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GERMAN J. BIDART CAMPOS

COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL

P RIMERA REIMPRESIÓN

..

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
 • •

..

INTRODUCCION

El contacto con colegas docentes y con alunmos nos motivó a elabo-

rar este nuevo libro, destinado, indudablemente, a satisfacer a quienes im-
parten y reciben enseñanza constitucional en nuestras universidades.
Seguramente, hacía falta que. en forma de breviario, condensáramos
un lineamiento n1mimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
reforn1a de 1994. La smtcsis no signit1ca que el aprendizaje de la constitu-
ción deba reducirse, por lo que quienes utilicen este tcx10 habrán dé ton1ar
n1uy en cuenta que necesita completarse desde la cátedra y desde el estu-
diantado. Acá solamen1e brindan1os a unos y a otros un panoran1a que
busca despertar atractivos e incitar ampliaciones.
Por de pronto, los alu111nos habrán de tener a su lado la constitución y
los instrun1entos internacionales de derechos humanos que revisten su mis-
n1a jerarquía, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente con1pendio.
Como siempre, la in1cnción de ofrecer un ele1nento útil que sirva de
base y piso para muchas añadiduras ha sido la razón de este 1nodesto apor-
te.
Los 150 años de la constitución fundacional de 1853, siempre presen-
te en nuestras valoraciones, vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetiría Machado rfesde su poesía. Ojalá que
sean nluchos los que acon1pañen y transiten esta ruta.

El autor
 • •

CAJ>tr"ULO I

NOCIONES PRELIMINARES

El derecho de la constitución

1. -El non1bre de nuestra discíplina es "derecho constitucional", al

rnodo como, sinillannente, se usan las expresiones "derecho civil". "dere-
cho penal", "derecho laboral", etc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un ámbito, o un casillero, del mundo jurídíco .
.
A lo mejor la terminología "derecho constitucional" no nos tiene acos-
tun1brados a pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo "de-
recho", seguido del adjetivo "constitucional", por lo que vale la pena dedi-
carle w1 párrafo. Hablar de "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitución", con lo que aludin1os a que la constitución
tiene naLuralezajurídica. O que es "derecho". Y decir que es "derecho"
equivale a a.firmar que la constitución manda, proht'be, permite, obliga,
vincula, tiene eso que se da en llan1ar fuerza nonnativa, o vigor nomiati-
vo. No son consejos, no son direc.tivas. Son normas jurídicas que descri-
ben lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer.

2. - En síntesis, en el "derecho de la constitución" hallamos derechos de las

personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los
órganos que ejercen el poder del estado.

3. - Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mun-

do jurídico, que es una realidad humana, social, política y jurídica. ¿Qué
hay en ella? Hay nonnas (las de la constitución formal son normas escri-
tas, pero hay otras normas que no están escritas, como las del derecho
consuetudinario); hay conductas humanas i11terrelacionadas de unos suje-
tos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son

..

14 COMPENDIO UE DERECHO CONSTITIJCJONAL
jurídic~s. y componen las tres din1ensiones del mundo jurídico: el or<ie11
11orn1at1vo, ~I Orlien sociológico. y el orden axiológico (o dikelógico, si
da1nos por cierto que dikelogía es ciencia de la justicia).
4. - ~onviene destacar q~e la juridicidad a la que estamos refirién-
donos proviene de la relación necesaria que existe en el n1undo jurídico
e~tre éste y la justicia cor110 valor. El mundo jurídico no es neutro ~I valor:
s1_empr~ es justo o injusto, más justo o iuenos justo, según su proximidad o
d1stanc1a con el valor justicia.
.\ ,..
Hay otros conceptos que hcn1ns de tener presente~. Cuando ha-
:>. -
blan1os de derecho ¡Jositivo. hemos de entender que hablamos de un dere-
cho que está vige111e, que funciona, que tiene efectividad· dirían1os: tiene
vigencia sociológica en y por las conductas humanas. C~ando hablan1os
de co11stituci6n.for111al aludin1os a la que está escrita, a laque está codifi-
cada en su norn1ati va escrita: y cuando hablan1os de co11s1 i1ució11 nuuerial
o real. nos referin1os a la que funciona y se aplica. tanto con normas escri -
tas cc~n~o con n?nnas no escritas: o sea, a la que podernos encontrar 0
dcscnb1r en la d1111cnsi6n sociol(>gica del nlundo jurídico constitucional.
6. - La n1ateria o e! contenido del derecho constitucional se desdo-
bla así:
a) un ámbito que se refiere al 111odo o 111anera con10 se sitúan política-
n1cntc los ho1nbrcs en el estado. tanto en la relación del hombre con el
estado como en las relaciones con los demá<1 hombres;
b)_un ámbito ref~rido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus co1n-
pctcnc1as. y las relaciones de órganos y funciones.
. , Al prin1er án1bito se le suele apodar parte dognuí1ica de la constitu-
c1on. y al otro se lo denomina parte orgánica.
. Hay que tener n1uy presente que no son dos sectores incomw1icados,
sino n1uy entramados entte sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajan-
tes.
• el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen en el
7. - A la _const~tución escrita se la considera una "ley": ley suprenxa,
o su¡Jerl~v Esta reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afrr1na
que proviene en su origen de un poder con stil~ente.
La cons~itución escrita que no logra o que pierde s u efectividad aplicativa y,
por ende, no llene (en todo o en parte) vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha
•
. .
..r. NOCIONES l'RELlMJNARES 15
perdido su suprernacía, y que en su lugar funciona una constitución material distin-
ta u opuesta (en todo o en parte)..
Las fuentes
8. - lJas fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican
,
as1:
a) Fuenres fonnales:
a') 11.onnas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de
1866, 1898, 1957 y 1994;
a") 11on11as escritas que se hallan juera del texto codificado, como
son las leyes a las que por su materia o contenido cabe calificar como leyes
"const.itucio11ales"; por ej.: la rey de partidos políticos, de ministerios, de
ciudadanía, de habeas corpus. de a1nparo, etc.
a"') 1ra1ados inten1acio11ales, algunos con jerarquía igual a la de la
constitución, y otros solamente superiores a las leyes; por ej., los que enu-
n1era el art. 75 inc. 22 de la constitución; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convención de Viena sobre derecho de los trata-
dos, etc.
b) Fuentes "iateriales (que dan origen a contenidos en la din1ensi6n
sociológica del derecho constitucional, o sea: en la constitución material):
b') el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas sus con1petencias dictando leyes (o sea, con
forma de ley);
b") el derecho espontáneo,/ que surge rápidamente de conductas que
4uedan propuestas como "modelo" para ser imitadas por otras similares
en casos análogos y en poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetu-
dinario radica en el lapso que se requiere para crear el producto: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas co.nductas similares; el
derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una interconexión con
derecho espontáneo la mala prax\s que des,de la reforma de 1994 ha lleva-
do a un abuso en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en viola- •
ción al excepcional supuesto que habilita el art. 99 inc. 3° de la constitu-
ción;
b'") el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontá-
neamente a las sentencias más allá del caso en el que se dictan, principal-

16 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
• •
mente cuando esas sentencias provienen de la Corte Suprema; por ej .• la
creación del amparo desde 1957 hasta la legislación de 1966 y 1967; la
formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categoría
de sentencias arbitrarias;
b"") el derecho inten1acional consuetudinario o derecho de gentes,
que a veces da origen, después, a su formulación por escrito en tratados
internacionales.
c) Fuentes históricas, que se dividen así:
c') fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se rela-
cionan con el complejo cultural de la constitución;
1
e") fuentes nornzativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitución;
c"') .fuentes instru111entales, que se resumen en el proceso político-
jurídico que funciona como génesis de la constitución.
Clasificación de las constituciones
9. -La clasificación de las CORStituciones abre un arco de numero-
sas categorías. Ejemplificando, podemos citar:
a) constitución escrita o codificada en un texto único;
b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escri-
tas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o total-
mente formada por normas escritas dispersas;
c) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislación común;
d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedi-
miento de la legislación común;
· e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede re-
formarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su norma-
tiva;
f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece
unilateralmente.
Las categorías de constitución fon11al y niaterial ya fueron mencionadas an-
tes.
•
• •
NocroNES PREUMINARES 17
La tipología de la constitución argentina
1O. - Un somero examen de la tipología de la constitución argentina
arroja el siguiente resultado:
a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como
producto de la Convención Constituyente que ejerció el poder constituyen-
te oriWiario:.
~
b) ese texto se co1npletó en 1860, cuando también en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integró la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistentes;
c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planifi-
có el régimen político con pretensión de continuidad futura, y volcó a su
contenido todo cuanto hacían aconsejable los antecedentes'que, al menos
desde 1810, fueron ·perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
génesis permite afir1nar que la constitución de 1853-1860 participa, en ese
sentido, del tipo tradicional-historicista, en cuanto plasmó y legitimó los
caracteres fundamentales que se habían venido afincando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por n1era afición raciona-
lista, sino por la mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como pétreos, en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos
cuatro contenidos pétreos son:
d') la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la
persona humana, y en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
d") elfederalisnio como forma estatal de descentralización territorial
del poder;
d"') la república como forma de gobierno opuesta a la monárquica;
d"") la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Católica en cuanto persona de derecho público.
11. -La réforma constitucional de 1994, no obstante las numero-
sas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido·fi(ielidad y congruencia
con la constitución originaria en su contenido esencial.
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-

18 COMPENDIO DE DERECHO CONSTilUCTONAL
vas valoraciones y pretensiones so<..'iales, el eje vertebral del primitivo sis-
tema axiológico. con sus principios. creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histórico. hay derechos nuevos y contenidos nue-
vos en derechos viejos, y hay un techo ideológico con afiadiduras y actua-
lizaciones que dan fisonomía a un régimen de constitucionalisn10 social
o, si se prefiere, a un estilo de estado social y democrático de dereclio.
12. - En la constitución hay 11on11as operativas que son autosufi-
cientes y autoaplicati vas; y hay nornws prograntáti<;as, que obligan a que
se les dé desarrollo a través de otras normas y políticas que deben co1nple-
tarlas para que funcionen plenamente. Cuando los órganos de poder que
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programáticas no Jo
cumplen, incurren en violación de la constitución por ornisión, o sea, en
01nisió11 inconstitucional.
En la medida de lo posíble, los jueces deben dar aplicación a las no1mas
prograináticas cu los procesos judiciales que tienen a su cargo, paJa suplir en sus
sentencias aquellas on1isiones que son obstáculo para el desarro llo de ia
progratnaticidad. De ese rnodo se recupera la s11pre1nacía de la éonstit11ci6n.
Las rnutacio11es constitucionales
13. - T.as mutaciones constitucion'ales son cambios y rra11sfom1a-
cio11es reales que se producen en la constil.ución ntaterial sin que el tex-
to de La constitución escrita o fomial se reforme o modifique. Cuando
una de tales n1utacioncs implica deformación u oposición respecto de las
normas de la constitución formal , la tal mutación es violatoria de la cons-
titución y, por ende, inconstitucional..
El preámbulo
14. - El preámbulo de la constitución contiene y condensa las deci-
siones polfticas fundanientales. En él se comprimen las .pautas del régi-
men, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente.
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la cons-
titución. Por eso, hay que conferirle aplicación.
f Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitu-
•
• •
'
NOCIONES PRELIMINARES 19
Podemos desglosarlo así:
a) Cuando alude a los "representantes del puehlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el titular del ¡Joder constituyente originario;
b) cuando añade "por voluntad y elección de las provincias ... " reco-
noce la preexistencia his1órica de las provincias que en 1853 yl 860 die-
ron orí gen a la constitución;
~
c) cuando se refiere al "cun1plimiento de pactos preexistentes", deja
e11 claro que el poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias
en 1853 y 1860 ha tenido base contractual o consensual en los instru-
mentos que fueron preparando, con10 antecedentes, la for111ación y el naci-
n1ie1110 del estado federal argentino.:
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y
·. valores. traza el lineamiento del proyecto político; esos seis fines son:
co11sti1uir la unión 11acio11aJ;
afianzar la justicia;
consolidar la JJaz interior;
proveer a la de,fe11sa co11uí11;
pro1nover el bienestar general;
asegurar los beneficios de fu libenaci.
15. - Todo lo que inicialmente había Je hacerse de conformidad con los ver-
bos y Jos fines recién citados, persiste y se n1antiene actualizado como propuesta
que, día a día, necesita y exige las respuestas que Ja circunstancia de cada tiempo y
lugar hacen necesarias para que el preámbulo se cun1pla. .
La interpreta.ción y la integración constitucionales
16. ~Cuando tenemos w1a constitución con nonnas escritas, inter-
JJretar esas nornias es buscarles el se111ido, o sea, lo que quieren signifi-
car. Pero, además, hay que interpretar las normas que están por debajo de
la constitución para averiguar, al con1pararlas con la constitución, lo que
•, quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las normas de la cons.titución en su propio pla-
no, hablamos de interpretacíón "de" la constitución.
 • •
20 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL NOCIONES PRELIMINARES 21

ción y se las compara con la constitución, hablamos de interpretación constitucional una norma, sino también cuando se desemboca en una de-
"desde" la constitución. claración que reconoce a una norn1~ con10 compatible con la constitución.

17. -La interpretación puede tener un fm de puro conociniienro 22. - Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la consti-
-por ej., cuando se estudia derecho constitucional-, o un fm aplicativo tución --o los simples principios- y tan1bién los valores, son aplicables no solanlen-
práctico-por ej., cuando los jueces han de resolver un caso dictando una te cuando por integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho,
sentencia en virtud de normas de la constitución-. cuando hay norn1as a las que dar interpretación. Es así porque p1incipios y valores
del sistema axiológico de la constitució n dan luz para entender y saber cuál es el
sentido de las normas existentes.
18. - Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de
la voluntad histórica del autor de la constitución, pero se puede y se debe
efectuar una inter¡Jretación dinámica que, sin descartar aquella voluntad,
vaya buscando con criterio finalista un sentido actualizado para cada mo-
mento y cada circw1stancia.

19. - Cuando falla una 11orn1a en la constitución o en los planos que

se ~itúan por debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse
laguna. Hay una carencia o ausencia de norma, y para salvar la omisión de
norma hay que hacer una operación de relleno o cobertura, que se llan1a
integración.
En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se
interpreta, la integración da por cierto que falta una nom1a y que, para
solucionar un caso detem1inado, hay que integrar el vacío elaborando, para
ese caso, una norn1a.

20. -Aun así, la integración siempre exige también respetar la cons-

titución, de n1odo que para elaborar la norma faltante y dar solución a un
caso, esa norma que se fabrica como cobertura de la norn1a ausente debe
ser co1npatiblc con la constitución. Esto implica que hay que -a la vez-
interpretar la constitución para ver si la norma fabricada como supletoria •

de laque falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse la

constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediru1te
integración.

21. - Tanto la interpretación como la integración son inecanismos

que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de •

constitucio11alidad. La interpretación y, en su caso, la integración, han de

llevarse a cabo en el referido control no sólo cuando se va a declarar in-
 • •

CAPtruLO II

LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION

Su formulación y sus alcances

l. - Decir que la constitución tiene supren1acía alcanza dos signifi-

• cados posibles; a) con uno queremos afinnar que la constitución nuuerial
es la base o el fundamcn10 que da efectividad y funcionan1iento al orden
jurídico-político de un estado; b) con otro. adosado a la tipología de la
constituciónfon11al, se señala que, por estar revestida de superlegalidad y
supremacía. Ja constitución impone con10 "deber-ser" que todo el mundo
jurídico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le
reste efectividad funcional y aplicativa.

2. - Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se es-

calona en ¡JIanos ele gradación jerárquica: los hay subordinantes y subor-
dinados, de n1odo que cuando se disloca esa gradación se produce una
i11constitucio11alidad en los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.

3. - La supren1acía de la constiluci6n se liga con la distinción enu·e el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle i11fraconstitu-
cio11al, no debe vulnerar a la constituci6n y debe darle cu1nplimiento.

' 4. - Para defensa de la constitución suprema, hace falla que exista y

funcione algún sisten1a de control. El co11tiol constitucional sirve de ga-
ran1ía para declarar que las norh1as y los actos violatorios de la conslitu-
ción son inconstitucionales. El efecto de tal declaración, según cómo sea
el sistcn1a de control, puede linútarse a desaplicar la Iiom1a o el acto incons-
titucionales en et caso donde así se declara y dispone, o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales.

24 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. -A la fecha, la doctrina de la supren1acía de la constitución necesita asi-
milar algunos reajustes que, sin renegar de la superlegatidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunita-
ria. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar annoniosamente el
derecho internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de
los derechos humanos.
6. - La reforrna constitucional de 1994 ha conferido la misn1a je-
rarquía de la constitución a algunos instrumentos internacionales de dere-
chos l1umanos (declaraciones, y tratados o pactQ&) en el art 75 inc. 22, y a
•
los que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido con10
superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda investido el derecho
de la integración y el derecho con1unitario derivado.
La supremacía y los instru1nentos internacionales con jerarquía consti-
tucional
7. - Hen1os de coordinar la supremacía de la constitución con la je-
rarquía constítucional de los instrumentos inten1acionales de derechos hu-
n1anos previstos en el recién citado art. 75 inc. 22.
El texto respectivo que los 111enciona dice, a continuación, que "no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse comple1neruarios de los derechos y garantías por ella reconoci-
dos". ,
¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere deci,r
lo siguiente:
a) si ningún artículo de la prin1era parte de la constitución queda dero-
gado por normas de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el
art 75 inc. 22, conviene añadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algún artículo de la primera parte de
la constitución; sencillamente, unas normas y otras se suman, sin que, en-
tre sí, alguna sufra derogación o inaplicayión por causa de otra;
b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc.
22 implica que el constituyente hizo un juicio de comparación y corrobora-
ción, que le dio como r:es1,1ltado la afmnación ele gue las normas interna-
cionales son compatibles con las de la prin1em parte de la oonstitución;
c) si luego se agrega que han de entenderse como cotnplementarias,
•
LA SUPREMAciA DE LA CONSTtrUCIÓN 25
µemos de dar por cierto que son.:Y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser así, la complementariedad que la constitución les adjudica no
funcionaría ni tendría sentido algunQ.
8. -Pero n1~S allá del arduo debate interpretativo que este párrafo
·,tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitución
"· rlo nos impide, personalmente, aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar-
quía constitucional no forman parte del texto de la constitución; pero
b) se sitúan asu mismo nivel, y eri común ~on la constitución encabe-
zan el vértice del ordenamiento jurídico argentino;
c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman
parte de lo .que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad fede-
ral".
9. - Con10 síntesis, olvidemos toda alusión a la primera parte de la constitu-
, ci6n, y demos por verdad que todas las ~partes" de la constitucion (prilnera y
segunda) más los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
.. jerarquía constitucional, se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y
común, que tiene su.pre111acía sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.
. El control constitucional
Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento
10. -
· operativo del control de constitucionalidad queda son1etido a él, surge un
' listado de materias en el que se incluye:
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónonza de
. Buenos Aires;
'
b) tas leyes; •
c) los tratados inteniacionales que no tienen jerarquía constitucio-
•
nal;
d) los decretos, reglamentos y actos adlninistrativos de co11tenido
general;
e) los actos ad1ninistrativos individuales;
f) las sentencias;
g) la actividad de los particulares.

26 COMPENDIO DE DERECHO CO'.\'.STmj CJONAL
11. - El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones
¡Jolíticas no judiciables" (por ej., los actos políticos y de gobierno).
Con10 principio, tan1poco se controla si una reforrna de lli constitu-
ción es constitucional o inconstilucional (por excepción, y en una situa-
ción muy particular, la Corte ejerció control sobre wla enmienda introduci-
da aJ texto en 1994 que tijaba el cese de los jueces en sus cargos al cumplir
75 años: lo hizo en el caso "Fayt", faliado el 19 de agoslo de 1999).
12. - El control de las 0111isiones inconstitucionales que, como sa-
ben1os, se configuran curu1do no se hace algo que la constitución n1anda
hacer. no funciona plenamente en nuestro sistema; cuando ha operado po-
sitivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal n1o-
dalidad de control se haya co11vcrtido en la regla asun1ida por la jurispru-
dencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades del control constitucional
13. - Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes
agrupamientos:
a) En cuanto al órgano, hay:
a') control ¡Jolítico, a cargo de un órgano político;
a") control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser:
concentrado, si hay un órgano jurisdiccional único (por ej .. un tribunal o
corte constitucional); difuso, si todos los jueces y cualquiera tienen com-
petencia para ejercerlo (por ej:, en Argentina y Estados Unidos); mi.xto,
cuando tanto un tribunal constitucional con10 los jueces comunes son com-
petentes, cada cual según determinadas vías procesales.
b) En cuanlo a las v{as procesales, hay:
b') vía directa, de acción o de den1a11da, cuando el proceso judicial
se promueve para iinpugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma
o un acto;
b") vía indirecta, .incidental o de excepción, cuando la cuestión de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el control, sino otro diferente (por ej., un cobro de pesos, o un desalo-
jo, y allí hay que plantear la cuestión constitucional);
•
LA SUPREMAciA DE LA CONSTl11JOÓ~ 27
b"') la elevación del caso constitucional que efectúa un juez que
tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestión constitucional que surge
en tal proceso al órgano esµecializaclo y único (de jurisdicción concentra-
da) para que resuelva dicha cuestión y, una vez resuelta, le devuelva el
proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
e) Cuando preguntamos quién (o qué sujeio) puede promover el con-
trol constitucional. encaramos un problema de legitin1aci611 procesal.
¿Quién inviste o titulariza tal legitimación, como facultad de pron1over el
control de la cuestióu constitucional? Las respuestas son éstas:
e') si en el sisten1a existe la acción popular. cualquier persona está
legitimada;
c") al margen de la acción popular. pueden estar legitimados: el nii-
11isterio público; el defensor del pueblo; derern~inados órgc~no~ de poder
a los que un sistema hace competentes; determinadas asociaciones cuyo
fin consiste en defender derechos e intereses de personas o grupos; el pro-
pio juez de un proceso cuando por el sistema debe elevar la causa a u11
tribunal de jurisdicción concentrada; y fmalmente
c'") el justiciable que invoca la titularidad de u11 derecho o un inte-
rés porque alega que sufren agravio a causa de ui1a ley o un acto;
c"") un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se
halla obligado a cunzplir una norma o W1 acto que causan perjuicio a per-
sonas relacionadas con él (por ej .. si el cn1pleador tiene que retener una
cuota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
d') cµando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad in1plica110
aplícar la norrna al caso en que se dicta, el efecto se.li~ila a ~as partes
intervinientes en ese proceso; o sea, es un efecto rcstnr1g1do o 111ter-par-
... tes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la norma dechtra-
da inconstitucional;
d") cuando la sentencia,~nvalida con alcance general la norma decla-
rada inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es
anzplio, extra-partes, o erga~onznes; tal resultado admite producirse ~e
dos maneras: o vor derogaG¡ón directa y automática; o porque la senlenc1a
obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a derogarla.
 •
28 COMPE.,1>10 DE DERECHO CONSTITL.CIONAL
El sisten1a argentino de control constitucional
14. - Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal
argentino arroja el siguie11te resultado:
a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema; tan solo
a partir de la reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una nor-
ma en el arl. 43 (dedicada al an1paro) que en su párrafo pri1nero dice: "en
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva":
b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha
seguido el modelo norteamericano de control jurisdiccional difuso, con
posibilidad de acceso final a Ja Corte Suprema por vía del recurso extraor-
dinario;
e) La vía procesal habitual es la i11directa o incidental pero, toman-
do en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en
tomo del año 1985 la Corte comenzó progresivan1entc a atim1ar que tam-
bién hay acciones directas de inconstitucionalidad, como el an1paro. el
habeas corpus, la acción declarativa de certeza del art. 322 del código pro-
cesal civil y comercial; e') no obstante, nuestro sistema federal no contiene
la acción declarativa de inconstitucionalidad pura;
d) El sujeco leg itir11aáo de primera categoría es el titular actual de un
derecho o uri interés legítimo pero, fundamentalmenLe a partir de la refor-
ma de 1994, hay situaciones (por ej., en n1ateria de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitin1ación al "afectado", al defensor del pue-
•
blo, y a las asociaciones que propenden a fu1es conexos con los derechos
cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las fun-
ciones que el art. 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe
reconocer también legitjmación, aun cuando explícitamente la constitu-
ción nada dice al respecto;
e) El efecco de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se
limita al caso, o sea es inter-panes, pero: e') cuando la jurisprudencia de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los de-
más tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo
que la Corte dice que es); e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
a las que la Corte tes ha asignado un alcance aplicatfvo a personas que, sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis-
LA SUPREMACÍA DE LA CO~S !CI UCIÓN 29
ma situacló11. (En este sentido,' resolvió que todas 1as personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento peni-
tenciario de detención; lo hizo en un proceso de an1paro colectivo promo-
vido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legi-
timación para articular Ja pretensión.)
15. - La mirada que puede rccon·er el vasto ca111po del derecho público pro-
vincial, así como de la Ciuda'd Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas
diferencias con el orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de
inconstitucionalidad (para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior tri-
bunal), así como el efecto erga-011111es de las sentencias declarativas de inconstitu-
cionalidad.
El niarco de condicionamiento del co11trol
16. - ¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condi-
ciones de ejercer el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que
se sitúe la cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio
(o sea, por sí mismos), porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es n1enester que un sujeto con legitimación pro-
cesal alegue o articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la
Corte ha dado un scs!!o favorable al control sin necesidad de que haya
~ .
petitorio expreso de parte interesada).
e) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia,
se enrolan en la categoría de las cuesttones políticas 110 judiciables.
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un
acto caen bajo la mirada del tribilllaJ que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad.
f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los
casos en que sea imposible compatibilizar una norma o un acto con la
constitución; por eso, se dice que tal declaración es la "última ratio" del
orden jurídico.

30 CoMPE.:>.'010 DE DERECHO coxSTrruCJONAL
g) I .os jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacer-
lo, no declaran su inconstitucionalidad.
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento
formal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre-
sión sea muy grave y ostensible.
17. -A criterio nuestro:
a) por ley es posible -y Qcseable-que se confiera efecto "erga-omnes"
o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de Ja Corte que decla-
ran la inconstitucionalidad de normas g~nerales;
b) son inconstitucionales las nom1as de cualquier tipo que, cualquiera
sea el motivo que invoquen, prohíben o inl1iben en alguna clase de proce-
sos el control constitucional.
. 18. - A la !"c~ha hay que recordar que cuando se alega violación a <.h.:rechos,
hbertades Y garant1as del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después
de agot~· las instan~i~s judiciales e1~ nuestra jurisdicción interna se llev1;1 Ja queja 0
denuncia a la Co1111su511 In tera111er1cana de Derechos Hun1anos, Ja que a su vez
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado -o no- a la Corte fnrera111ericana
de Derechos H11111anos.
Esto es así porque la República Argentina ha acatado laju1isdi<.:cióu supraestatal
al 11101nento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
•
' tación que, mediante diversos tnccnnisn1os posibles, otorga a determinados sujetos
• suficiente consenso social.
'
'
• •
••
CAPtruLO lll
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originarlo y derivado
1. - Cuando a la palabra "poder" Je atribuimos el sig11ificado de com-
petencia, capacidad.o energía para cumplir tll1 fin, y al adjetivo "constitu-
yente" le dan1os el sentido de constituir algo. tenemos bastante biell descripto
arpoder constituyente: es el ¡Jocler que constítuye o que da constitución
ál estado.
2. - Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente
origina.ria y a un poder constituyente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundacional que -precisamente- da origen al estado en
su na(,'imiento y su estructura organizativa; el derivado es el que se ejerce
para introducir refomms o enntiendas a la constitución .
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titu-
lar natural al pueblo o a la sociedad. y ello porque al no estar predetermi-
nada una forma política concreta para la co1nunidad que se va a erigir en .
estado, es esa comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a
~fectos de conferir legititnidad en el ejerclclo del poder con~tituyente ori-
ginario.
~
> .
. Por supuesto quo el pueblo como titular del poder constituyente originario no
. lo ejerce en forma directa ni por sí n1is1no, sitio Indirectamente a través de la habili·
que se hallan en condiciones de adoptat· con eficacia una consritución dotada de
3. - Cuando se califica al poder co11stituye11te originario como ili-

32 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
1r1itado es menester, al día de hoy, escudriñar qué significa ese "no tener
límites". En primer lugar, quiere decir que no tiene límites provenientes de
una instancia de derecho positivo superior. En segundo 11:1gar, no significa
desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los
límites que colctteralmente derivan del derecho internacional público-por
ej., tratados, derecho de gentes, etc.-; finalmente, hay que tomar en cuenta
los condicionamientos que, según el lugar, el n1omento, y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para
no caer en los extravíos de un 1nétodo racionalista que prescinda de cuanto
esa misma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional.
4. - El poder constituyente derivado tiene líniites, por dos razones
como mínimo: a) porque para su reforma, la constitución señala quién
tiene competencia para introducir modificaciones y qué procedimiento debe
seguirse; b) porque sí hay tratad.os in.ten1acionales incorporados al ordena-
miento interno con anterioridad a larefoIIlla, dichos tratados a veces ímpi-
de11 que posteriormente el derecho interno incluya cierto~ contenidos ín-
con1patibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. - El constitucionalis1110 moderno ha difundido el concepto de que el poder
constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta un
elemento a la teoría de la supremacía de la constitución.
Ahora bier;i, he1nos de aclarar que sí una constitución erige al derecho interna-
•
cional como superior a ella, o como investido de su mis1na jerarquía, el poder consti-
tuyente del que ha surgido esa constitución supren1a no la priva a ésta de la calidad
de fuente prilnaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que,
en esa constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por
instalarlo al rrúsmo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. - Un so1nero recorrido histórico en tomo de nuestro proceso cons-
tituyente admite situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la eman-
cipación del Virreynato del Río de la Plata da inicio genético a la futura
formación territorial y política de la República Argentina, que culmina con
la constitución de 1853.
En mirada también histórica, decin1os que, cómo en 1853 quedó se-
gregada la provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cul-
,
'
• •
EL PODER CONSTITUYENTE 33
'
turait.que exigía la integración. en.un solo estado de todas las provincias
'•
preexistentes ala federación,·<la;base para sostener que el ciclo denuestto
poder c;onstituyente <l>~igin<aj.o iniciado e11 .1853 quedó abierto Ji asta la
incog¡ioración de Bu~nos Aires en 1860, año en el que la llamada "refor-
n1a" ·constitucional no fue ejercicio de poder constitµyente derivado sino
de poder 1
co11stituyente originario. Por ende, la prohibición ·del texto d~
1853 que impetlía su "reforma" hasta transcurridos cliez años no ha de ser
aplicada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
1860. .
7. - Mucho nlás tarde, a raíz de la r~farnla de 1994, y aunque la "letra" .del
<trt. 30 no fue modificada ni alterada, surg\eron dudas acerca de la rigidez de nues-
tra ~)nstitución. Fundamentalmente, la afirnlllción de que esa rigidez se ha atenua-
uo 110 ha de llegar, a nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad:
'
,Para nútigar -no para sup1intir- la 1igidez, cabe tomar en cuenta algunas co-
sas: a1 la refonna de 1994 incluyó varias cláusulas muy "abiertas" o tncompletas
que deJ:>en ser "ce1Tadas" n1ediante leyes del congre.'>o (lo que alcanza para decir
-sc$Ún algunas interpretaciones- que el congreso ahora "con1partc" una dosis de
poder constituyente con el que ejerció la c<Ynvención de 1994); b) Jos instrumentos
internacionales de derechos hu1na11os que confonne al nuevo art. 75 inc. 22 tienen
la mis1na jerarquía de la con~titución y que dan amplitud al plexo axiológico de
der,e éhos no forman parte de la constituciói1 ni están "dentro" de su articulado, sino
que _c ótnponen, al rrúsmo n'ivel del vértice constitucional, lo que se cleuoniina el
hlai¡ue de constitucionalidad .federal.
Etapas, líniites y refornias efectuadas
8.- - El art. 30 co11sagra la rigidez a través de varias pautas.
a) En cuanto al procedin1ie11to o rnecanismo que debe seguirse para
modit1car el texto constitucional, hay que distinguir dos etápas: a') en la
primera, es el congreso el que toma la iniciativa pará declarLir que la
re/arma es nécesaria y, según sólida doctrina que há de reputarse como
e rrvertida en fuente de derecho espontáneo, deb~, puntualizar qué ternas'
cuestiones o normas de la constiluclón incluye ·en el 1istado de reforma; a")
e1J la segunda etapa, es una convención .convocada al efecto la que tiene a
su pargo decidir si, dentro del n1arco del listado antedicho,. hace o no hace
epriúendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
por derecho espontáneo, la convención reformadora surge cle la elección
·popular, aunque la letra del art 30 no lo especifica.

34 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
a') La declaración de Ja necesidad de reforma tomaforma de ley, pero
no es un acto materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
a") I~a convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera
del tcn1ario concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador
queda incurso en inconstitucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer
reforn1as válidas después de vencido; si al declarar la necesidad de refor-
ma no ha establecido plazo, el congreso no lo puede fijar después.
b) En cuanto a la 111ateria, damos por seguro -aunque nuestra opinión
tiene suscitados varios disensos y réplicas-que la constitución posee co11-
1e11idos pétreos que, si bien se pueden reformar, no se pueden abolir, su-
prin1ir ni sustituir por otros opuestos.
. Tal petreidad o petrificación
. surge
del carácter parcial1nente tradicio11al-liistor:tcista de nuestra constjtución
de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido porque
proviene, cbn suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 18 lOy J853-
60.
Esos contenidos n1antienen su naturaleza pétrea nUentras la estructu-
ra social subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía.
Contamos cuatro: a) la for1na.federal del estado; b) la for1na republi-
cana del gobierno; c) la den1ocracia como forma de estado; d) la
co11fesio11alidad del estado.
TJo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el urutarisn10, la
república por la monarquía, la democracia por el tocalitarisn10, la
confesionalidad por la laicidad.
Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la
fisono1nía global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno
de ellos toleraría su elinúnacióu y sustitución por los opuestos.
9. - Haciendo entonces una retrospección, decimos que los lf1nites
de nuestro ¡Joder constituyente derivado son varios: a) los con1enidos
pétreos que no se ·pueqen abolir; b) los que impiden refom1as sin que el
congreso haya decJarado su necesidad; c) los que surgen del tenzario que el
congreso le propone a la convención constituyente para que introduzca -o
no- modificaciones; d) el quórutn que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la refom1a; e) el plazo para que trab;ije la convención, si es
que el congreso lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
•
• •
Et PODER CONSTrrl lYEi'\'TE 35
10. - Estos línUtes derivan de la propia constitución. pero hay ade-
más /ínzites he1eró11on1os, o sea. que vienen desde fuera de ella. Son los
propios del derecho internacional -por ej .. tratados- cuando preexisten a
la reforn1a. Así, desde que el Pacto de San José de Costa Rica forma parte
de nuescro ordenanliento a raíz de su ratificación en l 984, su prohibición
para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no tenían
la pena de n1uerce queden impedidos de adoptarla después, configura l.!11
lí1nite: ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en
la constitución, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
determjnados delitos.
•" 11. - J. a jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axion1a de
que la reforn1a constitucional tipifica una cuestión polttica 110 judiciable;
o sea, que no puede ser objeto de revisión o control judicial. Sin en1bargo,
después de la reforn1a de 1994, un caso muy especial llevó a la Corte a
déclarar que era inconstitucional la nueva norma que a los jueces designa-
dos antes con inamovilidad vitalicia les 11jaba plazo de desempefio sola-
mente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso "l:ayt" del afio 1999).
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista ~ersonal,
conforn1e al cual todo aquél que úe acuerdo a nonnas en vigor anteriores a una
reforma adquirió un derecho (por ej., a desempeñar una función para la que se lo
designó por nueve años), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce
por una reforma constitucional ulterior.
12. - La reforn1a ele 1994 y la previa declaración de su necesidad
por el congreso suscitó un amplio debate, acerca del cual diremos muy
brevemente que: a) cuando se declara necesaria una reforma, el congreso
que fija el cemario puede señalar cuál es la fmalidad o el objetivo que toma
en: consideración para cada punto o artículo, y la convención queda vincu-
lada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la hace no
puede cambiar esa fi nalidad; b) es posible que asi mismo el congreso con-
signe que se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de que
a la vez se 1nodifique tal otro con el que tiene relación la finalidad perse-
guida; c) no es posible - y deviene inconstitucional- que el congreso qtle
establece el temario sometido a rcfor1na le derive a la convcnci6n una en-
ntienda preelaborada o cerrada, o una norn1ativa ya redactada en su formu-
lación.
13. - Una vez que la lla1nada "re.forma" de 1860 es reputada como
 • •

36 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL PODER CONSTITUYENTE 37

ejercicio del poder constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo tiva tuvo origen en las propias provincias. Después de reformada en 1994 Ja consti-
inicio en 1853, las reformas habidas fueron las de 1866, 1898, 1957 v tución federal, muchas provincias también han realizado las suyas.
1994.
16. - También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva
La de 1949 dejó un producto que quedó sin efecto después de la Revolución categoría de autonomía local para la ciudad de Buenos Aires. se reunió en
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista. l..a de 1972, en una época dt> ésta un cuerpo con c.alidad de "Estatuyente", que dictó el llamado "Estatu-
facto, se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de to Organizativo", al que muchos confieren la naturaleza de una constitu-
1976. La de l 957 tuvo un vicio de 01igen, porque se efectuó en un período de facto
ción.
y, por ende, no hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
rcfom1a, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohi-
bida por la ley declarativa de la necesidad de reforma toda modificación en los 35
primeros artículos de la constitución, cuyo texto hubo de 1nantcnersc sin variante~.
de manera que las nu1nerosas enrniendas que se introdujeron en 1994 quedaron
ceñidas a: a) los nuevos derechos y garantías que se numeraron desde el art. 36 al
art. 43: b) Ja parte orgánica de la constituci?n. ·

El poder constituyente de las provincias

14. - Las provincias son estados con1ponentes de nuestra federación.

y disponen de poder constituyente para organizarse, dentro de los límites
que in1pone la constitución federal. El art. 5° es muy claro en este sentido:
"cada provincia dictará para sí una constitución ... " "de ac.."Uerdo ... ", y "que
asegure ....
"
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se
reputa originario con10 el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse
a una instancia superior que lo condiciona, y que es laco11stituciónfedera/
-como ya lo acabamos de recordar-. Este límite no es heterónomo porque
no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas quedan esbo-
zadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistenza
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías
de la constituci611 federal; b) deben asegurar el régimen n1u11icipal, fa -
·'

administración de justicia y la educación prin1aria, con n1ás la obliga-

ción explícita (en virtud del actual art. 123) de que los municipios sean
autó110111os c11 el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero; e) tienen prohibido invadir el área de las competencias federa-
•
les. ,

15. -A partir del año 1985, sin que se hubiera refornlado la constitución
federal, to1116 curso un ciclo de novísi1no constitucionalismo provincial, cuya inicia-
 • •

CAPtnJLO IV

EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO

IJos nombres del estado

1. - Nuestro estado surgió en 1853-1860 como estado nuevo, cons-

tituido por las provincias históricanzente preexistentes que se organiza-
ron en federación en cumplimiento de pactos también preexisLcntes, según
reza el preán1bulo.
El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominacio-
nes o nombres, entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico
es el de "Provincias Unidas del l~ío de la Plata". Sin embargo, del listado
contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado curso a dos: Nación Argen-
tina, y República Argentina.

Los elementos del estado

2. - Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:

a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, com-
ponen nuestra sociedad, formada por nacionales y por extranjeros; es posi-
ble distinguir: a') la población integrada por "habitantes" con permanen-
cia habitual y estable, a la que cabe llamar "pueblo"; a") la población
integrada por residentes sin ltabitualidad permanente; a"') la población
formada por transeúntes., que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitu-
ción.

3. - El vocablo "pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la

población con derechos políticos; más concretamente, ''pueblo" es acá el cuerpo
electoral.

40 COMPENDIO DE DERECHO CONSTn1JCIONAL
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación.
4. - La n.ación como comunidad de personas que, en sentido socio-
lógico, tienen una n1isma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacio11alidad "política" que adjudica el derecho positivo), no seor-
ganiza ni se transforma en estado. En nuestra opinión, la nación no recibe
organización política ni deviene estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en
el art. 35, "Nación Argentina" es uno de los non1bres oficiales del estado. Asilnis-
mo, se eniplea el término "Nación" con10 alusivo a la entidad política fo1n1ada por
las pro vincias, para así denotar la dualidad federal de "estado federal" y "provin-
cias".
5. - En nucsLro vocabulario personal, en vez de "Nación Argentina"
debe decirse República Argentina o Estado Argentino; y en vez de "Na-
ción" como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado fede-
ral".
6. - b) El segundo elemento del estado es el territorio con10 base
física o espacio geográfico, que se compone de: b') el suelo o superficie;
b") el subsuelo; b'") el espacio aéreo; b'"') un espacio nzarítinio a partir
del litoral marítimo.
Según la constitución, el estado federal es el que "arregla" los línti.tes
internacionales y el que "fija" los interprovincial'es.
7. - Respecto del tenitorio, ha de distinguirse lo que es do11Linio y lo que es
jurisdicción, porque -por ejemplo-- las provincias costeras poseen el dominio del
espacio marítimo como parle integrante de su tenitorio, pero el estado federal tiene
jurisdicción parcial. en él para fines determinados por la constitución (así, para el
comercio interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado,
para los juicios que según la norma del art. 116 son de con1petencia de los tribuna-
les federales).
8. - c) El poderes el tercer elen1ento del estado, con el que la mayor
parte de la doctrina cierra la trilogía porque. a diferencia de nosotros, rio
agrega como euarto elemento al gobierno.
El poder --que es poder político porque es del estado- entraña una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducente
al fin estatal de bien común publico. Por eso, el poder en cuanto potencia
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO 41
necesita ser puesto "en acto", o sea, tiene que ser impuJsado y ejercido. De _
ahí que baya que añadir como cuarto elemento al gobierno, porque el pó-
der sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. - d) El gobien1 o --que, valga repetir, no es lo 1nismo que el poder
y no se confunde con él- es el conjunto de personas que, como titulares
del poder, y con calidad de gobenzantes, ejercen el poder del estado. Se
los llama también operadores co11stitucio11ales, y vienen diagramados como
órganos que despliegan.funciones. La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos gubeman1entales
representan.
10. - Cuando se habla de "división de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
funciones y los órganos que, clásica1nenle, forman una tríada: poder eje-
cutivo, poder legislativo, poder judicial.
11. - En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una
legitimidad "de origen" y una legitirnidad "de ejercicio". Con la legiti-
midad de origen se alude al título del gobernante, según haya accedido al
poder de acuerdo alas normas o reglas constitucionales o legales; por eso,
a los gober1u1rues defacto (de hecho) que no han llegado al poder según
las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega legitimidad de
origen. La legiti1nidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el
bien común público, y se pierde cuando hay apartanliento o violación de
• ese fm.
12. - El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por
actos de fuerza del orden institucional y del sistema de1nocrático, así con10 la usur-
pación que en consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega
la ausencia de legitimidad de origen.
En el misroo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes
ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. - El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez
de su nonnación positiva de una instancia más alta en cuanto orden supe-
rior, posee una cualidad que se llama soberanía. La soberanía, entonces,
es una cualidad del poder que, según dijin1os, carece de subordinación o
dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no tiene titular,
42 COMPENDIO DE DERECHO CONSTmJCIONAL
ni reside en el pueblo (Jo que reside en el pueblo es el poder constiruyeotc
originario). El estado es o no es soberano según que su poder posea o no la
aludida cualidad de soberanía.
Formas de estado y de gobierno
14. - Cuando atendemos a normas de la constitución como las de
s~s arts. 1°, 22, 39 y 40, encontran1os formas de estado, fom1as de go-
bien10. y for111as que se apodan como semidirectas,
El fe(/ero.lisnto es una/orina de estado. y no de gobierno. La repúbli-
ca es unafornia de gobierno. La dernocracia, que no viene definida en la
letra de la constil.ución, pero que integra su contenido, es una.for111a de
estado.
Las dos formas semidirectas que introdujo fa reforma de 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
Sobre el tCc!cralis1no ornitiremos ahora todo desan·olJo, porque será objeto del
capítulo V.
15. - La república es una forma organizativa del gobien10, a la que
se tipifica con los siguientes caracteres: a) división de poderes (o sea, de
órganos y funciones); b) elección popular de los gobernantes; c) tempo-
ralidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los gober-
nantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los
gobernantes; f) igualdad ante La Ley.
16. - La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22
de acuerdo al adagio de que "el pueblo se gobierna a sí mismo por medio
de sus representantes", no tiene ni puede tener, ajuicio nuestro, existencia
y funcionamiento, sencillan1ente porque una pluralidad tan heterogénea de
personas y gn1pos como es la sociedad (el pueblo) carece de la 1nínima
unidad indispensable, tanto en su composición como en sus fines parcia-
les, para hacer viable fáctican1ente su representación en cuanto totalidad.
17. - La dentocracici es una forma de estado porque, como toda for-
ma de estado, in1plica relación entre el poder y otro elen1ento (que puede
ser el territorio en el federalis1no, o el pueblo en la democracia) y que, p.or
ser el pueblo, sitúa a las personas que forman parte de él en un régimen de
EL Ei'llCUADRE CONSTITUCIONAL DEL l:iSTADO .ARGENTINO 43
liberlad., con respeto a su dignidad, y con efectiva vigencia de los dere-
chos.
liabíamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitución,
no obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudica-
dos al sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).
18. - Federalisn10 y den1ocracia, en cuanto formas de estado, inte-
gran los con1e11idos pétreos de nuestra constitución.
19. - En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado
a la organización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
la constitución divide lo que ella llan1a "Autoridades de la Nación" (o sea,
. autoridades del estado) en "gobierno federal" y "gobiernos de provincia"
· (con inclusión, desde la refonna.de 1994, de la Ciudad AutóiiOf!la de Bue-
11os Aires).
La población: nacionalidad, ciudadanía y eA'1ranjería
20. - El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto ele-
mento hun1ano del csLado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la
ciudadanía y la extranjería. Nacionales, ciudadanos, extranjeros, so11 seres
humanos que conviven socialmente.
21. -Ya dijimos que la nacionalidad a la que se rcftere la constitución no es
Ja nacionalidad en sentido sociológico (o sea, el vínculo espontáneo y natural que a
una persona la hace pertenecer a una nación): la nacionalidad regulada por el derc-
cbo constitucional es la nacionalidad "polltica" que, huelga repetir, depende de lo
-. que 1as normas jurídicas disponen.
,, Esta nacionalidad política se define como la situación jurídica con
que una persona es in vestida por el derecho positivo en relación al estado.
según el criterio que ese derecho positivo adopta (por ej., el lugar de naci-
nliento, la nacionalidad paterna, la naturalización, el domicilio, etc.). Si
reducimos las categorías a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
nuestra constitución ha elegido el "ius soli".
,.
\.; .
22. - La ciudadanía, to1nada cienúficamente desde el punto de vista
doctrinario, es tan1bién una situación jurídica que depende del derecho
 44 COMPl:NDIO DE DERECHO CO/ll"STrnJCIONAL EL ENCU ADRI! CONSTITUCIONAL OP.L ESTADO ARGENTINO 45

positivo, y que ostentan las personas que titularizan el ejercicio de los de- . ·uicio de los ciudadanos de otra
reclws políticos. lnodil1car la condición de c1udad~o en pcfJ ·os porque de dicho ar-
. b fic'o de los ciudadanos propi ·
provincia, n1 en ene 1 1. . . 1 igualdad de todos los ciu-
En nuestra constitución, la ciudadanía está ideruificada con la na- tículo se desprende el pnnc1p10 que consagra a .
cio11alidad, de modo que todos los nacionales son ciudadanos, y vice- dadanos en todas las provincias.
versa; ello se infiere del an. 20, cuando dice que los extranjeros gozan en
. . . (coactivamente) a la mujer casada con
el territorio argentino de los mismos derechos civiles del "ciudadano", o 27. - No sería constitucional unpone1 , inconstitucional que la ley
sea, de quien por haber nacido acá no es extranjero sino "nacional". Ade- . ar dad de éste aunque no seria r
un argentino la nac1on .1 . .' ho de elegir (voluntarian1ente) la naciona !-
más, el inismo art. 20 aclara que los extranjeros no están obligados a ad- previera en caso de matnn101110 el ~c1.ec 1 actual art. 75 inc. 12 prevé la
1nitir la ciudadanía, o sea, la nacionalidad por naturalización. dad argentina del cónyuge. Eslo ultuno porque e
"opción" en beneficio de la nacionalidad argentina.
23. - Deslinden1os, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva . , d 1994 hay tratados de jerarquía constitucio-
tanto de Ja consli(ución (incluso después de sureforma en 1994) con10 de 28. - Con la reforn1a e : . i·dad Una de ellas en el
. n nlater1a de nac1ona 1 · '
la ley 346. Hay: a) nacionalidad pqr nacimiento, ll~mada asimisn10 nati- nal que contienen nor1nas e R' " consigna que toda persona tiene dere-
va, na1ural, o de origen, que surge de aplicai; el "ius solí", y que es igual a Pácto de San J~sé d~ Cost; tea, 1c Derechos Civiles Y Políticos, Y la
ciudaclanía (tan1bién natural); b) nacionalidad por opción, a favor de cho a una nacionalidad. El Pac~ ~ tienen normas sinlilares. La na-
Convención sobre Dcrech~s ~~I o, :~onvencí6n sobre la Eliminación
1
11
quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que
"optan" por la nacionalidad paterna o n1atema argentina; c) nacionalidad cionalidad está prevista, ~s1n~1s1~10. ~~ ~~acial Yde Discrinlinación contra
de todas las Forn1as de D1scr1n11nac1 n
por naturalización, que se corifiere al extranjero que la solicita y que reú-
ne las condiciones fijadas en la constitución y en la ley. la Mujer.

24. - La nacionalidad por opción y por naturalización son volunta-

El derecho constitucional de los extranjeros
rias. y quedari sujeLas a eventual pérdida, si concurre una causal razona-
ble. En cambio, estan1os ciertos de que la nacionalidad nativa no adnlite . 1• izan los niisnios derechos civi-
.
pérdida, y si acaso una ley establece lo contrario, hay que decir que esa ley 29. - Nacionales YextrariJeros uru artal . ualdad debe considerarse
, 1 14 y 20 Actualmente, ig
es inconsútucional; ello porque la nacionalidad nativa eslá auton1ática y les, segun os a~s. · .ales l>or otro lado, son muchas las
directanzente atribuida por la constitución a quienes nacen en territorio abarcaú va también de los derechos ~oc1 ano~ con jerarquía constitucional
argentino. • cláusulas de tratados de ~erechos um ser arbitrarias se prohíbe11, inclu-
que entre las discrimjnac1ones que p~r . al ,tn.
yen'la que se sustenta en el origen racial o nac1on o e ico.
25. - Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la nacionalidad
nativa no tolera pérdida, su equivalente ciudadanía natural tampoco. A la inversa,
además de la igualdad de los extranjeros
cuando se pierde Ja nacionalidad por opción o por naturalización se pierden las ~· 30. - Es importante r~o1~ocer que, se or cierto que toda persona, sea o no
equivalentes ciudadanías. que se hallan en nuestro ternt?n~, de~e d~ ~ueda son1etida a jurisdicción argen-
babitante, se baile o no en te111.to1:10 ~ógcnt1nol, s actos que realiza en el país desde el
·' · · d uestra consL1tuc1 l) por 0 h de
26. - Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la naciona- , tjna y al amparo en
. (
. .
· dquiiir un b1en 1n1nue e, q
bl ue implica reconocerle su derec o
b'
lidad; o sea que, salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad (deri- , exterior por CJ., a 1 t 17) Tal protección, por ende, cubre ienes y
vada habitualmente de tratados internacionales), cada persona solamente propiedad a tenor del art. 14 y de arA .. Las personas colectivas o jurídicas
·capitales que extranjeros tienen en rgcnllna.
tiene una nacionalidad. La nacionalidad, además, es una sola para todo -es decir, no físicas- gozan de análoga cobertura.
el país, y lo que es consecuencia de ello: no hay nacionalidcici ni ciudada-
nía provinciales. El art. 8º da a entender que las provincias no pueden 31. - Cuando rcpasan1os el derecl~~ constitucional de los extranje-
ros, comenzamos con su ingreso y adnnsió11.
 46 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt.,ONAL
Es1a dualidad significa que hay un derecho ··a entrar" al territorio
argenlino (que el art. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la
igualdad de derecl1os enlie nacionales y extranjeros, sino de la convocato-
ria que hace el preámbulo a lodos los que quieran habitar en el país. Esta
«entrada" no es un acceso puran1ente físico porque, aden1ás de ·'enLrar",
hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de con-
lRll y admisibilidad, a efectos de alcanzar m1a pem1a11encia Legal.
L~ ad1nisión de exu·anjeros guarda cierta relación con el asilo político y con la
protección que el derecho internacronal dispensa a los refugia.dos (que son perso-
nas que han abandonado su país de origen por ten1or a persecuciones a causa de su
raza, religión, opiniones políticas, nacionalidad, etc.).
32. - Un el tema del ingreso y la adn1isión .de extranjeros hace fuerte
presencia la obligación que el art. 25 impone al gobiei-no federal para
fonze11tar la i1unigració11 (la norn1a la califica oon10 "europea". debido a
que a ~a época de dictarse la constitución era casi la única posible para
cun1phr con los fines úliles que la misma norn1a señala: labrar la tierra,
ni~jorar las industrias. etc.).
Una interpretación histórica1nente actualizada nos lleva a dar por cierto
que ahora la promoción inmigratoria no se recluye en favor de personas de
origen europeo, sino de todas cuantas cumplan las condiciones que prevé
el art. 25. Asimismo, las paulas sobre inn1igración no se limitan a la que es
plural o masiva. sino que alcanzan también al ingreso individual de ex-
tranjeros.
. 33. - El art. 14 alude al derecho de perrrzanecer; una vez que 1neo-
c1on6 el derecho de enlrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supues-
tos. que son: a) el de los residentes "ilegales", que ingresaron eludiendo o
no sometiéndose al control y a las condiciones razonables, o que habiendo
entrado legaln1ente por tie1npo determinado, permanecen una vez vencida
la aut~rización para permanecer; b) los residentes "tenzporarios", que
son quienes pern1anecen durante el lapso autorizado, a cuyo término deben
salir, o renovar su residencia; e) fu1almente, los residéntes "per1nanen-
tes ", que son habitantes de permanencia regular.
34. - El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranje-
ro.
35. - Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia,
EL ENCUADRE C0NSTn'UC10NAL DEL EST J\00 ARGENTINO 47
está en territorio argentino. titulariza determinados dereclws{Jlle a ningu·
na persona le pueden ser negados (a la vida. a la salud, al deb~do ~roceso,
etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no pueden ser eJercados por
quienes. según su calidad de residencia o permanencia. qu~an raz?nabl~­
mente excluidos (por ej .. para trabajar es n1enester revesttr una cierta s1-
tuación de residencia que. con suficiente raz9nabilidad, esté exigida por la
ley).
36. - La expulsión de extranjeros - lisa y llana- es para nosotros
inconstitucio11al, porque los argentinos no son pasibles de ella, de n1odo
que la igualdad de derechos civiles que consagra el art. 20 para ambos
h-ace arbitraria la discrinlinación.
. La expulsión inconstitucional es la que se consun1a en desmedro de
' éxtranjeros que. por su situación legal o fáctica, tienen un derecho "a per-
·manecer" que el art. 14 reconoce a todos los habilantes. Tal derecho no se
pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
No es expulsión (y por ende, no es inconstitucional) la salida, inclus.o
cÓmpulsiva, de extranjeras que ingresan ilegalmente (siempre que tal sah·
da sea relativamente i.nn1cdia1a, pero no si recién es compelida cuando ha
transcurrido largo tiempo desde la entrada ilegal. pues en tal caso bien
cabe alegar que el extranjero "ilegal" se ha transformado en habitante).
tampoco es expulsión la salida, incluso con:ipulsiva, de_ extranjeros co~
residencia temporaria o transi1oria que se quedan en el pais una vez venc1·
do el plazo ~utorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la ~orte consid_eró
que la expulsión (para nosotros inadmisible) no es contraria a la c.onslttu·
.,
ClOn.
_ - 37. -Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satis-
facen razonabilidad de causa y fundamento son inconscitucio11ales.
38. - Los tratados internacionales que forman parte del derecho
:,_,~gentino, tengan o no jerarquía constitucional, y que _habilitan 1~ expu1-
.' -sión de extranjeros, no deben aplicarse, porque el propio derecho interna·
~clona! 11ace p~evalecer en tal supuesto la aplicación de normas - internas o
mternacionales- que son más favorables para la persona. Y ya dijimos
q1,1e, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expul-
sión de extranjeros.

48 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
39. - Es út iJ tan1bién recordar que "salir" del país es W1 derecho y no
una obligación, lo que vale para respaldar la noción de que en los casos
que a juicio nuestro configuran expulsiones inconstitucionales, el estado
se arroga la con1petencia de convertir el ~'derecho" a salir en el "deber" de
irse.
t
Las obligaciones constitucionales
40. - Conviene que el panoraina descriptivo del encuadre constiLu-
cional de nuestro estado incluya, aW1que sea so~eramente, una referencia
a lo que damos en llan1ar obligaciones constituo!on~es. Obligación es acá
sinónimo de deber, y pern1ite trasladar al te1np. la tríada que el derecho
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; c)
obligaciones de oniitir.
Así como hay derechos in1plícitos, hay ta1nbién obligaciones ünplí-
citas.
Las obtigaciones constitucionales pueden recaer: a) en el es1ado (fe-
deral, provincial, municipal, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires);
b) en todos los habitantes, sea en relaciones entre particulares, sea en rela-
ción con el estado; c) en los ciudadanos (si se toma la ciudadanía en sen-
tido restringido, como por ej., para am1arse en defensa de la patria y la
constitución -art. 20- ; para votar-art. 37-).
41. - r_a constitución emplea en su texto una serie de palabras que,
sea con una expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a
obligaciones o deberes del estado, del gobierno, de los órganos de poder, y
a competencias cuyo ejercicio viene impuesto también irnperativaniente,
o sujeto a condiciones que implican la obliga,ción de atenerse a ellas aun-
que, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio.
42. - Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy
importat1te Lon1ar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones,
para señalar cuáles son las obligaciones que el estado y los particulares
-en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relación con las personas
que titularizan derechos con10 sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisión o abstención, de dar y de hacer (estas dos implican presta-
ciones positivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atención médica paga o gratuita, etc.-).
J
• •
CAPtnJLO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
'Fisonomía y origen
f
l. - Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella
ímporta una relación del poder con el territorio: el poder se descentrali-
·za políticame11te con base física, geográfica o territorial.
Federalisn10 es lo opuesto a unitarisn10. Además, con1bina una fuerza
centrífuga en cuanto descentraliza al poder, con una fuerza ce11rrípeta en
cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en la unidad
de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994 bay que completar el cuadro: en las provin-
cias hay, y debe haber, n1unicipios con autonomía conforme a Jos arts. 5º y
123; y alas provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal, que
es la Ciudad Autónonza de Bueuos Aires.
2. - La federación argentina surge como estado nuevo con la consti-
tución de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
1860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poderco11stituye11te origi-
nario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisa-
ción ni Wla creación repentina, sino que ha estado precedido por un proce-
so que fue gestando su realidad sociológica y política.
3. - En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810,
hay que mencionar a las ciudades que la coloniz~ción española fue fun-
dando en las corrientes del norte, del oeste y de1 Río de la Plata, y que
extendierón sus zonas de influencia preparando las futuras regiones terri-
toriales.

50 COMPENDIO DE DERECHO COl\Sl'llüClONAL
Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabil-
dos-proporcionaron al federalisn10 futuro una base n1unicipal o comunal.
Jdeológic(unente, desde la r:evolución de Mayo, se perfilaron dos sec-
tores: el unitario y el federal que, un poco ligcran1ente. lleva a recordar
que el unitarisn10 fue preponderanteme11te monárquico, liberal, centralis-
ta, y de fuerte influencia porteña, en tanto el federalisn10 aglutinaba a la
rnasa popular e inorgánica de tendencia republicana y federalista. Sin que
esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal núcleo
representativo de la corriente unitaria en la capil~l, y al pueblo federal en la
campaña.
4. - La cronología histórica del federalisn10 argenlino reconoce tres
fuerzas de integración, que son otros tantos factores de predisposición: a)
una fuerza proveniente del niedio físico-natural (fuerza n1esológica), don-
de la situación capitalina de Buenos Aires jugó con10 polo de atracción de
las provincias. y conformó el diseño de un ámbito territorial preexistente a
1853-1860; b) una fuerza ideológica. que es la doctrina federal, cuya me-
jor expresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Arrigas:
e) una fuerza i11scru1nentadora, que fue aportada por los pactos i11terpro-
vinciales.
5. - De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que
el constituyente organizó en 1853-1860 es w1 contenido pétreo de la cons-
titución, que se puede reformar pero no se puede suprimir. , través de la constitución; o sea, nzedia11te la constitución.
El derecho ''federal"
6. - Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión "derecho fede-
ral". En sentido amplio, esta denominación alude al derecho e1nanado del estado
federal a través del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose den-
u·o del sentido amplio del derecho federal para dar lugar al llamado "derecho co-
1111ín". El derecho co1nún queda librado para su interpretación y aplicación a los
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del art. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra-federal", y
se co1npone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacio-
nes interprovinciales -por ej., los tratados interprovincialcs-.
• •
bL FEDERALIS~O ARGENTINO 51
J,;as relaciones federales
7. - Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:
,,, a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos
Locales han de ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testi-
monio los arts. 5º, 31, 12~. 75 incs. 22 y 24, y 128;
b) la partici¡Jació11. en virtud de la cual se da cierto espacio a la cola-
lx>ración de las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nues-
tra constitución, se inslitucio11aliza en la cá1nara de senadores, que en
representación de las provincias integra el congreso federal;
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y
provinciales mediante una distribución o un reparlo, que n1ere.ce un denso
desarrollo explicativo.
El reparto de conipetencias
8. - Hay que empezar por el art 121. según el cual las provincias
conservan todo el poder 110 delega.do por la constitución al gobierno
.federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación.
· En prin1er lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a
.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias
preexistió al <Jel gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación
que ellas le hicieron a través de la constitución. De tal n1odo. el poder
provincial fue y es el poder originario.
En tercer lugar, el reparto de con1petencias arroja este resultado: a)
competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas
•
de las provincias; e) competencias concurrentes; d) con1petencias exce¡)-
cionales del estado federal y de las provincias; e) competencias conipar-
tidas por el estado :federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
9. - Vamos a algunos ejemplos.
Son competencias exclusivas del gobienio federal: la intervención

52 (:oMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionaJcs; dictar los códigos
de fondo, ele.
Son competencias exclusivas de fas provincias: dictar la constitución
provincial. las leyes procesales, las que establecen i1npuestos directos; lo
referente a asegurar el régimen de autononúa de sus municipios y la educa-
ción prin1aria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 y 124.
Entre las co1npetencias concurrentes se hallan los i111puestos indirec-
tos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18,
más las de los arts. 41 y 75 inc. 17.
Con10 facultades excepcio11ales del estado federal cabe citar la de
establecer in1puestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y sola-
n1ente por tien1po determinado.
J.as con1petencias exce¡>cionales <ie las provincias ofrecen poco mar-
gen de ejempios; así. dictar los códigos de fondo nüentras no los dicta o
baya dictado el congreso. Para esto, remitin1os al art. 126.
10. - Las competencias con1partidas integran una categoría que no
ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues
las concurrentes son las que tanto pueden ~jercer el estado federal co1no
las provincias, nticntras que las co1npartidas requieren una doble decisión
integratoria -por ej., cuando debe intervenir el estado federal y una o más
provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3°), o en la
creación de nuevas provincias (art. 13}-.
11. -Así con10 las coinpetencias exclusivas del estado federal se suponen
prohibidas a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al
estado federal.
12. - Se ha de tener n1uy presente que las competencias exclusivas
del estado federal no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la cons-
titución, porque las hay implícitas en los tres órganos de poder: legislati-
vo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75 inc. 32 las contempla.
13. - La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido
una marcada inflación de las co1npetencias federales, a veces en desmedro del re-
parto que efectúa la constitución formal. Se trata de una 11111/ación que, cuando viola
la constitución, es inconstitucional.
• •
EL FEDERALISMO ARGE}.Tll'\0 53
Las provincias J
14. - Las provjncias son las u11id.ades políticas que, con calidad de
estados, integran nuestra federación. No son soberanas, pero sí son autó-
nonias (para ambas cosas ren1itimos a los arts. 5°, 31, 122 y 123). Histó-
ricamente, son preexistentes al estado federal, aunque solan1ente las cator-
ce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder constituyente origina-
•
no.
Al estar prevista en la constitución la incorporación y creación de nuevas pro-
vincias (ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) he1IX>s de afirmar que adquieren idéntico
status que las preexis!entes.
Las catorce provincias preexisten les no pueden supriinirse ni fus.i-0narse, por-
que su realidad e identidad cuentan con raf¿ histórica, de modo que el federalis1no
en cuanto contenido pétreo impide su desaparición.
15. - Los lf111ites interp1vvinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc.
15). En tal dclimi!ación, respecto de las provincias bis16rica1nente preexislentcs,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de discrec1onalidad como para igno-
rar o alterar la di111ensión que a cada una de aquellas provincias le corresponde por
sus antecedentes históricos.
'
Los conflictos entre pro1•incias están previstos en el art. 127, que prohíbe la
guen·a entre ellas y que deriva a la con1petencia de la Corte Suprenu "dirimir" las
"quejas" entre provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio eotre La Pa1npa
y Mendoza por la inlerprovincialidad del río Atuel es eje1nplo de un caso relevante
en el tema.)
Según el art. 7° los actos públicos y procedinuentos judiciales de una provin-
cia gozan de entera fe en las denuís. La jurisprudencia de la Corte añade que se les
debe asignar el mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de 01igen.
El art. 8º prescribe que los "ciudadanos" de cada provincia gozan de los de-
rechos, privilegios e inn1unidades inherentes a ese título de ciudadano en las demás.
Asimismo, la extradición de c1inlinales es obligación recíproca de todas las provin-
•
c1as.
16. - La unidad territorial implica que el territorio del estado fede -
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elen1ento territorial de las provincias
sh1 consentimiento de sus legislaturas (por aplicación de los arts. 3° y 13).
17. -La integrid.ad de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actual-
-- - - ---- -

'14
•
Co~PE.l\'010 UI:. DERECHO CO!'STITUCJONAL
n1ente. el art. 124 les reconoce el don1inio originario de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios: b) deslb1dar cuáles de esos bienes son de
don1inio público y de dominio privado de las provincias es con1petencia
del congreso, porque se trata de w1a cuestión propia del código civil; e) es
con1petencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes; d)
dontinio y jurisdicción no coinciden (por ej., Jos ríos de las provincias son
de dominio provincial en l.as aguas que corren por sus territorios, pero la
jurisdicción es federal a efectos de la navegación y el comercio interpro-
vincial).
Un listado de cuanto entra en el dominio y La jurisdicción provinciales puede
ser este: recursos naturales, subsuelo, tnar territorial, plataforma submarina, espa-
cio aér.eo, ríos, lagos y aguas, ca1ninos, islas (cuandó el álveo es provincial), playas
marinas, riberas inte1iores de los 1íos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son,
a juicio nuesu·o, inconstitucionales.
Los n1u11ici¡Jios
18. - Hen1os yarecordado que el viejo art. 5° de la constitución obli-
gaba -y sigue obligando- a las provincias a asegurar su régi111e11 ntunici-
¡Jal. Siempre descubrin1os allí, implícitamente, la autononzía n1unicipal,
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -basta 1989- que sólo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía.
El cam.bio de ese criterio en el citado afio 1989, y el constitucionalis-
mo provincial entre 1957y1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues-
• ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la república. Por
tra estructura federal hay una trinidad: provincias, n1u11icipios, estado fe-
deral.
Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autononúa muni-
cipal en los términos del art. 123, y añadió W1 nuevo sujeto de la relación
federal con la Ciudad Autónon1a de Buenos Aires (art. 129).
•
La regionalización
19. - La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la
regionalización. El art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que
para nosotros es exclusiva de ellas) la posibilidad de crear regior1es para
• •
EL FEDERAUSMO ARGENTINO 55
el desarrollo econónzico y social, y para establecer órganos con faculta-
des destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entende1nos que las regiones no se convierten en una nueva estI11c1ura política
qúe viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que ta1npoco los recién cita-
dos órganos regionales son niveles de decisión poütica.
Corno síntesis diremos: a) sólo las provincins pueden crear regio-
nes; b) el estado federal no tiene esa facultad pero: b') puede participar en
tratados entre él y las provincias con fmes de regionalización; e) el congre-
so debe promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desa-
rrollo relativo de provincias y regiones, según la letra del art. 75 inc. 19
segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no ímporta
una atribución para crear regiones; más bien, equivale a Wla especie de
· demarcación terrítorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad
entre provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires
20. - La reforma de 1994 trazó mi lineamiento mínimo para la auto-
noniía de la ciudad de Buenos Aires, previniendo la acun1ulación de tal
status con su actual calidad de capital federal.
El art. 129 alude a un réginien .de gobien10 aut6norno, con faculta-
.des propias de legislación y jurisdicción, y a la elección popul~ directa
del jefe de gobierno. Asimismo, previó que una ley garantizaría los intere-
ñn, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organizativo de las in~tituciones locales.
21. - Conforme a este diseño, nuestra interpretación es la siguienU(:
a) el territorio de la ciudad ya no está total111e11te federa/izado sino sujeto
a jurisdicción federal parcial1ne111e, sólo en lo que se refiere a los intereses
que en dicho territorio inviste el estado federal, en razón de residir allí el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdicción
federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territo-
rial, porque el lugar no está federalizado; c) la ciudad de Buenos Aires no
alcanza la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la
 '
56 COMPENDIO DE DERECHO CO~STinJCIONAL
de los municipios; d) con10 nuevo sujeto de la relación federal, cabe atri-
buirle -según sólidas opiniones- la categoría de municipio "federado",
sintilar a lo que se suele entender por "ciudad-estado".
1
Los lugares de jurisdicción federal ••
22. - El art. 75 i11c. 30 ha attibuido al congreso lafacultad de ejercer
una legislación exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesa-
ria para cumplir con los fines específicos de los estableciTnfentos de utili-
dad ''·~ional en el territorio de la república. Y añade que las autoridades
provinciales y 1nunicipales conservarán lo~s pod~res de policía e in1posi-
ción sobre tales establecimientos, en tahtó no interfieran en el cumplimiento
1
de los 1ines antes señalados. '"'
23. - En cuanto a la legislación eTl la capital .federal, hay que ad-
vertir que: a) mientras la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de
Buenos Aires, tal legislación no es "exclusiva", porque el art. 129 le con-
fiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la cláusula transitoria 15ª
l"eservó la legislación cxclusi va sólo hasta que se constituyeran los pode-
res locales propios de la autonomía; b) a partir de tal momento, la con1pe-
tencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federa-
les en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. - En cuanto a lo que, respecto de los establecinzientos de utili-
dad nacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias,
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitución
como aquélla que es necesaria y circunscripta a los fines de los mencio-
nados establecin1ientos. De este modo, se superó en mucho lo que la letra
del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala inter-
pretación judicial había sostenido la Corte entre 1968y1976, cuando juz-
gó que tales "enclaves" eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclu-
.
s1va.
. 28. - La intervención federal procura conservar, defender o restau-
Los territorios nacionales
25. - El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del con-
greso para legislar en materia de organiza:ción, administración y gobierno
• •
EL FEDERALISMO AROf..Vl'INO 57
en los territorios nacionales que queden fuera de los límites asignados a las
provincias.
Actualmente. 110 existen territorios nacionales -antes llamados
gobernaciones-, porque el territorio argentino se ~mpone llhor~ solamen-
te ~e provincias, más el de la ciudad de Buenos Aires con su régimen auto-
, .
nonnco.
El último terrilorio nacional fue provincializado con el nombre de Tíerra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dictó
su constitución local.
El sector antártico argentino es un territorio sometido inten1acionalrnente al
Tratado Antártic-0, del que Argentina es parle. ·
26. - La cláusula transitoria t •de la constitución reformada en 1994
reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvinas. Georgi.as del
Sur y SandwU:h del Sur, 1nás los espacios n1arítimos e insulares corres-
pondientes.
La intervención federal
27. - Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa
que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y
la subsistencia de las provincias dentro de Ja unidad coherente de la federa-
ción a la que pertenecen.
La propia intervención federal es el recurso extremo y el ren1edio tal
vez más duro que se depara como garantía federal.
Esta garantía federal queda condicionada al cumplimiento de las pau-
tas que las provincias tienen obligación de respetar y cumplir, dentro de Ja
relación de subordinación que es típica de los estados federales.
üpologfa, causas y fines en las distintas clases de intervención
rar -según el caso- la integración autonón1ica de las provincias, cuando
hay dislocamientos o peligros que la perturban o amenazan.
El art. 6º habla de intervenir "en" el territorio de las provincias, y no
de intervenir "a" las provincias. Ello pemtite pensar que la constitución no
 • •

58 COMPENDIO DE DERECHO CONSTII1JCIO:-<' Al. EL FEDERALISMO ARGl::.Vffi'O 59

impone necesaria ni claramente que la intervención haga caducar, sustituir los ejen1plos (en for1na silnilar a la declaración del estado de sitio) 1ná!f elocuentes de
o desplazar a las autoridades provinciales. una 111utación constituci.onal transgresora de la constitución fonnal.
No obstante, el actual an. 75 inc. 31 establece entre las con1petencias
del congreso, la de "disponer la intervención 'a' una provincia o a la ciu- 32. - El art. 6° no individualiza cuál es el órgano del gobierno fede-
dad de Buenos Aires''. ral que tiene competencia para intervenir. El actual cin. 75 i11c. 31 especi-
fica que es competencia del congreso. en tanto el art. 99 inc. 20 establece
29. - Varnos a desdoblar la intervención que puede disponer el go- que si el congreso está en receso puede intervenir el presidente de la repú-
bierno federal: blica, quien simultáneamente debe convocarlo; finaln1ente, la norma del
a) por sí sólo, "para" garantizar lafom10 republicana. de gobierno, o art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar Ja intervención
repeler invasiones exteriores; que duranre su receso decretó el poder ejecutivo.
b) a requisición de las autoridades constituidas, "para" sostenerlas
33. - La intervención federal es un acto de naruraleza política, pero
o res:ab~ecerlas si han sido depuestas por sedición o por invasión de otra
provincia. ell-0 no significa que escape al control judicial de constitucionalidad. Por
ende, no le reconocen1os la calidad de cuestión política "no judiciablc",
A tenor
,
de esta dualidad, tas causas de la intervención federal se resu- aun cuando ya en 1893 la Corte la definió así en el caso "Cullen e/ JJlerena''.
men as1:
a') garantizar la forma republi- 34. - u1 designación del interventor federal es siempre y en todos
a) sin pee/ido de la provincia } "para" cana alterada, o los casos una facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7°). El interventor
a") repeler invasiones exteriores; es un funcionario federal que representa al gobierno federal. Sus atribucio-
nes dependen. en cada caso, del acto concrero de intervención, de la finali-
b) con pedido de las autori- ) b') sostenerlas o b") restablecer- dad y el alcance que se Le ha asignado al disponerla, y de las instrucciones
dades provinciales "para" las cuando hay sedición o inva- precisas que se Je in1parten al interventor por el poder ejecutivo.
sión de otra provincia.
•
35. - La intervención no exiingue la personalidad jurídica de la provincia ni
. 30. - Según cada situación. la intervención que dispone el gobierno suprime su autono1nía. Ergo, el interventor debe respetar la constitución y el dere-
federal por su propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una cho local, apartándose sólo y excepcionalnl.ente si tiene que dar prioridad al derecho
obligación, así como tainbién puede operar como sancionatoria o como federal de la intervención, y ello dehido a la supremacía de la constitución federal.
restauradora.
•
Tai_nbién resulta viable que a una causal de intervención por iniciativa 36. - En la medida en que caducan autoridades provinciales. el in-
del gobierno federal se le sume otra causal para intervenir a requisición de terventor opera como sustituto y asume sus funciones, con excepción de
las autoridades provinciales. las judiciales. porque aun si la intervención alcanza al poder judicial pro-
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es 1nenester recordar vincial, las facultades del interventor se limitan a reorganizar la adminis-
•
que, co1no el art. 6º fija las condiciones y causales para la iI1tervenci6n, el tración de justicia, a ren1over jueces y a designar reemplazantes.
gobierno federal 110 puede ni debe actuar discrecionahnente. Si se evade
el marco del citado art. 6º es fácil sostener que se incurre en inconstitucio-
nalidad. La dinámica del federalismo argentino

31. - La práctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en nume- 31. - Habíamos adelantado que la dinán1ica de nuestro federalismo
rosos casos sin causa ni sujeción a Ja constitución, lleva a dar por cierto que es uno de dejaba lugar para detectar una mutación constitucional, n1uchas veces

60 COMPENDIO DE DERECHO COJ\'STITUCIONAL
violatoria de la constitución formal. En ese espacio se suele hablar de
desíedcralización. así como de factores proclives a la ccn1ralización.
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencio-
nar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las é¡Jocas defacto;
c) las crisis econónlicas;
d) la concentración del régi111en impositivo en las competencias fede-
rales;
e) la centralización federal de servicios que son susccplihles de divi-
sión territorial;
J) las políticas econ6n1icas centrales;
g) las políticas y los co1nportamieutos de los partidos políticos "n.a-
cio11a les":
h) la transferencia de or-ganisn1os de la seguricútd social de las pro-
vincias a la administración federal.
El federalis1110 concertado
38. - Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo
que se ha dado en denonlinar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámi-
ca federal, el "federalismo concenado". Lo difícil de su definición se su-
ple con una noción simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic-
cionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitución. hallan
silio para resolverse contractualmente. Tal cooperación -recíproca entre
estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de
lealtad federal o buena.fefederal, que preste atención a los intereses del
conjunto fedcrali vo.
El federalismo ea la reforma de 1994
39. - La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina,
a dos enfoques divergentes: uno cree que ha habido un fortaleciiniento del
federalismo, en tanto otro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
• •
EL FEDERAUSMO ARG6NTCNO 61
Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la
revisión del tema se acuda al siguiente paisaje:
a) la refonna esboza unfederalisn10 de concertación y parricipación
(por ej., en el art. 75 inc. 2°);
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cántara de ori.-
ge1i para ciertos proyectos relacionados con el federalisn10 (art. 75 incs. 2º
y 19);
c) la vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una
añadidura en el inc. 19 del art. 75, que fija un parán1etro en el desarrollo
con equilibrio provincia/ y regional, o sea, toma en cuenta al pluralismo
territorial de situación; como sumatoria, de acá se infiere un Hnean1iento
de solidfiridad y leal1ad federales;
d) Jas particularid ades provinciales y locales son atendidas en materia
educativa (art 75 inc. 19);
e) se retiene el poder de policía y de imposición de provincias y muni-
cipios en los establecilnientos de utilidad nacional previstos en el art. 75
inc. 30);
f) se reconoce a las provincias el donzin,io originario de los recursos
naturales que existen en sus territorios (art 124);
g) se les reconoce "conservar" organisnios locales de seguridad so-
cial para los empleados públicos y profesionales;
h) se reconoce la auto11on1ía de los n1u11icipios provinciales (art. 123);
i) se especifican explícitan1ente algunas con1petencias concurrentes
entre estado federal y provincias, así como la facultad de las prpvincias
• para crear regiones y concertar acuerdos i11ternacio11ales en forma limi-
tada (ver art. 75 inc. 2°; art. 41; art. 75 inc. 17; art. 125; arL 124);
j) hay con1petencias concurrentes en jurisdicción de las provincias eí1
relación con la cláusula sobre los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17).
r
 ,

CAPtruLO VI

EL SISTEMA DE DERECHOS

La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucio-

nalisn10

l. - A la parte dogmática de la constitución la titulrunos derecho

cons1itucio11al de la /iber1ad porque allí se centraliza un núcleo que coin-
cide con la fom1a de estado democrático, al instalar a la persona ltun1a11a
de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
Para ello, une -por un lado- la defensa y ¡Jronioción de los derechos,
con - por el otro- la liniiración del estado y del poder en pro de la seguri-
dad de las personas. De ahí que la parte dogmática y la parte orgánica se
hallen intercomunicadas.
'
'1
2. - En la pri1nera etapa del constitucionalismo moderno. el sujeto
¡Jasivo que quedaba obligado a oniitir violaciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos públicos subjetivos del
hombre "frente" o "contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró anipliacio-
nes: a) los particulares también han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligación de on1i-
tir violaciones se añaden. según los casos, obligaciones de dar o de hacer.
Del constitucionalismo liberal se pasa aJ constitucionalisn10 social,
y de la den1ocracia liberal ala deniocracin social. A los derechos, ade-
más de protegerlos, hay que pronioverlos, para lo cual muchas constitu-
ciones actuales obligru.1 al estado a ren1over los obstáculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de sus dere-
chos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se agregan los
derechos econóniicos, sociales y culturales.

J
 64 COMPE.'<UÚ.) DE DERECHO CONSTfI1JCIONAL
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificación que, tomada de
la constitución española. lo define como esra.do social y de1r1ocrático de
derecho.
3. - En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denonlina-
ción "derechos humanos" para abarcar a las distintas categorías de dere-
chos que deben recibir recepción en la constitución. Cuando ésta los
positiviza, se suele echar mano de otra expresión, que es la de derechos
.fundnnientales.
4. - Cuando se hace un reco1Ti<lo histórico en la génesis de las declaraciones
de derechos y se arranca de la constilución de Filadelfia en los Estados Unidos, hay
que advertir que su texto originario de-1787 e<S> contenía una declaración de dere-
cht)S, Y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se
hallaban tan arraigados en la tradición cultural de la soci<:dad que se consideraba
innecesario, o hasta superabundante, consignarlos en las no1mas escritas.
Poco después, las diez y cato1·ce prilneras en1niendas nortea1nericanas se aüa-
dicrou a la constitución, haciendo las veces de una declaración de derechos.
,,
5. - Que.tos derechos se "declaran" equivale a decir que la constitu-
ción a cuyo texto se il1corpora tal declaración, los reconoce, con todos los
efectos que según cada n1on1ento histórico se adjudica al reco11ocimiento;
originariamente, era suficiente no violarlos; después, y ahora, es 111enester
pronzoverlos. Siempre -ade111ás- ¡Jrotegerlos.
6. - Lafuente que poden1os calificar como "ideológ~ca" de la declaración de
derechos tiene, histórican1ente, el sentido de valorar positivamente a la persona
hun1ana. La fu.ente que se define como "formal" halló su lugar en el constitucioná-
lisn10 de los Estados lJnidos, y no en el francés que, entre otras cosa5, es
cronológicamente posterior.
7. - Cuando se escruta el fundanzento de los derechos se roza a·la
filosofía política y jurídica. Al retomar lo ya dicho aeerca de que la decla-·
ración constitucional de derechos implica reconocerlos, se añade que tal
reconocimiento no equivale a una dádiva ni a un otorgaiuienlo que el esta-
do le hace alas personas. El estado que reconoce los derechos no los "cons-
tituye" como tales, Por ende. los derechos no son "lo que" el estado dice·
que son, ni son "los que" el estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del votuntarismo estatal
abre una pluralidad de fundarnentos: el derecho natural, el sistema objeti-
"
EL SISTEMA DE DERECHOS 65
o de valores, la naturaleza hurnana, la idea racional del dereoho·jus.t@,
las necesidades hurnanas en cada situación concreta, la tradición históri;
ca de c~da sociedad, la cultura social, la ética o moral. etc.
' .
8. - Que haya p.orn\as declarativas.de derechos no significa que cuan-
do fallflp ?ormas hay;:¡. ausencia de derechos. Las cláusulas de los .derechos
110 enumeraclos que muchas constituciones contienen, da prueba de que
hay dePechos ünplícitos. O sea, que en un estado den1ocrático el sistema
de derechos debe operar tanto con normas como sin normas .
9. -Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo mile11io reiteran1os una
fuerte convicción: un sistema de derechos en un marco constitucional de-
mocrático necesita abastecerse con dos fuentes: la propia inten1a, encabe-
zada por la constitución, y la internacional (dei;echo internacional de los
dere~hos humanos). Tal lo que exige el sisten1a de derechos para ser con1-
pleto.
<
IJos derechos en nuestro constitucionalism<• actual
10. - El sisten1a de derechos en nuestro constitucionalis1no argenti-
I)a
no transcurrido por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitución
históripa; 1957, que es la de la reforma que en el art. 14 bis incorporó un
cjed,euconstitucionaiis1no social; la de 1994, que teniendo prohibido intro-
du ir~enmjendas a los 35 primeros ar~culos, dio acogimiento a la fuente
intén1acional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir la n1is1na
... '· 1~ ;.
jeraiquía de la constitución a varios instrumentos internacionales de dere-
chgs humanos, y de acentuar fuertemente en la parte orgánica de la consti-
tuc~l5n la valoración del orden institucional, de la democracia, del pluralis~
m~, de la igualdad de oportunidades, de la participación, etc. Es impres-
cindible que, al día de hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
interconecten en el articulado las normas de los arts. 14. 20, 14 bis, 15, 16,
9 i'l'.2., 26, 17, 7°, 8°, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (iI1cs. 17,
t<.;-\,2.4, 23, 24), 43, 18, 125.
. ~ . .
'
,, Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso
de derechos, valores y principios en la constitución actual.
•'
:'- 11. - Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte
~9gmátíca (arts. 1° a 43) y la parte orgánica. con más el preán1bulo y las

66 COMPENDIO DE DERECHO CO~STITUCJONAL
disposiciones transitorias, hay ahora una muy fuerte realimentación, vale
agregar que es posible atrjbuir raigambre constitucional a algunos princi-
¡J1:os de muy útil aplicación, entre los que, sintélitan1ente, citamos tres:
a) el principio "pro hornine:: (a favor de la persona), confonne al
cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional, sien1-
prc hay que elegir en cada caso concreto la fuente y la nom1a que proveen
la solución más favorable para la persona y para el sisten1a de derechos
institucionalmente considerado:
b) el principio "¡1ro actio11e" (a favor de la acción), que con enfoque
garantista le señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada
proceso la vía que 1nejor favorezca su derecho ala tutela judicial efectiva;
e) el principio del "favor debilis "~para que en cada situación en que
aparecen derechos controvertidos se ton1e n1u y en cuenta 1a interioridad de
condiciones de la parte más débil.
Pautas de caracterización lle los derechos
12. - Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos e11u111erados y derechos no e11unierados (implícitos);
todo derecho fundan1ental o prin1ario debe considerarse incluido en la cons-
titución; a') en el bloque de conslitucionalidad, fuera del texto de la cons-
titución, hay• derechos que fluyen de instrunientos internacionales -algu-
•
nos co11jerarquía constitucional, y otros supralegales-(todo ello en virtud
de los arts. 14, 33, 75 inc. 22. más los enlaces mencionados en el parágrafo
10);
b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a na-
cionales o ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal
como a las provincias;
d) los derechos no son absolutos sino.relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentació11 razonable, la cual reglamentación deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
e) la interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que explicamos en el parágrafo 11; e') si bien
es posible distinguir algunos derechos "más valiosos" que otros, o con
mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic-
l
• • •
EL SISTEMA DE DERECHOS 67
to ocontroversia entre sujetos que disputan entre sí diversos derechos. hay
que preferir el que "según las circunstancias de ese caso concrero" resulte
n1ás valioso de acuerdo a ellas;
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos. porque como princi-
pio le resultan disponibles; en can1bio, el sujeto pasivo debe cumplir su
prestación (de omisión. de dar o de hacer), por lo que. en cuanto a él, los
derechos ajenos le son indisponibles;
g) conforn1e a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al
poder judicial la facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los
derechos, razón por la cual se produce agravio a la garantía de la defensa
en juicio cuando una cueslión justiciable queda excluida compulsivan1ente
de la decisión de los jueces;
h) los bienes jurídicos que quedan con1prendidos y amparados por la
declaración de derechos no in1ponen necesarian1ente la obligación de que
la política criminal del congreso les depare tutela penal por incriminación
y sanción de la lesión que se infiera a tales bienes. salvo cuando es la
propia constitución la que tipifica una conducta como delito (que es el
supuesto de los delitos constitucionales). o cuando algo semejante surge
de tratados internacionales.
El sujeto activo y el sujeto pasivo
<Y
13. - De n1ucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto
activo o titular de los derechos es la persona hun1a11a que, en el nlarco de
la constitución. tanto es un nacional como un extranjero con calidad de
habitantes. Asimisn10, hay derechos susceptibles de quedar titularizados
por entidades colectivas que revisten calidad de sujeto de derecho (así,
por ej .. el art. 14 bis alude a los "gremios", y el art. 42 a asociaciones de
consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tan1bién referencias de equi-
valente sentido); es i1nportante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personería jurídica a las co111unidades indígenas.
El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurispru-
dencia de la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control judicial de
constitucionalidad. ·
14. - El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en

68 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
supuestos como el de su participación en un proceso judicial para que se le
resguarde la defensa y el debido proceso).
15. - Quienes ni son habitantes ni se hallan en ten·itorio argentino pueden
cxcepcionahneote titularizar derechos relacionados con un punto de conexión obje-
li vo y suficiente que tengan con nuestra j urísdicción (por ej., un extranjero residente
en Francia que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho
de propiedad de nuestros arts. 14 y 17).
16. - El sujelO pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b)
los demás particulares.
Cualquier actividad-por acción u omisión-proveniente de uno o más
sujetos pasivos que lesio11a derechos es üico1istitucional. Las garantías se
deparan para proteger derechos ranto cuando la violación proviene de acti-
vidad estatal con10 de actividad privada.
17. - Las obligacio11es del sujeto pasivo-sean de omitir daño, sean
de dar o de hacer- son obligaciones de naturaleza constitucional, y así
como se pone énfasis a favor de los derechos, también hay que tener muy
en claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son recíprocas de derechos revisten igual valor que éslOs.
18. - Si acaso todavía cncontran1os ciertas situaciones jurídicas subjetivas a
la~ que no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene regis u·arlas para depa-
rarles las garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente
apodados co1no difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el art. 43.
La fuerue i11ten1.acio11al
19. - El derecho í11ten1acio11al de los derechos hunwnos ha adqui-
rido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a par-
tir de la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos ostentan con10 característica dife-
rencial con los tratados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen
parte en ellos a cumplirlos y darles efectividad en sus jurisdicciones inter-
nas, además de adjudicar directamente a las personas tisicas Ja titularidad
de los derechos que cada tratado contiene.
• •
•
El SISTEMA DE DERECHOS 69
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la ¡;ersona hunw11a es ahora
un sujelO investido de personalidad internacional; b) la cuestión de los
derechos hw11anos ya no se recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada
del estado, porque sin haberle sido sustraída pertenece a unajurisdicei6n
concurrente o conipartida entre el estado y la jurisdicción internacional;
e) nuestro art. 75 inc. 22 ha asin1ilado lo que surge de los anteriores incisos
a) y b).
20. - El estado asume responsabilidad i11ten1aciottal por las obli-
gaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
tiene que no violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que im-
pedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar las violaciones que los particu-
lares puedan inferir a los derechos.
'
21. - Los tratados de derechos hun1anos que Jorman parte de nues-
tro derecho interno tan1bién obligan a las provincias, como desde siempre
lo tuvo establecido el an. 3 1 de la constitución.
El derecho ¡Jrovincial
22. - El derecho provi11cia.l debe dar acogiulicnto al sistenl.3. de de-
reclros, segúi1 lo prescribe el art.. 5º. A la vez, estaiuos convencidos de que
en esta1nateriael derecho federal es un piso, por lo que el derecho provin-
cial puede incren1entar los derechos, así con10 en el área del garantisn10
puede mejorar y ampliar las vías procesales (ainparo, habeas data, habeas
corpus, control constitucional).
23. - En materia vinculada a la tutela del a111biente, y a los pueblos indíge-
nas --que, sin duda, integra el orbe del sistema de derechos- la constitución habilita
co1npetencias concurrentes o con1ple11ientarias a favor de las provincias.
Los derechos y la legitinzación
24. -La legitinzaci6n procesal - o sea, la capacidad para articular
en un proceso judicial una pretensión alusiva a derechos-viene a ser con10
la "llave" con la que se entra a ese proceso. De abí que es in1portante en
cada caso determinar quién puede actuar como parte actora (legitimación
activa) y frente a quién puede actuar como parte demandada (legitimación
 •

70 (:oMPENDJO DE DERECHO CONST111.lCIO!\AL EL $lSTE.'v1A DE DERECHOS 71

pasiva). de n1odo que ello contigura un tema trascendente que pertenece al
derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o es-
trangular la legitimación procesal. privando de aquella "llave" a quien quiere
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atañe, para hacer
valer un derecho que cree titularizar, es i11co11stitucio11al.
El principio de legalidad
25. - Cuando se echa n1ano del aforisn10 "gobierno de la ley en ve'
de gobierno de los hon1brcs" se está apelando al principio de legalidad: lo
que se 1nanda y lo que se prohíbe necesita ley que prescriba lo que tenc1nos
que hacer y lo que tenemos que on1itir. O ·sea, no se descarta a los gober-
nantes. pero se Jos son1ete a la ley.
Nuestro art. 19 lo ha expresado así: nadie ¡;uede ser obligculo a ha-
cer lo que la ley 110 n1a11da ni ¡>rivado de lo que ella 110 Jlroltíbe.
JJa finalidad del principio de legalídad es afianzar la seguridad indivi-
dual y darnos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras con-
ductas. Se pretende, así, evitar las decisiones sorpresivas.
Tal es el principio de razo11abiliclall, que hace de con1plen1ento imprescin-
dible al de legalidad. Lo opuesto a la ra1onabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprc11síón sencilla y plena, podemos reformular unidos
ambos principios: el de legalidad y el de ruonabi lidad, diciendo: nadie
¡>uede ser obligado a lutcer lo que la ley ''justa" (razonable ) 1w n1anda,
ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) 110 prohíbe.
Nueslro art. 28 condensa la regla de ruonabilidad cuando enuncia
que los principios, derechos y garantías 110 podrá11 ser "alterados" por
las leyes que reglan1enten su ejercicio. Esa "alteración" equivale a irrazo-
nabilidad o arbitrariedad y, por ende. a i11co11stitucio11alidad.
29. -
Se suele decir que el principio de razonabilídad équivalc a la garantía
del debido proceso s11stantiv9. Su finalidad es preservar e l valor justicia en el con-
tenido de todos los actos del poder, y tan1bié11 de lo~ pa1·1iculares.
30. - La arbitrariedad ha sido 111uy elaborada por la jurisprudencia de la Cor-
le en su categoría de sentencias arbitrarias.

Co1110 aclaratoria, hay que dejar establecido que ao sólo la ley obliga y prohíbe: .t"
toda otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, también dispone de co1npotencia,
en la medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo,
fuentes no estatales -como lo!i contratos- tienen capacidad de generar obligacio-
nes.

26. - Se lla1na "zona de reserva" de la ley el ámbito donde la regula-

ción de una materia es de competencia legislativa del congreso.

27. - El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad j14rídica ' •.
~

según la cuaJ, para Ja persona hun1ana, lo que no le está prohibido le está pen111ti-
do.

El principio de razonabilidad

28. - Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de

justicia agrega que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro
derecho constitucional- "razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe.
 .
CAPÍTULO VII

LA LlBERTAD Y l.A IGUALDAD JURIDlCAS

La libertad como derecho, y sus contenidos

1. - Toda democracia pcrsonalista contiene W1 espacio suficiente de

libertad jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona huma-
na. Por eso se habla de libertad jurídica, o de la libertad como derecho de
la persona.
Sus aspectos fundan1entales son éstos:
a) Un status ¡Jersonal que le confiere al ser hun1ano la calidad de per-
sona jurídica. con capacidad de derecho; su negación total es la esclavi-
tud como incapacidad total de derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a
tal status de libertad. en cuanto suprin1e la esclavitud.
, Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea
b)
susceptible de producir efectos jurídicaniente relevantes (así, si en uso de
mi libertad decido casarme, mi casamiento se compadece con la libertad
únicamente cuando el estado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un área de intbnidad o privacidad que se sustrae a toda interferen-
cia arbitraria del estado. La fórmula viene dada por el art. 19 cuando res-
guarda las accione~ privadas que no ofenden al orden, a la moral pública,
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que
no le está prohibido le está permitido.

2. - Todo cuanto el hombre hace u onlite en su espacio de libertad está den-

tro, y no fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-jurídico, sino que se
sitúa en un án1bilo de licitud.

3. - El principio de libertad está expresado en el preánibttlo, cuando propone


74 . COMP8'l)JO DE l.>ERECHO CONSTl11lCIONAL
asegurar los beneficios de la liberrad. I-lay nom1as de tratados de derechos 11un1a-
nos con jerarquía constitucional que, a su 1nodo, reconocen el derecho a la libertad.
•cional. econón1ica, ele. - muchas de las cuales constan en tratados de jerar-
4. - Cuando a la libertad la cali11camos con10 "física" estan1os pen-
sando en que nadie puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa
causa y sin forn1a legal. Apareja, además, la libertad de locon1oción y cir-
culación. T~os arts. l 4, 17 y 18 protegen estos contenidos.
La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el
habeas corpus (an. 43).
Acá también hay tratados internacionales convergentes con nuestra
constitución.
5. - Cuando el léxico constitucional apela a la vida JJrivada, a lo que
los ingleses llaman "right of pri vacy", o a lo que por nueslro art. 19 deno-
minan1os intimidad o privacidad, está dando hospitalidad a las conductas
"auto-referentes", que por "referirse" al autor de esa conducta no proyec-
tan incidencia dañina para el orden, la n1oral pública, o los derechos aje-
nos.
Conduelas aulorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una
sola persona (lo son también, por ej., las de una pareja en relación con la intimidad
de su convivencia, o las propias de un paciente con su médico); tampoco Jo son
solan1ente las que se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de
ellas (lo son tainbién, por ej., las de quiet) se viste o se peina a su gusto, de forn1a
qu1< los demás pueden verlo).
6. - Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la
libertad de intiniidad sirve para que muchas de ellas se liguen con dere-
chos inzplícitos. Valga citar, ejemplificativarnente:
a) la elección del proyecto personal de vida;
b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas;
e) la preservación de la propia ünagen;
d) el derecho a la identitlad ¡Jersonal, y a ser d(ferente;
e) la negativa de perso11as con discernimiento para son1eterse a tera-
pias o tratantientos.
• 7. - El derecho a In identidad y a la diferencia enriquece mucho la
convivencia societaria cuando traslada su aplicación a grupos y ntinorías
-
• •
LA UOERTAD Y LA lGUALDAD JURfolCAS 75
del más variado tipo -por ej .. los pueblos indígenas de nuestro art. 75 in.e.
17-. Las prohibiciones sobre discrinlinación racial , étnica, religiosa, na-
quía constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia; perso-
nal y grupal. Subyace acá el derecho a ser "uno nlis1no", es decir, la
misntidad personal.
8. - Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran ca-
rril procesal de protección en el habeas daca (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
.'
9. - En alguna medida. de la libertad se tleSJJrende la igi4aJdad. Si a
toda persona debe reconocérseleel derecho a la libertad con los contenidos
ya explicados, hay que adnlitir que todos tainbién participai1 de una igual-
dad elententnl de status en cuanto personas jurídicas.
Si tal enfoque atañe a la igualdad civil, es fácil deducir que elimina
las discrin1i11acio11es arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
es lo mismo que el igualitarisn10, porque hay diferencias justas y razona-
bles que no deben arrasarse. Por algo, hemos aludido antes -en reciproci-
'dad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
1O. - Conviene advertir que:
a) el estado debe reruover los obstáculos de tipo social. c'llllural. po-
lítico y económico que limitan "de hecho" la libertad y la igualdad de to-
dos los hombres:
b) mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden
socioeconóniico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres:
c) se ha de pron1over con políticas adecuadas el acceso efectivo al
goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
hon1bres de todos los sectores sociales.
11. - a) Un prin1er aspecto de la igualdad se satisface con el recono-
cimiento de la libertad jurídica a todas las personas, y con la abolición de
la esclavitud.
b) A renglón seguido. los dereclws civiles de los arts. 14 y 20 quedan
 76 COMPENDIO DE DERECHO COl\STITUClONAL
titularizados
. ,
por todos los habitantes, sin distinción de nacionalidad o ex-
tranJer1a.
c) Finaln1entc, la igualdad es la base del unpuesto y de las cargas plÍblicas:
la adnúsibilidad en los empleos no requiere 01ra condición que la idoneidad; y están
suprinlidos tanto los 1ítulos de nobleza, así como los fueros personales y las pre1To-
gativas de sangre y nacirniento.
No obstante, los derechos políticos quedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por su
residencia, tienen calidad de habitantes.)
12. - La refornza de 1994 ha especificado otros aspectos de la igual-
dad. Así:
a) el congreso debe legislar y promover nzedidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y ,fe trato;
b) eIJo se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
c) lo enunciado en los anteriores inc,'isos a) y b) se debe particularizar
respecto de los 11ifíos, las niujeres, los ancianos y las personas co11
discapacidad;
d) se reconoce y garantiza la identidad y La diferencia de los pueblos
indígenas argentinos;
e) las leyes de organización y de base de la educación tienen que ase-
gurar la igualdad de opor1u11idades y posibilidades sin discrinlinación
alguna.
13. - Si 'lodo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y
19, hemos de añadir:
a) las cláusulas sobre la igualdad, las rniJ10rías y la no discriminación
en varios tratados de derechos hun1anos con jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y rnujeres para ac-
ceder a cargos electivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y del régimen
electoral;
e) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
LA UBt::R'fAD Y LA IGUALDAD JUIÚDICAS 77
14. - El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afumacio-
·: a) en primer lugar, no existe ámbito alguno en el que la igualdad que-
de descartada o relegada o exenta de cumplí miento; pero b) no obstante tal
an1plitud en la cobertura igualitaria, la constitución ha recalcado algunas
cuestiones a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -por ej .•
en orden al desarrollo de provincias y regiones, a los pueblos indígenas.
a lo cultural en sus múltiples aspectos. a la educación. a la nzateria imposi-
lii•a, a la integración en organizaciones supraestatales, al pluralismo en
los partidos ¡Jolíticos, etc.- .
Hay que su1nar las discrin1inacioncs expresamente prohibidas, y la
llan1ada discriminación "inversa" (en virtud de la que resulta constitu-
cional favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociale..~ en mayor
proP,orción que a otros, cuando esa "discriminación" procura con1pensar,
equilibrar y superar la marginación o el relegamiento desigualitario que
recaen sobre aquéllos a quienes la discrin1inación inversa beneficia).
15. -El repertorio de pautas sobre la igualdad en 1ajurisJJrude11cia
de 1a Corte se condensa así.
a) hay que tratar de igual tnodo a quienes se hallan en iguales situacio-
nes;
b) es posible crear categorías o grupos a los que se dé trato diferente,
a condición de que el criterio utilizado para discriminar responda a razo-
nes objetivas suficientes (sea razonable y no arbitrario);
c) las desigualdades arbitrarias so11 i11consti1ucio11ales.
16. -Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinión
muy personal hen1os de añadir:
a) al día de hoy sería arbitrarianiente dcsigualitario dividir a los hijos en matri-
moniales y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones per-
sonales derivan de la 'filiación;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la exis-
tencia de sentencjas que en aplicación de la nlis1na normativa en situaciones simi-
lares interpretan de distinta manera dicha nonnativa);
e) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrático el que surge de estable-
cer una fonna únicade111atrú11onio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opción razonable par.a que cada pareja pueda
elegir la forma mau·imonial según su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la n111jer casada que ha tenido un hijo extran1atrimonial
no pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la ley
!
•
78 COMPl!l\'DJO DE DERECHO CONSTI11JCIONAL
Je _adj~~ca al ~arido respecLo a aquel hijo que biológicanientc no es de él: la discri-
nunac1on proviene, enlre oiras razones, de que la ley sí depara legitimación para tal
fin a Olías personas.
17. - Hen1os de proseguir con algunos lineamientos adicionales. Así:
,, a) La i.g~alda~ ante.~i est~d~ se triplica en igualdad ante: a') la ley;
a ) la adn111usrractó11; a ) la 1urisdicción;
b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida
de 1? posible (por ~j .. si un en1pleador discrimina entre personas morenas y
rubias para seleccionar a sus e1npleados);
b') un ejen1plo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relación de e1n-
pleo privado, impone la pauta de igual salario ¡Jor igual 1rabajo;
. . e) .La i~ualdad a1ue la jurisdicción tiene como b.ase la unidad de ju-
r1.sd1cc1ón Gu~ccs naturales) para todas las personas; no hay fueros esPc-
~1al~s ~n se~1ttdo pers?1:a1, aunque hay jurisdicciones especiales (por ej. la
ª?1n1n1strat1va.y la m~lttar). pero de lo que en éstas se decide debe quedar
siempre expedita la v1a de ulterior revisión judicial;
. ~')ya diji~1os que, a nuestro criterio, la igualdad sufre violación por
la Jur1sprudenc1a contradictoria.
• •
_,
.}
CAPITuLO VII)
LA l ,IBERTAD RELIGIOSA
'
Aspectos, contenidos y aplicaciones
"'
·'1. - En materia de libertad religiosa la const.i tución argentina acoge
la cÓnfesionalidad del estado que, dentro de la categoría. por no~o.tros
dciinida como "secularidad", implica asumir, desde la reahdad rel1g1osa
de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonomía
del fenómeno espiritual.
Dada la mayoría numérica y la influencia cultural del catolicismo, la
Iglesia Católica Apostólica Ro111a11a cuenta, constitucionalmente, con el
status de persona jurídica de derecho público "no-estatal", en tanto las
demás iglesias, confesiones o cultos no se hallan en pie de igualdad de
status.
2. - Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro pw1to
de vista, reiterarnos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la "letra" del art. 2º cuando habla de "sostener" . el
.
culto católico
, .
por parte del gobierno federal 110 equivale a un sostenimiento economtco
obligatorio, sino a la diferente naturaleza en la relación de tal cult~ con el
citado gobierno, cuando a esa relación se la compara con la mantenida con
los ocros cultos;
b) el catolicisn10 no es "religión de estado" ni "religión oficial";
· e) el art. 2º de la constitución, junto con el art. 33 del código civil, dan
curso a la noción que, entre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia
Católica la condición de ser de "existencia necesaria":
d) el "sostenimiento" aludido en el art. 2º defme la unión "moral"
entre el estado y la Iglesia Católica.

80 COMPENDIO DE DERECHO CO:-!STI11JC..10NAL
3. - En 1966 la República Argentina celebró un "Acuerdo" con la
Santa Sede. que tuvo naturaleza de concordato mínin10. In1plic6 el ·'arre-
glo" del patronato a que entonces aludía el texto de la constitución antes de
su refom1a de 1994.
En 1994, mantenido el art. 2°, fueron eliminados del texto constitucional todos
los anteriores artículos con referencias confesionales-entre éstos, el que confería al
congreso el deber de pron10ver la conversión de los indios al catolicisn1e>-.
4. - Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federal,
son inconstitucionales.
5. - El Concilio Valicano 11 hadeíinido a la libertad religiosa como
un derecho civil de todos los hombres en el estado que, tal como lo disei'ía
en su Declaración "Dignitatis Humanae", deja inmunes de coerción a las
personas tanto por parte de paniculares co:mo de grupos sociales y de cual-
quier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su con-
ciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en público, solo
o asociado, pero sicn1pre dentro de los límites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los deinás, que tiene
titularidad no sólo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comuni-
dades religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la
verdad. Y oo hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmático a la
revelación divina.
6. - Los múltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa
hallan ejemplificación en:
a) la libertad de conciencia;
b) la Libertad de culto;
c) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y reli-
giosa de sus hijos menores hasta que éstos alcanzan la edad del discerni-
miento;
d) todos los derechos que han de titularizar las iglesi,as y cornunida-
des para cumplir sus frnes;
e) eJ derecho personal a no ser obligado a participar en actos o cere-
monias de culto en contra de Ja propia conciencia, o en actos o ceremonias
con sentido religioso;
• •
LA LIBERTAD RELIGIOSA 81
f) el derecho personal a no soportar compulsión para prestar un jura-
mento que la conciencia rechaza;
g) el derecho personcil a disponer de tiempo suficiente para asistir a
las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
h) el derecho a no sufrir discrin1i11acio11es por razones religiosas;
i) el derecho a contraer 11zatrin1011io de acuerdo con la propia reli-
gión;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta
a su propia religión;
k) el derecho de las iglesia.s y confesiones a prestar asistencia religio-
sa a sus fieles en cualquier parte, incluidos hospitales, cárceles, cuarteles,
etc.;
I) el derecl10 de las iglesias y confesiones a forn1ar n1inistros de su
culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país.
7. -
Hen1os de resaltar que, tal con10 se desprende del listado precedente, la
()bjeci6n de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso "Portillo" <lel año 1989, admitió la objeción de con-
ciencia alegada por un católico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la
constitución, fue eximido de cnlplcar armas en el servicio militar.
8. - Desde nuestro personal concepto, una única fom1a de macrinto-
11.i o impuestapor el estado para adquirir el estado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
casarse conforme a su culLO requiere que quien contrae un matrimonio re-
ligioso a su elección obtenga el reconocimiento de sus efectos civiles, una
vez que ese matrimonio se inscribe en el registro público correspondiente.
.
9. - El reco11oci1niento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas
admite una razonable reglamentación que establece la registración correspondien-
1.te, pero satisfecho tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de
que las instituciones religiosas se revistan ficticiamente de Ja máscara de asociacio-
nes civiles.
10. - Como ocurre con todos los derechos,.el de libertad religiosa
exige que, constitucionalmente, se computen las normativas que la reco-
nocen y la prevén en los tratados de derechos hun1arios, especialmente los
que de acuerdo al arL 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional.
 CAPITul..O JX

LA LIBERTAD DE EXPRESION

Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos

.
l. - La libertad de expresión es W1a exteriorización de la libertad de
pe11sa111ie11to.

El pensanziento en cuanto tal no aparece extcrna1ncnte como libertad jurídica-

mente relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto
distinto al que piensa. El derecho y la libertad ju1idica aparecen l'ecién cuando el
pensa111iento se exterioriza; o sea, cuando se expresa.

, 2. -Actual1nente, no sólo por los avances de la ciencia y la tecnolo-

gía sino, asimisn10, por el derecho internacional de los derechos hun1anos,
cuando en el texto de nuestra constitución ·'1een1os" en los ans. 14 y 32 las
menciones a la "prensa" y la "in1prenta", deben1os expandir en mucho los
contenidos de la libenad de expresión, en un doble sentido: a) para inc-0r-
porar todos los niedios de los que hoy disponemos para expresarnos; b)
para' hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir
i11forntació11, de modo que desemboquemos en la co1nu11icació11 social
como un bien jurídico de naturaleza colectiva.
Oportuna1ncnte hare1nos mención de un in1portanúsimo contenido,
cual es el derecho de rectificación y reS'f)uesta (o derecho de réplica).

3. - Con la reforn1a de 1994 se agregan parámetros de convergencia

con la expresión y la comunicación. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se
alude a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, a su difu-
sión y aprovechamiento; a la identidad y pluralüfad cultural; a la libre
creación y circulación tle las obras del autor; al patrin1onio artístico y
los es¡Jacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educa-

84 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
ción i1uercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado, el art.
38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la ü~fonnación pública y
la difusión ¡Jública de sus ideas. La i~forniación y educación ambienta-
les (arl. 41) y la educación para el consumo (art 42) presuponen la nece-
saria y convergente libertad de expresión.
4. - La interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus
vacíos no1mativos, tiene -por ende- que acompañar al seguin1iento evolutivo de Ja
libre expresión en todos sus contenidos y 1nanifestaciones.
•
5. - Co11 anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratifi-
cación del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Inten1aciona1 de
Derechos Civiles y Políticos, era lógico entender que cuai1do se extendía a .
los medios de expresión distintos de la "prensa" una tutela "análoga"
- pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tenía
asidero razonable computar se111ejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la reforn1a de 1994. hubo de aplicarse a todas las forn1as
y los medios de expresión las mis1nas prohibiciones en1ergentes de la cons-
titución en relación con la censura previa. Con mayor razón. la jerarquía
constitucio11al de dichos tratados desde la reforma dé 1994 vino a afianzar
la equi¡Jaración de todos los inedias y for1nas de expresión para exi1nir-
los de censura ¡Jrevia.
6. - La libertad de expresión presenta, por lo inenos, tres caras:
'
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyección so9ial e institucional a través de los n1edios
de comunicación masiva conten1poráneos (prensa escrita, radio, telev~ión,
publicaciones de toda índole, medios infonnáticos, etc.);
c) fmalmente, la naturaleza e1npresaria y lucrativa de J.a actividad
que desarrollan los referidos medios. ,.
7. - Noticias, ideas, conser¡sos, disensos,. críticas, imágenes, opllµo-
nes públicas, entran en circulación y componen un espectro de libertad, en
el que no debemos dejar de incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho "al silencio"; ' 1
b) la cláusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuentes de informa.ción;
. '
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 85
e) la libertad de creación cirtística;
f) la ex¡;resión cinematográfica;
g) la expresión por radio y televisión;
h) los contenidos huniorísticos, có1nicos, de entretenimiento que se
vierten a través de los distintos medios;
i) la publicidad co111ercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de rectificación y respuesta;
.~ k) la llan1ada ex¡Jresión ''simbólica", o lenguaje simbólico a través
de gestos, conductas, etc.;
~. l) la expresión oral;
, n1) la expresión teatral;
n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por lareforrria cons-
, titucional de 1994 que menciona1nos en el parágrafo 3.
!h'
.. Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mención en la
Jurisprudencia de la Corte.
' .
$1 derecho de "réplica" (rectificación y res¡Juesta)
• , 8. - El llainado derecho de réplica reclama una breve explicación.
Tenemos ya la noción de que la expresión.que circula a través de la comu-
nicación social hace ingresar sus productos al circuito inforn1ativo. Cuan-
do lo que ingresa es -según vocabulario del Pacto de San José de Costa
;Rica en su art. 14- un úiforme ·agraviante o inexacto respecto de una
persona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que responda o
·rectifique a través del mismo medio. De no ser así, el público que recibió
el informe inexacto o agraviante oye una sola campana, y su información
queda incompleta al faltarle la respuesta de la persona afectada.
1' Por ende, es la misma integralidad de la expresión y la co1nunicación
.~()cial la que exige dar recepción al derecho de réplica, no para contestar
j<;leas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
••mexacto.
9. -En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el
caso ''Ekn1ekdjian c/Sofovich".
Desde 1994, la jerarquía constitucional deparada al Pacto de San José
de Costa Rica por la reforma de ese año ha colocado al derecho de recti-
•
86 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ficación y respuesta en un nlisn10 nivel res¡1ecto de _la libe11ad de expre-
.,
S!OI/.
La censura
10. - El art. 14 de la constitución prohíbe La censura previa. Tan1-
bién la prohíbe el Pacto de San José de Costa Rica.
Enlendcmos que, segw1 lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los
medios de expresión, de forma que a partir de allí no se pudo diferenciar a
la prensa o i1nprenta de los arts. 14 y 32 de la constitución respecto de la
expresión vertida a través de otros nledios. Por eso, todos ellos quedan
cuhiertos en pie de igualdad con la prohibición de censura previa.
Dicho de otra 1nanera: queda prohibida toda censura ¡1revia en cual-
quier caso, ante cualquier situación, res¡)ecto de toda clase lle n1aterial
o co111enido que puede ser objeto de eJ.presión o iriforrnación. Esta ¡>ro-
hibició11 va dirigida a todos los órganos de poder. incluidos los jueces.
.
11. - El Pacto de San José de Costa Rica t!U su art. 13,4 hace un 1nal ernpleo
de la palabra "censura" cuando dice c.¡ue los espectáculos públicos pueden ser so-
01eti<los por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto dt! regular el acceso a
•
ellos para la protección moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura,
sino una forn1a razonable de control para impedir, por motivos de 111oralidad p1íbli-
ca, que tengan acceso a tales espectáculos los menores de edad.
12. - La prohibición de censura previa deja a salvo cuancas respon-
sabilidades ulteriores de índole penal o civil pueden caber por las expre-
siones vertidas a través de cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el n1edio de co1nunicación ante el
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual ton1Ó la noticia o el
infonne difundido, o si ha omitido individualizar el nonlbre o Ja identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un lien1po de verbo potencial. Talio que, con inuy buen
criterio, dejó sentado el fallo de la Corte en el"caso "Ca1npillay Julío e/La Razórt y
otros", de 1986.
La doctrina de la real malicia
13. - La doctrina de la denominada ..real malicia", que uuestrajurispruden-
-
¡
• •
LA LIBl::.RTAl> DE EXPRESIÓN 87
cia ba ton1ado de la Corte de Estados lJnidos, establece que cuando se trata de
·funcionarios públicos o personas públicas que se sienten afectados a través de la
prensa y recla1nan civil o penalnJente, esas personas deben probar que la publica-
ción o la crónica fue realizada con "'real nlalicia", es decir, con conocimiento de que
lo que se difundía era falso, o con desinterés te1nerario por averiguar si la informa-
ción era falsa o no.
Esta doct1ina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte.
En 1996 se la aplic6 en un caso que, más allá de lo que suele denominarse "perio-
dis1no", versaba sobre una narración incluida en un libro (caso "Morales Solá, Joa-
quín").
El artículo 14
14. - Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace n1uy cierto
que presupone dos cosas: que "hay" prensa, y que "debe haber" prensa.
.. Todo para que se haga viable publicar las ideas a través de esa misma
prensa.
15. - El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
- -
ser el siguiente:
a) Para el autor:
a') frente al estado: inmunidad de censura;
a'') frente al periódico: la pretensión de publicación. sin que el diario
quede obligado a publicar;
a"') si el periódico decide publicar: inmunidad de alteración en lo que
publique, o s~a que si el periódico no tiene obligación de publicar pero
publica, debe atenerse a reproducir el texto del autor;
b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b') frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el au-
tor;
1
b") frente al autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi-
ca, obligación de mantener la fidelidad del texto.
16. -La única obligación de publicar es la que impone el derecho
de rectificación y res¡Juesta para que el afectado por w1 informe inexacto

88 COMPE.NDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
o agraviante rectifique o responda: a través del mismo medio periodístico.
En este caso, el n1edio periodístico tiene el deber de incluir la rectificación
o la respuesta' que el afectado tiene derecho a publicar.
' no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de irnprent<J- ni que esta-
17. - La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de
prensa es una de las que poseen nlayor entidad constitucional. así con10
sostiene que la prol1ibición de censura prevt~"rio exime dé las responsabi-
lidades ulteriores ni significa impunidad. ~- '
Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de infor1uación a través de
la palabra impresa, el sonido y la imagen; el derecho "social" a la información; y el
derecho "de la industria o con1ercio" de la prensa, el cine, la radio y la televisión
(caso "Ponzetti de Balbín", fallado en l984).
Los tratados con jerarquía constitucional
18. - El Pacto de San José de Costa Rica depara an1pliacoberturaa
la libertad de expresión, de inforn1ación y de comunicación a través de
todos los medios y, aden1ás de prohibir en ellos la censura previa, también
los exime de restriccio11es por vías o rnedios indirectos que cohiben la cir-
c,'Ulación de ideas y opiniones. Dijin1os ya que consagra el derecho de rec-
tificación y respuesta (réplica).
Bl Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene nor-
mas que, más escuetas que las del tratado recién citado, también protegen
ampliamente la libertad de expresión. futeresa destacar que obliga a prohi-
bir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio oacional, racial o religioso que constituya incitación a ladíscrimina-
cíón, la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convención sobre los Derechos del Ni1io y la Conven-
ción sobre Discri1ninaci6n Racial incluyen cláusulas favorables a la liber-
tad de expresión. La última obliga a declarar punible conforme a la ley
toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las nonnas internacionales en materia de libertad de ex-
presión, información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen
jerarquía constitucional- han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de
nuestro derecho interno.
• •
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 89
El artículo 32
19. - El art. 32 de La constitución consigna que el congreso federal
blezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opinio-
nes, porque mientr~ con una interpretación extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al con-
greso legislar sobre prensa. otro sector asevera que lo prohibido es única-
n1ente la restricción, pero no la reglamentacjón legal razonable.
.-
20. - Enrolados personalmente en la línea que adn1ite la legislación
razonable en materia de prensa (o imprenta), hen1os de añadir:
a) que el congreso puede incluir en el código penal incrimi11aciones y
sanciones para las conductas que defina como delitos que sean suscepti-
bles de co1neterse por medio de la prensa;
b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "in1prenfa"
deja claramente habilitada la legislación del congreso en cuantos aspectos
o cuestiones de naturaleza federal atai1en a la expresión por nzedio de la
raclio, la televisión, la cinernatografia, etc.
21. - L,a segunda parte del art. 32referidaa1ajurisdicci6nfederal
hace pensar que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no
puede ser aplicada por tribunales federales, ni siquiera si se trata de delitos
cometidos por n1edio de la prensa. Tal lo que hasta el año 1932 fue juris-
prudencia frrme, con la sola excepción del caso "Calvete" que en 1864
falló la Corte, y e11 el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales
para juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en
juego inmunidades parlamentarias.
22. - En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque
adn1ite la jurisdicción de los tribunales federales con carácter exceJJcional
en el caso de delitos con1unes cometidos por medio de la prensa cuando
afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a sus inte-
grantes y, en general, cada vez que está en juego un bien jurídico de natura-
leza federal, tutelado en la incriminación.
23. - En 1970 la Corte falla el caso "Batalla, Eduardo J.". e in1prime

90 COMPENDIO DE DERECHO CO!\STITIJCIONJ\I,
un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede
resumirse de la siguiente manera:
a) el art. 32 fue incluido en la constitución en 1860 para evitar que la
libertad de in1pren1a fuera totaln1ente regida por leyes federales y. con10
consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federa-
les;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el código
penal puede legislar sobre llelitos conzunes con independencia del medio
einpleado para co1nctcrlos (por ende, también cuando se cometen por 1ne-
dio de la prensa). y el juzgamiento corresponde a los jueces federales o
locales según la jurisdicción que en cada caso es procedente.
24. - De las explicaciones anteriores. conformamos nuestra opinión
de la siguiente n1anera: el congreso está habilitado ¡>ara dictar leyes que
"reglarne11te11" ruzo11able111ente la libertad de prensa (arts. 14 y 28), y
J>ara crear delitos que se ¡>ueden conzeter ¡>or inedia de la ¡>rensa, inclu-
yéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (arl. 75 inc.
12). las provincias no.
, saber h~ano, y al derecho a difundir conocimientos, informaciones o
---------
CAPíTULO X
LA EDUCACION Y LA CUJ~TURA
Derechos y deberes en relació11 con "enseñar y aprender"
.
l. - El art. 14 reco11oce el derecho de ensenar y a¡Jre11der. E11 ton10
de esta norn1a no se duda de que tiene el alcance de habililar a toda person.a
0 a toda asociación para impartir enseñanza. y a todo habítante para rec1-
birla. Lo que importa es el efecto jurfdicrunente relevante ~~e surte t~l en-
señanza. de n1odo que el estado reconozca los títulos. cert1f1cados, diplo-
mas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que, en la actualidad. esta fórn1ula de "enseñar
y aprender" cubre contenidos mucho n1ás a1nplios que los que el vocabula-
rio insinúa. Por algo se apela al derecho a la educación y al derecho a la
cultura· al derecho a iJ1fon11arse e investigar en todos los campos del
investigaciones.
2. - La refomia de 1994 ha sido profusa en la materia, no s.ólo ~uan­
do en el art. 75 inc. 19 alude a la investigación y al desarrollo científico Y
tecnológico. sino C\lando. adcn1ás, especifica una serie de as~t?~ pun-
tuales a tomar en cuenta para la sanción de las leyes de organ1zacio11 Y de
base de la educación. Por su lado, el inc. 17 hace referencia a 1.a educa-
ción bilingüe e interculturol para los pueblos i11dígenas argentinos.
~ -Tanto un análisis <.le cuanto explícitamente consigna el citado
i9
inc. del art. 75 co1no de lo que fluye in1plícitamentc de las pautas funda-
n1entales de la libertad de enseñanza, conducen a reconocer que los padres
tienen derecho a elegir el tipo de educación que prefieren para sus h~jos,
sin inhibir a los hijos nzenores adultos para que por sí misn1os escojan la

92 CO~PENDIO DE DERECHO CO~STITUCIONAL
• • •
or1cntac1on que gustai1, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta-
do no puede coartar la iniciativa ¡1rivada para crear y hacer funcionar
esr~bl_eci~ientos de enseñanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer
u~ m~1co ti~ de enseñanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear pri-
v1leg1os lesivos de la igualdad a favor de los establecinlientos oficiales.
, 4. - Las áreas de libertad así encaradas se deben compaginar con la
facultad estatal de diseñar el linea111ient.o de los planes de enseñanza v
estudi~ con carácter obligatorio; asimismo, el eslado debe controlar qu~
no se viole La moral, el orden y la seguridad públicos, y que se respeten los
valores den1ocráticos. La educación pública a cargo del estado tiene que
acoger _los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralisnto
ed.u.ca.tivo, el eslado debe subsidiar o subvenir a la enseñanza que se i1n-
parte en establecimientos privados mediante w1 reparto proporcional de
los fondos destinados a la educación.
5. - El ya citado inc. 19 del an. 75 asume con10 eje muchas de las
pautas que acabamos de ejemplificar, y combina una tríada importante
cuando r~~arca la r~sponsabilidad indelegablc del estado, Ja participación
de la fam11ta y la sociedad, y el respeto de las particularidades provinciales
y locales.
El derecho "a" la educación
6. - Había1nos adelantado que la expresión "derecho de enseñar y
aprender" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la ex-
presión-hoy muy usada- "derecho 'a' la educación".
El derecho ele1nental a educarse tie11e un núnimo y un n1á:ximo que
c~~árt dados ~or factores diversos: la propia capacidad, la propia preten-
s1on, los medios individuales y sociales disponibles, y Jas políticas estata-
les. Todo en y con igualdad d.e oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse es obvio
qt¡e el estado y ~os particulares deben abstenerse de cuanto signifique i~pedilncn­
tos porque, a la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el ámbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos
oficiales gratuitos. "
Conviene, asimisn10, no marginar las responsabilidades que gravan a los pa-
,,
-
• • •
LA EDUCAQÓN Y LA CüLTURA 93
, dres, tutores y guardadores respecto de los 111enores a su cargo, así co1no las propias
de los einpleadores que en la relación laboral tienen a su~ órdenes a analfabetos.
La libenad de e11selia11za
7. -La libertad ele ensenanza se exhibe tan1bién con10 W1 derecho,
consistente en la opción posible por un tipo de enseñanza preferido, por su
orientación ideológica o espiritual, por un establecimiento determinado,
con más -finalmente- el reconocimiento de esa enseñanza por parte del
estado.
Como principio, los estableciinientos particulares disponen de mar-
gen razonable para seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
t,a objeción de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a
escudiantes a participar en actos o ceren1onias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza,. ni a exteriorizar actitudes o sen-
cimientos que no con1parten, etc.
La libertad de cátedra
8. - La libertad de cátedra significa que el derecho a impartir Y a
recibir la enseñanza no hade quedar sujeto a directivas que impongan un
contenido ideológico determinado, o una orientación obligatoria, que le-
sionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña
y de quien aprende.
El 1níniino de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así
como los planes y contenidos de estudio, tienen que dejar margen para que la liber-
tad de cátedra quede·exenta de orientaciones oficiales o políticas.
Los profesores y alunmos que se incorporan voluntaria1nente a un estableci-
miento de enseñanza que tiene asumida una orientación o ideología determinada no
pueden invocar la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación.
La reforma de 1994
9. - La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio
desarrollo al derecho de enseñar y aprender.del art. 14, así como a la vieja

94 COMPENDIO DE DF.RECHO CONSTITUCIONAL
atribución del congreso para dictar planes de instrucción general y uni ver-
sitaria (ex inc. 16 del art. 67. que subsiste en el actual inc. 18 del art 75).
nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley-111arco --0 varias- de organización y de base que en mate-
ria educativa: a') consoliden la "unidad nacional"; a") respeten las parti-
cularidades provinciales y locales: y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participa-
ción de la fan1ilia y de la sociedad, la promoción de los valores democráti-
cos. y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrilninación al-
guna; y que
c) respecto de la enselianza ]Jública estatal garanticen la gratuidad y
la equidad, y la autonon1ía y autarquía de las universidades nacionales.
10, - Conl'orn1e al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el liga-
men que a las leyes federales de educaci6n las obliga a garantizar a favor
de los JJueblos irulígenas el respeto a su identidad. y una educación bilin-
güe e intercuJ tura!.
l l. - Como añadiduras parciales, recordan1os que el art. 41, cuando
consagra el derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a
la i11for111ació11 y la educación a111bientales, lo que apunta a un rol educa-
tivo en la materia. De modo similar, el art. 42, cuando reconoce el derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, asigna a las autorida-
des un análogo deber para proveer a la educación para el co11su1110.
12. - La aurononiía y autarquía que la constitución depara a lac;
universidades nacionales reviste el sentido de reconocerlas como perso-
nas jurídicas de derecho púbHco "no-estatales".
• etc.
13. - Es fácil adn1itir que las pautas generales que el inc. 19 del art.
75 fija para las leyes de organización y de base de la educación obligan a
las provincias en todo cuanto les compete en materia de enseñ.anza.
·.
El derecho a la cultura
14. - Una vez que el derecho de enseñar y aprender. la libertad de
enseñanza, el derecho a la educacíón, y todo cuanto les es a11n ya no se
•
LA EDUC AClÓN Y LA CULTURA 95
recluyen en la categoría de los clásicos derechos "indi vid~~es", sino que
se explayan hacia los derechos sociales, aparece la conexion con el dere-
cho "a la cultura". de muy vastos contenidos.
Para Iinútarnos al texto de Ja constitución. digamos que el art. 75 inc.
19 los individualiza así en su párrafo cuarto:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creación y circulación de las obras de autor;
e) el patrinzonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo Ja pluralidad cultural reenvía a la cultura de los pueblos
indígenas que, en el inc. 17, alude a la i11terculturalida.d. Y en cuant? al
patrbnonio artístico -comprensivo del histórico, cultural. arqueológ1co.
.etc.- bien pode111os Ii,garlo con el an1bie11te, p~rque integr.a el entorno,
muchas veces inmaterial, que sirve de en1plazam1cnto de la v1d~hurnana Y
social, recordando que la nom1ativa del art. 41 sobre el at?btente hace
mención del patrin1onio natural y cultural, al que las autoridades deben
proteger, y a cuya protección tienen derecho los habitai1tes.
Los tratados i11ten1acionales
15. - Numerosas cláusulas de tratados i11ten1acionales de derechos
hunianos con jerarquía constitucional deparan reconocimiento Y tutela a
derechos tales como los vinculados a la educación; a la libertad de los
padres para escoger la orientación en la educación de sus hijos; al de~ec~10
a que éstos reciban educación religiosa Y. n1oral con~o~e a sus c~nv1cc10-
nes · a ele!!ir escuelas distintas de las oficiales; a paruc1 par en la vida cultu-
ral;' a la JÍbertad de investigar: a la actividad creadora; a la igualdad de
derechos de la mujer respecto del varón; a la educación de la mujer rural,
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los dere-
chos que hemos estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
derechos sociales.
•
 CA:PfruLU XI

EL DERECHO DE ASOélARSE

Lá Íibeftad de ast>ciación y sus contenidos

1. - El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación oort la f6rmula

de "asociarse con fines útiles';. Este concepto de "utilidad" debe inter-
pretarse como referido a w1ji11que110 sea dañilto ¡Jara el bi,en co1nú11. o
sea, neutro o inofertsivo.
Tiehe dos aspectos:
a) Con10 derecho "inclividUctl '', Implica que toda persona dispone de
libertad para: a') formar una asociación; a") ingresar a una asociación ya
existente; a'") no ingresar a una asociación deterlninada. y no lngresar a
ninguna; a'"') dejar de pertenecgt a una asociacl6n de la que se es rnlen1-
bro. En síntesis, aGá se aloja la libertad de asocicirse y de 110 asociarse.
b) En cuanto derecho "de la" asociación, implica reconocerle a ésta
un status jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante que quede
exenta de interferencias arbitrarias del estado.

2. - El reconocimiento estatal puede ir desde e1 oturgatniento formal de la

personalidad jurfdiGa, si la asociación lo solicita, hasta la simple coos1deraci6n de
la asociación como sujeto de derecho sin personalidad jurídica.
Las decisiones adnúnistrativas que otorgan o ruegan reconocimíet1to a una
asociación deben quedar sujetas a posible revisión judü:Íd/..

3. - Nuestro ordenamiento conoce: a) las persona~ jurídicas de dere-

cho público, que pueden ser estatales y 110 estatales; b) las asociaciones
¡Jrofeslo1tales o sindicales con personalidad grenzial; c) la extraterrito-
rialidad de petsonas jUtídicas extra1tjerc1s reconocidas en nuestro pafs en
su calidad de sujetos de derecho, o pata realizar actos aislados.
 ..
98 (~OMPE..'\DIO DE DERECHO CONSTffiJCIO:-IAL
4. - Con la refomta constitucional de 1994, el texto del articulado
incluye también: a) a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones
de co11su111idores ."usuarios (art. 42); c). a las asociaciones que propenden
a los fines que el arr. 43 protege mediante la viabilidad del amparo: d) a
los pueblos i11dfge11as que, confom1e al an. 75 inc. 17, deben ser reconoci-
dos en su personeáa jurídica.
5. - Así como para la persona física todo lo que no le está prohibido Je queda
permitido, pnra las asociaciones rige la regla de la especialidad, según la cual
tienen capacidad para todo cuanto se hapa comprendido en sus fines propios. Tal lo
que surge del código civil, bien que por encilna de él tal principio deriva in1plícita-
n1cnte de la constitución.
6. - La asociación con10 sujeto activo de la libertad jurídica que
titulariza dispone de:
a) un status jur{dico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
cuando no tenga personalidad jurídic~
b) un poder de clis¡Josición para realizar actos jurídicamente relevan-
tes para el fin propio;
c) un área de libertad jurídica inofensiva. para regir con auLonon1ía
su propia órbita:
d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del sie1npre
mencionado fin propio, le está pernlitido a tenor de la regla de la especia-
lidad;
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o aftliados.
La libertad de asociación sindical
7. - El derecho de libre asociación nos conduce ahora al tenia de la
libertad sindical, que encuentra definición en el art. 14 bis cuando alude a
la "organización sindical libre y den1ucrática, reconocida por Ja simple
inscripción en un registro especial".
La norma citada in1pone claran1ente el pluralisruo sindical y descarta
el unicato, así como pernúte inferir que es inconstitucional obligar a afi-
liarse a un sindicato, aunque acaso se deje opción para elegir a cuál entre
varios. O sea. acá Lambién rige el derecho de "no" asociarse. Como coro-
lario, es inconsútucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agre1niados a pagar una cuota sindical.
• •
EL DERECHO 1)1;; ASOCIARSE 99
8. - Nuestra legislación ha bifurcado habituahnenLc alas asociacio-
nes sindicales: a) las 111era111e11te i11scri¡>tas: b) las reconocidas con perso-
nería gremial.
9. - Para dejar sentada brevemente nuestra postura conslituci-Onal, diretnos
que: a) no reproba1nos como inconstitucional la existencia de entidades con personería
gremial, a condición de que no titularicen en fom1a monopólica la totalidad de los
derechos gre1niales; b) es incons1ilucional t()do sisten1a legal que no deja espacio
suficiente al pluralisn10 sindical, porque en realidad implica convertir a las asocia-
ciones meramente inscriptas en entidades sin ningún protagonismo propio de las
entidades gremiales.
10. - Mientras en lo estrictamente propio de la agren1iación la Corte
dictó una n1uy acertada sentencia en 1967 en el caso "Outón, Carlos J. y
otros" rechazando la sindicación coactiva co1no lesiva del derecho de afi-
lhrrse, de no afiliarse y de desa!iliarse. cuando hubo de decidir el lema de
la llan1ada "colegiación obligatoria" de los ¡Jrofesionales a una entidad
pública (o colegio) interpreló, en el caso "Ferrari, Alejandro J. e/Estado
Nacional" de 1986, que el Colegio Público de Abogados de la ciudad de
Buenos Aires no era una "asociación" integrada por la adhesión espontá-
nea de cada componente, por lo cual tan1poco quedaba violado el derecho
a no ser compelido a ingresar a una asociación.
En el eje del problen1a hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Públi-
co tiene a su cargo la matriculación profesional encomendada por el estado
mediante la ley, o sea. el control de una actividad con proyecciones públi-
cas -incluso en lo disciplinario y ético-.
Llevada la impugnación a laj11ri.tdicci6n s11praestatal, la Comisión lnterame-
ricana de Derechos Humanos consideró -en 1988- que la libre asociación no resul-
taba lesionada por la cok:giación obligatoria de los abogados.
11. - Las normas internacionales de tratados con jerarquía consti-
tucional prestan reconoci1niento y cobertura a la libertad de asociación
respecto de diversas clases de entidades y para n1últiples fines.
 - -~~ ---

CAPITuLO XII

LA LIBERTAD DE CONTRATAR

El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites

.
1. - La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los
derechos in1plfcitos. Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no; es decir que acá
aparece el derecho de "no contratar";
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quién:
c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que éste
viene a ser el ámbito de la llamada autononiía de la voluntad.

2. - Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de con-

tratación pueden ser éstos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en
la relación de empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de conu·acar a personas
discapacicadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.

3. - La autonomía de la volWltad nos n1uestra en el contrato una

fuente no estatal de producción jurídica. Sin embargo, según cuál sea el
ámbito en el cual o sobre el cual se contrata, la presencia reglamentaria del
estado se vuelve razonable; tal -porej.- lo que acontece cuando entre las
partes contratantes hay asin1etrías o disparidades, o cuando se trata de
contratos standard con cláusulas de adhesió11, o en la relación de trabajo
para el contrato individual y colectivo, etc. Asilnismo, hade ad1nitirse toda
limitación razonable in1puesta por el orden público, la moral pública, los
derechos de terceros, 1a seguridad pública, o las telaciones propias del de-
recho de familia.

4. - Confo1me a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental señala

 •
LA LIBERTAD DECO~IRATAR 103
102 COMPEl\'U!O DE DERECHO CONSTITUCIONAL

. b o en 2002 Y2003 la Corte rescató el derecho de propie-

Sm en1 arg · é<f traídos
que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de Jos dad frente a la normativa que transforn1ó a pesos los cr itos co11
con1enidos del derecho constitucional de propiedad.
en dólares estadounidenses.
5. - La i11terve11ció11 del estado en los contratos se mueve en dos 1991 la ley de convertibilidad prohibió toda indexación futu-
esferas: 9. -
.
e uand ° en od , did en el valor
o . de reafirmar nuestra tesis de que, no obstante, t a per a .
h b
ra. u 1n1 ~ ·d . derecho de propiedad- la
a) con carácter JJernianeltte y anticipatlo, poniendo ciertos n1arcos a real de la n1011eda hace procedente -para salvaguat ai e 1
la autononúa de la voluntad; c¡ct1ializaci61t 0 el reajuste dinerario.
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergen- 10 - No ha de olvidarse que, al tnargen del problen1a que suscita l~d~ Jed,y
cia, con un doble efecto: b') sobre contratos celebrados antes que se hallan ue recae
.
sobre el curso
d,
cump
r1núento de contratos celebrados con antenonda
, . do s~
q , .
1: . . . .
. ..ó d ·te que tos J·ueces revisen los cont1atos cuan .
en curso de ejecución; b") sobre los contratos que se van a celebrar en la teona de la 1111prev1,si 11 a nu · . ta
adelanre n1ientras dure la cn1ergencia. roduccn carnbios sustanciales en las condiciones que las partes tuvieron en ~u~n
p d tratar Se llama teoría de la imprevisión porque el acontec1rruen- .
J>or supuesto que la regla de razonahilidad marca los límites de an1- al monlt!nto e con · ·d d do ser
lo que altera el cu1nplimiento del contrato ha de ser de tal entl a que no pu
bas intervenciones.
"previsto" vcrosímiln1ente por adelantado.

6. - Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de

retroactil'idad inconstitucional si afecta Jos efectos del contrato, a menos que se
1ra1e de una real en1ergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disnli-
nu ya prestaciones debidas (por ej., n10nto del alquiler, tasa de interés, etc.) sino que,
lransilorian1enlc, se limite a prorrogar plazos o congelar precios.

7. - La juris¡1rude11cia de la Corte nos lleva a registrar fallos co1no

los siguientes:
a) en 1960, respecto de la ley que obligó a incluir "nún1eros vivos"
durante los espectáculos cinen1atográticos. la Corte reputó constitucional
la nledida aun cuando las salas de cine debían contratar (compulsivamen-
te) a quienes iban a llevar a escena el "número vivo", de forn1a que se les
imponía una actividad no elegida; y, además, muchas salas debieron incu-
rrir en gastos para adecuar los escenarios;
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que obligó a reincor-
porar personal cesante en entidades bancarias y similares, declaró incons-
.titucionaJ
,
la imposición de obligaciones que no existían a la fecha de la
cesantía.

8. - Cuando se rastrea desde la década de 1920 a hoy la jurispruden-

cia de la Corte en épocas de en1ergencia. es fácil corroborar que las obje-
ciones de inconstitucionalidad -salvo excepciones- no han tenido éxito.
Una sfutesis actualizada al año 1990 surge de la sentencia en el caso
"Peralta'', que admitió un decreto de necesidad y urgencia por cuya aplica-
ción se convirtieron los depósitos a plazo fijo en títulos públicos.

- - -
. .- - . -- -
 CAPíruLO XIII

UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS

El derecho de reunión

1. -No obstante la importancia institucional del derecho de reunión,

y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia,
hay que recordar que nuestra constitución no lo integró al catálogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que forma parte de los implíci-
tos.

Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o re-

unión de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reunión pac(jica queda reco-
nocida

2. - Si las reuniones se dividen en públicas y privadas, creemos que

el criterio para distinguir una clase de la otra es éste: pública resulta toda
rew1ión que queda abierta indiscriminadamente al público, o sea, a cual-
quiera; privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones públicas quedan someti-
da& a la jurisdicción del estado en grado variable, según el fm que se pro-
ponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ahí que si se realizan en lugares
públicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control razonable más intenso
por razones de policía, y hasta a veces precisan el permiso previo.

Las reuniones en Jos templos, bien que son públicas, se sustraen en principio a
Ja intervención estatal.

3. - El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así: a) la


106 CoMPE."IDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
persona o una asociación~ b) las personas tienen un derecho "propio". ejer-
cido colectivamente, de participar en la rellilión; c) hay un aspecto negati-
vo, que es el derecho a no asistir.
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero tan1bién los
particulares en cuanto se tienen que abstener de impedir o alterar la re-
unión, o de interferir en ella obstaculizándola.
4. - La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una re-
unión no puede prohibirse a caus_a de las ideas, opiniones o doctrinas de
sus promotores, sino únicrunente en razón de sus fines (en caso de ser
éstos contrarios a la constitución, las leyes o la moral pública, o de resultar
Ja reunión peligrosa para el orden y la tranquilidad públic¡:t en una situa-
ción u oportunidad determinadas).
5. - La reglamentación del derecho de reunión queda sujeta, según
nuesLia particular opinión, a la legislación del congreso (para todo el pafs)
como todos los otros derechos; pero en otra interpretación muy difundida
prevalece la noción de que, por su relación con el llamado "poder de poli-
cía" (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden
reglrunentar -cada una en su jurisdicción- el ejercicio del derecho de re-
.,
unron.
6. - Las normas de tratados de derechos hu1nanos de jerarquía cons-
titucional concuerdan, en su lineamiento básico, con lo que es propio de
nuestro derecho interno.
El derecho de petición
7. - El ari. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero
"toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de éste. comete delito de sedición" confor-
me al art. 22.
8. - El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y
las asociaciones, por lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El
sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos gubernamenta-
les.
9. -Cuando el órgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPÚCTfOS 107
encarar el tema como derecho a la jurisdicción, o derecho de acceder a la justicia
para que resuelva lo que se le peticiona como pretensión. 1
10. - Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órga-
no requerido a dar una respuesta en tiempo razonable; o sea, a ~~ntestar
sobre lo que se le pide. Pero no implica wi derecho a obtener lo petletonado.
11. - Si bien estamos analizando la petición que se dirige a una "autoridad",
no ha de onutirse \a i<lca de que también hay derecho de "peticionar" a un sujeto
(individual 0 colectivo -por ej.: una asociación, un banco, un registro de datos-)
que no es "autoridad"; por ej.: para recabarle una infornlllción.
El derecho de circular
12. - El art. 14 menciona el derecho de entrar, penna11ecer, tra11st-
tar y salir del territorio, que es equivalente a la libertad de locomoción o
circulación o n1ovimiento, y que deriva de la libertad corporal o física, en
cuanto ésta apareja el desplazanliento y traslado de la persona, así como su
residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige.
13. - El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos.
Así lo sostuvo la Corte en 1985, en el caso "O.A. e/Estado Nacional".
1 14. - Si los derechos mencionados pertenecen al habitante, cabe pre-
1
guntarse cómo quien no lo es porque no ha ingresa~o al pafs, _puede invo-
car su titularidad para entrar. La respuesta es obvia: potencialmente, su
pretensión de entrar lo habil i1a como habitante futuro. De todos modos, el
derecho de entrar queda sujeto a reglarnentación razonable en torno del
acceso y adnúsión de personas.
.
15. - A partir del ingreso, surge el derecho de pernianecer, también
con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como re-
sidente permanente, o en forma transitoria, o como simple turista ocasio-
nal.
La permanencia. con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la
persona forma parte, en ese momento, de la pobl~ión del.-es~a~o (~caso de la que se
considera "flotante" u ocasional) y queda sometida a su 1unsdicc1ón.
r
108 COMP8'TIIO DE DERECHO CONS11 IUOONAL
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.
16. - El derecho de salir abarca el de hacerlo con intención definiti-
va. o solamente transitoria.
Según nuestro punto de vista, la extranjería no confiere al estado la facultad
de .ord~nar la s_alida con1pulsiva o de expulsar. Puede, en cntnbio1 obligál' á snlir a
quien 1n~es6 1legalmct1te, sien1pre que entre ese ingt'éSO y la expulsión no haya
transcurrido un plazo que, por su duración y condiciones, haya convertido en "habi-
tante" a la persona que accedió sin cumplir las reglamentaciones aplicables.
. 17. - En su are. 25 la constitución prohíbe someter a gravamen o
impuestos el ingreso de extranjeros.
. 18. - Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y sa-
hr pertenecen a las ¡Jersonas flsicas, es posible argun1entar que, analógi-
camente, las personas jurídicas o asociaciones extranjeras tienen derecho a
establecerse en el país o.a actuar en él como sujetos de derecho.
19. - 1,a "ley de tránsito" abre sitio al debate. Podemos afirmar que
el congreso tiene co1npetencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito
inte~jurisdiccional, ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analógica-
mente la cláusula con1ercial del art. 75 inc. 13; b) por el otro, estamos ante
un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser reglamentado. De todas
m~eras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo conveniente y nece-
sar~o para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional. dejando a las
entidades locales todo lo no abarcado por ese o.bjetivo.
20. - Los instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constituc~onal dan cobertura a derechos similares a los que sur-
gen. ~e nuestro art. 14, y admiten la expulsión de extranjeros con base en
decisiones conforme a la ley, pero rechazan Jade nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, si su
derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas. La
expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San José de
Costa Rica.
l JN PLEXO DE DERECHOS El'\'UMERADOS E IMPúOTOS 109
El derecho de casarse
21. - El an. 20 incluye entre los derechos rec-0nocidos a los extra:n-
jeros el de casarse conforme a las Leyes. Dada la igualdad entre extranje-
ros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de rodos los
habitantes.
El sujeto activo es la ¡Jersona hu11iana. El sujeto pasivo es, funda-
n1entalmente, el estado, pero a la vez los demás bon1bres en cuanto no
pueden in1pedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son
ilícitas 0 ilegales, si se trata de personas hábiles para contraer matrimonio que eli-
. . . ;
gen conv1vu· sin casarse entre s1.
El matrirno11io
22. - La regulación estatal del matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una libertad jurídica para casarse y para que, de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de fainilia; ello implica qu~ ~a unión que
contraen ha de ser reconocida por el estado en sus efectos c1v1les;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna fomia legal
para obtener el resultado expuesto en el inc. a);
c) asimis1no, es menester regla.mentar un régúne11 pluralista de múl-
tiples formas n1atrimoniales para que los contrayentes elijan la de su prefe-
rencia, también con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.-que el estado reconozca libertad para con.tr~er un
matrimonio religioso, porque si el único matrimonio con efectos c1~es es
el matrimonio civil (obligatorio para emplazar el estado de fanulia), la
libertad jurídica de casarse de acuerdo a la propia opción resulta innecesa-
riamente lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede ~ndi_­
eionar el reconoci1niento de los n1atrimonios religiosos a que se los inscri-
ba en un registro público.
23. - El n1atrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvo
unida al causante sólo mediante nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
 110 COMl'liNDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
24. - - Pese a su carácter contractual, el matrimonio recibe nun1ero-
sas limitaciones a la voluntad de los contrayentes en razón de la naturaleza
de orden público de las normas que lo regulan. Hay -por ej.- una única
pauta legal en materia de n1onogamia y de disolución del vínculo.
25. - En el caso "Sejean" fallado en 1986, la Corte declaró. por ma-
yoría, que la indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nues-
tro derecho civil de familia- era inconstitucional. Poco después. la ley
introdujo el divorcio vincular.
26. - En cuanto al divorr:io (vincular o no) por 1nutuo acuerdo, se trata de un
régin1en que deja librada a los e::;posos una vfa y una fonna procesales para resguar-
dar el secreto y la intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia
no puede, entonces, da: razón de los hechos que motivan la decisión judicial (por-
que no queda constanc1a de ellos), crec1nos que no con<;urre causal para tildarla de
arbitraria, porque el sistema del a<;uerdo 1nutuo exhibe, en el n1arco del derecho de
fatnilia, razonabilidad suficiente.
La fanzi/ia
27. - Cuando se encaran las normas sobre la fanúlia, hay que poner-
se de acuerdo en definir qué es "familia". Fan1ilia no es una entidad dife-
rente de las personas físicas que forman parte de ella, sino la denonúna-
ción acordada al conjunto de quienes tienen un vínculo parental. Por ende,
la fanúlia 110 es un sujeto de derecho ni una persona jurídica. de lo que se
desprende que cuando se habla de "derechos de La familia" ha de entender-
se que se alude a "derechos de las personas físicas en sus relaciones de
familia".
28. - Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes
(o sea, dentro de la fan1ilia) sino también a los que, en virtud de una rela-
ción de fan1ilia, se reconocen a sus miembros en relació11 con terceros
ajenos a la familia (pdr ej., frente a un empleador para que pague un sala-
rio familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. - El art, 14 bis en su parte fmaJ dispone que Ja ley establecerá
"la protección integral de la familia. la defensa del bien de fanúlia, Ja com-
pensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
lJN PLEXO Oc DERECHOS ENUMERADOS E Th1PÚCITOS 111
30. - Ha de dejarse en claro que "familia" no es solamente La que
está fundada en el matrimonio. Los lújos nacidos fuera del matrimonio
componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales, las unio-
nes de hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
31. - La refom1a constitucioual de 1994 ha incluido en el inc. 23.
pá rra.fo segundo, del an. 75 una referencia al niño y a la madre en materia
de seguridad social. El inc. 19 prevé la participación de la familia en la
educación.
, 32. - El Pacto de San .losé de Costa Rica, de jerarquía consútucio-
·fial, obliga a igualar las filiaciones.
Cláusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiacíón, la mujer, el
1tiño, más.un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de
los tratados de derechos hun1anos co11jerarquía cnnslitucional.
33. - De cuanto hasta acá traemos explicado, deducimos que: a) queda
·.asegurada la igualdad entre varón y nzujer en las relacion~s ~e ~a1nilia, y
entre las distintas filiaciones biológicas; b) no se puede discnnunar a los
Iioniosexuales con el argumento (falso) de que carecen de inclinación o
aptitud para formar una fanúlia 111ediante el malrin1onio; c) la abstención
sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con
la norma constitucional de protección a la familia
La libertad de comercio e industria
34. - La correlación de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro
común a los derechos de conierciar, navegar; ejercer industria lícita, tra-
·bajar y ejercer profesión.
35. - En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el cons-
,.
titucionalismo social, el resto del plexo recién propuesto merece atención
'
' desde la normativa que en la constjtución ha recibido algunas añadiduras
con la reforma de 1994. El esbozo puede ser éste:
a) el congreso es co1npetentc para "reglar" el conzercio marítimo, te-
rresLre y aéreo con otros estados, y el de las provincias entte sí; tal la cláu-
sula "comercial" del art. 75 inc. 13;
 112 C0>4PE.NDIO DE Of:RECflO CONSTITlJCION¡\L
b) lo es tan1bi~11 para dic~ar ~l cf5digo de comercio para todo el país
(wt. 73 inc. 12);
e) itsimismo, p~ reglamentar la libre navegación de los rios interio-
ft!S y flabilitar puertos (art. 75 inc. 10) ~onforme al principio de libre nave-
~ación (art. 26);
d) por iguaJ, para proveer a la prornoción de la industria (a tenor del
arl. 75 inc. 18), en concurrencia con las provincias (ait 125);
~) ni el copgresp ni las provin(,?j~ pueden afectar ~íl libre circulación
territorial de bienes, productos, ve!1ículos, buques, e~p. (arts. 9 a 12);
t) ~l poder ir1lpositivo del congreso y de l.as provincias p4~qc incidir,
de ~µerdo al r~parto cons1jtucio11fll de competencias~ en la aptiv.jdad co-
rnercial e indl!s!.rial;
g) similélf incidencia deriva de la compelencia deJ congreso para regu-
lar ~l trabajo (arts. 14, 14 bis, y 75 inc. l2); · de la libertad de los pa¡tjculares en el án1bito de la ~¡;ono¡nía.
b) por ig4al, a raíz <!el llamado poáer de policía en razón d~ higiene,
segl!ridad y moralid~d públicas, también a tenpr '(je la dis[Fibución
competencia! entre el estado federal y las provincias;
i) las regJan1enLaciones locales d~ la actividad comercial e industrial
"intraproviqcial" no pueden violqr normas emana(l~s del congreso sobre
comtln;io e industria, tanto si son leyes federal~~ cuanto si lo son de dere-
cho común (por ej., el código de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta lª relación qµe liga a la libertad comercial e
inqustrial con los derechos que a consumidores y usuarios reconoce el art.
42 en el mercado de coqsumo y uso de pienes y servi~ios: -
k) otro ne:¡¡;o a analizar es el c¡-Qe tiende puente llíteia el ~erecl10 de
contratar y el derecho de propiedad.
36. - Con referencia exclusiva a la refonna de 1994, guardan direc-
ción hacía ta libertad econó1nica, el comercio, la indµsJria, etc., w1a serie
de pautas obligatorias para la legislación y las políticas de estado.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso econ6n1ico con justicia social;
e) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de en1pleo;
UN PL¡iXO DE DERECHOS e.NUMERA.DOS E l~Púqros 113
e) ~ creciJniertffJ ar111611jco de todo el territorio;
f) pr,omover polfticas diferenciadas que tienpaq a equiHbrar el des-
igual desarrollo relativo de provincias y regiones;
Todo este plexo surge del art. 75 incs. 19 y 23.
Es importante tomar en consideración, &sinüsn10, qq~ ªI regular la
coparticipación federal en el reparto impositivo, el art. 75 me. 2º ~~afo
tercero suministrª parámetros imperativos para llevar <:\~abo e~a 4JSlf!bu-
ción; pice que;
a) será equitativa, soli4aria, y
b) dará prioridad al logro de un ~ado equivalente de ,de~~rrollo, ca~
lida.d qe vida e igualdad de oportu1114(ides en todo el terrttQfl.O.
37. - La alusión a la lt{Jertad ecor1.ón1ica no pq.~i;te eludirse. Se trata
L& constitución no define expresrunente un determinado sistema eco-
nómico, pero contien~ lJ.ll principio mínimo de liber~d (a&egµrar sus bene-
ficios, según el preáJnpuJo) que re~ulta aplicable para abnr un espacio
suficiente de libertad, cuyas medidas ordenadoras por parte del estado
han de hallar cauce para lograr el bienestar general (can1bién pre ambular).
Seguramente, el prin<;ipio de justicia y progre~o económico oon justicia
social (an. 75 inc. 19) da ingreso al principio oe subsidiaridad, según el
cual ~l estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los paftic\l-
lares, ~quienes ha <le ayudar sin sustituir, absorber o destruir.
En síntesjs, hace falta una presencia esta1al razo11(1fJle para la gestoría
de la política y de la actividad económicas en el marco del esiado de demo-
cracia social o estado social de clerecho, así diseñado por la r~fonna de
1994.
38. - En su~t~ria, hay que acudir a la igualdad de oportunidade~ (art. 75
inc. 23) y a la distribución razonablerp.cntc igualitaria de la libertad, que es l!P
principio impl.fgito, de forn1a que el mcrc¡¡do no se torne itrestricto ni la ~pmpeten­
cia se absolutice. Asimismo, n1uchas "des-regulaciones" acel~radas a parltf4~ 1989
han reñido con la reforma constitucional de 1994.
39. -En líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte,
desde una vieja sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barracas ("Podestá,
Santiago José y Jeróni1110 y otros e/Provincia de Buenos Aires") dejó sentado el
criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su
 ' 1•
1

• •
114 CO~PENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

nocividad bienes colectivos como -por ej.- la salud pública. En otras palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden público, y los núsn1os intereses económicos legi-
timan la intervención reglarnentaría del estado, aun cuando - a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruinosos, ni imponer otros que
repute de con vcniencia pública.
En 1967, el caso "E1npresa Mate Larangeira Méndez S.A. y otros" dio lugar a
que la C'orte declarara que la prohibición para cosechar la yerba rnate para el año
1966 según lo estableció un decreto, cuando ya la cosecha se había realjzado y CAPf'ruLO XIV
había originadt) gastos y obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS J\RTICULOS 41 Y 42

El derecho ambiental

l. - Una lectura atenta del nuevo are. 41 en n1ateria ambiental nos

autoriza a sostener que:
a) La referencia al "derecho de todos los habitantes" a Wl ª"lbiente
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada uno, al modo como lo hace el texto del art. 14, pero: a') ha
de tomarse en cuenta que la alusión del art. 43 a los derechos "de inciden-
cia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al ambiente)
asume aden1ás la diniensión colectiva y grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos natura-
les-por ej., en lo que atañe al agua. la flora, la fauna, los bosques, el suelo,
la tierra, etc.- y la titularidad que el art. 124 asigna a las provincias sobre
el dominio oríginario de los recursos naturales existentes en su territorio;
e) El ambiente queda propuesto como sano, equilibraáo, apto para el
desarrollo humano y para las actividades productivas que satisfagan las
necesidades humanas;
•
d) Cuando se agrega en el art 41 que ello no ha de ~mprometer las
necesidades de las generaciones futuras, se echa 1nano de la expresió11
"desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de de-
sarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el
marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat; o sea, las políticas
ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solida-
ridad social;
e) El vocablo "ambiente" merece a nuestro juicio un contenido plúrinio
, •

-
116 Cow>ENDIO DE DERECHO CO~Slf!UCIONAL
y amplio que no se agota en el entorno físico y sus elementos naturales
(agua, atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo), sino que abarca todo cuanto
atañe a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y
ecología) y, aden1ás, el patritnonio histórico, cultural, artístico. natural,
cte., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
Obligaciones que diversifican tutelas
2. - Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del am-
biente. Vean1os en quiénes recaen y en qué consisten.
a) Después de enunciar el arl. 41 que todos los habitantes tienen dere-
cho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Co1no
mínin10, preservar equivale acá a no dañar ni deteriorar. También a cuidar.
b) La norma grava a las "autoridades". Latamente. aJ estado, tanto
federal como provincial y n1unicipal, en los tres departan1cntos de gobier-
no, cada uno según sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio público, y a todos los organismos y reparticiones estatales.
Pero, ¿cuál es la obligación? l11art.41 la resume afmnando que proveerán
a la protección de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
an1biente sano, etc.). Desdoblai.1do el deber, cabe afirmar que tanto es de
0111isión -para no dañarlo- con10 de ¡Jrestaciones ¡Jositivas con el fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan, de recomponerlo,
etc., así como comprende el deber de exigir a los p¡¡rrticularcs cada obliga-
ción concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda con1prometi-
do o perturbado.
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligación de proveer a la utilización racional de los recursos naturales, a
la preservación del patrin1onio natural y cultural (que es parte del ambien-
te, según lo dijin1os antes) y de la diversidad biológica; además, el estado
debe proveer a la infor1nació11 y la educación ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el dafio anzbiental
generará prioritariamente la obligación de reco1nponer según lo establez-
ca la ley, hay que aclarar que tal recon1posición prioritaria nq elimina ni
reemplaza a la reparaci6n. Asimisn10, h,1y situaciones en que lo que se
"des-con1puso" no puede ser "re-con1puesto". En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligación prioritaria es
recomponer.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTfCULOS 41 Y 42 117
3. - El art. 41 ha de presuillirse o¡Jerativo. y aplicable aun a falta de
ley, Jo que no significa que resulte i~necesario el desarrollo legislativo;
pero los jueces -como "autoridades1 que son- no pueden a~stener.se de
tutelar el an1biente porque falte la ley o porque la que hay sea 1nsufi.c1ente.
4. - "Los derechos que protegen al anibiente" cuentan, según el art.
43 eón la vía del a1npato para esa ptoteceión. Puede, por ende, llamarse
anlparo ambiental o amparo ecológico.
5. - La infom1ació11 y educación ambientales se ligan ~u~ :stre-
chamente a la libertad de expresión e información, a la comurucac1on so-
cial, y a la enseñanza. La obligación estatal en tal sentido abarca una vía
indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones Y e~tidades que
tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que ha-
cen parte del ambiente.
Las conipetencias federales y provinciales
6. -La parte final del art. 41 establece que al estado federal .le ~n­
cumbe dictar las "normas de presupuestos mínimos". y a las provincias
las normas "necesarias para complemenLarlas". Se trata de una categoría
especial de co1npete11cias concurrentes, porque las nor_n1as n1ínin1as esc~­
pan a la competencia provincial, y las co1nple1nentar1as de conlpete~c1a
local son una añadidura para maximizar lo mínhno. Seguramente, eqwva-
le a una versión delfederalisnio concertado.
7. - En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como
delilos, la competencia es exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
8. _Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalme?te divisible y sobre
él recae la respectiva legislación provincial, ésta debe, alln as1, respetar Ja protec-
, .
ción surgida de la ley de presupuestos 1mn1mos.
9. _ En cuanto a Ja ejecución y aplicación de la le.gislación del ~ongreso_. el
art. 41 adopta la solución clásica del art. 75 inc. 12 al disponer que dtcba leg~­
ción no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos deli-
tos ambientales admiten ser calificados como di:: naturaleza federal Y provocar, por
ende la jurisdicción de tribunales federales: b) fuera del ámbito penal, es razonable
supo~er que en ucterntinadas políticas ambientales y medidas protectoras del am-

118 COMPEi\IDIO DE DERl!CJIO CONSlllllOONAL
bicnte el estado federal las invista excepcionalmente de judiciabilidad por uibuna-
lcs federales. '
1O. - No hay duda de que, al n1argen del reparto competencia] en el
derecho interno, nuestro estado está habilitado para afrontar cuestiones
an1bíentales n1cdíante tratados internacionales. Dada ta supralegalidad
de éstos, y su prelación tan1bién sobre el derecho provincial, creemos que
los tratados en 111ateria ambiental pueden superar to que, en el derecho
interno, es propio de la ley de presupuestos mínimos.
l l. - Dentro de las co111petencias pro11inciales, los convenios de reoionaliza-
ción del art. 124 pueden prever la protección del ambiente que se vinc~la con el
d~sarrollo económico y social. Asimismo, los tradicionales "tratados" interprovin-
c1ales del art. 125, y los convenios internacionales de las provincias en el área del
citado art. 125.
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
12. - El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parán1etros
inesquívables, para el 1nercado de consumo y uso de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el
sistema ·económico que es propio de la demacra.cía social. Las alusiones a
la competencia, al control de los monopolios, al consumo, ele., presuponen
la existencia del mercado, pero ello no equivale a sostener que el estado
r~traiga su presencia razonable en el área de la libertad y de la competen-
cia. En su1na, el art. 42 no da pie para alentar una postura abstencionista
del estado.
13. - Partamos de la mención que la norma hace al "derecho de los
consumidores y usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones que
el art. 42 efectúa en los párrafos segimdo y tercero y, de ahí en más, com-
prender que el ya citado sistema de1nocrático con su plexo de derechos
apw1tala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas y para
mantener-o recuperar cuando haga falta-el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una ·finalidad muy clara: incluir la aten-
ción de las necesidades primarias y fundamentales que, por un interés
jurídico relevante -de naturaleza colectiva- han de ser satisfechas por el
consumo, los bienes y los servicios.
1'
1
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS AR1ÍCULOS 41Y42 119
14. _La lealtad con1ercia1, la propaganda con1petitiva, el deber de veracidad,
el espíritu de lucro, la tendencia al consunús1no en mucbos e.su·atos ~oc1ales, Yante
todo la dignidad de la persona y los derechos que le son propios, o?hgan a que en el
orbe del ;,nsumo y los servicios se procure equilibr'.11' la protección de la persona
con el 1nercado, la competencia y la oferta-demanda.
15. _En el "derecho de consumo" hay que ordenar cuanto, conforme~ art.
42, gira en torno de los "derechos" de consu1nidores y u~ua!·los, ta~1to cuando he~en
perfil de derechos personales (o individuales) ~ºn:c> s1 otrecen el de derechos de
incidencia colectiva o de intereses de pertenencia difusa.
16. - En la letra del art. 42 según su párrafo primero aparecen:
a) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la
vida y a la integridad);
b) el derecho a la protección de la seguridítd pe~s~nal. en cuanto se
halla en juego por la índole y calidad de bienes y serv1c1os;
e) el derecho a la protección de los intereses eco11ón1icos del usuario Y
consumidor;
d) el derecho a la üiformacióT1 veraz y adecuada en la oferta Y provi-
sión de bienes y servicios;
e) el derecho a la libertad de elección;
t) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
17. _El segundo párrafo destaca la defensa del consurllidor Y del
usuario por parte del estado, al decir-de modo,análogo al art ~,1 en mate-
ria ambiental- que "las autoridades proveeran a la prote~1on d~ esos
derechos" (los enunciados en el prii;ncr párrafo). Y a renglon seguido la
norma extiende igual obligación de proveer a:
a) la educació1i para el co1isu"10;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los nionopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) la formación y participación de asociacio11es de consumidores Y
.
usuanos.
18. _Si de cuanto surge de la letra de la constitución nos e~pla~a­
n1os razonablemente a una serie de derechos irnplícitos, podemos 1nclu1r:
.,
lZO C OMPP..lllDIO DE OE!RECHO CONSTI1UCIONAL
a) el derecho de acceder al consumo;
b) el derecho a un trato 110 discrinzinatorio, sino en igualdad de opor-
tunidades;
e) el derecho a la lealtad co11'1ercial.
Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen:
a) el valor solidaridad;
b) el vwor cooperación;
c) el valor seguridad;
d) el valor participación;
e) el valor tgua/dad;
f) el vaJor justicia.
19. :---- En síntesis, a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer
lalii autoridades, cor,-esponde on reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuario.
Hay que indagar bien en caso "ante quién" -como sujeto pasivo- existen o se
hacen valer esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado, pero a
la ve~ hay una ~~ivaJencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee
los bienes y servicios. Así -por ej.- el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el
mercado no se distorsione en desmedro de la competencia. En el párrafo primero del
art. _42 hay ~ambién supuestos de similar ambivalencia. que muestran co1no sujetos
pasivos obligados tanto al estado (las autoridades) co1no a los proveedores de bie-
nei; y aervicios.
'
20. - No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo Yuso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el
a111bi~nte. Así, _los pre~adores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se
poluc1one: las 1ndustnas que procesan productos para la alimentación y la bebida
no de~en contanunar el ambiente; los proveedores de carnes y vegetales no han de
incumr en depredación, ni los cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo impro-
ductivo a cierto plazo, etc.
21. -El .Pánafo final del art. 42 remite a la legislación para que
establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar con-
tlictos en la triple relación de "consumidores y usuarios-prestadores de
bienes Y servicios.estado". La ley ha de discernir también los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia "nacional". Para
todo ello la ley tiene que prever la participación necesaria (en los organis-
I
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS AR11CL'LOS 41 " 42 121
mos de control) de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas.
22. - Es bueno insistir en que: ...
' .
a) del art. 42 surge una específi2a órbita del derecho de libre asocia-
ción en el espacio de los consumidores y usuarios. con el deber del estado
de proveer a la protección de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
participar en los organismos de control;
b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promovét la
educación para el consu1no, lo que equivale a difundir ittforntacló11 y
predisponer a las gentes para que sepan discernir y elegir llbren1ente lo que
puede o debe consumirse, de modo que consunudorcs y usuarios estéh en
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
23. - No obstant~ el deber estatal de legislar en la materla, decimos
que si no lo hace queda a cargo de los juéces conferir aplit~llldad
operativa a la norma bajo análisis porquei no en vano, el att. 43 prevé
directamente la acción de amparo en orden a los derechos relátlvos a la
competencia, al usuario y al consumidor.
El perfil de los nuevos derechos
24. - La recapitulación global de los ¡¡nuevos derechos" emergentes
de los arts. 41 y 42 incita a insistir en:
a) la dimensión colectiva y trartsindividaal que se suma á lo que de
personal e individual tienen;
b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libértad
de expresión; de con1ercio e industria; de contrat.ar: de asociación, etc.;
derecho al desarrollo; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades;
a la reparación del dafio; a la propiedad; al tráfico negocia!; etc.).
Todo ello queda atravesado por un eje de const ltucionalisrno social y
por el contenido del sistenta axiológico de la constitución.
 '
'

'·
'·'
CAPtruLO XV

LOS DERECHOS IMPLICITOS

Una radiografía de encua'd re

1. - Cuando con un enfoque nluy personal, que no elude algún nexo

con las perspectivas iusfilos6ficas que se filtran al derecho constitucio-
nal, decin1os que hay derechos "con" 11or111as y ''sin" nom1as. pisamos
un prin1er un1bral hacia el tema de los derechos no e11u111erados o dere-
chos implícitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicilt y los restan1es valores del
plexo axiológico; b) la ideología de la constitución; e) el an. 33: d) los
tratmfos i11temacio11ales sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional: e) el aporte de las valoraciones sociales progresivas.

2. - Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de interpretar la

constitución y de cubrir sus silencios e in1pliciludes, hay que echar mano
de la categoría de derechos implícitos, que se halla permanentemente abierta
en su listado maximizador, siempre a tono con otra pauta muy cara, como
es la de que hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos.

3. - Hay, por ende. una doble implicitud: a) una e$ la que a11ade

derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de
la constitución reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjetivo, y
otras calificándolo con10 humano, o como socioeconómico)-; b) otra deri-
va de proponer que los derechos que tienenfaente intenwcional y no figu-
ran entre los constitucionaln1ente enumerados, se han de dar por alojados
en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro art. 33.

4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. Así:

 •
Los DERECHOS lMPÚCITOS 125
124 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIO:-IAL

a) hay un enjambre profuso de derechos parental.es, o sea, derechos que pro-
vienen del parentesco; por ej.: los c¡ncrgentes de la patria potestad: el derecho de
inantencr y proteger los vínculos parentales; el derecho de "ser adoptaclo" cuando
concun·e la situación razonablen1ente prevista en el ordenrunienlo jurfdico: el dere-
cho a la procreación responsable;
b) de la garantía del habe<1s data (innominada en el art. 43 que la incluye
co1no una modalidad del amparo) se inlicrc el derecho a los datos personales, para
preservarlos, rectificarlos, controlar su uso y difusión, etc.; también el derecho de
peticionar a los bancos de datos;
e) el derecho a la 11erdad, que implica varios ¡lSp~los: a conocer y saber la
verdad; a indagarla y buscarla: a recibir información para acceder a la verdad: a que
se la averigüe en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filia-
ción - biológica-: para investigar un delito, :¡u au¡o1ía, etc;., todo a tenor de la pauta
jurisprudencial que indica a los jueces el deber de priorizar la vcrclad material u
objetiva sobre la verdad for¡nal).
Un HstadQ abi@rto
5. - Cuan(lo rastreamos lo que al día de hoy puede y debe incorpo,
rarse a la nónúna de derechos implícitos, todo con base en lo que decimos
en los parágrafos antecedentes, hemos aden1ás de citar:
a) el derecho a la propia dignt'dad personal;
b) el derecho a la vida;
o) el derecho a la salud; (ahora lo n1enciona el art. 42 en el ámbito
específico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la i1Uimi4ad;
e) el derecho a la identidad y a la diferencia; (incluido el derecho a la
propia identidao sexual);
1) el derecno a la reparación o aJ resarcimiento del daño;
g) el derecho al honor;
h) el Qerecho' a la integri4ad física. síquica y moral;
1) el clerecho a tener una nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vtda;
k) el derecho a la objeción de conciencia que es inofensiva para ter-
ceros;
l) el derecho a la i11forn1actó11 y la cotttunicación;
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propiafi./i.ación;
derecho de reunión;
Ill) el
n) el derecho a la tutela judiciítl efectiva;
ñ) el derecho de co11tratar;
o) el derecho a la i111agen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura: 1
r
q) el derecho a la paz;
r) el derecho a la /egiri11111ción procesal;
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;
t) el derecho de rectificación y respuesta (réplica);
u) el derecl10 a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica;
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son "gremios";
x) todo cuanto halla cabida en los denominados. iut~reses difusos o
colectivos, o de i11cide11cia colectiva, o de pertenencia difusa.
1
6. _Desde el caso "Sejean" -resuelto por la Corte en 1986- cabe
añadir que, de acuerdo a su juri.sprudenc~a, ha d~ repu~se ~?1n~ derecho
implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio vmcqlar, Y 11
el de contraer nuevo 11iatrin1011io.
7. -En varios tratados de derechos humanos con jer~quía consti-
tucional hay cláusulas que tienen 4ue entenderse con10 reenviando a dere-
chos implícitos-por ej., cuando establecen que los ~e~echos de: ~tado no
litnitan el goce y ejercicio de otros que surgen de distinta fuent.., (interna o
internacional)-.

- - - -- - - - -- - - - - - - ----
 CAPtnJl.O XVI

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Su encuadre

1. - El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua-

les" que con más intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para
luego tenet adjudicada unaju11ci611 social c.on la irrupción del consticucio-
nalismo social en la primera mitad del siglo XX (la propiedad "obliga",
según la constitución ale1nanade Weimarde 1919).

2. - El derecho "a tener propiedad'' se concreta en uJ1 derecho "de"

propiedad sobre un bien deternlinado cuando el derecho positivo confiere
a un sujeto el título respectivo (de propiedad) según un acto jurídico reco-
nocido como adquisitivo de propiedad. De alú que la propiedad aludida en
los arts. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derecho respectivo en
su aspecto de propiedad "adquirida".

3. - El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o

persona de existencia ideal o colectiva (persona jurídica, asociación con
calidad de sujeto de derecho). Ello sin distinción de nacionalidad o extran-
. '
Jena.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estacio. al que funda-
mentaln1ente se dirige la prohibición de violar la.propiedad privada; por el
otro, los particulares que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos pasivos están obligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legíti-
mamente.

4. - Por su obligación de proniover los derechos, el esLado debe es-

 128 COMPENDIO DE DERECHO CONSITruOO:"<IAL
tructurar úh ordelr socioecori6mico justo, que haga viable el acceso de las
~ersonas_a ,~~1.p~opie6.ad de los bienes necesari?S para podef vivir, ejerci-
tahdo si.! illic1~bva privada, Célhfdrme a la dignidad del sét 11umaho.
Acá hacen presencia lás políticas generales de bienestar y desarrollo.
5. - L~ ~formad~ 1994 reconoció a los pueblos ítldfgenas argenti-
nos la poses1on Y propiedad con1unitaria de las tierras que tradicional-
n1ente oc;upan.
Los contettidos
. ?· - La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sehtido cons-
htu~1o't\al ft..ie estereotipada en la pauta que, conJorme a la jurisprudencia
~e la Corte Su~rema. incorpora al contenido de la propiedad todos los
tnte~eses aprec1~bles que el hoh1br€! 11uede poseer faera de sí niisnio, de
su vr.~a ~de su !1be~ad. Por ende, Lodos lo·s bienes susceptibles de valor
e~onom1to, o apre~1a~les en dinero, alcanzan nivel de derechos ¡Jatrin10-
11iales rotulados un1tanamente con10 derecho constitucional de propiedad.
~o hay duda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho 0
bbertad "preferidos" dentro del plexo de los derechos personales.
7. :---- ~oní~rme al mencionado derecho judicial de la Corte, cabe ha-
cer el srgwehte listado de contenidos de la propiedad:
. a~ El derecho de dorninio y sus des1nembraciones, conforme a la Je-
g1slac1ón común;
. b) Las cot1cesiones de uso sobre bienes del dominio público, y las que
tienen como causa una delegación del estado a favor de particulares (corno
empresas de transportes, de electricidad, de teléfonos, etc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
d) Los actos de disposición y uso de la propiedad;
. e) Los derechos "adquiridos" e ingresados al patrimonio (sea por
virtud de ley, contrato, acto administrativo, sentencia firme, etc.);
f) ~a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa
senten_c1a no sea nula o írtita, como ocurre si en el proceso ha habido dolo
o estafa procesales);
g) Cada acto válidarnente curnplido durante un proceso judicial;
EL DERECHO DE PROPIEDAD 129
h) El derecl10 a que la sentencia se dicte de acuerdo c:1 la ley de fondo
que estaba vigente al n1onzento de trabarse la litis (salvo que con poste-
rioridad una ley de orden público estipule expresamente que se Llebe apli-
car a los procesos en trámite);
i) En materia de seguridad social-jubilaciones y pensiones- hay que
distinguir: i ') 1nientras la persol1a se halla en actividad, sólo tiene un dere-
cho "en expectativa" a su jubilación futura, por lo que la ley lo puede
n1odiiicar y variar, pero: i") cua11do cesa en su actividad, se vuelve invia-
ble que la ley vigente en ese momento deje de regir para su derecho a
jubilarse; i '")una vez que la jubilación es otorgada, el status personal de
jubilado in1plica un derecho irrevocable, pero: i"") el 1non.to o ~aber
jubilatorio 110 es intangible, y puede disminuirse. a condición de que la
mem1a no sea confiscatoria por su cantidad; i""') para el haber jubilat.orio,
el arl. 14 bis in1pone la pauta de la 111ovilidad, a tenor del principio según
el cual la Corte ha señalado que debe existir proporcionalidad entre el monto
de la jubilación (tanto el originario con10 el que luego se va reajustando
por la n1ovilidad) y lo que esa persona ganaba cuando estaba en actividad;
j) El llan1ado efecto liberatorio del pago in1plica que el deudor que
paga su deuda conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago
adquiere--<X>mo derecho de propiedad- el derecho a no ser obligado a nin-
•
guna clase de pago suplementario;
k) Los dercc11os que se adquieren por causa de niuerle (derecho here-
ditario) integran la propiedad (el derecho de testar está reconocido en el
art. 20);
1) Si bien la irretroactividad de las leyes sólo está prohibida en la
constitución en materia penal, tan1bién lo está cada vez que la aplicación
de una ley nueva-en cualquier n1ateria- conduce a privar a un sujeto de un
derecho ya incorporado a su patri1nonio;
ll) La ¡Jropiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con nor-
ma de reconocimiento en el art. 17;
m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y
usuarios en el n1ercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
nun1erosos aspectos una relación con el derecho de propit:dad;
n) Cuando la reforma de 1994 conten1pla en su art. 75 inc. 19 la in-
vestigación y el desarrollocient(fi,co y tecnológico, así con10 la libre crea-
ción y circulación de las obras de autor, traza un puente hacia el art. 17,
especialmente citado en el precedente inc. ll) de esta lista.
 •

130 COMPENDIO OE DERECHO CONSTITUCIONAL EL DERECHO DE PROPIEDAD 131

La depreciación monetaria vado, o las de interés público -como restricciones administrativas, servi-
dun1bres administraúvas, ocupación ten1poránea-conviene tener presente
8. - Un arduo problen1a para el derecho de propiedad se suscita cuando en que con la reforma de J994 en la consritución se.reconocen firniraciones
períodos de int1ación se produce una depreciación rnonelaria que hnplica la pérdi- "sociales" en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al arnbiR.nte
da o disminución de su real valor adqu,isitivo. Se babia, entonces, de indexar, o sano (art. 41); b) en el derecho de consuniidores y usuarios (art. 42); c) en
revaluar, o actualizar una deuda, tanto si ésta fue originaria1nente contraída en dine-
lo que viene diagran1ado con10 orden social y eco116111ico justo_ Y ya con
ro - por ej., un alquiler, o un scguro-con10 sí se trata de una deuda de valor -por ej.,
la indemnización de un daño, o por una expropiació(}-.
antelación a 1994, hen1os de mencionar las limitaciones referidas a dere-
chos que se relacionan con el trabajo y la seguridad socwl (art. 14 bis).
Con ley que lo prevea, sin ley, y hasta contra una ley que sea prohibitiva, es-
tamos ciertos de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tiene que ser
objeto de indexación para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito,
salvo voluntad en contrruio del acreedor o de ambas partes. Los tratados internacionales
Sin en1bargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolífe-
ros Fiscales e/Provincia de Cnn·ientes" no prestó acogida a dicho criterio, y estir¡1ó 12. -El derecho de propiedad no es de los que rnás abundan en el
que la prohibición de la indexación en la ley 23.928-de 1991-no era inconstitucio- derecho internacional de los derechos hun1anos. El Pacto de San José de
nal. Costa Rica le dedica su art. 21. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos no lo n1enciona. Sí lo hacen la Convención sobre Discriminación
Racial y la Convención sobre Discriminación contra la Mujer.
1n violabilidad
Es fácil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perfil
9. - Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir
de una libertad "preferida".
que sea absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada,
para lo cual la constitución establece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada
en ley;
, b) la 'confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal (y si
es así en cuanto pena, con igual o rnayor razón la prohibición de confiscar rige para
situaciones que se hallan al margen del derecho penal);
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ningu-
na especie.

1O. - Al co1ubinar estas pautas con la que exige indenuiiz.ación previa en

•
caso de expropiación, se proyecta un principio constitucional general según el cual
cada vez que un derecho patri1nonial cede por razón de interés público o social
frente al estado, o sufre daño por actividad estatal o de los pru·ticulares, el daño debe
ser inde1111tizado. Y ello tanto si la actividad que produce ese dafio es ilícita o ilegí-
tima con10 si es lícita o legítima.

Limitaciones

11. - Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés pri-

.- .. . -
 CAPITULO XVII

l,A EXPROPIACION

Encuadre: requisitos y etapas

l. - l~n curu1lo li1ni1aci611 al derecho de propiedad en el 1ie111po. la

expropiación es un acto unilateral del estado por el cual éste priva de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre el misn10. con fines de
utilillad pública. Hace falta cal(ficación por ley de esa utilidad, e i11de111-
nizació11 ¡Jrevia e integral del valor del bien.

2. - El fundarnenlo de la expropiación no radica en un supuesto "do-

1ninio en1incnte" del estado como atributo de su "soberanía". sino en: a) el
bien co111ú11 público, o la realización del valor justicia como fm del estado;
b) Ja naturaleza relativa de la propiedad privada confu11ció11 social.
En la constitución tiene base en el art. 17.

Es un instituto de derecho público en toda su íntegridad, aun cuando doctrinas

ya superadas le dieron a veces el carácter nlixto que derivaban de aplicar el derecho
privado en todo lo referente al dt:recho indemnizatorio del expropiado.

En el án1bito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las

constituciones y leyes provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a
las pautas de la constitución federal.

3. - No hay que confundir la "ley" de expropiación (federal o local) que rc-

glrunenta el instituto <.le la expropíación, con "cada una" de las leyes que sobre esa
base es dictada para proceder a realizar "una" expropiación concreta y actual.

4. - La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lle-

va a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en forma dis-
 ,_..,,_,, _____________
134 COMPEJ\TJIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
crecional -pero no arbitraria- la oportunidad, el alcance y Ja conveniencia
de la expropiación. estableciendo la utilidad pública de Jos bienes someti-
dos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pública funciona con10 una garan-
tía para el derecho de propiedad de los particulares; e) la naturaleza o
esencia de lo que es "utilidad pública" divide las interpretaciones doctrina-
1
1 rias, porque algunas entienden que in1plica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al donzinio público. mientras otras -a las que adheri-
1nos- consideran que el calificativo "pública" alude a "social" o "general"
en cuanto, de esa n1anera, se satisface un beneficio del "público", es decir,
de la comunidad, aunqu<:: el bien no pase al dominio público.
5. - La calificación de utilidad pública no requiere especificar individualiza-
dan1cnlc los bienes, pero sí exige que sean detenninables.
6. - La calificación de la utilidad pública es indispensable p;u·a encuadrar el
caso en la categoría de la expropiación: ningún caso cabe en esa categoría si falla la
ley que declara la uLilidad pública de un bien, Pero esto no niega que. por analogía,
se pueda o deba acudir al instituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiación,
hay que evaluar el resarcintiento por perjuicio a derechos patii1noniales.
7. -A nuestro criterio. la calificación de utilidad pública debe que-
dar sujeta a control judicial de co11stitucio11alidad. No con1partimos la
jurisprudencia según la cual tal calificación es un acto político no judiciablc.
(Por excepción, la Corte ha dejado a salvo la revisión en casos de mani-
fiesta arbitrariedad en la calificación.)
Nuestra fom1ulaci6n sería ésta: la calificación de utilidad pública
por ley sien1pre es "judicial11te11te controlable" (o revisable), pero sólo
es "descalijicable judicialntente" cuando resulta arbitraria.
8. -.Entre las condiciones que ha de satisfacer la i11den1nización, a
más de ser previa, podemos n1encionar:
a) debe ser justa e integral; no debe em¡;obrecer ni enriquecer al
expropiado, sino dejarlo en igual situación económica; aunque se paga en
dinero, la deuda no es de dinero sino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propiet~ío el ntisrno valor econórnico de que se Jo priva;
b) la sentencia que fija la indemnización tiene que tomar en cuenta lo
que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere el dominio, lo que equivale a dar por cierto
••
• •
LA EXPROPIACIÓN 135
que la inde1nnización ha de cubrir el valor "actual" del bien y que debe
pagarse antes de que se transfiera Ja propiedad expropiada;
e) la indemnización tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de
partes que escoja vías sustilutivas o compensacío11es nó dbierarias.
9. - Hay que distinguir dos circunstancias dlfereíites: a) una es la
desposesíó11 o el desapcxlerarniento n1atcrial del bleh ealiflcado de utilidad
pública y determinado con una i.ndividualizaciótl precisa; b) otra la trahs-
ferencia de la propiedaci.
Con la desposesión. el exproplante tortUl posest6ti del bien. Con la
. transferencia, se extingue la propieclad del expropi:tdo. Ert situaciones
razonablemente urgentes y necesarias, la ley púede prever la despósestóft!
lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un.pago
a cuenta o provisorio de la inden111Izac1ón, porqué dicho pago (integral)
debe ser previo a la pérdida de la propiedad (aunque 110 a la desposesl611).
iO.. -Asimisn10, hemos de considerar otros aspectos. a) La valuacl6n
o tasación del bien se realiza en un momento determinado; pero: b) esa
valuación se puede remitir a una fecha anterior (por ej., la valuación reali-
zada en el afio 1989 puede tomar en cuenta lo que el bien valía en 1983
cúando se produjo la desposesión). No obstante, desde 1967, la jurispru-
dencia que la Corte sentó en el caso "Nicchi" ha dejado establecido que si
entre el momento en que se hace la tasación y la fecha anterior a la que la
tasación teenvía se ha operado un proceso de depreciación monetaría,
hay que actualízar la valuación hasta el momento en que se abona la in-
demnización.
11. - Cuando se califica u la indemnización como integral, tal afirmación se
ha de cotnpletar con oti·a que dice así: la <.;Ompensaci6D ha de ofreccirle al expropia-
do un equivalente econn1nico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien silni-
lat al que piétde por cal.Isa de la expropiación. En otras palabras, ya dijimos que la
expropiación no debe empobrecer, pero ta1npoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no ad111ite deducciones ní puede gravarse con
i111púestos,
12. ~ Asi1nisrno, debe abonarse intereses respecto de la suma dineraria
indemnizatoria. e-01Tes¡)ondiendo liquidiu'los por el lapso que ha co1Tido entre la
desposeslón del bien y el pago (por lo que, si no hubo desposesión ni ocupación del
bien por el cxpropiante, no procede pagar intereses).
 136 CO\llPENTJlO DE l>IJRECHO CO:-.ISTITlJClO~AI.
Los st1jetos expropiantes
13. - En el rubro de Jos sujetos expro¡>iantes hay que niencionar
con10 sujeto activo ''llirecto" y "originario" al estaclo federal, a cada
provine!ª. yª. la C'iudall Autóno11La de Buenos Aires. 1~1 lo quiere decir que
tales su.1etos llenen con1petencia para decidir la expropiación que se tradu-
ce en una ley declarativa de la utilidad pública de W1 bien.
. 14. - La exp1vpiación "indirecta" es una expropiación por delegación: quiere
dec1~ q_ue h.ay algunos sujetos acri1·os de expropiación a los cuales un sujeto directo
Y ong11_1ano les delega la racullad cxpropíatoria. Pero para que un sujeto activo
expropie por delegación es i1nprescintlible que, previamente. el sujeto directo
delegante (estado federal, provincia, ciudad tic Buenos Aires) dicte una fer declarativa
de la utilidad. públic<1, en 1116ritu a Ja cu<1 I el sujeto indirecto llcvi.: a cab~J después la
expropiación.
So~i su.~etos activos de esta expropiación indirecta los 1J1t111icipios, las c•nlida-
dcs <111tarq111cas y e111presas del estado, y los partir.u/ares a quienes habilita la ley
21.499.
Los bienes expropiables
15. - Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar con1o
pri.ncipio general el que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser
objeto de expropiación. Esto implica que lodo bien de naturaleza patrin1o-
nial y valor econónlico es susceptible de expropiación. (No obstante, al
reco?"er los ru~ros que antes nlenciona1nos como incluidos en lo que se
c?~s1de~a propiedad en sentido c:onstitucional, encontran1os alguna excep-
c1on; ast. parece que no puede expropiarse la cosa juzgada. o los actos
válidamente cumplidos en W1 proceso judicial. lo que conduce a compren-
der que hay casos de ilnproccdcncia de la expropiación, o en otros térnli-
nos. que hay contenidos del derecho de propiedad que 110 son etpro¡Jiables.)
16. - Sí son expropiables. a titulo de ejemplos: los bienes inmuebles.
1nuebles y scn1ovientes; las universalidades (una en1presa. una biblioteca.
la n1aquinaria de una fábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el
subsuelo (sólido o fluido); los bienes inmateriales (derechos de autor. energía
hidráulica); las iglesias; los bienes de una en1bajada extranjera; las unida-
des de un inn1ueblc dividido en propiedad horizontal.
'
LA f:XPROPIAl'IÓ~ 137
1Vo e.\ e.rpropiable el di//ero, aunque sí el dia.;ro extranjero. Se d1scure si los
cadáveres de seres hu1nanos son expropiablcs. En cuanto a bicni.:s del don1i11io p1í·
bfico prv1·i11cial (que parte de la doctrina repula susceptibles de expropíaci6n) crcc-
n1os pursonaln1ente que la expropiación pnr el estado federal requiere el consenti-
miento de la pro\'incia. No a~í ~i los bienes son de dotninio privado provincial,
E l procedin1iento expropiatorio
17. - El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías po»ibles: a) una
es la del acuerdo enlre expropiante y expropiado (que se llan1a avcnin1ien-
to); b) otra es 1ajucliciaf.
Cuando no hay aveniJ1liento. el estado que pretende eonsun1ar la ex-
propiación tlebe pron1ovcr el juicio correspondiente contrq !!1 propieLario
' con quien no huho arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el co111rol judicial del acto di.:cl¡lra li vu de utili-
dad pública (porque lo reputa una cue~tión política in·cvisablc). la causa de utilidad
pública no hace parte del objeto del proceso cxpropiatorio. Lo más co1nún, enton-
ces, es que ta l objeto se lin1ite al n1n11to de frr i11den1nizació11 y, ¡¡caso, ¡t la dcternli-
nación adntinistraciva <Jcl bien.
18. - Eljuicío expropiatorio se suele conocer con el no1nbrc de "con-
tencioso expropia1orio". La se111e11cia tiene carácter "constitutivo". por-
que es ella la que co11su111a la fr(111sfere11cia de la propiedttd.
J_,a expropiación inversa
l9. - Una fonna especial de expropiación es la expropiación "inver-
sa", a la que algunos apodan expropiación "indirecta" o "irr~gular".
El adjetivo que califica a una expropiación como "inversa" significa
que el proc:cdi1nicnto expropiatorio opera al revés: es el expropiado quien
den1anda al estado en cuanto expropiante cuando concurren las situacio-
nes siguientes: a) hay ley declarativa de utifidcul ¡níblica respecto del bien.
pero b) el cxpropianteno inicia la acción judicial expropiatoria, y e) hay
conductas del 1nismo expropiante que in1plícan des¡Joseer al expropiado.
u ocupar el bien. o impedir el li bre ejercicio y la disponibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien sujeto a la expropiación que no se
efecti viza.

138 COMPE"'-010 DE DERECHO CONSTITVCIONAI.
Todo el lo revel& que ese propietario padece cierta dosis de i11dispo11i-
bilidac/ en el goce d~ su derecho.
20: - La expropiación inversa tiene pór objeto, entonces, obligar al
exprop1ante a consun1ar la expropiación y a ¡Jagar la índe1nnización, lo
que VJ.J6l ve a dej~ en ~l¡iro que el adjetivo "inversa" alude a ta parte que
promueve el juicio expropiatorio: acá es el expropiado, y no el expropiante.
La retrocesión
21. - Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a
hacer efec~ivos los requisitos que la constitución tiene establecidos para su
procedencia. Es la retrocesión. cuyo disefio lineal exige que:
a) la l<..:y ~eclarativa
de utilülad públiclt de un bien haya dado lugar a
I~ consu111ación de la ~xpropiación mediante la transferencia de la pro-
piedad Y e.l pago de ~a indemnización; pero b) "despu~s" de esa etapa no
se lia ciestinado el bien expropiado al fin para el cual se lo había declara-
do afectado a la utilidad pública. o se ha destinado a otro fin para el cual no
se había dictado la ley calit1catoria de la utilidad pública.
Es lógico que el expropiado que denzanda al expro¡Jiance por retro-
cesión Licne que reintegrar el monto de la indemnización que cobró.
22. - La 1nisn1a palabra "retrocesión" enW1cia que todo vuelve para
atrás, o sea. que se retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pública
no se ha cun1plido, la expropiación clebe quedar sin efecto.
~a retroc~sión sur~e implícitamente de la ~onstitución, de forma que
aun s1no estuviera prevista y regulada en la ley, habría de recibir operativi-
dad y aplicación por parte de los jueces.
El abandono
. ~3. - Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expro-
piación. Se parece a la retrocesión, pero tiene diferencias. Veamos.
El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que cali-
fica a un bien o a varios como afectados a la utilidad pública, el expropiante
deja transcurrir cieno tien1po durante el cual pennanece inactivo. O
•
LA EXPROPIACIÓN 139
sea, no lleva a cabo Ja expropiación. Vencido ese plazo, la potestad expro-
pietaria incumplida se extingue.
24. - La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza ~orque
también en el abandono la expropiació11 queda si11 <'fecto. Pero la diferen-
cia radica en que para la retrocesión hace falta que la expropiación se h~ya
consuniado en todas sus etapas sin que, posteriormente. se haya cumphdo
con la utilidad pública del bien que se expropió; en tanto en el abando~o ~o
único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pública, a la que s1gu1ó
la i11ercia del expropiante.
25. _También la comparación con la expropiación inversa nos recuerda q.ue
en ésta ha debido haber algún acto turbatorio del expropiante respecto de Ja propie-
dad declarada de utilidad pública, CQSa que está ausente en el supuesto del abando-
no.
26. - Asin1ismo. una cosa es el abandono en que incurre el e~propiante
inerte. y otra el desisti111ie11co del nlismo en el juicio expropiator10, ya que
en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio.
27. - Si consun1ado al abandono el expropiante quisiera e~p~opiar
el bien, debería dictar una nueva ley declaratoria de su utilidad publtca.
28. - Si abandonada la expropiación el expropiante ocupara el bien,
el expropiado no podría deri1andar la expropi,ación inversa porque lapo-
testad cxpropiatoria quedó cancelada, y habr1a entonces que echar rnano
de l~ acciones de derecho co1nún.
 CAPÍTULO XVIII

LA TRIBUTACION

La actividad, financiera del estado y el poder tributario

J. - JJa llan1ada actividad tlnanciera del estado -o pública- que se

exterioriza en la obtellción de recursos y en la realización de gastos, apa-
reja. recfprocan1enle, la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones.
T~st a actividad financiera queda engarzada en la constitución. y l~jos
de independizarse del ordenan1iento jurídico, tiene respecto de él carácter
inscru1nental. Vale, entonces, afirn1ar que los fines de esa actividad finan-
ciera apuntan a hacer viable el funcionamiento integral del estado demo-
crático en todas sus instituciones y en la efectividad de los derechos.

2. - En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad finan-

ciera a tenor d~ pautas como:
a) el desarrollo hurnano; el desarrollo econó1nico-social; el equili-
brio en el desigual desarrollo de provincias y regiones:
b) la solidaridad;
e) la igualdad dé oportunidades y de trato;
d) el progreso económico. con justicia social;
e) la generación ele en1pleo;
f) la productividad de la econo1nía;
g) la defensa del valor de la moneda;
h) el pleno goce de los derechos, con la consideración especial de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
 ¡1 '

• •
142 COMPEJ'\'DIO DE DERECHO CONS1Tl'UCIONAL 143
LA TRIBlITACIÓN
•

Tal repertorio surge del arl. 75 de la constitució11 en diversos incisos · , . · ·os que son de ulilizacíón facul·
(2º, 17, 19, 23), y de los arts. 41, 124 y 125. pl}plíco; y del '!!recio: po(.1·q_ue e~ee:e ~:!:ap;~ ~:;;~~rado público 0 por limpieza).
1 1
tativa y no obhgator1a como •

3. -I>or supuesto que estas misn1as pautas debe11 tomatse eh cuenta .. \_ Tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio. Tar,ifa es la lista de tasas,y
para la ley de coparticipación.federal, para el presupuesto, y para Ja cuenta precios.
de inversión. En sun1a, todo lo que además consigna el art. 4° sobre el
"tesoro nacional" debe subsumirse e11 ese marco. ··. 7. _El carácter obligatorio de los imput<Sto_s, l~s contribucione;s Yri~
~as debe cu1nplir determinados recaudos consutuc1~nales, ~º;1~ el ~l de
4. - La tributación fiscál acusa muchas conexiones. Así, con el de- ", ípio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conf1scatone a ' y
rech.o de ¡Jropiedali, con la ¡Jofftica social, con la política. e~onón1ica, con :fmalidad.
la igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos públicos, con el ¡Jre- "

su¡;uesto, ele. .• 8 - Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable-
el
En .sentido amplio la tributación fiscal abarca sisten1a de inzpues- . ,.b . e Esa ley debe·comenzar
, eido por ley: nulluni tri utunt sute 1eg ·
su trata-
· , ·ón federal ha
tos, tasas y contribuciones, y se apoya en lo que co1uúnn1ente se llan1a :·miento en la cámara de diputadoS;·en tanto. la d~;o~a:~;~~~ el principio
"poder in1positivo" (o tributario, o tiscal) del estado federal y de las pro-
vincias. , de tener inicio en el senado (arts. lS~y {{ ~:~do)dice que sólo el congreso
i -de legalidad viene expresado en e a . . l art 4º al referirse al tesoro
impone las contribuciones que menciona e .
5. - l{ay "cargas" que no son ní Ílnpuestos, IÚ tasas, ni cont1ibuciones (como nacional. . ,
por ej., los aportes a un régilnenjubilatorio), por lo que suele deno1ninárselas con- ' También hace falta ley para establecer exenciones fiscales.
tríbuciones ''parafiscales". '
. . e el art 99 discierne al poder ejecutivo tiene
6. - El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurídica , ' L~ co1npetenc1a exc:pc1~nal q_u (' 3.ºY Tampoco puede .incluirse en la ini-
prolúbido recaer en n111ter1a tnbutai1a tnc. .
(competencia}de crear y exigir tributos con relación a personas o bienes ciativa popular (art. 39).
que se hallan en la respectiva jurisdicción. El tribuco es, entonces, la de-
tracción que se hace de una porción de riqueza del contribuyente a favor . . al d'
do debe prever: el hecho imponible, los
del estado, e integra el rubro de los "ingresos públicos" . . La ley.ª que estamo~ e~ ~~~ema o la base para deter.minar el ~echo
-su3etos obhgados al pag ' . l as infracciones·y sanciones,
a) El inzpuesto es la prestación patrin1onial, generalmente en dinero, imponible, la fecha de pago, l~ ~xenc1ones, ,
que el contribuyente debe al estado sin contraprestación especial, para sa- . ·el órgano competente para rec1b1r el pago, etc.
tisfacer necesidades colectiva.es y atender con su recaudación a gastos gene-
rales. Quien lo paga, entonces, no recibe benet1cio concreto y directo. .. . 9. - El principio de igualdadfiscal está expresado en el ar~,!~ c~~:~~
b) La contribución -especial o de mejoras- es el tributo debido al dice que la igualdad-es la base del imp~esto, en tanto elo~:~ción ~m on-
estado por quien 0btiene un beneficio 0 ,411 aumento de valor en up. bien de ¿ ''coiltribucion~~ que1eq~i~~~~: ~~~fi::~:~~:~~:n~ibuciones ·dir~ctas
su propiedad, en razón de una obra pública o una actividad estatal. , ga el congreso , Ye ar· · al"fi d "proporcional-
c) La tasa es la prestación que se paga por un servicio público apro- de competeneia excepcional del c?~1greso) l=~ ~u~n~ªla ~gualdad real de
vecltado; hay, como en la contribución, un benet1cro recibido por el contri- n1ente iguales". Es menester tan1b1en tomru.: l t 75 inc 23
·oportunidades y de trato a que alude genéricamente e ar . .
buyente, pero no se da relación algwia con un enriquecimiento proveniente
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio. " La roporcionalidad está referida a la riqueza que se grava.
P . . . · tablece diferentes catego-
Se diferencia d~l canon porque éste se paga por el uso de un bien del dominio La discrilninación está-probib1da s1 el cr~teno que e~le La igualdad no impide
rías de contribuyentes es arbitra.río, pero no s1 es razona .

144 COMPG'\il)IQ DE DERECHO CONSTITUCIONAi.
la pmgresividad del i111puesto, pero prohíbe que el congreso cstahlezca tlibuto~
rc1i-itorialn1enlc diferentes.
Cuando un tributo con·espoade a la jurisdicción provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia lo establece y otra no.
lO. - El principio de 110 confiscatoriedad apunta direclan1enle al
derecho de propiedad. porque manda n1antencr dentro de lín1ites razona-
bles el quantum (monto) que el tributo toma como parte del patri1nonio o
la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de la Corte reputa que es
confiscatorio el gravan1en que absorbe n1ás del 33% de la n1ateria imponible
-cuando es de capital y no de renta- .
En 1nateria de tasas. la no confiscatoriedad indica que la recaudación total de
la tasa tiene que guardar proporción razonable con el costo también total del servi-
cio público efectiva1nente prestado.
Cuando la superposición o ac1111111/ación de varias contribuciones fiscales que
soporta un nlis1no contribuyente supera el lí1nilc por enci1na del cual se considera
que un tributo es inconstitucional, es viable ilnpugnar globalnientc a aquella carga
tributaria en su conjunto, ilnputándole confiscatoriedad a la sun1atoria de todos los
tributos.
11. - El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un tin de
interés general. La tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado.
sino lograr un beneficio colectivo, común o público.
E11 el i1npuesto, el contribuyente no recibe directan1ente beneficio al-
guno; en la tasa, hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente;
en la contribución especial o de mejoras el contribuyente retribuye un be-
neficio o plusvalía que ha obtenido en una propiedad a causa de una obra
pública o actividad estatal.
12. -Los principios mencionados (legalidad, igualdad, no confisca-
toriedad y finalidad) se relacionan con el de razonabilidad: la ley.tributaria
debe ser razonable, las discrin1inaciones también, al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de ellas. Además, en orden a la políti-
ca fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe
la comunidad.
13. -Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o
grupo social (parcialidad) en beneficio de otro sector o grupo (parciali-
--
• •
LA TRIBUTACIÓN 145
dad), porque cuando se afirtna que los tributos deben ser gcn~rales Y.uni-
fornies se está señalando que la ley que los establece, o que exJ111e de ellos,
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando deter-
mina quiénes son los sujetos obligados a pagarlos o e~1~1~os de hacerlo,
ni al fijar de anten1ano el destino específico. o los benchctanos de la recau-
dación.
La relación y la obligación tributarias
14. - Se llama relación fiscal o tributaria al v{11culo ju~ídicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afec~ado ~r el
tributo. La obligación tiscal o tributaria es la que pesa sobre dicho ~u_¡eto
obligado a pagar el tributo. Esta obligación de d:1r (ge~eraln1ente dm~~o)
se completa con otras (por ej., presentar declaraciones Juradas). La obli~a­
ción de pagar se denomina "deuda tributaria".
El sujeto activo en la relación fiscal es el ~stado-fi~co. El sujeto ~asi­
vo es el contribuyente (o el agente de retención a quien la ley obliga a
pagar el tributo que debe el contribuyente).
15. _ El hecho i111poni/Jle es el hecho o conjunto de hechos de si.gni-
ficación econón1ica. que la ley describe como tal y establece como origen
de ta obligación fiscal.
Hay hechos imponibles que se n1aterializan o IJ<?rfeccion_a:i en un solo
momento (por ej., en los impuestos aduaneros de 1mportac1on, el hecho
imponible es el "despacho a plaza" del artículo importado)~ y h.ay h~chos
imponibles "de ejercicio", que abarcan un~ serie ~e hechos o s1tuac1ones
durante el lapso que Ja ley determina (por eJ., en el impuesto,ª la renta o las
ganancias. que computa las sumas obtenidas durante un periodo, que pue-
de ser anual).
16. _Personalmente decimos con mucha convicción que es in~onsti1t1c~ont1l
convertir en hecho imponible-y por ende, gravarlo- a la~ 1nanifestac1ones de ~1quc­
za que se exteriorizanjiiera del territorio de nuestro estado, lo que ocu~e al unpo-
ncr tributos a hicncs situados en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en ~l
i.;xtranjero. EUo significa que la jurisdicción fiscal del e..~tado s~ a.gora en s1~ t~rr1_­
torío, y que el hecho imponible debe radicarse dentro de el y no fuera de sus l1nutc~.
17. _ La deterrninación tributaria es el acto de la administración ·en
__,.._ - - ª"""
•

146 CO~PE.l\TIJO DE DERECHO CONSlllUCIONAL
el que ésta n1anit1esta y fonnal iza su pretensión fiscal contra un contribu-
yente o responsable. estableciendo el monto e intimando el pago.
18. - El juzgamiento de los ilícitos fisc,ales de n¡it1;1raleza penal necesita que,
pr~via1ncnto al juicio,un acto administrativo con todos los recaudos constitucional-
1nente exigibles haya, predeter111i11ado la obligación fiscal.
• Tan1poco debe aplicarse con fuerte rigorisn10 el principio del pago
19. - La llan1ada libenatf fiscal nos Ueva a inclinarnos pcrsonal-
n1ente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o
sea. a apoyamos en el principio "in dubio contrafiscum".
20. - Las leyes que crean o ntodifican tributos no ¡Jueden ser retro-
activas, por la sencilla razón de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho hnponiblc. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley :fiscaJ vigente al tien1po de producirse, hen1os de admitir que hay dere-
cho 11adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej., impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej., el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciación del período, pudiendo dictarse durante su transcur-
so.
2 l. - El pago de w1 tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte e.fecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. - La creación y aplicación de tributos queda sometida. como lo-
dos los actos estatales, a control judicial de constitucionalidad. Tal con-
trol puede recaer en: a) la i111posició11 de contribuciones por el congreso; b)
la recaudación de las mismas. Por ende, el poder judicial se halla habilita-
do para pronunciarse
.
sobre la validez de los gravámenes cuando son im-
'
pugn~os por inconstitucionalidad; en can1bio, no revisa el criterio, la opor-
tunidad, la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
polí'.tica fiscal, ni los efectos sociales, económicos, fiscales o políticos.
El juicio de arnparo es viable en materia fiscal.
Los gravá111enes provinciales sólo caen bajo control del poder judicial federal
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitución federal.
• •
LA TRIDlrfACIÓ:\ 147
23. - El principio conocido como "solve et repete" establece que pára
alegar judicialn1en1e la inconstitucionalidad de un tributo hay que cumplir
previamente con la obligación de pagarl-o. La aplicación rígida y severa )
del "sol ve et repete" llega a ser incdnstitucional por privación de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribuyente y le impíde acceder a la justicia.
bajo protesta. según el cual para demandar judicialmente el reintegro de
un tributo se lo ha de haber oblado "bajo protesta".
24. - Hay doctrina que a la luz del Pacto <le San José de Costa Rica, que
desde 1994 tiene jerarquía constitucional, sostiene que el "solve et rcpete" está
derogado o se ha vuelto i1nprocc<lente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un
proceso razonablc1nenlc rápido para detern1inar derechos y obligaclones del
justiciable, incluidos los de índole fiscal.
25. - La Corte Supronut abandonú en 1977 un principio que había estableci-
do entre 1973 y 1976, conforme al cual la acción judicial por reintegro de impuestos
necesitaba que quien los había pagado acreditara que, a caui;a de ello, había sufrido
un e111pobrecí111iento.
' J_,a tributación en nuestra estructura federal
26. - A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla re-
partido entre el estado .federal y las provincias. Adcn1ás, después de la
reforma de 1994, hay que entender que los nzu11icipios de provincia tienen
reconocido un ámbito de autonomía en el que cada constitución provincial
debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden econó-
ntico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal (no
por delegación provincial sino de carácter originario). No hay que olvidar,
asimismo, que el régimen autónon10 de la ciudad de Buenos Aires también
lo presupone.
27. - La constituci.ón sie1npre previó en su ar/. 4" cuáles son los fondos del
tesoro nacional, y citó entre ellos a los derechos de iinportación y exportación (im-
puestos aduaneros) y las den1ás contribuciones que in1ponga el congreso.
28. -Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro
constitucionalismo se ha manejado siempre con dos categorías de impues-

148 COMPENDIO DE DERECHO CONSTCTlJClONAL
tos: los directos y los inclirectos. Se dice qu~ en los directos el contribu-
yen ce está señalado "de iure'', 1nientras en Los ind,irectos el que es contribu-
yente "de iure" transfiere la carga 1iscal a terceros con10 contribuyentes
"de facto".
• •
La referida dualidad se describe así:
.
Con10 principio, son de competencia provincial.
A) Inz¡Juestos Por excepción los puede establecer el congreso por
clirectos tien1po deten1únado, y sien1pre que la defensa, seguri-
dad con1ún y bien general del estado lo exijan.
Externos (aduaneros), son de con1perencia exclusiva
B) Ir11puestos del estado federal.
indirectos !11ten1os. son de competencia concurrente del estado
federal y las provincias.
La co¡Jartici¡Jación
29. - I~a reforn1a de 1994 ha previsto explícitamente en el art. 75
inc. 2° la denontinada co¡Jarticipaciónfederal, más la ley-convenio basa-
da en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y la disttibución de
las contribuciones copartícipables.
Desde antes de 1994, la. constitución nuiterial ya conocía el régi1nen de copar-
tícipación mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 Ua1na ley-convenio).
Los inipuestos indirectos extentos (aduaneros) no entran en la copar-
ticipación. en tanto son coparticipables los indirectos internos. y los direc-
tos (pero estos últimos mantienen los requisitos
,.
que a la ley del congreso
ya vin1os que les impone el inc. 2° del art. 75: por tiempo limitado, y cuan-
do la defensa, la seguridad común y el bien general lo exijan).
30. - La ley-convenio tiene al senado co1no cániara de origen. Asi-
-
niis1no, la constitución garantizalaauton1atícidad de los fondos derivados
de la coparticipación, y en 1nateria de su distribución prescribe que se hará
en relación directa a las con1petencias.• servicios y funciones del estado
federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien-
• •
1.A TRI.BUfACIÓN 149
tes parán1etros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
tunidades en todo el territorio.
La. ley-convenio no puede ser 1nodificada unilateralmente, con10 tampoco re-
gla1nentada, y será aprobada. por las provincias .
Personahnente, interpreta1nos·que la coparticipación prevista en el inc. 2º del
art. 75 no es facultativa sino obligatoria, de n1odo gue no depende de Ja voluntad
del congreso establecerla o no.
Según el inc. 3°, pueden quedar fuera de la coparticipación las contri-
buciones a las.que el congreso les establezca asignaciones específicas por
tien1po determinado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
a la coparticipación).
l~n el inc. 2° se adjudica a un organisnto fiscal federal el control y la
fiscalización de lo que dicho inciso establece. JJa ley que lo organice habrá
de asegurar la representación de todas las provincias y de la ciudad de
Buenos Aires en su con1posi·ción.
En las cláusulas transitorias se había fijado un plazo hasta Ja finalización del
aiio l 996 para cu1nplir con el inc. 2" del art. 75, pero el congreso no lo hizo y quedó
incurso en.inconstitucionalidad por onúsión.. (Ver disposición trat~siloria sexta.)
La cláusula coniercial
31. -Todo \:Uanto explicarnos en desarrollo del poder in1posilivo.
no ha de corú'undir dicho poder con la co1npetencia del congreso para re-
glar el coniercio interprovi11cial e internacional (art. 75 inc. 13). Vimos
que el poder in1positivo cuenta con su propia normativa, conforn1e a la
cual no todas las con1petencias son federales, como sí lo es la 1la1nada
cláusula comercial recién citada. Sin entrar a delalles, la distinción condu-
ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el con1ercio
interprovincial e inren1acional, pero no necesariamente les está inhibido el
poder impositivo local que grava _actividades relacionadas con dicho co-
mercio. (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho in1ponible" a
la actividad comercial interjurisdiccional, pero sí el ingreso o la ganancia
que ella reporta.)

150 Co~PE1''0Jo o~ DéREcHo coNSTITL'CTONAL
El réginten aduanero y la circulación "terrirorial"
32. - Surge de las explicaciones que acabainos de hacer en Lorno del
poder impositivo que la constitución ha federalizado la~ aduanas. Desde
el art. 9° al 12. con inás el art. 75 inc. 1° e inc. 10. y el art. 4°, hay sobrada
nor1nativa para ad1nitir dos cosas: a) que toda alusión a las aduanas "na-
cionales" se refiere a apuanas exteriores, quedru1do prohibidas las adua-
nas "interiores" (tanto para el estado federal como para las provincias); b)
que la co111¡Jetencia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjctivo ··exteriores" no tiene sentido geográfico o ten·itorial, porque adua-
nas exteriores son las referidas al tráfico internacional, así con10 las "interiores"
(prohibidas) son las referidas al tráíico interno.
33. - Todo esto se interconecta con la circulación ''territorial" que,
por estar prohibidas las aduanas interiores. in1plica libertacf tle circula-
ció11 y de tránsito por todo el territorio, para las personas, los bienes. los
buques. los n1edios de transporte, cte. Está en juego la Ubcrtad <.le comer-
cio, de navegación, y hasta de trabajar, de forma que no se puede convertir
en hecho imponible todo Jo que queda exento en virtud de los ya citados
ans. 9 a 12. nlás el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores. que es
n1ateria de reglan1entación por el congreso según el art. 75 inc. 10.
34. - Pero hay que diferenciar n1uy bien la circulación territorial de
la circulación econóniica. Esta últin1a no goza de la exoneración itnpositiva
que tiene la primera, porque según la jurisprudencia de la Corte la circula-
ción territorial no Ílnpide que las provincias graven n1ercaderías no produ-
cidas en ellas una vez que han entrado en la circulación económica local. o
que se hall incorporado a la riqueza provincial. No obstaIJle, hay que com-
putar ciertas prohibiciones. Así. las provincias no pueden imponer gravá-
menes más fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresa-
dos desde otra provincia.
,
35. - El peaje que debe pagar el usuario de una obra pública vial (canlino,
puente, ruta) no vulnera la circulación Lcrritorial libre mientras no sea un tributo por
el mero paso, sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favo1: del usuario,
como es el caso de la construcción y el mantenimiento de una vía de tránsito. Cuan-
do, conforn1e a cierta doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el
monto ha de guardar proporción razonable con_ el costo, el uso y la conservación de
la obra, y ser uniforme para todos los usuarios que se hallen en las misnus condi-
cione~.
• •
•
CAPITULO XIX
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
El constitucionalismo social
l. - Desde la prin1era postguerra del siglo XX cobró nacimiento y
auge progresivo el llan1ado constitucionalismo social, que ofrece una plu-
ralidad de lineamientos. Así:
a) incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos
sociales ,v eco11ón1icos. abarcando la educación. la cultura, la familia, el
trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la
minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b) asume regulaciones de Ja "cuestión social" que atiende a la relación
entre capital y trabajo, los factores de producción, los sindicatos y el esta-
do, la situación del hombre en función del trabajo, etc.;
! e) acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos;
d) se preocupa por estructurar un orden social y eco11ó1nico en el que
se ren1uevan los obstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportu-
nidades y a un ejercicio efectivo de las libertades y los derechos.
2. -Actualn1ente, damos curso a la denominación de estado social y
dentocrático de derecho -que utiliza la constitución española de 1978-
para diseñar a la organización político-jurídica propia del constituciona-
lismo social en las postrilnerías del siglo XX y en el comienzo del siglo
XXI.
3. - Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales
activas y queda gravado con ¡Jrestaciones positivas -de dar y de hacer-
quc se enn1arcan en la solidaridad social, en la liberación, y en el desarrollo
tanto humano como socioeconómico.

•
152 COMPENDIO DE DERECHO CO.l"STITUCIOJ\AL
Aunque ya no está de 1noda, he1nos de recordar que expresiones con10 "estado
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han significado que el clásico bien
1:0111ún público, o bienestar general de nuestro preámbulo, tiene y precisa conteni-
dos que superan el si111ple "libre goce" de los derechos, y que acogen con10 pauta
una distribución razo11ahle111ente igualitaria de la libertad, con nun1Crosos equili-
brios de añadidura para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del conslitu-
cionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4. - Nuestra constitución histórica no omitió consignar en el catálo-
go de derechos. a favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo hu111rt110 se basa en la clignidad de la persona y, lejos de
ser una n1ercancía, es una conducta hun1ana valiosa, en la que se co1npro-
n1elen la vida. la salud , la energía, la subsistencia y la seguridad de Ja per-
so11a que trabaja. Por todo ello. el trabajo no debe esclavizar, denigrar,
expoliar ni enajenar a la persona.
5. - El derecho de trabajar in1plica. en priiner Jugar, la disponibili-
dad individual de elegir librernente una actividad. Si tal actividad se de-
sarrolla de forma independiente y por cuenta propia (o sea, sin depender de
un en1pleador). aparece entonces el derecho de cumplir la actividad elegi-
da. Si la actividad se desarrolla en relación de dependencia. aparece el
vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo.
Con tas n1o<lali<ladcs propias de cada uno en ambos casos, Ja actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrute de su rendimiento econónúco.
Por supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al
ofrecin1iento de w1 n1ercado ocupacional suficiente y an1plio, donde el jue-
go de la co111petencia se equilibre con la presencia y la rectoría del propio
estado. El art. 75 inc. 19 prin1er párrafo señalaejemplificativamente una
serie de parámetros que es bueno releer.
' libertad de las partes conrratantes;
6. - El sujet o activo del derecho de trabajar es el hon1bre. Pero aso-
ciaciones, empresas, personas jurídicas (o sea, entes qu~ no son hon1bres)
pueden desarrollar tan1bién una actividad con1ercial. industrial, etc., equiva-
l.
Los DERECHOS SOCIALES y EL TRABAJO 153
lente al trabajo. En y con ese sentido. cabe decir que son cainbién titulares
del derecl10 de trabajar.
El extranjero que pretende como habitante titularizar y ejercer el ~erec!10 ~
u·abajar debe uaJlarse legalmente radicado en. el país pa.ra colocarse en ~1e ~e igual-
dad v sin discriminación alguna, con los nacionales. S1cuenta con radicación tem-
por:uia, cabe linñtarle su actividad al ámbito ocupacional y p~r el lapso para el cual
se lo haya autorizado. Si se halla en tránsito, par~ce ~ecesar10 ~ue el desarrollo de
una actividad ren1unerada o lucrativa tenga autorización especial.
I~l sujeto pasivo es doble: el esrado, y los de111ás ho1r1bres. La obliga-
ción de estos sujetos pasivos 110 es igual ni la n1isma en to?os los ~asos;
así. en tanto sieinpre deben respetar la elección que el sujeto acttvo. ha
hecho de determinada actividad, la situación cambia cuando en l~ re1~c1ón
de en1pteo - público o privado- el que es e.ntpleador tiene obl1gac1ones
específicas e individualizadas para con cada trabajador que se desempeña
a sus órdenes (pago de salario justo. tien1pos de descanso, etc.).
7. _Cuando el vocabulario usa, y la docu·ina postula, un supuesto der-e~J~o
"al trabajo", se piensa en el derecho a conseguir ocupación: ~.,ero ¿frente .ª quien
-como sujeto pasivo obligado- alguien puede pretender o ex1g1r.~ue ese ~~!~topa­
sivo te provea un einpleo en cuanto sujeto activo de un derecho al trabajo .
La .única respuesta que juzgamos posible y razo~ab.le. es ésta: a) el estado
debe, de cara a toda la comunidad y no a cada persona 1nd1v1~ualmente, desp~egar
políticas que establezcan un orden social y (iconó11uco qu~ acttve y haga : cces1bles
las fuentes de trabajo para todos en el mercado ocupacional; b). ademas de .tales
,·
po11ticas ·
ae1ivas y medi"das de acción positiva, el estado debe arbitrar prestaciones
. .
de desaupleo, dentro del régimen de la seguridad social, para prevetur y cubnr el
riesgo de desocupación, desempleo, o paro forzoso.
El derecho judicial ·
8. _Un son1ero esquen1a de lajurisprudenciade la Corte ha dado las
siguientes pautas:
a) E11 el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual
b) cuando la libertad de contratar entra en cont1icto con la li~er:aa
contra la OJJresión del empleado u obrero, ha de prevalec~r ~sta ultima
porque así lo requiere la serie de principios de un orden social .1usto:

154
CoMP~NDro oi; DERECHO coNsrn uaONAL
e) e~ e111¡Jleadordebe respetar la personalidad del trabajador, de niodo
qu.e .ªJ eJereer su.s atribuc.:ioncs de dirección en la relación laboral no le
or1g1ne a aquél nmgún perjuicio material o moral;
d) los créditos salariales tienen naturaleza alin1e11raria, y se relacio-
nan ~on el. derecho de ptopiedad y el de la retribución justa. por Jo cual, si
hay 1nflac16n, es menester indexar o actualizar su n1onto;
e). el derecho a la ren1uncración se extiende a los honorarios de los
/J:ofes1011ales. dentro de las n1oda1idades propias de la relación del profe-
sional con su cliente.
El artículo 14 bis
. 9. ~El art. 14 bis, afiadido por la reforma constitucional de 1957.
de.Ja el s1gule~tc tesurt1cn: a) el lrabajo tiene y debe tener tutela; b) esta
tutela surge directa y opcrativan1ente de la constitución, y debe deparada
la ley; c) Ja le.y debe "asegurar" todb lo que el citado artículo enu111era; d)
la competen~1a q~c para ello posee el congreso es de ejercicio obligcaorio;
e) el poder e3ccut1 vo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de
potestad reg~ament.aria de la legislación; Del deber de legislar que tiene el
congr~so es 1nrned1ato, o sea. no deja opción para elegir en qué mon1ento
se legisla; g).Ia demora o la on1isión son inconstitucioruiles, y los jueces
deben remediarla en cada causa judicial que es de su competencia.
Aunque el deber prin1ario que surge del art. 14 bi~ s..: dirige al congre-
,~o. la Corte ha entendido que tan1bién, y a su modo, alcanza a todos los
otros órganos del gobierno federal que, en la órbita de competencia de ca-
da uno, han de dar prioridad al espíritu protector de Ianonnativa en juego.
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5º.
El ¡Jlexo de derechos
10. - Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden ttgrupárse a'lí:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas;
.. b}. Ren1u1:eració11 !usra, c~mprcnsiva del salario núnimo vital y in6-
v1l, de igual rc1nuncrac1ón por igual tarea, y de participación en las ganan-
•
Los DERECHOS SOCIALf'}; y 1:1. TRABNO 155
cías de la empresa (este aspecto juega -por un lado- frente al e1npleador
que debe satisfacer todo lo acá involucrado. y fTente al estado que debe
protegerlo y hacerlo operativo n1ediantc leyes);
c) Du racióri del trabajo, di versificada en la jornada diaria. el descan-
so y las vacaciones pagados, y la protección contra el despido arbitrario;
d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la em-
presa.
La estabilidad
11. - El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una nor1na dife~
rencial respecto del en1pleo privado. Es la que atañe a la estabilidad.
Vimos que en el 1inean1icnto recién sintetizado figura la protección
contra el despido arbitrario. En can1bio, para el ernpleo público la ley
debe asee:urar la estabilidad del enzpleado. ¡,Qué alcance tiene la aludida
~
diferencia?
l>ara con1entarlo, hay que recordar que la doctrina di vide la estabili-
dad en dos clases o formas: la¡Jropia o absoluta. y la in1propia. o relativa;
la primera apareja prohibición para el. eropl~ador ~e despedir (si11 justa
causa), y obligación de reincorporar si despide. IIUentras la segunda no
protúbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay deber de
indenznizar.
Trasladada la cuestión al art. 14 bis, parece que para el eniple.ado
privado la ley no está obligada a establecer la estabilidad .propia, .pero
tampoco impedida de acogerla razonablen1ente P3:ª ~ctenruna~os tipos.
clases o casos de empleo privado. Para el e111pleo publico, adveru1nos que
en lugar de figurar en el art, 14 bis el vocablo "protección contra: ..:·. se
consigna Ja palabra "estabilidad", lo que lleva a sup.o~er con s~1c1ente
certeza qµe acá se la t1tiliza como equivalente a estabilidad propia;.º sea,
parf\ qµe no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su empleo al cesante, de modo que estar1an1os
ante yn "derecho a no ser privado del empleo (público)". '
12. - La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha reputado que, co1no
principio, la ley no puede establecer la estabilidad propia en el e~npleo privado: b) el
art. 14 bis no consagra la estabilidad propia en el ea1pleo púbhcf1 •
 •

Los DERECHOS SOCIAl.P.S y El. TR,\\)A.10

157
156 (:oMPE.l\'DI<) DE UERECHO CONSTITIJCfO:'\AL

13. - La es~ab~lidad del empleado público aludida en el art. 14 bis

•
Las com¡>etencias en el reparto federa l
obhea
0 a las ¡>rov111c1as a asegurarla a favor de quienes í nte!!r~u1 la planta
18. - La divisoria entre las con1petencias jeclerales y provinciales
de su personal. ~
en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo 1nues1ra variaciones.
a) Cuando la norn1ativa incipiente en materia laboral se consideró con10
El desarrollo i11fracons1itucioual una especie de prolongaci6n de las que. en el código civil, eran aplicables
• a la locación de servicios, la Corte estin1ó en 1929 que siendo el salario
algo equivalente al precio del servicio o trabajo convenido, la legislación
. 1~·
~ I>ara el d~sarrollo ~el art. 14 bis hay que tener presente, entre
0 ~as ~os.as. qu~ el cong.reso ucn~ cornpetencia para dictar el código de
provincial sobre salarios n1fnimos resultaba inconstitucional.
rrab~JO v ~e~.ur1dcul social en el an1bito de lo que se calit1ca con10 -dere- b) Cuando surge el "nuevo derecho del trabajo" y se lo reguló en w1a
c~1~ co111un ' y puede hacerlo en forma codificada o mediante leuislación legislación dispersa por el congreso. la unidad leKislativa en la n1ateria
d1spe:sa (~st~ c~1npctencia no cancela la propia de las provincias~para sus cobró refuerzo, y puso fuera de duda que las provincias carecían de com-
em~leados publ1cos. ranto en la órbita laboral co1uo en Ja de la s"rr r'd· d
petencia. Por t!nde, en 1957 la Corte pudo declarar inconstitucional una
social). "eu 1 ,1 ley santafesina que disminuía el horario laboral en el empleo privado cuando
la remuneración se hallaba fijada en función. del tiempo de trabajo; todo
'd _15.. - . La fr:g'.sl~ci6n qu: <lcsa1Tolla el <.:ontcnido esencial de Jos der..:<.:hos sur- ello porque Ja duración de Ja jornada es un elemento que forma parte del
0
,,.i º~. dl:I ~11. 14. bis llene caractcr de orden ptíblico, por lo que la voluntad de las contrato de trahajo, para cuya regulación el congreso posee conrpete11ci(I
part.e:; puede tnCJOrarla pero no tli:;tninuirla ni <lcscartarla Tan1110 'O 1 • .. , exclusiva.
lectivo pucc.lc rebajarla. · <.: e conl!ato co-
c) En orden a la denonlinadapo/icía del trabajo. cuyo án1bito es muy
vasto (porque abarca el control en la aplicación de las leyes laborales. el
. 16: - Si to; c?11venios colectivos se subordinan a la legislación la- cuidado de la salud, la higiene y la seguridad de Los trabajadores. la pre-
boral ~~ o~~en l~ubhco en cu ~nto ésta les significa
un piso que, con10 n1íni- vención de accidentes y eniermedades. etc.) hay un principio genérico que
mo. es .tnd~s~ruble (susceptible de ser elevado contractuahnente), los co11- reconoce la facultad provi11cial de legislar en esa materia, pero aun así no
tratos
· d111d1v1duales
l' de trabajo no pueden disnúnuir lo que, con10 piso.
. pro- todos los deslindes entre lo provincial y lo federal son nítidos en todos los
viene e a 1ey o de la contratación colectiva. casos. Los hay en zonas grises.
d) Lajuris1>rude11cia de la Corte confiere competencia a las provin·
cias para regular la retribución razonable de las profesio11es liberales .
La fuente internacional

. 17. - En ~arios Lratados de lierecllos llunianos con jerarquía consti- La ''t1exibili1..ació11" laboral
tu.c1??ª_1 hay c~~usulas q~c versan sobre ten1as Yaspectos vinculados con el
tr~b~JO. cabe ~1tar. espec1aln1ente, el Pacto Internacional de Derechos Eco- 19. - El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que.
nom1cos, Sociales y Culturales. desde la llan1ada "globalización" de la economía proyecta "tlexibilizacio-
, A~nque sin j~r~quía constitucional, nuestro derecho del trabajo se nes" laborales que riñen con todo cuanto la constitución ordena en el ám-
h~la vinculado as1m1sn10 por los convenios de la Oroani7ación /nternn. bito del derecho del trabajo.
·
cio11al del Th bOJO ª " ~
· (OIT)' que para un sector de la docrrina, ''"'
sobre todo
des~ués de I~ refonna de 1994 (art. 75 inc. 22), tie11en naturaleza de trata-
dos 1nten1ac1onalt!s.
 CAPtnn,o XX

LOS DERECHOS OI{EMIJ\l,ES

Los " gremios" y el pluralismo sindical

l. -El art. 14 bis en su segunda parte está destinado a los "gre-

n1ios". Comienza diciendo que "queda garantízado a los gren1los" todo
cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al cierre del párrafo primero,
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarán al traba-
jador" una serie de derechos allí 111encionados, aparece el principio de "or-
ganización sindical libre y denzocrtltica, reconocida por la sl11zple lnscri¡J-
ción en un registro especial".

2. - Indagar qué son los gren1ios en este vocabúlarlo que emplea t::I
art. 14 bis no resulta sencillo, porque tanto cabe entender qoe "grc1nio"
puede ser una pluralidad o un conjunto de trabajadores dé una húsn1a
actividad (por ej .. el gremio de los portuarios, de los banéarlos, etc.) co1110
una asociación de trabajadores (por ej. un sindiéato).
Pues bien. si optamos por lo último, los gremios a los que alude la
fórn1ula constitucional de "organización sindical libre y democrática" én-
cuadran en el ¡Jluralisnzo sindical.
Sin embargo, se hizo contún ei111uestro derecho colectivo del trabajo
implantar asociaciones con "personería gremial", adjudicándoles la repre-
sentación de los intereses gremiales de una categoría de trabajadores. En-
tonces, cuando no todas las organizaciones de trabaJadores tiencfi tal per-
sonalidad gren1ial. nos preguntan1os: ¿se compadece este sisten1a con la
organización "libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial"?

3. - La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta:


160 COMPENDIO DE DERECHO CONSTJ'nJCIONAL
la l~y que re~lamcnta la organización sindical puede deparar a una sola
en.tLdad gren11al por categoría de trabajadores la aludida personalidad gre-
n~i~I: c9n la que le confiere la representación de esa categoría, pero a con-
d1c1on de que la Litularidad de los derechos grenlialcs 110 quelle nionopoli-
zada con excl~si~idad total por la entidad con personal id ad gremial; o sea
que o~as asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas
para ejercer algunos derechos gremiales.
.. , 4. - Asf:. dada la n1odalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo,
pat ece n~ccsa110 que para poder darles la proyección obligatoria que abarca a todos
l~s ~.aba1adores de una detcrnúnada actividad, ha de haber "uuidad de representa-
c1?n de ellos ~r ~arce ~e. u~a tinica asociación: la que posee personalidad gre-
nual. ~n ca1nh10, ~1n pe1Ju1c10 de que las asociaciones con personalidad gremial
~tular1cen el d~recho de huelga, cree111os que también tal derecho puede ser ejerci-
do por una ~nl1úad su1 personalidad gremial en el á1nbito de un sector de trabajado-
res en relación con uno o 1nás en1pleadores.
5. - En nue~tra c?11s1itució11 111a1erial, la casi totalidad de los rcgí-
n1e?es legales exhibe discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucio-
nalizar la de1nocracia sindical pluralista ha consolidado posiciones jurfdi-
c.as excl~yen.tes o dominantes y, para peor, hasta con fuerte presencia polí-
t1co-par11dana de las asGciaciones con personalidad gremial.
[,os derechos gremiales en eJ art. 14 bis
6. - El párrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enu-
rr,t~ra tres derec?os reconocidos a los gremios: a) Ja huelga, b) Ja conccrta-
c1on de convenios colectivos de trabajo, e) el recurso a la conciliación y al
arbitraje.
la huelga
7. - La huelga no puede entenderse con10 el derecho "individual" de
110 trabajar porque eJ sentido con que la constitución lo consagra es el de
una abste11ci611 colectiva de trabajo, o sea un "no trabajar" plural.
. calificación, de n1odo que no está obligado a reproducir la calificacióo administra-
8. - Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos
• •
Los DERECHOS GREMIALES 161
hacer un desdobla1niento: por un lado. el sujeto que declara Ja huel~á, o
que dispone hacer huelga; por otro lado, los sujetos que J)anicipwi en la
huelga.
Cuando al sujeto ctctivo que declara y G011duce la huelga se lo id~11tl­
tica con una asociació11 sindical con personalidad gremial. hay que aclarar
que, ademas, al 1nenos por aplicación de los derechos implícitos del art.
33, hcn1os de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores,
y a una asociación sirt personalidad gretnial. Si así era y fue cuando, antes
de la reforma de l 957, no había norn1a alguna de la cQnsútucion sobre la
huelga, tenemos que ad!nitir que ahora que esa norina existe en el art. 14
bis no podemos estar peor o más restringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que
¡Jarticipa en ella, es cada ¡Jersona (trabajador) que se adhiere. El dctecl10
de patticipar en una huelga implica tan1bién el de respetar la libertad per-
sonal de no hacer huelga.
La nómina a incluir e1tel rubro del sujeto pasivo de la huelga es ésta:
el estado, el empleador y los particulares ajenos al conllicto; la obligación
común a todos ello¡¡ consiste en respetar la decíslón dei sujeto activo que
declaró la huelga. y la de cada trabajador que participa en ella. Ahora bien,
hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que, sean o no huel-
guistas, deben abstenerse de lesionar entre sí la libertad de los que adhie-
ren a Ja huelga y de los que no adhieren.
9. - La nor1na constitucional que reconoce el derecho de huelga es
o¡Jerativa según la Corte. por lo cual no es inlprescindible que haya regla-
mentación legal. Cuando se lo reglamenta, las restricciones que se le impo-
nen tienen que ser razonables (así, puede haber limitaciones severas en el
área del e1npleo público, de los servicios públicos básicos, etc.).
1O. -Cuando hay huelga, Ja autoridad adt11i11islrativa puede calificarla para
delérminar si es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para
encauzarla. De ahí en más, la repercusión de esa huelga en los contratos individua-
les de trabajo (cuando, por ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas)
suele dar Jugar a procesos judiciales, en Jos que Ja Corte tiene establecido que la
calificación adnlini~trativa que se hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser
revisada j11dicia/1nente, y en esa revisión el juez est! obligado a hacer su propia
tiva~ y si no hubo calificación administrativa, igualmente el juez tiene que hacer la
suya.
- 'tMS'C

162 COMPE!\'DIO DE DERECHO CO~STJTIJCIO:-:AL
La sentencia que ontite calificar la huelga-según lo ha dicho la Cor-
te- está viciada de arbitrariedad.
11. -Los efectos de la huelga en cada contrato individual de traba-
jo son los siguientes:
a) ~a huelga no pr~duce automáticamente la ruptura del contrato la-
boral. smo que lo sus¡;ende;
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el
empleador puede inti1nar a los huelguistas a volver al trabajo. y si no vuel-
ven puede despedirlos conjustacausa;
c) mientras la relación laboral está suspe11dUia por la huelga, el em-
pleador no se halla obligado a pagar el salario (porque no hay contrapres-
tación del trabajador); tal es el principio general, que deja espacio a nume-
rosos porn1enorcs;
d) el derecho <le huelga no conviene en lícitas a cualesquiera conduc-
tas de acción directa, pudiéndose sancionar las que incurren en excesos, y
las que implican co1nisión de delitos.
12. - Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y tempo-
ral del trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el
derecho de huelga con1prende ta1nbién algunas medidas de fuerza que, co1no el
trabajo a desgano, o el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin
dejar su lugar de trabajo. Personaln1eute creemos que quien puede Jo más puede lo
me~o~, por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y
de hc1tud, no encuadran en el 1nolde típico de lo que es huelga, se han de dar por
incluídas en el derecho constitucional de huelga.
La contratación colectiva
13. - Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad re-
conocer que el art. 14 bis da recepción al llamado "poder nornzativo" de
las asociaciones ¡Jrofesionales. Tal poder normativo significa que me-
diante la contratación colectiva se crean normas de carácter general y obli-
gatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad
sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a
Ulla asociación patronal sin1ílar a las sindicales). Para ser típicamente tal,
el convenio colectivo requiere la hon1ologación por la autoridad adminis-
• •
Los DERECHOS GREMIALES 163
trativa del estado y, a partir de allí. su aplicación se extiende no sólo a las
partes contratantes que han intervenido en su celebración sino a toaos los
trabajadores y en1pleadorcs <le la actividad. categoría o zona comprendi-
das en el convenio; tal es el efecto "erga ornnes". o la generalidad nonnati-
va.
14. - La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual,
y su producción jurídica ha d~ ser considerada una fuente " 110 estatal",
que no pierde ese carácter por el hecho fonnal-ya aludido-de la hon1olo-
gación estatal. Pero no se debe decir que es una "ley", aunque más no sea
porque no emana de ningún órgano gubernamental del poder del estado.
15. - Rciteran1os que el conceder a una sola c::ntidad sindical (con personali-
dad gren1ial) la titularidad del derecho a concertar convenios colccl.ivos no ha de
1nonopolizar en esa entidad la totalidad de los dctt'klS derechos gren1íales.
16. - El convenio colecli vo no debe menoscabar derechos más favo-
rables para el trabajador que surgen <le leyes laborales de orden público, o
de los co11cratos individua.fe.~ de trabajo. Desde nuestro punto de vista.
tainpoco puede obligar a trabajadores no a.filiados a conLribuir a un sindi-
cato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si eso ocurre se les
viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.
17. - Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla
en curso. una ley posterior a su celebración no puede cercenar o suprin1ir
beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis-
crepancia con este criterio.) En can1bio, un nuevo convenio colectivo que
sucede y ree1nplaza al anterior puede modificar y suprimir beneficios con-
cedidos por este últin10, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el
plazo de vigencia del convenio.
18. - Los topes constitucionales que es fácil inferir del art. 14 bis y del prin- •
cipio protectorio nunimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados
por ninguna política de Ja Uamadá "flexibilización" laboral, como tampoco adnúlen
la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
19. - Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanis-
mo que se dirige a determinar cuál es la asociación sindical que representa
al personal que trabaja en una en1presa, en un establecin1iento, o en un
 • •

164 (~OMPfiNOlO DE DERECHO CONSTCT1JOONAL Los DERECHOS GRE.~ALES 165

sector de acli vid ad. Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de I.a estabilidad e11 el e111pleo dura el tie1npo de la gestión sindical, o un
parles. está a cargo de la autoridad administrativa del estado. breve plazo razonable posterior. y para nuestro punto de vista equivale~ la
estabilidad "propia" que. en caso de despido. obliga al empleador a rern-
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contraLac1ón
corporar.
coJectiYa, sirve para scfic1lar el árnbito en que el personal se halla iocluillo a los fines
de saber cuál es la asociación gremial y cuál el convenio colectivo con·es¡xindientc!'
22. - 1.a ley tiene que ser n1oderada y razonable en el alcance y los efectos
a dicho personal.
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta qoe el marco
co1nplclo de la garantía sindical tiene no sólo carácter subjetivo o pen>ooa~ par~ _el
trabajador representante, sino ade1nás carácter sindical, por el cual su v1olac1on
La concilüición y el arbitraje incu1Te en lo que se reputa "práctica desleal".
Pero no es constitucionahnentc razunable que en caso de tener que promoverst:
20. - Una clasificación de los co1~fl.ictos o controversias entre traba- un proceso penal al representante grcntial haya que trarnitarse una especie de "ante-
jadores y en1pleadores los divide en individuales y colectivos, según que juicio" ante un organismo aclntinistrati vo.
estén en juego inlcrcscs concretos de uno o varios trabajadores. o inte(cscs
abstractos de una categoría profesional. Tan1bién hay conjlicLos de dere-
cho y ele intereses. según que se refieran a interpretar o aplicar el derecho
vigente, o que tiendan a nlodificarlo o reen1plazarlo por otro. Cuando el
are. 14 bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la concilia-
ción y al arbitraje, nos está dando a entender que queda "pennitido" diri-
mir conflictos colectivos juera de Ja órbita del poder judicial mediante
procedin1ientos conciliatorios y arbitrales.

Si bien estan1os ante un ··uerccho", hay situaciones extrenias en las 4ue una
l!!y reglan1entaria puede i1nponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del
arbitraje, cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La •

Corte lo ha reconocido.

ú.L represe11ració11 sindical

21. - El art. 14 bis dispensa. aden1ás, garantfas necesarias a los tra-

bajadores que son representantes legales, para que puedan cumplir su ges-
tión sindical. Tales garantías se extienden a la estabilidad en sus en1pleos.
Es una tutela al trabajador en n1érito al& función gremial que desempefla.
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna
representación gren1ial. sea por ocupar cargos electivos o representativos
en asociaciones sindicales o en organisn1os que requieren representación
gremial. sea por actuar como delegados del personal, o por ser nlien1bros
de comisiones internas, o por ocupar cargos sinúlares de naturaleza gre-
mial.
 CAPITuLO XXI

LA SEGURIDAD SOCIAL

Su encuadre constitucional
'
1. - La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad so-
cial.
La expresión "seguridad social", muy en boga en el vocabulario jurí-
dico, Liene varias acepciones. Una, den1asiado elástica, la hace coincidir
con el bienestar general de La sociedad y hay que descartarla; las otras
dos apuntan a riesgvs, contingencias o necesidades de: a) todas las per-
sonas, porque son con1unes a cualesquiera y al conjunto, como la protec-
ción y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el
accidente; b) esa misma protección y cobenura con respecto a los trabaja-
dores. Además, si prioritariament.e se ha tomado en cuenta lo que es riesgo
o infortunio, enfoques n1ás amplios incorporan eventos (como la materni-
dad y las cargas de familia) y situaciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacaciones o de estudios).

2. - En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad

social, que se exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los suje-
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo nomial para el
caso de que abarque a los trabajadores es que éstos deben contribuir o
aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
r asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, porque los fondosliene11 otras fuentes).

3. - La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las presta-

ciones que cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis-

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 .. ... ! .~ -.,._""!.~.!"'!.'!"' __ .,._ ..
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~
168 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAi.
111os de la seg11ridlul social que cuenten con fondos propios para financiar y otorgar
los beneficios.
4. - Confonne al art. 75 inc. 12 de la constitución, la legislación que da desa-
rrollo a la seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho con11í11; 0 sea,
no es derecho federal.
5. - La seguridad 'social absorbe lo que se deno1nina derecho de la
previsión social o derecho previsional, clásicamente estructurado sobre Ja
base de las jubilaciones y pensiones.
El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgará Jos bene-
6. -
iicios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable;
y_ luego añade que ta ley establecerá el seguro social obligatorio, las jubila-
ciones Ypensiones móviles, la protección integral de la fantilia, la defensa
del bien de familia, la compensación econónlica familiar (que es el llan1a-
do salario fanliliar), y el acceso a una vivienda digna.
7. - Para el seguro social, la norma estipula que hade estar a cargo
<.le entidades nacionales o provinciales con autonomía econónlica y fman-
~ie_ra. En cambio, para lo que latamente se engloba en la expresión "bene-
hc1os de la seguridad social", consigna que el es1ado los "otorgará".
Esto último suscita la eluda de si siempre es el estado el que debe hacerse car-
go ele la cobertura y del pago. Según la jurisprudencia, ciertas prestaciones pueden
estar a cargo de.I en~~Jeador..Asinlis~?· in1plantados rcgí1nenes jubilatorios surgi-
dos de la pr1 vat1zac1on del sistema, ahnnan1os que su existencia no es inconstitu-
cional en la medida en que subsista también un régimen estatal: pero, ade1ntís, aun
~ara el sistema privado, el estado no puede abdicar de su rol de protección y garan-
l1a.
En su1na, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literal-
1:ien1e, que es el estado el que siempre y en todos los casos tiene que concederlos,
sin? que el estado debe organizar y controlar el sistema, y en parte puede dejar que
entidades no estatales tengan a su cargo la concesión y el pago de los beneficios.
Las jubilaciones y pensiones
8. - En la realidad de nuestro sistema constitucional, el núcleo bási-
co de la seguridad social está compuesto por las jubilaciones y pensiones,
a las que el art. 14 bis obliga a ser nzóviles. Es la única norma expresa
_______________ ,,,
- .
LA SEGURIDAD SOCIAL 169
soure el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio,
-
un desarrollo nluy vasto y pormenorizado.
9. - El derecho a la jubilación se bifurca en:
a) derecho "a" la jubilación.futura, o derecho "en expectativa", mien-
tras la persona se halla trabajando;
b) derecho jubilatorio "adquirido" mediante el acto 01orgcu1te del be-
neficio.
El beneficio jubilatorio concedido consta, a su vez, de dos aspectos:
a) el s1c1tus de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio;
este status integra el derecho constitucional de propiedad;
b) el goce del beneficio. que consiste en el cobro de una su111a dineraria,
norinahnente periódica; tal su1na o monto no es intangible, y puede variar
incluso en 1nenos, a condición de que la reducción que se le imponga no
resulte confiscatoria.
10. - Los vericuetos del ten1ajubilatorio no concluyen acá. Hay.que
analizar varios aspectos del n1011to de Jajubilal:ión, que llevan al siguiente
deslinde:
a) cuando aJ otorgarse el beneficio se tija cuál es su monto, tal canti-
dad debe guardar cierta ¡Jroporció11 razonable con el salario que la perso-
na ganaba mientras estaba en actividad ; de esa 1nanera se satisface el prin-
cipio de la naturaleza sustitutiva que es propia úe la jubilación. en cuanto a
la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber de pa-
sividad que lo reemplaza;
b) este primer aspecto a la época de concederse la jubilación cuenta
con adaptaciones posteriores, todas las cuales vienen presididas por la única
pauta constitucional explícita, cual es la de la n1oviliáaá; durante el lapso
de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene que auntentar pero no
disntinuir, y cuando el art 14 bis no establece ningún siste1na específico
de movilidad. la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el
n1onto móvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción
razonable con lo que ganaría el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran
mantener el nivel de vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos
excepciones: e') el congelamiento del haber jubilatorio por plazo incierto
ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de modo que si en situa-
 --
170 COMPENDIO DE DERECHO CONSTilüCIONAL
cionys de emergencia el haber no se moviliza,.tal congelainicnto exige ser
de duración transitoria breve; c") Ja rebajci del haber jubilatorio que, por
supuesto, vendría a configurar una movilidad al revés --0 sea para atrás en
vez de para adelante- requiere ta1nbién causa de grave emergencia y, ade-
n1ás, que la disminución no sea confiscatoria.
11. - Muchas de las ,pautas expuestas son útiles c:n su aplicación durante
épocas de inflación.. Personahnente estan1os seguros de que las prohibiciones lega-
les de la indexación no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de la ('orle
tiene elaborado en tomo del 1noo10 n1óvil y rcajustable de las jubilaciones.
12. - Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir super¡>osi-
ción de apones, hemos de entender -según la Corte-que la prohibición se
dirige a iinpcdir que por una misma actividad laboral la persona deba con-
tribuir a dos o más siste1nas de seguridad social; pero nada obsta que quien
cumple más de una actividad pague aportes jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regímenes correspondientes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "superposición" pero no la "1nuJliplicidad" de
aportes.
13. - Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sist.e1na de seguridad
social ha de tomar en cuenta q ue las personas que deben cotizar han de tener una
razonable relación con aquel sistema. Por eso, se reputó inconstitucional que el
sector de comerciantes e industriales que vendía instrun1ental usado por los profe-
sionales del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsión que afiliaba a
dichos profesionales.
14. - Las provincias tienen competencia para dictar su propia legis-
lación local en materia de seguridad social para sus empleados públicos y
para tos que ejercen actividades profesionales en su jurisdicción. P-0r ende,
pueden crear los organismos o cajas otorgantes de tos beneficios jubilat.orios.
La circunstancia de que el art. 125. de la constjtución reforn1ada en 1994
haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados públicos parece indicar que pueden "mantener" Jos existentes
pero no crear ottos, lo cual conduce a una interpretación equivocada, des-
de que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, también "conservan" (con igual sentido competencia!)
el que siempre se les ha reconocido en la indicada área de ta seguridad
social local.
• • JJ A SEGURIDAD SOCIAi. 171
El estado y la seguridad social
15. _El arl. 14 bis a la luz del sistema axiológico de La constitució~
nos sun1inistra la conclusión de que se impone al estado el deber d~ asurrur
una presencia regla1nentaria. reguladora y controladora en materia de ~e­
guridad social. Tal deber queda refo~~do po~ ~I art. 75 inc. 2~, que ~bl1ga
a legislar y pronzover n1edidas de acc1on positiva. que gara~ti~~.la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno go~_e y eJerctc~o de los
derechos, todo ello -en particular- respecto de los n111os. las 1nuJeres, los
ancianos, y las personas con discapacidad.
El misn1o inc. 23 obliga a dictar un régi111en de seguridad social espe-
cial e integral en protección del niño en situación de desa1:11paro Yd: su
madre, desde el embarazo, durante la lactancia, y hasta finalizar el penodo
de enseñanza ele1nental.
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados
i11ten1aciouales con jerarquía constitucional.
16. _Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones
de "el estado", o cuando las competencias se asignan e~presamente .al .e??·
gres o para que legisle, la jurisprudencia de la Corte, sin saltear la ~tvts1on
de poderes, tiene señalado que el art. 14 bis vincula a t?dos lo.~ organos
oubenianientales, cada uno en el área de sus competenc1~ propias: como
~imismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen reg1rnenes
locales.
17. - Si de la exégesis de la normativa constilucional emi~«uno~ a la consti-
'"ción l/Ulleria/, los datos de la realidad dejan lamentable le~t!ffi01110 de que !.a
seguridad social exhibe múltiples insuficiencias, tanto P.ºr acc1?11 co~o P?r om1~
·, q e muchas de esas insuficiencias se han converlldO en 1nconst1tuc1onales.
s1on, y u 1 "Ch b "
Es señero el voto del juez Fayt en el fallo dictado por la Corte en e caso oco ar ,
del ai'io 1996.
 CAPITTJI .o XXII

IJOS DEllECHOS I>OI~ITICOS

E l régimen electoral y los derechos políticos

1. - Derechos políticos y régin1cn electoral con1poncn Wl te1nario que

pertenece, a su vez, a Ja parte dogn1ática y a la parte orgánica de la C()llsti-
tución. En efecto, cuando a los partidos políticos y al sistcn1a electoral los
relacionamos con derechos de las personas (a asociarse, a votar, a ser ele-
gido, etc.) enfrentamos a la parte.(Íogn1ática. Cu ~mdo el vínculo se traba
con el funcionan1ien10 del poder y con los órganos gubcrn•1111cntalcs, n1ás
la dinánlica política. nos ubican1os en la ¡1ane orgá11ica.

2. -Nuestro punto de vista no califica co1no derechos políticos a los dere-

chos que son susceptibles de ejercerse con fines políticos. Reduciendo la categoría,
cntendc1nos que los derechos políticos son tales únican1entc, cuando: a) los sujetos
que los titularizan ~on ciudadanos (o extranjeros habilitado~) o son entidades polí-
ticas reconocidas co1no tales (por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener
otra finalidad que la política.

3. - La mejor ubicación actual de los derechos políticos y del r¿gi-

1nen clect.oral la brinda la dernocracia ¡1articipativa. La participación co11-
voca al protagonismo activo de personas y agrupaciones, que dinamiza al
sisten1a den1ocrático desde su base po¡Jular. Tal participación no se reduce
a los actos electorales, sino que alcanza a \'Ías infonuales que dan presen-
cia a múltiples intereses a través del ejercicio de derechos que no son polí-
ticos pero que pueden revestir finalidad política (petición, reunión, expre-
sión, asociación, etc.). De esta tnanera se logra. entre otras cosas, que la
sociedad conozca y controle las ofertas y los programas electorales.

4. - Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar

 • ~ - - ... • • ~ ""'l'l ~ : ... - .. " ""'
174 COMPENDIO DE DERECHO CONSTnliC'JONAL
porque, ade1nás del :sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secue-
la y desarrollo para exigirle e imprinlirle legitin1idad.
5. - La participación. el derecho a voto. el derecho a ser elegido. y el
sisten1a electoral democrático cuentan con nom1as de reconocimiento en
crarados de jerarquía co11scitucional.
6. - En suma, todo converge a hacer efectiva Ja legitirnidad de ori-
gen, con10 dependiente de la forn1a y manera en que los goben1antcs acce-
den al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza.
El actual art. 36 d<.: la constitución tiene mucho que ver con el te1na,
en concurrencia con el art. 22.
El artículo 37 y sus proyecciones
7. - IJI art. 37 encara los derechos políticos y el sufragio. así con10 ta
igualdad real de oportunidades entre varones y 1nujcres para acceder a car-
gos electivos y partidarios.
Cuando alude -<:on efecto operativo y directo- a la garantía de los
derechos políticos, hay que recordar que. además del sufragio. el texto de
la constitución contiene ahora dos formas sen1idirectas en los arts. 39 y 40
sobre iniciativa legislativa y consulta popular.
El sufragio queda calificado como universal. igual. secreto y obliga-
torio.
Todos estos parámetros, propios de la parte dogn1ática de la constitu-
ción, hacen parte de su sisten1a de derechos y, por ende, obligan tan1bién a
las ¡Jrovi11cias, de modo que el derecho local debe deparar iguales garan-
tías. y hacer aplicable este art. 37 para el acceso a cargos electivos y parti-
darios de índole local.
8. - JJa expresión "derecho electoral" cuenta con dos sentidos: a)
objetivanie11te, alude a la regulación de la actividad electoral en cuanlo a
sus sujetos. a su bbjeto, a los sisten1as, etc.; b) subjetiva1ne11te, designa la
capacidad de determinados suJetos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es equivalente a cuerpo elecroral, a elec1ora-
do activo y electorado pasivo.
,_. ..
• •
Los DERl:CHOS roú11cos 175
•
El derecho de elegir configura subjetivan1enle el derecho electoral
activo; el derecho de ser elegido configura el derecho electoral pasivo.
En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a los
órganos de poder que, por diferentes nom1as de la constitución, tienen competencia
para designar a portadores o integrantes de dichos órganos.
9. -El cuerpo electoral no tiene más entidad que la propia de la
¡J/uralidad o suma de electores. No es un órgano del estado sino, cuando
más. un sujeto auxiliar del estado o del poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificada
con10 ciudadanía. Cuando el art. 20 de la constitución afrrma que los ex-
tranjeros gozan de los mis1nos derechos "civiles" de los ciudadanos está
diciendo que no necesarian1entc han de gozar de los 1nisrrios derechos po-
líticos, aunque creemos que no prolu'be que la ley los cont1era.
10. - Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturali-
zados argentinos que cuentan con un tienlpo suficiente de residencia en el país
deben merecér la titularidad del derecho a votar, porque en la 1nedida que fonnan
parte estable de nuc.~tra sociedad poseen interés en cuanto se refiere al gobierno del
estado.
A la inversa, los ciudadanos que 110 son habitantes de nuestro estado porque
no viven acá, no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy
simple razón de que si la constitución afirma en su art. 45 que son elegidas por el
"pueblo", hay que fonnar parte de ese pueblo, y no de la población de otro estado.
Discrepan1os, por eso, con la solución que en 1991 adoptó la ley 24.007.
11. - El electorado pasivo es el conjunto de personas que tienen
capacidad·polftica para ser designados; tal capacidad equivale a derecho
electoral pasivo. Nuestra constitución carece de una norma unifom1e, por-
que formula normas propias para los distintos órganos de poder. Con10
principio general, decin1os que cuando la constitución establece las condi-
ciones de elegibilidad para un cargo o función, esas condiciones no pueden
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
12. - Habíamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho
electoral itnplica la función del sufragio. El sufragio es, para nosotros. una
"función" política de naturaleza electoral y de carácter individual.
Por ende, 110 es una función "estatal" o del poder, todo lo que traduci-
n1os calificándola como función ¡>ública 110 estatal, que da origen a ele re-
 "' - "' ..,._ - V 11"1 ..._,., 1"" - , i. •
r
176 COMPENDIO DE DEROCHO CONSlllGOONAI.
úhos y obligacione11. y que opera co1no una técnica que se utiliza para que
las persopas expres~n su voluntad política a efectos de Ja nonlinación de
los lituJares de poder. También para l¡i. adopción de d¡;cisiones que no se
relacionan con la designación de goben1antes, lo que ocurre en las fom1as
scmidirectas (rcfcréridun1, iniciativa, consulta popular. cte.).
13. - Conyien~ re<;al¡.;~r que ~I requisito de idonefr,/all que in1ponc el
ar~. 16 9on10 única condición para el accttso &los emplep¡; ale~~ tan1bién
a los cargos públicos electivos. En el caso, esta idon~jdad se bifurca e11
idopeidad ética e idoneidad técnica (o sea, la exigida para la función espe-
cífica).
14. - Aµriquc un candidato a cargo electivo sólo posee u11 qerecho
"en ~xpectaliva" (que recién se convierte en "adquirido" una vez que la
eJeccjó11 y la acjn1isión a la función se han opeFado). hay que dar por cierto
que las proscripciones y discrin1inaclnnes arbitrarias son inconstituciona-
les porque bloquean la postulación y el acceso al cargo. El Pacto de San
Jos~ de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmación.
15. - Incumbe a los ¡Ja11idos que hacen oferta de candidaturas asu-
nlir el deber de efectuar una buena selección con base en la idoneidad a que
recién hicin1os referencia.
16. - Las prohibiciones y restricciones constitucionales a la reelec-
ci611 de gobernantes no implican proscripción ni impedin1enlo violatorios
de la constitución y del Pacto de San José de Costa Rica.
Los nuevos derechos políticos en la reforma de 1994
17. - La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que
incorpora dos formas senridirectas de participación polílica en materia de
derechos políticos: la iniciativa legislativa popular y la consulta ¡Jo¡Ju-
lar.
Con anterioridad a la reforma de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitu-
cionales a la fo1mas semidirectas, por entender que entraban en colisión con el art.
22. Nada más lejos de nuestra opinión, como lo dijimos en ocasión de la "consulta
popular" que se llcv6 a cabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntaria-
mente por "sf' o por ' 'no" acerca del a1Tcglo del diferendo austral con Chile.
.....- •
• •
l~os Dl:.RECHOS POÚTICOS 177
18. - A )a fecha, 'el art. 39 concede derecho pflrE\ que ''los ciudada-
nos" presenten ¡1royectoJ lle ley en la cá1nara de <tiputados, a los que el
congreso tiene que dal.'les tratamiento expreso deniro d~ los doce meses.
Quedan fuera los proyectos sobre refonna constitucional, trªf1l(Jos inter-
nacionales, tributos, presupuesto, y inateria penªJ.
F;I cungrc~¡.¡ <lebc dictar 14 co1Tespondient~ ley reglrunent<1rj¡1 q~ la iniciativ¡¡
popular, lo que hizo en 1996 n1\3íliante la n" 24.747.
f,11tenden1os qµe esta ini¡;;iativa ha cte ser "fon:.pµlada", p se¡i., el proy~to <lo ley
que se propone debt: estar art!cul¡¡do o red:}~tado.
19. - Por su lado, el art. 40 regµla la consulta POPLflar, ~s~ablecleQ­
do que a iniciativa de la cámara t1e diputados el congreso podrá sonl\!tcr a
co11sulta µn proyecto de ley; la ley de copvocatoria no pt1ed~ ser vetad~1. y
si el voto popular es afirn1a¡jyo, el proyecto queda converti'1o en l~y y su
promulgación será automática.
Se arbitra una dualidad: la consuHa vincula11tf!, y la r¡o vi11culcu11e,
para la cual el voto no es obligatorio; la c.onsulta no vinculante puede ser
• convocada por el congreso o por el presidente de la república dentro de las
competencias de cada uno.
El art. 40 discicn1e al congreso el deber de dictar una ley reglamentando lns
n1atcrias, Jos procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lógica,
a nuestro criterio. suponer que aunque el arl. 40 no menciona n1alcrias sustraídas a
la consulta, le alcanzan las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular
consigna el art. 39.
La regla1nentaci6n se hizo en 200 1 por ley 25.432.
20. - Si parti1nos del principio <le que los derechos políticos hl:lcen
parte de los lierechos hun1a11os. hay que enfocar la legitin1ació11 procesa/
para su tutela por los jueces. Esta legitimación ha de depararse, como n1í-
nimo a dos sujetos: a) los ciudtidanos que titularizan derechos políticos;
b) los partidos políticos.
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un lribunal
postulando su legitin1ación y sus derechos políticos, hay que aceptar con10
presupuesto que, con amplitud. los temas que se enlazan a los derechos
políticos, al derecho elecloral y a los partidos se detinan como cuesriones
judicia.bles, y no como cuestiones "políticas'' que evaden la judiciabilidad.
Asin1ismo, la ya aludida legitin1ación procesal debe ser amplia y elástica.
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
..
 ... --.-~ ....... _... _- ..... ---
178 COMPENPIO DE DERECHO CONS1111.JOONAL
21 . - Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:
a) en el derecho intento. la existencia en jurisdicción federal de tribu-
nales con competencia electoral Uuzgados delª instancia.. y Cámara Na-
cional Electoral); asimismo. la dosis de cuestión constitucional en la 01a-
yoría de los casos que involucran aspectos electorales, de derechos políti-
cos, y de partidos:
b) en el orden ir1ter11acio11al, muchos i11strumentos de derechos hu-
n1anos que se hallan integrados a nuestro ordenarniento y que tienen jerar-
quía igual a la de la constitución integran a los derechos políticos en el
rubro de los derechos hu1nanos, y les disciemenjudiciabilidad mediante el
reconocintien to de vías de acceso a la justicia.
22. - En el hislorial de nuestra jw·isprudencia, nos limilan1os a recordar un
1nal antecedente en la sentencia de la Corte recaída en el caso "Gascón Coui, Alfredll
y otros", de 1990, en el que se impugnaban aspectos relacionados con la refonna a
la constitución ele la provincia de Buenos Aires, no obstante lo cual a los actores,
que eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta popular
vinculante sobre dicha ennlienda, se les negó la legithnación procesal activa para
fonnular sus planleos.
En síntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho
judicial no nos sunl.inistra un parán1etro seguro y estable en la materia.
• de modo inn1ediato se endereza, n1uchas veces, a la conquista o retención
·~
... . .. -. ~
• •
CAPín.ILO XXIII
l.OS PARTIDOS POLITICOS
Su encuadre
1. - I~a reforn1a constitucional
de 1994 incorporó por primera vez al
texto un artículo ~l 38- sobre los partidos políticos. En la constitución
material exist.ieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte ha-
bía dado base en el arL 1ºa la existencia y pluralidad de los partidos.
2. -El partido político es, para nosotros, un sujeto auxiliar del es-
tado (o del poder) que posee naturaleza de persona jurídica de derecho
público "no estatal". En la estructura del partido hay un conjunLO de per-
sonas con calidad de afiliados: una ideología política que plasma en el
programa y la plataforma partidarias; un t1n político genérico que consiste
en gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que
del poder.
3. - En la dinámica de los partidos y del poder, las relaciones de los
partidos con órganos gubernamentales componen la categoría de relacio-
nes "extraórganos", que podemos dividir así:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte
en la oferta de candidaturas para cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder. que aparece en la composición
partidaria de dichos órganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y
viceversa (las del poder sobre los partidos), etc.
4. - El derecho judicial emergente de la Corle abunda en reconocí-
 - -
180 Co:vtPE:-.nronE DERECHO c0Nsrrruc10NAL
núentos. descripciones, ubicación constitucional y garantías de los parti-
dos como propios del sistema democrático.
5. - La n:glan1Cntación legal y el control de los partidos en un marco d.: ra10-
nabilidad constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro
real y actual para el sis1cn1a den1ocrático, a negar el reconocinúento de uno o 1uás
partidos reñidos con tal sis~ema, o a cancelar el que se les había deparado, todo lo
cual presupone que el estado asu1ne un control "cualitativo" (o doctrinario) de los
partidos.
No en vano la doctrina califica con10 partido '·anti-sisten1a" al que, 1ni 1neti-
:tándose con el siste1na dc1nocrático, tiende a su destrucción mediante lo que Duv,~rgcr
lJ;m1a lucha "contra" o "sobre" el régi1nen (cuando la democracia exige que la "lu-
cha" política se dc::a1Tolle ''dentro" del r6gi1nen).
6. - Los partidos. de n1odo análogo a lo que acontece en las den1á-;
asociaciones, tienen potler ciisciplinario sobre sus a111iados, con cuyo ejer-
cicio ra1.onable pueden aplicar sanciones y hasta disponer la expulsión,
medidas éstas que siernprc l1ru1 de quedar sujetas a eventual revisión y
control julliciales.
7. - Én cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya
n1encionado derecho judicial de la Corte Suprema, hen1os de afirniar que en el dise-
ño doctrinario cnn que describirnos la naturaleza y la función de los partidos nos
i11spiran1os funda1nen1al1nente en !>U bagaje, para así delinear la inter111ediación
que, en cuanto auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados.
El artículo 38
8. - Mucho de lo recién dicho ha encontrado asilo nom1alivo en el
art. 38 de la constituci6n, que define a los partidos como i11sti1uciones
fun(fan1enrales del sisten1a deniocrático y, desde tal plataforma. afiadc
que:
a) su crcaci6n y el ejercicio de sus actividades son libres;
b) se les garantiza la orga11izaci6n y funcionan1iento de1nocráticos, la
representación de las tninorías, la co1npetencia para postular candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la infonnación pública y la difusión
de sus iJeas;
c) el estado contribuye al sostcninúento económico y a la capacita-
ción de sus dirigentes;
•
--
• •
Los PARTJDOs POLíTicos 181
d) los partidos deben hacer público el origen y destino.de sus fondos y
•
patrimonio,
todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que según nues-
tro punto de vista obliga a los partidos a sustentar una ideología deniocrá-
tíca en subordinación a las instituciones de la constitución y a su siste1na
axiológico integral.
9. - De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre
expresión, inforn1ación y con1u1úcación social ; el de las núnorías que dan
presencia al pluralis1no intraparlidario en la estructura interna; y el de par-
ticipación electoral. En cuanto a ésta he1nos de señalar con 1nucha convic·
ción personal lo siguic111e:
a) el art. 38 asigna literaln1cntc a los partidos "la coinpetencia" para
¡~ostular ca1ullda1os, lo que les reconoce un fuerte nexo con el régimen
electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusión a la
"conipetcncia" se interprelu de modo diferente: b') para algunos, signiJica
que los partidos 111011o¡Jo/iza11 esa con1petencia. de modo que por fuera ele
ellos se hace inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no encontrainos
en el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividad monopólica a
los partidos, por lo que, en defitútiva, creen1os que:
c) además de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrático
deja espacio razonable para que la ley adicione la posibilidad de otras
can(/idaturas no auspiciadas ¡1or un partido.
10. -Antes de la refonna de 1994, el fallo de la Corte en el caso
''Ríos Antotúo J.", del año 1987, sostuvo que no era inconstitucional el
sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la non1ina-
ción de candidaluras para cargos públicos electivos.
11. - Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en
ton1ode la nominación de candidatos aludida en el art 38, el art. 54 consa-
gra expresamente que para la con1posición del senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, dos bancas co-
rresponden al partido que obtiene n1ayor núniero de votos y la restante
al que le sigue en núntero de votos. De esta forn1a. para la fom1ación del
senado parece claro que la constitución depara a los partidos el monopolio
de las candidaturas.
'
 --- .... ----
•
• •
182 (~OMPE\'DIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Otros artículos de la constitución obligan a que haya deternúnada pre·

l 2,. -
sencia partidaria en las estructuras gubernarnentales. Así:
a) el art. 85 al diset'íar la Auditoría General de la Nación; •
>

"
b) el art. 99 inc. 3° al referirse aJa Coniisión Bicarneral Pernzanente;
e) en el régi1ncn de ballot.age para la elección directa del presidente y vicepre-
sidente de la república.

13. - Del panoran1a expuesto se desprende, con caráccvr de princi- CAPITuLO XXIV
pio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
depara
. el án1bito de su creación y funciona1niento Iíbre y den1ocrático. LAS GARANTIAS

La seguridad

,.
l. - Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clásico
f.
procuró desde su inicio organizar al estado en defensa de las libertades y
los derechos del hombre, lo que equivale a decir que ha tendido a asegurar
al hon1brefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se armó para
proporcionar seguridad y garantías, tal como lo testimonian las dos par-
tes tradicionales en que se divide la constitución: la parte dogmática con su
declaración de derechos, y la parte orgánica co11 la llamada división de
poderes.
.El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poderjudi.-
cial.

' 2. - Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garanti-

za las libertades y los derechos, la acepción más restringida de lo que es
f
"garantía" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al estado en protección suya, tanto para evitar ataques como para restable-
cer la situación anterior al ataque, o para compensarle el dañ-0 sufrido, sin
dejar de lado la sanción al 'transgr,esor.

r "" • El derecho de la jurisdicción

3. ~Nuestra Corte elaboró el-derecho a lajurisdicciói'I como lo que

ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir aun tribunal en procura de justicia. Este derecho de la persona cali-
ficada como "justiciable" es recíproco de la función del poder que consiste

184 COMPEND!O DE DERECHO CONST!TUCTO~AL
en ad111i11is1ra·r justicia, y que está a cargo de los órganos del poder judi-
cial. T...o que en rigor se busca es que, mediante ese primer paso de acceso a
un tribunal , seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proce-
so). el justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4. -Queda claro que acudir a un tribunal es pisar el umbral; hay que
recorrer en seguida las etapas del ¡Jroceso. para culminar en la sentencia
que resuelva con justicia la pretensión del justiciable.
5. - T~a Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable
tiene derecho a que no se excluya con1pulsivamente la intervención sufi-
ciente de un órgano del poder judicial.
6. ~ La c/e,fensa en juicio exige. entonces, una instancia judicial co1no
n1fnin10 cuando se trata de resolver controversias entre particulares. En el
¡Jroceso penal. esa instancia ha de ser doble, porque así lo exigen tratados
de derechos hun1anos con jerarquía constitucional; esto signit1ca que ha de
existir recurso ante un juez o tribunal superior.
7. - Los llan1ados "n1étodos alternativos" para dirin1ir conflictos no
pueden in1ponerse obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la inter-
vención forzosa de árbitros o amigables componedores.
La ntediació11 prejudicial obligatoria demanda, a nuestro juicio. que
no den1ore de1nasiado la promoción del proceso judicial (si acaso la me-
diación fracasa), y que la instancia de mediación y el mediador no perte-
nezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo que implica que su organiza-
ción y funcionan1iento se han de radicar en la esfera misma del poder judi-
cial.
8. - Para saU sf~cer el derecho a la jurisdicción como correlativo del
deber estatal de administrar justicia. el estado debe: a) establecer los órga-
nos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción y con1pete11-
cia; c) dictar las 11or111as de procediniiento.
'fales órganos deben ser los '~ ueces naturales" del art. 18 de la constitución,
los cuales, de no existir nq¡ma~ procesales para tramitar un proceso, han de inge-
1uarse para cub1ir la carencia n9rmativa, como lo hizo ejemplarmente la Cortt: cuan-
do en 1957 y 1958 dio curso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la constitución y en la legis-
lación.
•
• •
LA 'i OARAN'ff¡\S 185
9. - El derecho a la jurisdicción exige que la persona que, con sufl·
ciente razonabilidad, pretende acceder a una vía procesal para el reconoci-
miento y la tutela de sus derechos, disponga de lo que se denomina legiti-
nuición procesal ac1iva. con10 capacidad para provocar y tramitar-el pro-
ceso, y/o para intervenir en él con eticacia.
1O. - El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia
cuenta con reconocimiento en varios tratados de derechos hunuu1os de
jerarquía constitucional.
Los "jueces naturales"
11. - La garanúa de los "jueces naturales" tiene el siguiente sigiufi-
cado: para cada causa o proceso judicial "su" juez natural es el tribunal
judicial cuya creación, jurisdicci611 y co111¡Jetencia provienen de iuut ley
anterior al ''hecho" que da origen a aquella causa (o proceso),
El art. J8 dice que nadie puede ser juzgado por contlsiones especia-
les, ni "sacado" de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa.
'La garanúa del juez natural rige no sólo para el procesó penal! sino
para toda clase de procesos.
12. - Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de ju-
risdicción, que radica exclusivan1cnte en el poder judicial, con las solas
excepciones de los fueros reales y las jurisdicciones especiales (para cuyo
caso sien1pre debe quedar expedita una últi1na vía de acceso a un tribunal
judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que eli1nina a los
jueces especiales. tanto a título de privilegio co1no de castigo.
13. -Con la garantía de los jueces naturales se conecta:
a) la prohibición del arl. l 09 dirigida al poder ejecutivo, a tóno con la
similar que para el estado de sitio establece el art. 23;
b) la prohibició11 del art. 29;
'
c) el principio de división de poderes, que veda toda clase de delega-
ción de la función judicial por parte de sus 6cgai1os a otros extraños;
d) una serie de pautas sentadas por lajurlsprudenciade la Corte, con-
forme a las cuales no se puede excluir co111pulsiva11ie11ie la intervención

186 Co.Ml'Er'l'DIO DE DERECHO CONS I 1I UCIONAL
de u11 tribunal judicial para solucionar controversias individuales de
naturaleza jurüiica.
14. - La garantía del juez natural.obliga también a las ¡Jrovincias en
su organización judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en
procesos ante los tribunales locales .
•
15. - El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Inten1acional de
Derechos Civiles y Políticos contienen cláusulas afmes con la garantía del
juez natural.
La sustracción prohibida
16. - Cuando el art. 18 prohíbe "sacar" a un justiciable de sus jueces
naturales ("designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de
entender que: a) "después" del "hecho" que va a dar lugar (en el futuro) a
una causa judicial, o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendien-
te). e) no se puede carnbillr o alterar la conzpetencia del tribunal (juez
natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel "hecho" para trans-
ferirla a otro lribw1al que recibe esa competencia "después" del hecho.
17. - Si este es el alcance que alribuirnos a la prohibición de "sacar", resta
añadir que la prohibición de someter a alguien a enjuicianúento por co111isiones
especiales implica impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (des-
pués del hecho) o especiales para juzgar deternúnados hechos o a deternúnadas
personas, sin la generalidad y pennanencia que son propias de los tribunales judi-
ciales.
18. - La jurisprudencia de la Corte, más benigna que nosotros en su
interpreración en torno del alcance que reviste la prohibición de "sacar",
tiene establecido que no es indispensable que un tribunal, para satisfacer el
requisito de "juez natural" de una causa, haya recibido jurisdicción y com-
petencia por ley anterior al "hecho" que da origen al proceso. Pero, de
todos modos, hay un "momento" procesal después del cual ya no es viable
sustraer el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese "momento"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podría ser -como equivalente- la acusación.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales vá-
lidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido.
• •
187
19. - Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de
ser creados con jurisdicción y con1petencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso en la instancia inferior. (Por excepción, admitimos
que por ley poslerior se añada una instancia de alzada que antes no existía,
porque así se mejora la justiciabilidad.)
20. - Los deno1ninadosji1eros reales, de 111ateria o de caus(I, oo son incons-
titucionales ni vulneran la garantía del juez natural. El más importante de tales
fueros es la jurisdicción 111ilitar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que
sus sentenci'<lS sean susceptibles de revisión por un tribunal judicial.
La inmunidad de declaración
21. - El art . .18 consigna que nadie puede ser óbligado a declarar
contra sí nlisnio. Según la Corte, esta garantía rige solamente en materia
penal., pero -discrepando con tal interpretación- nosotros aflfIDamos qttt!
el art. 18 no contiene tal limitación y que, por ende, la prohibición debe
extenderse a todo ti¡Jo de causas, aunque no con el mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolución de posi-
ciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenérselas por
absueltas en rebeldía.
Por supuesto que la no autoinculpación significa también destituir de valor
probatorio a la declaración prestada bajo coacción,_ apre1nios, us_o de dxog.as _para
indagar la conciencia, etc. Protege asimisn10 la relac16n confidencial entre el cliente
y el profesional.
22. - La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar
al periodista o comunicador social la garantía del secreto de las fuentes
de información.
23. - En posición muy solitaria, sostene1nos que no se puede obligar
a nadie a prestar el propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la
'
extracción compulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. - Nadie puede ser arrestado sino en vinud de orden escrita de

188 COMPEJ\'DIO DIO DERECHO CONSIDUCIONAL
~utoridad co111¡;etente. Esta cláusula del art. 18 no define cuál es la auto-
ridad competente, pero se interpreta que, como principio, solamente Jo es
la auton·dad judicial, y únicamente - por exrepción- la que no lo es.
. _Nuestra Corte tiene dicho que las dos únicas figuras que en la consti-
tuc1~~ dan base a la privación de libertad son el ¡;roceso ¡;enal y el estado
de sitio (ver, para ése, el art. 23).
•
E~ jurisprudencia ~·eciente, la (~orle ha negado que las cárnaras del congreso y
la~ l.egr~laturas locales 1n1pongan a1Testos a terceros invocando ofensa 0 lesión a
pnv1Jeg1os parla111enta1ios.
25: -:--- E1Hcndemos que mediante ley razonable se puctle atribuir a Ja a 11 tnri-
d~1d po~¡cia: 1~ lac.:.ultatl cxcepcio1.1a.I de detener pe~'Sonas en c¡¡sos n1uy especiales de
u1,~~n-c1a, ~delito~ 1nfra~1111t1'.1~~1c10 vehe1ncnte de delito) con Ja ohligación de po-
111.:1la:; de 1nn1ed1ato a d1spos1c1on de Jucz competente.
. Los org1~11is111os .de ~a ad1ui11istración carecen de facultad jurisdi<.:cion¡¡I para
unponer sanciones pn\'aUva:> de libertad que, por su duración, equivalen a pena.~ y
que carecen de posible revisión judicial.
. Desde el fallo de la Corte del uño 1957 en el caso "Mouviel", los edictos poli-
ctales no pueden establecer sanciones privativas de libertad.
. 26. - .Varios tratmlos de derechos hunzanos con jerarquía consti 1u-
c1onal contienen nom1as equivalentes a ésta que comentamos de nuestro
art. 18.
El debido proceso
. . 27. -El punto de arranque se halla, nuevan1ente. en el an. 18: es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. En su
brevedad, esta frase condensa el núcleo y contenido esencial del debido
p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a la jurisdicción y a la tutela judi-
cial efecu va. · 32. - Para dictar la sentencia, los jueces tienen obligación de suplir
28: -:- El esquema sería éste: a) todo Justiciable tiene derecho a un
proced11nie1110 que no es cualquiera, sino el "debido"; b) si no hay ley
razonable.qu~ lo tenga establecido, el juez de la causa debe arbitrarlo; c)
en la tram1ta~1~n u~! p~o.ceso, el justiciable ha de disponer de oportunidad
para su pan~c1pacL011 utJl y suficiente; d) cuando hay disputa entre partes
que coptrov1ertcn sus pretensiones o derechos. el debido proceso exige Ja
• •
LASOARANTIAS 189
bilateralitiad o contradicción, para que cada una de aquellas1par1es tenga
derecho de defensa y de control de los actos procesales propios y ajenos; e)
el princi¡Jio de congruencia prescribe que la sentencia 110 se puede apar-
tar, en lo que resuelve. de las pretensiones articuladas por las partes. ni
para excederse ni para on1itir algo respecto del n1aterial que es objeto del
proceso.
En nJateria no penal, el proceso puede sust.an<.:iarse en rebeldía del dcn1anda-
do, sicn1pre que se hayan cun1plido las fonnas legdles de la notificación de la de-
manda; en crunbio, en el proceso penal la rebeldía obsta a la tra1nitaci611.
29. - La duración del proceso tiene que ser razonable a tenor de
cuál sea la naluraleza de la pretensión que, como siempre, requiere gozar
de tutela judicial eficaz; en consonancia, la sentencia se ha de dictar en
tiempo tatnbién oportw10 para que sea capaz de rendir utilidad y elicacia
al justiciable.
Como rcsun1en, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr
una decisión judicial (sentencia) rápida y efica;,. Tal derecho se viola cuando
los ltibunalcs dilatan sin térn1ino la decisión de cuestiones planteadas ante
ellos.
30. - La "formalidad" (o "forn1as") del proceso no ba de incurrir,
por exceso. en lo que la Corte descalifica como e;:ceso ritual nzanijiesto.
Ello ¡X>rque la verdad n1atcrial u objetiva tiene que prevalecer sobre la
verdad formal.
31. - Las formas regulares y básicas del debido proceso son condi-
ción indispensable para que la sentencia que pone fin al proceso goce de la
iilillutabilidad y del efecto de la cosa juzgada, que se convierte así en un
contenido del derecho de propiedad inviolable.
el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque
así lo establece el principio del ''iura novit curia". Ell ca1nbio, en cuanto a
los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por las partes,
con miras a conocer la verdad material u objetiva.
33. - El debido proceso se extiende asinúsn10 a la segunda instan-
cia, cuando la hay. Se co11sidera segunda iI1stancia la etapa procesal que. a
 • •
191
190 COMPENDCO DE O~Rl!CHO CONSTITIJCIONAL LAS OARMIÍAS

continuaci6n de la primera, se propone rev_isar lo resucito en ella; si la ley ción ante legislaciones de einergencia), así como de Jos derivados de convenios
abre una tercera instancia, hay que involucrarla latan1ente en lo que llan1a- colectívos de trabajo.
mos la instancia 11uiltiple.
En el proceso 110 lJenal, no es inconstitucional la instáncia única; en el El derecho procesal constitucional
proceso penal, hay tratados con jerarquía constitucional que obligan a que
haya doble instancia. 36. - Actualn1ente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal cons-
•
Asimisn10, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organis1nos titucional. ¿O n1ás bien derecho constitucional procesal?
o tribunales ad111i11istrativos, al igual que a cargo de tribunales nlilitares, Con una u otra denon1inación, se trata de encarar desde el derecho
es indispensable que de lo que en esas instancias se resuelve haya una constitucional todo cuanto precisan los derechos para encarr~ll~se
alzada judicial de revisión. procesaln1ente ante los tribunales de justicia: vías, for1nas, proced1nuen-
Cuando la doble instancia no es exigible, pero está establecida en la tos, garantías que den curso a los derechos para su defensa Y su tutela.
ley. resulta inconstitucional in1pedir el acceso a ella.
37. - Puede llan1arse jurisdicción constitucional a la adtninistració~
Este argu1nento concurre para decir que el "per saltu111" o salto de
de justicia que. n1ediante procesos y recurs~s, presta cobertura a la const 1-
instancias para llegar de esa nlancra hasta la Corte Suprc1na es inconstitu-
cional. a n1enos que esté previsto y reglamentado legalmente con suficien- tución y a los derechos en el sistema garanusta.
te razonabilidad excepcional.
38. - Ya dijimos que para su efectividad, este siste1na c~.ge q~~ quien
pretende la tutela judicial de sus derechos disponga de leg1t1n1ac1on pro-
34. - Aunque los derechos y garantías están con1eridos a los parti-
culares frente al estado, hay que tener n1uy en claro que cuando el estado
cesal para hacerlos valer.
litigct en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le 39. - La jurisdicción constitucional cuenta l1oy ~n un úJti~o espa-
ha de respetar y garantizar el debido proceso y la defensa en juicio. cio en la jurisdicción supraestatal cuando hay organ1sm?s ~ tnbunal~
internacionales a los cuales acudir después de agotar las Vlas mtemas. En
el siste1na i11teran1ericano existe la Coniísió11 Interar11erica11a de Dere-
La irretroactividad de la ley chos Hunwnos v la Corte Inieranzericana de Derechos Hunwnos.
35. - La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales,
y aun cuando la constitución no contiene -salvo en materia penal- norma
alguna que l'esucl va expresamente cuándo la retroactividad queda prohibi-
da. contamos con una pauta en la jurisprudencia de la Corte, coruorme a la
cual el principio de que las leyes 110 son retroactivas sólo en1ana de la ley,
pero atlquiere rango constitucio11al cuando una ley nueva viene a privar
a alguien de un dérecho ya incor¡Jorado a su patrimonio, porque en ese
caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del arl. 17.

Este standard resguarda actos administrativos pasados en auto1idad de cosa

juzgada administrativa: actos procesales válidamente cumplidos en un juicio con-
forme a la ley en vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones
emergentes de contratos válidamente celebrados entre particulares (salvo la excep-
'
'<
 •

•
CAPITuLO XXV

LAS GARANTIAS PENALES

Ley y juicio previos

1. - La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningún habi-

tante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere decir que "no hay delito
ni pena sin ley penal anterior".
El desglose de la norma es éste:
a) debe existir ley del congreso antes del "hecho": a') en nlateria pe-
nal la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida a las provincias (art 126); a'') la ley debe describir el tipo delictivo
(ilícito penal) y contener la pena (sanción); a'") el poder ejecutivo no pue-
de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en
materia penal (ver ans. 99 inc. 3°, 76 y 39);
b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa "al hecho del proceso",
entendiéndose que tal "hecho" es la conducta humana que coincide con la
figura legal de la incriminación; o sea, aquí se consagra la irretroactividad
de la ley penal;
c) es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sen-
tencia;
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los incs. a) y b).

2. - Hasta que se dicta sentencia y ésta queda firme, toda persona tiene dere-
 .-
•
194 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
cho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito en la constitución,
que consta en algunos tratados de derechos hutnanos con jerarquía constitucional.
El indulto dispuesto 1nientras pende el proceso penal es inconstitucional, a
menos que el procesado lo consienta o lo solicite.
3. - Los delitos del derecho internacional que se denominan "de
lesa 11umanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
ley previa de la siguiente manera: a) si el tratado describe claramente una
conducta típica como delictuosa, la "ley previa" queda satisfecha; b) con10
el tratado no establece la sanción penal, hace falta la ley inten1a también
previa al hecho, que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal ley
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. - El proceso penal no tiene que ser entendido como instrun1ento
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el rninisterio fiscal ejerza la acción penal con la que
delimite el objeto del proceso. En los delitos de acción pública (que titulariza
el ministerio público) se debe reconocer a la víctinza la legitin1ación proce-
sal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradicción o congruencia requiere
que en el proceso penal se legitime al imputado como autor del delito; que
no se excluya la ineludible intervención del fiscal, y que se dé cobertura al
debido proceso y a la defensa en juicio.
5. - La privación de libertad durante el proceso solamente es cons-
titucionalmente viable para asegurar, como medida cautelar, que el impu-
tado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -con-
forme a tratados de jerarquía constitucional- significa que la privación
precautoria de Ja libertad sólo debe motivarse en suficientes razones pre-
1
., ventivas que guarden relación con el fID del proceso penal y el dcscuhri-
n1iento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duración de la
privación de libertad ha de ser razonablemente breve. La índole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por sí solos un motivo
razonable de detención preventiva.
6. - La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de
.
-- - .
• •
LASGARANTIASPENALES 195
que, en orden a la duración razonable del proceso penal, la garantía de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronun-
ciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga
término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de
restricción de la libertad que comporra el enjuiciamiento penal. O sea que
existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
presunción de inocencia, deriva de la acusación de haberse cometido un
delito.
7. - El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en trata-
dos de jerarquía constitucional.
8. - Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin cul-
pabilidad. lo que in1plica que la responsabilidad penal presupone como
condición que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto
prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se transmite a terceros (ver
art. 119).
9. - El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía cons-
titucional para reparar el daño sufrido por quien fue maJ condenado, o fue ilegal-
1neote detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del
estado por error judicial sólo es viable una vez que el acto judicial originante del
dafio es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momento subsiste
la autoridad de la cosa juzgada.
El artículo 118
1O. - El art. 118 dispone que los juicios crin1inales ordinarios se ter-
minarán por "jurados", luego que se establezca en la república esta institu-
ción. Hacen también alusión al juicio por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que la constitución ha concedido al cdngreso un espacio temporal amplio y elástico
para decidir en qué 1non1ento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados, lo que de ser así no permitiría afirmar que la inexistencia del jurado
equivale a una omisión inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de
hasta cuándo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor
del congreso, porque en algl1n momento se habría de reputar extinguido y, por ende,
configurada la inconstitucionalidad por omisión .
 -- - --
• •
196 CoMPEi"1DIO DE DERECHO CONSTmJCIO~AL
11. - El nús1no art. 118 establece que el juicio penal se hade sustan-
ciar en ta misn1a provincia donde se cometió el delito. Tal regla se conoce
como "forum dclicti commissi", o sea: co1npe1encia territorial de los tri-
•'
bunales penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado.
La regla requiere una interpretación elástica que, sin desvirtuar el recaudo de
•
inmediatez geográfica, permita distribµir ra-.:onablemnte la con1petencia territorial.
Y ello tanto para los tribunales provinciales con10 para los federales. En relación
con estos últimos, sería inconstitucional un tribunal penal con competencia territo-
rial en todo el país.
•/
12. -Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se cometefae-
ra del territorio argentino "contra el derecho de gentes", el congreso de-
be detenninar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógica-
tnente debe aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en terri-
torio argentino, puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
ea ambos supuestos no rige el principio de te1ritorialidad para los delitos contra el
derecho de gentes, equiparables a los de lesa hu1nanidad.
Una serie de pautas y principios
13. - En el proceso penal no puede existir la instancia única. Al
contrario, tal como Lrat:ados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha
1 to" 110 puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho. núentras el
de poder recurrir el fallo ante juez o tribu!la/ superior. De ello se des-
prende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o wúltiple:
más de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo
que significa que si del fallo penal sólo se pudiera acudir a la h1stancia
extraordinaria de la Corte, el recaudo de la instancia doble no estaría satis-
fecho.
Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instancia de
revisión está deparado a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo
que implica que a este último la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
pero que de no ser así no existe violación constitucional.
14. - En el proceso penal rige asimismo el principio que protu'be la
•
LAS GARM1'ÍAS PENALES 197
llamada "reformatio in pejus" (o refornia en perjuicio), y se e11uncia así:
eJ tribunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el
inculpado para que se mejore su situación penal, no puede empeorar o
agravar su situación; esto últin10 sólo es viable si concurre recurso acusa-
torio del fiscal.
15. - Una de las n1ás patentes lesiones a las garantías propias del
proceso penal se consu1na cuando se condena por un hecl10 diferente del
que ha sido objeto de acusación y prueba.
16. - Si en vc::zde delitos se trata defa.ltasy contravenciones, y el juzganlienlo
se halla a cargo de organismos administrativos con co1npetencia jurisdiccional, es
imprescindible que exista una vía de posible revisión judicial respecto de la san-
., '
c1on unpuesta.
17. - El principio de la ley ¡Jenal niás benigna. que la Corte consi-
deraba de rango solamente legal (art 2° del código penal). tiene desde
l 994 jerarquía constitucional por emanar de tratados que por el art. 75 inc.
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) Ja "nueva" ley penal más benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" n1ás benigna es ult raactiva.
18. - El principio del "11011 bis in iden1" también es tomado en cuen-
ta por tratados con jerarquía constitucional, aunque con distinto alcance;
en efecto, según el Pacto de San José de Costa Rica el inculpado "absuel-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide el posterior
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el "non
bis in ídem" abarca la doble hipótesis de una anterior absolución y una
anterior condena.
19. - En materia de política criminal, a menos que se 1rate de deli-
tos que están previstos y tipificados en.la constitución, o que tienen fuente
internacional, es el congreso el que escoge razonablen1ente cuáles son los
bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal mediante la incrin1i-
nación y sanción de conductas que los lesionan. Incriminar o no incrin1i-
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido que el con-
 ------ -- _.._,_

• •
LAS GARANTfAS PENALES 199
198 Co~PENDIO DE DERECHO coNSTrruc10NAL

greso puede incurrir en i11co11stitucíonalidad, lo que acontece en cualquie- Los delitos constitucionales
ra de los dos ca1npos: el del tipo penal, y el de la sanción penal. En el
primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que pertenecen al ámbito 25. - La constitución t.rae cinco normas que tipifican conductas
de la intinzidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio, convirtiendo en delíctuosas, pero no establecen la sanción penal. Son los acrts. 15, 22129,
delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mínimas); y 36 y 119.
en el segundo cuando la pena no guarda proporción razonable con la con- El n1ás llamativo es el are. 29, que tiene una fuerte raíz histórica etl
ducta delictuosa. · cúanto incrin1ina conductas que fueron propias del petfodo correspondien-
te a la tiranía de Rosas.
20. - La pena de muerte sienipre es inconstitucional en nuestro
Así como clijin10s que la política criittinal del c011gteso es la c¡ue decide c¡ué
derecho. Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben restable-
bienes jurídicos van a recibir tutela penal, hen1os de tel!Íinnar qu~ cuando la cons-
cerla en los estados que la han abolido, o que hnpiden extenderla a delitos titución contiene delitos, la ley está obligada a adjudicarles la petitl corresporttliel1-
a los que Ja ley interna no les adjudica actualn1ente tal sanción. te. Asimisn10, la ley penal no puede alterar la descripción típica de Jas conductas
que la cdnslitución incrimina en Jos artículos antes citados.
21. ~ La ejecución de la JJena no es un mero problema de política
criminal, porque la condena guarda nexo con múltiples derechos y garan-
tías, y excede el marco de una mera cuestión penitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro co1upetente, ha de asuinir o retener el
control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de Ja seguridad, con10 a los de tutelar la dignidad y los derechos del conde-
nado, y vigilar las condlciones de vida en su encarcelamiento.

22. - En tratados de jerarquía constitucional se alude a la finali-

dad de reforma y readaptación S<Xial de los penados, a la vez que se obliga
a separar a los procesados de los condenados.

Las prohibiciones constitucionales

23. - Ha de tenerse en cuenta la serie de [Jrohibiciones que contiene

la constitución en materia penal. Así:
a) están abolidos los tornientO$ y los azotes (art. l 8);
b) está abolida la peria de 1n.uQrte par ca4sas polfticas (ídem):
e) está abolida la qonftscactón de bienes (art. l 7);
d) las cárceles serán sanas y limpias. para seguridad y no para castigo
(art. 18).

24. - Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben la tor-

tura, y las penas o los tra~os crueles, inhun1anos o degradantes.
 CAPtruLO XXVI

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DJ~l~CHOS

Las limitaciones permanentes y las excep<;ionales

l. - Es un axioma constilucional el que asevera que los derechos no

son absolutos sino relativos, lo que presupone que: a) tienen lín1ites por-
que son ontológicamente "limitados", yb) son ''limitables" por las normas
que, a tenor del art. 14, reglamentan su ejercicio. Todo ello es consecuen-
cia natural de un dato real; sociológican1ente, hay derechos porque hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan entre sí esos dere-
chos.

2. - Las l4nitaciones a Jos derc¡chos son de dos clases: algunas son

permanentes, y otrM son excepcionales y transitorias. Mien1ras a los dere·
ellos se los debe interpretar siempre con criterio amplio, a las liinitaciones
se las tiene que interpretar de manera restrictiva.

. 3. - En el derecho constitucional se ha acuñado la expresión "poder

de policía" (police power en el derecho norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide según dos concep-
tos: a) el concepto aniplio, propio del "broad and plenary" de Estados
Unidos, incluye en el ámbito del poder de policía a todas las limitaciones
de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cam-
bio, sólo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien específico, tien-
den a proteger la salubridad. la nioralidad y la seguridad públicas.

4. - Si se adopta el concepto an1plio, creemos que es~amos ante el pbder del

estado a secas, por Jo que no vale darle un nombre especial con la expresión "poder
de policía". Si se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denomina-
202 COMPE.l\"010 DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ción específica, porque nos hallamos ante una porción o un segn1e1110 del poder
estatal.
5. - El poder de policía esrricto no consiste únican1ente en la facul-
tad de dictar normas, sino que añade todo acto de autoridad que sea condu-
cente al fin de proteger la salubridad, la inoralidad y la seguridad públicas.
•
6. - Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de policía
significa toda clase de limitación a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar, parece que, con10 principio, Ja competencia es propia del estado
federal en virtud de Jos arts. 14 y 28. Cuando se ton1a partido por la tesis
restringida, la salubridad. moralidad y seguridad públicas incumben, en
principio, y prin1ariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y co1no tesis personal favorable al criterio estricto,
hemos de decir que si bien la competencia es en principio local, el estado
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad, mo-
ralidad y seguridad públicas guardan relación con el bien común de toda la
población y repercuten en él.
7. - En situaciones de eniergencia, la pauta limitativa de los dere-
chos se ajusta a lo que tiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la
eniergencia no autoriza el ejercicio de poderes que la co11stitució11 110
acuerda a Los órganos gubernan1entales. pero proporciona ocasión para
que los concedidos se en1plee11 co11 u11 ejercicio pleno y a nienudo distin-
to del ordinario.
8. - En los tratados de derechos huma11os con jerarquía constitu-
cional existen previsiones limitativas de los derechos. Como ejemplo, re-
cordemos que el Pacto de San José de Costa Rica conciene una cláusula
genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están limitados
por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bieri común en una sociedad democrática. Las resrricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de interés general y con el propósito para el que han
sido establecidas (art. 30).
J_,as situaciones de emergencia
9. - Es difícil describir en un concepto genérico y común lo que son
LAS LIMIT ACIONF.S EN EL SISTEtvlA DE DERECHOS 203
las emergencias como situaciones de excepción, o a11om1ales, o crfticas.
Lo que resulta más sencillo es desdoblar el tenia para abordar: a) las enier-
gencias como acontecimientos reales (por ej., la guerra, los desórdenes
domésticos, las crisis econótnicas, etc.); b) los institutos de eniergencia
que se ponen en vigor para conjurar y superar a las en1ergencia<; (por ej., el
estado de guerra, el estado de silio, la ley marcial, la suspensión de garan-
tías, los remedios innominados, etc.).
10. - Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucio-
nal, encontran1os en la constitución fom1al Ja mención de dos en1ergencias:
a) la guerrtL (alaque exterior) y la co11n1oci611 interna; y b) un instituto de
emergencia común a ambas, que es el estado de sitio. El "estado de gue-
rra" con10 instituto habilitado para una emergencia bélica no oonsta expre-
sa1nente' 11i tiene denominación, pero surge implícitan1ente de !as con1pe-
tencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11. - Fuera de la constitución fom1al, conocen1os las emergencias o
crisis econó1nicas, para las que se adoptan medidas de diversa clase.
12. - Con la refor1na de 1994 hay que recordar que el ort. 76 e1nplca la locu-
ción ''emergencia pública" para calificar una siluación excepcional en materia de
delegación legislativa a favor del poder ejecutivo; asinúsmo, el art. 99 ;ne. 3 º prevé
las circunstancias también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. - El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergen-
cia se bifurca así: a) acrecientan ciertas cornpetencias del poder, refor-
zando las de un órgano o de varios; b) origi11a1i liniitacio11es nzás severas
que las habituales para los derechos, libert.aáes y garantías.
14. - Desde nuestro punto de vista, ha de fw1cionar ampliamente el
control judici.al de constitucionalidad, tanto para verificar si realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se halla en vigor
se corresponde con las normas existentes en la constitución -o no-; y si las
medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parámetros de
razonabilidad y liinitación que las justifican -o no-.
15. - Hay, según la Corte, condiciones mínin1as para la validez cons-
titucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situación
real de emergencia, declarada o comprobada; b) un fin real de interés so-
 •
204 COMPENDIO DE DERECHO COl'S l'l'IUClONAL
cial y público; e) 1ra11si1oriedad en la regulación excepcional; d) razona-
bilidad del medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre la medida
dispuesta, el fin buscado. y los n1otivos y causas que han dado origen a la
medida de emergencia.
•
La guerra y la paz
16. - Respecto de la guerra. podemos afir1nar sintéticamente que los
arts. 6° y 23 en sus alusiones al ataque o la invasión exterior limitan el
marco constitucional de la guerra a la que tiene carácter defensivo. Es la
única que parece quedar legitin1ada. La guerra "civil" está prolúbida en el
art. 127.
Como contracara. cuando el preámbulo obliga a "consolidar la
17. -
paz interior" y "constituir la unión nacional" se nos hace fácil, en coordi-
nación con lo recién dicho acerca de la guerra, detectar en la constitución
como derecho in1pücito el derecho "a la paz". A su vez, el deber de "pro-
veer a la defensa contún" nos lleva a pensar que hay que "defender la
paz". Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar
sus relaciones de paz con las potencias cxlranjeras.
Si avanzamos al derecho i111ernacional de nuestros días, aca-
18. -
so tenga asidero coincidir con quienes sostienen que la guerra es un cri-
men de lesa hurnanidad.
19. - En un retorno a Ja guerra y la paz en el derecho constitucional argentino
no onútimos postular que la. llan1ada ley 111an:ial con sujeción de los civiles a la
justicia nrilitar no solamente carece de encuadre en la constitución, sino que la
viola.
El estado de sitio
20. - El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitu-
ción tiene arbilrado para dos situaciones: a) ataque exterior; b) conn10-
.,;. .
cion interior.
El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos, que quedan condicio-
nados dentro de un marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada
LAS UMITACIONF.S EN EL SlSTE.'v!A DE DERECHOS 205
una de las dos situaciones recién citadas debe J>oner en peligro el ejerci-
cio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; y b) debe
producir penurbació11 del orden. O sea que no es suficiente que hay~ ata-
que exterior o conn1oción interna, porque adeniás hai1 de concurrir los
requisitos que acabamos de enunciar.
21 . - De ellos se desprende que no estamos ante una con1petenci'a de
ejercicio discrecional sino Lodo lo conLrario: el órgano que va a disponer la
declaración del estado de sitio se encuentra ceñido al encuadre que para su
procedencia consigna la constitución. Por ende, aunque es innegable la
naturaleza "política" del acto declarativo, y aunque por ello se postule su
no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto de-
clarativo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para verifi-
car si concurren los presupuestos habilitantes; además: a') coincidimos
con la Corte cuando considera revisables judicialmente los requisitos de
con1petencia y de fomza que prescribe la constitución; más a") la exigen-
cia de fijación del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde
ha de regir;
b) son judiciable.v fas nzedidas concretas que se adoptan en ejecu-
ción del estado de sitio, a efectos de controlar su razonabilidad;
e) la duración o subsis1encia del estado de sitio no ha de evadir el
control judicial, porque si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que
antes de su vencin1iento hayan desaparecido las causas y razones que en su
momento hicieron viable la puesta en vigor del estado de sitio.
22. -Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de si-
tio tiene que ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado
(art. 99 inc. 16) (si el congreso está en receso, debe ser convocado); cuan-
do la causa consiste en la conmoción inte111a, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el congreso
está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 ~ne.
16- correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 111c.
29-'; pero aden1ás pensamos que cuando el congreso está en receso, el eje-
cutivo que declara el estado de sitio debe convocarlo inmediatamente).
23. - Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situación de excepción, con causales y
condicionamientos bien definidos;
•
•

206 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
b) por ende, es trCl11sitorio;
e) debe tener fijado J'lazo de duración y_ lugar determinado;
d) es conzpetencia exclusiva del gobienio fecieral.
24. - En la constitución material, es uno de los institutos que en sus aplica-
ciones sucesivas ha acusado mayor aparta1niento, y basta violación, de la co11stitu-
.,
C!Oll.
25. - En trarados con jerarquía constitucional están previstas las
emergencias y sus posibles ~nstitutos, con suspensión de algtmas garan-
tías.
La linzitación de los derechos durante el estado ele sitio
Nuestra constitución es sobria en su referencia a la linútación
26. -
de los derechos durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta glo-
bal, según la cual quedan suspensas las garantías constitucionales en la
provincia o el territorio donde hay ¡Jerturbaci6n del orden. Y hay una
pauta específica que prohíbe al presüie111e de la república condenar por
sí o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas de
un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
27. - La fórmula "suspensión de garantías" ha recibido diversas in-
terpretaciones, desde la nzuy an1plia que las abarca a todas (a veces aña-
diendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa),
hasta la muy estricta que sólo ad111ite la restricción de la libertad corpo-
ral mediante arresto o traslaqo. Entre 1nedio1 Ja tesis más acertada es, a
nuestro criterio, laque ell cada situación concreta va a afectar linútativa-
mente sólo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con
los fines que en aqueJJa misma situación concreta busca el estado de sitio;
y ello. más el control judicial de razonabilidad cada vez que la persona
afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido aplicada.
28. - El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un reperto-
rio de fallos que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y
alcances no uniformes-un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restriclivas.
LAS UMIT ACIONES E.N EL SISTEMA DE DERECHOS
207
29. -Aunque las 1nedidas que Jinútan la libertad corporal y Jos derec~1os s.e an
•
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso ~a regla-
inentar por ley el estado de sitio, pero con parámetros globales Ymuy ~e_x~bles, ya
que cada estado de sitio tiene una fisononúa muy concreta que es dif1ctl captar
anticipadamente y de modo global hacia el futuro. .. ,
En la competencia del congreso para declarar el, estado de s1tto, podr1a.(p~a
•• ese caso particular) establecerse qué derechos qued~nan af~tados; per~ en n1ngun
caso el congreso puede inhibir o limitar la facul~ad privativa. d~l ~residente par.a
arrestar 0 trasladar personas, ni retacear o interfenr el control JUd1c1al de razonabi-
lidad.
30. - Hemos de comprender que las limitaciones a la.liben~ corpo-
ral y a tos derechos tienen naturaleza de medidas de ~eguriiiad ~Jamás de
penas, por lo que si acaso un arresto o un traslado revisten d~ac~ó~ exage-
rada equiparable a la de una pena, han de ser descalifica~~s 3ud1cialmen~
y dejados sin efecto. Además, para satisfacer la razo11ab1hdad, toda medi-
da restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso ~~creto en q~e el
ejercicio del derecho limitado o impedido es capazde.o.ng~arunp~Lzgra
real y actual para el fin específico que ese estado de sitio uene en vtsta.
31. - Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la
vía judicial de impugnación es el habeas corpus.
32. _El arreslo o traslado se vuelven inconstit11cio11al~s, ~ás. allá de lar~-
ab ·11·dad en su causa cuando son dispuestos por funcionarios distintos al pres1-
zon 1 • • ·, · f ltad
dente de la república, que es el único habilitado por la constituc1on, sin acu
para transferir el ejercicio de su competencia.
33. -Además, estan1os seguros de que la facultad de arresto o tras-
lado no es 'susceptible de reglamentación alguna, así como tampoco.lo es
el derecho de la persona arrestada o trasladada para optar por salir del
país.
34. - En líneas generales hay que reivindicar la responsa~iliiiad del
estado por el datio causado a una persona a causa de la.ausencia de razo-
nabilidad en una o más medidas que la afectaron en su libe:tad o s~s der~­
chos durante el estado de sitio. De ser así, surge el deber zndemnizatorio
del estado.
 --· ____ ...

•
1
l

CAPÍTl.JL() XXVII
•
; EL AMPARO

La eta pa anterior a la reforma constitucional de 1994

1. - Ha sido con1ún conceptuar al amparo con10 la acción destinada

a tutelar Jos derecho.' y libertades que, por ser diferentes de la libertad
corporal o flsica, escapan a la protección judicial por vía del habeas cor-
pus.
El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de una acción de
i11co11stitucionalidad y de un proceso constitucional.

2. - Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo carecía de

norma en el texto de la constitución. La reforma lo incorporó en el art. 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
sólo sin norma constitucional alguna, sino además sin norma legal. La
fuente que le dio recepci9n fue la jurisprudencia de la Corte Suprema en
1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendió que el amparo no era viable
l porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial
• aseguir.
'~

3. - En 1957, el leading-case "Siri" acogió un amparo contra un acto

de autoridad pública. A la Corte le bastó afirmar que las garantías exis-
ten y ¡Jrotege11 a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
en la constitución, independientemente de las leyes reglamentarias.
I·
Esta aseveración no significó que la garantía del a1nparo constaba
;
como tal en la constitución, sino que, aun sin m,ención ni denominación,
surgía como vía defensiva de los derechos cuando era menester arbitrarla
por su rapidez y eficacia en un caso concreto. O sea que el garantismo
constitucional lo daba por implfcitanzerite incluido.

210 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. -En 1958, el leading-case "Kot" dio curso a un amparo contra
actos de particulares, y explayó más el fundamento que un año antes ha-
bía expuesto en el caso "Siri". Así dijo: siempre que aparezca de 1nodo
claro y manifiesto la ilegitintidad de una restricción cualquiera a uno de
los derechos esenciales de las personas, a.sí como el dw1o grave e irre-
parable que se causaría ren1itiendo la cuestión ci los procediniientos or-
dinarios (adn1inistrativos o judiciales), les corresponderá a. los jueces
restablecer de irunediato el derecho resrringido por la rápida vía del
recurso de amparo.
5. -A partir de allí, en 1966 se dictó la ley 16.986 sobre amparo
contra actos estatales, y en 1968 se incorporó al código procesal civil y
comercial (ley 17.454) el amparo contra actos de particulares, regulán-
doselo como proceso sumarísimo.
6. - En esta etapa brevemente descripta se entendió que el amparo debía fun-
cionar contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra
non11as generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No
obstarlte tal exclusión, tanto en el caso "Outón", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado en 1990 (para no citar otros) Ja Corte adnlitió la procedencia del
amparo para controlar judicialmente si una supuesta lesión a un derecho por aplica-
ción de una ley significaba que esa ley causante de tal lesión era contraria a la
constitución -o no-.
El amparo después de 1994
7. - El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas.
Según el texto, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo (en rigor, los calificativos de "expedito" y "rápido" corresponden
más bien al proceso de amparo que a la acción) cuando no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u oniisión de autoridad pú-
blica o de paniculares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rantías reconocidos en la constitución, un tratado o una ley; el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la nonna en que se funde el acto u onli-
sión lesivos. Tal Ja letra del párrafo primero, que alude al amparo con1ún,
o amparo clásico.
8. - En seguida aparece un segundo párrafo, que se suele considerar
• •
EL AMPARO 211
como propio del amparo "colectivo". Allí se añade que la acción de am-
paro .se podrá interponer contra cualquier forma de discriminación, y en lo
relativo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así con10 a derechos de incidencia colectiva en general.
En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto
que resulta afectado, así como el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fmes. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado.
hay casos en los que también este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el ministerio público.)
9. - En el amparo clásico del primer párrafo se esboza un lineamiento
amplio, del que se infiere que para interponer la acción no es menester
agotar ninguna vía previa. Asimismo, si el acto lesivo tiene apoyo en una
nomia general - por ej., una ley- el juez está habilitado para declarar la
inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesión deriva directamente de
una ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, cree-
mos que también procede el amparo y la declaración de inconstitucionali-
dad. En lo que, en cambio, hay duda es en la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse com-
prendidas en la mención que de ellos hace la norma cuando describe los
supuestos de la acción; personalmente no nos merece objeción la respuesta
aflflllativa, a condición de que tal tipo de amparo no funcione con10 un
n1edio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que, como juez natural, está interviniendo en éL
10. - La franja de mayor debate se abre en tomo de la locución que
se inserta en el art. 43 cuando alude a la interposición del amparo "siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo". No ha de llegarse al extre-
mo de proponer que siempre y en cualquier caso el amparo se vucl ve una
vía procesal sustitutiva de todas las demás, y que cada persona se halla en
condición de elegir la de su preferencia. A la inversa, tainpoco cabe imagi-
nar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cual-
quiera otra vía procesal disponible. En un punto medio de equilibrio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pretensión que se articula
judicial1nente, la solución más prudente y objetiva viene a ser ésta: si una
vía procesal, o todas las posibles, no resultan "más idóneas", hay que ad-
mitir el amparo en reemplazo de cualquiera otra vía "menos idónea". En
suma, la rnayor idoneidadjuega muy conectada a la eficacia que un deter-
minado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
 • •
212 COMPC.'\TJ)IO OE DERECHO CONS1Tl1JCIONAL
EL AMPARO 2 13

agredido por un acto arbitrario o manifiestamente ilegal; y Ja circunstancia

de que sea necesario aportar y producir prueba, o que la cuestión merezca chos e intereses protegidos tanto pueden derivar de la constitución como
mayor amplitud de debate no revisten - 11oy-entidad suficiente para recha- de un tratado o de una ley; y que es n1enester la existencia de arbitrariedad
zar a priori la procedencia del an1paro. o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede consumarse a
través de una amenaza.
11. - Lo que sí es indispensable resguardar en el amparo es la
bilateralidad o contradicción en el proceso, para que quien es imputado 17. - El art. 43 en sus dos prilneros párrafos hasta aquí explicados
como autor del acto lesivo disponga de oportunidad participativa sufi cien- es direcla111entc operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglan1entaria
te. tiene que ser aplicado por los jueces. Y por ser una norma federal obliga a
las ¡Jrovincias, que no pueden disminuir o negar la garantía amparista,
pero la pueden mejorar y atnpliar, porque la norma del art. 43 funciona
12. - En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el . , .
caso en que la lesión proviene de una 01nisíón inco11sti1uciona/; o sea, de "no hacer" con10 un piso nurun10.
lo que la constitución ··111anda que se baga" (por ej., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una nonna superior y proyecta 18. - Aunque sin perfilar los rasgos típicos del amparo que es pro-
lesión a uno o 1nás derechos que, debido a esa ausencia nor1nativa, quedan indispo- pio del derecho interno, hay tratados internacionales de rango constitu-
nibles). cional que albergan ilmominadan1ente un proceso judicial que da cabida y
encuadre a nuestro an1paro.
13. -Cuando ingresamos al párrafo segundo del art. 43 que, según
dijimos, describe al amparo "colectivo", ya no se aJude a que "toda perso-
na" pui..:de interponer la acción, sino que se menciona una triple legitüna-
ción a favor de: "el afectado", el defensor del pueblo. y "las asociacio-
nes ... ". De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera: a) contra toda.fomza de discriniinación; b) en lo relati-
vo a derechos que protegen al anzbiente, a la competencia, al usuario y
al consurnidor; c) en lo relativo a "derechos de incidencia colectiva en
general".

14. - No es dudoso que aquí han hallado recepción expresa los intereses
difusos o colectivos, y que la "afectación" personal no requiere que el daflo o perjui-
cio recaiga solan1en te en "el afectado", porque también si es co11iún a n1uchos (afec-
tación gn,pai o colectiva) hay que adnútir que en ella queda comprendido e indivi-
dualizado cada uno de esos "varios" o "muchos". Por ende, rechazamos toda inter-
pretación que, añadiendo a la norma algo que la norma no dice, sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado "personal y directo".

15. - Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explica-

do, hay que entender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopo-
lio de la accióa.

16. - También en este amparo del párrafo segundo hemos de dar por
1
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-
•
 CAPITuLO XXVIIl

EL HAB EAS DATA

Encuadre, tipologías y alcances

1. - En el temario que el congreso derivó a la convención constituyente cuan-

do declaró la necesidad de la refom1a constitucional no figurabll 1DCncionado el
habeas data con este nombre. Por eso, la reforma lo incluyó in110111inad<111te11t~ en el
ámbito nonnativo del m11paro. Es así co1no este habeas elata innominado quedó
regulado en el párrafo tercero del art. 43.
Antes de 1994, el co11stitucionalis1n.o provincial -además del con1parado-ya
lo habían acogido.

2. - "Esta acción" (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interpo-

nerse por "toda persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-
miento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualiw.-
ción de esos datos que
c) consten en registros
. o bancos de datos públicos. o privados si
éstos están destinados a proveer inforrnes.
La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
infornzación periodística.

3. -A nuestro criterio, aun cuando los registros privados sólo pueden ser
materia de habeas data si están destinados a proveer datos, creemos que si no po-
seen esa finalidad pero suministran información a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.

4. - El vocabulario actual alude a derechos infomiáticos constitu-

---- --- - '
216 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cionales cuando toma en cuenta que la tutela mediante el habeas data co-
bre los servicios informáticos, computarizados o no, con toda clase de ut i-
lización, aunque no sea automatizada, si el soporte material de los datos es
susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al actual desarrollo tecnológico, al tratamiento electrónico
de la infonnación, al flujo cibernético, etc., que han hecho necesario resguardar la
privacidad personal en la circulación de la información. De ahí que al encararse el
bien jurídico protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intinl.idad,
aludir a Ja reserva de bienes personales como los vinculados con el honor, la digni·
dad, Ja información "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminación infor-
mativa, la privacidad, etc.
5. - La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el
siguiente resumen:
a) Hay un habeas data i11fom1ativo para solicitar:
a') qué datos personales están registrados;
a") con qué finalidad se han obtenido y registrado;
a'") de quéfue11te se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe-
riodísticas u otras resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rec1ificador para:
b') corregir datos que son falsos o inexactos;
b") actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
e) Hay un habeas data de preservación para:
e') excluir datos archivados que contienen información personal lla-
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientación sexual, identidad étnica
o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.);
e") reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han
sido legalmente acumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para
el acceso de terceros, o son susceptibles de causar daño a la persona si son
conocidos por terceros;
d) Puede haber ?n habe~s data mixto, que tiende a más de una de las
finalidades expuestas en los anteriores incisos.
6. - En la enumeración de ámbitos que no quedan resguardados
por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que
razonablemente admiten reputarse de interés público o general. Así:
• •
Er. HABEAS DATA 217
a) La infom1ación en registros o ficheros referidos a la actividad co-
ntercial, ernpresarial ofinanciera de las personas, cuando su conocinúen-
to parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida-
des similares;
b) La docu1ne11tació11 histórica destinada a consulta e información de
investigadores, estudiosos, científicos y personas en general, con fines vin-
culados a lo que cabe denominar como cultura social:
c) La defensa y seguridad del estado, cuando en un caso concreto
deba facilitarse excepcionaln1entc el acceso a ciertos datos personales re-
gistrados.
7. - Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas características.
Así:
a) como principio, la legititnación para pro1nover el habeas data debe
reservarse al titular de los datos, tanto si es una persona física como si se
trata de una entidad colectiva, una asociación, etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del art. 43,
éste referido al habeas data reviste carácter de norma opera1iva, que debe
funcionar aunque no baya ley reglamentaria, y obliga a las provincias ;
c) es viable el control judicial de constitucio11alidad de normas ge-
nerales que puedan estar en juego;
d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
data tiene por objeto conocer los datos personales archivados, o se pro-
mueve para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc.
8. - El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer
párrafo del arl 43 tiene el siguiente alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales fi-
guran registrados periodística1ne11te;
b) impide conocer de dónde fueron obtenidos;
e) incita a considerar corno fuente periodística a la que es propia de
todos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social, com-
prendidos los informatizados.
9. - Los tratados de jerarquía constitucional no se refieren expre-
samente al babeas data, pero es fácil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso sencillo y rápido que debe dispensársele al justiciable
cuando le resulta necesario.
 CAPtruLO XXIX

EIJ HABEAS CORPUS

Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías

¡
l. - El habeas corpus es la garantía tradicional que, como acción,
1 tutela la /iberlati,{ísica o cor¡Joral o de toco"1oción, a través de un procc-
din1iento judicial sumarlo que se tramita en fom1a de juicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad física damos a enten-
der que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad. o
que la res1ri11gen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad (de-
tenciones. arrestos. traslados, prohibiciones de deambular, etc.).
AJ día de hoy henlos de añadir que quien se encuentra legítima o le-
galn1ente privado de su libertad (por prisión preventiva, condena penal,
et.e.) también puede deducir un habeas corpus cuando se agravan las con-
diciones de su privación de libertad de manera ilegal o arbitraria; en tal
caso, el babeas corpus no intenta la recuperación de la libertad sino el cese
de las restricciones que han agravado su privación.

2. - Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus

se hallaba en la norma del art. 18 según la cual nadie puedti ser arrestado
,vino en virtud de orden escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corp\lS, Ahora, el párrafo
cuarto ':I tinal del art. 43 lo contempla especít1cainente..

" 3. - Las distintas cat~gorías de habeas corpus son éstas;

a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente;
~ ---------- - -- - - - -- ~ - --
• •
220 ( ))MPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIO:-'AL
b) el habeas corpus preventivo para frenar a111enazas cicnas e inn1i-
nentes para la libertad física:
e) el habeas corpus correctivo contra toda for1na ilegítima que agra-
va la condición de una persona legalmente privada de su libertad:
d) el habeas corpus restringido contra nio/estias que perturban la li-
bertad de locomoción sin llegar a la privación de libertad (seguimientos.
vigilancias, ele.).
e) el art. 43 ha incorporado co1no novedad el supuesto de procedencia
en el caso de la desa1Jarició11 forzalla de personas.
4. - La legitin1ación ¡Jrocesal para interpo11er un habeas corpus no
se lin1ila a la persona que acusa restricción en su libertad, sino que se
extiende a cualquier otra. aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la
ley 23.098 ha previsto el habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilitación cuando toma c-0nocin1iento por sí 1nisn10 de la afectación gra-
ve de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir pcr:iuicio irre-
parable o de ser trasladada fuera del án1bito de la jurisdicción del tribunal.
5. - La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes:
a) cuando la restricción a Ja libertad se produce durante el estado de sitio, el
juez del habeas corpus tiene con1petencia para controlar, en el caso concreto a deci-
dir, la legitimidad del ac to declarativo del estado de sitio (pese a que, según dijimos,
la jurisprudencia de la Corte·ha considerado que se trata de una cuestión polílica no
judiciable);
b) cuando la limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que
actúa aplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del babeas cor-
pus está habilitado a declarar inconstitucional dicha nonna " de oficio" (o sea, sin
petición de parte).
6. - En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de
co11tradicci611 que asegura la bilateralidad, a fin de que pueda participar el
autor del acto lesivo.
7. - El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que enlitc el j uez de la
causa requi.Jiendo a la a utoridad presuntamente autora del acto lesivo que inforr11e
acerca del mismo, conminándola -incluso- a presentar a la persona detenida. Que-
da claro, entonces, que el "'auto" de babeas corpus no es la sentencia final que se
dicta en el proceso.
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene
•
EL HABEAS CORPUS 221
efecto suspensivo; o sea que nlientras se tramita el recurso el beneficiario del ha-
beas corpus 111antiene recuperada su libertad.
8. - La ley 23.042 habilitó excepcinnahnente el uso del habeas corpus para
revisar sentencias fir1ncs de condena aplicadas a ci viles por tribunales 111ilitares.
9. - Aunque la ley 23.098 no previó, en el ámbito federal. el habeas
corpus contra actos de ¡Jarticulares, consideramos que tampoco niega su
procedencia, de for1na que si en tal supuesto un juez recibe una acción de
habeas corpus, debe itnprin1irle trámite sumario (al modo co1no lo hizo la
Corte en 1957-195~ en materia de an1paro a falta de ley que lo reglara).
10. - En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por or-
ganis1nos no judiciales que disponen de esa co1npetencia, es sabido que debe que-
dar expedita una vía judicial de revisión ulterior "suficiente". Si acaso tal control
no abastece en un caso dclernrinado ese recaudo de "suficiencia", debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. - De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo
hay que derivar una conclusión. que es ésta: todo lo que no se halla expre-
samente previsto en el art. 43 último párrafo, pero era tenido con10 proce-
dente en la etapa anterior a la refom1a de 1994, induce a a.firmar que si-
guen vigentes cuantas an1plitudes son útiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. - Asinlismo. el art. 43 últin10 párrafo es operativo, y obliga a las
. . . , .
provi11c1as como piso mu1ltnO.
13. - En tratados de derechos //ur11a11os con jerarquía constitucio-
nal hay normas que, sin usar la denonunación del habeas corpus, prevén la
procedencia de acciones de naturaleza análoga para resguardar la libertad
corporal.
 ,

CAPtruLO XXX
•
' LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Su panorama internacional y ~onstitucional

l. - En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de

los tratados, de l 969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino. se
consideran trata.dos todos los acuerdos entre "sujetos de derecho interna-
cional", aunque acaso no seru1 estados sino -por ej.- organizaciones in ter·
nacionales.
•
Un criterio objetivo para distinguir un trntado de cualquier otro convenio o
contrato inten1acional es el que propone excluir de Ja categoría de los trnu1dos a los
' conveníos que quedan sometidos al derecho interno de un lilstado pnta regirse por
sus disposiciones (por ej., los convenios internncionales que, según el art. 124 de
nuestra constitución, pueden celebrar las provincias).

2. - El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:

a) negociación. a cargo del ¡Joder ejecutivo;
b)firnia, a cargo del poder ejecutivo;
c) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificación, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulación en contrario, w1a etapa no obliga a cu111plir la si-
guiente.

3. - Otras n1odalidades son las siguientes: a) el estado put!de '1adhe-

rir" a un tratado sin haberlo negociado ni fir1nado; b) hay tratados que
prevén su vigencia y obligatoriedad solamente con su firma, sin ratifica-
ción.

/
 - ,,-.. ---
224 Co~PEJ\'DIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. - En nuestro sistema, el acto de celebración de un tratado es un acto co1n-
plejo porque requiere la concurrencia de voluntades de dos órganos: el presidente y
el congreso.
5. - El repertorio de norn1as constitucionales aplicables es éste:
a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, con-
cordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos inter-
nacionales;
b) por el an. 27, el gobierno federal "está obligado" a afianzar sus
relaciones de paz y con1ercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados "que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en la constitución";
c) según el a11. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los trata-
dos; si los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratiJicarlos.
6. - El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de
aprobación es de naturaleza política y no legislativa. La "ley" aprobatoria 110 incor-
pora el tratado a nuestro derecho inten10, porque como principio tal incorporación
recién se produce con la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecuti-
vo.
7. - Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un
tratado que con su "sola firma" hnplica obligarse a cumplirlo, el congreso debe
aprobarlo antes de que el ejecutivo lo finnc. Análogamente, es n1enester la aproba-
ción del <X>ngreso cuando· nuestro estado "adhiere" a un tratado que uo ha sido
objeto de finna.
8. - Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a rati-
ficarlo, entendemos que está dando por i1nplfcita la aprobación.
9. - Adhiriendo al nzonisnio, afirmamos que la ratificación de un
tratado le confiere ingreso y recepción en el derecho interno. El dualis-
mo, al contrario, diría que después de la ratificación sería indispensable la
fuente interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con
lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces: una para aprobar el
tratado, y otra para incorporarlo después de la ratificación por el poder
ejecutivo).
10. - Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self-
executing y precisan que, una vez integrado ese tratado al derecho inten10,
1
~ _-......;,,;;;¡---~-.--- - - -----
• •
l,us TRATADOS rNTURNACIONALES 225
el estado dicte la normativa para darle desarro!Jo, la ley que así lo hace no
produce la ·'incorporación" del tratado (que ya esrá incorporado por la
ratificación) sino que permite sufu11cio11amiento (porque el tratado .por sí
solo·es inco1npleto) (por ej., lanorn1a del ·Pacto de San José·de Costa Rica
según la cual la "ley" "debe igualar" las filiaciones, no produce por sí
mismo tal igualdad, sino que "obliga" al derecho interno a hacerla efecti-
va).
11. - Los tratados ya ratificados deben ser ohjeto de publicación en
el Boletín Oficial. En tal sentido cabe citar la ley 24.080 del año 1992.
12. - Cuando el arr. 75 in.e. 22 prevé que el congreso puede otorgar jerar-
quía co11stitucio11al a tratados de derechos l11u11anos, he1nos de desdoblar la hipó-
tesü¡: .a) si el tratado ya forma parte de nuestro derecho it1ten10 y recibe jetárqufa
constitucional de! congreso, logra ese nivel directa e inn1ediatatnente: b) si el ttata-
do todavía no está incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarqu ía constitu-
cional antes de ser ratificado por el ejecutivo, la decisión del congreso no le da
recepción, por lo que la jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifi-
que.
13. - Los llamados acuerdos ejecutivos de tra1r1itación sitnplificada onliten
la aprobación por el congreso y, por ende, cuando de acuerdo al derecho intcrnacio-
naJ revisten verdadera naturaleza de tratados, implican violación de nuestra consti-
tución.
14. - Cuando el congreso rec1uiza un tratado, lo lógico es dar por cic1'to que
el ejecutivo no puede ratificarlo; y si pretende renegociarlo debe retroceder a la
etapa inicial de celebración.
15. - En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacio-
nalmente previstas) y de denuncia de los tratados (también prevista), se
multiplica la serie de situaciones posibles en cuanto a la intervenci6n del
ejecutivo y del congreso.
La constitución e1úoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, dando par-
ticipaci6n a los dos órganos. Los de ltllegración supraestatal también re-
quieren aprobación del congreso para ser denunciados por el ejecutivo.
16. - Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un Lratado de derechos humanos con jerarquía constitucional es denuncia-
do y extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional, se debe

226 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
considerar que los derechos emergentes de ese tratado niantienen su vi-
gencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad,
confor1ne al cual una vez que uno o más derechos ingresan a nuestro orde-
nan1lento. no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la
fuente que les dio origen haya desaparecido.
17. - Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad
dio aprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende,
entró a fonnar parte del derecho interno.
·'.
La reforma de 1994
18. -La. reforrna de 1994 aborda el ten1a de los tratados en el art.
75 inc. 22 e inc. 24. El inc. 22 enun1era once instrumentos de derechos
hunu.u1os a los que asignajerarquía constitucional, y prevé la facultad del
congreso para añadir posteriormente otros. Asimismo, a los tratados sin
rango constitucional los define como su¡Jralegales. El inc. 24 se refiere a
los tratados de i11tegraci611 supraestatal.
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enla-
ce entrafiable que actualmente cobra el régimen de los tratados con la parte
dogmática y con el sisLCma axiológico de la constitución. No en vano el
viejo arL 27, ya citado antes, pertenece a Ja primera parte del tcxlo de
1853.
19. -Aun cuando al explicar la supremacía constitucional (cap. 11)
ya hicimos alguna glosa en torno de los tratados, no es redundante ahora
reiterar ciertos lineamientos.
Los instrun1entos internacionales de jerarquía constilucional 110
están incorporados a La constitución, pero se ubican a su 111ismo nivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
erige con jerarquía constitucional, alude a "las condiciones de su vigen-
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Co11diciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgían
del previo reconocimiento o ratificación que a dichos instru1ne11tos les ha-
bía conferido nuestro país; b) co11diciones en que se hallaban vigentes i11-
temacionaln1ente en el mo111ento de la reforma constitucional; c) condicio-
nes en que subsisten en el ámbito del derecho internacional, para lo cual
l
• •
• •
[,OS TRA'fADOS INTERNACIONALES 227
hay que toinar muy en cuenta cuál es la interpretación que a los menciona-
dos 1nstrun1entos les otorga la jurisprudencia internacional.
20. - Cuando en la nlisma cláusula se consigna que estos instrumen-
tos no derogan arrículo alguno de la pri111era parte de la co11stilución v
que son coniple111entarios, hemos de dar por seguro que: a) se articulan en
el sistema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la constitución
cancelen normas entre sí; y ello porque b) la complementariedad que al
sistema
•. de derechos con1enido en la constitución se le añade a causa de los
instrumentos internacionales que tienen su misn1a jerarquía. exige que los
derecl1os de la constitución y los derechos de los instrun1cntos internacio-
nales se sumen y se realimenten recíprocamente.
,,
· ·21. - En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuen-
tes ~ la interna y la i11ter11acio11al.
22. - Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que después
de la rcforn1a de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dar
por{:ie1to que a un tratado que sólo parcialinente contiene norn-.as sobre derechos
humanos es posible conferirle, en ese segn1ento o sector, la n1entada jerarquía cons-
titucional. O sea, no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
l...os tratados y el derecho interno
23. -El derecho internacional, desde la Convención de Viena de 1969,
contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
derecho interno; b) otro establece que el estado no puede alegar que el
tratado se suscribió o ratificó en violación al derecho interno (amenos que
tal violación sea n1anifiesta y resulte objetivamente evidente para cual-
qwer estado según la práctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y está en pugna
con.una ley anterior, hay que afirmar que esta ley queda incµrsa en incons-
f.itucionalidad sobreviniente.
' ...'
24. - Cuando un tratado supralegal entra en colisión con la constitu-
ción, nuestro sistema habilita el control y la declaración de inconstitucio-
nalidad de la norma internacional contraria. Pero ello implica una incohe-
rencia de nuestro derecho intento, porque el estado que consiente hacerse
1
228 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra, cerciorarse de que no
hay incompatibilidad con la constitución. Además. ya vin1os que el dere-
cho internacional no adrrlitc quedar postergado o descartado a causa de su
eventual oposición a la constitución.
25. - Respecto de los instru111e11tos internacionales de derechos hu-
n1a11os con jerarquía constitucional es obvio que. por situarse al misn10
nivel de la constitución. no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violatorios ni, por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. - Conviene recordar que el llan1ado "ius cogens" con10 núcleo
del derecho internacional que no admite derogación ni dispo11ibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con todo lo que en el actual derecho internacional de los derechos hun1ru1os
se refiere a la protección de esos derechos.
27. - A la fecha, hay que ponderar co1no valiosa la jurisprudencia de nuestra
Corte Supremll en cuanto, finaln1ente, ha reconocido la nal11raleza federal de los
tratados, tanto orgánica1nellte por su for111a, co1110 n1alerialmente por su conteniclo.
Ello significa que un tratado cuya n1ateria tiene naturaleza de derecho coroún en
nuestro derecho interno (por ej. sí versa sobre tenias de derecho civil) es, no obstan-
te, parte de nuestro derecho federal. Se trata de una cuestión que, rnás allá de su
interés doctrinario, suite efectos en 111atcria de recurso extraordillariO.
28. - La i11terpre1ació11 de los tratados y del derecho internacional
no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que. en añadidura
a todo cuanto hemos sintetizado en torno de la interpretación e integración
constitucionales (cap. I), aconseja computar parámetros adicionales. /\sí:
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividt!n en:
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de
protección de los derechos hu1nanos); y a") principios generales del dere-
cho que se suelen reputar de aplicación supletoria, y que tienen origen en el
derecho interno pero, además, son reconocidos y aceptados por las llama-
das "naciones civilizadas". Los principios generales del derecho interna-
cional mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del "derecho
de gentes," y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tri-
bunales, corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia
de Los tribunales i11ternacio11ales. muy especialmente: b') cuando se trata
(
• •
Los TRATADOS lNTERNACIONALES 229
•
de un organismo o un tribunal cuya jurisdicción ha sido consen.tida y acep-
tada por nuestro estado, con10 ocurre en el sistema interamericano con la
Comisión lnteramericana y la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos.
e) La interpretación e integración constitucionales han de sintonizar y
armonizar a la constitución con el derecho internacional; sobre todo en
materia de derechos '1un1anos: c') los tratados que forman parte de nues-
rro derecho interno (aunque sólo sean supralegales) y el derecho de genles
han de merecer una interpretación aplicativa que, en coordinación con la
constitución, acentúe la tendencia a la maximización y progresividad del
plexo de derechos, y e") confiere hospedaje en la cláusula co11Stitucional
de los derechos implícitos (arl. 33) a los derechos que emanan de fuente
internacional o de fuente il1terna, a tono con las reglas del art: 29 del Pacto
de San José de Costa l~ica.
29. - Todo incu111¡Jlin1ie1110 y toda violación de un tratado, sea por
acoió1l o por omisión, co1npromete la res¡Jonsabilidad intenzcicional del
estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacio11al, vale repe-
tir insistentemente que el estado que incumple o viola un tratado, o que
descarta su aplicación por contrariar a la constitución, no queda excusado
ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
Ello en virtud de que según ya dijimos antes, en el ámbito del derecho in-
ternacional éste tiene primacía respecto del derecho interno de los estados.
También sobre su constitución. ·
30. - 1'ambién hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho intem.a-
cional hu11iani1ario, destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para proteger
personas y bienes, y el derecho internacional de ws refugiados que tutela a las
personas que con esa calidad, forman parte de nuestro ordenarrúeoto interno.
rJa i,Ótegración supraestatal
31. -La integración su¡Jraestatal, y el llamado derecho cornunita-
rio con10 derivación de ella, cuentan desde la reforn1a de 1994 con el ya
cita9o inc. 24 del art. 75.
Según la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para "de-
legar competencias y jurisdicción" a organizaciones supraestatales me-
 '
• • •

230 COMPENDIO DE DERECHO CONS'l'l IUCIONAL Los TRATA.DOS lNTERN ACIONALES 231

La ley 24.588 habili1ó a la Ciudad Au1óno111a de Buenos Aires a concertar el

diante tratados de integración. Ello en condiciones de reciprocidad e igual-
tipo de convenios mencionados en el art. 124. Y la constitución de la ciudad ha
dad, y con respeto al orden den1ocrático y los derechos humanos. dado QesruTollo a dicha co1upetencia en su arl. 104 inc. 3°.

32. - Hay que distinguir el "tratado-marco" de integración, que sue- '

le reputarse derecho con1wútario "prin1ario", y el derecho comwiitario "se-
cundario" o "derivado", que se compone de las nonnas que e1nanan de los
órganos de la comunidad supraestatal creada por el tratado-n1arco de inte-
gración. Según nuestro inc. 24, que alude a "normas dictadas en su conse-
cuencia" (en consecuencia de la transferencia competencia! efectuada por
el tratado de integración a favor de organizaciones supraestatales), el dere-
cho con1unitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de
integración, jerarquía superior a las leyes.
37. - Tales convenios internacionales celebrados por las provincias
pueden versar sobre n1aterias de competencia provincial o de competencia
concurrente con el estado federal.
38. - Si bien decimos que acá no se trata de tratados internacionales, cree-
mos que a los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables s11pletoria-
111ente las disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta
integrar alguna laguna nommtiva en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado
provincial en su naturaleza de tal.

33. - Es fácil coincidir en que las nonnas del 1nencionado derecho co1nuni1a-
rio derivado se incorporru1 directa.111ente a nuestro derecho interno, sin intervención
de ningún órgaJ1o de poder interno.

34. -Además, hay que toniar en cuenta todo lo que la constitución tiene se-
ñalado respecto de los mecanismos de celebración y denuncia de los tratados de
. .,
integrac1011.

Los " tratados" provinciales

>

35. - Finaln1ente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a

prever competencias prol'inciales en n1ateria de "tratados", al modo como lo hacía
el ex art. 107, que hoy es el 125, respecto de los lla.inados "tratados interprovincia-
les" (o tratados "internos").
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude
con la expresión "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a la
federación.
Al abarcar globaln1ente toda esta tipología, hay que repetir que ninguno de
estos "tratados", "convenios", "pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados in-
ternacionales a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho inten10 los
hetnos ubicado en la categoría del derecho intra-federal.

36. - El art. 124 habilita a las provincias a celebrar "convenios in-

ternacionales" que no sean incompatibles con la política exterior del esta-
• do y que no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crédi-
to público. Ello "con conocinúento" del congreso.
 CAPITlJLO XXXI
•
LA l'ARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION

El poder

l. - La parte orgt111ica de la constitución, a la que asignan1os el no1n-

bre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado. Hay que estructurar y componer los órganos y funciones, y hay que
organizar todo el aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, Ilan1a-
mos gobierno.

El poder del estado es un poder sobre hombres, un 111ando de uoo o pocos

individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn1po gobernante de la co-
11111nidad gobernada, en la írreductible realidad dicotómica del 111ando y la obe-
diencia.

2. - El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un com-

partimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder oo se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dcg1nática de la constitución no
se incomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por
esta tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos
obliga y linlita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre "derechos de la persona" y
''división de poderes".
,
•

3. - El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que

asumen esa tarea se·Ies llama órganos, y su conjunto compone el gobier-
no.

En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el "órgano-individuo",


234 COMPENDIO DE DERECHO CONSTI11JCIONAL
que es Ja persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder:
b) el "órgano-institución", como repartición con una determinada esfera de compe-
tencia.
Así, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el "poder judicial" son órga11os-
institución, que el orden de nornias configura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los órganos-individuo del congreso; el presidente de la república es
el órga11ó-i11dividuo del poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del
poder judicial.
4. - El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su
fin es '·uno" solo, con "pluralidad" de funciones y actividades. Lo que
se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen.
Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" -en plural- quiere
mentar los "órganos institución" con sus respectivas con1petencias.
5. - El órgano-institución tiene un área de conipetencia y un conjun-
to de atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de "su"
función a un órgano-institución. El uso del poder "fuera" de la competen-
cia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desvíación de poder. En el
derecho constitucional del poder, la inconipetencia es la regla y la coni-
petencia la excepción.
6. - La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido
fuera de ella se considera afectado de nulidad.
Los órganos extrapoderes
7. - La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o tri·
nidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa
tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante,
aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces,
al margen ofuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos "extrapode-
res".
•
•
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 235
Los "sq.jetos auxiliares"
8. - Encontramos también fu era de Jos tres poderes clásicos, pero
sin tener calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A
estos suje1os los reputamos también "extrapoderes" porque no fonnan parte
de ninguno de los poderes de la tríada, pero no los in volucran1os entre los
"órganos"
, exlrapoderes porque carecen de la naturaleza de órganos es-
tata/es.
Así, se1ían sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Católica, el cuerpo electo-
ral, los partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso,
personas públicas o entes "paraestatales" que, como auxiliares del estado, están "al
lado" de él, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de
derecpq público "no estatales". Un ejemplo claro de estas últimas son las universi-
dades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 pá1Tafo tercero les reconoce autonomía
y autarquía.
Las relaciones en los órganos del poder
· 9. - La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy
var!_ada especie, sea dentro del 1nismo órgano, sea de éste en relación con
otro, sea en relación con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones interórgmzos, a las que se dan "entre" dos
o n1ás órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan "de1itro" de
1111 órgano colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, formado
por más de un órgano, las relaciones intraórgano pueden ser simultánea-
mente relaciones "entre" los órganos que componen al órgano complejo);
por fin, c) relaciones v.:traórganos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapo-
deres.
- Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interórganos, las que se dan:
i
á') entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecutivo y el congreso;
a'") entre los ministros y el congreso;
a'"') entre el poder judicial y otros órganos del poder.
b) En las relaciones intraórganos, las que se dan:
•

236 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
b ·) entre las dos cámaras del congreso:
b") entre órganos del poder judicial;
b"') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal
(porque incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus
ministros.
c) En las relaciones extraórganos, las que se dan:
e') entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo elec10-
• ral, los sindicatos, etc.):
c") entre un ó rgano extrapoderes (que es órgano, por ej., e l ministerio) y un
sujeto auxiliar del poder.
La división de poderes y su finalidad
10. - Nuestra constitución fonnaJ ha acogido el sistema clásico de la
Uamada división de poderes. consistente en el reparto de órganos y fun-
ciones dentro de la tríada que la constitución formal compone con las de-
nominaciones de "poder legislativo" - "poder ejecutivo" - "poder judi-
cial".
Esto no quita que reconozcan10s la existencia de órganos creados por la propia
constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extmpoderes.
11. - La división de poderes responde a la ideología de seguridad y
control que organiza toda una estructura de contención del poder para pro-
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la fmaJidad bási-
ca que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o au lori-
taris1no), y resguardar la libertad de las personas.
12. - De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inaltera-
ble que resumimos así:
a) la independencia de cada uno de Iós "poderes" con respecto a los
otros;
b) la lünitación de todos y cada uno1 dada por: b ')la esfera propia de
competencia adjudicada; b") la esfera de competencia ajena; b"') los dere-
chos de los habitantes; b"") el sistema total y coherente de la constitución
• • -.
•• • •
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓ;>; 237
en sus dos partes -<iogmática y orgánica- que deben interpretarse de ma-
nera annónica y compatible entre sí con el contexto integral:
c) el co11trol de co11stitucio11alidad a cargo de tos jueces. no como
superioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como de-
fensa de la constitución en sí misma cada vez que padece transgresiones.
13. - En ton10 de la división de poderes, el dereclw judicial derivado de la
l'orteSuprema ha sentado numerosos principios; así:
a) Ja doctrina de la li1nitación de los poderes es <le la esencia de ese sistema de
gobierno, que Ílnpone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de
la on111ipoteocia legislativa;
b) ~1Íugún departa1nento del gobierno puede ejercer lícitamente otras faculla-
tlcs que las que le han siclo a<.:orda.das exprcsa1nente o que deben considerarse con-
fcrié'las por necesaria in1plican<.:ia <le aquéllas;
e) es una regla elemental de nucsu·o derecho público que cada uno de los tres
altos poderes que fonnan el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución
por sf misn10 cuando ejercita las facullades que ella !es confiere respectivan1ente:
d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera
de los órganos del gobierno nacional es indispensable ad1nitir que éste se encuentra
autoriza.do a elegir los 1nedios que a su juicio fuesen los 1nás conducenlt:s para el
rncjor dese1npeño de aquéllos, sie1npre que no fuesen incompatibles con alguna de
las limitaciones ilnpuestas por la misma constitución.
)4. - La clásica expresión "división de poderes" ~mo acabamos de vcr-
ha sido usa.da babituahnente para aludir al reparto y a la distribución de órganos Y
funciones dentro del gobien10.
No obstante, es importante que tracemos otros Jineantientos de "separación"
adicionales.
a) Recurriendo a Mauríec flauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludi-
hles respecto del poder del estado, que son: a') e l poder religioso --0 espiritual-
propio de las iglesias; a") el poder nlilitar, propio de las fuerzas armadas; a'") el
poder econ6111ico, que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes
ha de fusionarse, ni confundirse, ni e ntrar en maridaje con el poder estatal, como
ta1npóco éste debe asunlirlos para sf. No obstante, el poder1nilitar tiene que subor-
dinarse al poder del estado en e l estado democrático, y el poder del estado tiene que
cjcrcerrectoría y control respecto del poder económico -respetando razonablemente
el tmbito de libertad que con·esponde al último dentro de la sociedad-.
b) Glosando a Pedro J. frías decimos tan1bién que hay otra separación o divi-
sión entre poder y sociedad, porque el estado democrá'.tico deja fuera de su poder
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitra-

238 COMPENDIO DE DERECHO CO~TITUCIONAL
rías, para que quede a salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociacio-
nes.
c) Alberto A. Spota, por su parte, babla de.tres divisiones: c') una primera,
entre poder constituyente y poder constituido; c") una segunda, entre estado fede-
ral y provincias, a la que personalmente agregamos, sobre todo después de la refor-
n1a de 1994, los 111unicipios de provincia y la CiudadAutónonza de Buenos Aires;
c"' ) la tercera, que es la clásica división de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los añadidos que beIOOs incorporado en el inc. c.") del anterior inc. c) dan
lugar a una cuarta división entre: d') poder provincial y poder 11111nicipal.
La clasificación de las funciones del poder y la competencia de los
órganos
15. - Cuando se ton1a rígidamente la sencilla trilogía de "congreso
(o parlamento) - poder ejecutivo -poder judicial" se anexa a cada uno de
los respectivos órganos su propia función, que por consiguiente también
se triplica: "función legislativa - función adnzinistrativa - administración
de justicia (o jurisdicción)".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo
sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple unafunción política que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. Tan1bién el
congreso posee competencias de naturalezapolítica y de naturaleza ad1ni-
nistrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su
función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función adnzinistra1iva.
Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el
juicio político, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicia-
miento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción de jueces.
16. - Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
acci6nft,entes estatale.$ de producción jurídica (normas, actos, sentencias).
Decimos esto porque no hay que olvidar que también existe una serie de fuen-
tes "no-estatales", o sea, ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
título de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los convenios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e)
los laudos arbitrales.
_____
,,,
•
• • •
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTmJCIÓK 239
17. - Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala
jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie
de planos del ordenanúento jurídico interno, la Supraordenación y la sub-
ordinación tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes
y productos estatales·(o internos). O sea, a las funciones específicas del
po<ler estatal.
Si esto se acepta, el escalonaniiento infraconstitucional coloca en el
primer nivel a la legislación, en el siguiente a la administración. y en el
tercero a la administració11 de justicia. Expresado en otros términos, se
dice que la legislación solamente tiene por encima a la constitución; la
administración a la legislación; y la administración de justicia a la legisla-
cién y la administración, de modo que administración y administración de
justicia son "sub-legales".
- K;~-
18. -Al no incluir en este esquema piratnidal de gradación a las fuentes
extraestatales viene bien recordar que - por ej.- uu contrato puede dejar de aplicar
una ley, salvo que ésta sea de orden público; Ull convenio colectivo de trabajo puede
aumentar beneficios previstos en una ley; los tratados prevalecen sobre las leyes (y
algunos tienen la misma jerarquía de la constitución), etc.
19- El "paralelisnto" de las competencias es un principio general
según el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una
no'rma es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec-
l9.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo con-
greso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o regla-
mentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones.
20. - La zona de reserva de cada poder compone un margen de com-
petencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro po-
der; hay así: a) una zona de reserva de la/ey (o del congreso); b) una zona
de reserva de la administración (o del poder ejecutivo); y e) una zona de
i:.eserva del poder judicial.
~ Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Asf:
a) Resen1a de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administración: el presidente de la repúb lica y su jefe de
 240 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
gabinete (que es órgano exu·apoder) nombran al personal que la constitución ~r~vé
para la administración pública o para cargos dete11ninados de n(lturalcza pohuca;
tienen el respectivo poder reglamcntaiio, etc.; el presidente "delega" en el jefe de
gabjnelt: las facultades que la constitución señala, etc.:
c) Reserva del poder judicial: los u·ibunalcs de justicia dictan sentencia en
loi; prol'.esos de su conipctencia, ejercen privativamente el control constitucional,
cte.
21. - El diagra1na de Ja competencia lleva a proponer que:
a) Cuando líl constitución señ~¡t a qué órgano pertenece w1a co1npe-
tencia, quiere decir que, i1nplícitarnente, tal competepcia no puede-como
principio- ser ejercida por otro órgª11o; por ej.: señalflf quién debe dictar
las leyes aparejµ señalar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un órgano invo1ucra la de interpre-
t<;ry a¡>licar las normas de la constitución que la conceden (cada vez que
el órgano va a ejercer esa núsma con1petencia); de esta pauta se infiere que
todos Jos órganos de poder deben, cuando usan sus competencias constitu-
cionales. preservar la supremacía de la constitución;
c) En el marco de ubicación de cada competencia. el órgano que la
ejerce goza de margen para escoger Jos ntedios razonables que considera
más apropiéldos y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con
1 el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la cons-
. .,
1 tttuc1on;
d) Como principio general se puede aceptar que. otorgada una com-
petencia por la constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados
"poderes im¡Jlícitos" para hacer efectivos los que le han sido expresamen-
te reconocidos.
22. - El principio divisorio encierra un reparto de competencias en-
tre órganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse Ja pregunta de
si es válido que un órgano transfiera niotu proprio a otro esa competencia,
total o parcialmente. Es lo que se denominadelegaciótz de competencias,
facultades, o poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en llatnar "propia", consiste
-según fórmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un
poder deterrniBado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en
la constitución, es víolatoria de la constitución.
LA PARTE! OROÁNlCA DE LA CONS1TIUOÓ;\ 241
23. - La ilnputació11 de funciones. a diferencia de la delegacíón,
implica que dentro del ámbito de un mis1110 órgano de poder éste enco-
•
mienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgang del
mismo poder, o a personas físicao que lo integran, o a un órgano "~xtrapo­
deres" con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus cámar<l$, a una
comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de Iª república al
jefe de gabinete, et.e.
24. - Con la refonna co11s1itucio11al de 1994 hay cláusqlas severas
que prohíben Ja delegación legislativa (art. 76) o el ejercipio por ~I poder
ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art, 99 inc. 3°);
wro a renglón seguido se prevén exce,pciones.
J!c,
Los obligaciones constitucionales
25. - Cuando el ejercicio de una competencia es obli~f,Orio estan1os
ante obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
'
Hen1os de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globa/111e11te itnputadas al "gobierno federal"; así,
las que surgen del arL 5° (en cuanto a la garantía federal a las provincias) y
de los arts. 25, 27 y, en general, de las normas que reconocen derechos que
todos los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
competencia;
..b) Obligaciones que se i111puta11 al "estado", sin deternúnar el órga-
no. como la del art. 38 párrafo tercero;
c) ()bligaciones que se ünputa11 a las "autoridades", sin determinar
el órgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se ini¡iutan al ''congreso"; así -a nuestro crite-
rio- las que emanan de los ans. 14 bis y 24; y las del art 75 inc. 2º (en
cuantó a la coparticipación impositiva); inc. 6°, inc. 8°; inc. 16; inc. 17;
inc. 16:; (. inc. 23; inc. 32;
e) Obligaciones que se imputan a "cadacárnara" del congreso. como
las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder discipli-
nario, que es de ejercicio optativo);
f) Obligaciones que se inzputa11 al "gobien10" (que corresponda).
como la del art 62;

- - - -- - - - --- - ~--- - - =- --== - - - - --- --- ~ - -~ - . -- - _ _..
- '
242 CoMPfil.ITIIO DE DERECHO CONSffiUCIONAL
g) Obligaciones que se i"iputan al "poder judicial"; implícitamen-
te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se pro-
mueven ante ellos, con10 asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 y 3 del art. 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar
trámite a la acusación efectuada por el Consejo de la Magistratura (art.
115);
h) Obligaciones que se in1pu1a11 al "poder ejecutivo", co1no las del
art. 99 incisos 1º, 8º, 10, y 12;
i) Obligaciones que se ünputan al ''jefe de gabinete", co1no las que
surgen del art. 100 incisos 1°, 5°, 6º, 7°, 8º, 10, 12 y 13; y las del art. 101;
j) Obligaciones que se in1putm1 ci los ªniinistros"; así, la del art.
104;
k) Obligaciones que se in1¡Juta11 a las "¡Jrovincias ", con10 las de los
arts. 122 y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra
provincia a la Corte Suprema);
l) Obligaciones que se imputan a los ''gobeniadores de ¡1rovi11cia ",
como la emanada del art. 128;
ll) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un
plazo; así, el an. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgi-
dos de iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez
por mes a cada cámara del congreso sobre la n1archa del gobierno (art.
101); las referidas en cláusulas transitorias (6ª, para establecer el régimen
de coparticipación; 13ª, para el funcionamiento del Consejo de la Magis-
tratura; 15ª, parar elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incum-
plidos).
26. - Cuando las co1npeteucias de ejercicio obligatorio están itnpuestas con
una imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida
la oportunidad de hacer efectivo aquel 'ejercicio, y con el incumplimiento se bl~­
guean derechos personales, estamos ante una 0111isión inconstitucional o inconsu-
tucionalidad por omisión.
27. - El panora1na competencíal admite todavía otros comentarios
l adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así:
- a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si
--
- .=< - - - -
'
LA PAR'fc ORG ÁNIC A DE LA CONSTITUCfÓN 243
quiere, o se abstiene. Por ej.: el llan1ado poder tributario; las del art. 75
incisos 22 y 24; 1as de 1os arts. 125 y 126, etc.
b) -Hay competencias para cu yo ejercicio la constitución parece co11-
ceder al órgano el plazo que éste considere oportuno tornarse para usarla.
As:í interpretamos al an. 118 sobre juicio por jurados.
•
c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando prudencial-
n1ente considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de
sitio, o intervenir u11a provincia.
d) Hay con1petencias que tienen marcado un co11diciona111ie11to ex-
preso por la constitución y que. si se ejercen fuera de él, violan la constitu-
ción; por ej.; el estado de sitio. la intervención federal. el establecimiento
de'impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situa-
ci<n1es, causas y condiciones que claramente está trazado en los arts. 23, 6°
y 7Sinc. 2º, respectivamente.
.. e) Hay con1petencias para cuyo ejercicio la constitución no señala
cond.icionan1ientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra. •
í) Hay con1petencias que abren variedad de opciones en el momento
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero
que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional
de finalida.d. Así, la cláusula del progreso del an. 75 inc. 18, y las compe-
tencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc. 19.
_g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta
inesquivable que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso
dicta) a ley de ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la
nactónalidad "natural" (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o códi-
go de trabajo) debe "asegurar" los derechos del art. 14 bis.
28. - Veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a
cont~ner al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al
pre~eu~e (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facul-
• tade;'~xtraordinarias, de la su1na del poder público, y de sumisiones o supremacías;
b) eva.rt. 109 prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conoci-
~ento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; e) el art. 23 le veda
condenar por sí o aplicar penas durante el estado de sitio. ·
A Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohi-
1,iciones: a) al limitar el desen1peño solamente a dos períodos, y b) los cuatro años
del ¡}eóodo hacen expirar el desempeño del cargo, "sin que evento alguno que lo

244 COMPE1''DI<l DE UERECHO CONSTITUCIONAL
haya inte1ru1npido pueda ser motivo de que se le con1plc1e 1nás tarde" (arts. 90 y
91).
29. - Una vez que tratados inteniacionales se incorporan al dere-
cho interno. con o sin jerarquía constitucional. surge la obligación co11sti-
tucional de naturaleza i11ternacio11al, referida al cumplin1iento del trata-
do, lo que paralelamente origina res¡1onsabilidad internacional si se
incun1ple o se viola -por acción u omisión-.
30. - Queda, fmalmente, la curiosidad de muchos "deberes" (u obli-
gaciones) constitucionales que pesan sobre los órganos de poder con10
prohibiciones. Es el ámbito de lo que tales órganos no "deben" hacer. Lo
que se les prohíbe hacer es un lírnite a la conzpetencia.
A título enunciativo. pensen1os en la prohibici611 de censurar la pren-
sa (art. 14), de alterar reglan1entariamente los derechos y garantías (art.
28), de gravar la entrada de extranjeros (art. 25). de confiscar la propiedad
(art. 17), de imponer tributos a la circulación territorial (arts. 10 a 12). etc.
31. - Ha de tomarse en cuenta que nun1erosas prohibiciones son it11-
plícitas (por cj., la que pesa sobre un órgano para no invadir co1npetencias
de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
E l nuevo esquema del poder en la ref orrna de 1994
32. - La refornia constitucional de í994 modificó en n1ucho. la estructura del
poder si se la co1npara con la histórica de la constitución fundacional de J853-1860.
Lo iremos detallando a 111edida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno
de los órganos.
33. - La trinidad originaria subsiste con su tipología clásica: a) un
congreso /Jicarneral que tiene naturaleza de órgano cornplejo (porque se
comp<Yne de dos cáinaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano
colegiado (porque está formado por muchas personas físicas en su con-
junto bicameral y ~n cada cámara separadamente); b) un poder ejecutivo
que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola
persona, que es el presidente de la república; e) un poder judicial que se
con1pone de varios órganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Conse-
1 1
• -
LA PARTE OROÁNJCA DE LA CONSTITUCIÓN 245
jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algurios de estos drga·
nos son u11i¡1ersonales Gueces de 1" instancia) y otros son colegiados (Corte,
cámaras de apelaciones, Consejo de Ja Magistratura, jurado de enjuicia-
miento).
Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extra¡Jo-
deres a dos: a) el ministerio; b) el vicepresillente de la república, co1no
órgano extrapoderes respecto del preside11te (forn1ai1do parte ~n catnbio-
del congreso como presidente nato del senado).
Esto se n1antiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son:
a) la Auditoría General de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) el
Mi1iisterio Público.
Cuando hablarnos del ministerio en su relación con el poder ~jccutivo,
hemos de decir que la refor1na ha dado perfil propio al jefe de gahinete de
n1inis1ros como nuevo órgano extrapoder.
34. - Una característica nueva que atañe a la división de poderes
radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen
intervención en otros, que co1nponen otros, que participan en el ejercicio
de con1petencias de otros.
Así, Jos "órganos políticos" resultantes de elección JJOJJular partici-
pan1 conforme al art 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma
asigna al Consejo de la Magistratura. incluido en el capítulo que la cons-
titución destina al poder judicial. Ello porque tienen representación en la
integración de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, el jurado de
enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema
está parcial1nente integrado por legisladores.
35. -Sin que sea 101aln1ente análogo al caso recién señalado, la Co111isión.
Bicarneral Pen11anente institucionaliza dentro del congreso un órgano con1p11es10
por legisladores de cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de
las representaciones políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Con1isión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el p-0dcr ejecutivo
dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de segui1niento y control antes de
que los trate el congreso (art. 99 inc. 3ºpárrafecuarto): b) controlar los decretos que
por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); e)
inletvenir cuando el poder ejecutivo pro1nulga patr:ialinente una ley de acuerdo al
art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13).

246 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El poder ejecutivo
36. - Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) Dos prohibiciones enfátican1ente expresas se atenúan en las mis-
n1as nonnas que las contienen mediante excepciones; se trata de la que
impide al ejecutivo e1nitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando
se trata de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º párrafos se-
gundo y tercero) y de la que veda al congreso la delegación legislativa en
el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular 110 puede ser velada.
(art. 40).
c) El ¡Jresidente retiene la "titularidad" de la administración general
del país y es responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien
"ejerce" esa administración (arts. 99 inc. 1° y 100 art. 1°).
d) El 110111brarnie1110 de jueces federales queda 1nodificado: d ') los
miembros de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuer-
do del senado, pero éste requiere un quórum de decisión agravado y la
sesión en que se presta el acuerdo tiene que ser pública (art. 99 inc. 4°); d")
Jos jueces de tribunales inferiores son designados previa intervención del
Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4° párrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2°, al prever las competencias del jefe de gabinete
de ministros, hace referencia a posible "delegación" de facullades que le
haga el presidente; similar "delegación" aparece en el inc. 4º.
t) Hay nombramientos de empleados de la administración que están a
cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. l 00 inc. 3º).
g) El congreso puede reniover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital
federal (por supresión del inc. 3º del que era art. 86, hoy arl. 99).
Los órganos de control
37. - La reforn1a de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres ór-
ganos de control que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son:
a) La Auditoría General de la Nación (art. 85):
• •
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 247
b) El Defensor del Pueblo (art. 86):
e) El Ministerio Público (art. 120).
El poder judicial
38. - En el poder judicial. además de las modificaciones para la de-
signación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial
que rige para los de la Cort.e) que surgen de la creación deJ Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero
una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación
vigente antes de la refom1a.
Los partidos políticos
, 39. -A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial
protagonismo ea algunos órganos de poder, con10 son el senado, la Auditoría Gene-
ral 4e la Nación, la Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elec-
ción directa de presidente y vicepresidente.
Los controles
40. - Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posi-
bles controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la
soci~ad. Podemos mencionar, además de los citados en el nº 37:
· a) El organisnw fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las
páutas que rigen la coparticipación federal itnpositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2°
(cotiforme a su párrafo sexto).
b) Se prevé la existencia de organismos de control coa participación de las
P.."9c'!incias y de los usuarios y consunúdores para la t1.1tela que a favor de los últi-
rpps obliga a discernir el art. 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular
(art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en
general en las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segúndo, y la triple legitima-
ción procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control ju di-

248 CoMPEl\'DIO DE DERECHO CONST1ruc...10NAL
cial Lo mis1n.o cabe decir del habeas data (pán·afo tercero del citado arHculo) y del
habeas corpus (pán·afo cuarto).
e) El are. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría Gene-
r{¡l ti-? la Ncu;ión sobre el.sector público nacional y la actividad de la administración
pública, respectiv¡unente.
La. descentralización pol(tica
4 f. ~ En orden a !<1 descentralización política, la reforma presenta dos mati-
ces: a) explfc~tamente i•econoce la autononúa de los 11111nicipios de provincia (art.
143), y b) establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola
en u11 sujeto <;ie la relación federal (art. 129).
El artículo 36 y el poder
42. ~Consideramos que en la introducciórr al estudio d~l poder halla
ubicación el nuevo art. 36 surgido de la reforn1a constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la tr{lJJSntisión legal del
poder y, con ella, lalegitbnidad de origen del poder mismo y de los gober-
nantes que lo ponen en acción, así co1no la defensa en la constitución.
Es sugestiva la ubicación del art. 36. que preserva al poder, dentro del rubro de
los nt(c."Vos derechos y garantías. Por eso, también lo ligan1os al sistema de dere-
chos,
En efecto; es fácil entender que el orden institucional y el sisterna de1nocráti-
co hallan eje vertebral en dicho sisteina de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derecho!>. No en vano en el art. '.36 también viene encapsulado, con definición
expresa, el derecho d,e resistencia dentro del marco genérico que incrimina las con-
ductas que lesionan al bien jurídico penaln1ente tutelado en forma directa por la
constitución, para evitar la ruptura en la transmisión legal del poder.
• . ~ '47. - El árt. 36 afiade que el congreso "sancionará una ley sobre
43. - El art: 36 procura enseñar que el orden institucionaJ y el sistema demo-
crdtico deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y
de disuasión para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
44. - La figura penal que de~ribe el art. 36 consiste en interrumpir
la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema deniocrático. Orden institucional y ~stema dernocrá-
•
LA PAR:rE! ORGÁNICA DE LA CONSTITUdóN
tico ~on, a este fin {le atrapar penalmente la conducta tipificada, Ios·qüe la
constitución diseña y establece.
También declara la norma que ''esta constitución'' mantendrá su in1·
IX'.09 aunque su observancia se interrumpiere por los actos dé fueria
incriminados. Y añade que tales actos serán insanabletnenre nulos.
· j Hay dos conduc~s tipificadas con10 delitos: a) las de q'tllenes seah éjecutvres
de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema demoerdtico: b) ta de
quiepes, como consecu~ncia de tales actos, us1rrpen (es decir, ejerzan "de fat:to'')
las'funciones que la constitución señala para las autoridades crearlas por eliu, su-
puesto para el cual se su1na la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
., Las acciones penales para la persecución de ambos delitos sort bnprescriptibles;
par~ los que los co1netan hay inhabilitación a perpetuidad para desemi;eñar cargos
pú.bJtcos; y .q_ueda excluido el beneficio del indulto y de la con111utac,ló1t de pertas.
' ,.,.El art. 36 no fija lá sanción penal, pero hace una re1nisi611 citara: será lamlsn1a
quélfene prevista el viejo art. 29. F.ste artículo -sobre concesión de facuitades ex-
tra~1·dinarias y la sun1a del poder público- reenvfa a su vez a la pena de la truici6n
a lir'p~tria, que se halla establecida en el código penal.
~a acción penal es de ejercicio @bligatorio para el MinL~terlo P1íblico, en la
medi8a en que entendan1os que tal deber dimana ditectan1e11te de la cónstituclón en
ra~n'de estar también directamente tipificado el delito pot sus t10rrtl.ns. Es válido,
aden1ás, argüir que es titular posible de la ncción cada ciudád<1110, ya que el párra-
fo cuarto del artículo dispone que todos ws ciudadanos tienen el detttclló de resis-
tencia contra quienes ejecutan los actos de fUérlá enunciados en él.
~ 45. - Qué es este derecho de resiste11cia, no viene definido. Tal vez cabe en-
san;il:>larlo con el art. 21, que obliga a todo ciudadano a anntitsé en defensa de la
constitución.
...
~-
'' 46. - El penúltimo párrafo del art. 36 define como.contrarió al siste-
ma"den1ocrático al grave delito doloso contra el estado, que conlleve en-
riqtleci11zíento pata quien lo c.On1eta.
< '
lt.
étita pública para el ejercicio de lafurtción".
El poder en el der~cho público provincial y en la ciudad de Buenos
Aires
·.1
48. - La parte orgánica de ta constitución viene íl'lcorporada en el texto co1no

250 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
·'Segund(l Parte", y lleva el título de "Autoridades de /aNació1i". En nuestro léxico
personal decinios "Autoridades del Estado".
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el non1bre de "Gobier-
no Federar· y abarca del art. 44 al an. 120.
El título segundo se encabeza con el non1bre de "Gobiernos de Provincia", y
abarca del art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de L994 ha
incluido el nuevo régimen autonómico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien
no tiene categoría igual a la de las provincias, tampoco es un municipio común ni
• un territorio íntegramente federalizado .
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitución son " Autoridades de la Nación" tanto las
que componen el gobierno federal como las que integran Jos gobiernos de provin-
cia, y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
. de la constitución"), de lo que inferimos que la constitución deja a la ciu-
49. - No obstant.c la autonomía de las provincias, y la que surge del
arL 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos
parámetros; por ejemplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje
fundamental del principio divisorio; si para las provincias así se entendió
siempre con base en el art. 5°, tan1bién el nuevo art. 129 lo señala para la
ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción; el sistenw de
derechos obliga, como piso mínimo; asinl.isrno, queda trasladada la/onna
re¡Jublicana de gobierno y, en su esencia, el sisten1a denzocrá.tico.
50. - Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y pro-
vincias muestra un rostro parcialn1ente nuevo, porque aparecen las men-
ciones expresas a los n1u11icipios provinci.ales y a la ciudad de Buenos
Aires, esta última como un sujeto de la relación federal.
El lineamiento básico es éste:
a) Desde la constitución federal se reconoce en el art. 123 la auto110-
r11ia de los n1u11icipios de provincia, con lo cual el disefio del poder en
jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aquélla. Puede decirse, entonces, que la autonomía municipal surge de
la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuan-
do organizan su estructura de poder.
b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestión institucional se com-
plica; b') el art. 129 adjudica a la ciudad un régbnen de gobienio autóno-
n10, con facultades de legislación y jurisdicción; pero, b") para resguar-
dar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el con-
greso debe dictar una ley.
'
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTfft:CIÓN 251
Ensambladas an1bas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor
del margen 1nás atnplio de autononúa posible para la ciudad de Buenos
Aii:es, y por ende deciinos que la ley que razonablcn1ente sitúa en la órbita
federal determinadas con1pe1encías para garantía de los intereses federales
in1plica que esas competencias federales quedan iaxativa1nente estableci-
das, y que el rema.tiente favorece a la ciudad; de este modo, el espacio de
autono1nía de la ciudad de Buenos Aires reconoce una fuente distinta a la
de las provincias. porque según el art. 12 1 son las provincias las que "a
través de la constitución" han hecho la delegación de poderes al gobierno
federal , por lo que retienen lo "no delegado"; en tanto para la ciudad de
Buenos Aires ha sido la misma constitución federal la que ha efectuado la
distribución de competencias a tenor del art. 129 (y no la ciudad "a través
dad todo el residuo de con1petencias que expresamei:ite no adjudica al go-
bierno federal.
51. - El re¡1arto de cornpete11cias entre el estado federal, las pro-
vincias y la ciudali de Buenos Aires abre un arco muy amplio de n1aterias,
entre las que elegin1os éstas:
a) En cuanto al sistenta de derechos. la obligación que para las pro-
vipcias se desprende del art. 5° representa un piso y no un techo; por ende
decin1os que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que
pertenecen al estado federal, las provincias pueden an1pliar el plexo de
derechos.
b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledaño, ya
an~es de la refom1a de 1994 se reconocía a las provincias una serie de
competencias para completar y adecuar la ley general de educación a cargo
del congreso; desde la reforn1a, creen1os que e_l art. 75 inc. 19 párrafo ter-
cero no ha innovado en la materia, máxime cuando: b') el art. 125 diseña a
favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia
concurre11te con la federal para pro.mover la educación, la ciencia, el co-
nocimiento y la cultura
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho a111bie111al, el
arr. 41 desglosa las competencias así: c') al estado federal le corresponde
dictar la de presupuestos 1ní11inzos de protección. y c") a las provincias, las
necesarias para complementarla.
d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos iudíge-
11.as, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades con-
currentes con las del congreso.

252 C0'.\1PEl\'DIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para
el desarrollo econón1ico y social (art. 124).
f) Asi1nismo, las provincias pueden celebrar convenios internacio-
"ªles con las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extien-
de esta facultad también a favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las épocas de facto
• a provincia de Buenos Aires, asu1nió la presidencia <le la república después de
52. - Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una espe-
cial situación de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revo-
lucionaría. Es la que corresponde a las épocas de facto, y su ubicación se
encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe
de estado y la revolución. Ambos significan la ru¡Jtura de la continuidad
constitucio11a l.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesi6n o 1rans111isi6n del
poder.
Suel~ distinguirse golpe de estado y revolución -por lo menos desde la óptica
constitucional- en cuanto el prin1ero se linúta a cambiar los titulares del poder dan-
do lugar a la ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o
en las leyes, nlientras la segunda involucra un can1bio institucional que pr<><;luce
alteraciones en la estructura constitucional.
La ruplura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la
ilegitimidad de origen.
53. - La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material,
sobre todo a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial.
En la doclrina de facto argentina, recién después de Q9ncJuido el período de
facto de 1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del
poder como "usurpadores". Hasta entonces, sie1npre se lós consideró casi pacífica-
mente como gobernantes "de facto".
54. - Las rupturas de la contlnuidad constítucíonal en el siglo XX
comenzaron en 1930, y se repitieron en 1943, 1955. 1962, 1966 y 1976.
El esquema más simple de la época de facto iniciada en cada una qe esas
fechas hace ver que: a) el presidente de facro ha reemplazado lisa y llana.
n1ente al presidente de iure con iguales competencias; b) las cá1naras del
congreso han sido disueltas (en 1962 varios rneses después del golpe de
11 1
•
LA PARTE ORGÁJ..:ICA OE LA CONSTITUCCÓN 2-53
tado), produciéndose el impedimento funcional del congreso; e) el presi-
111e de.facto ha asu1nido las con1petencias del congreso; d) sobre la va-
cz en el ejercicio de las n1ismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido
ariable.
(..os dos úllirnos períodos de facto fueron nlUy largos: de 1966 a 1973, y de
976 á 1983.
En el siglo pasado , Mitre fue presiden/e de facto cuando, corno gobernador de
ºsuelto el gobierno federal a raíz de la batalla de Pavón. En 1865, la Corte Suprc-
se p1:onunció sobre el ejercicio <le sus facultades invocando el hecho de la revo-
ción triunfante y el asentinúento de los pueblos (caso "Martfnez e/Otero").
En l 930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el "título" de facto de los
respectivos presidentes.
55. - De una adn1isión n1uy estricta que en torno de la validez y la
duración de las nomias legislativas en1anadas del ejecutivo de facto en
reemplazo del congreso disuel10 efectuó la Corte entre J930 y 1947, se
pasó a convalidaciones más an1plias a partir de 1947, pudiendo separarse
después diferentes etapas jurisprudenciales con variantes; así, entre 1973
y 1976, y luego de 1990 en adelante.
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso "Herráiz,
Héctor Eduardo e/Universidad de Buenos Aires", la Corle sostuvo que las
leyes de facto son válidas ntientras no se las deroga.
. 56. - En un sitnple balance queremos recordar que:
,U .
a) el seguirniento que siempre hicin1os de la doctrina de facto y de su reiterada
aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta
"supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la
norllllllidad constitucional;
I>) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enlitidos en los períodos
,¡¡
1966-1973 y 1976-1983 co1no extraconslitucionales, o superiores a la c.onstilución,
o de su nlisn1a jerarquía;
c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ~jercicio se acentuaron
prógresiva1nente, hasta alcanzar su punto nláximo entre 1976 y 1983;
d) las épocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad eo nuestro siste-
n1a_político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que
fueron proclaxnados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas
ac9f;ldieron al poder;
e) en la eonstitución material se ejemplarizó desde 1930 Ja competencia de
254 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
los gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a des-
tituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976:
t) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, sie1npre se reconoció
intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los perío-
dos de facto.
~r:
Las presiones sobre el poder
57. - El ten1a de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es pro-
pio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, co1no fen61neno que acon-
tece en la constitución 111aterial, no he1nos de onútir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la constitu-
ción dice con clariclad ''quién" ejerce el poder. pero ignora las presio-
nes que ¡Jueden ejercerse "sobre él".
Esta atim1ación nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobienio sie111-
¡Jre queda radicado en el e111plazanzie11to fomialnzente establecido por
la constitución;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilitan o dis"zinuyen su capacidad de decisión
propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por las pre-
siones, aJ extremo de que el contenido material de aquellas decisiones pue-
de venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
e) en ningún supuesto aceptarnos decir que a raíz de este fenómeno
exista un gobienzo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de /Jecho",
frente al que se seguiría llamando "gobierno oficial" o "gobierno visible";
d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación
de las presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser Ja de
"contrapoderes ".
a las ~clsiones del poder un contenido satisfactorio para aquéllos y para sus intere-
58. -Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario la expre-
sión "grupos de presión", preferin1os reemplazarla por otra, porque a ve-
ces las presiones no provienen de grupos sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presión y factores de
poder".
LA !'ARTE ORGM'ICA DE LA CO~STITUCIÓN 255
La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace
lara y fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitación o influericia.
tanto el factor de poder es también una fuerza política pero que en
'Omra continua -aunque acaso sea latente- está presente ~n acto o en
teocia- en la generalidad de las decisiones que adopta. el poder polí-
. o, porque posee una visión o una posición política de co!ljunto que no se
'rcunscribe a un único aspecto o contenido de las posibles decisiones del
,Tanto los factores de presión como los factores de poder en cuanto fuerzas
líticas (cuando provienl!n de la sociedad) operan de algún n1odo con10 un control
bre el poder, sea en un área linlitada de decisiones determinadas, sea en la gene-
lidad Q°e, muchas o de todas .
•
:t,;
59. -Asilnisn10, no hay que olvidar que además de las presiones que provie-
cn desde la sociedad, otras tienen como autores a operadores gubeman1entales
r ej,, cuando un nlinistro presiona al presidente de la república, o éste a legisla-
res, etc.-. También hernos de recordar que sujetos que se encuentran constitucio-
almente institucionalizados pueden actuar co1no factores de presión o de poder
r ej., la Iglesia Católica, los partidos políticos, las entidades sindicales-.
60. - En la medida en que el fin y los 111edios que en1pleen los factores de
resión y los factores de poder sean lícitos, las presiones sigcifican un medio de
vitación o influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos 111erecen
n j uicio negativo de valor son, por ejeniplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces de-
estar siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función;
b) la excesiva concentración o acu1nulación de poder (social) en un detenni-
o sector Q grupo;
e) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o frag-
ntaci6n de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pug-
1 ~!su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;
..
d) la propensión o proclividad que por parte delos mismos operadores guber-
ameptales los lleva a veces a congraciarse con detenninados factores de presión o
e pode,r, internos o internacionales, para lo cual la complacencía los lleva a conferir
'
•
 CAPfruLO XXXII
•
EL CONGRESO

El "poder legislativo"

1. - Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a

la parte orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre
el c.ongreso, encabezando la sección primera del título primero (Gobierno
federal) de Ja segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo "Del
Poder Legislativo''.

La palabra "poder" aquí y así empleada, n1ás que connotar una "función" del
poder, está mentando a un "órgano". Es órgano colegiado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es órgano co1nplejo porque cada una
de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.

2. -Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que
exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos co111plejos (el acto de
cada cámara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la compe-
tencia en cuyo ejercicio se cumplen, los llamamos congresio11ales; b) los actos de
cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos si111-
ples de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denonúnarse actos del congre-
so, ni tienen naturaleza compleja.

, La reforma de 1994

3. - Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la co1n-

posici6n de ambas cámaras, y el art 54 incorpora aden1ás un cambio im-
portante en el nún1ero y Ja elección de los senadores.
•
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:

•

258 CoMPEJ'iDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
a) tuladen diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su
régimen autonó1nico-art. 129-); pero
b) 1na11tienen diputados por la capital.federal para el caso de que se
traslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
' c;:n de la rep~esentación política en la teoría de la den1ocracia popular.
De esta n1ru1era, la cán1ara de diputados tiene prevista una composi-
ción tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciu-
liad de Buenos Aires; c) diputados por la ca¡Jital federal (en caso de tras-
• lado).
El art. 54, en can1bio. ofrece estas variantes:
' a) añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprinze los senadores por la ca¡Jitalfederal, que dejará de tener-
los si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada pro-
vincia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Ade1nás:
a) eleva de dos a tres el número de senadores;
b) reenzp/aza con elección directa el sistema 01ediante el cual se ele-
gían los senadores por las provincias (que era el de designación por las
legislaturas) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c')
dos senadores al partido que obtiene el n1ayor nún1ero de votos; c") un
senador al partido que Je sigue en número de votos.
El bicamarismo
4. - La índole compleja del órgano co11greso nos lleva al ten1a del
bicanzarisn10 o estructura bicameral del órgano. En 11uestro derecho cons-
titucional, el bican1arismo no se apoya en una mera división interna del
órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle s~s
competencias. Nuestro congreso es bica1neral porque el estado es fede-
ral: el bicamarismo federal tiene su 111odelo en la constitución de los Esta-
dos Unidos, y responde ala teoría de que la cámara de representantes (di-
putados) representa al "pueblo", y la de senadores a los estados miembros
. .
o provincias.
• •
EL CONGRESO 259
•
"i. -Nuestro art. 45 establece que "un congreso compttesto de dos cárnaras,
d~· dip111adcs de la nación, y otra de senadores de la.s provincias y de la ciudad
Bllt'llOS At'res, será investido del poder legislativo de la nación". La cámara de
Utndus, sepún la norma escrita, representa al "pueblo" (o a la nación). Es la dog-
l .a nor1na no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque 110 hay repre-
·ión de todo el pueblo ni de la nación. De la norma sóln tiene vigencia socio-
ª la ex[ tencia de una cá11zara de diputados, que no representa al pueblo en su
UlllO (a lQ§;UIDO, en la constitución material, lps diputados -pero no la cán1ara-
lil!nta1f~ sus partidos políticos). La cámara de senadores representa, según la
na ncinna, a las provincias respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
6. - LílS provincias no quedan obligadas a reproducir el bicaniarismo
ral. por~ve no concurre la ntisma razón que preside la división del
reso en~dos cámaras.
¡.. ~l~ .
'
Por ende, cuando las pautas de la cünstitución federal se proyectan a
rganizac_ión local del poder hen1os de decir que el bicamarisn10 no es
parte esencial de 11Uestra estructura tripartita del poder.
perteneir.cra de las bancas del congreso
-,,•:·
.,
7. - Se díscute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legis-
r .que es ti~arde una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio
fo la c~d1datura
"·
del titular.
a) Int~nt:nno~ sugerir que los senadores representan a las provin-
\' a la c1.ucíad de Buenos Aires a través del partido al que tanibién
resentqn. La mixtura parece rara, pero no hay por qué rechazar la posi-
realidad.de una doble representación.
••
J)c aqµí. en más, aunque el art. 54 no defme explícitamente que las
cas de· lQ~ senadores pertenecen a los partidos a los que representan.
espaci.o amplio para aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el ordyn normati-vo de laconsti-
ión se Clice que representan al pueblo) representan realmente a sus res-
ti vos partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que
11 bancas de diputados son de pertenencia de los p<U:tidos que postularon
la.~ cundidaturas triunfantes. ,
Este criterio enipúico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula
p111 cualquier causa del partido que nominó su candidatura. debe perder su banca.

260 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candida-
turas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un parti-
do, que tampoco titularizaría su banca.
8. - Ilay constituciones provinciales que definen expresamente para sus le-
gislaturas la pertenencia partidaria de las bancas.
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condi-
cionar la designación y pennanencia de los senadores federales con un mandato
i1nperativo: ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.
El congreso y los órganos extrapoderes
9. - Dentro de la núsina sección que la constitución dedica al congreso apa-
recen dos órganos que, a nuestro criterio, ya he1nos dicho que consideramos extra-
poderes. Son la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La cámara de diputados
1O. - Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espúitu de la constitu-
ción ro1mal, representantes de la "nación" (art. 44) o del "pueblo'' {art. 45). Son
elegidos por el pueblo; ·'pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electo-
ral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número
de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible lin1itarlo
a la población "argentina", porque la norn1a habla de "habitantes", y habitantes son
tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
La base de población de ta que surge el número de diputados se reajusta perió-
dica1nente de acuerdo con el censo general. Este censo ~nfonne al art. 47- "sólo
podrá renovarse cada diez alios"; el censo "debe" realizarse cada diez años, y "no
puede" efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito
de que el nún1ero de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito
electoral.
11. - U na interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a
sostener, con seguridad, suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede
tener 111e11os de dos diputados, porque ese núnimo lo tuvo para fornm el primer
congreso. De ahí que, a nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso
mantenga por ley ese mismo número mínimo de dos cuando, al reajustar la base de
población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado.
• •
EL CONGRESO 261
La base de población fijada en el art. 45 puede ser au11ien1ada pero no dis1111-
dc lo que resulta que el número de diputados extraído de la población de
aovincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes <le cada censo.
12. - Si mantene1nos firmemente la opinión de que una ley puede
ar un núnimo de dos di¡Jutacios por cada provincia (aunque Ja base
lación de alguna no alcance n1ás que para designar "uno" solo) tam-
crccn1os con seguridad que es i11consti1ucio11al "agregar" más dipu-
por sobre esos dos. porque los diputados adicionales vienen a ser
os "regalados", en contradicción con Ja pauta rigurosa del art. 45,
guardar relación c.:on la población.
3. - La elección de los diputados se efectúa de 1nodo directo va
e ¡1luralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a Ja ciu-
Duenos Aires y a la capital federal con10 distritos electorales de un
stado.
ara ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad,
cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia
elija o con dos años de residencia inn1ediala en ella. Estas condicio-
fijadas en·el arl. 48- deben reunirse "para ser diputado", o sea, al
de aprobarse el diplon1a del electo por la cán1ara (a diferencia de
diciones para ser "elegido" senador. que deben reunirse al tiempo
elección).
>s diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cán1ara
ucva por mitad cada bienio.
14. -El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la
pondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo
ro. La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva
Ión posterior a Ja vacancia; por eso, reputamos inconstitucional Lodo
a legal que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes
.recn1plazar
( .
a los titulares. No obstante, el derecho constitucional
.
nia-
ha inc-Orporado la práctica de elegir suplentes en la elección de dipu-
para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
ucidas éstas no se realiza nueva elección en los ténninos del art. 51.
r~s j¡Jconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
~uranh: el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo com-
plc:t.ir cl período.

262 CoMP8''DIO DF. DERECHO coNsT1ruc10NAL
La cámara de senadores
15. - F.I senado se compone de tres senadores por cada ¡Jrovincia y
tres ¡>or la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la
cámara, la representación no se unitica. como pudiera pensarse en razón
de que Jos tres representan a un n1ismo ente, sino que cada senador tiene un
voto (art. 54).
La senaduría por la capital ha desaparecido.
16. - l~os
senadores de las provincias ya no so11 elegidos por sus
legislaturas a ¡J/uralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la
constitución, sino por el cuer¡Jo electoral; ahora, pues, la elección es di-
recta (art. 54).
J7. - Los requisilos para ser "elegido" senador (que deben reunirse.
por eso. en el 1non1ento en que la elección se realiza, y no en el que el
senador se incorpora a la cán1ara) son: edad de treinta años. haber sido seis
años ciudadano de la nación, disfrutar de una renta anual de dos 1nil pesos
fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o
con dos aflos de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.
J,os senadores, de acuerdo con el art. 56, ya 110 dura1111ueve al1os en
el ejercicio de su mandato, si1to seis, y son reelegibles indefinidamente
(este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del
art. 50). El senado se renueva a razón de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos años.
Cuando vaca una ¡1/aza senatorial por muerte, renuncia u otra causa.
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio trunpoco figura en la norma análoga para la cámara de dipu-
tados, del art. 51) a la elección de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino
recién a partir del inon1ento en que el se.nado la acepta. Por ende, no se puede desig-
nar nuevo senador antes de dicha aceptaci6n, porque Ja banca no está vac¡¡nte. En
caso de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada c:le nuUdad e incons-
titucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca ni.ientras pende su período, esti.rna-
mos inconstitucional que el nuevo senador que lo reeJDpla.za se.a designado para
completar dicho lapso, porque la constitución asign11 a cada senador y a todos un
tiempo de desempeño de seis años que no es viable de reducción.
• •
ELCONGRf:SO 263
I J vice¡Jresidente de la re¡Jública es el presi.dente nato del
Con respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él
l'rcs-. pero con respecto al senado, lo integra a útulo propio como
te nato. Sin embargo, sólo dispone de "voto" en caso de empate
• lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener "voz".
art. 58 establece que el senado non1brará \Jn presiden le provisorio pará que
en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste t;jerza las funciones
·111~· de la nación.
patibilidades y rentllheraci6n de los iegisladores
('01no disposición com~n a an1bas cámaras, re1aclonadl! con el ejetc1,
rgo parlamehtario, el art. 72 consigna que ningún htle111bro del congreso
1hir ernp,leo o cotnisión del poder ~jccutivo, süi previo cohsentimiento d.e
o respectiva, excepto los c1npleos de escala. Convie11e1asitnis1no, viticuta1·
de la inco1npi!.tíbllídad con la disposición del arl. 10), incHuida en la pat'té de
tu1.:ilSn que se tefieré a los 1ninlslros del póder ejecutivo, y que dlc..i c¡ue
pucucn St!t senadores ni diputados sin hacer dimislót1 de sus empleo~ de
(y. a contrario sensu, que los senadores y diputados lanipoco put:dc11 acu-
cargo parlame1ltario el cargo de nlinístros del pode¡- ejecutivo).
c111plcos de escala que se exce1:>ttlan de la incotnpatibil.idad son lt;s que
yen un estado o profesión habitual que no se reclbe11 pot favor o ~aéla del
ntc, y en los que se asciende por antigüedad en fo1n1a graduada.
r ultimo, fuera del espíritu y las rnolivaciones que fundllm.enlan las inco!Tl-
adl':> seüaladas1 el art. 73 e!ltipllla que los eclesiás1iccJ8 regulares no pue-
n1ícn1bros del congreso, ni los goben1ndores de provincia por la de s14
(tarnpoco por otra).
Los míembros del congreso tienen prevista una re11uiheració11 eti el aJ't.
constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de
rctribüci6h de los legisladores -que se cohose con el noinbre de dletn- no
n1111olros uh vetdad!!ro pri vlleglo pnrlalnentario, y por eso tlo la inl!1lli1tlos en
1la propia del derecho pat·lartlCntal'lo. Se t.ra1a de una inera compensací611
11crvici1:Js prestados.
 CAPíruLO XXXIII
•
f. ET~ DERECHO PARLAMENTARIO

' Su cQntenido
•
1. - El derecho ¡Jarlan-ientari.o es la parte del derecho copstituclonal
del poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el fupcionam ien-
to de los cuerpos parlan1entarios -en nuestro caso, del congreso y sus cá-
maras-.
De este n1odo, el derecho parlamentario comprende so lan1ente:
a) la constitución del co1~greso en sentido fom1al. o sea, desde l~
sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcan-
do el juicio sobre la validez de la "elección-derecho-titulo" de los mismos,
la aceptación de sus diplomas, el juramento, y la constitución de las auto-
ridades;
b) lo~ llamados privilegios o inmunidades-individuales y colectvos-;
e) el fu11cionan1te1110 del congreso: sesiones y sqs clases, duración,
modo de reunión, carl\cter de las miswas, formas de emisión de los actos
de su con1petencia, quórum, mayoría oe votos, etcétera.

Algunos de estos aspe~tos están regulados por la propia constitµción formal;

otros mediante el reglpn1erito interno de cada cáinara, que ainbas dician por expre-
18 competencia acord¡tda por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica
o coi¡t4mbre {derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los parti-
dos políticos en la dinámíca del derecho constitucional del poder.

IJas sesiones del congreso

2. - Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres


266 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
previstas en la constilución. y una en los reglamentos internos de las cáma-
ras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; e) las ex-
traordinarias. La cuarta calegoría está dada por las sesiones ¡1re¡Jarato-
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las
ordinarias.
3. - Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diplo1na expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de
cada cámara.
El j11ra111ento de diputados y senadores es exígido por el are. 67 de la constitu-
ción, y se presta en e l acto de la incorporación.
4. - También prevé la constitución una faculcad de las cámaras, que
es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluir-
se entre sus "privilegios" colectivos. Nor1nalmente, se ejerciLa en las se-
siones preparalOrias para constiluir la cámara. Es la que el art. 64 contiene
en la fórmula de que "cada cán1ara es juez de las elecciones. derechos y
títulos de sus niie1nbros en cuanto a su validez".
Cabe observaJ" que el texto dice que cada cán1ara "es juez" pero no dice que sea
juez "exclusivo". Esta acotación debe tenerse presente para analizar si es una facul-
tad que ad1nite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64:
Cada cámara es juez
elecciones }
derechos de sus miembros
títulos
en cuanlO a su validez
5. - Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcan-
ce antedicho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"título-derecho-elección", y nada más (por ej., si el electo reúne las condi-
ciones que la constitución exige, y si las reúne en el momento que la cons-
titución determina): b) pero no significa que las cámaras juzguen los as-
pectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los vo-
tos, su anulación u observación, los volOs en blanco, la validez de las actas
lc111pt'C ha sido respetada.
• •
EL DERECHO PARLMiENTARlO 267
micio o aprobación de listas. la personería de los partidos políticos,
lodo ello es competencia exira¡Jarlamentaria, y propia de otros ór-
-especialmente de los órganos judiciales en materia electoral-; e)
que hace al juicio sobre la validez de "título-derecho-elección" de los
ladores por cada cán1ara, estimamos que en ciertas situaciones
·alísimas cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez,
no juez "exclusivo"): por ej.: si una cámara, después de aceptar el
a de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación
·embro: o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera. (La Corte
dcra que es una facultad "privativa" de cada cámara.)
. - En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden -y
juzg\lf si el electo reúne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
or (confQnne al art. 16). Inclusive, cuando el art. 61.J utorga a las cámaras el
discialinario para ren1over a SU$ 1nieu1bros por inhabilidad física o moral
viniente" a su incorporación, fluye ele la norma que si su similar inhabilidad
lcrior" a la incorporación (y la cán1ara la conoce), el legislador electo no debe
orporado.
'
. - El congreso tiene asignado un periodo ordinario de sesiones, y
ceso entre tales períodos.
propia constitución formal prevé la internútencia en el ejercicio de las com-
1as del congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legislativo no es
importante, desde que la dinámica constitucional puede subsistir durante el
tesis de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni
administración de justicia.
art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias
s los años desde el l" de niarzo hasta el 30 de novien1bre.
orno el art. 99 inc. 8° menciona entre las facultades del presidente de
pública. Ja de hacer anualn1ente la apertura de las sesiones del con-
• se suscita la duda de si es imprescindibleese acto presidencial para
el cong~eso e11tre en funciones.
Nuestra respuesta es ésta: el ejecutivo tiene la "obligaci6n constitu-
al" de convocar las cámaras el 1° de marzo y de abrir sus sesiones
Inarias; pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse
pleno derecho, y debe hacerlo.
1•11 el derecho constitucional n1atcrial, la fecha inicial del peiiodo ordinruio no

268 COMPENDIO DE DERECHO CONSTI11JCIOKAL
8. - Fuera del período de sesiones, no queda i11hibido el trabajo par-
lamentario que no requiere la reunión de las cánlaras. Lo que no pueden
éstas es sesionar. pero sí ejercer las competencias que no demandan se~
sión. Así, por ej., pueden reunirse las comisiones, los bloques. las comisio-
nes investigadoras, etcétera.
9. - El art. 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cámaras) ex-
Eraordinariflntenle por el presidente de la nación, o prorrogadas sus se-
siones". Coordinando esta normaco11 ladel inc. 9° del art. 99, leemos en él
que el presidente de la república "prorroga las sesiones ordinarias del con-
greso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de
orden o de progreso lo requiera".
Nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias
deben siempre ser convocae/as¡Jor el poder ejecutivo, no pudiendo el con-
greso disponer por sí solo su realización; b) la prórroga de las sesiones
ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presiclente de la república
conio por el n1ismo congreso porque la facultad del presiden1e (que para
este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9º) existe, pero no parece
exclusiva, porque el art. 63 no lo dice.
1O. - En la ¡Jrórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa
su período anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y
cada cán1ara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesio-
nes extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un
acto del ejecutivo motivado por un "grave interés de orden o de progreso"
(art. 99 inc. 9°) el congreso no dispone de la plenitud de su competencia,
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de la'S
sesiones, y que son fijadas por el presidente de la república.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo.
11. - Nuestro derecho constitucional no conoce - ni en la constitución formal
ni en la material- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho
comparado. Se trata de las co1nisio11es pennanentes del parlamento que, como ór-
gano transitorio del mis1no, ejercen algunas competencias durante el receso parla-
n1entario para suplir la actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.
Sin embargo, Ja Co111isión Bica111eral prevista en los arts. 99 (inc. 3°) y 100
(incs. 12 y 13) ha sido calificada como "pennanente" por el propio texto reformado
en 1994 a los fines en él establecidos.
• •
EL DERECHO PARLAMENTARIO 269
Asi1nisl110, la refomu1 de 1994 ha previsto que la aprobación eu particular de
1yccto de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de una o rnás
111011cs (art. 79), por lo que la falla de una norma general específica sobre las
tones legislativas parece subsanarse i1nplícilamente con esta habilitación.
trabajo parlamentario
12. - La fijación del período de sesiones ordinarias más Ja práctica
uc el congreso no las prorroga por sí mismo ha conducido a reducir el
del congreso y a que, en suma. acrezca la preponderancia presidencial.
l~ntre tanto, y en el marco de la constitución formal, no fallan opinio-
quc para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran
lícitamente habilitada la autoconvocatoriade1 congreso o de alguna de
a cániaras (por ej.: para promover juicio político al presidente durante el
so parlamentario).
I ~. - Creen1os que nuestra constitución formal no contiene ninguna
rma general que establez.ca de qué modo trabajan las cámaras para ejer-
r las competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurso
an1bas cáinaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separa-
1s. pero al lado de esta serie, otras normas no reseñan el n1odo de trabajo
r ej.: el art. 30). Por fin, en alguna ocasión la constitución exige expre-
mcnte la reunión de ambas cán1aras en sesión conjunta -que se llan1a
amblea legislativa- (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8°).
14. - Si nos fijan1os en el n1ecanismo de sanción de las "leyes", no
be duda de que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de
)os proyectos de ley (deliberación y aprobación) por cada cámara separa-
dan1ente,· una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien:
corno nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen na-
turaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con "for-
ma de ley", interpretamos que el trabajo parlan1entario separado está orde-
nado sola111ente para Las leyes (entendiendo por tales los actos con natura-
leza niaterial de ley y forma de ley). Para los casos en que la constitución
no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al congreso la opción
del trabajo separado o conjunto.

270 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por
analogía, el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.
15. - Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de
1994 es la aprobación en coniisiones de cada cámara de proyectos de ley
en particular, conforme al art. 79.
16. - Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas
a ambas cámaras.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, uo todas las leyes
puedan tener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cáma-
ra acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo
total de un proyecto por una cámara hnpida repetir su tratamiento en las sesiones de
ese año.
De esta igualdad de a1nbas cán1aras sólo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren (precisamente por ser deI congreso) la aprobación de dipu-
lados y senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las
cárnaras, la con1paración con la otra no es posible (y el senado tiene 1nayor cantidad
de esas competencias que la cámara de diputados).
17. - Ambas cán1aras, reza el art. 65. e1npieza1i y concluyen sus se-
siones SÍlnu/Lánean1e11te; ninguna de ellas, rnientras se hallen reunidas,
podrá suspender sus sesiones más de tres días sin co11sentimie1110 de la
otra.
La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultanei-
dad y, dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de
sesiones constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los
actos del congreso corno a los privativos de cada cámara.
En la constitución material esta norma es incun1plida normalme.nte.
18. - Ninguna norma con.stitucional impone con generalidad el prin-
cipio de que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas nor-
mas especiales que lo prescriben, como el art. 59 para el juicio político en
el senado, el art. 99 inc. 4ºpara el acuerdo.del senado enel nombramiento
de jueces de tribunales federales inferiores y, según nuestra interpretaci6n,
también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados
por el poder ejecutivo.
. Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las se-
s1ones.
•• • •
EL DERECHO PARLAMENTARIO 271
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publici-
de todos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en sostener
e las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcio-
ísimos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
19. - Quorunz significa el número de miembros que se necesita para
ue un órgano colegiado pueda conslituirse, funcionar y adoptar decisio-
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre
uóru)ll1 sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos
articulares; el art. 64 dice que 11i11guna de las cániaras entrará en sesión
in la niayoría absoluta. de sus tnie111bros.
'
Mayoría absoluta no es. como vulgarmente se sostiene, la "n1itad más
o", sino "n1ás de la rnitad" de los mienibros, que es cosa distinta, por-
ue si-;x>r ej.-suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mien-
as la mitad n1ás uno son 95.
2b. - La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a
Ja volmitad de los legisladores el funcionamiento de las cámaras. La cons-
titución no ha ignorado esa hipótesis, y por eso el mismo art. 64 añade que
un número menor podrá compeler a los n1iembros ausentes a que concu-
rran a las sesiones, en los térnzinos y bajo las penas que cada cániara
establecerá.
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos inclinamos por la posibi-
lidad de que la niinoría por s[ nlis111a (que para esta situación vendría a ser "cámara
en minoría") disponga los términos y las penas de compulsión, a menos que la
misma cámara (con quórum) o su reglatnento ya tuviera establecida la norma gene-
ral pertinente, en cu yo caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reem-
plazarla por otra ocasional.
Como principio, entenden1os que cuando una nonna que exige un quóru1n de
votos para "decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros ''presen-
tes", aqµel quórum de votos debe coniputarse sobre el total de los que co1nponen la
cámara.
21. - Diversas normas han especificado en el texto reformado en 1994 un
 - .. ---·- ~~
272 COMPENDJO DE DERECH~ CONS"ITI UCIONAL
quórum especial o agravado para las decisiones propias de las cántaras del congre-
so, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
Así:
1
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecbo de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de
sancionarse con el voto de la 111ayor(a absoluta de la totalidad de núe111bros de
cada cá111ara;
b) El art. 40 fija igual quóru111 ele votos favorables para la sanción de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulla popular);
e) El art. 75 inc. 2° párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im-
positiva necesita aprobarse con la 111a.yoría absoluta de la totalidad de r11iernbros
de cada cá1nara;
d) El art. 75 inc. 3° prescribe igual quóri11n de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así; e') para denunciar uno o más instrumen-
tos internacionales de los que taxalivamcnle enumera como investidos de jerarquía
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al po-
der ejecutivo el congreso la apruebe coa dos terr:eras partes de la totalidad de
1nie1nbros de cada cániara; e") igual quórurri de votos favorables se necesita para
que otros tratados y convenciones sobre derechos hu1nanos (fuera de los que direc-
tamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del rnisn10 rango
de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también agrava
el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego
se le otorgue jerarquía constitucional -a menos que, según interpretamos, ya la
aprobación alcance el quórum exigido para obtener esa jerarquía-);
t) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ')los tratados de integración supraestatal
con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la 111ayoría absoluta
de la totalidad de nlie1nbros de cada cá1nara; f ")cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la decla-
ración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los 11ziembros
presentes en cada cániara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto
declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la 1nayorla absoluta de la totali-
dad de 1niembros de cada cá1nam; f "') la denuncia de cualquier tratado de integra-
ción -que está a cargo del poder ejecutivo- requiere la aprobación previa por 1nayo-
ría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
g) Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben
aprobarse por mayoría absoluta del total de mie1nbros de las cántaras;
h) El arl. 79 establece que: h') después de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobación en particular de ese proyecto, con el voto de la n1ayoría absoluta del
• •
EL DERECHO PARLA..MENfARIO 273
tota1 de sus 1nie1nbros; h") con igual quóru111 cada cámara puede dejar sü1 ~feeto
esa delegación ; b'") con igual qu6ru111 cada comisión aprueba el proyec.1.0 enco-
mendado por la cántara de su pertenencia.
i) El art. 8 J prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso común de san-
ción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías
allí fij.,adac; son: i') mayoría absoluta de los presentes, o i") dos terr:eras partes de
los presentes, según las hipótesis que el a11fculo regula;
j) El arl. 85 consigna que la ley regla1nentaria de la Auditoría General de la
Nación tiene que ser aprobada por la 1nayoría absoluta de los 1nie1nbros de cada
cár11ara;
k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a
cargo del congreso ha de efectul\fSe con el voto de dos terr:eras partes de los rnie111.
bros presentes de cada cánzara;
1) El arL. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trá1nite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
Intervención final del congreso será regla1nentada en su tránute y en sus alcances
por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la 111ayorfa absoluta sobre Ja
totalidad de 111ie111bros de cada cá111ara;
ll) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la desionación de Jos
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con elvoto de dos
lerc-ios de 111ien1bros presentes de la citada cáinara;
m) El art. 101 conten1pla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de mi-
stros: n') para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el
voto de la n1ayorfa absoluta sobre la totalidad de 1nie11zbros de cualquiera de fas
os cántaras del congreso; n'') para ser removido es menester el voto de la n1ayorfa
bsoluta de 1nien1bros de cada una de las cámaras;
n) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura
ne que sancionarse con la 111ayorla absoluta de la totalidad de mie1nbros de cada
11u1ra;' 1'
?) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura -y, por ende,
n igual q116rt1111 de votos- se determinará la integración y el procedimiento del
d o .de enjuicianuento para la ren10cióa de los jueces federales de instancias
feriores a la Corle Suprema.
privilegios e inmunidades
22. - Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de
los llamados "privflegios" parlanzentarios. Estos privilegios ~ue son
una constante en el derecho constitucional del poder comparado- se repu-
1u11 establecidos en interés del parla111ento o congreso como órgano, y se
 -- - ----- -- - - ~
274 (OMPfM.llO DIO DERECHO CO~STITUCIONAL
alega que tienen con10 finalidad asegurar la independencia. el funciona-
miento y la jerarquía del n1isn10. Por eso se los llan1a tan1bién i11111u11ida-
des. en cuanto preservan al órgano.
Aunque la terminología '·privilegios" o "inmunidades" tiene curso tra-
dicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos
más correcto el sustituto de "garancías de funcionamiento". Son garan-
tías que se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al
'·órgano-inslitución" como si protegen a los "órganos-individuo". porque
en a111bos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras. que
actúan a través de las personas que son sus miembros. ·'Garantías de f un-
cinnanüentn" son, entonces, tutelas funcionales.
23. - Si están dadas para el buen fw1cionan1iento del órgano parece
que debe interpretárselas en el sentido de que no ¡Juede" ser declinadas o
re11u11ciadas.
24. - Nue:;tra Corte Supren1a, en el antiguo caso "Aletn" -del a1"io 1893- sos-
tuvo que la constitución no ha buscado garantizar a los núen1bros del congreso con
una inn1u11ídad que renga objetivos personales, ni por razones del in<li viduo misn10
a quien se hace in111une: son altos fines políticos -agregaba- los que se ha propues-
to, y si ha considerado esencial esa in1nunidad es precisamente para asegurar no
sólo la independencia de los poderes públicos entre sí. sino la existencia 1nis1na de
las autoridades creadas por la constitución.
'
: 1
25. - Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes
grupos: colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara
en conjunto y como ·'órgano-institución" para facilitar el ejercicio de su
fu11ción: los segundos se refieren a la situación o actuación individual de
cada ho1nbre que es n1ie111bro del cuerpo o cán1ara, pero no en protección a
su persona, sino a la fu11ció11 que comparte integrándolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. - Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzganliento
por cada cámara de la validez de "elección-derecho-título" de sus miem-
bros; b) la competencia de cada cámara para hacer su reglamento; e) el
poder disciplinario de cada cáJnara sobre sus propios miembros, y aun
sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus car-
gos los legisladores.
EL DERECHO PARLA1\.1E.'<f ARIO 275
27. - Entre los privilegios personales se cita: a) la inn1unidad de opi-
ón y expresión: b) la inmunidad de arresto: c) el desafuero: d) la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio
1~-ctivo": lo p1imcro. porque protege al legislndor; lo segundo, porque implica
a la cámara la disponibilidad de ponl!ro no a sus 1niembros a la orden de un juez.
La die/a o re1nuneración 110 e:<, a nuestro juicio, un privilegio; sólo reviste el
ácter de una compensación por el servicio.
28. - Las cán1aras tienen poder disciplinario para corregir, reniover
e.\pulsar a sus 1nien1bros. Cl art. 66 dispone que cada cámara podrá, con
s tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
conducta en el ejercicio de sus funciones. o re111over/o por inhabilidad
sica o n1oral sobreviniente a su incorporación, o hasta e:rcluirfe de su
no.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parecen exigir que se
sguarden el debido proceso y la defensa. para asegurar la razonabilidad de la
dida.
29. - El arl. 66 no incluye el poder disc1plinariofre11/e a lerceros cxlraños a la
4mara. Se lo ba interpretado co1110 privilegio i111plícito, consistente en castigar a
los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamenlo, o
a alguno de sus núen1bros en su carácter di! tales.
Nosotros desconoce111os 1otali11en1e cualquier poder disciplinario del congreso
para imponer penas o sanciones a terceros. Sólo adnú1imos dos cosas: a) un P_Oder
isciplinario. lilnitado exclusivamente al 1nanteninúento del orden de lns sesiones
>r ej.: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un
gislador: inlpidicndo su pos1crior acceso, cte.-: b) un poder para aplicar sancio-
s cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facul-
d represiva, sienlpre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo
caso ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represión (la que sólo es
privativa del poder judicial).
30. - Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre",
reconoció a las cárnaras la facullad de reprin1ir hechos ofensivos que 110 están
tipificados co1110 delitos en el código penal.
En un fallo mucho 1nás reci<.:nte recaído en el caso "Pclácz, Víclor", del 15 de
octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consíderó jusliciable el
urrcsto que había dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación
periodística que la cámara reputó ofensiva para sus miembros. La Corte sentó doc-
,
276 CoMPt:.:-uro DE DERECHO co~sT1Tuc10NAL
trina que con1partin1os, confonnc a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo
procede cuan<lo se entorpece u obstaculiza el cun1plirniento de las funciones de la
cámara.
3 1. -Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo.
la libertad de ex¡Jresión de sus miembros ha sido considerada como im-
prescindible para el desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo
conoce con el título de "inn1u1lidad'' de opinión, y mediante él, a tenor del
art. 68 de la constitución. ninguno de los mien1bros del congreso puede ser
acusado. i111errogaclo judicialn1e11te ni 1110/estado por las opiniones o los
discursos que en1ita desenipeliando su mandato de legislado1:
En docu·ina penal, hay quienes consideran que la non11a del art. 68 consagra no
una "inn1uni<lad" sino una inde11111idad.
La i11denu1idad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo
otras n1anifcstaciones siinbólicas y aclitudes) en1itidos "en el dcscn1pci'ío
del cargo". Quiere decir que. e11 el tien1po. esas opiniones y esos discursos
tienen que cn1ilirse desde que el legislador se incorpora a la c<1mara hasta
que concluye su n1andato. Pero enütidos en tal lapso, quedan cubiertos
todavía después del cese en el cargo. o sea que lo expresado en el <lcsen1-
pcño del ntismo goza de indenmidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el des
en1pefio del cargo, con ocasión del nlis1no y en cumplimiento de su función, aunque
no sea en e l recinto de sesiones, pero sien1pre con suficiente conexidad f1111cional
con el cargo de legislador.
32. - La Corte Supre1na manifestó, en el caso "Fiscal c/Benjatnín Calvete",
del 19 de sctien1bre de 1864, que esta inn1unidad debe interpretarse en el sentido
más an1plio y absoluto, porque si hubiera un inedia de violarla impunen1ente, él se
cn1plcaría con frecuencia por los que intentaren coartar la libcrLad de los legislado-
res, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitución en una de sus n1ás
sustanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el caso "Mario Marlínez Casas", reiteró y especificó su doc-
trina, que puede resu1nirsc en las siguientes afinnacioncs: a) la in1nunidad del art.
68 (al tie111po <lel fullo era arL 60), destinada a garantizar la independencia funcio-
nal de las cá111aras legislalivas, integra en nuestro régi1nen el sistema representativo
republicano; b) el carácter absoluto de la in1nunidad es requisito inherente a su
concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser rcprunidos por los 1nis1nos
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
EL DERECHO PARLA..VIENTARJO 277
Con posterio1idad, otro:-; fallos han aclarado que el art. 68 no sólo cousagra la
inmunidad de sanción. sino la i111111111idad de proceso.
33. - La aplicación que la JUrisprudcncia de la Corte ha hecho del art. 68 es
exacta, presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio. valora1ii·a-
tlk'11te dicha uonna es criticable, porque la in1punidad total y absoluta con la que w1
legislador en ejercicio tle su n1an<lato puede injuriar, calunmiar ofender, etc., no
parece éticanlente sostenible.
34. - Para otros hechos distintos tle la expresión, los arts. 69 y 70.
aun consagrando pri vilcgios. ad111ite11 la procedencia de causa jutlicial.
El art. 69 dice que ningún senador o diputado. desde el día Ele su elec-
ción 11asta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sor-
prendido "in fraganti" en la ejecución de algún crin1en que 1nerezca pena
tlC' nzuerte. i11jan1a11te u otra qflictiva, de lo que se dará cuenta a la cán1ara
r~spectiva con la infom1ación sun1aria del hecho.
Es fácil con1prender que el autor de la constitución apuntó con esas
expresiones a iJ1crintinacioncs lle gravedacl. cualquiera sea su nombre en
la legislación penal del mon1cnto.
La norn1a extiende el privilegio. en el rie111po. desde la elección (y no
desde la incorporación, como interpre1an1os i n1plícitamente para el art. 68)
hasta el cese. Concluido el período de mandato. el privilegio tem1ina.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal.
1:1 artículo abarca dos supuestos: a) uno. que es el genérico. y se refiere a la
ilu¡Josibilidad de de1e11ció11; h) otro. que es su excepción. y que prevé la
única llipótesis en que la clete11ció11 es posible.
La inmunidad de arresto 110 es, por e11(fe. .. i11n1unidad de ¡>roceso".
f>uede iniciarse la causa penal y tran1itarse n1ientras no se afecte la libertad
corporal ni se dispongan medidas de coerción personal.
35. - Si adrnitin1os que en el supuesto de delito "in fraganli'' es posi-
ble la detención del legislador, hay que preguntarse qué ocurre des¡1ués de
la detención, cuando se da cuenta de ella a la cárnara. l,o n1ás verosín1il es
que la cámara. aplicando el art. 70, decida si n1ediruue desafuero suspende
o no al legislador detenido. y si lo pone o no a disposición del juez penal
para su juzgan1iento. Quiere decir, enLooces, que la privación transitoria de
libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar
al legislador arrestado.
278 (~0.\1PEXDIO DE DERECHO CONSTI11 'CIO;-.;AL
36. - El art. 70 contempla el desafuero: la norn1a habilita un procedi-
nlicnto de alla11a111ie11to del privilegio, para que el juez pueda plena1nente
actuar su competencia en el proceso penal.
Dice el artículo que cuando se fonne querella por escrito ante las
justicias ordinarias contra cualquier senador o di¡Jtt1ado. examinado el
n1érito del sun1ario en juicio público, podrá cada cá11zara con dos tercios
de votos. sus¡Jelltier en sus funciones al acusado y ¡;011erlo a dis¡;osici611
tlel juez co111¡;ete11ie para .su juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio;
consiste, pues, en un i111pedirne11to que ¡>oscerga ciertos actos en el proce-
so ¡Je11al con1ún hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, des-
titución, etc. Y ni siquiera dilata la iniciación del proceso. sino sólo la
privación de la libertad o la condena.
El térnlino "querella" no dehe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo
que queda den1ostrado por emplear el misn10 artículo, poco rnás adelante, el térmi-
no sumario. La Corte tiene dicho que la verificación por la cánlara del propósito de
juzgar al legislador cn caso penal se satisface igualmentc con el sun1ario o con la
.,
acusac1on.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa pe-
nal; ello surge con evidencia del ar1ículo. que comienza presun1iendo la
"formación <le querella", y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y
a la puesta a disposición del acusado ante juez con1peten1e.
La cámara examina el sun1ario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia política; sino se dispone el desafuero. el juez no puede dictar
sentencia. En esta con1pctcncia, Ja cámara ha de p.ctuar con ética. y no con
prejuicios partidistas. tanto si concede como si niega el desafuero.
37. - Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida,
y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi-
ciales por hechos distintos.
Sin e1nbargo, la Corte Supren1a decidió lo contrario en e l caso "Balbín, Ricar-
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. - El art. 70 enfoca dos facu hades de ejercicio optativo -y no obligatorio-
por la cámara; dice que ésta podrá: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposición" del juez.
EL DERECHO PAR! .A~ENl'AR!O 279
Cuando resuelve desaforar. Cilbe suponer que no ncccsaria111ente tiene que ha-
cer a1nbas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a
llll!llOS que, ordenada la privación de libertad, la detención uel legislador le impi-
diera desen1peñarse como tal).
39. - La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha puntua-
lizado el alcance de este privilegio; así, por ej., en el caso"('. R." del 4 de noviem-
bre de 1986, confirn1ó su ante1ior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad
parlamentaria no i1npide instruir sumario cri1ninal para investigar la conducta de
los legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
personal de los 1nismos por orden de arresto o prisión, provisional o defirutiva.
40. - Si al riempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso
penal por un presunto delito cornetido antes, la cán1ara no debería incorporarlo
porque ella, con10 juez de la elección (art. 64), habría de cstín1ar que no reúne la
condición de ''idoneidad" del art. 16.
Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería
la misma.
En can1bio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es so1nc-
tido a proceso penal después, debe aplícru·se la inn1unidad de a1Testo y el 1nccanis-
n10 del desafuero.
41. -Nuestra valoración nos lleva a decir que no halla1nos razón suficiente
para que, si cada cá1nru·a puede con·egir, remover o cxp\Jlsar a un legislador por
h\!Chos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
delito sin previo desafuero parhu11entario: supeditar Ja fiualí1ación de la causa judi-
cial mediante sentencia, al "penniso" de la cá1nara a que per1enece el legislador
procesado, es n1cnoscabar la ad1ninistración de justicia. De ahí que si bien la juris-
prudencia ta111bién nos parece en este caso ajustada a Jo que prescriben los arts. 69
y 70, a1nbas normas constitucionales no satisfagan nuestro sentin1iento de justicia.
42. -Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar
acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder
independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de
sitio. Así lo declaró la Corte Supre1na en el caso" Alen1" de 1893.
43. -1-Ietnos de preguntan1os qué ocurre con los privilegios de los legislado-
res cuando éstos -si son abogados- actúan en sede judicial. Compartimos lo decidi-
do por la Corte en L912 en el caso "Manuel Gascón (h)", en el sentido de que tales
privilegios no obstan a la imposición de sanciones disciplinarias por parte de un
tribunal judicial cuando un legislador que actúa en juicio incurre en inconductas
lesivas del decoro y la buena adnlinistración de justicia.
----~~ -- - -
280 CoMPEXDco DE DERECHO co~snT1;c10NAL
44. - Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de
pro1'Íl1cia confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinión anterior,
ahora sostenen1os que aquellos p1ivilegios son oponible!> en todo el territorio del
país ante la jurisdicción fedcral y la jurisdicción de otras provincias. El principio de
lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta
nueva propuesta.
45. - a) El art. 7 l dispone que cada una de las cámaras puede hacer
venir a su sala a los n1i11istros del poder ejecutivo para recibir las explica-
ciones e informes que estime conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, sieu1pre se denominó i11-
te11Jelaci611 a este Jlan1ado que efectúan las cámaras para hacer compare-
cer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el urt. 101 hace
obligatoria la concurrencia del jefe ele gabinete de 111i11isrros al n1enos una
vez por mes. alternativa1nente, a cada una de las cámaras. La finalidad es
inforn1ar sobre la 111archo del gobien10.
Asinlisn10. el jefe de gabinete puede ser ituerpelado según la misn1a
norn1a a efectos de tratar una 111oció11 de censura. y puede ser re1novido.
todo ello con las mayorías previstas para el caso.
e) l=inaln1ente, el art. 100 inc. 11 dispone que aJ jefe de gabinete le
corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo.
46. - Después de la reforn1a co11stilucio11.al de 1994. que ha n1antc-
nido el art. 71 y ha agregado el art. l O1, hemos de diferenciar la interpela-
ción a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los n1i11istros. la interpelación posee únicamente una
finalidad i11for111at iva. que a nuestro criterio debe ser co11ducente para algo
que le sea útil al congreso a efectos de ejercer Wla competencia suya, o de
cumplir su función de control.
En can1bio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad ¡Jolítica ante el
congreso en virtud del art. 100. de lo que irlferimos que:
a) en su deber de informar a las cálnaras en los térnúnos del art. 1O1
sobre la marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualn1ente cual-
quier informe referido a materias propias de cualquier n1inistro, o el pano-
rama de conjunto, o la gestión personal del jefe de gabinete;
EL Ut::RECllü PARLAM8''TAR10 281
b) de esta inforrnación no cabe decir que limite su finalidad a un cono-
cin1iento de utilidad para el congreso, ya que además puede derivar a una
n1oci611 de censura y hasta a la renzoción del jefe de gabinete.
47. - La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cá-
maras respecto de los inforn1es que reciben de los ministros, o del poder
ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una
expresión adversa, pero que 110 resulta vi11cula11te. rú para el o los minis-
tros, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En can1bio.
puede repercutir e influir en la sociedad por 1nedio de las opiniones públi-
cas y de la infor1nación que proporcionan los n1edios de co1nunicación
social.
La Úllica excepción en cuanto al efecto que estainos analizando viene
cxpuesla en el art. JO 1 cuando prevé la n1oción de censura y la reo1oción
del jefe de gabinete: la 111oció11 de censura puede provenir de una sola
cámara, en cuyo caso no surte efecto dcstitutorio, y la re111oció11 necesita el
voto coincidente de cada cámara.o sea. de las dos.
48. - Es posible dividir 1afac11/1ad investigadora en dos: a) la del "congreso"
co1110 cuerpo co1tjunto que reúne a an1bas cárnaras: b) la de ''cada cá1nara" por
separado. En an1bos casos, lo más frecuente y fácil es que la investigación no la
haga el pleno del congreso ni de cada cámara sino una ..conúsión" investigadora
ft>rmada del seno de uno o de olra.
49. - Un agrupamiento de los principios que rcpuramos fundamentales po·
dJía sisre1natizarse así:
a) El ejercicio de la facultad de investigación no rcquit:re la existencia previa
de una ley reglamentaria que regule dicha facultad:
b) Se trata de una facullad e111ergente de los poderes Ílnplícitos (de cada cánm-
ra, si la investigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cun1plc i:.l cuerpo con
sus dos cán1aras);
c)-La investigación así funuada dcbc:guardar relaciónfuncil)na/ de.finalidad
1,;1)n alguna con1petcncia del congreso o de sus cá1naras; y debe desarrollarse de
rnodo compatible con todas las li1nitaciones que la constitución Ílnpone a los órga-
nos de poder, y con los derechos y garantías personales;
d) La investigación no puede: d') invadir la zona de reserva del poder ejecuti-
vo y del poder judicial; <.l") violar la pri1•acidad de las personas: d"') no existe una
facultad de revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:
282 CoMPESDJO UE DERECHO coNSTITUC10:-;A1

e) El ejercicio de las facu ltades tlc investigación está sujeto a control judicial
de constitucionalidad cuaodo se alega por parte interesada que se ha incu1Tido en
violación a la constitución:
t) Ni la cán1ara in\'es1igadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a terce-
ros ajenos a dichos cuerpos.

CAPtruLO XXXIV

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO

FUERA DEL ARTICULO 75

l~as competencias dispersas

1. - La pri1nera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es

la que en el art. 30 establece el 111ecanismo de refor111a de la cons1i1ució11.

los actos que deben cur11plirse con ¡Jarticipación y co11se111ínziento pro-

vinciales

2. - Dada la estructura federal de nuestro régi1nen, el congreso cun1-

ple ciertos actos que son de su con1petencia. con co11se11ti11Lie1110 o partici-
¡>ación de las legislaturas /Jrovinciales. Es decir que hace falta la concu-
rrencia de un órgano provincial y de un órgano del gobierno federal.

Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categoría de "facul-

tades co111partidas" cnu·e estado federal y provincias para connotar aquéllas cuyo
ejercicio requiere un acto integratorio de los dos órdenes gubernaJnentalcs.

3. - En primer lugar. la fijación o el establecimie¡¡to de la capital

federal, donde reside el gobierno federal. requiere que el congreso declare.
mediante una ley especial, la ciudad c¡ipital, previa cesión hecha ¡Jor una
o 1nás legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse
(art. 3°).

Interpretamos que para reintegrar a una o nlás provincias el territorio de la

capital federal-o sea, para "dcsfederalizarlo"-también hace falta (por analogía co n
la "fedcralización") el consentimiento provincial.

284 CoMPE."ffilO DCi DERECHO CONSTITüOONAL
4. - El art. 13 determina que podrán adn1itirse 1utevas ¡Jrovincias,
pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las
provincias interesatias y clel congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del
art.. 75 otorga al congreso la con1petencia de fijar los lí1nites de las provin-
cias, se refiere tambié11 a la de "crear" otras nuevas.
'
5. - La previsión de posible forn1ación de una provincia con varias no cree-
mos que pueda aplicarse a las catorce provincias histórica1nente preexistentes, si es
que seguimos apegados a una interpretación tradicional-historicista de nuestra cons-
titución; pero cabe pensar que Ja misma previsión puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. - Hay doctrina que incluye entre los·actos del congreso requeridos
de participación provincial a la "fijación" de líniites inter¡Jrovinciales,
que es una competenciaprevista en el inc. 15 del arl. 75.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
7. - Cuando el congreso fija los lúnites interprovinciales, cabe pensar en el
lí1nite 1narftüno de cada provincia que tiene costa oceánica. Los lítnites marítimos
no son límites "de" provincias ni "entre" provincias, sino línútcs internacionales.
Por supuesto que el "arreglo" de éstos incumbe ta1nbién al congreso, pero entonces
no resultaría posible que (so pretexto de fijar los límites provinciales) el congreso
estableciera lí1nites marítimos diferenciales respecto de y entre las provincias lin-
dantes con el océano.
La con1petencia del congreso en inateria de límites marítimos no incluye la (\e
federalizar Ja porción marítima que, integrando el tenitorio de las provincias, es
definida por la ley co1no de do1ninio público.
8. - Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2º es fácil ubicar a la
coparticipación federal impositiva en la serie de con1petencias comparti-
das, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.
Esta coparticipación requiere: a) que la ley-conve1úo tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una
vez dictada por el congreso.
9. - Reinos de analizar supuestos que caben en el listad() de faculta-
des conzpartidas. pero con la n1odalidad de que a veces la competencia deJ
congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial.
• •
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75 285
a) Coµ ~·conocilniento" del congreso federal (que para nosotros impli-
1aprobación" del congreso) las provi11cias pueden: a') celebrar los tra-
s ¡Jarciales a que ya se refería el ex art. 107, que ahora subsiste con10
125; a'') crear regiones para el desarrollo econón1ico y social confor-
al arl. 124; a"') celebrar convenios internacionales con el marco y los
itcs fij,(!dos por el art. 124.
b) Con autorización del congreso federal, las provincías pueden esta-
·er b~qos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en
n1an~g?f.iva, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso ..
e) f,iua'.ln1ente, si se acepta dentro del 111arco de un federalismo "con-
ado'f~ la inclusión corno derecho intrafederal de convenios, acuerdos,
tadQ.$ o normas (también "leyes-contrato") que son resultado de deci-
ncs coincidentes del estado federal y de las provincias, es válido agrc-
su ején1plo con10 uno n1ás de facultades con1parúdas (aw1que acaso
an compartidas "voluntarian1ente" y no obligatorian1ente).
LO.'- Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda
ra del art. 75, es posible encontrar otras competencias que ejemplifi~ativamente
tan1os ,en seguida.
- .~ ....
Asipúsn10., ha de couiputarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de "re-
rva de la ley" (y tata111enle, "principio de legalidad") implica una competencia pa-
cuy~gjercicio la constitución exige "ley" del congreso.
EJ;.art. 4ó regula la formación del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos
lu1nerá. Si bien sólo n1enciona al congreso cuando le asigna específicamente la
111petencia para i111poner "contribuciones" y decretar "en1préstitos y operaciones
créill't o", todos los otros ingresos del tesoro que prevé el mismo artículo implican
~erciCfo de facultades que, sin señalarse en él expresan1ente, incumben al congreso
están incluidas en el a.rt. 75.
Ef.art. 7ó otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que deternú-
en la forma probatoriá de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada
rovincia y los efectos legales que producirán (atento que la misnia norma dispone
que gÓian de entera fe en las demás provincias).
Ef.art. 9ó asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
regirán en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
que reglan1entan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los somete a
lin),.ila~iones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
través tle Ja legislación. Lo n1.isn10 cabe decir con respecto a los derechos reconoci-
dos a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis.
286 COMPE.1'/010 DE DERECHO CONSTmJCIONAL
El ar/. 15 es1ipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da
lugar la abolición de la esclavitud.
El arl. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad pública en caso de expropiación.
Ta1nbién se requiere ley para exigir servicios personales e imponer contribucio-
nes.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fund&do en
ley anterior al hecllo del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho <.le la causa, implica atribuir-al C<?ngreso la competencia exclusiva paru
incrin1inar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organiución estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer
expresa1nentc en el ar(. 75 inc. 12 -qµe prevé la san~ión del código penal- y lo
segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer los
tiibunales inferiores.
Asiinis1110, el (lrt. 18 deternlina que una ley establecerá en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse al allanamiento y ocupación del do¡nicillo, la co1Tes-
pondcncia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su partí! final) el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de ar1narso en defensa de la
patria y la constitución, confo1mc a tas leyes que al efecto dicte el congreso (y,
además, a los decretos del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso pron1overá la reforina de la actual legisla-
ción on ~odos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto último es
insiscido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y en el arL 118,
El art. 26 prevé la libre navegación de lo~ ríos, con sujeción única a los "regla-
n1entos" de autoridad federal, que implican una posible legislación.
El art. 36 l\'mite a la ley para; a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar
cargos o empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecilniento; b) reglrunentar la ética pública para el ejercicio de la función.
El art. 37 prev~ que las leyes de partidos políticos y régirnen electoral garanti-
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El t/ rt. 38 abre el espa({io para la legislació11 sobre· partidos políticos.
El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la con1p~tencia (obhgato1·ia) del congreso para dar trámite y tratatniento
expreso a los proyectos cto ley surgidos de aquella iniciativa.
El art. 40, 11obre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dlow· la ley reglainentaria de la núsma.
El art. 41, sobro derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligación
de reco1nponer el daño ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección del ambiente.
LA COMPETENCIA DEI.. CONORESO rt.lERA DEL ARTfCULO 75 287
El arl 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la existencia de las
iaciones de consu1nidores y usuarios y su registración, reqUisitos y fol.'lnas de
anización.
El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la repteSéotación que, des-
de cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la pobla-
. ¡.;¡ art. 49 remite al congreso la expedición de una ley eleetoral para proveer a
eccíón de diputados después de la instalación del primer congreso.
El art. 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la
ión que señale la ley.
El art. 85 prevé una ley para la Auditoría General de Ja Nación.
l art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que "la otg1ii1izació11 y el ftlnciona-
10 <le esta institución serán regulados por una ley especial''.
I nrt. ~8 asigna al congreso la facultad de detcnhi11n.r qué fuhcionario público
desen1pef\ar la presidencia, en caso de destitución, muerté, dinusi611 o inhabi·
del pr~$idente y vicepresidente.
I nrt. 92, al aludir al sueldo del presidente y viceptesidel1te, da por sehtado
itarnente su fijación por el congreso.
l nrt. !)3 habilita al congreso en pleno (asan1blea legislativa) pata que el pre-
y vicepresidente de la república presten juratnento constitU~h;inal en manos
ideote del senado.
l C1rt. 100 menciona a la ley que, con relación al jefe de gabitlete de tnlnlstros
demás ministros secretarios, debe establecer su nún1ero y córupet!!t1cia.
art. 110 se refiere a la determinación por ley del sueldo de los jueces federa-
.s ctrts. 114 y 115 111encionan la ley que ba de regular el Consejo de la Magis-
y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federalel! dé tribunales inferiores
nrt. 117 depara la con1petencla de establecer reglas y excepciones a la juris-
apelada de la Corte¡ en general, tanto del citado artículo cotrto del 116 se
la facultad del congreso de rcgula.r In corrtpetencia de los tribunaíes fede·
n excepción de la originaria y exclusiva de la Corte, éJ.ue no puede ser a1n-
nl di::;minuida por ley).
art. 120 bubilita a dictar la ley para el Ministerio Ptlblico.
nrt. 127 conte1npla la repre~i6n poi· ley de las hostilidades enti'e provincias.
art. 129 prevé una ley para garantizar los intereses del estado federal nlien-
clu<lad aut6non1a de Buenos Aires sea capital federal, y la conlpelencla para
vocar al eleetorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de
1 tar el Estatuto Organizativo.
1.A'~ 111"l(culos que contienen i11criluinaciones ( 15, 22, 29, 36 y J19) no fijan Jas
 • •
288 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIO~AL

penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a estable-

cerlas denlro de la legislación penal. El art. 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas cornpetencias del poder ejecutivo y del
jefe de gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
art. 101 para la remoción del jefe de gabinete.

11. - Si siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de
con.trol, después de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art.
75 una co1npetencia explícita. Dice el primer pán·afo del art. 85: "El control extemo
del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros
CAPfruLO XXXV
y operativos, será una atribución propia del poder legislativo".
El congreso cuenta para ello con un órgano (extra.poderes) de asistencia técni-
E.L ARTICULO 75
ca, que es la Auditoría General de la Nación.

relación con la parte dogmática

Las obligaciones de omisión.como límites a la competencia
12. - Otro repaso de la constitución pem1ite confeccionar un catálo-
go de prol1ibicio1ies. Lo que "no se puede hacer" queda al margen de toda
competencia; por eso, el encuadre de las prohibiciones halla n1arco en lo
que denominamos obligaciones cons1itucionales, que en el caso son obli-
gacio11es de (fbstenció11 u onzisió11.
Cuando hallan1os prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado
o aJ gobierno federal, es váHdo sostener que alcanzan al congreso. Pero las
hay directan1e11te impuestas a él, o a la ley.
Las ciLas no exhaustivas se eje1nplifican con:
Art. 25 (prohibición de graván1enes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohi-
bición de leyes preferencia.les entre puertos): a rt. 13 (prohibición de desmembrar la
integridad teniLoriaL de Las provincias sin consentinliento de sus legislaturas); art.
14 bis (prohibición de superposición de apo11es en materia de seguridad social);
art. 17 (prohibición de establecer la conliscación de bienes en la legislación penal);
art. 45 (prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo);
art. 82 (prohibición de sanción ficta o tácita de leyes): art. 110 (prohibición de
disnlinuir el sueldo de los jueces federales).
13. - El examen de las prohibiciones reviste un interés práctico, en
cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la activi-
dad del congreso, susceptible de control judicial de constitucionalidad.
l. -En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competen-
dcl congreso hace Ja constitución, aun cuando ya vimos que J1ay otras
a de él.
El art. 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero es
.
sión de un fenón1eno normativo propio de la reforma de 1994 con-
'
nrc en tncorp?rar a 1a parte orgánica w1a serie de valores, ¡Jri11ci/Jios y
rhos que obhgadamente reenvían a la ¡Jarte dogniática. Así:
a) el inc. 2º sobre co¡Jarticipaciónfederaf in1positiva señala las pau-
dc valor que han de to111arse en cuenta para la distribución de la recau-
lón:
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;
e) el lnc_. 19 en s~ cuatro párrafos suma referencias principistas para
rcil'TJ soczoeco11ónuco, para el crecinliento y el desarrollo desiguaJitario.
la e<lucació11 y la cultura;
d) el inc. 22 alude a inscru1r1er1tos íntenzacionales sobre derechos
lllllOS;
e) el inc. 23, a Ja igualdad real y a los derechos;
1) el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal,
flién in1pohe pautas valorativas.
••1sislcntá rentístico y financieto

2. - El art. 4º de la constitución prevé la formaci6n y los recursos del


290 COMPl1'<l>l0 DE DHRECHO C-ONSIITUCIONAL
llamado tesoro nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referen-
cia a ellosi el art. 75 contiene diversas cláusulas.
Después de la reforma conviene ton1ar en cuenta dos cosas: a) subsiste
la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "fede-
ral" con facultad de e1nitir moneda (art. 75 inc. 6°); b) se ha agregado entre
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente... a la defensa.
del valor de La n1oneda" (art. 75 inc. 19 párrafo primero).
3. - El ine. 1º del arL 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la
reforma del que antes era inc. 1° del an. 67. Mucho más breve, ahora dice
que: a) al congreso le corresponde legislar en n1ateria aduanera y estable-
cer los derechos de iniportación y exportación, así como las avaluaciones
sobre las que recaigan; y b) serán unifom1es en todo el territorio.
4. - El inc. 2º del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustancial
reforma en el texto de 1994 tiene como núcleo importante la coparticipa-
ción federal in1positiva.
5. - El inc. 3º del art. 75 mantiene la competencia de contraer em-
JJréstitos (aunque ha suprinudo del ex inc. 3º del art. 67 la alusión a en1-
préstitos "de dinero"). Relacionando Ja norma con el art. 4º, encontran1os
en éste la mención de los "empréstitos y operaciones de crédito que decre-
te el congreso para urge11cias de la nación o para empresas de utilidad
nacional".
El inc. 5º del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la
enaje11ación de las tierras de propiedad nacional, también en consonan-
cia con el art. 4°, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el pro-
ducto de la venta y locación de tierras de propiedad nacional.
El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales (se ha suprimido la mención de "las postas").
La nonna se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telé-
grafos, teléfonos y otros medios de comunicación similares.
6. - Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a
las provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, según sus
presupuestos (art. 75 inc. 9°).
7. -Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7° del art. 75 "arre-
glar" el pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio
• • •
EL ARTICULO 75 291
csla atribución se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha
caído en el án1bito congresional.
8. ....:.. En materia de presupuesto la refonna de 1994 ha inlroducido
<xlificaciones. Por un lado, ha constitucionalizado la iniciativa o prepa-
ci(ín por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria. cuando el
. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6º que le
rrcspQnde enviar aJ congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
tanliénto en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
1~1 ínc. 8º dice que corresponde al congreso: "Fijar anualmente, confor-
c a la5'pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2º de este artícu-
, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administra-
ón nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inver-
oncs públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión". ·
Esta re1nisi6n a las pautas del inc. 2° (que en él están destinadas a la distribu-
ón de la coparticipación federal) le in1pone al presupuesto un orden de priorida-
' a saber: los criJerios objetivos (como los califica el inc. 2º ) aluden a la eq11i-
' la sa!idaridad, el logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
lg11ald~ de oportunidades en todo el te1Titorio.
1.a ley de presupuesto es anual; no es una "super-ley" que pueda pres-
ndir de los parán1etros axiológicos de la constitución; tan1poco es una
Yfiscal, por lo que no puede crear, modificar ni suprin1ir tributos.
Para 1as inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8º no
e alusión al inc. 19 del misn10 art. 75, hay que tomar en consideración las pautas
e en él se estipulan.
9.-El art. 75 inc. 8º acuerda al congreso la facultad de a¡Jrobar o
'Sechar la cuenta de iriversión. Es evidente que la constitución ha atri-
'do al qongreso un importante papel de control del presupuesto ejecu-
o, que parte de la doctrina llama control "póstumo", y que no ha de
fundirse con el control durante la "ejecución".
10. -En materia 1nonetaria y bancaria:
Conforme al inc. 6° le corresponde al congreso establecer y reglamen-
tar un ba1ico federal con facultad de en1itirn1oneda. El texto del que antes
de la refonna era inc. 5° del art. 67 hablaba de un banco "nacional" con
fucuJtad de emitir "billetes".

292 (~01v1PEND!O DE DERECHO CONSTITtlOONAL
Las ¡Jrovincias no pueden establecer bancos con .facultad de en1isión
sin autorización del congreso (art. 126).
El inc. l1, por su lado, asigna iI congreso hacer sellar 1noneda, fijar
su valor y el de las extranjeras.
Las ¡1rovincias no pueden "acufiar" n1oneda (art. 126).
El inc. 6º también prevé que el congreso establezca, adernás <,iel banco
federal, 01 ros bancos "nacionales".
El inc 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsificación
de la rnone<ia corriente.
Parece verdad que, por su carácter.federal. el banco aludido en el inc.
6° ·debe incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de
conducción y administración.
El inciso 12
l J. - El ínc. 12 condensa varios rubros en 1nateria de legislación, dis-
tribuida en la que es de derecho co1nún -que fundan1entah11ente aparece
en la clásica codificación civil, con1ercial, penal, n1inera y en leyes disper-
sas (por ej., en materia laboral y de seguridad social)~ y la que se define
co1no derecho fed,eral. El inc. 12 usa a veces la denominación de leyes
"generales".
Se nlenciona la ley de naturalización y ciudadanía, la de bancarrotas,
la de falsificación de n1oneda y docun1entos públicos del estado, y la del
juicio por jurados.
l,a cláusula comercial
12. - En el inc. 13 del art 75, el te'XtO constitucional reconoce lacom-
pete11cia congresional para teglar el conzercio con los estados extranje-
ros. y de las ¡Jrovincias entres(. O s~a~ el eornercio ~xteriory el comercio
interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En c;¡¡anto al prin1ero, Ja
norma juega en concordancia con el régimen aduanero de carácter federal,
lan1bién a cargo del congreso.
Co1nerclo no es sólo tráfico o' intercambio, sino también con1unicacióp; o se¡¡,
comprende el tránsito de personas, el transporte, la transnlisión de 1n~nsajes, l¡i.
• • •
EL ARTICULO 75 293
a\'cga<..ipn, la energía elécttica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráfi-
s, ctc. 1 alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, í1ná-
cncs, noticias, etcétera.
Aparece acá, conectado con la cláusula con1ercial, el inc. JO del mis1110 art. 75,
orgaudo al congreso la regla1nentación de la libre navegación de los ríos interio-
~ y la habilitación de puertos que considere convenientes, con la linutación del
26, que declara libre para todas las banderas la naveg~ción de los ríos interiores,
n sujeción únican1ente a Jos reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele tatnbién vincularse la facultad del congreso de adoptar un siste111a uni-
r1nc depesos y medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con
11 trans.acciones. Lacon1petencia ha sido ejercida estableciendo el sistenui 111étrico
ci111a [. .,tf;..
l '
· puebl9S indígenas
13. r-131 inc. 17 se refiere a los "pueblos indígenas argentinos".
' .
"Pueblo" sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los "púeblos
ll'Ígepes argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidades
palc$ que componen al conjunto hu1nano que es elemento de nuestro estado.
a) Elcréconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indí-
as argéntinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca con10 sitnbólico y re-
rador. Otro con10 histórico.
Que ,é~tr¡ica y cultural!nente hayan preexistido los pueblos indígenas implica
e, ncg~yamente, es inviable desconocer o contnuiar la herencia que hoy se acu-
la en sus con1unidades y en nueslra sociedad toda; positivamente, quiere decir
:t..¡
e hay gue protrzoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y de
1fcrirfe'desru1·0110 en cuanto ámbito resulta posible.
l lno~;''el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no aislarlos ni
regarlos, sino depararles un trato igualítaiio con el resto de la sociedad para
crlo. parte integrante de ella, sin renuncia ni abdicación a su estilo, a sus difc-
cias, a su idiosincrasia, a su cultura.
h) El'eongreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identi-
d, y e) respeto a una educación bilingüe e intercultural;
.'
Que llls comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad
rldica implica admitir su organización, acorde con la peculiaridad asociativa que
iniprpRe la índole indigenista.
e) 11ay·en seguida un reconociiniento a la posesión y propiedad cornunitarias
lt• /el.\ lierras que tradicionalmente ocupan.
El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas
y su fíoi~ntes para el desarrollo hun1ano.

294 C:oMPENDIO DE DcRECHO CONS!l IUCIONAL
Ninguna de las tie1Tas 111encionadas será susceptible de enajenación, de trans-
111isión, o de gravá111enes y e111bargos. De esta manera se garantiza aquel espacio
geográfico de asentainienlo, do.: n10do congruente con la finalidad de desarrollo a la
que hacíamos referencia.
d) Como último punto la nonna alude a asegurar la participación de los pue-
blos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los olros intereses
que los afecten.
El inc. 17 trae, corno cien·e, una previsión sobre el reparto de competencias
entre el estado federal y las provincias. Dice así: "las provincias pueden ejercer
concurrente111ente estas atribuciones".
14. - El inc. 17 pcrnlite aseverar que, explícitan1ente, ahora la cons-
titución se hace cargo de los derechos de las 111inorfas, lo que en el texto
constitucional creem.os que es una novedad inusitada respecto del históri-
co y originario.
Por otra parte. hay sime1rías con el plexo de derechos, lo que demues-
1ra otra vez en la refor1na de 1994 la original conexión de la parte orgánica
con la parte dogmática.
15. - Además, hen1os de enfatizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identi-
dad personal y que se relaciona íntimamente con él.
Esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada riñe
ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogativas de sru.1gre y de
nacimiento que inantienc el viejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa expresión del pluralismo de-
ntocrático y del mencionado derecho a la düerencia, imprescindibles en un
estado democrático.
Las políticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacio-
nales
16. - El inc. 18 (que fue ioc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar lá cláusula
del progreso) es de una an1Plitud manifiesta y engloba en su enunciado una tenláti-
ca que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien co111ún y de lo que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de "to-
das las provincias", y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y
• •
EL ARTICULO 75 295
. Aden1ás, la extensión del progreso y del bienestar a "todas las provin-
•a a la cláusula una din1eosión territorial y social que abarca a ta integralídad
cu y poblacional de todo el estado.
tenor del art. 125 constitucional, Lodo este cú1nulo de compecencias es con-
lt' con las provincias, que pueden hacer to 1nismo eu sus respectivas jurisdic-
localcs.
- Para el "progreso de la ilustración", el inc. 18 concede al congreso la
de dictar "planes" de instrucción general y universitaria, Esta tcmúnolo-
loha el lineainiento y la estructura de la educación en todos los niveles y
para la enseñanza en jurisdicción federal y provincial, y para la enseñanza
(no estatal).
. - El lnc. 18, después de a1mru· su repertorio de competencias arbitra cx-
111e algunos medios para darles cumplimiento. A la mención de "leyes pro-
11" u~ esos fines añade las "concesiones te1nporales de privilegios y reco111-
dc• estl111ulo".
ta alusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que
otros incisos del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se
a el verbo "proveer lo conducente a ... ", que aparece en el inc. 18, con el
verbo "proveer" y con el verbo "promover", que el constituyente -antes y
s de la reforma de l 994- ha utilizado varias veces.
19. - Con la reforma de 1994,el i11c. J9prolonga y completa muchos
tos encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones
uladas con el desarrollo," la educación, la ciencia y la cultura, sin
de lado otros importantes temas como la política den1ográfica, la
on1ía, la calidad de vida, la igualdad de oportunidades, la autonomía y
uía de las universidades nacionales, la participación social y faini-
cn La educación, etc.
Es fácil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el
17 sobre los pueblos indígenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos
afos -muy útiles para los derechos humanos-, y con los incs. 22 y 24.
todo ello, el recorrido del inc. 19 en sus cuatro párrafos resulta impres-
dible~
20, - Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hallan
acá un n\lcleo de naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo con-
gruente, y que nuevamente nos revela fuertes reenvíos hacia la parte dog-
111ática de la constitución. Así, una manera especial y diferenciada de aten-

296 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
der al pluralismo ¡Joblacional encontra1nos en el inc. 17 sobre Jos pueblos
indígenas. Otros sectores de población son objeto ta1nbién de protección
especial en el inc. 23 ¡Járrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el
inismo inc. 23 'párrafo segundo (a favor del niño y de su madre).
Las políticas de derechos humanos
21. - No es posible recluir en un casillero todo lo que, en orden a competen-
cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus co1npetencias el congreso ha de ton1ar n1uy en cuenta todo
cuanto la constitución aporta en rnateria de derechos. No obstante, dentro del art. 75
haremos unas breves menciones.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos hu-
manos, que hacen de eje a otras numerosas n1e11ciones del orden den1ocrá-
tico y del sisten1a democrático. Son los incs. 22, 23 y 24.
a) El inc. 22 es niuy rico en el tema porque apunta directamente a la
fuente intenzacional de los derechos humanos, no sólo cuando se ocupa
de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, sino tan1bién
cuando hace referencia a la supralegalidad de los demás tratados.
b) En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución
fija entr~ las condiciones para que Argentinas~ haga parte de una organi-
zación supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos
humanos.
22. - El inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los
111ás sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de la consti-
tución documental. Dice a'sí: · /ahle.
''Legislar y prornover 1nedidas de acció~t positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de tra(o, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las perso,nas con discapacidad. Dictar ui1 régimen de
seguridad social especial e integral en (Jrotección del niño en situación de
desan1paro, desde el embarazo hasia la frnalización del período de.enseñan-
za elen1ental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
drl11 de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un
\.. . .
EL ARTICULO 75 297
Eniplea-Oos verbos para sefíalar la competencia del congreso: legi$lar y pT'(J-
' er. Pro1neqión es movimiento hacia adelante: se "promueven" los derechos cuan-
c adoptan las medidas para hacerlos accesibles y dispanibles a favor de todos.
so exige u~1a base real igualitaria, que elin1ine, por debajo de su nivel, cuanto
ce de toda ' natw·aleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
lvalcnte.Íibertad real y efectiva.
1lay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y
ila, por eje1nplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a
ver obstáculos iinpeditivos de la libe.rtad y la i~ualdad de oportunidades y de la
lcipaciQn de todos en la comunidad.
'
23. -El inc. 20 del art. 75 se refiere a la.organización del poder judi-
fln ef'breve enunciado que concede al congreso la competencia de
hlccer tribw1ales iJúeriores a la Corte Suprema de Justicia" (correlati-
dcl art. 108) se prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órga-
dc adiñ.inistración de justicia; b) distribuir la conzpetencia entre los
lOS, COn ·sujeción al art. 116; C) dictar las nom1as de ptOCedinii,entO.
ello ~~ cumple la obligación 'estatal de proveer a los justiciables del
cho a la. jurisdicción.
'
24. -.E! núsmo inciso dice que corresponde al congreso crear y supri11iir
leos, yfJjar sus atribuciones.
Esta fapultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas
o de la adnllnístración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le
nccc enofonna privativa.
25. - :.'Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter
26. - "Decretar honores" incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los
11dnnos á aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
27, - "Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o per-

298 COMPENDIO DE DERECHO CO~STITUCIO:-IAL
reo o individuo detenninado, sino en muchos genérican1ente. teniendo más
en cuenta los hechos cometidos que las personas que los con1etieron.
Tiene n1ás an1plitud y distintos alcances que el indulto (piivativo del poder
ejecutivo). ya que la amnistía extingue la acción y lll pena, y reputa inocentes a los
autores del hecho, pudiendo asinlismo disponerse antes del proceso, pendiente el
mismo, o después de concluido por sentencia firme.
La amnistía es una con1petencia paralela a la de "incriminar,. y "desin-
criminar"; por ende, como ésta incumbe privativamente al congreso, pen-
samos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza
del congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean, para nosotros,
inconstitucionales. (Co$a diferente ocurre con el in~ulto.)
l ,as relaciones con el poder ejecutivo
28. -Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la
dimisión del presidente o vicepresidente de la república, y declara el caso
de proceder a una nueva elección. Las demás relaciones están fuera del art.
75.
Las relaciones con la Iglesia católica
29. - Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas nor-
tnas regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas, Jos documentos pontificios
y conciliares, y la conversión de los indios al catolicismo, que figuraban en el ante-
rior inc. 67 y cuya vigencia sociológica habí~decaído por el Acuerdo de 1966 con la
Santa Sede, nada queda de ellas en el texto actual.
El estado de sitio
30. - El inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de
sitio uno o varios puntos de la república en caso de con111oció11 interior. También
aproeba osuspende a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el
poder ejecutivo.
•
• •
EL ARTÍCULO 75 299
relaciones internacionales
1. El "arreglo de límites" (internacionales) previsto en el art. 75
15 parece que debe concluir sien1pre a través de un tratado con el
o lhnítrofe, o de arbitraje acordado en común.
2 -- l'ambién en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a pro·
Ja seguridad de las fronteras como n1cdida de defensa y de precaución, y si
tal facultad se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda
XH~n con la polftica i ntemacional.
re¡1resalias
~3. - El ü1c. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En
ter lugar se eliminó la competencia referida a las patentes de corso. En
ndo lugar. la redacción actual alude a "facultar al poder ejecutivo para
enar represalias", y mantiene la atribución de establecer re1!1a1nentos
~
las presas.
inter vención federal
34, - El nuevo i11c. 31 vino a aclarar explícilan1ente la competencia
l congreso en materia de intervención federal a las provincias o a la
da<i de Buenos Aires, atribuyéndosela con una norma nueva, y aña-
endo que aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder
cutivo.
[)e este modo se despeja toda duda en ton10 del art. 6", que globalmente sigue
lsi.gnando que el "gobierno federal" interviene en el te1ritorio de las provincias.
Las poderes im plícit~
35. - Por fin, cerrando la enumeración del arL 75, suinc. 32 consagra
los denominados poderes ünplícitos. Al congreso compete ''hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitu-
ción al gobierno de la Nación Argentina".
 • •
. 300 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJOONAL

La fónnula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implí-

citos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de co111petencias entre estado
federal y provincias, hay "delegación" iu1plfcita a favor del primero.

Sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implícilos del con-

greso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otor-
ga; b) para cunzplir otras actividades no legislativas, no hay norma ex-
presa que los conceda, pero existen en virtud de toda la nlasa de co1npeten- Apéndice al capítulo XXXV
cias asignadas al congreso, en fom1a paralela y conducente a su ejercicio.

36. - Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes inxplícitos para

poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y"todos los otros con- CORRELACION ENTRE ETJ ANTERIOR ARTICULO 67
cedidos" por la constitución al gob1:en10 federal, la constitución no cercena la auto-
nonúa e independencia de los de111ás poderes; o sea, no otorga al congreso una
Y EL ARTICULO 75 ACTUAL
competencia que permita lesionar la división de poderes ni intervenir en el área
propia de co1npetencia o en la zona de reserva de los otros.
rtícu1o 67 Artículo 75
37. - Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al congreso para poner eo
ejercicio los otros concedidos por la constitución "al gobierno de la Nación Argen- c. 1° Reforn1ado
tina", queda algo por añadir porque, según las divisiones que efectúa y n1cnciona el
texto constitucional, "Autoridade$ de la Nación" son ta1nbién (aden1ás del gobier- c. 2° Re.fon11ado
no federal) los gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los ne. 3º Pasa a ser 4º, re.for111ado
poderes que la constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad
Inciso 3: nuevo
de Buenos AiTes, el congreso federal también inviste poderes in1plícitos.
Inciso 4: es el anterior inc. 3°, refom1ado
Inc.4º !lasa a ser 5º, sin refonna
Otras competencias Pasa a ser 6°, refonnado
lnc. 5°
38. - La gue"a cuenta con la nonna del inc. 25; los línzites interprovinciales, Inc. 6° Pasa a ser 7°, sin refornia
con la del inc. 15; los correos, con la del inc. 14; los lugares sotnetidos a jurisdic- lnc.7º Pasa a ser 8°, refo11nado
ción.fedeml, con la del inc. 30; los poderes 111ilitares, con las de los incs. 27 y 28. Pasa a ser 9°, sin reforn1a
lnc. 8°
lnc. 9° Pasa a ser 1O, refon11a.do
lnc. 10 Pasa a ser ll,si11 refonna
Inc. 11 Pasa a ser 12, re.fonnado
lnc. 12 Pasa a ser 13, sin refonna
lnc. 13 Pasa a ser 14, refo1111ado
Inc. 14 Pasa a ser 15, sin refor111a
lnc. 15 Pasa parcialmente a ser 16, refonnado
Inc. 17: 11uevo
 l! •
302 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

lnc. 16 !'asa a ser 18, sin refomw

Inc. 19: nuevo
Inc. 17 Pasa a ser 20, reforrnado
Inc. 18 Pasa a ser 21, refom1ado
Inc. 19 Pasa parcialn1ente, y con refornia a
integrar el 22 nuevo ARTICULO 75 ACTUAL
Inc. 20 Suprimido
Inc. 22: nuevo
Inc. 23: nuevo Refor111ado (~.orresponde al anterior inc. 1°
Inc. 24: nuevo del arl 67)
lnc. 21 Pasa a ser 25, sin refonna Reforniado (corresponde al anterior ínc. 2º
Inc.22 Pasa a ser 26, refonnado del art. 67)
lnc. 23 Pasa a ser 27. refonnaclo Nuevo
Inc. 24 Supriniido Mantiene el anterior inc. 3º del art. 67
Inc. 25 Pasa a ser 28, sin refornia • :ci"
•
Mantiene el anterior inc. 4° del art. 67
lnc. 26 Pasa a ser 29, sin reforn1a • 6º Reforrnado (corresponde al anterior inc. 5°
lnc. 27 Pasa a ser 30, refonnado del arl. 67)
Tnc. 31: nuevo Mantiene el anterior inc. 6° del art. 67
Inc. 28 Pasa a ser 32, sin refor111a Refom1ado (corresponde al anterior inc. 7°
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 8° del art. 67
Reforn1ado (corresponde al anterior i11c. 9º
del arL 67)
Mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
lnc. t2 Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 67)
lnc. 13 Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67
lnc. 14 Reforrnado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 67)
lnc. 15 Mcu1tiene el anterior inc. 14 del art. 67
Jnc. 16 Rf!;forn1ado (corresponde al anterior inc. 15
del arl. 67)
 304 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
.. ..
Inc. 17 Nuevo
Inc. 18 Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Inc. 19 Nuevo
lnc. 20 Re/on1iado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 67)
lnc. 2 1 Reforn1ado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 67) CAPtnJLO XXXVI
lnc. 22 Nuevo (corresponde parcialn1ente y con reforma LA I~E Y
al anterior inc. 19)
lnc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo sanción de la ley en su aspecto sustancial
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67 1. -Al congreso se lo llan1a órgano legislativo o "poder legislativo",
Inc. 26 Refom1ado (corresponde al anterior inc. 22 4ue legisla. En el reparto orgánico y funcional que la téc;iúcadel poder
del art. 67) ·túa, la función primordial y fundamental de es~e órgano es eniilir la
lnc.27 l'cro 110 la función tínica. El congreso. aden1ás de le~islar, cumple
Reforn¡qdo (corresponde al anterior inc. 23
cioncs adntinistrativas, realiza actividad genuinan1ente política, y a ve-
del art. 67) tun1bién jurisdicoionaJ.
Inc. 28 Mm1tie11e el anterior inc. 25 del arl. 67 l '.n segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de
lnc. 29 MaTLtieTLe el anterior inc. 26 del art. 67 cr. ·'ú11ican1ente legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hª-
lnc. 30 Refor111ado (corresponde al anterior inc. 27 n los jueces.
del art. 67)
J>espués de la ref"onna de 1994, las disposiciones de carácter legi$1ativo que
Inc. 31 Nuevo 1 forma de decretos de necesidad y uf8encia djcfa el poder ejecutivo, y los decre-
Jnc.32 Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67 1ambién emanados de él por delegación legislativa, vienen precedidos por pro-
1,u·;ones en Jos arts. 99 inc. 3°, y 76, rcspectivairepte, y rodeado~ de un severo
rct1 de excepcionalidad.

1~11 tercer lugar, hoy

se acentúa la necesidad de que el congreso, tanto
n su función legislariva como en la que no lo es, asun1a en plenitud el rol
e control sobre el poder ejecutivo.

2. :.__El proceso legislativo deforrnación de la ley consta de tres eta-

pas o fases:
a) la iniciativa o fonnulación del proyecto;
b) la constitutiva o de "sanción" del proyecto;
e) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley.

306 Co~PEN010 DE DERECHO co~srrn:c10NAL
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso. o del poder
ejecutivo y, con la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la
Jorn1a prevista en el art. 39 de la constitución.
La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84.
Después de la reforn1a, también puede insertarse el mecanismo de la con-
sulta popular previsto en el art. 40 de la constitución.
La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en
que la propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación
sea automática, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que
queda sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de
arbitrio de que dispone norn1almente el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
3. -La doctrina constitucional habla de ley "nzaterial" y ley "for-
nzal ".
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:
a) el orgánico. que consiste en defmir la función por el "órgano" que la
cumple; b) elfomzal, que consiste en definir la función por la "forma" del
acto que exterioriza su ejercicio; c) el ma.terial o sustancial, que consiste
en defmir la función por el "contenido" o la esencia del acto, prescindien-
do del órgano que lo enlite y de la forma con que se reviste.
La aplicación del criterio nlaterial a la legislación es la que permite
distinguir la "ley" en sentido niaterial de la "Iey.fornial".
Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el
carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio, no es pacífico el concepto de ley 111aterial.
4. -Nuestra opinión acoge la defmición siguiente: ley "rzaterial" es
solamente la creació1111om1ativa que da origen a un derecho nuevo u ori-
ginario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condi-
cionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del
5 ÍDC.$. 7°, 14, y 15, respectivarnente);
poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la constitución,
cuya supreLnacía proviene del poder constituyente, o por los tratados in-
s fuerzas armadas (art. 75 incs. 8ª, 11, 15 y 27' respectivamente);
ten1acio11ales, que son fuente extraestatal).
5. - Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u
originario, salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos
• • •
LA LEY 307
del congreso e1nitidos con forma de ley no tienen naluraleza o contenido ma-
de ley.
01110 síntesis, ha de quedar en claro que: a) sola111ente el congreso ejerce la
tenoia de legislar 1rn1terwlnienle; pero b) no todas las con1pete11cias a las
viste confon11a de ky son ley en sentido rnaterial.
6. - Una conducta ejen1plarizada por el derecho espontáneo consiste en la
ici6n de todos los actos del congreso con .fon11a de ley. El congreso cumple
sus actos dictando leyes, es decir, con "forma de Ley".
7. - La constitución ofrece el siguiente panorama:
a) soltJ1ne11te prevé en fom1a expresa el procedimiento para la sanción
. es, pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y com-
ncias del congreso deben expedirse con forn1a de Jey.
No hallaría1nos inconveniente en que, por analogía, el co11greso utili-
cl inisn10 procedimiento de las leyes cuando cun1pliera competencias
legislativas.
8. - Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art.
vamos a saber que algunas notmas imputan al congreso la función de "legislar",
ras ulilizan verbos diferentes. Así, encontramos:
a) ';adn:útir" y "erigir" provincias (art. 13);
b) "declarar" la necesidad de refonna constitucional (art. 30);
c) ~'someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40);
d) "imponer" contribuciones (art. 4° y art. 75 inc. 2°); "decretar" y "contraer"
réstitos (art. 4° y art. 75 inc. 4°, respectivamente);
e) "establecer" y "1nodificar" asignaciones específicas (art. 75 inc. 3°);
t) "disponer" el uso y la enajenación de tien·as (art. 75 inc. 5");
g) "establecer" y "reglamentar" un banco federal (ru.t. 75 inc. 6°);
h) "arreglar" el pago de la deuda, los correos, y los lfnutes internacionales (art.
·ti>.
i) "fijar" el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y
j) "acordar" subsidios (art. 75 inc. 9°);
k) "reglamentar" y "hacer reglanientos" (art. 75 incs. 1O, 26 y 32);
l) "reglar" el coniercio (art. 75 inc. 13);
 • • •
308 (:oMPEJ.'1010 DE DERECHO CONSTffilOONAL LA LEY 309

m) "reconocer", "garanti1..ar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pue-
blos indígenas (art. 75 inc. 17);
n) ''proveer" y "promover" todo lo que señala el art. 75 incs. l 6, 18 y 19; "pro-
1novcr" y "dictar" (inc. 23 );
ñ) "establecer" tribunales (art. 75 inc. 20);
o) "adlnítir o desechar", "aprobar o desechar" cuando hace referencia a las com-
petencias del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente:
p) "autorizar" a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25):
q) ·•facultar" para ordenar represalias (art. 75 inc. 26):
r) "permitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (an.
75 inc. 28);
previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el
to queda sancionado. usándose para la sanción la fórmula estable-
n el art. 84: "El Senado y Cán1ara de Diputados de la Nación Argen-
reunidos en congreso ... decretan o sancionan con fuerL.a de ley".
3. La sanción del proyecto de ley es un acto co111p/ejo. porque requiere el
> de
dos órganos. que son cada una de las cámaras. AclO complejo interno o
rgano, porque concurren a formarlo las voluntades de órganos -cámaras- que
neccn a un mismo órgano -congreso- ; a csle acto complejo de la sanción de la ley
ai\ad~, en la etapa de eficacia. la voluntad de otro órgano -poder ejecutivo con
do 1ninisterial- que p1v1111dga Ja 1ey. con lo que la /ey lambi6n es un acto comple-
rerórganos o externo. ya que concurren las voluntades del congreso y del poder

s) "declarar" el estado de sitio, ..aprobar o suspender" el declarado por el ejecu-

,.,;,·o.
tivo (art. 75 inc. 29);
14 . ...... )~l esquema simplificado sería el siguiente:
t) "disponer" la intervención fed1.:ral'', "aprobar o revocar" la decretada por el
ejecutivo (art. 75 inc. 31).
Sanción + Pro1111dgaci6n

9. - Excepcionalmente. aunque se emplee acaso un verbo distinto a

"legislar" debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exi- Cámara de Senado Poder ejecutivo con
ge. como es el caso - por cjen1plo- de la ley penal o la ley tributaria. diputados refrendo ministerial

10. - Lata1nentc se habla de "reserva" de la ley para cubrir competencias

privativas del congreso. La expresión es válida en la medida en que se interprete
Acto complejo Acto complejo
que "reserva de la ley" abarca todas las citadas competencias, aunque no posean
naturaleza material de ley o no hayan de ejercerse dictando una ley ("fonnal"}. interno ex tern()

La sanción de la ley en su aspecto procesal
11. - El ejercicio de la función legislativa como etapa o jase consti-
tuLiva de la ley transita separadan1ente en cada cánzara; la cámara donde
empieza el tratamiento del proyecto se llama "cámara de origen", y la otra
se llama "cámara revisora".
Cuando en el proceso de fom1ación de Ja ley se Intercala una consulta
popular vi11cu/a11te, el cuerpo electoral -que 110 es un órgano del poder
estatal-participa desde la sociedad con su voto aJirn1ativo o negativo en el
con1icio, y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado.
12. - Cada c{ITT1ara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los meca-
t t
CONGRESO PODER EJECUTIVO
LF.Y
(Acto con1plejo externo)
J5. - En el procediinient9 de fonnaci6n y sanción de las leyes que ahora
regulan los arts. 77 a 84, hay algunas innovacionesTespecto de la constitución antes
de su reforma. Las cncontra1nos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales
arts. 78 y 83 oo han n10dificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el señalamiento de la cá1nara de or igen, hasta el
derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su pro1nulgacíón o su
veto, más el veto parcial y la protnulgación parcial.

310 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJOONAL
Sin entrar al de tal le en 1a explicación de las distintas etapas del proce-
dimiento, cabe señalar que el art 81 imprin1e un tránzite niás acelerado
que el que antes estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aproba-
ción en particular del proyecto por conzisiones de las cá1naras; se prohíbe
la sanción tácita en el arl. 82; y se ha reglamentado la posible pro111ulgaci611
parcial en el art. 80.
16. - Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de
la ley dos formas de partici1Jació11 social posible, que son la iniciativa
Legislativa popular y la consulta JJOpular.
17. - Acerca de la cá111ara de origen el art. 77 establece:
"l-as leyes pueden tener principio en cualquiera de las cán1aras del
congreso, por proyectos presentados por sus nliembros o por el poder eje-
cutivo, salvo las excepciones que establece esta constitución.''
Esas excepciones son las siguientes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cán1ara de diputa-
dos; ver el art. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio
del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cámara de di¡Jutados;
ver el art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida son1eter un proyecto de
ley a consulta popular, confor1ne al art. 40; e11 cánlara de diputados; ver el
art. 40;
e) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el
régimen de coparticipación ilnpositiva, conforn1e al art. 75 inc. 2°; en cá-
mara de senadores; ver el art. 75 inc. 2";
f) leyes que proveen al crecimiento annónico de "la nación" y al
poblamiento de su territorio, y que promueven políticas diferenciadas para
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones confor-
me al art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; ver el art. 75 inc. 19.
18. - Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quón1111 especial
o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas
... ..
LA LEY 311
lctcncii!S ptivativas con1o a las coniunes a ambas. El detalle puede verse en el
ulo XXXII nº 21.
19. _ El procedimiento de f orrnación y sa~z~ió11 de la ley c~Jntempla
ctos varios: Ja aprobación, el rechazo, las ad1c1ones y correcciones, ~os
ycctos vetados. Cada uno de tales supues~os cuenta c~n su respecu va
1ati va en la constitución. que ya hemos c1tado, a parur del art. 77 ·
. .,
20. _ El procedimiento o trámite parlan1entario que la con s,utuc10~
vé para la sanción de las leyes no pu~e ~~ modo alg~o -:-se~n nues-
pun 1LO d·e v1·sta- exiinirse de control JUd1c1al
. de const1tuc1011al1dad.
., l' · El
echo judicial que considera a la cuestión como una cuestion po ~ttca no
·ciable está equivocado. Si una ley puede y debe ser declarada 1nc-0ns-
uciortal en cuanto a su contenido, también puede y de~ serlo cu~do se
sancionado transgrediendo las normas que la consti~~c1ó~ presc~~ para
trániite, porque cualquiera compren~~ que un.a ley sancionada .def~c­
osainente no es una ley "sa11cionada en la fora1a que la constitución
ige.
21. _La constitución refonnadaha incluido tres prohibici~11e~ antes
existentes pero, luego de formularlas normativamente, ha anad1do las
spcctivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (arl. 76);
b) la enzisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter le-
gislativo (art. 99 inc. 3º párrafo segundo);
e) la proniulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibición diferente a estas tres, qu~ se ~rige exclusiva-
mente al congreso, sin relación alguna con el poder eJecuuvo. Es la del art .
82 sobre la sanción tácita o fleta de las leyes.
Las facultades legislativas del congreso
.
22. _ Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes fede-
rales; b) leyes de derecho coniún; c) leyes locales. Las ~ede~ales Ylas de
derecho común tienen ámbito de vigencia en todo el temtor10 del estado.
Las locales, sólo en la capital y territorios federales (actualmente no hay
 - - - ··-··---
312 COMPENDIO DE DERECHO CONSTffiJCIO:'.'AL
territorios federalizados ínLegramente). A las tres, parte de la doctrina las
califica como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llan1ado
también leyes "especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona
como 1·eyes ''generales"). A las de derecho común, leyes "ordinarias".
23. -Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica, pueden
serlo po~ razón de la 111ateria (por ej.: fiscal, elecloral. partidos políticos,
nacio~a~1dad, adm~stración de justicia, etc.); de las personas (embajado-
res, muustros plerupotenciarios, etc.), y excepcionalmente de Lugar (fron-
teras).
. Guastavi~o define así al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
nacional tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se
atrib~yer~!' al_qongreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la
con1Jt1tuc1011."
Por concomitancia, son latnbién federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24. - Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país
por los tribunales federales.
25. - Las leyes nacionales u ordinarias de derecho co111ún son las
que sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los códi-
gos llamados "de fondo", que pueden dictarse en cuerpos unificados o
sep~ados (civil, co1nercial. penal, de minería, y de trabajo y seguridad
social).
Con la refonna de J994 quedó superada la controversia acerca de si Jos "cÓdi-
?ºs" ~ue n1encionaba el anterior art. 67 ínc. 11 -ahora art. 75 inc. J2- exigían
1nclud1blemente la codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.
. 26. - Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por
tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caigan
en una jurisdicción o en otra (arl. 75 inc. 12).
. 27. - Cuando. la materia que es objeto de una determinada legislación --cocli-
f1cada o no- se califica como de derecho com6n (por ej.: el derecho comercial, eJ
derecho penal, el derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcionalmente,
puede contener .non11as de carácter federal. La ley de quiebras como propia del
derecho comen."lal es federal -se halle o no íncorporada aJ código de comercio-. En
materia penal hay delitos "federales".
~-~ - --
• •
LA LEY 313
28. - El derecho judicial permite elaborar la categoría de "leyes de derecho
n.federalizadas". Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho co-
dccide, con razón suficiente, "apartar" la n1ateria regulada del ámbito del dere-
común, con lo que sustrae su aplicación a los tribunales provinciales.
La Corte Supren1a de Justicia lo ha admitido en el caso "Obetti, Pedto c/l>anz.1-
hi, Santiago", fallado en 1960.
29. -Desde Ja refom1a de 1994 la legislaci611 nacional ''local " pre-
ta un perfll distinto al que revestía antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las qlle el congreso dic-
con ámbito de aplicación en la capital federal (que era tenilorio federallz.ado
gramente), en los territorios nacionales o gobernaciones (que con la provlncia-
ci6n de Tierra del Fuego hoy ya no exlslt:n, y que estaban bajo jutisdícci61l
eral), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (qué se hallaban sujetos ajurisdic-
n federal, a veces total, a veces parcial, según los virajes que registró Ja jurispru-
cia de la Corte).
Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de Buenos Ail'f!s sigue sien-
capital federal, pero tan1bién lo es que por el art. 129 tiene a11tono111ú1 y faculta-
<le legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la legislación que puede dictar
congreso para la ciudad se rr?stringe a lo razonable111ente necesario a efectos de
ronti¡pr en ella los intereses del estado federoL De este nrodo, la legislación
elusiva" que para la capital sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda aco-
da en la disposición transitoria séptin1a, a tenor de ta cual sólo ejerce, mientras la
udad de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que
l congreso "conserve" con !UTeglo al art. 129.
30, - Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa
ariedad de leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien especffi-
. y concretas ha de responder el conLenido de éstas, por lo que el nlargen
discreción legislativa es amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces
constitución carga al legislador con la obligación concreta de adoptar o
spetar w1 principio constitucional en determinadas leyes. Así, y a solo
Ululo enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
75 inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principió de la nacionalidad
natural (ius solí); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos como el
17. 18, 19 y 23 han de tender a los tb1es allí establecidos; que la legislación
procesal debe, por imperio (implícito) del art. 18, resguardar el debido
proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad
social ha de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnistía (art. 75
inc. 20) han de disponer solan1ente amnistías "generales", etcétera.
 - -- - -
.
. - - - - --

• • •

314 COMPENDIO DE DERECHO CONSmUCIONAL

31. - La ley cobra vigencia "normológica" a partir de su promulgación y pu-

blicación, pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distin-
ra. Si se retrotrae al pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos límires cons-
titucionales que la impiden: a) uno explicito en materia penal (art 18); b) otro i111-
plfcito cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).

CAPtrtJLo XXXVII

LAS COMPETENCIAS PR IVATIVAS DE CADA CAMARA

. '
u nQtión y ejemplos
"
1~.__El congreso es un órgano con1pl~jo, for1nado por dos cámaras que tienen,
ilni ip_o, cada una separada1nente, la calidad de órgano. Por eso distinguia1os
ntre co11ipetencia y actos "del congreso" (que requieren la concurrencia conjunta
e cada cámara, en sesión separada o en asamblea) y co111pete11-cia y actos de "cada
á11u1ra" (en forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cán1ara se traducen, entonces, en actos que
o son del congreso.

2. - Los llamados privilegios de las cámaras y de sus miembros encierran el

ejercicio de una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menes-
ler que la cámara haga algo sin el concurso de la otra.

3, -En las co1npetcncias privativas del senado y de la cámara de diputados

hay que incluir sus "poderes in1p/fcitos", ex.isteotes para ejercer competencias pri-
vativas, o con1petencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concu1Te en co-
mún eón la otra.

a. - No es e1Tado considerar que cada vez que la constituciód señala cuál debe
ser la cárnara de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
cání.á);a para la iniciativa y e> tratanl.iento del proyecto debe reputarse como privati-
va (qp obstante que, a partir de ahí, prosiga el tránúte legislativo en el que toman
inrervención las dos cá1naras).
'
Podemos citár en el te111a los a.rts. 52, 39, 40, y 75 inc. 2º párrafo 4°, e inc. 19
párrafo 2º.

5. -A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras, el senado


316 CoMPE.'IDJO DE DERECHO cor-;s'J'1n100NAL
tiene n1ayor número de competencias privativas a través de una serie de
actos que expide él solo.
a) El senado 110111bra su presidente ¡>rovisorio (art. 58).
La diferencia con la cárnara de diputados radica en que ésta elige sus autorida-
des de acuerdo con norrnas hú'raconstitucionales (por cj .: las de su propio reglarnen-
to interno) en tanto el senado lo hace por concesión expresa de la constitución.
b) El senado autoriza al presidente de la república para declarar en
estado ele sitio uno o varios puntos de la república en caso de ataque exte-
rior (arts. 61 y 99 inc. 16).
e) El senado presia acuer<lo para que el presidente de la república
non1bre: e') a los n1agistrados de la Corte Suprema (art. 99 ine. 4°); y c") a
los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en
campo de batalla-). Ta1nbién presta acuerdo para que el presidente no1n-
bre y "re1nueva" a los embajadores. 1ninistros plenipotenciarios y encarga-
dos de negocios (art 99 inc. 7°).
El juicio político
6. - El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para
que los funcionarios pasibles de él no continúen en el desempeño de sus
cargos.
Se lo denon1ina juicio "político" porque 110 es un juicio penal que
persiga castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
se¡Jarardel cargo. Por eso, su trátnite se agota y concluye con la remoción,
de donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya
no se halla en ejercicio.
7. - La refonna de 1994 introdujo variaciones:
a) .En n1ateria de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una
ampliación, porque: a') en el poder judicial, el juicio se reserva para los
jueces de la Corte, y se suprime para los de tribw1ales federales i11feriores
que, por los arts. 114yl15, quedan sometidos a acusación por el Consejo
de la Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuicia-
miento ; a") en el rninisterio, se ha incorporado al jefe de gabinete.
•
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA 317
b) l ~n
cuanto al procedirniento, el del juicio político en el congreso no
ido n1odificado, pero por lo que decin1os en el precedente sub-inciso
ha establecido un mecanismo independiente de enj uiciantiento polí-
para los jueces de tribunales federales inferiores en los ans. 114 y
•
e) De lo expuesto surge que actualmente el juicio político 11a quedado
rvado para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
8. - Estudian1os el juicio político entre las con1petencias propias de
a cámara porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a
lo de función ¡>rivaciva. y con alcances distintos; o sea, no concurren
mo en la sanción de la ley- a realizar un acto común. sino que cumplen
arndan1e11te un acto especial: uJ1a "acusa" y la otra "juzga".
a) La cánuira de di¡Julatios declara haber lugar a la formación de cau-
dcspués de conocer de la razón que se invoca para el juicio político.
cesita mayoría de dos terceras partes de los mien1bros presentes (art.
3).
En la etapa ac usatoria que se cumple en la cán1ara de diputados es necesario
un1plir y respclar las reglas básicas del debido proceso.
b) El senado juzga enjuicio público a los acusados por la cárnara de
diputados. Previamente, los senadores prestan juran1ento para este acto.
Para la declaración de culpabilidad también se exige una n1ayoría de dos
tercios de los nliembros presentes (art. 59). El fallo del senado no cie11e
n1ás efecto que "destituir" al acusado (fin principal) y aun declararle in-
capaz de ocupar ningún en1pleo de honor, de con11ru1Za, o a sueldo de la na-
ción (fin accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede destituir sin inhabili-
tar. pero 110 inhabilitar sin destituil:
Aden1ás, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusa-
do esté en ejercicio de su función.
.· 9. ~Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presi-
dente de la república; b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los n1i-
nistros; d) los miembros de la Corte Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el arl. 53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en 1nateria de organización
 318 COMPENDIO DE DERECHO CO:\'Sm1JCIO~AL
del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el 11linisterio plÍblico habilita
a la ley para incluir a los micn1bros de dicho ministerio con10 funcionarios que sólo
pueden ser re1novidos de sus cargos mediante juicio poUlico, a efectos de asegurar-
les sus inrnunidades funcionales.
10. - Las '·causas" tle respo11sabilidad-como las denomina el art.
53 consritucional-que hacen viable la acusación y la destitución son rres:
a) nial desen1peíío; b) delito en el ejercicio de sus.funciones; c) cr(n1e11es
COnlUlleS.
11. - a) Mal desen1peí10 es lo contrario de "buen" desen1peí10. La
fórmula tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejerci-
cio de la función o los crí1ncncs comunes circunscriben la causa a una
figura penal preexistente en la constitución o en la Jey penal, el n1al desem-
peño carece de un marco defu1itorio previamente establecido. No está des-
criplo el concepto constitucional de mal desempeño.
Por ello, estimarnos que el mal dese1npeíio puede no ser doloso ni culposo, y
prov~nir-por ej.- de causas ajenas a Ja voluntad del funcionario. Un presidente que
perdiera el uso de la razón, o padeciera una hen1iplejia, y no renunciara o no pudiera
renunciar, sería pasible de juicio político.
En1cnde1nos que el "n1al dese1npcño" no es susceptible de ninguna
reglamentación infraconsti tucional.
12. - Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe se1·
presidido por el presjdentc de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la pre-
caución contenida en el art. 53 obedece a .prevenir que el vicepresidente influya en
la decisión para suceder en et cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado; nor-
malmente, se pensaría que deberla hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos pll!ece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la
presidencia le incumbe al presidente de la Corte Suprema.
•
13. - El juicio debe ser público. Se trata de un~ función jurisdiccio-
nal y, por ende, ha de rodeársela de las garanLías de defensa y debido pro-
ceso. El fallo debe ser niotivado.
Si el período de sesiones concluye antes de Ja terminación del juicio, el senado
debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización
del juicio político.
LAS COMPETENCIAS PRIVATN AS DE CADA CÁMARA 319
La co1tstitución no prevé la suspensión del funcional'io ni después de Ja
n por la cámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
que ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario pern1anecc en la
del ejercicio de sus funciones -a menos que, tratándose de un ministro o de
de la Corte el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en
del poder disciplinario, la suspensión a las resultas del juicio político-.
. - L~f\(ndole jurisdiccional del juicio político no lo convierte en un proceso
I, porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano emi-
nte polftico como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no
n el carácter político.
a naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas
alcs del debido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la
Supren1a. Asimisn10, la acusación que efectúa la cámara de diputados ante el
inipidc a éste juzgar por hechos no incluidos en ella.
16. - Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar
a:.c1 la acusación, y por ende el tránlite no pasa al senado, estamos ciertos de
por los n1is111os hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento
satorio.
( 'uando en la etapa de enjuicianuento el senado 110 destituye, tampoco es via-
,'
que después reco1nience otro enjuiciamiento por los mis1nos hechos.
l7. - El art. 60 estipula que después de la des1itución por juicio polí-
, laparte "condenada" quedará sujeta a acusación, juicio y castigo con-
e a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claran1ente
e "ro:i.tes" de la destitución por juicio político. es imposible someterla a
oces9 penal ordinario, o lo que es i&"llal, que "micnlras" se hal la en cjer-
cio de su función está exenta de proceso penal.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece deter-
minadas condiciones extraordinarias para el proceso pcnaJ de una persona, y con-
siste en un in1pe<limento que posterga el proceso común basta que se hayan produ-
cid.o ciertos actos -en el caso, destitución por juicio político-. No es una inmunidad
<
penal que derive de la persona, sino una garantía de funcio11a111iento a favor del
órgano, como in1nunidad ae proceso.
18. - Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funciona-
rio~ incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobre-
.~cer durante el desempeño de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese re-
sultado hace falta el proceso judicial que la constitución in1pide.
•
 • •

320 CoMPuNDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

19. - Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institu-

cionalizado el juicio político, no cabe duda de que es con1petencia exclusi·
va de cada cán1ara del congreso, "acusar" y "destituir".
Nos esta1nos preguntando si después es posible algún recurso ante el
poder judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien
incumbe ponderar la acusación de la cán1ara de diputados, investigar los
hechos. y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. CAPITULO XXXVIII
Pero sí aparte lle ese juicio sobre el ''fondo del asunto" -<[UC parece írre-
visable- se incurre en algún vicio grave de.forn1a en el procedimiento, el EL PODER EJECUTIVO
recurso extraordinario ante la Corte Supre1na de.Justicia ha de quedar ex-
pedito, á efectos de preservar la garantía del debido proceso, y el derecho •
de defensa.
residencialismo
20. - 1-lasta 1986 la Corte inhibía -con diversidad de argumentos- el control
judicial sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.
1. - EJ "órgano-institución" que la constitución forn1a1 denon1ina
~·r ejecutivo se individualiza en el "¡Jresidente de la Nación Argenti-
El 19 de diciexnbre de 1986 ad1nitió la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio político a nlie1nbros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29
de dicie1nbre de 1987 dejó sentado el crife1io de la justiciabilidad cuando n1edia
disputa sobre violación de garantías constitucionales (caso "Magín Suárcz."). 2. - El art. 87 enuncia que "el poder ejecutivo de la nación será des-
En otra se1ie de casos referidos a enjuicia1niento político de funcionarios pro- •ñado por un ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Ar-
vinciales (no solrunente jueces) consolidó el nuevo sesgo de lajusticiabi/idad, bas- tina»". Una interpretación puramente gramatical deestanor1ua no de-
ta que en 1993 ratifica esta pauta por vez prin1era en el juicio político a un juez lugar a dudas acerca del carácter unipersonal o n1onocrátíco de nuestro
federal (caso "Nicosia"). cr ejecutivo. "Poder ejecutivo" es solamente "el presidente" de la re-
lica.
J>ero lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonalidad
ejccutivo es la interpretación del art. 100, que exige el refrendo y lega-
ción ministerial de los actos del presidente, por medio de la fuma, sin
o requisito esos actos carecen de eficacia; esto nos lleva a interpretar
el ntinisterio es un órgano constitucional auxiliar, al n1argen del eje-
tii•o, y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución
titucionaliza (extrapoderes).

3. ~Para nosotros, el poder ejecutivo resutne una triple actividad: 1º) lapo-
lca gubernativa, vinculada a la constitución, pero libre en s u iniciativa y en su
arrollo; 2º) la ad1ninistraci6n, que tampoco es sienipre 1neramente de ejecución,
rquc si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vincula-
! por la ley) presupone también en an1plias zonas un poder de iniciativa; 3º) la
1' 1 ·11cíón, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de
1111.1 decisión, sea ésta emanada de otro órgano -congreso o judicatura-o del mismo
111 ~ano ejecutivo.

•

322 ( ;OMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAl,
4. - La reforn1a de 1994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organización del poder han atenuado o no al presidencialis1no. La
lectura de las normas que iremos citando puede, según la interpretación de cada
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nueva1nente, hay que
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado de1nasiado.
Vamos a pasar revista al texto constitucional.
5. - Por un lado, el presidente de la república retiene la jefatura del
estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1°), pero la jefatura de la ad1ninis-
tración ha recibido un deslinde bastante ainbiguo: el presidente es respon-
sable "político" de la ad1ninistración general del país (art. 99, inc. 1º)y
el jefe de gabinete de nzinistros "ejerce" esa administración general (art.
100, inc. 1º).
El presidente conserva el poder reglarne11tario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo arl. 86, inc. 2º (ahora art. 99, inc. 2°), pero el
jefe lle gabinete expide:
a) los actos y regla1nentos que sean necesarios para ejercer las facul-
tades que a él le atribuye el art. l 00, n1ás
. -
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (debería
decir: "ilnpute") el presidente, con el refrendo del nlinistro del ramo al cual
se refiera el acto o el reglamento.
6. - El jefe de gabinete tiene algunas facultades "privativas" o exclusivas,
con10: a) presidir las reuniones del gabinete de ruinistros cuando está ausente el
presidente (art. 1001 inc. 5°); b) refrendar los dec1'e!os que dicta el presidente por
delegación legislativa del congreso (art. 100, inc. 12); e) tomar a su cargo la inter-
vención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art.
100, inc. 13, en correlación con el art. 99, inc. 3") y·de los que promulgan parcial-
mente una ley (art. 100, inc. 13, en correlación con el art. 80). . "
Si en este tríptico se clausurap las facultades que solamente puede ejercer el
jefe de gabinete, parece que en toda la gania de las demás competencias que le
atribuye el texto reforniado hay concurrencia con las del presidente, a condición de
aceptar que éste inviste la·"titularidad" en la jefatura de la administración, y que el
jefe de gabinete inviste únicamente su "ejercicio".
En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabi-
nete, al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc. 7º).
7. - El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capitalfede-
ral.
• •
EL PODER EJECUTIVO
. 323
8. -Además, si se admite que el presidencialisn10 ha variado algo,
atcnuac':ón,1níni1na queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
a) la P'!º'!·ibición de que el presidente ejerza .facultades delegadas
el congreso -con las excepciones habilitantes del art. 76-; añadiría-
/a JJro/iibición de pronzulgación parcial de leye:~ -también con la
pción"prevista en el art. 80-;
b) la·conzpetencia del congreso pp,ra remover al jefe de gabinete en
ondiciones del art. 101;
'
e) la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidalf y
enci~.-con las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3º- .
.
9 . .!S-, Existe ot~a serie de paliativos posibles, en conexión con di fe-
tes órganos de poder y extrapoderes. Así:
a) Jj)l el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta n1odi-
ciones respecto del régimen anterior: a') los magistrados de la Corte
rcm~ mantienen el misn10 mecanismo de designación -por el poder
'uli vo con acuerdo del senado- pero el acuerdo ahora requiere dos ter-
s de yotos de sus miembros presentes, y la sesión debe ser pública; a")
a los,jueces de tribunales federales inferiores, los nombranlientos se
ctú~. con ü1tervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las
n1ociones a través de un jurado de enjuician1iento. ·
b)''Los órganos de control -co1no laAuditoría General de la Nación
el Defensor del Pueblo- pueden ser valorados como elementos de equi-
brio ~1scalización y contralor. Algo sinlilar cabe predicar del Ministerio
úblicd, que ha logrado cortar amarras con el poder ejecutivo.
c)~Si examinamos la relación interórganos "poder ejecutivo-congre-
o", ~parece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar
a moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayoría
solUta de la totalidad de ntiembros de cualquiera de las cámaras; y para
-en1ofirlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una
e ell~.
:·1 ;_
todo confonne al art. 101.
.'
,~ arl. 101 obliga ta1nbién al jefe de gabinete a concunir al menos una vez por
n1es, álfen1ativrunent~, a cada una de las cárnaras, para informar de la n1a.rcha del
gobir;.mo.
.
período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado
r. d) El
desde el 1º de marzo al 30de novien1bre (art. 63), pero esta formalidad no
,1
1

324 CoMPENDlO DE DERECHO CONSTITUOONAL
basta para afirn1ar. sin más. que el congreso se halle en condición de forti-
ficar sus competencias y. de ese modo, atemperar las presidenciales.
e) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires queda ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75
inc. 31). así como la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99
inc. 20, dispone durante su receso el poder ejecutivo.
f) La Ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de
ley 110 puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convier-
te en ley de pro111ulgación auto1nática (art. 40).
10. - En cuanto a la habilitación de la reelección presidencial, pode1nos va-
lorar que la rcfonna introducida no es inocente, y que. facilita la tendencia a la con-
centración del poder en el presidente.
El acceso a l cargo y la permanencia en el mismo
11. - El actual art. 89 dice: "Para ser elegido presidente o vicepresi-
dente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador."
Antes de la reforrna de 1994, el entonces art. 76 incluía entre las condiciones
para ser elegido presidente la de "pertenecer a la comunión católica apostólica ro-
mana".
En la remisión que el arl. 89 hace a los requisitos para ser elegido
senador (fijados en el art 55), cabe decir que:
a) La edad es de treinta ailos.
b) La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presi-
dente cuando éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimien-
to. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo.de ciudadano nativo,
" edcn ejercer otro etupleo, ni recibir ningún otro en1olun1ento nacional ni provin-
puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requisito del art. 55.
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o te-
ner dos años de residencia inrnediata en ella, porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.
• •
EL l'ODER EJECIJfIVO 325
e) l,a renta de dos mil pesos fuertes -o un ingreso equivalente-pudo
algún significado a Ja época de Ja constitución histórica, totalmente
an:cido después. Se trata de w1 requisito que en Ja práctica ha sido
ado y dejado de lado.
12. - El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta ·'para ser
idv presidente o vicepresidente". El art. 94 dice que ambos "serán
os directamente por el pueblo ... ", de donde surge que el n1omento
e/eccióll del presidente y vice es el del acto electoral en el que el
orado vota por la fón11ula. Es entonces cuando deben estar reunidos
quisitos de elegibilidad.
1~- - En cuanto a la cluración del período presidencial. aparece en
cr h,1gar la reducción del período de dese1npeño del presidente y vice
is años a cuatro; luego viene la supresión de la prohibición de ree/ec-
inn1ediata, reemp'1azándose por la habilitación para ser reelegidos -o
crse recíprocamente- por un solo ¡>erfodo consecutivo (art. 90). (Debe
rsc presente la exce¡Jció11 estipulada en la disposición transitoria dé-
• que dio duración mayor al período presidencial -desde el 8 de julio
995 al 10 de diciembre de 1999-.)
ln1erin1os de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el
ucsto de reelección autorizado) 110 admite prórroga, ni duración ma-
que los cuatro años. pero queda la duda de si es susceptible de acortar-
Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohfbe, a la vez, anl-
r o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro ai1os exactos
o puede derivar de alguna causal de acefalía definitiva
14, - El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado
el tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el período de sus
n1bramicntos,
•
o sea, ni au111e111arse ni disniinuirse.
l)urante el período de deseinpeño, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice
al. • ' ...... f
~
15. - El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de
prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos
ant~ el congreso reunido en asan1blea, respetando sus creencias religiosas.

326 COMPE.'\IJIO DE DFJ<ECHO CONSTOvCIONAL
El juramento es un requisito que hace a la validez del tí111/o de jure del presi-
dente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes <le prestarlo, el
tftu lo presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
Los problemas vinculados con la acefalía
1ó. - La palabra acefalía, que proviene de la voz latina "acephalu~" y de la
griega "aképalos", significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefalía del poder
ejecutivo" quiere decir que el poder ejccutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular:
siendo el ~jecutivo uniper.~onal, eso ocu1Te cuando falta el único titular que tiene, es
decir, el presidente.
(
Que haya quien lo suceda, es otra cosa: la acefalía desaparecerá tan pronto ese
alguien recn1place al presidente de la república.
17. - El art. 88 -que nlantiene el texto del anterior art. 75- enfoca
dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte ú11ica111e111e al ¡Jresi-
dente de la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el
vicepresidcnlc (es lo que llan1an1os la "sucesión" del viccprcsídcnte): b)
que ta1110 el {Jresidente corno el vice estén qfecta,fos por una causal de
acefalía, en cuyo caso le cabe al congreso ·'detenninar" el fu11cio11ario
público que ha de desen1peiiar la presidencia.
La prin1era parte del art. 88 dice: "en caso de enfem1edad, ausencia
de la capical. niuerte, renuncia o destitución del presidente. el poder eje-
cutivo será ejercido por el vicepresidente de la nación".
Si se lee detenidamente el art. 88. se observa que en la prin1era parte,
donde se refiere al presidente de la república, habla de "enfernlCdad", '·au-
sencia de la capital". ·'muerte". "renm1cia" o "destitución" (cinco causales).
En ca1nbio. en la segu11da parte, cuando se refiere al presidente y al vice-
presidente, habla de "destitución", "mu.erte", "dintisión" o "inhabilidad"
(cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas pala-
bras: "muerte" y "destitución"; se can1bia la palabra de otra causal: "dimi-
sión" en vez de "renm1cia"; desaparece una causal: la "ausencia" de Ja
capital; y es dudoso si la palabra "inhabilídad" equivale a "enfermedad",
lo que también convierte en dudoso si la causal "enfermedad" se su prin1e y
se sustituye por otra (inl1abilidad), o si es la n1isma causal con no111bre
diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apunta-
• •
EL PODER EJcCUT1vo 327
para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata sie111pre y sola-
e de "cinco" únicas causales, de forma que las "cuatro'· mentadas
segunda parte son iguales (o equivalen) a las "cinco" del vocabulario
cado al comienzo de la norn1a: a) e11fem1edad o inhabilidad (como
atentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país). e)
te. d) renuncia o din1isió11, e) destitución.
(l.a ausencia de la ca¡Jital ha de entenderse actualmente como au-
ra liel. país.)
l .a remoción por golpe de c~tado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es
c:ausal extracons1i111cional; por eso, quien asu1ne la presidencia es un presidcn-
fucto 0y 110 de jure (aun cuando a.surna la presidencia aquél que señala la ley de
lía).
.,
18. ~ Cuai1do una causal de acefalía aJecta al presidente, "el poder
ti vo será ejercido por el vice¡Jreside11te". según reza la pri1nera parte
art. 89. Hay acefalía. pero hay un sucesor.
.
a) Si la acefalía es dejif/itiva. el presidente cesa y la vacancia debe
·rse en for1na per111a11e111e: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el
o del período presidencial pendiente y asu111e el cargo en sí n1ls1110. y
011\•ierte en presidente; no es el vice '·en ejercicio del poder ejecutivo",
"el presidente": con eso. desaparece la acefalía, porque det1nitiva-
n1eel ejecutivo tiene un nuevo ti rular.
Coo la transfonuación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepresi-
ial.queda a su vez acéfalo; de allí en adelante, habrá presidente y no habrá
b) Si la acefalía 110 es definitiva - por ej.: por ausencia o enfermedad
sitoria del presidente-el ejercicio que el vicepresidente hace del poder
utivo es algo así con10 una suplencia, hasta que el presidente reasuma
funciones; en esos casos, el více es sólo vicepresidente en ejercicio
l JJ<?der ejecutivo: no sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo re-
JJ[a~a. eh las funciones del cargo.
19. - El art. 88 prevé que en detcm1inada circwistancia, tanto el pre-
1ldc11te con10 el vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales
ya estudiadas, o sea que la sucesión constitucional del vicepresidente que-
da impedida.
•

328 CoMPF.t\'DlO DE DERECHO CONsm·ucJO.l\AL
.El an. 88 dice entonces que en caso de destitución, n1uer1e, dimisión o
inhabilidad del presídenle y vicepresidente, el congreso deter111i71ará qué
funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasla que haya ce-
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea elec10.
El anículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualn1ente
válidas. La determinación puede hacerla el congreso: a) enfornu1 antici-
pada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la
sucesión al poder (y así se hizo dictando tas leyes de acefalía 252 y 20.972);
b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e
in1pedida la sucesión del vicepresidente.
20. - J.a pritnera ley de acefalía fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue
derogada la ley 252 y sustituida por la n'' 20. 972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía: una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo p~>r
el congreso reunido en asao1blca. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda
etapa no se cu1nple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede
suceder al presidente, la ley prevé el desempe11o te1nporario del poder ejecutivo por
alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1°) el presidente provisorio
del senado; 2°} el presidente de la cá111ara de diputados; 3) el presidente de la
Corte S11pre11m de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que
reasunia su titular".
b) Cuando la vacancia es pen11ane111e hay dos etapas: b') en la prin1era, el
poder ejecutivo es ocupado transitoriar11ente por uno de los funcionarios ya men-
cionados que prevé el art. lº de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitiva111entc al nuevo presiden-
te, entre los senadores federales, diputados federales, y goben1adores de provincia.
La vacancia de la vicepresidencia
21. - Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) por-
que ha hiendo presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales
del an. 88 -enfer1nedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o desti-
tución-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefalía, quien
es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas
hipótesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
•
,. ..
EL PODER EJEC:l11'1VO 329
ful 1a tlefil1itivan1e11te el vicepresidente, el órgano-institución que-
gw10-individuo que lo porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?:
1 a constitución 110 obliga expresamente a elegir nuevo vicepresi·
b ) la constitución 110 proltfbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo.
la constitución prevé la existencia y la función del vicepresidente;
la falta de vice desarticula las previsiones constitucionales sobre la
1sucesión en el poder ejecutivo; y, adernás, conviene advertir que
tilución supone y regula como situación nomwl la existencia conjunta
onlio presidente"vice. O sea, que debe haber u11 vicepresidente.
ción presidencial
2. - E11 los artículos 94 a 98 se reglan1enta el nuevo sistema de
ación del presidente y vicepresidente de la república.
! texto nom1ativo dispone que el presidente y el vicepresidente serán
os clirecta111ente ¡Jor el pueblo, en doble vuelta (art. 94).
t a segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las
'f<}r111ulas" de candidatos 111ás votadas (an. 96).
2~. - La doble vuelta no se realiza cuando:
u) en el prin1er acLO electoral la fór1nula más votada supera el 45% de
~otos "afirmativos válidamente emitidos";
h ) en ese prin1er acLO elecLOral la fórmula más votada alcanza el 40%
cnos de los votos afLrmativos válidamente emitidos, y además hay una
rt'ncia n1ayor del 10% respecto del total de votos "afLrD1ativos emíti-
válidan1ente" a favor de la fórmula que le sigue en número de votos.
l 'uando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar
.segundo acto elecLOral para que el electorado activo elija entre las dos
n11ulas rnás votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los 1;rei11ta días de realizada la anterior.
IJ a de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "porfór-
m11/11 ", es decir, por el binonlio de candidatos que se postulan a Ja presidencia y a la
vl~cpresidencia. No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene
ljlll' realizar por fónnulas y no por personas.
24. - Queda sembrada una eluda cuando los arts. 97 y 98, al fijar los pareen-
.
,
 •
• •
3~0 COMPENDIO DE DERECHO CONSTI11JC10NAL

tajes de suú·agios en relación con la prin1era y la segunda vuelta, e1nplean la expre-

sión "votos ajin11ativos válida11tente enutidos".¿Qué significa "afirmativos" y qué
significa "válida1nente'"!
~

El proble1na apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.

Voto ajin11ati110 es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
también es "afinnar" una abstención o un rechazo respecto de todas las fórn1ulas y
de cualquiera, como expresión de desagrado o de repudio.
. Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresión "votos ajin11a- CAPITuLO XXXIX
ttvos válidaniente en1itidos" alude a votos que realmente son favorables posiriva-
111e11te para una fón11ula. De este 1nodo, 110 se han de cor11p11tar los votos en blan- LA COMPETENCIA DEL PODEl{ EJECUTIVO
co. y se han de deducir del total de los válidamente en1itidos.

arácter
1. -El conjunto de facultades que integran la::; co1npcteneias c.Jel poder ejecu-
111• e!-\ la n1cra sun1a de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la
tilución, y en el resto del articulado que confiere otras no incluidas en aquél. Al
, nortcan1ericano, e incluso al estilo expresa1neule adoptado en la constitución
esa de 1958, crec1nos que la con1petcncia del poder ejecutivo ilnporta una 11u1sa
1 \' a111plit1 de facultades y atrihucioncs, que no requiere asignación expresa.
a1110s que todo el re1nanente de las competencias pertenecientes al congreso Y a
dicatura (expresas o i111plícitas) se entrega a favor del poder ejecutivo.
l A> que debe quedar claro es que las compt:tencias in1plícilas y las residuales
lli.:gan a alterar la regla que cn el derecho constitucional del poder enuncia que
a los órganO)l del poder estatal "la inco1npetcncia es el p1incipio, y la compcten-
•
e~ la excepción''.
Asj1nismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor in1pidc desarro-
el análisis de las con1pctcncias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las
1J<fe de gabinete de nlinistros. Por tal razón, los arts. 99 -<:on las atribuciones
1presidente- y 100 -con las del jefe de gabinete- aconsejan acu1uular el estudio
an1bas nom1as.

as jefaturas presidenciales

2. - En laconstilución de 1853-60, el poder ejecutivo asunúa cucuro

jefaturas: a) la jefatura del estado; b) la jefatura de La a<ln1inistració11
fJúbl tea; e) la jefatura local e inmediata de lci capital federal; d) la jefatura
tll! las fuerzas annadas.
El art. 86 inc. lº decía: "Es el jefe supre1no de la nación y tiene a su
cargo la ad1ninistración general del país".
 -~--
332 COMPEJ\'DIO DE DERECHO C< >NSTITUCIONAL
E~ tex~o reforn1ado. en 1994 dice: art 99 inc. 1º: "Es el jefe supren1o de
la nación, Jefe del gobierno y responsable político de la adn1inistración
general del· país''.
La con1paración nos hace ver que:
a) se 11iantie11e la jefatura "del estado";
b) el te.Jo:to actual menciona la jefatura ''del gobien10";
e?l~je(~tura de la adnti11istraci611 tarnbién se n1antiene. aunque hay
una .d1s11nc1.o.n a efectuar porque: e') el texto anterior estipulaba que el
p~es1dente '·tiene a su cargo" Ja administración general del país, en tanto
c.) el texto actual reza que '"es responsable político" de esa administra-
ción; pero c'") el art. 100 i11c. lº asigna el "ejercicio" de la nlis1na adini-
nistración aljefe ele gabinete.
d) la je;fatura local e ilunedia1a de la capital ha sido eli111i11ada;
e) se nw111ie11e la jefatura de las fuerzas annndas.
Si haccn1os otro resumen, surge que:
a~ h~y tr~s jefaturas e:tpl'.cita1ne~;.e consignadas, que son: a') la jefatura del
es1ado, a ) la 1cfa1ura del gob1e1110; a ) la jefatura de las fuerzas annadas;
,, b~ hay_una j~fat11ra que i1npli.ca para el presidente la "responsabilidad políti-
ca poi su /~tul.andad, pero.cuyo e¡erc1c10 no está a sil cargo sino del jefe de gabi-
nete; es la ¡e/atura de la ad11tinis1ración. ~ e actóan individualmente;
e) hay una jefatura supri111ida, 4ue es la de la capital.
. . 3. - En su relación con el jefe de gabinete y con los dc1uás funcionarios ad-
n11111str.ativos•. el ~t .. 99 trae dos disposi<;iones: a) respecto del prilnero, el presidente
s1~pen11.~a el c1erc1c10 de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudación
e invers'.ón de las rentas, con .arreglo a la ley o presupuesto de gastos (inc. 100): b)
tanto respecto del.J~fe de. ~ab1netc corno de los jefes de todos los ramos y departa-
n1entus de la ad.lllln1strac1on, les puede pedir infonues (inc. 17).
4. - La adnlinis.tr~ción .pública, aunque depende del poder ejecutivo, no for-
ma part~ de él; la.ad~n1str.ac16n se diversifica en órganos y tipos de actividad, que
no son el poder eJecu r1 vo sino tan sólo se le subordinan jerárquicamente.
La administración pública
. . . 5:-:--- Sentado qu~ ad1~inist~ar excede en n1ucho a ejecutar, porque iniplica
auc1at1\ a -y a veces discrec1onahdad-, y recordado que la a.dntinistración se sitúa
•
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO 333
plano s11btegal, o sea, subordinado a la ley, harernos una breve clasificación
diferentes tipos o clases de ad1ninistración.
1) Adnlinistración activa, que es la que ejecuta, decide y obra:
) Adnúnistración consultiva, que es la que asesora, preparando generalmcn-
ntenido del acto de la administración activa;
e) Adril.inistración in.tema, es la que despliega su actividad sin entrar en reta-
d) Administración exten1a, es la que en su actividad se 'incula con terceros;
e) Adroinistraciónj11risdiccional, es la que decide cuestiones en for1na similar
lo$jueces ejercen la adnúnistración de justicia, puiliendo distinguirse, como
ce Ma:rienhoff, entre el mero acto adnl.inistrativo con contenido jurisdiccional,
tribunales u organismos administrativos que ejen.:en función jurisdiccional;
OAdininistración de contralor; es la que se ejerce para verificar la legilimi-
,
con'\'.eniencia u oportunit..lad de la actividad administrativa (esta fiscalización
s exc~usivan1ente financiera):
g) Administración reglada, es la que se cumple de acuerdo con nor1nas
stablecidas, que señalan cuándo y cómo debe actuar la administración:
h) Adnlinistración discrecional, es la que, sin escapar a la sumisi15n a la ley,
one de arbiuio niás eláslico y ainplio, como para ponderar la oportunidad, el
'to o Ja conveniencia del acto:
i) Administración burocrática, es la que asigna la función a personas físicas
j) A-dnlinistracíón colegiada, es la que asigna la función a varías personas
icas que actúan en conjunto;
k) Administración autárquica, es la que actúa a través de órganos con perso-
alidadjurídica en forma tal que se trata de una admi1ústración indirecta del estado.
6. - La adn1inistración es una actividad permanente, concreta, práctica e in-
"1eiliata del estado, que tiende a la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
No toda la adntinistración estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de él
(porque hay adntinistración en el congreso y en el poder judicial), pero no cabe
duda de que la administración que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
tanto en sentido "orgánico" (estructura). como "funcional" (actividad).
7. - En la función administrativa encontramos actos "de administración",
actos "achninistrati vos", "contratos" ad1ninistrativos, etc. Algunos de esos actos
tienen contenido general, y suelen !Janllll'Se regla111entos; y otros contenido indivi-
dual o particular.
8. - El acto adniinistrativo es, en noción amplia, toda expresión de voluntad
 -- - --
334 COMPE.'fillO DE DERECHO CO:-ISTTTI'C!ONAL
que, en ejercicio de función administrativa, surte un efecto jurídico que se proyecta
,fuera del á1nbito de la adnlinistración'(en tanto al que los retiene en su esfera inter-
na se lo reputa un "acto de ad111inistración").
9. - La adnlinistración puede descentra/izarse e, incluso, esa descentraliza-
ción puede aparejar autarquía cuando el ente descentralizado adquiere personali-
dad jurídica y evade I¡¡ rc;lación jerárquica (que se suple con el control ad1ninistrati-
\'O). l Quién puede desccnu·alízar y erigir entidades autárquicas? lA qut! órgano
pertenece esa competencia?
El congreso sólo puede erigir órganos autárquicos cuando los crea en virtud de
una con1pctencia constitucional paralela a una "n1ateria" que el propio congreso
puede regular; así, por ej., por sus facultades en n1ateria de educación o bancaria, de
seguridad social, etc. En lo derná,-, la ley no está en aptitud de desrnen1brar porcio-
nes de Ja adnlinistración que no le ha i<ido atribuida al congreso sino al presidente
de la replÍblica. Por eso, en el á1nbito de la adn1inístración que depende del poder
~jecutivo, la creación de órganos descentralizados o autárquicos por ley del congre-
so es i11,011stit11cio11al, porque viola la "reserva" de la ad1nínistración y la división
de poderes.
Los reglamentos administrativos
10. - El tér1nino "regla1nento" se suele aplicar a toda manifestación
de voluntad de órganos administrativos que crea status generales. imper-
sonales y objetivos mediante 11on11as generales. (Con ese alcance se utili-
za tan1bién para designar actos similares del congreso o del poder judicial;
en ese caso, a tales actos se los llan1a reglamentos "legislativos" o regla-
1nentos "j udicialcs".)
El reglamento administrativo es W1 acto adniinistrativo de contenido
general.
11. - En sentido estricto, y cualquiera sea la denonlinación que se les asigna
nommtivan1ente, son reglamentos adnlinisu·ativos los que en sus respectivas áreas
de competencia ad.Ininistrativa enliten el poder ejecutivo, el jefe de gabinete, los
11zinistros, y los organisnws y reparticiones de la ad1ninistración pública.
La clasificación cuatripartita más usual y sencilla es la que reconoce
las siguientes categorías: a) decretos reglanzenta1ios de las leyes, o regla-
me11tos de ejecución de la ley; b) regla111e111os ciutónomos o independien-
tes; e) regla1nentos delegados; d) reg!an1e11tos de necesidad y urgencia.
LA COMPETC.NCIA DEL POOER EJECIJ l'IVO 335
12. - Con respecto a los reglani.entos de ejecución, o decre~os ~:-/
r eje(:utivo dicrados en regla11ze111aci6n de las.leyes, ~a const~tuc1011
blcce, en su art. 99 inc. 2º, que el presidente expide las mstrucc1.ones Y
Jantentos que sean necesarios para la ejecución de la~ leyes, cuidando
11o alterar su es¡Jíritu con excepciones reglan1e11car1as.
13.{~ La jurisprudencia de la Corte tiene exigi?o e l requ!sito de la publica-
JI! los decretos con1o condición para su obligatonedad, habiendo aclarado pos-
rniente que ello rige únicamente en el caso de decretos dictados en uso de 1.a
ltad constitucional que acuerda al poder ejecutivo el art. 9~ inc. 2º de ~a consu-
ón, nÓ extendiéndose a los decretos que carecen de contenido non1i.atlvo gene-
l .a publicación de actos administrativos de alcance general es un requisito de
onna republicana de gobierno.
14.- La derogación de una ley priva de vigencia a su decreto reglruncntario.
15. -El exceso reglanie11ta1io transgresor de la ley que se regla-
enta es sien1pre inconstitucional.
16. _En el derecho constitucional argentino tornó curso la denon1inación de
k~a<;ión "inipropia" para el supu~sto en_ que: a) el congres~ dicta u_na ley en l,a
e traza el /ineantiento de su política le31sla.11.va en la maten a que ~ egula y, a )
iva al poder ejecutivo la ponnenorización de los aspectos que en dich_a ley sólo
recibido un marco general; por lo que, b) se ha interpre~do que en ngor no se
la de una delegación "legislativa" sino de un ensanch.a1111ento de la .(acul.tadn:·
lcunentaria que es propia del t'.iecutivo, la cual, b') queda con un ámbito di~~tH·
le ntás amplio en la 1nedida en que el referido marco de la ley es general Yelastico.
17. _Los reglanzentos aut6nonzos no son reglamentos de ejecución
e la"Iey; sino reglamentos sobre 11u11erias no r~gulada~ JJOr ley,"y reser-
vadas a fa adnii11isLració11. Recaen sobre matenas propias de la zona de
reserva" de la administración, que no pueden regularse por ley.
Una materia propia de reglamento autóno1no es - por e:j.- la regulación del.os
recursos adl/tinistrativos y la organización adnlinistrativa eo el área de la adnun1s-
tración dependiente del poder ejecutivo.
18. _El reglanzento delegado, a diferencia del decreto reglamenta·
rio que ejecuta la ley, y del autónomo que surge de la esfera de reserva de la
336 CoMPE:--'DIO DP. DERECHO COXS I 11 UCIONAL
admiJ1istración, se dicta en n1érito a una habilitación conferida por el po-
der legislat.ivo.
{,a refonna de 1994 ha previsto la delegación por el congreso al ¡Jo-
der ejecutivo en el marco de excepción que traza el art. 76. No hay que
perder de vista la rotunda prohibición genérica que encabeza a esa norma,
ni la que en el art. 99 inc. 3° impide al presidente emitir disposiciones de
carácter legislativo.
L.a delegación legislativa permitida sólo puede ser efectuada por el
congreso a favor del presidenie. No al jefe de gabinete, ni a los ministros,
ni a organismos administrativos.
19. - l..os regla11'tentos ,fe necesidad y urgencia son los que se dic-
tan sobre materias propias de la conzpetencia legislativa, cuando w1a ur-
gencia súbita exige emitir las normas que el congreso no ha dictado, o su-
plirlo lisa y llanamente. I~a necesidad y la urgencia son las razones justi-
ticantes para consentir que se margine la división de poderes. y que el eje-
cutivo ejerza una función del congreso.
l ~a refornza de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (arl.
99 ÍllC. 3°).
En el art. 99 los párrafos tercero y cuarto del inc. 3º encauzan y orde-
nan así el trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales que irnposibililen seguir
el procedirniento legislativo ordiJiario, habilitan el dictado de decretos de
necesidad y urgencia; pero:
a') están absolutan1ente prohibidos en materia penal, tributaria, elec-
toral, y en el régin1en de partidos políticos;
b) deben emanar del presidenre de la república, por decisión adopta-
da en acuerdo general de n1inistros, los que han de refrendarlos jw1ta-
mente con el jefe de gabinete de ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente,
dentro de los diez días, el decreto a consideración de la Co1nisión Bicarneral
Permanente del congreso;
d) dicha Coniisión debe elevar su despacho en el plazo de otros diez
día.' al plenario de cada una de las cámaras para su expreso tratamiento;
e) las cán1aras han de considerar ese despacho en forma inn1ediata.
LA CO~PETENCIA DEL PODI:R EJECtmVO 337
~cá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final
cabe al decreto en el congreso, y ésta es la a¡;ertura que debe cerrar
y espepial que, por prescripción del inciso, necesita sancionarse con
yoríaabsoluta de Ja totalidad de miembros de cada cán1ara, y que ha
ular el .trámite y los alcances de la intervención congresional.
20. - Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglameo-
del Lrámite y los alcances de la intervención final del congreso nunca puede
r que el silencio del núsmo significa aprobación tácit(I del decreto de ne-
d y urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que repulamos general
os los casos y para cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada cáma-
111anifestarse expresa111ente, agregando para disipar cualquier duda que "se
ye, en todos los casos, la sanción tácita o fleta ".
2 t. - La intennediación de la Conúsión Bicameral es (lb liga to ria, pero su
cho no resulta vinculante para el congreso.
22. - La práctica abusiva en materia de decretos de necesidad y urgencia en
se ha incurrido a partir de la reforma constitucional (incluso porque sin existir
misión Bicamera.l Permanente convocada a intervenir se han dictado en dema-
es décretos) obliga a extremar la severidad en el cumplimiento de las exigen-
que, para la excepcionalidad de esta competencia, consigna el art. 99 iuc. 3º.
23. - Ello conduce, aden1ás, a reivindicar un muy estricto control
icial de constitucionalidad, de a.i11plio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la cons-
ción exige: a') circunstancias excepcionales, a") que hacen imposible
uir el tránzite legislativo, y a"') necesida.d y urgencia en la emisión
decreto;
b) la verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el segui-
nto ulterior a su dictado por: b')el jefe de gabinete, y b") la Conzisión
a111eral Permw1ente, hasta b'") su ingreso al congreso.
Cuando aca.'!o no se ha cwnplido la instancia final en la que el congre-
rechaza o aprueba el decreto, tan1bién consideramos viable el control
dicial acerca de todo cuanto - hasta ese momento- se le propone al juez
en causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
cautelar.
 ----~ - - -- - - - q.-•
3::\8 COMPENDIO DE DERECHO CO:\STITUCIONAL
La participación en el proceso legislativo
24. - El poder ejecutivo interviene en el proceso de forniación de leyes. St:
acosturnbra atribuirle, por eso, el título de "colegislador". En realidad no parece
plenamente exacta la afirn1aci6n, porque la participació~ del presiden~e sólo tiene
cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia (promulgactón) pero no
en la intern1edia, que es la "constitutiva". o de creación de dereého nuevo, donde se
centra la función legislativa.
25. - El arl. 99 inc. 3° prin1er párrafo consigna que el presidente
"participa de la.forn1ació11 de las leyes con arreglo a la constitución, las
pronzulga y hace publicar".
En prin1er lugar, el art. 77 le reco11oce la facultad de presentar pro-
yectos en cualquiera de las cámaras. salvo las excepciones que establece la
constitución.
Acá hay que hacer un desdoblanliento:
a) el presidente 110 ¡Juede presentar ¡Jroyectos cuando a') se trata de
la iniciativa popular, porque son "los ciudadanos" quienes lo hacen en la
cán1ara de diputados (art. 39); a") se trata de son1eter a consulta popular
vinculante un proyecto. porque si es el congreso el que debe decidir hacer-
lo a iniciativa de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el pre-
sidente no puede in1pulsar dicho proyecto;
b) el presidente 110 puede presentar un proyecto en cualquiera de las
cániaras cuando b') se trata de proyectos sobre contribuciones y recluta-
miento de tropas, porque los debe presentar en la cámara de diputados
(art. 52); b") se trata de proyectos de ley-convenio en n1ateria ~e copartici-
pación federal (art. 75 inc. 2°) y de leyes para proveer al crecimiento armó-
nico de la nación, al poblamiento de su terriLOrio. y a políticas diferencia-
das que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el senado.
La fase de eficacia.
26. - La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente exan1ina el proyecto sancionado, conforme al art. 78;
según sea el criterio presidencial, el proyecto sancionado será proniulga-
do o vetado.
lotlo o en parte u11 proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objecio-
• •
LA COMPETENCIA DEL PODER CJECIJl'JVO 339
h) Si el presidente
:o
ap111eba el proyecto. puede hacer dos cosas: b')
1ulgarlu e.r¡>resan1e111e, o b") dejar transcurrir el plazo de diez días
s para que se opere la pro111ulgació11 tácita; en cualesquiera de ambas
tesis, ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en
•• •
e) El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publica-
integra en nuestro sisten1a la etapa de eficacia para dar vigencia
1ológica y obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha
a se con1ponc de: c') la ¡Jro111ulgación y c") la publicación.
"'
27. :- I~a¡Jublicaci611 de la ley viene ahora exigida expresan1ente en
nst,itu:Ción formal por el art. 99. inc. 3°, prin1er párrafo; y no duda:n1os
uc ta1nbién
•• . ,
las leyes pron1ulgadas tácitan1e11te e:rigen el rec¡uisito de
publ.lCGCl01l.
t
Con la publicación la ley "es puesta" en el orden nor1110!6gico con vigencia
11nlógica, y el iustantc y el acto de "ponerla" puede adquirir efectos aplicatil'os
lJ<>ralnzente distintos: a) que se aplique a partir ''de allí": b} que se aplique
iactivamcnte; e) que se aplique después de un cierto lapso.
28. - Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones:
por expresa norn1a del art. 18, en 111ateria penal; b} i111p/ícitarnente, cuando alte-
desconoce, suprime o viola derechos "adquiridos".
29. - La vigencia sociológica, como fenómeno del orden de conductas, no
nde de lo que la norma diga, sino de su cumpli1nien10 y eficacia.
30. - Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder eje-
tivola facultad de observar los proyectos de ley sai1cionados por el con-
so. Regula dicha facultad en la parte dedicada a la formación y sanción
las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La coustitución formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es común en
! lenguaje constitucional.
El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. "Desechado ~n el

340 CoMPE:-mro DE DERECHO co::-<sT1rrc10!\AL
nes a la cámara de origen". Desechar significa observar. Lo que el poder
ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el con~reso. El
presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de el.
31. - Hay otra previsión conectada con la proniulgación parcial de
la parte no vetada en el art. 80. Es ésta: el veto parcial que, co1úormc aJ
arL 80, va acompañado por la proniulgacióu parcial de la parte no vetada,
tiene cxpresa1nente establecidos en el art. J ü_0 inc. 13 la forma~i~ad de
decreto, el refn.:ndo conjunto por el jefe de gabmere y los de1nás mtrustros.
y el so1nclimiento a la Co1nisión Bican1eral Permanente (para esto. el art.
80 hace aplicable el procedil11iento que el art. 99 inc. 3º prevé para los
decretos de necesidad y urgencia).
Dice tan1bién el arl. 80 que los proyectos desecl1ados parcialniente
no podrán ser a¡Jrobados en la parte restante. Sin e~?argo, las part~s
no observadas solaniente ¡Jodrán ser proniuf gallas st tienen autononua
norniativa y su a¡7robación ¡Jarcia[ no altera el es¡Jíritu ni la unidad del
proyecto sancionado 7Jor el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sentó la Corte ~n el caso '.'Colella
c/Fevre y Dasscl S.A.", del año 1967. Vigente ya Ja reforma, dio por aplicable el
mismo criterio en la hipótesis del a1t. 80 al fallar la causa "Dustos, Julio O. el
Servicios Especiales San Antonio S.A.", el 20 de agosto de 1996.
32. - La opción presidencial para proniulgar o vetar es solamente
un principio, al que la constitución le pone algunas excepciones. Así, por
ejemplo:
a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en ta1
porque después de un veto se logra la insistencia de ambas cánzaras sobre
el proyecto anteriom1ente sancionado, conforme al art. 83, que ha niante-
nido el texto del anterior arL 72;
b) Es nueva la prohibició11 explícita de veto que establece el art. 40
cuando el congreso decide someter a consulta popular vinculante un pro-
yecto detern1inado.
Los nombramientos
33. - El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar
una serie de non1bramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con
•
LA COMl'I:.!'E.NQA DEL PODER mcurrvo 341
crdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de
·tuar designaciones "en comisión".
Según el inc. 4° del art. 99, el presidente nombra a nwgistrados de la
ne Supren1a con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
scnles, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra los denzás jue-
de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta. vincu-
le en te11ia del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado,
sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candi-
tos. Un nuevo nombrainiento, precedido de igual acuerdo, será necesa-
para n1antener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez
cwnplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de
gisgados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco afíos, y
áll ser repetidos iJ1defirtida1nentc, por el nüsn10 trámite."
~
La diferencia con el anterior inciso 5° del arl. 86 es notoria.
La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a. los jue-
feclerales se ha limitado en varios aspectos:
a) solamente se 11u1ntiene para nombrar con acuerdo del senado a los rnagis-
dos de la Corte S11pre111a; pero;
b} ese acuerdo necesita ahora un q11ór11111 fal'orable agravado, que se fija en
dos tercios de los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser p1í-
'ce1 y convocarse a ese efecto;
e) para los den1ás jueces de los tribunales inferiores el procedi{niento de de-
nación con acuerdo del senado viene precedido por la inlcrvención del Consejo
la Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una tema vinculante:
d) la norma añade -con carácter obligatorio- que se tendrá en cuenta la ido-
1daá del candidato, y esta indicación inwerativa alcanza tanto al senado para
star el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los tres
puestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser
n1ovidos por juicio político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea, la
Juntad de los órganos designantes no puede revocarles el nombramiento.
$4. - Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben
ferli~e a un cargo judicial deterrninado y concreto, todo lraslado a un cargo dis-
nto al que se halla desempeñando un juez, necesila doblemente el acuerdo y el
nonlbramiento, por lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual,
carnbie la sede, el fuero, y nlenos el grado.
35. - Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para non1brat como juez a una

342 (~Ol-11'1:..'1)10 DE DERECHO CONS11'f't:CIONAL
persona que nn está desempeñándose, o 4ue lo está en un cargo distinto a aquél para
el <.:Ual el acuerdo se solicita, enlt:nde1nos que u1\a vez prestado ese acuerdo pvr el
S\:nado, hace falta el no1nbranúcnto presidencial para integrar el título con1ple10.
36. -El poder ejecutivo 11011ibra •v ren1ueve con acuerdo del senado
a los en1bajadores, nzi11istros plenipote11ciílrios y encargados de nego-
cios. Para el personal diplomático. observainos que el acuerdo senatorial
es requisito de desig11aci611 y de re111oció11 confom1e al inc. 7° del ar1. 99.
37. - J.] poder ejecutivo. a tenor del inc. 13 del art. 99 provee co11
acuerdo del senado los empleos 1nilitares en Ja concesión de los empleos o
grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por sf solo -es de-
cir, sin acuerdo del senado, y tan1bién sin refrendo de un n1inistro- lo pue-
de hacer en cainpo de batalla.
38. - El inc. 7° del art. 99 establece que el presidente 11onzbra y re-
n1ueve por sí sólo al jefe de gabinete y a los n1inistros del despacho. Pensa-
n1os que 110 necesita refrendo de olro 111inistro. Es un acto perso11alfsi1110.
39. - También el inc. 7° otorga la facultad presidencial de nombrar y
ren1over a los o11ciales de sus secretarías, a los agentes consulares, y a los
dcn1ás en1pleados de la adn1inistración cuyo non1bran1iento 110 estcí regla-
do de otra 111a11era ¡Jor esta co11stit11ción.
40. - Es confusa la distribución que. con la refonna dt: 1994. ha he-
cho la constitución entre el presidente y el jefe de gabinete en 1nateria de
los 11ombramientos aquí analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3º dice que
al jefe de gabinete le corresponde "'efectuar los non1bramientos de los en1-
pleados de la adnlinistración, exce¡no los que corres¡Jo1ula11 al ¡Jresiclen-
te".
¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se
agrupan los que incun1ben al presidente?
I>arecería que solan1ente los del personal Uerarquizado y coinún) del
elenco adn1inistrativo que, no obstante estar reglados en el inc. 7º del art.
99, no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. - l ,a ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
. .,,,. . .. . 1hsponerla por sí núsmo (o sea se trata de un facultad concurrente)-.
const1tuc1on no exigen ese requ1s1to es 1.11co11stituciona/.
LA <'O!vll'ETENCfA DEL PODER llJf;CUTlVO 343
42. - No obstante la cláusula del inc. 7° que atribuye al presidente la
ltatl c.lcnon1brar y "ren1over", creemos que oi ésta ni la del arl. 100 inc.
pcrn1iten prescindir de la garantía de "estabilidad del empleado públi-
qul! contiene el a 11. 14 bis.
-l3. - El inc. 19 del art. 99 prevé los non1bramien1os "en comisión",
la propia constitución denon1ina de esa manera; dice que el presidente
drá f acuitad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
t'r(/o del senado, y que ocurran durante su receso. por medio de "nom-
n1icntos en cornisión'' que expirarán al fin de la próxin1a legislatura.
44. - Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de
hramientos para cargos "nuevos" que, por ser de creación reciente, se han de
ut;u· vacantes.
.
Juzgan1t1s inviable, porque implica bloquear la participación del senado so
c:-.lo de ejercer Ja facultad presidencial de efectuar no1nbra1nientos en comisión,
el poder ejecutivo deje vencer el período legislativo sin solicitar el acuerdo, y
•al caducar dicho non1branuenlo vuelva a realizar otro para la misma persona.
hay duda de que, de clarsc este proccdi1niento, el designado pern1anccería en su
Po través de sucesivas renovaciones de su non1bra1nienlo, con 1narginanliento
l.1 intervención senatorial, que se hace imprescindible para Ja continuidad o per-
nencia en la función.
45. - Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la
sona ya designada por él en comisión, el scnado tiene plenitud de competencia
a Jcnegar ese acuerdo declarando que el cargo no está vacante. Sólo después de
ncgatoria senatorial expresa con respecto al nús1no funcionario designado en
1nisiQn por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
s relaciones con el congreso
46. - Acá vainos a ocupamos solan1ente de las relaciones con el congreso
uc: wn puramente "fom1ales", y qut: no significan apo1tar el concurso de la volun-
<l presidencial para Ja realización de actos del congreso
47. - El inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualn1ente la
pt·rtura de las sesiones del congreso.
48. - El inc. 9° otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones
01dinarias del congreso -que, con10 hemos visto ya, no impide al propio congreso

344 CoMPENDIODE DERECHO CONSTiruCIONAL
Tambíén convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de or-
den o de progreso lo requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo.
49. - Según el inc. 18 el presidente puede ausencarse del país con pemúso
del congreso.
50. - El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su
inc. 2 1 prevé entre las facultades del congreso, la de adnúlir o desechar los "nzoti-
vos'' de su di111isi6n (y de la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto
personalísi1110 e indelegable, que se cumple sin refrendo ministerial -aunque la
constitución tampoco dice nada al respecto-. Pero como la nonna consigna que el
congreso adnúte o desecha los " 1notivos" de l,a dimisión, parece que la renuncia
debe ser fundada.
Si el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente configura
uno de los casos de grave interés q ue validan la inmediata convocatoria a sesiones
exiraordinarias.
El indulto
51. - El inc. 5° del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutación. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar
penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal. previo infor1ne del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara
de diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la
pena ya impuesta; y la conmutación, como el carnbio de una pena mayor
por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino des-
pués de la comisión del delito, porque se indulta La "pena" adjudicada al
delito; es menester no sólo la existencia de un proceso. sino la sentencia
firn1e in1poniendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que con
carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipiiicado co1no delito,
sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un
reo.
Por otra parte, el indulto ai1ticipado viola el derecho de toda persona
-aun procesada- a la presunción de su inocencia hasta ser convicto de de-
lito por sentencia firme de juez competente.
52. - El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no
-como algunos sostienen- jurisdiccional.
•
LA COMPETENCIA DEL PODER EJEetmVO 345
53. - El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales/ede-
e.~; o sea, no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
54. - Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder
cutivo debe actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuan-
dispensa un indulto.
relaciones internacionales
55. - El presidente como jefe del estado asume la representación
I estado con10 persona jurídica en el á1nbito i11teniacional. Aunque
ucl1as de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en
ncurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
o parece dudoso, pues, que el presidente 111onopoliza la facultad de vin-
larse con los gobien1os extranjeros.
u
El poder ejecutivo, asintismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros,
Sl!gtm, el inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros y adnúle los cónsules de
os estados extranjeros.
56. - El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y
i¡;nna tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones inten1aciona-
lcli y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los
a¡>rueba o los desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecuti-
vo tiene co1111Jelencia para ratificarlos en sede internacional.
f,a intervención federal
57. - El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención
federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congre-
so, y lo debe convocar simultáneamente.
El estado de sitio
58. - El ioc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el
presidente de la república, con acuerdo del senado, en caso de ataque extl'rior y
por un ténnino lintitado. En caso de conmoción interior, añade la norma, sólo tiene
 •

346 COMPE.'\010 DE DERECHO CO~STITLCIO~Al.

la facultad de declarar el estad<) de sitio cuando el congreso está en receso, porque

es atribución que co1Tesponde a este cuerpo.

La actividad ''política" del poder ejecutivo

59. -Así <.:01110 vi1nos nuclcado en el centro de la con1petencia del podt:r Apéndice al capítulo XXXIX
ejecutivo el ejercicio de la función administrativa co1no diferente de la actividad
política en sentido eslricto, ahora debcn1os dedicar una referencia a dicha actividad
gcnuinan1ente política, que da lugar a los '·actos polítiros", denominados -cuando
los cun1ple el presidente de la república- "actos de gobien10 ". CORREl .ACJON ENTRE EL ANTE:RIOR ARTICULO 86
Son ejen1plo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su pro1nulgaci6n Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
y su veto: b) la apertura del período de sesiones del congreso, su pró1Toga, y la
convocatoria a sesiones extraordinarias: c) lodos los que hacen a las 1'élaciones in-
ternacionales, incluyendo la conclusión y ratit1caci6n de tratados: d) todos los que Artíctdo 86 Artículo 99
hacen uso de los poderes ntilit:.1res y d<.~ gue1Ta: e) la declaración de guen·a y del
estado lle sitio, y el ejercicio de las t'aculladcs que durante los nusmos se efectúa: f) lnc. 1º Re,forn1ado
el indullo y la conrnutaci6n de penas: g) el non!branúento (y la remoción, en su
caso) de todos los funcionado:-: que requieren acuerdo del senado, del jefe <le gabi- lnc.2° Si11 refor111ar
nete y de los ministros (el de los de1nás empleados de la adniinistración es acto Inc. 3°: nuevo
adntinistrativo): h) la expulsión de extranjeros: i) la intervención federal (cuando la Suprinti{/O
lnc.3°
dispone el poder ejecutivo), cte.
lnc. 4° Pasa co11 re,for1na a integrar el '.'"nuevo
~o
1llC.) Pasa a ser 4º, re,fo1711ado
/!,/ acto "institucional" [JlC. 6º Pasa a ser 5°, sin refon11a
60. - No obstante que, por ahora, 1nantenen1os con10 categoría genérica la
lnc. 7° Pasa a ser 6°, refonnado
del ..acto político" y dentro de él la del "acto de gobien10", nos parece relevante lnc. 8º Suprin1ido
aceptar dentro de ella un tipo específico de acto que se vincula directamen1c coil la Inc.9° Su¡Jrinlido
organización y subsistencia del estado. o sea, que se localiza inmediatamente en el
derecho constitucional del poder y traduce relaciones interórganos o intraórganos Inc. 10 Pasa a ser 7°, refonuruio
sin ninguna relación directa e irunediata con Jos particulares. A ese tipo de acto le lnc. 11 Pasa a ser 8º, refonnado
deparan1os la c.4:nonúnacióu asignada por Marienhoff, "de acto i11stit11cio11al ":pero
lo seguimos considerando con10 una clase de acto polltico -el más elevado, por
ÚlC. 12 Pasa a ser 9º, sin re,fon11a
cierto, con10 que afecta a la org:u1ización estatal ntisrna-. I11c. 13 l'asa a ser 1O. re,fomlado
Se incluye enlTe los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de lnc. 14 Pasa a ser 11, refonuado
guerra: b) celebración de tratados y concordatos, negociaciones con organisn1os
internacionales: c) intervención federal: d) declaración de esiado de sitio: e) no1n-
lnc. 15 Pasa a ser 12, refornzado
bra1nicnto de n1agistrados de la Corte Suprema de Justicia: f) actos que concretan Inc. 16 Pasa a ser 13, refonuaclo
las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citación para iniciar el período ordi- lnc. 17 Pasa a ser 14, refon11ruio
nario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinarias, pro111ulgación y veto de
proyectos de leyes-, etc. Inc. 18 Pasa a ser 15, refom1acfo
348 ( 'o~f PEJ\"DlO DE DERECHO CO:\STITUCIOJ'\AL

lnc. 19 Pasa a ser 16. sin re_(onua

Inc. 20 Pasa a ser 17. refon11a(/o
Inc. 21 Pasa a ser 18. refonnado
Tnc. 22 Pasa a ser 19. reforn1ado
Tnc. 20: 11t1evo

ARTTCUT,() 99 ACTUAL

1nc. 1º Refo1111ado (corresponde a1 anterior inc. lº

del art. 86)
lnc.2° Ma111ie11e el anterior inc. 2º del art. 86
loe. 3° l\'uevo (c.:orrespon<le parciahnente al anterior
inc. 4° del art. 86)
Inc. 4° Re_for111atlo (corresponde al anterior inc. 5°
del art. 86)
Inc. 5° J\.1anriene el anterior inc. 6° del art. 86
Inc. 6º Refor11u1do (corresponde al anterior inc. 7°
del art. 86)
Inc. 7° Reforn1ado (corresponde al anterior inc. 10
del art. 86)
Inc. 8º Refor11u1do (corresponde al anterior inc. 11
del art. 86)
Tnc. 9° Mantiene el anterior inc. 12 del arl. 86
Inc. 10 Refor111ado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 86)
lnc. 11 Refo1111ado (corresponde al anterior inc. 14
del art. 86)
Inc. 12 Re_for111ado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 86)
Inc. 13 Re/orinado (corresponde al anterior inc. 16
del art. 86)
 . . .
J50 CoJvlPENDIO DE DERECHO CO:"Sill'UCIONAL

Tnc. 14 Refor111ado (corresponde al anterior inc. 17 •

del arl. 86) •

Jnc. 15 Reforntado (corresponde al anterior inc. 18

Jel art. 86)
Inc. 16 Mantiene el anterior inc. 19 del arL. 86
Inc. 17 Refor111allo (corresponde al ancerior inc. 20
del art. 86)
Jnc. 18 Reforn1ado (corresponde al ancerior inc. 21
del art. 86) 1.0S ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
lnc. 19 Re.forn1ado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86) f isQnomía general
lnc. 20 Nuevo .,
l. -Al ser el poder ejecu1i vo -conform~ a nuestra inlcrpretación- un
'fga110 uni¡Jersonal que es portado únican1ente por el presidente de la
¡níblicá.
,, todo el vasto tejido de con1petencias, funciones y actividades
uc debe cun1plir constitucionaln1ente. o que dependen de él, extiende una
ric de órganos extrapuderes y de organisn1os ad1ninistrati vos que hacen
infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a
sa estructura auxiliar del poder ejecutivo un rninisterio, que es órgano
~\trapoderes porque no integra ninguno de los poderes de la clásica tríada,
sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de ~l.
Actualn1ente, el panoran1a exhibe cambios. en buena parte porque la
rcfonna de 1994 incorporó al jefe de gabinete ele nziuistros.

2. - Existe, asimisn10, un funcionario -el Procurador del Tesoro-

que tfene a su cargo el asesoran1iento jurídico del presidente.

'
El jéfe de gabinete
W'.
'l'

•
, 3. - Procurando reagrupar sus con1pctencias, en especial a tenor del
art. 100, podemos intentar una rápida clasificación:
a) &pedición de actos y regla1ne111os necesarios para:
a') ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
 - --- ---~=--
352 COMPESDIO DE DERECHO CON~íln:OOXAL
a") las que le delegue el ¡Jresidente; todo eJlo conforme al inc. 2º;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue
el presidente, según el inc. 4°;
c) I<esolución, en acuerdo de gabinete, sobre n1alerias que le indique
el poder ejecutivo, y
e') resolución por decisión propia en las n1aterias que estin1e necesa-
rio por su importancia en el ámbito de su competencia; todo el lo conforme
al inc. 4°;
d) Non1branzie1110 de empleados de la adn1inistración, con excepción
de los que correspondan al presidente;
e) Coordinación. preparación y convocatoria de las reuniones de ga-
binete de ministros, y
e') presidencia de las n1is1nas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al inc. 5°:
t) Re111isi6n al congreso de los proyecLos de ley de ministerios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido
aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6°;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupues-
to, según el inc. 7°;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus
debates, según el inc. 9°, y
h') producir los in/orines y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cán1aras al poder ejecutivo, según el inc.
11;
h") presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones or-
dinarias del congreso, una n1en1oria detallada del estado de "la nación" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10;
h"') concun·ir co1no 1nínimo una vez por mes al congreso, alternati-
vamente a cada cámara, para infornzar sobre la marcha del gobierno, con-
forme al art. 1O1 ;
i) To1nar intervención en el procedinziento inn1ediato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Con1isi6n Bicameral
Permanente, conforn1e al inc. 13 en relación con el art. 99, inc. 3°, y
i') en el correspondiente a decretos de pron1u/gaci611 parcial de le-
yes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80, y
-
Los ÓRGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJEClJTIVO 353
i") en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facul1ci-
s delegadas por el congreso al poder ejecl.iti vo, cohfotme al inc. 11 en
lación con el arl. 7 6. para control de la Conlisiótl Bica1neral Permanente;
j) Refrendar los decretos del podér ejecutivo'.
j') que prorrogan las sesiones ordüu1rías del congreso, y
j") que co11voca11 a sesiones extraordinarias. lodo ello conforn1~ al
c. 3°;
j"') que reglan1e111an leyes, según el inc. 8º;
j"") que ejerza11 facultades delegadas por el congreso al poder ejecu-
vo, según el inc. 12;
j""') que se dictan por razones de necesidad y urger1cia. según el inc.
13; '
j"'"') que pron1ulga11 parcialn1enre una ley, según el inc. 13;
k) Refrendar los n1e11sajes del presidente que pron1uevan la iniciati-
va legislativa, según el inc. 8º.
4. - Si examinrunos cuál es la situación del jefe de gabinete en la
reltición interórganos ''¡Joder ejecutivo-congreso", se nos aparece la fa-
cultad de cada cámara para inter¡Je/ar (a efectos de tratar una moción de
censura) al jefe de gabi11e1e, y para renioverlo con el voto de la n1ayoría
absoluta de los miembros de cada w1a de ellas, todo confon11e al art. 101.
S. - El art. 101 de la constitución obliga-además- aljefc de gabine-
te a concurrir al co11greso al menos una vez ¡Jor 111es, alternativamente a
cada una de sus cámaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en "informar" a los legisladores
sobre la marcha del gobierno.
6. - Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 1O1 prosigue con un
,, diferente:
alcance
~) Por el voto ele la 111ayoría absoluta de la totalidad de n1iembros de
cualquiera de las cánzaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada
cámáta, separadamente de la otra. inviste esta facultad. que la norma de-
nomina "interpelación", y que posee como objetivo el trata11tlento de una
r11oci6n de censura;
b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
 -- ----
354 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
las cántaras (o sea, de an1bas) el jefe de gabinete puede ser ren1o~·ido de su
cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cán1aras en la remoción,
con el quórun1 de votos indicado.
El minis terio
7. - Después de la reforma de 1994, la constitución n1enciona sepa-
radamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de esta-
do, además de establecer para el pri1nero la serie de cornpelcncias de los
arts. 100y101. aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en
los arts. 102, 103, 104 y 106.
8. - Hablar del 1ninisterio exige preguntarse si con esa palabra de-
signamos a la totalidad de los niiI1istros, o a cada uno de ellos scpara<la-
n1ente. Y nos parece que con el térn1ino mentan1os las dos cosas: el '·co11-
ju1110", y "cada uno" de sus con1ponentes. El ntinisterio es un órgano de
rango constitucional, colegiado y coniJ>lejo.
Como órgano colegiado y co111plejo. el núnisterio actúa junto al po-
der ejecutivo-presidente de la república- en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple, o no; hay ahora nor-
n1as que prevén el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incs. 8º y 12), y
otras el de éste en conjw1to con los demás ministros (art. 100, inc. 13);
b) mediante las r-eu1lio11es de gabinete, ahora tan1bién previstas en el
art. 100 inc. 4°, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la re-
forma de 1994, no contaban con norma expresa, y que también se han
denominado "acuerdo de 1ninistros" o "acu~rdo de gabinete".
Ta1nbién cada rninistro por sí tiene calidad de órgano. tanto con10
jefe de su n1inisterio con10 en su relación personal con el poder ejecutivo.
El jefe tie gabinete ostenta, asimisn10, la naturaleza de órgano.
9. -La refornta de 1994 prescribe en su art. 100 que el 11úniero y la
coni¡Jetencia de los ministros serán establecidos por una ley especial.
La ley de n1inisterios es, por su naturaleza o contenido, una ley de
carácter materialmente constitucio11al.
1O. - Tanto el jefe <.le gabinete como los dernás ntinistros son no111brados y
re1novidos por el presidente (arl. 99 inc. 7°). Todos son. asimismo, susceptibles de
- ~
Los ÓRGANOS DEPEl'<TIIE!\'TES OEL PODER EJECUTIVO 355
dcs1i1uidos 111eiliante juicio polírico (acusación por la cániara de diputados y
11nliento por el senado, Cl11lformc a los arts. 53 y 59).
El jefe de gahi11ete, adeniás, puede ser removido por el voto de la n1ayoría
1lu1a de los miembros de cada uaa de las cá111aras del congreso (art. 101).
co111pete11cias y relaciones n1inisteriales
11. - frente al poder ejecutivo. cuyos actos refrendan. se acentúa el carácter
ltir·o de los ministros. Frenlc a sus respectivos 1ninisterios, prevalece el aspecto
1inislrativo. 1
1
f-J art. 103 disp<>ne que no pueden por sí solos, en ningún caso, 1on1ar resolu- 1
·s, a excepción de lo concerniente al régimen econó1nico y adininistrativo de
fl!sp,ectivos departamentos. l)e todo ello ~e d!!ducc que los 1ninistros, que care- 1
de competencia para n:glamcntar las leyes, 1a1upoco pueden suplir la ausencia
disposiciones reglan1entarias con resoluciones.
12. - El pr!!sidente puede hacer '·in1putaci6n de funciones" propias del poder
·u1~vo a favor de los núnistros, sien1pre que no transfiera las que son de carácter
11onalísu110.
13. - El a11. 102 dispone que cada nlinisrro es responsable de los actos que
uli7,a: y solidaria111ente de los que acuerda con sus colegas.
14. - El jefe de gabinete no puede desen1peñar a la vez otro núnisterio (art.
in fine). Los ministros no pueden ser senadores ni dipu1ados sin hacc;:r<limisióu
sus cargos (art. 105).
•
15. -Acerca de las relaciones del ministe1io con el congreso La constitución
•vé tres fundamentales: a) lla11u11niento de uno o varios n1inistros por cada cán1a-
para que concu1Tan a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e infomies
art. 71); b) concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones dt!l congreso,
on participación en los debates pero sin vo10 (art. 106): c) presentación obligatoria
por cada ministro de una 111e1noria detaJlada del estado del país en lo relativo a los
negocios de su depaita1nenlo, luego que el congreso abre anuá.lmente sus sesiones
(urt. 104).
16. - a) Cuando el jefe de gabinete o un nlÍllistro se encuentran en el seno de
una cámara del congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llan1anticnto de la
n1is1na, gozan transitoria1nentc de las in11111nidades y de los privilegios que la cons-
titución depara a los diputados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa lJUe
1
 • •

356 COMPENDIO DE DERECHO COl\STifUCIONAL

1nientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados crinú-
naln1ente.
e) Según el art. 107 los rninístros gozan por sus servicios de un sueldo estable-
cido por la ley, que no puede aumentarse ní disminuirse en favor o pe1juicio de los
que se hallan en ejercicio.

17. - El are. 100 habla de "1ninistros secretarios", los que en lenguaje de la

constitución fonnal perrnite que a los ministros se les llame tanlhién "secre1arios''. CAPtruLO XLI
No obstante, el vocabulario se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de
"secretario" de estado para tos funcionarios que están a cargo de una "secretaría
EL PODER MILITAR
de estado", que no tiene naturaleza nlinisteríal.
Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden 1ener rango de rníniste-
rios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los núnistros previstos en la cons-
titución. fuerzas armadas

l. - Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestión en ton10 de la cual

18. - Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el
resto de los ministros. Un sector le reconoce al prin1ero 1111a pree111inencia jerárqlli-
ca sobre los otros, en tanto otro sector la niega.
Otros organismos
ar partido: o las fuerzas armadas son "órganos estatales", o son meramente
ttjc•tos auxiliares del estado" sin calidad de órganos. La jefatura que la constitu-
ón atribuye al poder ejecuti110 sobre las fuerzas arn1adas parece incardinar a éstas
el filnbito de los órganos estatales dependientes del presidente de la república, y
n1ás probable es que, reconocida la naturaleza de "órganos castrenses". éstos
han incluirse en el rubro de los órganos "extrapoderes".

19. - Con jerarquía distinta a los n1inlste1ios, puede haber y hay otros órga-
nos dependientes del r}oder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene co1npetencia para crear órganos dependientes con
fines de asistencia o asesora miento técnico-administrativo para todas las cuestiones
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el
organigrama de la adnlinistración pública de la que es titular, inclusive erigiendo
entidades autárquicas.
•
a "defensa nacional" y la "seguridad interior''
2. - La legislación argentina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido
11trict&, y la "seguridad interior", asignando la primera a las fuerz.as armadas, y la
11egunda a las fuerzas policiales y de seguridad.
3. ·-A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inlúbir o
1ncnos9abar la jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga compe-
tencia'~ poder ejecutivo para recun·i.r a ellas y disponer su intervención razonable
en resguardo tanto de la llamada defensa nacional cuanto de la seguridad interna
cuando existe grave perturbación de ambas, imposible de superar por otros medios
regulares. Tal co1npetencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley puede impedir su
ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.

f,os ''poderes militares" del congreso •

4. - Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po-

 ----
358 COMPl:.NDIO DE DERECHO CONSIJI UCIO~AL
deres nlilitarcs'' que la constitución le asigna, pero que los 1nisn1os no se
superponen. ni reen1plazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas
titulariza el presidente de la república, Ja cual jefatura tampoco queda co1n-
part.ida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del con-
greso, y en lo operacional es del poder ejecutivo.
5. - En orden a los poderes nlilitares. el inc. 25 del arl. 75 reconoce
al congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a cfeclarar la
guerra o hacer la paz.
6. - El inc. 27 del an. 7 5 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas
a miadas en tiempo de paz y de guerra y dictar las non11as para su organi-
zación y gobierno.
El inc. 28 le otorga [Jerntitir la introducción de tropas e.uranjeras en
el territorio de la nación, y la salida de .fuerzas nacionales fuera de él.
La jurisdicción rnilitar
7. - Una ardua cuestión se plantea en tomo de la llainada jurisdic-
ción n1ilitar como fuero real o de causa.
En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición
constitucional de los.fueros personales no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como fuero "real". "de niateria ", o ''de causa" (que no
ha sido suprimido), cuyo fundainento radica en la naturaleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
nli1itar.
8. - Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción
núlit~ meran1ente disciplinaria; b) la jurisdicción niilitar penal. La pri-
n1era es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la república
con10 comandante en jefe de las fuerzas artnadas. La segunda, no, porque
se trata de una "jurisdicción e~pecial" -al margen-Oel poder judicial-pero
al n1argen también del poder de mando nlilitar del presidente.
La jurisdicción n1ilitar "no disciplinaria" --o sea, la ¡Je11al- está a car-
go de rribu11ales rnilitares. y en1a11a de la facultad co11gresio11al -y no
presidencial- de dictar normas para la organización y el gobierno de las
• •
EL PODER MILITAR 359
r1as armadas; es una jurisdicción creada por ley. en cun1plimierito de
pctcncias constitucionales, para establecer la constitución, organiut-
n. competencia y procedimiento de los tribunales militares.
9. - El art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar nor-
s "para" la organización y el gobierno de las fuerzas arn1adas (ley
nominada "código de justicia militar").
l1l "para" da idea del /i11. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los
cctos de nuestro cerna. que so!.an1e11te puede instituir el fuero militar como
ro reál '·para" tutelar bienes jurídicos ele espec(fica y estricta natu-
le~a niilitar.
Si' se extiende la jurisdiccióll tnilitar más allá de esa finalidad precisa, el ''plus"
nfigui·a un fuero "personal" opuesto a la constitución, y no un fuero real.
Por ende, para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicción
litar no basta que los hechos que juzga sean infracciones a la ley nillitar que rige
las fuerzas annadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que san-
ona infracciones incluya en su categoría única1t1enle a los hechos que real y es-
'ctc1111ente dañan a la of8aniznci6n castrense, límite que no se guarda cuando
r ej.- se califican con10 i1úr&ecioncs nulitares a delitos comunes que, aunque
uedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al call'1po general del c.lerc-
ho penal con1ún. Para nosotros, delitos ntilitares son los que dañan bienes jurídi-
us de Ja institución arn1a<la, y nada rnás.
10. - A nuestro criterio, el código de justicia nlilitar es una ley de naturaleza
ederal. Si en vez de crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia
para juzgar los delitos militares al poder judicial, tendría que asignarla a tribunales
federales.
11. - En suma, cabe decir que los tribunales militares son órganos
"cxtrapoderes'', que no integrafl el poder judicial, ni tanipoco dependen
del poder ejecutivo.
Con tal característica, no hallan1os óbice en decir que son tribunales
de La constitución y "jueces naturales" (bien que fuera del poder judicial).
12. - A partir de la reforma al código n1ilitar por la ley 23.049 y de la
nueva jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de
las leyes que organizan los tribunales castrenses depende de la exiscencia
de revisión judicial su11ciente de los pronuncian1ientos que dictan: sus
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.
 • •

360 COMPENDIO DE DERECHO CONSTffUCIONAL EL PODER MlLITAR 361

Los " poderes militares" del presidente tar; se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al so-
meterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los tribunales del
13. - El presidente es co1nanda11te en jefe de todas las fuerzas arma- poder judicial.
das (inc. 12 del an. 99). Dispone de ellas y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la nación, dice el inc. 14. Declara la
guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso El deber 1nilitar de los civiles
(art. 99 inc. 15).
J8. - El arl. 21 de la constitución dice que "todo ciudadano" está obligado a
De estas prcrrogati vas din1ana una masa de atribuciones que se cono-
armarse en defensa ele la patria y de la misma constitución, conforme a las leyes del
ce con el nombre de poderes niilitares y poderes de guerra. congreso y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta nonna que el congreso esté obligado a implantar el servi-
14. - Además conviene resaltar la facultad que co1no co1nandante en jefe asiste
cio militar coactivo. De hecho, durante un período suficienternente largo a partir de
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.
la constitución no existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben exi 11úrse de revisión judi- 24.42,9). Sien1pre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.
cial, pero sólo ban de "dest:alificarse" judicial1nente cuando exhiben arbitrariedad
tnanificsta

15. - No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tic1npo de
paz como de guerra, traducen el ejercicio de los llan1ados poderes 1nilitares y de
guerra, son -como principio- de naturaleza política.

La jurisdicción militar y los civiles

°'
1

16. - El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976

y 1983 el sometimiento de civiles a los tribunales militares.
Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comen-
tan1os tiene dicho que, suscitada una situación de e111ergencia, 110 se mues-
tra incompatible con la co11stitució11 la regla excepcional que sujeta a
los civiles a juzgan1iento por los trihunales niilitares.

17. - Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribuna-

les militares sietrzpre es inconstitucio11al, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son varios: la jurisdicción castrense como fuero
real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles); ín1plica una "comisión especial" prohibida
por el art. 18, y una sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces
naturales (que son los del poder judicial); significa violar la división de
poderes, precisan1ente por inhibir la jurisdicción y compete11cia de los tri-
bunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción mili-
 CAPfn.ILO XLII

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAPODERES''

Int roducción

l. - J~a reforn1a constitucional de 1994 incorporó al texto algw1os

nuevos controles que no e$taban incluidos en la constitución histórica.
Acá hemos de lin1itarnos a explicar los dos órganos que el constituyente
ubicó en el sector dedicado al congreso, bien que personaln1entc no los
colocan1os ..dentro'' de él sino que los caracterizan1os con10 órganos c>x·
trapoderes.
Se trata de la Auditoría General de La Nación y del Defensor del
Pueblo.
No duda1nos que. con ellos, el Ministerio Público con1pone una crilogía
institucional novedosa, pero al Ministerio }>úblico lo estudiaremos con el
poder judicial.

La Auditoría General de la Nación

2. - La Auditoría es definida como órgano de asistencia Técnica del

congreso. con auto1101nía funcional. La locución "autonomía funcional"
se en1plea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el an. 86, y
al Ministerio Público en el art. 120.
En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al
ejercicio de la función que Je incun1be. ya que la norma dice ·'autonomía
.funcional". como para prohibir toda interferencia-así sea del congreso al
cual aquel organis1no asiste téenican1ente-. Por eso dccin1os que es un
órgano extrapoderes.
 364
COMPENDIO DE DERECHO CONSTffiJClO.l\AL
3. - El art. 85 dice:
"El control externo del sector público ruicional en sus aspecto,
trimoniales ' econ6 nucos,
' r-tnanc1eros
' Yoperativos será una atrib .. , s dpa-1
poder legislativo. ' ucion e
. E_l _examen Y la opinión del poder legislativo sobre el desen1 cño
s1_lu~c1011 general de la administración pública estarán sustenta<io:eu lo~
d1ctan1e11es de la Auditorfa General de la Nación.
~ste org~1ismo de asistencia técnica del congreso, con auto 110111 ía
funcional.
·ó se · integrará
· . del modo que establezca ta ley q· ue reg1amenta su
creac1 . º.Y func1onam1ento, que deberá ser aprobada por niayoría absoluta
de los nuembros de cada cámara. El presidente del organis1no será desi -
na~o propuesta del partido político de oposición con n1ayor número
a Je
legisladores en el congreso.
Tend_r~ a su cargo el control de legalidad, gestión y audilor{a de to-
da la activi~ad de la adrninistración pública centralizada y descentrali-
zada cualquiera fuera su n1odalidad de organización, Y las denzás funcio-
nes que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámit d
bación o ecl d l e e apro-
'bl' .~ lazo e as cuentas de percepción e inversión de los fondos
pu ICOS.
4. ~ ~i se presta debida atención al art 85 queda la impresión cierta
de que divide en dos el ámbito de competencias de la Auditoría:
a) por un lado, la asistencia técnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbi-
to demarcado por el párrafo tercero del an. 85.
En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, controla.
A ~bos .aspectos'. la ley reglamentaria puede aííadir otros, porque el
art. 85 as1 lo uene previsto.
La ob.li~atoriedad que se le impone al congreso de sustentar su exa-
men Y_ op1n16n en los dictámenes de la Auditoría surge imperativa
?perativamente de la constitución, al igual que la función de tr l ly
in1puta a la Auditoría como competencia propia. con o que e
5. - El art. ~5 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las áreas a
l~ ~ue coloca baJ~ ~ntrol del congreso Yde la Auditoría; el vocabulario
utilizado en Jos distintos párrafos de la norma apunta al "sector público
,, ,, 365
Los NUEVOS ÓRGANOS L>E CONTROL EXTRAPODF.RES
in11al" y a la ''ad1ni11istració11 pública" (centralizada y descentraliza-
cualquiera sea su n1odalidad organizali va).
l~I adjetivo "nacional" a continuación de "sector público" equivale,
nuestro lenguaje personal, a federal. Y federal es tanto el congreso,
o el poder ejecutivo, como el poder judicial, más los órganos extra.po-
s (jefatura de gabinete, Defensoría del Pueblo. y Ministerio Público).
De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de explayar a
os esos ámbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
"Administración pública". en cambio. admitiría circunscribir su es-
cio al de laque típica1nenLe se tiene como tal~ o sea. a la que depende del
ocier ejecutivo, con lo que ya no habría sitio para controlar la actividad
drninistrativa o de adn1inistración en las esferas del congreso y del poder
dicial.
Un parán1etro bastante razonable sería el que diera por cierto que en
todo órgano de poder, en Lodo órgano extrapoderes, en toda entidad - aun
no ostatal ni federal- que recibe o nianejafondos piíblicos, el control del
congreso y el de la Auditoría tendría n1ateria suficienle para su ejercicio.
6. - Hernos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 ex-
cluye al propio poder legislativo y al poder judicial de los controles en él previstos.
No obstante, cuando el án1bito de control Loma en cuenta tanto el ··sector pú-
hlico" con10 la "ad1ninistración pública", la doctrina viene enseñando que el control
por la Auditoría recae con amplitud sobre la ad11ú11istración ptíblica e11 s11 totali-
dad, así como respecto de entes autárquicos, empresas y entidades en las que hay
participación estatal significativa o a las que el estado aporta fondos públicos.
Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa
de la desregulación, prestan servicios al público.
7. - En cuanto a las 11niversidades nacionales (autóno111as por el art. 75 inc.
19) el control de la Auditoría solan1cnte queda habilitado en orden a Ja administra-
ción que efectúan de los recursos que derivan del tesoro nacional.
Por analogía de razona1niento, e l conh·ol posible de la Auditoría en relación
con las provincias parece tanlbién limitarse a la porción que coparticipan en la
dístribución de contribuciones conforn1e al art. 75 inc. 2º.
El Defensor del Pueblo
8. - El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así:
 -·~--
366
C:oMPE\n10 DE DEREC"1-10 co:-:sn11 1c10NAL
"~~I J)efensor del Pueblo es un órga.110 indepentlie11te instituido en el
á1.nbito d~I con~res~ de la 11ación, que actuará con plena autonontía fun-
c1011al, sin rec1b1r 111strucciones de 11i11guna autoridad. Su misión es la
l~fe11.~a v protección de los derechos hunu111os y den1ás derechos, garan-
t1as e intereses tutelados en esta constitución, y Jas leyes, ante hechos, ac-
tos u ontisiones de la adnlinistración; y el control del ejercicio de las fun-
ciones adntinistrati vas públicas.
El_ Defensor del l)ueblo tie11e legitin1ació11 ¡Jrocesal. J~s designado y
re?1ov1do por el congreso con el voto de las dos terceras partes de Jos
mien1bros presentes de cada una de las cántaras. Goza de las inmw1idadcs
Y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez.
T~a organización y el funcionan1iento de esta institución serán regula-
dos por una ley." ~ trativas e intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de órgano extra¡Joderes. El
art. 86 Jo ha creado con10 órgano inde¡Jendiente, con ¡>lena au10110111ín
fu11cio11al, Y exe1110 de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por
ende. la ubicación oonnati va congresional no in1plica que forn1e parte del
congreso. y n1ucho n1enos que guarde dependencia respecto de él.
. 9. - La competencia central está detinidaconstituciona1n1ente, y con-
siste en la defensa y ¡;rorección de los derechos hun1a11os y de Jos der11ás
derechos, gnrn111ías e intereses tutelados por la co11sti1ució11 y las leves.
ante hechos, actos u omisiones de la administración. · del Ministerio Público.
En el párrafo no aparece la rnención de derechos en1err.cnte:; de los tratados
in1en1acionales~ pe~·o una interpretación a111plia nos bace e~tcnder que cualquier
derecho, garant1a o interés que surgen de un tratado inco1porado al derecho argenti-
no -aun cuando carezca de rango constitucional- provoca la con1peteocia del De-
fensor en caso de padecer las violaciones que especifica la nonna.
10. - Si hubiéramos de agrupar sintétican1ente las competencias del
Defensor del Pueblo en w1a sola función, dirían1os que ésta consiste en
fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda i11cJuido c11 el ánibito
que el art. 86 coloca bajo su órbita. En todo este conjunto de posibilidades
dan1os por cieno que su acción no se debe limitar a los actos u ontisiones
ya consun1ados, sino que ha de tener a la vez carácter preventivo.
- - --=- - --- - - __ -
•
Los Nl.Jr,vos óRGk-.;os 01-. co~"TROL "8CTRAPODERES" 367
En ninguna de sus co1npetencias posee facultades de decisión con na-
turaleza vinculante y efectos obligatorios.
11. - Hemos de alabar que el art. 86 con.fiera al Defensor la legiti·
nu1ció11 procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86. el art. 43 también se la confiere
para pron1ovcr la acción de an1paro prevista en su segundo párrafo.
De ahí que:
a) Ja Jegitin1ación del Defensor del Pueblo se entienda con10 extendi-
da a toda clase de procesos judiciales. incluso para plantear mediante el
recurso extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolu-
ción por la Corte Supren1a;
b) sin1ilar lcgitin1ación lo habilita para acudir a instaflcias adnzinis-
de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante
los 1ribunales judiciales;
c) en ambas esferas -judicial y adntinistrativa- no es 01enester que:
e') actúe por denuncia o requerimiento de parte interesada: e") si actúa en
virtud de m1a denuncia o un requerin1ienlo de particulares. tan1poco éstos
han de ser necesaria1nente los titulares del derecho o del interés por los que
se recaba la intervención del Defensor del i>ueblo;
d) en cuanto a la acción pública en 111ateria penal. pensan1os que tie-
ne legitimación suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través
12. -El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del
Pueblo para la protección de los derechos y sobre el ejercicio de las "fun-
ciones adr11i11istrativas públicas" abre un espacio an1plio.
El área tutelada se enmarca en la actividad -por hechos, acciones u
omisiones- de Ja adn1i11istració11. Damos por cierto que alude a la admi-
nistraci6n pública -centralizada o descentralizada- que el art. 100 inc. lº
hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art.
99 inc. 1ºcoloca bajo la responsabilidad política del preside11te de la repú-
blica.
No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se
despliega en el ámbito administrativo. queda sometida a la con1petencia
del Defensor del Pueblo.
 - - --- - -
368 COMPENDIO DE DERECHO CO~S11TIJC!ONAL
13. - Quizás el mayor punto de conflicto radica en relación con el
poder judicial, porque saben1os que aun cuando su función central es ad-
nlinístrar justicia, también despliega función administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo
control del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho
poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la
expresión "funciones administrativas públicas" que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aµnque sin
elinúnar to1almen1e la duda.
En el caso "Frías Molina, Nélida e/Instituto Nacional de Previsipn Social",
del 12 efe setiembre de 1996, la Corte Supre1na negó legitimación al Defensor del
Pueplo para ser te¡lido co1no parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el
tripµnal por reclamos de actualización de haberes de jubilación y pensión.
14. - Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, Ja insti-
tución del Defensor del Pueblo tiene a su cargo. por imperio del n1isn10 arl.
86, el control del ejercicio de las funciones adnzinistrativas Jlúblicas. Este
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o
no irregularidades, aun cuando no irroguen violaclón a los derechos o no
se proyecten a ellos.
15. - Por último debemos decir que el Defensor del Pueblo, como
órgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclu-
sivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría federal y ala fiscali-
zación de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo
enuncian1os negativamente. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
•• • •
•
CAPfruLO XLIII
EL PODER JUDICIAL
u estr.uctqra y carácter
1. - El llam<1do "poder jl.ldicial" se compone de una seri~ de órganos
e fom1an parte del gobierno federal y que ejercen una fqnción del poder
l estado, cual es la denominada "administración de justicia", "jurisdic-
ón" o "función jurisdiccional". A ello se añade ahora el Consejo de la
agístratura y el jurado de enjuiciamiento.
Los órganos del poder judicial que genéricamente llama1nos "tribunales de
sticia", son los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la
onstitución. Así como desde la parte orsánica visualizamos a la administración
de justicia en cuanto función del poder, desde la parte dcg1nática descubrimos que
ae
el Clerecho de los habitantes a acudir en demanda de esa administración justicia
configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en cuanto
disponen de ese acceso al poder judicial se denominan ')usticiables".
2. - En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se com-
pone de varios órganos. Jueces y tribunales de múltiples instancias, n1ás
el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicianziento, integran
Wla estructura vertical; que se corona en el órgano máximo y supremo, que
es cábeza del poder judicial: La Corte Suprema. A estos órganos, bien que
componen el gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los
considera "no políticos", por la diferencia que acusan en relación con el
órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de indepen-
dencia del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un
"poder político" porque ~jerce una función del estado.

370 CO~PENDIO DF. J)l!RECHO CONSTITUCIONAL
3. - Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanisn1os
de organización que, sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a
otros órgm1os y sujetos de la acción política. asientan la independencia del
poder judicial.
a) En prin1er lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado
los órganos judiciales enforl'na pern1anente mediante el establecimiento
de los tribunales de justicia y la elinunación de los tribunales de excepción,
especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
"jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estatio reivindica ¡Jara sí enj'or111a ¡Jrivativa
la función de adn1i11istrarjusticia. Está abolida la justicia privada, porque
hay interés púhlico y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflic-
tos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Por justicia "privada" hay que entender la justicia por rnano propia que cada
uno se hace a sí mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternati-
vas al proceso judicial que, de no estar co1npron1Clido el orden público, son válidas
cuando las partes en conflicto resuelven, de conlún acuerdo y con pleno consenti-
miento, pactar cu pie de iguaJdad un 1necanisn10 sustitutivo del proceso judicial,
como puede ser el so1netirniento a arbitraje; la ley puede también, razonablemente,
implantar la etapa de 111ediación como previa al proceso judicial.
c) En lercer lugar, la función de administrar justicia en forma pri vati-
va, que se asigna a los órganos judiciales, excluye tan1bién totaln1entc su
arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano legislativo.
d) En cuarto Jugar, no se admiten ni son constitucionales las influen-
cias o ¡>resiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer
la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obligaciones a los
.
Jueces. .
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdicción federal como local-
tiene estabilidad en su cargo; eJlo quiere decir que es inamovible - si no
sie1npre vit.aliciamente, sí durante el período para el cual ha sido designa-
do-. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de
acuerdo a un procedimiento tan1hién especial-por ej.: enjuiciamiento-.
t) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja inconipaLi-
bilidades casi totales con toda otra actividad.
4. - Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas nor-
mas en la constitución formal sobre el poder judicial. Ellas son:
• •
EL PODER JUDICIAL 371
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Supren1a; b)
ribunaies inferiores; lo den1ás. queda derivado a la ley, que puede dividir
ª" instru1cias; c) un Consejo de la A1agistratura y un jurado de e11juicia-
1ie11to (arts. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución --0
r la ley conforme a ella- con calidad de jueces naturales, y abolición de
'bunales especiales, comisiones de la misn1a índole, cte. (art. 18)_Tam-
ién abolici611 de los fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzga-
>segú11 el status personal-eclesiástico, nlilitar, universitario-por jueces
spcciales) (art. 16).
3) Prol!ibición de que el presidente d.e la república ejerzaju11cio11es
diciales, se arrogue el conocinúento de causas pendientes o restablezca
fenecidas (art. 109). La prohibición rige ta1nbién durante el estado de
itio. (art. 23).
4) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser 111ie111-
ro de la Corte Supren1a de Justicia (art. 111 ), y previsión de su ¡>reside11-
ü1 (arts. 59 y 112).
5) Previsión del sistenza de desig11aci611 de los jueces de la Corte por
1poder ejecutivo con acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores
r el poder cjecuti vo con acuerdo del senado en base a una tema propues-
11 por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4°).
6) lnconipatibilidad: Los jueces de las cortes tederales no pueden serlo
al nlisn10 tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
7) Jurarnento de los 1nie111bros de la Corte Suprerna (arl. 112).
8) Co111pete11cia del poder judicial de la nación (art 116), con reserva
de la"8 jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12) .
9) Cornpetencia originaria y exclusiva de la Corte Suprenra (art.
117).
10) Coni¡>etencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento inte-
rior y nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113).
11) I11anzovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art.
11 Ojf' y remoción de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60), y
de los demás por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Renluneración de los jueces. detemlinada por ley, que no puede
disn1inuirse en forma alguna n1ienrras per1nanecen en sus funciones (art.
110).

372 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.
12) y conclusió11 (después de establecida la institución) de todos los jui-
cios criminales ordinarios por jurados (art. 118).
14) Ad1ninistració11 de recursos y ejecución del presupuesto por el
Consejo de la Magistratura (art. 114).
15) Previsión de la existencia de un po<ier judicial local en Ja ciudad
de Buenos Aires (art. 129).
La Corte Suprema de Justicia
5. - La constitución ha establecido una Corte Supre1na lle Justicia,
cuya composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero sí
fija las condiciones para ser nzienibro de ella: a) ser abogado de la nación
con ocho años de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser sena-
dor. Estos requisitos del art 111 no pueden, a nuestro criterio, ser amplia-
dos -pero tampoco restringidos-por ley.
6. - La Corte es el órgano supremo y 111áxirno del poder judicial. Es
·titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el
congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo es unipersonal o
monocrático, y el congreso es órgai10 con1plejo, la Corte es: a) órgano co-
legiado, y b) órgano en el cual -no obsta11te la titularidad-no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntarI1ente
con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órganos que no
adniinistran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. - En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho consti-
tucional del poder, la Corte también gobierna, o sea, con1parte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.
Por integrar el gobierno federal con10 titular del podeí· judicial, la Corte debe
residir en la capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3° de la constitu-
ción.
8. - La Corte se ha denorn.iJ.1ado a sí n1isn1a como "tribunal de ga-
rantías constitucionales", para resaltar la función que, en 1nateria de con-
'
..
... . ..
EL PODER JUDICIAL 373
trol constitu.cional, cumple para tutelar los derechos y garantías persona-
les. .. "
'
l
Así, cabe recordar que la Corte:
a) da desarrollo a Ja doctrina constitucional en diversos campos, a
medida c¡ue sus sentencias despliegan la interpretación y la aplicaczón de
la constitución;
b) ejerce en instancia última el control judicial de constitucionali-
dad. inclfrso cuando el derecho provincial discrepa con la constitución;
e) actúa como custodio del siste111a de derechos;
'•
d) ~igila que los tratados inten1acionales no se violen, ni por acción
ni por omisión, para resguardar la responsabilidad inten1acional del esta-
do: ¡,
e) integra los vacíos nor1nativos de la constitución y del derecho in-
fraconstítucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que,
por Sllgeneralidad y apertura, requieren irse completando;
t) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando
se hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferio-
res - sean federales o locales-.
•¡
9. -Asin1ismo, la Corte ba invocado y ejercido ''poderes iniplícitos~'
para poner en funcionamiento su competencia.
V
lO. - Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste
algunas.<1;tribuciones no judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113
la de díctar su reglan1ento interno y la de no1nbrar a sÜs empleados subalten1os.
1
La inámovilidad de los jueces
)•
~i ~ -La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los
jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su
buena conducta en el art. 96, que se mantiene ~orno art. 110.
'tve~~s se interpr~ta.que ~~ inamo_vilid~ ampara únic":111ente coi¡itra
la 1 ~qc1on" , que esJa v1olac1on máxima. Sm embargo, la mamovilídad
resguarda también la "sede" y el "grado".
~
'De.este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y romplementa con
la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña.
,

374 Co:vtPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
12. - Actualmente. el art. 99 inc. 4º ha establecido en su párrafo terce-
ro un térnlino al desempeño de los jueces en razón de su edad: al cumplir
setenta y cinco ai'ios cesan, salvo que recaiga un non1bramiento nuevo pre-
cedido del acuerdo del senado; la nueva designación de n1agistrados cuya
edad sea la indicada u otra n1ayor se puede hacer por cinco años. suscepti-
bles de repetirse indefinidan1ente n1ediante el mismo trántitc.
Esta cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte
Supre1na en su sentencia del caso "Fayt". de 1999. por entender que la
garantía de ina1novilidad de tos jueces no figuraba en el temario que el
congreso propuso para la reJorn1a a la convención constituyente.
E l sueldo de los jueces
13. -El art. 110 dispone que la ren1uneració11 de los jueces es dcter-
nlinada por la ley, y que 110 puelie ser disn1inuidí1 "en n1anera alguna"
n1ientras pern1anezcan en sus funciones.
a) En prin1er lugar, es indudable que si es la ley la que íija la-retribu-
ción de los jueces. el no poder disminuirla "en manera alguna" tiene cl
sentido de prohibir las reducciones no111inales por "acto del 11ríncipe ", o
sea. las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer
tales reducciones, mucho nlenos puede hacerlas cualquier otro órgano del
poder.
b) En segundo lugar. una interpretación dinámica de la constitución
exige que la prohibición de disminución "en manera alguna" se entienda
referida no sólo a las men11as non1inales o por "acto del príncipe'', sino a
toda otra que, proveniente de causas distintas, implica de¡Jreciación del
valor real <le la remuneración -por ej .. por inflación-. De tal modo, la
garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida, de ese valor
real en la sign(ficación econóniica del sueldo.
14. - La Corte Suprc1na ha establecido que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces ei< garant(a de independencia del poder judicial, y que no ha sido
estableciua por razón de la persona de los 1nagistrados, sino en mira a la institución
de dicho poller.
En el caso "Bonorino Peró e/Estado Nacional'', faJlado el 15 de noviembre de
1985, la Corte interpretó que la prohibición de disminuir "en 111anera alguna" las
'
, .
El. PODER JUDICIAL 375
n1uneraciones, aparte de ve<lar la alteración nominal por "acto del príncipe", im-
nc la obligación constitucional de 1nantener su significado económico y de recu-
•rar su pérdida cada vez que ésta se produce con intensidad deteriorantc.
15. -Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condi-
'ón de la administración de justicia que resulta exigible a las provincias a
s finéS del art. 5° de la constitución.
16. - Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las
muneraciones impide que éstas soporten deducciones por aportes jubila-
rlos, cargas fiscales. o cualquier otro conccpLo que, con generalidad,
bliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 11 O,
que, los jueces están sujetos a soportarlas conto cualquier otra perso-
De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exone- 1
rado de tributar el in1puesto a los réditos (o ganancias).
Las facultades disciplinarias del poder j udicial
17. - El poder disciplinario de los jueces tiene n1úlliples perspectivas, que
admiten diversidad de visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y e1npleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a
los justiciables y a los profesionales que intervienen en él;
e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y faltas
de respeto hacia él durante el proceso.
., _18. - Con este deslinde, el panorama puede ser éste:
'a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre
las jlleces al Consejo de la Magistratura (ai,t. 114);
b) respecto de los de111ás agentes que componen el personal que se desempeña
en \os í'tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos
respecto de su elenco.
' 19. - En su resolución de julio l 0 de 2003, cu el caso del juez Magariüos, el
C'onsejo de la Magistratura dejó sin efecto la sanción (multa) que le había aplicado
a dicho juez Ja Corte Suprema, reso1viendo que la Corte carece de atribuciones para
11plicar sanciones disciplinarias a los jueces, y que el poder disciplinario sobre los
-- ~--
376 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCTONAL
jueces del poder judicial de la nación es competencia exclusiva y excluyente del
Consejo de la Magistratura (art. 114 de la constitución). (La Corte bahía aplicado la
sanción al jue1. Maga1iüos por decisión del 12 de setie1nbre de 2002.)
20. - En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la
sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel, Percy Ramón", la Corte des-
lindó las facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del
Co-legio Ptíblico de Abogados1 sosteniendo que "las primeras tienen por objeto
1nantener el buen orden y el decoro en los juicios son1ctidos a la dirección del juez
interviniente, n1ientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación
profesional".
La unidad de jurisdicción
21. - Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la "uni-
dad de jurisdicción", que consiste en que: a) la administración de justicia
está a cargo exc/usivaniente, y para todos los justiciables, de los órganos
(tribunales) del poder judicial; b) hay unajurisclicciónjudicial única para
todos; c) por ello, existe simultánean1ente la igualdad de todos los justi-
ciables ante la jurisdicción (única y la misma para todos); d) esa jurisdic-
ción judicial "única" es ejercida por tribunales que deben revestir el carác-
ter de jueces naturales.
22. - No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad
personam", pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas
"jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas "laterías -por~¡. fiscal, adolinistrativa, inilitar, etc.-.
Admitir jurisdicciones "especiales" fuera del poder judicial parecería
desmentir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción
judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdiccio-
nes especiales deben contar con posibilidad de revisión (o control) judi-
cial suficiente, lo que en definitiva reenvía la última decisión posible a la
jurisdicción judicial.
23. - Control "suficiente" quiere decir revisión que abarque no sólo
el derecho aplicable, sino también los "hechos" y la "prueba" del caso
al que ese derecho se aplica.
•
• •
EL PODER JUDICIAL 377
Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
24. -AJ entrar a regir la reforn1a de 1994, y pese a la ausencia en el
art 75 inc. 12 de toda mención a los tribunales de la ciudad, la compatibiliza-
ción coherente de dicho anículo con el an. 129 nos lleva a proponer que:
a) el espíritu (o filosofía) de la reserva que en favor de las jurisdiccio-
nes provinciales hizo originarian1ente - y conserva- el ex art. 67 inc. l 1
-hoy art 75 inc. 12- significa que la justicia federal es de excepción y
recae en razón de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116,
pero deja fuera de su ámbito al derecho común;
b) el art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de juris-
dicción, para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
c) si con10 principio la materia de derecho con1ún evade la jurisdic-
ción de los tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de
Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (así se los siga
llamando tribunales "nacionales" y no tribunales "federales");
d) se refuerza el argun1ento de que solamente subsiste jurisdicción fede-
ral en la ciudad de Buenos Aires (para legislar, admínistrar y juzgar) cuando
hay que garantizar en ella intereses federales mientras sea capital federal;
e) no existe ningún interés federal que quede compron1elido si las cue.'\-
tiones de derecho con1ún en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdicción de
los tribunales federales conspira contra el ca rdcter liniil<tdo de la jurisdic-
ción del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad:
t) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún inte-
rés federal que requiera garanlfa, se nos 11ace incompatible con la amplitud
de la jurisdicción que debe tener el poder judicial de la ciudad si la.coordi-
namos razonablemente con el régin1e11 de gobierno "autónomo" definido
en el art 129, porque "gobierno" (autónomo) es abarcativo de las tres fun-
ciones clásicas del poder, también de la judicial; y "aut6nomo'1 quiere de-
cir exento de interferencias ajenas irrazonables.
25. - La ley de garanlía de los intereses federales en la ciudad capital (nº
23.548) estipuló en su art. 8° que "la justicia nacional ordinaria de la ciudad de
Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo
del Poder Judicial de la Nación", y que "la ciudad de Buenos Aires tendrá faculta-
des propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravcncional y de faltas,
contencioso-administrativa y tributaria locales".
Es fácil objetar las deficiencias de esta normativa.
 CAPfnJLO XLIV

• EL MINISTERIO PUBLICO

Su encuadre

l. - Según el art. 120, el Ministerio Público es un órgano i11depelf.-

diente con autonon1ía fu11cio11al y autarquía fi11a11ciera. que tiene por
función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las de1nás auto-
ridades de la República. Está integrado por un Procurador General de la
Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la
ley establezca. Sus nliembros gozan de inmunidades funcionales e intangi-
bilidad de rcn1uneraciones.

2. - El Ministerio Público es el único órgano que. fuera del poder

legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece "dentro"
del sector norn1ativo dedicado en la constitución a cada uno de esos tres
poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida.
que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional
(parte orgánica o derecho constitucional del poder).
De ahí que haya doctrina que, después de la reforn1a de 1994, l1able
de un "cuarto poder", que se agregaría a los otros tres sin insertarse en
ninguno de ellos (legislativo. ejecutivo y judicial).

3. - Para nosotros, et Ministerio Público, si bien 110 forrna parte del

poder judicial, es un órgano auxiliar que se le adosa como órgano extra-
poderes, de n1odo que después de la refom1a de 1994. con sección y norma
propias, mantiene la naturaleza que le habíamos atribuido desde antes de
la reforma, cuando la constitución no contenía norn1a alguna sobre el tema.

•
 -
---· -
- - -- - -- - -
~80 C0:.'4PEND10 DE DERECHO CONST!TUCIO:-<AL
4. :_El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procltrador General tie la Nación y el Defensor General de la Nación.
Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. L20 individualice al Procurador General y al Defensor General no
puc(:le interpretarse co1no definición de un órgano bicéfalo. Dan1os por cierto que la
ley debe desglosar el án1bito propio de cada u110, y considerar que la cabeza. del
Mi.Wsterio Público es t1nica y se sitúa en el Procurador Gen.eral de la 1Vación. El
Defensor General ha <,ie depender de él, y tener a su cargo el área que hasta ahora
co11ocíamos como propia de los defensores oficiales ~e pobres, de menores, de
in¡:apaces y de ausentes-.
5. - La au1onontía jiincional traza, en prin1er lugar, una frontera
~terna que in1pide cualquier injerencia de los otros poderes. E11 segundo
término, implica i11ternanienre que las relaciones dentro del organismo .
sen conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordi-
.• rtaaión hacia él, se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su
cargo.
"'
.u; ,Jra autono1uía funcional -intc1na y externa- implica independizar al Ministe·
i10,J¡úbli~o de toda subordinación a cualquier otro poder u órgano del estado.
6. - La autarquía financiera parece indicar que la ley de presupues-
tq ,deb~ asignarle los recursos en forn1a separada, y que el mismo Ministe-
rio Rdhlico tiene a su entera disposición la administración de los mismos.
V
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos
pú hl icos está.sujeto a los controles que prevé el art. 85 de la constitución a
cargo del cop,greso y de la Auditoría General de la Nación.
7. -- l)el art, 120 cabe inferir una división e11 las funciones deJ Minis-
terio 1>úblioo. EsttiS serían: · ·
a) pro111over la actuación de la justicia. lo que a su vez admite des-
doblar!IL' 1:11: a') para incitar la persecución penal en los delitos de acción
púhlicn: a'') para iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabu-
lario que l'111plc11 lu norn\á-es ,necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de los i(ll<.'rc!\l.!l'I gcncrttl<(s de la sociedad;
b) defe11dcr In legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que intervlene¡
EL MINTSTERIO PÚBLICO 381
c) defentier los intereses generales de la sociedad en iguales oportu-
nidades;
'
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros
órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales
donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de
dicl1os órganos o de los particulares; d') ejercer el control de constitucio-
nalidad de leyes, normas infralegales, actos y on1isiones del poder y de los
particulares con igual perftl que el recién descripto;
e) asumir judicialme11te las funciones tradicionales del rninisterio
pupilar (defensa oficial de pobres, nle11ores, iI1capaces, ausentes, etc.; y,
'en su caso, representación de los mismos).
f) se le ha de reconocer leg itbnación procesal, aun sin norn1a expresa
én la constitución o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba
~efender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
l,fl legitin1ación para interponer Ja acción de a1n¡Jaro prevista en el art. 43
párrafo segundo, aun cuando allí no se'lo consigne expresamente, porque
~n toda la descripción que hace ese segn1ento de la nom1a se alude clara-
mente a intereses generales de la sociedad -como, por ejen1plo, es el caso
de los derechos de incidencia colectiva-.
' 8. - En cuanto a la titularidad del ejercicio de la acción piíblica en rnateria
penal, queda 1nargen para que el Ministerio Público actúe adbptando criterios ra-
ZO!'lables de oportunidad para la pro1noción de dicha accíón.
9. - El núcleo del art. 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un a1n-
plio espacio a la ley para que ésta desan·olJe todo cuanto no viene directa111ente esta-
blecido en la norn1a constitucional. Así, lo referido a las innutnidades para equipa-
rátlas a las del Defensor del Pueblo (que conforme al art. 86 son las mismas de los
fegisladores); al réghnen de designación y remoción, sin1ilar al de los jueces; a la
¡/1tn1wnencia en el cargo y su re1nuneración, de n1odo análogo, etc, Con10 ~je orien-
tador, subsiste la 1nanda constitucional que preserva la independencia funcional.
.
'
 \

1
CAPITULO XLV
•
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO

.a ubica ción orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos ór ganos

l . - Los arts. 114 y 115 trazan el lineaniien10 reglamentario de dos

l'it'ganos del poder judicial, que son el Consejo de la Magistratura y el jura-
do de enjuiciamiento. l .a ley debe con1pletar lo que no viene especificado
en dicbanormati va constitucional.

2•.- El Consejo de la Magistratura está ubicado norn1ativan1ente

df'l11ro de la sección que la constitución dedica al poder judicial. así como
lá Auditoría. ' General de la Nación y el Defensor del Pueblo se sitúan en la
ción destinada al poder legislativo, y el jefe de gabinete y los demás
nistros en la del poder ejecutivo.

De la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los
istros hemos sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas
la constitución, son órganos extrapoderes.
l)el Consejo de la Magistratura ¿cabe afinnar lo núsmo, o no?
l lay quienes b.an contestado que no fon11a parte del poder judicial, y para ello
den al art. 108, que en fonna tenninante dice que "el poder judici.al de la nación
ejercido por una Corte Supre111a de Justicia y por los deniás tribt(flales infe-
s qoe el congreso estableciere en todo el len·itorio de la uación".
Esta norma subsiste intacta después de la reforma de 1994, y tomada en su
nlidad daría razón a quienes niegan que el Consejo dela Magisu·atura integra el
póder judicial.
No es nuestro punto de vista. En efecto, el arl. 108, alude a la "función" de
1tl1tlinistrarjusticia en las causas que otros artículos atribuyen a la competencia del
¡t<ldcr judicial. O sea, no se refiere a la estructura de órganos que lo fonnan, por lo

•
 384 CoMl>EN010 DE DERECHO coNSTnuaoNAL
que al día de hoy no debe interpretarse con10 negando que, dentro de esa estructura,
haya ottos órganos c¡ue no cumplen función judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora encuadran en el segn1en10 de la constitución destinado al poder judicial).
3. - Esto nos conduce a reafim1ar que el Consejo de la Magistratu-
ra no es ull órgano "extrapoderes" que esté fuera del poder judicial, si-
no que '· orgá11ica111e11ce" lo integra. No obstante, la "función de adminis-
trar justicia" en causas de co1npetencia del poder judicial sigile privati va-
1nente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, según surge del art.
108.
Por eso deci1nos que el Consejo de la Magistratura es un órgallo in-
tegrado dentro ele/ poder judicial, con contpetencias (no ju,ficiales) que
son propias de dicho ¡Joder, y que antes de la reforma incun1bía:n a Jos ór-
ganos judiciales.
4. -- Simi lar argumentación aplicrunos al jurado de e11juicia111iento
(art. 115) que ha venido a sustituir el enjuiciamiento político por el senado
para los jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. - De todás n1aneras, sí cabe hablar de una ')efatw·a" o cabeza del poder
judicial, ella sigue a cargo de la Corte Supre1na.
El Consejo de la Magistratura
6. -El prin1er párrafo del art. 114 diseña laconipetencia del Conse-
jo con una bifurcación: a) seleccionar a los magistrados, y b) adnzinis-
trar el ¡;oderjudicial. I~uego vendrá el desglose de las atribuciones, todas
vinculadas a esos dos ejes.
El párrafo segundo traza el lineamiento que ha de tomar en cuenta la
ley reglan1e11taria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su coni-
posición.
En primer lugar, el desenzpeño de sus miembros es ten-iporario, ya
1 que la norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena
procurar un equtlibtio entre las representaciones que invisten los funcio-
narios del Consejo:
a) repn.:sentantes de los órganos políticos resultantes de elección po-
pular -o sea. del congreso y del poder ejecutivo-;
•
EL CoNsEJo oi:: LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENJUICI.Mt1E11<10 385
h) representantes de los jueces.federales de todas las instancias;
e) representantes de los abogados de la matrícula federal; y
d) otras personas del ámbito académico y cienúfico.
El número y la forma han de surgir de la ley.
7. - Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben dife-
rencias entre sí; tres se refieren directamente a lafonnación de los cua-
dros judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder reglanze11tario;
y otra a la administración de los recursos econónzicos.
a) En cuanto a Iafor111ació11 de los cuadros judiciales, posee dos atri-
buciones: a') realizar los concursos públicos para cubrir los cargos de
jueces en todas las instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a Jos
candidatos; a") forn1ular ternas vincula111es para proponer el non1bramicn-
to; a'") la tercera facultad que relacionan1os con las dos anteriores es la de
JJroniover el enjuiciwnienlo político de los jueces de instancias inferiores
a la Corte.
b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio
sobre los n1agistrados.
c) El poder reglan1e11tario recae sobre una triple materia: e') para la
organización judicial; c,.) para asegurar la independencia de los jueces;
e"') para lograr la eficaz prestación del servicio de justicia.
d) Por fm, en lo ad111inisr rarivo-econó11tico, administra los recursos y
ejecuta el presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial.
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la selecció11 de candidatos para ser designados como
jueces de tribunales federales inferiores a la Corte, y a') a la iniciativa para pro1110-
1·er su e11juicia111iento ante el jurado de enjuiciamiento; más a") la facultad discipli-
naria sobre los mis1nos;
· b) el poder reglanzentario;
c) la adrninistración de los recursos econónzicos del poder judicial.
..
· 8. - Se ha de tener muy presente que no tiene co111pete11cia para: a) intervenir
en la designación de los jueces de la Corte: ni b) para promover el juicio político
contra ellos; ni c) para ejercer sobre ellos el poder discipli11ario: ni d) para ejercer
poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
9. -Las competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la
 386 COMPf'_i\'010 DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Magistratura son plcnan1ente decisorias, es decir, no son consultivas ni de
asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la je-
fatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aquél integra'. s.c
abre un interrogan1c: ¿aquellas decisiones tienen carácter frnal y defin1ll-
vo. o son recurribles?
Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar
cuál tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magis-
tratura.
Crec111os que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no pue-
de ser otro sino la Corte Suprenta. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser
recursiva.
l dcriv~do a la ley prevista en el art. 114.
1O. -Sintetizando nuestra posición, decimos que:
a) las decisio11es jurisdiccionales, co1no son las sanciones discipli-
narias, han de ser susce¡Jtibles tle recurso judicial; a') por analogía. tan1-
bié11 las decisiones sobre acusación para dar paso al enjuician1iento polí-
tico;
b) ran1bié11 han de serlo las que recaen en la selección y confección
de tenias de postulantes para cargos judiciales a tln de remediar irregula-
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los
eventuales candidatos-incluidos o excluidos-;
c) los reglan1entos que interfieren en la tramitación de los procesos
judiciales deben quedar sujetos a control, sea por la Corte, sea por cual-
.quier tribunal, en la medida en que a una y a otros les resulten aplicables
en una o n1ás causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa;
d) en can1bio, todo lo referente a la adnlinistración de los recursos
¡1resupuestarios parece 110 o.frecer n1ateria que caiga bajo posible revi-
sión judicial.
'
El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces
l l. - El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán
ren1ovidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enj1iicin1nien
to integrado por legisladores, 111ngistrados y nbogndos de la 11u1trfcula federal.
•
EL CoNsruo DE LA MAGISTRA'IURA Y EL JURADO DE ENnnCJAMIE.'-TO 387
12. - El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo
se tnantiene para destituir a los jueces de la Corre S11pre111a de Justicia.
13. - El procedimiento actual se desdobla: en unapri111er.a etapa. el
Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimien-
to -y puede suspender al juez- ; en la segu11clti etapa. interviene el jurado
de e11juiciamie11to, que puede reino ver, o no. Se trata de una relación entre
dos órganos -Consejo y jurado- que forman parte -ambos- del poder ju- •
dicial, por lo que cabe caliJicar a esa relación con10 üitraórgano.
.14. - El art. 115 solamente esboza en su párrafo prin1ero la integra-
cióq de los jurados de enjuicianliento con una triple composición: legisla-
dor(}/~. n1agistrados y abogados de la n1atrícula federal. El detalle queda
El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo serd irrecurri-
ble, y no tendrá más efecto que el destitutorio. Se ha suprimido la "acce-
soria" que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consistía en lapo-
sible imposición por el senado de Ja i11habi/itació11, declarando al juez re-
movido como incapaz de ocupar empleo de honor, de coniianza. o a sueldo
del estado.
En lo dernás. la norma actual mantiene la previsión del anterior art 52
para el sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. - La apertura y la sustanciación del procedimiento de remoción nos colo-
can ante Ja posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competeocia para
decidir la apertw·a ~·onsejo <.le la Magistratura- suspenda al juez cuyo trámite de
destitución incita mediante acusnci6n.
16. - El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente impor-
tante. A contar desde la decisión que dispone abrir el procediniiento de
e11juicia111ie11to, el jurado tiene ciento ochellta días para dictar su fallo.
Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso,
ay que reponer al juez suspendido.
17. -Nos queda la irrecurribilidad del fal lo destitutorio. La norma
lo enuncia tajantemente. y hay que aventurar una opinión sobre su alcance.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que elltra en pugna
co1t el derecho judicial de la Corte Supren1a, que aceptó la revisión judi-
riaJ cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto .
 • •

388 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL

En tal caso. es razonable suponer que una vez incorporada la admi-

sibilidad de aquella revisión por la jurisprudencia de la Corte en el derecho
constitucional n1atcrial, hay que dar por cierto que nos hallamos ante un
• requisito constitucio11al i11altercible e inaniovible del sis1en1a gara111ista,
que ni siquiera una reforma de la constitución puede desconocer. so pena
de violar un principio fundamental del sisten1a axiológico de la misn1a
constitución.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que im- CAPITuLO XLVI
pone el art. 115 Je asignamos únicamente el misn10 sentido que la Corte
iijó en 1993 en el caso "Nicosia": escapa a la competencia judicial el en- l,A ADMINlSTRACJON DE JUSTICIA
cuadre y la valoración que el jurado hace de las conductas que ton1a de
ba...;;e para la remoción, y la decisión n1isma de re1nover; pero sigue siendo
revisable todo lo que atafie a la conipetencia. del órg_ano y las fom1alida- EJ modo y la ocasión de su ejercicio
des de su ejercicio. así con10 a las garantías del enjuiciado en orden al
dehido proceso y el derecho de defensa. ~- 1. - Nunca hemos dudado de que la función de adn1i11istrar justicia
es unafu11ci611 'jurisdiccional" a cargo de los tribuna.les del poder judi-
cial. Por eso, nunca abandona1nos la denonlinació11 de "acinziniscración de
ju:sticia", si bien compartimos otras denon1inaciones que -actualmente-
alguna doctrina reputa 111ás acertadas co1no, por ejemplo, la de ''ünpar-
1ició11" de justicia.

Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder. cuya función nuclear

en lo que hace a lo estrictamente judicial es ad111i11istrar (o inzpartir) jus-
ticia, a lo que se suma-ahora- las otras funciones "110 judiciales" a cargo
del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, introducidos
por la reforma de 1994 dentro del ntismo poder judicial.

2. - La administración de justicia como función del poder que ejer-

cen los órganos judiciales se enn1arca y transcurre a través de causas (o
¡JrQcesos) judiciales.

. (Por supuesto que aquí encaran1os solan1ente la función de "adminis-

trar justicia", y no la función "administrativa" que también tiene a su car-
go:el poder judicial en la 1nedida requerida para ejercer la administración
• de justicia.)

· -3. - Algunas nociones vinculadas con el Len1a son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no
actúa "de oficio" o niotu proprio (por propia iniciativa). Su función per-
 ~ ·-. - -----...L....llo....
390 CoMPt:NDIO DE DbRECHO coNsTrTuc1o:"AL
manece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a
impulso de parte, n1ediante la acción. (Las excepciones son n1uy pocas.)
•
Las formas habituales de incitar la jurisdic.ción son: a') origi11aria-
_n1e11re (en primera insLancia) para acceder al proceso mediante acción (o
demanda); a") en instancia de revisión (sea ante la misma instancia origi-
nariamente provocada, o ante otra superior) nlediante recurso.
b) Tcxio pronu11cianúento judicial que implica adnlinistrar justicia recae
en una "causa" judiciable, y la forma de resolver esa causa es la se111en-
.
cta.
4. - Nuestro art. 116 constitucional hace la enun1eración de casos
que configuran la con1petencia judicial federal, y habla de "causas".
El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juicio" o "proceso judi-
cial", y para nada se linlita o idenlifica al "caso contencioso", o juicio con-
tradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto constitucional de "causa" la
acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de certe-
za; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera.
5. - Si procura1nos armar un repertorio de principios básicos que
señala el derecho judicial e1nanado de la jurisprudencia de Ja Corte, pode-
mos esbozar los siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la jus-
ticia:
b) el ejercicio iniparcial de la administración de justicia es un elc-
n1ento indispensable de la defensa enjuicio;
e) la sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigen-
te;
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere adnlitir solucío-
• • •
nes notoriamente 1n.iustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompati-
ble con una adecuada administración de justicia;
f) la verdad objetiva o 1naterial debe prevalecer sobre la pura verdad
forn1al;
g) la intervención del poder judícial no puede ser excluida compulsi-
vamente a los nnes de solucionar controversias individuales;
h) itnporta agravio a la garantía de la defensa la exclusión del pcxier
LA ADMINISTRAl'IÓ:-1 DE JUSTICIA 391
judicial en causas donde ta tutela de un derecho subjetivo configura cues-
tión justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetiva-
nrente justa del caso con arreglo a las circunstancias del mismo y al dere-
cho que le resulta aplicable.
La sentencia
•
6. -La sentencia recaída en causajudiciable con10 culminación del
proceso, es el modo único y normal de ejercer la función de adnli.nistrar
justicia.
f~a sentencia es una nornu1., emanada del juez en y para un caso con-
c~~to. O sea, es una nor111a i11dividual. l:il Juez, al dictarla. ··crea" dere-
cho, pero ese derecho que crea. 110 es derecho "nuevo" (co1110 sí lo es el
que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual
creada por él, del ordenanlicnto jurídico vigente. O sea. que la administra-
ción de justicia es una función sub-legal.
7. - El juez actúa en ejercicio de una función de individuacwn de la 11ornm
general "en" y "para" un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del
n1arco del ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla ea algún sector o parte del
1nismo. De ahí que sea clásica la non11a judicial de la Corte, definitoria de lo que
debe ser una sentencia para merecer reconocimienlo como acto jurisdiccional váli-
do: derivación razonada del derecho vigente confon11e a las cin::unstancias de la
causa.
De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su "zotivación;
b) _sufunda111en1ació11. Se suele tlccir que la sentencia se motiva en los
~
hechos del caso. y se funda en el d~rechQ aplicable. La fundamentación y
la motivación -razonada y razonablemente expuestas por el jue?.- expli-
CfPl por qué el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qué la deci-
sión es la que es, y dónde haJla sustento.
'
8. - El derecho judicial de la Corte tiene señalado que la exige11cia
de que las sentencias tengan debido funda111ento reconoce raíz co11stitu-
cio11al.
9. - La carencia de fundamento mínimo, o el fundamento capricho-
•

392 COMPENDJO DE DERECHO CONSTITUCIONAi.
so o dogmático. insostenible o insuficiente, constituyen un vicio que tipifica
uno de los casos de arbirrariedad de sentencia.
Es importantísimo destacar que 11ingiín tribu11al puede prescindir de
la 11orr11a que rige el caso ni dejar de a¡1licarla al niisrno, salvo que a esa
norn1a la declare "inconstitucional".
10. - Nuestra Corte Supren1a ha elaborado toda una rica teoría acerca de los
'
1
casos en que falla la vcrdade1·a calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiento judicial. Es la teoría de la arbitrariedad de sentencia, o de la "sen-
tencia arbitraria". Tal descalificación in1plica, para nosotros, un vicio o defecto de
inco11sl.itucionalidad, que nos pernúte hablar de sentencias "inconstitucionales".
La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario ante la Corte
Suprenia.
11. - Una rápida siste1natización de la jurisprudencia sobre sentencia arbi-
traria pcrn1ite sciialar los siguienLCl> supuestos fundan1cnlale$:
a) sentencia que no se funda en ley (o 1nás an1plia1nente, en el derecho vigen-
te, que no se agota en la ley) con10 por ej.: la que carece de fundatnentos u on1ile
todo fundaniento o cita legal:
b) sentencia que resuelve en contra de la ley:
e) sentencia que aplica nonnns no vigentes -porque han sido derogadas, o
todavía no han entrado en vigor, o son extrañas al caso-:
ú) sentencia que r>111ite decidir una cuestión esencial para la resolución del
caso·
'
e) sentencia que decide "extrapetita" una cuestión ajena al caso:
f) sentencia que 0111ite considerar una pnteba rendida cuya consideración es
esencial para resolver el caso:
g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido: etcétera.
12. - En cambio, una sentencia no es arbitraria -y por ende, tampoco sus-
ceptible de recurso extraordinario- porque sea C1Tó11ca, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
Los requisitos de la sentencia
13. - La sentencia debe ser:
a) n1otivada .vfundada (según lo ya explicado);
b) oportuna e11 el tien1po;
• •
LA ADMD.1STRACIÓN DE JUSTICIA 393
c) útil y
eficaz;
d) justa;
e) ajustada al princi¡Jio de co11grue11cia (que se explicó en el tema del
debido proceso);
f) irn¡1arcial.
No liebe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o rnaterial;
b) antepo11er fa verdad fonnal;
c) incurrir en exceso ritual 1nani[tes10 (según se explicó en el tema
del debido proceso).
14. - Hay también ¡Jresupuestos necesarios de la sentencia. Así: a)
que el tribunal que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente esta-
blecido antes del "hecho'' del proceso, con co111pere11cin para conocer de él
(es decir, que sea "juez natural"); b) que se haya sustanciado el "debido
proceso" en la causa que la sentencia resuelva.
15. - Del principio de celeridad razouable del proceso y de 0¡1ortu-
11idad de la sentencia, se extrae (dentro del derecho a la jurisdicción) el
derecho del justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y
eficaz, o sea, "úlil".
16. - El juez no puede: a) negarse a .fallar; b) dilatar sin término o
de111orar arbitrarian1ente la sentencia.
17. -:-- La sentencia pasada en autoridad de "cosa juzgada" no puede
yarevisarseen el futuro. (Remiti111os a lo explicado al tratar Jos contenidos
del derecho de propiedad.)
La iutaugibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del
proceso en que la sentencia se ha dictado.
18. - La cosa juzgada írrita o nula proporciona ocasión para ser atacada por
vía judicial, cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales.
19. - El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige tan1-
bién respecto de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no
puede haber secreto en las decisiones judiciales; que hay derecho a informarse res-
 ~- ~-
1 . . -- - -
394 COMPENDIO DE DERECHO CONSTlTIJC!ONAT.
pecto de ellas: y que Jos proccdinlienlos judiciales Lan1poco se e){imen de aquella
publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales razonables.
La jurisdicción, la acción y el proceso
20. - Se debe a Podetti la elaboración de lo que él nlisn10 llan1ó la
trilogía estructural del derecho procesal: jurisdicción, acción y ¡Jroceso.
a) Lajurisdicci611 integra el poder estatal como unafu11ció11 del n1is-
n10. Se define con10 la potestad conferida por el estado a determinados
órganos para resolver n1ediante la sentencia las cuestiones que les son so-
metidas por los justiciables. En Ü.)rma más breve. se dice que es la capaci-
cfad de adnlinistrur justicia.
b) Podctti dice que el cle1nento fundan1ental del derecho tfe "acción"
es la facultad de pedir protección jurfrfica.
l,a pretensión de protección o tutela jurídica no significa que el juc:L deba
acoger favorablemente el petitorio de la parte, sino que debe 101narlo en cuenta y
resolverlo con justicia.
La acción no debe ya considerarse como el "nlismo derecho subjetivo en cjer-
cício", o como la faz diná1nica y procesal del derecho subjetivo. La a11to110111ía de la
acción hace decir que con su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un
"derecho" que él alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo C\'Cnlual
reconocimiento -o su denegatoria- sólo surgirán a1 tér1nino del proceso con la scn-
lencia.
c) La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso
tiene un fin público, que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puran1ente privado, sino un instituto publicístico
con ¡Jarticipación concurrente del juez y de las partes.
21. - Para satisfacer la administración de justicia - y correlativamentc
el derecho de los justiciables a la jurisdicción-el estado debe: a) estable-
cer los órga11os (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción
y conz¡1etencla; e) cll9tar las nonnas de procedinziento judicial.
a) Los "órganos" son los tribunales judiciales.
b) Dcspu~s de establecidos los órganos, es menester que la ley les
atribuya jurisdicción _v co111pete11cia.
.___ -
.
-~ -
-
'
LA A.DMJN!STRAClÓN DE JVSTICJA 395
e) Por fin. hay que dotar de las 11om1as /Jrocesales a que deben ate-
nerse el juez y las partes.
La ausencia de nornias procesales no es un obstáculo insalvable para que se
sustancie un proceso. La Corte dio curso al proceso de aniparoen 1957-1958 sin ley
procesal que lo previera, por las razones que se explican al tratar el tema del ampa-
ro:
22. - I.a denegación o /Jrivació11 de justicia se tipifica de cuatro
maneras:
a) cuando el tribunal se niega a /alfar;
;¡e<
b) cuando el tribunal denzora irrazonablenzente o i11defi.nida1nente
su sentencia;
'/ c) cuando el justiciable 110 encuentra tribunal conzpetente para que le
re.su el va su pretensión:
d) cuando los tribunales 110 se llalla11 en concficiones de dictar sen-
tmicias "eficaces" que rindan utilidad.
23. - La res¡Jonsabilidad del "estado-juez" no i1ecesita. en nuestra
opinión. de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra ~n­
damento en la propia constitución, en cuanto ésta prioriza el afianzanuen-
to de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena
pe;nal, cuenta con norn1a expresa en el derecho argentino, porque la prevén
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) y el Pacto
de San José de Costa Rica (arl. 10), que tienen jerarquía constitucional.
Lá "creación de derecho" por los órganos judiciales
24. - Parece hnposible negar que el derecho se crea u origina también por vía
judicial, o sea, -por laj11risprude11cia de los lribunales. Si a esta creació_n le ~signa­
tno!> el tradicional título de "fuente", la jurisprudencia o el derecho JUd1c1al son
fuente del derecho.
25. - En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por
una obligatoriedad intrínseca en1anada de la constitución o de la1ey, debe
ser acatada en el futuro porque surte efecto erga animes. Ello puede tener
distintos grados:

396 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCTO~AI.
a) sig?ifica una i1~terpreta~ión de derecho sobre Ja norma aplicada,
que en el futuro debcra ser a¡Jltcada tal cual se la inter¡Jretó;
b) signifi~a un~ intcrpret~:ión de derecho sobre Ja norn1a aplicada. la
que por esa nusma 1111erpre1ac1on quedalierogada o invalidada o sea que
110 se puecle aplicar 111ás; ' '
c_} si~nific~ una inlcrr~:tación_de derecho sobre la norn1a aplicada que.
por esa n11sn1a 1nterprctac1on. obliga a otro órgano a derogar la norma, 0
a 110 pron1u/garla, o a no ponerla en vigor:, etc.
26. - En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis
confom1e el cual los jueces deben fallar las causas ateniéndose a los precc:
dentes en casos análogos.
27: - t>or úllin10, puede la jurisprudencia actuar es¡Jontáneaniente
com~ 1ucntc del derecho para casos generales; basta que por el prestigio
d~l tr1bun_al, o por la índole de la materia decidida, una sentencia adquiera
e;e111¡;lar1dad con10 precedente nuis allá del caso resuelto, y sea suscepti-
ble de provocar segui111iento. in1itación o reiteración en situaciones análo-
gas del futuro.
Ln unifonnidad de la juris¡Jrude11cia en su encuadre co11stitucio11a/
~8. - El propósito estrictamente constitucional que persiwe la uni-
fom11da~ de lajuri_sp~?encia es, para nosotros, dar resguardo; efectivi-
d~? ª.la !g.uafdad ;und1ca de los justiciables, de forn1a que la i11terpreta-
c1011 JUlbcral de esa non11a por los distintos tribunales judiciales (locales 0
federales) debe también ser unifonne .en casos análooos. Por ende de la
"legislación única" hay que pasar a la "interpretaciór~ también úni~a" de
la ley, ~o.obstante l? p~~alidad de órganos judiciales de aplicación (cuan-
do las c1rcunstanc1as de los casos so11 análogas).
29. - :'1'ctuahnente, sin refonna legal alguna, el recurso extraordinario pu1<dc
Ydebe ~erv11· de cauce proc~a.l para ~le~ar ante la Corte Suprema la rcvisióq de
s~n.~cnc1a~ que, por c~ntra~1cc1ón d~ 1ur1spntdencia. 1•iolan la igualdad jurídica.
~a cue~llón consti_tuc1ooal que da.na andanuento al recurso extraordinario sería la
1_nvocac16n ~e eso 1g1u~ldad jurfdica, l~siona~a en cualquier sentencia que, coinpa-
1~da c~n OIJ .ªu o~ras dictadas por el 1?1smo tribunal o por otros, acusara interpreta-
ción divergente snnullánea de una nusma norma (de cualquier naturaleza) en casos
seme1antes.
•
LA ADMINISTRACIÓN DE JUS'nCIA 397
30. - Por eso tan1bién creemos que los tribunales i1~feriores (los fe-
derales y ta1nbién los provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la
Cone las decisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitución.
Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al
esquema de la estructura federal de nuestro régimen, expresado en los arts.
Sºy 31 de la constitución, porque el derecho federal (en el cual ubicamos a
La jurisprudencia de la Corle en nlateria constitucional) prevalece sobre los
ordenamientos jurídicos provinciales.
El derecho judicial
31. - Vale agregar que, aclarado el carácter creador lie la jurispru-
dencia como fuente del derecho, hay que analizar en qué orden de prela-
ción se ubioa la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurídico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor aná-
logo al de la ley, porque integra con ella una realidad jurídica; no es una
norma nueva sino la 11orn1a interpretada cumpliendo su función rectora
en el caso concreto que Ja sentencia decide. O sea que el derecho judicial
ac-0mpaña, como "fuente", a la misma fuente (constitución fonnal) que
interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca al lado
de la norma interpretada, porque es la misma nonna que ha pasado por la
interpretación judicial. Y la i11ter¡Jretació11 jurisprudencia/ de la consti-
1ución iJuegra la ¡Jropia constitución con su niisnia jerarquía dentro del
derecho federal, cuando aquella interpretación emana de la Corte Su-
prenza.
32. - Cuando rcivindica111os que en detenninados casos una sentencia debe
ser de aplicación obligatolia con carácter general se suele decir que aquel efecto
,general viola la di visión de poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de
normas "generales y obligatorias"; una sentencia, por ende, no podría iinitar la na-
turaleza material de la ley.
-: • Como breve réplica deéimos que:
·' . . • a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal
generalidad obligatoria es sola1nente un e.fecto o consecuencia de la sentencia, que
no hace a su esencia y que no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia
tiene co1no nomia individual; por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la fun-
ción legislativa, ni vulnera la di visión de poderes; no hay, pues, incoustitucionali-
dad;
 398 (~OMPE.'\l>lO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
b) de ahí que los fallos llaniados "plenaJios" no sean inconstitucionales.
33. - Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre lo que
es el derecho judicial, sobre la posible extensión de los efectos de las sen-
• tencias n1ás allá del caso que resuelven, sobre Ja uniformidad y unificación
de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurídica. ele., no hen1os de
omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprcn1a.
a) TaJ vez. en cierto sentido, pueda entenderse que -a su n1anera- nues-
tra Corte con1parte el aforisn10 de los Estados Unidos según el cual "la
constitución es Jo que los jueces dicen que es". En efecto, nuestra Corte
afirn1a que los tribunales infe riores deben toniar en cue{1ta su juris¡1ru-
deT1cia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal
supremo han de controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios
diferentes.
b) Con todo, ha afiam.ado la noción de que la constituci6n consagra
la igualdad "ante la ley,., por n1anera que la desigualdad derivada de fallos
contradictorios no viola la garantía de la igualdad. Como consecuencia, el
recurso extraordinario no es. para la Corte, una vía hábil para lograr Ja
unificación de la jurisprudencia divergente.
Hay, como se advierte, un pun10 n1edio o una n1ixtura: por un lado, la
Corte rescata el valor de su jurisprudencia y el scguinliento que han de
darle los demás lribunales. Por el otro, al no acoger la noción de que Ja
jurisprudencia contradictoria afecta y vulnera la igualdad jurídica (que para
la Corte es sola1nente igualdad "ante la ley" según la constitución), declina
erigir la desigualdad emergente de fallos contradictorios en una cuestión
cons1itucional susceptible de ser resuelta mediante el recurso extraordina-
rio federal.
)
CAPITULO XT~Vil
EJ, CONTROL Y LA JURlSD!CCION CONSTITUCIONAL
Su concepto
1. _Por "jurisdicción constitucional" suele entenderse la fun~ión
jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la suprenu1c.1a de
ta co11 stitución. t ,a referida lutela parece recaer, ~un~an1entahn~nte, ~obre
la actividad que, por ser infractora de la consutuc1ón, se califica como
i11co11sti1ucional o anticonstitucional.
Es vocablo análogo, 0 quizá sinónin10, de "jurisdicción" constitucio-
nal e1 de ''justicia" constitucional.
Entendemos que. en un sentido amplio, lajurisdi~ció~ conslituci~nal
comprende también la interpretación de la con~t1t~c1ó~, aunque al
efectuarla no se arribe a una declaración de inconstrt~c1onahdad. Por .su-
puesto, también La integraci611 de Los vacíos normativos de.la const1tu-
Gión.
1. _La jurisdicción constitucional despliega en el derecho procesal consti-
t · al dos ámbitos conexos: a) la organización de las estnl~t11ras (o los órganos)
;t~tjercén dicha jurisdicción (prh~cipahne.ote los Judi.cial~s): Yb) los procesos en
que se deciden, por razón de roatena, cuestiones const11uc1onales.
. 3. -A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta~ h~y ~~~
decidir una cuestión cons_titucional, hay en juego, en. es~ aspecto y en su 1ec1p1oca
medida, jurisdicción constitucional, proceso cons/1/uc1onnl, y derecho procesal
constitucional.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~r obj~to
la "inateria., constilucwnal, de forma que cuando tal materia hace parte de un p10-
ceso, total 0 parcialmente, el proceso es constitucional.
 •
•
400 COMPENDIO DE DERECHO CONSI 1IUCIONAL
4. - No nos cabe duda -por eso- de que en el derecho constitucio-
11al federal argentino existe jurisclícción constitucional, en la 1ncdida en
que funciona el control constitucional en sede judicial .
Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abarcadora de dos
as peeros: a) uno "negativo", cuando descalifica nonnas o actos contrarios
a la constitución y los declara inconstitucionales; b) otro "positivo", cuan-
do realiza "interpretación" de norn1as constitucionales o infraconstitucio-
nales.
5. - La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito
federal admite diseñar sus finalidades y su contenido de la siguiente mane-
ra:
a) En la medida en que todos los tribunales tie justicia, tanto.federa-
. entre el estado.federal y las provincias;
les co1no provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal
de n1odo obligatorio, deben asegurar:
a') la supremacía del bloque constitucional del arl. 31 compuesto
por "constitución federal-leyes del congreso-tratados internacionales" por
sobre el derecho provincial;
a") la estructura jerárquican1ente escalonada del orden constitucio-
nal (conslitución y tratados con jerarquía constitucional, tratados sola1nente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido individual, sentencias);
a"') la tutela de Jos derechos personales contenidos en todo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del
derecho judicial de la Corte Supren1ade Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su
jurisdicción originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdicción apelada (or-
dinaria y extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de la constitu-
ción federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b ') en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por
sobre el derecho provincial; la estructura jerárquicamente escalonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el
plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso ex-
EL COl\'TROL Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUOOl\AL 401
traordina.rio. todo lo señalado en el anterior inc. b') niás el ejercicio de la
casación constitucional y .federal.
b"') en i11sta11cia originaria y en ejercicio de su jurisdicción diri-
n1ente del art. 127, la solución de los conflictos y quejas entre provincias,
para preservar la paz interior y la "unió11 nacional" aludidas en el preám-
bulo.
c) En la medida en que se n1oviliza el control diseñado en los prece-
dentes incs. a) y b), es posible que, según el caso de que se traLe, se dirija a
resolver:
c') cuestiones vinculadas aJ reparto constüucional de con1petencias
que surge de la división <le órganos y funciones del gobierno federal;
. e") cuestiones vinculadas al reparto co11stitucio11al de conz¡Jetencias
e"') corifUctos de cornpete11cia e11tre órganos del poder judicial que
. . ,
no uenen un superior con1un;
e"") controversias judiciales en las que la presunta lesión de dere-
chos personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestión constitucional
• 6. - La cuestión constitucional es sieinpre una cuestión de derecho, porque
1
·en ella está en juego la interpretación o la supremacía de 1101n1as federales, y no deja
de ser así cuando y porque en la 1nisma cuestión constitucional se alojen eventual-
mente cuestiones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el análisis de los
hechos y Ja prueba se hace a la luz de su vertiente de constitucionalidad o inconsti-
tucionalidad, que es eminentemente una cuestión de derecho.
--
7. - Cuando se disri11gue el control constitucional federal y el con-
trol constitucio11al ¡Jrovincial, hay que encarar la jurisdicción y la con1pc-
tencia de los tribunales federales y de los tribunales locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales sólo provocai1 la juris-
dicción y competencia originarias de los tribunales .federales cuando la
causa judicial queda regida directa e ir11nedíata111ente por derecho fede-
ral.
b) Cuando ello 110 ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribuna les loca les; pero, a fin de resol ver la cuestión constitucio-

402 COMPENDIO DE DERECHO CONS'!l1'UC10NAI.
nal federal, es n1enester que: b') esa cuestión obtenga en jurisdicción local
una-decisión del su¡Jerior tribunal de la provincia, y b") producida su
jntervención, quede abierta la posibilidad úllh!Ul de acceso posterior a la
juri.sdicciónfederal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tran1itan ante tribunales locales existe una
cuestión constitucional¡Jrovincial que no excede el marco del derecho lo-
cal,
,
el control constitucional se recluye en el án1bito de los tribunales lo-
cales.
d) Cuando en el supueslo del anterior inc. c) la cuestión constitucional
¡Jrovincial es a Ja vez. y de alguna n1anera, cuestión'co11stitucional.federal,
la causa respectiva se son1ete a las mismas pautas que hen1os reseñado en
el inc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivarnente ¡Jrovinciales que-
dan reguladas s0Jan1ente por el derecho provincial.
f) En las cuestio11es constitucionales ¡Jrovinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales
locales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; f') si el derecho
local se los impide. la t1or1na local es inconsiitucionat; f') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción.federal, m1a vez que ha
recaído la necesaria decisión del superior tribunal de la jurisdicción l.ocal.
8. - A parlír de 1986 en el caso "Strada" el derecho judicial de. la Corte ha
establecido que para acceder
. .
desde las jurisdicciones provinciales a la jurisclicci6n
federal en instancia ext1:aordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contie-
nen una cuestión constitucional federal, es inexorable que, previa1nente, se agoten
las instan.cU:is provinciales ante el superior tribunal de justicia local, con indepen-
dcucia de que la organí?-ación y legislación provinciales tengan o no previsto en la
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia
de dicho superior tribunal.
e··
9. - Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales
inhiben el control d~ constitucionalidad, son i11constitucionale-s. Ello por-
que todo trtbun(ll judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe
resolver una' cues~i6n
. constitucional vinculada con la causa.
J
El control de constitucionalidad sin petición de parte
10. -Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen re-
"
.. . .
EL CONTllOL Y LA JURISDICOÓ:'-< CONSTITUCTONAL 403
quiere co1no base un proceso o una causa judiciales ·e n los que, al tenerse que dictar
,. rSQnlencia, se hace necesario efectuar aquel control y, .eventualmente, dechu·ar la
inconslilucionalidad de una nor1na o de un acto relacionados con la materia de la
causa.
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepai1cias: ¿es
1nenester qu.e .en esa causa exista "petición" (fe ¡Ja He impetrando el con-
trol mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, aJ contrario, ¿aunque falte
esta petición, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todavía
~,. n1ás, ¿aun sin petición debe declararla?
E11 general, la jurisprudencia de la Corte Supren1a ex-ige que medie
:: solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuestión de
' inconstitucionalidad debe aFticularse en el petilorio..b) la cuestión de cons~
, titucionalidad debe formar parte cxprcsan1ente de la n1ateria sornetida a la
jurisdicción del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la inconslitucionalidad, ésta no integra la
causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir
en decisión "cxtrapetila".
, 11. - ·{,a prinlera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro
criterio deriva de este principio jurisprudencia! es que el control de consti-
, tucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las ¡Jartes en el proce-
" so, o dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce '.'de oficio"; la segun-
; da conclusión: que no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica
'
una renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede cono-
cer "de
. .
oficio" Ja inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden
$ renunciar a pedir la declaración judicial, la suprernacía de la constitución
•' ' )
no es de orlien ¡Júblico. Todo esto es e9uivocadQ. ,,
. 12. - En el viejo caso "Los Lagos e/Gobierno Nacional" (d~l año 1941 ), la
:. Corte alegó que el control constitueioruil sin pedi¿f'b il.e'piírte vendría a significar
,, que los jueces pueden controlar por prepiaibic1M·i va (de oficio) los«1ctos legislati-
: vos o los decretos de la adnliuistraeiqn·,;lo que a su criterio ro111pe el equilibrio de
poderes por la absorción-del po(lerjudicial en desmedro de los otros dos.
, '
13. -En el año.4001, el fallo de la Corte en el caso "Mi Ude Pereyra
' ' 1 1
"'· e/Provincia de Comentes" pudo ser interpretado como un alivio ala nece-
sidad de petitorio de parle para habilitar el control de constitucionalidad.
En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de
--- - - ~ -~- -- -

. .
404 COMPENDIO DE DERECHO CON'ST1TlK.1 0NAL f::_:L COt\'TROL Y LA JURISDICCIÓN CONSTffUClONAL 405

oticio, y dos lo hicieron in1plícitarnente, con lo que, a partir de allí, cabría nalida<i de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, que-
decir -con10 núnin10-que la 11egatoria del control de oíicio 11a suavizado dan exentas de control judicial.
su rigidez. d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se
escudan tras la pantalla de las cuestiones políticas. la "responsabilidad"
14. - Para propugnar el control "de oficio" recorde1nos que el con- estatal se es/unza, pese ala eventual infracción constitucional en que incu-
trol de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función rra.
judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proce-
e) Se obstruye un área del sisten1a garantista ¡;ara la de,fensa de la
so y, por eso, debe efectuarse ¡.Jor el juez aunque no se lo pida la parte,
constitución y de su suprenJ.acía.
porque configura un aspecto del "iura novit curia'', que significa: "el juez
suple el derecho que las partes no le invocan o que le irrvocai1 rnal".
El juez depende de las partes en lo que "tiene" que fallar. pero no en Posibles an1pliaciones
."cón10" debe.fallar. El control aludido importa una cuestión de derecho,
yen ella el juez·no está vinculado por el derecho que las partes le invocan. 17. - Es bueno sugerir una seiie de a1npliaciones de distinto tipo en el con-
En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconsti- trol de constitucionalidad. Así:
tucionalidad es procedente sin petición e.xpresa. cuando en el derecho a) dar holgura y añadiduras a las actuales acciones de inco11stitucio11alidad (o
aplicable el juez descubre la inconstitucíonalidad. vías directas, con10 a1nparo, habeas corpus, acción declarativa, etc.); b) prever para
ciertos casos la acción popular, c) no apelar a la no judiciabilidad dedeternúnadas
cuestione!> calificadas como "políticas" para exinúrlas de control; d) no usar abusi-
Las cuestio11es "políticas" va1nente Ja categoría de facultades '·privativas" con igual finalidad; e) prever n1e-
diante ley el (fecto erga-01nnes o derogatorio gue, respecto de nonuas declaradas
inconstitucionales, pueden producir las sentencias de la Corte Supre1na.
15. - Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se
denon1inan cuestiones políticas aquéllas que uo so11 judiciables. Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que supone1nos valio·
sas en 1nate1ia de control.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces,
en que la exención de co11trol judicial involucra exención de control de 18. -1V1edianle reforma constitucional, sigue pendiente la opción para crear
constitucionalidad. un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese
sisten1a con 1nodalidades diversas.
16. - La retracción del control judicial en las cuestiones políticas
importa, para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia
por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En tomo del punto,
afinnan1os que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la
jurisdicción de la·parte afectada, en cuanto le impide obtener una senten-
cia que resuelva la cuestión política propuesta o con1prometida en la cau-
sa; la sentencia ·que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestión el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también de-
clinar el ejercicio ple110 de la .función estatal de adniinistrar justicia.
c) Con ello se i1npide asin1isn10 renzediar la eventual inconstitucio-
 CAPffilLO XLVIII

LA JlJRISDICCJON Y LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES FEDERALES

El "p<xler judicial de la nación"

l. - La jurisdicción .federal es definida por Hugo Alsina con10 la

facultad conferida al poder judicial de la nación (dígase del estado federal)
para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugare$
especiahnente determinados por la constitución.

Esta jurisdicción Uudicíal) federal es ejercida por órganos que se llaman tribu-
nales de justicia (o judiciah.:s), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o "de
la nación").
.
Además de la Corte Suprcn1a co1no "cabeza" del poder judicial, hay por crea-
ción de la ley tribunales federales de prin1era instancia Uuzgados) y de segunda
instancia (cáinaras de apelaciones).

2. - A diterencia de los otros dos órganos del gobien10 federal -po-

der ejecutivo y congreso-que están radicados en la capital federal, el po-
der judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la totalidad de
sus tribunales a Ja capital federal. Ade1nás de tribunales federales en la
ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias. para ejercer
jurisdicción en los casos que. por ratón de 1nateria, personas o lugar, son
de su con1petcncia federal.

La jurisdicción "federal" y La jurisdiccién "provincial"

3. - Genérican1ente, puede hablarse de "jurisdicción" o fuero Jede-

408 COMPENDIO DE DERECHO CONSTTTIJCIO~AI,
raf en oposición a "jurisdicción" ¡>rovincial, para distinguir el poder judi-
cial federal del poder judicial provincial. Ha sido la dicotomía tradicional
en nuestra estructura judiciaria
Si en vez de hablar de ·'poder judicial federal" y "poder judicial ¡Jro-
vi11cial" apelan1os a '·poder judicial federal" y "poder judicial local'·. hay
que hacer en el últinlO un desdoblanliento en: a) poder judicial provincial.
y b) poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
El esquen1a graficado sería éste:
Federtll
a) Provincial (tantas
Adnúnistración como provincias hay)
de Justicia Local
b)De la ciuclad autó-
nonia lie Buenos Aires
(única)
Los caracteres tfe la jurisdicción federal
4. - l,a jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder
judicial del estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitución. y
regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de
personas (o "pan es"), y de lugar.
Ofrece como características principales las siguientes:
a) Es lin1itada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce
en los casos que la constitución y las ll'.yl'.:-. 1-...:gfa1nentarias sefialan.
b) Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no
pueden los !Iibunales provinciales conocer de las causas que pertcnc<;en a
la jurisdicción federal.
En términos generales, cabe afim1ar que: b') la jurisdicción federal admite que
la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello ta
generalidad de los térnúnos del art. 116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que
la organización de los tribunales federales por ley del congreso incluye la de atri-
buirles jurisdicción y co1npetencin; b") además de esta regulación legal, hay casos
LA JURISDlCCION Y LA COMPETE.'ICIA DE LOS TRIDUNALES FEDERALES 409
en que las "partes" a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden pro-
rrogarla a favor de tribunales no federales.
e) Es iuiprorrogable si surge por razón de materia o de lugar. c') Al
contrario, es prorrogabfe cuando sólo surge por razón de las personas,
salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se
reputan absolutamente improrrogables.
5. - Dice el arl. 116 que a la Conc y a los tribunales inferiores les
corresponde el conoci1niento y la decisión de "todas las causas" que ver-
sen sobre puntos regidos por la constitución, por leyes de la nación (con
la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranje-
ras.
De aquí en inás, siguiendo la enun1eración de las "dernás" causas y
asuntos, el artículo ya no vuelve a en1plcar la palabra "todas•·, sino que se
cirt'Unscribe a agregar: "de las causas... ; de los asuntos ... ", etc. El uso y el
no uso de la expresión "todas" tiene doble alcance:
a) en prin1er tém1ino, "todas las causas" quiere decir que entre las allí
incluidas 110 se exceptúa ninguna;
b) en segundo ténnino, "todas las causas" quiere decir que dichas
causas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al me-
nos en su instancia final), mientras las "den1ás" causas que el art. 116
individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia
originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), puede11 ser exclui-
das de la jurisdicción federal por ley del congreso. en caso de no exístir el
propósito que iJ1forn1a a dicha jurisdicción.
6. - Sola111enfe la jurisdicción orittinaria y excl1csiva de la Corte i111pide
total y absolutaozente que la ley In a111p/f(• 11 la dis111i1111ya.
Quiere decir que la ley puede: a) "i11.:luir" en la jurisdicción federal otras
causas no enun1cradal' en el arl. 116; b) "oxcluir" algunas de las enun1eradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de razonabilidad suficiente. En cam-
bio, la ley no puede: e) "excluir" ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116
de la palabra "todas" (que son las que versan sobre puntos regidos por la constitu-
ción, las leyes federales, y los tratados).
7. - El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje cons-
titucional y procesal han sido asimilados ta1nbién a caso, proceso, juicio, pleito,
cuestión, etc.

410 (~o~WEXDIO DE DERECHO CO:--'S1Tl1JCIO~AI.
I~a jurisdicción federal "apelada" y su relación con la instancia
única o múltiple
8. - Nuestra constitución alude a la Cone Su¡Jren1a y a los de111ás
tribunales inferiores cuya creación es competencia del congreso, pero no
divide ni n1ultiplica instancias. La ú11ica adjudicació11 directa de con1pe-
te11cia que e.fecttía es fa originaria y exclusiva de la Corte en el art. J17.
De ello inferimos que:
a) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a
advenir que ella esboza lineah11ente dos clases de causa~: a') las que desde
el art. 116 ¡Jueden llegar a la jurisclicci6n OJJe/ada de la Corte "según las
reglas y excepciones que prescriba el congreso" (a tenor de la fórn1ula qut:
usa el art. J 17): a") las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte,
taxativarnente señaladas en el arl. 117:
b) ton1ado en cuenta tal diseño. las causas de jurisdicción federal ¡Jue-
de11 ser reguladas por ley con instancia única o con instancia 111.úfti¡,fe.
pero
e) si el art. 117 prevé la jurisdicción apelada de la Corte "según las
reglas y excepciones que prescriba el congreso", es indudable que en1rc las
causas co1nprendidas en el art. 116, '"algunas" /Ja11 de disponer ¡Jor ley
de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdicción apelada de la
Con e, lo que nos demuestra que
d) el congreso 110 tiene facultad para suprirnir totalnte11te la juris-
dicción a¡Je/ada de la Cone porque, conforme al an. 117 de la constitu-
ción, debe existir (no en todos los casos, pero síen algunos).
Además:
e) Desde el bloque de constitucionalidad federal , tratados i11ter11a-
cionales de derechos flunianos cou jerarquía constitucional obligan a la
doble instancia en e.! ¡;roceso 11enal, y ello tanto cuando los procesos 1ra-
n1itan ru1te tribunales federales con10 locales.
9. - Tambi6n es indispensable que exista una vía recursiva de ac-
ceso a la jurisdicción /etler(ll en los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales ad111i11istrtuivos ,v
organisnios ad111ü1istrativos.federales que ejercen función jurisdiccional
(incluso pará sa1isfacer la competencia de los tribunales federales en las
causas en que "la naci6n" es parte);
. 411
LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETEKCIA DE LOS TRIBL"NALES FEDERALES
b) respecto de decisiones de los tribunales 111ilitares;
e) respecto de las decisiones que en procesos tran1itados ante tribuna-
les provinciales deben dic1ar los superiores tribunales de provincia para
abrir la jurisdicción apelada de la Corte cuando las causas contienen una
cuestión constitucional federal.
Las causas regidas por el derecho federal
10. -En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116
vienen precedidas por la palabra "todas", y que son federales por razón de
la ''111ateria ": las que versan sobre puntos regidos por a) la co11stituci6n
.feGleral; b) las leyes federales; e) los tratados i11ternacio11afes.
En la trilogía a ludida no se ago tan las causas federales por razón de "nzate-
ria '':el propio art. 116 trae cxpresa1ucntc a continuación las de ahn.irantazgo y ju-
risdicción maiítilna, que ta1nbién ¡;on federales por su 111alcria. Las leyes del con-
greso han podido asignar a»i1nis1110 a la jurisdicción federal otras causas por razón
de su "materia", con10 por ej.: las regidas por el derecho aeronáutico, por el derecho
aduanero, etc.; pero, en rigor, los ·'añadidos" que por razón de materia introduce e l
congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes. y se subsun1cn
en los casos regidos por '·leyes federales".
11. - Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso
obligan a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales
o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho común; e) leyes locales.
La parte del ar1. 116 que estamos exanlinando excl11ye expresa111ente de lnj11risdic-
ción federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho conuín
(inc. b), y que quedan rc;:sguardadas con la reserva del a11. 75 inc. 12, q ue confiere a
los tribunales provincíales la aplicación del derecho común (básican1entc constitui-
do por tos códigos de fondo -civil, penal, co1nercial, de minería, de trabajo y segu-
ridad social-).
12. - Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el dere-
cho coniún se inserta una cuesiióllfederal, la jurisdicción federal apelada
'
debe quedar disponible para resólverla.
13. - Son federales todas las causas que versan sobre puntos regi-
dos por tratados con los otros estados y, genéricamente, por el derecho
inter11acior1af. De ahí que este tipo de causas involucra también las regu-
ladas por dérecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
412 COMPE..,UIO DE DERECHO CONSTITI; CJONAL
Los tratados intcn1acionales. cualquiera sea la materia que regulan.
siempre tienen naturale7.a y carácter de derecho federal, trunbién cuando
abarcan materias que en nuestro derecl10 interno son propias del '·derecho
con1ún" (civil, penal. comercial, etc.).
14. - La co1npetencia de Jos tribunales federales por raz.ón de 111ateria (fede-
ral) sólo es i11icial111e11te federal y sólo obliga a radicar el proceso ante un tribunal
federal cuando la causa quc<la "directa1ncnte" e "iamcdiatan1cnte" regida por el
derecho federal: cuando no queda "directan1ente" ni "ínmediata1nente" "'°'c•ida por
. o
el derecho lcdcral, pero guarda relacil"•n con él, la causa no es inicialniencc de con1-
petencia de los trihunales federales por su 1nateria, y debe tramitar (si así correspon-
de) ante un tribunal provincial: pero c:;to obliga a que en este caso haya una instan-
cia apelada en jurisdicción federal.
15. - Las causas que por razón de "1nateria'' (no federal) s(' sustral'n a la
jurisdirción federal, pueden llegar a J'ertenecer a dicha jurisdicción por ra¡.6n de
"personas'' (o panes) o por razón de "lugar", pese a que su 111ateria sea de dere-
cho co1111í11, o de derecho p1vvi11cial.
Las l'ausas del almirantazgo y jurisdicción marítima
1ó. - Por razón de la "materia'', son de competencia de los tribuna-
les federales las causas de alrnirantazgo y jurisdicción n1arítima.
La voz "aln1irantazgo" proviene del derecho inglés, y se refiere a los
hechos que acontecen en el n1ar, más allá de las líneas de alta y baja n1arca.
Genéricamente, la Corte Suprema ha conceptuado que la n1ateria está
dada por "la navegación y el con1ercio marítimos".
17. - [)entro de las causas de alnlirantazgo y jurisdicción maríti1na
se incluyen no sólo las relativas a actividad marítima, sino tan1bién a la
aeronáutica, confom1e al código aeronáutico.
Las causas en que la ''nación" es parte
18. - El art. 116 !:¡eflala con10 competencia de la justicia federal los
asuntos en que la "nación" sea parte.
La constitución sigue utilizando ~JTÓneamente el término nación cuando se
LA JURISDICCIÜN Y LA COMPET!iNCIA OC LOS TRJBlJNALES FEDERALF.'> 413
refiere al estado .federal. en una evidente confusión <le conceptos, ya que uno es
sociológico, y el otro político. Por ende, donde el <Utículo suscitajwisdicción fede-
ral cuando ··1a nación" es parte, debemos leer: cuando "el estado federal" es parte.
19. - La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se
discien1e ;'ratione personae" (por razón de parte) y, por lo tanto, no intere-
sa la "n1ateria" de la causa (o el derecho que la rige).
Tan1poco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juic.:io.
La jurisdicci6n federal procede tanto cuando el estado federal es parte actora
cotno cuando es parte de111a11dada. Actenuís, por "nación" no se entiende solamente
el estado federal, sino tan1bién algunas entidades autárquicas y enipresas del esta-
do que, autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en
juicio, pueden cornpromecer la eventual rci;ponsabili<lad del estado.
20. - En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser
dudoso que el estado.federal es justiciable, porque el art. 116 de la cons-
titución incluye entre las "causas judiciales" que son de co1npetencia del
poder judicial federal. aquellas en que la '·1uición" (léase "el estado") es
pa11e. Afin11ar que el estado "es parte" en una causa judicial significa pre-
suponer que es justiciable.
21. - Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las de1nai1das contra el
estado, creen10s que no es inconstitucional prever en ellas que antes de promover
juicio contra el estado haya que efectuar en <leternunados casos una recla111ación
ad111inistrativa previa.
Las pro1·incias que den1andan al estado federal no quedan sometidas, sin em-
bargo, a observar el requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver
doctrina del fallo de la Corte en el caso "Provincia de Salta e/Estado Nacional", del
25 de julio de 1985).
22. - Entendernos -co1no principio- que ninguna e1nergencia presta susten-
to constitucional suficiente a 11or111as que, aun por plazos cortos, impidan iniciar
o tra1nitar juicios contra el estado, así tengan éstos como objeto el cobro de sun1as
de dinero.
23. - El art 7° de la ley 3952 consagra el privilegio de la inejecución
f onosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado. Tal
disposición es, a nuestro criterio, inconstitucional porque hiere por lo me-
 '
414 COMPENDIO DE DERECHO C:Ol\STITUCIONAL
nos varios derechos que la constitución consagra: a) afecta al derecho de
pro¡;iedad de la parte que obtiene senlencia a su favor, porque ¿qué senti-
do efectivo tiene su crédi10. si su satisfacción queda librada al arbitrio y la
discreción del estado deudor sin posibilidad de coerción?: b) burla el dere-
cho a la jurisdicción en su etapa final de obtención razonablen1ente rápi-
da de una sentencia eficaz y útil. porque ¿qué utilidad y eficacia tiene una
sentencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecutar?; e) ofende
a la igualdad ante la ley y al/te la jurisdicción, porque el estado tiene un
privilegio irritante del que carecen los particulares y todos los demás justi-
ciables (sean personas físicas o jurídicas).
'
24. - S0Ja1nente razones inequívocas y fundadas de real e111ergencia pern1i-
ten, por excepción, consitlerar constit11cionales a las h.ryes que, te111pora/n1ente /i-
111irada.~
a plazos breves, dilatan o suspenden el c1unpli111iento por parre del estC1do
de las sentencias de condena dic1adas en su contra.
25. - Corno principio general del derecho judicial vigente, citan10s el que
surge de la jurisprtrdencia de la Corte en el caso "Chiodelti. RenK1 J. y otros e/
Gobierno Nacional" -<.!el ailo 1967-: el carácter declarativo de las sentencia~ contra
el egtado no significa, en n1odo alguno. una suerte de autorización al estado para
que no las cumpla, porque ello importaría tanto como colocarlo fuera del ortlen
jurídico. cuando es precisa1nente quien debe velar por su respeto; por ello, el art. 7º
de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial tendiente al adc.:cua-
do acatan1iento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplinuento.
26. - El art. 116 -entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción fede-
ral de nuestros tribunales- prevé algunas en que es "parte" un estado extranjero;
o sea, adnlite con10 posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argenti-
nos. De aquí inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
constitución en jurisdicción argentina, la elernental regla de igualdad, reciprocidad
y coherencia conduce a afirmar que, a la inversa, la constitución pennite i111plícita-
1nente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros.
cluyendo aquéllas en que es parte el estado federal, cabría añadir a los
incisos a) a g) las causas entre!
Las otras causas por razón de partes
'.
27. - Analizadas las causas en que el estado es parte resta otro cú-
n1ulo en que tan1bién dicha jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud
de (o en razón de) las personas o ¡;artes. Si se lo lee atentamente, se ad-
vierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que
"la nación'' (el estado) es parte. sin indicarse cuál es -o debe ser- Ja otra
LA JVRISDJCC!c)N Y LA COMPIITENCIA DE LOS TRIDl."NALES FEDERALES 415
parte; es decir. basta que el estado sea parte. En cainbio. en las causas que
ahora hemos de enunciar se emplea otra ternlinología. porque se J1abla de
causas "que se susciten entre... " o ··contra" tales y cuales partes; es decir.
aquí viene indicado cuál es-o debe ser-la pane actora y la parte dentan-
dada. La tern1inología aludida sólo reviste - por ende- el alcance de seña-
lar la bilateralidad de partes que han de intervenir en un proceso para que
quede comprendido en el art. 116.
28. - La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:
a) entre tios o 111ás provincias;
b) entré una provincia y los vecinos de otra;
c) entre.vecinos de d~ferentes provincias;
d) entres una ¡1rovi11cia o sus vecinos. y un estado o ciudad<uzo ex-
trnnjero.
29. - Desglosando la setie de causas por razón de partes que aquí
analizan1os obtenemos las siguientes:
a) '·1;rovi11cla" (una o 111ás) con ''provincia" (una o más);
b) "provincia" con ''vecinos de oira provincia",·
e) ··provincia" con "es1ado extranjero";
d) ''1>rovincia" con •·ciudadano ex1ra11jero";
e) "vecinos de u11a provincia" con "vecinos de otra provincia";
t) "vecinos de una provincia" co11 ··es1ado e:t1ranjero";
g) '·vecinos de una provincia" con ''ciudadano extranjero".
30. - Si prclendiéran1os alargar las causas por razón de partes, in-
h) el "estado" y los ''vecittos de ufta provincia";
i) el ''estado" y un "cíudadarto extranjero";
j) el "estado" y un "estado extranjero";
k) el ''estado" y una "provincia".
31. - Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón
de "personas'' en que aparece una provincia con10 parce a tenor del art.
116,son:
 ..........................................
•
416 COMPENDIO Dt DERECHO COXSTITl'CIONAL
a) una "provincia" con otra u otras;
b) una "provincia" y vecinos de otra;
c) una "provincia" y un estado extranjero;
d) una "provincia" y un ciudaclano e.xtra11jero.
Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria
y exclusiva de la Con e en virtud del art. 117.
32. - Queda claro, entonces. que hay dos causas en que. pese a ser
parte una provincia, es i111procede11te su agregación a las únicas cuatro
antes citada.o:;. Esas dos son:
a) Entre "una provincia y el estacio.federal" (la "nación"), que son de
jurisdicción federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una pro-
vincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia originaria de la Corte);
b) Entre "una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdicción
federal por razón de personas, aunque puedan serlo por razón de mate-
ria) (y en caso de serlo por razón de rnateria. tatnpoco son de competencia
originaria de la Corte).
La justiciabilidad de las provincias
33. - Las provincias son ¡1erso11as jurídicas ''estatales", o sea, son
"estados" con personalidad ele derecho público.
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblanúento, con-
forn1e al cual una provincia puede -según los casos- estar en juicio ante:
a) tribunales federales Uurisdicción federal); b) tribunales provinciales
Uurisdicción provi11cial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción fe-
deral surge de la constituci611 federal; por eso, las normas de derecho provincial
(conslitución provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla. De ahí que el
dl!recho judicial emanado de In Corte Suprema considere inconstitucional a toda
nonna del derec[io pro11i11cial que regla111e1tta o condiciona la justiciabilidad de
las provincias ante tribunales federales (por ej., las nonnas locales que exigen
reclamación administratíva previa en jurisdicción provincial para poder demandar
a una provincia).
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los tribu-
--------------~~~~~
LA füRISDICCIÓ~ Y LA CO~C1A DE LOS TRIO~ALE!i FEDERALES 417
nales propios (iJnponiendo, por ej., la reclamación adnlinistrat1va previa en sede
local para poder ser demandadas judicialn1ent.c). Igualniente el procedimiento.
La "vecindad" a los efectos del att. 1z6·
34. -El art. 116 cslablece la jurisdicción federal pata las causas que
se suscitan:
a) entre ... vecinos" de diferentes provincias;
b) entre "veci11os" de u11a provi11cia y un estado extra11jero;
e) entre .. vecinos" de una ¡1rovincia y u11 ciudadano e,\.tra1ijero,·
d) entre una provincia y "Vecinos de otra".
Las causas e11 que es ¡Jarte un ciudada110 extranjero
35. -Son también de jurisdicción 1cderal las causas en que son parte
una provincia o sus vecinos con u11 ciudadano extranjero.
Se reputa tal no sl5lo al habitante extranjero. sino también a quien, sin
ser habitante ni tener domicilio en territorio argentino. litiga ante sus tribu-
nales.
T~a extranjería debe probarse.
De la \1ltin1a parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es
parte un ciudadano extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciu-
dadano extranjero: b) vecinos de una provi11cia y un ciudadano extra11-
jero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos añadir: c) el estado
(federal) y un ciudadano extra1tjero (caso en el que la jurisdicción federal
surge por ser parte el estado).
Además queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano ex-
tranjero. que no está expresamente incluida en el art. 116.
Las causas en que es parte un estado extranjero
36. - Podemos decir que, actualn1ente, en el derecho argentino se
acepta:
a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribuna-
les. a condición de que
f
 - ~~---- - - ·-
418 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIO:\AL
b) dicho estado la co11sienca, expresa o tácitamente; pero
c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende son1eterlo a juicio
no tiene naturaleza de acto del poder público (iure imperii). lajudiciabilidad
procede directan1ente.
En el caso "Manauta", de 1994, Ja Corte distinguió:
a) para hacer justiciable a un estado extranjero por "actos de i111perio" hace
falta que ese estado consienta la jurisdh:ción de Jos tribunales argentinos; b) si se
trata <le actos que no son di! imperio ("iure gestionis") ese consentimiento no hace
falta.
37. - El arl. 116 prevé expresamente la jurisdicción felleral cuando
es parte u11 estado extranjero para los casos que se susciten:
a) entre una 1;rovi11cia y un estado extranjero;
b) vecinos de una provincia y un. estado extranjero, sin que importe
cuál de an1bos es parte actora o parte demandada.
Itnpl ícita1nente. con10 Jos asuntos en que nuestro estado (la "nación")
es parte, tan1bit!n provocan Ja jurisdicción federal, poden1os incluir como
inciso e): los asuntos en que es parte el estado argentino con u11 estado
extranjero.
38. - Los organis1nos o entes internacionales con personalidad inte1nacional
deben asimilarse a los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción fede-
ral cuando litigan en nuestro estado.
Las causas crim inales
39. - Nos resta decir algo sobre la con1petencia de la justicia federal en cau-
sas penales. Ella puede surgir: a) en razón de 1nateria (federal) por la naturaleza
(federal) del l1echo c1iminoso; b) en razón del lugar donde se ha cometido; e) en
razó n de 1nateric1 y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
Las causas suprimidas en 1860
40. - En el texto originario de 1853, el artículo que después de Ja reforn1a de
1860 llevó nú1nero 100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas
• •
J .A ruR!SDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LOS TRlBUNALES FEDERALES 419
<:orno propios de la jurisdicción federal, que fueron suprinúdos en la 1nencionada
enmienda.
Eran los siguientes:
a) los "recursos de fuerza" (que eran apelaciones contra resoluciones y proce-
dimientos de los tribunales eclesiásticos):
b) los '"conflictos entre los <lil'erentes poderes públicos de una misma provin-
cía"·•
c) las causas que se suscitaren "entre una provincia y sus propios vecinos".
J.-ajurisdicción y la competencia de la Corte Suprema
. 41. - La jurisdicción federal estipulada en el arl. 116 .determina
globalmente las causas y los asuntos que, en términos generales, son de
Jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir inslaJlcias ni con1peten-
cia.s.
La constitución sólo es¡Jeciflca luego -en el art. 117- los casos en
que esa competencia es originaria y v.:cfusiva de la Corte Suprcn1a de
Justicia. Y el propio art. 117 aclara que, salvo "estos casos", en todos los
demás el congreso puede establecer las "reglas y excepciones" que regirán
lajurisdicción "apelada" de la Corte.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia úni-
ca; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal infe-
rior, donde han sido juzgadas (a veces en n1ás de una instancia, e inclusive
por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como
ros militares y los adn1inistrativos).
En instancia de a¡;elació11, la Corte ejerce actualmente su competen·
cia de acuerdo con una subdivisión: a) por vía ordinaria y b) por vía ex-
traordinaria. Esta últi1na es la que encarrila el recurso e:araJJrdinario.
42. -El art. 117 en su prin1era parte dice que en los casos agrupados
en el art. 116 la Corte Supre1na ejercerá su jurisdicción por apelación
segúti las reglas y excepciones que prescriba el corigreso; pero... " (y
aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).
De esta fórmula inferimos:
a) Que las causas en que resulta co1npete11te la Corte en jurisdicción
apelada dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso regla-
 - -··-- --~- - - ---

• •

420 CoMPC.'<DlO DI.: DERECHO CO:-<STITUCIONAL l.A JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE l(lS TRIDl."NALES FEDERALES 421

1nentando esa jurisdicción, de torn1a que: a') no es imposición constitucio-
nal que "todas" las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la
Corte; pero a") estando previsto en la constitución que debe existir la
jurisdicción a¡Jelada de la Corte. "algunas" de esas causas han de poder
l llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del congreso.
Los pot!eres ... inz¡J/ícilos" de lo Corte Suprenza
43. - El derecho judicial en1anado de la j urisprudencia de la Corte sostieoe
que el tribunal tiene, conlO órgano suprc1no del poder judicial y cabeza de uno de
Jos poderes del estado, poderes ii11plfcitos que le son connaturales e iITenunciablcs
para salvag uardar la eficacia de la ad1ninistración de justicia.
La intcrprelación, el uso y la aplicación de estos poderes i111plícitos depende
de la prudencia razonable del propio tribunal en cada <;aso.
la Corte no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instai1-
cias:
e) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirn1a que no
puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece
imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aquél ejerza ese dere-
cho:
d) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en
un proceso los que resuelvan saltear instancias para arribar '~per saltun1'' a
la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el derecho que úenen de
provocarlas y ul.ilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instan-
cias inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden público,
que no se halla a disposición del acuerdo de partes para su salteamiento, ni
para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En su1na, solamente la ley que establece las instancias puede, por pa-
ralelisn10, adntitir las excepciones a su e1nplco. No la Corte ni las partes.

El " per saltum" en la justicia federal

44. - "Per saltum'' (o ·'by pass") significa procesalmente salteruniento

de instancias en un proceso. En otros ténninos, significa alcanzar Ja ins-
tancia última de la Corte Suprc1na sin haber recorrido toda-; las inferiores a
ella que, para cada proceso. están previstas e11 las leyes de procedimiento
aplicables a él.

El leading case del "per saltun1" es el fallo de la Corte Suprl!ma <.!el 6 de

scticn1bre de 1990 en el caso ''Dronú José R., ministro de C>bras y Servicios Públi-
cos de la Nación, s/avocación en autos: Fontela Moisés E. e/ Estado Nacional", que
versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la empresa Aerolíneas Argen-
tinas.

.
t

45. - Estan1os rotundamente convencidos de que el "¡1er saltunt" (

sin ley del congreso que lo prevea es inco11stitucional.

Las razones són ~stas:
1

a) una prin1e(~, nu.1y genérica, nos recuerda que la jurisdicción apela-

da ele la Corte funciona según Las reglas y excepciones que establece el
congreso (art. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las cau-
sas que pueden llegar en últin10 término a la Corte; sin habilitación legal,
 \ \'l

CAPÍl1.íLO XLIX

'• LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS

Y EXCLUSIVAS DE l,A COI~TE SUPREMA

Su encuadre

l. - Después de enunciar en el art.. 116 las causas y los asuntos que

' globaJ1ne11te corresponden a la jurisdicción federal, dice el l 17: "En estos
casos, la Corle Supren1a ejercerá su jurisdicción por a¡;elación según las
reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos
concenlientes a en1bajadores, ntinistros y có11sules extranjeros. y en los
que alguna 11rovi!lciafuese parte, la ejercerá originaria y exclusivanzen-
te".
2. - Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117,
dirían1os que contiene la siguiente fonnulación:
E11 los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el
art. 116, la Corte tendrá co1npetencia por apelación según lo que esta-
.
blezca el congreso, aun1entándola o restringiéndola. Pero entre esos mis-
'
n1os casos, hay dos eri que la Corte ejercerá competencia a título origi-
nario y exclusivo: a) asuntos con.cenlientes a embaja11ores, nrinistros y
cónsules extranjeros; b) asu1ubs e11. l'f)S'f;Jzie selJ! patte una provincia.

3. - El art. 117 es CO!'fJ.O,.U,Jia., prolongc-1ción del 116, tanto que por su 1nisma
redacción se aprecia que lo cóhli.núa, en forn1a que casi podrían incluirse ambos en
una sola y misma norma con numeración única. De este modo, los asuntos de com-
petencia originaria y exclusiva'previstós en el are. 111, no son asuntos nuevos, sino
asuntos que la disposición exJrae de entre los que el 116 enco1nendó a la jurisdic-
ción federal de 1nodo genérico.
Cualquiera de las causas enu1}1Cradas , en el 117 debe ser "na causa que enun-
 424 COJ\1PENDIO DE DERECHO CONSTTIUCIONAL
ció el anterior; y que "pasa" al 117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción
federal.
. 4. - Nuestra inlcrpretación personal es ésta~ Que además de origi11a-
r1a, esa competencia es "exclusiva'', importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdicción.federal, "únican1ente" la Corte co-
.noce de esas causas:
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el
congreso 110 puede a111pliar ni restringir esa competencia, añadiendo otras
causas o retaceando las enwneradas en el art. 117;
. e) Que si esa con1pelencia es intangible para el congreso. es asin1ismo
u11¡Jrorrogable por las partes;
d) Que la propia Corte no IJuede declinar/a, disniinuirla 11i anq;liar-
ta·
'
e) ~uc po.r ello, la Corle controla de oficio (o sea. sin petición de
parce) la integridad de su competencia originaria y exclusiva.
. 5. - Resull~ para nosotros in1portantísímo reiterar que la jurisdicción origí-
nana Y exclus1 va Jainás puede depender de la "materia" de la causa, sino únicanicn-
te de .las "personas" (o parles) a las que concierne la causa, o que como partes
11~terv1~nen e1~ c~.la: por eso es inconstitu~ional 111ezclar en la jurisdicción origina-
;,1a la . '~~atena de La causa para <u11pl1ar o para dis111inuir esa jurisdicción. La
1natena no sirve para hacer entrar o salir una causa que es "ratione pcrsonae" y
que en el 117 se halla enumerada por extracción del 116.
6. - Veamos si todas nuestras atirmaciones cuentan con el aval de Ja
jurisprudencia de la Corte.
a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal, sólo ella
ejerce competencia originaria y exclusjvaen los dos tipos de asuntos a que
se refiere el art. 117.
b) Tainbién acepta que el congreso no puede anzplillrla ni restringir-
la.
No acepta que esa1con1petencia excluya necesariamente a la ju-
c)
risdicción provinclal. ' ·
d) Ta~npoco acepta la in-1¡;rorrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) .La Corte admite coru;olar de oficio (o sea, sin petición de parte)
cualquier norn1a o acto que viole su competencia originaria y exclusiva.
.ÍURlSDJCCJÓN ORIGfNARIA DE LA CORTE SUPREMA 425
t) La Conc mezcla en el art. 117 la "nzateria" de la causa. y a veces
amplía o disn1inuye su competencia originaria y exclusiva "en razón de la
materia" en casos en que. a nuestro juicio, no debería hacerlo.
Las causas en que es parte una provincia
9. - El art. J17 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdic-
ción originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese
parte una provincia.
En nuestra interpretación, sólo procede esa con1petencia originaria
cuando en una causa es parte una provincia con alguna "otra parte" de las
cuatro que menciona el art. 116, de forn1a que no sien1pre que en un juicio
1
' és parte una provincia" debe abrirse la cornpetencia originaria de la
Cone, sino única11ie11te cuando. segú11 cuál sea la "otra parte", la causa
éft que es parte una provincia está asignada a la jurisdicción federal
'Jpor razón de ¡Jersonas" en el art. 116.
8. - Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro únicas causas del
art. 116 a que nos venimos refiriendo:
a) "provincia" con "provincia";
b) "provincia" con "vecinos de otra provincia";
•
c) "provincia" con ''ciudadano e.aranjero";
d) "provincia" con "estado extranjero ".
Y nada nzás.
Por eso, para nosotros, no son de co11lpete11cia originaria y exclusi-
va de la Corte las causas en que litigan: a) provi11cia con sus propios
vecinos (salvo que el aveci.ndado sea extranjero); b) provincia con el es-
tado federal (la "nación").
9. - La jurisdicción originaria, y exclusiva de la Corte que prevé el art. 127 de
lí\ constitución con carác\er de diri1nenle para resolver las quejas entre provincias,
no configura -pese a su ¡1a,lu¡uleza peculiar- una hipótesis ajena a la de las causas
de una provincia con otra, tanto que las referidas quejas interprovinciales deben
proponerse con forma de demanda judicial.
10. - A los efectos de su competencia 01iginaria la Corte exige que para que
una provincia pueda ser tenida por "parte" en la forma prevista por el art. 117, la
provincia debe ser parte "no1ninal" y "sustancial".
 - --
426 Co~PENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
11. - Asinusn10, la con1petencia origínaiia y exclusiva de la Corle en los
cuatro casos en que es parle una provincia, no desaparece por el hecho de que al
juicio concurTan on·os litisconsortes o terceros no aforados.
12. - El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte
Ita ar11pliado y disniinuido -a nu~stro juicio indebidamente- su competen-
cia originaria y exclusiva en causas en que es parte w1a provincia, hacien-
do jugar la "n1ateria ".
a) La ha a111pliado cuando:
a') se trata de causas entre un(l provincia. y sus pro¡1ios vecinos, si la
"materia" es federal (puntos regidos por la constitución, o leyes federales,
o tratados internacionales);
a") se trata de causas entre una provincia y el estado .federal, si la
"1nateria" es federal en iguales condiciones.
b) La ha disn1i11uido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna
de las cuatro causas que provocarían su competencia originaria y exclusi-
va. la "1nateria" de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el dere-
cho provincial.
Las causas "concernientes" a embajadores, ministros públicos
y cónsules extranjeros
13. - Los agentes diplo111áticos - al igual que los estados extranje-
ros- están investidos por las normas del derecho internacional público de
un privilegio de inntunidad frente a la jurisdicción del estado en que ac-
túan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la juris-
dicción de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional
del estado que lo ha infringido.
Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que
Argentina es parte, se reéo1'lobe a los cónsules una inn1unidad de jurisdicción res-
tringida..
14. - La inn1unidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en
su alcance y en sus efectos del derecho ilJJernacional público. Ni el art.
116 ili el 117 reenvían a él, pero desde sie1npre el derecho argentino ha
JURISDICCIÓN ORIGINARIA DE. LA CORTE SUPRE.!VIA 427
ajustado la intervención de la Corte Supren1a al modo como le correspon-
de de acuerdo al ''derecho de gentes".
15. - Esbozado el panorarna de la inmunidad de jurisdicción, tene-
mos que afrontar el problen1a de si la con1petencia originaria de la Cone
estatuida en los arts. 116 y 117 se Ji1nita a los supuestos en que el derecho
internacional otorga aquel1a inn1unidad. o si abarca también a los exentos
de inn1unidad.
a) Como principio, adoptan1os el alcance amplio de nuestra constitu-
ción, y con10 en el caso se trata de competencia originaria de la Corte
(insusceptible de ampliación ni disminución), decin1os que: a') si una cau-
sa judicial "concierne" realmente a un diplomático, debe entender en ella
la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmuni-
dad diplomática; a") si el derecho internacional no la cubre con la in1nuni-
dad, la Corte podrá entendt:r en ella sin necesidad del consentimiento a la
jurisdicción argentina;
b) Nuestro estado -y dentro de él, la Corte- no debe declinar su j uris-
dicción en causas concernientes a diplomáticos que le incumben por los
arts. 116 y 117. cuando el caso está exento de inmunidad por el derecho
internacional;
e) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho inter-
nacional público, pueden ampliar o disntlnuir la competencia originaria de
la Corte en causas que realmente "conciernen" a diplon1áticos.
'
16. - La Corte debe conocer del niodo como puede hacerlo un tri-
bunal con arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro
régimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
renuncia al privilegio de exención de jurisdicción (sí existe para el caso).
Entenden1os que no basta la confotmidad perso1ial del en1bajador o rninistro,
sino que es necesaria la del estado extranjero cuyá representación diplomática ejer-
cen. Ello viene impuesto, además, por el art. 32 de la Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas.
Estiman1os que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmu-
nidad, el respectivo estado no puede retractarse.
17. - La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho adnlite respecto de
los diplomáticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción
que nuestra constitución acuerda a los justiciables, porque qu~da abierto a favor de
428 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
l!stos el acceso a la jurisdicción ante los llibunales locales del estado extranjero al
cual representa el diplomático.
Si en su propia jurisdicción tainpoco resullara justiciable, el caso se asirnilaría
al de privación de justicia.
Qué es causa ''coucen1ie11te"
18. - Causas y asuntos "concernientes" a embajadores, et.e., no son
únican1enLC aquéllos en que procesalmente y for1nallnente es "parte" uno
de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa "concierne" a un diplomáti-
co o un cónsul e11 1a medida en que lo afecta, interesa, y co1npro1nete, sin.
distinguir entre las causas referidas a actividad propia de su función oficial
y las ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa
tan1poco la "111ateria" de la causa (civil, penal. adn1inistrativa, etc.)
19. - Para saber qu6 son "ernbajadores", ''ministros" y "cónsules" (a qu ie-
nes debe "conccrnirles" la causa), estan1os ciertos de que la interpretación de la
nonna constitucional debe necesaria111cnte ren1itirsc:: a las definiciones del derecho
internacional público, de forma que a los efectos del correspondiente texto de la
constitución, son "ernbajadores", ·'uúnistros", y "cónsules" extranjeros aquellos
agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho internacional considera de
e1>e rango.
20. - No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomáti-
cos extranjeros, o sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa
que las causas concernientes a agentes diplomáticos que nuestro estado acredita en
otro, escapan a la previsión especial de estas nonnas.
2 1. - Las demandas que se promueven contra "embajadas'' extran-
jeras están rnaJ enfocadas: una embajada carece de personería y legitima-
ción para estar enjuicio y no es dernandable. Las demandas deben dirigir-
se contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el res-
pectivo estado extranjero, segút1 proceda en cada caso.
Las causas co11cen1ienres a cónsules extranjeros
22. - Con respecto a los cónsules extranjeros deben1os cotnenzar
JuR1so1cc1óN ORJGt);ARIA oe LA CoRTE SuPRE~1A 429
recordando que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condicio-
nes con Jos en1bajadorcs y n1inistros públicos a efectos de hacer surtir la
con1petcncia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les
conciernen; b) pero según el derecho internacional público, no ostentan
carácter de agentes diplomáticos.
23. - Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una in-
n1unidad de jurisdicción que tenga iguaJ alcance que la de los diplomáti-
cos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares la
coniicrc sólo por actos ejecutados en ejercicio de In .función consular. y
aún así contempla algunas excepciones.
Sin c1nbargo, "causa concerniente" a cónsules exuru1jeros tiene una
an1plitud que no discrinuna hipótesis diferentes para el caso de actos cuin-
plidos en el desempeño de su función y para el de negocios privados o
personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente
regular 1a con1petencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualis1no
no incluido en las norn1as constitucionales.
Sin c1nbargo. hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su co1npetcn-
cia origi11aria al caso en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsu-
les en su carácter plÍbli<"O,
24. - En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hcn1os encon-
trado casos en que la ley o el derecho judicial amplían o disnliuuyen la jurisdicciQn
originaiia de la Corte interpretada a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultá-
neamente que la extensión o la detracción en el der1..-chc coostitucional material
configuran una 1111t1ació11 constit11cio11al por interpretación que desfigura y 1·iola a
la citad(I non11a de la constitución for111a/. ·
•

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

La apelación ante la jurisdicción extraordinaria de la Corte Supre-

ma

1. - Con10 primera descripción, cabe decir que el recurso extraordi-

nario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que 110 es origina-
ria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En este sentido. res-
ponde a la previsión constitucional de que baya una jurisdicción no origi-
naria (apelada.) de la Corte según el art. 117.
De todos n1odos, sus características son especiales. Por algo se lo lla-
ma "extraordinario", o sea, "no ordinario".
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que es Wl recurso excepcio-
nal, restringido y de n1ateria federal. Puede decirse que es "parcial" por-
que recae sobre la "parte" federal (constitucional) exclusivan1er1te.
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de
"casación" constitucional o federal.

2. - Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la

l9y 4&.

3. - El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en ase-

gurar en última instancia ante la Corte el control de la supren1acía consti-
tucional.
Puede desglosarse este ';control" en dos: a) interpretación constitu-
cional; b) conflicto de constitucionalidad.
- - - -- - . - - ~-- --
4'.'2 Cot-1PEt-'OIO DE DERECHO co~sn·ruaoNAL
La cuestión constitucional y sus clases
4. - La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno
• del objeto propio del recurso ante la Corte. confiere primordial importan-
cia a lo que en él se llama "cuestión constitucional" (o caso federal), requi-
sito inexorable sin cuya concurrencia el n1ismo recurso pierde su n1collo.
Se puede definír la cuestión constitucional como una cuestión ''de
de recito" en que, directa o indirectamente, está comprometida Ja constitu-
ción federal (sea en su ínter¡1retació11, sea en su supren1acía).
5. - La cuestión constiruciollal se abre en dos grandes rubros o cla-
ses: a) cuestión constit ucio11al "si111¡J!e "; b) cuestión constitucional '' co111-
pleja ".
La cuestión constitucional i'sirupla" versa siempre sobre la "inter-
pretación" pura y sin1¡;le ele 11orn1as o actos ele naturaleza "federal".
La cuestión constitucional "con1pleja" versa siempre sobre un ··con-
flicto de constitucionalidall" entre nor111as o actos i11fraco11s1i1ucio11ales
(de cualquier naturaleza) y la constitución federal.
6. - La cuestión co11stit11cionol "sitnple" recae, entonces, sobre la interpre-
tación de:
a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional;
b) las leyes federales;
c) los demás u·atados internacionales;
d) los decretos regla1nentarios de leyes federales;
e) otras no1mas federales (por ej., reglamentos autónomos del po<ler ejecuti-
vo, resoluciones o inslrucciones ministeriales, etc.);
t) los aclos federales de órganos del gobie1no federal.
7. - La cuestión constitucional "co1npleja" se subdivide e11:
a) con1¡J/eja "directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se
suscita "directamente," entre una nor1na o w1 acto infraconstitucionales y
la constitución·féCJéral;
b) conipleja. ''indirecta", cuando el conflicto se suscita entre norn1as
o actos infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, in-
fringen "indirectamente" a la constitución federal que establece la prela-
ción de la nor1na o del acto superiores sobre los inferiores.
EL RECURSO .EXTRAORDINARIO 433
Ejemplos de cuestión constitucional con1pleja "directa" son: los conflictos
cutre:
a) la constitución federal más Jos tratados con jerarquía GQnstitucional por un
lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de dere-
cho cotnún, o local); b ') un tratado intcn1acional sio jerarquía constitucional; b ")
un acto de autoridad federal; b"') una qonna del derecho provincial (constitución
p,rovincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b "") un acto de autoiidad pro-
vincial.
Ejenlplos de c11esrió11 constitucional co111pleja "indirect(I" son:
a) conflicto entre nom1as o actos de aµtoridad federales -por ej.; entre un de-
creto reglainentario y la ley reglamentaria-;
b) conflicto entre nonnas federales y locales -por ej.: ~ntre una ley federal y
vna ley o decreto provincial-;
" c) conflicto entre norn1as nacionales de derecho con1ún y nonnas provinciales
-por ej.: entre una norn1a del código civil y una constitución o ley provinciales-:
d) confliclo entre nonnas federales y actos provinciales:
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
1
f) conf1icto entre actos federales y actos provinciales.
8. - Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cuestiones
constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afrrn1ar que
son extrañas. al mismo por no configurar cuestión constitucional, dos gran-
des grupos:
a) Las cuestiones sobre '·interpretación" del derecho con1ú11 o local
(salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión
federal compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por -su futima co-
nexión con puntos de derecho federal no sea posible-separarlas dentro de
la cuestión constitucional planteada).
Se suele agregar que, 'como principio, también le son extrañas:
c) Las cuestiones sobre íntcrpretación del derecho procesal federal.
La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional
9. - La construcción jurisprudencia! de la sentencia arbitraria como
 . .
EL RECURSO t-:XTKAüRDL'<ARlO 435
4'.\4 Co~PENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

apcrlura del recurso extraordinario no es, para nosotros. una creación "con- "SENTENCIA JWC/O TRIBUNAL
tra lcgem". ni un supuesto que se haya incorporado en fom1a autónon1a e JUDICIAL
independiente al art. 14 de la ley 48. Tratándose de una sentencia que. por
arbitrariedad, es i11co11stitucional, hay n1ás que fundan1ento para sostener dicta- de cual- por
que se trata de una "cuestión constitucional conzpleja. directa". l ") ..definiúva .. da en quier cla- UII federal o
un se siempre proFincial.
10. - Las categorías y tipolegías de la arbitrariedad de sentencia n1ultiplican
supuestos de rnuy variada índole. Sin descender a tal detalle, darcn1os solarnente que baya que debe
algunos cjcm)'los fáciln1ente co1nprensibles. Así, son sentencias arbitrarias: concluido ser el .. tri-
a) las que deciden en contra de la ley (contra-lcgcm); por "sen- bunal su-
b) las que o·rniten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan; tencia de- perior de la
c) la que aplican nonnas que no tienen relación con el caso y no se refieren a '' finitíva" causa".
él;
d) las que ontitcn resolver una o 1nás pretensiones articuladas por las partes; Apelable
e) las que re~u e lven pretensiones que no forman parte del objeto del proceso ' 2º) por
porque no fueron articuladas por las partes: RECURSCJ EXTRA(JR/JINARIO ante la Corte Suprema
1) las que dan por probado algo que no está probado en el juicio:
g) las que omiten considerar y valorar pruebas conducentes a la solución del
caso: los requisitos del recurso extraordinario
h) las que incu1Ten en grave violación del debido proceso.
Este sencillo muestrario es suficiente para abarcar la serie de situaciones que, 13. - Suele csque1nalizarse la serie de requisitos para el recurso ex-
analógicamente. pueden encuadrar en Ja hipótesis de la arbitrariedad de sentencia. traordinario en un triple agrupan1iento:
l) R{',(Juisiros '·coniunes ":
a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que
El carril: sentencia - juicio - tribunal judicial
haya:
11. - La primera pregu11t.a atiende a saber "contra qué" se recurre en a') tenido lugar en un juicio y
•
instancia extraordinaria; o dentro de qué "marco" previo debe situarse ese a") concluido con una sentencia;
"algo" contra lo que se recurre. Se recurre "contra" una sentencia, y esa b) decisión en la sentencia de una cuestión que seajudiciable;
sentencia se sitúa "dentro" del "n1arco" de un juicio; la sentencia debe
e) gravarnen o agravio para quien deduce el recurso, con interés ¡Jer-
provenir-con10 principio- de tribunales del poder judicial, sea11.fecie-
sonal en la cuestión;
rales o provinciales.
• d) subsistencia actllal de los requisitos anteriores en el momento en
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) jui-
que la Corte va a sentenciar .la causa.
cio; e) (por un) tribunal judicial.
2) Requisitos "propios":
12. - Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordina- a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) consJitucional (o
río. federal);

•
 t
436 (:oMPhNDIO DE DERECHO CONSTITl.:CIONAL
b) relación directa entre esa cueslión constitucional y la solución que
la sentencia recurrida ha dado al juicio;
e) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al
derecho federal invocado por el proponente;
ú) existencia de:
d ') sentencia cle,{i11itiva dictada por
d") el su1Jerior (t1lti1110) tribunal co1upete11te de la causa (para resol-
ver la cuestión constitucional).
3) Requisitos ..for111ales":
a) i11troducció11 o¡;ortuna y clara (o planteo "e11 tie111¡>0 ")de la cues-
tión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el re-
curso (se ll an1a ta1nbién "reserva del caso federal" para el recurso futuro).
b) 111ru1tenintiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias
del juicio;
c) i1uer1>osici611 por escrito del recurso contra la sentencia cletiniti -
va. con debido fundan1cnto y con relación con1pleta de las circunstancias
del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional planteada.
14. - Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra
cuyo fallo se recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un ·'juicio",
que podemos equiparar a ¡>roceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraor-
dinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribuna-
les de justicia n1ediantc alguno de los proc;edimientos establecidos a ese
efecto".
El requisito de "juicio" se inserta en la trilogía "tribunal judicial-jui-
cio-sentencia definitiva". Ello significa que en el "juicio'' debe haberse
dictado "sentencia dcfiniti va" por el "tribunal judicial" interviniente; y este
tribunal debe haber sido "el tribunal superior de fa causa''.
l5. - Tiene naturaleza de sentencict definitiva la decisión que ¡Jo11e
fin a. la cuestió11 debatida en el juicio, de fornia que tal cuestión no ¡>ue-
da ya renovarse o re.plantearse ni en ese juicio ni e11 otro posterio1:
Hay que agregar que la Corte considera también con10 sentencias
definitivas a todas las decisiones judiciales que en cua.lquier etapa e/el
juicio in1plde11 su co11ti11uació11, o que causa11 un agravio de im¡>osible,
d(fícil o de;ficie11te re¡Jarnción ulterior.
• •
EL RECURSO EXTRAORDINARIO 437
El requisito de senu.:ncia definitiva puc-<lc asimismo ser eximido cuando sobre
la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser
sen1encia definitiva, reviste "gravedad instiluciouat".
16. - T~a conceptualización sobre el "tribunal superior de la causa"
necesita aclararse desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el
sentido de "superior tribunal ele la causa" (de cada una) en jurisdicción
federal, y en jurisdicción de las provincias.
a) En jurisdicción jet/eral, cuya última instancia posible es la de la
Corte Suprema, cabe decir que "cada causa" tiene su "superior tribunal"
según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
proceden de la ley; nonnaln1cnte, será un tribunal federal de alzada (o cá-
n1ara de apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribu11al de pri-
mera instancia (juzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un
tribunal de segunda instancia (cárnara de apelaciones).
b) En jurisclicción provincial, la cuestión difiere: si en w1 proceso
tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Supre-
n1a mediante recurso extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el superior
tribunal de esa ¡)rovincia (o corte de justicia) intervenga ¡>revianzente
dicta1ldO una sentencia que resuelva la 111is111a cuestión federal que lue-
go llegará a la Corte Su¡Jre111a. Tal lo que damos con10 principio inexora-
ble del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del
caso "Strada" en 1986 y fue seguido en el caso "Di Mascio" en 1988.
17. - La conclusión es ésta: en ''todos" los procesos que tra"1ita11
ante tribunales provinciales y en Los que existe u1ta cuestión federal, el
superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicció11 y competencia de
ejercicio obligatorio (aunque el derecho provl11cial lo erohíba, o no su-
nlinistre recursos) ¡Jara decidir esa cuestió11federal con carácter previo
al recurso extraordinario ante la Corte Supren1a.
18. - Para hacer Yil\blc la jurisdicción federal en su última instan-
cia, conforme al art. 116 cl1 común con el 117. la regulación del acceso a
la jurisdicción de la Corte Suprenza desde las jurisdicciones ¡;rovincia-
les es con1pete11cia exclusiva de las leyes del congreso y clel derecho
judicial de la propia Corte. con el objeto de prescribir cuál es el "supe-
rior tribunal de la causa" y cuál la sente11cia '·definitiva" recurrible.
--
'
• •
438 COMPf¡(''J)IO l)f:. DERéCHO C:ONSlTJUCJONAL
439
Er. RECURSO EXTRAORDINARJO

El recurso de queja último a la jurisdicción federal (en nuestro caso. a la extraordinari~ de la

19. - Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el
1ribunal ante el cual se debe interponer -que tiene que ser el ·'tribunal su-
perior de la causa" en la que recayó la sentencia "definitiva" que se apela y.
en las provincias. el superior tribunal de justicia local- se puede acudir en
"queja" directan1e11te ante la Corte Su¡Jren1a.
El recurso de queja -que ta1ubién se ha denominado recurso "de hecho"- debe
reproducir el fu11da1ncnto del recurso extraordinario denegado y, adenuís, atacar el
fundrunento de la resolución por la cual lo denegó el tJibunal inferior ("superior
tribunal de la causa").
El certiorari
Corte). no impide que en el un1bral de ese eventual acceso la Corte dispon-
2a de una válvula legal para c1brir o cerrar su intervención. Ello porque
~l art. J17 prevé su jurisdicción apelada de acuerdo a las reglas y excep-
ciones que establezca el congreso. y tal es lo que ha hecho el congreso al
dictar la ley 23.774.
. . ,
23. - Con10 resumen, dejamos sentado nuestro cnter10 as1:
a) el art. 280 del código procesal según ley 23.774 no es ;nconstitu-
cional;
b) tampoco lo es la habilitación que, con ra~ona.bilidad suficien:e,
¡Jermite a /a Corte rechazar el recurso extraordinario con la sola ctta
del art. 280 mencionado, porque la ren1isión a su sana discreción descarta
la arbitrariedad.

20. - La ley 23.774. del año 1990, incorporó el certiorari en el art.

280 del código procesal civil y comercial.
Según la nueva nor1na. la Corte puede, según su sana discrec;611 y
con la sola invocación <iel art. 280, rechazar el recurso extraordinario
en tres supuestos. que están tipificados así:
a) cuando falta agravio federal suficiente;
b) cuando las cuesLiones planteadas son insusta11ciales;
e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia .
•
Fundamentaltnenle, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la
nonna que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su interven-
ción. Aun siendo así, hay un perfil de certiorari positivo (iiuplícito) porque ante la
diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que
selecciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código procesal, tainbién opta
por cuáles va a conocer y decidir.
•
21. - No cabe duda de que, tanto si la Corte e1nplea el certiorari para
restringir como para asumir el a~so de una causa, el certiorari argentino
es un instrun1ento procesal díscrecioria[,en nl<ll1os de la Corte.

22. - La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a

que "todas las causas" que por razón de materia componen el bloque de
"constitución. leyes (federales) y Lratados" tengan posibilidad de acceso
 1 J.·

CAPtruLO LI
•
LA JURISDICCION SUPllAESTATAL

La jur isdicción interna y la jurisdicción internacional

l. -Al ratificar la República Argentina la Convcnció11 At11cricana

de Derechos Hun1ai1os, 11 a1nada Pacto de Sai1 José de Costa Rica, acató la
jurisdicción inten1acio11al de la Comisión I11teran1ericana de Derechos
Hun1anos por tiempo indefinido, y la de la Co11e l11teran1erica11a d<! De-
rechos Hunianos bajo condíció11 de reciprocidad, conforme lo estableció
la ley 23.054, aprobatoria de la mencionada convención.

2. - Hen1os sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitu-

ción hay jurisdicción federal in1¡1rorrogable de nuestros tribunales en "to-
das" las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello
plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicción internacional de la Corte Interamericana configura w1 supues-
to de "prórroga" inconstitucional de la jurisdicción argentina.
A nuestro entender, en el caso 110 se produce prórroga alguna de la
jurisdicción argentina. En efecto:
a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribuna-
les argentinos lo es por tribunales extranjeros; cñ el supuesto que analiza-
mos, hay que destacar que: a') la Corte /11term11ericana es un tribunal
i11ten1ac;o11al (supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a")
,'
aden1ás, 110 se sustituye el., juzgantiento
'
.......
¡Jor los tribunales argentinos, ya
que para el acceso de un caso a la Corte Interamericana, prevía interven-
ción de la Comisión, los particulares denunciantes de violaciones al Pacto
de San José deben agotar, con10 pri11cipio, las i11stancias internas ante los
tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra afirmación);
 ' . .
442 COMP&'-'DIO DE DERECHO CONSTJTUCIONAL
b) eventualn1ente, ello se refuerza al ton1ar en cuenta que ahora el Pacto
de San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional por la reforn1a
de 1994, y que en las "condiciones de su vigencia" a que se refiere el art.
75 iI1c. 22 de la constitución ha de darse por incluido -para Argentina- el
acatanliento a la jurisdicción supraestatal.
3. - El acatan1iento argentino a la jurisdicció11 internacional de la
Corte lnteran1erica11a tan1poco i1nplica instituir una suerte de juicio en dos
instancias (una interna y otra internacional), porque la. Corte lnterlln1.eri-
cana no actúa conzo tribunal tie alzada respecto del tribunal argentino
que falló en sede interna, ni revisa -por ende- su sentencia. Se trata de
un proceso ü11ernacional que es independiente del tran1itado ante tribunal
argentino, o sea, de Uil "nuevo juicio" distinto del anterior finiquitado en
sede inten1a.
4. - l)ecir esto signit1ca recordar que la Corte lnterantericana 110
entra al a11dlisis de la constitucionalidad o i11constitucionalidad que de
acuerdo al derecho interno ¡>ueden afectar al acto o la oniisión acusa-
dos de violatorios al Pacto ante la juristlicción supraestatal, lo que de-
muestra que no hay identidad total de "materia" entre lo juzgado en sede
interna y lo que se juzga en sede internacional.
5. - Nuestra comprensión de la doble juiisdicción -una i11Len1a y otra inter-
nacional- nos lleva a sostener que ni la Corte Supre1na de Justicia ha dejado de. ser
"Supre1na" (y ~ltilna instancia en nuestra ju1isdicción interna) ni la Corte Intera1ne-
ricana de Derechos I-Iumanos es un tribunal que revisa -o eventualmente "revoca"-
sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas que no inten•ienen.
en un niisnzo proceso.
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•
CAPfnrLo LIJ
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EL TITULO SEGUNDÓ DE I~A CONSTITUCION SOBRE
"GOBIERNOS DE PROVINCIA"
Los artículos 121 a 129
1. - El título scgu11do de la constitución fue sien1pre una especie de
abreviatura de co1npetencias que, en parte, siste111atizaba 111ucho de lo que
contenía el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibi-
do .retoques con 11i1evas co1n¡>etencias que ahora se agregru1, y con la in-
serción de ese tan1bién 11uevo sujeto de la relación federal que es la ciu-
dad autónon1a de Buenos Aires.
"
,
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos
_,
Aires no se equipara a una provincia, la inclusión del art. 129 en este sec-
tor de la constitución reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir con10
presunción favorable a la autonomía de Ja ciudad cada vez que 11aya que
despejar dudas o interpretar congruenten1ence normas ambiguas, y hasta
para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación
de la ciudad autónoma ~n relación con su condición de capital federal y
con las autoridades y comp.etencías deLgobie,mo federal.
t '·.~ ~(i.. 1 ~
' ,,, ,' A. .
• 2. - El tradicional dualism~d~-:.;:'~~de federal-provincias" nos acostumbró a
hablar de gobierno federqty:go'"{?)yrrRi>s' provinciales, y de las respectivas con1peten-
cias calificadas con los dds tnistnos aqjetivos.
La actual intercalación del, .$Cl1biery-io aµt6no1no de la ciudad de Bu~nos Aires,
no sien1pre pe1mite dllJlo por incliifáo implfcitainente con la mención de'los gobier-
nos "provinciales" y sus recíprocas co1npetencias, porque la ciudad Ó.o es una pro-
vincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por competencia.
De ahí que, a veces, y en cuanto baya sen1ejanza de la ciudad con lasprovin-
444 (:oMPE:>.'DIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cias, pueda gcnérican1ente hacerse referencia a gobiernos "locales .. y a co111pere11-
cias "focales", si es que una cuestión determinada habilita a subsunúr en esa cate-
goría con1ún a lo provincial y a lo propio de la ciudad.
El articulado
~-
- En rigor, el texto que va desde el art. 121 hasta el 129 obliga a
hacer recapitulaciones y rcenvíos. l)e alguna manera, el desarrollo que pro-
cura1nos dar a toda la constitución en este Co1npcndio contiene los ten1as a
los que acá hay que remitir.
En un recordatorio abreviado, se ha de repasar todo cuanto alude a
nuestro.felleralis1110 - antes y después de 1994-, a las ¡Jrovi11cias. a la ciu-
dad aut6110111a de Buenos Aires, con 1nás el re¡Jarto lle contJJetencias.
El ar1. 121, cuya redacción 110 ha variado con la reforn1a de 1994,
incita a repetir que con ella aparecieron nuevas con1petencias concurrentes
en los arts. 41 y 75 inc. 17, y que se plas1nó la figura de la "ley-convenio"
en materia de coparticipación federal impositiva (art. 75 inc. 2º).
En cuanto al art. 122, tan1bién sin modificaciones, cabe decir que la
norma describe, en convergencia con la primera parte del art. 123, la ex-
presión de las autonon1ías provinciales. Debe relacionarse, aden1ás. con la
garantía federal que depara el art. 5° y con el remedio excepcional de la
intervención federal.
El art. 123, reformado, apunla a la supren1acía federal, e instala sin
lugar a duda la autonon1ía de los municipios.
El art. 124 es nuevo, y agrupa una trilogía: la regionalización, los con-
venios internacionales que pueden concertar las provincias, y el do111iJlio
provincial de los recursos naturales.
El art. 125 reproduce en su prin1er párrafo el texto del ex art. 107. y en
el párrafo segundo desdobla: por un lado, competencias locales en materia
de seguridad social y, por el otro. competencias concurrentes entre el esta-
' República su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen
do federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
.. ,1
El art. 126 no ha tenido n1odificaciones, y agrupa ren1isiones a pode-
res prohibidos a las provincias, así corno alusiones a temas varios (con1cr-
cio, navegación, aduanas. bancos, moneda, etc.).
El art. 127 subsiste sin reforn1a. ln1plícitamente, cabe ligarlo al tenia
de los línlites interprovinciales.
Ei. r!Tt:Lo sr.01 r:-.."DO oc¡ LA coNsTITUaó:'.'I 445
Tan1bién sin reforn1a. el a n. 128 se rciiere al deber federal de los go-
bernadores de provincias.
El nuevo art. 129 está dedicado al gobierno autónomo de la ciudad de
Buenos Aires.
El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires
4. - El art. 129 dio la denon1inación de ·'Estatuto Organizativo" al
ordena1niento que debía dictar - y que dictó en 1996-el órgano de origen
electivo convocado al efecto.
Arduo debate se suscitó en torno de esa denonünacióo. ¿El Estatuto era o no
era u1u1 "constitución" para 1<1 ciudad au16no111a?
Más allá de la discusión Je vocabulario, rccordcn1os que el preá1nbulo del Es-
tatuto concluye afinnando que los rl!prcscntantcs del pueblo de la ciu~ad :·sancio-
nrunos y pron1ulgan10s la presente co11slit11ció11 con10 Estatuto ()rganiz.attl'o de la
ciudad a~ Buenos Aires".
5. - El articulado comienza así:
"Artículo 1º. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio fe-
deral establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones
autó11on1as como den1ocracia parlicipativa y adopta para su gobierno la
forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son pú-
blicos. Se suprin1en en los actos y documentos oficiales los títulos ho11orí-
ficos de los funcionarios y cuerpos colegiados.
TJa Ciudad ejerce todo el poder 110 conferido ¡Jor la Co11sti1ució1i Na-
cional al Gobien10 Federal.··
"Artículo 2°. -1.a Ciudad de Buenos Aires se denonlina de este n1odo
o con10 "CiudadAutó110111a de Buenos Aires".
"Artículo 3°. - Mientras lá Ciudad de Buenos Aires sea Ca¡Jítal de la
en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones ... "
(La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sun1a1ncnte ex1enso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas
transitorias. El contenido abarca principios generales; una detallada declaración de
derechos y garantías; una serie de poi íticas especiales que cubren un arco runplio de
446 ( :oMPE1'UIO DE DERECHO CONSllTt:CIONAL

materias y cuestiones, para luego entrar al decalle de la estructura orgánica y funcio-

nal tlel poder.

6. - Una sola reflexión n1erece no ser omitida.

Cuando se promulgó el l~slatuto surgieron objeciones centradas fun-
damentalmente en el argurnento de que. por no ser una constitución. había
excedido sus lín1ites al desarrollar una "parte dogmática" que, según ese
enfoque, le era in1propia y ajena.

La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, más allá nuevamente .tlel
no1nbre asignado al I::statulo y has1a de su naturaleza onlol6gica, damos por seguro
que todo ordenanúento jurídico-político deslinado a una comunidad te1,-itorialmente
de1narcada y dotada de autononúa incluye y resuelve necesariamente en su conteni-
do -sea breve o extenso- dos cuestiones: a) la nzanera de situar n las personas en
esa ~01nunidad (parte dog1nática), y b) la organización del poder (parte orgánica).
Si al tértnino "Estatuto Organizativo" que consigna el art. 129 se lo pretendió
circunscribir a la "organización" de la estructura de poder, se olvidó que ade1nás de
un "estado-aparato" sien1pre hay inescindiblen1ente unido un "estado-co11111nidad".
según enseña Pablo Lucas Verdú, y que se trata de las dos caras de una misma
1noneda: la convivencia política.
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que convivcn: un "Es1atutQ"
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo
organiza ''para" proveer al bienestar de los convi,·ieotes.

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