentes.

Aunque han sido los administrativistas franceses quienes primero advirtieron que
la función jurisdiccional formaba parte de la función administrativa del estado (Ver
Gr., Berth lemy, Hauriou), ha sido Kelsen, teoría general del derechoy del estado,
quien ha dado los fundamentos jusfilosoficos de esta corriente de opinión: "la
usual tricotomía se basa en realidad en una dicotomía. La función legislativa suele
oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutivas y judicial, que, de manera
obvia, tienen entre si una relación mayor que la que guardan con la primera.

La legislación (legis latio del derecho romano) es la creación de leyes (leges). Si

hablamos de ejecución, tenemos que preguntarnos que es lo que se ejecuta. La
respuesta no puede ser otra sino la de que lo que se ejecuta son las normas
generales, es decir, la constitución y las leyes creadas por el Poder legislativo.

Sin embargo, la ejecución de leyes es también función del llamado Poder judicial.

ESte último no se distingue del denominado Poder ejecutivo en el hecho de que
solamente los órganos del segundo ejecuten normas. En tal respecto,
la función de ambas es realmente la misma. Las normas jurídicas generales son
ejecutadas tanto por el Poder ejecutivo como por el Poder Judicial; el diferencia
estriba solamente en que, en un caso, la ejecución de las normas

generales es confiada a los tribunales, y en el otro a los llamados

órganos ejecutivos o administrativos.

La tricotomía usual es, pues, en el fondo, una dicotomía, es decir, la distinción

fundamental entre legis latio y legis executio. La última es subdividida en las
funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto... " Caracteres de jurisdicción.
Hasta ahora se ha hablado de la función jurisdiccional del estado como sinónimo
de la actividad de un poder del estado:

El Poder judicial. La función jurisdiccional es, sin embargo, mas comprensiva,

porque el estado ejercita actividades jurisdiccionales que no incumben al
órgano judicial; pero donde ambas expresiones encuentran el punto de
confluencia es en la jurisdicción, que tautologicamente podría definirse
como función juridiccional ejercida por el Poder judicial.
Por consiguiente, los caracteres de la jurisdicción son: su inderogabilidad, su
indelegabilidad y su unidad.

3.3.1 DISTINCIÓN ENTRE FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y

ADMINISTRATIVA DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL
Y MATERIAL

 El producto de la función jurisdiccional es la sentencia. El producto de la

función legislativa es: la ley. La FL se concreta con la promulgación de una
Ley. La FJ con la emisión de una Sentencia.
 La ley es general. La sentencia es particular.
  La ley es previa, se dicta a priori. La sentencia es a posteriori, posterior al
conflicto.
 La ley es abstracta. La sentencia es concreta.
 La ley es autónoma por ser obligatoria para todos y emanar del poder
soberano del Estado a nombre de la Nación. La sentencia es
complementaria porque su fuerza provienen de la ley que previamente fue
dictada por el Poder Legislativo.

Como diferenciar los actos de la funciones Jurisdiccional y Administrativa

DIFERENCIA POR LA NATURALEZA DEL ACTO. (LEÓN DUGUIT Y GASTÓN
GEZÉ).

Si el contenido del acto se refiere a la reparación de un quebrantamiento legal,

estamos frente a un acto jurisdiccional. Si el acto simplemente pretende velar el
interés del Estado (material o económico) es un acto administrativo.

CRITERIO FORMAL O TEORÍA DEL ORGANO QUE LO EJERCE. (CARRÉ DE

MALBERG).

Si el acto es emitido por el Poder Judicial, es acto jurisdiccional. Si el acto es

emitido por el Poder Ejecutivo, es un acto administrativo.

CRITERIO FINALISTA O TEORÍA TELEOLÓGICA.

Si el acto pretende concretar el derecho objetivo (derecho sustantivo) será un acto

jurisdiccional. Si la finalidad es determinar actos particulares, atingentes a la
buena administración o a la convivencia urbana de los ciudadanos, será un acto
administrativo.

TEORÍA PSICOLÓGICA.

Si en el acto se ha utilizado raciocinio, recurriendo a las ciencias auxiliares como

la psicología, la lógica, la experiencia, etc., entonces será un acto jurisdiccional.

Si se ha aplicado simplemente normas de carácter técnico será un acto

administrativo. El acto administrativo es un acto de voluntad, no implica raciocinio.

Elementos Diferenciadores Entre Acto Jurisdiccional Y Administrativo

Un acto es jurisdiccional si existe los siguientes tres elementos: forma, contenido y
función (E. Couture):

FORMA. Existe forma cuando encima de las partes procesales esta un tercero
imparcial. El juez.
CONTENIDO. Si se va emitir una decisión (sentencia), consecuentemente se esta
aplicando el derecho sustantivo al caso particular, entonces se está en fren, te de
un acto jurisdiccional.

FUNCIÓN. Si la sentencia tiene la finalidad de restablecer la paz social entre las

partes procesales, aplica el derecho, y plasma los principios generales del dere,
cho, entonces es un acto jurisdiccional.

Suspensión Y Perdida De La Jurisdicción

La jurisdicción se suspende por:

 Acción penal contra el juez y,

 Por licencia.

La jurisdicción se pierde por:

 Sentencia condenatoria ejecutoriada 4] y,

 Renuncia del juez.

No se pierde por sola acción penal contra el juez, porque se violaría el Principio de
Defensa del imputado, y el Principio de Estado de Inocencia [5]. La jurisdicción se
pierde luego que en el proceso penal se le haya comprobado que cometió delito.

Sanción De Nulidad
Son nulos los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la
ley, así como de los que usurpen funciones que no les competen. (CPE, 31; LOJ,
30, 247; CPC, 9)

La LOJ en su Art.- 247 restringe la nulidad sólo a 3 casos, contradiciendo a la CPE

en su Art.- 31 que invalida a todos los casos.

Para la LOJ son nulos solo los actos:

 Falta de citación con la demanda.

 Falta de notificación del término de prueba.
 Falta de notificación con la sentencia.

Por el Principio de Supremacía y en caso de duda se debe aplicar la Constitución

(CPE, 229, 91) invalidando todos los actos de la persona o juez que haya
usurpado funciones.

[1] Cosa juzgada. Eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin al

proceso y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún
recurso o por no haberse impugnado a tiempo, lo que lo convierte en firme.
La Cosa juzgada es lo resuelto en proceso contradictorio, ante juez o tribunal, por
sentencia firme, contra la cual no se admite recurso, salvo el excepcionalísimo
recurso de revisión.

[2] Caso de Corte. Proceso de levantamiento del fuero para que la persona que

ocupó cargo publico de decisión sea procesado por tribunales superiores.
El Fuero (del latin “forum”, tribunal) es un conjunto de privilegios otorgados a
ciertos cargos públicos, por lo que la persona que ocupa dicho cargo no es
procesado por tribunales inferiores.

[3] Fuero (del latín “forum”, tribunal) Conjunto de privilegios otorgados a ciertos

cargos públicos, por lo que la persona que ocupa dicho cargo no es procesado por
tribunales inferiores. El fuero no se debe confundir con el Caso De Corte, que es
un anteproceso de levantamiento del fuero para que la persona que ocupó cargo
publico de decisión sea procesado por tribunales superiores

[4] Ejecutoriada. Calidad o condición que adquiere la sentencia judicial cuando

contra ella no proceden recursos legales que autoricen su revisión (Couture).

[5] Garantía Constitucional del Individuo en el Proceso Penal. Institución

procedimental de seguridad y de protección creado a favor de las personas que
enfrentan un proceso penal que dispone de medios que hacen efectivo el goce de
los derechos subjetivos frente al peligro o riesgo de que sean desconocidos.

Las garantías que actúan en el proceso penal son:

1. El debido proceso
o Juez natural establecido,
o Duración razonable del proceso,
o Publicidad,
o Prohibición de juzgamiento múltiple y,
o Derecho a ser oído.
2. La legalidad procesal
3. El estado de presunción de inocencia
4. La garantía de la dignidad humana
5. La inviolabilidad de domicilio
6. El derecho de defensa

CONCLUSION
Siento que todo lo que hemos aprendido y sobre todo lo que la maestra nos

explicó lo tenemos que llevar al nivel máximo ya cuando estemos litigando o en

nuestra propia vida ordinaria.

Tendremos mejor observación siempre y cuando tengamos presente ya todo lo

que hemos leído y sobre todo estudiado, para que a si podamos ser consientes

como la sociedad ha cambiado y nosotros podamos tener en mente que nos

adentramos a una parte muy riesgosa para nuestra vida.

A lo largo hemos aprendido muchas cosas que sé que en un futuro las pondremos

en práctica para apoyar a las demás personas que lo necesitan.

BIBLIOGRAFIA