1 Analisis Economico Del Derecho Libro PDF

UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE
Facultad de Derecho y Ciencia Política

Escuela Profesional de Derecho
Departamento de Derecho
PRESENTACION DE LA ASIGNATURA
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Señores estudiantes.
En calidad de profesor de la presente asignatura, expreso a ustedes mi
cordial saludo y bienvenida al CURSO VIRTUAL, de Análisis Económico
de Derecho. Mi nombre es RIGOBERTO DEL ROSARIO CHAVEZ, de
Profesión abogado y Docente de esta Universidad.
La asignatura de Análisis Económico del Derecho pertenece al Área de
Formación Científica Básica, es de naturaleza obligatoria y teórica
práctica. Su aprendizaje conduce a la aplicación del método del Análisis
Económico al Ordenamiento Jurídico, básicamente, con la finalidad de
medir los costos y beneficios que se generan en la aplicación de las
normas jurídicas y en los distintos sistemas jurídicos entre los cuales se
puede optar. El método consiste en trasladar o utilizar el método
analítico de los economistas a las instituciones jurídicas, habilitando al
egresado ejercer su carrera profesional con probidad y éxito.
El aprendizaje del Análisis Económico del Derecho, persigue dotar al
estudiante de Derecho de una herramienta para determinar el efecto de
las normas en la sociedad, y su aplicación en un sentido u otro,
pudiéndose constituir en un mecanismo efectivo de contribución al logro
de una justicia auténtica.
Las teorías y métodos empíricos de la economía se aplican al sistema
jurídico, en temas comunes como el régimen de seguro, contrato y
propiedad, la teoría y práctica del castigo, los procedimientos civil, penal
y administrativo, a la teoría de la legislación y a la aplicación de la ley y
de la administración de justicia. Este nuevo análisis rompe con los
tradicionales esquemas de interrelación entre la economía y el derecho.
Todo el sistema jurídico se convierte en el objeto de análisis, para ello,
1
no sólo se apela a los conocimientos teóricos, sino además, a las
aplicaciones matemáticas, lo que vuelve más completo y complejo este
análisis.
Desde tal perspectiva, se trata de un modelo, denominado Derecho
Occidental Moderno que ha de contribuir al desarrollo de una sociedad
de mercado, a decir de Fernando De Trazegnies y Alfredo Búllard1, en
cita que hace Malpartida Castillo, Víctor. Según estos autores el modelo
“modelo presupone que los actos económicos son unidades
independientes que permiten maximizar el interés individual, liberándose
de toda intervención del Estado, de concepciones morales y religiosas
que limiten este libre juego de intereses. La única función del Estado es
suprimir las barreras al libre intercambio de bienes y servicios”.
El contenido del curso comprende tres unidades: La primera unidad,
denominada El Proceso Económico, los Sistemas Económicos y
Derecho, aborda temas como: Derecho y Economía, sus relaciones
entre ambas disciplinas, naturaleza del razonamiento económico, el
Estado y el Poder; Su intervención en la economía, la Constitución
Política del Estado, su régimen económico y el AED..
La Segunda Unidad, denominada Los Factores de Producción, los
Agentes Económicos y el Análisis Económico del Derecho, se aborda
temas referido al Análisis Económico del Derecho, su origen, definición,
sus elementos básicos, áreas que comprende, el Teorema de Coase y
los costos de transacción, el Derecho de Propiedad y el AED, las
prácticas monopólicas, defensa del consumidor y la contratación y el
AED..
La Tercera Unidad, Bases Económicas del Derecho en el Contexto de la
Economía Nacional y Mundial, comprende temas referidos a la
interrelación entre Derecho y Economía en el contexto Nacional y
Mundial, Derecho Internacional Económico, evolución y delimitación del
Derecho Económico, Principios y Características e instituciones del
Derecho Económico: sujeto y objeto, naturaleza jurídica y relación con
otras disciplinas y división y Derecho al Desarrollo.
La virtualización del curso constituye un material educativo interactivo
1
Malpartida Castillo, Víctor:
2
entre el profesor y los alumnos, a través del uso intensivo de tecnología
en el proceso de aprendizaje y orienta personalizadamente la formación
del estudiante. El escenario donde se desarrollará la asignatura será el
aula virtual, utilizando el foro de debates para interrelacionar las ideas,
análisis y comentarios de los temas tratados. El estudiante participará en
las tareas encomendadas para cada sesión de aprendizaje.
La ULADECH mediante sus entornos de formación abierta y el uso
intensivo de tecnología, a través de esta metodología de aprendizaje de
cursos virtuales se alinea con las principales universidades del país y del
mundo, que brindan servicios educativos de calidad y forman
profesionales competentes.
El desarrollo del curso será interactivo, ágil y dinámico, simplificando el
proceso de aprendizaje y explicaciones complejas, con la finalidad que el
estudiante desarrolle su iniciativa y capacidad reflexiva en su proceso de
formación profesional, dentro de una cultura de paz social en justicia.
Por tanto, invito a los participantes a involucrarse activamente en el
aprendizaje de esta asignatura que orienta y facilita el acceso a la
totalidad del ordenamiento jurídico, según se verá en el desarrollo del
curso.
Resta, exhortar a los estudiantes a esforzarse por su formación
estudiando, formándose con valores y actualizando, en el entendido de
que es la única manera de cómo obtener el triunfo tanto personal como
profesional.
El Profesor
Rigoberto I. Del Rosario Chávez

Abogado
3
Análisis Económico del Derecho
CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 01
2. PLAN DE SESION Nº 01.

El plan de sesión Nº 01 forma parte de la Primera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo específico es comprender los fundamentos teóricos del Análisis
Económico del Derecho. El tema de sesión, como ha quedado dicho, se
denomina “Derecho y Economía: Noción de Derecho y Relaciones entre la
Economía y Derecho.
ECONOMÍA Y DERECHO
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ECONOMÍA
Los componentes básicos que funcionan en economía, ante la escasez de

bienes, son dos: Las decisiones y los mercados. a) Las decisiones, están
en poder de las familias, las empresas y los gobiernos. Las familias decidirán
cuanto de su trabajo, tierra y capital venderán o alquilarán y cuanto de los
bienes y servicios han de comprar. Por su parte las empresas decidirán
respecto a los bienes y servicios que producirán, o en todo caso, que factores
de la producción alquilarán, sin dejar de decidir lo que deben comprar para su
producción. Por último, los gobiernos deciden que bienes y servicios deben
proveer a las empresas y a las familias cuando recaudan sus impuestos. b) El
Mercado, en una simplificación del concepto, puede decirse que es el lugar en
el que se encuentran los productores y consumidores. Sin embargo en un
significado más amplio, el Mercado vendría a ser un conjunto de dispositivos
mediante los cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un
bien para comerciarlo. Alude al lugar donde las personas compran y venden
bienes y servicios. En economía, tiene.
Clases de mercados: En economía se distinguen dos tipos de mercados: Los
mercados de bienes, que son aquellos en los que se compran y venden
bienes y servicios. Los mercados de factores, son aquellos en los que se
compran y venden factores de la producción. Estos factores son: Trabajo, tierra
1
y capital. El trabajo, es la fuerza física y mental de los seres humanos, tierra,

incluye los recursos naturales de todo tipo, capital, constituido por los equipos,
edificios, herramientas y otros bienes manufacturados que se pueden utilizar en
la producción.
La Ciencia Económica, como cualquier otra ciencia, ya sea natural o social,
pretende descubrir el conjunto de leyes que las rigen. Los economistas,
entonces, pretenden encontrar leyes económicas, para lo cual desarrollan un
cuerpo teórico económico, esto es, la teoría económica, que a su vez, se
desarrolla, construyendo y probando modelos económicos.
Los modelos económicos, son construcciones abstractas y lógicas, cuyos
componentes son dos: supuestos e implicaciones. Los supuestos claves de
un modelo económico son cuatro: Las preferencias, la dotación de recursos y
tecnología dada, con que cuentan las personas, la necesidad de economizar y
la coordinación de los sujetos económicos, a través de mecanismos de
mercado o de mando, para elegir los bienes o servicios que necesitan. Las
implicaciones del modelo económico están dados, por los valores de equilibrio
de los diversos precios y cantidades que resultan de que cada individuo trata
de aplicarse lo mejor posible, dadas sus preferencias, dotaciones, información
y tecnología, y dado el mecanismo de coordinación.
La escasez de los bienes y servicios: Es un hecho que no siempre es
posible obtener lo que uno quiere, por lo que bien puede afirmarse que las
preguntas de la economía surgen de este hecho sencillo e ineludible: del
exceso de nuestros deseos, frente a la falta de recursos disponibles para
satisfacerlos. Los deseos, casi siempre superan la cantidad de recursos
disponibles. Los deseos no tienen límites, los recursos, si los tienen.
Actividad económica, es el esfuerzo encaminado por las personas y la
sociedad para afrontar la escasez, ante la confrontación de recursos limitados y
deseos ilimitados. La actividad económica traduce esta confrontación. La
economía, en conclusión, viene a ser el estudio de como las personas utilizan
los recursos limitados para satisfacer sus deseos ilimitados. La actividad
económica y la economía, tal como la hemos concebido, están relacionadas
con la amplia gama de temas y de problemas. Precisamente, la escasez de
2
recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear más y

mejores bienes.
La elección, entre las alternativas disponibles, es una consecuencia de la
escasez, cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de
elegir, se hace una evaluación previa, de los beneficios y los costos, esto es,
tener algo más y con el menor costo. Aparece aquí el costo de oportunidad,
término utilizado por los economistas, para significar que elegir frente a la
escasez, implica siempre un costo. Si no es posible tenerlo todo, cualquier
persona tiene que elegir entre las alternativas presentes o futuras.
Optimización, viene a ser el proceso de sopesar los beneficios y los costos, y
de hacer lo mejor que se pueda dentro de los límites posibles. Este término,
vendría a ser lo mismo que el de economizar, entendido como el hacer el
mejor uso de los recursos disponibles.
En resumen, la economía es el mecanismo que asigna los recursos escasos
entre los usos que compiten, mecanismo que logra responder las siguientes
preguntas: ¿Qué bienes y servicios deben producirse y en que cantidades?.
¿Cómo se producirán los diversos bienes y servicios? y ¿Para quien se
producirán los bienes y servicios?. Las respuestas a estas interrogantes y el
cumplimiento de los objetivos, nos obliga a identificar, en primer lugar, los
componentes principales, para luego estudiar la forma como esos
componentes interactúan entre si.
Los componentes, a los que hacemos referencias son dos: Los que deciden
(decisores) y los Mercados. DECISORES: Son los sujetos económicos o
actores económicos que actúan por el lado de la demanda y la oferta: Estos
decisores son: Las familias, las empresas y los gobiernos. FAMILIA, es un
grupo de personas que viven juntas, unidos por lazos de consaguinidad, como
una unidad de toma de decisiones. EMPRESA, es una organización que utiliza
recursos para producir bienes y servicios. EL GOBIERNO, es una organización
que provee bienes y servicios, pero al mismo tiempo, redistribuye ingresos y
riqueza.
Por último, para dejar cerrada esta parte, respecto a la economía veamos dos
cuestiones más: La definición de Economía y la Micro y Macroeconomía. A la
3
economía, se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que

lleva su nombre. Como ciencia, será aquella ciencia social que estudia las
conductas de los agentes económicos. Las describe, analiza, explica, predice y
las orienta, según el modelo en que se manifiestan. Como objeto de la
ciencia, es toda modalidad que realizan los agentes económicos como
consecuencia de las relaciones de producción, distribución, circulación y
consumo de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la
obtención de bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que
siempre son ilimitadas.
La Microeconomía, está referida al comportamiento individual de las unidades
económicas, tales como la de producción, distribución y consumo, así como de
sus efectos e influencias en la realidad. Básicamente está referida al estudio
del comportamiento de los individuos, las familias, las empresas y los
mercados que en ello operan1. La Macroeconomía, por su parte, está referida
al comportamiento global de las unidades económicas de producción,
distribución, circulación y consumo, así comos sus efectos e influencias en la
realidad global. Se ocupa de la economía como un todo, es decir, de la
expansión y la recesión en la producción de bienes y servicios de la economía
y su crecimiento, de las tasas de inflación y desempleo, de la balanza de pagos
y los tipos de cambios.
Otros temas que propone Malpartida en el tema de la economía, son las
categorías, las leyes, teorías y los modelos económicos: Las categorías
económicas, son conceptos referidos a elementos del proceso económico que
expresan propiedades generales o comunes que se dan en ciertas condiciones.
Las leyes, se originan en la interrelación que se da entre las categorías
económicas. Son enunciados generales, abstractos que muestran la acción de
determinadas leyes económicas. Las Teorías Económicas, se conciben como
un conjunto de modelos. Ejemplo: “la economía capitalista se explica mediante
unas determinadas teorías (llámese neoclásica, clásica, keynesiana). Pero
cada teoría posee sus modelos, es expresada a través de estos últimos.
Política Económica: Se concibe como la utilización de las leyes económicas
1
Miller-Meinepes: “Microeconomía”. Tercera Edición, Bogotá Colombia, pág. 6.
4
con el objeto de lograr los fines considerados socialmente. “Busca incidir en la

espontaneidad de la vida económica de un país”2. Tiene que ver con la
asignación de funciones reconocidas al Estado, que puede ser de regulación o
de intervención.
Sistema económico. “Es el conjunto de principios que rigen la disposición

sobre bienes en una comunidad, tanto respecto de la producción y consumo
como asimismo con relación a los sujetos titulares del poder de disposición”3.
“Los principios no son otra cosa que las leyes económicas que en el proceso
productivo y distributivo asumen determinadas disposiciones sobre los bienes”4.
Desde otra perspectiva, el sistema económico, está constituido por las
relaciones, instituciones y estructuras ordenadas que informan y orientan una
realidad económica para resolver el problema planteado por el principio de
escasez, según la ideología de quien tiene la posibilidad de orientarla. Las
relaciones, son los vínculos existentes entre los agentes económicos,
derivados de los procesos de producción, distribución, circulación y consumo
de bienes y prestación de servicios. Estos vínculos pueden tener o no
trascendencia jurídica. Las instituciones, son las creaciones, respecto a una
realidad económica. Son de naturaleza ideológica (Liberalismo, Socialismo,
etc.), jurídica (economía normativa: instituciones jurídicas) o materiales
(Indecopi). Estructura, referida a toda la conformación del sistema:
conformación natural (recursos naturales, capitales), conformación social
(humanidad actuando como agentes económicos, ejemplo: El trabajo) y
conformación jurídica (normas jurídicas) de una realidad económica.
Los sistemas económicos contemporáneos: Economía Libre: El sistema
económico de economía libre, se le denomina también de “Economía de
Mercado”. Aquí rigen aquellos principios ya tradicionales y que sin embargo,
pretenden pasar como modernos: Abstención máxima del Estado en la
Economía, privatización de los medios de producción, distribución, circulación y
consumo de bienes, existencia de libre iniciativa empresarial, el proceso
2
Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 36.
3
Alemán, Roberto. “Sistemas Económicos”, pág. 15, cita de Malpartida Castillo Víctor, obra citada,
pág. 36.
4
5
económico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y

raíz (origen). Economía Planificada: Se le llama también “De planificación
centralizada” o “socialista”. Es propia de los Estados regidos por la ideología
socialista, de los cuales quedan sólo algunos, habiéndose producido un
retroceso en sus tesis primigenias. Los principios que rigen estos sistemas
económicos son los siguientes: Intervención máxima del Estado en la
economía, colectivización de los medios de producción, distribución y
circulación de bienes y prestaciones de servicios, inexistencia de libre iniciativa
empresarial, el proceso económico debe ser orientado por centrales estatales
de planificación y su raíz u origen se encuentra en el Socialismo Marxista del
siglo XIX, según el cual, el fin del Estado es la colectividad. Economía Mixta:
Se le llama también economía dual y constituye una mixtura de los primeros
sistemas. Los principios que rigen este sistema son los siguientes: Intervención
parcial del Estado en la economía, coexistencia de propiedad privada y no
privada de los medios de producción, distribución y circulación de bienes y
prestación de servicios, libre iniciativa empresarial, bajo vigilancia del Estado, el
proceso económico debe estar orientado en parte por el mercado y en parte
por el Estado y raíz u origen. Veamos cada uno de estos principios.
Modelos Económicos, son construcciones humanas que obedecen al grado
de aplicación de los principios de cada sistema económico, según se quiera
que funcione la economía, desde la perspectiva ética, ideológica, política y
religiosa. En efecto, los principios o características tradicionales y esenciales
de los sistemas económicos, siempre son los mismos en cualquier parte del
mundo, porque, en la práctica, parten de una teoría general. Sin embargo, en la
práctica, observamos que las distintas economías (de los distintos países) se
diferencian unas de otras, aun cuando se utilizan las mismas denominaciones,
como sistema económico de libre mercado, sistema económico planificado o
sistema económico mixto.
Orden económico: Son reglas económicas que provienen del marco jurídico
(Derecho objetivo económico) de un Estado y del exterior. Es el campo del
deber de la economía. El orden jurídico se encuentra conformando el sistema
6
económico en cuanto relaciones (jurídicas), instituciones (jurídicas) y

estructuras (jurídicas).
EL DERECHO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES
DEFINICIÓN DE DERECHO: “El derecho es el sistema de normas coercibles
que rigen la convivencia social”. Es un sistema de normas, porque se trata de
“un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de
conducta que, por ejemplo, nos impone la obligatoriedad de dar o hacer
determinadas cosas. Nos indica que “se trata de un conjunto ordenado y
jerarquizado, puesto que entre las normas jurídicas hay relaciones de
coordinación y subordinación”. La coercibilidad, significa que “son susceptibles
de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia”.
OBJETO DEL DERECHO, Es la materia sobre la que actúa el derecho; en
otros términos, precisar el objeto de la normación jurídica o, si se quiere, en
lenguaje aristotélico, la causa material del derecho. Así como el escultor actúa
sobre una materia dada, el mármol, al que trabajo dándole forma, “el derecho,
mutatis mutandis, actúa también sobre una materia que es la conducta
humana, encauzándola en una determinada dirección, prohibiendo
determinados actos, etc.”. “El derecho se refiere a la conducta social del
hombre, es decir, a la conducta del hombre en relación con la de los demás
hombres, o más precisamente aún a la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva, según se ha dicho con admirable claridad”5.
FIN DEL DERECHO: “En términos generales, el fin de algo es aquello para lo
cual existe, o en otras palabras, su razón de ser”, nos dice Abelardo Torré 6. En
nuestro caso, tener conocimiento del fin que persigue el derecho, es de suma
importancia para comprender el objeto de estudio. La entrega de una suma de
dinero, no podrá ser comprendida, sino no comprendemos el fin que persigue
dicha entrega, toda vez que puede tratarse de una donación, un pago o un
préstamo. En la conducta humana, lo que da sentido y orienta los actos del
hombre, es el fin que se persigue. El fin del derecho es la justicia, esto es dar a
cada uno lo que le corresponde. “Vale decir que el fin o ideal supremo al que
debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la
5
Idem, pág. 27.
6
Obra citada, pág. 29.
7
convivencia humana”7. También se ha dicho que el fin del derecho es el bien

común (Escuela escolaticista).
HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO: A decir de Fernando de
Trazegnies8, comentando las ideas de Lawrence M. Friedman9 “El Derecho no
puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes o como ciertas
características estáticas, hay que observarlo en funcionamiento. Esto implica
agregar al estudio de las características “legales” del Derecho, el estudio de los
comportamientos efectivos de los sujetos jurídicos. Para descubrir cuál es el
concepto de Derecho vigente en la época actual se requiere conocer las
características de la sociedad actual. En esta forma, comprenderemos mejor
que es lo que los factores sociales, económicos, políticos, etc. exigen del
Derecho, qué rol le piden que cumpla; y, a su vez, en qué medida la acción del
Derecho modifica tales factores sociales.
No existe un Derecho, sino una diversidad de Derechos distintos. En
consecuencia, la noción de Derecho que tengamos será la noción propia de un
fenómeno social determinado. Puede afirmarse, entonces, que dentro del
liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad
económica de los sujetos o personas. Esta racionalidad está marcada por dos
hechos: La maximización de los beneficios; y la minimización de costos
Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y Fernando de Trazegnies han
propuesto la NOCIÓN DE DERECHO ASUMIDO EN UN ESPACIO Y TIEMPO
DETERMINADOS, denominando a éste modelo DERECHO OCCIDENTAL
MODERNO que vendría a ser aquél que contribuye al desarrollo de una
sociedad de mercado. Al respecto, Alfredo Bullard ha dicho: “Nuestro modelo
presupone que los actores económicos son unidades independientes que
permiten maximizar el interés individual, liberándose de toda intervención del
Estado, de concepciones morales y religiosas que limiten este libre juego de
intereses. La única función del Estado es suprimir las barreras al libre
7
Torré, Abelardo: obra citada, pág. 29.
8
Trazegnies Grandez, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y la Teoría General del
Derecho”, págs. 19 – 20. Materiales de Enseñanza. PUCP. Julio de 1988. Lima – Perú.
9
Friedman, Laurence M. – “Legal Culture and Social Development” in Friedman, L. M. and Macaulay
S. – “Law and the Behavioral Sciences” Bobbs-Merill, USA, 1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de
Trazegnies, obra citada.
8
intercambio de bienes y servicios”10 .

El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye un
vínculo de comunicación entre los intereses de los actores individuales, a decir
de Trazegnies, Fernando11. Los elementos fundamentales de éste modelo son
tres: La Predectibilidad: Esto significa que el Derecho debe racionalizar el
riesgo, es decir debe predecirlo (la norma se hace predecible); y por tanto se
requiere que la norma sea CLARA y además CONOCIBLE. Dicho en otras
palabras el sistema jurídico debe facilitar la maximización de beneficios de los
agentes. La Concepción del Derecho como un Sistema Cerrado: Significa
que todos los actos generados y las consecuencias de ellos se encuentren
contemplados normativamente. El Rol de la Autonomía Privada: La
autonomía privada constituye el centro de todo el ordenamiento jurídico. Se
deriva de la libertad del hombre. Puede ser individual o colectiva.
RELACIONES ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO.
Nos informa Malpartida Castillo, Víctor12 que el Maestro Francesco Carnelutt
decía que: “Cuando se intenta averiguar qué es el Derecho nos encontramos
forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relación con la
economía”13, significando con ello que la relación entre la economía y el
derecho no es reciente. En la misma línea Diez Picazo14 manifiesta que: “Hoy
son muy claros los cambios en la dinámica económica. Al estudiar el panorama
de las transformaciones sociales y de sus incidencias en el ordenamiento
jurídico, es preciso aludir a los cambios que se producen en la dinámica
económica”. Siguiendo tal lógica, Malpartida Castillo, Víctor15, añade: “Es claro,
por ejemplo, como la contratación ha sido desarrollada en el sentido de
masificarse debido a la dinámica impuesta por la empresa en nuestros
tiempos”. Tal parece que la afirmación que se hace, en el sentido de que hay
una estrecha relación entre Derecho y Economía, ya no se encuentra en
10
Bullard, Alfredo: La relación Jurídico – patrimonial, cita de Malpartida Castillo Víctor, pág. 39.
11
Trazegnies, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho”,
pág. 185, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 39.
12
13
Citado por Sergio Correa Reyes en “Derecho Agrario”, citado a su vez por Malpartida Castillo,
Víctor, obra citada, pág. 43.
14
Diez Picazo: Experiencias Jurídicas”, pág. 315, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.
44.
15
9
debate, quedando pendiente únicamente el tema de como se produce esta

interrelación.
Sierralta Ríos, Aníbal16, afirma que desde siempre se han realizado esfuerzos
para establecer y aclarar dichas vinculaciones. “El estudio de los problemas
económicos, bien sea desde la perspectiva moral sobre la economía, desde
una opción política determinada o desde una orientación institucional, ha tenido
que considerar, para hacer viables sus planteamientos, el ordenamiento jurídico
o la norma. Del igual manera, los propios juristas que se han preocupado por el
contexto social o el medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar
el fenómeno económico como una fuerza que condiciona con frecuencia el
accionar de los sujetos”. Las diferentes posiciones doctrinarias que buscan
explicar la vinculación entre el Derecho y la Economía pueden resumirse en
tres.
a) Relaciones de causalidad.
Según esta corriente, defendida y patrocinada por el materialismo histórico de
Carlos Marx y Federico Engels, así como por sus seguidores, la base de toda
la historia es la economía (infraestructura económica), siendo la religión, la
literatura, la política y hasta el propio Derecho, la superestructura. “Las
relaciones sociales de los hombres en el proceso de producción de bienes
materiales forman las relaciones de producción. Las relaciones de producción
incluyen las formas de propiedad sobre los medios de producción, la situación
que en la producción ocupan las clases y los grupos sociales, las relaciones
mutuas que entre ellos existen y las formas de distribución de lo que se
produce”. “Las relaciones de producción determinan, a su vez, las relaciones
de distribución congruentes con ellas. La distribución sirve de nexo, de
engarce, entre la producción y el consumo. Lo que la sociedad produce puede
servir para el consumo productivo o para el consumo personal”17.
Es dentro de este orden de cosas y considerando, fundamentalmente, en poder
de quien se encuentran los medios de producción, que se crea una cultura, una
ideología, la política y el orden jurídico. Es decir, que el ordenamiento jurídico
16
Sierralta Ríos, Aníbal. “Introducción a la Juseconomía”. PUCP. Fondo Editorial 1996. 2da. Edición,
págs. 7 a 51. Lima – Perú.
17
Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pág. 13.
10
(léase el Derecho), expresa este tipo de relaciones, de aquí que a cada etapa
de la historia corresponda un tipo de Derecho: A la etapa del esclavismo, le
corresponderá un tipo de Derecho que regule el modo de producción
esclavista, o mejor, las relaciones sociales que se dan en dicha etapa. Lo
mismo ocurrirá con la etapa del feudalismo y del capitalismo.
b) Relaciones de Integración.
Esta corriente, a decir de Sierralta Ríos, Aníbal18 “sostiene que lo jurídico y lo
económico en lugar de repelerse se complementan, formando un bloque
único”. Su representante más destacado es el alemán Rudolf Stamler. Según
esta corriente “la vida es la mezcla de una parte sustancial (economía) como
de una parte formal (derecho). El Derecho y la Economía configuran toda la
vida social y cuando así se da componen un cuerpo único” 19. Para ell Brasileño
Roberto Mangabeira Unger, toda la teoría de los precios que es el sustento de
la Microeconomía, presupone un orden jurídico. “El orden jurídico es el que
establece los límites del poder público y de los entes económicos que
interactúan en la vida económica de la sociedad, diseñando así el área dentro
de la cual pueda funcionar el mercado”20. En nuestro país, puede ubicarse
dentro de esta tendencia a Fernando de Trazegnies Granda, para quien el
Derecho “es parte integrante de la praxis social, nace de ella, se modifica con
ella y asume roles diferentes según la acción que le corresponda en cada una
de las estructuras sociales”21.
c) Las relaciones de interacción.
Según esta corriente no hay predominancia ni del Derecho ni de la Economía,
ambos intervienen e interactúan influyéndose recíprocamente. Si hay
preeminencia de una acción económica, habrá, igualmente, una reacción
contraria del Derecho. Ambas ramas de las ciencias sociales interactúan
separadamente sobre el mundo social.
Representantes de esta corriente son, según Sierralta22 Max Weber, César
Beccaria, Klevorick, Adam Smith, entre otros. El primero, orientó su
18
Obra citada, pág. 15 y siguientes.
19
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 15.
20
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 16.
21
De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pág. 3.
22
Obra citada, págs. 24 y siguientes.
11
investigación a “comprender su propia época en su pleno significado histórico y

real”, afirmando “que las acciones económicas han influido parcialmente en la
sistematización del Derecho y que los problemas económicos deben ser
resueltos por la maquinaria legal”. Agrega, que “la estructura interna del
pensamiento jurídico ha ejercido fuerte influencia en la organización
económica”.
Para Klevorick la “interacción es puramente técnica ya que la economía puede
actuar para dilucidar sobre las categorías a las que puede remitir el Derecho
cuando define la norma”. “La Economía establece o facilita vías para que
puedan ser alcanzados los objetivos que persigue la norma cuando la totalidad
del problema jurídico sea, sin embargo, de naturaleza económica”23. Según
esta posición, “la Economía puede hacer frente a los problemas legales, no
para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para
resolverlo en los métodos de la Ciencia Económica. Así, se establece una rica y
fluida relación entre métodos diferentes, pero destinados a explicar y entender
un mismo fenómeno social”24.
Adam Smith, afirmaba que el Derecho es el mecanismo para realizar la
distribución de la riqueza. Textualmente precisaba: “en una sociedad de cien
mil familias habrá quizá cien que no trabajan en absoluto, y que, sin embargo, o
con la violencia o con la más regular opresión de la ley, absorban una cantidad
de trabajo social superior a la de diez mil familias”25.
En una clara coincidencia respecto a la relación que existe entre la economía y
el Derecho, Sierralta afirma que: “Atento a la realidad natural, el Derecho ha
determinado, a través del proceso histórico, los contornos del fenómeno
económico encausando y disciplinando las instituciones llamadas a convertir en
Derechos ciertas circunstancias. En tanto que la Economía, relacionada
siempre con el Derecho, ha procurado obtener los medios suficientes, con el
menor esfuerzo y en el más breve tiempo, a fin de satisfacer justamente las
necesidades humanas. Esta actitud se ha mantenido siempre en cada una de
las edades de la historia y en cada una de las corrientes económicas”.
23
24
25
Adam Smith. La richeza delle nacioni. P. 18, cita de Sierralta, obra citada, pág. 18.
12

Económico del Derecho. El tema de sesión, como ha quedado dicho, la
Naturaleza del razonamiento económico y la eficiencia en la economía y el
Derecho. .
NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y LA EFICIENCIA EN

LA ECONOMÍA Y EL DERECHO.
Naturaleza del Razonamiento Económico.
De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede afirmarse que el
Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho
interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesión de
esos bienes escasos, en el entendido que el hombre “al optar por un bien, lo
hace buscando sustancialmente, su interés personal, con independencia de las
inquietudes y afanes de otros, así como considerando la mejor opción de un
grupo alternativo de otros bienes”1.
Sierralta Ríos, Aníbal2, citando a C. E. Ferguson, afirma que “El hombre es un
maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal que
se eleve al máximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor”. “En esa
actitud, continua diciendo, esta implícito el hecho de que las personas
responden a incentivos y que si el medio ambiente que rodea a un hombre
varía en forma tal que incremente sus satisfacciones, alterando su
comportamiento, así lo hará”.
De este comportamiento maximizador del hombre, Sierralta Ríos, deriva tres
conceptos fundamentales de la Economía: La relación inversa entre el precio
1
2
Obra citada, pág. 23 – 24.
1
cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general

buscan maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia sus
usos más valiosos si se permite un intercambio voluntario. Veamos, cada uno
de estos fundamentales conceptos.
Relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada.
Según ello, los individuos cuando observan que el precio de un bien es

sumamente elevado, buscan un bien alternativo que tenga un menor valor, aun
cuando este no sea tan atractivo como el primero, cuando se encontraba al
alcance de su economía. No obstante, puede darse una situación inversa, que
aún cuando el bien apetecible hubiera subido de precio, continúa siendo
consumido por un sector. En este caso, vamos a observar que la libertad de
elegir está en relación directa con la capacidad de poder. Es decir, que si tengo
la capacidad económica suficiente para satisfacer una necesidad, la posibilidad
de elegir es mucho más factible, si por el contrario, no dispongo de esta
capacidad económica me veré obligado a buscar un bien alternativo que se
encuentre dentro de mis posibilidades económicas. Ejemplo: Si la carne de res
incrementa sustantivamente de precio, la población buscará otra alternativa
alimenticia, que en este caso puede ser la carne de pollo, por ser más barata y
encontrarse dentro de sus posibilidades económicas. En última instancia si ello
tampoco es posible retirará de la mesa familiar la carne, ambas posibilidades.
Desde otra perspectiva, la economía establece una relación directa entre la
oferta, la demanda y los precios, de modo que si la demanda crece, los precios
también se incrementan. A la inversa, si la demanda decrece, los precios
también decrecen. Lo mismo puede darse, por el lado de la oferta, si la oferta
crece, los precios decrecen y si la oferta decrece, los precios también
disminuirán.
Dicho de otra manera, en las economías de libre mercado, como es la nuestra,
“los precios dependen enteramente de las variaciones habidas en la oferta y la
demanda de bienes y servicios”3. De este modo, por el lado de la demanda,
cuando los precios suben, la demanda disminuye y cuando los precios bajan, la
3
Roel, Virgilio: “El Análisis Económico”. Ediciones El Alba. Lima – Perú. Abril de 1990. Pág. 11.
2
demanda aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una

función decreciente de los precios4.
El resultado de todo ello, será que los consumidores que no están en
condiciones de adquirir los bienes y servicios por lo elevado de los precios,
busquen bienes y servicios alternativos y consuman éstos cuando los precios
disminuyan.
Sobre ello, Sierralta Ríos, Aníbal, opina “que existe una relación inversa entre
el precio y la cantidad demandada de un bien, es decir, que a menor precio” 5 el
consumo aumenta y a mayor precio la demanda se reduce.
“La “ley de la demanda”, tal como se le llama a la relación inversa entre el
precio y la cantidad, tiene muchas aplicaciones en el Derecho. Se dice, por
ejemplo, que el criminal convicto que ha cumplido su sentencia ha “pagado su
deuda a la sociedad”, y un economista encontraría pertinente la metáfora. El
castigo es el precio que la sociedad impone por una falta criminal, El
economista está llevado a concluir que un incremento, ya sea en la severidad
del castigo o la posibilidad de su imposición, aumentará el precio de crimen y,
por lo tanto, reducirá su incidencia, pues el criminal se verá estimulado a
sustituir esa actividad por otra”6.
Los consumidores y las personas en general buscan maximizar sus

utilidades.
Dentro de esta lógica, los consumidores no solo buscarán el mejor bien, sino
que al mismo tiempo buscarán que este bien sea abundante, al momento de
efectuar la transacción. Es decir, que le satisfaga más, por lo que el dinero que
poseen deberá ser invertido de tal manera que le produzca la máxima
satisfacción, esto es, que le produzca la mayor utilidad (maximización de los
beneficios).
Por el lado de los vendedores u oferentes (ofertantes), también buscarán
maximizar sus ganancias, lo que significa la búsqueda de una maximización de
4
Roel, Virgilio: Obra citada, pág. 11.
5
Obra citad, pág. 26.
6
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 26-27.
3
sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la producción de

bienes y servicios hay inversión de trabajo, tiempo y capital, por lo que resulta
lógico que se busque, no solo la recuperación de los costos invertidos, sino
también obtener una ganancia.
Sierralta Ríos, alude al costo de oportunidad de un recurso, que según Folke
Kafka, “se refiere a que un determinado recurso tiene varios usos o empleos,
por lo que al ser éste asignado se dejan de aprovechar otros usos o empleo. El
costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la
que se hubiera podido emplear un recurso”7.
Diremos, para concluir con este punto que en la economía, en las
transacciones, se distinguen aquellas que afectan el uso de los recursos, sea
que el dinero cambie de manos o no, y las transacciones puramente
pecuniarias8. Algunos ejemplos, nos permitirían aclarar mejor este asunto. El
trabajo casero de una madre de familia, que le importa un costo de su tiempo y
energía, pero por el que no recibe ningún sólo la satisfacción de atender a su
familia. Por el contrario, la transferencia de un millón de soles que hago a una
persona en forma gratuita mejorando su situación económica, en tanto se
desmejora la mía.
Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más valiosos si se
permite un intercambio voluntario.
Virgilio Roel9 afirma que tanto los economistas clásicos (Adam Smith, Ricardo,
Say, Malthus, entre otros), como los neoclásicos (Marshall y los monetaristas
de la Escuela de Chicago, encabezados por Friedman, “consideran que las
economías de mercado libre permiten y hacen posible que el equilibrio se
presente automáticamente”. Se alude así, a los conceptos de “equilibrio” y
“desequilibrio”, entendido el primero, como la igualación entre la oferta y la
efectiva demanda de bienes y servicios que hay en el mercado; y por el
segundo, el desequilibrio existente entre la oferta de bienes y servicios y su
demanda efectiva (la oferta de bienes y servicios, es significativamente mayor o
7
Fllke Kafka, “Teoría Económica”. P- 217, citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 28.
8
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 28 y siguientes.
9
4
menor que su demanda).

En una economía perfecta de mercado no existen distorsiones si hay un gran
número de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeño para
afectar por si mismo el precio del artículo, si la producción de todas las
empresas que están en el mercado es homogénea, si hay perfecta movilidad
de recursos y si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías
tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros. Más
concretamente, para los economistas clásicos y neoclásicos un Mercado de
competencia pura y perfecta debe tener, por lo menos, tres características
sustantivas y dos características adicionales, siendo éstas:
- Competencia entre productos idénticos.
- Muchos productores.
- Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor.
- Gran fluidez de los factores productivos y
- Transparencia o perfecta información.
Las tres primeras son características sustantivas y las dos siguientes, son
características adicionales.
El desequilibrio o las distorsiones del Mercado, según Torres López, citado por
Malpartida Castillo, Víctor10, se produce por las siguientes causas:
- La existencia de barreras u obstáculos al intercambio de los
derechos relativos al libre uso de los recursos.
- La existencia de bienes públicos o colectivos que interfieren en el
supuesto de libertad de apropiación de bienes.
- Cuando no se de el caso en que las transacciones se puedan
llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras palabras
con costos de transacción cero o irrelevantes.
- No existencia de información suficiente en todos los sujetos que
intercambian.
- La existencia de externalidades o efectos externos, es decir
cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.
10
Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 57.
5
- La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de

productos, etc., es decir falta de competencia perfecta.
Por su parte, Sierralta Ríos11, al referirse al tercer concepto fundamental de la

economía, sobre la tendencia a utilizar los recursos hacia sus usos más
valiosos si se permite su intercambio voluntario, precisa que: “Si no existen
trabas legales, como prohibiciones, expropiaciones forzosas, imposiciones
indemnizatorias, tasas fijas de intereses, control monetario o congelamiento de
precios, los bienes serán utilizados y demandados por aquellos que tienen un
mayor interés y deseo de poseerlos y, en consecuencia, estarán dispuestos a
dar más por ellos, desde que estiman que el poder usarlos y disponerlos les
facilitará una mayor satisfacción y una mayor renta. Los bienes si circulan
libremente, sin barreras, extrañas al libre flujo de intercambio, irán siempre a
quien los use de una manera más valiosa, más provechosa dirán otros”.
Como puede observarse, se trata de lo mismo, esto es, a los elementos que
deben concurrir en una economía de libre competencia perfecta y a los
elementos que distorsionan el Libre Mercado.
Respecto a la naturaleza del razonamiento económico, Malpartida Castillo12,
afirma que “El comportamiento del individuo es el punto de partida del análisis
de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia
económica”. Sobre las consecuencias de este comportamiento maximizador,
precisa que “Los resultados de este análisis, en definitiva, servirán para
determinar la dinámica social general. Es así como el bienestar general será
considerado como el bienestar de cada uno de los miembros de una sociedad
determinada. De aquí se desprende que es la maximización de los beneficios el
objetivo perseguido por los sujetos económicos y que esta maximización es un
comportamiento racional”. Reforzando su pensamiento, cita a Torres López,
Juan13: “Racionalidad que no debe interpretarse más que en el sentido de que
el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige
aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su
11
12
13
Torres López, Juan: “Análisis Económico del Derecho”, pág. 31, citado por Malpartida Castillo,
6
alcance..”.
Según el mismo Malpartida, “Al sujeto económico se le presentan varias
alternativas; él optará por aquella que le otorgue mayor beneficio o utilidad.
Este sujeto tendrá un comportamiento racional en sus elecciones, es decir, que
consecuencias consistentes se dará de un comportamiento determinado. Estas
elecciones del sujeto económico no dependen del bienestar o de la situación de
los demás individuos”. “...Se excluye decididamente el comportamiento altruista
como norma general de acción económica”.
Para el mismo autor, el concepto de racionalidad es muy importante dentro del
enfoque, porque a través de él “se pueden establecer 3 elementos esenciales
corolarios”, que son los siguientes:
- Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habrá una
combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen
idéntica satisfacción.
- Todo individuo posee una conducta orientada hacia la
maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro
ángulo, tratará de minimizar costos.
- El individuo fijará como el límite de sus acciones, aquel punto
donde se igualen sus beneficios y su coste marginal.
Añade que a estos elementos se suman dos conceptos más: el supuesto de

estabilidad de las preferencias de los individuos y el concepto de costo de
oportunidad.
Supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos: Indica la
consistencia de la elección hecha por el sujeto.
Costo de oportunidad: Denominado también “costo alternativo o social”.
Importa el uso de cualquier insumo por parte de los individuos, “ya sea que le
pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese
mismo insumo podría producir en su mejor uso alterno. Es decir, este concepto
une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de elección”14.
Los conceptos maximizadores o racionales que se dan a nivel individual, nos
14
Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 55.
7
informa Malpartida Castillo15 “son llevados a escala social mediante el “óptimo

de Pareto”, cuyo criterio se enuncia de la siguiente manera: “Una situación es
óptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro”.
En conclusión, el individuo resulta siendo el mejor elector de su propio
beneficio y sabe “que el bienestar social depende de cada individuo que integra
una sociedad”16.
“Un movimiento de una situación a otra constituye una mejora del bienestar
social si no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la situación
de un individuo”17.
Debe aclararse que el óptimo de Pareto, solo es posible que funcione en un
mercado de competencia perfecta, tal como se ha descrito líneas arriba, a cuyo
texto me remito.
Fernando de Trazegnies Granda18, en el Prólogo a la obra de Alfredo Bullard
González, grafica la naturaleza del razonamiento económico apoyándose en el
pensamiento de Tomas Hobbes precisando que “el hombre natural actúa en
función de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de
sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de
obtener cada vez más poder. Pero debemos tener mucho cuidado con este
término. No se trata meramente de un poder político, Hobbes se refiere al
poder como dynamos, como capacidad, como posibilidad de acción. En este
sentido, el poder es la condición de la libertad, no es posible ser libre si no se
tiene capacidad de acción respecto de cada una de las alternativas. No puedo
decir que tengo la libertad de escoger entre irme en este momento a la luna o
no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La libertad supone
siempre información y capacidad. En este sentido, la búsqueda de mayor poder
significa la búsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad más plena
(...). Dentro de este orden de ideas, el hombre tendrá apetito por la inteligencia,
el saber, la salud, la riqueza, etc.; y tendrá aversión contra la estupidez, contra
15
16
17
Figueroa, Adolfo: “Teorías Económicas del Capitalismo”. Pág. 200, cita de Malpartida Castillo,
18
De Trazegnies Granda, Fernando: Prólogo al libro de Alfredo Bullard González: Derecho y
Economía. El Análisis económico de las instituciones legales. 2da. Edición. Palestra Editores. Lima –
2006, págs. 14 y sgtes.
8
la ignorancia, contra la enfermedad, contra la pobreza, etc. Porque la

realización de todos estos apetitos le dan más poder, más capacidad de
elección sobre lo que hará con su vida; en cambio, todas esas aversiones se
refieren a situaciones o hechos que implican un recorte de poder, una
reducción de la capacidad de acción”.
Aclara, además, que Friedrich Nietzsche, plantea algo semejante al decir que:
“Todo lo que sucede y toda intención se puede reducir a la intención de
aumentar el poderío”. “La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable
para el fenómeno de la vida, para la nutrición, la generación, la herencia, para
la sociedad, el Estado, las costumbres, la autoridad”19. No obstante, el hombre
tiene “una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y
de liberar a la humanidad de Leviatán, es decir, del caos. Y esa facultad es la
razón”, que aún cuando los hombres individualmente persiguen intereses
personales, para lograrlo “se organizan en un orden”. “Sin ese orden, decía
Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al
tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente
peleando al mas bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de elección,
estas disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningún tipo de regulación
“no habrá propiedad, no habrá dominio, no habrá distinción entre lo tuyo y lo
mío”20. En tal condición, agrega el mismo Hobbes, “no hay lugar para la
industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo, y,
consecuentemente, no hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la
tierra, no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente
miedo permanente y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es
solitaria, pobre, sucia, brutal y corta”21. Paradójicamente, continúa De
Trazegnies, “la regulación y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino
que más bien la libera de trabas y la posibilita a niveles superiores de la acción
humana”.
Por último y en ese mismo orden de ideas precisa que la razón que lleva al
19
Fiedrich Niezshe: La voluntad del poderío, Nº 716, cita de De Trazegnies Granda, Fernando: Obra
citada, pág. 14.
20
Hobbes, Tomás: Leviathan. Parte primera, Cap. XIII, párrafo. 13, cita de Trazegnies, obra citada, pág.
15.
21
Hobbes, Tomás: obra citada, pág.
9
hombre a organizarse para ser más libre “No es ciertamente una razón
moralista que equivaldría a un instrumento para llegar a comprender valores
superiores y permanentes, cuyo establecimiento es ajeno a la actividad de
cada individuo” (...). “La razón no le dice al hombre lo que debe buscar sino
como lo puede buscar, cuál es la forma más eficiente para lograr lo que quiere,
cuáles son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa
lucha competitiva – aunque organizada para que no desborde acabando con la
propia libertad – que es la sociedad humana: La razón le permite al hombre
“calcular” la forma de lograr sus propios objetivos”. Se trata, entonces, de una
“razón de cálculo”.
LA EFICIENCIA EN LA ECONOMIA Y EL DERECHO.
El tema de la eficiencia, Sierralta Ríos, Aníbal22, de quien estamos tomando el

esquema propuesto en su libro, lo plantea de la siguiente manera: “Los
términos “valor” y “eficiencia” son términos técnicos. “Eficiencia” significa
explotar los recursos económicos de una manera tal que el “valor” – la
satisfacción humana medida de acuerdo a la disposición para pagar agregada
de los consumidores – es maximizado. La disposición de pagar, base de los
conceptos de eficiencia y valor, es una función de muchas cosas, incluyendo la
distribución del ingreso y la riqueza. Si el ingreso y la riqueza fuesen
distribuidos de manera diferente, el patrón de demandas también podría ser
diferente, y la eficiencia requeriría un despliegue distinto de nuestros recursos
económicos”.
Aplicando al Derecho, los criterios de la economía, respecto a la eficiencia,
agrega que: “...la economía no conduce a ninguna respuesta a la pregunta de
si la distribución del ingreso y la riqueza es buena, justa o éticamente deseable,
tampoco da una respuesta a la cuestión última de si una asignación es eficiente
de los recursos sería buena, mala o éticamente deseable”. Por su lado, “el
economista tampoco puede decirnos si, asumiendo que la distribución de la
riqueza y el ingreso sea justa, la satisfacción del consumidor deba ser el valor
dominante de la sociedad”. De este modo, precisa que “La competencia del
22
10
economista en una discusión del régimen jurídico está así estrictamente

limitada. El puede predecir el efecto de las reglas legales y los arreglos sobre el
valor y la eficiencia, en sus sentidos técnicos estrictos y sobre la distribución
del ingreso y la riqueza existente, pero no puede prescribir el cambio social”.
Con respecto a la eficiencia señala, además, que: “Los economistas
presuponen que las personas son motivadas para maximizar la utilidad, es
decir actúan motivados por el interés individual”. Tales afirmaciones se grafican
con el siguiente ejemplo: Si una persona es sólo posesionaria de un lote de
terreno por un determinado tiempo, pero no es propietaria, no tendrá interés de
mantenerlo productivo, más allá del periodo durante el cual lo usufructuará. Por
ello no lo abonará y menos utilizará cultivos rotativos. No obstante, “tomará el
mayor volumen de frutos y aplicará el menor volumen en abonos”. Así es como
funciona la eficiencia o maximización de los beneficios. Los economistas
afirman “que ello se debe a que las personas no tienen asegurada una
retribución razonable, a menos que existiera un mecanismo de compensación
por los gastos en que incurra”. En consecuencia, si recibe incentivos o es
compensada en los gastos, su comportamiento será totalmente diferente. Ante
el abandono en que podría encontrarse el lote de terreno, la propuesta, para
asegurar su eficiencia, sería el de tornarlo transferible o permitir su intercambio.
Para Mitchel Polinsky23 el término eficiencia se refiere a la relación existente
entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados
de esa misma situación. Haciendo una comparación con la equidad, precisa:
“La eficiencia se relaciona con el tamaño del pastel, mientras que la equidad
dependerá de como se reparta”.
“La eficiencia alude a la relación entre los beneficios totales de una situación y
los costos totales de la misma. A su vez, la equidad alude a la distribución de la
renta entre los individuos”24.
La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: “Una situación es
23
Polinsky ç, Mitchell. “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Ed. Ariel España 1985, pág.
7, citado por Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “Manual Práctico del Abogado
Procesalista”. Gaceta Jurídica Editores. Primera Edición. Agosto 1998, Lima – Perú, pág. 539.
24
Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “Manual Práctico del Abogado Procesalista”.
Gaceta Jurídica Editores. Primera Edición. Agosto 1998. Lima – Perú, pág. 539.
11
óptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro” 25. “...es un
estado ideal; nadie puede ya mejorar su situación sin perjudicar a otro”26.
En el Análisis Económico, la eficiencia está relacionada directamente con la
maximización en el uso de los escasos recursos existentes en la sociedad. Se
trata de “Evitar un innecesario desperdicio o mal aprovechamiento de los
recursos. Preeminencia del beneficio social al interés particular”27.
Aclarando más el asunto de la eficiencia, desde los planteamientos efectuados
por Wilfredo Pareto, Bullard González, Alfredo28, informa que: “Lo que hace
Pareto, es dar algunos criterios que han permitido definir más técnicamente el
concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situación es más eficiente
que la anterior, y esto es; cuando una persona mejora sin empeorar la situación
de la otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la
eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque
ambas están mejorando y ninguna está empeorando; el contrato nos ha
conducido a una situación más eficiente que la anterior. Una situación será
óptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es
posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A esto se le llama el
Óptimo de Pareto”.
Según el criterio de Pareto, continúa Bullard, “el cambio de una situación a otra
constituye una mejor en el bienestar social si no se reduce el bienestar
individual y al menos mejora la situación de un individuo”. “...este criterio, se
funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar
de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen”. “...El
óptimo de Pareto (...) es una situación donde todos los recursos existentes han
sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada que ya es imposible
pensar en que una distribución distinta mejoraría la situación de la sociedad”.
El mismo Bullard, precisa que la mejor forma de entender estos conceptos de
“Criterio de Pareto” y “Óptimo de Pareto” es con ejemplos. Para el efecto
propone el siguiente: Supongamos que en un salón de clase hay cuarenta
25
Figueroa, Adolfo: “Teorías Económicas del Capitalismo”, pág. 200, citado por Malpartida Castillo,
26
Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pág. 539.
27
Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pág. 549.
28
12
alumnos, veinte son mujeres y veinte son hombres y tengo para repartir, entre
ellos, veinte cremas de afeitar y veinte lápices de labios, los mismos que los
entrego indistintamente, de modo que a algunos alumnos les toca lápices de
labio, en tanto a algunas alumnas, les toca cremas de afeitar. Como puede
verse, los recursos disponibles han sido repartidos en el salón de clase. El
resultado final, es que a unos alumnos les ha tocado su correspondiente crema
de afeitar, ocurriendo lo mismo con un grupo de alumnas, quienes se han
beneficiado con los lápices de labios. Por el contrario, a los alumnos que
recibieron lápices labiales y a las alumnas que recibieron las cremas de afeitar,
no han sido beneficiados, sino, digamos, perjudicados, toda vez que, en su
caso, no podrán usar las cremas de afeitar ni tampoco los lápices de labios.
Si un hombre decide cambiar el lápiz de labio con la crema de afeitar que tiene
una mujer, de acuerdo con el “criterio de Pareto”, se habrá mejorado la
situación del hombre y la mujer, pues ambos estarán en una situación mejor,
más “eficiente” que la anterior. “Ha mejorado la situación del hombre y la mujer
involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar
más valioso) y no se ha perjudicado a nadie”. La situación, indudablemente, es
mejor a la anterior, de acuerdo con lo expuesto por Pareto.
Sin embargo, puede observarse que aun no se ha llegado a un estado óptimo,
porque todavía quedan hombre que poseen lápices de labios y mujeres cremas
da afeitar, en virtud de lo cual deciden, cada uno, negociar los bienes, de modo
que al final de las transacciones, cada alumno tiene su crema de afeitar y cada
alumna su lápiz labial. En este caso, habremos llegado al “Optimo de Pareto”.
No ocurre lo mismo, si alguien roba a otro su crema de afeitar, puesto que el
ladrón habrá mejorado su situación, pero habrá empeorado la del propietario
despojado.
Este ejemplo llevado al plano social, respecto a loa bienes existentes (cremas
de afeitar y lápices de labios), no habrá “posibilidad de distribuir mejor los
recursos pues la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les son
útiles es la máxima posible dada la limitación en el número de bienes de cada
tipo y que cualquier cambio de la situación implicaría un empeoramiento de la
misma. Estamos frente al Óptimo de Pareto. No hay posibilidad de que alguien
13
mejore sin empeorar la situación de otro”29.

Ahora bien, puede decirse con Bullard González30 que “Al Derecho le compete
ayudar a alcanzar una situación eficiente, es decir, llegar al óptimo paretiano,
maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los
escasos recursos existentes”. En los ejemplos expuestos, puede verse que el
medio utilizado para mejorar una situación respecto a otra, es la transacción,
esto es, el contrato (intercambio de bienes entre particulares). El Derecho debe
garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia, como el
robo, haciéndose necesaria “la existencia de la propiedad y de un sistema civil
y de un sistema penal que la proteja”31.
29
Bullard González, Alfredo: Obra citada, pág. 44.
30
31
Ibidem, pág. 45.
14

denomina “Estado y Poder: Su intervención en la economía y en el Derecho.
ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA Y EN EL

MERCADO.
El Estado es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de

la sociedad. Históricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una
organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión social. Es
la sociedad organizada de conformidad con una Constitución y sus leyes
complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que
regulan el caso “del poder” y los organismos que lo detentan. Se le concibe, así
mismo, como una población (conjunto de familias o de personas, etc.) que
residen en un territorio determinado y dirigido por un gobierno común1. Para
Buntschi, citado por Torré Abelardo2, Estado “es la persona políticamente
organizada de la nación, dentro de un territorio determinado”. Se objeta esta
definición, en el sentido de que no todo Estado tiene una base nacional, por lo
que se propone reemplazar el término “nación”, por el de “pueblo” o
“población”. Al margen de las discusiones teoréticas de la definición, por ahora,
sólo nos interesa saber que el Estado responde a una organización de la
población que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un gobierno. De
tal definición se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El territorio, la
población y el gobierno o poder.
Poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del
concepto “gobierno”, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo
significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede
afirmarse que todo gobierno está investido de poder. Por ello se dice que éste
es una facultad de aquél. Gobierno, entonces, será un órgano. En una sencilla
definición, el poder será la capacidad que una persona o grupo tiene para
lograr que las conductas se adecuen a los términos que ellos fijan. En
resumen, poder sería una fuerza capaz de imponerse a los demás,
encontrando como límite únicamente la presencia de otro poder equivalente o
superior.
Ahora bien, si el Estado es la forma más organizada del poder dentro de una
sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos plantean
varios interrogantes: la primera estaría referida a las posibilidades de un
Estado, como poder organizado, de intervenir en la economía. Por ejemplo,
¿podrá eliminar el monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de
las leyes económicas de un país. Una segunda interrogante estaría relacionada
con su capacidad para modificar, a través del Derecho, las leyes económicas.
1
Torré, Abelardo, obra citada, pág. 605 – 606.
2
1
Por ejemplo, ¿podrá mediante una ley decidir que la ley económica de la oferta
y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de elemento
alguno que distorsione esta ley? .En pocas palabras podrá, el Estado, haciendo
uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una Economía de Mercado,
entre la demanda y la oferta? .O mejor, ¿podrá restablecer el desequilibrio
existente entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de
economía perfecta y pura?.
El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de Trazegnies 3,
respecto al Derecho. Según este autor, es punto común, cuando se alude a lo
jurídico, identificar el estudio del Derecho con el análisis de los textos. Así se
afirma que es Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del Derecho
debe limitarse al estudio de las leyes, excluyendo cualquier consideración que
se encuentre más allá del Derecho por resultar impertinente, pues se trata de
una meta legal o meta jurídico o mejor extrajurídico.
Las dificultades de esta posición emparentada con el positivismo, encuentra
serias dificultades al llevarse a una aplicación práctica. Es decir, cuando se
abandona “el limbo” de las aulas y los Tratados y descendemos al Derecho
efectivamente vivido”, y nos encontramos que las relaciones jurídicas no son
tan “puras” como se pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las áreas más
técnicas del Derecho.
Se constata, entonces, que la pureza, sólo es posible conservarla al abstraer la
norma de la realidad y se le analiza aisladamente “fuera del contexto de la
realidad en la que la norma se aplica”.
Según lo expuesto, los problemas que se presentan “”prima facie”, son dos: El
primero: Se le presentará al legislador, en el momento de promulgar una ley,
respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si todo
lo que ordena la ley “corresponde efectivamente al concepto que tenemos de
Derecho. Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador puede
ordenar cualquier cosa, sino existen ciertas limitaciones “jurídica” – pero
anteriores a la ley – frente a su papel creador”. Nos recuerda que la realidad
nos permite descubrir las limitaciones que el legislador tiene al momento de
promulgar una ley. Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La
primera es “natural”: porque no podrá ordenar que el día se haga noche,
como tampoco podrá derogar la ley de la gravedad. Sobre ello Bullard
González, Alfredo4 asevera que La segunda es social: porque “no lograría
hacer cumplir un mandato si nadie quiere cumplirlo”. El segundo problema: se
le presentará a los operadores del Derecho: Juez y Abogado, al momento de
aplicar o interpretar la norma jurídica, luego de su promulgación. Aquí el asunto
es también complicado, porque no toda solución se encuentra contenida en la
ley. Ellos encuentran al pretender resolver un caso, que de entre varias normas
aplicables, puede o deben escoger una o varias de ellas, complicándose el
problema cuando son diversas las maneras de solucionar el caso. De este
modo, cada uno lo hará a su manera. El Juez encargado de administrar justicia,
3
De Trazegnies Granda, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del
Derecho”. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho. PUCP. Junio de 1998, págs. 7 y 8.
4
Bullard González, Alfredo: “Derecho y Economía”. El Análisis Económico en las Instituciones
Legales. Palestra Editores. Lima – 2006. 2da. Edición, pág. 24.
2
puede tener una visión totalmente diferente a la del abogado del demandante o
del demandado. Estos, a su vez, podrán aportar una solución distinta.
En línea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales, Bullard
Gonzáles Alfredo, nos recuerda que: “Los abogados solemos caer en el fácil
error que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley sólo puede usar coacción
para modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el curso
natural de las cosas. Si mañana se decidiera derogar la Ley de la Gravedad las
cosas no se elevarían por los aires, mágicamente, por la simple publicación de
la norma en El Peruano”. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la
Ley que pretende tal regulación, nos dice: “El despistado ciudadano que salta
de un puente confiando que la Ley de la Gravedad ha sido derogada por una
Ley propuesta por algún alocado Congresista y aprobada por el pleno del
Congreso, sufrirá los costos de desafiar lo que no se puede derogar”.
Con relación a la limitación social, igualmente, Bullard señala que:”De la misma
manera, las leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a
la economía que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios
bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado
negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”. En este
caso, lo mismo que le ocurriría al despistado ciudadano que acata una ley que
pretende derogar la Ley de la Gravedad, le ocurrirá a “cualquier ciudadano que
crea que puede cambiar el rumbo de lo que las leyes económicas indican. Sólo
generará más costos para si y para otros”5 regular De la misma manera, las
leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a la economía
que nos les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en
contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o
escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”.
Sobre lo mismo insiste que: “Si la ley ordenara que las empresas invierten más
se logrará exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irán con su
plata a otro lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los
productos nacionales más caros en lugar de los extranjeros más baratos, sólo
generaremos más contrabando”. “Nuestro sistema legal nos ofrece un catálogo
inmensamente rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaños
despropósitos. Poner salvaguardas para proteger a los industriales sólo llevará
a que los consumidores peruanos estén peor, se incentive el contrabando y la
aparición de “nuevas Chinas” (como Malasia), que al tener precios más
competitivos serán preferidos sobre los productos peruanos que no pueden
convencernos que son mejores y más baratos. El creer que limitar la inversión
extranjera en los canales de televisión y radios va a generar una “televisión
más nacional” es olvidar que la tecnología convierte esas supuestas barreras
en ridículas, mientras cada vez más peruanos tienen televisión por cable,
satelital o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa América
se pase por el canal nacional para que la vean más peruanos es olvidar que
nadie puede apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. ¿Quién va a
querer comprar los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de
turno le va a dar la gana de convertirlos en bienes públicos?. No se va a
generar más bienestar a los consumidores declarando que los precios de los
bienes y servicios son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos.
5
Obra citada, págs. 25 – 26.
3
Solo se conseguirá que el mercado carezca de las señales para que funcione
eficientemente. No se va a generar más empleo dando más estabilidad o
aumentando los costos del despido. El mercado responderá con subempleo o
desempleo, o simplemente, un crecimiento acelerado del sector informal”6.
Insiste Bullard que “Como no se puede engañar a las leyes físicas, no se puede
engañar a las leyes económicas. Podemos estrellarnos contra ellas y sufrir las
consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la ilusión
que podemos usar la coacción para ir contra la corriente. Pero la corriente
terminará imponiéndose. No podemos sacarle la vuelta”, concluye.
Tanto Trazegnies, como Bullard, son de opinión que el Derecho no lo puede
todo y por tanto tiene limitaciones “naturales” y “sociales”, tal y como se ha
graficado líneas arriba. Por ello, “el Derecho suena arrogante, ignorante y
abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con capacidad
para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla
una suerte de sensación de imperialismo intelectual”. “Suena ignorante porque,
en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a
la comprensión de las herramientas que él mismo ha desarrollado.
Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas
conceptuales, No visualiza que hay hipótesis distintas para explicar muchas
cosas”. “Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar
decisiones e imponerlas”7.
Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que confronta el
Derecho, no queda duda. Sin embargo, con respecto a las limitaciones
sociales, sobre todo, respecto a las leyes de la economía, el asunto no queda
claro, si consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las pocas o
casi nulas posibilidades que la ley de la oferta y la demanda nos procuren una
competencia perfecta, o mejor un mercado perfecto, que aporte bienestar
individual y colectivo. Por el contrario, se observa una progresiva acumulación
de riqueza a favor de sectores, cada vez más reducidos, generando más
insatisfacciones que satisfacciones, agrandando la brecha entre pobres y ricos
con su secuela de miseria y exclusiones que repercuten en la Democracia y el
propio sistema político y económico.
Es cierto y ello no puede negarse, que la economía de mercado tiene sus
propios y precisos objetivos. Según ella la búsqueda de cada productor y
consumidor de su máxima satisfacción y bienestar llevará al sistema
económico a óptimos resultados. Se exalta así el individualismo y el egoísmo,
pretendiendo que a partir de la satisfacción de las propias necesidades todos
nos beneficiaremos, de modo que los productores satisfacen las necesidades
de los consumidores a través del mercado. Son estos los que plantean sus
necesidades y aquellos los que las atienden, de manera que sólo ha de
producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios serán fijados,
entonces, por los productores de los bienes de consumo, de acuerdo con la ley
de la oferta y la demanda, denominándose a ello LIBERTAD DE EMPRESA O
DE INDUSTRIA, cuyo accionar debe dejarse en libertad sin intervención del
Estado.
Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el mercado, no
6
Ibidem, pág. 26.
7
Bullar González, Alfredo: Obra citada, págs. 30 – 31.
4
permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios que quiera. Sin
embargo, la historia nos prueba que es todo lo contrario. La competencia entre
productores genera la formación de monopolios, Las grandes corporaciones
transnacionales que existen en el mercado no pueden ser controladas por los
Estados, y son ellas que imponen “libremente” los precios y tanto los gobiernos
como los consumidores no tienen ninguna posibilidad de contraponer sus
decisiones. Se observa, que los espontáneos mecanismos de regulación de un
mercado libre desaparecen y son sustituidos por el control de los productores
monopólicos que capturan el mercado.
De otro lado, no es cierto que el consumidor libremente elija el producto que
más le conviene, toda vez que amplios sectores carecen de los recursos
económicos para satisfacer sus más elementales necesidades. Más aún, la
propaganda crea necesidades artificiales en la población que a la postre le
obligan a consumir lo que se produce de acuerdo con el interés del capital, que
se concentra en las grandes empresas, las que al obtener las más altas
utilidades están en mejores condiciones de invertir y diversificar su producción;
y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los riesgos. Son las
empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en nuevas y más
sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su producción y productividad.
Ha sido, precisamente, esta realidad, la que ahora y en otros tiempos, posibilitó
la intervención del Estado en la economía, tal como ha sido admitido el propio
Bullard, al señalar luego de lo antes expuesto que: “Esto no quiere decir que la
Ley y la Economía deben recorrer caminos diferentes. Sin Ley no hay
economía que funcione. Corresponde a la Ley definir las reglas básicas de la
interacción humana, definir los derechos y titularidades, permitir que las
mismas se intercambien y corregir aquellos problemas que las decisiones
individuales y autónomas no puedan corregir. Pero es un Derecho, que
acompaña a la libertad, no que la niega y contradice, pues en el fondo es
contradecir la voluntad de millones”8
INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA.
Sierralta Ríos, Aníbal, nos informa que “en la Roma de Julio César, después del
golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el fabuloso
campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer que se
aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglamentó benignamente las
quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores
insolventes. También hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados
cuando el hombre tiene que pedir autorización a la Asamblea para la
transferencia de bienes raíces, y en los más adelantados a través de la mera
autenticación”9.
En 1929, como consecuencia de la depresión, aparecen nuevas teorías que
asignan un rol intervencionista y más importante al Estado, dentro de la
actividad económica. John M. Keynes, economista inglés, propuso la
utilización, por parte del Estado, de determinados mecanismos económicos
(financieros, de inversión, de aliento y desaliento de la actividad económica, de
8
9
5
generación de empleo, etc.), a fin de manejar más activamente la vida

económica, evitando al mismo tiempo los desajustes y acortando las
diferencias entre los distintos estratos sociales. La teoría de Keynes fue
aplicada con éxito por el Presidente Roosevelt en los EE. UU. Con sumo éxito.
Lo cierto y ello es innegable que el afán de dominio en la economía, en la
búsqueda de resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de
diferentes maneras y grados de intensidad en un determinado territorio y
momento histórico. Por ello se hace necesaria la acción reguladora del Estado
para evitar un perjudicial desborde de tales querencias y pueda atentarse
contra el mercado y los objetivos del bien común.
La intervención del Estado, en la economía, ha suscitado siempre
discrepancias y coincidencias, desde quienes defienden un sistema de
economía central planificada, como de quienes apuestan por una economía de
libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. En una
posición intermedia, pueden ubicarse aquellos que sugieren que la intervención
del Estado como ente promotor corrigiendo las distorsiones del mercado a fin
de lograr el bienestar general.
En mi modo de ver, la intervención o no intervención del Estado en la
economía, viene determinada por la concepción que de él se tenga, de modo
que si admitimos que el Estado es un producto social que aparece para cumplir
una determinada función, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo,
tendrá que afirmarse que su intervención será como la de un tercero que
procurará poner orden debido a que las contradicciones o los antagonismos
irreconciliables precisan de un orden, de modo que los enfrentamientos no
destruyan la sociedad en una lucha estéril. Se tratará de un poder situado por
encima de la sociedad llamado a amortiguar el choque y mantener la paz y la
tranquilidad en los límites del “orden”. Será un poder separado de la sociedad
que se divorcia cada día más y más, aun cuando se función sea la de conciliar
intereses contrapuestos. Contradictoriamente, para quienes defienden esta
última posición, reservan la intervención del Estado a determinadas áreas de la
sociedad, excluyéndolo de su participación en el Mercado, porque según ellos,
éste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que podrían ser
alterados con la intervención de agentes ajenos a él.
En un primer momento, al Estado, se le señaló un límite de competencias,
exigiéndole neutralidad económica, como una forma de lograr que la economía
se expanda. Se habló de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado
encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin
conflictos. No obstante, su intervención en la economía, estuvo siempre
presente.
Una prueba de la más constante intervención del Estado, lo constituyen las
afirmaciones del propio “Adam Smith, quien reconocía al Estado el derecho,
pero también el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero también
el deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los
particulares pero de interés para la sociedad”10.
Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la Globalización de la
Economía hace más patente la intervención del Estado, por las distorsiones
que se producen en el Mercado por la presencia de “los carteles”, “el trust”, “el
10
6
Holding” y el acrecentamiento de la concentración económica en los países

más poderosos que someten a los más débiles, convierten en un imperativo la
intervención del Estado, para ordenar la economía. Por ello puede afirmarse
que la intervención del Estado ya no es una acción propia de los desaparecidos
Estados de Economía Planificada, sino también de los vigentes Estados
regidos por una Economía de Mercado.
En efecto, la ciencia económica ha dejado establecido que el Mercado no es
suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene,
siendo por ello, necesario la intervención estatal, para orientar, corregir, y
complementar la obtención, asignación y distribución de los escasos recursos,
dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando
por el arrollador triunfo del neoliberalismo ha sido excluida la intervención
estatal en el ámbito empresarial, que en otros tiempos, esto es, antes de las
privatizaciones, tuvo un rol preponderante.
ANTECEDENTES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL.
En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulación alguna, por

lo que cualquier persona podía iniciar las actividades de su preferencia. Los
precios no se encontraban regulados. Lo mismo ocurría con los salarios y las
condiciones de trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta
y la demanda era absoluta. Lo mismo ocurría con la libertad de contratación
entre personas e instituciones. Posteriormente, ante los graves problemas que
empezaron a presentarse por las distorsiones de la economía, se inició un
proceso de intervención poniendo límites a la iniciativa privadas.
Bernales Ballesteros, Enrique11, enumera el modo y forma como se produjo

esta regulación:
- “La regulación de los precios, que comenzó con el pan – alimento
esencial de los pobres, pero que luego se extendió a otros
productos”.
- “Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes”.
- “El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente
en Europa con la regulación de la jornada laboral y que se fue
extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las
relaciones laborales en el mundo moderno”.
- “La legislación contraria a las posiciones dominantes en el
mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situación, en
sus variadas formas. Esta constituye una regulación para
garantizar la competencia, pero una regulación al fin y al cabo
porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban
con las libertades”.
- “Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre
desarrollo en materia económica de ciertos tóxicos legales; por
ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las
bebidas alcohólicas”.
- “Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que
11
Bernales Ballesteros, Enrique: “La Constitución de 1993- Análisis Comparado. Constitución y
Sociedad ICS RAO Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima – Perú, pág. 349.
7
no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de

actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo”.
- “La nacionalización de determinadas actividades estratégicas o
poco rentables bajo distintas formas, que van desde la
participación del Estado en las industrias, hasta la regulación de
su comercialización. En este último aspecto, son muy importantes
las reglas norteamericanas sobre autorización política para
vender material vinculado a la defensa y producido por empresas
privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo”.
En América Latina, el proceso que condujo a la intervención estatal, no siguió el

mismo destino que en los países desarrollados, como un remedio contra la
crisis. Aquí más bien se aplicó como una política de desarrollo. La
independencia política, respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una
clase dirigente que se vio precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el
dominio de nuestras naciones.
El reciente nacimiento a la vida independiente, encontró a América Latina, con
un aparato estatal en plena organización, sin cuadros administrativos con
experiencia y conocimiento que dirijan el Estado. Su economía estaba basada
sustancialmente en la agricultura, minería y la exportación creciente de
materias primas.
“El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos característicos: una
estructura agrícola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba
el “Estado gendarme” y un ordenamiento jurídico que mantenía una estructura
absoluta del derecho de propiedad, sin ninguna consideración del interés social
que ahora proclaman las nuevas doctrinas, así como una libertad cuyo axioma
“el contrato es ley entre las partes” expresaba que allí no podía intervenir el
Estado, aun a pesar del perjuicio económico que afectara a las partes o a
terceros. Todo ello evidencia un intervencionismo incipiente en algunas
categorías y un abstencionismo derivado de la concepción del Estado policial a
que hemos hecho referencia”12.
La crisis económica de 1929, que afectó la economía en el mundo, tuvo una
natural repercusión en América Latina, debido a su entroncamiento con las
metrópolis. Se observó un resquebrajamiento económico, como consecuencia
del súbito descenso de los precios de los productos de exportación,
ocasionando una serie de despidos y violentas reducciones de los salarios, así
como el incremento de los precios y la escasez de los bienes de consumo. Los
Estados vieron menguados sus ingresos fiscales, con graves repercusiones en
el manejo del Estado. Ello puso en cuestión las recetas del liberalismo de no
intervención, siendo Keynes quien al tomar conciencia de tales dificultades del
capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos, señaló la necesidad
de incrementar el ahorro, la inversión y la producción con intervención del
Estado en la economía, a fin de dar un nuevo impulso al proceso económico.
De este modo, “propuso (…) una acción gubernamental más incisiva y
apropiada para los problemas económicos, reivindicando que los órganos
estatales manipulasen la inversión, la propensión al consumo y las tasas de
interés. Defiendo la intervención gubernamental sostenía Keynes – como único
12
8
medio práctico de impedir la destrucción total de las reformas económicas

vigentes como condición de funcionamiento próspero de la iniciativa
individual”13.
A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de
industrialización trajo un leve repunte en la economía, con la presencia de una
clase dirigente formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana
que ejercieron una notable influencia en la dirección del Estado y por tanto de
una economía intervenida por éste. De este modo, se “pasó de una agricultura
incipiente, con rasgos de tecnificación en algunos cultivos, hacia una
industrialización empujada por una política de sustitución de importaciones,
haciendo asumir al Estado un papel intervencionista, ya que acució el control
de cambios; se subvencionó la producción, creando incentivos para formar un
parque industrial, se crearon juntas reguladoras de la producción agraria; se
formularon y crearon importantes normas de política agrícola, que en algunos
casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma Agraria, con miras a
resolver un problema social, pero sustancialmente – desde nuestro particular
objeto de análisis – a crear un mercado más amplio para el naciente sector
industrial. De igual manera germinaron en esa época las empresas del Estado
en sectores básicos, interviniendo así directamente en el mercado”14.
F0RMAS DE INTERVENCIÓN DEL ESTADO.
Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa aclaración
de conceptos, toda vez que es punto común, aludir, como si fueran sinónimos
los siguientes términos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal (Economía
dirigida). Entre uno y otro hay una diferencia de graduación, pues uno importa
una mayor intervención que otro. Para ello es necesario determinar las formas
que adopta cualquier intervención en la economía, nos dice Sierralta Ríos15.
El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del Derecho
Económico, advierte tres formas de intervención, que para evitar distorsiones,
las tomaremos en forma textual de Sierralta Ríos16. Estas formas son:
- Fijación de “moldes típicos y abstractos” a que deben ajustar
los particulares sus acciones económicas: Es lo que podría
denominarse una economía de control de mercado, propiamente
economía dirigida.
- Consistente en el “control efectivo y concreto” de la
organización económica, defendiéndola de los abusos de la
economía: A través de ello se busca logar un efecto social. Es
intervencionismo estatal.
- Cuando el Estado se transforma en “organizador soberano
de la economía”: Aquí a diferencia de las anteriores formas, se
observa una “absorción absoluta de la economía por parte del
Estado, cuando la actividad nacional está sometida íntegramente
a un único plan”.
13
14
15
16
Ibidem, págs. 55 a 60.
9
Las tres formas de intervención, en realidad se reducen a dos: La economía

dirigida y la intervención estatal: Veamos brevemente, en qué consiste cada
una de ellas.
- La economía dirigida: Su fundamento se encuentra en la
afirmación de que la libre concurrencia o armonía entre la oferta y
la demanda es un mito, porque más bien, ello permite que
quienes tienen un mayor poder económico someten a los más
débiles. “Es una política y una técnica, por oposición a la
economía clásica, que se limita a la descripción y explicación de
los fenómenos económicos”. La producción nacional adquiere
suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla,
en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio económico
resulta siendo de primera prioridad, por lo que se actúa “sobre la
producción, los precios, las tasas de interés y los salarios, para
asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza. Podríamos
decir que la economía dirigida es un intervencionismo estatal
metódico, no esporádico, que conlleva un objetivo determinado y
fijo”17. Han sido los países desarrollados, los que han conocido el
sistema de la economía dirigida, como lo prueba la historia. En
Estados Unidos, encontramos una manifestación del dirigismo
económico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la
restricción en la producción, aplicados por el Presidente
Roosevelt. Igualmente, con la aplicación del “Farm Relief Act”, o
las normas sobre jornada de trabajo y la organización de la
competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia,
“con la legislación sobre acuerdos industriales, que admite la
formación de sociedades de productores para levantar la
competencia”. Por último, Inglaterra, luego de la Segunda Guerra
Mundial, interviene en la economía, estableciendo “sistemas de
control en la producción, el consumo, las ventas, los precios y la
moneda”.
- Intervención estatal: Para Sierralta18, la intervención estatal, “es
la acción positiva del Estado para afectar la actividad económica
como auténtico órgano de gestión de la vida nacional, gestión que
incluye la determinación de fines, y por ende, la ordenación de
actividades. El Estado es una institución activa, que actúa frente a
una circunstancia económico – social determinada y que
establece normas para que se opine sobre su forma de actuar”.
“El Estado intervencionista no se limita a desempeñar el papel de
viabilizador de acumulación privada mediante el mantenimiento
de la demanda gracias a los créditos y gastos públicos. El cumple
una función legitimadora, entendida como la capacidad de un
ordenamiento político que asegure la identidad normativamente
establecida por la sociedad”.
17
18
10
Respecto a las diferencias entre uno y otro, se señalan las siguientes:

- El dirigismo económico es lo específico, en tanto el
intervencionismo es lo genérico.
- El dirigismo económico está referido a medidas particulares y
objetivos fijos, el intervencionismo estatal, “se refiere a medidas de
política financiera, monetaria, agrícola, de inversión, es un marco
referencial mucho más amplio: acción ante una época de escasez
creciente de recursos o reorientación de los agentes económicos” 19.
Esta última, se ubica en un plano intermedio, “como un instrumento
del desarrollo, entre la ortodoxia económica que busca el incremento
de la producción y un centralismo económico – político”20
Por último y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta,

diremos con él, respecto a la intervención estatal que esta “puede adoptar la
forma de regulación, participación o control (en este caso es puro dirigismo
económico), o la de reglamentación estatal en nombre de la reforma social,
respetando a la persona humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que
el hombre posee en su calidad de tal; y, también, una presencia absoluta en
todo el acontecer social”21.
LAS POSICIONES RESPECTO A LA INTERVENCIÓN ESTATAL.
Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no

nace espontáneamente, sino que responde a un tipo de organización social,
cuya función es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo
conforman. En consecuencia, la intervención estatal, es un hecho
incuestionable, desde el instante mismo en que aparece el capitalismo,
En términos generales, respecto a la intervención estatal en la economía del
país, hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas
posiciones intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no
restan validez a las dos posiciones discrepantes: La primera, propia del
liberalismo, ahora del neoliberalismo, defienden la tesis de no intervención. No
obstante, admiten cierto tipo de intervención, como se verá al momento de
analizar la Constitución Política del Estado. La segunda, es aquella que postula
la intervención del Estado como una forma de dirigir la economía a través de la
planificación, de modo que el poder económico sea controlado.
Lo cierto es que “El estado necesita, como gerente del bien común y promotor
del bienestar, formular planes y programas económicos a través de la dictación
de una legislación económica, para orientar la capacidad productiva del país en
aras de un desarrollo económico acelerado. Por esa circunstancia es que ahora
se le demanda tutela y amparo para no quedar a merced de la libre
concurrencia y ver desbaratada su seguridad en la vorágine de las fuerzas
económicas desatadas que podrían afectar, incluso, la existencia de la vida
organizada, de allí que nadie discuta el derecho y el deber del Estado para
19
20
Sierralta Ríos, pág. 58.
21
11
orientar el conjunto de la economía”22.

Es de entender que la intervención estatal busca resolver las alteraciones que
sufre el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo, como
se verá más adelante, esta intervención, aún con presencia de la coacción, no
resulta suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social. El
Estado, es la única institución con suficiente poder para imponer sus
decisiones, pero tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el
remedio mágico para resolver las cuestiones del mercado, pues si así fuera,
hace mucho que las crisis de mercado, hubieran desaparecido.
La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como única doctrina el
Neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente América Latina. Según
esta corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo
que su accionar debe limitarse a determinadas áreas no productivas de la
economía, posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces,
la intervención del Estado solo se justificaría cuando ella sea necesaria y lograr
mejores resultados que la acción espontánea de los agentes económicos. Esta
sería su función, dentro del libre mercado, 23procurando que las leyes del
mercado actúen sin interferencia alguna.
Este tipo de intervención constituye un hecho y una necesidad, como lo señala
Legaz y Lacambra, Luis24: “Ya es un tópico hoy decir que el abstencionismo del
Estado no sería más que una forma de intervención estatal; sería una decisión
a favor de determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la libertad
económica el Estado tiene que intervenir, porque una liberalización integral de
la economía significaría dejar en libertad a aquellos poderes económicos cuyo
sentido es precisamente destruir la libertad económica”.
La intervención del Estado, no solo deberá regular la actividad de los agentes
económicos, sino también ha de enfrentarse a las nuevas formas del poder
económico, por lo que no sólo normará la conducta de aquellos, sino que
también será una forma y expresión de poder como Estado – aparato, a decir
de Miró – Quezada Rada, Francisco, “como estructura burocrática importante
que busca marcar líneas en la economía y la vida de sus ciudadanos”.
Respecto al mismo tema de la intervención, la Iglesia también ha fijado
posición, como puede verse del contenido de la Encíclica “Rerum Novarum”,
que no sólo trata del problema social referido a la precaria situación en que
viven los trabajadores, sino que va más allá, al considerar que una de las
funciones del Estado es promover el bienestar, “ayudar en general, y como en
globo, con todo el conjunto de sus leyes e instituciones, administrando y
ordenando el Estado, tanto a la prosperidad privada como a la pública”. Dentro
de esta misma posición, se ubica el Código Social de Malinas, que expresa el
pensamiento de la Iglesia Católica, en el que se expresa que el Estado debe
intervenir como gerente del bien común. Textualmente, el numeral 156 de dicho
documento establece: “Incumbe al Estado imprimir una dirección de conjunto a
la economía nacional”25
“La economía se ha vuelto política y el Estado tiene que adaptarse a sus
22
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 60 – 61.
23
24
Legaz y Lacambra, Luis: citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 62.
25
Cita de Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 63.
12
funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema

de normas y fines, como servidor y agente del bien común. Hay quienes
afirman que después de las encíclicas pontificias no puede haber ya católicos
no intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal humor. En
efecto, los Papas condenan la inhibición del Estado en la vida social,
reivindicando como una de sus principales prerrogativas el derecho de
intervenir, no como policía, sino como gestor en el fomento de la prosperidad
pública”26.
Como una prueba más de que el Estado interviene o debe intervenir en la
economía, a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que
sostienen que no debe intervenir, está la experiencia Norteamericana, cuya
tradición liberal es harta conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la
economía a través del New Deal. Lo mismo ocurrió durante el gobierno de
Truman, “con motivo de las huelgas de los sindicatos y ferrocarriles, que
comprometían la producción nacional y el programa de defensa, el Gobierno de
Estados Unidos no tuvo ningún reparo en incautarse esas industrias y ponerlas
a funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada legislación
económica”27.
Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la
intervención, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total
y definitivo, no obstante, se observa que aún se insiste en negar la intervención
estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa
privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella sólo se produce,
precisamente, para evitar mayores perjuicios económicos.
La situación en una economía planificada, como lo es la que propugna el
socialismo, es totalmente distinta, porque aquí hay un poder central con
dominio preponderante sobre toda la economía, que se justifica por sus propias
concepciones, en el sentido, de que la economía es la que rige toda la
actividad del hombre. Lo cierto es que la intervención estatal está presente,
tanto en una economía de libre mercado o en una economía planificada y
centralizada. Las diferencias estarían centradas en dos aspectos: En el grado
de intervención y los objetivos trazados en uno y otro. En todo caso, cualquier
tipo de intervención debe ser positiva y su efecto social debe ser inmediato.
Al dirigismo económico, corresponden, por ejemplo, las normas jurídicas
relacionadas con la legislación laboral (salario mínimo, seguridad industrial,
etc.). También están relacionadas con la legislación administrativa para
proteger la competencia e impedir los monopolios. Al intervencionismo
estatal y como formas diferenciadas de este, corresponden “las normas sobre
adjudicación de bienes económicos frente a las necesidades humanas
crecientes y la coordinación de intereses para estimular el desarrollo
nacional”28. Estas últimas, nos informa Sierralta Ríos, “son las que
corresponden concretamente al Derecho Económico. Las normas que buscan
dar un rumbo determinado a todo el proceso económico, que intervienen las
actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecución de las
metas y objetivos de la política económica son las únicas que poseen
26
27
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 63 – 64.
28
Ibidem, pág. 65.
13
características propias del Derecho Económico y las que permiten la

realización intervencionista del Estado”. 29
FORMAS DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA: ESPECÍFICA Y GENÉRICA.
En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las

líneas trazadas por Sierralta Ríos, Aníbal, para quien no resulta suficiente
probar la intervención del Estado en la economía en la búsqueda del bienestar
social y permitiendo el libre juego del mercado, sino que es preciso, además,
determinar las formas o tipo que tal intervención adopta, desde que “Toda
manifestación del Estado como director del proceso económico, aparte de un
propósito económico inmediato, tiene una connotación jurídica”. El autor citado,
nos aclara que a los medios utilizados por el Estado para orientar la vida
económica, se les conoce, también como instrumentos, pero que sin embargo,
prefiere “hablar de formas o recursos para diferenciarlos del desarrollo
económico, que son precisamente la intervención por sí misma y la
planificación”. “Las formas de intervención son el conjunto de medios o
instrumentos de que dispone el Estado para poder orientar o regular la
economía. La expresión de estos recursos se hace a través de normas que
representan el contenido de lo que llamamos juseconomia”30.
Las formas de intervención son dos: Específica y Genérica. Veamos por
separado cada una de ellas:
- Intervención específica: Este tipo de intervención se da “cuando la
decisión se expresa directamente y de manera indubitable a través de
un dispositivo legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y
totalmente pues cubre un sector de sus actividades”. La intervención
específica, puede darse a su vez, de dos formas: 1) Intervención
específica periódica: Ejemplos de este tipo de intervención, lo
constituyen la planificación y el Presupuesto, porque se dan cada cierto
tiempo con un nuevo sentido, son cíclicas. “Son formas con un tiempo
de duración preciso, ya que se diseñan metas a cumplirse en un
horizonte dado de tiempo”31. La planificación, pareciera que es
patrimonio de las economías socialistas, sin embargo ello no es así, aun
cuando debe admitirse que es donde se generalizó, por contener el plan,
el cuadro rector que obligatoriamente debía observarse. También se ha
utilizado en las economías capitalistas, como ocurrió a fines del ochenta
en Europa Occidental y en los países asiáticos, destacando, entre ellos,
el Japón, en el que hay un Ministerio de Planificación, que diseña los
programas de largo plazo. También se cuentan entre los países del
sudeste asiático, con un sistema que emite las directivas para el
funcionamiento de un sistema económico conjunto. El Presupuesto, “es
el acto legislativo mediante el cual se precisa los gastos e ingresos que
el país experimenta durante un periodo determinado, que usualmente es
un año. Sus notas jurídicas son acto legislativo, pues es la única forma
de creación; es una autorización de gastos al Poder Ejecutivo, ya que
sin ello no podrá actuar; y finalmente, es una estimación contable de los
29
Ibidem, págs. 65 – 66.
30
31
14
ingresos”32. 2) Intervención específica uniforme: A diferencia de la

intervención específica periódica, esta mantiene su misma expresión y
contenido. No tienen una periodicidad específica y se establecen para
orientar la acción sobre un sector de la economía, como ejemplo de
ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de asignación. “…se
aplican en las economías capitalistas en los periodos de guerra, a fin de
alcanzar el doble objetivo de un suministro equilibrado máximo y la
estabilidad económica”33. Se aplicaron en Estados Unidos, a comienzos
del 40 frente a una aguda escasez, estipulándose prioridades para la
utilización y distribución de bienes (el Production Requirements,
diciembre de 1941). Asimismo en noviembre de 1942, se aplicó el
Controlled Materials Plan, “destinados a convertir el país entero en un
“arsenal nacional conjunto” tratando a todo el aparato productivo como
“una enorme empresa”34. Estos planes como otros formaron parte de un
gigantesco Programa de Producción, orientado a mantener el equilibrio
entre la oferta y la demanda (equilibrar la producción). También se
pusieron en práctica en la década del 50 en Corea durante la guerra y
que según lo afirma Sierralta Ríos35 “llevó a una experiencia en el
manejo de estos instrumentos jurídico – administrativos que mas tarde
se trasmitió, como una transferencia tecnológica, a los países
latinoamericanos, cuando a través del llamado Punto 4 de la Alianza
para el Progreso se incentivó la formación de institutos de planificación
en casi toda América Latina”.
- Intervención Genérica: Se da a través de “un planteamiento y un
lineamiento general que no obliga en forma inmediata a los particulares
a adoptar una determinada conducta, ni compromete al Estado, a través
de su aparato administrativo, a designar recursos hacia una actividad
determinada”36. Estas políticas se caracterizan por ser subliminalmente
coactivas, dejando un amplio margen de libertad, a diferencia de lo que
ocurre con las normas de presupuesto y planificación. Su expresión a
través de incentivos, ayuda crediticia, infraestructura administrativa, a la
que los agentes económicos pueden acceder, según sea su decisión.
Las áreas de la economía que puede abarcar la intervención genérica
son: el financiero, el agrícola, el monetario, el de la inversión y el
comercial. Una de las formas de intervención es el impuesto dentro de la
política financiera del Estado y que se aplica en todos los sistemas. Las
formas de este tipo de intervención serían las siguientes: 1)
“Administración ordenadora”: Se trata de instrumentos legales que no
tienen un contenido coactivo y están directamente encaminados al logro
de ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aquí los
incentivos o estímulos fiscales que el Estado establece para que los
inversionistas se decidan a invertir, por ejemplo para crear un parque
industrial, para fomentar la descentralización o para promover las
32
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 69 – 70.
33
34
35
36
Ibidem: pág. 68.
15
exportaciones. Entonces, las normas jurídicas no contienen sanciones,

sino más bien estímulos o incentivos a ser aprovechados por quienes se
acogen a dichos programas. 2) “Administración prestacional”: Se
trata de una intervención directa, “en la que el aparato estatal participa
en la inversión o el comercio, generalmente a través de las empresas
públicas o las sociedades de economía mixta”, tal como ha ocurrido en
nuestro país durante el Gobierno Militar de 1968 (Mineria, siderurgia,
energía eléctrica, transporte aéreo, etc.). 3) “Administración de
Mercado” o “Administración del Estado Moderno: Se funda en las
siguientes reglas: “Liberar las fuerzas del mercado para que éstas se
expresen por si solas y posibiliten la acción dinámica del mercado,
establecer las condiciones que posibiliten el uso eficiente de los bienes
públicos y la solución de los problemas de externalidades, garantizar un
manejo monetario y una política macroeconómica que posibilite un
crecimiento estable y sostenido de la economía, facilitar el acceso de las
personas a los servicios esenciales de salud, educación, seguridad, pero
partiendo del principio de que ello es responsabilidad de las personas,
ya que el Estado sólo acude en circunstancias supletorias y posibilitando
oportunidades de superación y privilegiar la inversión en todas sus
formas como un medio para alcanzar niveles de crecimiento
económico”37. Este es el tipo de intervención que amerita mayor
atención, debiendo considerarse, la exposición y explicación de las
reglas enunciadas, así como interactúan en el mercado y afectan a la
persona, fin supremo de todo Estado y que cualquier norma debe tener
en cuenta, tanto en derecho como en economía. Esta experiencia
corresponde a los países desarrollados (Asia), ahora transmitida a
Latinoamericana.
37
16

denomina “La Constitución del Estado y el Análisis Económico del Derecho”.
LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO.
El Estado constituye la forma más poderosa y superior de organizar el poder

dentro de la sociedad. “Se trata de una organización que maneja el poder en su
máximo grado de expresión social”1. El Estado tal como lo concebimos
actualmente es la sociedad organizada de acuerdo con una Constitución y sus
leyes complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que
regulan el caso “del poder”. Los organismos que detentan este poder abarca
dos dimensiones: Una dimensión política y otra orgánica. La primera se ocupa
de los derechos constitucionales y los grandes principios que rigen el Estado.
La segunda se ocupa de su propia conformación, así como de los organismos
que lo constituye y sus atribuciones. Por ello, diremos que estamos ante un
Estado de Derecho si las anteriores dimensiones se encuentran establecidas
en la normatividad y se cumplen2.
La Constitución, constituye entonces, el fundamento de la producción jurídica
de cualquier país, sea que este provenga del Congreso de la República, del
Poder Ejecutivo, en su facultad reglamentaria de las leyes o como productor de
las mismas, cuando el Congreso le delega facultades, o en todo caso cuando
hace uso de su potestad ejecutiva y emite los llamados Decretos Ejecutivos.
Las características de las Constituciones Liberales, que recogen los principios
de John Locke, son las siguientes, según nos informa Jorge Basadre Ayulo3:
1
Rubio Correa, Marcial: El Sistema Juridico – Introducción al Derecho. Junio 1989. Segundo
Interquorum – Universidad del Pacífico – Fundación Friedrich Ebert.
2
Rubio Correa, Marcial: Obra citada.
3
Basadre Ayulo, Jorge: “El Estado Peruano”. El Peruano del 09.04.1997, pág. A-9.
1
- “Garantizan los derechos individuales del Estado y el

respeto de sus bienes, además de postular la primacía de la ley o
del Derecho (…), contra la costumbre, la moral y la religión”.
- El orden jurídico estatal se estructura en base a un
conjunto “de disposiciones generales de carácter normativo que a
su vez son mandatarias e irrefragables con una vasta red de
autoridades y de instituciones competentes para crear las normas
(Poder Legislativo), para administrar el Estado (Poder Ejecutivo) y
para hacer respetar el Derecho (Poder Judicial)”.
La Constitución Política del Estado, atribuye al Estado, las siguientes

responsabilidades: Orientar el desarrollo del país, facilitar y vigilar la libre
competencia, defender el interés del consumidor y usuarios, estimular la
creación de la riqueza y garantizar la libertad de trabajo y de empresa, entre
otras.
Dentro de las áreas de acción, podemos ubicar las siguientes: Promoción del
empleo, de los servicios de salud, de la educación, de la seguridad, de los
servicios públicos, de la infraestructura y de la administración de justicia.
De otro lado, la Ley como norma de conducta de carácter obligatorio rige
dentro de una sociedad organizada. En todo ordenamiento jurídico existen
normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una
superior. Este es el caso de la Constitución Política del Estado, cuya
supremacía es incuestionable y de la que depende todo el ordenamiento
jurídico nacional. Por ello, toda norma inferior presupone un poder normativo.
Los poderes normativos son inferiores y superiores. Adicionalmente, toda
norma jurídica impone deberes (imperativos, prescripciones, mandatos, etc.) y
a su vez atribuye los correspondientes derechos o poderes. Todo poder jurídico
es producto de una norma jurídica. La Constitución del Estado confiere
poderes, sea para dictar leyes o para gobernar. Con respecto a la validez y
vigencia de la norma jurídica, esta tendrá tales cualidades si es dictada por una
autoridad que tiene el poder legítimo para dictarla y que ha sido otorgado por
otra norma superior.
2
La Constitución es Ley Fundamental porque sirve de base a todas las demás

leyes. Se le llama Ley de Leyes o Carta Magna. Ella debe reflejar los derechos
fundamentales de la persona humana y un “proyecto social” e imponer las
reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del poder político.
Consecuentemente la Constitución está llamada a establecer el control que
garantice el respeto del orden jurídico, es decir el principio de la
constitucionalidad y legalidad de las leyes. Dicha función de control de la
constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regímenes democráticos
a una jurisdicción o corte, cuyas funciones deben ejercerlas
independientemente de las otras instituciones, sin prestarse a la manipulación
de orden político, a fin de lograr su eficiencia y predectibilidad.
De acuerdo con lo hasta aquí manifestado, está claro que el poder queda
legalizado con la Constitución, que le permite al Estado normar la vida social,
política y económica.
Desde una perspectiva económica, en los actuales momentos, con el
crecimiento de las corporaciones empresariales y su enorme poder económico
que influyen en forma decidida en las preferencias del público consumidor,
convierten en una exigencia la intervención estatal de una manera eficaz y
promotora. Este intervencionismo tiene antecedentes históricos, de modo que
no se trata de una novedad. En su momento, Adam Smith, reconoció la
intervención del Estado en la vida económica, pero al mismo tiempo reconoció
la obligación de proteger a la sociedad, así como el de crear y atender aquellas
actividades desatendidas por los particulares, pero de interés para la sociedad.
Además, esta intervención, como ya quedó dicho, no es patrimonio de lo que
fueran las economías centralizadas en los países socialistas de Europa,
también se expresa en las economías de libre mercado, y en fin, en todos los
esquemas político – sociales, por tratarse de una institución con personalidad
jurídica independiente y con poder de imperio erga omnes.
La crisis económica de 1929, que se produjo en el mundo, fue la que cambió
todo el panorama de la no intervención del Estado, sobre todo al reinsertarse
las economías latinoamericanas al comercio internacional, reformulándose, así
las líneas de un creciente intervencionismo estatal.
3
Ante las dificultades Keynes toma conciencia y propone un progresivo aumento

de los niveles de ahorro e inversión, destacando la intervención estatal,
cuestionando el modelo del dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la
intervención estatal para resolver los problemas económicos, propiciado la
intervención de los órganos estatales en la manipulación de la inversión, el
consumo y la imposición de las tasas de interés.
La ciencia económica ha dejado establecido que EL MERCADO no es
suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene,
siendo por ello, necesario LA INTERVENCION ESTATAL, con la finalidad de
orientar, corregir y complementar la obtención, asignación y distribución de los
recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial
ante circunstancias especiales, aún cuando debe reconocerse que en este
último aspecto, se ha producido un considerable retroceso, excluyendo al
Estado de toda actividad empresarial, como puede verse del contenido de
nuestra Constitución Política4.
Dentro de este escenario el Análisis Económico, adquiere suma relevancia al
pretender que el Estado sea eficiente como promotor del desarrollo del país. Se
busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas que se
expidan sobre la materia, inspiradas en la economía social de mercado, en la
que la expresión, no resulte una casualidad, sino que implique el compromiso
consciente a favor de la LIBRE INICIATIVA PRIVADA, así como la atención de
funciones básicas, como seguridad, administración de justicia, salud,
educación, creación de riqueza, protección y promoción del empleo, defensa de
los derechos del consumidor, pluralismo económico y la coexistencia pacífica
democrática de diversas formas de propiedad, libertad de contratación,
regulación de precios, entre los que se incluyen las remuneraciones,
prohibición de los monopolios y el estímulo de la inversión nacional y
extranjera. Todos estos temas serán tratados más adelante.
En concreto, la Constitución fija de manera clara y contundente el rol del
Estado en UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO, cual es, orientar el
4
“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país y actúa, principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º CE).
4
desarrollo del país, según el modelo propuesto, actuando principalmente en las

áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos
e infraestructura. Se entiende que el rol orientador del Estado debe comprender
la adopción de políticas fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de
evitar problemas de recesión, inflación y desempleo. No obstante, este rol del
Estado, se dice no debe ser macrocefálico, gigantista, pero tampoco inerme y
estático ante la vida económica nacional, para asegurar el cumplimiento de sus
fines y objetivos que deben ser definidos en un gran proyecto nacional.
5

denomina “Régimen Económico de la Constitución del Estado y el Análisis
Económico del Derecho”.
REGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
Los Constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros 1,

al comentar el régimen económico de la Constitución del Estado de 1979,
formularon las siguientes interrogantes: ¿Quiénes podrán ser dueños de los
principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan?, ¿Cuáles
normas regirán el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y
derechos de trabajadores y empleadores?, ¿cómo se regulará el mercado de
los productos, si habrá prioridades productivas que reciban tratamiento más
favorables, si habrá sistemas de control de precios o de regimentación de la
distribución de los productos, si habrá competencia o monopolio, etc.?. ¿Cuál
será la participación del Estado en la vida económica, tanto como ente
planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o
jurídicas), como es su función de agente económico directo, es decir, como
inversionista productor y comercializador a través de empresas públicas?.
En cada uno de los elementos, a decir de los mismos autores, existen fuertes
conflictos de intereses, que podrían simplificarse y reducirlos a dos intereses
globales antagónicos: el de los propietarios de los bienes de producción y el de
los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulación es común a cualquier
economía capitalista, y por tanto, tal afirmación debe ser precisada para
interpretar nuestra realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Perú
1
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: “Perú: Constitución y Sociedad Política”.
DESCO, 1981. págs. 447.
1
está inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y

que, por lo tanto, nuestro atraso significa mayor complejidad socio –
económica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas
precapitalistas, como es fácil observar en las relaciones de producción en
nuestra serranía.
Aún cuando las ideologías socialistas han sufrido un revés en el mundo y el
triunfo del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que aún perviven
diversidad de partidos y de ideologías que aun plantean diferentes modelos de
organización de la vida económica, lo que tampoco obvia el que puedan
resumirse los modelos en dos grandes grupos. Los que están de acuerdo con
las reglas básicas del capitalismo y los que tratan de evolucionarlo hacia otro
sistema (socialista) con sus respectivas variables. Esto es tan cierto que entre
los pro – capitalistas y los pro – socialistas existen varias subdivisiones que
explican las tremendas contradicciones en el mundo de las ideas,
planteamientos y proyectos, que sumados a la diversidad geográfica, modos de
producción y otros, dificultan la tarea del desarrollo.
El título III- Del Régimen Económico, de la vigente Constitución Política,
contiene 6 capítulos que se refieren a los siguientes aspectos: Principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del régimen
tributario y presupuestal, de la moneda y la banca; y del régimen agrario y de
las comunidades campesinas y nativas.
Para el desarrollo de nuestro curso, solo abordaremos, por ahora, los Principios
Generales que rigen el modelo económico en nuestro país, el mismo que se
sustenta sobre tres elementos básicos y fundamentales que dominan sobre los
demás: La economía social de mercado (art. 58º CE)2, la libertad de trabajo, de
empresa, industria y comercio (artículo 59º CE)3 y el pluralismo económico
(artículo 60º CE)4.
2
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (artículo 58º CE).
3
“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades” (artículo 59º
CE).
4
“El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
2
La economía social de mercado: Prescribe la Constitución del Estado en su

artículo 58º que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado”. El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la
presencia de la tesis del Libre Mercado, perfectamente compatible con la Ley
de la Oferta y la demanda, introducida en el mercado hace más de dos siglos y
medio por la economía clásica, originada por las grandes fortunas amasadas
durante el desarrollo del capitalismo comercial.
Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial a la
industria por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los rasgos
corporativos predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal, originó la
necesidad de romper con tal situación, de modo que se permitiera la libre
expansión de los capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparición de
los conceptos de LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o
también la LIBRE INICIATIVA.
En conformidad con la economía de mercado, cuyos objetivos son precisos, la
búsqueda de cada productor y consumidor de su máxima satisfacción y
bienestar llevará al sistema económico a óptimos resultados, de modo que los
productores satisfacen la necesidad de los consumidores a través del mercado.
Son éstos los que plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo
que sólo puede producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios
serán fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo de
acuerdo con la ley de la oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE
EMPRESA O INDUSTRIA, nada más ni nada menos. El mercado se convierte,
así en el lugar donde entran en juego la ley de la oferta y la demanda.
Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de productores en
el mercado, no permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios
que quieran. Sin embargo, observamos en la historia económica, que
precisamente, la competencia entre productores ha generado la formación de
los grandes monopolios, desde que quien pone las condiciones siempre será
quien mayor poder económico tiene. El capital se concentra en las grandes
diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal” (artículo 60º CE).
3
empresas, las que al obtener las más altas utilidades están en mejores
condiciones de invertir y diversificar su producción; y por tanto con mayores
posibilidades de cubrirse de los riesgos.
El artículo 58º formula dos declaraciones: Primero: La iniciativa privada es
libre; y segundo: la economía social de mercado, dentro de la que se ejerce la
libre iniciativa. Se alude, ya no a una economía de mercado, sino a una
economía “social” de mercado, siendo por ello que el mismo artículo 58º se
encarga de aclarar en qué consiste la parte “social” del mercado, en su
segunda parte. Corresponde al Estado está función, a través de su actividad en
áreas no productivas, como el empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura, dejando que la libre concurrencia se exprese, aún
cuando no haya competencia, por lo que debe facilitar que esta produzca5
La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas, de
varios agentes económicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado,
como se lee en el articulo 61º facilita y vigila esta libre competencia. Presupone
necesariamente la presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad:
La libertad de iniciativa o de acceso a la actividad económica (art. 58º CE),
Libertad para determinar las circunstancias y el modo, o forma de su
actividad (determinar la calidad, modelo, producción, etc., tal como puede
verse de los artículos 59º y 60º de la Constitución) y la igualdad de los
competidores ante la ley (Se trata de una igualdad formal y no real, que se
encuentra contemplada en e la ultima parte del articulo 60º).
Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la libre
competencia, sino que además, vigila que se produzca, así como la
coexistencia de diversas formas de organización empresarial y las distintas
formas de propiedad. Por ello: Combate toda práctica monopólica, combate,
igualmente, el abuso de la posición dominante en el mercado, del mismo modo,
combate los acuerdos destinados a crear monopolios (Cartel y otros).
La Constitución, prescribe, además que el Estado realizara actividad
empresarial, subsidiariamente y en los siguientes casos: a) Por razón de alto
interés público, b) por manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que esté
5
“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas” (artículo 61º CE, parte pertinente).
4
autorizado por ley expresa (2do. Párrafo art.60º).

Antecedentes del modelo económico propuesto por la Constitución de 1993, lo
constituyen los dispositivos legales que a continuación se enumeran:
 Dec. Leg. 7016, Ley para eliminar las prácticas
Monopólicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia.
 Decreto Ley 261227, Ley sobre represión de competencia
desleal.
 Dec. Leg. 688, Ley de Organización y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
protección de propiedad Intelectual INDECOPI.
El pluralismo económico, se encuentra proclamado en el artículo 60º, importa

el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa. La garantía del pluralismo económico, se complementa con la
economía social de mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que
pueden existir en nuestro país, diversas formas de propiedad y de empresa
dentro de la actividad económica. Es decir, el reconocimiento de los principios
de LIBERTAD, IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR
EN ESAS CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de
cosas, encontramos el contenido del artículo 63º de la Constitución, referido a
la IGUALDAD DE CONDICIONES PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA8. Así
mismo, se hace referencias expresas a medidas proteccionistas y
discriminatorias que pudieran adoptar otros países, frente a lo cual se le
reconoce a nuestro país, el derecho de adoptar las mismas medidas.
Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas las personas de derecho
6
Actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo Nº 1034, del 25.06.2008.
7
Derogado por el Decreto Legislativo Nº 1044, del 26.06.2008, que es el que actualmente rige.
8
“La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar
medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y
su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los
contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter
las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden también someterlas a arbitraje naciona o internacional, o en la forma que disponga la
ley” (artículo 63º CE).
5
público, de establecer en los contratos que celebren con extranjeros

domiciliados, el sometimiento a los órganos jurisdiccionales de la República y
su renuncia a toda reclamación diplomática, así como la facultad de someter
las controversias derivadas de las relaciones contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor, pudiendo someterlos a arbitraje
nacional o internacional.
Asumiendo una posición crítica, respecto al proyecto de desarrollo propuesto
por la Constitución y haciendo uso del Análisis Económico (costo – beneficio),
puede afirmarse, en conformidad con la experiencia, que la presencia de
empresas transnacionales, con las cuales deben competir los inversionistas
nacionales y sobre todo las pequeñas empresas, dificultan la libre competencia,
dada la desigualdad económica de los competidores, que ubica a éstos últimos
en situación de desventaja frente a las transnacionales. El inmenso poder
económico y la gran concentración de capitales que detentan las
transnacionales o la gran empresa, absorbe sin mayor dificultad la hegemonía,
eliminando todo tipo de competencia al imponer precios, producción y
direccionar la oferta y la demanda, según sus propios objetivos y planes de
desarrollo. En este esquema prolifera el monopolio en todas sus variantes,
distorsionando el mercado supuestamente libre.
Dentro de la misma lógica, la Constitución, reconoce al Estado la potestad de
participar en el campo empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo
subsidiariamente, para cuyo efecto deben cumplirse dos requisitos
fundamentales: el alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional
(párrafo segundo del artículo 60 CE). Más todavía, debe estar debidamente
autorizado por ley. La lógica de esta disposición es la exclusión del Estado de
la economía.
Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la libertad
de empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pasó del feudalismo al
capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la Economía de
Mercado y tiene sus mismas características. Desde la Gran Depresión y en
especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida por el Estado,
aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan fáciles de ser
6
intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las decisiones
políticas. En efecto, el Liberalismo, a partir de los años 30 ha revisado y
replanteado la irrestricta libertad de empresa, dando lugar a modalidades de
intervencionismo estatal “tanto en el corto plazo (medidas de estimulación o de
concentración de la economía), como mediano plazo y largo plazo
(mecanismos de planificación y planteamiento de la vida económica”9
Según el viejo principio del liberalismo, en la economía de mercado no existen,
monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la
demanda, por lo que su prohibición no constituye un hecho extraño a la
economía de mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones
contra ellos. Pese a todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su
poder económico al condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los
protejan.
Nuestra Constitución, también contiene expresas referencias a la prensa, la
radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación
social, así como, en general, a las empresas, bienes y servicios y de
comunicación, los mismos que no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio, ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni
de los particulares (ver artículo 61º, parte final CE).
La Ley Fundamental hace referencia expresa a la DEFENSA DEL
CONSUMIDOR10, a quien el Estado defiende, garantizando el derecho de
información sobre los bienes y servicios que se encontraran a su disposición en
el mercado, velando, además, por la salud y seguridad de la población
Con relación al Análisis Económico del Derecho aplicado al régimen económico
de la Constitución del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna posibilidad de
desarrollo del país con el modelo ahí propuesto. La respuesta será positiva si
es que la regulación jurídica de la Constitución, respecto a la libre iniciativa, la
libertad de comercio y de industria, la propia economía social de mercado, el
pluralismo económico (empresarial), responde únicamente a las leyes del
mercado. La respuesta será negativa, si se produce interferencia alguna, a
9
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pág. 456.
10
“El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo
vela, por la salud y la seguridad de la población” (art. 65º CE).
7
través de una legislación que desnaturalice la ley de la oferta y la demanda.

Si la economía tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar, tanto
como las leyes naturales, conforme se anotó al aludir al Estado y Poder11, el
Derecho sólo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin
pretender cambiar las leyes económicas. Hacer lo contrario es nadar
contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadanía en
general. Por ello el AED ha llegado para recordarnos cómo son las cosas, y
que es bueno entender las órdenes naturales para saber cuáles son los límites
que tiene la ley.
Alfredo Bullard González12, afirma que: “Gran parte de la absurda carga
tributaria que soportamos proviene del terco propósito (en realidad
despropósito) de ir contra las leyes económicas. De la misma manera que
nadar contra la corriente desgasta nuestro físico, ir contra la economía
desgasta a un país. Consume recursos inútilmente, desincentiva que las cosas
funciones como deberían, genera la sensación de un Estado incapaz e
inefectivo, produce desazón y frustración, traiciona falsas expectativas y nos
conduce finalmente al atraso”.
Resulta oportuno, ahora preguntar, si las distorsiones del mercado que
conocemos desde que surgió el Libre Mercado, motivadas por el monopolio y
otros factores, no constituyen una realidad que debe reconocerse y que por
tanto no resulta posible eliminar a través del Derecho.
.
11
Ver “Estado y Poder: Su intervención en la economía y en el Mercado, págs. 56, 57, 58 de este libro.
12
Obra citada, págs. 26 y 27.
8

El plan de sesión Nº 06 forma parte de la Segunda Unidad de Aprendizaje,
cuyo objetivo específico es aplicar el método de la Economía para explicar el
contenido económico de la normatividad jurídica comprender los fundamentos
teóricos del Análisis Económico del Derecho. El tema de sesión, como ha
quedado dicho, se denomina “Análisis Económico del Derecho”.
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Alfredo Bullard González1, nos informa que es una perspectiva de ver el

Derecho, que parte de los aportes de la economía y que utilizando los métodos
del Análisis Económico los aplica al Derecho, básicamente, con el fin de medir
los costos y beneficios que se generan en la aplicación de las normas jurídicas
y en los distintos sistemas jurídicos entre los cuales se puede optar.
Agrega que la definición puede ser un poco complicada, pero, en realidad, los
principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho utilizando
el sentido común de los economistas. Señala, además que básicamente, este
sistema, consiste en trasladar o utilizar el método analítico de los economistas
a las instituciones jurídicas. Lo que se persigue es tener una herramienta para
determinar el efecto de las normas en la sociedad, y su aplicación en un
sentido u otro. Ello puede constituirse en un mecanismo efectivo de
contribución al logro de una justicia auténtica.
Como una forma de dar una mayor explicación, hace la siguiente gráfica
diciendo: Una explicación práctica nos permitiría entenderlo mejor. Esta
metodología es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea penal, civil,
constitucional, societario, de familia u otros. Por ejemplo, si yo quisiera saber
qué aspectos debo introducir en la legislación para favorecer el intercambio
económico puedo optar entre varias opciones, tratando siempre de ver los
1
Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los economistas y
Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El Peruano: 22.02.1995, págs. B-6 y
B-7 y del 20.05.l997, pág. B-9.
1
costos y los beneficios de la aplicación de la norma. Así, puede ser aplicado

para entender los incentivos que genera una norma en relación con ciertas
conductas por ella prescritas. En el Derecho Penal es posible demostrar cómo
puede generarse un contrasentido si se aplicara la cadena perpetua para los
violadores de menores de edad. Ante esta propuesta, la reacción natural inicial
es aprobar esta pena. La violación de menores nos parece un delito
abominable que, entendemos, debe ser sancionado drásticamente. No
obstante, si uno utiliza el análisis económico, debe tomar en cuenta cuales son
los incentivos para esta inconducta. La sanción impuesta al delincuente busca
reducir los incentivos para cometer el delito, pero los incentivos también
dependen de la posibilidad de ser detectado y sancionado. Por esto tratará de
cometer el delito de aquella manera en que sea más difícil ser detectado,
borrando los rastros de su acción. Una de las cosas que puede hacer el
delincuente para no ser detectado es matar a la víctima; como el delincuente ya
cometió la violación y prevé que tiene cadena perpetua, sabe que matando a la
víctima ya no puede ser sancionado, pues no puede haber dos cadenas
perpetuas. Como la pena va a ser la misma, pero disminuye la posibilidad de ir
a la cárcel. La sanción esperada se reduce en realidad. La conclusión es que el
delincuente va a tener un incentivo generado por una norma, por lo que puede
afirmarse la decisión imponer cadena perpetua al violador de menores, es una
pésima decisión. Bajo este supuesto, el acto siguiente a la violación va a ser
matar a la víctima.
Concluye el autor citado señalando que la aplicación de éste tipo de análisis,
implica una auténtica reforma en dos niveles: En el marco jurídico; y en el
pensamiento jurídico. En el fondo el análisis económico del Derecho no es otra
cosa que un buen entrenamiento de nuestro sentido común.
Como consecuencia de los límites y carencias observadas en el análisis
jurídico tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados a la
superación de tales límites. Este es el caso de Análisis Económico del Derecho.
Se afirma que el análisis jurídico tradicional es esencialmente formalista y la
interpretación de la norma es eminentemente literal e incide en sus elementos
2
más destacados, que se ubica en el ámbito de derecho positivo. Además se

considera que el conocimiento jurídico es autónomo y por tanto precisa de
otras áreas para su análisis y aplicación.
No obstante, resulta claro que el Derecho tiene relación con los Ciencias
sociales, con la Antropología, la Economía y otras ciencias. En consecuencia,
el “Análisis Económico del Derecho pretende relacionar a la economía y al
Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales
determinados”2.
Por su parte Aníbal Sierralta Ríos3, indica que si bien el desarrollo del Análisis
Económico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su ámbito se ha
ampliado considerablemente, al haberse añadido, a los primigenios trabajos de
economía sobre tributación, distribución, utilidad pública, los que se refieren a
la asignación de la inflación, control de precios, recesión reglamentación de
estructuras oligopólicas o monopólicas, desarrollo de exportaciones, además
de otros.
Ubicamos, como los más importantes e interesantes los que se refieren a la
regulación de las prácticas, cuyo estudio tiene implicancias para la política
legal, sirve para que la economía explique el comportamiento de los mercados.
De éste modo el Análisis Económico permite entender los fenómenos
económicos frente al Derecho, a la administración de justicia y a los criterios
que deben seguirse para estructurar la ley.
Las teorías y métodos empíricos de la economía, se aplican al sistema
jurídico, en temas comunes como el régimen de seguro, contrato y propiedad,
la teoría y la práctica del castigo, los procedimientos civil, penal y
administrativo, a la teoría de la legislación y a la aplicación de la ley y de la
administración judicial. “Mientras que el Derecho y la Economía anteriormente
confinaban su atención a las leyes que regulaban relaciones económicas
explícitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos preceptos como el de
la indemnización, el régimen de alimentos, las costas judiciales y personales, el
2
3
3
campo de lo juseconómico es de mayor dimensión”4.

ORIGEN.-
No es una teoría nueva. Aparece en Estados Unidos, aproximadamente, en los

años sesenta. La partida de nacimiento del análisis económico puede
encontrarse, quizás, en el artículo de Ronald Coase, que aparece justo
paralelamente con los aportes y los artículos mas importantes de Guido
Calabresi, básicamente “El costo de los accidentes” y el artículo “Reglas de
propiedad, reglas de responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo
a la catedral”5.
Ellos, principalmente, continua señalando, Ronald Coase, identificaron un
concepto que denominaron COSTOS DE TRANSACCIÓN, que nos
demostraba cuales eran los costos de utilizar el sistema contractual. A partir de
allí, explicaron porqué existe un sistema extracontractual, un sistema de
propiedad y, sobre todo, comenzar a entender a todas las instituciones jurídicas
en base a su función económica.
Los aportes de Coase han sido tan importantes que en el año 1991 se le otorgó
el premio nóbel de Economía, incluso, los dos premios Nóbel de la Economía
posteriores, el de Gary Becker y el que se otorgó a Douglas North, han dado
valiosas herramientas para el desarrollo del análisis económico del derecho en
los últimos años.
“Digamos que quizá los dos precursores más importantes del AED, que podrían
ser considerados los fundadores, son Ronald Coase y Guido Calabresi.
Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard Posner en la lista”6
Sierralta Ríos, al aludir al origen del Análisis económico, precisa que: ”nace
como una respuesta a la cada vez más creciente manifestación de los
fenómenos jurídico económicos y al propósito de posibilitar un desarrollo
armonioso del mercado en el que primen los intereses individuales de los
operadores económicos por encima de las leyes que, a veces, pueden impedir
el eficiente actuar de tales agentes”. Posteriormente, hace un recuento
4
Ibidim, pag. 110.
5
Bullard González, Alfredo: obra citada.
6
Bullard González, Alfredo: obra citada, pág. 41 – 42.
4
respecto a la evolución del Análisis Económico del Derecho, remontándolo a

los años de 1700 y 1800, conforme se verá a continuación7
CESAR BECCARIA BONESANA (1764), es considerado el primer precursor de
ésta nueva corriente, quien logró relacionar el Derecho Penal con la economía,
realizando un análisis económico de los delitos y de las penas, en su obra, de
las perspectivas del daño a la sociedad y del factor disuasivo que proporciona
la cárcel y la sanción penal.
BENTHAM Y WAGNER, son quienes después de un siglo completan el grupo
de precursores. Bentham, publica en 1864 “Theory of Legislatión”, referida a la
teoría positivista del comportamiento humano como una teoría económica.
Wagner (Alemania), en una segunda edición ampliada de su obra (1876),
expone sus investigaciones sobre los efectos y los cambios en las necesidades
económicas sobre el Derecho.
RONALD COASE, publica en 1960 artículos sobre el Costo SOCIAL (el
problema del Costo Social). Hace una crítica a las tesis de Pigou, en cuanto a
la intervención del Estado. GUIDO CALABRESI, estudia la Responsabilidad
Civil. Los dos últimos fueron los que aplicaron el análisis económico de forma
sistemática a las áreas de las leyes que no regulaban manifiestamente las
relaciones económicas.
JHON RAWLS, en el mismo periodo de Coase, publica sus primeros trabajos y
su razonamiento defiende una concepción de la justicia, distanciándola de la
tradición del pensamiento liberal (extremo conservador) y del llamado “Estado
de Bienestar” e introduce fuere ingrediente igualitario en la ley y en la
distribución de los bienes (Sierralta).
GARY BECKER, que en la década del 70 enriquece los aportes anteriores y en
su obra The economic Approach to human behavior, estudia la vinculación
entre ley y economía en actos y hechos no mercantiles como la caridad y el
amor. Efectúa, así mismo un análisis sobre el crimen, discriminación racial, el
matrimonio y el divorcio.
Los trabajos de Michel Polinnsky en 1983 “An introducción to law and
economics”, aparece cuando ya se encontraba definido el Análisis Económico
7
Obra citada, págs. 109 a 113.
5
del Derecho.
A nivel de Latinoamérica, nos informa el mismo Sierralta Ríos, que el trabajo
inicial fue el libro de Carlos Santiago Nino, denominado “Introducción al Análisis
del Derecho”, en el que se plantearon “temas como la administración de
justicia, la valoración moral del derecho así como la valoración moral de
algunas instituciones, analizando las posiciones doctrinarias de los primeros
precursores del Análisis Económico del Derecho. En Brasil, el más destacado
en el tema es Roberto Magabeira Unger, autor del libro “Law in Modern Society.
Toward a Criticism of Social Theory”, en 1975. Posteriormente se le uniría José
Eduardo Faría, con su obra “Eficacia Jurídica e Violencia Simbólica”, e 1988.
En nuestro país, el primer aporte, lo hizo en 1988, Fernando de Trazegnies, al
publicar su libro “La Responsabilidad Extracontractual”, considerado, a decir de
Sierralta, “lo mejor que se ha escrito en América Latina. Por último se anota a
Antonio Payet, que en 1990, escribe “La Responsabilidad por Productos
Defectuosos”, que contiene un importante y documentado análisis económico
del Derecho.
Para Bullard González8, “Las primeras manifestaciones identificadas de AED en
el Perú se dan en la década del 80” con “los trabajos del Instituto Libertad y
Democracia (ILD), liderado por Hernando de Soto”. Aclara, que si bien no hay
consenso respecto al nacimiento del AED en nuestro país, pueden anotarse
que los primeros trabajos respecto al tema corresponden a la década de los 60,
con lo que puede afirmarse que e AED, llega a nuestro país “con más o menos
20 años de atraso”. En su voluminosa obra “Derecho y Economía”, al abordar
el tema “Esquizofrenia Jurídica”, páginas 69 a 99, hace un importante análisis
respecto al impacto que el Análisis Económico del Derecho, ha producido en el
mundo académico, así como en la gestión pública, el Poder Legislativo y el
Poder Judicial, al que nos remitimos y que recomendados sea leído y discutido
en clase.
DEFINICION.-
8
6
Respecto a la definición, Bullard González9, afirma que “Es difícil explicar y dar
una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de
entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es
parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo como funciona
en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de
determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas – en si
mismo es una técnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para
determinar los costos y beneficios de estas conductas”
Malpartida Castillo10, sobre el particular precisa que: “El Análisis Económico del
Derecho consiste en la aplicación del Análisis Económico al estudio del
funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes en el
Derecho. Este análisis es un método o enfoque que se aplica a un objeto
distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema económico),
sustituyéndolo por el sistema jurídico”.
Es la aplicación de las teorías y métodos empíricos de la economía al Sistema
Legal. Se basa en tres elementos: Maximización, mercado y eficiencia de los
recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, los que busca maximizar.
Nos brinda un argumento económico para reforzar, corregir o completar el
argumento legal, sin excluirlo11.
- MAXIMIZACIÓN.- Eficiencia (Comportamiento maximizador).
- MERCADO.- (equilibrio de mercado).
- EFICIENCIA.- “... se refiere a la relación existente entre los
beneficios agregados de una situación dada y los costos
agregados de esa misma situación y los costos agregados de esa
misma situación dada”. Alude a la relación entre los beneficios
totales de una situación y los costos totales de la misma.
“Este nuevo análisis – como manifiesta Polinsky – rompe con los tradicionales
esquemas de interrelación entre la economía y el derecho. Todo el sistema
jurídico se convierte en el objeto de análisis; para ello, no sólo se apela a los
9
Bullard Gonzàlez, Alfredo: Obra citada, pág. 41.
10
11
Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “”Manual del Abogado Procesalista”. Gaceta
Jurídica Editores S. R. L. Primera Edición. Agosto 1998. Lima – Perú, pág. 539.
7
conocimientos teóricos sino además a las aflicciones matemáticas, lo que

vuelve más completo y complejo este análisis”. Además, “Con el análisis
económico del derecho se fundamenta que entre el derecho y la economía y el
derecho enfrentan el problema central de la escasez de los recursos y como
asignarlos. Frente a este problema, se busca siempre una solución eficaz
socialmente hablando. De allí la importancia de afrontar este último
interdisciplinariamente”12.
Elementos Básicos.
“El enfoque neoclásico parte de lo que se llama individualismo metodológico. El

comportamiento del individuo es el punto de partida del análisis de la escasez
de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia económica. Los
resultados de este análisis, en definitiva servirán para determinar la dinámica
social general, nos dice Víctor Malpartida13.
El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los miembros que
viven en una determinada sociedad. De aquí se concluye que la maximización
de los beneficios perseguidos por un individuo será la búsqueda de la
maximización de los beneficios de todos, comportamiento que se califica como
de racional.
La racionalidad “no debe interpretarse más que en el sentido de que el
individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige
aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su
alcance…14”. Las personas como ya se ha dicho, desde la perspectiva de la
economía, de entre varias alternativas optará, por aquella que le ofrezca mayor
utilidad o beneficio, jamás hará lo contrario. A este comportamiento se le llama
comportamiento racional.
“El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues a
través de éste se pueden establecer 3 esenciales corolarios:
a) Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habrá una
combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen
12
13
14
Torres López, Juan: “Análisis Económico del Derecho”, pág. 31, cita de Malpartida Castillo, Víctor,
obra citada, pág. 54.
8
idéntica satisfacción.
b) Todo individuo posee una conducta orientada hacia la
maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro ángulo,
tratará de minimizar costos.
c) El individuo fijará el límite de sus acciones, aquel punto donde se
igualan su beneficio y su coste marginal15.
A los conceptos mencionados, se suman dos más: El supuesto de estabilidad

de las preferencias de los individuos; y el concepto de costo de oportunidad. El
primero indica la consistencia de la elección hecha por el sujeto16. Esto significa
que la elección es estable en el tiempo, en tanto no se presente otra posibilidad
que sea superior.
COSTO DE OPORTUNIDAD: Se trata de un concepto de la economía,
conforme se dijo, al abordar el tema de la economía. Se le llama también “costo
alternativo” o “costo social”. Consiste en “usar cualquier insumo, ya sea que le
pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese
mismo insumo podría producir en su mejor uso alternativo. Es decir, este
concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de elección”17.
La eficiencia y el costo de oportunidad de la escala individual, es llevado a la
escala social, mediante el óptimo de Pareto. “Siendo el individuo el mejor
elector de su propio beneficio y sabiendo que el bienestar social depende de
cada individuo que integra una sociedad, entonces “un movimiento de una
situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce en
bienestar individual y si al menos mejora la situación de un individuo”. Las
circunstancias en que se da el óptimo paretiano es un mercado de
Competencia perfecta. Los individuos, vistas estas circunstancias y tratando de
alcanzar por su cuenta el máximo de beneficios, llegarán al óptimo de Pareto,
que es el mayor grado de eficiencia social”18.
Para que se cumpla el óptimo de Pareto debe existir un MERCADO DE
15
Torres López, Juan: Obra citada, citado a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, págs. 54
– 55.
16
17
Ibidim, pág. 55.
18
Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, págs. 55 – 56.
9
COMPETENCIA PERFECTA, que se cumple cuando se dan los siguientes

presupuestos:
- Si hay un gran número de vendedores y compradores, cada uno
demasiado pequeño para afectar por si mismo el precio del
articulo.
- Si la producción de todas las empresas que están en el mercado
es homogénea.
- Si hay perfecta movilidad de recursos.
- Si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías
tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y
futuros.
Dentro de este mismo orden de cosas, se ubican las CAUSAS DE

IMPERFECCIONES, que serían las externalidades y que incrementan los
costos, reduciendo la eficiencia. Estas causas serían las siguientes:
- La existencia de bienes públicos y obstáculos al intercambio de
los derechos relativos al libre uso de los recursos.
- La existencia de bienes públicos o colectivos que interfieren en el
supuesto de libertad de apropiación de bienes.
- Cuando no se da el caso en que las transacciones se puedan
llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras palabras
con costos de transacción cero o irrelevantes. o existencia de
información suficiente en todos los sujetos que intercambian.
- La existencia de externalidades o efectos externos, es decir
cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.
- la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de
productos, etc. es decir, falta de competencia perfecta19.
“Para que se pueda generar el óptimo paretiano, es decir aquel equilibrio que
es el más alto grado de eficiencia social; se tiene que dar una igualación entre
los costos sociales que derivan de todas las actividades en el mercado y los
19
Ibidim, págs. 56 – 57.
10
beneficios sociales. Esto quiere decir, que se requiere que los precios reflejan
los costos de todos los recursos escasos utilizados para elaborar un producto o
brindar un servicio. Por el contrario, en un sistema de precios distorsionado se
darán asignaciones ineficientes de los recursos, generándose una divergencia
entre los costos sociales y los beneficios sociales. Estas pueden ser definidas
como costos o beneficios no contratados o también como aquellos no
asumidos por el agente, los que no le son compensados. En síntesis, un efecto
no previsto”. (.....)20
“Cuando los sujetos económicos no contemplan dichas externalidades al
decidirse económicamente, divergen los costos sociales y los costos privados.
Esto lleva a Pigou a cuestionar al mercado como instrumento para alcanzar el
óptimo o eficiencia social: “... el libre juego del propio interés no llevará al mejor
de los resultados posibles para la comunidad en su conjunto, no maximizará
como se decía antaño, la satisfacción agregada”21.
De aquí, desprendía Pigou, la necesidad de la intervención del Estado para
corregir las imperfecciones del mercado, por medio del elemento coercitivo del
derecho. Este, por medio del elemento coercitivo del derecho. Este
“internalizaría los costos o beneficios”22.
EL PENSAMIENTO DE GARY BECKER. Por su parte Gary Becker pretende
establecer que la economía, en realidad, no es un problema de inflación, de
producción, de producto bruto interno, ni siquiera es un problema que
concierne, a las decisiones empresariales, ni siquiera concierne sólo a las
decisiones del consumo de los particulares. Becker entiende que, básicamente,
la economía implica al estudio de la racionalidad individual; que el individuo
tiende a tomar decisiones que están dirigidas a maximizar sus beneficios y,
cuando habla de beneficios, no sólo se refiere a los patrimoniales, que han sido
el campo tradicional de la economía, sino también a los extrapatrimoniales.
A partir de allí, por ejemplo, puede llegar a deducir que una persona tiene una
enamorada porque los beneficios de no tener enamorada, para él, son
superiores a los costos de tenerla. Así, lo que nos dice Becker es que la
20
Ibidim, pág. 57 – 58.
21
Pigou: “Introducción a la Economía”, pág. 229, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.
58.
22
11
economía puede ayudarnos a entender decisiones como esta, o porque nos

casamos, porque tenemos hijos, porque nos divorciamos, entre otras.
Por tanto, el gran mérito de Becker consiste en reformular la definición de
economía para que pueda comprender aspectos tradicionalmente considerados
no económicos, porque traslada la economía del punto de vista de racionalidad
individual.
LA MAYOR INFLUENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN EL ÁREA. Si bien
el Análisis Económico del Derecho se ha extendido a otros campos del
Derecho, Derecho Contractual, propiedad, Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho de Familia, etc., el área en donde su efecto ha sido
más claro donde se ha podido apreciar un mayor desarrollo ha sido en el área
de la responsabilidad civil extracontractual, por las siguientes razones:
a) Porque parte de las grandes ventajas que se dan los instrumentos
de Análisis Económico para entender el fenómeno de la
responsabilidad.
b) Porque los dos fundadores de este método Calabresi y Coase,
tuvieron un especial interés por el tema extracontractual.
Otro hecho, es que la jurisprudencia norteamericana ha hecho los más valiosos

aportes, en ésta área. Hoy en día casi ningún juez resuelve un caso de
responsabilidad extracontractual, sin tener en cuenta los conceptos básicos del
Análisis Económico del Derecho, como son las externalidades, costos de
transacción, análisis de cálculo de daños utilizando las herramientas del
Análisis Económico.
Posner tiene una visión más centrada sólo en el concepto eficiencia. Es decir,
lo importante es tratar de maximizarla eficiencia económica, debiendo, así,
existir una correcta asignación de recursos económicos.
Calabresi, por el contrario, sin dejar de lado esto, porque lo utiliza
continuamente en un análisis, pretende introducir otros elementos y trata de
diseñar herramientas de Análisis Económico del Derecho que permitan
entender conceptos tales como distribución de ingresos, no discriminación
racial o introducir elementos que traten de explicar las concepciones de justicia
12
que, a veces, los jueces utilizan para aplicar las concepciones de justicia que, a
veces, los jueces utilizan para aplicar y que, no necesariamente, siempre se
pueden explicar en términos de eficiencia.
PRESUPUESTOS PARA EL DESARROLLO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO.
Son dos los elementos más importantes que hay que distinguir:
- Una cosa son los presupuestos del Análisis Económico del
Derecho; y
- Otra cosa es el Análisis Económico del Derecho asuma que
esos presupuestos se cumplan en realidad.
Son cosas totalmente distintas. Los presupuestos serían:

- Que todos los individuos son racionales.
- Que todos los individuos tienen una información perfecta.
- Que existen suficientes ofertantes y demandantes en el
mercado como para que el mercado funcione adecuadamente.
- Que no hay costos de transacción.
La crítica reside en que éstos presupuestos no se dan, y en especial en nuestro
país, por lo que Análisis Económico del Derecho parte de una realidad. Esto es
un error, porque en ninguna parte postula que esos presupuestos se den en la
realidad. Lo único que se esta diciendo es que vamos a simplificar la realidad
para entender ciertas reacciones que pueda tener la sociedad a ciertos
estímulos determinados.
Lo que se trata de explicar con los presupuestos es que, normalmente, los
individuos tratan de actuar en función de lo que es mejor para ellos mismos
(comportamiento racional). Por tanto, los presupuestos que se adoptan tratan
de reflejar esa impresión intuitiva, verificarla, normalmente, con el análisis
empíricos, de que el individuo siempre trata de obtener lo mejor para el mismo.
En éste sentido en Análisis Económico del Derecho nos da un modelo para
poder entender o poder predecir los comportamientos, pero eso no quiere decir
que asumamos que dichos presupuestos se cumplen en la realidad23.
23
Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los economistas y
Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El Peruano del 22.02.1995, pág. B- 6
y B – 7 y 20.05.1997, pág. B-9.
13

contenido económico de la normatividad jurídica. El tema de sesión, como ha
quedado dicho, se denomina “Áreas que comprende el Análisis Económico del
Derecho”.
AREAS QUE COMPRENDE.
El Análisis Económico del Derecho tiene una gran influencia en toda la

normatividad jurídica, “Lo interesante del AED es que contra lo que muchos
creen, no es un análisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como
demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi
cualquier conducta”, nos dice Bullard González1.
En puridad el Análisis Económico ha evolucionado del Viejo Análisis (Derecho
Económico), que aplica el análisis económico “al conjunto normativo cuyas
relaciones tienen un contenido económico manifiesto”2, al Nuevo Análisis,
constituido propiamente por el Análisis Económico, que se aplica a todas las
ramas del Derecho, incluyendo aquellas relaciones que no poseen un
contenido económico manifiesto o regulaciones no económicas.
“Este nuevo análisis – como lo manifiesta Polinsky – rompe con los
tradicionales esquemas de interrelación entre la economía y el derecho. Todo el
sistema jurídico se convierte en el objeto de análisis; para ello, no sólo se apela
a los conocimientos teóricos sino además a las aplicaciones matemáticas, lo
que vuelve más completo y complejo este análisis”3.
Respecto a este tema, en cita que hace Malpartida Castillo4, Santos Pastor,
precisa que la influencia del Análisis Económico del Derecho, comprende tres
grandes grupos: a) La legislación sobre el sistema económico, que comprende
el contenido del Derecho Económico, conocido con el nombre de Viejo
Derecho, b) La “legislación “no económica”, que comprende las siguientes
áreas: Teoría General del Derecho (hipótesis de eficiencia), análisis del sistema
de responsabilidad e indemnización óptimos, diseño de medios óptimos de
hacer cumplir las leyes (penales, particularmente), procedimientos en general
(Administrativo, civil y criminal), derecho de familia, contratos, accidentes,
sobre actividades molestas, libertad de expresión y derecho marítimo, entre
otros”; y c) “Teoría General de los órganos jurisdiccionales y en general, la
teoría del conflicto jurídico”.
Como puede observarse, las áreas que comprende el Análisis Económico del
Derecho, son bastante amplias5. Sin embargo, debido a la vastedad del
1
Bullard González, Alfredo: “El Análisis Económico del Derecho”, en Derecho y Economía, obra
citada, pág. 46.
2
3
4
5
Para una mayor información se sugiere la lectura de: “Esquizofrenia Jurídica. El Impacto del Análisis
Económico del Derecho en el Perú”, de Fernando Bullard González, en su obra Derecho y Economía,
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estudio, consideramos, solo algunas de las áreas más importantes, sin que ello
quiera decir que son las únicas:
DERECHO DE PROPIEDAD.
Breve enfoque histórico de la propiedad.
La propiedad en todas las épocas ha estado cerca del hombre y de los grupos
sociales. Henry León y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho: “Que,
según parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su
origen: los bienes pertenecían al clan o la tribu. La propiedad, derecho
individual ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios,
los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al
alojamiento fueron con bastante rapidez objeto de una apropiación, al menos
familiar. Pero la tierra permaneció mucho tiempo en propiedad del clan. En un
principio fue cultivada en común y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el
disfrute se convirtieron en objeto de una división temporal entre las familias, la
atribución del disfrute se hizo perpetua. Así la propiedad de los fondos se
encontró dividida entre familias; mas adelante entre individuos”.
Producida la Revolución Francesa, aparece una burguesía que ansia el poder
para imponer los postulados de la revolución; y para ello hace uso de dos
recursos que tenía a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el
pueblo que lo acompaño durante la Revolución; y b) El instrumento formal,
constituido por la legislación. En éste último aspecto, retoma el ordenamiento
jurídico romano; abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un
dogma, convirtiéndose en un derecho “sagrado” e “inviolable”, asignándole,
desde el punto de vista político, el mismo nivel que los siguientes derechos: La
libertad, la seguridad, la resistencia a la presión. A todas se les da el común
carácter de “derechos naturales e imprescriptible del hombre”. El derecho de
propiedad alcanza así, una elevada categoría conceptual.
Los conceptos doctrinarios que se fraguaron en el proceso de la Revolución
Francesa, se plasman en el C.C. Napoleónico de 1804, en cuyo artículo 544,
se establecía: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del
modo más absoluto con tal que no haga de ellos uso prohibido por la ley o los
reglamentos”.
Obsérvese que la limitación está referida sólo a la ley y a los reglamentos. Este
era su tope, podría decirse, porque el derecho de gozar y disponer de la
propiedad es absoluto. Posteriormente, por influencia de la Iglesia empieza a
amenguarse los conceptos tan rígidos, respecto a la propiedad.
El torrente doctrinario social – cristiano, ha sido quien influyó decisivamente en
la concepción sobre la propiedad. El Papa León XIII, en su encíclica Rerum
Novarum, aludió a la propiedad privada Según la Iglesia: “La libre iniciativa
personal en el campo económico sería utópico. Si a dicha iniciativa le fuera
permitido disponer libremente de los medios indispensables para su
afirmación”.
Igualmente, en base a la influencia de la Constitución de Weimar de 1919; y en
base al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones
modernas, a darse una conceptualización de la propiedad en función al interés
social, aún así la propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a
absorber todas las posibilidades de utilización de la cosa, siempre y cuando no
obra ya citada, págs. 69 a 102.
2
lo esté por la ley vigente.

Es a partir de aquí, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las
constituciones. La Constitución Italiana de 1947, introduce la función de la
propiedad privada, en la segunda fracción del artículo 42º, en los siguientes
términos: “La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, la que
determina sus modos de adquisición y de goce así como sus límites, a fin de
asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”.
Por su parte la Constitución Española en su artículo 33º: Reconoce el derecho
a la propiedad privada y a la herencia. Establece que la función social de éstos
derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes y que nadie podrá
ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o de interés social mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.
En nuestro País, la Constitución de 1979, estableció respecto a la propiedad,
en su artículo 124º que: “La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con
el interés social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus
modalidades. La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías
del derecho de propiedad”. Por su parte en el artículo 125º se leía: “La
propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la
suya sino por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social,
declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnización
justipreciada. La ley establece las formas de procedimiento, valorización,
caducidad y abandono. En la expropiación por causa de guerra, de calamidad
pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para
aprovechar fuentes de energía, el pago de la indemnización justipreciada
puede hacerse en efectivo, por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y
libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley
señala el monto de la remisión, plazos adecuados de pago, intereses
reajustables periódicamente, así como la parte de la indemnización que debe
pagarse necesariamente en dinero en forma previa”.
El vigente Código Civil, inspirado en la Constitución de 1979 en su artículo
923º, establece: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social
y dentro de los límites de la ley”.
Como se observa hay una constante referencia al interés social como la
conclusión de un proceso que se gestó durante el siglo XIX, al romperse el
sagrado derecho e imprescriptible” que el liberalismo pretendió otorgarle a la
propiedad, mejor dicho al derecho de propiedad.
El carácter individualista de la propiedad fue criticado por Von ihering, para
quien: “La propiedad no podía ser un castillo inaccesible... dejando al arbitrio de
la incomprensión, el capricho, la terquedad y el más frívolo y desaforado
egoísmo del individuo”, ya que la propiedad debía servir, como un elemento
para el desarrollo integral de la sociedad”.
Esta breve historia y los cambios en la concepción de la propiedad a llevado a
Fernando de Trazegnies a decir: “La propiedad no va a ser para nosotros la
fuente de todas las virtudes sociales, presente en todas las épocas históricas,
ni tampoco será la causa de todos los males que ha sufrido la humanidad. Más
modestamente, entenderemos la propiedad como una de la tantas formas
3
históricas de regulación social, es decir, como un sistema de derecho y

obligaciones que varía con el tiempo, que adquiere deferentes significaciones
concretas, y que no tienen otro sentidos que el que los hombres de una
determinada época quieran darle”. A continuación añade: “... la propiedad no es
concepto universal que sobrepase la historia, sino un concepto histórico; la
propiedad es lo que los hombres quieren que sea; y los hombres quieren cosas
distintas según los tiempos”6.
PROPIEDAD Y CONSTITUCIÓN. En el artículo 70º de la Constitución de 1933:
“El derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento de expropiación”.
Uno de los pilares de la ECONOMÍA DE MERCADO es el respeto a la
propiedad privada, en sus siguientes aspectos: En su manifestación mobiliaria
e inmobiliaria, se trate del patrimonio civil (ej. vivienda) o del patrimonio
mercantil (acciones, establecimientos, marcas, patentes, etc.) y en las
actividades agraria, industrial, minera o pesquera.
Se observa, entonces, que la declaración del artículo 70º, es sumamente clara
cuando prescribe: “EL DERECHO DE PROPIEDAD ES INVIOLABLE; y por
tanto que ha recogido sólo parte esencial del artículo 125º de la Constitución de
1979. Por ello, la expropiación, sólo podrá producirse si media: Causa de
seguridad nacional (exclusivamente); o necesidad pública declarada por Ley, y
previo pago de indemnización justipreciada. Se afirma que se han eliminado los
vagos conceptos de la Constitución de 1979, en que se indicaba que a “nadie
podía privarse de su propiedad, sino por causa de: Utilidad pública o de interés
social”. Estos conceptos fueron los que justificaron la expropiación de los
bancos; y son los mismos que se invocan para titular a los invasores de
propiedad privada.
Igualmente, se ha establecido como regla general LA MISMA CONDICIÓN
JURÍDICA PARA LOS NACIONALES O EXTRANJEROS (Sean personas
naturales o jurídicas), en relación al derecho de propiedad (art. 71º): “En cuanto
a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en al
misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepción no protección diplomática”. Tal declaración trae como consecuencia
que:
- Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las
mismas condiciones.
- No existen privilegios en favor de uno u otro (art. 63º de la
Constitución).
- Se garantiza la libre tenencia disposiciones de moneda
extranjera (art. 64º de la Constitución).
- La producción de bienes y servicios y el comercio exterior
son libres (art.63 de la Constitución).
6
De Trazegnies Granda, Fernando: “La Transformación del Derecho de Propiedad”. En Derecho
PUCP. Lima 1978. Nº 33, págs. 75 y ss.
4
Bajo éste mismo esquema constitucional puede explicarse la legislación que

sobre el particular se ha ido expidiendo, tales como:
- Régimen de estabilidad jurídica a las inversiones
extranjeras (Dec. Leg. 662º).
- Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (Dec.
Leg. 757º).
- Ley de Promoción de la Inversión Privada en la Empresas
del Estado (Dec. Leg. 674).
Según estas concepciones, la exclusión del derecho de propiedad debe ser

total, de modo que permita la transferibilidad, para lo cual deben cumplirse tres
requisitos:
- Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida
objetivamente por el derecho positivo (art. 923 del C.C.).
- Que, la transmisión de la propiedad se transfiera de
manera efectiva de un titular a otro.
- Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de
cognocibilidad que permita a los derechos a los terceros
identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.
LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS BIENES.-

La propiedad supone: Derecho de posesión, es decir dominio sobre la cosa u
objeto, derecho de usufructo, es decir percibir sus frutos ya sea bajo la
modalidad de rentas o de producción, derecho de reivindicación, es decir la
posibilidad de recuperarlo cuando ha caído el bien en poder de tercera
persona, derecho de disposición, significa que el propietario del bien puede
transferirlo a otra persona.
La teoría del Derecho civil añade tres características que resultan esenciales
en el concepto clásico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ, que permite
ser enfrentada a cualquier otra persona o institución. EXCLUSIVIDAD, el bien
sólo pertenece a su propietario y no a otra persona y por tanto es quien puede
ejercer la propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de propiedad es eterno y
jamás termina, salvo el caso de transferencia.
No obstante y pese a que se dice que éste es el concepto clásico y que ha
cambiado, se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de
propiedad, según nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e
inmuebles, registrables o no, los bienes de uso y consumo y los bienes de
producción. Se estatuye un conjunto de instituciones jurídicas que garantizan la
intangibilidad del derecho de propiedad y la libre iniciativa. Esto explica el
porque se reconoce la libertad en la producción de bienes y servicios y el
comercio exterior (art. 63º primer párrafo).
“La intención es clara; dar libre juego al dueño del capital para invertirlos sin
trabas, como si fuera un recurso propio equivalente al vehículo que usa, la ropa
que se pone el alimento que consume”. El valor de los bienes de consumo son
distintos al valor de los bienes de producción, decir lo contrario sería admitir
que en el supuesto de una expropiación de los bienes de producción, también
se incluirían los bienes de consumo, tal como por ejemplo, la casa – habitación.
5
Ello no es cierto, pero sin embargo sirve para lograr el apoyo de la población,
bajo el supuesto que éstos bienes también serán afectados”. “Así resulta que la
defensa de “la propiedad”, es la defensa de “todas las propiedades”, no
importando la naturaleza de los bienes implicados, ni tampoco la concentración
de riqueza que tiene cada propietario. De ésta manera, abogar por la
socialización de los bienes de producción, equivaldría, en el sistema ideológico
social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa – habitación”
7
.
La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el articulo 70º de la vigente
constitución viene a constituir le reconocimiento expreso del concepto que se
tiene sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya
expresión la encontramos en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. La referencia genérica de la propiedad nos lleva una vez más a la
confusión entre los bienes de consumo con los bienes de producción. Los
primeros debe, necesariamente, ser objeto de protección porque satisfacen
necesidades individuales básicas del individuo y su familia: casa-habitación,
etc.). Los segundos, cuya propiedad corresponde o está en manos de los
sectores pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.
LOS DERECHOS REALES.
Los Derechos Reales, se encuentran regulados en el Libro V del vigente
Código Civil, en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los bienes:
clases, partes integrantes y accesorios, frutos y productos, los llamados
Derechos Reales Principales, como son la posesión y la propiedad, los
Derechos Reales de Garantía que comprenden: la prenda y la hipoteca.
Instituciones centrales de este Libro, son: La posesión, la propiedad, la prenda
y la hipoteca, destacando dentro de ellos la institución de la propiedad. La
posesión es concebida como el ejercicio de hecho de uno de los poderes
inherentes a la propiedad8. Por su parte la propiedad, como ya se ha visto, se
concibe como un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien9.
Respecto al Derecho de Propiedad, aún cuando ya se ha hecho algunas
anotaciones, volveremos sobre este tema, al abordar el numeral 4, de este
capítulo, denominado “El Derecho de Propiedad y el Análisis Económico del
Derecho”.
Previamente se dirá que desde hace algún tiempo se viene impulsando una
fuerte corriente que propugna la modificatoria del Código Civil, para cuyo efecto
se han designado comisiones encargadas de su revisión, con la finalidad de
“remozarlo” y ponerlo a tono con la “nueva situación que se vive en el mundo” y
adaptarlo a la filosofía de la nueva Constitución Política del Estado de 1993.
Pueden ubicarse hasta tres posiciones que se enfrentan en el plano ideológico:
a) Los que acusan al Código de “socializante” o “comunistoide”, son los que
plantean su derogatoria y hasta la restitución del Código Civil de 1936, b) Los
que sostienen que una reforma del Código Civil es muy prematura y que por
tanto hay que dejarlo madurar, al igual que lo ocurrido con el Código Francés y
7
Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada.
8
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad” (art. 896º C. C).
9
“La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” (art. 923º C. C.).
6
el Código Alemán. En consecuencia no es necesaria todavía la reforma, c) en

el tercer grupo, se encuentran aquellos que sostienen que hay que pulir ciertas
“pequeñas infracciones”, corrigiendo lo adjetivo y no lo sustantivo, pues los
errores que contiene son de tipo ortográfico y semántico, errores que no han
sido corregidos inadvertidamente por la Comisión Revisora.
Dentro de estas posiciones, no cabe duda, que existe consenso al afirmar que
el Código Civil de 1984, tiene sus virtudes, pero también tiene sus defectos de
concepto, de técnica, de perspectiva y de enfoque, siendo necesario ponerlo al
día con el desarrollo de la contratación sufrida en los últimos años, Es decir, es
necesario y perentoria su actualización. Por ello, aún cuando se trate de un
magnífico cuerpo de leyes, resultado de varios años de labor, es necesario
admitir que requiere de una objetiva evaluación. Se trata de una respuesta a la
necesidad de adaptarlo a los principios del neoliberalismo.
El fundamento de ésta necesidad se encuentra en “los nuevos acontecimientos
que no solo afectan al Perú, sino son parte de la oleada que recorre el mundo
desde fines de la década del ochenta, derribando sistemas económicos,
políticos, sociales, obligando al hombre a desplegar al máximo su capacidad
creadora para desarrollar nuevos modelos que le permitan alcanzar el
bienestar y la justicia en paz que sigue siendo lejana estrella polar en la historia
de la humanidad; tienen que surgir y elaborarse, ineluctablemente, nuevas
reglas y concepciones jurídicas que concreten estas nuevas transformaciones.
En fin, se cumple una vez más el aforismo: nuevos hechos, nuevo derecho” 10.
En concreto se trata de ponerlo al día con el neoliberalismo.
En línea con lo antes expuesto, Bullard González11 afirma que: “El Código de
1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento equivocado.
El año 1984 es apenas cinco años antes de la caída del muro de Berlín.
Dejando establecido que tras el contenido del Código Civil subyace una opción
ideológica que ya no está vigente y que por tanto debe ponerse a tono con las
nuevas opciones, agrega: Francis Fukuyama sentenciaba en su famoso libro El
Fin de la Historia que estábamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo
controvertido que pueda ser tal afirmación, ésta refleja la conciencia de otra
dimensión en los debates ideológicos entre intervencionismo estatal y
autonomía privada, y que había impulsado el desarrollo histórico (y legal) de las
últimas décadas. El alto nivel de consenso alcanzado respecto a un rol del
Estado menos interventor y sustituto de la voluntad de las partes y el de basar
el desarrollo económico en la iniciativa privada (y por tanto en la libertad y en la
propiedad) hacía que el debate ideológico abriera paso a un debate más
pragmático, orientado como conseguir que los individuos y las empresas
impulsen con sus propias decisiones el desarrollo. De este pragmatismo se
desprende un rol del Derecho más facilitador, orientado a crear un marco para
la decisión privada y no a sustituirla. Finalmente el llamado “fin de la historia”
no es otra cosa que la devolución de la decisión sobre el destino propio a uno
mismo, lo que además de justo y compatible con la noción de dignidad de la
persona, tienen connotaciones prácticas claras para lograr la meta de alcanzar
10
Sevillano Altuna, Edwin: “Perspectivas y Problemas Actuales”. En el Derecho Civil Peruano. El
Peruano, 27.12.1993, pág. B-8.
11
Bullard González, Alfredo: “Sobre el Código Civil y los Dinosaurios”, en Derecho y Economía, obra
citada, pág. 136.
7
el bienestar de los integrantes de la sociedad. El Código Civil Peruano es el

Código del “Fin de la Historia”. Es un código dado justamente en momentos en
que la historia, esa historia anterior, está terminando, y en consecuencia refleja
todos los problemas que en ese momento tenía la sociedad y un sistema legal
en estado de redefinición”.
Respecto a la propiedad tal y como la define el artículo 923º del Código Civil,
se viene sosteniendo que el Código no define la propiedad, limitándose sólo a
describir las facultades que tiene el propietario, “y lo que es peor, lo hace en
forma incompleta, al no contemplar facultades como dar un bien en comodato,
realizar actos de administración en el bien, constituir una servidumbre a título
gratuito, gravar el bien o interponer una tercería excluyente de dominio que
importa defender la propiedad. En efecto, ninguno de éstos actos que también
ejecuta por su calidad de tal, pueden comprenderse en las facultades
tradicionales de usar, disfrutar, disponer o reivindicar”12. Se afirma, en
consecuencia “la necesidad de reconstruir este derecho y por ende reformar
esta norma”13.
Mas aún, “el derecho de propiedad ha desbordado los caracteres clásicos de
ser un derecho real, absoluto, perpetuo y exclusivo. Estos caracteres están hoy
día seriamente cuestionados”14. Un ejemplo de este cuestionamiento se
encuentra en el artículo 968º del Código Civil, que regula la extinción de la
propiedad, al prescribir que esta se extingue por “Abandono del bien durante
veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado” (numeral 4).
Se observa, entonces, que la perpetuidad, característica de la propiedad, deja
de serlo, porque se puede perderla por efectos del abandono.
En cuanto a la exclusividad, también existen cuestionamientos, pues como la
afirma Fernando de Trazegnies, “existen ciertos bienes que tienen el carácter
de prismas jurídicos, esto es, se descomponen en un sinnúmero de
perspectivas o relaciones jurídicas, verbigracia, las historias clínicas ¿a quien
pertenecen? ¿al paciente, al médico, a la clínica? ¿No existe más el carácter
de exclusividad del derecho de propiedad?”15. En verdad nos parece que se
trata de una exageración, porque la exclusividad puede ser cuestionada en
algunos casos, como el reseñado por Trazegnies, sin embargo no es la regla.
Lo cierto es que desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, se
propone una Reforma del Código Civil, sobre todo en aquello que tiene que ver
con el derecho de propiedad y consecuentemente con la contratación, como
una forma de transferir o de tránsito de la propiedad, cuestión fundamental
dentro de los llamados Derechos Reales.
Otro tanto puede decirse la compraventa con reserva de propiedad de bienes
inmuebles, recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1583º16, que según
12
Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada.
13
Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada.
14
Ibidim.
15
Cita Sevillano Altuna, Edwin, obra citada.
16
“En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador,
quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador
adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio
convenido”.
8
Luis Felipe Cantuarias17 al analizar la compra – venta de inmuebles con reserva

de propiedad, “…constituye una institución ineficiente desde el punto de vista
económico, porque en lugar de reducir los costos de las transacciones los
eleva aún más, impidiendo que el bien inmueble sobre el que recae el pacto
sea destinado a su uso alternativo más eficiente”.
En la misma línea se ubican las propuestas del Anteproyecto preparado por la
Sub – Comisión encargada del Libro de Derechos Reales, respecto a la
clasificación de los bienes, que según nuestro Código Civil, pueden ser
muebles e inmuebles, que no constituye una declaración contra la que no se
pueda pactar. Lo mismo puede ocurrir con la clasificación de bienes
registrables y no registrables. De acuerdo con la nueva perspectiva, los bienes
pueden clasificarse en registrados y no registrados, porque “al definirse la
transferencia de la titularidad en función a que el bien esté o no registrado, se
deja la decisión del grado de oponibilidad en el campo de la autonomía privada
del titular. Que el bien esté o no registrado es decisión del propietario, sea
porque el mismo lo inscribió o sea porque él tomó la decisión de adquirir un
bien registrado y descartó adquirir uno que no estaba registrado. En otras
palabras, si él escoge que tan “exclusiva y excluyente va a ser su propiedad”18.
La propuesta del citado Anteproyecto, se encuentra en el artículo 889º.- Bienes
registrados y no registrados. “1. Los bienes también pueden ser registrados o
no registrados. Son bienes registrados los incorporados a algún registro de
carácter jurídico. 2. Los bienes no registrados pueden ser registrables o no
registrables. Son registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a
algún registro de carácter jurídico”.
Explicando el sentido y alcances de la reforma, respecto a la clasificación de
los bienes y sus repercusiones en la transmisión de la propiedad, precisa que:
“El nuevo rol de la autonomía privada es el quid de la propuesta”. Hace notar
“que no se parte de organizar el sistema de transferencia de bienes entre
registrables y no registrables, sino registrados y no registrados”. Aclara que: “Si
bien la registrabilidad está recogida en el segundo párrafo del artículo, este
tema está subordinado a lo que aparece como más importante que el bien esté
o no registrado”19.
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Ha sido Guido Calabresi20, ex Decano de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Yale, quien con mayor asiduidad ha hechos estudios y ha
investigado sobre la responsabilidad civil extracontractual. Este autor, sin
perjuicio de la necesidad de justicia, considera sintomático “que la función
principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costos de los
accidentes y de los costos de evitarlos”. Explica que “Este cometido de reducir
17
Cantuarias, Luis Felipe: “Análisis Económico de la compra –venta”, pág. 89, citado por Malpartida
Castillo, Víctor, obra citada, pág. 72.
18
“Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa”, en Derecho y Economía,
obra citada, págs. 187 – 188.
19
Ibidim, pág. 188.
20
Calabresi, Guido. “El coste de los Accidentes – Análisis Económico y Jurídico de la responsabilidad
civil. Versión en castellano. Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pp. 44 – 46, publicado en el Diario
Oficial El Peruano, del 23 de Julio de 1993, bajo el título “Accidentes, costos y responsabilidad civil”.
pág. B – 15.
9
o las pérdidas comprende tres fines:

El primero es la reducción del número y de la gravedad de los accidentes. Se
trata de una reducción “primaria” de los costos de los accidentes que puede
lograrse mediante dos formas básicas: a) Prohibiendo actos específicos o
actividades que en nuestra opinión son la causa de los accidentes, o b)
Encareciendo el ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, haciéndolas
tanto menos atractivas cuando mayores sean los costos de los accidentes que
provocan. Los dos métodos señalados no se pueden distinguir entre si con
precisión. Si los consideramos en detalle aparecen numerosos problemas de
definición. Pero es útil mantenerlos separados, porque de ellos surgen dos
técnicas realmente distintas de abordar la reducción primaria de los costos de
los accidentes: la “prevención general” o método de mercado, y la “prevención
específica” o método colectivo.
El segundo fin es una reducción de costos que no afecta ni al número de los
accidentes ni a su gravedad, sino a los costos sociales derivados de los
mismos. Intentaré demostrar que la idea según la cual uno de los fines
principales de la responsabilidad civil es la indemnización de las víctimas, es
una manera confusa de enunciar esta finalidad “secundaria” de reducción de
costos, aunque a veces resulte útil. El hecho de calificar de “secundaria” a esta
noción indemnizatoria no significa que quiera restarle importancia. Es evidente
que la fórmula que establezcamos para el tratamiento de las víctimas una vez
producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la reducción real de
los costos sociales de los accidentes puede realizarse aquí tan eficazmente
como mediante aquellas medidas que persiguen evitar los accidentes aten
todo. El carácter secundario de este fin ha de interpretarse en el sentido
excesivo de que actúa sólo cuando las anteriores medidas primarias han
fracasado. (…).
El tercer fin comprendido en la reducción del costo de los accidentes, es, a
pesar de su naturaleza algo quijotesco, de gran importancia. Se refiere a la
reducción de los costos de administrar el tratamiento de los accidentes. Puede
calificarse “terciario”, porque su objetivo es el de reducir los costos, de lograr la
reducción del costo primario y secundario. Pero en realidad este fin
“eficientista” actúa en primer plano, ya que obliga a plantearnos
constantemente la cuestión de si una determinada tentativa de reducir los
costos de los accidentes, como mediante una disminución de los efectos
secundarios de los mismos, cuesta más que los beneficios que produce. Dicho
de otro modo, la cuestión aquí planteada ha de servir como medio de calibrar la
función reducirá de los costos de la responsabilidad civil”.
Estos son los fines principales, según Guido Calabresi, en los que puede
dividirse la función de reducción de costos de los accidentes:
- Reducción del costo primario de los accidentes, que
comprende la prevención general o método de mercado, y la
prevención específica o método colectivo.
- Reducción del costo secundario de los accidentes, que
abarca al fraccionamiento del riesgo y el método de la “buena
bolsa”; y
- La reducción del costo terciario, o costo de la eficiencia.
10
Por último, dentro de la misma óptica y con la finalidad de establecer la relación

que existe entre el Análisis Económico del Derecho, como método para el logro
de una mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista y el
abogado, frente a un mismo caso, pueden enfocarlo de distinta manera; hecho
que puede inducirnos a la falsa apreciación de que hay incompatibilidad entre
el Derecho y la Economía. Sin embargo, ello no es así como puede graficarse
con el siguiente ejemplo, relacionado con la responsabilidad extracontractual y
que ocurre casi siempre en nuestras calles: En un accidente de tránsito, en el
que un descuidado automovilista atropella a una persona. De un lado, la
preocupación del abogado y las partes será el transferir el costo de los daños
sufridos por el peatón, al automovilista responsable. Lo mismo ocurrirá con el
Juez y el Fiscal. En suma se tratará de determinar si es “justo” o “injusto” que el
peatón reciba una indemnización. Para el abogado del peatón, será justo que
su patrocinado reciba una indemnización, toda vez que el automovilista fue
negligente y debe pagar los costos de su descuido. El economista tendrá un
razonamiento distinto y dirá que el accidente ya se produjo y no hay forma de
retroceder, pues se trataría de un capítulo cerrado, porque la indemnización no
remedia los daños. En todo caso “amortiza” los costos generados por el
accidente, transferidos al responsable. Su interés estará más bien centrado en
cómo evitar nuevos accidentes o encontrar los métodos necesarios para
prevenirlos en el futuro. Se observa que las partes, no están interesados más
que en como resarcir daños y no por el futuro. Su preocupación estará
centrada en saber como sucedió el evento y de cómo evitar nuevos accidentes.
Expuesto el tema en los términos que anteceden, cuyo razonamiento de los
abogados y el economista, parecieran transitar caminos diversos y hasta
antagónicos, en verdad resulta una exageración. Para tener una mayor claridad
respecto a la relación entre la economía y el derecho resulta imprescindible
formular una afirmación contraria. Es decir, que ambos razonamientos pueden
o deben coincidir a través del Análisis Económico del Derecho. Los fallos
judiciales y la jurisprudencia pueden afectar el futuro si logran comprometer a
las personas comprometidas en actividades peligrosas a gobernarse con
responsabilidad y diligencia, de modo que se reduzcan los porcentajes de
accidentes, al disponerse no solamente el pago de una indemnización, sino
también los costos de los daños personales y hasta las primas de seguros,
porque puede ocurrir que a nadie le interese disminuir en el futuro los
accidentes, si cuentan con la certeza de que las indemnizaciones correrán a
cargo de las aseguradoras y no de los responsables. No obstante, quedaría por
resolver los efectos de la irresponsabilidad del peatón descuidado y negligente,
porque éste al saber que será indemnizado, puede no importarle continuar con
tal comportamiento. En consecuencia la eficiencia seguiría afectada, lo mismo
que los costos sociales, económicos y personales. Obsérvese que el
incremento de la eficiencia y la reducción de los costos, no solo debe alcanzar
a uno de los sujetos económicos comprometidos, sino a todos, incluyendo al
Estado que invierte en la Administración de Justicia.
“…el juez y los abogados defensores no pueden ignorar los fallos judiciales ni
su influencia en el futuro, ya que cualquier aplicación de la ley se constituirá en
un precedente, con impacto directo, sobre el comportamiento futuro de las
personas distraídas y de los automovilistas descuidados. Si, por ejemplo, se le
11
concediese el fallo al peatón, sobre la base de que era un agraviado, aunque

descuidado, la decisión estimularías a las personas a desatenderse o, algunas
en el extremo, a abusar de esta jurisprudencia para, incluso, aparentar un
atropello y reclamar beneficios. Así, la justicia y la imparcialidad asumen
significados más amplios sobre lo que es justo o imparcial, como entre este
demandante y este defendido. El asunto gira en torno al resultado justo e
imparcial para una clase de actividades, y no puede ser resuelto sin que la
decisión judicial por lo menos haga alguna consideración al impacto que tendrá
la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones de los mismos”21
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.
La protección del consumidor es otra de las áreas que aborda el Análisis
Económico del Derecho y está referido a encontrar los mecanismos suficientes
para su protección, de modo que no se produzcan externalidades que eleven
los costos en la contratación masiva, como consecuencia de la aparición del
consumo masivo.
En efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual
compramos y vendemos en masa, dando lugar a los contratos por adhesión22 y
a las cláusulas generales de contratación23. A ello se suma la contratación de
hecho y la conducta social típica. Tales hechos han originado la necesidad de
una protección al consumidor, que agobiado por sus necesidades naturales o
artificiales se somete a las exigencias de los productores de bienes y servicios
de consumo masivo.
Abona a lo anterior, el hecho de que en la década del 90 se produjo un proceso
de reformas y cambios, que se reflejaron en el conjunto de normas
encaminadas a estructurar un marco legislativo que diseñe un nuevo modelo
económico y por tanto a romper con los esquemas económicos y legales que
hasta ese momento existían en el País, como consecuencia de la instalación
en el mundo del modelo neoliberal.
Dentro de éste proceso de liberalización y privatización de la economía se
observa: Una reducción de la participación e intervención del Estado en la
actividad económica y por tanto un aumento sustancial de la participación del
Sector privado. Sin embargo el proyecto es mucho más ambicioso al no
encontrarse satisfecho sólo con la reducción de la presencia del Estado en la
economía y la mera privatización, sino que a decir de Alfredo Bullard González
“Se requiere, y con urgencia, de una privatización del propio Sector Privado”.
La carencia de una auténtica cultura de mercado, en la que los agentes
económicos ajusten sus comportamientos a algunos lineamientos básicos para
que funcione la libre competencia desvirtúan el funcionamiento del nuevo
21
22
“El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar” (artículo
1390º C. C.)
23
“Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos” (artículo 1392º C.
C.). Además nuestro Código Civil en artículos sucesivos regulas las cláusulas generales de
contratación aprobadas por autoridad administrativa y las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente (artículos 1393º y 1397º C. C.).
12
modelo económico, basado en una economía de mercado. Es preciso,

entonces que tanto las empresas como los consumidores sigan un
comportamiento coincidente con los presupuestos básicos del sistema de
mercado que rige en nuestro país.
Para el logro de tales objetivos se han promulgado algunas leyes que tienen
que ver con la represión de Conductas anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº
1034, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de junio de 2008), en
sustitución de la Ley Antimonopolio y la Defensa del Consumidor (D. S. Nº 039-
2000-ITINCE, publicado el 11 de Diciembre de 2000) y su Ley Complementaria
del Sistema de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 1045,
publicado en el Diario Oficial El Peruano del 26 de Junio de 2008). La primera
prohíbe y sanciona el abuso de la posición de dominio y las prácticas
colusorias horizontales y verticales, como una forma de combatir un conjunto
de comportamientos que distorsionan el funcionamiento del mercado,
atribuidos a los agentes económicos privados, es decir las empresas.
Recordemos que en una economía perfecta de mercado se requiere de gran
número de ofertantes u consumidores, de modo que uno sólo de ellos no
pueda en forma unilateral alterar los precios. La segunda tiene como objetivo
fundamental la generación de una mayor y completa información, en el
entendido de que ello constituye una necesidad para que el mercado funcione.
Los consumidores deben estar debidamente informados a fin de que expresen
su voluntad sin vicio alguno.
DERECHO PENAL.
La afirmación que hace Malpartida24, respecto a que el Análisis Económico del
Derecho, no ha sido fructífero en el área penal, es coincidente con la que hace
Manuel Abanto Vásquez25 en el prólogo de la recopilación, sobre Temas de
Derecho Penal Económico y Ambiental del Maestro Alemán Klaus Tiedemann,
para quien “Uno de los aspectos del Derecho Penal más descuidados en
nuestro medio es el que corresponde al denominado “Derecho Penal
Económico”.
La disculpa, que podría dar la doctrina nacional, para este mismo autor, sería
“la falta de necesidad práctica debido a la reciente aparición de tipos delictivos
económico en el Perú”. Sin embargo, continua diciendo, a manera de protesta,
“aun considerando esto”, es decir la aparición de “tipos penales económicos
como los de los delitos tributarios y aduaneros, así como la especulación, el
acaparamiento y falseamiento de productos, éstos han existido desde hace
mucho antes”. Por ello, concluye, “era de esperarse una ampliación del
horizonte de nuestros penalistas hacia materias tan interesantes (y en la
práctica más importantes de lo que usualmente se cree)”26.
Lo cierto es que: “Una de las principales innovaciones que incorporó al derecho
positivo nacional el Código Penal de 1981, fue la criminalización de un
importante catálogo de delitos económicos”, significando “un relevante aporte
de nuestra reforma penal”, “la introducción de delitos contra las prácticas
24
25
Abanto Vásquez, Manuel: Prólogo de la recopilación de “Temas de Derecho Penal Económico y
Ambiental”, de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A.
Setiembre 1999. Lima – Perú, pág.5.
26
Abanto Vásquez, Manuel: Obra citada, pág. 5.
13
restrictivas de la competencia (art. 232), contra los derechos de os

consumidores (arts. 238 y 239) o contra el tráfico financiero (arts. 244 a 251)”.
“Sobre todo, si se toma en cuenta las características actuales de nuestra
economía, y que hace de la libre competencia su pilar fundamental”, nos dice
Víctor Roberto Prado Saldarriaga27.
El Código de 1991, en su parte especial, expresa “su preocupación del
legislador peruano, por abordar la problemática de la criminalidad económica”.
Sin embargo, “en la parte especial también se adoptaron decisiones político –
criminales orientadas hacia ese mismo propósito. En tal sentido, por ejemplo,
se formularon algunas respuestas a la utilización de personas jurídicas en la
comisión, favorecimiento u ocultamiento de actos ilícitos de naturaleza
económica. Es así, que el artículo 105 reguló como “consecuencias accesorias”
sanciones que van desde las clausura temporal de locales y establecimientos,
hasta la disolución de toda sociedad, asociación, etc. que resulte comprometida
con un hecho punible. Este tipo de medidas se adoptó, luego en el tratamiento
especial que la Ley 26461 y el Decreto Legislativo 813 otorgaron a los delitos
aduaneros y tributarios”28. Más aun, posteriormente se adicionó al Código
Penal el artículo 251A, a través del Decreto Legislativo Nº 861 tipificando como
delito el abuso de información bursátil. Todo ello nos hace ver las
preocupaciones del legislador respecto al tema del Derecho Económico Penal y
al avance en materia penal y criminal, desde una perspectiva económica. Sin
embargo, se insiste en que el análisis económico en el área penal, ha sido muy
modesto, destacando entre los estudios de mayor avance la obra de Manuel
Abanto Vásquez, antes citada.
El Derecho Penal como un área del Análisis Económico del Derecho y que ha
dado lugar al nacimiento de la disciplina denominada Derecho Penal
Económico, es explicado por Manuel Abanto Vásquez29, en los siguientes
términos: “En una sociedad moderna que busca potenciar el bienestar de todos
los ciudadanos es, por lo demás, comprensible que se llegue a esta situación.
Sin embargo, el jurista no puede contemplar acríticamente esta evidente, por lo
visto, necesaria, invasión de la economía en el campo del Derecho. La actitud
del jurista tampoco debe ser la de atrincherarse en sus propios conocimientos y
principios y rechazar de plano a las Ciencias Económicas, No se trata
solamente de defender la tradición jurídica, sino de escudriñar en el trasfondo
de estos cambios y sopesar sus implicancias para la vigencia de principios
jurídicos desarrollados a través de siglos y plasmados en las Constituciones de
las sociedades democráticas modernas.
Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado también a invadir
los dominios de la economía, tratando de controlar cada vez más y cada vez de
manera más estricta, conductas disfuncionales en el uso de instrumentos e
instituciones económicas de la vida moderna. De esta manera se da un punto
de encuentro evidente entre el Derecho Penal y la Economía llamado “Derecho
Penal Económico”, el cual ha merecido regulación expresa en las legislaciones
27
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto: Presentación de la Obra “Derecho Penal Económico”.
Consideraciones Jurídicas y Económicas. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno
S. A. Marzo 1997. Lima – Perú, pág.13.
28
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto: Obra citada, pág. 13 – 14.
29
14
penales de muchos países. Tampoco el nuevo Código Penal peruano ha

permanecido ajeno a esta tendencia y ha incluido un nuevo título dedicado a
los delitos económicos.
Se hace necesario, entonces, revisar los principios políticos – criminales y
dogmáticos elaborados para un Derecho penal correspondiente a sociedades
menos complejas, a fin de precisar contenido y, de ser necesario, adaptarlo a
las relaciones económicas y sociales cambiantes”.
“Los análisis de costes y beneficios del AED también son trasladados al
Derecho Penal para recomendar la introducción o modificación de tipos
penales, atendiendo a reflexiones de eficiencia para optimizar la organización
del sistema de persecución de los delitos y de ejecución de las penas”30.
Las premisas que propone el Análisis Económico del Derecho, según Abanto
Vásquez31, son las siguientes:
- “La conducta criminal se define como “la manifestación
externa de una decisión (…) tomada por el delincuente que actúa
en interés propio bajo condiciones de escasez”.
Consecuentemente se ofrece, por un lado, un modelo explicativo
del delito como aquella decisión del delincuente, quien, entre
varias alternativas, elige la acción ilegal que maximiza su valor de
expectación de obtener beneficios del riesgo”.
- “Por otro lado, se ofrece una política criminal propia
mediante la minimización correspondiente del beneficio marginal
o la elevación del costo marginal del delito siguiendo el principio,
basado en la idea preventivo – general: “el crimen no paga”.
- Adicionalmente se emprende un balance entre las
posibilidades y el consenso en la evitación de los daños, y la
asunción de los daños según puntos de vista macroeconómico o
de política global”.
El autor32 antes citado, luego de efectuar algunos comentarios, respecto a las

limitaciones y a las bondades de Análisis Económico, en su aplicación al
Derecho Penal, anota las correspondientes conclusiones que dada su
importancia, se transcriben textualmente:
- “En el Derecho material mismo el AED sirve como

instrumento para la interpretación racional de algunas leyes con
contenido económico”.
- Puesto que los criterios del AED solamente pueden ser
empleados en el marco de leyes y principios legales previos, sólo
pueden servir, eventualmente, para la interpretación (restrictiva)
de conceptos normativos abiertos o para un análisis de
consecuencias de conceptos valorativos poco claro de los tipos
(penales o administrativos), así como para el esclarecimiento de
los tipos permisivos de frecuente aparición en el Derecho (penal)
30
Manuel A. Abanto Vásquez, obra citada, pág. 98.
31
32
15
económico. El resultado (aumento o disminución de eficiencia) no

debería arrojar resultados claros, por lo menos, cuanto tiene
efectos penales. Si quedan dudas, sobre este hecho sería
preferible que el juez sólo se guíe por consideraciones de
justicia”.
- Los ilícitos económicos a prohibir administrativa o
contravencionalmente deberían ser solamente aquellos que
ocasionen el aumento de costes de transacción. Se exceptúa
aquellas acciones que el legislador haya excluido, desde el
principio, de la prohibición, según una ponderación de costes y
beneficios (p. e. ámbitos de excepción al principio de libre
competencia) o permita en el caso concreto debido a otros
beneficios (justificaciones o exenciones). Aquí tiene que
considerarse que, según nuevos conocimientos, los costes de
producción siempre significan “costes de oportunidad”, es decir,
no son constantes, sino sólo tiene validez para factores y
posibilidades de producción dados, de tal manera que la
ponderación de costes y beneficios no necesariamente arrojará
números positivos de un aumento del bienestar cuando se
produce más. Pero antes y fundamentalmente estas acciones
tienen también que haber afectado algo “valioso”. P. e., en el caso
de las prácticas restrictivas de la competencia el bien jurídico
“libertad de competencia” de los actores del mercado; en el caso
de ilícitos financieros, la “credibilidad del sistema crediticio”; el
funcionamiento del sistema de subvenciones, etc.
- La punición de los ilícitos económicos presupone, por
cierto, un nivel más elevado de injusto; la acción tiene que ser
pasible de un juicio valorativo negativo que refleje el carácter
grave de afección de bienes jurídicos tras la aplicación de los
criterios de merecimiento de pena arriba señalados. Por ello no
puede renunciarse a una finalidad determinada de Política
económica vinculada a los principios constitucionales y que se
plasmen en el bien jurídico de la libertad económica; no, por lo
menos, si se quiere justificar la punición. Todavía habría que ver
si puede recurrirse a una ponderación de costes y beneficios para
configurar una posible cláusula de gravedad como frontera entre
lo penal y lo administrativo, siempre que tal delimitación
cuantitativa de lo punible sea permitida, es decir cuando, según el
caso, entra en consideración la dañosidad social como criterio
determinante del merecimiento de pena”.
16

quedado dicho, se denomina “El Teorema de Coase y los Costos de
Transacción”.
EL TEOREMA DE COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN.
El famoso teorema de Coase, puede ser formulado de dos maneras:

1.- “Si los costos de transacción1 son iguales a cero, no importa la
solución legal que se adopte, pues siempre las partes a través de
acuerdos voluntarios entre ellas legarán a la solución más eficaz”. El
fundamental concepto usado por Coase, son los “costos de transacción”.
La expresión más cabal del pensamiento de Coase, lo encontramos en la
siguiente cita: “Hemos seguido hasta aquí el argumento bajo supuesto de que
no existen costos para llevar a cabo la transacciones del mercado. Esto es
obviamente un supuesto muy irreal. Para llevar a cabo transacciones del
mercado, es necesario descubrir con quienes deseamos intercambiar y en que
términos; conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el
contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los
términos del contrato se observan y demás. Estas operaciones son a menudo,
muy costosas para evitar muchas transacciones que llevarían a cabo en un
mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”.
Según Coase, para llevar a cabo las transacciones en el mercado, es preciso:
Descubrir con quien deseamos transar, Informar a la gente que deseamos
intercambiar, Informar a la gente en que términos deseamos intercambiar,
conducir las negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato,
1
Los costos de transacción son aquellos que se originan por la identificación, la reunión y la posterior
negociación de lo acordado. Se trata de todos aquellos costos en que se incurren al celebrar el
contrato.
1
llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que se han

observado o que se observen términos del contrato y demás actos necesarios
para la transacción. Señala, pues que éstas operaciones son a menudo muy
costosas, tanto así, que evita que muchas transacciones que perfectamente “se
llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funciones sin
costos”. En otras palabras, afirma que el uso del sistema contractual cuesta, no
es gratuito, por lo que celebrar cada contrato implica asumir una serie de
costos. Entonces, de acuerdo con la primera formulación, tales costos no
existen, o en todo caso, son irrelevantes en la transacción, que no interfieren
en el sistema de mercado. Si los costos son nulos o irrelevantes, pueden ser
“internalizados” a través del mercado. “con transacciones de mercado sin
costos, la decisión de las partes respecto a la responsabilidad por daño no
tendría efecto sobre la asignación de recursos” (Coase).
En conclusión, cuando los costos de transacción son insignificantes, hacen
viable una solución contractual, y la normatividad no cumple mayor función
para alcanzar el resultado final. Es decir, cualquiera que sea la titularidad de los
derechos que las leyes hayan establecido, si los costos de transacción no son
suficientemente significativos y las partes pueden negociar sin éstos costos, el
resultado eficiente de obtendrá en cualquier caso.
Las afirmaciones que anteceden pueden graficarse con un ejemplo:
Supongamos que una fábrica emana un fuerte humo causando daños a las
prendas de vestir que cinco habitantes cuelgan para secar en el exterior de sus
viviendas. Cada uno de los habitantes, sufren daños por un valor de 75 dólares,
que multiplicado por cinco dá 375 dólares americanos. Los daños causados por
el humo podrían eliminarse de dos maneras:
- Instalando un filtro depurador en la chimenea de la fábrica,
a un costo de 150 dólares; o
- Proporcionando a cada uno de los perjudicados una
secadora eléctrica, a un costo de 50 dólares a cada una.
Observemos que la solución eficiente sería la instalación del depurador. Es

decir la primera propuesta, porque el costo sería menor que adquirir una
2
secadora eléctrica por cada individuo. Lo que Coase plantea es que el

resultado eficiente se dará al margen de que se atribuya a los perjudicados el
derecho al aire puro o si asignase a la fábrica el derecho a contaminar, cuando
los costos de transacción sin insignificantes.
Para comprender mejor el asunto veamos el problema por el lado del derecho
que tienen los individuos de gozar del aire puro. En éste caso, la empresa
tendría tres opciones:
- Contaminar el aire y pagar 375 dólares de indemnización.
- Instalar el filtro depurador por 150 dólares; o
- Comprar las cinco secadoras por un valor de 250 dólares.
Como es lógico, la empresa optará por instalar el filtro depurador por su menor
costo.
Ahora invirtamos la figura, y digamos que la empresa tiene derecho a
contaminar el aire. En éste caso serán los individuos perjudicados quienes
deberán optar entre las siguientes opciones:
- Sufrir los daños conjuntos por 375 dólares;
- Comprar las cinco secadoras por el valor de 250 dólares ; o
- Comprar e instalar el filtro depurador por 150 dólares.
Lógicamente, los perjudicados optarán por comprar e instalar el filtro depurador

por su menor costo. Es decir, tendrán la misma opción que la empresa.
De otro lado, la empresa y los perjudicados pueden unirse y negociar sin
incurrir en costos significativos. Coase denomina a éstos, COSTOS DE
TRANSACCIÓN CERO, según puede verse de la primera formulación.
Entonces, la SOLUCIÓN EFICIENTE SE IMPONE, INDEPENDIENTEMENTE
DE QUIEN TENGA LA TITULARIDAD O DERECHO. EL MERCADO TIENDE
POR SUS PROPIOS MEDIOS A ALCANZAR EL PUNTO MAS EFICIENTE.
No obstante, debe afirmarse que un mundo donde los costos de transacción
sean cero no existe o es irreal. No obstante, en el modelo propuesto por Coase
la solución del mercado, sin la intervención del Derecho, puede conducirnos a
la mejora alternativa, ahí donde los costos de transacción no son significativos.
3
Lo anterior explica el porque en el sistema contractual privado, las normas son

en primera instancia supletorias a la voluntad de las partes, primando la
voluntad de las partes en la contratación (ver arts. 1351º, 1354º, 1355º, 1357º,
C.C., ART. 62º, tercer párrafo de la Constitución). Sobre lo dicho son
importantes las afirmaciones de Bullard González, para quien el Derecho
Contractual es lo que más se parece al mundo ideal de Coase2.
2.- “Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero,
si importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución más
eficiente”.
Esta constituye la segunda forma de plantear el teorema de Coase. Con el
mismo ejemplo propuesto, agreguemos, que a los perjudicados les cuesta
reunir con otros 60 dólares. Veamos entonces: ¿Qué pasará si los perjudicados
tienen derecho al aire puro?. En éste caso, la empresa seguirá teniendo las
tres alternativas:
- Pagar la indemnización correspondiente.
- Comprar el filtro para la chimenea; o
- Comprar las cinco secadoras.
Como es lógico pensar, la fábrica decidirá por comprar el filtro depurador por
ser la solución más eficiente. Ahora bien, invirtiendo la figura, asumamos que la
fábrica tiene el derecho de contaminar el ambiente. En éste caso corresponde
a los perjudicados optar entre las siguientes opciones:
- Afrontar los daños por los75 dólares.
- Comprar la secadora por 50 dólares cada una.
- Reunirse con los demás perjudicados gastando 60 dólares
adicionales; o
- Comprar entre todos, la depuradora de aire por 150
dólares.
Los perjudicados elegirán comprar cada uno una secadora, optando por una
solución ineficiente, entonces, como concluye Polinsky, según nos informa
2
Bullard González, Alfredo: “Ronald Coase y el Sistema Jurídico”, en Derecho y Economía, obra
citada, págs. 103 – 121.
4
Bullard3, “dados los costos de transacción descritos, el derecho a gozar de aire

puro es eficiente, por el derecho a contaminar”. “Como se ha visto en éste
ejemplo, al haber costos de transacción significativos o positivos, la solución
eficiente no podrá estar alejada de la norma jurídica o titularidad elegida, es
decir, la norma afectará la consecución de la solución eficiente. Entonces, la
norma que se prefiere es aquella que busca reducir los efectos de los costos de
transacción y por tanto se preferirá una norma sobre otra, utilizando el criterio
de eficiencia” “El Teorema de Coase nos enseña que la diferencia radica no en
si hay o no contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual,
dados los costos de transacción existentes, para llegar a una eficiente
asignación de recursos”.
Respecto a la utilidad de las propuestas de Ronald Coase, puede decirse que
los conceptos y razonamientos que desarrolla, constituyen un importante
instrumento para el logro de un análisis del Derecho y sus instituciones,
totalmente distintos a lo que estamos acostumbrados los abogados
tradicionalmente. Definitivamente, la riqueza del Derecho no radica en la
complejidad de sus instituciones ni en la artificialidad de sus conceptos, sino en
su capacidad de explicarnos la vida social a través de las funciones sociales
que sus instituciones desarrollan. Desde esta perspectiva el teorema de Coase,
constituye una útil guía para comprender el vínculo que existe entre el Derecho
y la realidad.
Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad, a la
función de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y
Democracia, son un claro testimonio del uso de las herramientas
metodológicas desarrolladas por Coase. Dentro de esta misma línea, la
utilización del Análisis Económico del Derecho, pretende el estudio de los
costos de transacción involucrados y los incentivos a los que están sujetos los
agentes sociales y económicos a la hora de enfrentarse a un conflicto
determinado. Un sistema anacrónico e irracional es una de las fuentes
principales de costos de transacción en nuestro país.
Una correcta interpretación de los alcances de los costos de transacción
3
Obra citada.
5
propuestos por Coase, como un instrumento para entender la realidad, puede

permitirnos descubrir porque el Derecho se organiza de una manera y no de
otra. Así, en el Derecho Contractual, se aplica a los casos en los que
típicamente los costos de transacción son lo suficiente bajos, como para
permitir a los individuos llegar a la solución más eficiente4.
Reforzando las afirmaciones que anteceden, Juan Torres López5, precisa que
el aporte de Coase, desde el punto de vista del Análisis Económico del
Derecho, resultó fundamental a partir del momento en que constituye el primer
intento de sistematizar las relaciones que se dan entre el Derecho y Mercado,
proponiendo a su vez el marco teórico, en que debe ser contemplado el papel
que el sistema jurídico debe jugar en relación con la actividad económica.
Con relación a las críticas, respecto a las limitaciones de la propuesta
coasiana, el mismo autor, señala que como es lógico, la proposición de Coase
pese a que con posterioridad se conoce como “Teorema”, ha estado siempre
sujeta a una importante controversia teórica y a numerosos intentos para
corroborar o no su validez empírica. En todo caso, y teniendo en cuenta que los
diferentes fallos del mercado pueden ser interpretados desde el punto de vista
del modelo neoclásico como manifestación de elevados costes de transacción,
el Teorema al abordar prioritariamente el problema de éstos costes, debe ser
considerado como el mas importante soporte teórico de la interpretación
puramente neoclásica del Derecho.
Coase, efectivamente, parte de considerar los costes de transacción como
generadores de las posibles imperfecciones cuando afronta el problema de
analizar el papel y la importancia de los obstáculos que se anteponen al libre
funcionamiento del mercado, conforme se ha señalado líneas arriba.
Para Torres López6, del examen de la Teoría de Pigou, concluye Coase, que las
externalidades no necesariamente deben llevar aparejada la intervención del
Estado sino que, en determinadas circunstancias, pueden ser internalizadas,
por el propio mercado, cuando los agentes económicos se ponen de acuerdo,
según sus propios intereses.
4
Bullard González, Alfredo: Obra citada.
5
Torres López, Juan: “El Teorema de Coase”. El Peruano, del 24.08.1994, pág. B-6.
6
Ibidim.
6
En la perspectiva de Coase la protección del interés de alguien coincide con la

limitación del interés de otro “El problema de las acciones que ocasionan
perjuicios”, dice Coase (1960)”no es determinar quien es el culpable, sino
determinar si los beneficios de prevenir el daño son mayores que las pérdidas
que se sufrirán en otro sitio como resultado de parar la acción que lo produce”7.
Si las partes están en condiciones de negociar libremente los costes sociales
pueden ser internalizados. Todas las personas que realicen actividades que
resultan incompatibles entre ellas contabilizan entre sí pérdidas y beneficios de
las respectivas actividades, así que, sea cual fuere la atribución de derechos y
responsabilidades que hubiera efectuado el sistema jurídico, se podrá llegar a
un acuerdo que garantice la eficiencia. Dicha atribución es, desde este punto
de vista de la eficiencia, irrelevante.
Efectivamente, del Teorema de Coase se desprende que cuando los costes de
transacción sean positivos, la solución eficiente ya no podría producirse con
independencia la norma jurídica elegida. Y en tal caso, la norma elegida debe
ser aquella que minimice los efectos de los costes de transacción como las
situaciones ineficientes provocadas por el deseo de evitar costes de
transacción.
Desde ésta perspectiva, queda, pues, claro el sentido económico que desde el
punto de vista puramente neoclásico tiene el sistema jurídico y que puede
resumirse en dos aspectos: reducir los costes de transacción que pudieran
existir y proceder a una atribución de derechos que lleva consigo elecciones
posteriores eficientes.
Debe agregarse, para concluir estos comentarios, agregar que el Teorema de
Coase, también se aplica a Otros supuestos, tal como lo precisa Juan Torres
López al precisar que junto a la de costes de transacción nulos o
insignificantes, el Teorema de Coase se asienta implícitamente, como ha
puesto de relieve Velianovski (1982. p. 51) en otra serie importante de
supuestos, entre los que destaca la no existencia de efectos sobre la
distribución de riqueza, pues, como se recordará, el nivel óptimo de eficiencia
se ve alterado por la redistribución del ingreso que afecta a la asignación de
7
Cita de Juan Torres López, obra citada, pág. B – 6 y B – 7.
7
recursos.
Es evidente la incidencia que el Derecho tiene sobre la distribución de la renta
en el ejemplo anteriormente expuesto, sin costes de transacción se alcanzaba
la solución eficiente – comprar el filtro – independientemente de quién
disfrutara del derecho. Sin embargo, si los perjudicados tuviesen derecho a
gozar de aire puro sería la fábrica quien lo comprara, y viceversa. Es decir, la
elección de la norma jurídica redistribuye la renta en la cuantía de la solución
de menor coste. Si se asume que la distribución de la renta se efectuado sin
coste, el efecto redistributivo no tiene mayor trascendencia puesto que puede
corregirse; más si existen costes de transacción y los perjudicados tienen
derecho a gozar del aire, la fábrica pagaría 150 u.m. por el filtro, mientras que
si ésta tuviera derecho a contaminar los perjudicados habrían de pagar 250
u.m. por las secadoras.
Este efecto distributivo tiene, evidentemente, una especial significación de cara
a los intercambios y difícilmente puede ser marginado. Como señala Mishan
(1971. p. 19) la suma máxima que una persona pagará por algo valioso
dependerá o estará limitada por sus recursos totales, mientras que el mínimo
que aceptará por desprenderse de él no. En su virtud, es difícil aceptar que
solo objetivo de eficiencia sea suficiente para conseguir un óptimo de bienestar
social y que, por tanto, no se deba recurrir al Derecho para lograr mejores
efectos distributivos.
De ahí los intentos de establecer el Análisis Económico del Derecho sobre unas
bases más amplias que permitan conducirlo, sin necesidad de renunciar
absolutamente al modelo neoclásico, hacia objetivos que combinen la eficiencia
y la equidad por intermedio de las capacidades redistributivas del Derecho.
8

quedado dicho, se denomina “El Derecho de Propiedad y el Análisis Económico
del Derecho”.
.
EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO
Este es uno de los más importantes tópicos del Derecho Económico. Al hablar
de propiedad, hay que anotar tres posiciones fundamentales, según Santos
Pastor1: a) La hipótesis de que el surgimiento y evolución de este derecho tiene
lugar para aprovechar los cambios de valor económico derivados del desarrollo
de nuevos mercados y tecnologías. b) El haz de derechos adscritos a los
bienes afecta el comportamiento individual y la asignación de recursos de
forma específica y previsible. c) La lógica económica puede explicar el
desarrollo a lo largo de tales derechos.
Partiendo de un análisis extremadamente individualista, el español Juan Torres
López2, ha dicho: “Cada hombre se ve inmerso en un sistema que le compele a
incrementar sin límite el uso de lo común, sin embargo está limitado. La ruina
es el destino hacia el que todos los hombres se precipitan cuando uno persigue
su propio interés en una sociedad con criterios comunales”.
Obsérvese que los efectos la propiedad común y la propiedad privada son
distintos. Así se agrega que los efectos no contratados (externalidades), en la
propiedad común, no pueden ser internalizados, como consecuencia de la
actitud interesada del individuo que trataría al recurso como un bien indefinido,
y porque al no tener ningún costo al usarlo atraería a más consumidores. Estas
1
Pastor Santos; obra citada, pág. 165, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 67, 68.
2
Obra citada, pág. 48, cita de Malpartida Castillo Víctor, obra citada, pág. 68.
1
afirmaciones tratan de graficarse en el siguiente ejemplo: “En un mundo en el

que se ha abolido la propiedad, el agricultor que siembra la tierra, la fertiliza, se
encontrará que cuando el maíz esta listo para ser cosechado sus venimos
vendrán y se lo llevaran sin que el pueda hacer nada para impedirlo. El
agricultor no tendrá mayor incentivo para volver a sembrar y abandonará la
agricultora. Así no se crearán incentivos necesarios para invertir en la
subsistencia de los integrantes de la sociedad. Este beneficio al trasladarse a
terceros produce externalidades positivas a éstos (beneficios externos), que el
agricultor no va a gozar” 3.
La propiedad privada tiene efectos totalmente distintos, toda vez que esta si
internaliza las externalidades, porque crea los incentivos necesarios para la
utilización eficientemente de los recursos. Es decir, beneficia a su propietario y
por tanto a la sociedad. Además: “Los derechos de propiedad son un
instrumento creado por la sociedad y su significado deriva de que contribuyen a
que todo hombre provea lo que puede esperar razonablemente de sus
relaciones con los demás”4 .
Luego de recusar la propiedad común, el método propone, saber como los
derechos de propiedad privada se adecuan al criterio de eficiencia. Es decir,
determinar cuando la propiedad privada es eficiente. Torres López5, en cita que
hace Malpartida Castillo Víctor, señala tres características que se deben dar
para tal efecto
a) La Universalidad: Es decir que todos los recursos deben ser
poseídos por alguien, exceptuándose aquellos que no son escasos (son
abundantes) y que pueden ser consumidos sin restricción alguna (Ej. El
aire).
b) Exclusividad: Se trata de que el uso y usufructo del bien debe

ser garantizado jurídicamente, excluyendo al resto del consumo del bien.
“Los derechos de propiedad se generan cuando el costo de excluir a
3
Bullard González, Alfredo: “Un mundo sin propiedad”, pág. 134, cita de Malpartida Castillo, Víctor,
pág. 69.
4
Denzet, Harold: “Hacia una teoría general de los Derechos de Propiedad”, en información Comercial
EspañolaNº 559, Enero 1980, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 69.
5
2
otros del uso de un bien o recurso estén compensados por los beneficios
que el propio bien o recurso exclusivo generen”.
c) Transferibilidad: Se requiere que por medio de los

intercambios, los bienes o recursos pasen de sus usos menos valiosos a
los más eficientes.
Punto central, entonces, es determinar: Si estos criterios se cumplen

generalmente y que grado de realización alcanzan. Los costos que pueden
acompañar el establecimiento del sistema de propiedad (corregida) son la
causa de que no se de una determinación inicial adecuada o que su existencia
sea onerosa o ineficiente cuando el costo de su institución: a) Exceda a las
ganancias esperadas; o, b) cuando la pérdida provocada por su
establecimiento sea mayor que la de su ausencia6.
Es aquí donde al Derecho le corresponde (fundamento esencial) proceder a la
eficiente asignación inicial de recursos, cuestionando las posibles limitaciones
de un sistema de propiedad en el que los costos de transacción son elevados y
por tanto deben ser disminuidos, cuando no eliminados, por el propio sistema
jurídico.
“Una mala asignación de recursos (mala asignación de derechos de propiedad)
conllevara una mala utilización de estos bienes, teniendo en cuenta el hombre
como ser egoísta o interesado. El derecho, entonces, se muestra como criterio
de eficiencia para esa asignación inicial de recursos, para que en última
instancia el mercado logre las combinaciones óptimas, al eliminarse de plano
las posibles externalidades iniciales”7.
En conclusión, de lo que se trata es de: a) Brindar una explicación de la
necesidad de la propiedad privada como el camino a resultados eficientes; y b)
demostrar que la propiedad común es sinónimo de derechos o resultados
ineficientes.
En nuestro País el problema de la propiedad, se resuelve a través de la
legalidad, conforme lo hemos visto al analizar nuestra Constitución Política del
6
Torres López, obra citada, pág. 49, cita de Malpartida Castillo Víctor, pág. 69-70.
7
3
Estado y el propio Código Civil vigente. La exclusión del derecho de propiedad

debe ser total que permita la transferibilidad, deben cumplirse tres requisitos
para que el sistema de transferencias de derecho de propiedad se produzca: a)
Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida objetivamente por el
derecho positivo. (C.C. Art. 923º). b) Que la transmisión de la propiedad
transfiera de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad de excluir a
todos. c) Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de
cognocibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente quien goza
de la titularidad para excluir.
Respecto a la propiedad pueden darse: Una determinación inicial no adecuada;
o que su existencia sea onerosa e ineficiente. Esto puede darse en dos casos:
Cuando el costo de instituir la propiedad excede a las ganancias esperadas; o
cuando la pérdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su
ausencia.
4

quedado dicho, se denomina “Las Prácticas Monopólicas. Dec. Leg. 1034 y
1044 y el Análisis Económico del Derecho”.
.
LAS PRÁCTICAS MONOPOLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Nº

1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
Las Prácticas Monopólicas y Economía Imperfecta.
El monopolio presupone la situación en la que se encuentra un único ofertante

que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y que por
cuya situación expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad de los
productos o servicios que ofrece en el mercado.
Se afirma que el Monopolio es propio de la concentración del capital y por
tanto, del sistema capitalista, de aquí la imposibilidad de eliminarlo. Su
fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulación
(concentración) de poder económico, por lo que puede decirse que “el
monopolio consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de
concentración, es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse
entre si con fines de dominio monopolista del mercado, de reparto de las
mercancías de salida, de establecimiento de precios únicos, etc. etc.” 1. Los
monopolios, en un momento de la historia, se transformaron en una de las
bases de toda la vida económica, situación que hasta el momento perdura.
El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las
empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales,
fijar las dimensiones de la producción de cada empresa, pero en los que las
empresas mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la
producción como del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un
grado más elevado de unión monopolista, en la que los miembros del sindicato
no compran las materias primas ni venden su producción por si mismos, sino
que crean, con este objeto, un aparato comercial común. Los trusts, son un
grado superior de unión monopolista, en los que las empresas pierden su
independencia no solamente desde el punto de vista del comercio, sino
también desde el de la producción, todas las empresas se fusionan en una sola
dirigida por un centro único y los antiguos propietarios, se transforman en co –
propietarios de la gran empresa unificada. En algunos casos, no son solamente
empresas del mismo género que se fusionan, sino también lo hacen empresas
de diferentes ramas de la industria, creándose gigantescas empresas
combinadas que se procuran asimismo materias primas, las transforman y
1
L. Segal: Principio de Economía Política”. Traducción de José Ferrel. Editorial América. México
1938, pág. 300.
1
hasta procesan los propios desperdicios.

La libre competencia, es un principio propio del sistema de economía libre y
puede definírsele desde dos puntos de vistas: desde el punto de vista
subjetivo, es la facultad que tienen, simultáneamente una pluralidad de
productores, distribuidores o circuladores para ofrecer los mismos o
“mutuamente sustituibles” productos a los consumidores, o servicios a los
usuarios en el mercado. Desde el punto de vista objetivo, es una situación
que genera el ejercicio de la libre competencia como facultad, esto es, la
concurrencia de una pluralidad de productores, distribuidores y circuladores
ofreciendo los mismos o o sustituibles productos a los consumidores, o
servicios a los usuarios en el mercado, sin mecanismos que regulen los
precios, después de haber superado las barreras burocráticas del caso, para
estar en el mercado2. Aquí puede aludirse al acceso del mercado.
Ahora bien, como ya se anotó oportunamente, para que exista libre
competencia es necesario que exista concurrencia de varios agentes
económicos en el mercado, de modo que si hay un solo agente económico en
el mercado estaremos ante el Monopolio. Por ello y para mejor entender el
problema y establecer las distancias que existen entre libre competencia y
monopolio, es preciso aclarar el contenido de los términos: competencia y
concurrencia.
En puridad, concurrencia y competencia, no son dos términos sinónimos, sino
más bien, uno es condición del otro. En efecto, concurrencia es solo presencia
y no necesariamente competencia, porque puede darse la existencia de los
oligopolios, sin que entre ellos exista competencia. Por su parte competencia,
supone la existencia (concurrencia) de varios competidores que concurren en
el mercado bajo determinadas características:
- La competencia ha de darse entre ofertantes de los
mismos o similares productos, a los consumidores o
demandantes (caso del monopsio).
- Los ofertantes y consumidores deben estar debidamente
informados, respecto a los productos y servicios ofertados.
- Las decisiones de ofertantes y demandantes deben ser
tomadas libremente.
Si faltara cualquiera de estas características no habrá libre competencia o se

encuentra restringida, convirtiendo en un imperativo la intervención estatal para
corregir las distorsiones del mercado. Esto es lo que se conoce con el nombre
de competencia imperfecta, cuyos elementos distorsionadores son los
siguientes:
- Existencia de grupos de agentes económicos que adoptan
posición de dominio originando monopolios u oligopolios,
controlando o manipulando directa o indirectamente la oferta o la
demanda.
- Existencia de conductas entorpecedoras del libre acceso al
mercado que impide ejercer la libre iniciativa privada.
- Niveles de competitividad en grado cero producidos por
2
Moreno Gálvez, Marco Antonio: Curso de Derecho Económico, Universidad Privada Antenor
Orrego, Trujillo – Perú, págs. 147 – 148.
2
grupos monopólicos.
- Intervención estatal para corregir y garantizar los principios
de igualdad y libertad de los agentes económicos, o también para
desarrollar actividades económicas directamente.
- Falta de homogeneidad de los productos y servicios y su
carácter de sustituible de los mismos. Esto ocurre cuando en el
mercado actúa un solo agente económico que oferta productos o
servicios de la misma naturaleza.
Como antecedentes de la Libre Competencia, puede afirmarse que éste

principio de la economía de mercado se opuso al fuerte control de la
producción y de calidad de los bienes, que en su momento imponían los
gremios (Siglos XV – XVI), con una excesiva reglamentación que impedía la
diversificación de los precios y que por tanto, limitaba la libre competencia.
Fue al finalizar el Siglo XVIII, con la consolidación de las ideas liberales, que la
reglamentación impuesta por los gremios deja de tener vigencia y se va
imponiendo la libre competencia, al igual que otros principios de la ideología
triunfante. Nos acercamos, así a la llamada competencia perfecta, con lo que
los productores, distribuidores y circuladores de productos y servicios (agentes
económicos) empiezan a obtener mayores beneficios.
Francia, cuna de los grandes cambios sociales, políticos y económicos, fue la
que el 02 de marzo de 1971, declara la libre competencia, proclamando que a
partir del 01 de abril del indicado año toda persona tenía derecho a dedicarse a
cualquier negocio, profesión, arte u oficio. En ese mismo año, el 17 de junio, se
promulga la Ley Chapellier, suprimiendo las corporaciones, dando fin a las
restricciones al libre comercio.
La Revolución Industrial aceleró la concentración de capitales, creándose las
grandes industrias, beneficiarias con la producción en serie que inunda los
mercados, profundizándose la competencia. Aparecen así los “Carteles” y los
monopolios, obligando al Estado a intervenir en la economía, para liberar el
mercado.
La Ley Sherman del 02 de julio de 1890, promulgada en EE. UU. de
Norteamérica, contiene siete artículos destinados a regular la libre
competencia, declarando y sancionando todo acto que la restrinja en el
comercio e industria. Se declara la abstención total del Estado en la economía.
No obstante, la tragedia del liberalismo, expresada en las distorsiones del
mercado de competencia, por quienes adquieren mayor preponderancia
económica, a través de la aparición de os holding Companies, obliga, una vez
más, a la emisión de una serie de normas encaminadas a eliminar dichas
distorsiones, que sirvieron de antecedentes tanto en Europa como en América
Latina.
La historia económica esta plagada de avances y retrocesos, respecto a la
intervención del Estado en la economía. En algunos momentos se produjo una
exagerada intervención, en otros se pretendió hacer lo contrario, imponiendo
una abstención total y absoluta. Lo cierto es que la realidad nos muestra las
grandes dificultades que enfrentan las sociedades, con una total abstención de
la intervención estatal, de modo que ahora ya nadie niega esta necesidad
histórica, con la finalidad de proteger la libre competencia, pero regulada.
3
La regulación de la Libre Competencia puede efectuarse en dos niveles: a)

Horizontal: Cuando la competencia se produce entre agentes que se
encuentran en el mismo nivel del mercado. Ejemplo: productores y
distribuidores; b) Vertical: La competencia se produce entre agentes que se
encuentran en distinto nivel del mercado: Ejemplo: Productor y distribuidor3.
En cuanto a los fundamentos o presupuestos de la Libre Competencia4,
debe afirmarse que para que esta sea verdaderamente “LIBRE”, debe fundarse
en la LIBERTAD DE ELECCION, que han de tener los agentes económicos que
activan en el mercado. De este modo, los fundamentos o presupuestos, están
relacionados tanto con los consumidores (demandantes), como con los
ofertantes (productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios).
Veamos, como funciona o debe funcionar esta libertad de elección de los dos
agentes económicos mencionados.
a) Consumidores o usuarios (lado de la demanda) según se
trate de bienes o servicios. Supone la posibilidad, o el poder de elegir
sin restricción de ninguna clase lo que desee en el mercado, de
acuerdo con sus necesidades. Debe aclararse que entre los
consumidores también se produce competencia, sobre todo cuando
hay poca oferta de los bienes o servicios que requieren.
b) Ofertantes, productores, circuladores, distribuidores o
prestadores de servicios (lado de la oferta): Supone la posibilidad o
el poder de tomar de decisiones empresariales sin restricción alguna,
en conformidad con sus intereses. Se ubican aquí, la libre iniciativa,
libre acceso al mercado, libertad empresarial y libre salida del
mercado. Debe aclararse que esta libertad de decisión no es plena,
porque debe considerarse dentro de ella las necesidades del mercado,
esto es, las demandas de los consumidores.
La libre elección, tal como es concebida por la economía de mercado, supone

una coincidencia entre la oferta y la demanda, que a su vez, va a determinar la
libertad de precios, en cuya determinación no ha de intervenir ni el Estado, ni
los acuerdos que puedan asumir los competidores o los monopolios, rigiendo
única y exclusivamente las leyes de la oferta y la demanda.
Las ventajas de la Libre Competencia5, serían las siguientes:
- “Estimula la inversión de los agentes económicos en el
mercado, al no existir mecanismos de control de precios.
- Estimula la creatividad al no haber intervención en el
proceso económico, mejorando la infraestructura industrial y
comercial, para conseguir ventajas competitivas sustentadas en la
mejor calidad y/o precios.
- Estimula la mejora en la calidad de productos o servicios y
rebaja de sus precios.
- Beneficia tanto a los consumidores y usuarios como a la
colectividad en general, debido a todas las ventajas anteriores
expuestas”.
3
Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 148 – 149.
4
Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 149.
5
Ibidim, pág. 149.
4
En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que violentan la

Libre Competencia, nuestra legislación nacional es bastante ilustrativa, tal
como lo anotamos brevemente a continuación:
- El abuso de posición dominante, en mérito de la
proclamación que hace nuestra Constitución Política del Estado,
se encuentra sancionado en el Decreto Legislativo Nº 1034, del
26 de Junio de 2008, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg. 701.
- La competencia desleal, la sanciona el Decreto Legislativo
Nº 1044, del 26 de junio de 2008, Ley de Represión de la
Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley Nº 26122.
- Los Dumping y subsidios, se encuentran, igualmente,
sancionados.
- El uso ilícito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto
Legislativo Nº 823.
- La defensa del consumidor se encuentra regulada por el
Decreto Legislativo Nº 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de
2000 y su Ley Complementaria, Decreto Legislativo Nº 1045, del
26 de Junio de 2008.
Respecto a la intervención del Estado, para proteger la Libre Competencia, es

preciso tener en cuenta el contenido de la Sesión de Aprendizaje N° 05, en el
que se alude al régimen económico de la Constitución Política. No obstante, se
dirá que el Estado es también un agente económico, ya sea como consumidor
o como prestador de servicios, dentro de la economía de mercado que rige en
nuestro país.
Nuestra Constitución, le reconoce, al Estado, sólo un rol subsidiario en la
economía nacional, lo que debe entenderse como una actuación directa sólo
cuando se producen fallas estructurales o coyunturales del mercado que no
pueden ser solucionadas por las propias leyes del mercado a fin de darles
solución, sin distorsionar los principios que rigen la economía libre, pudiendo
incluso dedicarse a una actividad económica, sólo cuando los agentes
económicos privados no quieran o no puedan6.
Como fallas estructurales o coyunturales, entre otras, pueden mencionarse las
siguientes:
- Los altos costos de transacción, que al Estado le es
necesario reducir, por razones de interés social y el desarrollo del
país. Ejemplo, productos de primera necesidad o baja producción.
- Las posiciones de dominio o monopolios.
- Prácticas restrictivas de la libre competencia.
- La insuficiente información para la toma de decisiones de
los agentes económicos.
La Libre Competencia, se encuentra proclamada en el artículo 61º de la

vigente Constitución Política del Estado7. La primera parte del citado artículo,
6
Moreno Gálvez, Marco Antonio: Obra citada, pág. 150.
7
“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de
5
está referido a la Libre Competencia y a la obligación del Estado de facilitarla y

vigilarla8. Así mismo, proclama que el Estado “Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Concluye
prescribiendo que: “Ninguna ley ni concertación social puede autorizar ni
establecer monopolios”.
Bernales Ballesteros9, concibe a la Libre Competencia, como “la concurrencia

de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones
extrañas a ellas, a fin de que los valores del mercado reflejen el punto de
equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las
relaciones económicas”.
Añade10 que “La competencia permite varias cosas”, siendo las principales:
“Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean
determinados por los agentes económicos, que la eficiencia y la calidad
determinen los precios más bajos posibles para cada tipo de bien, que la
tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama y que los
productores y comercializadores encuentren la retribución adecuada al trabajo
que realizan, y que los consumidores – supuestamente también – encuentren
el precio más adecuado para cada bien que requieran”.
Los problemas que puede confrontar la Libre Competencia, generando
externalidades serían dos: 1) La existencia “de posiciones dominantes o
monopólicas”. Para nuestra Constitución, “las posiciones dominantes son
aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un
producto, copan una parte significativa del mercado. A su vez, las posiciones
monopólicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda
de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama
Monopsonio)”. Como se observa, la Constitución, le impone al Estado la
obligación de “combatir toda práctica monopólica que limite la competencia y
particularmente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. La
prescripción de que “Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios”, significa que si ello ocurriera, la ley sería inconstitucional e
inválida para ingresar a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico. 2) “El
segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las
propias circunstancias, es económicamente imposible que exista
competencia”11.
En lo que se refiere a la segunda parte del artículo 61º CE, que venimos
comentando, en el sentido de que “La prensa, la radio, la televisión y los demás
posiciones dominantes o monopolios. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social;
y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación no puede ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa o
indirectamente, por parte del Estado ni particulares” (art. 61º CE).
8
El facilitar la Libre Competencia, supone que el Estado debe establecer las normas, condiciones y
procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Respecto a la
obligación de vigilancia, supone que debe velar porque las reglas funcionen y que los agentes
económicos en el mercado adecuen su conducta a aquellas. Esto último, supone, a su vez, que puede
forzar a cumplir las normas, sancionando a los trasgresores.
9
10
Ibidim, pág. 359.
11
Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pág. 360.
6
medios de comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y

servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”, significa una total
prohibición a la exclusividad, monopolio y acaparamiento. Por tanto: 1) No
pueden ser objeto de exclusividad de nadie, lo que supone que debe haber
más de un medio de comunicación. 2) No pueden ser objeto de monopolio, es
decir nadie puede tener el control absoluto de aquellos; y 3) No pueden
tampoco “Configurar acaparamiento, que es una distorsión del mercado
consistente en sustraer del comercio bienes de consumo o producción, con la
finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en
perjuicio de la colectividad”12.
Por último, se dirá que dentro de la posición correctora del Estado de las
distorsiones de la economía, se encuentra la declaración contenida en el
artículo 61° de la Constitución Política del Estado, en el que se proclama que el
Estado combate toda práctica que limite la libre competencia y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. Se agrega que “Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Con respecto a la
prensa, la radio, la televisión y demás medios de expresión y comunicación
social, prescribe que éstas no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de los
particulares. Dentro de esta prohibición se incluye en forma general a las
empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación.
No obstante, tales esfuerzos parecieran que resultan infructuosos porque los
monopolios existen, el abuso de las posiciones dominantes superviven. A
continuación veremos las últimas medidas adoptadas por el Estado para el
logro de tan loable propósito.
Breve Comentario del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley Nº 1044, Ley de Represión
de la Competencia Desleal.
a) Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, Dec. Leg.

Nº 1034.
La Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas

de la libre competencia, Decreto Legislativo Nº 701, del 07 de noviembre de
1991, constituyó uno de los esfuerzos de nuestro País, por sancionar el
monopolio y sus consecuencias. Sin embargo, luego de haber sido objeto de
una serie de modificaciones y habiendo transcurrido más de quince años de
vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034, de fecha 25 de
junio del año en curso, bajo la pretensión de superar las deficiencias y vacíos
que presentaba13.
12
El artículo 233º del Código Penal, tipifica como delito el acaparamiento.
13
Esta justificación se encuentra en el segundo considerando del Dec. Leg. 1034, en el que se precisa
textualmente: “Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 710, Ley
contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnóstico
evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacíos, requiriéndose por ello una
reforma integral”.
7
El recientemente promulgado Decreto Legislativo 1034, con vigencia a partir

del 25 de julio de 2008 encuentra su justificación, en los siguientes hechos:
- Necesidad de precisar la finalidad del control de conductas
anticompetitivas, en consonancia con el objetivo previsto en el
Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de
América.
- Clarificar su ámbito de aplicación. La Ley reconoce tres
ámbitos: subjetivo, objetivo y territorial.
- Destacar el principio de primacía de la realidad.
- Establecer conceptos claros y criterios de análisis que
generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las
conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de
manera absoluta aquellas conductas ilusorias consideradas a
nivel internacional como inherentemente anticompetitivas.
- Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento
administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la
preclusión en el ofrecimientote pruebas pero sin afectar el
derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas
cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y
el resolutivo.
- Dotar de mayor capacidad disuasiva el esquema de
sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para
dictar medidas correctivas, entre otros (ver considerando tercero
de la Ley).
Es sobre la base del contenido antes mencionado que se ha concebido la

nueva Ley “que prohíba y sancione el abuso de la posición de dominio y las
prácticas colusorias horizontales y verticales” que “fortalecerá sustancialmente
el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez,
incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la
competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”
(considerando cuarto de la Ley).
Definitivamente, las novedades de la Ley, conforme se señalará más adelante,
se enmarcan dentro la eficiencia y los costos; conceptos propios de la
economía y aplicados por el Análisis Económico del Derecho, desde que se
busca incentivar “la eficiencia económica en el mercado”, promover “la
competitividad económica del país” y sobre todo mejorar “el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”.
La Ley en comentario, en relación con el Decreto Legislativo Nº 701, se
distancia en cuanto a los objetivos. Para esta última el objetivo es “eliminar las
prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia”. Para
la primera es “promover la eficiencia económica en los merados para el
bienestar de los consumidores14”.
14
“La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (artículo 1º, Dec. Leg.
8
Desde tal perspectiva, en forma resumida, las novedades del Decreto

Legislativo Nº 1034, serían las siguientes:
- En lo que respecta al ámbito de aplicación, menciona los
siguientes: 1) Ambito subjetivo, referido a los sujetos a quienes
se aplica: Personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Se aplica también
a quienes ejercen la dirección, gestión o representatividad de las
entidades antes mencionadas. 2) Ambito objetivo: referido a las
conductas anticompetitivas. 3) Ambito territorial: Se aplica a las
conductas anticompetitivas que se produzcan en el país,
incluyendo aquellas que se hubieran originado en el extranjero
(arts. 2º, 3º y 4º).
- Se introduce la aplicación del Principio de primacía de la
autoridad, por parte de la autoridad administrativa para efectos
de determinar la verdadera naturaleza de las conductas
investigadas (art. 5º).
- Alude al mercado relevante y a la posición de dominio:
1) Mercado relevante: Integrado por el a) Mercado de producto
relevante: Bien o servicio materia de la conducta investigada. b)
Mercado geográfico relevante: Conjunto de zonas geográficas
donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante. 2) De la posición de
dominio en el mercado: Importa la posibilidad del agente
económico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial
las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado (arts. 6º
y 7º).
- Respecto a las conductas anticompetitivas, alude a la
naturaleza de las prohibiciones, distinguiendo entre lo que es
Prohibición absoluta y prohibición relativa. En el primer caso,
para verificar la existencia de la infracción administrativa, es
suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia
de la conducta. En el segundo caso, la autoridad de competencia
deberá probar la existencia de la conducta (arts. 8º y 9º).
- Sobre el abuso de la Posición de Dominio, prescribe que
este existe “cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales,
directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición”. Luego en un lista cerrada describe las conductas
a ser consideradas como abuso de la posición de dominio,
excluyendo de esta calificación “El simple ejercicio de dicha
posición sin afectar a competidores reales o potenciales” (art.
10º).
- Reconoce como conductas anticompetitivas, además del
1034).
9
abuso de la Posición de Dominio las Prácticas Colusorias

Horizontales y las Prácticas Colusorias Verticales: Las
primeras son “los acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prácticas concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia”. Las segundas, son “los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas
realizadas por agentes económicos que operan en planos
distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia”. Cada una de estas
conductas son descritas en forma separada (arts. 11º y 12º).
Como se observa, la novísima Ley supera largamente al Decreto Legislativo Nº

701, destacando, entre ellos los alcances de la norma, incluso aquellos actos
anticompetitivos originados en el extranjero (ámbito territorial). Se establece,
con relación al alcance de las conductas, que estas adolecerían de prohibición
absoluta (art. 8º) y prohibición relativa (art. 9º).
En cuanto a la sistematización de las conductas anticompetitivas, el Decreto

Legislativo Nº 1034, si distancia del Dec. Legislativo Nº 701. En efecto,
mientras este último hacía una distinción general entre el abuso de posición de
dominio y las prácticas restrictivas de la libre competencia, el primero (nueva
Ley), distingue entre abuso de posición de dominio y prácticas colusorias que
pueden ser horizontales y verticales.
Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posición de dominio,
se agregan las siguientes: a) Establecer, imponer o sugerir contratos de
distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados, b) utilización de manera abusiva y reiterada procesos
judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia y c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a
no aceptarlos (artículo 10º, literales e), f) y g), del Dec. Leg. 1034.
Otro hecho importante que merece destacarse, es que se zanja la polémica,
bastante debatida tanto por la doctrina como por la propia autoridad
administrativa que no fue uniforme en sus decisiones. Se trata de la prohibición
o no de las prácticas explotativas en nuestro sistema. El Decreto Legislativo Nº
701, no determinaba claramente si tales prácticas estaban prohibidas o no. La
nueva Ley, se pronuncia por la no prohibición de dichas prácticas. “En efecto,
antes de detallar los supuestos de abuso de posición de dominio, el artículo
10.2, señala que éstas conductas tienen específicamente efecto exclusorio
(negando de esta manera que puedan referirse también a comportamientos
explotativos para con los consumidores). Además el artículo 10.5 establece
categóricamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple
ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales; de
esta manera, cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de
prácticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se
reputan como abuso de posición de dominio y, por lo tanto, no estará
10
prohibida”15.
En lo que se refiere al procedimiento administrativo sancionador la nueva ley,
trae una regulación bastante detallada, privilegiando la actividad probatoria.
Por último, debe destacarse el contenido del artículo 49º, en el que se
“establece que todas las personas que hayan sufrido daños como
consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la comisión podrán
demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños
y perjuicios, constituyendo el Indecopi la vía administrativa previa que debe
agotarse antes de plantearse dicha pretensión en el Poder Judicial”16.
Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo Nº 1044.
Adicionalmente y en salvaguarda de la Libre Competencia en una Economía

Social de Mercado, como la nuestra se ha promulgado el Decreto Legislativo
Nº 1044, de fecha 26 de junio del año en curso, denominada Ley de Represión
de la Competencia Desleal, que deroga el Decreto Ley Nº 26122, el Decreto
Supremo Nº 039-2000-ITINCI (TUO del Dec. Leg. 691), entre otros.
Esta norma jurídica, al igual que el Decreto Legislativo Nº 1034, se expide
“luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 y el
Decreto Ley Nº 26122”, en que luego del diagnóstico realizado de estas leyes
se “evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la
falta de claridad de un régimen dual, así como una serie de deficiencias y
vacíos existentes en cada uno de ellos, requiriéndose por ello una reforma
integral”17.
La pertinencia de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, se
fundamenta en los siguientes hechos:
- Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo
previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados
Unidos de América.
- Clarificar “su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y
territorial)”.
- Establecer “conceptos claros y criterios de análisis que
generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las
conductas consideradas como desleales, incluso si han sido
realizadas a través de la publicidad comercial”.
- Redefinir y mejorar “sustancialmente el procedimiento
administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en
el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa,
un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una
diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la
autoridad”.
- Dotar “de mayor capacidad disuasiva al esquema de
sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para
15
La Ley, Gaceta Jurídica, Año 1, Nº 7, del 1 al 30 de junio de 2008, pág. 5.
16
Ibidim.
17
Considerando segundo del Dec. Leg. 1044.
11
dictar medidas correctivas, entre otros”18.
Según propia declaración de la Ley, sobre la base de lo antes descrito se dicta

“una nueva Ley que prohíba y sancione los actos de competencia desleal, así
como infracciones específicas de publicidad comercial” para fortalecer
“sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que
a su vez incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional, promoverá
la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”19.
En cuanto a la finalidad de la ley, según el artículo 1º, es reprimir “todo acto o
conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar
o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”.
Respecto al ámbito de aplicación de la ley, se reconocen los siguientes: 1)
objetivo: referido a los actos, a los cuales se aplica la Ley. 2) Subjetivo:
Referido a los sujetos transgresores y 3) Territorial: respecto al espacio dentro
del cual se aplica la Ley, según el lugar donde se produzcan los actos o
conductas de competencia desleal (art. 2º).
El Principio de Primacía de la Realidad, constituye una novedad que no
estuvo considerada en la anterior legislación, cuya aplicación corresponde a la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Con relación a los Actos de Competencia Desleal, la Ley alude a una
Cláusula general y a la condición de ilicitud para la calificación de un acto de
competencia desleal. Por la cláusula general, se prohíben y se sancionan “los
actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y
cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad
publicitaria, sin importar el sector de a actividad económica en la que se
manifiesten”. Se define al acto de competencia como “aquel que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben
orientar la concurrencia en una economía social de mercado”(art. 6º. Numeral
1) y 2).Por la condición de ilicitud, se establece que para la determinación de
la existencia de un acto de competencia desleal no es necesario “acreditar
conciencia o voluntad sobre su realización”. “Tampoco será necesario acreditar
que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los
consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la
generación de dicho daño sea potencial”(art. 7º, numerales 1) y 2).
Como una de las innovaciones, la Ley trae un enunciativo listado de actos de
competencia desleal, debidamente sistematizados de la manera siguiente:
- Actos que afectan la transferencia del mercado: a) Actos de
engaño: Son actos que tienen “como efecto, real o potencial, inducir
a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de
fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general,
sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los
bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente
económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el
mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho
18
Considerando tercero del Dec. Leg. 1044.
19
Considerando cuarto del Dec. Leg. 1044.
12
agente, incluido todo aquello que representa su actividad

empresarial”, b) Actos de confusión: “Consisten en la realización de
actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros
agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la
actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos
propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen
empresarial distinto al que realmente les corresponde” (arts. 8º y 9º).
- Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente
económico: a) Actos de explotación indebida de la reputación
ajena: Son aquellos actos “que no configurando de confusión, tienen
como efecto real o potencial, el aprovechamiento indebido de la
imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o
profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los
actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero”, b)
Actos de denigración: “Consisten en la realización de actos que
tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación,
menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación
empresarial o profesional de otro agentes económicos”. Se incluye un
listado de actos de denigración, Actos de comparación y
equiparación indebida: “…consisten en la presentación de las
ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora, mientras
que los actos de equiparación consiste en presentar únicamente una
adhesión de la oferta propia sobre os atributos de la oferta
ajena”(artículos 10º, 11º y 12º).
- Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia
o ajena: a) Actos de violación de secretos empresariales:
“Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o
potencial” la divulgación o explotación, “sin autorización de su titular,
secretos empresariales ajenos a los que se ha tenido acceso
legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente”. Igualmente
“Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje,
inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento
análogo”, b) Actos de violación de normas: “Consisten en la
realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse
en el mercado de una ventaja significativa derivada de la
concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas
imperativas”, c) Actos de sabotaje empresarial: “Consisten en la
realización de actos que tengan como efecto; real o potencial,
perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad
comercial o empresarial en general de otro agente económico
mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con
sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que
tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación
esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus
procesos o actividades” (arts. 14º y 15º).
- Actos de competencia desleal desarrollados mediante la
actividad publicitaria: Se consideran los siguientes: a) Actos
contra el principio de autenticidad: “Consisten en la realización de
13
actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el

destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal”, b)
actos contra el principio de legalidad: “Consisten en la difusión de
publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento
jurídico que se aplican a la actividad publicitaria”, c) actos contra el
principio de adecuación social: “Consisten en la difusión de
publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del
mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de
discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; b)
Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al
adulto”(arts. 16º a 18º).
Dentro de las novedades que contiene la Ley que se comenta, se encuentran:

En el ámbito territorial, se establece que las prohibiciones alcanzan a cualquier
acto de competencia desleal que se produzca o pueda producir efectos en todo
o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el
extranjero. Igualmente, se introduce el Principio de Primacía de la Realidad a
ser aplicado por la Autoridad Administrativa.
También encontramos una regulación mucho más amplia de los actos de
competencia desleal relacionados con la publicidad, a cuyo desarrollo se le
dedica todo un título. Se trata del Título III, denominado Disposiciones que
Orientan la Evaluación de los Actos de Competencia Desleal Desarrollados
Mediante la Actividad Publicitaria. Lo mismo puede decirse respecto al
procedimiento administrativo sancionador que se encuentra mucho más
desarrollado que en la anterior legislación, privilegiándose la actividad
probatoria.
Se establece, además una diferencia con la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas (Dec. Leg. 1034), en lo que se refiere al pago de la
indemnización por actos de competencia desleal. La Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, prevé que el Indecopi es la vía administrativa
previa para ejercer el derecho de indemnización. Por su parte la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, prescribe que cualquier perjudicado por
actos de competencia desleal que hayan sido declarados como tales por la
Comisión o el Tribunal podrán demandar ante el Poder Judicial la pretensión de
indemnización por daños y perjuicios.
Por último se dirá que los delitos de publicidad engañosa, fraude en venta de
bienes o prestación de servicios y daño a la reputación ajena, sancionados,
respectivamente, por los artículos 238º, 239º y 240º del Código Penal, han sido
derogados, despenalizándose este tipo de infracciones.
14

El plan de sesión Nº 11 forma parte de la Segunda Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo específico es aplicar el método de la Economía para explicar el
quedado dicho, se denomina “La Defensa del Consumidor y nuestra
Legislación”.
LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA LEGISLACION.
Sobre la defensa del consumidor y el Análisis Económico del Derecho, hemos

adelantado varios aspectos, al abordar el tema de la protección del consumidor,
como una de las áreas de nuestra disciplina. Sin embargo, tratándose de una
de las áreas más importantes que tiene que ver con la contratación, resulta
necesario ampliar lo hasta aquí estudiado, para ello recurriremos al Decreto
Legislativo Nº 716, de fecha 9 de noviembre de 1991, sus modificatorias y su
reciente norma complementaria, Decreto Legislativo Nº 1045, del 26 de junio
del año en curso, a fin de dejar establecido como nuestra legislación regula
este derecho.
Esta última norma jurídica trae varias novedades, encontrándose dentro de
ellas el reconocimiento del microempresario como consumidor. Asimismo se
establecen nuevos supuestos de cláusulas vejatorias, la responsabilidad
solidaria de los establecimientos médicos por infracción de la normativa de
protección al consumidor por parte de su personal, el derecho de los
consumidores a la devolución inmediata de la suma pagada por un bien o
servicio no idóneo, entre otras.
Entre las modificaciones que pueden señalarse se encuentran las siguientes:
- Modifica el artículo 3, literal a) de la Ley de Protección al
Consumidor, ampliando el concepto de consumidor, incluyendo a
los microempresarios, como excepción a la regla, cuando
evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro del propio negocio. Esta inclusión se
hace siguiendo el precedente de observancia obligatoria
contenido en la Resolución Nº 0422-2003/TDC.
- Adicionalmente se ha dejado de lado el concepto de
“consumidor razonable”, que ha venido siendo utilizado en forma
amplia por la jurisprudencia administrativa de INDECOPI,
haciéndose expresa referencia al concepto de “consumidor con
diligencia ordinaria” como sujeto de protección, teniendo siempre
presente en cuenta las circunstancias en que se realiza el acto de
consumo.
- Se adiciona al artículo 8º, un párrafo que regula el principio
de idoneidad, estableciéndose los supuestos en los cuales se
exonerará al proveedor de la responsabilidad de poner a
disposición del consumidor bienes y servicios idóneos. Estos
1
supuestos son: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de

tercero o la negligencia del propio consumidor.
- Con relación a la mayor protección al consumidor, se
encuentran las normas que prescriben la obligación del prestador
de servicios de dejar constancia escrita del estado del bien
cuando lo reciba en reparación. De este modo se ha adicionado
un párrafo al artículo 12º de la Ley primigenia. Asimismo la
prohibición expresa de nuevos métodos comerciales coercitivos
como las ventas atadas, el establecimiento de limitaciones
injustificadas al derecho del consumidor a poner fin a un contrato,
y a que le ofrezcan bienes y servicios a través de llamadas
telefónicas, visitas y otros métodos impertinentes. Se trata de la
modificación al artículo 13º de la Ley de Protección al
Consumidor.
- Se ha modificado el artículo 31º de la Ley de Protección al
Consumidor, estableciéndose como derecho del consumidor a
optar alternativamente por la reposición del producto, una nueva
ejecución del servicio o la reparación del bien o la devolución de
la cantidad pagada, cuando el producto o servio no sea idóneo.
Antes de la modificación se prescribía que el consumidor debía
primero exigir la reparación, si esta no era posible, se exigía la
reposición, y solo cuando ello no fuera posible, recién podía exigir
la devolución del monto pagado. Con la modificatoria hay una
mayor protección.
- Otra de las novedades que trae consigo la Ley
complementaria del Decreto Legislativo Nº 716, si bien mantiene
varios artículos sin modificarlos, es el establecimiento de una
nueva regulación que se enmarca en el sistema de protección al
consumidor. Ejemplo de ello, lo constituye el artículo 18º en el que
se establece la prohibición de incluir cláusulas que impongan
obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los
derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Igualmente,
se establece una sanción para determinadas cláusulas vejatorias,
considerándose como no puestas aquellas que tengan por objeto:
a) permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones
y términos del contrato en perjuicio del consumidor, o b) permitan
sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el
consentimiento explícito e informado del consumidor1.
- De otro lado, muchas disposiciones del Decreto Legislativo
Nº 716, están estrechamente relacionados con la nueva norma
que la complementa. Este es el caso del artículo 18.d), que
prescribe la obligación del proveedor de establecer en sus
formularios contractuales caracteres legibles no pudiendo ser de
1
Las cláusulas vejatorias se encuentran contempladas en el artículo 1398º del Código Civil en los
siguientes términos: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a
favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de
suspender la ejecución del contrato de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el
derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.
2
tamaño menor a 3 milímetros. Artículo 20º, referido a las reglas de

información sobre el refinanciamiento. Artículo 21º, respecto a las
líneas de crédito. Artículo 22º, sobre información sobre depósitos.
- La reciente Ley complementaria de la Protección al
Consumidor determina la responsabilidad solidaria del
establecimiento de salud por las infracciones a la Ley generadas
por el ejercicio negligente, imprudente o impericia de las
actividades de los profesionales, de los técnicos o de los
auxiliares que laboran en dicho centro de salud.
- Como cuestión importante de la Ley, es la inclusión del
Principio de Primacía de la Realidad al sistema de protección del
consumidor, por el que, en la aplicación de la Ley de Protección al
Consumidor, la determinación de la verdadera naturaleza de las
conductas tomará en consideración las situaciones y relaciones
económicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan.
- Por último, se le otorga al Poder Ejecutivo, para que en el
plazo de 120 días contados a partir de la vigencia de la Ley,
expida el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de
Protección al Consumidor.
El marco normativo que trae consigo el Decreto Legislativo Nº 1045,

complementa el Sistema de Protección al Consumidor, fortaleciendo el Decreto
Legislativo Nº 716 (D. S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000),
con la finalidad de consolidar la adecuada protección de los intereses de los
consumidores en el país. Además esta propuesta de reforma “obedece a la
urgente necesidad de dotar al país de un marco normativo institucional que
garantice una tutela efectiva de los derechos de los consumidores, en el nuevo
entorno de relaciones de consumo que se derivará de la pronta implementación
del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América”2. Se
trata de “asegurar un impacto positivo de dicho Tratado sobre el bienestar
social, y en desarrollo de una mejora del marco regulatorio que garantiza el
derecho de los consumidores”3.
Se espera que las acciones antes mencionadas permitan “una mejor protección
de los consumidores; que los agentes económicos tengan más incentivos para
cumplir con la ley; y, en general, disminuirán los costos asociados a los
conflictos vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo que
se generará un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los
beneficios propios de la apertura comercial y la expansión de los mercados a
través de acuerdos de libre comercio”4.
La Constitución, en su artículo 65º 5, establece la obligación del Estado de
defender el interés de los consumidores y usuarios, para cuyo efecto garantiza
su derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a
2
Tercer considerando del Dec. Leg. 1045.
3
Ibidim.
4
Cuarto considerando del Dec. Leg. 1045.
5
“El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo
vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población” (art. 65º CE).
3
su disposición en el mercado. Igualmente, establece la obligación de velar por

la salud y la seguridad de la población.
En el mercado se encuentran ofertantes (productores) y demandantes
(consumidores) ya sea de bienes o de servicios. En el primer caso se trata de
consumidores y en el segundo de usuarios. En la contratación de los bienes y
servicios según nuestra legislación, los agentes económicos son formalmente
iguales y en conformidad con su libertad de contratar, pueden efectuar las
transacciones que consideren más convenientes a sus propios intereses. Ellos
eligen con quien contratar y sobre que contratar.
El error constituye un vicio de la voluntad y por tanto es causa de la anulación
del acto jurídico. La falta de información puede dar lugar a la celebración de un
contrato fraudulento. La dispersión de los consumidores, en relación a los
ofertantes, característica de la economía contemporánea, hace que el primero
se encuentre en una mayor desventaja al momento de contratar, no solo por las
dificultades de la falta de fluidez de la información para que llegue a todos, sino
también por el interés que el vendedor pueda tener para que el consumidor no
se encuentre bien informado y adquiera los bienes que ofrece en el mercado.
Frente a tales hechos se hace necesario que el Estado asuma la obligación de
proteger a los consumidores y usuarios. Por lo demás, ello resulta
indispensable en una economía social de mercado, a fin de que la relación en
el mercado sea lo más equiparable posible, para lo cual deben existir ciertas
garantías que en esencia son las siguientes:
- “Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre
el producto, sus características y finalidades”.
- “Que lo que el productor y el vendedor informan, sea
controlado por una entidad que garantice la verdad de lo dicho”.
- Que en la relación comercial misma, el consumidor acuda a
un mercado en el que el productor o el vendedor no actúen con
posición dominante o monopólica que lo perjudiquen”.
- “Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual
recurrir para interponer procesos que corrijan los problemas que
encuentre en su relación de mercado”.
- “Que los procedimientos de protección al consumidor sean
eficientes y que las autoridades encargadas de ellos tengan el
poder suficiente, jurídicamente reconocido, para corregir las
irregularidades que se presenten”.
- Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de
las partes fuertes de la relación de mercado, particularmente en lo
que atañe a asuntos de ética, salud y seguridad colectivas”6.
La regulación infraconstitucional de la defensa del interés de los consumidores

y usuarios, como ya se ha indicado, se encuentra contenida en el Decreto
Legislativo Nº 716, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 09 de
noviembre de 1991, cuyo Texto Único Ordenado, se encuentra contenido en el
D. S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000, recientemente
complementado por el Decreto Legislativo Nº 1045, del 26 de junio del año en
curso, en cuyo artículo 2º declara que: “La protección al consumidor se
6
Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, págs. 371 – 372.
4
desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado, establecido

por el artículo 115º7 de la Constitución Política del Perú”.
Consumidores o usuarios: Son las personas naturales o jurídicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.
Son también las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un
bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que
evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de
aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio.
La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia
ordinaria de acuerdo a las circunstancias8.
Proveedores: Son las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran,
manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, prepara, expenden o
suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma
enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: 1) Distribuidores o
comerciantes: Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual
venden o proveen de otra forma al por mayor o al por menor, bienes destinados
finalmente a los consumidores, aun cuando ello nos e desarrolle
establecimientos abiertos al público. 2) Productores o fabricantes: Las
personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o
transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores.
3) Importadores: Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual
importan bienes para su venta o provisión en otra forma en el territorio
nacional. 4) Prestadores: Las personas naturales o jurídicas que en forma
habitual prestan servicios a los consumidores.
Producto: Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial,
producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un
consumidor.
Servicios: Cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el
mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria,
financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan
los servicios que se brindan bajo relación en dependencia.
Los derechos de los consumidores son los siguientes:
- Derecho a una protección eficaz contra los productos y
servicios que en condiciones normales o previsibles, representen
riesgo o peligro para la salud o la seguridad física.
- Derecho a recibir de los proveedores toda la información
necesaria para tomar una decisión o realizar una elección
adecuadamente informada en la adquisición de productos y
servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de
los productos o servicios.
- Derecho a acceder a una variedad de productos y
servicios, valorativamente competitivos, que les permitan
libremente elegir los que deseen.
7
Actualmente en la vigente Constitución corresponde al artículo 65º.
8
Ver artículo 1º del Dec. Leg. Nº 1045, Ley complementaria del Sistema de Protección al Consumidor,
que modifica el literal a) del artículo 3º, de la Ley de Protección al Consumidor, conforme al Decreto
Supremo Nº 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado.
5
- Derecho a la protección de sus intereses económicos,

mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial;
y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que
impliquen desinformación o información equivocada sobre los
productos o servicios;
- Derecho a la reparación por daños y perjuicios,
consecuencia de la adquisición de los bienes de los bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;
- Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva
a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades
públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los
medios que el ordenamiento jurídico permita (ver artículo 5º del
Dec. Leg. 716).
Las obligaciones de los proveedores, se encuentran señaladas en los

artículos que van del artículo 6º al 14º, con las correspondientes modificaciones
introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1045 y son las siguientes:
- Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de
seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo
corresponda (art. 6º).
- Constituye obligación de los proveedores que en sus listas de
precios o en sus rótulos, letreros, etiqueta o envases, u otros en
los figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, se
consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda. Cuando se trate de ventas
al crédito se consignará, además, las especificaciones previstas
en los incisos b), c), d) y e), del artículo 24 de la Ley de
Protección al Consumidor. Además los consumidores no podrán
ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio
fijado (ver art. 7.A de la Ley). De acuerdo con la adición del Dec.
Leg. 1045: “En caso el proveedor diferencie el precio del bien o
servicio, en función del medio de pago, dicha información deberá
ser puesta expresamente en conocimiento del consumidor, de
forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a
través de carteles, avisos u otros similares. En caso dicha
circunstancia no sea informada, los consumidores no podrán ser
obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el
precio fijado por el bien o servicio”.
- Cuando se trate de ventas al crédito se consignara, además, las

especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del Art.
24ª de la presente Ley.
Los consumidores no podrán ser obligados al pago de sumas o recargos
adicionales al precio fijado.
- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y
calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las
marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de
la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la
6
vida útil del producto indicados en el envase, en lo que

corresponde (art. 8º de la Ley). Este artículo ha sido adicionado
por el Dec. Leg. 1045, en los siguientes términos: “El proveedor
se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar
que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su
actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza
mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para
no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad
del bien o servicio corresponde al proveedor” (art. 3º).
- Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor
no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la
salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el
riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho
riesgo, aso como del modo correcto de la utilización del producto
o servicio.
- En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios,
en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no
previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las
medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como
notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar
los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e
informar a los consumidores oportunamente con las advertencias
del caso.
- En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación,
distribución o comercialización de bienes respecto de los que no
se brinde el suministro oportuno de partes y accesorios o
servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos
suministros o servicios se brinden con limitaciones, los
proveedores deberán informar de tales circunstancias de manera
clara e inequívoca al consumidor. De no brindar dicha
información, quedaran obligados y serán responsables por el
oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de
reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan,
fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan , durante el lapso en
que los comercialicen en el mercado nacional y, posteriormente,
durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los
productos. El Decreto Legislativo Nº 1045, ha adicionado el
siguiente párrafo a la Ley: “La responsabilidad de probar la
comunicación previa a la configuración de la relación de consumo
sobre las limitaciones en el suministro de las partes y accesorios,
corresponde al proveedor”.
- El prestador de servicios de reparación esta obligado a brindar el
servicio diligentemente y a emplear componentes o repuestos
nuevos y apropiados al bien de que se trate, salvo que, en cuanto
a esto último, el consumidor autorice expresamente y por escrito
lo contrario. El Decreto Legislativo Nº 1045, ha adicionado el
párrafo siguiente: “El prestador de servicios de reparación está
7
obligado a dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo

reciba en reparación, indicando el defecto visible u otro
encontrado en el producto, así como de su estado al momento de
su devolución al consumidor. El consumidor podrá dejar en dicho
documento cualquier observación o comentario que considere
pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio deberá
entregar copia de dicha constancia al consumidor”.
- Respecto a las obligaciones de los proveedores, el Decreto
Legislativo, ha modificado totalmente el artículo 13º de la
primigenia Ley, prescribiendo que: “De manera enunciativa,
aunque no limitativa, el derecho de todo consumidor a la
protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que
los proveedores no podrán: a) En relaciones contractuales de
duración continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o
subordinación entre las acciones de consumo, tomar ventaja
indebida del oportunismo post contractual, es decir condicionar la
venta de un bien a la prestación de un servio o la adquisición de
otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen
parte de las ofertas comerciales, o, por los usos y costumbres
sean ofrecidos en conjunto. b) obligar al consumidor a asumir
prestaciones que no hayan pactado o a efectuar pagos por bienes
o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningún
caso podrá interpretarse el silencio del consumidor como
aceptación de dichas prestaciones a pago, salvo que lo hubiese
autorizado en forma expresa. c) Modificar sin el consentimiento
expreso de los consumidores las condiciones y términos en los
que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede
presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que
este así lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad. d)
Completar los títulos valores emitidos incompletos por el
consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente
acordada al momento de su suscripción. e) Establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del
consumidor de poner fin a un contrato, así como a la forma como
este puede hacerlo. f) Ofrecer bienes y servicios a través de
visitas, llamadas telefónicas o métodos análogos de manera
impertinente.
- Las empresas que prestan servicios públicos no podrán
condicionar la atención de los reclamos formulados por los
consumidores o usuarios al pago previo de la retribución
facturada.
De la información de la oferta de bienes y servicios, regulada por la Ley de

Protección al Consumidor, se encuentra contenida en los artículos 15 a 23, con
la correspondiente modificación del Decreto Legislativo Nº 1045, es la
siguiente:
- El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente,
apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la
8
información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose

de productos destinados a la alimentación y la salud de las
personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus
ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o
presentación que induzca al consumidor a error respecto a la
naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos,
volumen, peso, medida, precios, forma de empleo,
características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o
cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
- Toda información sobre productos de manufactura nacional
proporcionada a los consumidores deberá efectuarse en términos
comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el
sistema legal de unidades de medida. Tratándose de productos
de manufactura extranjera, deberá brindarse en idioma castellano
la información relacionada con las condiciones de las garantías,
las advertencias y riesgos previsibles, así como los cuidados a
seguir en caso de que se produzca un daño.
- Los establecimientos comerciales deberán exhibir en sus vitrinas,
de manera fácilmente perceptible para el consumidor, los precios
de los productos exhibidos en ellas. Asimismo, los
establecimientos en los que ofrezcan productos o servicios a los
consumidores, deberán contar con una lista de precios, en la que
consten los de todos los productos y servicios ofertados, la misma
que deberá proporcionarse a todo consumidor que lo solicite.
- Los establecimientos que expenden comida y bebidas, están
obligados a colocar sus listas de precios en el exterior de los
mismos.
- Cuando se expende al público productos con alguna deficiencia,
usados, reconstruidos o remanufacturados, deberá informarse
claramente esta circunstancia al consumidor, hacerlo constar en
los propios artículos, etiquetas, envolturas o empaques, y en las
facturas correspondientes.
- La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se
ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido, las características y funciones propias
de cada producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan
lugar a obligaciones de los proveedores que serán exigibles por
los consumidores o usuarios, aun cuando ni figuren en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido.
- El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de crédito
será el precio al contado, el proveedor deberá informar, previa y
expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta,
promoción, rebaja o descuento exigible respecto de la modalidad
de pago al contado, será también exigible por el consumidor que
efectúa pagos mediante el uso de tarjetas de crédito, salvo que se
ponga en conocimiento adecuadamente del consumidor, en la
publicad o información respectiva y de manera expresa, lo
9
contrario.
- La publicidad relativa a oferta, rebajas de precios y promociones
deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades
a ofertar. En caso contrario, el proveedor estará obligado a
proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o
servicios ofertados, en las condiciones señaladas.
Las rifas, sorteos, concursos, canjes de envases o cualquier otro sistema

análogo que realice el proveedor con fines de promoción comercial, deberá ser
previamente autorizado de acuerdo a la legislación pertinente. La publicidad
comercial que se haga para el efecto deberá indicar la autorización obtenida
para la promoción.
10

quedado dicho, se denomina “La Contratación y el Análisis Económico del
Derecho”.
LA CONTRATACION Y EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.
El numeral 14, del artículo 2º de la Constitución Política, prescribe que “Toda

persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público”.
Por la libertad de contratar todas las personas pueden celebrar contratos con
las personas que designen y sobre los bienes o servicios que deseen, sin
restricción alguna, salvo en aquellos casos en que se contravengan leyes de
orden público. Desde esta perspectiva, la Teoría del Derecho, ha venido
reconociendo, “el rol que le cabe a la declaración de voluntad de las personas
en la creación de normas jurídicas obligatorias, hasta el punto de convertirlas
en una fuente formal de Derecho más, al lado de las otras cuatros tradicionales
(legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina)1.
Cuestión fundamental en la contratación, desde una perspectiva privada, es la
autonomía de la voluntad: individual o colectiva. La primera, no solamente
supone la presencia de un sujeto que decide contratar, sino también la
posibilidad de decidir con quien contratar. La segunda, supone la presencia de
una pluralidad de sujetos o contratantes, normalmente representados por
apoderados. De este modo, en el primer caso, tendremos un contrato individual
y en el segundo un contrato colectivo (negociación colectiva).
El fundamento de la autonomía privada individual pretende ser explicado a
través de dos teorías: La individualista y la normativista. Según la primera tesis,
los derechos subjetivos de toda persona derivan únicamente de la esencia del
hombre, esto es, de su propia condición de ser humano. En consecuencia es
absolutamente soberano para regular sus intereses, desde que la autonomía
privada (libertad) es anterior y superior al Estado, quien se limita únicamente a
reconocerla. La segunda tesis, plantea que “la autonomía privada le es
concedida a los sujetos de derecho por expresa delegación del Estado, para
que la ejerzan dentro de los cauces establecidos por el ordenamiento jurídico”2.
La libertad de contratación, tiene dos dimensiones: Una, libertad de contratar o
1
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Perú: Constitución y Sociedad Política. Desco
Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo 1981. Enero, 1981, pág. 116.
2
Herrera Vásquez, Ricardo: “La regulación Constitucional de la Libertad de Contratación: La
problemática del Artículo 62º de la Carta Magna de 1993, citando a De la Puente y Lavalle, en Revista
de la Academia de la Magistratura, Nº 2, Noviembre de 1999, pág. 36.
1
de conclusión, que supone la facultad de decidir cómo, cuando y con quien

contratar. La segunda, denominada libertad contractual o de configuración,
supone el derecho de los contratantes, para determinar el contenido del
contrato. Esta última manifestación presupone la primera, de manera que para
que exista libertad contractual es imprescindible que exista libertad de
contratar3.
Respecto a la libertad de contratación, se han esgrimido, igualmente, dos
posiciones: La primera es aquella que proclama la Autonomía de la Voluntad,
en forma irrestricta; la segunda proclama el dirigismo contractual, esto es, la
intervención del Estado en la contratación, tanto legislativa como judicialmente,
como una forma de proteger al contratante más débil.
Sin entrar en mayores disgregaciones sobre la vigencia o no de estas
posiciones, sobre la conveniencia de aplicar una u otra, puede perfectamente
afirmarse, a la luz de la experiencia histórica, que la intervención del Estado en
la economía, es un hecho, mucho más si aludimos a una Economía Social de
Mercado, modelo concebido por nuestra Constitución del Estado, al prescribir
que: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado”.
Si bien el contenido del artículo 62º4 de la Constitución propugna la vigencia de
la autonomía de la voluntad, en un intento por excluir al Estado en la
contratación, sin embargo exige, para la validez del contrato, la sujeción a las
“normas vigentes al tiempo del contrato”. Se opta, entonces, por la protección
de la libertad de contratación, tanto al momento de la celebración, como
posteriormente. Se trata del dirigismo contractual, que busca proteger los
contratos celebrados (presente) y los que puedan celebrarse a futuro. La
libertad de contratación debe ejercerse en armonía con el ordenamiento legal.
La contradicción es mucho más evidente al prescribirse en la segunda parte del
citado artículo 62º, que “Los términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. En esta parte, es claro, que
nuestra Constitución se aparta totalmente del “dirigismo contractual” y apuesta
por la “autonomía de la voluntad”.
Los límites a la libertad de contratación encuentran su fundamento en el
modelo económico propugnado por la Constitución del Estado: Economía
Social de Mercado. “El marco jurídico fundamental de regulación de las
relaciones económicas que perfila el modelo económico, es lo que se ha venido
en llamar la “Constitución Económica. Esta determina los pilares básicos para
el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma y extensión de
la intervención estatal, la organización y técnica de la producción y distribución
e, inclusive, el contrato”5; explicación que encuentra su mejor sustento en la
necesidad que tuvo el Estado, en un determinado momento de la historia
3
Ibidim, pág. 38.
4
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos – ley, el Estado puede establecer garantías y
otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que
se refiere el párrafo precedente” (art. 62º CE).
5
Herrera Vásquez, Ricardo: Obra citada, pág. 44.
2
económica, de dictar normas regulatorias del mercado, propias de un Estado

Social de Derecho.
La lectura del artículo 58º de la Constitución, según la cual se opta por un
modelo de Economía Social de Mercado, que justifica la intervención del
Estado en la regulación del Mercado y por tanto, el dirigismo contractual, entra
en contradicción con otras normas de este mismo cuerpo normativo, que
consagran, por el contrario una economía de mercado. Por ejemplo, “el
carácter subsidiario de la actividad empresarial estatal (artículo 60º) o, la
imposibilidad de sustentar una expropiación en el interés social (artículo 70º)”6,
entre otras.
En el nivel infraconstitucional, el Código Civil, calificado por algunos como
“socializante” o “comunistoide”, ha optado por el dirigismo contractual, sin
abdicar de la autonomía de la voluntad. Así tenemos que el artículo 1354º,
prescribe que “Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.
En esta norma jurídica se consagra la denominada libertad contractual o de
configuración. Obsérvese que no regula la libertad de contratar; hecho que
es fácil entender, si admitimos que la libertad contractual la presupone.
De la lectura del artículo 1354º, puede concluirse que no consagra la libertad
contractual en términos absolutos, desde que exige que esta debe adecuarse a
la “norma legal de carácter imperativo”, es decir a una norma preexistente, de
modo que si alguien contrata contraviniendo una norma imperativa el contrato
será nulo de pleno derecho7. “El hecho de que la libertad contractual no pueda
ser ejercida en términos absolutos, denota claramente una opción por la tesis
normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonomía privada”8. Sin
embargo, parece que se trata, también de la presencia del dirigismo
contractual.
El artículo 1355º, del mismo Código Civil, prescribe que: “La Ley, por
consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos”. Si en el artículo 1354º, la
limitación se encuentra relacionada con la preexistencia de norma imperativa,
en el caso del artículo 1355º, el intervencionismo estatal es mucho más directo,
pues se trataría de normas que se expiden con el único propósito de intervenir
la autonomía privada en cuanto al contenido del contrato, “por consideraciones
de interés social, público o ético”.
Por el dirigismo contractual se interviene legislativamente, la libertad
contractual, que puede darse en un doble sentido: imponiendo reglas y/o
estableciendo limitaciones. La regla funciona respecto al contenido de los
contratos. Vale decir, sobre la libertad contractual. Esta intervención legislativa
produce una insertación automática de las reglas o limitaciones a las cláusulas
del contrato celebrado, funcionando al lado de las cláusulas primigenias y
produciendo sus efectos.
El interés social, público o ético, constituyen los elementos justificatorios del
intervencionismo estatal, modificando la noción clásica de la contratación,
6
7
“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público a a las buenas
costumbres” (art. V, del Título Preliminar del C. C.).
8
3
respecto a la autonomía de la voluntad, teniendo como sustento en la

desigualdad real que se da en las relaciones sociales y económicas, por el
desequilibrio económico, que es preciso regular efectivizando los correctivos
pertinentes, redefiniendo una concepción más permeable del contrato
conducente a su socialización. En consecuencia, el intervencionismo es para
proteger.
La tesis de la teoría clásica, es que el Estado no debe intervenir o interferir la
vida económica; y la tutela jurídica sólo deberá otorgarla únicamente respecto a
lo que las partes han convenido y nada más. Sin embargo, dentro de la
polémica existente sobre la intervención o no del Estado, a través del dirigismo
contractual, se ha admitido la intervención legislativa en los contratos por parte
del Estado.
“Expresión de esta tendencia son figuras como la rescisión del contrato por
lesión y de su resolución por excesiva onerosidad de la prestación, el aumento
de los tipos contractuales, la presunción de la culpa leve en la responsabilidad
contractual, la inserción automática de cláusulas de origen legal, la contratación
forzosa o la intervención administrativa en la contratación mediante las
cláusulas generales”9, entre otras. No obstante, debe distinguirse entre la
intervención legislativa y la intervención judicial. Por ejemplo, en el caso de la
excesiva onerosidad10, es el Juez el que interviene para corregir la excesiva
onerosidad. Lo mismo puede decirse de las cláusulas vejatorias, las
estipulaciones inválidas o ineficacia de estipulaciones en las cláusulas
generales de contratación11.
El artículo 1357º del Código Civil, a su vez, prescribe: “Por Ley, sustentada en
razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”. Del contenido de este
artículo, puede afirmarse lo siguiente: a) Se prevé la existencia de una ley que
autorice o faculte al Estado paran establecer garantías y seguridades, b) El
otorgamiento por el Estado de dichas garantías y seguridades mediante
contrato, y c) la ley tendrá su sustento en razones de interés social, nacional o
público.
Aún cuando el Código Civil (1984) antecede a la vigente Constitución (1993)12,
puede decirse que el propósito es el mismo. No obstante, hay que anotar que
9
10
“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a
ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva
onerosidad” (art. 1440º C. C.).
11
“En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o
de prorrogar o renovar tácitamente el contrato; y de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a
arbitraje” (artículo 1398º C. C.). “En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las
circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez” (art. 1399º C. C.).
12
“Mediante contratos – ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”
(artículo 62º CE, última parte).
4
en la norma constitucional, se deja establecido que los contratos – Ley “no

pueden ser modificados legislativamente”, como una reafirmación de la
seguridad jurídica que debe otorgar este tipo de contratos y de la prevalencia
de la autonomía privada.
Desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho, los problemas que
contiene el artículo 1357º, como regla excepcional para la celebración de los
convenios de estabilidad jurídica suscritos entre el Estado y los inversionistas
nacionales o extranjeros o con empresas receptoras de inversiones, que
generan ineficiencia por las externalidades que podrían presentarse,
resumidamente serían los siguientes: a) Los términos de interés social,
nacional o público en que deben fundamentarse las garantías y seguridades,
pueden no existir, no obstante, pueden ser invocadas por el Estado para decidir
la revocación de las garantías y seguridades en perjuicio del inversionista,
creando por el contrario inseguridad jurídica, b) al margen de la existencia o no
de las razones de interés social, nacional o público, se pregunta ¿podrá existir
la posibilidad de derogar la norma autoritativa, por ley posterior de igual
jerarquía?13, c) la debilidad del artículo 1357º está referida a la naturaleza civil o
administrativa del contrato, que podría dar lugar a una interpretación
reconociendo a favor del Estado ciertas prerrogativas exorbitantes a los
contratos privados. Por ello es que la exigencia que al contratar el Estado, lo
haga como persona de Derecho Privado y no como Persona de Derecho
Público, esto es, con las normas del Derecho Civil y no con las de Derecho
Administrativo.
La solución de tales problemas resulta de vital importancia para la inversión
nacional y el desarrollo del país. En todo caso, los problemas planteados
encontraron su solución con los siguientes dispositivos legales que
antecedieron a la Constitución de 1993 y que bien puede afirmarse que
constituyen su precedente: Decreto Legislativo Nº 662, de 29 de agosto de
1991, que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones
extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, Decreto
Legislativo Nº 757, de 07 de noviembre de 1991, Ley Marco para el crecimiento
de la inversión privada, Decreto Supremo Nº 162-92-EF, que reglamenta el
Decreto Legislativo Nº 662.
En estas normas jurídicas se estableció: El carácter civil y no administrativo de
los convenios de estabilidad jurídica y la imposibilidad de ser modificados en
forma unilateral por causa alguna, en tanto se encuentren vigentes.
La solución definitiva, como ya se dijo, fue dada por el artículo 62º de la
Constitución del Estado, cuya prescripción da validez formal de estabilidad
jurídica al contrato – ley, por los hechos afirmados líneas arriba.
La supresión de toda mención al interés social, nacional o público, evita que
bajo los argumentos establecidos por el Código Civil, se revoque el contrato,
con lo que se asegura la permanencia de las garantías propuestas para el
crecimiento y fomento de la inversión privada, como son: Libre disponibilidad
de divisas, estabilidad del régimen tributario, estabilidad en el régimen de
contratación de trabajadores, no discriminación e igualdad de trato, entre
13
La respuesta ha sido dada por el artículo 62º de la CE, al establecer que “No pueden ser modificados
legislativamente”, lo que quiere decir, que se impone una urgente modificación del artículo 1357º del
Código Civil.
5
inversionistas nacionales y extranjeros, establecimiento de zonas francas

industriales, comerciales y turísticas, establecimiento de Zonas de Tratamiento
Especial y régimen de admisión temporal y demás instrumentos diseñados
para el desarrollo económico.
Finalmente se dirá que en nuestro país existe una fuerte corriente modificatoria
del Código Civil, con la finalidad de adaptarlo a las tesis del neoliberalismo,
para cuyo efecto el Análisis Económico del Derecho resulta siendo el
instrumento necesario, pues en base a la eficiencia y al menor costo, es
preciso “modernizarlo”. En concreto, algunos de los artículos del Código Civil o
de sus instituciones que deben modificarse para lograr una mayor eficiencia en
el desarrollo de país, a través de la inversión privada, serían los siguientes:
El problema de los plazos: En el Código Civil, encontramos que el legislador
ha impuesto plazos máximos a los que las partes deben sujetarse, limitando,
de esta manera su libertad para fijar, de acuerdo con sus intereses el tiempo o
los plazos. Este el caso de los contratos preparatorios, artículos 1416º y
1423º14. En ambos artículos, si bien se establecen plazos distintos, según se
trate del compromiso de contratar o del contrato de opción, no es menos cierto
que tales plazos son forzosos, de modo que si los contratantes estipulan un
plazo mayor rige el plazo máximo establecido por ley.
No obstante las justificaciones que se hacen15, se afirma que hay confusión
entre la temporalidad y la futuriedad. Una cosa es que deba existir un plazo; y
otra que éstos no puedan exceder de un año o seis meses, según se trate de
compromiso de contratar o de opción. Además no es cierto que si las partes
pactan un plazo mayor, quedarían sujetos a un “vínculo indefinido”. La
temporalidad racional y breve de la que habla De la Puente y Lavalle no es un
imperativo jurídico. Un compromiso de contratar superior al año (10 años por
ejemplo) no produce ningún daño al Derecho. Igualmente si las partes desean
contratar por un plazo superior no se estaría ofendiendo al orden público, por lo
demás son las partes las que contratan de acuerdo a sus intereses y ello no
puede constituir un freno al tráfico contractual y a la circulación de la riqueza,
porque no inmovilizan el patrimonio, sino todo lo contrario, el plazo como un
acto de previsión permitirá planificar, sabiendo, por ejemplo, que dentro de tres
años deberá realizar un contrato de compraventa definitivo y entregar el bien.
Durante este tiempo puede arrendarlo, puede también comodatario o
entregarlo en garantía. Más aún puede venderlo, disponer del bien, asumiendo
el riesgo de asumir el pago de los daños y perjuicios, sabiendo que con ello va
a ganar.
14
“El plazo del compromiso de contratar será no mayor a un año y cualquier exceso se reducirá a este
límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo” (art. 1416º C. C.). “Toda
opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite” (art.
1423º C. C.).
15
Sobre el plazo máximo para el compromiso de contratar, Max Arias Schreiber, en la exposición de
motivos, precisa que “Se consideró indispensable limitar en el tiempo el compromiso de contratar,
pues de no hacerlo las partes podrían quedar sujetos a un vínculo indefinido, lo que se traduciría en un
freno al tráfico contractual y, en general, a a circulación de la riqueza, así como a determinados abusos
por uno de los contratantes y, concretamente, por el de mayor poder”. Por su parte Manuel de la
Puente y Lavalle, señala que el plazo máximo del compromiso de contratar no puede tener vigencia
indefinida, ya que el contrato preparatorio debe ser siempre transitorio “en el sentido que debe tener
una temporalidad racional y breve”. Con respecto al contrato de opción se utilizan los mismos
argumentos.
6
Respecto al argumento de que el plazo máximo protege al más débil, evitando

así el abuso del contratante más fuerte, se dirá que si tal es el argumento,
tendría que introducirse limitaciones al plazo, sino también al precio, el bien, los
plazos de cumplimiento de las prestaciones, las garantías, los intereses, etc.
etc.
Los mismos criterios pueden ser aplicados a la opción, puesto que quien otorga
una opción no está impedido de otorgar opción a un tercero. Por ejemplo, el
dueño de una casa podría dar opción a cinco o seis personas simultáneamente
y estipular que todos los demás contratos se resuelven apenas uno de os
optantes acepta. Incluso el concedente podría decir no estipular nada, pues,
incluso en el caso de una opción exclusiva, siempre cabe la alternativa de
incumplir y cargar con la consiguiente responsabilidad, lo cual, como hemos
dicho, dentro de jn cálculo costo – beneficio, podría resultar absolutamente
satisfactorio el interés del concedente.
El problema de los plazos también los encontramos en los contratos de
arrendamientos, de servicios y suministros, artículos 1788º, 1768º, 1541º, del
Código Civil.
Otros casos similares se encuentran en los artículos 1429º, 1474º y 1612º. Por
el primero se condiciona la resolución por autoridad del acreedor al
otorgamiento de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento que en
caso contrario, el contrato queda resuelto. En el segundo se establece que la
declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un
plazo que no puede exceder de veinte días, en el contrato por persona a
nombrar. Por último, en el artículo 1612º, contrato de suministro, se establece
que el suministrado en un plazo no menor de siete días, fije el vencimiento de
las prestaciones singulares. Se afirma que en todos estos casos, debe dejarse
en plena libertad a las partes para que fijen el plazo que consideren más
razonable de acuerdo a las circunstancias, a sus intereses y a la costumbre.
En la contratación por adhesión y en masa, son los artículos del 1390º al
1401º del Código Civil los que establecen las reglas para la protección al
consumidor frente al proveedor, que es el que formula ofertas para la
contratación por adhesión o con arreglo a las cláusulas generales de
contratación.
El Código Civil, de los tres sistemas de control de las cláusulas generales de
contratación, ha optado por un sistema mixto:
a. Sistema de control por autoridad administrativa: Se
encuentra regulado en los artículos 1393º al 1396º, referidas a la
contratación con arreglo a lasa cláusulas generales aprobadas
previamente por la Autoridad Administrativa que se incorporan en forma
obligatoria a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo
a ellas. Se aduce que resulta contradictorio que luego de establecer la
obligatoria aplicación de las cláusulas generales de contratación
aprobadas por la Autoridad Administrativa, en el artículo 1395º, se
admita la posibilidad de que las partes contratantes puedan decidir
respecto a que cláusulas deban o no incorporarse a la oferta. Se trata de
una facultad de negociación que niega la inmutabilidad de las cláusulas,
destruyendo la eficacia a este tipo de contratación. La decisión
contractual de las partes de no incluir en el contrato determinadas
7
cláusulas generales que han sido aprobadas por la autoridad

administrativa, resultan siendo un contrasentido, pues importa negarles
la doble condición que tienen: Ser idóneas para facilitar la contratación
masiva; y proteger los sistemas del consumidor. Hay igualmente, dos
razones de peso para discrepar con el contenido del artículo 1395º: a)
Se entiende que la autoridad administrativa, luego de sopesar las
ventajas e inconvenientes de determinadas cláusulas de contratación
decide aproarlas para que se incorporen automáticamente a todas las
ofertas formuladas para contratar con arreglo a ellas, b) el medio más
sencillo para la supresión de algunas cláusulas de contratación, sería la
imposición del predisponerte al consumidor. Por lo demás se argumenta
que hasta el momento no se ha publicado la relación de bienes y
servicios a ser controlados, según lo establecido por el artículo 1394º,
por lo que no hay justificación para mantener la vigencia de este artículo.
b. Sistema Legislativo: Es el artículo 1398º el que contiene
uno de los mecanismos contractuales de defensa del consumidor,
respecto a las cláusulas vejatorias, que nos coloca ante la evidencia de
que también se ha intentado un control legislativo de tales cláusulas. El
problema que se señala, es que las cláusulas consideradas vejatorias,
se encuentran señaladas en una lista cerrada que no admite la
posibilidad de que se incluyan otras, como por ejemplo, aquellas que le
permitan al proveedor reajustar el precio y los intereses previos al aviso.
Igualmente, la calificación de vejatorias no se puede considerar en
abstracto, sin tomar en cuenta el uso concreto y aplicación específica
que le dan los particulares ni el papel que juegan en el contexto de un
negocio particular. Ejemplo, una cláusula de limitación de
responsabilidad podría resultar perfectamente razonable teniendo en
cuenta el alea del negocio, los riesgos que asume el proveedor, la
concesión de un precio especial y otros beneficios al adquiriente o el
equilibrio de ventajas y sacrificios acordado por las partes. Lo mismo
ocurre con las demás disposiciones.
c. Sistema Judicial: Según el artículo 1391º, en los
contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente,
carecen de eficacia las estipulaciones establecidas para el
correspondiente contrato. Esta declaración será efectuada por el Juez,
porque en ciertos casos esas cláusulas si serán eficaces, cuando las
circunstancias así lo justifiquen. Por último se ha dicho que la utilidad de
tales disposiciones y la aplicación de mecanismos de control se da en el
marco de las relaciones proveedores – consumidores, por lo que
deberían estar contenidas en una norma de defensa al consumidor y no
necesariamente en el Código Civil.
Las externalidades generadas por esta legislación entorpece la

contratación, tornándola ineficiente, por lo que se hace necesario una
modificación.
La importancia de la contratación no solamente radica en el hecho de que
todos compramos, aun cuando no todos vendemos, sino también en el hecho
8
de que se venden propiedades, acciones, bienes de consumo, bienes de

producción y todo cuanto necesitamos, encontrándose dentro de los
compradores el propio Estado. De este modo la propiedad, constituye un
elemento esencial en la contratación; que debe estar debidamente garantizada
y protegida por el Estado y que además debe ser libre sin imposiciones que
perjudiquen los intereses de los contratantes.
En consecuencia, tanto la propiedad como la contratación, en cualquier tipo de
sociedad siguen el destino trazado por el modelo económico implementado, de
modo que si admitimos que el Proyecto de desarrollo de nuestro país, se ubica
dentro del Modelo Neoliberal desarrollado por la Constitución del Estado, es de
entender que la contratación siga el Modelo que privilegia la autonomía de la
voluntad y no el dirigismo contractual, para cuyo efecto el análisis económico
constituye la herramienta para la creación de un “nuevo derecho”, que importa
ubicar en primera línea la eficiencia y el menor costo, de modo que la
contratación discurra sin interferencias que eleven costos o impidan la libre
contratación en interés de los contratantes, que como se afirma, al buscar su
propio interés, estarán también buscando el interés de todos.
Desde esta perspectiva las modificaciones estructurales que se plantean para
nuestro Código Civil, no escapan a tales orientaciones, como lo evidencian los
análisis y las afirmaciones que viene haciendo desde hace algún tiempo
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ, desde la vertiente del Análisis Económico
del Derecho.
En un artículo aparecido en el Suplemento Economía y Derecho del Diario
Oficial El Peruano, el 13 de marzo de 1995, denominado “Código Civil:
Reforma para no obstaculizar la inversión”16, reiterado posteriormente en otras
publicaciones, Alfredo Bullard González, justificaba la Reforma del Código Civil,
afirmando que sus experiencias se fundamentaban en tres denominadores
comunes: a) En todos estuvo presente un inversionista extranjero, dispuesto a
realizar una nueva inversión en el país, b) en todos los casos el problema tuvo
como protagonista algún artículo del Código Civil vigente y c) el inversionista
como consecuencia de lo anterior, se abstuvo de invertir o dicha inversión no
se produjo en los términos plasmados.
Los casos fueron los siguientes:
 Artículo 882º del C. C.: “No se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley o
permita”. Por la vigencia de este artículo un inversionista extranjero
desitió de su proyecto de invertir en el Perú, por cuanto el socio peruano
con quien quería constituir una sociedad, estaba impedido, por efectos
del citado artículo, de comprometerse a no transferir sus acciones por un
plazo de cinco años, porque el artículo 882º, prescribe que mediante
contrato no se puede establecer la prohibición de enajenar. El
inversionista extranjero desistió de su proyecto.
 Artículo 923º C. C.: “La propiedad es el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la
ley”. A su vez el artículo 925º, prescribe: “Las restricciones legales de la
16
Bullard González, Alfredo: “Código Civil: Reforma para no obstaculizar la inversión”. Suplemento
Economía y Derecho. Diario Oficial El Peruano del 13.03.1995, pág. B-11.
9
propiedad establecida por causa de necesidad y utilidad pública o de

interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico”. Una
empresa inmobiliaria extranjera dedicada al negocio inmobiliario desistió
de concretar un importante proyecto en nuestro país, por cuanto no
tienen clara la idea en relación a los conceptos de “interés social”, a que
se refieren los artículos transcritos.
 Artículo 1346º C. C.: El Juez, a solicitud del deudor
puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida”. Por aplicación de este artículo el contrato
sobre la adquisición de un paquete de acciones se realizó luego de una
larga negociación, reduciendo la eficacia originalmente buscada con la
operación, porque para asegurarse la compradora de la veracidad de la
información sobre la situación patrimonial de la empresa cuyas acciones
adquiriría, solicitó la inclusión en el contrato de una cláusula penal por
un monto importante que incentivara a un adecuado cumplimiento de la
obligación. El problema surge por el derecho reconocido al deudor de
recurrir al Juez para reducir equitativamente la pena, conforme puede
verse del artículo 1346º del C. C.
 Artículo 1398ª C. C.: “En los contratos celebrados
por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan,
en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.
Por la vigencia de este artículo una corporación productora de bienes de
consumo masivo mundialmente famosa que deseaba designar un
agente en el Perú para introducir sus productos, se vio precisada a
conceder la distribución a un distribuidor chileno quien por la vía de
ampliación de territorio incluyera al Perú, perjudicándose de esta manera
a un nacional. Ello, porque al remitir un contrato de agencia y
representación estándar con términos idénticos a los usados en otros
países para operaciones similares, se le advirtió que dicho contrato
podría ser considerado uno de adhesión y que sus términos podían
calificarse como cláusulas generales de contratación y por tanto en
aplicación del artículo 1398º, algunas condiciones podían ser
consideradas como no válidas.
 Artículo 1688º C. C.: “El plazo de arrendamiento de
duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien
arrendado pertenece a entidades públicas o incapaces el plazo no
puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda de los
términos señalados se entiende reducido a dicho plazo”. Por su parte el
artículo 1423º, prescribe: “Toda opción esta sujeta a un plazo máximo de
seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite”. La limitación de
los plazos contenidos en los artículos transcritos, respecto al
arrendamiento y a la opción de 10 años o 06 meses, respectivamente,
obligó a recurrir a una compleja maraña de instrumentos legales, con el
10
consiguiente incremento de los costos de la operación y su difícil

ejecución del contrato, mediante el cual una empresa norteamericana
que quería instalar una estación de servicios en un terreno de propiedad
de un nacional, para cuyo efecto requería celebrar un contrato de
arrendamiento por 20 años, además de una opción de compra del
terreno. Las limitaciones de 10 y 06 meses fueron contraproducentes.
 Artículo 1562º C. C.: “En el caso del artículo
1561ºº, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del
contrato si se le ha pagado más del cincuenta por ciento del precio. Es
nulo todo pacto en contrario”. Un nacional no pudo celebrar un contrato
de venta de acciones con un grupo extranjero para ser pagadas en
armadas de cinco años, por cuanto solicitó garantías adicionales que el
comprador no quiso aceptar, en vista de la imposibilidad de rescindir
cuando el comprador hubiera pagado más del 50% del precio, según lo
establecido por el artículo 1562º.
Para Alfredo Bullard González se trata sólo de algunas situaciones de las

muchas que se pueden encontrar en el Código Civil, que frustran o complican
operaciones comerciales que son beneficiosas para las partes. Los principios
protectores que aparecen en el Código carecen de lógica y se condicen con la
libertad económica que impera actualmente. No se trata, entonces, solo de
artículos que hay que cambiar, sino de principios rectores que inspiran la
normatividad civil, como consecuencia de haber entrado en vigencia cuando los
modelos intervencionistas y estatistas ya se encontraban en su ocaso, y que el
Código no pudo sustraerse a su influjo.
Textualmente, el mismo autor, respecto al Código Civil afirma que “…hoy su

articulado, lejos de favorecer el desarrollo de “lo privado” (aquellos que es la
razón de la legislación civil), aparece como una curiosa fusión de un liberalismo
artesanal y un intervensionismo socializante, lo que es explicable y entendible
por los tiempos que rodearon su promulgación. Los principios que comentan
son explicables si entendemos que existen partes fuertes y partes débiles,
gente que acierta y gente se equivoca, gente que razona y gente que no lo
hace, y los débiles, los equivocados y los irracionales necesitan del auxilio del
legislador par no ser víctimas de sus propias limitaciones. Habría gente adulta,
incluso empresas comerciales e industriales que, como los incapaces, no
pueden decidir por si mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones
a sus facultades de disposición, inclusión de limitaciones de responsabilidad en
sus contratos, etc. Por ello el Código no quiere dejar que se “equivoquen”. Pero
al hacerlo comete el peor de los errores.
Un mundo como el actual requiere que las personas respondamos en toda
extensión de nuestros actos. El paternalismo legislativo sólo ayuda a limitar los
beneficios que las partes pueden obtener de la interrelación individual.
Es por ello que no creemos posible una reforma del Código basada en
retoques a su texto. Los problemas de dicho cuerpo letal se encuentran en las
bases mismas sobre las que se redactó. Por ello, se requiere de una reforma
total, que parta, sin condicionantes, hacia la aventura de establecer un cuerpo
realmente moderno y que responda a las necesidades del país. El Código Civil
11
debe ser un canal para a libertad, no un dique en el que se quede depositada y

lastrada la iniciativa individual”17.
17
Bullard González, Alfredo: artículo citado.
12

El plan de sesión Nº 13 forma parte de la Tercera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo específico es analizar y aplicar el Derecho Económico en el contexto
económico Nacional y Mundial. El tema de sesión, como ha quedado dicho, se
denomina “La Interrelación entre el Derecho y Economía en el Contexto
Nacional y Mundial. Derecho Internacional Económico y evolución y
delimitación del Derecho Económico”. .
INTERRELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN EL

CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL
En principio debe afirmarse que la interrelación obligatoria o voluntaria de los

Estados, como unidades que forman parte del sistema global o globalizado, en
mayor o menor intensidad, ha existido siempre como una urgencia natural de
satisfacer sus necesidades mutuas, en el entendido de que un país no puede
aislarse de los demás porque no le es posible producir todo lo que necesita. Se
alude, así a un reparto productivo. Sin embargo, “la integración”, como
mecanismo de interdependencia, generada por vínculos legales que dan origen
a los bloques económicos no ha existido siempre, por lo que es a partir de aquí
que la regulación jurídica, se constituye en una exigencia que dará lugar a lo
que hoy se denomina Derecho Económico Internacional, cuya justificación,
además, está dada por el Proceso de Globalización como signo de nuestro
tiempo.
Nuestro País no puede eximirse de esta exigencia, debiendo insertarse en la
economía mundial y regional requiriendo para ello de una legislación que
regule dichas relaciones de tipo económico.
Es cierto que durante mucho tiempo no se aceptó la interdependencia como
parte natural del sistema económico mundial. Por ello, primero se le teorizó y
luego se aplicó la doctrina de autosuficiencia, bajo el argumento de que “un
país será cada vez más desarrollado cuando más autosuficiente sea”. Con ello
se quiso significar que si un país no requiere de ningún otro país para
satisfacer las necesidades de su población habría alcanzado su desarrollo. Una
lógica elemental nos permite concluir que ello no es posible, por no existir un
solo país que tenga todo lo necesario que lo exima de recurrir a los demás.
Bajo el liderazgo de los recursos naturales, tecnológico y humanos la tesis de
la autosuficiencia para el logro del desarrollo fracasó. Un buen ejemplo de ello,
lo constituye el petróleo, recurso natural privilegio de algunos países y que
escasea en otros. Este recurso no depende de la voluntad de los Estados sino
de la naturaleza geológica de un territorio.
Fracasada la teoría de la autosuficiencia se aceptó la teoría de la
interdependencia, como un proceso natural e inevitable para el logro del
desarrollo de algunos y de sobrevivencia de otros, impulsado por el avance de
1
las comunicaciones y la tecnología, cuyo avance responde a fuerzas que no

dependen de la voluntad del hombre y que por tanto no puede controlar, pero si
regular.
La Globalización como proceso irreversible, es consecuencia de lo antes
expuesto. Los Estados y los mismos organismos internacionales se ven
envueltos en este proceso imposible de eludir, y que por tanto deben asumir
como una realidad. En consecuencia en este proceso que alcanza a los
niveles político, educativo, tecnológico, económico, social, etc. etc., aparecen
como elementos constitutivos: El Estado y los organismos internacional; y
porque no decirlo sujetos individualmente considerados, como son los
inversionistas extranjeros o las entidades de financiamiento internacional, como
el caso del Fondo Monetario Internacional.
“Como doctrina, la Globalización económica es aquella que sostiene la
ampliación del comercio internacional a través de la integración de países bajo
la forma de bloques económicos que empiezan como zonas de libre comercio o
asociaciones de dos o más países dentro de las “cuales las mercancías
circulan libremente sin pago de aranceles entre los países miembros, lo que
importa la eliminación de loas barreras aduaneras que pudieran afectar el libre
comercio entre los países miembros, siendo su más alto grado de evolución el
de ser zonas de unión económica.
Como ejemplos de procesos de integración desarrollados podemos citar a la
Unión Europea (EU), al Mercado Común Centroamericano (MCCA), La
Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Comunidad de Caribe (CARICOM),
Mercado Común del Sur (MERCOSUR), El Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLC), la Asociación del Sudeste Asiático (ASEAN), etc.”1.
La dinámica de las interrelaciones económicas, entre los Estados, que trae la
necesidad de integrarse para el apoyo mutuo y el logro de su desarrollo,
supone la existencia explícita o implícita de reglas que se van a materializar en
un conjunto de normas jurídicas, que bien pueden ser ubicadas, según lo
hemos afirmado, en un cuerpo normativo denominado Derecho Internacional
económico.
“Como en el caso de la existencia del lenguaje, el mercado puede ser
interpretado como una convención humana y el poder no es identificado como
el gesto de los intercambios. Por tales circunstancias la economía es el efecto
de dos problemas centrales: a) de un lado, la existencia de necesidades
materiales potencialmente insaciables y, b) por otro, la posibilidad limitada de
los recursos. No se puede tener todo lo que se desea, por tanto, nos
planteamos la necesidad de efectuar elecciones y de realizar acuerdos.
Como contrapartida, el Derecho reconoce la realidad y estructura las normas
en mérito al vigor propio de los acontecimientos reales. Si el sistema jurídico se
desentiende de la realidad, las instituciones convencionales se desnaturalizan.
En ese sentido, las normas jurídicas se distinguen por su vinculación entre el
supuesto de hecho y la sanción correlativa a aquel. Así, la norma vulnera la
realidad y acuña como hipótesis un hecho que no se proyecta en el mundo
fáctico, simplemente deviene ineficaz, o no se cumple. El divorcio entre la
norma del Derecho y la realidad a la que pertenece aplicarse configura la
ineficacia del precepto específico, entonces, es razonable suponer que si bien
1
Moreno Gálvez, Marco Antonio, Obra citada, págs. 19, 20 y 21.
2
los gobiernos son capaces de modificar la normatividad formal, no pueden

hacer lo mismo con las reglas informales”2.
DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO.
Dentro del proceso de interdependencia de las relaciones en el mundo, es

evidente que los Estados comparten una serie de espacios con distintos
actores transnacionales, particularmente con empresas y entidades de
financiamiento internacional.
Si bien los Estados son los que se interrelacionan entre si para los efectos de la
integración, en el mercado nacional e internacional operan actores que en su
mayoría no son el Estado, sino particulares (grandes empresas), además de
las entidades financieras como el Fondo Monetario Internacional, el Banco
Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros. Se suma a lo
anterior, una realidad incontrastable que es aquello que nos refiere que los
mercados tienden a internacionalizarse, particularmente a raíz de la
interdependencia. Uno de los campos donde surge con mayor fuerza los
nuevos actores es el de la inversión internacional. El inversionista puede ser
una persona natural o jurídica; nacional o extranjera en relación al territorio del
Estado en donde invierte. La inversión será efectuada atendiendo la naturaleza,
el sector y el monto a invertirse. Las grandes empresas que se dedican a las
operaciones de servicios o negocios, ocupan una situación preponderante en el
mundo actual y ellas se encuentran sometidas a constantes exigencias de
racionalización y competitividad.
En consecuencia, la Globalización de las actividades económicas que realizan
los Estados y los particulares en el mundo, importa la necesidad de instaurar
un orden económico internacional, para lo cual es necesario que se den
acuerdos entre los Estados comprometidos a plasmarse a través de un
ordenamiento jurídico que permita conservar y aplicar dichos acuerdos. Esto es
lo que se denomina Derecho Internacional Económico que organiza la sociedad
internacional desde una perspectiva de la economía.
Los sujetos de Derecho de esta nueva disciplina son los siguientes: Los
Estados, los organismos internacionales, las empresas multinacionales y los
organismos o entidades no gubernamentales con vocación económica. Los
sujetos que mayor relevancia tienen son los Estados, por las siguientes
razones:
- Son los creadores principales del Derecho Internacional
Económico.
- Son los primeros destinatarios de las normas de este sistema.
- Porque nada podría lograrse dentro del orden económico
internacional sin el consentimiento tácito o expreso de los
Estados.
- Porque, a su vez, son creadores de otros sujetos de derecho,
como son los órganos internacionales de carácter económico3.
2
Mendoza Canepa, Raúl: “Interrelación entre el Derecho y la Economía en la Sociedad”. Necesidad de
que ambas disciplinas encuentren un norte común. El Peruano, 29.04.1996, pág. B-9.
3
Herrera Guerra, Paúl Neil: “Estados como sujetos del Derecho Económico Internacional. Diario
Oficial El Peruano, del 30 de mayo de 1994, págs. B – 6 y B – 7.
3
Se ha dicho que el Derecho Internacional Económico, al igual que el Derecho

Laboral, no da el mismo trato a los Estados, pues para ello tiene en cuenta su
poder económico, de manera que se proteja al Estado más débil o con menos
poder económico. Los clasifica, según las ciencias sociales en países
desarrollados y países subdesarrollados de acuerdo con la producción nacional
bruta per cápita de los países involucrados. Sin embargo, no se toma en cuenta
la inflación y el producto bruto interno, entre otros factores. “En una relación de
este tipo puede existir un país más poderoso económicamente que otro. En
este sentido el Derecho Internacional Económico actúa como un elemento
compensador para poner fin a las desigualdades existentes o que podrían
existir en las relaciones económicas dentro del ámbito internacional”4.
Al igual que en las relaciones sociales, los individuos buscarán maximizar sus
beneficios, así en el nivel internacional, “cada país siempre buscará proteger
sus intereses tanto políticos como económicos frente a otras naciones que no
pertenezcan a su misma categoría o que en todo caso no pertenezcan a su
misma clase de país desarrollado o subdesarrollado, según sea el caso”5.Es
esta situación, precisamente, la que da lugar a que determinados países
homogéneos o no, con coyunturas parecidas o costumbres similares crean
organismos internacionales generando otros sujetos del Derecho Internacional
Económico.
Los organismos internacionales pueden clasificarse en: Organismos
económicos de nivel mundial y organismos económicos de nivel regional,
subdividiéndose estos últimos en: Organismos Económicos Regionales de
Cooperación (OERC) y los Organismos Económicos Regionales de Integración
(OERI). Los primeros no suponen limitación de la soberanía de los Estados,
porque sólo buscan únicamente establecer vínculos de solidaridad, con la
finalidad de promover sus actividades económicas. Los segundos, suponen lo
contrario, esto es, en materia económica limitan su soberanía en materia
económica.
Los Organismo Económicos Regionales de Integración, pueden adoptar las
siguientes modalidades:
a) Zona de libre comercio: Importa la eliminación de todo tipo de
barreras arancelarias y no arancelarias, entre los países miembros
respecto a sus productos originarios. También existirá una protección
comercial común de los productos originarios, en relación a otros países
no asociados.
b) La Unión Aduanera: También esta referida a la eliminación de las
barreras arancelarias y no arancelarias, así como a la protección
comercial común frente a terceros Estados.
c) Mercado Común: Conformado por varios países con la finalidad de
establecer la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas
dentro de los países que forman el Mercado Común.
d) La Unión Económica y Monetaria: Se trata de la agrupación de
varios países que trasladan su soberanía a la Unión en dos aspectos: 1)
Conducción de la política económica; y 2) Conducción política
monetaria, manteniendo siempre su soberanía política.
4
Herrera Guerra, Paúl Neil, artículo citado.
5
Ibidim.
4
Es dentro de estas formas organizativas de carácter económico internacional,

que el Derecho Internacional Económico debe establecer la correspondiente
regulación jurídica. Un ejemplo de este tipo de organización regional lo
constituye el MERCOSUR, del que forman parte Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay. Se trata de un MERCADO COMUN, que da lugar a que los países
miembros emitan una legislación de conformidad con los fines perseguidos.
De otro lado, en el Mercado Internacional, no solo activan los Estados, sino
también otros organismos no gubernamentales. Estos actores (sujetos)
económicos son los inversionistas, ya sea como persona natural o jurídica que
invierten capital en países distintos a los de su origen. El carácter de la
inversión extranjera en un país dependerá de las ventajas comparativas que
pueda tener el país receptor y en conformidad con la legislación nacional de
este último, para lo que se exige una legislación económica que no entorpezca
la inversión, sino más bien que la viabilice y le ayude a desenvolverse.
EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO.
El Derecho Económico, en un principio fue un simple enunciado, una simple

expresión. Surge en circunstancias en que la economía, como ciencia social,
logra gran auge. Actualmente, se dice, que surge con propios principios y
figuras particulares frente a las necesidades de un mundo cambiante,
presentando una constitución específica, un carácter peculiar
Por las razones explicadas en el capitulo anterior podemos darnos cuenta que
la economía y el derecho se interrelacionan; por tal razón encontramos
contenidos normativos, subjetivos y científicos de naturaleza económico-
jurídico que sustentan la existencia de lo que llamamos derecho económico,
sin llegar a expresar que el derecho económico es únicamente consecuencia
de esa relación, pues hay que advertir que el derecho económico tiene
formalmente como fin, el bienestar social a través de la solución del problema
explicado por el principio de escasez; aunque en la realidad no se de
necesariamente; ya que puede beneficiar a un sector social perjudicando a
otro, etc.
Malpartida castillo, Víctor6, respecto al nacimiento del Derecho Económico, nos
hace la siguiente referencia. Ubica al Derecho Económico como un sub-ámbito
de la Juseconomia que al igual que otros sub - ámbitos pretenden su
autonomía. Esta disciplina, desde su aparición ha ido poco a poco adquiriendo
mayor importancia, moldeando su contenido de acuerdo con las vicisitudes y
requerimientos de la realidad socio económico prevaleciente.
Los elementos a tener en cuenta para la configuración del Derecho Económico
son diferentes, puede ubicarse dentro de ellos el intervencionismo o dirigismo
estatal junto al conflicto de intereses. Ha sido el desenvolvimiento económico el
que ha marcado el paso, no solamente del Derecho Económico, sino también
del Derecho en general, sin embargo la propuesta no es aquella que afirma que
lo económico precede a lo jurídico, sino que lo jurídico se presenta como norma
y como relación social, tal como ocurre con el Derecho en general.
El impulso de la nueva disciplina jurídica se produce a fines del siglo XIX y
comienzos del Siglo XX, en circunstancias en que la ideología triunfante: El
Liberalismo, ya había atravesado serias contradicciones no controladas por la
6
Obra citada, págs. 85 a 88.
5
burguesía, luego de haber logrado que se generalizara esta ideología portadora

de un sistema social nuevo basado en la igualdad, que no obstante hacía
posible la existencia de grandes masas de pobres y marginadas cuya miseria
era más que evidente, como consecuencia de la concentración del capital que
lesionaba la llamada competencia perfecta; hecho este que obligó a la
ampliación del Mercado exportando no solo capital, sino también su propia
crisis y contradicciones dando lugar a lo que se denominaría luego: El
Imperialismo.
Las dificultades del Modelo Liberal para superar sus propias contradicciones,
fueron de tal envergadura que hasta se llegó a hablar del derrumbe del Estado
Liberal, puesto que el Mercado perdía su capacidad de autorregulación de la
oferta y la demanda ante la concentración del capital y la aparición del
Monopolio controlado y dirigido por los grandes capitalistas, generando, a su
vez desocupación, explotación y miseria.
La urgencia de aplicar correctivos se vio agudizada en la segunda mitad del
siglo XIX, ante la presencia de constantes y cada vez crecientes conflictos
sociales y la aparición del sindicalismo, del socialismo, de organismos
internacionales de los trabajadores y de intelectuales proclives al cambio y a la
superación de las grandes desigualdades existentes y sobre todo disconformes
con la realidad social.
Las armas con las que contaba al nuevo sistema social, político y económico
eran de dos clases: a) Las primeras de naturaleza teórica, encontrándose
dentro de ellas los postulados del liberalismo económico y del político. Los
postulados económicos estaban basados en el libre mercado, esto es, que no
debía haber intervención de ningún elemento que lo distorsionara. El
Liberalismo Económico, tuvo su expresión jurídica en la autonomía de la
voluntad. En el plano político se planteaba el rechazo total de la existencia de
instancias o agrupaciones intermedias entre el ciudadano y el Estado,
erigiéndose el estado como el único elemento organizador de la sociedad; b)
las segundas, derivadas de la fuerza del poder político, que se expresaba en
los actos de represión de todo tipo de protestas en contra del nuevo sistema
instaurado. Se impuso así el individualismo, alejado totalmente de todo asomo
de colectivismo.
El cambio de actitud y los ensayos por instaurar un Estado conciliador que
morigere las protestas y reduzca el conflicto, a través de una actitud “social”, se
expresó, por ejemplo, con la República de Weimar, Alemania en 1919, que
recortaba la acción de Estado Liberal clásico, con el establecimiento de un
programa social más justo, pero siempre manteniendo lo fundamental: las
bases económicas del liberalismo. Se buscaba de este modo, que el
capitalismo presente un rostro más humano alejado de sus efectos perniciosos
que eran motivo de descontento por los sectores menos favorecidos.
A la Constitución Política de Weimar se sumaron otras que incluyeron en sus
textos derechos sociales y económicos, permitiendo que el Estado intervenga
para corregir las distorsiones de la economía. Aparece el Derecho del Trabajo y
el Derecho Económico; hechos éstos que se sucedieron luego de concluida la
Primera Guerra Mundial.
Se afirma que el Derecho Económico7 aparece con la macroeconomía, su
7
Malpartida Castillo, Víctor, Obra citada, pág. 87.
6
fundamento conceptual, consecuencia de la conocida crisis económica de

1929, detonante de las contradicciones del sistema capitalista, cuyo propulsor
fue el famoso economista Keynes, para quien la macroeconomía sería el
tratamiento general de la economía de un país con los llamados “valores
agregados”. Keynes, pretendido salvador del sistema, propuso la política del
pleno empleo, así como la intervención del Estado como sujeto propulsor de la
dinámica económica. Podría decirse que su nombre inicial fue el de “Derecho
de Guerra”, porque su configuración se produjo, precisamente, en un periodo
“entre guerras”. El Estado fijó los salarios, controlaba los precios, para cuyo
efecto fue necesario dictar una legislación de carácter económico.
Posteriormente con la culminación de la Segunda Guerra Mundial, el
surgimiento de nuevos países y las tareas de recomposición de las economías
nacionales devastadas por la Guerra que obligaron a los Estados a intervenir
sus economías, así como la aparición del subdesarrollo, aparecen nuevas
exigencias económicas que determinan la configuración de un cuerpo
normativo que consolidan el Derecho Económico, a mediados del siglo pasado,
lo que evidencia que se trata de una disciplina jurídica nueva.
Si quisiéramos anotar las causas que dieron origen al Derecho Económico,
podríamos señalar las siguientes:
- La crisis del Estado Liberal puro y su posterior conversión en un
Estado Social de Derecho.
- La presencia de las dos Guerras Mundiales y las exigencias
posteriores de los Pueblos para su Desarrollo.
- El problema de desarrollo económico de los países pobres del
mundo, llamados subdesarrollados, en vías de desarrollo o
atrasados.
Nuestro país como uno de los países que se ubica dentro de los países
subdesarrollados, cuya necesidad de desarrollo es incuestionable, no es ajeno
a la realidad antes descrita, por lo que también se alinea entre quienes se
interesan por el Derecho Económico al que estudia y explora, a través de sus
intelectuales e investigadores sociales, políticos y económicos.
En cita que hace Teresa Arévalo8 de Hans Fraustaedter, para éste autor, el
Derecho Económico habría pasado por tres etapas:
- En la primera etapa el Estado se abstuvo de intervenir en la
economía y solución de sus dificultades. La autonomía de la
voluntad, los contratos y los grupos económicos autónomos,
predominaron durante esta etapa.
- En la segunda etapa, se pasa al otro extremo, siendo el Estado el
que domina determinados sectores económicos como
consecuencia de la emergencia económica mundial por las
Guerras Mundiales y otros factores. Sin embargo no se eliminó
en forma total la libertad económica requerida por el mercado de
corte liberal.
- En la tercera etapa, como consecuencia de lo anterior, aparece
un conjunto de normas jurídicas que ya no caben en el Derecho
8
Arévalo, Teresa: “El Derecho Económico o de la Economía”, citado por Malpartida Castillo, Víctor,
7
tradicional, dada su naturaleza y fines perseguidos, que bien

puede ubicarse en un cuerpo normativo diferenciado y autónomo,
no transitorio ni excepcional, que precisa ser reunido en un
cuerpo normativo distinto al tradicional. Este sería el Derecho
Económico.
En conclusión, la adaptación del Derecho Económico a las necesidades

propias del sistema económico, se ha producido en dos etapas: La primera
estaría constituida por la libertad contractual y la autonomía de la voluntad; y la
segunda, por las dificultades propias del sistema, derivado de sus propias
contradicciones y la existencia de grandes grupos humanos marginados y
explotados, que dieron lugar a una intervención estatal y por tanto a una
legislación especial, de la que formaría parte el Derecho Económico.
Malpartida9 nos informa que fue en el Siglo XVIII en que Justus Cristoph
Dithmar, primer catedrático de Derecho Económico en Francfort, acuño los
términos Derecho Económico Agrario y Derecho Económico Comercial,
atribuyéndole al primero el ámbito de la economía agraria y al segundo lo
relativo a las ciudades. Posteriormente, según el mismo autor, Friederich
Fischer, utilizaría el término Derecho Económico, ubicando en ello lo relativo a
la economía, la policía y el cameralismo.
En el siglo XVIII, fue Nicolás Baudeau, quien utilizó el término “Legislación
Económica, en su obra “Primera Introducción a la Filosofía Económica”,
publicada en 1771. En 1809, Heinrich Eschenmayer publica su obra “Derecho
Económico Estatal”, en la que señala la necesidad de sistematizar el derecho
adecuado a las reglas de la economía estatal y no del régimen jurídico. Para
este autor, en el Derecho Económico existirían tantas disciplinas como sectores
económicos serían objeto de su estudio, tales como: Derecho Agrario, Derecho
Gremial y Derecho Comercial.
Pierre Joseph Proudhon, autor de la obra “Que es la propiedad”, “considerará
que las contradicciones en la realidad social se verían resueltas por el Derecho
con una efectiva reorganización de la sociedad, y el derecho económico sería
el principal elemento en esa nueva organización social” 10. Con el término
Derecho Económico, Proudhon designaba “un derecho superestatal, igualitario,
regulador de la vida interna de la totalidad económica”11.
En 1886, Angelo Levi, de nacionalidad italiana, publica en Roma su obra “Il
Diritto Económico”, en el que intentaba, según Montoya Alberti Ulises 12, “reducir
a una unidad gran parte del derecho público y privado de la Economía Política”.
Se sucedería luego la Primera Guerra Mundial, habiendo quedado un espacio,
desde la obra de Angelo Levi, de varios años en que el Derecho Económico,
guardó silencio, siendo considerado, después del conflicto bélico (1918), como
un Derecho de Paz, empeñado en aplicar toda la legislación de carácter
económico que se emitió con la finalidad de evitar un nuevo conflicto bélico. No
obstante las dificultades del sistema liberal continuaron, llevando a J.
9
Obra citada, págs. 89 y ss.
10
11
Polo Antonio: “El Nuevo Derecho de la Economía”, citado por Malpartida Castillo, Víctor, Obra
citada, pág. 90.
12
Montoya Alberti Ulises, “El Derecho Económico”, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada,
pág. 90.
8
Hedemann, el autor más importante de este periodo, en relación a nuestra

disciplina, a pronosticar que: “El Derecho Económico, como disciplina
autónoma del Derecho, subsistirá terminada la Guerra, por cuanto la existencia
de esta es accidental y contingente”13.
A nivel de Latinoamérica, respecto a la evolución del Derecho Económico,
puede citarse la Carta de Querétaro de 1917, en el que el Derecho Económico
adquiere relevancia, al considerar en su contenido una serie de normas
referidas al ordenamiento económico, ejemplo que luego fue seguido por otras
Constituciones, conforme ya se ha expresado. En Argentina y Brasil, serían los
refugiados políticos los que darían impulso al Derecho Económico, pudiéndose
citar entre otros a Esteban Cottely, que publicó su obra “Teoría del Derecho
Económico”. En Brasil, Bogotá y Chile, también hubo exponentes de esta
disciplina, habiendo tenido una gran receptividad.
En nuestro país, el primer intento doctrinario, fue realizado en 1947 por Mario
A. Puga, quien publicó en la revista “El Foro” de Lambayeque un artículo sobre
Derecho Económico. Otro autor que puede mencionarse es Rómulo Ferrero,
que en 1957, realiza un “Estudio económico de la legislación social peruana”.
En 1966, Ulises Montoya Alberti, publica su tesis de bachiller titulada “Derecho
Económico”, constituyéndose en el primer libro sobre la materia y que en 1987
volvió a publicar debidamente actualizada. En 1975, Sierralta Ríos, Aníbal
presenta su tesis sobre el mismo tema, para posteriormente en 1988, publicar
su obra “Introducción a la Juseconomía”, de la cual hemos tomado gran parte
para el desarrollo de estos materiales de estudio.
13
Hedemann: “El Derecho Económico”. Rev. de Derecho Privado, 1943, pág. 28, citado por Malpartida
Castillo, Víctor, obra citada, pág. 93.
9

denomina “Definición, sujetos, objeto, naturaleza jurídica, relación con otras
disciplinas jurídicas e Instituciones del Derecho Económico”.
DEFINICION, SUJETOS, OBJETO, NATURALEZA JURÍDICA, RELACIÓN

DON OTRAS DISCIPLINAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO
ECONÓMICO
Definición de Derecho Económico

En cuanto a la definición de Derecho Económico, diremos que es una rama del
Derecho constituido por un conjunto normativo y de principios doctrinarios
destinados a ordenar la economía en su carácter coyuntural, como es el caso
de la política económica. Las normas jurídicas que forman el Derecho
Económico buscan dirigir y ordenar la economía, pero también comprende la
forma que adoptan estas medidas al ejecutarse. Por ello se dice, que por un
lado se presenta como una idealidad normativa, esto es, emparentado con el
“deber ser”; y de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como
participación de esa realidad económica, emparentado con el “ser”.
Así como el Derecho puede ser visto desde 3 puntos de vista: objetivo,
subjetivo y como ciencia, igualmente, el Derecho Económico puede definirse
también desde estos tres puntos de vista1; veamos:
a) Desde el punto de vista objetivo: Se le define “como el conjunto
de normas jurídicas que regulan el comportamiento de los agentes
económicos, dentro de las relaciones de producción, distribución,
circulación y consumo de productos, así como prestación de servicios
y, por ende, del mercado en sus ámbitos micro y macro ello debido a
que las normas plasmadas en base materiales son susceptibles de
apreciarse con el sentido de la vista y el tacto”. Se trata de normas
jurídicas emitidas por el Estado que regulan un ámbito especial de la
sociedad: El Mercado y la conducta de sus agentes, delineando “el
modelo económico que respalda en base a la ideología constitucional
del Estado y del Gobierno de turno”. El “Derecho Económico será más
amplio y estricto si su ideología es socialista y más restringido y
flexible si es liberal”. El Estado, como agente económico, interviene en
la economía como director o árbitro, sin descuidar “la finalidad esencial
de la economía normativa que es la de evitar, prevenir o corregir, en lo
posible, fallas o desequilibrios estructurales y coyunturales para
mantener el sistema económico y modelo económico que se respalda,
1
Moreno Gálvez, Marco Antonio: obra citada, pág. 25 y ss.
1
vigilando y sancionado los comportamientos de los agentes

económicos que puedan o sean lesivos al orden económico
establecido”. Como justificación del Derecho Económico se ha dicho:
“El funcionamiento armonioso de un sistema económico determinado
requiere de un cierto número de reglas de derecho que aseguren el
uso racional de los factores de producción, de los productos y de los
servicios”2. “En resumen, el derecho económico objetivo es el conjunto
de normas jurídicas que regulan las relaciones de producción (como
proceso y resultado del mismo), distribución (dedicada a las distintas
formas de transmisión de uno o más poderes de la propiedad sobre los
bienes y servicios), circulación (dedicada a las relaciones entre los
agentes económicos en la bolsa, bancos, seguros, etc.) y consumo
(teniendo en cuenta los patrones de consumo de bienes y prestación
de servicios); es decir, regula los comportamientos de los agentes
económicos en sentido micro y macro, generados dentro de un
sistema económico determinado, según la finalidad programada o
aceptada en el modelo económico implantado por el Gobierno de turno
que debe estar inspirado en el bienestar y desarrollo económico y
social porque se va a generar derechos subjetivos de segunda
generación”3.
b) Desde el punto de vista subjetivo: Se relaciona con las
facultades o derechos que emergen de la prescripción normativa que
contiene la norma jurídica. Se relaciona con los agentes o sujetos
económicos que han de usufructuar de los derechos conferidos por las
normas jurídicas económicas, que han llegado a denominarse
derechos de segunda generación, en el que se incluyen los derechos
sociales y políticos. “En resumen, es el conjunto de facultades de los
sujetos provenientes de las relaciones jurídicas económicas (de
producción, distribución, circulación y consumo de bienes y prestación
de servicios), en sentido micro y macro”4.
c) Como Ciencia: El Derecho como ciencia, tiene un objeto de
estudio tridimensional: Elemento formal: Estudio del conjunto de
normas jurídicas, elemento subjetivo: constituido por los valores
económicos que son parte del sistema económico vigente y elemento
material u objetivo: constituido por la conducta de los agentes
económicos, objeto de la regulación. Desde esta perspectiva Moreno
Gálvez, señala que “el derecho económico tiene un objeto
tridimensional, conformado por: Norma jurídica económica. Elemento
formal (está en constante evolución y cambio). Valores económicos:
Elemento subjetivo (encuadrados dentro de un sistema económico
determinado). Conducta humana económica. Elemento objetivo o
material (objeto de regulación jurídica)”5.
2
Carrillo Gerardo y Pinzón Jorge, citados por Lamas Puccio, Luís: “Derecho Penal Económico”. 2da.
Edic. 1996, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima Perú. Pág. 27, citado a su vez por Moreno Gálvez,
Marco Antonio, obra citada, pág. 26.
3
Moreno Gálvez, Marco Antonio: obra citada, pág. 26 – 27.
4
Ibidim, pág. 27.
5
Ibidim, pág. 27.
2
Sujetos del Derecho Económico.
Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que nos

estamos refiriendo a la persona humana, por ser la única susceptible de ser
sujeto de derecho, las cosas y los animales son objeto de derecho. Igualmente,
se alude al sujeto de derecho, para referirnos a una persona a quien el
ordenamiento jurídico le imputa derechos y obligaciones. En consecuencia,
sujeto de Derecho Económico será toda aquella persona que interviene en el
proceso económico relacionado con la política económica vigente. Es el agente
de mercado, esto es, quien produce la mercancía, quien la compra o vende o
quien adquiere un servicio, pudiendo ubicarse dentro de ellas, el Estado, las
empresas, los sujetos considerados individualmente, las asociaciones de
consumidores y en fin todo aquello que tenga relación con el mercado.
Sierralta6 nos informa que Olivera consigna como sujetos, “entre otros, el
agente de mercado, el partícipe en operaciones de mercado; ocasional o
profesional, organizado o no”. Asimismo, nos indica que “Para Jorge Witker la
extensión es mayor”, considerando los siguientes: “El Estado y sus empresas,
las personas jurídicas privadas que actúen en la producción, distribución,
circulación y consumo de los bienes y servicios, los particulares en general y
también los consumidores”.
A decir del mismo Sierralta7, los sujetos económicos pueden ser:
a) Directos: El Estado cuando actúa en el mercado y cuando
establece los lineamientos de política económica. El individuo y el
patrimonio de la sociedad en su conjunto; y, las empresas en sus
diferentes formas. Se incluye también a la empresa, que es, “por el
dinamismo y la forma como se desenvuelve en el proceso económico,
un sujeto distinto”8 y diferenciado del Derecho Económico. “La
empresa como sujeto del Derecho Económico tiene el mismo
contenido y concepto que de esta figura trae la legislación mercantil y
comercial. Es una entidad distinta y diferente de sus componentes. La
empresa es una figura con vida individual que es sujeto cuando los
deberes impuestos por las regulaciones económicas adquieren, como
universalidad, vida jurídica propia”9.
b) Indirectos: La empresa, es un sujeto indirecto, porque a través de
ella, el Estado interviene regulando su actuación para normalizar las
relaciones económicas. La empresa no tiene un lugar determinado en
el derecho tradicional, por ser un elemento de concentración capitalista
que exige la intervención del Estado cuando deriva en un monopolio.
Debe ubicarse con suma precisión a la empresa, como sujeto del
Derecho Económico, porque sólo es considerada como tal cuando
actúa como sujeto activo, excluyéndose como sujeto en su formación,
organización y nacimiento, en cuyo caso es área del Derecho
Comercial o del Derecho Industrial, en su desenvolvimiento. Será
sujeto del Derecho Económico cuado explota “recursos escasos y que
6
7
Ibidim, págs. 296 y ss.
8
Sierralta Ríos, Anìbal: obra citada, pág. 297.
9
Ibidim.
3
por su intervención en el mercado altera, reorienta o puede modificar

una política económica”10
En concreto, sujetos del Derecho Económico, serían: el Estado, las empresas y

los consumidores. ”Son los agentes económicos en general, sea cual fuere su
forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en la producción,
distribución y consumo de los bienes y servicios”11
Objeto del Derecho Económico.
Tema de sumo interés es el de ubicar el objeto del Derecho Económico. Sobre
el particular, Sierralta12 afirma que “…es regular el funcionamiento y el
desenvolvimiento de la actividad económica de los particulares, como partícipe
social, y las demás unidades económicas, consideradas según la función que
desempeñan”.
Moore Merino, precisa que es la regulación de “…la actividad económica de los
particulares y demás entes económicos”13. Olivera, en cita que hace el mismo
Sierralta Ríos14, señala que el objeto de las normas de derecho económico es
la porción de conducta humana que ellas disciplinan. Para Munera Arango es
“el conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación
humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la
riqueza”15.
Albino de Souza, en una concepción totalizadora, precisa que el objeto del
Derecho Económico es la realidad económica. Según esta concepción nuestra
disciplina pretende someter esta realidad (la económica) “a las normas jurídicas
que condicionan la política económica destinada a concretizar la ideología
constitucionalmente adoptada”16.
“En los países de sistema socialista, el Derecho Económico positivo tiene como
tesis regular las relaciones jurídicas entre los organismos socialistas, con
motivo de intercambio recíprocos en el cumplimiento de un plan. En la ex
Checoeslovaquia, el Código Económico reglamentaba exclusivamente las
formas de la propiedad socialista, mientras que la propiedad privada lo era a
través del Código Civil”17.
Finalmente, sobre el objeto del Derecho Económico, Sierralta 18 concluye que
este “tiene como objeto la regulación de la acción de los sujetos hacia los
objetivos de la política económica tendientes a armonizar los intereses de los
individuos y de la colectividad dentro de la justa verdad. Todos los agentes
económicos, así como el Estado y la estructura de su plan, se mueven dentro
del cumplimiento de determinados objetivos o regímenes concretos, suscitando
en su actuar, por crecimiento, agrupación, omisión o fuerza, algunas
distorsiones que perjudican el mercado o que afectan los intereses colectivos;
es entonces que el objeto de esta disciplina será recomponerlos y armonizarlos
10
11
Witker: “Derecho Económico”, pág. 8, cita de Malpartida Castillo Ríos, obra citada, pág. 132.
12
13
Cita de Sierralta Ríos Aníbal, pág. 299.
14
Ibidim.
15
Cita de Sierralta, pág. 299.
16
Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 300.
17
Ibidim.
18
Ibidim pág. 301.
4
hacia metas de justa – verdad”.

Naturaleza Jurídica del Derecho Económico.
Respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, la polémica está
centrada a determinar si se trata de un Derecho Público o Privado, tal y como
ocurre con cualquiera de las diferentas áreas del Derecho en general. Por ello
para una mejor comprensión del tema, hagamos una revisión de las teorías que
pretenden explicar la clásica división entre Derecho Público y Derecho Privado.
Estas teorías, según nos indica Malpartida19, pueden resumirse en tres:
a) Teoría del sujeto: Según esta teoría, “son relaciones de derecho
público si interviene en ellas el Estado como parte actuante y, serán
relaciones de derecho privado si se da entre particulares”. La principal
observación que se le hizo a esta teoría, fue que el Estado, no siempre
actúa como persona de derecho público, pudiéndolo hacer también
como persona de derecho privado.
b) Teoría del Interés: “Las relaciones serían de derecho público si el
interés por el cual ellas se establecen es general o público. Por el
contrario, si ese interés es privado, las relaciones serán de derecho
privado. Fue Hans Kelsen quien formuló la más severa crítica al
afirmar la imposibilidad de determinar cuando una norma jurídica sirve
al interés público o privado.
c) Teoría de la Naturaleza de la Relación: Según esta teoría “son
relaciones de Derecho Público aquellas en donde el Estado actúa
como un ente subordinante, y, por el contrario, son de Derecho Privado
si aquellas relaciones son de coordinación o de igualdad”. Propulsor de
esta teoría fue Jellineck, quien textualmente explicaba su teoría en los
siguientes términos: “La oposición entre el Derecho Privado y el
Derecho Público, puede referirse al principio fundamental de que en
aquel los individuos son considerados principalmente en una relación
de coordinación los unos con respecto a los otros. Por tanto regula el
Derecho Privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto
que el Derecho Público regula las relaciones entre distintos sujetos
dotados de imperium, o la organización y funciones de estos mismos
sujetos y la relación de ellos con los sometidos a su poder”20. Según
Alzamora Valdez no todas las relaciones de Derecho Privado son de
coordinación, así como tampoco todas las relaciones de Derecho
Público, son de subordinación.
Sobre el mismo asunto Rendón Vásquez, en opinión compartida por Malpartida

Castillo, según propia declaración, afirma que “la distinción entre Derecho
Privado y el Derecho Público obedece a la existencia de la propiedad privada
de los medios de producción. Las relaciones son privadas si implican el
ejercicio de esta propiedad en torno de la cual se organizan las demás
relaciones de los individuos. El Derecho Público es el derecho del poder
institucional constituido para la defensa del orden jurídico basado en la
19
20
Cita de Jorge Rendón Vásquez: “El Derecho como Norma y Relación Social”, pág. 191, citado a su
vez por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 134.
5
propiedad privada”21.
No resulta fácil encontrar una posición unánime en la doctrina, respecto a la
naturaleza jurídica del Derecho Económico, como consecuencia de su
juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho Privado y otros
de un Derecho Público.
a) Como parte del Derecho Privado: Arthur Nussbaum, en 1920,
según José Santos Briz, en la primera edición de su obra, considera al
Derecho Económico como parte del Derecho Privado para el estudio
de las nuevas estructuras jurídicas públicas. “Su monografía es un
complemento de la exposición sistemática de los Derechos Civil y
Mercantil”, dejando “fuera las materias de Derecho Público aunque se
refieran a la vida económica”22. Para el mismo Santos Briz, afirma
Malpartida Castillo, “el Derecho Económico se puede dividir
primeramente entre un derecho administrativo económico y un derecho
privado económico. Al lado de estos también se pueden considerar un
derecho laboral de la economía, un derecho penal económico, etc.” 23.
En estas posiciones se observa una preocupación por el creciente
intervencionismo estatal y el ánimo de salvar la puridad de lo privado.
Existe, además, otra corriente que considera al Derecho Económico
como un derivado del Derecho Mercantil24.
b) Como parte del Derecho Público: Es la posición mayoritaria que
se fundamenta en el hecho de la intervención estatal y en el interés
social que busca proteger. Joaquín Garrigues ubicándose en esta
posición precisa: “…el Derecho Económico, el cual se concibe como
una atmósfera jurídica de rango superior (fundamentalmente de
carácter público)”25. Witker, razona de la siguiente manera: “pensamos
que las normas del derecho económico como preservadoras del orden
público de un país son, en general, de carácter eminentemente público
y que existen fronteras tanto para un derecho social económico como
para limitadas áreas de derecho privado económico, especialmente, de
carácter empresarial y societario”26. En nuestro país Ulises Montoya
Alberti, se adhiere a esta posición, como así lo expresó en su primer
libro: “…las normas del Derecho Económico pertenecen al campo del
Derecho Público, ya que sus disposiciones inciden en el campote la
macroeconomía”27.
c) Posiciones mixtas: Se trata de posiciones que buscan conciliar
ambas posiciones, llegándose a afirmar que se trata de una clásica
21
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada, pág. 194, citada a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 135.
22
Santos Briz: “Derecho Económico y Derecho Civil”, pág. 32, citado por Malpartida Castillo, Víctor,
23
Ibidim.
24
25
Garrigues, J.: “Curso de Derecho Mercantil”, pág. 39, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 135.
26
Witker, J.: “Derecho Económico”, pág. 37, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.
138.
27
Montoya Alberti, Ulises: “Derecho Económico”, 1996, pág. 111, cita de Malpartida Castillo, Víctor,
6
división que sólo tiene valor histórico, calificándola de “viejo y clásico

contraste” y que “ya no resulta aplicable para caracterizar al nuevo
derecho económico del siglo XX”28. Para Hedemann, en el Derecho
Económico, se entrecruzan, tanto elementos de derecho público como
de derecho privado, nos informa Malpartida Castillo29. Existen otros
autores que propugnan la misma tesis, para cuyo efecto se
recomienda leer, tanto la obra de Malpartida Castillo, Víctor,
“Introducción al Derecho Económico”, como la obra de Sierralta Ríos,
Aníbal, “Introducción a la Juseconomia”, sugeridos como bibliografía
complementaria.
Pareciera que esta última podría ser la posición mas correcta, si consideramos
que la misma intervención del Estado en la economía debe considerarse como
pública, en tanto la protección que se hace del consumidor, esto es, el sector
que ha de ser favorecido con la regulación jurídica, lo ubicaría en el nivel del
Derecho Privado. No obstante debe afirmarse que esto último no es lo
determinante para considerarlo como derecho social.
Según la información que nos alcanza Malpartida Castillo, el peruano Ulises
Montoya Alberti es partidario de esta última posición: El Derecho Económico es
simultáneamente Público y Privado. Por su parte, el mismo Malpartida, con
algunas variantes se suma a la tesis mixta respecto a la naturaleza jurídica del
Derecho Económico, al afirmar que “pareciera imposible no encuadrarlo en lo
estrictamente público. Eso depende de la mayor o menor importancia que se le
de a la intervención estatal”. Concluye afirmando: “En todo caso lo vemos como
un derecho especializado, que puede regular – como ya lo ha hecho –
relaciones jurídico privadas, sin que por esto pierda su carácter eminentemente
público. Es un derecho de vanguardia que constituye principal instrumento para
acceder a una nueva sociedad, pues en sus normas adopta el cambio y no
solamente la protección de los sectores débiles de la sociedad”30.
Relación con otras disciplinas del Derecho Económico.
El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando
aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil, Derecho
Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, etc.,
hemos de suponer que cada parcela forma parte de un todo interactuando unos
y otros, manteniendo al mismo tiempo su independencia y autonomía, en
conformidad con la realidad que regulan, cuyo desarrollo forma parte de la
historia jurídica de cada uno de ellos. Por lo demás, no debe olvidarse que
todos derivan de un tronco común. Así por ejemplo, el Derecho del Trabajo
logró luego de grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil.
Si el propio Derecho aun no se encuentra concluido, siendo su característica
esencial el dinamismo y su adaptación constante a las realidades que regula,
no es posible negarle tal atribución a sus parcelas o ramas especializadas. El
Derecho Económico, que duda cabe, es una rama del Derecho nueva, aún
cuando hunde sus raíces en la historia económica de los pueblos y se remonta
28
Hedemann, J. W,: “El Derecho Económico”, Revista de Derecho Privado, Madrid 1943, citado por
29
Ibidim.
30
7
a los primeros intentos de superar las contradicciones del liberalismo. Sin

embargo, es precisamente, su juventud la que lo liga a otras disciplinas,
buscando en su constante interacción, su propia autonomía e independencia
que en su momento ha de lograr. Desde este punto de vista abordemos su
relación con otras ramas del Derecho.
a) Con el Derecho Constitucional: La Constitución Política del
Estado, constituye la principal y primerísima fuente del Derecho
Económico, porque en ella se encuentran las normas jurídicas que
regulan la economía de un país. Es la norma fundamental en los
ordenamientos de los Estados, denominándosele también, “norma de
normas” (disposición básica sobre las fuentes del Derecho) o “Ley
Suprema” (supera en rango a todas las leyes). Característica primera
de la Constitución es la atribución o competencia que fija a los órganos
encargados de legislar, en este caso, al Congreso de la República y
excepcionalmente al Poder Ejecutivo debidamente autorizado por el
primero. Es en ella en la que se declara el Modelo Económico a
implementarse en un determinado país. Ahí se encuentran los
Principios Económicos que van a orientar la política económica, por lo
que su relación con el Derecho Económico es incuestionable.
Adicionalmente se dirá que la Constitución Económica es patrimonio
de las diferentes constituciones y porque no decirlo, de los propios
Estados, desde la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de
Weimar en 1919, hasta las vigentes constituciones, entre las que se
incluyen las de España, Italia, Alemania y otros países. En el caso de
nuestro país, el constitucionalismo económico ya se encontró presente
en la Constitución de 1920 y posteriormente en las constituciones de
1933, 1979 y 1993.
b) Con el Derecho Administrativo: Sin mayores comentarios,
respecto a la relación existente entre Derecho Económico y el Derecho
Administrativo, transcribiré la cita que hace Malpartida Castillo, Víctor31
de Darío Munera Arango: “Dario Munera Arango ha resumido en cuatro
los puntos de conexión entre ambos derechos: la protección jurídica,
en cuanto al Derecho Administrativo ofrece los recursos
administrativos contra los actos abusivos de los órganos del Estado,
regulando el régimen de las indemnizaciones y de la expropiación; la
descentralización y autonomía, en cuanto a la creación de empresas
estatales encargadas de los servicios públicos (agua, electricidad,
correos, teléfonos), cuya función corresponde al Estado, así como la
autonomía de las sociedades mixtas que aun cuando actúan dentro de
la esfera del derecho privado como cualquier empresa, mantienen
facultades coactivas para ejecutar deudas; el servicio público, en
cuanto a actividades del Estado, a pesar de a crisis jurídica actual de
esta noción, cae dentro del dominio del Derecho Administrativo, pero
también otras actividades de entidades absolutamente privadas, como
en el caso de los bancos y de las instituciones financieras prestan
servicios públicos, pero no son hechos de la administración pública,
aun cuando su regulación involucre también al Estado; y finalmente, el
31
8
tema de los bienes de uso público o de los “res publicae” y la “res

nullius” fijando la forma de su uso, transferencia y las concesiones, no
es o mismo un bien que tiene un fin administrativo, de aquel otro que
responde a fin económico”.
c) Con el Derecho Penal: La relación entre el Derecho Penal y el
Derecho Económico es incuestionable. El propio Código Penal dedica
un título expreso para sancionar los delitos contra el orden económico,
entre los que se encuentran el abuso del poder económico, el
acaparamiento, especulación, adulteración, la venta ilícita de
mercaderías y otros delitos económicos32. La relación entre ambas
disciplinas es de tal naturaleza que son muchas las obras, referidas al
Derecho Penal Económico, que se han escrito. Respecto al Derecho
Penal, en una economía de mercado, Manuel A. Abanto Vásquez 33, ha
dicho: “La relación de correspondencia entre el Derecho y los
fenómenos sociales tiene actualmente quizás su sector mas dinámico
en el campo de las interrelaciones entre el Derecho y la Economía.
Desde el punto de vista jurídico se puede observar que, si dejamos de
lado el núcleo básico de bienes invariablemente protegidos en todos
los modelos sociales (especialmente la vida y a libertad), no cabe duda
que la protección de otros bienes, sobre todo de aquellos atacados por
la criminalidad económica, dependen decisivamente del sistema
económico y político, así como del momento histórico en el cual se
desenvuelven. Así, en las décadas pasadas se ha podido observar, en
contraposición con los dos grandes modelos mundiales, el capitalismo
y el socialismo, dos modelos jurídicos muy distintos. En el ámbito de lo
económico, uno protege la libre competencia y otras instituciones
derivadas de ella, mientras que el otro protege el buen funcionamiento
de una economía planificada”.
d) Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el
Código Penal encontramos un expreso Título destinado a sancionar los
Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, ubicándose dentro de
ellos, los llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con
respecto al Derecho Tributario, se dirá que los impuestos, entre otras
instituciones que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por
finalidad financiar la Caja Fiscal, sino también persiguen objetivos de
política económica, por lo que cuya regulación jurídica, obligadamente
ingresan a forma parte del Derecho Económico. Entre el Derecho
Financiero y el Derecho Tributario existen semejanzas, pero también
diferencias. El primero es una de las ramas principales del Derecho
Público que se ocupa del “estudio sistemático de las normas de las
funciones de la percepción, administración y empleo de las rentas del
Estado y corporaciones públicas, para el cumplimiento de sus
objetivos; así como de los preceptos que corresponde a la aplicación
de las normas financieras, relativos a las relaciones entre los poderes
32
Los artículos, 238º, 239º y 140º del Código Penal han sido derogado por el Decreto Legislativo Nº
1044, del 26 de junio del año en curso, Ley de Represión de la Competencia Desleal.
33
9
públicos del Estado con los miembros de la colectividad”34. El segundo,

“es el conjunto normativo referente a los tributos o prestaciones de los
particulares, es decir, norma aquellas relaciones entre el Fisco y los
contribuyentes, cuyo objeto principal viene a estar dado, por los
ingresos del Estado, de carácter compulsivo u obligatorio, llámese
impuestos, tasas y otras contribuciones”35. Ambas disciplinas se
relacionan con el Derecho Económico, porque en el Derecho
Financiero se encuentran las opciones de política financiera de un
país, estructurándose de esta manera un orden económico objeto de
regulación por el Derecho Económico. Por su parte el Derecho
Tributario, en el caso de los impuestos, estos no so solo financian la
Caja Fiscal, sino que también persiguen objetivos de política
económico, cuya regulación, igualmente, corresponden al área del
Derecho Económico.
e) Con el Derecho Civil y Comercial: Respecto a la relación que
existe entre el Derecho y Económico y los Derechos Civil y Comercial,
debe recordarse que es en estas disciplinas donde el Principio de
Autonomía de la Voluntad, así como la teoría de la culpa como
presupuesto jurídico del ilícito penal y de la responsabilidad han sido
objeto de serias modificaciones en su manifestación normativa y
doctrinaria, como consecuencia de la efectiva constatación de la
existencia de dos sectores: uno débil y otro fuerte. Dentro de esta
perspectiva, se afirma la necesidad de proteger al primero a través de
una legislación especial, que ha llegado a ubicarse, necesariamente,
dentro del Derecho Económico. Aquí se encuentra la contratación en
masa, las cláusulas generales de contratación, los contratos por
adhesión y en fin todas aquellas normas jurídicas que tienen que ver
con la protección del consumidor. Esta relación queda suficientemente
graficada por Ulises Montoya Manfredi, en cita que hace Malpartida
Castillo Víctor, en los siguientes términos: “nuestro sistema jurídico, en
el ámbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tiene que tomar
en cuenta lo dispuesto en el artículo 110º de a Constitución, (art. 65 de
la vigente), que establece que el Estado defiende el interés del
consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propósito. En
consecuencia, el derecho comercial no sería ya, como lo quieran
algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las
empresas, sino que tendría que considerar al consumidor, extendiendo
sus dominio hasta convertirse en el derecho de la economía”.
Instituciones del Derecho Económico.

Las actividades económicas, en una sociedad regida por el Derecho, se
expresa a través de instituciones propias, que permiten la regulación de
conductas y consecuentemente la protección de derechos. Son dos las
cuestiones, entre otras, las que pueden resaltarse en nuestra disciplina: La
primera es su singular creación que facilita el manejo del instrumental
juseconómico. La segunda, es aquella que “obliga al jurista y al legislador a
34
Malpartida Castillo, Víctor, citando a Luciano Castillo, obra citada, págs. 151 – 152.
35
10
compulsar la irrevocabilidad de los esquemas tradicionales revalidándolos o

rectificándolos, en su caso, ya que, con no poca frecuencia, se produce un
trastoque de instituciones jurídicas solidamente generalizadas y de principios
tenidos por inalterables. Buena parte de los instrumentos jurídicos
tradicionalmente mantenidos a través de los tiempos, se han visto
desembozados por las nuevas técnicas de la juseconomia, invadiendo campos
tan exclusivos como el de las obligaciones y de los contratos”36.
A decir de Sierralta Ríos37, el Derecho Económico, en su camino a adquirir una
estructura teórica autónoma, se enfrenta a dos dificultades: a) La solución de
problemas económicos a través de la interpretación legislativa influenciada por
el razonamiento y las categorías civilistas. Un ejemplo de ello, lo constituye la
percepción del Derecho Civil, que desde un ángulo económico, está basado en
la normatividad de una economía de intercambio que favorezca la vida en
comunidad, fijando los deberes de las personas, en tanto el Derecho
Económico, parte del principio de la maximización del bienestar general, donde
las conductas de las personas y de las instituciones sociales intermedias están
orientadas hacia el mejoramiento social, aplicando para ello los instrumentos
apropiados. b) el carácter invariable y confluctuante de los sujetos o entidades
que intervienen en la economía y que hacen mutables las reglas para ese
medio. “La dinámica de la economía es creciente, los instrumentos legales
variados, y la aplicación de los mismos no sólo demandan propiedad, sino que
escapan al conocimiento del juez en lo civil y aun en lo penal; siendo los
órganos administrativos los que con mayor frecuencia aplican la norma
juseconómica”.
Categorías, técnicas y fenómenos, son conceptos distintos que es necesario
precisar, por su relación con el Derecho Económico. Los fenómenos jurídicos
y económicos, son, en el caso de los fenómenos jurídicos, los elementos de
ordenación social; y en el caso de los fenómenos económicos, los elementos
de regulación de bienes escasos, como lo es el fenómeno de la producción y
de la satisfacción de las necesites básicas. Las categorías, son aquellas, a
través de las cuales se expresan los fenómenos de la producción y de la
satisfacción de las necesidades básicas, que nacen como elementos de
ordenación social y de regulación de bienes escasos, como son los bienes,
unidades económicas, transacción frente a la asignación de recursos y
distribución de la riqueza. Las técnicas, son un conjunto de procedimientos o
recursos de los cuales se sirve la ciencia del derecho para hacerse entendible
ante los sujetos y útil en su ordenada aplicación, respecto a la expresión
racional de las categorías. Las técnicas son, entonces, el plan, las leyes, los
permisos de asignación. Las técnicas juseconómicas se esfuerzan por
instrumentar procedimientos que posibiliten el movimiento económico de los
acuerdos de voluntades.
Respecto a las categorías, se discute en la doctrina, respecto a cuales son las
principales categorías del Derecho Económico. Hay quienes señalan que las
principales categorías de esta disciplina son la empresa, el movimiento de
capital y hasta el Estado. Otros se concretan a señalar a la Empresa y la
planificación.
36
37
11
Entre las principales figuras que tienen que ver con las instituciones del
Derecho Económico, podemos mencionar las siguientes:
a) La Planificación: Se le puede conceptuar como “…una relación
anticipada de actividades públicas y privadas para a consecución de
los objetivos nacionales esbozados en el plan. Es un acuerdo legal que
norma y ordena las actividades económicas en general hacia objetivos
concretos”38. “Al regular la acción económica del país, se parte de un
determinado número de recursos y medios de los cuales dispone la
sociedad en su conjunto. Dichos recursos, financieros, materiales,
humanos, son como se ha señalado: escasos. Luego esos recursos
tendrán que ser aplicados o utilizados en un horizonte de tiempo,
siendo que este es igualmente un recurso, y no renovable” 39. Sierralta
Ríos40, precisa que se admiten 3 tipos o formas de planificar: 1)
Imperativa: Cuando el Estado establece un esquema a través del cual
se determina con detalle las líneas del proceso planificador, en el que
se prescribe: “qué, cómo y cuánto debe producirse, como debe
venderse y a que precio, así como los salarios y los ingresos de las
empresas”. 2) Indicativa: Denominada así, porque “indica os
objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de a actividad
económica puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr
determinados objetivos de desarrollo”. 3) Concertada: Significa que la
planificación “es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos
sectores de la producción”. La Constitución de 1979, actualmente
derogada en su artículo 111º, aludía a la planificación concertada.
b) El Presupuesto: “…es el mecanismo específico de la actividad
financiera del Estado, y su perfeccionamiento, a través de la clara
expresión de sus objetivos mediante una legislación que aunque
técnica se suficientemente clara, ha de permitir el desarrollo
equilibrado de la economía y la justicia social que representan las
aspiraciones comunes de nuestra época, El presupuesto estatal tiene
a la fecha dimensiones suficientes para producir relevantes efectos
económicos y sociales mediante alteraciones en su volumen y en su
estructura”41. Modernamente el presupuesto ha superado el principio
del equilibrio entre ingresos y egresos, propios de las concepciones
liberales, ligándose en forma intensa a los problemas del comercio
internacional, las reservas internacionales (economía internacional), la
moneda, el crédito y los salarios, ampliando el concepto restringido,
dada la creciente intervención del Estado en la economía. Ha de
considerar, en el caso del Perú, como país en vías de desarrollo, la
expansión del gasto presupuestario y la reducción de los empréstitos,
a fin de que el endeudamiento oficial se reduzca. Por ello puede
afirmarse que el presupuesto constituye un verdadero transformador
del proceso económico, afectando el desarrollo nacional. Nuestra
Constitución Política del Estado, lo regula en sus artículos 77º y 78º.
38
Sierralta Ríos, Víctor, obra citada, pág. 324.
39
Ibidin, pág. 325.
40
41
Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 329.
12
c) Prioridades: Se trata de “la categorización de los sectores de la

demanda respecto de un determinado bien. Es la ordenación de
grupos de demanda determinando fijamente, de acuerdo a la política
de desarrollo, el orden y la oportunidad en que deben concurrir a
obtener un bien para satisfacer sus necesidades”. “La determinación
de un cuadro de prioridades puede, en algún momento, significar una
ingerencia absoluta del Estado en la economía y desplazar una parte
sustancial de los recursos productivos hacia actividades de presión,
convirtiéndose entonces en un instrumento de justicia y terror”42. Para
Sierralta Ríos43, “La prioridad es un negocio jurídico e naturaleza
especial, pues instrumenta una política de desarrollo y al mismo
tiempo norma relaciones sociales que sólo en cuanto son reguladas
advierten soluciones jurídicas”. Agrega que “Es una figura que a la vez
representa un instrumento de la política económica, pues establece
preferencias entre los diferentes sectores de la actividad productiva
nacional y, de esa manera, puede afectar las relaciones entre las
unidades del mercado”.
Permiso de asignación: “Es una manifestación de la voluntad administrativa

que tiene un contenido de interés público y que abre la posibilidad de una
operación determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo
económico”44. Para Olivera, citado por Sierralta Ríos45, “el permiso de
asignación viene a ser privado por su objeto, y público por su causa, Disciplina
actividad privada, pero lo hace con fines públicos”. Este fenómeno es,
indudablemente, característico del Derecho Económico. En efecto, no es
posible una economía nacional en el que el comercio exterior y la inversión de
capitales estén exentos de regulación, a través de los permisos de asignación.
Ello es parte del desarrollo social y económico de los todos los países. “El
permiso de asignación otorga al asignatario la posibilidad de realizar una
operación económica, lo reviste de una facultad, pero esa posibilidad de
ejecutar una operación económica tiene una inmediata relación con el interés
público, de tal suerte que podría afirmarse que este depende, en mayor o
menor proporción de la manera como se mantiene dinámicamente el permiso.
Aquí reside, precisamente, su diferencia con el permiso común u ordinario que
corresponde a manifestaciones de carácter policial, de orden público y no de
interés para la política económica”46. Sierralta Ríos47, precisa que la asignación
reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede hablarse de las
siguientes clases: 1) Asignación de cantidad: “Es el caso de la fijación de
cuotas para el reparto de un bien económico entre los diferentes grupos de la
demanda. Es aquella que prorratea los escasos recursos de que dispone un
país entre los sectores concurrentes, permitiendo así la explotación preferente,
aunque limitada, de todos ellos. Las cuotas y cupos son una manifestación de
este tipo de asignación. 2) Asignación de prelación: “Determina el orden en
42
43
Ibidim.
44
45
Ibidim, pág. 335.
46
Iibidim, pág. 335.
47
Iibidim, págs. 338 a 341.
13
que los sectores de la demanda han de concurrir a obtener su cuota y la forma

en que, una vez satisfecha, dejan paso a los subsiguientes, tanto en lo que se
refiere al consumo directo de un bien como cuanto a la obtención de
determinados insumos para la producción”. “La asignación ordinal consiste en
señalar una cantidad específica de bienes para determinada necesidad, la que
una vez satisfecha dará acceso a otro sector de necesidades, Es decir, un
mismo tipo de bienes designados prelativamente a varios sectores de
usuarios”. Puede establecerse a través de una norma específica y de manera
directa estableciendo volúmenes, también puede hacerse “por medios
indirectos usando el mecanismo de los precios” propiciando “que determinados
sectores de consumidores se orienten hacia un preciso grupo de bienes, como
es el caso de las tasas arancelarias para los productos importados o los
impuestos selectivos al consumo”. 3) Asignación selectiva: “Es una clase de
asignación cuyo comportamiento elimina a un determinado sector de la
demanda y privilegia a otros”, diferenciándose de la asignación cardinal y
ordinal, en que elimina a un grupo señalado, excluyendo a ciertos sectores de
la satisfacción de la demanda privilegiándose a otros. En la satisfacción
cardinal se prorratea un recurso para satisfacer varios sectores. En la
satisfacción ordinal se establece un orden para la obtención de un bien. Ej. de
este tipo de asignación lo constituyen los bonos de reforma agraria que debían
ser utilizados para la formación de capitales para la industriaa. 4) Asignación
fáctica: Es una consecuencia o expresión de la asignación selectiva. Es
factible, dice Sierralta Ríos, “que la cantidad de recursos de un bien aplicado a
un uso determinado, con exclusión de todos los demás, engendre, en realidad,
la imposibilidad de hecho de satisfacer alguna porción del fin al cual iba
destinado. Se presentaría de esta manera una forma de selección, de
asignación por falta de cantidad de recursos”. 5) Asignación discriminatoria:
“Es aquella donde la norma, o el dispositivo asignado, establece diferencias de
onerosidad entre los sectores concurrentes de la demanda, tornando para
algunos más costosa la obtención de determinado bien para satisfacer su
necesidad. La teoría económica conoce esta figura con el nombre de
discriminación de precios, según la cual un mismo bien o servicio tiene
diferentes precios”. Ej. Tarifas de estacionamiento de taxis o el valor de los
pasajes de avión cuyo precio varía, según la hora o el día de salida. El D. L.
17710, que fijó tipos de cambio para el comercio exterior. El mercado de
trabajo con el establecimiento de salario mínimo vital según el costo de vida en
las diferentes zonas del país.
14

denomina “Derecho al Desarrollo”.
DERECHO AL DESARROLLO
El tema del desarrollo ya sea en su aspecto individual (personal) o colectivo

(Estados, instituciones, pueblos y naciones), constituye uno de los problemas
fundamentales y actuales. Los planes, programas y hasta las acciones
realizadas hasta el momento para lograr el tan ansiado desarrollo han
abundado y abundarán hasta que no se logre el objetivo, desde que éste
constituye una aspiración de toda persona o institución. Por lo demás, queda
claro que la preocupación por el desarrollo no es patrimonio de los países no
desarrollados, sino también de los países desarrollados. A fines de la década
del 40, el tema del desarrollo constituía un tema bastante recorrido.
El Derecho al Desarrollo como la propia expresión lo dice, nos sugiere una
relación entre el Derecho y el Desarrollo; y desde allí se deriva la afirmación de
que el desarrollo es obstaculizado por el factor jurídico. En una afirmación
compartida, Luis Pásara, señala que la existencia de una serie de
disposiciones jurídicas, constituyen un obstáculo para tomar rápidos caminos
de transformación social y económica1. Considerando que el desarrollo
constituye una justa aspiración de los pueblos, los modelos económicos que se
fijan en la ley no deben obstaculizarlo, sino, por el contrario promoverlo. Dentro
de esta lógica, la Seguridad y Estabilidad Jurídica, pueden aparecer como
conceptos conservadores que hacen resistencia frente al cambio social,
precisando ser reorientados. La justicia hacia la que se orienta el Derecho, no
solo debe ser una “idea” de algo inalcanzable, sino una opción concreta,
emanada de situaciones concretas.
En su íntima relación desarrollo y derecho, constituyen una aspiración a la
justicia; por lo que su relación es de concordancia y complementación; pero al
mismo tiempo es de conflicto, desde que el Derecho, se constituye, en algunos
casos, en un obstáculo para la concreción del desarrollo. Por ello Pásara, Luis2
afirma: “El derecho tiene que transformarse en el cauce del desarrollo, en lo
que le concierne. El derecho debe, a partir de la realidad, dar un paso adelante
y señalar los rumbos, añadiendo esa nota típica de nuestra era: la previsión
racional. Este verdaderamente es el papel del derecho, el autentico, a pesar
de una realidad y una experiencia que nos parece decir lo contrario”..
1
Pásara, Luis: “Desarrollo: Desafío al Desarrollo”. 1964, pág. 177, citado por Malpartida Castillo,
2
1
Concepto de Desarrollo.
Al desarrollo se le concibe como un proceso de cambio en lo económico,

social, político y cultural, dentro del cual se encuentra el crecimiento
económico. Para las Naciones Unidas el desarrollo no solamente comprende
las necesidades materiales del hombre, sino también el mejoramiento de las
condiciones sociales de vida.
Para Sunkel y Paz3, el desarrollo es “concebido como proceso de cambio
social, se refiere a un proceso deliberado que persigue como finalidad última la
igualación de las oportunidades sociales, políticas y económicas, tanto en el
plano nacional como en relación con las sociedades que poseen patrones más
elevados de bienestar material…esto no significa que dicho proceso de cambio
social tenga que seguir la misma trayectoria, ni deba conducir necesariamente
a formas de organización social y política similares a las que prevalecen en los
países actualmente industrializados o desarrollo de uno u otro tipo”. Dentro del
tal concepto, los citados autores, plantean: “la necesidad de examinar y buscar
en la propia realidad latinoamericana (y en las influencias que esta sufre, por el
solo hecho de coexistir con sociedades desarrolladas), el proyecto de nación,
las estrategias y políticas de desarrollo y las formas de organización que
habrán de satisfacer las aspiraciones de los grupos en cuyo nombre se realiza
la tarea del desarrollo”.
Las concepciones sobre el desarrollo han evolucionado con el pensamiento
económico, desde los fisiócratas como Cantillón y Quesnay. Adam Smuth,
David Ricardo, Carlos Marx, J. M. Keynes y J. Schumber, entre otros, sentarán
las bases o fundamentos económicos del Desarrollo, privilegiando tanto sus
aspectos cuantitativos como cualitativos. Más recientemente pueden citarse
autores como R. Ardo y E. Domar, que aluden al modelo dinámico, Michael
Kalecky, Nurkse, G. Myrdal, que se refieren al principio de la causación circular
y acumulativa) y Rostov, que alude a las etapas del crecimiento económico4.
En la Carta Fundamental de las Naciones Unidas, que constituye la concreción
de los principios esbozados a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, se
proclamó que los pueblos de las Naciones Unidas estaban “decididos a
promover el progreso y mejorar sus niveles de vida dentro de una mayor
libertad”.
Los Países Latinoamericanos, que habían sufrido las consecuencias de la
Segunda Guerra Mundial, desempeñaron una importante tarea en la creación
del nuevo orden económico. Por ello, el tema del desarrollo, no solo fue una
preocupación de los países destruidos por la Segunda Guerra Mundial, sino
también los países periféricos, que indirectamente habían sufrido sus efectos,
materializados en las limitaciones en lo que se refiere al abastecimiento de
bienes de capital y la reducción de las exportaciones de materias primas.
La CEPAL (Comisión Económica para el desarrollo de América Latina), se creó
en 1948, al igual que las que se crearon para Europa, Asia y Lejano Oriente,
esto es para las “regiones atrasadas” del mundo.
3
Sunkel O. y Paz Pedro: “El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teoría del Desarrollo”. Pág. 39,
citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 184.
4
2
En lo que se refiere al desarrollo, según nos informa Malpartida Castillo5, en el

pensamiento económico se han utilizado diversos conceptos, similares al
desarrollo, tales como:
EVOLUCION, que sostiene que existe un devenir espontáneo hacia el
equilibrio general. PROGRESO, implica una visión optimista en el desarrollo
capitalista de una economía. INDUSTRIALIZACION, esta referido a un proceso
deliberado de expresión de la actividad manufacturera o industrial. La industria
será el motor del cambio económico – social general. CREMIMIENTO,
concepto que se confunde con el de desarrollo. Todos éstos conceptos han
sido superados por ser insuficientes para expresar una realidad histórica
distinta, porque el DESARROLO ALUDE AUN PROCESO DE CAMBIO
SOCIAL, QUE INGLOBA A LO ECONOMICO Y LO TRASCIENDE.
Agreguemos dos conceptos más, dada su importancia: DESARROLLO
SUSTENTABLE, incorpora tres elementos: a) Crecimiento Económico (proceso
de materialización), b) equidad (Proceso de transacciones), c) sustentabilidad
(Proceso de manejo del ámbito). Cada uno de estos elementos corresponde, al
plano económico, plano social y plano físico, respectivamente, integrándose
sobre un ámbito determinado común. El segundo concepto es el referido al
INDICE DE DESARROLLO HUMANO. Sostiene que la verdadera riqueza de
un país es su pueblo. Por tanto el objetivo fundamental del desarrollo es el
crear un ambiente donde las personas gocen de una vida larga y saludable.
Este concepto fue acuñado en 1990, por el PNUD (Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo). Se basa en una formula matemática que tiene como
principales componentes: a) el indicador del PNB real per cápita, b) los
indicadores de esperanza de vida, c) los indicadores de esperanza de vida, d)
los indicadores de analfabetismo y de acceso a la educación. El Índice de
Desarrollo Humano (IDH) será la consecuencia del resultado de la fórmula
antes dicha. Este, es complementado, a su vez con información sobre
supervivencia, salud, seguridad alimentaría, empleo, consumo de energía, etc.,
con la finalidad de tener una visión panorámica y completa del desarrollo.
Las Propuestas de Desarrollo Económico para América Latina y sus
Resultados. -
Como ya se ha dicho, en la evolución histórica se han desarrollado diversas
concepciones. Será, no obstante, la CEPAL (Comisión Económica para
América Latina), la que va a tener una gran influencia en las políticas
económicas de la región, dando un vuelco a la concepción del desarrollo que
se tenía hasta entonces. La concepción cepaliana centra su interés en el
DUALISMO ESTRUCTURAL OBSERVADO, que comprende: a) un sector
externo frente a un sector interno; y b) un desarrollo hacia afuera frente a uno
hacia adentro. Plantea al mismo tiempo una dicotomía: Centro – periferia y
subdesarrollo – desarrollo6.
A esta concepción, según nos informa Malpartida Castillo 7, se le denomina
ESTRUCTURALISTA, considera que las exportaciones son el rubro principal en
el desarrollo, unido a la sustitución industrial y al Estado interviniente como
agente promotor del desarrollo, siendo Raúl Prebisch, el autor principal de la
5
6
7
Ibidim, pág. 182 – 183.
3
teoría Cepaliana, quien formula las siguientes tesis: Las exportaciones son
“elementos propulsores del desarrollo economico” de América Latina, el
crecimiento hacia adentro es la segunda etapa en el desarrollo de A.L., la
formación de capital es el medio para crecer hacia adentro.
“Oswaldo Synker y Pedro Paz8, siguiendo las ideas de Prebisch, ponen énfasis
en la sustitución industrial, pero relievan que son necesarias las reformas
estructurales que viabilicen dicha sustitución de importaciones”. Según ello, el
estructuralismo al cual critican en el plano metodológico e ideológico no
examinaba la realidad latinoamericana como una totalidad, que se explica así
misma como producto de la evolución histórica, sino que la contrastaba con los
supuestos de modelos de crecimiento o de las teorías parciales del
subdesarrollo. “De hecho, este análisis que sustentaba la planificación, la
integración económica, las reformas estructurales y las demás proposiciones
de la política de desarrollo, se recaía en el empleo del propio método analítico
que, por otro lado, se criticaba en sus supuestos fundamentales”, señala
Malpartida Castillo9, citando a Sunkel y Pedro Paz.
Proponen, los autores citados, que un esquema analítico de estudio del
desarrollo se basará en las nociones de proceso, de estructura y sistema.
Según ello, el desarrollo y el subdesarrollo son las caras de una misma
moneda (fenómeno o proceso histórico fundamental) que interactúan y se
condicionan mutuamente, siendo así como se presentan dos grandes
dualismos: 1). La división del mundo entre los estados nacionales industriales,
avanzados, desarrollados, “centros” y los estados nacionales subdesarrollados
atrasados, pobres, periféricos, dependientes: y 2). La división dentro de los
estados nacionales en áreas, grupos sociales y actividades avanzadas y
modernas y en áreas, grupos y actividades atrasadas, primitivas y
dependientes10.
El problema, entonces, para un país subdesarrollado, como el nuestro, según
Malpartida Castillo11, será en “como liberarse de esa dependencia y transformar
su estructura para tener autonomía en su crecimiento que satisfaga los
objetivos propios de su sociedad”.
Aún cuando podrían aceptarse las bondades del enfoque cepaliano, no cabe
duda que la práctica ha evidenciado las grandes limitaciones que presenta y
que resumidamente serían las siguientes:
- Si bien el propósito es superar los métodos de las teorías
convencionales, el propósito encuentra sus límites al utilizar los
mismos conceptos que utilizan las dichas teorías convencionales,
que trae como consecuencia que incurran en las mismas
inexactitudes al querer explicar nuestra realidad. Para Castro
Suárez12, “…los conceptos de ingreso, inversión y ahorro
corresponden al pensamiento neoclásico y keynesiano, la
productividad y marginalidad corresponde al pensamiento clásico y
8
Sunkel, O. y Paz Pedro: “El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teoría del Desarrollo”, pág. 36,
citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 183.
9
10
Ibidim.
11
Ibidim, pág. 184.
12
Castro Suárez, Pedro: “Teorías del Desarrollo”, pág. 196, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 184.
4
neoclásico; el multiplicador corresponde al keynesianismo y los

estratos sociales es parte de la sociología funcionalista”.
- La propuesta cepaliana de que el sector exportador es el elemento
dinámico sobre el cual reposa todo el modelo y que en una segunda
etapa se producirá la sustitución industrial de las importaciones, nos
convertirá en constante exportadores de materia prima. Además la
exportación como elemento de desarrollo, esta muy ligado a la teoría
de las ventajas comparativas, que a lo mejor no funciona.
- Mas todavía, la sustitución de importaciones, nos convirtió “en
productores de bienes de consumo finales, lo que conllevó en
definitiva a una mayor dependencia, ya que nos volvimos
importadores cada vez en aumento, de equipos, instalaciones e
insumos de los centros económicos transnacionales. Es entonces
(…) que, la transferencia de tecnología acentuó nuestro carácter
dependiente y por tanto nuestro crecimiento y desarrollo se
determinaba externamente13”.
Con respecto al concepto de Estado (orientador, promotor y planificador del

Desarrollo), que en su momento manejó la Comisión Económica para América
Latina (CEPAL), debe recordarse que nuestra Constitución Política del Estado
de 1979, aludió a la función orientadora del Desarrollo por parte del Estado,
combinando el Libre Mercado con la planificación. En el artículo 80º, se
proclamaba que era deber primordial del Estado, “promover el bienestar
general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país” 14.
Posteriormente en la vigente Constitución, como consecuencia de haberse
llegado a la conclusión de que el mejor modelo es el de Libre Mercado, se dejó
de lado la planificación, como puede verse del contenido de la vigente
Constitución del Estado, aludiéndose única y exclusivamente al Libre Mercado,
dentro de una Economía Social de Mercado. .
Se le asigna al Estado como función, en una Economía Social de Mercado,
“orientar el desarrollo del país”, para cuyo efecto declara que “La iniciativa
privada es libre”, facilitando y vigilando “la libre competencia”. Dentro de ello,
corresponde al Estado, promover el empleo, la salud, educación, seguridad, los
servicios públicos y la infraestructura15.
De lo expuesto es fácil observar que el Desarrollo, las funciones del Estado y
las esenciales concepciones liberales o neoliberales, aun cuando se utilicen
distintas denominaciones como el de “estructuralismo” o “neoestructuralismo”,
13
14
“Son deberes primordiales del Estado, defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado del país y eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por
el Estado” (artículo 80º, CE de 1979).
15
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º C. E.). “El Estado facilita y
vigila la libre competencia, Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios” (art. 61º CE.,
parte pertinente).
5
se mantienen. Esto es tan cierto que Le Chau16, ha manifestado que “Se trata,
en realidad de un Estado clásico en un sistema capitalista liberal. Las teorías
Keynesianas resultan ser más avanzadas que las propuestas mencionadas”.
Además, “no profundiza en lo que en definitiva marca el proceso en si: Las
relaciones de producción. No investiga las contradicciones ocurridas entre las
clases sociales de un determinado sistema. Por ello, su concepción del Estado
es muy limitada”17.
En plena coincidencia con estas afirmaciones, Castro Suárez 18 afirma: “Una
teoría del desarrollo debe explicar los cambios a largo plazo, en los factores del
crecimiento y también la influencia de tales cambios sobre la producción como
resultado de las contradicciones sociales y económicas. En consecuencia, la
explicación teórica del desarrollo y el subdesarrollo pasa a través de la
concepción como proceso, como fenómeno dinámico que se producen en un
marco histórico cambiante dentro de un modo de producción particular o entre
estadios de desarrollo diversos de un sistema economico mundial dados. De
todo esto, adolece la teoría de la CEPAL, porque enmascara las relaciones
sociales de producción”.
En consecuencia admitida la necesidad interventora del Estado y ante el
fracaso de las tesis cepalianas, Sunkel19 propuso una nueva orientación, a la
que denominó neoestructuralismo, coincidiendo con algunas de las
orientaciones generales de los neoliberales, aun cuando su pretensión era
alejarse de ellas. Entre las cuestiones que considera necesarias para cualquier
proceso de desarrollo, se encuentran las siguientes: Nuevas formas dinámicas
de inserción internacional, elevación de la productividad, la eficiencia y la
competitividad, el aumento del ahorro y la inversión, la reducción,
racionalización, flexibilización y mayor eficiencia del aparato del Estado, el
logro y manutención de un grado razonable de equilibrio en los balances
macroeconómicos y básicos y la ampliación del rol del mercado y los agentes
económicos privados.
El mismo Sunker20, señala lo que específicamente lo diferencia de los liberales,
para cuyo efecto, según nos informa Malpartida, divide sus propuestas en
cuatro ámbitos:
a) Mercado: Los neoliberales proponen que el mercado es el que
informa y orienta la asignación de los recursos, restableciendo el
equilibrio entre la oferta y la demanda, por lo que la intervención del
Estado es solo subsidiaria. El neoestructuralismo, por el contrario
propone, que el Estado debe tener “un rol orientador, corrigiendo las
imperfecciones del mercado y, apoyándolo en el cumplimiento de su
papel de asignador de los recursos”.
b) Empresa Privada: “los neoliberales propugnan su libertad irrestricta,
confiando en las fuerzas del mercado. Los neoestructuralistas,
sostienen la importancia de fortalecer la gran empresa como factor
16
Cjau, Le: “La Problemática Regional en América Latina”, pág. 134, citado por Malpartida Castillo,
Víctor, orbra citada, pág. 185.
17
18
Cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 185 – 186.
19
Sunkel, Oswaldo: “Auge, Crisis y Renovación del Estado desarrollista”, pág. 31, citado por
20
Ibidim.
6
de dinamización tecnológica y capacidad competitiva, pero tambièn

indican que debe establecerse cierta vigilancia sobre su actuar”.
c) Apertura Comercial: “los neoliberales proponen la eliminación de
todo tipo de restricciones en flujo comercial con el exterior. Los
neoestructuralistas promueven un proceso de intervención selectiva
con aranceles moderados, buscando aprovechar las ventajas
comparativas dinámicas con el objetivo de una producción eficiente
(destinada a la exportación o a la sustitución de importaciones)”.
d) El corto plazo: “…los neoliberales ponen el acento en los equilibrios
de corto plazo, en tanto los neoestructuralistas señalan la importancia
de estos equilibrios, adicionando la necesidad de r3cuperar una
trayectoria de crecimiento y desarrollo”.
La propuesta de Sunkel, a decir de Malpartida Castillo, es de un desarrollo

“desde dentro” y no “hacia adentro”, “apoyada ahora en la acumulación de
capacidades productivas logradas en el periodo anterior, no estaría orientada, a
priori, hacia la satisfacción de la demanda final de consumo de los sectores de
ingreso medios y altos ni prejuzgaría a favor de la sustitución de importaciones,
qué llevó en el pasado a un callejón sin salida. Deja abiertas las opciones para
orientar esta industrialización desde dentro hacia determinado mercados
internos y externos, en los cuales nuestros países posean o puedan adquirir
niveles de excelencia relativa que les garanticen una sólida integración a la
economía mundial”21.
Bajo esta estrategia se pretende que el Estado asuma un rol orientador del
desarrollo con los resultados siguientes: Fortalecimiento de la sociedad civil y
una mayor participación social y política tanto social, como de la empresa
privada, pequeña y cooperativa.
Con la finalidad de tener una mayor claridad respecto a los parentescos
existentes entre las propuestas neoliberales y neoestructuralistas (crecimiento
desde dentro, según estos últimos), así como de sus fracasos, veamos sus
similitudes:
- Los neoliberalistas adoptaron en forma creciente el instrumental y las
conceptualizaciones aportadas por los neoestructuralistas: Mercados
heterogéneos, “formación dual” de precios, importancia de la
“inercia”, viscosidades, “obstáculos estructurales”.
- Por su parte las tesis neoestructuralistas, vienen adoptando las
posiciones neoliberales, respecto a la estrategia de desarrollo
“abierto”, por lo que se pronosticó que al año 2000, no fue raro
encontrar una integración teórica y política entre ambas posiciones
que se consideraban antagónicas.
Sobre las limitaciones observadas a ambas tesis, son premonitorias las

afirmaciones que hace Schuldt22, en cita de Malpartida Castillo, Víctor, en el
sentido de que las propuestas de los neoliberales y neoestructuralistas
constituyen la opción menos acorde a lo que nuestros países requieren, al
pensar que existe aún un espacio en donde podamos insertar nuestras
21
Sunkel, obra citada, en Malpartida Castillo, Víctor, pág. 187.
22
Obra citada, pág. 71, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 189.
7
exportaciones e integrarnos en el circuito internacional, participar así del

progreso técnico y la dinámica de la “tercera revolución industrial” lo cual es
totalmente irreal, lo que hace pensar en la “tremenda ingenuidad al
“aperturismo realista”. “La recesión reptante en los países centrales, su
creciente proteccionismo industrial y más aún, agrícola), la marcha (todavía en
preparación) de las inversiones a los países del Este, la tendencia al alza de
las tasas de interés, la crisis agrícola mundial que se prevé para fines de siglo,
el debilitamiento de la cooperación internacional (incluida la inversión extranjera
y el financiamiento público y privado)…”Este contexto externo deja muy pocas
oportunidades a nuestro país”.
De este modo, concluye Malpartida Castillo, Víctor23 que: “En lo interno, una de
las consecuencias de la estrategia de desarrollo esbozada, será subordinar a
todos los sectores sociales, nuevos actores de esa heterogeneidad estructural
de nuestro país, a las fracciones de capital beneficiados por el nuevo modelo
de acumulación”.
Sobre los resultados de las medidas adoptadas en América Latina, es
ilustrativo el Informe del Director General de la Organización Internacional del
Trabajo24, denominado “Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda
Hemisférica, 2006 – 2015 y presentado en la XVI Reunión Regional Americana,
del mes de mayo de 2006, en el que se afirma: “Ya se realizaron en el pasado
diversos esfuerzos por acelerar el ritmo de crecimiento en la región. Luego de
la “década perdida” de los ochenta, en la década de los noventa se optó por
una estrategia que redujo la participación del Estado en la economía
combinando liberalización económica y reformas estructurales en aras de una
integración mayor y mas acertada en el orden económico mundial. La prioridad
la tuvieron las políticas de control de la inflación y de estabilidad fiscal, las
cuales tuvieron efectivamente éxito en términos de gobernabilidad
macroeconómica, especialmente en el equilibrio de las cuentas públicas y la
reducción de la inflación, pero sus resultados globales no fueron los esperados.
El crecimiento fue bastante moderado (aproximadamente un 0.6 por ciento
anual por habitante) y aunque las economías tienen hoy un grado de apertura
mayor que los años ochenta, el coeficiente de inversión como porcentaje del
PIB no se ha alterado de manera significativa y la proporción de la deuda
respecto del PIB se ha incrementado notablemente. Como en el pasado, aun
en crecimiento las economías de la región continúan con un grado de
dependencia considerable respecto del financiamiento externo y de los
términos de intercambio. Más aun diversos estudios coinciden en afirmar que,
luego de las reformas, las economías de la región se hicieron más vulnerables
a las conmociones externas como lo evidenció claramente la crisis
internacional de 1998”.
Agrega que: “Ante la realidad de su apertura al comercio, su alta dependencia
de las exportaciones y los términos adversos del comercio para los productos
primarios, las economías de estos pequeños Estados son especialmente
vulnerables. Ello coacta gravemente su capacidad de desarrollo económico y
social. Su creciente pérdida de acceso al mercado y de seguridad en los
23
Ibidim.
24
“Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006 – 2015, XVI Reunión Regional
Americana, Brasilea, mayo de 2006. OIT.
8
empleos como consecuencia de la política del comercio internacional ha

exacerbado la situación que se ve agravada por el riesgo constante de
desastres naturales. Dichos desastres absorben una cantidad
desproporcionada de los recursos ya de por si limitados de los Estados, que se
destina a reparar la infraestructura necesaria. Estas condiciones merecen una
consideración especial, como el suministro de recursos para el desarrollo
nacional para estos “pequeños Estados” y “pequeñas islas Estado en
desarrollo” mediante un sistema de comercio internacional más equitativo y
más justo, que fomente la justicia social y económica de la comunidad
caribeña”.
Evolución y problemas del Derecho al Desarrollo.
La noción de desarrollo, en el campo jurídico, aparece inicialmente en el

Derecho Internacional, en el que se han hecho grandes esfuerzos por
incorporarlo. Fue en la Carta de Constitución de la ONU, en la que se
establecieron ciertos criterios que evidenciaban el interés por el desarrollo
económico y social: “La reivindicación de un derecho al desarrollo surgió de la
contradicción entre el bienestar de una ínfima parte del mundo y la terrible
miseria de la mayoría de los pueblos”25.
Desde una perspectiva de los sujetos, en el ámbito internacional, el Derecho al
Desarrollo, fue concebido, inicialmente, como un derecho de las comunidades
políticas, de los Estados y de los pueblos sometidos a una dominación colonial
y extranjera26. Posteriormente se incluyeron a los Estados, pueblos, regiones y
municipios, aceptándose, que por los mismos motivos, el derecho también
correspondía a las comunidades dentro de un Estado. Se trata de un derecho
subjetivo, tanto en el Derecho Internacional, como en el Derecho Interno de los
países.
“En esta etapa el derecho al desarrollo fue caracterizado como un derecho
colectivo, cuyos titulares o sujetos activos eran personas jurídicas de diversa
naturaleza (Estados, pueblos, regiones, provincias, municipios, etc) y en el que
los sujetos pasivos o deudores de las obligaciones que de su reconocimiento
resultaban, eran el Estado, los países desarrollados y la comunidad
internacional”27.
Según nos informa Malpartida Castillo, Víctor28, será Keba M’Baye quien en
1972 en una clase dada en el Instituto Internacional de Derechos Humanos de
Estrasburgo, señaló que “el desarrollo es el derecho de todo hombre. Cada
hombre tiene el derecho de vivir y de vivir mejor”. Agrega, así mismo que Keba
M’Baye, también precisó la diferencia entre la idea de un derecho del desarrollo
como derecho objetivo y como técnica para el desarrollo y el derecho al
desarrollo.
Igualmente Malpartida Castillo, Víctor29, nos informa que en el mismo año de
1972, Francisco Flores Bao en su libro “Derecho y Desarrollo” asume una
distinción análoga en cuanto al derecho al desarrollo. Decía que este podía ser
25
Alvarez Villa, Juan: “Derecho al Desarrollo”, pág. 35, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada,
pág. 190.
26
Gros Spiell, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 190.
27
Ibidim, pag. 190.
28
29
Ibidim, pág. 191.
9
conceptuado en dos sentidos: Un sentido subjetivo y un sentido objetivo: En el

sentido subjetivo, el derecho al desarrollo “puede ser entendido como el
derecho que tienen las comunidades humanas subdesarrolladas a elevar su
nivel de vida y lograr una creciente satisfacción de sus necesidades
económicas, sociales y culturales. En sentido objetivo, como el conjunto de
todas las normas jurídicas orientadas a la consecución de tal finalidad a través
de un proceso de planificación”. Vemos pues que el derecho del desarrollo es
específicamente en este segundo sentido, mientras que el “derecho al
desarrollo” queda planteado en el primer sentido o sea el subjetivo”30.
Por su parte, el español Juan Antonio Carrillo Salcedo, en el mismo año
afirmaba: “Para las Naciones Unidas, la ideología del desarrollo no aspira a
legitimar la desigualdad, ni en lo internacional ni en lo interno. El derecho al
desarrollo es un derecho humano y un derecho de los pueblos, lo que trae
consigo el corolario de que todos los hombres y todos los pueblos, sin
distinción, han de contribuir a una empresa común de la humanidad. Entendido
como crecimiento más cambio, el desarrollo y el derecho al desarrollo como
derecho humano constituyen un factor revolucionario en la vieja estructura del
derecho internacional público que, en su proceso de socialización y
democratización, no hace otra cosa que liberalizarse y humanizarse”31.
Dentro del proceso de evolución del Derecho al Desarrollo, las Naciones
Unidas, urgida por las circunstancias, por intermedio de la Comisión de
Derechos Humanos adopta la resolución 4 (XXXIII) recomendando al Consejo
Económico y Social invitara a su Secretario General, en cooperación con la
UNESCO y otras organizaciones especializadas, a efectuar un estudio sobre:
“las dimensiones internacionales del derecho al desarrollo como derecho
humano en relación con los otros derechos humanos fundados en la
cooperación internacional, comprendidos el derecho a la paz y teniendo en
cuenta las exigencias del nuevo orden económico internacional y las
necesidades fundamentales”32.
El Secretario General, emite su informe, publicado en diciembre de 1978, en
cuya conclusión se leía que: “Al igual que otros derechos humanos, el derecho
al desarrollo, no debe considerarse como un concepto estático, sino como un
concepto en evolución. La visión cambiante del proceso de desarrollo y el
hecho de que ahora se reconozca claramente la necesidad de lograr un nuevo
orden económico internacional en términos sociales, económicos, políticos y
culturales ha aportado una nueva dimensión a la importancia del derecho al
desarrollo. Cabe esperar a que, durante los próximos años vaya surgiendo una
apreciación más cabal de las consecuencias del derecho y que se proceda a
una elaboración detallada de los derechos y deberes que éste implica” 33 (Doc.
E/C. Nº 4/1334).
Luego de varios años, en el año de 1981, el Consejo Económico y Social de la
ONU, emite una decisión conformando un grupo de trabajo compuesto por 15
expertos de Argelia, Cuba, Estados Unidos de América, Etiopía, Francia, India,
30
Flores Bao, Francisco: “Derecho al Desarrollo”, pág. 128, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 191.
31
Cita de Gros Spiell, pág. 183, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 191.
32
33
Ibidim.
10
Irak, Panamá, Países Bajos, Perú, Polonia (sustituido por Bulgaria), Senegal,
República Árabe, Siria, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y
Yugoeslavia, siendo recién en el 4 de diciembre1986, en que la Asamblea
General de la ONU, emite la resolución 41/128 proclamando la Declaración
sobre el Derecho al Desarrollo, aprobada por 146 votos a favor, con el voto en
contra de los Estados Unidos de América; y las abstenciones de Dinamarca,
Finlandia, República Federal de Alemania, Islandia, Israel, Japón, Suecia y
Gran Bretaña.
LA DECLARACION DEL DERECHO AL DESARROLLO.
La Declaración está compuesta por 17 párrafos, a manera de preámbulo y 10
artículos dispositivos. Define el desarrollo, como “…un proceso económico,
social, cultural y político global, que tiende al mejoramiento constante del
bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su
participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución justa
de los beneficios que de el se derivan” (segundo párrafo del preámbulo). En el
párrafo dieciséis confirma el derecho al desarrollo como derecho humano, en
los siguientes términos: “… el derecho al desarrollo es un derecho humano y
que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto
de las naciones como de los individuos que componen las naciones”.
En el artículo 1º, se proclama que: “El derecho al desarrollo es un derecho
humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los
pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico social,
cultural y político en el que puedan realizarse todos los derechos humanos y
libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de el”
A su vez, el artículo 2º, prescribe. “El derecho humano al desarrollo implica
también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre
determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de
ambos pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho
inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales”
Estas declaraciones encuentran su fundamento en el artículo 28º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el que se establece que:
“Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos”.
En definitiva el desarrollo comprende dos conceptos: crecimiento y cambio. Es
decir, crecimiento social, cultural y político; interpretación ésta que nos permite
ubicar el desarrollo dentro del contexto internacional, o para decirlo con mayor
claridad: al derecho internacional del desarrollo. Dentro de esta óptica, resultan
importantes las afirmaciones de Gros Spiell: “El derecho del desarrollo no
puede ser concebido, por tanto, como un nuevo conjunto de normas que se
refieren a una materia: el desarrollo, por el contrario, constituye un sistema
jurídico destinado a impulsarlo y acelerarlo. Es por ende, un derecho
esencialmente finalista, teleológico, cuyas características están determinadas
por la misión que se le asigna”34.
En el mismo preámbulo, párrafo 16, se proclama “el derecho de los pueblos a
la libre determinación, en virtud del cual tienen derecho a decidir libremente su
condición política y a realizar su desarrollo económico social, social y cultural”..
34
Cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.194.
11
En cuanto a los sujetos titulares del derecho al desarrollo, éstos se encuentran

precisados en el párrafo 13 del preámbulo y en el art. 2º de la Declaración. Se
considera como sujeto principal del desarrollo, a la persona huma, como
participante activo y beneficiario principal del proceso llamado desarrollo. Como
responsables, comprende a todos los seres humanos, individual o
colectivamente (pueblos, naciones).
En cuanto a los sujetos que tienen el deber tanto en lo nacional como en lo
internacional, precisa que éstos son los Estados, quienes, a su vez, deben
crear condiciones para la realización del desarrollo.
En el artículo 8º se enumeran los derechos considerados ineludibles de
realización para la supervivencia y el bienestar humano: derecho a la
educación, a la salud, a los alimentos, a la vivienda, al empleo, a la justa
distribución de los ingresos.
De lo dicho se desprende que el Derecho al Desarrollo es un Derecho
Humano. Es derecho de toda persona. Esta concepción corresponde a Keba
M’Baye, a partir de cuya opinión evolucionaron las ideas sobre el particular.
Karen Vasak en un intento de caracterizar el derecho al desarrollo dirá: “Los
derechos que la Declaración Universal estatuye pertenecen a ambas
categorías: derechos civiles y políticos, por un lado; y derecho económicos,
sociales y culturales, por otro. Pues bien, cabe preguntarse si la evolución
reciente de las sociedades humanas no exige que se elabore una tercera
categoría de derechos humanos, la de los que el director general de la
UNESCO ha calificado de derechos humanos de tercera generación. Mientras
los derechos de la primera generación (civiles y políticos) se basan en el
derecho a oponerse al Estado, y los de la segunda generación (económicos,
sociales y culturales) en el derecho a exigir al Estado, los derechos de la
tercera generación que ahora se proponen ala comunidad internacional son los
derechos de la solidaridad”35. De este modo el Derecho al Desarrollo se ubica
como un derecho humano de tercera generación junto con el derecho a un
medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, derecho a la paz, de
propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad.
Recuérdese que los derechos de primera generación fueron los primeros en
ser postivizados por la normativa internacional, como derechos humanos. Estos
son los derechos civiles y políticos, que por lo demás aparecen en todas las
constituciones del Mundo. Son derechos de segunda generación los derechos
económicos, sociales y culturales que aparecen históricamente en las
Constituciones de Weimar, México y la Unión Soviética.
Los Derechos Humanos de Tercera Generación, constituyen el complemento
necesario de los Derechos Humanos de Primera y Segunda Generación, por
ser producto de la evolución histórica del mundo contemporáneo, como lo deja
establecido la urgente necesidad en el contexto internacional de los pueblos
por el desarrollo, la paz y la preservación del medio ambiente.
Sobre ello, Álvarez Vita, advierte: “si bien no podemos desconocer la fusión
que actualmente tiene la teoría de las generaciones estimamos que su
utilización dista mucho de ser exacta y puede sembrar confusiones que,
llevadas eventualmente al ámbito jurídico, pierda no solamente el carácter de
35
Cita de Gros Spiell, Héctor: obra citada, pág. 184, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor,
12
utilidad que se le quiso imprimir sino que pueda acarrear graves perjuicios para
la promoción y protección misma de los derechos humanos, ya que conferirles
un carácter de generacional pueden fácilmente derivar en concepciones que
atentarían contra principios que hacen derivar los derechos humanos de la
dignidad misma del ser humano la que, obviamente, no está sujeta a
variaciones de carácter generacional”36.
Los Derechos Humanos, como conjunto integral, expresan su fuerza y como tal
deben ser tomados. Si los seres humanos nos comportamos de acuerdo a los
derechos humanos, es que hemos optado por un comportamiento racional37.
So bien el Derecho al Desarrollo encuentra su fundamento en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, también su fundamento lo encontramos
en el injusto orden económico internacional, cuyo objetivo es el cambio, por lo
que al considerar a este derecho como Derecho Humano, se le reconoce como
un instrumento de cambio. Para Voyen, los derechos humanos son vistos como
instrumentos de cambio. En esto consiste la lucha de los derechos humanos
entre los que consideran esos derechos como instrumentos para conservar y
mantener la situación tal como está, y los que consideran los derechos
humanos instrumentos de cambio y aspiraciones de una sociedad más justa y
más humana”38.
No obstante que el Derecho al Desarrollo tiene dos dimensiones: una individual
(derecho de toda persona) y otra colectiva (Estados, pueblos, municipios,
regiones), la polémica persiste, pues hay quienes alegan que existe
incompatibilidad entre ambas dimensiones. En la dimensión colectiva, también
se ubica la libre determinación de los pueblos y la libertad sindical.
A nuestro modo de ver, el problema fundamental del derecho al desarrollo
radica en su futuro. Viendo los cambios ocurridos a nivel mundial y lo
avasallante de la posición de los Estados Unidos, es muy difícil hacer respetar
y concretar este derecho. Ya lo avizora Álvarez Vita al decir lo siguiente: “El
desarrollo no será posible, y el derecho que a él tiene todo hombre, no será
realmente existente si no se hace efectivo el derecho a la libre determinación
de los pueblos, si no se consagra en la realidad el derecho a la paz, si la vida
del hombre no se desenvuelve en un medio sano y ecológicamente equilibrado,
si continúa desarrollándose la carrera armamentista, si se ponen trabas a la
instauración de un nuevo orden economico internacional más justo y más
equitativo que supere el tremendo endeudamiento del tercer mundo y permita
el logro de niveles adecuados de vida para la inmensa mayoría de la población
mundial”39.
LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL DERECHO AL DESARROLLO.
El Derecho al Desarrollo, aparece en nuestra Constitución de 1979, en cuyo
preámbulo se proclamaba la decisión de cancelar el subdesarrollo y la
injusticia, como una aspiración fundamental. En el artículo 80º,
coincidentemente con tal aspiración, se le asignó como deber primordial del
Estado “promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo
36
Alvarez Vita, Obra citada, pág. 25, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 196.
37
Miroquesada Francisco: Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos, pág. 126, citado por
Malpartida Castillo, Víctor, pág. 196.
38
Voyen, Theo van: “El Derecho al Desarrollo”, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.
197.
39
Obra citada, pág. 108, citado por Malpartida Castillo Víctor, Obra citada, pág. 197 – 198.
13
integral y equilibrado del país”.

En el Título III, referido al Régimen Económico, la citada Constitución de 1979,
art. 110, prescribe textualmente “el Estado promueve el desarrollo economico y
social mediante el incremento de la producción de la productividad, la racional
utilización de los recursos, el pleno empleo y distribución equitativa del ingreso.
Con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el
interés de los consumidores” (parte pertinente). Queda fijado así que el Estado
está obligado a lograr el desarrollo económico – social, por ser este su fin
teleológico. Por ello el desarrollo, no solo comprende el incremento de la
producción y de la productividad, sino también del pleno empleo y equitativa
distribución del ingreso.
La Constitución de 1979, al igual que la vigente hizo expresa alusión a la
Economía Social de Mercado, aun cuando adoptó en la práctica una economía
de mercado. La diferencia entre una y otra está, en que la economía de
mercado no era ortodoxa, desde que hacía expresa alusión a la planificación;
hecho que llevó a que se afirmara que aquella contenía un capitalismo
socializante, motivando que la de 1993 contenga una concepción radicalmente
opuesta, mucho más cercada a las tesis neoliberales.
Dentro de este mismo orden de cosas y reafirmándose la obligación del
Estado, así como la intervención del Estado en la economía, el artículo 111º de
la Constitución de 1979, proclamaba que “El Estado formula la política
económica y social mediante planes de desarrollo…”. La propuesta era la de un
desarrollo planificado y concertado entre el sector público y privado, según la
lectura del citado artículo 111º.
Con relación a los recursos naturales y el rol que debían cumplir en función del
desarrollo, el artículo 119º establecía que el Estado fomentaría el racional
aprovechamiento de los recursos naturales, promoviendo su industrialización
para el impulso del desarrollo económico.
Por último, con respecto al desarrollo de la Amazonía, el artículo 120º, le
reconoció a esta un tratamiento o régimen especial, completándose así la
concepción del desarrollo contenido en la derogada Constitución de 1979.
La vigente Constitución de 1993, como ya se ha comentado oportunamente,
proclama en su artículo 58º, que la “iniciativa privada es libre” y que esta “Se
ejerce en una economía social de mercado”. Agrega con respecto al desarrollo,
que: “Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Aun cuando se alude a la
Economía Social de Mercado, resulta claro que el modelo económico, es como
lo precisa Malpartida Castillo40, “ortodoxamente neoliberal”. En efecto, según el
modelo, el Estado solo orientará el desarrollo, no lo promueve, ni lo fomenta,
menos aún interviene en él. Más aún, se le fija un campo de actuación en áreas
que no son, precisamente, productivas y que por el contrario, importan
inversión por parte del Estado: Promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura. Desde esta lógica, nuestro
desarrollo, como un derecho humano y fundamental, resultará siendo una
quimera, pues se distancia enormemente de las declaraciones que efectuaba la
Constitución de 1979.
40
14

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UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE

Facultad de Derecho y Ciencia Política

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Rigoberto I. Del Rosario Chávez

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 01

2. PLAN DE SESION Nº 01.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ECONOMÍA

Los componentes básicos que funcionan en economía, ante la escasez de

y capital. El trabajo, es la fuerza física y mental de los seres humanos, tierra,

recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear más y

economía, se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que

con el objeto de lograr los fines considerados socialmente. “Busca incidir en la

Sistema económico. “Es el conjunto de principios que rigen la disposición

económico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y

económico en cuanto relaciones (jurídicas), instituciones (jurídicas) y

convivencia humana”7. También se ha dicho que el fin del derecho es el bien

intercambio de bienes y servicios”10 .

debate, quedando pendiente únicamente el tema de como se produce esta

investigación a “comprender su propia época en su pleno significado histórico y

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 02

2. PLAN DE SESION Nº 02.

NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y LA EFICIENCIA EN

Naturaleza del Razonamiento Económico.

cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general

Según ello, los individuos cuando observan que el precio de un bien es

demanda aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una

Los consumidores y las personas en general buscan maximizar sus

sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la producción de

menor que su demanda).

- La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de

Por su parte, Sierralta Ríos11, al referirse al tercer concepto fundamental de la

Añade que a estos elementos se suman dos conceptos más: el supuesto de

informa Malpartida Castillo15 “son llevados a escala social mediante el “óptimo

la ignorancia, contra la enfermedad, contra la pobreza, etc. Porque la

El tema de la eficiencia, Sierralta Ríos, Aníbal22, de quien estamos tomando el

economista en una discusión del régimen jurídico está así estrictamente

La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: “Una situación es

mejore sin empeorar la situación de otro”29.

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 03

2. PLAN DE SESION Nº 03.

ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA Y EN EL

El Estado es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA.

generación de empleo, etc.), a fin de manejar más activamente la vida

Holding” y el acrecentamiento de la concentración económica en los países

En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulación alguna, por

Bernales Ballesteros, Enrique11, enumera el modo y forma como se produjo

no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de

En América Latina, el proceso que condujo a la intervención estatal, no siguió el

medio práctico de impedir la destrucción total de las reformas económicas

F0RMAS DE INTERVENCIÓN DEL ESTADO.

Las tres formas de intervención, en realidad se reducen a dos: La economía

Respecto a las diferencias entre uno y otro, se señalan las siguientes:

Por último y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta,

LAS POSICIONES RESPECTO A LA INTERVENCIÓN ESTATAL.

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no

orientar el conjunto de la economía”22.

funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema

características propias del Derecho Económico y las que permiten la

En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las

ingresos”32. 2) Intervención específica uniforme: A diferencia de la

exportaciones. Entonces, las normas jurídicas no contienen sanciones,

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 04