Instituciones Politicas Libro Digital PDF

INTRODUCCIÓN
1.- El hombre, ser social y político.
El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un

ser social, que realizará el desenvolvimiento pleno de su condición
humana, en la convivencia con otros hombres, unido a sus
semejantes, en contacto y en colaboración con ellos, en sociedad.
(Vid.Aristóteles. La política. Es una característica esencial.)
Aristóteles había indicado este carácter de “zoon politicokon”, de
animal político, pero en un grado más alto de cuántos animales
viven reunidos, y señala que lo que “distingue singularmente al
hombre es que conoce el bien y el mal, lo justo y lo injusto".
(Aristóteles; La Política, Libro 1. CapítuloI).
Señala que "el que no puede vivir en sociedad, o el que no
necesita de nada ni de nadie porque se basta a sí mismo, no forma
parte del Estado: es un bruto o es un dios” (Aristóteles. La Política,
Libro1.CapítuloI.)
2 HERNAN MOLINA GUAITA
2.- LA SOCIEDAD CIVIL Y LA SOCIEDAD POLÍTICA
El carácter social del hombre lo lleva a participar e integrarse en

numerosos grupos, empezando por el más fundamental y básico, la
familia. Pero para el desarrollo pleno de sus potencialidades y
consecución de diversos fines, se asocia con otros, en procura de
nuevos bienes. Surgen empresas económicas, asociaciones
culturales, recreativas, religiosas, deportivas, etc. Pues bien, todas las
personas y el conjunto de asociaciones y grupos quedan
comprendidos en la noción de sociedad civil. La dimensión variará
según el tiempo histórico que se considere, puesto que un clan, la
civitas o la sociedad nacional contemporánea, constituyen variedades
de sociedades civiles.
Pero la sociedad humana puede considerarse desde otra
perspectiva; desde su organización política, de la forma en que se
estructura el poder político, de cómo se adquiere, ejerce y transmite.
En este caso, tratamos con la sociedad política que también según la
época histórica en que nos situemos ofrecerá múltiples variedades; así
la polis griega, el imperio romano, el Estado moderno, son distintos
tipos de sociedades políticas.
La sociedad política es pues la sociedad considerada desde el
ángulo del poder político.
El hombre puede ser considerado desde el ángulo político, como
ciudadano, gobernante, miembro de la sociedad política.
Pero por cierto, esa consideración política no agota el ser del hombre;
están su dimensión familiar, afectiva, artística, sobrenatural, científica,
etc., que desbordan con creces el solo ámbito político.
Por ello la distinción de la sociedad política frente a la sociedad
civil, lleva a establecer; el ámbito de competencia de la sociedad
política y hasta donde pueda extenderse el poder político en su
función reguladora de la sociedad civil. Función limitada a la
consecución del bien común y, por tanto, que reconoce una
INSTITUCIONES POLÍTICAS 3
autonomía fundamental de la sociedad civil a su libre desarrollo, como

consecuencia de la libertad del hombre.
3.- La ciencia política.
La palabra política proviene de la palabra griega polis, que

significa la ciudad. La polis comprende además del recinto urbano, los
campos aledaños y pequeñas aldeas campesinas. En el caso de
Atenas, comprende el puerto de Pireo. La polis es la sociedad política
griega. Es la estructura política fundamental. La política era todo lo
concerniente al gobierno de la polis. Platón (428-347 a. de C.) dirá
que la política es el arte de gobernar los hombres con su
consentimiento (Cit. por Marcel Prelot et G. LESCUYER, Hisloire des
idees polítiques, pág. 60). Pero además de arte, la política puede ser
estudiada como ciencia.
Formas del conocimiento de la política
1. Teología política, estudia la política desde la fe.

2. La filosofía política trata de indagar sobre el fin último de la política,
en su relación con los valores y principios éticos.
3. La política como arte, técnica o práctica, es la actividad que se
realiza para adquirir, ejercer y transmitir el poder.
4. La ciencia política.
Es decir, la política estudiada con método científico.
De modo que puede señalarse que la ciencia política es un
conocimiento sistematizado, debidamente ordenado, sobre, la
sociedad política; quedan en ellas comprendidas las diferentes formas
históricas que ha revestido, hasta el actual Estado moderno.
También se conceptualiza la ciencia política como aquella que
estudia el poder. Pero el poder, es decir, la relación de mando y
4 HERNÁN M OLINA GUAITA
obediencia, la relación de gobernante y el gobernado, de autoridad

que vincula la conducta de otro, excede al ámbito de la sociedad
política, puesto que también se da el fenómeno del poder, en la
sociedad civil Esta última concepción es pues, más amplia que la
primera (Vid. Maurice DUVERGER, Sociología política, págs. 23 - 24.).
Un criterio diferente fue el seguido en 1948 por la UNESCO, un

organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura En efecto, en vez de definir la ciencia política, opta
por indicar en una enumeración los temas que abarca
su estudio, agrupados en cuatro grandes secciones, según esta lista
tipo:
/. Teoría política.
a) Teoría Política
b) Historia de las ideas políticas
//. Instituciones políticas.
a) Constitución,
b) Gobierno central
c) Gobierno regional y local
d) Administración pública
e) Funciones económicas y sociales del Gobierno
f) Instituciones políticas comparadas
///. Partidos, grupos y opinión pública.
a) Partidos políticos
b) Grupos y asociaciones
c) Participación del ciudadano en el Gobierno y la Administración
d) Opinión pública
IV. Relaciones internacionales.
a) Política internacional.
b) Organización y administración internacional
c) Derecho internacional.
4.- Las instituciones políticas.
Una parte de la ciencia política la constituye las instituciones

políticas. Son éstas, junto a las ideas políticas, a las fuerzas políticas
y a las relaciones internacionales el objeto de estudio de la ciencia
política contemporánea.
Maurice Hauriou señala que la "institución es una idea de obra
o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social;
para la realización de esta idea se organiza un poder que le da una
serie de órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social
interesado en la realización de tal idea, se producen manifestaciones
de comunión, dirigidas por los órganos del poder y reglamentadas por
procedimientos" (Cit. por DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho
Constitucional, pág. 6, Ediciones Ariel, ario 1962, Barcelona ).
Se destacan en la noción de Hauriou el factor racional, que es
percibido conscientemente por los miembros de la organización
social; destaca también el factor jurídico, encargado de darle fijeza
y duración a la institución en el medio social en que opera.
La institución aparece por obra de una o varias individualidades,
el inventor y fundador que lanza la "realización histórica de una
idea, convirtiendo su contenido ideal en una obra social; la institución
así creada se madura en un medio y se independiza de esta
voluntad subjetiva reclutando adhesiones que incorpora a su servicio
como órgano de su estructura y su vida social; y así formada y
madurada se objetiva y perdura en la vida de quienes la integran y
la sirven. Su duración no depende ya de una o de muchas voluntades
6 HERNÁN MOLINA GUAITA
subjetivas, sino que, desde la objetividad de la idea que encarna, su

existencia se adhiere a las necesidades que satisface y a la justicia
que la anima" (Luis SÁNCHEZ AGESTA, Principios de Teoría Política,
pág. 8).
El inventor de la idea y el fundador de la institución pueden ser
personas distintas.
Para Lucas Verdú la institución "es la consolidación permanente,
uniforme y sistemática de conductas, usos e ideas mediante
instrumentos que aseguran el control y cumplimiento de una
función social" (Pablo LUCAS VERDÚ, Principios de Ciencias Políticas,
Tomo II, pág. 125)
Verdugo define las instituciones como creaciones del obrar
humano colectivo que, con carácter de permanencia, procuran
satisfacer necesidades sociales éticas (Mario VERDUGO y Ana María
GARCÍA, Manual de Derecho Político, 2" Edición,
1988).
Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el
tiempo, incluso hasta más allá de las voluntades fundadoras, puesto
que reclutarán nuevas voluntades que se renovarán indefinidamente.
En otros términos, las personas que componen y se integran en
una institución cambian, se suceden, pero la institución permanece,
perdura. Ejemplo, los gobernantes y gobernados de un Estado, que
cambian incesantemente, pero el Estado permanece.
La institución uniforma conductas, en la medida que establece
un modelo de comportamiento o tipo obligatorio de conductas que
se impone a quienes integran o se adhieren a ella. Lo realiza a través
de ideas, normas y valores, que se ordenan y responden a la
consecución de un fin determinado. Ejemplo, un partido político, que
tiene una ideología compartida por sus adherentes.
.
El fin que cumplirá la institución es la función social llamada

a realizar, siendo tan variable como lo son las necesidades
colectivas, económicas, culturales, religiosas, militares, etc. Ejemplo,
una Universidad, una función docente, de investigación y
extensión.
Para realizar ese fin necesita de instrumentos apropiados que
pueden ser materiales como los edificios, herramientas; o pueden
ser ideales, como las normas jurídicas; o personales, como los
titulares de sus órganos llamados a formular la voluntad de la
institución.
Clasificación. Las instituciones son corporativas, cuando el
elemento humano es su fundamental componente. Así, la Universidad,
el Estado, son instituciones corporativas, porque docentes y
estudiantes, el pueblo y los gobernantes son, respectivamente,
elementos esenciales de la institución. Las instituciones pueden ser
instituciones mecanismos o instituciones cosas, o instituciones
normas cuando no están integradas por personas, sino únicamente
por normas, o cosas. Por ejemplo, puede citarse un Código, una
Constitución política, que dura y permanece vigente, más allá de la
existencia o de la voluntad de quienes la dictaron.
Como se puede observar, la institución opera en todo el ámbito
de la sociedad civil, a través de instituciones económicas, culturales,
jurídicas, deportivas, etc., que se distinguen por el diferente fin
que persiguen.
Una importante categoría de instituciones son las políticas.
Instituciones políticas son aquellas propias de la sociedad política,
actualmente, las referentes al Estado. Se refieren a la estructura y
gobierno del Estado.
O si nos situamos en la perspectiva del poder como el objeto de
la ciencia política, se puede decir, como lo hace Duverger "que
desde un punto de vista científico, el término 'instituciones políticas”
tiene un sentido más amplio, y engloba las instituciones
relativas al poder en todas las sociedades, todos los grupos y todas

las colectividades" (DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho
Constitucional, pág. 34, Editorial
Ariel, año 1980, Barcelona).
Si, en cambio, se prefiere un criterio empírico, podría señalarse
que todas las instituciones políticas son las comprendidas en la lista
tipo de la Unesco.
Las instituciones políticas son pues una parte de la ciencia
política, que se preocupan de la macropolítica, es decir, de los
grandes
fenómenos políticos y que tienen además permanencia, duración en
el tiempo.
Nosotros sólo estudiaremos aquellas instituciones políticas más
fundamentales y que se encuentran vinculadas de un modo directo
al derecho constitucional, esto es, el Estado, sus instituciones
constituyentes y sus instituciones gobernantes. En efecto, la
asignatura de instituciones políticas es preparatoria y previa a la de
derecho constitucional.
5.- Relaciones de las instituciones políticas y el derecho

constitucional.
Precisado ya el término de instituciones políticas, se podría

señalar que el derecho constitucional es la rama del derecho público
que regula las instituciones políticas fundamentales. En efecto, es
el que norma el Estado y su gobierno, y los derechos fundamentales
de las personas.
Por tanto, la vinculación se establece entre una parte
fundamental de la ciencia política y otra fundamental del derecho.
Desde el punto de vista del objeto, las instituciones políticas son
más amplias que el derecho constitucional. En efecto, la primera
comprende la visión global y general de la sociedad política, del

poder político; en cambio, el derecho constitucional comprende la
normativización, la regulación jurídica fundamental de la sociedad
política, del poder político institucionalizado.
Las instituciones políticas son sustantivas, abarcan toda la
materialidad y circunstancias de la sociedad política, del poder
político, en cambio, el derecho constitucional tiene un carácter más
formal, externo y ordenador de la materia política.
Lo dicho permite comprender lo fundamental que es para el
constitucionalista el conocimiento de las instituciones políticas y
aun, de toda la ciencia política, para superar un enfoque estrictamente
formalista, apoyándose entonces en los aportes y conocimientos de
esta ciencia tan afín.
Nuestro estudio está precisamente hecho en la perspectiva de
servir de base y apoyo al conocimiento del derecho constitucional.
Los métodos empleados por la ciencia política y por el derecho
constitucional son también diferentes.
Es decir, los caminos que han de conducir al conocimiento del
objeto, que establecen la relación de sujeto cognoscente y objeto
conocido, son distintos. Las instituciones políticas pueden emplear
todos los métodos de las ciencias sociales, utilizar procedimientos
empíricos, estadísticos; o el método sicológico buscando comprender
fenómenos políticos tan importantes como la relación mando y
obediencia, que vincula a gobernantes y gobernados, el de liderazgo
político, la propaganda política, los procesos electorales; o el
método de síntesis que procura utilizar los resultados de otras
ciencias, vinculándolos en una perspectiva propia y distinta.
En cambio, el derecho constitucional, como disciplina de la
ciencia jurídica utiliza métodos propios de ésta. Así el método
dogmático, las normas jurídicas positivas, constituyen la materia, el
objeto para el jurista. "El jurista actúa con un método abstracto
y generalizador, hasta formular unos conceptos comunes y principios
generales (dogmas) con validez para el conjunto". "Los

conceptos y principios se conexionan entre sí hasta formar un
sistema, es decir, una ordenación sin contradicciones y en la que es
posible subsumir cualquier caso" (Manuel GARCÍA PELAYO, Derecho
Constitucional Comparado, pág. 59).
El método teleológico parte de la base que el orden
constitucional y jurídico en general persigue fines generales, y cada
norma particular procura obtener un fin específico.
El método comparativo utiliza el procedimiento de relacionar,
contrastar normas jurídicas de distintos sistemas jurídicos, a fin de
establecer sus semejanzas y diferencias, que permitan su mejor
conocimiento.
El método histórico procura comprender la norma a través de su
origen, establecimiento o evolución en el tiempo.
6.- Precisiones terminológicas.
Nos parece debidamente esclarecida y fundamentada la

terminología empleada y seguida por nosotros en cuanto a la ciencia
política, instituciones políticas y derecho constitucional.
Sin embargo, se emplea con frecuencia, especialmente en el
ámbito hispanoamericano, la expresión derecho político, como
comprensiva tanto del derecho constitucional como de la ciencia
política.
Así Lucas Verdú expresa: "El contenido del derecho político:
ciencia política y derecho constitucional". "Preferimos considerar
como materias del derecho político adjetivado dos grandes sectores:
uno de ellos está integrado por la ciencia política en cuanto
estudio de los fenómenos que se refieren al fundamento, objetivos,
organización y ejercicio del poder político en la sociedad, y el otro
sector corresponde al derecho constitucional en cuanto estudio de

las reglas e instituciones jurídicas fundamentales relativas a la
organización y ejercicio del poder político y a los derechos y libertades
básicas del ciudadano" (Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho
Político, Volumen I, págs. 37-38, Editorial Tecnos, 2a ed)
Para aceptar esta terminología señala que "el mantenimiento del

carácter jurídico normativo del derecho político confunde el alcance de
la expresión y ya vimos su imprecisión originaria -que tiene
valor tradicional, estético y oficial con su auténtica dimensión
jurídica-. Podría respetarse la terminología vigente como homenaje a
la tradición, con tal de que se precisen bien sus dos distintos
sectores: ciencia política y derecho constitucional"(Pablo LUCAS VERDÚ,
Curso de Derecho Político, Volumen I, págs. 24, Editorial Tecnos, 2a
ed).
En cambio, en Francia, las Universidades imparten este estudio
con el nombre de instituciones políticas y derecho constitucional;
en Inglaterra y Estados Unidos es considerada la ciencia política
como una ciencia autónoma.
Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que,
aunque respetables las razones invocadas por quienes utilizan la
expresión derecho político, la autonomía de la ciencia política está
definitivamente fundada.
CAPÍTULO I
EL ESTADO
7.- Generalidades.
En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos países

europeos el proceso de formación de una nueva sociedad política que
culmina en el siglo XVI con el surgimiento del Estado moderno.
En Francia, el rey se sacude de la tutela de los dos poderes externos, el del
Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, y el
del Papa en el plano temporal y logra someter a los señores feudales, haciéndose
reconocer como soberano, esto es, como titular de
un poder independiente en lo externo y supremo en lo interno. Al
institucionalizarse ese poder, es decir, al desplazarse desde la persona del rey a la
sociedad política nueva surgente, queda definida
una nueva institución política fundamental: el Estado.
El nombre de Estado es utilizado en 1515 por Nicolás Maquiavelo
en su obra El príncipe, y es acogido universalmente para designar
esta nueva institución política fundamental, cualquiera sea su
forma de gobierno.
El Estado es, pues, una forma histórica de expresión de la
sociedad política, que se ha desarrollado en plenitud y unlversalizado, desde el
siglo XVI hasta el presente.
8.- Concepto.
El Estado, como expresión o forma de la sociedad política

moderna, ha sido definido desde muy distintos puntos de vista, dada
su complejidad como institución política fundamental.
Desde el punto de vista sociológico, se tomará como base en la
conceptualización del Estado, los elementos a través de los cuales
se manifiesta su actuación. El territorio, marco de su acción; el
pueblo, como conjunto de personas vinculadas por la nacionalidad;
el poder, como potestad a través de la cual expresa su voluntad de
gobierno (Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, Volumen II,
págs. 87 y ss.).
Desde un punto de vista jurídico, el Estado ha sido definido por
el sistema normativo que lo regula, y del cual es él fuente principal.
Aparece así como un ente jurídico, productor de normas y
regulado por normas. Algunos lo identifican con el ordenamiento
jurídico positivo, cuya unidad deriva de una norma hipotética
fundamental.
Desde un punto de vista positivista, puede enfocarse la noción
del Estado prescindiendo de toda consideración axiológica, de
carácter ético que deba cumplir la institución política fundamental.
Es decir, apartar de su estudio esas consideraciones deontológicas,
por suponerlas metajurídicas.
Desde otro punto de vista, y que compartimos, debe
comprenderse en el concepto de Estado su noción de fin, cargado de
valor, como esencial de la institución, para captar su total contenido y
no ser mutilado en su ser (George BURDEAU define el Estado como "el
poder institucionalizado y es la institución donde se encarna el Poder".
Traite de Sciencie Politique. Tomo II, pág. 229).
Por lo señalado ya se podrá comprender que muchos resultan

insatisfactorios para expresar la noción porque la enfocan sólo
desde una perspectiva parcial, cierta, pero incompleta.
Se acercarán por tanto a una noción más idónea aquellas definiciones
que procuren esa realidad compleja y multifacética del
Estado, teniendo presente las distintas perspectivas en que puede
ser estudiado (André HAURIOU define al Estado como "una agrupación
humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden
social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y
mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coerción", Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 114)
Por nuestra parte, podríamos señalar que el Estado es la
institución política fundamental de un pueblo, establecido en un
territorio determinado, con poder soberano, regulado jurídicamente y
que procura el bien común.
En nuestra definición, el Estado se caracteriza como una
institución política.
Se trata por consiguiente de una organización estable y
permanente, que trasciende en el tiempo a las generaciones que
abarca. Es
política, porque, se refiere a la sociedad política, al poder político
institucionalizado, al gobierno del Estado.
Es una institución fundamental, es decir, el Estado es la
institución política fundamental, porque como señala Maurice Hauriou
es la institución de instituciones. Él comprende en su seno múltiples
otras instituciones, tiene, pues un carácter superpuesto, englobante
o integrante con respecto a muchas otras instituciones existentes en
la sociedad política.
Es la institución fundamental, para distinguirla de las demás
instituciones políticas que a pesar de su importancia carecen de este
carácter que corresponde al Estado.
Es la institución de un pueblo, puesto que en su base está el

pueblo, esto es, el conjunto de nacionales vinculados política y
jurídicamente al Estado.
El pueblo está establecido en un territorio determinado. Hay
pues un marco físico, geográfico suficientemente preciso y delimitado,
donde se realiza la vida sedentaria del pueblo.
Está dotado de un poder soberano. Se trata de un poder
institucionalizado, radicado en el Estado como su titular, que tiene la
característica de ser soberano, esto es, independiente en lo externo,
y supremo en lo interno. Esa independencia en lo externo se traducirá
en la igualdad jurídica respecto de otros poderes soberanos.
Pero ese poder soberano reconocerá límites en lo externo, en
las normas del derecho internacional público. Estará limitado en el
plano interno por el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana y por el fin del Estado.
El poder soberano del Estado está regulado jurídicamente, está
sometido al derecho. El Estado debe procurar el bien común. Su fin,
su justificación, es emplear todo su poder y medios en crear las
condiciones que permitan a todos sus integrantes y a cada uno de
ellos la mayor realización personal posible, tanto material como
espiritual.
Por lo comentado, está claro que nuestra definición aúna
perspectivas sociológicas, jurídicas y axiológicas, puesto que el
Estado tiene todas esas dimensiones.
SECCIÓN I
ELEMENTOS DEL ESTADO
9.- Elementos constitutivos.

Tradicionalmente se han considerado como elementos constitutivos
del Estado todos los señalados en el concepto, tales son el
pueblo, el territorio, el poder soberano, regulado jurídicamente, y

el bien común. Todos ellos serán materia de explicaciones detalla-
das en párrafos siguientes.
Sin embargo, autores que enfocan la noción con criterio
estrictamente jurídico distinguen los elementos anteriores al Estado, o
condiciones de existencia del Estado. Así Jean Dabin señala que
"los elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto
número de hombres, que forman la materia de la agrupación estatal;
después, un territorio delimitado, formando el marco y la base de la
agrupación" (Jean DABIN, Doctrina General del Estado, pág. 19 ).
Para Burdeau, el territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones de
existencia del Estado, separándolas de los otros elementos, para dar
su noción de Estado como concepto e institución, como poder
institucionalizado ( Georges BURDEAU, Traite..., Tomo II, págs. 59 y
229, señala "... nosotros trataremos las condiciones de existencia del
Estado -territorio, autoridad, nación, actitud del
grupo- en tanto que producto de una acción del Poder y de la
colectividad misma",pág. 69).
El procedimiento utilizado corresponde, pues, a una posición
estrictamente jurídica de la concepción del Estado. Y ese
procedimiento conduce a un concepto parcializado de su realidad. En
todocaso al concebir al Estado como institución no tiene por qué
necesariamente tener que prescindirse de los elementos territorial
o personal, puesto que pueden estar comprendidos en ella. No es
exigencia de la noción de institución efectuar tal cercenamiento.
Sea pues que el territorio o el pueblo se consideren como
elementos constitutivos o como condiciones de existencia del Estado,
sólo indicará un enfoque jurídico o uno integrador de múltiples
perspectivas en su estudio, o uno jurídico.
EL PUEBLO
10.- El Pueblo.
Es el primer elemento del Estado, es el conjunto de los

nacionales de un Estado, es decir, las personas naturales unidas por
el vínculo de la nacionalidad. La nacionalidad es el vínculo jurídico
que une a una persona con un Estado, creando derechos y
obligaciones recíprocas. Esa es la noción técnica que utilizaremos
para señalar este elemento.
De ese modo podemos distinguirla de la expresión "población",
esto es de habitantes, en el que se comprenden además los
extranjeros que se encuentran en el territorio.
Queda también diferenciada de la expresión de ciudadanos.
Esto es de los nacionales con derechos políticos. En el significado
que utilizamos la expresión como elemento del Estado, únicamente
comprende a aquellos unidos a él por el vínculo de la nacionalidad;
por tanto, comprende a todos aquellos nacionales que, además, no
son ciudadanos, cualquiera sea la causa: menor de edad, indignidad,
etc.
También queda diferenciado de otro concepto importantísimo,
el de nación.
Podemos decir que nación es aquella agrupación humana unida
por vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia
de poseer caracteres comunes que le permite diferenciarse de otros
grupos nacionales, y en que los individuos demuestran tener voluntad
de conservar esos lazos de unidad.
Entre los lazos materiales pueden señalarse entre otros los de
carácter étnico, el idioma, el territorio común, los intereses comunes;
entre los de carácter espiritual pueden indicarse la religión, la
cultura, la historia, los ideales comunes.
Hay, pues, en la nación una conciencia que une a la generación

presente con las generaciones pasadas, y que la proyecta hacia las
generaciones del porvenir.
Existe una voluntad para conservar esos lazos. Se ha dicho que
la nación es un plebiscito diario, en que se expresa esa voluntad. Por
cierto, se abren concepciones diferentes, según si concretamente se
acentúan algunos factores sobre otros, si se da preeminencia a unos
en desmedro de otros. Así puede acercarse la concepción de nación
a la raza, si se acentúan los factores puramente materiales, es decir,
los aspectos naturales o biológicos, como los étnicos, la ascendencia,
etc. Una tal concepción se dio en la época del gobierno nazi en
Alemania (1933-1945).
Otra concepción de la nación acentúa los lazos espirituales,
religiosos, de ideales comunes, de aspiraciones colectivas a realizar
en común, etc. Es decir, frente a una concepción natural o biológica
de nación, puede perfilarse otra cultural de nación: es la noción
francesa.
Cada nación concreta definirá su propio estilo según su genio
histórico.
El pueblo en la noción que hemos dado puede, pues, coincidir
o no con la nación como la hemos conceptualizado.
11.- Relaciones entre la nación y el Estado.
Mirando la relación Estado y nación desde un punto de vista

dinámico, una primera relación se da cuando se forma primeramente
la nación y ella forja posteriormente el Estado.
La nación suele ser el resultado de un largo proceso histórico,
que tiende a culminar en el plano político con la formación del
Estado. Es lo que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas,
que fragmentadas políticamente en múltiples reinos y repúblicas
han forjado en el siglo XIX sendos estados modernos.
Una segunda relación puede darse cuando la nación es posterior

al Estado. A veces es éste el que fomenta el proceso de formación
de la nación, el que la unifica, el que en definitiva da forma a la
unidad nacional. Juega un rol fundamental en transformar un pue-
blo a veces heterogéneo, con distintas vertientes étnicas, en un
pueblo-nación. Para ello desarrolla una política de acción unifica-
dora profunda, estimulando los lazos existentes o fomentando la
creación de nuevos vínculos materiales y espirituales de unidad
nacional. La política educacional y cultural es una de sus herramientas
más eficaces. Un buen ejemplo de esta relación de la
nación posterior al Estado la encontramos en algunos Estados
americanos.
Podría teóricamente existir la posibilidad que la nación y el
Estado surjan simultáneamente; no obstante, no conocemos
antecedentes históricos que la avalen.
Mirando ahora la relación Estado y nación desde un punto de
vista estático, es decir, en un momento y lugar determinado, pueden
señalarse varias situaciones.
a) En primer lugar, cuando el Estado coincide con la nación.
Existe una nación dentro de un Estado, es el Estado nacional, el
Estado nación. Las formas sociológicas plenas coinciden con las
formas políticas y jurídicas estatales. Se produce una gran cohesión,
puesto que se agregan a los vínculos propios de la nación,
materiales y espirituales los del Estado, jurídicos y políticos. El
Estado nación ha constituido un poderoso ideal, y sobre él se han
estructurado solidaridades, que han demostrado ser más fuertes que
muchas otras fundadas en el plano internacional, como el de clase
social, de partido político, religiosas, etc.
b) Un Estado multinacional, compuesto de varias naciones. En
el seno de un Estado conviven distintas naciones, a veces con
idiomas, religiones y culturas distintas. Esto plantea al Estado el
problema de armonizar, por un lado las aspiraciones de las naciones

que lo integran en cuanto a conservar su identidad nacional y su
cultura, y por otro lado, la indispensable unidad interna del pueblo
que supone todo Estado.
Es el caso por ejemplo de la India, Suiza, etc.
c) Una nación repartida en varios Estados. Un Estado tiene sólo
una parte de población de una nación. Diversos factores históricos
llevan a esta situación no deseable. Esto crea una tensión, como
expresión de disconformidad con la división de la nación en geografías
políticas distintas.
Fue el caso, por ejemplo, de la nación alemana, que como con-
secuencia de su derrota en la Segunda Guerra Mundial, se encontraba
repartida en la República Federal de Alemania y el ex Estado
de Alemania Oriental.
d) Una nación sin Estado. Puede todavía señalarse la situación
de una nación que carece de Estado, y que esa situación la hace
verse obligada a desplazarse de un Estado a otro. Esto ocurre cuando
desaparece un Estado, y la nación que amparaba emprende éxodo.
Tal fue el caso de la nación judía, desde la destrucción del Estado
judío por Roma y hasta la instauración del nuevo Estado de Israel
en 1948.
12.- Principio de las nacionalidades.
La pertenencia a un pueblo o a una nación ha originado desde

siempre afectos y sentimientos en sus integrantes. El patriotismo es
uno de esos afectos que han existido de antiguo. La palabra patria
proviene del latín, usada por los romanos, proviene de pater, padre,
para indicar la tierra de los padres. La palabra nación proviene del
latín natio, nascere, nacimiento, nacer. Esta palabra ya se usaba en
la Edad Media, pero con significado diferente al moderno. Así en
las Universidades medievales los estudiantes, según su lugar

geográfico y etnia, se distinguían en naciones (Vid. A. Passerin
d'Entreves, La notion de l'Etat, el capítulo Nación y Patria,
págs. 211 y ss.).18
Apoyado en el concepto de nación se ha forjado el principio de
las nacionalidades, que tuvo amplio desarrollo en el siglo XIX, en
virtud del cual se pretende que cada nación tiene derecho a darse a
sí misma la organización política estatal.
Desde un punto de vista general y abstracto, el principio
presenta indudables fundamentos. Hay un fondo de justicia indudable.
Sin embargo, desde un ángulo concreto, es decir, de las realidades
políticas, no siempre resultará conveniente, puesto que la nación
puede no tener la envergadura cuantitativa suficiente para ser
elemento de un Estado, una escasa población no se aviene con el
Estado moderno, a menos de pretender un estado-ciudad, al estilo
de la polis griega. Piénsese que una aplicación automática de ese
principio significaría la división de muchos Estados que tienen en
su pueblo varias minorías nacionales. Claro que ese Estado habrá
de respetar las características de esas minorías nacionales, y el
derecho a conservar su propia identidad dentro de él. Y en este
sentido, entendido como el derecho de las minorías nacionales
dentro de un Estado para conservar su identidad histórico cultural
pero dentro del Estado, tiene un alcance plenamente válido y
general.
EL TERRITORIO
El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido

vulgar del término, es la superficie terrestre en que se encuentra
radicado un pueblo, es, pues, indispensable, para la constitución de
un Estado. Un pueblo sin territorio propio no puede constituir un

Estado.
Pero territorio en sentido jurídico tiene un significado amplio.
Jurídicamente es el espacio en que el Estado ejerce su soberanía.
Para otros es el espacio en que se aplica el poder del Estado.
El territorio comprende el espacio terrestre y otros espacios que
constituyen su prolongación. El espacio marítimo y el espacio
aéreo.
13.- El espacio terrestre.
El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el

subsuelo, el lecho del mar territorial y su subsuelo.
La superficie terrestre es el suelo delimitado por factores
naturales o por una línea de frontera que la separa del territorio de
otros Estados.
La superficie terrestre debe tener límites precisos y
permanentes, puesto que se señala con ello el marco en que se aplica
el poder del Estado y su ordenamiento jurídico, y que originará las
demás prolongaciones del territorio.
La demarcación es una operación técnica que materializa en el
terreno una delimitación.
El subsuelo es el espacio situado debajo de la superficie
terrestre y del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la tierra. Se
representa el subsuelo como un cono cuya base es la superficie
terrestre, el lecho del mar territorial, y cuyo vértice es el centro de
la Tierra.
14.- El espacio marítimo.
En las prolongaciones marítimas del territorio se pueden

diferenciar zonas de mar.
En primer término, el mar territorial tiene una extensión de doce

millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base.
"El mar territorial se mide siempre desde una línea de base que
constituye su límite interior. La línea de base normal para medir el
mar territorial es la línea de la más baja marea a lo largo de la costa.
Si la costa presenta ciertos accidentes geográficos, la línea de base
puede ser otra, como ocurre en las bahías, en las costas muy
desmembradas y en los archipiélagos" (Santiago BENADAVA, Derecho
Internacional Público, págs. 264 y ss) son las líneas de base rectas.
El artículo 593 del Código Civil, en el texto fijado por la Ley
18.565, de fecha 23 de octubre de 1986, dice: "El mar adyacente,
hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional".
En inciso final dispone: "las aguas situadas en el interior de las
líneas de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores
del Estado".
Las aguas interiores comprenden lagos, mares interiores, nos,
puertos, bahías y canales artificiales, las aguas situadas en el
interior de las líneas de base del mar territorial, y todas ellas están
sometidas a su sola soberanía.
El Estado ejerce en ellas la plenitud de su potestad.
En el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y
de su ordenamiento jurídico, sin perjuicio del respeto de las normas
del Derecho Internacional Público, relativas al paso inocente de
buques mercantes.
Una segunda zona de mar es la zona contigua que se extiende
hasta la distancia de veinticuatro millas marinas. Agrega el artículo
593 del Código Civil: "Pero, para objetos concernientes a la
prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua,

que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas,
medidas de la misma manera".
En esta zona contigua, el Estado tiene una competencia limita-
da, para los únicos fines señalados en parte final del inciso primero
del artículo 593.
La zona económica exclusiva es aquella que se extiende hasta
la distancia de doscientas millas marinas. El artículo 596 del
Código Civil, en el texto fijado por la ley 18.565, de 23 de octubre
de 1986, dispone: "El mar adyacente que se extiende hasta las
doscientas millas marinas contadas desde la línea de base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este
último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado
ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y
explotación económicas de esa zona".
Chile fue el primer país en fijar la extensión de doscientas millas
marinas para esta zona económica exclusiva, a través del Decreto
Supremo del 23 de junio de 1947, dictado por el Presidente de la
República, Gabriel González Videla.
Posteriormente, fue acogida en la Declaración sobre Zona
Marítima, tratado suscrito en Santiago, por Chile, Perú y Ecuador, el
19 de agosto de 1952, y ratificado por nuestro país, por
Decreto 432 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 23 de
septiembre de 1954, y publicado en el Diario Oficial el 22 de
noviembre de 1954.
Esa extensión de la zona económica exclusiva ha ganado
nuevos adeptos en el mundo, lo que ha significado la firma de la
Convención del Mar en diciembre de 1982, que reconoce su
existencia y con la extensión ya indicada.
Esto demuestra la estrecha vinculación existente entre la

soberanía interna y la soberanía externa, ya que una norma de
derecho interno chileno, que amplió considerablemente su soberanía
marítima, con alcances limitados a los aspectos económicos, sirvió de
modelo para la elaboración posterior de una norma igual por el
Derecho Internacional Público.
Corresponde a Chile el honor de ser el pionero en materia de tan
singular importancia mundial.
La alta mar es común a toda la humanidad. Señala el profesor
Benadava:
"La expresión 'alta mar' (high sea) designa las extensiones de
mar que están más allá del mar territorial de los diversos Estados.
La línea que señala el límite exterior del mar territorial de un Estado
marca también el comienzo de la “alta mar”. "En la zona contigua
-zona de alta mar- el Estado ribereño puede reprimir las infracciones
en sus leyes de policía aduanera, fiscal, de inmigración y
sanitaria, que se cometan en su territorio o en su mar territorial. En
las zonas exclusivas de pesca, el Estado ribereño puede sancionar
la infracción de sus reglamentos de pesca que allí se
cometan"(Santiago BENADAVA, Derecho Internacional Público, págs.
280 y 287).
No obstante, el profesor Rousseau señala:
"El problema de la naturaleza jurídica de la zona exclusiva es
vivamente controvertido en doctrina como en la práctica. Partiendo
de la idea que zona exclusiva no es ciertamente un elemento del mar
territorial y extrayendo argumento del artículo 1º de la Convención
de 1958 sobre la alta mar, en términos de la cual todo lo que no
pertenece al mar territorial forma parte de la alta mar los gobiernos
occidentales han concluido que la zona exclusiva forma parte
integrante de la alta mar.... Tal ha sido la tesis constante de los
Estados Unidos... Los Estados del Tercer Mundo han estimado al
contrario que zona económica exclusiva no podía de ninguna

manera identificarse con la alta mar,... de lo que se debe concluir
que, no siendo reducible a la alta mar ni al mar territorial, la zona
exclusiva formaría una categoría sui genéris" (Charles ROUSSEAU,
Derecho Internacional Público, Tomo IV, pág. 458. vid. Fran-
cisco ORREGO VICUÑA, La Zona Económica Exclusiva: Régimen y
Naturaleza Jurídica en el Derecho Internacional, EditoriaJ Jurídica de
Chile, 1991)
15.- La plataforma continental.
Una situación especial se presenta con la plataforma continental

que es el lecho y el subsuelo del mar adyacente a las costas,
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del
margen continental, o hasta la distancia de 200 millas marinas
desde las líneas de base, si el borde exterior no llega a esa distancia.
La declaración del Presidente de la República Gabriel González
Videla, según Decreto Supremo de 23 de junio de 1947, señala
a este respecto: "1º.- El Gobierno de Chile confirma y proclama la
soberanía nacional sobre todo el zócalo continental adyacente a las
costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera
que sea la profundidad en que se encuentre, reivindicando, por
consiguiente, todas las riquezas naturales que existen sobre dicho
zócalo, en él y bajo él, conocidas o por descubrirse".
Por su parte, en el tratado celebrado por Chile con Perú y
Ecuador, suscrito el 18 de agosto de 1952, relativo a la zona
económica exclusiva de 200 millas marinas, se señala en el Párrafo
III: "La jurisdicción y la soberanía exclusivas sobre la zona marítima
indicada incluye también la soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el
suelo y subsuelo que a ella corresponde".
El artículo 76 de la Convención del Mar de 1982 dispone que:

"La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el
lecho de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o
bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde
las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental
no llegue a esa distancia".
Hay primero un criterio de profundidad, esto es, la prolongación
natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental,
que en la Convención de Ginebra de 1958 se hacía llegar hasta 200
metros o hasta donde la profundidad de las aguas permitiera
explotar los recursos naturales.
El segundo criterio que se aplica es el de la distancia, y en tal
caso, la plataforma continental se extiende hasta una distancia de
200 millas marinas contadas desde las líneas de base. Este segundo
criterio se aplica en el caso que el borde exterior del margen
continental no llegara a esa distancia.
La Convención del Mar de 1982, en el artículo 76 numeral 6, en
determinadas situaciones excepcionales, permite su ampliación
hasta 350 millas marinas, en las crestas submarinas, contadas desde
la línea base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial.
Ha correspondido a Chile ser el primer Estado que aplica la
citada disposición, mediante una declaración oficial de septiembre
de 1985, y que en su parte resolutiva pertinente, expresa: "Declárase.
1. Que el Gobierno de Chile, como soberano de la Isla de Pascua y
la Isla Sala y Gómez, en el Océano Pacífico establece y comunica
a la comunidad internacional que su soberanía en sus respectivas
plataformas alcanza hasta la distancia de 350 millas marinas,
medidas desde las líneas de base donde se miden sus respectivos
mares territoriales". Firman la declaración el Presidente de la
República, capitán general Augusto Pinochet Ugarte y el Ministro

de Relaciones Exteriores, Jaime del Valle Alliende.
Dispone el artículo 596 del Código Civil, en sus incisos segundo
y tercero: "El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre
la plataforma continental para los fines de la conservación, explo-
ración y explotación de sus recursos naturales".
"Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y
derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona
económica exclusiva y de la plataforma continental".
Finalmente, la Ley 18.565, de fecha 23 de octubre de 1986, en
su artículo 2 dispone:
"Las delimitaciones marítimas a que se refieren los artículos
593 y 596 del Código Civil no afectarán los límites marinos vigentes".
16.- El espacio aéreo.
Este espacio tiene como base la superficie terrestre y el mar

territorial, y se extiende en altura hasta donde exista un interés
público que pueda exigir la intervención directa del Estado.
Dispone el Código Aeronáutico, fijado por Ley 18.916, del 8 de
febrero de 1990, en su artículo 1º que "el Estado de Chile tiene
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".
En el ámbito del Derecho Internacional aún no existe un criterio
común establecido para delimitar con precisión hasta dónde alcanza el
espacio aéreo del Estado y dónde comienza el espacio ultra-
terrestre.
En 1967 se suscribió el Tratado sobre los principios que deben
regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización
del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes.
Y uno de los principios establecidos en él señala que el espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán
ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía,

uso u ocupación, ni de ninguna otra manera (Id. Santiago BENADAVA,
Derecho Internacional Público, págs. 325 y ss.)
17.- El territorio ficticio o simbólico.
El espacio terrestre y sus prolongaciones constituyen el territorio

físico o real para la doctrina tradicional. Conoce con el nombre
de territorio ficticio o simbólico, a ciertos bienes a quienes se les
aplica el ordenamiento estatal, como si se tratase del territorio real
o físico.
Constituyen este territorio ficticio:
a) Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar que se
encuentren.
b) Las naves mercantes son consideradas como parte de su
territorio cuando se encuentran en el mar territorial o en alta mar.
c) Las aeronaves comerciales son consideradas como territorio
del Estado mientras se encuentran en él, sobrevuelen su espacio o
el espacio situado sobre la alta mar.
d) Los edificios ocupados por Embajadas diplomáticas en el
extranjero se consideran como territorio del Estado acreditante en-
clavado en el Estado receptor.
Por una ficción de extraterritorialidad, se los considera como
fragmentos del territorio estatal.
"A menudo se ha buscado en el pasado explicar las inmunidades
diplomáticas por la idea de la extraterritorialidad, siguiendo el análisis
desarrollado por Groio (De jure belli ac pacis, libro II, capítulo
XVIII). Esta teoría explica el hecho de que el diplomático escapa al
imperio del soberano territorial por una ficción en virtud de la cual
el agente es considerado como que nunca ha abandonado el territorio
nacional, el edificio de la embajada continúa formando parte del

territorio del Estado acreditante. Semejante interpretación es poco
a poco, casi universalmente rechazada hoy".
La jurisprudencia tradicional explicaba análoga situación referente a
las naves, por una ficción de territorialidad del navío,
"siendo éste considerado como un fragmento del territorio del
Estado que llevaba el pabellón" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 320)
Esta teoría es la acogida en el artículo 159 del Código de
Procedimiento Penal chileno cuando expresa, tratándose de la
entrada y registro en lugar cerrado: "Para la entrada y registro de las
casas y naves que conforme al Derecho Internacional se reputan
territorio de otra nación, el juez pedirá su venia al respectivo agente
diplomático por oficio...".
Sin embargo, ha surgido una moderna doctrina que tiende a
reemplazar a la doctrina tradicional del territorio ficticio.
En efecto, es la doctrina que sostiene que los bienes del llamado
territorio ficticio son bienes del dominio del Estado o de los súbditos
del Estado, y que por normas consuetudinarias o convenciones de
Derecho Internacional gozan en el extranjero de inviolabilidad e
inmunidad de jurisdicción. Esto es, se someten a la jurisdicción
exclusiva del Estado a que pertenecen. Es la doctrina de las
inviolabilidades e inmunidades de jurisdicción.
Tratándose del edificio de Embajada el fundamento es de
naturaleza funcional, asegurar la independencia del agente
diplomático y de esta manera la inviolabilidad y la inmunidad de
jurisdicción de que gozan los agentes diplomáticos, se extiende al
local de la misión.
Así se establece en la Convención de Viena de 1961, que los
privilegios o inmunidades diplomáticas se fundan en el afán de
"garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones

diplomáticas en calidad de representantes de los Estados" (Santiago
BENADAVA, Derecho internacional Público, pág. 334)
Tratándose de las naves y aeronaves de guerra, son bienes del
Estado, que gozan en el extranjero de inmunidad de jurisdicción,
por normas consuetudinarias de Derecho Internacional.
El navío de guerra "es un todo coordinado y organizado, ade-
más es un servicio público del Estado del cual lleva el pabellón y
es un servicio público particularmente importante, ya que él
participa de la independencia de dicho Estado" (Rousseau, ob. cit.
pág. 350).
Son ellas expresiones directas de la soberanía del poder del
Estado, es un ente del poder estatal directo, y "está prohibido a una
soberanía llevar su acción al interior de otra soberanía". (Rousseau,
Derecho Internacional Público, Tomo IV, pág. 321).
Por ello es irrelevante la naturaleza del espacio en que se
encuentran, lo que importa es la naturaleza de ser expresiones
directas del poder soberano del Estado.
En cuanto a las naves y aeronaves mercantes, se aplica en ellas
la jurisdicción del Estado del cual son nacionales porque ésa es la
jurisdicción competente, en tanto se encuentran en espacios
nacionales.
Pero si se encuentran en espacios de otros Estados, entonces
se aplican las jurisdicciones de esos Estados, porque en esos casos
existe otra jurisdicción competente, la del Estado en cuyo espacio
se encuentran.
De lo anterior se desprende que, siendo estos bienes del Estado
o de nacionales del Estado y por tanto, no siendo territorio del
Estado, pueden enajenarse o comprarse o estar sujetos a
cualesquiera otras operaciones jurídicas, conforme al derecho común.
Así, se podrá comprar un edificio para la Embajada, un barco

para la Armada, etc., o enajenarlos, conforme a las normas del
Derecho interno, y no a las normas del Derecho Internacional, pues
no es territorio lo que se enajena, sino bienes públicos o privados.
18.- La relación jurídica del Estado con su territorio.
Se ha tratado de explicar la relación jurídica que tiene el Estado

con su territorio, con tres teorías, que se denominan teoría del
territorio sujeto, la del territorio límite y la del territorio objeto.
Teoría del territorio sujeto
Consiste en "considerar el territorio como un elemento de la

personalidad misma del Estado porque, sin territorio el Estado no
podría expresar su voluntad. En efecto, lo que caracteriza a la
voluntad del Estado, se exprese como se exprese (ley, tratado), es el
rasgo de la autonomía, la soberanía. Pero esta soberanía sólo puede
manifestarse en el interior de un territorio que se convierte, por esto,
en un elemento de la voluntad y de la personalidad del Estado" (André
HAURIOU. ob. cit., pág. 123).
Se dirá que sin el territorio no puede formarse el Estado, y que
si por el contrario, se pierde el territorio, ello entraña la desaparición
del Estado, o extinción del Estado (Paolo BISCARETTI, Derecho
Constitucional, pág. 109).
Quienes impugnan la teoría, sostienen que el territorio, como
asimismo el pueblo, no son elementos del Estado. El Estado sería
un poder institucionalizado, que supone, no como elementos
constitutivos, sino como condiciones de existencia, y por tanto previos
al Estado, el territorio y el pueblo (Georges BURDEAU, ob. cit., Tomo III).
Teoría del territorio límite
Para Duguit "el territorio no es sino el perímetro en el cual se

ejerce el derecho de mando del Estado o, más brevemente, el límite
material de la acción efectiva de los gobernantes".
"En esta concepción el territorio es mirado como una porción de
la superficie terrestre en el cual un sistema de reglas jurídicas es
aplicable. Él representa simplemente la esfera de competencia
espacial del Estado, el cuadro de validez del orden estatal". Lo que
Radnistzky llama "el dominio o la esfera del poder del Estado", y
Kelsen "el dominio de validez territorial del derecho estatal"( Charles
ROUSSEAU, Derecho Internacional Público, Tomo II, pág. 51).
Se explican por esta teoría los cambios territoriales de los
Estados, como modalidades de repartición de las competencias
territoriales de los Estados.
Teoría del territorio objeto
Esta teoría se sitúa en el punto de vista de los derechos del

Estado sobre el territorio, "lleva a considerar al territorio como el
objeto de derechos del Estado sobre él".
En esta teoría se pueden distinguir dos variantes, según sea la
naturaleza jurídica del derecho del Estado sobre el territorio.
a) Un derecho real público institucional
Se sostiene que el Estado tiene sobre su territorio un auténtico

derecho real (derecho sobre una cosa), pero que sin embargo se
diferencia del derecho privado de propiedad por su naturaleza
pública.
Se distingue el derecho real público del derecho de propiedad en

tres aspectos:
1. El derecho del Estado sobre el territorio es general, puesto
que
abarca la totalidad de él.
En cambio el derecho de propiedad, sólo alcanza a partes
determinadas del territorio.
2. El derecho real público institucional no entraña una plenitud
de potestades jurídicas.
En cambio, el derecho de propiedad tiene plenitud de poderes
jurídicos, que se traducen en la facultad de usar, gozar y disponer
de ella.
3. El derecho real público institucional persigue un interés
público, puesto que el territorio es un elemento constitutivo del
Estado, o una condición de existencia del Estado, está vinculado a
la subsistencia del Estado como institución.
En cambio el derecho de propiedad mira al interés del
propietario, a su interés particular.
Laband hablaba de un derecho real de derecho público, podría
hablarse quizás de un derecho real institucional (Vid. Jean DABIN,
Doctrina General del Estado, pág. 36). Otros autores
hablan de dominio eminente (Vid. BISCARETTI, ob. cit., pág. 110)
b) La soberanía territorial
La soberanía propiamente tal es personal, puesto que significa

que el poder supremo del Estado, el poder soberano, se ejerce sobre
el pueblo del Estado. Esto se traduce en la aplicación del ordena-
miento jurídico estatal a sus nacionales y habitantes del territorio.
Es pues, la soberanía, el derecho de mandar a través de normas

jurídicas estatales.
La soberanía territorial en cambio, designa el derecho del
Estado sobre su territorio, que lo habilita para disponer de él
conforme a las normas de su derecho público interno y del Derecho
Internacional.
La soberanía territorial es pues un derecho autónomo, distinto
de la soberanía personal. Es cierto que normalmente un Estado
ejerce la plenitud de la soberanía personal y territorial simultánea-
mente. No obstante, hay casos excepcionales, en que se separan
estos derechos. Por ejemplo, cuando un Estado arrienda a otro una
porción de sus territorios, autorizándolo para ejercer en él su
soberanía personal, que significa aplicar su ordenamiento jurídico
a la población en su plenitud. Sin embargo, el Estado arrendador
conserva la soberanía territorial, que lo mantiene jurídicamente
vinculado al territorio y lo habilita para ejercer la soberanía personal al
término del arrendamiento (Vid. VERDROSS, Derecho Internacional
Público, pág. 246).
Se le critica a esta teoría que la soberanía siendo un poder de
mando no puede ejercerse sino sobre las personas. "El Estado no
puede ejercer ninguna soberanía sobre su territorio como tal,
independientemente de las personas que se encuentran allí" (Charles
ROUSSEAU, ob. cit., Tomo II, pág. 50).
Señala Dabin: "La expresión soberanía territorial encierra un
equívoco, toda soberanía es personal, es territorial sino en tanto que
comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del
territorio" (Jean DABIN, ob. cit., pág. 36).
No obstante, creemos que es admisible utilizar la expresión
soberanía territorial por varias razones.
1. La expresión soberanía territorial es un vocablo típico del

derecho público, y por tanto es más propio que las expresiones
privatistas del derecho real, para referirse a la relación del Estado y
su territorio.
2. La expresión soberanía territorial queda, por esa misma
calificación, separada conceptualmente de la soberanía sin calificativo,
que es por sí una soberanía personal.
3. Que la soberanía territorial, no obstante expresar de un modo
directo la relación del Estado con su territorio, indirectamente
revierte a las personas puesto que lo normal es que el Estado
soberano territorial ejerza también la soberanía personal. Pero
cuando no ocurre, lo es en forma transitoria. Sea porque se ha
arrendado por un período determinado parte del territorio a otro
Estado, por ocupación militar u otra causa.
Es decir, la soberanía territorial tiende a reunirse con la
soberanía personal del soberano territorial.
En definitiva, la soberanía territorial revierte, se reflejará en la
soberanía personal, esto es, en el derecho de mando sobre la
población que habita el territorio.
19. Efectos del derecho del Estado sobre su territorio.
Este derecho del Estado sobre su territorio, como quiera que se

le conceptúe, implica dos efectos o consecuencias inmediatas.
1. Una positiva. El Estado aplica todo su ordenamiento jurídico
en su territorio, puede usarlo, y como persona jurídica que es, puede
disponer de él. Sea facilitando, por ejemplo, bases militares a otra
potencia, o ceder una parte definitivamente, etc.
2. Una negativa. Ningún Estado extranjero puede penetrar en el
territorio de otro Estado sin su autorización. Existe pues la obliga-
ción para terceros Estados de abstenerse de cualquier violación del
territorio de otro Estado.
Desde el punto de vista interno el Estado determina los derechos

susceptibles de configurarse sobre el territorio, y así establece un
dominio nacional de uso público, constituido por aquellos bienes
que pertenecen a la nación toda, pero que su uso pertenece a todos
los habitantes, ej.:calles, puentes, caminos, etc. (artículo 589, inciso
2º C. Civil).
Existe un dominio fiscal, constituido por los bienes que el Estado
es dueño y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los
habitantes (artículo 589 inciso 3o C.C.). Y entrega el territorio al
dominio de los particulares, con las regulaciones y limitaciones
legales.
Como principal limitación a los particulares puede señalarse la
expropiación por utilidad pública.
Pero todo esto en nada es incompatible con el derecho
simultáneo del Estado sobre su territorio considerado como un todo, y
cualquiera sea la teoría que se siga para explicar esa relación
jurídica.
EL PODER SOBERANO REGULADO JURÍDICAMENTE
20.- Del poder en general.
El poder es un fenómeno común a toda la sociedad y a todas

sus organizaciones.
Existirán, por lo tanto, poderes económicos, poderes religiosos,
poderes en organizaciones sociales, deportivas, culturales. Habrá
también poderes políticos.
Por ello, el estudio del poder involucra un estudio necesaria-
mente interdísciplinario, puesto que el poder es un fenómeno social
general, entonces podrá también estudiarse en las perspectivas de
los distintos ámbitos en que se encuentra, y de él, por lo tanto, habrá
de preocuparse la sociología, la psicología, la economía, la
administración pública, el derecho, la ciencia política y las demás
ciencias sociales (Vid. Jorge XIFRA HERAS, Introducción a la Política,

Barcelona, 1965, págs. 92 y ss)
Pueden señalarse del poder, como fenómenos social común a
toda sociedad, algunas características (Joaquín BLANCO ANDE, Teoría
del Poder, págs. 13-14, ediciones Beramar, Madrid, 1989. "La palabra
Poder proviene del latín potere, derivado del latín araaico posse
Poder)". Según el profesor de Filología Románicca en la Universidad
de Chicago, J. Corominas, la conjugación del citado verbo posse, en
latín clásico "resultaba de una complicada combinación de reacciones
analógicas entre las formas de un antiguo verbo
simple potere, conservadas en lengua osca, y la combinación potis
esse, ser capaz, contraída en posse". En cuanto a su homónimo
francés pouvoir, como tal sustantivo, "procede del verbo povoir. Éste
viene del antiguo verbo francés poder, que por otra parte se
deriva del verbo latino potere").
a) El poder supone la existencia del detentador del poder y el
destinatario del poder. Entre un primer sujeto que ordena y otro que
recibe la orden. En un polo están, por tanto, los detentadores del
poder y en el otro los destinatarios del poder.
Claro está que se comprende desde la estructura más simple de
un individuo en cada polo hasta la más compleja, con pluralidad de
miembros en cada uno de ellos.
b) El poder establece una relación de mando y obediencia.
Por el mando, una voluntad expresada por el detentador del poder,
determina e influye efectivamente en la conducta del destinatario del
poder.
"El que manda no puede por sí solo decidir la suerte de la
relación de mando, necesita de la cooperación del que es mandado"
(Germán José BIDART CAMPOS, cit. por José Luis CEA EGAÑA, Teoría
Política Constitucional, Tomo I, pág. 198)
Si en definitiva, el destinatario del poder no cumple lo mandado,
puede significar en último término, la desaparición de la relación y,
por tanto, desaparece el poder.
Naturalmente que el grado de eficiencia del poder puede variar,

según sea su intensidad, pero en todo caso, debe expresarse en la
consecución de resultados queridos por el detentador del poder.
c) "El poder, para su efectividad, necesita contar con la existencia de
medios. En la primera parte del Leviatán escribe Hobbes que
"el poder de un hombre es, en general, igual a sus medios presentes
para conseguir un bien futuro" (Jorge XIFRA HERAS, ob. cit., pág. 97).
Los medios pueden ser muy variados según sea el ámbito de la
sociedad en que se ejerza el poder, según sea la índole de la
institución en la cual se ejerce. Habrá medios económicos,
disciplinarios, jurídicos, etc., que aseguren la efectividad de la relación
de mando y obediencia.
21.- El poder de la sociedad política.
De los poderes sociales, se destaca el poder de la sociedad

política.
Es el poder político en su plenitud, que está dotado de la fuerza
coactiva con carácter monopólico, que permite hacer cumplir su orden
aun cuando sea resistida. Es decir, aquel que garantiza la efectividad
de la relación de mando y obediencia, que es irresistible, dominante.
Para André Hauriou "el poder es una energía de la voluntad que
se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo
humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de
la fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido más que por
la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder
de derecho por el consentimiento de los gobernados" (André HAURIOU,
Derecho Constitucional e Instituciones Políticas Barcelona,1971, págs.
123-124).
Para Lucas Verdú el "poder es la capacidad de una persona o

conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad,
determinando su obediencia y garantizándola, si es menester, con
la coerción" (LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, Ed. Tecnos,
Madrid, Tomo II pág. 101)
Se destacan dos notas en el poder político pleno con particular
intensidad, la coerción y el consentimiento de los gobernados, o
destinatarios del poder.
22.- La coerción.
Es el medio característico del poder en la sociedad política. Es el

que asegura la eficacia de la relación mando-obediencia, con el uso
de la fuerza física, con su expresión en las fuerzas militares y en las
fuerza de orden. Es el aparato armado, cuyo monopolio ha establecido
para sí la sociedad política. Sólo la fuerza de la sociedad política
es legítima, toda otra no autorizada por ella, es violencia ilegítima.
En ocasiones se han utilizado también otras formas espurias de
coerción, como la coerción económica, en que se utiliza la amenaza
a los medios de subsistencia de aquellos de quienes se desea obtener
la obediencia (Vid. André HAURIOU, ob. cit., pág. 238).
O la coerción psicológica, en que se articula todo un sistema de
propaganda para inducir a la población al acatamiento de lo ordenado
(Vid. Carlos FRIEDRICH, El hombre y el Gobierno, pág. 189).
Se provoca la desinformación, con lo que se compromete la
libertad y la dignidad de la persona.
Pero la fuerza, la coerción no es suficiente por sí sola para
asegurar la obediencia. "En efecto, en el límite extremo, sería
necesario un gendarme detrás de cada ciudadano y un gendarme
detrás de cada gendarme. ¿Quién custodiaría al guardián? dice la

Escritura" (Marcel PREI.OT, Droit Constitutionnel e Institutiones
Politiques Dalloz, París,1978, pág. 13).
"El poder está menos en la voluntad de aquel que domine como
en la confianza de aquel que se somete".
Es lo que histórica y sociológicamente se ha llamado, "el
misterio de la obediencia civil" (Marcel PRELOT, ob. cit., pág. 13).
Es necesario un elemento voluntario.
23.- El consentimiento de los gobernados.
Para que el poder no sea una simple manifestación de fuerza, un

poder de hecho, es preciso que los destinatarios del poder consientan
en él, y este consentimiento legitima el poder, transforma este
poder en poder de derecho. Señala Hauriou que el consentimiento
se otorga a la institución en cuyo nombre actúan los gobernantes y
no a los gobernantes en particular (André HAURIOU, ob. cit., pág. 129).
.
Los gobernados aceptan la institución política, el poder
institucionalizado, y es ello lo que les permitirá verificar en cada caso
la legitimidad de los gobernantes, sea en cuanto al acceso del poder,
en cuanto al ejercicio del mismo o en cuanto a su transmisión.
Por lo expresado, puede señalarse que en todas las sociedades
políticas se cuenta con los medios de la coerción y del consentimiento
de los destinatarios del poder. Lo que varía sí, substancialmente entre
ellas, es la proporción en que se dan. Es obvio que en
una democracia constitucional la coerción tiende a su más pequeña
expresión y, en cambio, a su máxima expresión en un régimen

totalitario. Y el consentimiento de los gobernados en proporción
inversa (Vid. Cari FRIEDRICH, ob. cit., pág. 188).
24.- El poder público del Estado y sus características.
De los poderes políticos que han existido en las diferentes

sociedades políticas históricas, el más perfeccionado es el poder
público del Estado, que es justamente la institución política más
desarrollada técnicamente,
Y en el transcurso de su larga evolución ha ido adquiriendo
varias características que permiten, en su conjunto, diferenciarlo de
los demás poderes políticos, económicos y sociales existentes.
"Es un poder público porque está llamado a regir los intereses
generales de la comunidad, es decir, diferente de la potestad directiva
de que también disfrutan, en su respectiva órbita y para su
interna conducción, las personas y los grupos naturales o sociedades
voluntarias que integran el cuerpo político" (Alejandro SILVA BASCUÑÁN,
Tratado..., Tomo I, pág. 142).
25.- Es un poder institucionalizado.
Para Burdeau, históricamente ha existido primeramente el

"poder anónimo" en las sociedades más primitivas, en las que sólo
se dan costumbres surgidas del grupo.
En sociedades más evolucionadas surge el "poder
individualizado".
Lo que caracteriza esta forma de poder individualizado es que
aquel que ejerce el poder no lo separa de su persona, establece una
relación de poder personal, de jefe a súbdito. Se funda en la astucia,

inteligencia, fortuna, fuerza, etc., de quien lo detenta.
Esta forma de poder individualizado tiene varias desventajas,
entre otras:
1. Que el hombre se resiste a considerar el fenómeno del poder
como relación personal de jefe a súbdito, sólo como simple
manifestación de fuerza. Quiere ver en él también racionalidad,
justicia, valores que lo rijan, impersonalidad, es decir, que se ejerza a
través de normas jurídicas.
2. Luego, que no da solución al problema de su legitimidad. Está
claro que manda quien de cualquier manera detenta el poder, pero
no está claro quién es el que tiene derecho a mandar. A menos que
se diga que tiene ese derecho a mandar quien de cualquier manera
logre detentar el poder. Pero eso representa negar todo el problema
de la legitimidad.
3. Tiene el inconveniente de abrir las puertas a todas las
arbitrariedades por parte del detentador del poder, ya que éste se
confunde con su persona, constituye una prerrogativa personal y, por
tanto, nada impide que lo use a su libre arbitrio.
4. Por último, la incertidumbre en la sucesión en el poder. La
persona es transitoria y, por tanto, desaparecido el jefe en el poder
individualizado, queda abierta la cuestión del próximo jefe, sin
norma que lo regule, queda pues la incertidumbre en la lucha por el
poder, queda abierto al más fuerte, inescrupuloso, etc., con todos
los riesgos que ello representa para esa sociedad.
Por ello, a través de un largo proceso histórico, se ha llegado al
poder institucionalizado en el Estado.
El poder manda en nombre del Estado
El poder institucionalizado es, pues, un poder estatal con

legalidad técnico jurídica y, además, con legitimidad. No sólo es un
poder regulado por el derecho, sino que además es legítimo, es

decir, está justificado con valores políticos y éticos.
El poder institucionalizado es la base del Estado moderno
El Estado, como titular del poder, es quien tiene derecho de

mandar. Los gobernantes o jefes actúan como agentes de ejercicio
del poder estatal y su acceso al poder, como el ejercicio de él, deben
hacerlo conforme al derecho, es decir, es posible verificar la legalidad
y la legitimidad de los gobernantes tanto de origen como la de
ejercicio. Es decir, cuanto su acceso e investidura en el cargo, cuanto
su desempeño en él.
Mirada históricamente la evolución del poder político habría
seguido las etapas del poder anónimo, del individualizado para
culminar en el institucionalizado. El poder individualizado sería
por tanto un poder preestatal. Pero ciertamente podría ocurrir que
se produjera un retroceso, es decir, se destruyera el poder
institucionalizado, y se volviera a un poder puramente individualizado.
Ello significaría la destrucción del régimen de Estado, y a este poder
Burdeau lo llama personalizado, para distinguirlo del individualizado.
Un gobierno autocrático no implica un poder personalizado,
puesto que no abroga el Estado, sino únicamente constata un
fenómeno de debilidad de la institucionalidad (BURDEAU, Traite de
Science Politique., Tomo I, cap. II. Vid. además págs. 269 y
ss. En pág. 285 cita como ejemplo de poder personalizado el período
de A. Hitler en Alemania (1933 -1945)).
26.- Es un poder político.
El Estado es una institución política, y por ello, su poder,

elemento esencial y clave de su estructura, es también un poder
político. Es decir, que trata del gobierno con miras al establecimiento
de una convivencia política ordenada de hombres libres.
Por consiguiente, la obediencia que busca el poder público
estatal ha de ser obtenida de modo congruente con su naturaleza
política. Para ello el Estado estructura todo un sistema de sanciones
penales para quienes infrinjan el ordenamiento jurídico, y asegurando
entonces la debida obediencia a su poder político.
"Cuando el poder se acompaña de sanciones puramente
políticas, por muy severas que puedan ser, hay lugar para un mínimo
de libertad. Cuando el poder es a la vez económico y político,
desemboca en la servidumbre".
"El poder feudal, que era una mezcla de dominación sobre los
hombres y de propiedad del suelo, único medio de subsistencia,
tuvo a los que estaban sometidos en un estado de dominación
característica, cuya medida puede dárnosla el término "servidumbre",
derivado del latín servus, esclavo".
"Lo que caracteriza, por el contrario, el poder del Estado tradicional es
el ser puramente político, un poder despojado de los me-
dios económicos de coacción, por consiguiente, un poder sobre
hombres libres, es decir, independientes desde el punto de vista de
su subsistencia"(André HAURIOU, ob. cit., págs. 135 – 136).
Sin embargo, es claro que el Estado contemporáneo juega un rol
importante en el ámbito económico, sea como regulador de aspectos
de la economía, o como árbitro de conflictos entre opuestos
intereses económicos. Y más todavía, como titular de sectores
importantes de la economía por la importancia estratégica de ciertas
industrias, o como consecuencia de las ideologías intervencionistas.
Si el Estado como consecuencia de estas influencias en la
economía pretendiese usar ese poder económico como fuente de
obediencia a sus órdenes pondría en peligro la subsistencia de la

libertad de las personas. Ciertamente, ese peligro es menor cuando
al lado del sector económico estatizado existe un ámbito libre.
Sin embargo, este peligro es sumo, tratándose de los Estados
marxistas que han tomado para sí la propiedad de todos los medios
de producción.
27.- Poder jurídico.
Señala Heller que todo poder político en virtud de su propio

sentido, aspira a la forma jurídica establecida y asegurada por
órganos estatales. Y ha de entrañar tal tendencia porque en el Estado
moderno el derecho representa normalmente la forma accesoria de
manifestación, tanto desde un punto de vista técnico como ético-
espiritual, de todo poder político que quiera afianzarse (Cit. por LUCAS
VERDÚ, Curso de Derecho Político, Vol. II, pág. 105).
Es justamente el derecho el que ha permitido que el poder se
institucionalice en el Estado, puesto que esta institución se organiza
mediante normas jurídicas. El poder del Estado es además un poder
jurídico, y por ello representa un progreso evidente respecto a los
poderes políticos individualizados. Es el derecho el que regula el
poder público estatal, entrega su ejercicio a diferentes órganos,
señalando su procedimiento y sus efectos.
Es el derecho el que limita al poder del Estado. En efecto, al
señalar los órganos, sus competencias, sus efectos, sus recursos o
medios de impugnación de los actos de los órganos estatales, lo
encuadra dentro de sus normas, evitando la arbitrariedad. El Poder
actuando conforme y dentro de las normas jurídicas, respetando sus
límites, es un poder de derecho.
48 HERNÁN MOUNA GUAITA
"El Derecho no sólo organiza el Poder político, sino que además

lo legitima o intenta legitimarlo en cuanto que lo organiza o se
propone organizarlo, según criterios de Justicia, según valores de
rango superior" (Luis RECASSENS SICHÉS, citado por José Luis CEA
EGAÑA, Teoría Política y Constitucional, Tomo II, pág. 56).
"En suma, las reglas de derecho han devenido el mejor y más
eficaz medio de expresión del poder. El poder actúa por medio de
la ley, por los reglamentos, por los decretos, en otras palabras, por
los actos jurídicos. El contenido de las reglas de derecho expresa la
voluntad del poder. Distinguir el poder y el derecho positivo no
tiene sentido, el derecho positivo es al poder lo que las palabras es
al hombre"( DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho
En otros términos, el derecho es la forma más perfeccionada en
que se expresa el poder. La Constitución, el derecho constitucional,
el derecho administrativo, el derecho público, son las principales
regulaciones jurídicas del poder estatal.
28.- Poder temporal.
El poder del Estado es temporal "porque pretende regir la

conducta humana en su desarrollo en esta vida terrena, es por ello
secular, profano, material y espiritual, sin duda, pero no directa-
mente religioso, aunque no debe obstaculizar sino favorecer el
cumplimiento de los deberes de cada hombre para con Dios".(bis
Alejandro SILVA BASCUÑÁN, Derecho Político, pág. 44).
Silva Bascuñán resume los sistemas de relaciones entre el poder
temporal y el religioso, así:
a) El poder temporal confundido con el religioso, como en Israel.
b) El Estado unido a la Iglesia, pero con derechos de

intervención en los asuntos eclesiásticos (régimen de patronato).
c) El Estado reconociendo una determinada religión, pero
dejando completa libertad a la Iglesia.
d) Separación entre el Estado y la Iglesia, con tolerancia para
todos los cultos (Alejandro SILVA BASCUÑÁN, Derecho Político, págs.
44-45).
El proceso de secularización experimentado por la sociedad
civil, influyó para que se generalizara el sistema de separación entre
el Estado y la Iglesia. El Estado reconoce y asegura la libertad de
conciencia, de manifestación de las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público.
"La Iglesia en un documento del Concilio Vaticano II sintetiza
su doctrina y señala que: siempre y en todas partes reconózcase su
derecho a predicar con libertad la fe, a enseñar su doctrina social, a
ejercer sin trabas su misión entre los hombres e incluso a pronunciar
el juicio moral, aun en problemas que tienen conexión con el
orden político, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la
persona o la salvación de las almas, utilizando todos y sólo los
medios que sean conformes al Evangelio y convengan al bien de
todos, según la diversidad de los tiempos y las circunstancias" (bis
Concilio Ecuménico Vaticano II, "Constitución Pastoral sobre la Iglesia
en el mundo actual", Gaudium et Spes N° 76)
A pesar del indiscutible progreso logrado en cuanto a distinguir
las competencias propias de la sociedad política y de la sociedad
religiosa, siempre habrá lugar a posibles intromisiones indebidas
de una en la esfera de la otra. Y ello, por cuanto son los mismos
hombres los miembros de una y otra sociedad. También, porque el
bien común temporal de la sociedad política no puede estar
rígidamente separado del bien común sobrenatural de la Iglesia,

porque para el creyente ambos fines deben armonizarse para la
consecución del Bien Común Trascendente, en que se cumple la
vocación definitiva y última del hombre.
Además, porque exige la Iglesia que se le reconozca su derecho
a pronunciar el juicio moral sobre toda materia temporal, es decir,
tratar la materia temporal desde el punto de vista de su concepción
religiosa y moral, incluidas las del orden político en las circunstancias
ya indicadas.
Pero, como a su vez la política del Estado también es de
carácter general, abarca el conjunto de bienes humanos, también
constituye ella misma un punto de vista que puede abarcar la
universalidad de las actividades sociales para regularlas cuando así lo
exigiere el bien común. Toma también la materia temporal, y la regula
desde el punto de vista político.
Por consiguiente, aunque se trata de puntos de vista diferentes
como son lo religioso, lo moral y lo político, todos ellos, sin embargo,
son generales, y se aplican a todas las actividades humanas,
tanto externas como del fuero interno del hombre las dos primeras,
y a todas las actividades humanas externas la última, pudiendo en
cierto momento llegar a ser contradictorios y entraren conflictos los
juicios emitidos por los órganos religiosos y los civiles en estas
últimas materias.
29.- Poder civil.
Cuando surgen los Estados generalmente ha predominado el

poder militar, pues ha sido frecuente que su creación haya demandado
prolongadas luchas tanto externas como internas para lograr
consolidar su poder independiente de otras potencias y asegurar la
supremacía desde el punto de vista interno.
Pero afianzado el Estado, y superadas las contingencias bélicas,

se estructura como poder de paz, como poder civil. El aparato de
fuerza militar y de orden para resguardar la seguridad nacional es
estructurado en forma separada del poder civil, y subordinado a éste.
La separación de estos poderes y la subordinación del poder
militar a un poder civil desarmado es una tarea que ha sido llevada
con éxito en algunos Estados, no tanto por otros, y con serios
tropiezos en no pocos.
Para lograrlo se dictan normas que tienden a excluir al personal
de las Fuerzas Armadas de la actividad política del Estado, o al
menos, a limitar su intervención a aspectos muy precisos, por ejemplo,
el ejercicio del derecho de sufragio, participación en consejos
de Seguridad Nacional.
El resguardo de la seguridad pública se la entrega a cuerpos de
policía distintos de las Fuerzas Armadas.
Excepcionalmente van a resguardar el orden público las Fuerzas
Armadas en los estados de excepción, en que se restringen
garantías constitucionales, para enfrentar situaciones de emergencia
del Estado, y en procesos electorales y plebiscitarios.
Se establece que los cuerpos armados son esencialmente
obedientes y no deliberantes, que son además profesionales,
jerarquizados y disciplinados.
Se confiere al Jefe del Estado, como magistratura civil, la
atribución de disponer, distribuir y organizar las Fuerzas Armadas
conforme a las necesidades de la seguridad nacional.
Se entrega a la ley la fijación de las dotaciones militares.
Hay que deplorar que este carácter civil del poder estatal sufra
altibajos, y en no pocas veces cuando ello ocurre, una gran
responsabilidad proviene de los propios sectores civiles que no han
sabido solucionar los problemas más graves del Estado.
La estabilidad y permanencia del poder civil del Estado es
reflejo directo de la tradición constitucional y de la madurez cívica
y política de la clase política, de la sociedad civil y de las Fuerzas

Armadas y de Orden.
30.- Poder soberano.
Es ésta una característica esencial del poder estatal, que lo

diferencia del poder que pueda tener cualquier otra asociación.
Para denotar esta cualidad del poder estatal se habla de la
soberanía del Estado.
En consecuencia, hablando de soberanía como cualidad del
poder estatal, decimos que hay una soberanía interna del Estado,
para indicar que el poder del Estado dentro de su territorio no
reconoce otro superior ni igual a él. Todos los demás poderes sociales
o jurídicos existentes dentro del Estado, dentro de su territorio, le
están subordinados.
El poder estatal es soberano, es decir, que en el marco de su
competencia territorial, no admite la concurrencia de ningún otro
poder con la pretensión de dictar reglas de derecho generales, ni
ejercer la fuerza coercitiva que le caracteriza.
El poder es soberano porque al poder del Estado únicamente se
le atribuye la completa capacidad para determinar las necesidades
sociales, y para libremente escoger los medios necesarios para
satisfacer esas necesidades. |
Es el único poder "que dispone ¡exclusivamente de la prerrogativa de
mandar y de hacerse obedecer" (Marcel PRELOT, Institution Poütiques
et Droit Constitutionnel, pág. 14), dentro del territorio
estatal, eliminando en derecho toda otra autoridad estatal.
El poder estatal es soberano porque es el supremo poder, no
reconoce otro poder superior ni igual a él dentro del territorio del
Estado.
Pero esta soberanía del Estado se proyecta en una acción

exterior, fuera del territorio del Estado, y es en este aspecto que
hablamos de soberanía externa del Estado. Esta soberanía externa
del Estado, denota la cualidad independiente del poder estatal
respecto a otros poderes. En términos más exactos, denota la
cualidad de independiente del Estado, respecto a otros Estados
soberanos. La soberanía externa no implica por tanto un carácter de
superior, una relación jerárquica, sino una relación de independencia,
de igualdad jurídica. Un Estado soberano no es superior ni
inferior a otro Estado soberano, sino independiente, igual jurídica-
mente a los otros.
Es preciso señalar que el poder soberano del Estado se
encuentra limitado por los derechos fundamentales de la persona. Los
derechos humanos tienen su base en la naturaleza misma del hombre
y, por tanto, la persona humana con sus derechos de libertad, igualdad
y dignidad, representan un límite infranqueable.
Expresión de la libertad del hombre, y en particular de su libertad
de asociación, es la formación de los cuerpos intermedios
que tienden a satisfacer fines que por sí solo no puede alcanzar.
Estos cuerpos intermedios, situados entre el hombre y el Estado,
importan para éste un límite, puesto que debe reconocerlos y
asegurarles su autonomía para cumplir sus fines específicos.
Igualmente es un límite el fin del Estado, representado por el
bien común. Ello en lo interno. En el plano externo encuentra sus
límites en el Derecho Internacional Público y en las organizaciones
supranacionales.
Otro problema enteramente distinto es el de la soberanía en el
Estado, tema en el cual no se trata de la cualidad del poder estatal,
sino que indagamos quién dentro del Estado es el titular de la
soberanía, esto es, quien es el que tiene la capacidad de determinar
la norma fundamental, la decisión última, la determinación esencial
de la Constitución, la competencia de la competencia. Esta respuesta
fundamentalmente es histórica-filosófica-política, que nos dirá

que el soberano es el Rey, es el Pueblo, o es la Nación, por ejemplo,
según sea el momento histórico y el Estado determinado en que nos
situemos.
31.- Poder originario.
Es decir, el poder estatal no deriva jurídicamente de otro ente

que no sea el Estado mismo. El poder surge jurídicamente con el
Estado.
"No hay que ver en este poder originario del Estado un poder
históricamente anterior a cualquier otro. A menudo el poder municipal
ha precedido al Poder estatal, y ese fue el caso especialmente
en Francia. Pero no se trata aquí de una cuestión de cronología. Una
vez que el Estado está formado, el poder en él es originario en el
sentido que él lo debe a su naturaleza, mientras que el poder de las
colectividades locales, cualesquiera que sea históricamente su
antigüedad, no tiene más título que hacer valer que aquel que tiene
un reconocimiento estatal" (Georges BURDEAU, Traite de Science
Politique, París, 1949, Tomo II, pág. 305).
32.- Poder coactivo.
Es decir, el Estado no sólo ordena, manda, sino también puede

ejecutar sus propias órdenes con su propia fuerza. El Estado puede
ejecutar por sí mismo lo que quiere. Para ello dispone de la fuerza.
El derecho del Estado para usar sus Fuerzas Armadas y de seguridad
pública, sea en un plano externo para defenderse frente a otros
Estados, o en el plano interno, para realizar su propia voluntad, es
una característica esencial.
Ninguna organización dentro del Estado posee tal poder. Tiene

pues el monopolio de la fuerza material. Sólo él está autorizado para
usar la fuerza física legítima. Toda otra fuerza no autorizada por el
Estado, es violencia ilegítima.
Señala Bourdeau que "cuando un Estado comienza a tolerar en
su territorio milicias armadas que tengan la posibilidad de hacer
ejecutar por medio de la coerción las órdenes que dan, entonces se
puede decir que el Estado está próximo a desaparecer. La Alemania
de Weimar dejó así que se disolviera el Estado republicano al tolerar
la existencia de formaciones armadas nacionalsocialistas" (Cit. por
Mario VERDUGO, Manual de Derecho Político, Tomo I, pág. 147).
33.- Es un solo poder.
El poder del Estado tiene unidad. Explicando esta característica,

señala Carré de Malberg: "Consiste, de una manera invariable, en
el poder que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales por
cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos,
cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos
por medio de los cuales se ejerce la potestad estatal, todos estos
actos se reducen en definitiva a manifestaciones de voluntad del
Estado que es una e indivisible". "Es necesario, por lo tanto,
empezar por establecer la unidad del poder del Estado" (Carré de
MALBERG, Teoría general del Estado, pág. 249, nota 1.).
Silva Bascuñán señala que "el poder del Estado es, pues, único,
singular, en la universalidad de su misión..." (Alejandro SILVA
BASCUÑÁN, Derecho Político, Santiago, 1980, pág. 41.)
Pero este único poder del Estado va a desplegar su actividad a
través de varias funciones.
56 Hernan MOLINA GUAITA
Nos dice Carré de Malberg que "las funciones del poder son las
diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora
del Estado" (Carré de MALBERG, ob. cit., pág. 249).
Son funciones del Estado, la constituyente, la legislativa, la ejecutiva,
la jurisdiccional, la de control, la consultiva.
Esas funciones, que son diversas formas en las que se
manifiesta el poder del Estado, son ejercidas por órganos estatales.
Los órganos son los cargos, dignidades, oficios.
Pueden clasificarse en constitucionales y dependientes, según si
están o no sujetos a subordinación respecto de otro órgano; en
unipersonales o colegiados, si están integrados por una o por varias
personas.
Órganos constitucionales colegiados son el Congreso Nacional
que ejerce la función legislativa.
La Corte Suprema, que ejerce la función jurisdiccional. El
Consejo de Seguridad Nacional que tiene, entre otras, una función
consultiva.
Órgano constitucional unipersonal es el Presidente de la
República, que ejerce la función ejecutiva.
Los órganos necesitan de personas físicas, naturales, como
titulares o integrantes de ellos.
Para ello están las personas naturales de los parlamentarios,
jueces, gobernantes, que imputarán sus voluntades al Estado, a
través del órgano respectivo.
Débese, pues, emplear separadamente los tres términos: poder,
función y órganos; para designar sin ambigüedad y respectivamente a
la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraña y
a los órganos que ejercen esas actividades (Carré de MALBERG, ob.
cit., pág. 249).
Y todavía distinguir los titulares de los órganos del Estado, que

son las personas físicas o individuales que se desempeñan en los
cargos estatales, y cuyas voluntades son las que se imputan al
órgano y mediante él, al Estado.
EL FIN DEL ESTADO
34.- Clasificación.
Tomamos la expresión fin, no en su acepción de final, sino de

finalizar.
Hay quienes descartan el estudio del fin del Estado como una
cuestión política que excede el ámbito propio de la teoría del
Estado, por considerarlo problema metajurídico (Kelsen).
Sin embargo, la doctrina dominante estima pertinente tal estudio.
Expresa Dabin que "en materia de institución, el fin es, en
efecto, el principal especificador y animador de toda la organización
formal" y que "no hay modo de representar, inclusive científicamente,
una institución sin abordar el problema de su fin: quien
dice institución dice finalidad" (Jean DABIN, Doctrina General del
Estado, pág. 44).
Siendo pues esencial a toda institución una finalidad o fin a
realizar, es preciso determinar el que es propio del Estado.
Se distinguen en el Estado un fin objetivo (o universal), que
corresponde a la noción misma de la institución estatal, y por lo
tanto, general, intemporal, válido, con independencia de circunstancias
históricas y espaciales, y fines subjetivos (o particulares) de cada
Estado determinado en una situación histórica
concreta.
35.- Fin objetivo. El bien común.
"La comunidad política nace para la búsqueda del bien común.

En él encuentra justificación plena y su sentido, y de él deriva su
legitimidad primitiva y exclusiva" (Constitución Pastoral, GAUDIUM et
SPES, N° 74).
El bien común es el conjunto de las condiciones sociales
establecidas en un orden justo y pacífico, que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la sociedad política, alcanzar su
mayor perfección posible, tanto material como espiritual.
Es un bien común público puesto que está dirigido a posibilitar
el perfeccionamiento de todos.
El bien común, es, por tanto, un bien distinto al bien particular
de cada persona, como también es distinto de los bienes comunes
particulares de las diversas asociaciones que registra el cuerpo
social. Como es un bien distinto, no es tampoco la suma de los
bienes particulares existentes, de las personas y asociaciones.
El bien común del Estado no cumple por sí mismo los bienes
particulares de personas y grupos, sino que posibilita a través del
orden social justo y pacífico que realiza, que aquéllos puedan
alcanzar sus propios fines logrando toda su perfección posible.
Proporciona el bien común del Estado el establecimiento de un
conjunto de medios jurídicos, materiales, institucionales, que habilitan
a todos y a cada uno para lograr su pleno desenvolvimiento
humano, individual y social.
Se puede decir que el bien común es un bien instrumental, en
cuanto por sí mismo no sustituye el bien particular de personas y
grupos, sino hace posible que cada cual, persona o asociación, logre
por sí mismo, libremente, bajo su responsabilidad, su pleno
desenvolvimiento y perfección.
El bien común del Estado, abarca "la universalidad de los bienes

humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal.
Cualquiera que sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las
actividades del hombre, hay lugar siempre para un medio favorable,
para una coordinación de esfuerzos, para una ayuda eficaz que
sostenga y estimule" (Jean DABIN, Doctrina Genera! del Estado, pág.
53).
Comprende el bien común los aspectos materiales que dicen
relación con la existencia humana, ya que es preciso un mínimo de
bienestar material para desarrollar las potencialidades de la persona.
Comprende también los aspectos espirituales que sirven de base
a una vida digna. El reconocimiento y garantía de los derechos
fundamentales de la persona, como la libertad personal, la libertad
de opinión, el derecho a la educación, la libertad de conciencia, de
cultos, etc.
El bien común de esta forma posibilita que el hombre libremente
y bajo su personal responsabilidad, proyecte su existencia en la
plenitud de su sentido contingente y trascendente.
Pero el bien común comprende al hombre en sus necesidades
individuales y también en su dimensión social, en la cual encuentra
los complementos indispensables para su perfección. Expresión de
ello es el reconocimiento de su derecho a crear y desarrollar
asociaciones de variada naturaleza, a través de las cuales busca la
satisfacción de sus múltiples necesidades.
Es una concepción eminentemente personalista. Su base, su
centro, es la persona humana, concebida como un ser libre, con
igualdad de derechos y de dignidad con vocación trascendente.
Está, pues, el bien común, y por consiguiente, el Estado al servicio
de la persona humana. Ello implica a su vez una limitación para el
Estado. Su poder es legítimo en cuanto es un poder limitado por su
fin, por el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza

del
hombre.
36.- El principio de subsidiariedad.
La concepción clásica del bien común, supone un principio

fundamental, el principio de subsidiariedad.
En efecto, todo debe girar alrededor de la persona y tender a su
perfección.
Pues bien, el hombre en busca de su desarrollo y plenitud ha ido
formando en primer término la familia, y enseguida, múltiples
asociaciones cada vez más amplias y complejas para fines más
amplios, hasta llegar al Estado.
Por consiguiente, la asociación superior que se crea para un fin
más complejo no debe excluir ni absorber, ni entorpecer, las
asociaciones más pequeñas con fines más simples. El Estado,
institución superior, debe reconocer los múltiples cuerpos intermedios
existentes en la sociedad y, por tanto, no entorpecerlos ni absorberlos,
sino por el contrario reconocerlos y respetarlos en su legítima
autonomía.
Es decir, el bien común, fin del Estado, significa el pleno respeto
al derecho de las personas a formar cuerpos intermedios autónomos.
Estos cuerpos intermedios surgen desde la base hacia arriba.
Son expresiones de la creatividad de las personas, de la sociedad
civil. No deben ser creaciones del Estado, pues en el fondo sólo
serían entonces expresiones de éste. En conformidad al principio de
subsidiariedad el Estado asume las actividades para las cuales ha
sido establecido y que no pueden cumplir las personas o cuerpos
intermedios.
Tales son, por vía de ejemplo, las tareas de la defensa nacional,
con sus aspectos de velar por la seguridad externa y la seguridad
interna del Estado, dotándose de Fuerzas Armadas, la función de
policía, de resguardo del orden público, dotándose de Fuerzas de

Orden y seguridad pública, la función jurisdiccional que realiza a
través de los Tribunales de Justicia, y otras.
Sin embargo, en el caso de ser necesario al cuerpo social el
Estado puede cumplir funciones de ayuda a quienes lo necesitan, o
de suplencia, cuando ellas no son realizadas por negligencia de los
particulares o de los cuerpos intermedios, o por cualquier otro
motivo, pero esta función de suplencia sólo la realizará el Estado en
forma transitoria, hasta que ella sea reasumida por los cuerpos
sociales autónomos.
Surgen al menos tres posibles interpretaciones del principio de
subsidiariedad.
1. Un rol abstencionista del Estado.
Sólo va a intervenir en sus fines específicos, y sólo subsidiaria-
mente en funciones de suplencia o ayuda a los cuerpos intermedios
cuando no puedan cumplir sus funciones.
2. Un rol intervencionista del Estado.
Sin perjuicio de las funciones propias específicas ya indicadas,
le corresponde dirigir, estimular, fomentar, coordinar, y ejecutar él
mismo por exigencias del bien común las tareas necesarias a tal fin.
3. Una interpretación ecléctica, intermedia entre las señaladas (Vid.
Néstor Pedro SAGÚES, "Principio de Subsidiariedad y Principio de
Antisubsidiariedad " en Revista de Derecho Público N"s. 39 - 40, año
1986 de la Universidad de Chile).
Se expresaría en la frase "tanta libertad cuanto sea posible, tanta
autoridad cuanto sea necesaria".
37.- Los fines subjetivos.
Los fines subjetivos o particulares de un Estado determinado, en

una precisa circunstancia histórica, varían necesariamente de uno a
otro Estado, y dentro del mismo a través del tiempo. Se trata en este
caso de aplicaciones concretas de la idea abstracta del bien común,
tomando en consideración los factores existentes en un momento
dado, y que son cambiantes y mudables. Diferentes también entre
Estados con concepciones ideológicas similares, pues sus situaciones
fácticas son diferentes.
Y estos fines subjetivos, que traducen la aplicación de
determinadas ideologías políticas pueden ser personalistas o
transpersonalistas.
Los fines subjetivos son personalistas cuando las ideologías
políticas imperantes en un Estado colocan a éste al servicio de la
persona humana, y cuando sus derechos inmanentes a su naturaleza
constituyen un límite para la acción del Estado.
Los fines subjetivos son transpersonalistas cuando las ideologías
imperantes en un Estado colocan a éste al servicio de entidades
que reputan como superiores a la persona, tales como la raza, una
clase social, la Nación, el Estado mismo. La persona es considerada
simplemente como un medio, un instrumento que puede ser utilizado
al servicio del fin transpersonal, sin derechos naturales que
pueda oponer en su defensa.
Cuando esto ocurre está comprometida la legitimidad del poder
estatal.
SECCIÓN II
FORMAS JURÍDICAS DEL ESTADO
Desde un punto de vista jurídico, atendiendo a la estructura del

poder estatal, a la forma como se relaciona con los otros elementos
del
Estado, se pueden clasificar los Estados en unitarios y compuestos.
La unidad del poder político del Estado o su descentralización

política en varios Estados determina la morfología estatal indicada.
EL ESTADO UNITARIO
39.- El Estado unitario. Clasificaciones.
El Estado unitario se caracteriza por tener un gobierno político

que ejerce su competencia sobre todo el territorio estatal, con un
solo ordenamiento constitucional y legislativo. Es, pues, una forma
simple de organización y estructura del poder estatal, centralizado
políticamente.
El poder se extiende y abarca todo el territorio. Las divisiones
territoriales internas, cualesquiera que ellas sean, políticas o
administrativas, no afectan a la unidad del poder político.
Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su
competencia sobre toda la población, y todo el territorio.
La unidad de los órganos impone la unidad de gobierno y de
legislación.
Es uno en su estructura: "la organización política es única, en
tanto que sólo tiene un aparato gubernamental". "Completo en sí
mismo, ya que satisface todas las funciones estatales".
Uno en su elemento humano: "la organización política se dirige
a una colectividad unificada, tomada globalmente"... "Las decisiones
de los gobernantes obligan de la misma manera a todos los
gobernados".
Uno en sus límites territoriales: "la organización política cubre
idénticamente todo el territorio estatal sin que se encuentren admitidas
diferencias provinciales o locales" (Marcel PRELOT, ob. cit., pág. 231).
Pero la centralización política que caracteriza al Estado unitario

no impide que éste pueda adoptar diferentes sistemas de organización
en lo administrativo. Puede adoptar un sistema de centralización
administrativa, en el cual el órgano de Poder Central decide
todos los asuntos administrativos, pues los servicios extienden su
competencia a todo el territorio estatal.
La administración pública centralizada opera bajo la
personalidad jurídica y con el patrimonio del Estado. Los agentes
administrativos son nombrados y removidos por el Poder Central, y le
están subordinados jerárquicamente, por lo que cumplen sus
funciones sometidos a las instrucciones del Poder Central.
Los funcionarios de las zonas fuera del centro informan a éste
de los asuntos a su cargo y pueden proponer soluciones, pero todas
las decisiones son tomadas en el nivel central; son simples
transmisores de las inquietudes y necesidades de la periferia, y una
vez
tomadas las decisiones por el centro, son meros ejecutantes de ellas.
Es lo que se denomina como Estado unitario simple, centralizado
en lo político y en lo administrativo. Pero este sistema en su
forma pura no se da en la práctica.
Puede también adoptarse un sistema de descentralización
administrativa, que será descentralización funcional, cuando actúa por
medio de servicios públicos dotados de personalidad jurídica y
patrimonio propios distintos del Estado, y se les confieren funciones
especializadas, o descentralización territorial, cuando la administración
de los intereses regionales, provinciales o locales está
encomendada a entes independientes del Poder Central, dotados de
personalidad jurídica y patrimonios propios, diferentes del Estado,
y con órganos generados en la base territorial, y con competencias
generales.
Ejemplo de la primera forma, la Universidad de Chile; de la
segunda, las Municipalidades. Puede también adoptarse una variante
del sistema centralizado, que es el sistema de desconcentración
administrativa, y que consiste en que la ley entrega a ciertos órganos

dependientes de la administración, competencias exclusivas,
para que sean resueltas con entera independencia por el agente, en
razón de la naturaleza de la función que desarrolla, generalmente de
orden técnico. Sin embargo, en el resto de su competencia se aplican
las normas del sistema centralizado (Vid. Enrique SILVA CIMMA, Derecho
Administrativo, págs. 111 y ss., Tomo II).
Ejemplo de ello lo constituyen las Secretarías Regionales
Ministeriales. Es lo que se conoce como Estado unitario complejo,
centralizado en lo político, desconcentrado o descentralizado en lo
administrativo.
Pero el Estado unitario ha permitido en su estructura no sólo un
sistema de descentralización administrativa en lo funcional y territorial,
sino que ha experimentado un nuevo cambio al introducir el
regionalismo.
En efecto, la descentralización administrativa territorial
tradicional operaba sobre circunscripciones territoriales como la
comuna, el departamento y en su mayor extensión llegaba a la
provincia, es decir, relativamente restringida territorialmente.
En cambio, ha surgido una nueva división territorial, la región,
mucho más amplia que la antigua provincia, que pretende ser
expresión de una unidad geográfica caracterizada por diversos
elementos, de una economía con rasgos particulares o
complementarios y, a veces también, que puede ser un marco a
ciertas características propias de la población o de su cultura.
La región no constituye, entonces, una división territorial que
refleje un mero arbitrio del legislador, se trata de constatar los
factores naturales, económicos, humanos y culturales, cuya trabazón
da una cierta unidad fáctica a la unidad jurídica que el legislador
establece.
Desde un punto de vista administrativo, el regionalismo

constituye un grado más en la descentralización territorial.
Lo que se dará usualmente será una combinación de esos
sistemas. Es lo que ocurre con Chile, en que se dan expresiones de
todos ellos, aun cuando la ley debe propender a un sistema de
descentralización funcional y territorial.
40.- Aplicación del Estado unitario.
El Estado moderno surge en el siglo XVI, como un proceso

político centralizador, concentrado en manos del monarca, órgano
supremo del Estado, la suma del poder político.
El Estado unitario es la forma histórica que reviste esta
institución, y se ha mantenido sin rival hasta el siglo XVIII. Desde
finales de ese siglo, con el surgimiento del Estado Federal,
principalmente, y en el actual, con el surgimiento del Estado regional,
cada vez son proporcionalmente menos los Estados que adoptan esta
forma jurídica.
En Latinoamérica constituye la forma predominante, con la
excepción de México, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan
la forma federal. Chile tradicionalmente ha seguido la forma
unitaria con la sola excepción del intento federalista de 1826, que
no tuvo éxito.
El estudio de la forma de Estado en Chile se realiza en la
asignatura de derecho constitucional, lo que nos evita detenernos en
este punto.
Los Estados compuestos
Los Estados compuestos son sistemas estatales integrados por

varios estados, con vínculos que pueden ser flexibles hasta otros
que pueden ser muy fuertes.
INSTITUCIONES POLÍTICAS
67
41,- Uniones de Estados.
Una primera categoría de Estados compuestos está constituida

por las uniones de Estado, y que sólo cabe señalar algunos aspectos,
puesto que su estudio detallado corresponde al Derecho Internacional
Público.
La unión personal
Ésta consiste en que el Jefe de Estado de dos o más Estados es

una misma persona titular de ambos órganos.
El tener a la misma persona en la Jefatura del Estado le da el
nombre de unión. Tiene una gran importancia de tipo histórico,
puesto que las uniones matrimoniales entre miembros de familias
reinantes tuvieron influencias en la configuración definitiva de
muchos Estados europeos.
Puede citarse un caso de unión personal el que existió entre
1714
y 1837 entre el reino de Hannover y el de Inglaterra. El soberano de
Hannover era al mismo tiempo Rey de Inglaterra.
La unión real
La expresión real proviene aquí de "res", cosa. Esto es, la unión

de dos o más Estados no sólo tiene en común la persona del Jefe de
Estado, sino también alcanza ciertas competencias más o menos
amplias de esos Estados. Por ejemplo a las relaciones exteriores, a
las materias de defensa externa. Esas competencias fusionadas son
ejercidas por otros órganos comunes.
Un ejemplo de unión real es el que existió entre Suecia y
Noruega entre 1815 y 1905,y también el de Austria y Hungría desde
1867 hasta 1918.
En todas las otras materias no comprendidas en la Unión
conservan su plena soberanía y competencia.
La Confederación de Estados
La Confederación es una unión de derecho internacional entre

dos o más Estados, para cumplir fines limitados y precisos, pero
conservando cada Estado su soberanía.
Esta forma de unión de Estados se basa en un tratado
internacional, en donde se especifican claramente las finalidades que
se persiguen, que generalmente son defensivas, de carácter militar.
No obstante, pueden también alcanzar otras de carácter político,
diplomático, pero en todo caso, específicas, de fines limitados.
Los Estados se relacionan entre sí mediante sus órganos
naturales. Sin embargo, cuando la confederación llega a estructurar
órganos propios, éstos son muy rudimentarios y, en todo caso, las
resoluciones que éstos adopten han de serlo por la unanimidad de
los representantes de los Estados, o bien, sujetos a la aprobación, de
éstos, ad referéndum. Tal órgano ha sido denominado generalmente
como Dieta.
Las Confederaciones, históricamente, han sido uniones que han
tenido carácter transitorio, sea porque se han disuelto, sea porque
han dado lugar a una más estrecha vinculación de sus miembros, en
una nueva organización estatal, el Estado Federal.
Es lo que ha ocurrido con la Confederación de las trece
colonias americanas que se estructura en un tratado conocido
como artículos de la Confederación, de 1777, pero que entró en
vigencia sólo en 1781, después que fue ratificada por las trece
colonias. Una vez lograda la independencia de Inglaterra, clan
lugar a la formación del primer Estado Federal mediante la
Constitución de 1787.
Suiza y Alemania tuvieron sus antecedentes históricos previos
en Confederaciones.
EL ESTADO FEDERAL
42.- Generalidades.
El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitución

norteamericana de 1787. No respondía a un esquema previo, sino a
necesidades prácticas: se trataba de buscar una fórmula que hiciera
compatibles la existencia de los Estados individuales con la de un
poder dotado de facultades para bastarse por sí mismo en la
esfera de sus funciones. "Las formas de organización que se cono-
cían entonces y que respondían a un criterio racional, eran el Estado
Unitario y la Confederación, y la que surge ahora será interpretada
como una fórmula intermedia entre ambas" (Manuel GARCÍA PELAYO, Derecho
Constitucional Comparado, págs. 215).
La expresión de Estado Federal se emplea primeramente por la
doctrina alemana; y se acuña esta denominación para distinguirlo
de la Confederación de Estados, ya que en el Estado Federal, a
diferencia de la Confederación, ha surgido o existe un Estado
soberano, superpuesto a los Estados miembros o federados que lo
integran. Hay pues un Estado de Estados.
La expresión proviene del latín foedus, foederis: tratado,
acuerdo, pacto.
43.- Concepto.
El Estado Federal es una unión de Estados que tienen entre sí

relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado
superpuesto se supraordina a los Estados miembros o federados.
Prélot define al Estado Federal como aquel "donde se encuentra
una pluralidad de ordenamientos constitucionales, con un ordena-
miento constitucional mayor, al cual están subordinados, pero en el

que también participan los órganos de los ordenamientos menores"
(Marcel PRELOT, lnstitutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pág. 224).
En el Estado Federal coexisten, pues, el Estado superpuesto o
propiamente federal; y los Estados federados o Estados miembros,
que lo componen. Hay dos niveles de Estados. En el nivel superior
está el Estado superpuesto; en el inferior, los Estados Federados.
44.- El Estado Federal o Superpuesto.
El Estado Federal, o Superpuesto, presenta las siguientes

características:
1. El Estado Federal es el único que tiene el carácter de sujeto

de derecho internacional.
El único que actúa en la vida internacional en plenitud, y capaz
de asumir derechos y obligaciones, de celebrar tratados
internacionales, es el Estado Federal.
Es él quien declara la guerra o establece la paz, quien establece
las relaciones diplomáticas con otros Estados, el que expresa la
política internacional.
Sin embargo, y de modo muy restringido, puede haber excepciones a
estos principios. Así, "en 1944, la URSS decidió dar
competencia internacional a dos de sus Estados miembros: Ucrania
y Bielorrusia; pero no se trata más que una ficción aceptada por los
aliados en la Conferencia de Yalta, para permitir a la Unión Soviética
tener dos sedes complementarias en la ONU" (Ver André HAURIOU, Instituciones
Políticas y Derecho Constitucional, pág. 179).
Se puede citar también que "el 26 de febrero de 1965, el Land
de la Baja Sajonia firmó un concordato con el Vaticano y al día
siguiente, 27 de febrero, el ministro de Educación Nacional de

Quebec concluía una 'entente cultural' con el ministro de Educación
Nacional francés" (Vid. André HAURIOU, ob. cit., pág. 177).
La Ley Fundamental Alemana de 1949 establece que en la
medida de su competencia legislativa, los Landers pueden, con el
consentimiento del Gobierno Federal, concluir tratados con los
Estado extranjeros (artículo 32 inciso 3º).
2. El Estado Federal implica la unidad del territorio.
"El territorio nacional está formado por el conjunto de los
territorios de los Estados federados, pero a menudo comprende
también partes de territorio exclusivamente sometidos al Estado
federal", por ejemplo, el distrito federal (Marcel PRELOT, ob. cit., pág. 245).
La Constitución norteamericana en el artículo 1º, sección 8,
número 17 señala que el Congreso Federal tendrá "el derecho
exclusivo a legislar en todas las materias concernientes a aquel
distrito (cuya superficie no excederá de cien millas cuadradas) que,
por cesión de algunos Estados y aceptación del Congreso, se
convirtiese en la sede del gobierno de los Estados Unidos".
El territorio es pues utilizado en su globalidad por el Estado
Federal, y en forma parcial por los respectivos Estados miembros
o federados. Hay, pues, una doble utilización del territorio.
3. El Estado Federal implica una nacionalidad en el sentido de
derecho internacional.
El súbdito tiene la nacionalidad correspondiente al Estado
Federal, y simultáneamente es ciudadano del Estado Federal y del
Estado miembro.
4. El Estado Federal tiene una Constitución propia.
La Constitución federal es el marco jurídico supremo, donde se

establece esta estructura estatal.
5. El Estado Federal tiene órganos federales, a través de los
cuales legisla, gobierna y administra y hace justicia.
Estos órganos actúan directamente sobre toda la población del
Estado Federal.
Existirá un Tribunal Supremo Federal, que tendrá además la
competencia de zanjar las cuestiones que se susciten entre el Estado
Federal y los Estados miembros, así como entre la legislación
estatal federada y la legislación federal.
45.- Los Estados federados.
Los Estados federados o Estados miembros presentan las

siguientes características:
1. El Estado federado o miembro tiene una Constitución propia.
Esta Constitución la ha establecido libremente, pudiendo
modificarla, respetando la Constitución Federal. Tiene poder
constituyente con la limitación indicada.
2. El Estado federado tiene órganos para cumplir todas las
funciones estatales.
Es decir, tiene órganos legislativos, a través de los cuales
establece un propio sistema de legislación; órganos ejecutivos; y
órganos jurisdiccionales, o sea, tribunales estaduales para aplicar el
derecho del Estado miembro.
Se da, pues, una duplicidad orgánica, ya que en el Estado
miembro se repiten los órganos del Estado federal.
3. El Estado federado tiene sus auténticos gobernantes.
Los órganos del Estado miembro son dueños de su propio
régimen jurídico. Por tanto, dentro del marco de su Constitución,
los titulares de los órganos estatales federados actúan con la libertad
propia de los gobernantes.
4. "Las competencias del Estado federado no pueden

disminuirse o suprimirse sin el consentimiento o al menos sin la
intervención de éste, ya que él participa, como se ha precisado, en la
formación de la voluntad misma del Estado Federal" (Marcel PRELOT, ob. cit.,
pág. 248).
46.- Relaciones entre el Estado Federal y los Estados federados.
En todo fenómeno federativo que se refiere a una estructura

compleja, en que la unidad del todo debe coexistir con la autonomía
de los elementos que la integran, intervienen dos principios que
tienden a explicar esta recíproca relación. Son ellos los principios
o leyes de la participación y de la autonomía.
El principio de autonomía se expresa en la forma siguiente:
Los Estados miembros gozan de potestades constituyentes,
legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, que les permiten tener su
propio ordenamiento jurídico, su gobierno, administración y judicatura.
Tienen la competencia interna propia de un Estado.
La autonomía de los Estados miembros debe estar encuadrada
dentro de la Constitución Federal.
Así, esa limitación de la autonomía se traducirá en el respeto de
ciertos principios impuestos por la Constitución, por ejemplo,
conformar Estados federados con gobiernos republicanos,
democráticos, y sociales de derecho, según lo ordena la Ley
Fundamental de Alemania Federal (artículo 28 inciso 1º).
Las competencias exclusivas de la Federación significarán
también un límite para los Estados federados, que deberán abstener-
se de conocer esas materias.
El principio de participación se expresa de esta forma:
1. En el poder constituyente federal.
Se otorga a los Estados federados participación en el poder

constituyente federal; hay muchos matices al respecto, pero, en
todo caso, se indica que para modificar la Constitución federal,
éstos necesariamente han de intervenir en esos procedimientos.
Dispone el artículo 5o de la Constitución de los EE.UU. que las
enmiendas a la Constitución, sea en procedimiento de aprobación
ante el Congreso o en Convención, requieran además para su
validez la ratificación de las legislaturas de las tres cuartas partes de
todos los Estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas
partes de los mismos, pues el Congreso puede proponer uno u otro
modo de ratificación.
Dispone también el mismo artículo que "no se privará a ningún
Estado, sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio
en el Senado"( Constitución de los EE.UU. de Norteamérica: Art. 5: "El Congreso podrá
proponer enmiendas a esta Constitución, siempre que las dos tercias partes de ambas Cámaras lo
juzguen necesario; o, a partir de la legislatura de las dos terceras partes de los Estados,
citará a una convención para proponer enmiendas, las cuales, en cualquiera de los dos casos,
serán válidas para todos los fines y propósitos, como parte de esta Constitución, cuando las
ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o
por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso podrá
proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificación"...)
2. En el órgano legislativo.
El órgano legislativo en los Estados federales, necesariamente

es bicameral. En la Cámara baja se eligen los representantes en
proporción a la población. En la Cámara alta se da la participación
de los Estados miembros. Los sistemas pueden variar mucho en la
forma de consagrar esta participación.
En el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica,
bicameral, en la Cámara baja, la Cámara de Representantes, se da
aplicación al principio de la representación en relación a la población
75
De esta manera, los Estados de gran población tienen una

representación considerablemente superior a Estados con poca
población.
Pero los constituyentes de 1787 inventaron el principio de la
representación paritaria de los Estados, para la Cámara alta, el
Senado.
De esta manera, todos los Estados tienen dos senadores en el
Senado, cualquiera sea su diferencia de población.
La designación de los senadores primitivamente estaba entrega-
da a los congresos de los Estados miembros; sin embargo, con la
enmienda 17 introducida a la Constitución, los senadores son elegi-
dos por el pueblo de cada Estado.
De esta manera han buscado el equilibrio en el Congreso, entre
los Estados pequeños y los densamente poblados.
En Alemania el Parlamento es bicameral. Los miembros de la
Cámara política, la Cámara baja: el Bundestag, son elegidos por
sufragio universal, directo, libre, igual y secreto.
En la Cámara alta: el Bundesrat, sus miembros son nombrados
y revocados por los respectivos Landers.
Cada Lander dispone al menos de tres votos, pero si el Lander
tiene una población superior a dos millones dispone de cuatro votos,
y si es superior a seis millones de habitantes, dispone de cinco votos.
Los votos de un Lander forman voto único y global, vale decir,
todos deben votar en un mismo sentido, no pueden dividirse en la
votación. Se da, por tanto, un mandato imperativo.
Los sistemas son variables. Pero el principio de participación de
los Estados federados en la Cámara alta se da en todos.
47.- Distribución de competencia.
Al Estado Federal le corresponde una competencia de

atribución, esto es, sólo le corresponden aquellas materias que
expresamente le ha encomendado la Constitución Federal.
Así, por ejemplo, el artículo 73 entrega al Estado Federal

alemán el derecho exclusivo de legislar sobre asuntos exteriores,
defensa, inmigración, libertad de circulación, moneda, pesos y
medidas, policía de aduanas y fronteras, ferrocarriles federales,
tráfico aéreo, correos y telégrafos, derecho de propiedad industrial
e intelectual, etc.
En cambio a los Estados federados o miembros les corresponde
una competencia de derecho común, puesto que pueden legislar
sobre todas aquellas materias que no le fueron atribuidas al Estado
Federal, y que, por otra parte, no les están prohibidas a los Estados
miembros. Cada Estado federado, libremente regulará su propia
actividad. Artículo 70 de la Ley de Bonn.
En los EE.UU. la enmienda 10 dispone:
"Las facultades que esta Constitución no delega a los Estados
Unidos ni prohibe a los Estados, quedan reservadas a los Estados
respectivos, o al pueblo".
Todavía puede contemplarse una competencia concurrente,
esto es, materias que pueden legislarse por el Estado Federal y por
los Estados Federados.
Algunos ejemplos de competencias concurrentes que contempla
el artículo 74 de la Ley Fundamental de Bonn, el derecho civil,
el derecho de reunión y asociación, el régimen de previsión pública,
el derecho de la economía, etc. Los principios de distribución de las
competencias se contemplan en cada Constitución.
En Suiza, en la competencia de atribución del Estado Federal se
encuentran las materias de carácter internacional, las de orden
militar, y las económicas que tienen un carácter esencial: emisión
de moneda, correos y telégrafos, ferrocarriles, radio y televisión,
etc.
Un segundo grupo de materias están repartidas en las
competencias del Estado Federal y los Cantones. La legislación
federal establece las reglas legislativas, y los cantones quedan con la
competencia de ejecución de ellas. Así, en materias de derecho

civil, trabajo, salud pública, etc.
Y un tercer grupo de materias, reservadas exclusivamente a la
competencia de los cantones; tanto legislativa como administrati-
va, así la organización de la enseñanza, organización cantonal
política y administrativa, etc.
48.- Primacía del derecho federal sobre el derecho federado.
Es una regla dentro de los Estados Federales que el derecho

federal se superpone, prima, prevalece en caso de contradicción
sobre el derecho federado, es decir, el elaborado por los Estados
miembros.
"Para que prevalezca el Derecho Federal sobre el de los Estados
son necesarios dos requisitos:
1. Que el Derecho federal se ajuste al cuadro de las
competencias federales.
2. Que el Derecho de los Estados contradiga al federal.
"Estos dos requisitos garantizan no sólo la autonomía de los Estados
miembros -en su correspondiente espacio político-, sino
que realizan el Estado de Derecho en el plano de la estructura
federal".
Pero "no sólo prima el Derecho Constitucional federal sobre el
Derecho Constitucional de los Estado particulares, sino también
una ley ordinaria federal prevalece sobre el Derecho Constitucional
de los Estados" (Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, Volumen II, pág. 388).
Siendo requisito indispensable de esta primacía del derecho
federal sobre el derecho de los estados federados o miembros que
los órganos federales actúen dentro del marco de sus competencias,
surge la necesidad de un órgano jurisdiccional con competencia

para declarar la inconstitucionalidad de la ley federal cuando
exorbite el marco de la Constitución federal. Así ocurre en los
EE.UU., en que la Corte Suprema puede declarar inaplicable una
ley por ser inconstitucional, pero que por el sistema de commnon
law, desde el punto de vista práctico equivale a una declaración de
nulidad, esto es, la ley no se aplica más por ningún tribunal.
En el caso de Alemania Federal existe para tal fin un Tribunal
Constitucional, que resolverá los conflictos de constitucionalidad
de la ley federal, y del derecho de los Landers, como los conflictos
constitucionales entre los órganos federales y los de los Landers, o
de éstos entre sí.
El federalismo cooperativo.
Con este nombre se da cuenta de la evolución que experimenta
el sistema federal, clásico o dual, en el sentido del surgimiento de
una fuerte relación de colaboración entre los Estados federados con
el Estado Federal.
Han ejercido influencia en ello las subvenciones federales
sujetas al cumplimiento de ciertas condiciones por los Estados
miembros. Es decir, el Estado Federal establece un programa con
un fondo presupuestario, al que tendrán acceso los Estados miem-
bros que libremente se adhieran a él, ejerciendo sus competencias
en el sentido indicado en el programa.
Se han creado órganos comunes, compuestos por miembros del
Estado Federal y de los Estados miembros, con carácter consultivo.
Ambos niveles de Estados elaboran conjuntamente políticas y
programas.
Se dan entre el Estado Federal y los Estados miembros especies
de acuerdos o convenios, sobre materias determinadas, para el
ejercicio de competencias concurrentes o relacionadas entre sí.
Pero el federalismo cooperativo se da no sólo verticalmente,
Estado Federal-Estados miembros; también se expresa en un plano
lNSTITUCIONES POLÍTICAS
79
horizontal, en la colaboración entre los Estados miembros entre sí.

Aunque este último sea de menor trascendencia política.
49.- Algunas aplicaciones de federalismo.
El federalismo surgido en EE.UU. con su Constitución de 1787

ha sido seguido con diferentes modalidades por múltiples países, y
de muy distintas formas de gobierno. Puede mencionarse a Alema-
nia Federal, a Suiza, a Yugoslavia, a India, a Brasil, México,
Venezuela, Argentina, etc.
La aplicación de los principios del federalismo, de la autonomía
y de la participación, tienen grandes diferencias en cada uno de los
países nombrados, de suerte que la teoría general del Estado Federal
estudiada deberá enfrentarse a la realidad diferente de cada
Estado que se pretende analizar.
Basta para ejemplificar lo dicho citar la rigidez constitucional
del federalismo alemán. En efecto, el artículo 79 apartado 3 señala:
"Será ilícita toda modificación de la presente ley en virtud de la cual
se afecte a la división de la Federación en Estados, a los fundamentos
de la cooperación de los Estados,..."
Es pues inconstitucional el cambio de la forma federal del
Estado alemán. Tiene orígenes históricos que se remontan al
término de la Segunda Guerra Mundial (Vid. Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la
Constitución, págs. 376 y 384).
50.- Surgimiento de los Estados Federales.
Pueden surgir mediante dos formas:

1- Por unión de Estados soberanos preexistentes, que deciden
vincularse a través de una Constitución federal común. Es el caso
de las 13 colonias norteamericanas que declararon su independencia

de Inglaterra el 4 de julio de 1776, y al año siguiente, mediante
un tratado llamado Artículos de Confederación, dan forma a una
Confederación de Estados, con el nombre de Estados Unidos de
América. Terminada victoriosamente la guerra de la independencia,
se transforma en Estado Federal mediante la Constitución de 1787.
Son los casos de Suiza y Alemania. Es el procedimiento propio
del federalismo auténtico.
2. Pueden también surgir cuando un Estado Unitario se
transforma en Estado Federal. Se trata de un procedimiento inverso,
no de unión, sino de segregación parcial.
El Estado Unitario decide adoptar aquella nueva forma de
Estado. Ejemplo: México, Brasil.
Es el procedimiento que generalmente desemboca en el pseudo
federalismo.
51.- Diferencias entre el Estado Federal y la Confederación.
Se pueden señalar entre las principales, las siguientes:

1. En primer término puede indicarse que la Confederación de
Estados se encuentra regulada en un Tratado Internacional. Hay,
pues, una regulación jurídica de derecho internacional público,
puesto que está vinculando a Estados soberanos.
En cambio, el Estado Federal se encuentra regulado por una
Constitución Política. Es decir, por una norma jurídica de Derecho
Público interno.
2. En la Confederación, cada Estado confederado forma parte de
la comunidad internacional. Se encuentran vinculados de un modo
inmediato a la comunidad internacional.
En cambio, el Estado Federal es el único sujeto estatal de
derecho internacional público con plena capacidad. Sólo en casos
muy excepcionales se ve actuar un estado miembro del Estado
Federal en aspectos específicos de la vida internacional, es decir,

con capacidad limitada.
3. La Confederación carece de imperio sobre los Estados
Confederados, ya que éstos son soberanos. Las resoluciones de la
confederación han de tomarse con el asentimiento unánime de los
Estados Confederados. Y la ejecución de esos acuerdos queda
entregada a cada Estado confederado.
En el Estado Federal éste dicta normas obligatorias para los
Estados miembros; tiene imperio en las materias que la Constitución
contempla; la Constitución Federal obliga a todos los Estados
miembros, y sus constituciones particulares deben conformarse
con la Constitución Federal.
4. La Confederación es una unión de Estados, pero que no da
origen a la formación de un nuevo Estado. Por tanto, la Confederación
de Estados no es un Estado. Su naturaleza jurídica es pues el
de una relación jurídica internacional, o bien un sujeto jurídico
internacional no estatal, según la doctrina que se prefiera.
En cambio, el Estado Federal constituye un Estado soberano,
integrado por Estados Federados o miembros no soberanos.
En la Confederación, si se unen N Estados, después de la unión
hay N Estados. En cambio, si se unen y forman Estado Federal,
habrá N+1 Estados, puesto que hay que añadir el Estado Federal que
se ha constituido ex novo con su unión (Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional,
pág. 608).
EL ESTADO REGIONAL
52.- El regionalismo político.
El regionalismo político se da cuando en la región se

descentralizan potestades esencialmente políticas.
Estaremos en presencia del regionalismo político al constatar

las siguientes características:
1º. La región se trata aquí como colectividad territorial, como
una corporación territorial, como persona de Derecho público
interno.
Por lo tanto, no es una mera circunscripción administrativa, o
una simple división territorial.
2º. La región está dotada de competencia legislativa. Puede
dictar normas jurídicas generales y obligatorias, en materias que
son propias de ley. Es decir, la región genera una legislación regional.
Las materias en que le compete legislar le están señaladas
en la Constitución, la que sigue técnicas muy semejantes a la
distribución de las competencias legislativas entre el Estado Federal
central y los Estados miembros. Por ejemplo, se pueden adoptar
criterios como indicar las competencias de atribución, de derecho
común y, competencias concurrentes en que legislen el Estado y la
región, y ésta con competencias de ejecución.
3º. La normativa esencial del regionalismo político se establece
en la Constitución Política, o al menos, se posibilita su
establecimiento.
Las Constituciones de Italia y España lo regulan extensamente;
en cambio, la Constitución francesa se limita a señalar que cualquier
otra colectividad territorial deberá ser creada por ley. Y ha
sido la Ley 82.213, de 2 de marzo de 1982, que establece el
regionalismo y fue declarada constitucional por el Consejo
Constitucional.
4º. Los órganos encargados del ejercicio de las potestades
políticas en la región han de generarse democráticamente. En
efecto, si se han descentralizado funciones legislativas en la región,
función esencialmente política, es obvio que esa función, en los
sistemas democráticos, ha de ser ejercida por órganos generados
por sufragio universal.
53.- Significación del regionalismo político.
La importancia del regionalismo político se manifiesta en todos

los ámbitos y, en especial, en los planos políticos y jurídicos.
En lo político. Al elevar a la región al nivel de colectividad
territorial con autonomía legislativa, y con autogobierno, da lugar
a lo que se ha llamado "poderes regionales". Pues bien, esos órganos
o poderes regionales, con poder político de origen democrático,
significan frente al órgano o poder central, frenos o contrapesos.
Pueden jugar un rol de contraórgano o contrapoder, en que los
órganos o poderes regionales frenen, limiten al órgano o poder central.
Todo esto significa que se realiza una verdadera división ver-
tical del poder estatal, al radicar funciones políticas en los órganos
regionales.
El poder estatal había sido dividido horizontal mente por
Mostesquieu en legislativo, ejecutivo y judicial. Son funciones que
se entregan a distintos órganos, situados en un mismo plano de
equivalencia jurídica.
En cambio, en el regionalismo político la división del poder es
vertical, puesto que los niveles de los órganos son distintos. El
órgano central está en un nivel superior. En cambio, los órganos
regionales se encuentran en un nivel inferior.
Por otro lado, significa también un desarrollo del pluralismo
político, al permitir la estructuración de poderes regionales como
claros reflejos del pensamiento político de las distintas regiones.
Crea un nivel nuevo de expresión de las corrientes políticas en la
región, a través de los gobiernos regionales (Jerome CHAPUISAT, "La
Deceníralisation territoriales. Autonomie territoriale et regionalisation politique". Pág. 13, Ponencia
al XI Congreso Internacional de Derecho
Comparado de Caracas, 1982).
En lo jurídico. Significa afectar profundamente la concepción

de la forma de Estado. El regionalismo puramente administrativo
no afecta la esencia política del Estado unitario, por tanto, no
autoriza a nuestro modo de ver el empleo de esta nueva expresión.
Pero sí ello ocurre con el regionalismo político, como lo veremos
más adelante.
54.- Aplicaciones de regionalismo político.
Veamos algunas aplicaciones del regionalismo político. Especial

importancia ha tenido la experiencia italiana. Importante también, pero
más reciente, es la experiencia española, con la Constitución de 1978.
En Italia. La Constitución italiana de 1947 contempla 5 regiones con
estatuto especial y 15 regiones con estatuto ordinario (Vid. Mariano
DARANAS, Las Constituciones Europeas. Volumen 2, pág. 1251,
Notas 23 y 24. Madrid. Editora Nacional, 1979).
Las regiones con estatuto ordinario han tenido aplicaciones
concretas sólo a partir de 1970, por la tardanza en dictarse las leyes
complementarias básicas.
Las cinco regiones con condiciones especiales de autonomía se
rigen por estatutos especiales aprobados como leyes constitucionales
(artículo 116). Estas leyes se someten a los mismos requisitos
que las leyes de reforma constitucional. Las quince regiones ordinarias
se rigen por un estatuto que es aprobado por el Consejo
Regional y ratificado por ley de la República (artículo 123).
Órganos
Los órganos de la región son el Consejo Regional, la Junta

Regional y su Presidente.
85
El Consejo Regional se integra por miembros elegidos

democráticamente. Esto es, los consejeros, se eligen por sufragio
universal, con el sistema electoral y en el número que determine la ley.
El Consejo Regional ejercerá las potestades legislativas y
reglamentarias atribuidas a la región, y hace proposiciones de ley
a las Cámaras del Parlamento nacional.
De entre sus miembros designa a los integrantes de la Junta
Regional y su Presidente.
La Junta Regional es el órgano ejecutivo de la región, y el
Presidente de la Junta Regional es el representante de la región, que
promulga las leyes y reglamentos regionales.
Un comisario de Gobierno, que reside en la capital de la región,
coordina las funciones administrativas de la región con las ejercidas
por el Estado (artículo 124).
Competencias
La región puede dictar normas legislativas "en los límites de los

principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado", y
que no se opongan a los intereses nacionales y a los de otras regiones
en las materias que expresamente señala la Constitución
(artículo 117). Ejemplo: Organización de entidades administrativas
dependientes de la región; circunscripciones municipales;
policía urbana y rural; ferias y mercados; asistencia sanitaria y
hospitalaria; instrucción profesional y escolar; museos y bibliotecas,
urbanización; turismo, vialidad de interés regional; agricultura
y otras materias indicadas en leyes constitucionales.
Corresponden a la región funciones administrativas para las
materias antes indicadas.
La región ejercerá normalmente sus funciones administrativas
delegándolas en las provincias, en los municipios o en otras
corporaciones locales (artículo 118).
Las regiones tendrán autonomía financiera. Para tal efecto, "se

atribuirán contribuciones propias y cuotas de contribuciones "para
atender gastos de sus funciones normales. Tiene su propio patrimonio
y sus bienes públicos.
Esta autonomía financiera "es en la forma y dentro de los límites
establecidos por las leyes de la República" (artículo 119).
La región no podrá establecer impuestos de importación,
exportación o tránsito entre las regiones (artículo 120).
Relaciones del Gobierno Central con los

Gobiernos Regionales
El Consejo Regional puede hacer proposiciones de ley a las

Cámaras del Parlamento.
Cinco Consejos Regionales pueden pedir que las leyes de
Revisión de la Constitución y las leyes constitucionales sean
sometidas a referéndum, a menos que hubiesen sido aprobadas en
segunda votación por cada Cámara con una mayoría de los dos
tercios de sus componentes (artículo 138).
Finalmente, se encomienda al Tribunal Constitucional resolver
las controversias acerca de la constitucionalidad de las leyes y actos
con fuerza de ley de las regiones, como asimismo, resolver los
conflictos que surjan entre el Estado y las regiones o entre las
regiones.
El Gobierno Central dispone de un veto suspensivo que puede
oponer a la legislación regional.
Cuando el Consejo Regional insistiere en la ley vetada por la
mayoría absoluta, los conflictos de constitucionalidad los resuelve
el Tribunal Constitucional y los de oportunidad, las Cámaras.
Se contemplan también hipótesis excepcionales en que el
Gobierno puede disolver el Consejo Regional, por ejemplo en caso
de infracción a la Constitución o a la ley.
En España. Una aplicación bastante más reciente del

regionalismo político se consagra en la Constitución española de
1978.
España se organiza territorialmente en municipios, en provincias
y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. El nombre de
regiones que se usaba en la anterior Constitución republicana de 1931
ha sido reemplazado ahora por el de Comunidades Autónomas
La Constitución no las establece directamente, pero reconoce el
derecho a constituirse en Comunidades Autónomas a las provincias
limítrofes con "características históricas y económicas comunes,
los territorios insulares y las provincias con entidad regional
histórica" (artículo 143). Dicho derecho puede ejercerse a través de
distintos procedimientos que señala la Constitución.
Los Estatutos son elaborados por representantes de las
provincias interesadas y deben ser aprobados por ley.
Órganos
La Asamblea Legislativa debe ser elegida por sufragio universal,

con un sistema de representación proporcional que asegure,
además, la representación de las diversas zonas del territorio.
Un Consejo de Gobierno, con funciones ejecutivas y administrativas, y
responsable políticamente ante la Asamblea. El Presidente del
Consejo es elegido por la Asamblea de entre sus miembros y
nombrado por el Rey y también responsable políticamente
ante la Asamblea.
A la Asamblea Legislativa corresponde el ejercicio de las
numerosas potestades legislativas que les faculta la Constitución, pero
no las impone; ello dependerá del Estatuto respectivo.
Siguiendo el ejemplo de la Constitución italiana, se señala que
un delegado nombrado por el Gobierno coordinará cuando proceda
la administración del Estado con la administración de la Comunidad
Autónoma.
Al tribunal Constitucional se le entrega el control de la

constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza
de ley, como también el conocimiento y resolución de los conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de
los de éstas entre sí.
Las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre
las normas de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté
atribuido a la exclusiva competencia de éstas (artículo 149).
Competencias
Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en

las siguientes materias:
Organización de su autogobierno; urbanismo y vivienda; obras
públicas dentro de su territorio; agricultura y ganadería; protección
del medio ambiente; desarrollo económico de la comunidad, dentro
de los objetivos de la política económica nacional; fomento de la
cultura y la investigación; turismo, sanidad, y las demás que establece
la Constitución (artículo 148).
Además, las materias no atribuidas expresamente al Estado por
la Constitución podrán corresponder a las comunidades autónomas,
en virtud de sus estatutos (artículo 149 apartado 3).
Autonomía financiera
Sus recursos están constituidos por impuestos cedidos parcial o

totalmente por el Estado; por impuestos propios; por recargos sobre
impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del
Estado y otras indicadas en la Constitución (artículo 157).
Relaciones del Gobierno Central

con los gobiernos de las Comunidades Autónomas
El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios

necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a

la competencia de éstas, cuando lo exija el interés general (artículo
150 apartado 3).
El Gobierno central podrá dar instrucciones a todas las
autoridades de las Comunidades Autónomas, cuando hubieren
infringido la Constitución o las leyes, o hubieren atentado gravemente
contra el interés nacional, en la forma que indica la Constitución
(artículo 155).
55.- El Estado regional, una forma nueva de Estado.
El análisis precedente lleva lógicamente a plantearse la cuestión

de la naturaleza jurídica del Estado regional. Si es sólo una variante
del Estado unitario, o sólo es otra modalidad del federalismo y del
Estado Federal, o bien, si es únicamente un fenómeno cuantitativo,
expresión del proceso de descentralización amplio, y carente por
tanto de sustancia propia, o bien, si corresponde a una nueva
categoría jurídica intermedia, nueva por tanto, situada entre el
Estado unitario y el Estado federal.
Las opiniones, como es natural frente a un fenómeno nuevo, son
muy disímiles.
Así, para Kelsen, entre una región de un Estado Regional y un
Estado federado de un Estado federal, no existe una diferencia
cualitativa, sino simplemente se da una diferencia cuantitativa, de
grado, de un mismo fenómeno jurídico, el de la descentralización ? (Vid.
Hans KELSEN, Teoría General del Estado, traducción de Luis Degaz,
Lacambra Editora Nacional, pág. 254).
Para Duverger es sólo una forma de federalismo interno
atenuado: "Ha surgido una discusión teórica sobre la distinción entre el
"federalismo" propiamente dicho y la "descentralización". De hecho, no
existe ninguna diferencia de naturaleza, sino tan sólo de
grado: la descentralización es un federalismo atenuado; el

federalismo, una descentralización muy avanzada" (Maurice DUVERGER,
Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel 1962, pág. 75).
Alejandro Silva Bascuñan señala que "si se alcanza un grado
muy amplio de descentralización" puede un" Estado unitario llegar
a encontrarse en una fórmula organizativa que resulta intermedia
entre la federal y la acentuadamente unitaria" (Alejandro SILVA BASCUÑÁN,
Derecho Político, Ensayo de una Síntesis, pág. 85).
Para Paolo Biscaretti Di Ruffia, el Estado italiano de la
Constitución de 1947, es un "Estado unitario, pero descentralizado y
con autonomía regional" (Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, Derecho Constitucional, pág. 235).
Para otros, como Juan Ferrando Badía (Rev. Estudios Políticos
N°s. 129-130, año 1963), y también para nosotros, es una forma
nueva de Estado, y que está situada entre el Estado Unitario y el
Estado federal, que ocupa por tanto un lugar propio, y no puede ser
incluido entre los Estados compuestos, puesto que la región política
es una persona jurídica de derecho público interno, pero no es un
Estado miembro. Pero tampoco cabe incluirlo en el Estado unitario,
puesto que no tiene un solo centro político, sino varios centros
políticos.
Por nuestra parte, la expresión Estado Regional sólo se justifica
para designar aquel Estado con regionalismo político.
56.- Diferencias del Estado Regional con el Estado Unitario
Principales diferencias:
1. En el Estado Unitario existe un solo gobierno político, con
competencia en todo el territorio. Un solo centro político.
En el Estado Regional existe un Gobierno político central, y

varios Gobiernos políticos regionales. Por lo tanto, una pluralidad
de centros políticos.
2. En el Estado unitario con regionalismo administrativo, la
región es sólo una circunscripción administrativa, una división
territorial.
En cambio, en el Estado regional, la región es una persona
jurídica de derecho público interno, dotada de potestades políticas,
que contrapesarán el poder político central.
3. En el Estado unitario existe una sola legislación nacional,
como consecuencia de existir un solo órgano legislativo.
En el Estado regional existe una pluralidad de ordenamientos
legislativos. Un ordenamiento legislativo nacional, que elabora el
órgano legislativo central. Y varios ordenamientos legislativos
regionales, elaborados por los órganos legislativos de cada región.
57.- Diferencias entre el Estado Federal y el Estado Regional.
Para hacer resaltar sus contrastes, el método preferible es

contrastar la región, como ente político del Estado regional, y el
Estado miembro o federado del Estado federal.
Las diferencias más importantes entre región y Estado federado
son las siguientes:
1. El estado miembro del Estado Federal tiene potestad
constituyente; puede pues otorgarse su propia Constitución, y
enmendarla cuando lo estime conveniente; ello, como es obvio, con la
limitación de respetar las normas de la Constitución Federal. Por
ello, todos los Estados miembros tienen su propia Constitución.
La región, en cambio, carece de potestad constituyente. El
único poder constituyente lo detenta el Estado. Por tanto, las
normas constitucionales que regulan la región provienen del

Estado (El Art. 123 de la Constitución italiana señala que cada Región tendrá un estatuto,
en armonía con la Constitución y con las leyes de la República, y será aprobado por el
Consejo Regional y ratificado mediante ley de la República).
El Estatuto de la Región, elaborado por ella, debe ser aprobada
por la ley del Estado regional.
2. El Estado miembro puede tener una capacidad limitada en
materias internacionales, realizar convenciones internacionales o
participaren organismos internacionales, con el consentimiento del
Gobierno Federal.
La región, en cambio, carece de toda capacidad internacional.
3. Los Estados miembros tienen participación en el Parlamento
Federal. En el Parlamento bicameral de los Estados Federales se
reserva la segunda Cámara para dar participación a los Estados
miembros, sea representación paritaria como en Estados Unidos, o
de otra forma como en Alemania Federal.
Participa también en el Poder Constituyente Federal, sea, como
integrante en la Segunda Cámara, o en procedimientos especiales
de participación.
En cambio, la región no tiene participación en los órganos
legislativos en cuanto tal, como ente jurídico político, ni tampoco
participa en la Revisión de la Constitución del Estado. Carece de
toda potestad constituyente no sólo propia sino, además, de
participación en la potestad constituyente del Estado.
4. La Constitución puede contemplar el derecho de secesión
para los Estados miembros.
En la región, tal derecho ni siquiera es posible su consagración,
aunque sea semánticamente, pues no es Estado.
SECCIÓN III
ESTADO Y DERECHO
58.- Relaciones entre ambos sistemas.
Hauriou define el Derecho como "un conjunto de preceptos de

conducta establecidos en forma de reglas obligatorias y destinados
a hacer reinar el orden y la justicia entre hombres que viven en
sociedad" (André HAURIOU, ob. cit., pág. 161).
Nosotros hemos, a su vez, definido el Estado como la institución
política fundamental de un pueblo, establecido en un territorio
determinado, con poder soberano regulado jurídicamente que pro-
cura el bien común.
De ambas nociones se desprende claramente que se trata de
sistemas distintos, aunque estrechamente vinculados.
Claro está que no han faltado opiniones, minoritarias, en la
doctrina, que han pretendido su identificación (Hans KELSEN, Teoría General del
Estado, págs. 68 – 70).
59.- La acción del Estado sobre el derecho.
a) Participación del Estado en la formación del derecho.
Históricamente, la fuente principal del derecho era la costumbre,

de suerte que la intervención del Estado en la formación de las
normas jurídicas era mínima. Sin embargo, el desarrollo cada vez
mayor de las competencias estatales, de la especialización de sus
órganos y del perfeccionamiento técnico de la institución política
fundamental, se ha traducido también en un acentuamiento considerable

de la intervención del Estado en la formación del Derecho.
Y si bien ningún Estado tiene el monopolio absoluto de la
formación de todas las normas jurídicas, es claro que un número
considerable de ellos ha reservado exclusivamente para sí las
fuentes más relevantes, por ejemplo, la ley, el reglamento, el
decreto, la sentencia, etc.
b) La regulación por el Estado de la sanción del derecho

Lo que es característico de las sanciones jurídicas es la coerción,
la fuerza, la posibilidad de que las obligaciones jurídicas puedan ser
cumplidas forzadamente. El derecho es coercible, puesto que si no
es acatado voluntariamente, puede acudir a la coacción para obtener
el acatamiento.
Pues bien, es el Estado el que monopoliza la fuerza, es el único
que detenta legítimamente el aparato coactivo y, por tanto, él regula
monopólicamente la sanción jurídica coercitiva.
60.- La acción del derecho sobre el Estado.
a) Organiza jurídicamente la institución

Es la norma jurídica en sus diversas formas, empezando por
cierto por la más trascendente, la Constitución Política, y las demás
que en ella se fundan van dando forma a la estructura estatal, a los
órganos, sus competencias, generación e investidura regular de sus
integrantes, etc.
Los actos de los órganos estatales son imputables al Estado,
precisamente por la existencia de una norma jurídica que así lo
señala.
b) Limita al Estado
El Estado es la institución fundamental del poder político. Por
ello hemos visto que uno de sus elementos esenciales es el Poder
soberano, y cuyas características principales hemos examinado.
Ya Montesquieu había visto con profundidad el peligro que
entraña el poder, y el poder político en especial, y para el cual
también vio el remedio propicio.
Señaló que es "experiencia de siempre de que todo hombre que
dispone de poder tiende a abusar de él, llega hasta donde encuentra
límites". Y para remediar ese peligro propuso su notable teoría de
la separación de poderes.
No es en este lugar donde examinaremos la teoría, sólo
señalamos por ahora que el derecho debe limitar el poder estatal. Este
poder originariamente fue un poder "lege solutus", es decir, un
poder exento de ley, no sometido al derecho. El detentador del
poder estaba sobre el derecho.
El derecho como límite del Estado, a través de múltiples
mecanismos, la separación orgánica de funciones, el control de
constitucionalidad de la ley, el principio de legalidad, el reconocimiento
de los derechos humanos, y múltiples otros mecanismos,
han ido afianzando cada vez más al derecho como un límite del
poder estatal. Su expresión más completa se expresa en el Estado de
derecho.
61.- Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y órganos.
Como se ha podido apreciar, entre ambos sistemas están esas y

tras múltiples vinculaciones. Pero también se puede señalar que se
da un cierto paralelismo entre ambos. Entre las normas jurídicas y
los respectivos órganos del Estado.
En efecto, ambos sistemas responden al principio jerárquico, lo

que significa que en un sistema "que comprende varios elementos,
hay algunos que se sitúan encima de otros, según una cierta escala de
valores", pudiendo distinguirse "elementos superiores o inferiores"
(Radomir LUKIC, Théoric de L'etat et du Droit, París, pág. 156. Dalloz, 1974).
Por tanto, los órganos del Estado se ordenan jerárquicamente,
de mayor a menor, atendiendo al grado de poder que se dé en cada
uno de esos órganos, puesto que el poder es la nota característica del
Estado.
De esta manera está garantizada la indispensable unidad de la
actividad estatal en su conjunto, aun si ella concierne a un gran
número de órganos estatales" (LUKIC, ob. cit., pág. 157).
El ordenamiento jurídico está constituido también mediante
una jerarquía normativa, en que la cúspide de la "pirámide" está
representada por la Constitución Política, y es la que le da unidad
a todo el conjunto diverso de normas jurídicas, y cuya fuerza
obligatoria es también diferente, debiendo las normas inferiores
ajustarse, conforme con las superiores.
Se da el paralelismo en los sistemas en cuanto el órgano
supremo del Estado, el soberano, dicta la norma suprema del orden
jurídico la Constitución Política, y se va descendiendo en forma
correlativa en las respectivas jerarquías orgánicas y normativas.
EL ESTADO COMO PERSONA JURÍDICA
62.- El Estado como persona jurídica de derecho público.

El Estado es concebido por el ordenamiento jurídico positivo
como una persona jurídica de derecho público, es decir, como un
sujeto de derechos y obligaciones jurídicas, tanto de derecho

público o privado, tanto como en el plano interno como en el
externo, tanto para relacionarse con otras personas jurídicas, esta-
tales o no, como con personas naturales.
Como persona jurídica es, por tanto, una realidad abstracta.
Pero también reviste una forma práctica de integrar una serie
compleja de elementos de muy diversa naturaleza, y darles una
expresión organizada, integrada, dentro de un sistema, y hacerlos
comprensibles con una mayor facilidad. El Estado no es puramente
material, aunque tenga elementos materiales, es una poderosa
realidad perfectamente interpretable mediante la inteligencia, aun-
que no captable directamente por los sentidos.
Dejando de lado de nuestro estudio la cuestión acerca del
carácter científico de esta concepción, nos basta comprobar la
utilidad práctica de esta construcción y su no contradicción con la
lógica jurídica (Afirma KELSEN en su obra "Esencia y valor de la democracia a saber: La
personificación del Estado es un velo que disimula el hecho, insoportable a la sensibilidad
democrática de una dominación del hombre por el hombre", cit., por Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de
Derecho Político, Vol. II, pág. 156).
En efecto, facilita la distinción que cabe hacer de los actos de los
titulares de los órganos del Estado en cuanto gobernantes, y que
afectan por tanto al Estado y a los gobernados, de los actos
celebrados en cuanto personas privadas, y por tanto que afectan sólo
su patrimonio, sólo a quien lo ha otorgado.
El Estado es el titular del patrimonio público, del conjunto de
bienes, de distintas especies y que por diferentes títulos pertenecen
a él.
Facilita la construcción del principio de la igualdad jurídica de
todos los Estados, cualesquiera fueren las diferencias de hecho, que
puede constatarse entre ellos.
Permite una mejor comprensión de la formación de las normas

jurídicas, su permanencia en el tiempo, cualesquiera que fueren los
cambios que se experimenten en los titulares de los órganos del
Estado. De ahí que los tratados internacionales, por ejemplo,
mantengan su validez, a pesar de cambios de gobernantes.
Por otro lado, esta concepción se confirma con la lógica jurídica,
puesto que el Estado está permanentemente concediendo
personalidad jurídica a las asociaciones, lo que obviamente armoniza
con concebir el Estado como persona jurídica.
En el Estado existe sólo una personalidad jurídica, que le
permite actuar tanto en el ámbito interno como internacional, en el
derecho público como en el derecho privado. Sea que actúe como
titular del poder público en actos de imperio y, por tanto, en
ejercicio de ese poder de mando, sea que actúe en actos de gestión
y, por tanto, sometiéndose a las normas del derecho privado,
asumiendo por ejemplo el carácter de contraparte en un contrato,
siempre actúa la única personalidad jurídica del Estado.
63.- Los órganos del Estado y sus titulares.
El Estado como persona jurídica, y como ente moral, abstracto,

carece de voluntad física propia. Y como toda asociación, necesita
de la voluntad de los individuos, que actuando como titulares de los
órganos del Estado puedan imputarle directamente a éste su voluntad
para que valga como voluntad del Estado.
El órgano es el cargo que tiene un conjunto de competencias,
considerado separadamente de la persona que sea su titular, del que
ejerza ese oficio o dignidad.
El órgano tiene pues un carácter objetivo, que permanece
invariable en el tiempo y cualesquiera sean los titulares que se
sucedan a través del tiempo. Los órganos llamados a expresar la
voluntad del Estado están comprendidos dentro de su estructura,
inseparablemente. Por ello, los órganos carecen de personalidad

jurídica, no son personas jurídicas; la única persona jurídica es el
Estado, siendo los órganos sus instrumentos que sirven para expresar
la voluntad de aquél. Dada la complejidad del Estado, éste
necesita de la existencia de una pluralidad de órganos que actuarán
y formularán la voluntad del Estado en distintas esferas de la
competencia estatal.
Ello suele llevar a la relación de varios órganos para formular la
voluntad del Estado, estableciéndose una cooperación interorgánica.
Puede incluso que se produzca, que surja un conflicto interórgano,
que se planteen conflictos de competencia entre ellos, que serán
dirimidos por otros órganos estatales que tengan precisamente esa
función, y declararán cuál es la voluntad del órgano que en definitiva
valdrá como voluntad estatal.
Es necesario que esos cargos sean desempeñados por
individuos, personas físicas que presten su voluntad al órgano, para
que en definitiva sea imputada al Estado. Éstos son los titulares del
órgano estatal, son los funcionarios públicos, puesto que
desempeñarán una función pública.
En la relación orgánica que se da entre el Estado, el órgano y el
titular del órgano, éstos se funden totalmente en el Estado, en
efecto, el titular del órgano, persona física, formula una voluntad
que por la relación orgánica se imputa directamente al Estado, vale
como voluntad estatal directamente. Es pues la impersonalidad de
los órganos del Estado que conduce a la única personalidad y
voluntad del Estado. Y es por ello que es el Estado el responsable
de los actos imputados en esta relación orgánica, y no el titular del
órgano, puesto que jurídicamente sólo ha existido la voluntad del
Estado. A menos, claro está, que el titular del órgano exceda el
marco de su competencia, en cuyo caso puede viciar el acto e
incurrir en responsabilidad personal, al quebrantar la relación
orgánica.
Los órganos podrán ser unipersonales o colegiados,

constitucionales o dependientes, legislativos, ejecutivos
jurisdiccionales, etc.
Por ello, los titulares de los órganos podrán también ser uno o
varios, gobernantes, parlamentarios o jueces, etc.
Entre el órgano y su titular se establecerán relaciones en cuanto
mira al cumplimiento de los requisitos para que el individuo sea
admitido a la investidura de titular del órgano. El título jurídico que
lo habilita para ello puede ser una elección política, una designación
por otro órgano del Estado, etc. Dentro de esas relaciones entre el
titular del órgano y el órgano, se establecerán también las
remuneraciones del titular del órgano u otras prerrogativas que
pudieren corresponderle.
EL ESTADO DE DERECHO
64.- Generalidades.
Hay que hacer aquí una precisión de orden terminológico.

Hemos visto que todo Estado, como institución política, tiene un
derecho, un ordenamiento jurídico, que justamente regula la
institucionalización del poder. Y así hemos estudiado la relación
recíproca que se da entre el Estado y el Derecho.
Todo Estado, pues, tiene un ordenamiento jurídico propio.
Pero con el concepto de Estado de Derecho apuntamos hacia
otro aspecto, diferente del anterior. Con él señalamos que allí se
cumplen las exigencias jurídicas que permiten excluir un ejercicio
arbitrario del poder, en que se establecen y respetan por la autoridad
los derechos fundamentales de la persona, estableciéndose para ello
Tribunales independientes y recursos jurídicos que los garanticen,
que consagra y acata el principio de legalidad.
Roberto Von Mohl acuña esa expresión que acogería la doctrina
alemana y posteriormente sería de aceptación general.
Pero históricamente en cuanto idea de Estado sometido al

Derecho, se remonta a los orígenes de la cultura occidental esto es,
a Grecia, en donde se expresaba esta noción por el gobierno de las
leyes, y no de los hombres.
La concepción del derecho natural que postula un carácter
superior de éste sobre el derecho positivo del Estado y, por tanto,
limitante de éste.
La concepción del "rule of law", en Inglaterra, con una base en
el common law, en el derecho consuetudinario y la técnica del
precedente judicial, con carácter empírico, pero limitante del poder
político, buscando el sometimiento de los gobernantes al imperio
de la regla de derecho.
El Estado de Derecho surge como expresión del liberalismo
constitucional, como opuesto al Estado absoluto, al Estado de
Policía, que actuaba dentro de total discrecionalidad y en donde se
quedaba expuesto al abuso del detentador del poder.
65.- Elementos del Estado de Derecho.
Elementos del Estado de Derecho en su expresión del

liberalismo constitucional.
1. El principio de legalidad
Éste significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus

órganos. Surge una institucionalidad legal que limita el poder y que
persigue enmarcar a los gobernantes, debiendo éstos ajustar todos
sus actos dentro del marco lega!, alejándose así todo vestigio de
arbitrariedad.
Pero la ley es obligatoria para todos. Todos son iguales ante la
ley. Y en consecuencia gobernantes y gobernados deben a ella
Pleno acatamiento.
Debemos comprender todos los órganos constitucionales, de

gobierno, legislación o jurisdiccionales, y todos los órganos
administrativos encargados de la satisfacción de las necesidades
públicas y que se encuentran vinculados orgánicamente al Estado.
Estos órganos deben someterse al derecho. Es toda la
actuación, es toda la conducta del órgano estatal la que queda
sometida al derecho. No sólo la actuación sino también conductas que
pueden implicar omisión, esto es la abstención o silencio del órgano
estatal. Porque esta omisión puede ser ilegal.
La relación orgánica ha de realizarse, pues, con estricto apego
al principio de legalidad, por los órganos y por los titulares de estos
órganos.
El principio de legalidad vincula toda persona, institución o
grupo. Es amplísimo y omnicomprensivo. Se refiere a toda persona, es
decir, todo habitante del territorio, sea chileno o extranjero, cualquiera
sea su condición personal. A toda institución, sea que la asociación
persiga un fin político, económico o cualesquiera otros, sea que tenga
o no personalidad jurídica. A todo grupo, cualquier agolpamiento
humano, por transitorio que éste sea, se encuentre o no reunido,
queda sometido al principio de legalidad. Todos los gobernantes, los
administrados, quedan obligados por el principio de legalidad.
2. La existencia de una jerarquía normativa,

que efectivamente establezca la seguridad jurídica
En consecuencia, habrá normas de distinto rango, en que las

inferiores deberán guardar conformidad con las normas superiores.
Y es la Constitución la pieza clave del ordenamiento.
Las fuentes formales o positivas, esto es, las que constituyen
normas jurídicas, se pueden señalar jerárquicamente según su valor
jurídico.
En primer término la Constitución, puesto que goza de
supremacía tanto material como formal.
Las leyes interpretativas de la Constitución.
Los tratados internacionales son acuerdos celebrados general-

mente entre Estados y regidos por el derecho internacional, y cuyas
disposiciones no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas
por una ley, sino en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales del derecho internacional.
En otros términos, los tratados tienen una fuerza superior a la
ley. Si ambas normas fuesen contradictorias, prevalece la del
tratado internacional.
A continuación cabe señalar la legislación complementaria.
En la legislación complementaria todo el conjunto de normas
tiene la misma fuerza legal. Sólo son distintos tipos de leyes, pero
sin que entre ellas exista una jerarquización. No hay normas que se
subordinen a otras.
Tratándose de las leyes orgánicas constitucionales, de las leyes
de quórum calificado y de las leyes comunes u ordinarias, éstas
cumplen requisitos formales distintos, en sus quórum, control
preventivo obligatorio de constitucionalidad, etc., y en las materias
que cada una pueda abarcar. El constituyente ha señalado las
materias que deben regularse por uno u otro tipo de leyes.
Y así, una ley orgánica constitucional no puede regular materias
que el constituyente no le ha encomendado, y a su vez, la ley común
u ordinaria no puede regular materias que el constituyente entregó
al legislador orgánico.
Las demás normas, D.F.L. o decretos leyes se distinguen del
punto de vista formal de la ley ordinaria, pero tienen su misma
fuerza obligatoria.
Enseguida vienen los reglamentos de las Cámaras Legislativas.
Luego los autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los
Tribunales electorales regionales.
Finalmente, la Potestad reglamentaria del Presidente de la

República.
Es en la ley fundamental en donde las demás normas jurídicas
encuentran su fundamento, por ejemplo, las leyes, los reglamentos,
decretos e instrucciones o las normas del Poder Judicial, como los
autos acordados, las sentencias, etc.
Todas las normas que constituyen el ordenamiento jurídico
reconocen su unidad y conformidad en la norma que está en su
cúspide y que es la Constitución.
3. Control jurisdiccional de la administración
La administración del Estado, integrada por sus servicios

públicos, puede afectar de un modo directo los derechos de los
administrados. Cuando éstos se sienten vulnerados en sus derechos
por la administración, deben tener a su disposición recursos jurídicos y
tribunales ante quienes hacerlos valer. Sea tribunales ordinarios o
tribunales administrativos.
En la Constitución de 1925 se contemplaban los tribunales
contencioso administrativos para resolver las reclamaciones que se
interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no hubiese
sido entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su
organización y atribuciones era materia de la ley (artículo 87).
Pero la ley a que hacía referencia el constituyente nunca se dictó
por el legislador.
En la Carta del 80 en su texto primitivo se contemplaban los
tribunales contencioso administrativos, ante los cuales cualquier
persona podía reclamar cuando fuese lesionada en sus derechos por
la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Y estos tribunales
estarían determinados por la ley (artículo 38 inciso 2o).
Pero la ley tampoco se dictó, y los tribunales no se

establecieron.
En definitiva, la Reforma Constitucional de la Ley 18.825 del
17 de agosto de 1989 suprimió las dos referencias que la Constitución
hacía a los tribunales contencioso administrativos, por lo cual
el conocimiento y resolución de los asuntos contencioso
administrativos caen dentro de la competencia de los Tribunales de
Justicia.
Con lo cual se retoma el sistema de tipo anglosajón, y se
abandona el de inspiración francesa, esto es, de los tribunales
contencioso administrativos de plena jurisdicción.
4. Separación orgánica de funciones
Se trata de una separación de las distintas funciones del Estado,

que se entregan a órganos distintos, evitándose entonces una
concentración del poder en un solo órgano, que pudiera poner en
peligro la libertad.
Es el principio clásico de Montesquieu de la separación de
poderes.
5. Reconocimiento y garantía de los derechos

fundamentales de las personas
El Estado está al servicio de la persona humana, y su poder

encuentra un límite infranqueable en los derechos fundamentales
de ella. Debe pues reconocerlos en su ordenamiento jurídico
constitucional. Y a ello todas las constituciones dedican numerosas
normas. Pero no sólo reconocerlos y solemnemente declararlos,
sino establecer sus garantías que aseguren que serán efectivamente
respetados. Para ello han de regularse los distintos mecanismos
Jurídicos y, entre ellos, los recursos que tiendan a su protección. Por
ejemplo, un recurso Hábeas Corpus destinado a proteger la libertad
Personal.
El que hemos señalado es el Estado de Derecho, en su

expresión primera de Estado liberal de derecho, que corresponde al
constitucionalismo liberal que se expandió en el siglo pasado.
Entre los elementos indicados, el principio de legalidad y el de
jerarquía normativa son de carácter normativo, el principio de la
separación orgánica de funciones es de carácter institucional, y el
de control jurisdiccional de la administración y el de reconocimiento y
garantía de los derechos fundamentales, tienen ambos carácter
normativo e institucional.
66.- El Estado democrático y social de Derecho.
Otra connotación más reciente del Estado de Derecho es el

Estado Social de Derecho.
La Constitución de Alemania Federal señala en su artículo 20
inciso 1º, que la "República Federal alemana es un Estado federal
democrático y social".
Y el artículo 28.1, señala que "el orden constitucional de los
Landers debe conformarse a los principios del Estado de derecho
republicano, democrático y social en el sentido de la presente ley
fundamental".
La doctrina alemana, y la ley fundamental de Bonn de 1949
señalan esta nueva noción de Estado social de Derecho, tratando de
actualizar los postulados del Estado liberal de Derecho, con las
exigencias de la justicia social, de los derechos sociales basados en
la protección del trabajo.
Por su parte, la Constitución francesa de 1958, en su artículo 2º
señala: "Francia es una República indivisible laica, democrática y
social".
Este carácter social, que se manifiesta en el reconocimiento de
los derechos sociales a los trabajadores, está expresado en el
preámbulo de la Constitución francesa de 1946, y vigente por así

disponerlo el preámbulo de la Carta de 1958.
Expresa el preámbulo de 1946: "Todos tienen el deber del
trabajo y el derecho a obtener un empleo. Nadie puede ser lesionado
en su trabajo o empleo, por razón de su origen, de sus opiniones o
de sus creencias".
Consagra el derecho de huelga, el derecho de sindicación, el
derecho a participar por medio de delegados en la fijación colectiva
de las condiciones de trabajo y en la gestión de las empresas; se
garantiza a todos la protección de la salud, la seguridad material, el
descanso, y en caso de incapacidad laboral, a obtener de la
colectividad los medios convenientes para su subsistencia.
Otra expresión del Estado de Derecho es la establecida en la
Constitución española de 1978 de Estado Social y democrático de
derecho.
La Constitución española de 1978 señala en su artículo 1º inciso
1º, que "España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político".
No se trata de cualquier derecho, sino de aquel inspirado en los
valores superiores expresamente indicados con un contenido
determinado por esas orientaciones.
La expresión de la Carta española es precisa en cuanto a indicar
los significados de la expresión Estado de Derecho señalándose que
España es un Estado social y democrático de Derecho.
Ese Estado se da cuando los elementos del Estado liberal de
derecho, complementados con los derechos económico-sociales, se
fundamentan en una sociedad justa, de plena participación en el
Proceso político, económico y social de los ciudadanos.
La Constitución italiana de 1947 contempla los aspectos
políticos, económicos y sociales en diversas disposiciones.
Señala que es una "República democrática fundada en el

trabajo", que "demanda el cumplimiento de los deberes ineludibles
de solidaridad política, económica y social", "que incumbe a la
República remover los obstáculos de orden económico y social
que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participación de todos los trabajadores en la organización política,
económica y social del país" (artículos 1o, 2o, 3o).
El carácter democrático no se limita a garantizar la efectiva
participación en la organización política, propio de la democracia
liberal, sino también debe garantizarla efectiva participación de los
trabajadores en la organización económica y social del país.
En la Constitución chilena de 1980, en su artículo 1º inciso final
se establece que es deber del Estado "asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional".
La igualdad no es sólo formal, sino ha de ser real, es de
posibilidades, de oportunidades. Y es para participar en la vida
nacional, es decir, en lo político, económico, social, cultural y en todos
los demás aspectos comprendidos en un concepto tan amplio.
La noción de Estado de Derecho, además del aspecto formal o
normativo, atiende a la eficacia real del ordenamiento jurídico, que
efectivamente esos principios que conforman el Estado social y
democrático de Derecho se traduzcan en conductas acordes, reales,
vividas. Es decir, el Estado de Derecho es al mismo tiempo formal
y material.
El Estado de Derecho debe consagrar esos principios y realizar-
los en la vida real, para justificar tal nombre.
CAPÍTULO II
LA SOBERANÍA
67.- Antecedentes históricos.
En las postrimerías de la Edad Media se produce un proceso de

fortalecimiento creciente del poder del monarca. Este proceso es
especialmente notorio en Francia, y con connotaciones diferentes
en otros países de Europa.
Pero esa expansión del poder real, necesariamente debía
hacerse a expensas de otros poderes existentes y que opusieron
resistencia, ya que ese paulatino crecimiento afectaba a los privilegios
establecidos.
Los poderes afectados con esta expansión del poder real fueron,
fundamentalmente, el poder de la Iglesia, representado por el
Papado, el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y
el de los señores feudales.
Pero en el plano interno del reino, la sociedad feudal estaba
dividida como un mosaico, en multitud de feudos, cada uno a cargo
de un señor feudal que lo gobernaba con plenitud de poderes.
El poder real en su proceso de ampliación choca con esa
estructura. Consigue conquistar el monopolio de la fuerza militar
y, como consecuencia de ello, conquista y afianza sus potestades de
legislación, gobierno y justicia. El rey detenta el supremo poder,

completándose la evolución en los planos externo e interno.
Ha surgido un poder nuevo, distinto a los anteriores, y en
oposición a ellos. Se le designará a quien lo detente con una palabra
que expresará ese nuevo sentido.
68.- Etimología.
La palabra soberano, souverain, procede del bajo latín,

superanus, que significa superior (Georg JELLINEK, Teoría del Estado, pág. 337.
Editorial Albatros. Buenos Aires, 1970. Trad. por Fernando de los Ríos).
Se empleaba en forma de comparativo, aplicándose a personas
que se encontraban en distinta situación dentro de una jerarquía.
Posteriormente, el vocablo aplicado a la persona del monarca se
aparta del significado primitivo, para convertirse en superlativo,
esto es, para indicar un lugar o calidad suprema (Jacques MARITAIN, El hombre
y el Estado, pág. 68. Editorial del Pacífico. Santiago de Chile, 1974).
El rey es el soberano puesto que él ha forjado ese poder nuevo
y él lo detenta. Y para señalar las cualidades de ese poder que lo
hacen distinto de los anteriores, se hablará entonces de soberanía.
La idea de soberanía ha nacido, pues, en medio de la lucha del
poder real por conquistar su independencia de los poderes externos y
la supremacía sobre los poderes internos. Es una idea al
servicio de una causa política encabezada por el rey francés y que
está inseparablemente unida al nacimiento de una nueva estructura
política que reemplaza a la organización política feudal anterior.
69.- Conceptos.
Es necesario precisar los distintos conceptos que tocan esta

materia.
SOBERANÍA DEL ESTADO
El poder soberano forjado históricamente por el rey fue un

poder individualizado, que se radicaba en él como prerrogativa
personal.
Al surgir el Estado moderno, el poder soberano se
institucionaliza en el Estado, se desplaza de la persona física del
monarca a la persona jurídica del Estado. Por el acto de
institucionalización del poder soberano, se cambia el titular, deja de
serlo el monarca, y deviene como único titular del poder soberano el
Estado.
A la soberanía como una cualidad del poder del Estado se la
menciona como soberanía del Estado, y distinguiéndose la soberanía
interna del Estado, para significar la supremacía del poder
estatal sobre los demás poderes sociales dentro del territorio estatal
y que no reconoce igual o superior; y la soberanía externa del
Estado, que se expresa en el ámbito de las relaciones internacionales,
y se manifiesta como un poder independiente, igual jurídicamente a
otros poderes de Estados soberanos, que no reconoce
superiores. Esta soberanía externa no se analiza en este estudio,
pues es del ámbito propio del Derecho Internacional.
SOBERANÍA EN EL ESTADO
Cuando nos preguntamos por el soberano, se plantea el

problema de la soberanía en el Estado, es decir, quién dentro del
Estado es el que posee el carácter de su órgano supremo. Podemos
decir que soberano es el órgano que posee la más alta jerarquía
dentro del Estado; el que posee
"la competencia de la competencia" que

configura su propia competencia y la de los demás órganos del
Estado; el que precisa sus fines y su organización fundamental
adecuada a esos fines; el que detenta el poder constituyente
originario, capaz de dar la Constitución política del Estado cuando no
existen limitaciones jurídicas positivas preexistentes.
Siendo el soberano el órgano supremo del Estado, es a él a
quien corresponde ejercer en grado supremo el poder soberano del
Estado, y el titular de ese órgano es el que imputará su voluntad como
voluntad suprema del Estado.
Ahora bien, quién debe ser reconocido como soberano en el
Estado es una cuestión que han tratado de contestar las distintas
teorías de la soberanía.
La idea de soberanía, una vez triunfante en la lucha política, es

estudiada posteriormente por los teóricos políticos, en torno a su
fundamento, titular, y todas sus implicaciones en la organización
estatal.
Podemos hacer una distinción. En una primera sección,
agrupamos todas las teorías que no conocieron alguna elaboración de
los derechos humanos, como límite infranqueable para el poder del
Estado. Aquí estudiamos a Bodin, a Hobbes y a Rousseau.
En cambio, en una segunda sección se agrupan todas la teorías
que de algún modo más o menos elaborado reconocen los derechos
fundamentales del hombre como un límite infranqueable para el
poder estatal, sin perjuicio de otros límites, tanto internos como
externos. El Estado no puede avasallar al hombre. Éste tiene
derechos, dignidad, libertad, igualdad, prerrogativas, cuya fuente no es
el Estado, sino anterior a éste, no pudiendo por tanto desconocerlos o
quebrantarlos. Aquí tratamos a Locke, la soberanía nacional y
popular y sus cruzamientos.
SECCIÓN I
JEAN BODIN
(1530- 1596)
71.- La soberanía en la definición del Estado.
Este autor que escribe en 1576 los Seis Libros de la República, es el

primero que aborda la conceptualización de la soberanía. Está
plenamente consciente que es el primero en tratar el tema. Con Bodin
estamos de lleno en la institucionalización del poder, ha definido al
Estado diciendo: "República es un recto gobierno de varias familias,
y de lo que les es común, con poder soberano" (J. J. CHEVALIER, LOS grandes
textos políticos, pág. 40 Ed. Aguilar. Madrid 1967.
Trad. de Antonio Rodríguez).
Ha introducido una noción nueva en la descripción de los
elementos esenciales del Estado al calificar al poder que éste detenta
de soberano.
Están indisolublemente ligados cualesquiera puedan ser las
formas en que se estructure el gobierno.
Es este poder soberano el que da forma al Estado, que tomando
los otros elementos, las familias y el recto gobierno para lo que les
es común, les da sustentación y forja la institución. Esta definición
era la conceptualización de las transformaciones históricas
experimentadas por el poder del monarca, y que Bodin percibe
proyectado en el Estado (Los Seis Libros de la República. Libro Primero, Capítulo I. En
traducciones al castellano su apellido es indicado por Bedino).
"Mientras que anteriormente a él, la soberanía sólo había sido
considerada como un atributo personal del monarca, Bodin despeja
la idea de que es, además, un elemento constitutivo del Estado" (Carré
de MALBERO, ob. cit., pág. 81).
72.- Fundamentación del derecho del monarca.
Justifica Bodin la monarquía de su tiempo. Pero, ¿cómo explica

el origen del derecho del rey soberano? El derecho a ser soberano
lo adquirió el rey en virtud de una donación que le hizo el pueblo
y que tiene las características de ser irrevocable e incondicionada.
El pueblo por mera liberalidad transfiere al monarca, quien adquiere
para sí el derecho a ser soberano. Es la aplicación de figuras
jurídicas del derecho privado, en este caso, la donación, al ámbito
del derecho público (Cit. por Jacques MARITAIN, ob. cit., págs. 62 – 63).
73.- La soberanía absoluta.
También señala que la soberanía es una potestad absoluta. "Es

menester, nos dice, que aquellos que son soberanos no estén en
modo alguno sujetos al mando de otro y que pueden dar leyes a los
súbditos y quebrantar o anular las leyes inútiles para hacer otras...".
"Por eso la ley dice que el príncipe está absuelto del poder de la
leyes" (CHEVALIER, ob. cit., pág. 41). "El príncipe soberano no puede prestar
juramento sino a Dios". La soberanía no está limitada ni en poder,
cargo ni tiempo determinado" (Cit. por J. Maritain, ob. cit., págs. 62 – 63).
Por ello se ha expresado que Bodin es "el padre del gobierno
absoluto por el rigor y la lógica que él ha puesto en la construcción
de la soberanía, como lo ha dicho muy bien J. J. Chevalier, él la ha
colocado en el centro de la política y del derecho público" (Marcel PRÉLOT y
George LESCUYER, Histoire des idees politiques, pág. 292. Ed. Dalloz. 6 edición, París, 1977).
a
Pero sin embargo, contempla excepciones. Así señala que el rey

queda sometido a las leyes fundamentales del reino, por lo cual no
está en su poder modificarlas. Entre ellas están las leyes que se
referían a la transmisión de la Corona. "Su titular no disponía de ella,
sino ella volvía de derecho a quien cumplía las condiciones para
detentarla regularmente: condición de legitimidad, condición de
masculinidad, condición de primogenitura, condición de catolicidad,
aparecida esta última con las guerras de religión". "Por lo demás, las
leyes fundamentales del reino organizaban un estatuto jurídico del
dominio inalienable, indivisible e imprescriptible en un fin de
interés público" (Marcel PRÉLOT, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, págs. 293 – 294 Ed.
Dalloz, 7a edición, París, 1978).
También consideraba necesaria, por estimar que
era ley fundamental del reino la convocatoria de los Estados
Generales si era "necesario imponer impuestos, reunir fuerzas,
defender el Estado contra los enemigos" (Cit. por PRÉLOT y LESCUYER, ob. cit, pág.
292).
74.- Marcas de la soberanía.
Bodin busca determinar cuáles son los signos o marcas a través

de las cuales se manifiesta y que hacen posible reconocer. Son
signos de la soberanía la potestad de hacer la guerra y la paz, la de
hacer justicia en grado supremo, de dar gracia a los condenados por
encima de las sentencias y contra el rigor de las leyes, la de acuñar
monedas. Pero hay otro signo más fundamental.
Señala Bodin que "bajo este mismo poder de hacer y derogar la
ley están comprendidos todos los otros derechos y marcas de la
soberanía. De suerte que se puede decir que no hay sino esta única
marca de la soberanía, atendido que todas las otras están

contenidas en ella" (Cit. por Georges BURDEAU. Traite de Science Politique, Tomo II, pág.
183, nota 1).
TOMÁS HOBBES
(1588- 1679)
75.- Hobbes y su obra.
Hobbes publica en 1651, en Londres, su famosa obra El

Leviatán o la forma, materia y poder de un Estado civil y eclesiástico.
Es una obra escrita durante su exilio en Francia, donde se ha
radicado en 1640 y por espacio de once años. Desde la otra costa del
canal observa la larga guerra civil que conmueve a Inglaterra, que
enfrenta a Carlos I Estuardo y al Parlamento conducido por Cromwell
con mayoría puritana y que significará la derrota del monarca y su
ejecución en 1649. Estos acontecimientos marcarán profundamente
el espíritu y la obra de Hobbes, que quiere estudiar la forma de un
poder estatal que aleje toda posibilidad de las discordias que puedan
amenazar la paz interna, y para lo cual no trepida en construir este
Leviatán, capaz por su poderío irrestricto, de imponer la obediencia
y la paz a todos. Hobbes mismo deja constancia al final de su obra,
de las influencias que han tenido en ella las luchas de su tiempo,
cuando indica que ha llegado el fin de su discurso sobre el gobierno
civil y eclesiástico, "discurso promovido por los desórdenes del
tiempo presente" (Tomas HOBBES. El Leviatán, o la forma, materia y poder de un Estado
Civil eclesiástico, pág. 586).
76.- El estado de Naturaleza.
Para conocer al hombre y explicar el Estado, parte suponiendo

a los hombres en estado de naturaleza, a fin de analizar las pasiones
que los mueven. Indica que "la naturaleza ha hecho a los hombres
tan iguales en las facultades del cuerpo y del espíritu que, si bien un
hombre es, a veces, evidentemente, más fuerte de cuerpo y más
sagaz de entendimiento que otro, cuando se considera en conjunto,
la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno
pueda reclamar, a base de ella, para sí mismo un beneficio cuales-
quiera al que otro no pueda aspirar como él" (HOBBES, ob. cit., pág. 100).
De esta igualdad en cuanto a la capacidad en general de que
gozan los hombres, se va a suscitar la discordia. Entrarán en
competencia para lograr un beneficio, ya que si desean la misma cosa
se volverán enemigos.
La desconfianza mutua hará que traten de protegerse
recurriendo a la fuerza y a la astucia, dominando a fin de evitar ser
dominados. Y también el afán de ganar gloria o reputación, los
impulsará a la lucha contra otros.
"Con todo ello se manifiesta que durante el tiempo en que los
hombres viven sin un poder común que los atemorice a todos, se
hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra
tal que es la de todos contra todos. Porque la guerra no consiste
solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da durante
el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de
modo suficiente" (HOBBES, ob. cit., pág. 102).
Es una situación de guerra tal en que no existe más seguridad
que la propia fuerza de cada hombre en lucha con los demás, no
puede haber industria, ni agricultura, ni letras, ni conocimiento, ni

sociedad. "Y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro
de muerte violenta, y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca,
embrutecida y breve" (HOBBES, ob. cit., pág. 103).
Agrega Hobbes que "en esta guerra de todos contra todos, se da
una consecuencia, que nada puede ser injusto. Las nociones de
derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde
no hay poder común, la ley no existe, donde no hay ley, no hay
justicia. En la guerra la fuerza y el fraude son las virtudes cardinales"
(HOBBES, ob. cit., pág. 104).
Se puede decir que en ese estado de naturaleza que nos
describe, el hombre se convierte en un lobo para el hombre.
"El apetito natural -dice Hobbes- empuja al hombre hacia un
irracional afán de dominio y de honor, hacia una incesante supera-
ción del prójimo que Hobbes subraya como la base de la felicidad
humana, orgullo, ambición y vanidad (superbia vitae)" (Manuel SÁNCHEZ S.,
en el Prefacio, pág. XII, en El Leviatán, ob. Cit).
Es necesario indicar que para Hobbes ese estado de naturaleza
no significa que históricamente haya existido, ni tiene relevancia si
así aconteció o no; lo que sí importa es en cuanto nos revela la
condición humana y nos permite comprender las instituciones.
Pues bien, el temor a la muerte violenta y el ansia de seguridad
y paz impulsan a los hombres a abandonar ese estado de naturaleza,
y es la inteligencia la que les muestra el medio de hacerlo, realizar
un pacto social.
77.- El pacto social.
El pacto en su esencia diría lo siguiente: "autorizo y transfiero

a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a
mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él

vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera"
(HOBBES, ob. cit., pág. 141).
Pero el monarca no ha participado en el pacto social, sólo se ha

celebrado entre cada uno y todos los asociados, pero no entre éstos
y el soberano. Hay por consiguiente un solo pacto. Hobbes abandona
la teoría que admitía dos pactos, el pacto societatis que
formaba la sociedad; y un pacto subjectionis o pacto de sumisión,
por el cual la sociedad se daba un soberano y pactaba con él los
poderes que se le transferían y las condiciones que le afectaban. Este
segundo pacto abría la posibilidad de que los súbditos acusaran al
soberano de infracción al pacto, y negarle su obediencia y pedir su
destitución.
Hobbes al dejar un solo pacto, el pacto social, y en el cual no es
parte el soberano, elimina toda posibilidad de que los súbditos
puedan pretender desligarse de su deber de obediencia al soberano.
78.- Efectos del pacto social.
a) Crea el Estado, es una persona artificial, jurídica, instituida

por la multitud, pudiendo utilizar los medios de todos, como lo
juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa común, siendo
sus actos reconocidos como propios por cada uno (HOBBES, ob. cit.,
págs. 141 – 142)
b) Funda la soberanía, el pacto es un convenio, son palabras
que por sí solas no tienen la fuerza de obligar su cumplimiento. De ahí
que se requiera de algo más para asegurar que este pacto sea
constante y se cumpla efectivamente. Ese algo más es la soberanía,
o sea, el poder ilimitado para Hobbes, que mantenga a raya a
quienes pretenden quebrantarlo. Este poder soberano está hecho de

la transferencia de todos los poderes de los súbditos del Estado.
Sin soberanía, el pacto social no sería más que palabras
carentes de fuerza para cumplirse, y el Estado sería también una
palabra sin substancia, ya que se le habría privado de su alma, de su
esencia y sin la soberanía el Estado no podría subsistir.
c) Designa al soberano. El órgano supremo del Estado "se
denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno
de los que le rodean es súbdito suyo" (HOBBES, oh. cit., pág. 151)
El soberano que se designe puede ser una persona, una parte
de la asamblea o toda la asamblea. Y la diferencia del soberano es la
que utiliza para clasificar los gobiernos. Cuando el soberano es un
hombre, el gobierno es monárquico; cuando lo es una asamblea de
todos cuantos quieran concurrir a ella, es una democracia; cuando
es una minoría, es una aristocracia. "No puede existir otro género
de gobierno, porque necesariamente uno, o más o todos deben tener
el poder soberano" (HOBBES, oh. cit., pág. 151). Naturalmente que Hobbes
hace el desarrollo del soberano que es una persona, un monarca, que
correspondía a la situación política de su tiempo y de su inclinación.
d) Hay una transferencia de derechos y existe representación.
Por el pacto, todos los individuos que intervienen en él, han
renunciado a todos sus derechos en igual forma, y han transferido
incondicionalmente todos ellos al soberano que ha sido instituido.
Pero también el soberano es el representante de todos, en cuanto su
voluntad representará la voluntad de todos los súbditos. Cada súbdito
reconoce como suya la voluntad declarada por el soberano, la
reconoce como propia.
Estas dos ideas están, pues, ligadas. Se transfieren todos los

derechos al soberano. Y el soberano se constituye en el representan-
te de todos, ya que su voluntad será la voluntad de todos.
79.- La soberanía absoluta.
Para Hobbes los pactos que no descansan en la espada no son

más que palabras sin fuerza para proteger al hombre, de ahí la
necesidad del poder soberano que asegure que el pacto será
constante y obligatorio, manteniendo alejadas las pasiones que
quisieran quebrantarlo.
Pero esta soberanía es absoluta, es decir, es un poder no sólo
independiente y supremo, sino además ilimitado. Puede abarcar
todos los campos, extenderse en todas direcciones Sin embargo,
Hobbes señala como límite que el soberano no puede vender o
donar a un extranjero su derecho a gobernar.
En consecuencia, no se puede pretender limitar la soberanía ni
sancionar a quien la ejerce indebidamente, puesto que por el pacto
social los súbditos transfirieron irrevocablemente todos sus derechos
al soberano. Sólo les corresponde una actitud de sumisión y
obediencia. Y el súbdito nada puede reclamar, puesto que cualquier
acto del poder soberano absoluto el súbdito debe reconocerlo como
de su propia autoría. En efecto, por el pacto social los hombres,
tanto los que han votado en pro como los que han votado en contra,
han quedado obligados a autorizar todas las acciones o juicios del
soberano lo mismo que si fueran suyos propios.
Por ello, señala Hobbes: "Nada puede hacer un representante
soberano a un súbdito, con cualquier pretexto que pueda propiamente
ser llamado injusticia o injuria. La causa de ello radica en que cada
súbdito es autor de cada uno de los actos del soberano. Por
consiguiente, es posible, y con frecuencia ocurre en los Estados,
que un súbdito puede ser condenado a muerte por mandato del
poder soberano y sin embargo éste no haga nada malo..." "...y lo

mismo ocurre también con un príncipe soberano que lleva a muerte
a un súbdito inocente" ( HOBBES, ob. cit., pág. 174).
Hobbes ha llegado al caso límite y no retrocede ante las
consecuencias de su pensamiento. El señala el caso de David y Urías,
que figura en el Libro Segundo de Samuel, del Antiguo Testamento.
David, prendado de la belleza de Betsabé, mujer de Urías, la hace
conducir a su palacio y yace con ella. Queda Betsabé encinta y se lo
hace saber a David. Este hace llamar a Urías, capitán de su ejército,
que se encontraba en el frente de combate, y le da licencia para que
vaya a su casa y pueda frecuentar a su esposa. Urías, siguiendo la
costumbre del guerrero, se mantiene alejado de su mujer porque sus
soldados están en el frente. Ante esto, David envía con el propio Urías
una orden a Joab, general de su ejército, para que envíe a Urías al
lugar más peligroso del combate y perezca. Así ocurre. Muerto Urías,
David toma por esposa a Betsabé. Posteriormente, David se
arrepentirá y pedirá perdón a Dios de su pecado.
Hobbes señala que "el asesinato de Urías por David no
constituyó una injuria para Urías, sino para Dios. No para Urías porque
el derecho de hacer aquello que le agradaba había sido conferido a
David por Urías mismo". "Cualquiera cosa que ordene por el poder
soberano resulta justificado para el súbdito (aunque no siempre ante
los ojos de Dios)" (HOBBES, ob. cit., pág. 187).
80.- La soberanía absoluta y la Iglesia.
Pero Hobbes no puede tolerar ningún aspecto ni por sagrado

que éste pueda ser, que pudiese poner en peligro la unidad y la paz
interna del Estado. La influencia que ejerce el Papa como Jefe de

la Iglesia Católica en la vida de los Estados hace que analice la
soberanía absoluta en relación con la Iglesia.
Niega la coexistencia de dos poderes soberanos dentro del
Estado, que coloque frente al poder temporal, el poder espiritual;
frente a las leyes civiles, los cánones eclesiásticos, frente a la
soberanía temporal, la soberanía espiritual, de modo tal que los
súbditos se vean requeridos de obediencia absoluta por dos
señores. Esto para Hobbes comprometería la paz interna en cuanto
ambos poderes entraran en conflicto. De ahí que el dilema deba
resolverse para eliminar el peligro de guerra civil que se pueda
suscitar en un Estado. Por ello, o el poder del Estado debe
subordinarse al poder espiritual, y no habría otra soberanía sino la
espiritual, o a la inversa. Para Hobbes no existe poder sobre la
tierra al cual deben estar sujetos los Estados. Por consiguiente, no
hay más que una soberanía absoluta, la temporal, que abarca y
subordina la esfera religiosa; no habrá entonces sino un solo
soberano, que será Jefe del Estado como de la Iglesia. Pero el
soberano, cuando le plazca, "puede encomendar al Papa el gobierno
de sus súbditos en materia religiosa", pero entonces el Papa
queda, en este aspecto, subordinado al Rey y, en consecuencia,
puede ser relevado "de esta misión cuando el soberano lo considere
oportuno para el bien de sus súbditos" ( HOBBES, ob. cit., pág. 454).
Comenta Chevallier que, "salvo en el caso, prudentemente
reservado por Hobbes, de una revelación sobrenatural recibida en
sentido contrario, ningún súbdito de ningún Estado cristiano tiene
fundamento para no "obedecer las leyes de su soberano en lo que
concierne a los actos exteriores y a la profesión de la religión".
Advirtamos esta notable precisión sin la cual un grave malentendido
reinaría sobre el pensamiento de Hobbes: los actos exteriores, la

profesión (exterior) de la religión. Sólo Dios, dice, conoce los
corazones; los jefes humanos no tienen que penetrar en el
pensamiento íntimo, en el santuario de la fe profunda: estas cosas no
tienen que ver con la obligación civil, con las leyes. El Estado
Hobbiano no encarna ninguna verdad religiosa, ninguna "mística"
(como dirá más tarde). Él no pide a los súbditos creer, sino obedecer"
(J. J. CHEVALIER, LOS grandes textos políticos, pág. 65)
De esta forma, la soberanía absoluta ha sido llevada al máximo
desarrollo, y esta pieza esencial será puesta al servicio del Estado,
mejor, del Leviatán, que efectivamente ya está en condiciones de
causar pánico y temor a sus subditos, y así poder lograr la paz tan
anhelada por Hobbes.
JUAN JACOBO ROUSSEAU

(1712-1778)
81.- Rousseau y su obra política.
Gustaba recordar su origen, haciendo mencionar a continuación

de su nombre su calidad de "ciudadano de Ginebra", o bien, "nacido
ciudadano de un Estado libre y miembro del soberano" (PRÉLOT et LESCUYER,
ob. cit., pág. 420)
Publica en 1762 su obra fundamental: El Contrato Social.
Escribe otras obras políticas como su Discurso sobre la Desigual-
dad entre los Hombres (1754), tema que fue motivo de concurso en
la Academia de Dijón. Las consideraciones sobre el gobierno de
Polonia y sobre su reforma (1772) y las Cartas a M. Butta-Foco,
sobre un proyecto de Constitución para Córcega. Rousseau escribirá

también sobre la educación, El Emilio.
La mayor parte de los autores situaban en el pueblo la soberanía
inicial. En él se ubicaba la fuente del poder soberano, que daba
forma al Estado. Pero el pueblo sólo era inicialmente soberano,
puesto que se despojaba de ella al ceder la soberanía mediante un
pacto, una donación, una cesión o transferencia, generalmente he-
cha a un monarca. Y esta transferencia era irrevocable, era perfecta
y, por tanto, irrecuperable para el pueblo su calidad de soberano que
había cedido. O bien, en las teorías del doble pacto, por ejemplo, la
soberanía podía revertir al pueblo, cuando el soberano quebrantaba
las finalidades para las cuales se le transfirió la soberanía o las
condiciones en que debía ejercerla. Pero cuando ello ocurría, era
para entregar a otro monarca la soberanía, para su ejercicio debido.
Pero la posición jurídica del pueblo cambia por completo,
cuando se sostiene que el pueblo soberano detenta una soberanía
que es inalienable, y que por tanto, no puede ser cedida a ningún
título.
Y este planteamiento, nuevo por completo frente a los anteriores,
permite configurar una auténtica soberanía popular. Y ese
mérito corresponde a Rousseau.
82.- El estado de naturaleza.
Expresa Rousseau, que "los filósofos que se han dedicado a

investigar los fundamentos de la sociedad han sentido la necesidad
de remontarse hasta el estado natural, pero ninguno de ellos ha
tenido éxito" (Juan Jacobo ROUSSEAU. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres, pág. 187. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965.
Trad. M. Villanueva de Castro).
Rousseau intentará también ese método. Pero aclara de partida

que no se trata de una investigación histórica. Por ello dice:
"Comencemos pues descartando los hechos que no afectan a la
cuestión. No es preciso considerar las investigaciones que pueden
servirnos para el desarrollo de este tema como verdades históricas,
sino simplemente como razonamientos hipotéticos y condiciona-
les, más indicados para esclarecer la naturaleza de las cosas que para
demostrar su verdadero origen" (Juan Jacobo ROUSSEAU. Discurso sobre el origen de
la desigualdad entre los hombres, pág. 188. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit.
Mateu, 1965.Trad. M. Villanueva de Castro)
Señala que Hobbes cometió el error de trasladar las pasiones
existentes en la sociedad de su tiempo, al estado de naturaleza.
Para Rousseau, en el estado de naturaleza, los hombres
andaban "errantes en las selvas, sin industria, sin lenguaje, sin
domicilio, sin guerras y sin alianzas, sin necesitar para nada a sus
semejantes, sin ningún deseo de hacerles mal" ((Juan Jacobo ROUSSEAU.
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, pág. 222. Publicado conjuntamente
En ese estado, el
con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965.Trad. M. Villanueva de Castro).
hombre tiene la virtud de la piedad, es decir, siente una repugnancia
innata ante el sufrimiento de sus semejantes. Y de la piedad se
derivan para Rousseau las demás virtudes sociales, la generosidad, la
clemencia, la humanidad, la benevolencia, la amistad.
De esta condición del hombre salvaje en estado natural obtiene
como conclusión la igualdad fundamental de los hombres. La
desigualdad "es apenas sensible en el estado natural y que su
influencia es casi nula" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 225).
El hombre forma una primera sociedad, intermedia entre el

hombre salvaje y el hombre civilizado. Señala que este período "es
el mejor para el hombre, del cual debió salir por un funesto azar que,
en beneficio de la utilidad común, jamás debió llegar". Esta etapa
era la verdadera juventud del mundo. Y mientras los hombres "se
dedicaron a obras que podría hacer uno solo y artes que no exigían
el concurso de muchas manos, vivieron libres, sanos, buenos y
dichosos, hasta donde podía permitírselo la naturaleza" (ROUSSEAU, ob. cit.,
pág. 237).
Pero el desarrollo de la agricultura y la metalurgia llevó la
evolución a la sociedad civil. Dirá: "el primer hombre que, después
de cercar un terreno pronunció las palabras: esto me pertenece, y
halló gentes bastante sencillas para creerle, ése fue el verdadero
fundador de la sociedad civil" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 227).33. Los primeros
efectos de la propiedad serán la desigualdad, la ambición insaciable,
la envidia, la oposición de intereses que crea rivalidad. De allí
surgieron la guerra y la inseguridad. Para prevenir esos males, se
celebra un pacto estableciendo un poder supremo para defender a
todos los miembros de la sociedad civil, dicte leyes y someta por igual
al poderoso y al débil. Señala Rousseau que "este fue o debió ser el
origen de la sociedad y de las leyes que procuraron nuevas trabas al
débil y nuevas fuerzas al rico, destruyeron la libertad natural
indefinidamente y establecieron para siempre la ley de la propiedad y
de la desigualdad" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 246). Al aceptar esa sociedad civil
en ese pacto, "los
pobres, no teniendo otra cosa que perder más que su libertad, habrían
cometido una gran locura privándose voluntariamente del
único bien que les quedaba para no ganar nada a cambio" (ROUSSEAU, ob.
cit., pág. 248).
La desigualdad social se va acentuando: primero es la del rico
y el pobre, luego la del poderoso y el débil, y la última, la del amo
y el esclavo.
Constata pues Rousseau que el hombre era bueno, pero que la
sociedad lo ha corrompido. Que el hombre ha nacido libre y que, sin
embargo, en todas partes vive sometido. Que los hombres eran

iguales, y existen profundas desigualdades, frutos de privilegios
establecidos en favor de unos y en perjuicio de otros.
Rousseau quiere pues legitimar un nuevo cuerpo político donde
no se dé la opresión. Su propósito lo enuncia así: "Encontrar una
forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la
persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno
uniéndose a los demás no obedezca sino a sí mismo y permanezca
tan libre como antes". Tal es el problema fundamental cuya solución
ofrece el contrato social" (Juan Jacobo ROUSSEAU, El Contrato Social, págs. 22 y 23).
83.- El contrato social.
El texto del pacto sería el siguiente: "Cada uno pone su persona

al servicio de la comunidad, y todo su poder bajo la suprema
dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado
como parte indivisible del todo" (Juan Jacobo ROUSSEAU, El Contrato Social, págs. 24).
Conviene recordar que el pacto social es una hipótesis racional,
no un hecho histórico. Siendo así, podrá pensarse en ciertas cláusulas
tácitas. Así el pacto es aprobado por la unanimidad, aunque
expresamente no se diga; otra cláusula tácita es que cualquiera que
rehúse obedecer a la voluntad general será obligado a hacerlo por
todo el cuerpo.
Son partes en el contrato social todos los hombres que se
integran en la sociedad política.
84.- Efectos del contrato social.
a) Crea el Estado. Se establece la sociedad política. Este acto de

asociación transforma al instante la persona particular de cada
contratante en un cuerpo colectivo, compuesto de tantos miembros

como tiene la asamblea, la cual recibe por este mismo acto su
unidad, su yo común, su vida y su voluntad.38
b) Funda la soberanía. La soberanía es para Rousseau el
ejercicio de la voluntad general, que dirige el poder estatal.
"De igual modo que la naturaleza ha dado un poder absoluto al
hombre sobre todos sus miembros, el pacto social da al cuerpo
político un poder absoluto sobre todos los suyos. Este es el mismo
poder que dirigido por la voluntad general, toma el nombre de
soberanía"39. Se trata pues de una soberanía absoluta, un poder
ilimitado, dirigido por la voluntad general.
c) Designa el soberano. El contrato social funda y designa el
soberano, que para Rousseau es el pueblo, formado colectivamente
por todos los asociados. Cuando hablamos del soberano, hablamos
del pueblo en tanto autor de la voluntad general. Soberano es el
pueblo en esa función.
Los asociados tomados colectivamente como un todo toman el
nombre de pueblo, pero considerados los asociados particularmente,
individualmente, pero como partícipes de la autoridad soberana,
toman el nombre de ciudadanos.
Pero el asociado, considerado como sometido a las leyes del
Estado, toma el nombre de súbdito. Y el súbdito está aquí considerado
con su voluntad particular, que puede no coincidir con su
voluntad cívica que tiene en cuanto ciudadano.
Esta soberanía fraccionada o atomizada queda expuesta en un
pasaje clásico. Dice: "Supongamos que un Estado tiene diez mil
ciudadanos. El soberano no puede considerarse sino colectivamente y
en cuerpo, pero cada particular, en su calidad de súbdito, es
considerado individualmente. De esta suerte el soberano es al

súbdito como diez mil a uno, o sea, que a cada miembro del Estado
le corresponde la diezmilésima parte de la autoridad soberana,
aunque en la práctica esté sometido por entero a ella" (ROUSSEAU, ob. cit.,
págs. 70-71).
d) Enajenación de todos los derechos naturales y adquisición de
derechos civiles. "En este pacto cada asociado se da entero a la
colectividad a la cual hace enajenación total de sus derechos. Todos
se encuentran colocados en la misma situación. Y como la
enajenación se hace sin reserva, nadie puede reclamar. Por tanto, la
asociación no arriesga ser tiránica pues, cediendo su derecho, cada
uno adquiere el equivalente sobre los otros" (BURDEAU, Traite.., Tomo II pág. 59).
La enajenación es sin reserva, y por tanto perfecta, "porque si se
reservasen algunos derechos a los particulares, como no habría
ningún superior común que pudiera sentenciar entre ellos y el
público, al ser cada cual hasta cierto punto su propio juez, pretendería
pronto serlo en todo, y en consecuencia, el estado natural
subsistiría y la asociación necesariamente se convertiría en tiránica
o inútil" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 23).
Pero en este punto, el pensamiento de Rousseau se contradice,
pues más adelante sostiene que la libertad y derechos enajenados
por los asociados es aquella parte indispensable que requiere el
cuerpo político, quedando por tanto el resto en poder de cada uno.
¿Pero qué parte, cuáles de esos derechos naturales permanecen en
los asociados, qué es con precisión lo que conserva cada cual? Sólo
señala que en caso de duda sobre el punto, quien decide la cuestión
es el soberano.
De modo pues que aun en este segundo matiz de su

pensamiento, el asociado en definitiva queda entregado a lo que el
soberano decida acerca de qué y cuánto derecho natural ha
conservado.
Resumen: "El hombre pierde su libertad natural y el derecho
ilimitado a todo cuanto desea y puede alcanzar, y gana en cambio
la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Para no confundir
estas compensaciones es preciso distinguir la libertad natural,
cuyos límites son las fuerzas individuales de la libertad civil
condicionada por la voluntad general" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 27 – 28).
85.- La voluntad general.
Para Rousseau, la soberanía es el poder estatal dirigido por la

voluntad general. De modo que esta noción es pieza esencial en toda
su teoría.
La voluntad general es la voluntad del soberano. El soberano es
el pueblo como ente colectivo, y la formula a través de las voluntades
de los ciudadanos, y será aquella que cuente con el mayor
número de votos. Las voluntades que resultaren minoritarias,
permanecen como lo que son, voluntades particulares.
Sólo pues las voluntades que constituyen mayoría pueden
aspirar a ser voluntad general. Pero si bien, ser mayoría es condición
para ser voluntad general, no es condición suficiente. En otros
términos, voluntad general no es equivalente a voluntad de la mayoría,
ni siquiera a la voluntad de todos. Se requieren otros elementos.
La voluntad general debe referirse a materias generales, nunca
a actos particulares porque de hacerlo así, su naturaleza se
transformaría en voluntad particular en atención a su objeto. Por ello la
voluntad general cuando precisa referirse a hombres o acciones lo
hará siempre en abstracto sin considerar jamás un hombre

determinado o una acción concreta, pues es de competencia del
magistrado.
Para que exista voluntad general, se requiere también que ésta
refleje el interés común. Se trata de una voluntad general siempre
recta y que tiende permanentemente a la utilidad pública (ROUSSEAU, EL
CONTRATO SOCIAL, pág. 27).
Para que la voluntad general "sea siempre esclarecida y el
pueblo no caiga en el error" es importante que no se produzcan
sociedades parciales en el Estado, cuerpos o asociaciones
intermedias que tienen intereses que generalmente no coinciden con
el interés común. Por ello, el ciudadano mientras más aislado está
para formular su voluntad cívica, que mira al bien del cuerpo político
como un todo, más posibilidades tiene de sobreponerla a su voluntad
particular, movida por intereses egoístas. El ciudadano, al
formular su voluntad cívica, sólo debe estar inspirado en el bien
colectivo, debe acallar sus personales pasiones y estar ajeno a todo
egoísmo personal o de grupo. "Éstas son las únicas precauciones
que pueden adoptarse con éxito" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pág. 38 - 39).
86.- La soberanía.
Es inalienable. Siendo la soberanía el ejercicio de la voluntad

general que dirige el poder estatal, jamás deberá enajenarse. La
voluntad general es la voluntad que declara el soberano en la forma
ya vista.
La soberanía sólo la ejerce el pueblo y sólo éste puede ejercerla
directamente. En efecto, Rousseau rechaza la representación del
soberano, puesto que la voluntad de cualquier representante sería
tan sólo la expresión de su propia voluntad, que es voluntad
INSTITUCI0NES POLÍTICAS 133
particular, y por consiguiente expuesta por su propia naturaleza a

alejarse del interés general. El sistema representativo significa para
él una verdadera enajenación de la soberanía. Por eso expresa que
"el pueblo inglés piensa que es libre y se engaña, sólo lo es durante
la elección de los miembros del Parlamento, tan pronto como éstos
son elegidos, vuelve a ser esclavo" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pág. 108).
En consecuencia, los diputados no pueden ser representantes
del soberano, sino simples comisarios, ya que nada pueden por sí
mismos hacer definitivo, ya que toda ley que el pueblo no ratifica
carece de todo valor, es nula.
La soberanía es indivisible. Emana del soberano, y el único que
puede formular una voluntad general es él. Todas las demás
voluntades que pueden darse, sólo son voluntades particulares, y
para Rousseau sólo la declaración de la voluntad general es acto de
soberanía. Por lo tanto pretender dividirla es destruirla, convertirla
en voluntad particular.
La soberanía es absoluta. El contrato social da al cuerpo
político un poder absoluto sobre todos sus miembros. La soberanía
fundada en el contrato social emerge sin límites, puede extenderse
el poder que implica hasta donde juzgue conveniente. "Al dar su
voto cada cual emite su opinión y del cómputo de ellos se deduce
la declaración de la voluntad general. Por consiguiente, si prevalece
una opinión contraria a la mía, ello prueba que yo estaba equivoca-
do y que lo que consideraba ser la voluntad general no lo era. Si, por
el contrario, prevaleciese mi opinión particular, habría hecho una
cosa distinta de la deseada, que era la de someterse a la voluntad
general" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pág. 124).
De ahí que los súbditos cuando obedecen a la voluntad

general, no hacen más que obedecer a su propia voluntad. Por ello
que "la soberanía no requiere ofrecer ningún tipo de garantías a los
súbditos, pues es imposible que el cuerpo pretenda perjudicar a
todos sus miembros" y "tampoco que pueda dañar a ninguno en
particular" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pág. 26). Y lleva su pensamiento hasta
el final, indicando que cuando "el soberano afirma que es conveniente
para el Estado que el individuo muera, debe morir, puesto que con esa
condición ha vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya
solamente un beneficio de la naturaleza sino un don condicional del
Estado" (Citado por J. Maritain. El hombre y el Estado, pág. 77).
La soberanía es infalible. Se ejerce siempre rectamente y tiende
al bien colectivo, Rousseau ha afirmado: "El pueblo jamás se
corrompe" (pág. 38), "el pueblo quiere siempre el bien" (pág. 48).
Las dudas razonables que puedan plantearse frente a este y a otros
juicios tan rotundos, las rechaza con una sentencia: "Por la sola
razón de serlo, el soberano es siempre lo que debe ser" (ROUSSEAU, El
Contrato Social, pág. 26). He aquí la petición de principios clave del
pensamiento de Rousseau. Jamás habrá discrepancia entre el deber
ser del soberano y lo que éste efectivamente haga. Siempre habrá
concordancia. No hay demostración alguna en tal sentido, puesto que
es imposible proporcionarla. Más aún, nos parece erróneo, puesto que
significa suponer perfecto a un ente colectivo, imperfecto por
naturaleza, como lo es el hombre mismo. Aquí radica la debilidad de
su construcción y ello explica las consecuencias extremas a que es
llevado en la formación de la soberanía.
87.- La ley y el legislador.
La ley es un acto de la voluntad general que estatuye sobre

materias generales. La voluntad general es la voluntad del soberano, y
por tanto, la ley es un acto de soberanía. De modo que la ley
participa de las mismas cualidades de la soberanía, así que para
Rousseau es superfluo preguntarse si la ley puede ser injusta, ya que
nadie lo es consigo mismo.
Pero se pregunta Rousseau, "¿cómo una multitud ciega, que a
menudo no sabe lo que quiere, porque raras veces sabe lo que es
conveniente, podría llevar a cabo por sí misma una empresa de tal
magnitud y tan difícil cual es un sistema de legislación? El pueblo
quiere siempre el bien, pero no siempre lo ve" (ROUSSEAU, ob. cit., pág. 48).
El conductor encargado de cumplir esa función es lo que se
llama el legislador. No es un cargo ni de magistratura ni de
soberanía, no tiene ningún derecho legislativo, no tiene poder en
sentido estatal o jurídico. Sin embargo, a él incumbe la tarea de
descubrir las reglas sociales más convenientes para el pueblo y
hacer que éste las convierta en leyes. Señalando la dificultad de tal
tarea expresa que "sería precisa la intervención de dioses para dar
leyes a los hombres". ¿Cómo este legislador podrá convencer al
pueblo de la adopción de ciertas leyes cuando algunos objetivos
demasiados generales o lejanos están fuera de su comprensión?
¿Cómo si existen tantas ideas que no es posible traducir o simplificar
para ponerlas al alcance del pueblo? He aquí pues que el
legislador para cumplir su tarea no puede "emplear ni la fuerza ni
el razonamiento, es necesario que recurra a una autoridad de otro
orden, que pueda arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer
(ROUSSEAU, ob. cit., pág. 52).
136 HERNÁN MOLINA GuAITA
En definitiva, señala que la grandeza del alma del legislador

es un verdadero milagro que debe probar su misión" (ROUSSEAU, ob. cit., pág.
53).
Se rompe aquí la racionalidad de su pensamiento. El soberano,
el pueblo, pierde también toda la majestad que se suponía en él. Es
decir, que toda la magnificencia de la voluntad general, siempre
recta, justa y reflejo del bien colectivo, ahora revela que su base está
en que exista un legislador que sea capaz de arrastrar sin violencia
y persuadir sin convencer al soberano, abriendo de este modo su
teoría a cualquier autócrata que sostenga tener tal "grandeza de
alma", que es "un verdadero milagro que debe probar su misión".
88.- Soberano y gobierno.
Su concepción del soberano conduce a Rousseau a realizar una

distinción tajante entre el soberano y el gobierno.
Conceptúa al gobierno como un cuerpo intermedio establecido
entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación,
encargada de la ejecución de la ley. Los gobernantes son sólo
funcionarios, comisarios, ministros del soberano, correspondiéndoles
el ejercicio del poder ejecutivo.
Esta distinción hecha por Rousseau lo lleva a abordar la
clasificación de los gobiernos, que aunque conservando la
nomenclatura clásica, altera esencialmente su significado.
Parte de la premisa de que el poder legislativo sólo puede
pertenecer al pueblo, ya que toda ley es una declaración de la
voluntad general sobre materias generales. De manera que su
clasificación atiende únicamente al número de miembros del poder
ejecutivo, ya que la palabra gobierno la emplea en esta acepción
restringida. De esta forma entonces, cuando el soberano confía el

"depósito del gobierno", el ejecutivo diríamos, a un magistrado,
hay monarquía, si lo deja en manos de una minoría, aristocracia, y
cuando lo confía a todo el pueblo o a su mayoría, hay democracia.
Queda entonces claro que la palabra democracia la utiliza
Rousseau como democracia directa, donde el pueblo legisla y
también gobierna o administra.
Teniendo presente el significado que da a esas palabras es
posible entonces comprender su pensamiento cuando dice: "Si
existiese un pueblo de dioses, se gobernaría democráticamente.
Pero un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres". O
cuando indica: "Considerando la palabra en su rigurosa acepción,
no ha existido ni existirá jamás una verdadera democracia". O
cuando agrega: "Va contra el orden natural que gobierne el número
mayor y sean gobernados los menos" (ROUSSEAU, ob. cit., págs. 80 - 81). O
bien: "Habéis podido ver... en el Contrato Social que nunca he
aprobado el Gobierno democrático" (Cit. por CHEVALIER, LOS grandes textos políticos,
pág. 165).
89.- La religión civil.
Preocupado por la unidad del Estado, observa a la religión,

especialmente a la cristiana, como un peligro para ese fin. Señala
que el filósofo Hobbes es, entre todos los autores cristianos, el único
que ha visto el mal y el remedio, y es el único que se ha atrevido a
proponer la reunión de las dos cabezas del águila para realizar la
unidad política, sin la cual jamás Estado ni gobierno alguno estará
bien constituido. Advierte Rousseau que ya no es posible que se dé
la situación de las religiones nacionales como ocurrió en la antigüedad
en que la religión fortalecía la unidad del Estado y el respeto

de las leyes, por lo cual sólo cabe ahora que se toleren todas las
religiones que toleren a su vez a las demás, siempre que sus dogmas
no sean contrarios en nada a los derechos del ciudadano. Para ello
habla de una religión civil con "Una profesión de fe puramente
civil, cuyos artículos deben ser fijados por el soberano". "Los
dogmas de la religión civil deben ser sencillos, de número reducido,
enunciados con precisión, sin explicaciones ni comentarios. La
existencia del Dios poderoso, inteligente, bienhechor, previsor y
providente, la vida futura, la felicidad de los justos el castigo de los
malvados, la santidad del contrato social y de las leyes, he aquí los
dogmas positivos. En cuanto a los negativos los limito a uno sólo:
la intolerancia que forma parte de todos los cultos que hemos
excluido" (ROUSSEAU, El Contrato Social, pág. 158).
SECCIÓN II
JOHN LOCKE
(1632-1704)
90.- Locke y su obra política.
Fue médico, filósofo y político. Tiene, según Paul Hazard, las

cualidades de un gentleman: fortuna suficiente, urbanidad, claridad
(Jean TOUCHARD, Historia de las ideas políticas, pág. 294).
Entre sus estancias en el extranjero cabe destacar los cinco
años de exilio en Holanda, entre 1683 y 1688. Este último año
regresa a Inglaterra, como consecuencia del éxito de la Gloriosa

Revolución.
Lleva consigo los dos Ensayos sobre el Gobierno Civil. Fueron
publicados en 1690. El segundo de estos ensayos le valdrá el mérito
de ser considerado el padre del individualismo liberal.
91.- Estado de naturaleza.
Se plantea también Locke cómo es el hombre en el estado de

naturaleza, es decir, en aquel estado previo a la sociedad y al Estado.
El hombre goza de completa libertad y disfruta de todos los
derechos conforme a la ley natural, sin depender de la voluntad de
otro. La razón coincide con la ley natural, y ésta enseña que "nadie
debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones" (John LOCKE,
Ensayo sobre el Gobierno Civil, pág. 6, párrafo 6. Trad. de ArmanLázaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid,
1979).Dentro de los derechos está el derecho de propiedad, que
fundamenta extensamente, en el trabajo realizado por el hombre.
Se trata también de "un estado de igualdad, dentro del cual todo
poder y toda jurisdicción son recíprocos". Pero para que la ley
natural no sea vana, los hombres tienen "la ejecución de la ley
natural y por eso: cualquiera tiene el derecho de castigar a los
transgresores de esa ley con un castigo que impida su violación" (John
LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pág. 7 párrafo 7. Trad. de ArmanLázaro Ros., Ed. Aguilar,
Madrid, 1979).
La invención de la moneda hace que los hombres puedan
acumular mayores bienes que los que necesitan para su subsistencia,
y "resulta inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes
que cada cual tiene en ese estado" (John LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil,
pág. 93, párrafo 123. Trad. de Armando Lázaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979).
Y "aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las

criaturas racionales, los hombres, llevados de su propio interés, o
ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a
no reconocerla como norma que los obliga, cuando se trata de
aplicarla en los casos en que está en juego su interés" (John LOCKE, Ensayo
sobre el Gobierno Civil, pág. 94, párrafo 124. Trad. de Armando Lázaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid,
1979)..
Es por ello entonces, principalmente, por lo que voluntariamente
deciden unirse para formar una sociedad política.
92.- Convenio o pacto social.
Señala Locke, que "lo que inicia y realmente constituye una

sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento
de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar
mayoría para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y
eso, y solamente eso es lo que dio o podía dar principio a un
gobierno legítimo" (John LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pág. 75, párrafo 99. Trad.
de Armando Lázaro Ros., Ed. Aguilar, Madrid, 1979).
Son pues partes del convenio o pacto cualquier grupo de
personas libres capaces de formar una mayoría para formar la
sociedad política.
Efectos del convenio o pacto social:
1. Se forma la sociedad política.
2. Se constituye el poder legislativo, que es el que hace explícita
la voluntad de la sociedad política. Es el encargado de hacer las
leyes y provee los órganos encargados de su ejecución.
3. Los individuos renuncian de una manera total al poder que
tenían de hacerse justicia por sí mismos. La sociedad política
establecerá autoridades encargadas de dirimir los conflictos y a los
cuales todos deberán obedecer.
4. Los hombres sólo renuncian "a la parte de su libertad natural

que exige el bien, la prosperidad y la seguridad de la sociedad" (John
LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pág. 96, párrafo 130. Trad. de Armando Lázaro Ros., Ed.
Aguilar, Madrid, 1979).
El propósito de todos los que han conformado la sociedad
política es salvaguardarse mejor en sus personas, libertades y
propiedades, debiendo por tanto procurar la prosperidad, la seguridad,
el bien común.
De modo que el hombre conserva el resto de sus libertades,
derechos y propiedades. Surge pues una sociedad política con un
poder limitado. Los súbditos conservan derechos naturales, que la
sociedad debe respetar. Y enseguida, el cuerpo político con fines
precisos que cumplir, de modo que el ejercicio de su poder está
también limitado a la consecución de esos fines.
93.- El pueblo delega la soberanía en el Parlamento.
Son sólo aquellos en que el pueblo ha delegado la labor de

hacer las leyes, los únicos intérpretes de la voluntad pública. "Cuando
uno o más miembros a los que el pueblo no ha nombrado se lanzan
a legislar, las leyes que hacen no tienen autoridad y el pueblo no está
por ello obligado a obedecerlas". "Este poder no lo posee sino quien
recibe el mandato y el consentimiento del pueblo" (LOCKE, ob. cit., págs. 163 y
172, párrafos 212 y 227)
Si el pueblo puso límites a la duración del poder legislativo, "y
colocó este poder sólo temporalmente en una persona o asamblea,
o si quienes ejercen tal poder lo pierden por las faltas que cometen,
o porque se cumple el plazo señalado, el poder legislativo revierte
a la sociedad, y el pueblo tiene el derecho de actuar como soberano,
de conservar para sí mismo el poder legislativo, darle otra forma, o
de colocarlo, conservando lo antiguo, en otras manos, según lo

juzgue más conveniente" (LOCKE, ob. cit., págs. 163 y 172, párrafos 243)..
SOBERANÍA NACIONAL
94.- Fuentes positivas.
La Revolución Francesa del 14 de julio de 1789 influye

profundamente en la evolución política de Occidente. Una de las
grandes ideas de esa revolución que se propagará por muchos países,
será la teoría de la Soberanía de la Nación, cuyo principio es
formulado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de agosto de 1789 y en la Constitución del 3 de septiembre
de 1791, y que servirán de inspiración a muchos textos
constitucionales franceses posteriores.
Señala el artículo 3 de la citada Declaración, que "el principio
de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún
cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane
expresamente de ella".
Y en el título III de la Constitución de 1791, relativa a los
poderes públicos, se establece en el artículo 1º: "La Soberanía es
una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Ella pertenece a la
nación; ninguna sección del pueblo, ni ningún individuo, puede
atribuirse su ejercicio".
Artículo 2: "La nación, de quien sólo emanan todos los poderes,
no puede ejercerlos sino por delegación. La Constitución francesa
es representativa: los representantes son el cuerpo legislativo y el
Rey".
El soberano no es el Rey, el Parlamento ni el pueblo, es la

nación.
95.- La nación.
La nación es aquella agrupación humana unida por vínculos

materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer
caracteres comunes, que le permite diferenciarse de otras
agrupaciones nacionales, y en que los individuos demuestran tener la
voluntad de conservar esos lazos de unidad.
Entre el hombre y su grupo humano, desde el mismo instante de
su nacimiento surgen vínculos de diversa naturaleza que los van
uniendo de un modo profundo y casi siempre definitivo. Surgen
vínculos espirituales y materiales. Entre los primeros los de religión,
cultura, idioma, historia, ideales comunes; entre los segundos, los de
carácter étnico, territorio común, los intereses comunes,
el progreso y el bienestar colectivo, etc.
Todos esos elementos que configuran la nación suponen un
prolongado esfuerzo de muchas generaciones a través de largo
tiempo sobre un territorio común.
Como lo señalara Duguit, la nación está hecha más de muertos
que de vivos, puesto que incluye no sólo a la generación presente,
sino a las del pasado y se proyecta a las generaciones del futuro.
La nación en consecuencia, y sin perjuicio de lo dicho, es un
ente abstracto, puesto que no se identifica con las personas
individuales que forman el grupo humano, ni siquiera con todas las
personas que lo integran en un momento determinado.
96.- Rechazo a la soberanía del Rey.
Esta teoría significa en primer término un rechazo a la

soberanía del Rey. Es "la respuesta de la Revolución a la pretensión
de Luis XIV de reducir el Estado entero a la sola persona

del Rey" (Carré de MALBERG, Teoría general del Estado, pág. 890).
"El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningún gobernante,
sea el que fuere; es la nación exclusivamente. Por consiguiente, la
potestad que ejercen los gobernantes no es para ellos un atributo
personal, no les pertenece en propiedad y no se convierte para ellos
en un beneficio propio, sino que es un depósito que poseen por
cuenta de la nación y que, en sus manos, sólo debe servir para el bien
de la comunidad nacional" (Michoud).
Más exactamente, en derecho debe decirse que los gobernantes,
"propiamente hablando, no poseen la soberanía misma, sino que, y es
muy distinto, sólo tienen el ejercicio de ella; no están investidos más
que de una simple competencia, y en este sentido sólo son
administradores de un bien extraño, de un poder que es puramente el
de la nación" (Carré de MALBERG, ob. cit„ pág. 891).
97.- Rechazo a la soberanía del pueblo.
Rousseau había señalado que el soberano es el pueblo, que si

un Estado "está compuesto por diez mil ciudadanos, cada miembro del
Estado tiene a su vez la diezmilésima parte de la autoridad soberana".
De esto fluyen inmediatamente importantes consecuencias
políticas. Así, cada vez que haya de tomarse una decisión de
soberanía, deberá convocarse a todos los ciudadanos, ya que todos
tienen derecho a participar en la formación de la voluntad general.
Conduce, pues, al sufragio universal en que todos son ciudadanos
y gozan de derecho a votar.
Conducía también a la estructuración de un gobierno

democrático, ya que el soberano era el pueblo y el único llamado a
formular
la voluntad general.
Los constituyentes franceses al formular la teoría de la soberanía
de la nación han rechazado la concepción de la soberanía fraccionada
o atomizada; se niega rotundamente todo derecho individual a la
soberanía. La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y la Constitución de 1791 han sido enfáticos para declarar
que ningún cuerpo, ninguna sección del pueblo, ni "ningún individuo",
pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de la nación ni
atribuirse el ejercicio de la soberanía.
Por consiguiente, para esta teoría, en los individuos, sea en
grupos, sea individualmente, no existe en ellos parte alguna de
soberanía. La soberanía "reside esencialmente en la nación"; "ella
pertenece a la nación".
98.- Consecuencias de la soberanía nacional.
De esta concepción de que el titular de la soberanía es la nación,

y que ésta es un ente abstracto, colectivo e ideal, se desprende la
consecuencia de que no existen soberanías individuales, que ninguna
persona, ningún individuo tiene derecho alguno a participar en
su ejercicio.
A lo que tiene derecho el individuo, es a considerarse
comprendido en la nación, a sentirse formando parte de la nación, a
ser considerado como integrante de ella.
Así como ningún individuo tiene derecho alguno a participar en el
ejercicio de la soberanía, del mismo modo, ningún grupo o
sección del pueblo puede pretender tal derecho. Y ya hemos visto
que ni siquiera todo el pueblo, todo el conjunto de individuos en un
momento determinado pueden identificarse con la nación, puesto
que ésta, ente abstracto, se proyecta también comprendiendo las
generaciones pasadas y futuras.
Una segunda consecuencia que puede indicarse es que esta

teoría conduce necesariamente al régimen representativo de gobierno.
En otros términos, excluye el gobierno directo. Y ello es
obvio, puesto que si la nación es un ente abstracto, carece de
voluntad propia, la que entonces necesariamente tendrá que ser
expresada por medio de representantes. Y serán representantes de
la nación, aquellas personas que sean investidas como tales según
los procedimientos determinados por la Constitución Política.
La nación como ente abstracto no puede pues actuar por sí
misma, actuará sólo por medio de sus representantes. En la soberanía
nacional, el gobierno sólo podrá ser representativo.
Tercera consecuencia.
El sufragio en esta teoría no es un derecho, sino una función
pública que la nación confía a quienes estima idóneos para cumplirla
adecuadamente.
Por ello entonces, queda abierta conceptualmente la posibilidad
de rechazar el sufragio universal, y establecer en cambio un sistema
de sufragio censatario, en que se concede el derecho de sufragio sólo
a quienes reúnen además de los requisitos de nacionalidad y edad,
el de fortuna. Se exigirá entonces tener ciertos medios económicos.
Si es derecho, es facultativo; si es función pública, es obligatorio.
Una cuarta consecuencia, que puede indicarse en esta teoría es
que siendo la nación el soberano, los gobernantes sólo son sus
representantes y, por tanto, ninguno de ellos podrá llamarse soberano,
ni un solo representante, ni tampoco todos los representantes, o
sea, no podrá llamarse soberano ni el Rey, ni un grupo, ni el pueblo.
Los gobernantes que sólo son representantes de la nación no
poseen la soberanía misma que sólo la posee la nación, "sólo tienen
el ejercicio de ella" (Carré de MALBERG, ob. cit., pág. 891).
Nadie puede ejercer la soberanía sino en nombre de la nación,

y en virtud de una delegación de su ejercicio en la forma señalada
en la Constitución.
El conjunto de todos los ciudadanos sólo constituye un órgano
de la nación, encargado de ejercer la función electoral. Por ello, los
elegidos son representantes no del cuerpo electoral, sino de la
nación y, por tanto, llamados a formular la voluntad de la nación y
no la de sus electores, actuando para ello con completa independencia
y libertad, mediante la constitución del mandato representativo.
99.- Características de la soberanía nacional.
Según la Constitución francesa de 1791, que recogió esta teoría

en sus disposiciones, señala en el título III, artículo 1º "la soberanía
es una, indivisible, inalienable e imprescriptible".
Es una e indivisible
La soberanía como la nación es una sola, y aquélla pertenece a

ésta. Al ser la soberanía una sola e indivisible, se niega toda
posibilidad de existencia de soberanías individuales.
"Ningún individuo detenta una fracción. Ella no está constituida por
una adición de soberanías individuales" (Georges BURDEAU, ob. cit, Tomo V, pág.
391, nota 4).
"Al encontrarse la soberanía de una manera indivisible en el
conjunto de la colectividad nacional, no pertenece personalmente
a cada uno de los ciudadanos. Si éstos pueden llamarse soberanos
es únicamente como partes integrantes e inseparables del todo. La
soberanía no comenzó por formarse en los nacionales antes de
pertenecer a la nación, sino que, muy por el contrario, nace con ésta,
y de la nación se comunica a los ciudadanos, en cuanto éstos se

encuentran confundidos y reunidos en ella" (Carré de MALBERG, ob. cit., pág.
1118).
Es imprescriptible
Esta teoría estaba reaccionando contra la teoría de la soberanía

del Rey. Muchos señalaban que por el largo tiempo transcurrido, los
reyes habían prescrito la soberanía, ya que la habían ejercido como
titulares, pública y pacíficamente.
Con estas características se estaba afirmando que nadie puede
privar a la nación de la soberanía de un modo definitivo. Se la podrá
usurpar, pero jamás se la podrá prescribir, es decir, nunca se la podrá
adquirir por el uso por ningún tiempo.
Es inalienable
Esto quiere significar que no se puede enajenar, no se puede

ceder, no se puede traspasar a ningún título. Nadie puede pretender
ser beneficiario de una cesión, ni una persona, ni un grupo, ni el
pueblo, es decir, ni todos los individuos.
"La nación es el conjunto de las generaciones presentes y
futuras; su configuración actual no es sino un momento del conjunto,
no podrá pues despojarse de una prerrogativa de la que los vivos
no son sino usufructuarios, pero no sus propietarios" (BURDEAU, ob. cit., Tomo
V, pág. 391).
De modo, pues, que quien pretendiera ser beneficiario de una
cesión, tal cesión sería jurídicamente nula, sin efecto alguno,
aunque la hubiesen consentido la totalidad de los individuos en un
momento determinado, puesto que ellos no se identifican con la
nación, ya que ésta los trasciende, como ser abstracto y comprensivo

de todo el arco iris generacional, de pasado, presente y futuro.
Es limitada
Esta característica de la soberanía, de su limitación, emana de lo

establecido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
En efecto, el artículo 2º nos señala que "el objeto de toda
asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión".
Señalándose al Estado que su fin es la conservación de los
"derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", y
señalándose cuáles son ellos, se ha establecido un límite a la
soberanía, ya que el poder del Estado deberá respetarlos, no
pudiendo traspasarlos.
Al Estado se le ha señalado una finalidad que debe servir, a la
cual debe subordinarse. Es el servicio del hombre y de sus derechos
naturales. El Estado ya no podrá extenderse ilimitadamente. La
soberanía es ahora una soberanía limitada, y limitada por la libertad
del hombre. Soberanía y libertad deben coexistir, más aún, la
soberanía debe servir a la libertad. Si la soberanía no cumpliera con
su fin, y quebrantara los derechos del hombre, se convertiría en un
poder ilegítimo, opresivo, y contra el cual la declaración consagra
un derecho de resistencia.
Y ese límite es jurídico, pues estos derechos son proclamados
en un documento constitucional como lo es la Declaración de 1789
francesa.
Pero además de límite jurídico positivo es un límite superior, de
derecho natural, puesto que estos derechos humanos se postulan
como naturales, imprescriptibles, inalienables y sagrados.
Y si pudiera pensarse que un límite jurídico podría vulnerarse

con otra norma jurídica de similar jerarquía constitucional, tal
razonamiento debe rechazarse, puesto que el fundamento de tales
derechos se ha colocado en un plano superior, en el derecho natural,
y por tanto, el poder que los quebrante se convierte en ilegítimo.
100.- Sieyés y los constituyentes franceses.
La soberanía nacional es una teoría que fue creación colectiva

de los constituyentes franceses de 1789 y 1791. Hemos visto como los
documentos que consagran esta concepción son la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución de 1791. Es,
pues, el aporte de esos constituyentes el que proclamó una teoría.
Dentro de esa obra colectiva, de esa pléyade de políticos, es preciso
destacar el nombre de Emmanuel Sieyés (1748-1836), sacerdote,
quien publica en enero de 1789 ¿Qué es el Tercer Estado?, que
ejercerá enorme influencia en el desarrollo de las ideas
revolucionarias.
Es indispensable citar su intérprete y analista más destacado que
es Can-é de Malberg. Dirá Prelot y Lescuyer que es verdad que
"soberanía nacional" y "soberanía popular" han permanecido duran-
te mucho tiempo confundidas y que ellas lo permanecerían sin duda
todavía, sin el análisis profundo de Raymond Carré de Malberg,
quien, en la víspera de 1914, las ha nítidamente opuesto" (PRÉLOT et
LESCUYER, Histoire..., págs. 427 – 428).
.72
SOBERANÍA NACIONAL Y POPULAR
101.- Características. Cruzamiento implícito.
Señala Duverger que "la teoría de la soberanía del pueblo no ha

sido elaborada, como muchos creen, por los filósofos del siglo
XVII. Éstos no han hecho nada más que tomar de nuevo las viejas
fórmulas elaboradas ya a partir de la edad media por algunos
pensadores católicos, especialmente por Santo Tomás de Aquino".
"En sí, su fundamentación es bastante simple. La teoría descansa en
la constitución de la igualdad (jurídica o metafísica) entre todos los
hombres". "No existe razón ninguna para que en una multitud de
hombres iguales entre sí, unos dominen más que otros, luego, el
poder pertenece a la multitud, esto es lo que decía Belarmino,
teólogo católico del siglo XVII" (M. DUVERGER, ob. cit., pág. 34, edición de 1962).
El soberano es el pueblo concreto, calificado jurídicamente
como el conjunto de los nacionales de un Estado. Esa noción
objetiva de pueblo evita toda posibilidad de mistificación del
soberano, aparece el pueblo con las limitaciones y virtudes que
ostenta en cada Estado.
Por eso la fuente, el origen del poder estatal, está en la voluntad
del pueblo.
Es la poderosa idea de Rousseau de la soberanía fraccionada,
que si en un Estado hay diez mil ciudadanos, corresponde a cada
uno la diez milésima parte de la autoridad soberana.
De ahí la concepción del sufragio universal, el sufragio es un
derecho, a cada ciudadano corresponde un voto, la lógica democrática
es la igualdad. La voluntad del pueblo soberano será aquella
que reúna la mayoría absoluta de sufragios.
La fuerza lógica de estas ideas conduce al gobierno republica-
no, en que el Jefe de Estado es temporal y es elegido.
Conduce también a un gobierno democrático. Pero, dada la
magnitud de los Estados modernos desde ángulos geográficos y de
población, la democracia directa es imposible; luego, la tendencia
será fortalecer las instituciones de la democracia semidirecta, en las
que el pueblo expresa su voluntad. Por ejemplo, el referéndum

constituyente para aprobar una nueva Constitución política, hoy
acogido ampliamente. El plebiscito para la aprobación de cambios
o cesiones de territorio. Estableciendo referéndum legislativo para
proyectos de ley especialmente trascendentes. Propiciando otras
instituciones como la revocatoria, la iniciativa popular.
Pero ciertamente, la soberanía popular de hoy está lejos de las
afirmaciones de Rousseau, de absoluta, infalible, que son clara-
mente erróneas.
La soberanía es limitada y no es expresión de la verdad, es
falible como toda voluntad humana.
La soberanía es limitada, y lo está fundamentalmente por los
derechos humanos. No es posible concebirla sin la tajante afirmación
de los derechos humanos. La eminente dignidad del hombre es
esencial; el sistema se construye para servir al hombre. Por tanto,
toda soberanía está limitada por esos derechos, que no pueden
avasallarse sin que quede comprometida la existencia del sistema.
Expresión positiva de tal limitación de la soberanía popular lo
constituye el hecho de que las constituciones modernas contemplan
cada vez más extensamente los derechos humanos, como
barrera infranqueable al ejercicio legítimo del poder. El poder
constitucionalizado es un poder esencialmente limitado. La
constitución es "per se", un límite al poder. De lo contrario, deviene en
una constitución semántica (Vid. Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, pág.
219).
Otro límite que tiene la soberanía está representado por el fin del
Estado, que es el bien común. Es el conjunto de las condiciones
sociales, establecidas en un orden justo y pacífico, que permitan a
todos los integrantes de la sociedad política y a cada uno de ellos,
alcanzar su mayor perfección posible.
El bien común posibilita que el hombre libremente y bajo su

personal responsabilidad, proyecte y realice su existencia en la
plenitud de su sentido, contingente y trascendente, tanto en sus
necesidades individuales como también en su dimensión social,
como integrante de los cuerpos intermedios y de la sociedad
política.
El bien común es coherente con un fin subjetivo personalista del
Estado. Significa que el Estado está al servicio de la persona
humana, de todos y cada uno de los miembros de la sociedad
política. El Estado por tanto sólo puede utilizar su poder soberano
en forma legítima cuando su actividad se encamina en la consecución
del fin indicado. El bien común es, pues, un límite interno
fundamental de la soberanía.
La soberanía popular no ve en la voluntad del pueblo la
expresión de la verdad.
El pueblo resuelve no con criterio de verdad sino de
conveniencia, de oportunidad, las orientaciones generales que deben
imprimirse a la colectividad. El pueblo puede equivocarse tanto como
los hombres que lo integran, y es por ello que se adoptan los
mecanismos institucionales para garantizar la información, la reflexión,
la discusión previa y libre, la participación del mayor número posible
de personas, que aseguren al menos la racionalidad del
procedimiento, y hasta donde es posible, las mayores probabilidades
de acierto. Y como las resoluciones sólo se sitúan en este ámbito, es
que se contempla también la posibilidad de rectificar lo antes
resuelto, cambiando la decisión y también los gobernantes. La
alternancia en el poder de las fuerzas políticas, conforme a la
decisión popular mayoritaria, es su evidente corolario.
La soberanía popular establecida en los textos constitucionales
tiene un carácter pragmático, que la aleja del rigor doctrinario, y
combina sus efectos con los fundados en la teoría de la soberanía
nacional. Se establece un cruzamiento implícito de ambas teorías:
1. El mandato es representativo, esto es, el representante no

está
sujeto a instrucciones de sus electores. Pero es atenuado por la
frecuencia de la renovación de sus mandatos, que lo obligan a un
permanente contacto con sus electores si quiere ser reelegido.
Sólo excepcionalmente se encontrarán mandatos imperativos, y
su natural consecuencia, que es la revocatoria, es decir, que el
electorado puede poner término anticipado del mandato del
representante.
2. Consagra instituciones propias de la democracia semidirecta,
el referéndum, la iniciativa popular, la revocatoria.
3. La concepción del sufragio como un derecho, pero obligatorio
en su ejercicio.
Su sola concepción como derecho llevaría a la consecuencia
obligada, que es facultativo del ciudadano ejercer o no ese derecho.
Imponer su ejercicio obligatorio significa reconocerle, directa
o indirectamente, un carácter de función pública.
Pero este pragmatismo utilizado en los textos constitucionales,
consagrando este cruzamiento de un modo implícito, es decir, sólo
por los efectos establecidos, ha sido llevado a una consagración
explícita en el caso de las constituciones francesas de la segunda
posguerra.
102.- Cruzamiento explícito.
En el cruzamiento de ambas teorías, pero con predominio de la

soberanía popular, se han inspirado algunas constituciones.
Esta combinación se da en Francia, país que ha desarrollado un
rol protagónico en materia de soberanía, tanto en el ámbito de las
ideas como de las instituciones.
En el artículo 3o de la Constitución francesa de 1946 se expresa
que "la soberanía nacional pertenece al pueblo francés". Y la
Constitución siguiente de 1958 en su artículo 3º establece: "La
soberanía nacional pertenece al pueblo francés, quien la ejerce por

sus representantes y por la vía del referéndum".
Comentando esta combinación, señala Prélot que "esta fórmula
había aparecido en su época como el resultado de un compromiso
entre los partidarios de la tradición fiel a la doctrina de la soberanía
nacional o tal como ella se había formado en 1791 para servir de
fundamento al sistema representativo y los partidarios de la doctrina
de la soberanía del pueblo".
"La fórmula que traduce este compromiso no es seguramente
feliz desde el punto de vista teórico, pues ella está afectada de una
contradicción interna. Si la soberanía es bien nacional no pertenece
al pueblo sino a la nación, la cual la ejerce por sus representantes,
cuyo mandato presenta por este hecho caracteres determinados".
"Pero si la soberanía pertenece al pueblo, cesa evidentemente
de ser nacional, la interposición del concepto de nación no se justifica
más y debe ser eliminado. Fuerza es, sin embargo, admitir que la
fórmula no confunde los géneros sino para justificar la yuxtaposición
en un solo y mismo sistema constitucional del régimen
representativo y de procedimientos de democracia directa. No era
quizás necesario para este fin empírico definir la soberanía de una
manera insólita" (Marcel PRÉLOT et Jean BOULOUIS, Institutiones Politiquea et Drosit
Constitutionnel, Págs. 616-617)
Señala Jacques Cardart, que esa "fórmula de conciliación,
puede hacer sonreír, pero que es finalmente sensata", y que "nadie
fuera de los especialistas encuentra esta frase sorprendente, pero
ella recubre un compromiso importante para los partidarios de los
dos sistemas. Ellos han concluido la paz por esta fórmula histórica-
mente híbrida, contradictoria al final de sus discusiones seculares. El
artículo 3º de la Constitución de 1958 ha retomado por su cuenta esta
fórmula de síntesis y de compromisos: "la soberanía nacional

pertenece al pueblo". Esta simple conclusión de un gran debate
significa que la soberanía de Francia, la soberanía del Estado francés,
la soberanía del pueblo francés pertenece a ese mismo pueblo, es
decir, al cuerpo electoral, estando entendido que la nación, más
durable que él, no es repudiada; el pueblo en el cuadro del sufragio
universal asegura libremente la gestión de los intereses de la nación"
(Jacques CARDART, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I,
pág. 185).
Nos parece, sí, que de este cruzamiento de las dos teorías que
ha realizado el constituyente francés, predomina claramente la teoría
de la soberanía popular. En efecto, las dos constituciones han
señalado de un modo categórico que el titular de la soberanía
nacional es el pueblo.
Y este predominio indicado se aclara todavía por la circunstancia
de contemplar la Constitución francesa de 1958, el referéndum,
típico instrumento de la democracia semidirecta, expresión de la
soberanía popular.
Y el campo de aplicación del referéndum es amplísimo, desde
luego hay un referéndum constituyente que opera en la revisión
constitucional. Pero también se establece para los tratados que im-
porten cesión, cambio o agregación de territorios; también para la
ratificación de un tratado que sin ser contrario a la Constitución,
tuviera incidencia sobre el funcionamiento de las instituciones.
También es procedente el referéndum en el caso de leyes que
tengan influencia sobre la organización de los poderes públicos
según se dispone en el artículo 11 de la Constitución.
Y el ejemplo francés ha sido seguido por el Constituyente
español. En efecto, la Constitución de España de 1978 dispone en
el artículo primero, inciso segundo, que "la soberanía nacional
reside en el pueblo español, del que emanan todo los poderes del
Estado".
También se observa este cruzamiento de teorías, en la
Constitución de Argelia, de 1976, que en su artículo 5 dispone: "La
soberanía nacional es patrimonio del pueblo, quien la ejercerá
mediante el referéndum y a través de representantes elegidos por él".
Esta combinación de ambas doctrinas permite justificar la
incorporación simultánea de los efectos de una y otra.
De la soberanía popular, que el sufragio es un derecho; que
permite la participación directa del pueblo en materias de
trascendencia para el Estado, a través de instituciones de democracia
semidirecta, especialmente el referéndum, entre otras.
De la soberanía nacional se consagra el gobierno representativo,
con las atenuaciones mencionadas; los representantes desempeñan
un mandato representativo, puesto que conservan total independencia
para su ejercicio. La Constitución francesa consagra en su
artículo 26 la inviolabilidad parlamentaria por los votos y opiniones
emitidos en el ejercicio de esas funciones, y en el artículo siguiente
establece que "todo mandato imperativo es nulo".
Por su parte, la Constitución española establece en su artículo
71, inciso 1, que "los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad
por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones", y en
el artículo 67, inciso 1, que "los miembros de las Cortes
Generales no estarán ligados por mandato imperativo".
CAPÍTULO III
EL GOBIERNO
103.- Conceptos.
El Estado necesita de la existencia de un gobierno que ejerza el

poder político, estableciendo la dirección global de la sociedad política.
La palabra Gobierno se refiere a los órganos que tienen la
conducción general del Estado, que determinan la orientación política.
Comprende los órganos superiores del Estado encargados del
ejercicio del poder y de fijar la política global.
Pero hay un sentido más restringido de la expresión Gobierno,
y es, el de indicar al órgano ejecutivo, ya que es él quien actualmente
desempeña en ciertas formas políticas un papel más visible y
conductor de la función gubernamental.
Es frecuente el uso de la voz gobierno para señalar a los
titulares
del os órganos superiores del Estado, a los gobernantes. Se dice que
se ha producido un cambio de gobierno cuando ha habido un
cambio de gobernantes en el órgano ejecutivo, por ejemplo al
Presidente de la República, o de Ministros.
Pero cuando nosotros tratamos aquí de las instituciones
gobernantes, o de las formas de gobierno, tomamos esta expresión en
su sentido amplio, esto es, en el de actividad consistente en la
determinación de la orientación política y en la conducción general
del Estado, y que se realiza por el conjunto de órganos llamados a su

ejercicio, en sus respectivas competencias.
La regulación jurídica puede configurar diferentes formas de
Gobierno.
De allí la necesidad de hacer una clasificación de las formas de
Gobierno que permita ver ordenadamente las características de
cada una.
Desde la antigua Grecia y hasta nuestros días, los publicistas
utilizan un criterio de clasificación muy simple, el del número de
quienes toman parte en el poder.
Es obvio que este criterio clasificador, criticado por lo
excesivamente formalista, es utilizado como un primer ordenamiento
de las formas políticas, y que debe dar paso posteriormente a otras
clasificaciones con criterios más complejos.
Así se puede señalar que si la soberanía reside en todos los
integrantes de la sociedad política, y en consecuencia todos tienen
derecho a participar en el ejercicio del poder, se configura un
gobierno democrático, la democracia.
Si la soberanía reside en una minoría de los integrantes de la
sociedad política, se configura un gobierno oligárquico, la oligarquía.
Se la ha llamado también aristocracia por su más destacada
forma política en que se ha expresado.
Si en cambio la soberanía reside en una sola persona, se
configura la monocracia. Se la designa también como monar-
quía, por ser ésta la forma política más relevante en que se ha
expresado.
Se ha designado como gobierno mixto cuando se combinan
elementos de las tres formas indicadas.
Entremos, pues, a la consideración y estudio de la primera
forma de gobierno: la democracia.
SECCIÓN I
LA DEMOCRACIA
104.- Conceptos y clasificación.
Etimológicamente la palabra democracia es una palabra griega

compuesta de la raíz "demos": pueblo; y "cratos": poder. El poder
del pueblo.
Abraham Lincoln expresó un concepto, que ha sido repetido en
el artículo 2º, inciso final, de la Constitución francesa de 1958,
democracia es "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo".
Con más precisión se ha dicho que es el régimen en el cual
"libremente, una mayoría popular determina la orientación y asume
el control del gobierno y la legislación". A la noción del número se
le agrega la de la libertad (Marcel PRÉLOT, Institutions politiques et droit constitutionnel,
pág. 53, 7a. edición, DaJloz).
Dado que la soberanía reside en el pueblo, si a éste, además de
titular de ella, le corresponde su ejercicio, estamos en presencia de
la democracia directa, aquella en que el pueblo ejerce todas las
potestades estatales, legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales.
Si el pueblo, en cambio, delega el ejercicio de la soberanía en
representantes que él elige, estamos en presencia de la democracia
representativa.
Si se da un cierto grado de combinación de ambos sistemas,
estaremos frente a un gobierno de democracia semidirecta. Esa
combinación se da cuando en un gobierno representativo se
introducen instituciones inspiradas en la democracia directa, como el
referéndum, la iniciativa popular, etc.
DEMOCRACIA DIRECTA
105.- Características.
La democracia tiene su origen en Grecia, en Atenas, donde se

aplica durante el siglo V a. de C, alcanzando su apogeo con
Pericles. En el siglo IV a. de C. decae y desaparece.
La democracia es el gobierno del pueblo, y supone la igualdad
jurídica de los ciudadanos.
Para caracterizar la democracia, se utilizan términos como el de
"isonomía", esto es, el gobierno en que la ley es igual para todos o
bien "isegoría", como el gobierno en que la participación en los
asuntos de la ciudad es igual para todos; o el término "isocratía",
que indica la participación de todos por igual en el poder (Vid. Jean
TOUCHARD, Historias de las Ideas Políticas, pág. 30).
Existen, pues, básicamente, la idea del poder radicado en el
pueblo y ejercido por él, puesto que es democracia directa, y la idea
de la igualdad, que abarca a la norma, al ejercicio y a la participación
en el poder. Todo ello complementado con la idea de libertad,
dentro del acatamiento de las leyes.
En la democracia griega, el pueblo era cuantitativamente peque-
ño, y existía toda una población de esclavos que permitía a los
ciudadanos concurrir al Agora y resolver los problemas públicos.
Era también Atenas un Estado-Ciudad, es decir, geográfica-
mente pequeño, que comprendía a Atenas, el puerto del Pireo y los
campos aledaños. Su población oscilaba en 400.000 personas,
siendo ciudadanos sólo un diez por ciento, ya que se excluía a
mujeres, metecos o extranjeros y esclavos.
Se trataba de una democracia dentro de una sociedad que
permitía la esclavitud.
El pueblo reunido en Asamblea (Ecclésia) decidía los asuntos

de la polis y aprobaba las leyes.
Pero se designaba a los magistrados no mediante elección sino
por sorteo. Se tenía a este procedimiento como más conforme al
espíritu de la democracia, por dejar a todos con igual posibilidad de
acceso a los cargos, sin atender a su origen o situación. En cambio,
la elección llevaba a una selección, lo que respondía a un cierto
espíritu oligárquico o aristocrático.
Se exceptuaba del sorteo, el cargo de estratega, sometiéndose a
elección.
Para evitar que los designados por sorteos pudiesen ser
manifiestamente indignos para el cargo, se les sometía a la
"docimasia", un examen de las cualidades morales y cívicas del
sorteado.
La libertad, en su aspecto de libertad política, como participación
en los asuntos públicos, era su aspecto más sobresaliente.
Eurípides, en Las Suplicantes, pone estas palabras en Teseo: "La
libertad está en estas palabras: que aquel que quiera dar un buen
consejo al Estado se adelante y hable; cada uno puede destacarse
por un buen consejo o callarse".
La libertad, en su aspecto de libertad individual, se expresa.
"No tomando mal al prójimo -dice Pericles- (Tucides, II, 37...)
que obre según su gusto" (Cit. por Jean TOUCHARD, ob cit., pág. 33).
Comentando la democracia ateniense, Loewenstein señala:
"Mientras que los griegos han dejado a la humanidad verdaderos
tesoros en literatura, en arte, en filosofía, en ciencias naturales y en
ciencias políticas, su sistema de gobierno resultó un fracaso"."... El
fracaso de la experiencia griega con la democracia directa ha
servido para no alentar intentos posteriores. Pese a tener unas
condiciones socioeconómicas semejantes, la primitiva República
164
romana supo evitar dicho tipo gubernamental. Por otra parte, las
Ciudades-Estado limitadas territorial mente a la Italia Medieval y a
Europa Occidental se constituyeron como oligarquías. Allí donde
aparecieron las corrientes democráticas no fueron lo suficiente-
mente fuertes para convencer a la clase dominante de la capacidad
de la masa de destinatarios del poder para participar en el proceso
político". Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, pág. 96.
Actualmente esta forma de gobierno es posible encontrarla
en tres cantones suizos, Unterwald, Glaris y Appenzell. El
primero dividido en dos semicantones, Obwald y Nidwald, y el
de Appenzell dividido en los semicantones de Rodas Exterior y
Rodas Interior.
Se llama Landsgemeinde, porque el pueblo se reúne en la plaza
de la ciudad o en una pradera una vez al año, donde aprueban las
leyes, el presupuesto y las reformas constitucionales.
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
106.- La representación política.
La representación es una figura jurídica común en el derecho.

Así lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese actuado él mismo. Y
más específicamente, dentro de ella, el mandato es un contrato en
que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama mandante, y la que
lo acepta, mandatario. Debiendo éste ceñirse a las instrucciones
165
impartidas por el mandante. Es la representación jurídica propia del
derecho privado, que el derecho romano desarrolló ampliamente.
Pero lo que a nosotros nos interesa, es la representación, propia
del derecho público. Refiriéndose a ésta, expresa Loewenstein que
"las raíces de la técnica representativa no pueden ser establecidas
hoy con toda claridad; se produjo el siguiente proceso, sobre el cual
es particularmente significativa la situación en Inglaterra: al final
del periodo feudal, cuando la corona estaba necesitada de dinero,
los delegados de las capas sociales poderosas financieramente que
estaban convocados por el rey, -se emanciparon probablemente en
virtud de los primitivos medios de comunicación - de las instrucciones
y mandatos imperativos que habían recibido, y tomaron allí
mismo sus decisiones y representaron "a los grupos o asociaciones
de personas, de los que eran portavoces y mandatarios". Karl
LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 59.
En el mandato imperativo, el elegido deviene en un simple
comisario, ejecutor de la voluntad de los electores, que no puede
desobedecer. No actúa con voluntad propia, no actúa con libertad,
sólo es un encargado, un empleado para cumplir estrictamente un
encargo ceñido a las instrucciones recibidas.
En caso de tratarse materias que no estén contempladas en las
instrucciones recibidas, el comisario debe volver donde sus electo-
res y solicitarlas, y en tanto no las reciba debe abstenerse de toda
actuación.
Los comisarios reciben expensas para sus gastos de los propios
electores, así lo fue en Francia hasta 1614 y en Inglaterra hasta el
siglo XV.Vid. Jacques CADART, Institutionnes..., págs. 192 -193, Tomo I
Como tales, los comisarios sólo representan a sus electores,
pero no a la nación o al pueblo.
166
El mandato imperativo no se ajusta a la naturaleza del
Parlamento, ya que resulta imposible recibir instrucciones tan
completas de los electores que respondan a todas las cuestiones que
son debatidas en él. Resulta también incompatible con el buen
funcionamiento del Parlamento tener que suspender continuamente su
trabajo, por la circunstancia de que los parlamentarios deben acudir
donde sus electores a requerir instrucciones.
Por su parte, expresa Hauriou: "El régimen representativo ha
sido elaborado lentamente en primer lugar en Gran Bretaña a partir
de la Edad Media, antes de ser adoptado por otros países
occidentales a finales del siglo XVIII". "... Gran Bretaña ha procedido
con lentitud, prudencia y cuidado en la elaboración de su sistema
representativo, en el sentido de que ha comenzado por establecer las
reglas de funcionamiento del sistema en beneficio de una clase
política bastante restringida y sólo progresivamente ha confiado su
manejo a todo el pueblo. Como dicen los especialistas de Ciencia
Política en Inglaterra, la constitucionalización del poder ha precedido a
su democratización". André HAURIOU, ob. cit., págs. 73 - 74.
Institución clave es el surgimiento del Parlamento en 1265 en
Inglaterra, su afianzamiento y posterior desarrollo en los siglos
siguientes.
"Fue la técnica de la representación la que hizo posible la
institución del Parlamento como un detentador del poder separado
e independiente del gobierno".
"Sin la introducción del principio de la representación, el poder
político hubiese permanecido monolítico indefinidamente, como
así ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en
estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con
la idea del constitucionalismo liberal". (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pág.
60).
167
107.- Representación política y democracia.
Elaborada la técnica de la representación política y la institución

parlamentaria en Inglaterra, dando lugar al gobierno representativo, es
en Francia, con la Revolución Francesa de 1789 y su
inmediato desarrollo, que se une a un gobierno democrático, dando
origen a la democracia representativa.
El fundamento de la democracia representativa es, en primer
lugar, uno de orden puramente fáctico. Los Estados modernos
tienen una gran población y un extenso territorio lo que hace
imposible un gobierno directo. Por tanto, necesariamente, se debe
elegir por el pueblo, representantes, para que éstos ejerzan las
funciones gubernamentales.
Y en segundo lugar, un fundamento de orden racional. En los
Estados modernos, los gobiernos deben abordar problemas de
enorme complejidad, que requiere de conocimientos especializados y,
al mismo tiempo, amplios y generales.
Por consiguiente, esta formación científica, técnica y política no
la tiene la generalidad de las personas. De ahí la necesidad, que los
gobernantes sean una selección de personas que, por su formación
y competencia, aseguren las mayores probabilidades de acierto en
el gobierno.
Y, obviamente, quien ha de elegir esos representantes es el
pueblo, a quien puede suponerse apto para efectuar esa selección de
gobernantes.
La democracia representativa es la forma de gobierno en que el
pueblo elige representantes en quienes delega el ejercicio de la
soberanía para que gobiernen el Estado.
La representación política es la técnica mediante la cual los
gobernados eligen a los gobernantes, a fin de que éstos con
independencia gobiernen el Estado.
168
108.- Características de la representación política.
Aun cuando la representación política se gestó, como se vio, en

el surgimiento del Parlamento inglés, a partir de la representación
jurídica del derecho privado, específicamente del mandato privado
o civil, tomó características propias, que terminaron por diferenciarla
claramente. La representación política da lugar al mandato
representativo.
Pueden señalarse las siguientes características:
a) El representante simboliza a todo el pueblo, a la nación, aun
cuando hubiese sido elegido por un colegio electoral limitado.
"No representa colegios electorales ni ciudadanos, en cuanto
tales, ni en una palabra, suma alguna de individuos ut singuli, sino
que representa a la nación, como cuerpo unificado, considerado en
su universalidad global, y distinto, por consiguiente, de las unida-
des individuales y de los grupos parciales que comprende en sí
dicho cuerpo nacional". Carré de MALBERO, Teoría general del Estado,
pág. 935.
"El diputado representa a la nación, por cuanto concurre
individualmente, con su actividad y sufragio a la formación de la
voluntad nacional (Jellinek). Hay que observar, en efecto, que no
podría cada diputado, él solo, querer por la nación. El órgano
propiamente dicho de la nación es el cuerpo legislativo". Carré de
MALBERG, ob. cit., pág. 936.
b) El representante tiene independencia en el ejercicio de su
cargo.
Lo que los ciudadanos al elegir a su representante, entregan, es
su confianza; pero no instrucciones acerca de la forma del desempeño
de sus funciones.
El órgano representativo por excelencia es el Parlamento, y tal
como lo señala el vocablo, es esencialmente un órgano deliberante,
169
donde se discuten los asuntos públicos. Sólo se avienen con ese
carácter del Parlamento, representantes que gocen de amplia libertad
para discutir y resolver los negocios públicos. Cualquier limitación a
esa libertad de los parlamentarios, significa afectar la
naturaleza de centro de debates públicos que tiene el Parlamento, de
órgano deliberante. El mandato representativo es excluyente del
mandato imperativo.
En efecto, en el mandato imperativo el mandatario cumple las
instrucciones y la voluntad del electorado.
c) El representante es irrevocable.
Ha sido elegido para el desempeño de una función que dura el
tiempo señalado en la Constitución y, por tanto, no puede ser
revocado en su mandato representativo.
No le afectan los cambios de opinión que pueden haberse
producido en el electorado. Como tampoco le afectan el desafiliarse
o cambios de afiliación a partidos políticos, como tampoco las
órdenes que pudieran emanar de los partidos políticos.
Puede el representante declarar una voluntad política que no
coincida con la del cuerpo electoral, o con la de su partido político,
sin que ello afecte en modo alguno el desempeño del cargo y su
duración fijada en la Constitución.
Con lo dicho, queda claramente diferenciado el mandato
representativo del mandato civil de derecho privado. Y ello, por cuanto
el mandato civil es siempre revocable por el mandante, ya que el
mandatario es responsable ante el mandante; el mandatario debe
cumplir fielmente con las instrucciones que le imparta el mandante,
es pues un mandato imperativo; el mandatario representa
exclusivamente a su mandante y frente a terceros se presume que la
voluntad expresada del mandatario, es la voluntad de su mandante.
Ninguna de esas características, corresponde al mandato
representativo.
170
109.- Evolución de la democracia representativa.
Pero el gobierno democrático representativo, basado en la

representación política y el mandato representativo, ha experimentado
una evolución, en la que se atenúan las consecuencias de ese
mandato, de modo que la actuación de los representantes se hace
menos independiente de la voluntad de sus electores, orientándose
en ocasiones a una dependencia de hecho. Es decir, jurídicamente,
la institucionalidad representativa permanece, pero se aplica por los
representantes y se interpreta por los gobernados, no con la ortodoxia
clásica que le es propia, sino con una flexibilidad que permite
una comunicación más estrecha y permanente entre el electorado y
sus representantes.
El representante actúa voluntariamente, en parte como
representante, pero simultáneamente actúa también en parte, como
comisionado del pueblo, procurando ejecutar la voluntad del
electorado.
Muchos son los factores que han influido en esta evolución.
Desde luego ha influido el establecimiento del sufragio universal,
que sólo exige el requisito de nacionalidad, edad mínima de 18
años y no tener alguna indignidad penal. Este importante derecho
político es ejercido por los sectores sociales económicamente más
débiles. Y han visto en este derecho, un medio para procurar mejoras
sociales y económicas, y para ello procurarán que el representante
que elijan, se comprometa a promover iniciativas en su
beneficio.
Los partidos políticos modernos, que tienen rol electoral cada
vez más importante. Los partidos evolucionaron junto con el
sufragio. Y al sufragio universal correspondieron el surgimiento de
los partidos de masas, con cientos de miles de adherentes, con
programas de mejoramientos económicos y sociales para los sectores
populares. A su vez, el partido, y en especial el partido de
171
masas, ejerce sobre el representante un nuevo control, que asegure
el acatamiento al cumplimiento de ese programa como lo entiende
el partido.
La renovación periódica de los representantes, y las expectativas
de éstos de una reelección, los hace más proclives al acatamiento de
la disciplina partidaria y de los deseos del electorado, como
un medio eficaz de asegurar la continuidad de una carrera política.
Y para lograr la reelección, el parlamentario tomará permanente
contacto con sus electores, visitará su circunscripción, les dará
cuenta de su actuación y les procurará una permanente información,
aun en ciertos casos ha ido más allá, transformándose en verdadero
gestor de sus electores, lo que es ajeno a sus funciones.
Pero la evolución no se ha detenido aquí. Y cuando, además, se
han tomado algunas instituciones propias de la democracia
semidirecta, y se las combina en este nuevo espíritu, surge la
democracia semi-representativa, un régimen de síntesis, que no se
identifica con aquéllos.
LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
110.- Generalidades.
Es éste un sistema híbrido, puesto que contiene elementos

provenientes de la democracia representativa y de la democracia
directa. La proporción en que se combinan esos distintos elementos
varía en cada Estado que aplique el sistema.
Se conserva la representación política como en la democracia
representativa, ya que el electorado elige a sus representantes. En
esto no hay diferencias. Pero surge la particularidad, en que se
contempla la intervención directa del pueblo, en ciertas funciones,
especialmente en la formación de normas constitucionales y
legislativas, a través de distintas instituciones inspiradas en la
democracia directa.
172
111.- El referéndum.
"No es posible reunir el pueblo en un mismo lugar, pero es

posible organizar una técnica que permita al pueblo tomar él mismo
decisiones importantes y numerosas gracias al referéndum, que
puede ser frecuentemente utilizado. Es posible pedir al pueblo votar
no solamente para elegir hombres, sino también para responder a
cuestiones por decisiones soberanas, sin estar obligado a reunirse
en un mismo lugar; él puede así legislar por sí mismo y gobernarse
él mismo". CARDART, ob cit. Tomo I, pág. 195.
Mediante el referéndum un órgano representativo somete a la
aprobación u opinión del pueblo una norma o materia determinada.
Puede clasificarse atendiendo a distintos puntos de vista.
a) En cuanto a la materia sobre la cual versa.
Se clasifica en referéndum constituyente y legislativo, según
recaiga en una norma constitucional o en una ley.
b) En cuanto al tiempo en que se efectúa.
Es sucesivo o post legem, cuando sigue cronológicamente al
acto estatal sobre el cual reace el referéndum.
Es preventivo o ante legem, si antecede al acto estatal.
c) En cuanto a su eficacia jurídica.
Es decisional, de sanción o constitutivo, si tiende a conferir
existencia a una norma jurídica. Modifica el derecho existente.
Es consultivo, cuando su resultado no tiene un carácter
jurídicamente obligatorio para el órgano estatal. No hay modificación
del Derecho existente.
El órgano estatal es jurídicamente libre para seguir o no la
opinión votada en la consulta.
173
d) En cuanto a su convocatoria.
Es obligatorio, cuando la Constitución lo impone
necesariamente, para el perfeccionamiento de ciertas normas
jurídicas.
Es facultativo, cuando puede ser convocado discrecionalmente
e) En cuanto a si contempla o no alternativas.
Es referéndum de ratificación aquel en que el pueblo es llamado
a pronunciarse por la aprobación o rechazo de una norma. Si se
aprueba, se perfecciona y se transforma en ley. Si se rechaza o se
convierte en ley. No se ofrecen alternativas de regulación jurídica.
Es referéndum de opción, cuando se ofrece al electorado varias
posibilidades de regulación jurídica, pudiendo optar por cualquiera
de ellas, o rechazarlas todas.
f) El referéndum de arbitraje es aquel en que los conflictos que
surgen entre el legislativo y el ejecutivo se entregan a la resolución
del cuerpo electoral.
112.- Plebiscito.
Hay quienes no establecen ninguna diferencia entre el

referéndum y el plebiscito. Otros, en cambio, señalan que el plebiscito
es un mecanismo jurídico diferente, mediante el cual un órgano no
representativo somete a la decisión del pueblo una norma o materia
determinada.
Hay quienes emplean la expresión plebiscito para indicar que lo
que se somete a la decisión del pueblo, es si éste da o no su
confianza a una persona determinada, para investirlo como
gobernante o renovarlo en su función, pero sin que se realice una
elección disputada.
También se emplea la expresión plebiscito en el ámbito del
Derecho Internacional, para decidir los cambios de soberanía territorial
en los Estados, buscándose con ello la expresión de la
voluntad de las poblaciones que se verían afectadas.
174
Señala Loewenstein, que "en el lenguaje corriente, el concepto

'plebiscito' se usa para una variedad de actos de participación del
pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta como
sinónimo de elecciones", pero que esta expresión "debería quedar
reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no
legislativas". Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 331.
Esto es, las votaciones sobre normas constitucionales y legales
técnicamente son referéndum no plebiscitos. No obstante, nuestros
textos constitucionales sólo han utilizado el término plebiscito.
113.- La iniciativa popular.
Por la iniciativa popular, una fracción de los electores puede

proponer normas legislativas. Es la iniciativa legislativa, radicada
en el pueblo y ejercida por una fracción de él.
La iniciativa popular implica la obligación de los órganos
legislativos de darle la tramitación de la ley, y resolver acerca de lo
propuesto.
Por ello, se diferencia del derecho de petición que corresponde
a cualquier ciudadano, a cualquier persona, pero que no conlleva la
obligación de darle trámite legislativo. El derecho de petición sólo
obliga a la autoridad a dar respuesta.
La iniciativa popular puede ser simple y formulada. En el
primer caso, se indica sólo la materia sobre la cual se quiere legislar.
En cambio, la iniciativa popular formulada se expresa en un
proyecto de ley completo, debidamente articulado.
El número de firmas y el plazo en que ellas deben reunirse es
muy variable. También varían de un Estado a otro las modalidades
de la iniciativa popular formulada. Así, en caso de rechazo o
175
modificación por el Parlamento, puede disponerse en la Constitución
que sea sometida a votación popular. En el extremo, que la
iniciativa formulada no sea votada por la Asamblea sino directa-
mente por el pueblo.
114.- El veto popular.
"Por medio del veto los electores tienen la facultad de oponerse,

dentro de cierto plazo, a una ley ya aprobada, la cual comienza a
regir si ninguna oposición se formula a su respecto dentro de dicho
término. Manifestado el veto, se somete a votación popular y la ley
no entra en vigor si resulta contraria a ella la mayoría absoluta de
los electores" Alejandro SILVA BASCUÑÁN, Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo I, Pág. 257. . El veto popular constituiría más
bien una particular forma de referéndum de iniciativa popular.
115.- La revocatoria.
La revocatoria o recall, persigue poner término anticipado al

mandato de un representante, mediante la decisión del cuerpo
electoral. La petición es hecha por una fracción del cuerpo electoral
y enseguida sometida a votación.
Puede ser individual, cuando afecta a un representante.
Puede ser colectiva, cuando afecta a los miembros de un órgano
colegiado.
116.- Aplicación de las instituciones semidirectas.
Estas instituciones, propias de la democracia semidirecta, han

tenido un amplio desarrollo en Suiza. Toda revisión, total o parcial,
176
de la Constitución federal, debe ser aprobada en referéndum

constituyente. El referéndum legislativo es facultativo, y no procede
respecto al presupuesto y leyes financieras. Se contempla el veto
popular. La iniciativa popular en materia constitucional, debe ser
suscrita a los menos por 100.000 electores, y en un plazo de 18
meses.
En siete cantones suizos se contempla la revocatoria colectiva,
pudiendo pedirse la disolución anticipada del Parlamento cantonal.
Estas instituciones también tienen aplicación en los estados
federados de los Estados Unidos de América. Unos 15 estados
contemplan el referéndum constituyente; unos 20 tienen el referéndum
legislativo; y el recall también lo contemplan algunos estados
federados.
De estas instituciones, es el referéndum, y en especial el
referéndum constituyente, el que ha tenido mayor acogida en otros
Estados.
LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
La palabra democracia es utilizada por los más opuestos

sectores políticos, por lo que se ha creado una confusión en cuanto a
su significado, lo que hace necesario un esfuerzo para precisar su
sentido y alcance.
Lo anterior explica que lo dicho sobre la democracia
representativa, la democracia semidirecta, sea insuficiente para este
propósito.
Autores como Cari Friedrich y Loewenstein han difundido la
expresión democracia constitucional para indicar aquellas
democracias que se fundan sobre una Constitución con un contenido
particular, substancial.
177
La democracia constitucional tiene las características o elemen-
tos siguientes: la representación política, la participación política,
los derechos fundamentales, el pluralismo político, el principio
mayoritario y la separación orgánica de funciones.
En cuanto al primer elemento, la representación política, nos
remitimos a lo ya dicho al estudiar la democracia representativa o
indirecta y la democracia semidirecta.
118.- La participación política universal.
"Para que un régimen sea democrático debe asegurar cuantitativa y

cualitativamente la participación en los asuntos públicos del mayor
número posible de personas". Marcel PRÉLOT, ob. cit., pág. 53.
Indudablemente, nunca se producirá una coincidencia entre el
número de miembros de la población y el número de quienes
participen en los asuntos del Estado, puesto que habrá menores de
edad, incapaces, etc.
Pero la lógica democrática tiende a otorgar la participación
política más amplia posible.
En la democracia representativa, esta participación política se
expresa en el sufragio universal, en la posibilidad de ser elegido en
cargos públicos, en la de integrarse en los partidos políticos. En la
democracia semidirecta, se expresa además en la participación a
través de las diversas instituciones que le son propias y que ya
hemos visto.
El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a
toda la población adulta, sin ninguna exclusión colectiva, sino sólo
exclusiones individuales y que se establezcan por incapacidades o
en indignidades manifiestas.
178
119.- Los derechos fundamentales.
La democracia implica también la existencia de la libertad de

las personas.
Para ello se debert reconocer, regular y garantizar un conjunto
de derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, la
seguridad individual, que garantiza a toda persona el no ser detenido
sino en las condiciones fijadas por la ley y según las formalidades por
ella establecidas.
La libertad de opinión, de conciencia y religiosa en general, de
enseñanza. La libertad o derecho de propiedad, la libertad de
emprender o desarrollar cualquier actividad económica.
El conjunto de los derechos económicos y sociales. Los
derechos políticos. Las igualdades.
120.- El pluralismo político.
El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre,

ya que en virtud de su libertad éste puede pensar, expresar su
pensamiento por cualquier medio, actuar como lo estime conveniente
para su perfeccionamiento y pleno desarrollo, no siendo
contra la ley o el derecho de terceros.
Tiene el pluralismo un alcance no sólo individual, sino también
un amplísimo alcance social, que a través del derecho de asociación,
se expresará en la formación de los grupos o cuerpos intermedios, que
se crean para la satisfacción de sus más diversos intereses
y necesidades: religiosas, políticas, económicas, culturales, sociales,
deportivas, etc.
"La esencia de la democracia constitucional es que los grupos
pluralistas más diversos pueden participar ilimitadamente en el
proceso económico y político. Todas las fuerzas sociales de
179
Importancia tienen garantizada la libertad de competir en un circuito
abierto de valores" (Loewenstein, ob. cit., pág. 424).
El pluralismo político abarca un aspecto fundamental, pero
específico, del pluralismo.
Comprende, por una parte, la libre expresión de las ideas
políticas, comprendiéndose las ideologías y doctrinas políticas sin
exclusiones, que se debaten públicamente. Las ideas han de rebatirse
con ideas.
Comprende, por otra parte, la libre organización de partidos
políticos, que son las organizaciones naturales en que se plasmarán
doctrinas o ideologías políticas para buscar su realización práctica.
La democracia cree en el diálogo, en la confrontación de las
opiniones. Se admite, en la democracia, que las diversas opiniones
tengan la posibilidad de conquistar la mayoría popular, y el Estado
no otorga privilegios a ninguna en particular. Debe darse en la
confrontación ideológica un "fair play", un juego limpio, entre las
distintas corrientes ideológicas; debe haber una lucha lícita, y también
con medios lícitos, que se reflejen en un espíritu de tolerancia
y de respeto hacia quienes sostienen planteamientos diferentes.
La lucha ideológica ha de desarrollarse entre adversarios leales,
no entre enemigos.
Pero el Estado sólo asegura la igualdad jurídica a la expresión
de las distintas opiniones. Ello no implica un deber para el Estado,
de asegurar a las ideologías distintas una igualdad de hecho. Ya que
"la calidad intelectual y el peso social de las opiniones es variable;
gozan de acogida y apoyo muy diferentes: el entusiasmo de la masa,
la simpatía de los clérigos, el sostén de organizaciones sindicales,
los recursos de las grandes empresas. Esos diversos factores juegan
libremente, tendiendo ellos mismos a un cierto equilibrio". PRÉLOT, Ob.
cit., Págs. 57 - 58.
180
La democracia acepta y respeta la opinión mayoritaria y la que

está en minoría.
"Ella no las considera como similarmente valederas, indiferentes o
intercambiables en su fondo, sino por relación a la elección
subjetiva del pueblo. Éste no decide acerca de lo verdadero o lo
falso, sino designa aquello que estima como útil y oportuno". PRÉLOT,
ob. cit., pág. 58.
El contenido ideológico en la democracia como es plural, es
variable. Pero lo que tiene fijo es que institucionalmente debe
asegurarse el procedimiento, para que el pueblo decida en libertad
su apoyo o rechazo a las soluciones propuestas por las distintas
corrientes ideológicas.
En el período de entre guerras se señaló y acentuó el carácter
relativista de la democracia.
Este relativismo, esta falta de creencia en valores absolutos, se
basa en que "estima la voluntad política de todos igual. Respeta
todas las creencias y opiniones políticas; por eso, concede a todas
las convicciones políticas la misma posibilidad para expresar y
conquistar mediante la libre concurrencia la adhesión de los hombres".
LUCAS VERDÚ, Tomo II, Curso de Derecho Político, págs. 234 y 235.
La crítica antidemocrática subrayó estos aspectos agnósticos, y
en "la medida que no existen para el demoliberalismo, afirmaciones
y verdades absolutas, se llevará la democracia hasta su
autodestrucción, es decir, democracia hasta el suicidio". Vid. LUCAS
VERDÚ, ídem, pág. 236.
En ese período fueron batidos dentro de sus propias formas
jurídicas, el régimen liberal italiano por el fascismo, y la República
alemana de Weimar, por el nazismo.
181
Pero también en ese mismo período se sostuvo, y con mayor
vigor en la segunda posguerra, que "no es la indiferencia ante las
concepciones humanas lo que lleva a las instituciones democráticas,
sino al contrario, el profundo respeto de lo que ordinariamente
se estima como el bien más sagrado del hombre" ("Vid. LUCAS VERDÚ,
ídem, pág. 236.), su dignidad, su libertad, su sentido de lo justo. La
democracia se vive establemente, entre quienes aceptan un conjunto
de principios mínimos y comunes. Las diferencias y divergencias
propias de la vida democrática han de descansar, no obstante, en un
basamento mínimo común, aceptado en la sociedad política.
De modo que los aspectos relativistas extremos corresponden a
un período histórico de la democracia, pero que no subsisten en el
Estado democrático contemporáneo, en que la democracia se
enfrenta a sus enemigos y se defiende. (Vid. LUCAS VERDÚ, ídem,
págs. 236 - 237 - 238.)
Se supera la concepción democrática como un conjunto de
procedimientos neutros, y se reemplaza por otra en que se da la
certidumbre de que la democracia constitucional constituye un bien
jurídico sustancial, que es necesario conservar y, por tanto, defenderla
de ser necesario.
Surgen sí, esenciales discrepancias sobre la magnitud de esas
defensas, lo que permite distinguir distintas posiciones en relación
al pluralismo ideológico y sus límites.
En primer lugar, y como hemos visto, el pluralismo ideológico
de la democracia hasta el suicidio, que permanece inerme.
En segundo lugar, un pluralismo ideológico amplio, en el que
se distinga estrictamente entre las opiniones políticas, que deben
ser libres, y las conductas violentas que pueden y deben ser
sancionadas penalmente por la ley.
182
Loewenstein señala que la verdadera democracia es "protección de

las minorías que defienden opiniones políticas impopulares. Según los
principios democráticos, la proscripción de cualquier opinión pública,
cualquiera que pueda ser su objetivo político, encubierto o declarado,
es ilícita. Una sociedad estatal que declara ilegales opiniones políticas,
como tales, no puede seguir siendo considerada plenamente
democrática. Se trata aquí, ni más ni menos, de un principio cuya
renuncia significa renunciar a la democracia misma". "Todos los
participantes en el proceso político tienen que someterse a
determinadas leyes generales. Tiene que establecerse una separación
estricta entre las meras opiniones políticas, que deben ser libres, y las
situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la
ilegalidad y en la violencia, que podrán y deberán ser sometidas y
reprimidas por el poder de la ley, al haber sido prohibidas legalmente".
(Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, pág. 407).
En tercer lugar, está la concepción de la llamada democracia
protegida o democracia limitante que es aquella que se defiende de
quienes son sus enemigos. Y los proscribe de la legalidad. Se trata
de consagrar un pluralismo ideológico restringido, con exclusión
de las ideologías totalitarias o antidemocráticas.
Esta posición rechaza la afirmación de que la restricción del
pluralismo es negación de la democracia, señalándose que se
conserva el pluralismo que es lo característico e intrínseco de la
democracia, puesto que aceptan los partidos políticos y sus ideologías
de derecha, de centro y de izquierda, pero con la única exclusión de
los totalitarios. En cambio, el totalitarismo es una ideología
excluyente, exclusivista, puesto que una vez en el poder, sólo
legaliza su ideología y su partido político, sea el comunista, el
nazista, el fascista, con exclusión de los demás.
183
El alcance de la limitación ideológica, como el método seguido,
puede variar.
Podríamos señalar una cuarta posición, que ha expuesto K.C.
Wheare, que señala que "teóricamente no existe contradicción
entre gobierno constitucional y supresión del comunismo. Los
comunistas no creen en el gobierno constitucional y no pueden
ocultar su menosprecio por él".
Pero si bien el Estado se encuentra legitimado para establecer
su proscripción, es un problema de política práctica que se debe
resolver tomando en consideración las ventajas y desventajas que
significa tal medida.
Así, en determinadas circunstancias "la mejor forma de desarmar
a los que se oponen al gobierno constitucional o de limitar sus
actividades es la de dejarlos libres para que expresen su oposición"
(K.C. W HEARE, Las Constituciones Modernas, pág. 147).
Pero si para que el gobierno democrático constitucional sobreviva se
hace necesaria la proscripción debe estarse consciente de los
inconvenientes que pueden suscitarse: "Se pone a los ciudadanos en
peligro con acusaciones infundadas de enemigos y rivales; se fomenta
y recompensa el espionaje y la mentira; se suspenden las ordinarias
garantías de juicio imparcial. Todas estas cosas tan contrarias al
gobierno constitucional acechan cuando un gobierno intenta
defenderse de sus enemigos. Y es a menudo en los países en que
estos enemigos son más poderosos donde más prosperan estos
abusos". (K.C. W HEARE, ídem, pág. 147).
"Las inquisiciones policiales tienen por precio la clandestinidad.
La prohibición y la represión suscitan la violencia. El pensamiento se
exalta, se irrita y se falsea en la imposibilidad de una confrontación
normal". (Marcel PRÉLOT, Ob. cit., Pág. 57).
184
Estos son los factores que deben ponderarse al adoptar una

política práctica, y concluye Wheare que "acaso sea éste el problema
más grave que tiene planteado el gobierno constitucional hoy
día". (W HEARE, ob. cit., pág. 147).
Esta posición es ecléctica, pragmática, ya que deja flexibilidad
para apreciar la legítima defensa de la democracia constitucional,
que debe hacerse con prudencia política, ponderándose el alcance
de la medida o su no adopción, y las consecuencias positivas y
negativas que de ella se deriven.
Por nuestra parte, nos inclinamos por el pluralismo ideológico
amplio, que expusimos en segundo lugar, que distingue entre las
ideas y las conductas, admitiendo todas las ideas, pero sancionando
enérgicamente todas las conductas violentistas.
No se trata de una cuestión pragmática sino de una cuestión de
principios democráticos.
El punto examinado es fundamental y da lugar a legítimas dudas
dada la importancia de la democracia y su fragilidad. No obstante,
frente a ello, nos parece que debe privilegiarse la libertad y no su
restricción, con los enormes peligros que ésta también comporta.
Siempre hay riesgos, pero es preferible correr aquéllos de la
amplia libertad ideológica a los de una libertad restringida, que
excluye determinadas ideas políticas.
121.- Aceptación del principio mayoritario.
En un plano de utopía, podría imaginarse que todas las decisio-

nes se tomarán por unanimidad, dándose lugar de este modo a una
identificación de la voluntad estatal y de los gobernados.
185
Pero de hecho, en una sociedad política contemporánea, con
libertad real, la unanimidad es prácticamente imposible y como es
necesario que el debate de las opiniones tenga un término, pues es
preciso adoptar decisiones y hacer posible la función de gobernar,
es imperativo acudir al principio mayoritario. Que se adopte como
decisión y valga como voluntad estatal, la que reúna el mayor
número de sufragios.
Este principio parte del supuesto de la igualdad de las
voluntades de las personas, de que ninguna tiene un valor superior a
otra.
Y su fundamentación racional reside en que este principio
permite reducir al mínimo la cantidad de personas que puedan
discrepar de la voluntad estatal.
El concepto de mayoría implica la existencia de la minoría. La
mayoría es legítima, porque es resultado de un proceso previo de
libre discusión de las ideas, y en el que la minoría tuvo todas las
oportunidades racionales para exponer el fundamento de su
planteamiento. Para la minoría, la decisión mayoritaria no le resulta
extraña, puesto que la impugnó en el debate, y es ese debate, esa
discusión libre, que ha debido necesariamente tener un término por
el imperativo de gobernar, lo que hace respetable la decisión
mayoritaria.
Pero además se legitima el principio mayoritario por la
circunstancia que la democracia constitucional asegura a la minoría su
existencia libre, y la seguridad de que el debate sólo ha tenido una
decisión provisional. Se reabrirá sucesivamente tras cada decisión,
y en forma indefinida, de modo que la minoría puede transformarse
en mayoría y acceder al gobierno si recibe la confianza del electorado,
configurándose una nueva minoría que será la opositora del
nuevo gobierno.
Todo esto supone que la mayoría no puede transformarse en
despótica, que tiene límites que se expresan en el consenso político
fundamental, en aquellos acuerdos básicos, esenciales, sobre los
186
que se estructura y funda la sociedad política, y cuya observancia

permite que la mayoría no pretenda eliminar la oposición ni ésta
pretenda segregarse, desintegrar la unidad política, no haciendo
oposición legítima sino subversión.
La oposición, la minoría, es la encargada de controlar al
gobierno, a la mayoría, y mediante el uso de las libertades
constitucionales, cuando se transforme en mayoría, sustituirlo por los
medios y formas establecidos en la Constitución.
La minoría ha de gozar siempre de la libertad necesaria para
poder llegar a convertirse en mayoría y acceder al gobierno.
Por tanto, el principio mayoritario no es un valor en sí, sino un
procedimiento técnico, que se legitima mediante los límites indicados.
La mayoría puede ser simple o relativa, cuando en la pluralidad
de votos es aquella que tiene la cifra más alta. Se atiende sólo a la
pluralidad de votos expresados en favor de las distintas opciones,
no al total de votos emitidos.
Las mayorías pueden ser calificadas, cuando atienden a la cifra
total de votos emitidos.
Así, la mayoría absoluta es aquella que ha obtenido más de la
mitad de los sufragios válidamente emitidos.
Tratándose de la mayoría absoluta, en las elecciones
unipersonales se establece generalmente la norma de que los votos
en blanco y los nulos se considerarán como no emitidos. Y en el caso
de no obtenerse la mayoría absoluta por dispersarse la votación en
varios candidatos, se consulta una segunda vuelta, circunscrita esta
vez a los dos que hubieren obtenido las más altas mayorías relativas.
Excepcionalmente, pueden contemplarse mayorías calificadas
más altas, como los tres quintos, los dos tercios, los tres cuartos de
los votos válidamente emitidos. En estos casos ha de tratarse de
reformas constitucionales en puntos de extraordinaria importancia
u otras situaciones de similar trascendencia, para que puedan tener
187
justificación. Puesto que ésto significa entregar a una minoría que
puede, en el extremo, ser muy exigua, determinar la voluntad
estatal, por la vía de negar la reforma constitucional anhelada por
extensas mayorías.
122.- La separación orgánica de funciones.
La democracia exige también y se caracteriza por ello, que el

poder sea ejercido a través de distintos órganos, evitando entonces
una concentración del poder en un órgano, que amenace o pueda
amenazar la libertad.
En una pluralidad orgánica, puede establecerse un sistema de
contrapesos recíprocos, de limitaciones mutuas, que hagan posible
la libertad.
Como el único poder estatal se manifiesta a través de distintas
funciones, estas funciones se distribuyen de modo normal y
prevalente, aunque no exclusiva, entre diferentes órganos estatales,
independientes unos de otros, pero con las excepciones debidas,
que permitan una adecuada coordinación mutua.
Pero es preciso indicar los principales antecedentes históricos
de este principio.
John Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, publicado en
1690, señala la existencia de tres poderes en el Estado: el legislativo,
el ejecutivo y el federativo.
El legislativo encargado de hacer la ley, que corresponde a
órganos colegiados, y que los legisladores quedan también obligados
a cumplir.
El ejecutivo, es un poder que está encargado de la aplicación
constante y sin interrupción de las leyes vigentes.
El poder federativo tiene el derecho de hacer la guerra y la paz,
de constituir alianzas, y realizar todas las negociaciones con las
potencias extranjeras, velar por la seguridad externa del Estado.
188
El poder legislativo y el ejecutivo deben estar integrados por

distintas personas, "pues sería una tentación demasiado fuerte para
la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder,
confiar las tareas de ejecutar las leyes a las mismas personas que
tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que eludiesen la
obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o que las
redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses particulares,
llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del resto
de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del
gobierno".(John LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, capítulo XII,
pág. 110).
El poder ejecutivo y el poder federativo, en cambio, pueden ser
desempeñados por las mismas personas, resultando difícil e
inconveniente el separarlos, por cuanto ambos requieren para su
ejercicio la fuerza pública, y si ésta se hallara "colocada bajo mandos
diferentes,... acarrearía más pronto o más tarde desórdenes y
desgracias". (John LOCKE, ídem, pág. 112).
Pero es Montesquieu, en su obra el Espíritu de las Leyes,
publicada en 1748, quien da forma a su famosa teoría de la
separación de los poderes. Trata el tema en el Libro XI, capítulo VI,
destinado al estudio de la Constitución de Inglaterra. Sostiene que la
libertad política es la tranquilidad de espíritu que proviene de la idea
que cada uno tiene de su seguridad, y para tener esta libertad el
gobierno debe ser de tal naturaleza, que un ciudadano nada pueda
temer de otro.
Pero a la libertad puede abrogarla el abuso de poder. Está en la
experiencia de siempre que todo hombre que dispone de poder,
tiende a abusar de él, y llegar hasta donde encuentre límites. De lo
que se desprende que es necesario que el poder detenga al poder. Y
189
para lograr esto, debe darse en el Estado la existencia de tres
poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes,
integrados por personas distintas.
El poder legislativo dicta leyes, enmienda o deroga las ya
vigentes.
El poder ejecutivo hace la paz o la guerra, envía embajadas o las
recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir
invasiones.
El poder judicial castiga los crímenes o juzga la diferencia entre
los particulares.
Si se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo de
magistrados los poderes legislativos y ejecutivos no existe libertad,
ya que cabe el temor de que el mismo monarca o Senado pueda
hacer leyes tiránicas y ejecutarlas del mismo modo.
Todo estaría perdido si el mismo hombre o cuerpo de
magistrados ejercieren estos tres poderes.
Montesquieu configuró en esta teoría una técnica jurídica y
política, principios de arte política, con el fin de que el gobierno
moderado fuese compatible con la libertad.
No obstante, muchos seguidores de la teoría la convirtieron en
dogma político, con poderes incomunicados que conducían a la
inmovilidad del Estado. De allí se originarían las primeras críticas,
que han variado y se han desarrollado hasta hoy desde distintos
puntos de vista.
En primer lugar, desde el punto de vista terminológico. Dado lo
que hemos expresado anteriormente sobre la unidad del poder
estatal, sería fácil estar de acuerdo con Loewenstein cuando señala:
"Lo que corrientemente, aunque erróneamente, se suele designar
como la separación de los poderes estatales, es en realidad la
distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos
del Estado. El concepto de 'poderes', pese a lo profundamente
enraizado que está, debe ser entendido en este contexto de una
190
manera figurativa. En la siguiente exposición se preferirá la expresión

'separación de funciones' a la de 'separación de poderes " (Karl
LOEWENSTEIN, ob. cit., págs. 55 – 56).
En segundo lugar, desde un aspecto histórico, señalarán
algunos, que cuando Montesquieu describe la Constitución de
Inglaterra, y presenta esta clasificación tripartita de poderes ejercidos
por personas distintas, comete una inexactitud. En efecto, en
Inglaterra a la fecha de la publicación de su obra (1748), ya está
formado el Gabinete. Y bien, el Gabinete estaba integrado por
miembros del Parlamento. De modo que un órgano esencial del
ejecutivo ya en el tiempo de Montesquieu no correspondía a la
descripción por él presentada de la Constitución de Inglaterra. Las
mismas personas pertenecían, simultáneamente, al ejecutivo y al
legislativo. Esa realidad histórica se ha hecho del todo evidente hoy.
En tercer lugar, se la ha criticado también desde la perspectiva
de la acción de los partidos políticos modernos. Se señala que la
división tripartita clásica queda superada porque son los partidos
políticos los que en realidad conducen el poder, tanto en el ejecutivo
como en el Parlamento, puesto que a ellos pertenecen los miembros
del gobierno y de las mayorías legislativas. Y es el partido el que
coordina la acción de unos y otros, proporciona la ideología, los
programas y destaca los hombres de uno y otro.
Con meridiana claridad aparece el fenómeno de la crisis tripartita
cuando un solo partido controla el ejecutivo y la mayoría del
Parlamento. El principio clásico pierde fuerza ante la realidad de la
coordinación ejercida por el partido político moderno.
En cuarto lugar, desde el punto de vista del reconocimiento de
las funciones del Estado.
Las críticas van de un extremo al otro, desde aquel que acepta la
clasificación tripartita clásica, pero comprendiendo dentro de la
191
función ejecutiva una nueva función hasta aquel que estimándola

anticuada, propone en sustitución, una nueva clasificación tripartita.
Así, para Paolo Biscaretti, aceptando la clasificación tripartita,
distingue en la función ejecutiva, una función administrativa y otra
función de gobierno.
Pero señala que la adopción de la denominación ejecutiva lo
hace "no para una efectiva respuesta terminológica, sino sólo en
homenaje al uso más común". (Paolo BISCARETTI, Derecho
En el otro extremo Loewenstein señala que la "legislación y la
ejecución de las leyes no son funciones separadas o separables sino
sencillamente diferentes técnicas del liderazgo político" (Karl
LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 61). Que la clasificación tripartita clásica es
anticuada y debe ser reemplazada, para lo cual él propone otra
clasificación tripartita: "la decisión política conformadora o fundamental
(Policy determination); la ejecución de la decisión (Policy execution) y
el control político (Policy control). (Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 62).
Una posición intermedia es la sostenida por Sánchez Agesta
"Partimos -dice- de una distinción radical entre funciones políticas
y funciones jurídicas. Entre las funciones políticas distinguimos la
función de gobierno y la función de control. Como funciones
jurídicas, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial". (Luis SÁNCHEZ
AGESTA, Principios de Teoría Política. Ed. Nacional, Madrid 1966, pág.
369).
Por nuestra parte, siguiendo la doctrina predominante, podemos
señalar las siguientes funciones del Estado: función constituyente,
función legislativa, la gubernamental, la administrativa, la
jurisdiccional, la de control, la consultiva.
192
Función constituyente
Es la que tiene por fin la elaboración de la Constitución. Y cabe

concebirla como una función distinta de la legislativa a pesar de sus
múltiples semejanzas, en virtud de que la Constitución puede ser
distinguida material y formalmente de la ley, que le está subordinada.
Es la supremacía material y formal de la Constitución que
estudia la Teoría de la Constitución. Las Constituciones flexibles
son la única excepción a la supremacía formal.
Función legislativa
Santo Tomás de Aquino define a la ley como la "prescripción de

la razón, ordenada para el bien común, dada y promulgada por quien
tiene autoridad, que manda, prohíbe o permite".
Pero la doctrina ha introducido precisiones adicionales al
concepto de ley. Así ha distinguido entre ley en sentido material y en
sentido formal.
La ley material o sustancial contiene normas jurídicas abstractas,
generales, permanentes, obligatorias, innovadoras.
La ley en sentido formal es aquella que es dictada conforme al
procedimiento contemplado en la Constitución. Se prescinde
enteramente por tanto de si la norma es abstracta y general. En
sentido formal la ley puede contener disposiciones particulares.
Desde el punto de vista orgánico, la ley debe ser dictada por el
Parlamento o Congreso, órgano uni o bicameral, de carácter colegiado
y generado por sufragio universal. Ello porque, "resulta más lógico
esperar de varias personas que aporten puntos de vista discrepantes,
diversas experiencias, distintos conocimientos, variadas fuentes de
información que a través de la confrontación y debate entre ellas
encuentren las mejores y certeras bases de inspiración y ordenación".
(Alejandro SILVA BASCUNÁN, Derecho Político, pág. 63).
193
Pero como también al ejecutivo en muchas constituciones se le

otorga el carácter de colegislador, y la posibilidad de dictar la
legislación delegada, surgen los Decretos con fuerza de ley, que son
normas dictadas por el ejecutivo sobre materias propias de ley con
autorización del Congreso.
Cuando el ejecutivo legisla sin autorización del Congreso,
surge la legislación irregular de los Decretos leyes.
Desde un punto de vista orgánico y formal, podemos decir que "es ley
el acto realizado por el Parlamento con las formas legislativas,
cualquiera sea su contenido. Los únicos actos del Parlamento que no
son leyes son los que realiza sin forma legislativa: resoluciones de las
asambleas, nombramientos efectuados por ellas, etc.". (Maurice
DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 168).
Cuando el Presidente de la República es colegiador, entonces
podemos decir que la ley es el acto de los órganos colegisladores
con las formas legislativas.
La función gubernamental
La función gubernamental realiza una actividad directiva,

impulsora y coordinadora de las demás funciones jurídicas del
Estado, especialmente constituyente, legislativa y administrativa.
Es una función englobante que proporciona la orientación política
a los demás órganos estatales.
La función gubernamental, en un nivel superior, deberá
determinar la política general del Estado, indicando cuáles son los
fines que se persiguen, los objetivos o metas en que se traduce
concretamente el bien común en un período histórico.
Pero esa política general debe, además, señalar los medios que
se utilizarán para alcanzarlos. Y estos como aquellos objetivos serán
en toda la diversa gama de la actividad del Estado.
194
Así deberán estar articulados fines y medios en la política

externa del Estado, en sus relaciones multilaterales o bilaterales, en
los organismos internacionales, en las relaciones diplomáticas,
comerciales, etc.
En el orden interno, articularse fines y medios, en los distintos
sectores, sea la política económica, tributaria, agrícola, educacional,
habitacional, etc.
En el orden de la seguridad nacional, sea la seguridad externa o
interna.
Será la utilización de todos los mecanismos con que cuenta el
Estado, que impulsarán la acción de los órganos estatales y que
mediante la aplicación de los medios previstos, permitan alcanzar
los fines u objetivos predeterminados.
Obviamente, es una función dinámica, ya que alcanzados unos
fines, la nueva situación producida engendrará nuevas necesidades
y nuevos fines, o sea, "es la meta cambiante de un proceso que
nunca se remata". (JIMÉNEZ DE PARGA, cit. por LUCAS VERDÚ, ob. cit.,
pág. 192).
El órgano en que se encuentra radicada preferentemente es en
el ejecutivo, de ahí que tiende a sustituirse esta expresión por la de
Gobierno, que se aviene más con la función gubernamental llamada
a cumplir.
El gobierno está integrado por gobernantes, por políticos
encargados de ejercer una función que tiene caracteres de
permanencia, es decir, que debe ejercerse sin interrupción, que exige
continuidad, que no admite recesos o períodos de inactividad.
El órgano de gobierno la ejercerá con discrecionalidad, sólo
sometido a la Constitución y a la ley.
195
La función administrativa
Es aquella que "se propone", de manera concreta, inmediata y

directa, realizar los fines previstos por la ley, la satisfacción de
necesidades públicas, dentro del marco fijado por ésta y de acuerdo
con las circunstancias, mediante actos de carácter particular o
hechos puramente materiales...". (Patricio AYLWIN A., citado por José
Luis CEA, ob. cit., Tomo II, pág. 149).
La función administrativa es la que tiene por objeto realizar,
llevar a la práctica, ejecutar, las tareas señaladas por la función
gubernamental o por la ley.
Se lleva a cabo, mediante actos jurídicos, o por simples hechos
materiales. Todos tendientes a la satisfacción de las necesidades
públicas indicadas por la función gubernamental.
Es una actividad enteramente subordinada a la función
gubernamental.
La función jurisdiccional
La función "jurisdiccional consiste, según su propia etimología, en

definir el derecho (jurisdiction: acción de decir el derecho)
y aplicarlo". (Maurice DUVERGER, ob. cit., pág. 159).
Los órganos estatales a cargo de la función jurisdiccional son
los Tribunales.
Estos Tribunales intervendrán en los procesos penales a fin de
sancionar a los responsables de un delito. En los procesos civiles,
comerciales, laborales, a fin de resolver la disputa entre las partes.
En los procesos contencioso-administrativos, a fin de resolver un
conflicto entre el administrado y la administración del Estado, etc.
196
Lo harán mediante sentencias que producen la autoridad de cosa

juzgada, esto es, el efecto de no poder replantearse nuevamente.
La función de control
Consiste en la actividad desplegada para obtener que los órganos
estatales se encuadren dentro de las normas legales en cuanto al
contenido de sus actos, al procedimiento seguido y al fin perseguido.
Se procura el respeto del principio de legalidad por los órganos
estatales y que todos ellos se encaminen en la consecución del bien
común.
La función de control será ejercida principalmente por el
electorado, el Parlamento, el Gobierno, el Poder Judicial, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, la Contraloría
General de la República y la opinión pública.
"Las técnicas de control son, estructuralmente, de dos tipos.
Cuando las instituciones de control operan dentro de la organización
de un solo detentador del poder, son designadas como controles
intraórganos. Cuando, por otra parte, funciona entre diversos
detentadores del poder que cooperan en la gestión estatal, se les
designa como controles interórganos".( Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pág.
232).
Por ejemplo, son controles intraórganos en el Parlamento: el
carácter colegiado de éste; el hecho de que debe protegerse a la
minoría; y fundamentalmente, en los Parlamentos bicamerales, su
división en dos asambleas, que están obligadas a cooperar para la
formación de la ley.
En los Tribunales, mediante su estructura jerarquizada que
culmina en la Corte Suprema, quien ejerce la superintendencia
sobre los inferiores.
197
En los controles interórganos entre el electorado y el Parlamento,
puede señalarse que aquél es el que elige a los integrantes de éste
mediante elecciones periódicas, libres y disputadas; que además
puede requerirse la intervención del electorado para pronunciarse en
referéndums constituyentes y aun legislativos en ciertos países.
El juicio político que puede ejercer el Congreso sobre los
titulares del ejecutivo.
Los medios de acción recíproca que pueden ejercer el gobierno
y el Parlamento en el gobierno parlamentario.
"Virga distingue dos clases de control: primarios, que son los
que se ejercen sobre las personas titulares de los órganos, y
secundarios, que son los que se aplican a los actos". "Los primeros
son más eficaces, se concretan en la designación o revocación de los
titulares de los órganos. En virtud del poder de designación, el
órgano controlador nombra, para el órgano controlado, a aquella
persona que sigue la misma orientación política, convirtiéndole en
criatura suya". "Por medio del poder de revocación, el órgano
controlador puede destituir al titular del órgano controlado si éste
no sigue la orientación política por aquél fijada".
"Advierte Virga que en todo sistema de gobierno existe, por lo
menos, un órgano irresponsable, el cual ejercita controles sobre
otros órganos, sin ser, a su vez, controlado. Tales son el cuerpo
electoral y el monarca". (38 Pablo LUCAS VERDÚ y Pablo LUCAS M. de la
C, Manual de Derecho Político,Vol. l,pág. 254).
Otra clasificación de esta función es en control político y control
jurídico.
La primera entregada a los órganos políticos en sus relaciones
según la respectiva forma de gobierno. Opera con criterios de
conveniencia, oportunidad, de bien común.
198
La del control jurídico, entregada preferentemente a los Tribunales, no

sólo los ordinarios de justicia, sino también los del contencioso
constitucional y electoral; o de órganos especializados de
la Administración, como la Contraloría General de la República.
Ésta opera con criterios técnico-jurídicos, de constitucionalidad, de
legalidad, de juridicidad.
La función consultiva
Se tiende por los ordenamientos constitucionales a institucionalizar
órganos investidos de una función consultiva, que tiene por
único efecto ilustrar, dar a conocer una opinión técnica, generalmente
emitida por expertos, para ser conocida y considerada por la
autoridad política antes de tomar una decisión. No tiene carácter
vinculante para la autoridad.
Ejemplo de ello lo constituyen los Consejos Económicos y
Sociales, integrados por diferentes miembros de las diversas ramas
de la producción y la economía, que cumplen funciones consultivas
en materias económicas y sociales para el Parlamento y el gobierno.
También puede citarse a los Consejos de Seguridad Nacional,
que asesoran al gobierno en materias de la seguridad nacional
cuando éste lo solicite.
LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA
123.- La representación orgánica, corporativa o funcional.
Frente a la representación política, sobre bases territoriales,
sobre la base del sufragio universal, un hombre un voto, el principio
mayoritario, y la intervención de los partidos políticos, surgió a
comienzos del siglo XX una crítica, calificándola de representación
inorgánica y caótica, que debía ser sustituida por una representación
199
orgánica, y por tanto basada en entidades o grupos como la
familia, el sindicato, organizaciones profesionales, de productores por
ramas de la economía, etc., con exclusión de los partidos políticos.
Es la base del corporativismo, inspirado en una concepción
orgánica de la sociedad.
Las concreciones de esta tendencia se pueden esquematizar.
a) El corporativismo total
Este supone la eliminación de la representación política y por
tanto del órgano fundamental en que se expresa, el Parlamento, y su
sustitución por la representación orgánica, sobre la base de los
distintos grupos sociales, sindicatos, ramas de la producción,
profesiones, etc., que se expresaría en una Asamblea corporativa.
Esto se dio en el Estado fascista italiano, cuando en 1939 la
Cámara de Diputados, ya carente de poder, es sustituida por la
Cámara de los Fascios y Corporaciones, sobre la base de las
organizaciones sindicales y corporativas. Este corporativismo integral
se convirtió en un instrumento de control sobre la población,
que fue otro de los fundamentos en los que se basó el totalitarismo
fascista, al quedar los gaipos sometidos al control de partido
fascista, y "aquel que quería ganarse la vida, lo podía hacer tan sólo
cuando fuese miembro de uno de esos grupos". (Karl LOEWENSTEIN,
ob. cit., pág. 462).
b) La representación corporativa en la
segunda Cámara de un parlamento bicameral
La Constitución portuguesa de 1933, autoritaria, dictada bajo el
gobierno de Antonio de Oliveira Salazar, contemplaba una Asamblea
200
Nacional, que era la Cámara Política, y una Cámara Corporativa, en la
que se daba representación a las autarquías locales
(municipios...) y a las ramas fundamentales de orden administrativo,
moral, intelectual y económico. (Artículo 102).
El sistema autoritario fue eliminado y no dio resultado positivo.
c) La representación corporativa en
Consejos Económicos y Sociales
Durante el período de entreguerra se crearon órganos de esta
naturaleza, con carácter consultivo, para el Parlamento o el ejecutivo.
La Constitución de Weimar estableció el Consejo Económico
del Reich (artículo 165), como órgano consultivo del Reichtag.
Pero la Constitución de Bonn no ha seguido esa línea, no lo ha
contemplado.
La Constitución francesa de 1958 contempla un Consejo Económico y
Social en sus arts. 69 a 71, y cuya composición es entregada a una ley
orgánica.
Señala Prélot, que esta institución "traduce a la vez una necesidad -la
de conocer mejor la estructura económica y social de la
Nación- y una imposibilidad, la de integrar la representación de
intereses en un sistema constitucional enteramente fundado sobre
el sistema representativo". (Marcel PRÉLOT, ob. cit., pág. 715).
Esta instancia es un órgano consultivo ante los poderes públicos.
Se le consulta obligatoriamente en proyectos de ley sobre
programas o planes de carácter económico y social, con excepción
de leyes financieras.
201
Está compuesto de 200 miembros. Unos elegidos por representantes
de obreros, empleados, funcionarios, técnicos, ingenieros;
por representantes de industriales, del comercio; por representantes
de organizaciones agrícolas; por representantes de organizaciones
sociales, cooperativas, de esparcimiento, familiares; por
representantes de otras actividades.
Y por 15 personalidades designadas por Decreto, que sean
destacadas en el dominio económico, social, científico o cultural.
Y otros representantes de los territorios de ultramar.
De Gaulle quiso, en 1969, integrar este Consejo en el Senado.
Fue rechazado en el Parlamento y en el referéndum siguiente. A raíz
de ello renunció.
Como sustituto de la representación política, a la representación
orgánica se le rechaza en forma general.
Y ello, porque es erróneo deducir de los intereses yuxtapuestos
de los distintos grupos económicos y sociales, el interés general o
político del Estado.
El bien común, el interés general, la política del Estado, no es
el fruto de una suma aritmética, de una simple adición de intereses
particulares, sino que constituye una síntesis cualitativa, una visión
general, englobante de toda la actividad estatal y de la comunidad,
como un todo.
Además, "la decisión en un cuerpo con multitud de miembros,
es siempre a través de votaciones; la técnica mayoritaria contradice,
sin embargo, el verdadero objetivo de la representación corporativa,
que radica en el hecho de que las decisiones políticas estén
tomadas por verdaderos expertos".
Cuando el Parlamento trata cuestiones generales, los mejores
expertos de los intereses particulares, "con frecuencia estarán en
peor situación que los políticos profesionales en el parlamento” (Karl
LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 466).
202
"Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los

consumidores, se haría necesario estructurar toda la sociedad
estatal en asociaciones obligatorias, todo individuo estaría entonces
atado por la camisa de fuerza de la colectivización".42
Contradice el principio de que nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación
¿Cuántos representantes tendrían cada grupo, de acuerdo a qué
criterio se otorgaría, por el número, el peso económico, etc.? Se cae
inevitablemente en el simple arbitrio.
LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRÁTICO REPRESENTATIVO
Atendiendo a la vinculación que se establece entre los órganos
políticos del Estado, se hace una clasificación de las formas de
Gobierno. Si se establece una separación rígida y estricta entre los
órganos legislativo y ejecutivo, se configura la forma presidencial.
Si en cambio se establece un equilibrio entre el ejecutivo y el
legislativo, una colaboración entre estos órganos, se estructura la
forma parlamentaria. Si se consagra la preeminencia del legislativo
sobre el ejecutivo, se da lugar a la forma de Asamblea.
Para su estudio presentaremos esquemáticamente las características
que tiene cada modelo teórico de estos sistemas de gobierno, extraído
de los Estados donde ellos se originaron, es decir, el
gobierno parlamentario, en Inglaterra, el presidencial, en EE.UU.
de América, y el gobierno de asamblea, en su variante convencional,
en Francia, y en su variante directorial, en Suiza.
Por cierto, que esos modelos o esquemas teóricos no coinciden
plenamente con los respectivos gobiernos que encontramos en los
ídem, pág. 466.
203
distintos Estados, puesto que siempre presentan algunas diferencias

con respecto a ellos. Pero eso, no invalida la clasificación, sino
por el contrario, permite apreciar la mayor o menor trascendencia
de alguna variante.
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
125.- Modelo teórico.
El gobierno parlamentario se caracteriza por una separación
flexible del ejecutivo y el legislativo, dándose entre esos órganos
una colaboración, un equilibrio entre ellos, al estar dotados de
medios de acción recíprocos y equivalentes.
Sus elementos son los siguientes:
a) El ejecutivo
Se encuentran claramente separadas las funciones de represen-
tación del Estado y las funciones de Gobierno.
La representación del Estado es desempeñada por un Jefe de
Estado, que puede ser un monarca hereditario y vitalicio, o un
Presidente republicano, temporal y elegido por el Parlamento.
El Jefe de Estado es irresponsable políticamente ante el Parlamento,
es decir, no depende de su confianza, no puede ser derribado
por el Parlamento.
Pero, por ser irresponsable políticamente, se exige que todos
sus actos deben ser refrendados por un ministro, ya que es éste
quien asume la responsabilidad política. Sin el refrendo ministerial,
los actos no son válidos. Sólo se exceptúan los expresamente
indicados en la Constitución, por ejemplo, el decreto que designa
Primer Ministro.
204
El refrendo ministerial está constituido por la firma del ministro de

estado correspondiente para la validez de los actos del Jefe de
Estado.
El Jefe del Estado designa al Primer Ministro, y a proposición
de éste, a los demás miembros del Gabinete.
La función de gobierno recae en el gabinete presidido por el
Primer Ministro. El ejecutivo es, pues, bicéfalo.
"Al lado del Jefe de Estado se encuentra el gobierno colegial
compuesto de un número bastante grande de personas, en general de
veinte a treinta en la mayor parte de los regímenes parlamentarios de
hoy. Ese gobierno colegial es solidario porque cumple los actos
fundamentales de su función de manera solidaria, es decir,
colectivamente. Todos los miembros del colegio están obligados por
las decisiones tomadas colegialmente. Aun aquellos que están en la
minoría gubernamental son responsables. Si rehúsan deben renunciar.
Están obligados a mantener el secreto de las deliberaciones". (Cadart,
ob. cit. pág. 628)
b) El legislativo
El Parlamento o su Cámara Política, es elegido

democráticamente. Si una de las cámaras no tiene origen
democrático, se transforma en cámara de reflexión, perdiendo sus
potestades de control político.
El Bicameralismo puede ser igualitario o desigualitario, según
si las atribuciones de ambas cámaras son análogas o equivalentes,
o bien si son dispares, superiores en una e inferiores en la otra.
Existe bicameralismo igualitario en Italia. Existe bicameralismo
desigualitario en Gran Bretaña.
c) Relaciones entre el ejecutivo y legislativo
El Jefe de Estado, a petición del Primer Ministro, puede disolver

el Parlamento o su Cámara Política, lo que significa el término
205
anticipado del mandato de los parlamentarios, y la convocatoria

anticipada a una nueva elección. Pero a su vez, el Gabinete es
responsable políticamente ante el Parlamento o su Cámara Política.
Esto significa que si el gabinete pierde la confianza de la
mayoría parlamentaria, debe presentar su renuncia.
Esta responsabilidad política del gabinete puede comprometerse
o ponerse en juego, de distintas formas:
Mediante la aprobación de un voto de censura en contra del
gabinete;
Mediante el rechazo de un voto de confianza solicitado por el
gabinete.
Aprobado el voto de censura promovido por los parlamentarios,
o rechazada la cuestión de confianza promovida por el Gobierno,
surge la obligación para el Gabinete de presentar su renuncia.
Gobierno y Parlamento se encuentran así en igualdad de
condiciones, dotados de análoga efectividad, de medios de acción
recíprocos equivalentes.
Frente a la responsabilidad política del Gabinete ante el
Parlamento está el derecho de disolución del Parlamento, que puede
ejercer el Jefe de Estado a petición del Primer Ministro.
Finalmente, cabe indicar la compatibilidad entre los cargos de
ministros y parlamentarios. Se puede simultáneamente desempeñar
ambas funciones. Esto demuestra el vínculo entre Gobierno y
Parlamento, que establece una colaboración de ambos.
126.- Ventajas y desventajas del modelo teórico.
Tiene el modelo una ventaja que es evidente. Si se analiza el

esquema teórico del sistema de gobierno parlamentario, se observa
una perfecta racionalidad de su estructura. Se da un perfecto
equilibrio entre Gobierno y Parlamento, y cuando éste se rompe, y
cesa la colaboración mutua, ambos están dotados de los mecanismos
206
necesarios para resolver la disputa. Si el Parlamento desaprueba la

política seguida por el Gobierno, le manifiesta su desconfianza política,
sea censurándolo o rechazando la cuestión de confianza, con lo que lo
obliga a renunciar.
Pero a su vez, si es el Gobierno el que estima equivocada la
postura de la mayoría parlamentaria, y cree que cuenta con el apoyo
popular a su política, solicitará al Jefe de Estado que disuelva el
Parlamento o su Cámara Política.
Por tanto, será el pueblo quien resolverá el conflicto, reeligiendo
a la mayoría parlamentaria o eligiendo una nueva mayoría
parlamentaria y ésta, a su vez, cambiará o confirmará el Gobierno
El modelo teórico ofrece, por tanto, una solución satisfactoria
para los eventuales conflictos.
Las desventajas que puedan observarse derivan de que los
miembros del Gabinete son a su vez miembros del Parlamento al
existir la compatibilidad de esos cargos.
Ello puede dar lugar a que los ministros, en el ejercicio de su
función de gobierno y administración, se dejen llevaren forma excesiva
por su natural preocupación de ser reelegidos en la próxima elección
parlamentaría, posponiendo el interés general al interés electoral.
Y a su vez, el interés de los parlamentarios en llegar a ser
ministros es lo que los hace proclives a censurar los gabinetes
pudiendo crear inestabilidad o rotativa ministerial, especial
en países donde existe multipartidismo.
127.- Aplicación en Inglaterra.
En Inglaterra el sistema parlamentario tuvo su origen y es

aplicado en su versión clásica de gobierno de gabinete.
Como Inglaterra no tiene Constitución escrita, el sistema se
desarrolló en larga evolución, desde 1689 y hasta el año 1782, en que
cuenta con todos sus elementos.
207
Para ello utilizó y adaptó instituciones medievales como la

monarquía, el Parlamento.
El Jefe de Estado es un monarca hereditario, que representa al
Estado, del cual se dice que "reina pero no gobierna". Es irresponsable
políticamente ante el Parlamento.
El Gobierno reside en un Gabinete, presidido por el Primer
Ministro.
Del Consejo Privado del Rey se desprendió un pequeño Comité
de consejeros o ministros a fines del siglo XVI, y después de la
Revolución de 1688, esos ministros los designaba de entre los
miembros del Parlamento, y concretamente de su mayoría, a fin de no
tener conflictos. Con el advenimiento al trono de la dinastía
deHannover en 1714, con Jorge I el príncipe alemán que no hablaba el
idioma inglés, este Comité adopta la costumbre de sesionar en un
pequeño gabinete, sin la presencia del monarca. Y uno de sus
miembros informa a éste de sus acuerdos. De allí surge el Primer
Ministro, como un primus inter pares, y a través del cual se establece
la relación con el monarca. Y de allí también el nombre de Gabinete
para este consejo de ministros.
En cuánto a la responsabilidad política, ésta se origina en el
impeachement, un procedimiento penal en el que acusa la Cámara de
los comunes y falla la Cámara de los Lores, sancionando al ministro
culpable. Durante la primera mitad del siglo XVIII, la simple amenaza
del impeachement alejaba a los ministros de sus cargos. Se había
configurado la responsabilidad política individual de los ministros. De
allí a la censura aprobada por la Cámara de los Comunes, con la
consecuencia de la renuncia colectiva del gabinete, sin vinculación
alguna con la responsabilidad penal, sólo había un paso, que se da en
1782, con la dimisión del gabinete de Lord North (Vid. André HAURIOU, ob. cit.,
págs. 246- 247. CADAT, ob. cit.,Tomo II, págs. 674 – 676 ), renuncia colectiva, en pleno.
208
La responsabilidad política del Gabinete es colectiva, solidaria

por la política general que aplica. Afecta a todos los miembro del
Gabinete.
Actualmente el Gabinete se compone de unos 20 miembros.
Sesiona con todos sus integrantes semanalmente, y se adopta la
política general del Gobierno. Puede en situaciones de emergencia
sesionar con 5 ó 6 ministros, como Gabinete interno.
El Primer Ministro, desde la Primera Guerra Mundial ha crecido
considerablemente en poder político, al ser el verdadero
líder del Gobierno y del partido gobernante. Ello es comprensible
ya que existiendo, generalmente, dos grandes partidos, que se
enfrentan en las elecciones dirigidos por sus respectivos Jefes, el
pueblo sabe que al votar por uno u otro se designará por el monarca
al jefe del partido mayoritario como Primer Ministro. Por tanto
indirectamente su designación proviene del electorado.
El Parlamento inglés tuvo su origen en 1265, cincuenta años
después de la Carta Magna. Estuvo integrado por representantes de
los condados (campos), de los burgos y de los nobles, lores
temporales y espirituales.
En el siglo XIV se divide en dos Cámaras, la Cámara de los
Comunes y la Cámara de los Lores, como consecuencia que
oficiosamente se reunían los representantes de los condados y burgos
a deliberar las materias, con anterioridad y separadamente
de los Lores.
La Cámara de los Comunes perfeccionó su carácter de cámara
política democrática, especialmente con las leyes electorales de 1832,
con lo cual políticamente adquirió un predominio sobre la Cámara de
los Lores, que se consagró jurídicamente con las Actas del Parlamento
de 1911 y de 1949, en que la Cámara de los Lores queda
transformada propiamente como Cámara de reflexión, puesto que
puede retardar determinada legislación, pero no impedirla.
209
En la aplicación del sistema resalta una característica especial

que difiere del esquema teórico expuesto. En efecto, en la práctica se
da claro predominio del Gabinete sobre el Parlamento, y en
particular sobre la Cámara política, la Cámara de los Comunes, y no
un equilibrio entre ambos. Por ello, en los hechos, no se observa la
aprobación de mociones de censura o que se manifieste la
desconfianza política para hacer efectiva la responsabilidad política del
Gabinete. Al contrario, el Gabinete gobierna con la mayoría que le da
el partido gobernante, y como se trata de partidos disciplinados, no
surgen conflictos entre Gobierno y Parlamento. Por ello, procede la
disolución sólo cuándo el gabinete estima que un momento político es
favorable para renovarlo u otra razón importante lo aconseje, pero no
como respuesta a una censura de la Cámara de los Comunes.
De este predominio de hecho del Gabinete se deriva la
costumbre de designar como gobierno de Gabinete esta particular
aplicación del sistema parlamentario.
Se ha aplicado con éxito en Gran Bretaña. Múltiples factores
pueden explicarlo. Entre ellos puede señalarse la existencia de dos
grandes partidos, y en ciertos períodos de un tercer partido, que
operan dentro de un sistema electoral mayoritario, que favorece al
bipartidismo.
El sentido del "fair play", o juego limpio en la política, que hace
Tratar al adversario político con caballerosidad, con lealtad.
Un sentido de autolimitación, de no abusar del poder. Hay que
tener en cuenta de que no existe una Constitución escrita. Por tanto
aquél y no ésta es el límite para las mayorías parlamentarias.
Su sentido pragmático, que los lleva a la adaptación de las
antiguas instituciones.
128.- El gobierno parlamentario con predominio del Parlamento.
El gobierno parlamentario fue adoptado por muchos países y

especialmente por los estados europeos.
210
La primera adaptación del sistema a una República fue hecha en

Francia en su Constitución de 1875, en que el Jefe de Estado no es
un monarca, sino un Presidente de la República designado por el
Parlamento. En esta Tercera República, por una equivocada
aplicación del derecho de disolución de la Cámara política por parte
del Presidente Mac-Mahon, en 1877, éste renuncia al cargo, y quienes
le suceden hasta 1940, no harán jamás uso de él.
Como consecuencia de la inutilización política de este
mecanismo, aun cuando subsistente jurídicamente, se dio de hecho un
predominio del Parlamento sobre el Gobierno, que se tradujo en
constantes rotativas ministeriales, puesto que a las censuras del
Parlamento, el Presidente no podía responder con la disolución,
para que fuera el electorado quien resolviera el conflicto.
129.- El Gobierno parlamentario racionalizado.
En varios países que han adoptado el gobierno parlamentario se

ha tratado de regularlo, a fin de lograr una mayor estabilidad
gubernamental, alejando el peligro de rotativas ministeriales. Este
esfuerzo racionalizador se ha acentuado en la segunda posguerra.
En la ley fundamental alemana de Bonn de 1949 se consulta el
voto de censura constructivo. Mediante este mecanismo, sólo se
puede censurar el Canciller (o Primer Ministro), eligiendo
simultáneamente un nuevo Canciller.
Se reacciona contra las mayorías puramente negativas, forma-
das para el solo efecto de la oposición, pero no de Gobierno, puesto
que es más fácil obtener apoyo para censurar un Canciller que para
proponer un reemplazante. Para censurar pueden coincidir la extrema
derecha y la extrema izquierda. Para elegir al Canciller ello no
es posible. Se disminuyen así las mociones de censura y las
posibilidades de aprobación.
211
Otro mecanismo es que el rechazo de un voto de confianza

solicitado por el Canciller no trae como consecuencia su renuncia.
Sino que se abre la posibilidad para declarar el estado de necesidad
legislativa.
El estado de necesidad legislativa supone que la Dieta federal ha
rechazado un proyecto de ley que el Gobierno estima esencial. El
presidente federal puede, a petición del Gobierno federal, proclamar el
estado de necesidad legislativa. Su declaración debe contar
con la aprobación de la segunda Cámara, el Consejo Federal, y su
efecto es que por espacio de seis meses es posible legislar con la
sola aprobación de los proyectos de ley, por el Consejo Federal.
Sólo es posible declarar el estado de necesidad legislativa una sola
vez durante el mandato de un mismo Canciller Federal.
Se contempla también un plazo de "enfriamiento", de 48 horas,
es decir, que no se puede votar una censura antes de ese término. El
objetivo es que no se vote al calor inmediato del debate, que haya
un período de reflexión, aunque breve.
En Francia, en la IV República, con la Constitución de 1946, se
establecieron estas regulaciones.
La cuestión de confianza sólo podía plantearse por el Presidente
del Consejo de Ministros, después de obtenerla autorización del
Consejo.
Con ello se evitaba que fuera promovida en el curso del debate,
sin reflexión previa.
Se contemplaba un plazo de enfriamiento de un día, es decir, la
votación de la moción de censura no podía someterse a votación
inmediatamente.
El control político se entregaba sólo a la Cámara política,
descartándose el Senado.
No obstante, esta Constitución tuvo corta duración y no dio la
estabilidad gubernamental esperada.
Por ello es reemplazada en la V República por la Constitución
de 1958. Esta Constitución contemplaba un sistema parlamentario
212
racionalizado. Es sólo con la reforma de 1962 que se configura el

sistema semipresidencial.
Esta Constitución contempló las siguientes regulaciones:
Se ha suprimido la votación de investidura del Consejo de
ministros. De este modo, el nuevo gobierno recién nombrado puede
entrar a gobernar de inmediato sin estar obligado a presentarse
previamente a la Asamblea Nacional a solicitar un voto de confianza.
En la votación de la moción de censura, sólo se cuentan los
votos de quienes apoyan la censura. De este modo, quienes se
abstienen, indirectamente apoyan al Gobierno.
La utilización conjunta de la cuestión de confianza y la moción
de censura.
Opera en la aprobación de un proyecto de ley, cuando el Primer
Ministro previa deliberación del Consejo, compromete la
responsabilidad política del gobierno en la votación del proyecto. En
ese evento, el texto se considera aprobado, salvo que se presente una
moción de censura en las 24 horas siguientes, y sea aprobada en las
condiciones generales.
Este mecanismo fortalece al gobierno, ya que se le posibilita
que cuente con una ley importante, sin ser votada en la Asamblea
Nacional. Con ello se evita que una combinación política deje que
subsista un gobierno, pero sin las leyes que éste necesita al
rechazárseles sus proyectos.
Se estableció el voto bloqueado. Si el Gobierno lo pide a la
Asamblea competente deberá pronunciarse por una sola votación,
sobre todo o parte del texto que se discute, no tomando en cuenta
en este caso más que las enmiendas propuestas o aceptadas por el
Gobierno.
Con este mecanismo el proyecto se vota en las condiciones que
el Gobierno fija. Los parlamentarios lo aceptan o lo rechazan. En
este mecanismo no está en juego la responsabilidad política, sólo
se pretende evitar que se desfigure un proyecto a través de las
213
indicaciones parlamentarias, votándose sólo con aquellas que el

gobierno acepte.
Limitación del dominio de la ley
La Constitución establece un dominio reservado para la ley.

En ese dominio reservado de la ley sólo ella puede establecer
reglas y determinar los principios fundamentales.
Según el artículo 37 "las materias distintas de las que son del
dominio de la ley tienen un carácter reglamentario".
La norma tradicional era que la ley podía abarcar y regular
cualquier materia.
En la Carta francesa sólo puede regular las materias que allí
expresamente están indicadas.
Todo el campo que no está entregado a la ley por la
Constitución, queda entregado a la regulación del Reglamento. Y
como éstos los dicta el Gobierno implica un reforzamiento jurídico de
él, en desmedro del Parlamento.
Se estableció también la incompatibilidad entre los cargos de
ministro de Estado y de parlamentario. Se ha introducido, con el
afán de evitar la inclinación de los parlamentarios a censurar los
gobiernos, por la posibilidad de satisfacer ambiciones de acceder a
él, dada la compatibilidad entre estas funciones en el sistema
parlamentario clásico.
EL GOBIERNO PRESIDENCIAL
130.- Modelo teórico.
El gobierno presidencia] es aquel que se caracteriza por una

separación rígida del ejecutivo y el legislativo, donde el órgano
ejecutivo tiene completa independencia del órgano legislativo y
viceversa.
214
Origen de la expresión Régimen Presidencial
El término "régimen presidencial", según Neustadt, se empezó

a usar en la prensa inglesa, antes de la Guerra americana de la
Secesión, para designar al gobierno de las antiguas colonias de
Norteamérica. Bagehot, en su obra "The English Constitution",
acudió a este término para nombrar el régimen político opuesto al
"gobierno de gabinete", propio del sistema parlamentario británico
de época (siglo XIX) ("Consideraciones sobre el cambio de régimen político chileno",
informe elaborado por la Comisión especial de estudio del régimen político de la Cámara de
Diputados, publicado en la Revista de Ciencia Política, vol. XIV N°s. 1 - 2/1992, del Instituto
Ciencias Políticas de la Pontificia U. Católica de Chile)
.
Los órganos y sus características son las siguientes:
a) El ejecutivo
El órgano ejecutivo es el Presidente de la República. Es elegido

en elecciones populares disputadas por sufragio universal. Ello
significa que ha desarrollado una campaña electoral, tomando
contacto con la población, ha recorrido el país y, una vez triunfante,
emerge como el político más importante.
El Presidente de la República es el Jefe de Estado, a él
corresponde representarlo interna y externamente. Es también el Jefe
de Gobierno, puesto que a él corresponde la conducción política
general, tanto interna como internacional.
En un solo órgano unipersonal se concentran la representación
y gobierno del Estado.
El Presidente de la República es irresponsable políticamente
ante el Congreso. Esto significa que no puede ser removido por
Congreso por discrepancias en la conducción política. El Presidente
dura en su cargo el tiempo señalado en la Constitución.
215
Sin embargo, el Presidente de la República puede ser destituido

por el Congreso en el juicio político o "impeachement", porque
aquí está en juego la responsabilidad penal, y el Presidente es
responsable por los delitos que pueda cometer en el desempeño de
sus funciones.
Los ministros de Estados son los órganos auxiliares del
Presidente.
Los ministros son designados por el Presidente de la República,
y duran en sus cargos mientras cuenten con su exclusiva
confianza. Él los designa libremente y del mismo modo los
remueve.
Los ministros son secretarios del Presidente, son auxiliares
suyos para gobernar y administrar el Estado, bajo la dirección y las
instrucciones del Presidente.
No existe gobierno colegial. "El Presidente y sus secretarios
forman un equipo, pero en éste sólo cuenta la personalidad del
Presidente; los ministros no pueden tener una política personal. A
este respecto, se cita la frase de Lincoln según la cual, encontrándose
solo frente a la opinión de todos sus secretarios, dijo fríamente: Siete
no, un sí; gana el Sí".
Los ministros son irresponsables políticamente ante el Congreso.
Si bien el Congreso no interviene en su designación ni tampoco
en su remoción, puede, no obstante, destituirlos en el procedimiento
del juicio político o especie de "impeachement", puesto que aquí
solo está en juego la responsabilidad penal de los ministros por los
delitos que pudieran haber cometido en el desempeño de sus
funciones.
Existe incompatibilidad entre los cargos de ministros de Estado
y de parlamentarios, es decir, una persona no puede desempeñar
simultáneamente ambas funciones.
216
b) El Congreso
El Congreso es el órgano que ejerce la función legislativa. Sus

integrantes, los parlamentarios, son elegidos en elecciones disputadas
por el pueblo, mediante el sufragio universal, y duran en sus
funciones el tiempo señalado en la Constitución.
El Congreso no puede ser disuelto por el Presidente de la
República. Es enteramente independiente del ejecutivo.
Y con plena independencia el Congreso aprueba las leyes y el
Presupuesto.
c) Relaciones entre el ejecutivo y el Congreso
Estando el ejecutivo y el legislativo estrictamente separados, no

obstante, se dan necesariamente entre ellos algunas vinculaciones.
El Presidente puede enviar mensajes al Congreso, dando a
conocer las necesidades de fondos que deben ser implementados
por ley, o las necesidades de nueva legislación que requiera el
Gobierno.
Y ello es así, puesto que el ejecutivo carece de iniciativa
legislativa, pues los proyectos de ley sólo pueden ser propuestos
por los parlamentarios.
Los ministros no pueden participaren los debates del Congreso,
de las Cámaras.
Pero siendo el Presidente el encargado de la aplicación de las
leyes, puede hacer valer su opinión adversa y para ello tiene el
importante derecho de veto. En efecto, aprobada una ley por el
Congreso, es enviada al Presidente para que, si también la aprueba,
la promulgue como ley. Ahora bien, si el Presidente se opone a su
aprobación, veta la ley, lo que significa que el texto vetado vuelve
al Congreso, el cual para insistir en la aprobación y vencer el veto
presidencial requiere del asentimiento de los dos tercios de los
miembros presentes en cada una de las Cámaras legislativas.
217
131.- Ventajas y desventajas.
El gobierno presidencial es el que configura un gobierno o

ejecutivo, con la mayor independencia respecto del Congreso o
Parlamento. Esta estabilidad del Gobierno aumenta las posibilidades
de realizar las políticas o programas dentro del período constitucional
del Presidente.
Otra ventaja de este sistema es que el electorado, la opinión
pública, percibe claramente donde radica la responsabilidad por el
éxito o fracaso de la política seguida. El Presidente es el Jefe
indiscutido del ejecutivo, él nombra y remueve los ministros, y
éstos sólo cumplen en sus cargos, con las instrucciones que él les
ha impartido, y por tanto, es en él en donde se "detiene la
responsabilidad".
Pero también importa señalar un serio inconveniente.
Como ambos órganos, Presidente y Congreso, son elegidos
democráticamente, puede ocurrir que un Presidente se enfrente a
una mayoría opositora en el Congreso, como ambos duran en sus
cargos el período señalado en la Constitución, sin que puedan
revocarse recíprocamente, si no se produce un proceso de
negociación y de compromiso político, puede existir el peligro de
producirse un bloqueo de los órganos constitucionales.
Y este bloqueo se expresa cuando el Congreso no despacha las
leyes ni aprueba los fondos que necesita el gobierno; y a su vez éste
tampoco accede a las demandas de la mayoría opositora para
modificar su política.
Planteado así el conflicto, puede conducir a la progresiva
paralización del Estado, con el peligro evidente de una ruptura
constitucional.
Frente a este bloqueo entre el ejecutivo y el Congreso, el
gobierno presidencial no ofrece solución.
218
132.- Aplicación en los EE.UU. de A.
Es en Estados Unidos de América donde se origina el gobierno

presidencial, concretamente en su Constitución de 1787. Y es de esa
Constitución y su realización posterior que se abstraen las
características que configuran la estructura del sistema de gobierno
presidencial.
El Presidente es elegido en elección indirecta, por sufragio
universal, y dura en el cargo 4 años, pudiendo ser reelegido por una
vez.
Se elige conjuntamente un Vicepresidente, llamado a completar
el período, en caso de ocurrir algún impedimento al Presidente.
Nominación de los candidatos.
Los candidatos a Presidente son elegidos por los partidos
políticos. En el ámbito de los Estados miembros se eligen o
designan los delegados que se reúnen en convención, de carácter
nacional, y en donde cada partido designa a sus candidatos a
Presidente y Vicepresidente.
El procedimiento en el marco estatal federado no es uniforme.
En algunos Estados miembros se dan las "elecciones primarias", esto
es, que los delegados son elegidos por los electores de los partidos.
En otros, los delegados son designados por las directivas de
los partidos, y sus afiliados en procedimientos denominados
"caucus".
En las elecciones primarias llamadas cerradas, quienes votan se
inscriben previamente como republicanos o demócratas, y lo hacen
en la papeleta que sirve para designar candidato de su partido.
En las elecciones primarias llamadas abiertas no se da previamente la
afiliación pública del elector por un determinado partido, sino
que cada elector recibe una papeleta de cada partido, pero utiliza sólo
una (Vid. Duverger, Instituciones Políticas, págs. 86 y 322 y sgtes.).
Participan en las elecciones primarias aproximadamente un
25% de los ciudadanos inscritos. (Joaquín Molins, Rev. Estudios
Políticos N° 65, pág. 99).
219
Participan en los "caucus" entre el 6 y el 10% del electorado.

(Joaquín Molins, ídem, pág. 103).
Los gastos del procedimiento de nominación y de las elecciones
presidenciales son solventadas parcialmente por fondos federales
que "proceden de la voluntad del contribuyente, que puede destinar
en su declaración anual de impuestos una cantidad (un dólar en la
actualidad) a este fin. Aproximadamente el 25 por 100 de los
contribuyentes se muestra favorable a dicha aportación". (Joaquín
Molins, ídem, pág. 108, Año 1989).
La elección del Presidente.
Pero como se trata de una elección indirecta, el pueblo no vota
inmediatamente por alguno de los candidatos designados a
Presidente, sino por electores presidenciales o compromisarios, que
sin embargo, han declarado previamente por cuál candidato se
comprometen a votar. Por ello, de hecho y políticamente, la elección
se transforma de indirecta en directa.
El número de compromisarios que se elige en cada Estado
miembro corresponde al número de sus representantes y senadores
y además el distrito federal de Columbia elige tres compromisarios
más, lo que da un total de 538 compromisarios. Todo con un
sistema electoral mayoritario a una sola vuelta, en el marco de cada
Estado miembro.
El Presidente es el Jefe del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas
Armadas y de la Administración Pública. Todo ello lo convierte en
el líder político del país.
El Presidente nombra a los secretarios de los distintos
departamentos ministeriales. Para el nombramiento de estos ministros,
la Constitución exige la aprobación del Senado, pero de hecho éste
rara vez demora alguna designación, casi nunca la rechaza.
Además del veto ordinario, el Presidente dispone del "veto de
bolsillo" que opera cuando la legislatura expira su mandato o
comienza un período de receso, en tal caso, el Presidente puede
220
impedir de modo definitivo la conversión de un proyecto en ley

simplemente no firmándolo. De consiguiente, para tal veto no s
precisa ninguna acción positiva, sino simplemente no darle curso (Sergio
GALAZ ULLOA, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 335).
El veto ordinario puede ser vencido por el Congreso, por los dos
tercios de sus miembros de cada Cámara. Para visualizar la
importancia que él tiene, basta indicar que de los 631 vetos deducidos
por el Presidente F.D. Roosevelt el Congreso sólo logró vencerlo en
10 oportunidades (Vid. André HAURIOU, ob. cit., págs. 464 – 465).
El Congreso es bicameral. La Cámara de Representantes está
integrada por miembros que se eligen en proporción a la población
y duran dos años en sus funciones. El Senado se integra por dos
senadores elegidos por el pueblo de cada Estado, que duran seis
años en sus funciones.
El juicio histórico es ampliamente favorable al funcionamiento
del sistema. Ha tenido matices transitorios que han hecho que se
hable de un Gobierno del Congreso por el Presidente Woodrow
Wilson, el período siguiente al término de la Guerra de Secesión;
y otros como Lambert, hablar del Gobierno de los jueces, para
indicar el período de este siglo desde la primera posguerra mundial
hasta 1937, en que la Corte Suprema hace un enérgico y conservador
uso del control de la constitucionalidad de las leyes (Vid. André HAURIOU, ob.
cit., 474 y ss).
Algunos de los factores que explican el éxito del sistema de
gobierno presidencial en los EE.UU. de América son la técnica
institucional de frenos y contrapesos y su sistema bipartidista flexible.
En cuanto al primer factor, la técnica de frenos y contrapesos
estuvo en el espíritu de los constituyentes que buscaban una
constitución equilibrada, y ella fue fruto de los compromisos que se
establecieron entre las diferentes corrientes e intereses.
221
Así, si bien "la presidencia fue concebida en gran medida para
reproducir la monarquía de Jorge III, eliminando la corrupción, y
naturalmente el carácter hereditario" (Edward S. CORWIN, El Poder
Ejecutivo, pág. 13.), es decir, una especie de
monarca temporal, para indicar la amplitud de sus atribuciones,
simultáneamente, se les establecieron frenos y contrapesos, para
evitar que pudiera abusar de ellas o exorbitarlas.
Un primer freno y contrapeso lo constituye la estructura federal
del Estado, en que el Estado federal tiene una competencia de
atribución y, en cambio, los Estados federados tienen una
competencia de derecho común, una competencia residual. La
descentralización política que importa el federalismo establece una
significativa limitación al Presidente que no ha sido bien ponderada en
los Estados unitarios con esa forma de gobierno. En efecto, cada
Estado federado genera democráticamente su propio gobernador,
su Congreso, y tiene sus propios tribunales, su Constitución Política y
su ordenamiento jurídico.
Otro contrapeso lo representa el Congreso, con el poder de
aprobar el presupuesto y el control de los fondos, que le permite
oponerse eficazmente a programas o políticas presidenciales que
juzguen inconvenientes.
Le corresponde el "impeachement", o juicio político, que
aunque nunca ha sido acogido, sin embargo, su sola amenaza y la
eventualidad de acogerse, movió al Presidente Nixon a presentar su
renuncia, ante el caso de abuso de poder de "Watergate".
El Senado, que es la Cámara donde tiene su expresión el
federalismo, ejerce un control fuerte sobre el Presidente, ya que
aprueba los tratados internacionales por los 2/3 de sus miembros
presentes, le corresponde dar su acuerdo a las designaciones de altos
funcionarios, incluyendo los secretarios o ministros del Presidente
222
Otro freno o contrapeso lo representa la Corte Suprema, con el

control de la constitucionalidad de la ley. Se puede visualizar este
freno en lo que expresaba el Chef-Justice Hughes: "Estamos regidos
por una Constitución, pero esa Constitución es lo que los jueces dicen
que es". El punto máximo de freno ocurre cuando declara la
inconstitucionalidad de leyes que ponían en peligro el programa
político
del New Deal del Presidente F. D. Roosevelt (1935-1937). Éste,
"apoyado en la opinión pública y usando su extraordinaria popularidad,
forzó la dimisión dé los dos jueces más irreductibles entre los
nueve miembros del Tribunal, y aprovechando asimismo el
fallecimiento de otros dos, modificó con los nuevos nombramientos la
composición del Tribunal y logró inclinar la jurisprudencia" (André
HAURIOU, ob. cit., págs. 472 - 473. También vid. Henri TIEGTEN, apuntes
de clase de Derecho Constitucional Comparado, dictado en 1966, en
Concepción, en Curso de Doctorado de Derecho Comparado).
Otro factor, distinto ala técnica de frenos y contrapesos ya vista,
se refiere a sistema de partidos políticos.
Existen dos grandes partidos, el Republicano y el Demócrata.
Ambos son respetuosos de la Constitución, son flexibles, no tienen
disciplina rígida de voto en el Congreso, lo que posibilita el
fenómeno de las votaciones cruzadas "en las cuales los disidentes
del partido gubernamental se unen a la oposición en la votación y
los desertores de la oposición con el partido gubernamental" por lo
cual el liderazgo presidencial "no podrá apoyarse ni en la lealtad ni
en la disciplina del partido" (49 Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 136).
Se ha dicho de ellos que se asemejan a dos envases cuyos
contenidos son iguales, diferenciándose sólo por sus etiquetas; se
trata de señalar su proximidad ideológica, siendo más bien sus
diferencias sólo de matices. Todo lo cual permite que, dado el caso
de un Presidente con mayoría opositora en el Congreso, no se dé el
223
bloqueo institucional, sino la negociación política, se procede al
compromiso político, lo que evita la crisis y se supera el peligro que
entraña el modelo estudiado.
133.- El presidencialismo o gobierno presidencial reforzado.
El gobierno presidencial fue adoptado por otros países, pero con
resultados muy diferentes.
Los países latinoamericanos siguieron ese ejemplo en su gran
mayoría. Sin embargo, han sido numerosas las rupturas
constitucionales, la inestabilidad institucional.
Varias de las causas de este deficiente resultado van mucho más
allá de la forma de gobierno presidencial y apuntan al régimen
político y al sistema político y social como un todo. Desde luego,
se trata de países tanto en vía de desarrollo como subdesarrollados
económicamente, lo que trae entre otros efectos el analfabetismo,
la subalimentación, la cesantía, el déficit habitacional, que afectan
a sectores numerosos de la población. Esto crea tensiones y
conflictos sociales muy agudos, que comprometen la paz social y
consecuencialmente la estabilidad institucional. Favorece el
surgimiento de movimientos políticos con ideologías extremistas
contrarias a la democracia constitucional. Son partidos antisistémicos.
Esta realidad política, económica y social particular de estos
países, ha motivado el reforzamiento de la autoridad presidencial,
llegándose al presidencialismo.
Es un presidencialismo.
Esta palabra fue empleada en el campo científico por primera
vez en 1935 por el publicista Mirkine Guetzévicht (vid Richard MOULIN,
Le presidencialisme et es la classification des regimes politiques, pág.
35, nota 123).
224
El sistema equilibrado de "frenos y contrapesos" del gobierno

presidencial ha sido sustituido poruña relación de desequilibrio entre
Presidente y Congreso, en que las nuevas potestades jurídicas del
primero lo colocan en posición privilegiada. No se da una
subordinación del Congreso, pero sí se le ha limitado en sus
atribuciones más esenciales: las legislativas y fiscalizadoras. Tampoco
se establece un autoritarismo presidencial, la democracia
constitucional conserva sus bases fundamentales, pero se desprende
de sus instituciones una preeminencia jurídica y política del gobierno.
Se han debilitado los controles parlamentarios y jurisdiccionales sobre
él.
El aumento de atribuciones que se confieren al Presidente
puede caracterizarse del modo siguiente:
El Presidente se convierte en el principal colegislador.
Se le confiere iniciativa legislativa. Puede iniciar un proyecto
de ley a través de un mensaje presidencial dirigido a cualquiera de
las Cámaras.
Además, se le confiere iniciativa legislativa exclusiva en ciertas
materias económicas y sociales. Por ejemplo: para imponer, suprimir,
reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza;
para crear nuevos servicios públicos o empleos rentados fiscales o
en las instituciones del Estado; para contratar empréstitos; para
fijar, modificar o aumentar remuneraciones de los funcionarios de
la administración pública.
Puede hacer presente la urgencia y clasificarla durante la
tramitación del proyecto de ley, y en tal caso la Cámara respectiva
deberá pronunciarse dentro de los plazos breves. Con este
mecanismo, el Presidente obtiene que el Congreso trabaje sobre los
proyectos que a él le interesan.
Se le amplía el derecho de voto. Se admite el veto parcial y el
veto aditivo, mediante los cuales puede oponerse a una parte del
225
proyecto de ley aprobado por el Congreso o introducir ideas
nuevas, respectivamente.
El gobierno presidencial clásico sólo contempla el veto
suspensivo total.
Puede dictar decretos con fuerza de ley, previa ley habilitante
dictada por el Congreso.
Se permite la participación de los ministros de Estado en los
debates de las Cámaras del Congreso, sin derecho a voto, pero
pudiendo hacer uso preferente de la palabra.
Se le confiere la facultad para convocar a referéndum
constituyente.
Se refuerzan sus atribuciones durante los estados de excepción
constitucional.
Se limitan las atribuciones del Congreso en la aprobación del
Presupuesto.
Se establece que el proyecto de Ley de Presupuestos es de
iniciativa exclusiva del Presidente; que si el Congreso no los despacha
dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá el
proyecto presentado por el Presidente; que el Congreso no podrá
aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos; sólo podrá
reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos,
salvo los que estén establecidos por ley permanente.
f) Debilidad de la facultad fiscalizadora de la Cámara de
Diputados
Se establece que la Cámara de Diputados fiscaliza los actos del
Gobierno.
El único efecto de ello, es que el Gobierno debe contestar las
observaciones que se le han hecho, dentro de treinta días, y su
obligación se entenderá cumplida por el solo hecho de entregar su
respuesta. Es una fiscalización muy debilitada jurídicamente.
226
g) La forma jurídica de Estado unitario

La forma jurídica de Estado tiene una estrecha relación con la
forma de gobierno.
La forma de gobierno presidencial nace simultáneamente con la
forma jurídica de Estado federal en la Constitución de 1787 de los
Estados Unidos.
En el Estado federal se da una duplicidad orgánica, y en
consecuencia también, en cada Estado federado habrá un Ejecutivo
estadual análogo al Ejecutivo federal, generado también por sufragio
universal, es el Gobernador de cada Estado federado. Por tanto,
cada Gobernador en su Estado federado, investido con título
democrático, goza de completa independencia respecto del Presidente
de los Estados Unidos.
Nosotros al introducir el gobierno presidencial en la forma
jurídica de Estado unitario, eliminamos los contrapesos de gobiernos
interiores independientes, y entregamos el gobierno interior a
intendentes en las regiones y a gobernadores en las provincias que
son designados por el Presidente de la República, que duran en sus
funciones mientras cuentan con su exclusiva confianza, que pueden
ser removidos por su sola voluntad sin expresión de causa, y
que desempeñan sus funciones de acuerdo a las instrucciones que
aquél les imparta.
Es decir, el Estado federal es un importante contrapeso del
gobierno presidencial; en cambio el Estado unitario elimina el
contrapeso y acrecienta el poder del Presidente entregándole el
gobierno interior de regiones y provincias.
El principio de la duplicidad orgánica también se expresa en lo
legislativo y lo jurisdiccional. Existe en cada Estado federado su
propio Congreso que genera una legislación estadual, y sus propios
tribunales estaduales que aplicarán esa legislación. Congresos
227
estaduales generados por sufragio universal en cada Estado federado
y tribunales estaduales generados conforme a las Constituciones
de cada Estado federado.
Todo ello, son contrapesos para el Presidente de los Estados
Unidos. El Presidente norteamericano es colegislador en la ley
federal e interviene en la generación de los tribunales federales,
pero no es colegislador en la legislación estadual, y tampoco
interviene en la generación de los tribunales estaduales.
Como en un Estado unitario no se da el principio de duplicidad
orgánica, tampoco se dan aquellos contrapesos ya mencionados.
Sólo existe una legislación en la cual el presidente es colegislador,
y existe un sistema de tribunales en cuya generación interviene el
Presidente de la República.
El presidencialismo mediante el reforzamiento de las atribuciones del
Presidente, ha intentado superar el peligro de bloqueo
constitucional entre el Gobierno y el Congreso. Sin embargo, sus
logros han sido parciales en este aspecto. Ha habido rupturas
constitucionales.
No obstante, es teóricamente concebible que el régimen evolucione
hacia un "presidencialismo racionalizado", mediante la introducción de
frenos, contrapesos, controles, vigorizándose las faculta-
des fiscalizadoras del Congreso sobre el Gobierno, convirtiéndose en
instrumento eficaz y con potencialidad política y jurídica suficiente
para dar gobernalidad estable y democrática (Vid. Hernán MOLINA
GUAITA, Hacia un presidencialismo racionalizado, en Revista de
Derecho, N° 201, págs 179 - 189, año 1997, de la Universidad de
Concepción).
La reforma constitucional del año 2005, que es la más
importante introducida a la Constitución chilena de 1980, que eliminó
los nueve senadores designados, los senadores vitalicios, haciendo
del
228
Senado un órgano plenamente democrático en su integración; que

fortaleció la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados al
establecer la asistencia obligatoria de los Mininitros de Estado para
responder preguntas y consultas que motiven su citación, y la
atribución para crear comisiones especiales investigadoras a petición
de una minoría calificada de diputados, con el objeto de reunir
informaciones relativas a determinados actos del Gobierno; la
restauración de la facultad del Presidente de la República para
llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas
y al General Director de Carabineros, mediante decreto fundado e
informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado;
configurar al Consejo de Seguridad Nacional, en un órgano integrado
por mayoría de civiles, con carácter consultivo y no resolutivo,
y que se reúne sólo en los casos que el Presidente de la República
lo determine.
Ciertamente, todas esas reformas, entre otras, constituyen un
paso en el camino al "presidencialismo racionalizado".
134.- El gobierno semipresidencial. Modelo teórico.
En el gobierno semipresidencial se da una combinación del

sistema parlamentario y el sistema presidencial.
Los regímenes semipresidenciales son escasos. Francia desde
1962, Austria, Finlandia, Portugal, Islandia, Irlanda, la Alemania
de Weimar de 1919 hasta 1933 (Maurice DUVERGER, ob. cit., pág. 152.
Editorial Ariel, 6a edición, 1980).
Señala Duverger que sin embargo nadie había relacionado las
instituciones de esos países hasta 1970, en que se propuso llamar
semipresidencial el sistema político de los mismos (Georde BURDEAU,
Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 734).
229
La variante semipresidencial surge con este nombre del análisis
doctrinario que hacen los autores del sistema de gobierno resultante
de la Constitución francesa de 1958 y su reforma de 1962. Así para
Burdeau es una democracia plebiscitaria ( Marcel PRELOT, ob. cit., pág.
614); para Prélot, es un régimen indeterminado (André HAURIOU, ob.
cit., pág. 531) ; para Hauriou, es un régimen medio presidencial y
medio parlamentario (Maurice DUVERGER, Instituciones Políticas y
Derecho Constitucional, págs. 152 y ss. y 256 y ss..); para Duverger,
es un régimen semipresidencial (Maurice DUVERGER, Derecho
Constitucional de Instituciones, pág. 153.), y es quien formula una
primera teoría del sistema.
El modelo teórico, abstraído de la Constitución francesa de 1958,
con su reforma de 1962, presenta las siguientes características:
a) El Ejecutivo
b)
El ejecutivo está compuesto por el Presidente de la República y
por el Consejo de Ministros y su Primer Ministro.
El Presidente de la República
Es elegido democráticamente, por sufragio universal, en elecciones
libres y disputadas.
Es irresponsable políticamente ante el Parlamento. Dura en sus
funciones el tiempo señalado en la Constitución.
Es el Jefe de Estado, y por tanto le corresponde la función de
representarlo.
Pero también tiene ciertas funciones de gobierno, las que
pueden clasificarse en competencias propias o personales y
competencias compartidas o comunes.
230
HERNÁN MOLINA GUA
Son competencias personales, el nombramiento del Prim
Ministro; dirigir mensajes al Parlamento; el derecho de disolver
Cámara política; fuertes atribuciones en el estado de excepci
constitucional.
Competencias gubernamentales del Presidente compartid
con el gobierno:
Dirigir la política internacional; nombramiento de altos funcii
narios civiles y militares; convocar al referéndum; poder regíame
tario y las ordenanzas.
El Consejo de Ministros, y el Primer Ministro.
Le corresponde determinar y conducir la política de la nació
Todas las atribuciones gubernamentales no atribuidas al Presiden
le corresponden al Consejo de Ministros.
Existe una diarquía, puesto que son dos los órganos que tiene
atribuciones de gobierno, el Presidente de 1 a República y el Con se)
de Ministros.
b) Órgano legislativo
Parlamento bicameral, con una Cámara Política.
c) Relaciones entre Ejecutivo y Legislativo
Tienen medios de acción recíproca. El Consejo de Ministros
su Primer Ministro son responsables políticamente ante la Cania
Política; se aplican las reglas propias del gobierno parlamentan
A su vez el Presidente puede disolver la Cámara Política.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL SISTEMA SEMIPRESIDENCIAL
Ventajas
Puede señalarse como una ventaja, que al Presidente le peí ni
tira mantener una política gubernamental, al menos dentro d
ámbito de sus atribuciones, durante su período.
T1TUCI0NES POLÍTICAS
231
Otra ventaja es que siendo el Consejo de Ministros y el Primer
Ministro responsables políticamente ante el Parlamento, o al me-
iii >s ante la Cámara política, el conflicto político puede circunscri-
iiise a ese órgano con mayor facilidad, pero sin comprometer
• lirectamente al Presidente de la República.
Desventajas
No obstante, el sistema no da una solución satisfactoria a todos
i"s problemas que puedan surgir entre el Gobierno y el Parlamento.
Kn efecto, el sistema semipresidencial tiene el defecto del
"hicrno presidencial, en cuanto puede darse el bloqueo de los
i ".anos constitucionales, en el caso de encontrarse el Presidente
II mayoría política opositora en el Parlamento.
Y ello porque el Parlamento puede cambiar el gabinete, pero no
11 Presidente, quien también posee funciones de gobierno.
"La elección por sufragio universal convierte al Jefe del Estado
II un representante del pueblo, que se encuentra colocado de esta
• Minera al mismo nivel que el Parlamento y claramente por encima
i I Primer Ministro y de los ministros". 56
Y si el Presidente disuelve el Parlamento, pero en la elección se
iilirma la mayoría adversa, queda planteada la posibilidad de un
■"' "Reelegido Presidente de la República el 8 de mayo de 1988 por 16.704.279
i1, líente a M. Jacques Chirac (14.218.970 votos) M. Francois Miterrand ha encarga-
■ M. Michel Rocard, en menos de siete semanas, formar dos gobiernos: nombrado el
l.t de mayo, el primer gobierno renuncia, conforme a la tradición republicana, a
1
ilinación de la segunda vuelta de las elecciones legislativas consecutivas a la disolu-
<lc la Asamblea Nacional, el 12 de junio; después de un plazo de quince días desti-
! i especialmente a permitir a los miembros del gobierno elegidos diputados para
i i par en la elección del Presidente y de la Mesa de la Asamblea Nacional, la compo-
'ii del segundo equipo gubernamental... se ha hecho público el 28 de junio". Jean
niiies. Los dos Gobiernos Rocard Constituidos en mayo y junio de 1988. Revue du
i Public et de la Science Politique en France et a l'ettranger, pág. 188, 1-1989.
232
HERNÁN MOLINA GUAITA
bloqueo de los órganos constitucionales si ninguno de ellos cede en
su posición o entra en soluciones de compromiso o transacción.
135.- Aplicación de la variante semipresidencial en Francia.
a) El Ejecutivo
El Presidente de la República según los arts. 6o y 7o de esa
Constitución, dura cinco afíos en el cargo y es elegido por sufragio
universal y directo. Es elegido por mayoría absoluta de los votos
emitidos. Si no se obtiene ésta en la primera vuelta, se procederá el
segundo domingo consecutivo a una segunda vuelta, a la que sólo
podrán presentarse los dos candidatos que, incluyendo el supuesto
de retirada de candidatos más favorecidos, hayan conseguido el
mayor número de votos en la primera vuelta. Es convocada por el
Gobierno, y la elección se efectuará veinte días, como mínimo, y
treinta y cinco días, como máximo, antes de que expiren los poderes
del Presidente en ejercicio.
Como Jefe de Estado, le corresponde representarlo.
Pero además le corresponden ciertas competencias guberna-
mentales. Tiene las competencias propias y las compartidas seña-
ladas en el modelo presentado.
Entre las competencias propias o personales, citemos dos: la
facultad de disolver la Asamblea Nacional y la facultad de asumir
poderes excepcionales.
Puede previa consulta con el Primer Ministro y con los Presi-
dentes de las Cámaras, disolver la "Asamblea Nacional". (Artículo
12).
Se trata de un poder discrecional, ya que las opiniones que debe
escuchar tienen un carácter puramente consultivo.
El Presidente Mitterand, apenas elegido, procedió a la disolu-
ción de la Asamblea Nacional.
V,
//[? DIRECCIÓN TJ '(
k-:BIBI-'DTECAB SI
INSTITUCIONES POLÍTICAS \\^ 233 A/
\v
% *
Según el artículo 16 cuando existan amenazas graves contra la
independencia de la nación o sus instituciones y se reúnan los
requisitos allí señalados, el Presidente después de consultar con el
Primer Ministro, con los Presidentes de las Asambleas y del
Consejo Constitucional, asume "poderes excepcionales" y puede
adoptar "las medidas que tales circunstancias exijan".
Se tratará de asegurar en el menor plazo posible la superación
de la emergencia.
Estas atribuciones, y otras más, de que está dotado el Presidente,
lo sitúan muy lejos del esquema parlamentario clásico del Jefe de
listado.
El presidente francés tiene claras funciones gubernativas.
El Consejo de Ministros.
Este órgano es presidido por el Presidente de la República, y
sólo en forma excepcional puede serlo por el Primer Ministro.
Cuando los ministros se reúnen presididos por el Primer Ministro,
se forma otro órgano que es el Gabinete. Pero el órgano de gobierno
formal es el Consejo de Ministros.
El Primer Ministro propone al Presidente de la República el
nombramiento de los demás ministros. El Consejo de Ministros dura
en sus funciones mientras cuente con la confianza de la Cámara
Política.
El gobierno es colegial. La competencia del Consejo de Minis-
tros es determinar y conducir la política de la nación; proponer la
convocatoria a referéndum al Presidente; la declaración de guerra;
decretar el estado de sitio.
Existe una diarquía, puesto que son dos los órganos que tienen
atribuciones gubernamentales propias y otras compartidas.
b) Órgano legislativo
El Parlamento es bicameral, con una Cámara Política, la Asam-
blea Nacional y el Senado.
234
c) Relaciones entre ejecutivo y legislativo
El Consejo de Ministros y el Primer Ministro son responsables
políticamente ante la Cámara Política; se aplican todas las reglas cK
gobierno parlamentario sobre el punto.
Los cargos de ministros son incompatibles con los de parlamei i
tarios.
Peligro de bloqueo y su superación en Francia.
Ocurre precisamente en la primera presidencia de Frangor
Mitterand, 1981-1988. Cuando en la renovación de la Asamblc.i
Nacional en 1986 es puesto en minoría. Quedaba prácticamen
planteada la desventaja teórica anotada.
Ocupó el cargo de Primer Ministro un político de derech
Jacques Chirac, bajo un Presidente socialista, Mitterand.
En las reuniones internacionales de Jefes de Gobierno, podían
verse juntos al Presidente de los EE.UU., la Primera Ministra de
Inglaterra, el Canciller Alemán y por Francia el Presidente Mitterai u I
y el Primer Ministro Chirac, ya que ambos ejercían funciones di
gobierno.
Esta situación se mantuvo entre 1986 y 1988. Fue lo que
denominó en lenguaje político, como la "cohabitación".
En definitiva, en la siguiente elección presidencial se enfrent
ron Mitterand, postulando a la reelección, y Chirac, el prim
ministro, como candidato a la Presidencia.
Mitterand fue reelegido por un nuevo período presidenci
Disolvió la Asamblea Nacional, y en la renovación de ésta obtu
una mayoría favorable. Así quedó superada la etapa de la coha
tación, y reiniciada la de mayoría presidencial del mismo signo
la mayoría parlamentaria.57
Maurice DUVERGER, ob. cit., pág. 257.
235
EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
136.- Generalidades y clasificación.
En el sistema de gobierno de Asamblea, ésta establece un
predominio sobre el ejecutivo. La Asamblea se genera democráti-
camente y ésta designa un ejecutivo colegiado, sometido entera-
mente a sus órdenes.
En el gobierno de Asamblea pueden distinguirse dos variantes,
«•I sistema de gobierno convencional y el sistema de gobierno
tlnectorial.
137.- El gobierno convencional.
Esta primera expresión del Gobierno de Asamblea surge en la
devolución Francesa.
La Asamblea, contemplada en la Constitución francesa de
1/91, con motivo de los sucesos revol ucionarios de agosto de 1792,
< «invocó a una elección de una Convención nacional, medida que
imito a otras, puso término al régimen de 1791.
"Teórica y prácticamente, la Convención crea un cierto tipo de
■obierno al cual se ha dado el nombre de gobierno convencional. El
■■(■ caracteriza por la preponderancia de una Asamblea cuyo ejecu-
tivo sigue sus inspiraciones y ejecuta sus órdenes". 58
La Convención aprobó la Constitución de 1793, que de hecho
un entró en aplicación.
Esa Constitución establecía una sola Asamblea Legislativa, que
'.c mantenía en funciones todo el año.
Contemplaba un Consejo Ejecutivo de 24 miembros, nombra-
dos todos por la Asamblea. Correspondía a ese Consejo la
Marcel PRÉLOT, ob. cit., pág. 336.
236
dirección y supervigilancia de la administración y la ejecución de
las leyes.
Pero de hecho, la Convención gobernó a través de comités y
comisiones designadas por ella misma. El Comité de Salvación
Pública y el Comité de Seguridad General fueron los más podero-
sos y temibles, dándose lugar a tiranías, con personalidades como
Robespierre, que hicieron caer una mancha de desprestigio sobre
esta forma gubernamental.
138.- El gobierno directorial.
Esta variante del gobierno de asamblea corresponde al sistema
de gobierno creado y aplicado en Suiza. El nombre se inspira en la
Constitución francesa de 1795, cuyo órgano ejecutivo era un
Directorio compuesto de cinco miembros, designados por el Legis-
lativo. Se renovaba parcialmente un miembro cada año y la presi-
dencia era rotativa, cada tres meses, entre sus miembros.
En Suiza, el órgano ejecutivo está formado por el Consejo
Federal compuesto de siete miembros, que duran 4 años en sus
funciones y son elegidos por la Asamblea Federal.
El Consejo Federal está presidido por el Presidente de la Confe-
deración. Hay además un vicepresidente. Tanto el Presidente de la
Confederación como el vicepresidente del Consejo Federal son
nombrados por un año, por la Asamblea Federal, entre los miembros
del Consejo, Pero no son reelegibles para el período siguiente. Esta
rotación hace que propiamente no haya un Jefe de Estado.
Se trata de un órgano ejecutivo colegiado. Actúa corporativa-
mente y es irresponsable políticamente ante la Asamblea, es pue>
un Directorio.
El órgano legislativo está constituido por una Asamblea Fede
ral, que está compuesta de dos Cámaras: el Consejo Nacional y e
Consejo de los Estados.
237
El Consejo Nacional se compone de diputados elegidos por el
pueblo suizo en proporción a la población. Duran cuatro años en sus
funciones y se renuevan íntegramente cada vez.
El Consejo de los Estados es el órgano típico federal. Se compone
de46 diputados de los cantones. Cada cantón nombrados diputados.
En los cantones divididos, cada medio cantón elige un diputado.
Duran de "2 a 4 años según los cantones. La mitad se renueva al
mismo tiempo que el Consejo Nacional, y la otra mitad en fechas
variables en el curso de la legislatura de 4 años". (Cadart, pág. 566).
Relaciones entre el Consejo Federal y la Asamblea
El cargo de consejero es incompatible con el de parlamentario.
Señala la Constitución Federal suiza que "a reserva de los
derechos del pueblo y de los cantones la autoridad suprema de la
Confederación es ejercida por la Asamblea Federal".
En consecuencia, el Consejo Federal está subordinado a la
Asamblea Federal.
El Consejo Federal debe presentar cada año un informe de su
gestión a la Asamblea, así como los demás informes que le soliciten
sobre las materias que estime oportuno.
El Consejo debe ajustarse a la política que emane de la Asam-
blea.
El Consejo Federal puede proponer leyes, los consejeros tienen
acceso a las Asambleas y sus Cámaras, y aparticipar en sus debates.
El Consejo Federal no puede disolver las Cámaras, no puede
plantear la cuestión de confianza.
La Asamblea puede manifestarle su desconfianza al Consejo,
pero éste no renuncia, sigue en funciones pero debe ajustarse a la
política que le ha indicado el Parlamento.
Por la estructura orgánica, la Constitución consagra un predo-
minio de la Asamblea Federal sobre el Consejo Federal.
No obstante, en la práctica, en los hechos, no existe tal predo-
minio. Más bien, la balanza del poder se inclina en favor del
Consejo Federal.
En la práctica, los consejeros tienen una gran estabilidad.
Son reelegidos varias veces, y algunos han gobernado más de
25 años.
Esta permanencia les da una competencia excepcional en los
asuntos de Estado, que los reviste de una especial autoridad
emanada no de la norma jurídica sino de su experiencia y conoci-
miento.
SECCIÓN II
LA OLIGARQUÍA
139.-Generalidades.
Entre la soberanía del pueblo y la soberanía de una persona, cabe
la posibilidad de la soberanía de unos pocos, en todo caso de una
minoría, dándose lugar a los gobiernos oligárquicos.
La etimología señala las palabras griegas "oligos", pocos, y
"arkhos", gobierno. La oligarquía es el gobierno de unos pocos, di'
una minoría.
Este gobierno de pocos, en un punto extremo, puede estar
reducido a escasas personas, como por ejemplo ocurre en los
triunviratos, que generalmente son simples etapas de transición a la
monocracia. Así el triunvirato de Julio César, Craso y Pompeyo, en
el año 60 a. de C, da lugar al poder del primero. Posteriormente, en
el año 13 a. de C, el triunvirato de Octavio, Antonio y Lépido es un
paso transitorio al gobierno del primero, conocido como el Empc
rador Augusto, del Imperio Romano.
239
140.- La aristocracia.
Las aristocracias han constituido tradicionalmente el gobierno
minoritario por antonomasia. Incluso los clásicos utilizaban ese
nombre para señalar el gobierno minoritario legítimo. No obstante,
se utiliza contemporáneamente el vocablo oligarquía para referirse
a ellos de un modo más objetivo y comprender otras expresiones
gubernativas minoritarias, además de la aristocracia.
Etimológicamente, de las palabras griegas "kratos", el poder, y
"aristos", los mejores, los más nobles. Es el poder, el gobierno de
los mejores, de los nobles.
La aristocracia constituye una minoría social que cree reunir los
elementos mejores, superiores de la sociedad, y adopta una estruc-
tura cerrada para los elementos extraños a ella y se perpetúa here-
ditariamente.
Dentro de muchas posibles explicaciones del origen de las
aristocracias, sobresale la que señala las primitivas guerras de
conquista, en que los primeros conquistadores se adueñaban de
enormes extensiones agrarias y las garantizaban mediante la fuerza
armada. De ahí que el primer grado de nobleza es el de caballero,
puesto que la caballería era pieza esencial del poderío bélico.
Y a los miembros de esta clase social estaba reservado el
gobierno del Estado, el mando del ejército, los altos cargos públi-
cos.
El gobierno aristocrático, que se cita, por su brillo y duración,
como paradigmático es el de Venecia, que duró cinco siglos, desde
1296.
141.- La plutocracia censitaria.
"Los regímenes censitarios son comparables a los regímenes
aristocráticos con la diferencia de que la minoría gobernante no es
240
una clase social orgánicamente constituida, teniendo una existen-
cia autónoma, sino simplemente la reunión, en vista de las solas
operaciones electorales, de los individuos designados por la Cons-
titución y la ley, según un criterio simplemente cuantitativo".
"Un censo elevado reserva el poder a una minoría y funda así,
sobre el privilegio, una forma caracterizada de oligarquía. Según un
deseo político preciso, se tiende deliberadamente a reservar el poder
político sólo a los ricos. Estimándose que la participación en la cosa
pública implica la independencia material y el tiempo libre intelec-
tual, no se podría otorgar a todos; se excluye pues no sólo a los
indigentes, sino a aquellos que trabajan por su pan cotidiano". 59
La fortuna se supone que entraña la competencia necesaria para
intervenir en los asuntos públicos.
Si para ejercer derechos políticos se exige el dominio de un bien
raíz, o tener una renta o pagar un impuesto, de valores elevados, se
configura un régimen que reserva el poder político a los ricos, esto
es plutocracia censitaria.
Esto se dio en las Constituciones francesas de 1814 y 1830.
142.- La partidocracia.
La partidocracia como concepto ha sido fruto de la elaboración
principalmente de la doctrina italiana. De ahí la palabra "partido-
cracia".
Se trata de una especie dentro del género de sistemas de partidos
políticos, pero una forma de concreción hipertrofiada del sistema
de partidos.
Así para Zampetti, la partidocracia "es la polarización en ellos
del poder real fuera de las instituciones del Estado". 60
Marcel PRÉLOT, ob. cit., pág. 148.
Citado por G. FERNÁNDEZ DE LA M ORA, La partidocracia, pág. 114.
241
El poder del Estado según Caboara, resulta "monopolizado,
más o menos legítimamente, por un partido o por una pluralidad de
partidos coligados".61
La esencial nota diferencial de la partidocracia es que las
decisiones ya no las toman los parlamentarios sino los dirigentes de
los partidos que, a veces, operan en la sombra. El epicentro guber-
nati vo pasa de las Cámaras a 1 as secretarías generales... Los partidos
dejan de ser simples cauces electorales para convertirse en titulares
del mando. El núcleo del poder ya no está distribuido entre los
notables sino sólo entre muy pocos líderes". 62
Cuando ello ocurre, logran manipular las elecciones imponien-
do sus candidatos a los electores, subordinando los parlamentarios
a las directivas partidarias i rresponsables ante el electorado, contro-
lando el acceso de sus militantes al gobierno y sometiéndolos a su
control y dirección. Es decir, logran que la realidad del poder se
desplace desde el pueblo, titular de la soberanía, no hacia los
órganos del Estado, sino hacia las directivas de los partidos políti-
cos, desde donde se controla el aparato estatal.
La partidocracia aparece muy visible en los sistemas políticos
de partido único. Los miembros del partido constituyen una oligar-
quía que disfruta de los privilegios del poder, ya que es el partido
quien destaca a sus militantes en las principales funciones públicas
del Estado. Aun cuando se realicen elecciones, el electorado sólo
está llamado a ratificar o elegir entre personas previamente acepta-
das por el partido único.
Citado por G. FERNÁNDEZ DE LA MORA, ídem pág. 114.
G. FERNÁNDEZ DE LA MORA, ob. cit., pág. 112.
SECCIÓN III
LA MONOCRACIA
En la monocracia, el titular de la soberanía es una persona,
etimológicamente significa el poder de uno. Es el Jefe único, quien
expresa la voluntad definitiva del Estado. Por cierto que es ayudado
por funcionarios en las labores del gobierno, pero jurídicamente le
están subordinados a su voluntad.
144.- La monarquía absoluta.
Ha jugado un importante rol en la historia. Sus características:
Es hereditaria. Es éste un principio común. Hay una sucesión
regular y debidamente establecida. El trono era atribuido en las
condiciones que determinaban, en Francia, las leyes fundamenta-
les; principio de legitimidad que excluye a los bastardos; principio
de primogenitura que establece un orden indiscutible; principio de
masculinidad, que excluía a las mujeres; principio de catolicidad'''
El monarca está obligado a respetar las leyes fundamentales do I
reino.
Estas leyes fundamentales del reino, que escapan a la modifica
ción por parte del rey, son pocas y muy esenciales. Desde luego,
aquellas que regulan la sucesión al trono, normas que el monarca m •
puede desconocer.
También, las que establecen el carácter inalienable del terrilo
rio. Prohiben al soberano, al monarca, enajenar o dividir su reino
La monarquía absoluta detenta un poder absoluto, pero n<>
arbitrario.
PRÉLOT, ob. cit., pág. 1L2.
f INSTITUCIONES POLÍTICAS 243
■ El poder es absoluto puesto que el monarca es "lege solutus", es
decir, no está ligado ni obligado jurídicamente por la ley. Es
jurídicamente irresponsable.
Sin embargo, se separa y no se confunde con un poder arbitrario,
ya que si bien las leyes no tienen para los monarcas un valor
"coactivo", sí tienen un valor "directivo".
Se quiere decir con ello, que el monarca si bien no está obligado
institucionalmente, jurídicamente, debe plegarse a la ley por su razo-
nabilidad, por imperativo de conciencia justa.
No obstante todo lo anterior, dada la concentración total del
poder y la irresponsabilidad jurídica de su titular, está ampliamente
'' abierta la posibilidad de un ejercicio arbitrario de aquél.
145.- La tiranía.
Esta forma gubernamental data de la antigüedad.
Lo que distingue y caracteriza la tiraníaes la arbitrariedad en sus
distintos aspectos.
í "La tiranía es arbitraria en su origen. Los antiguos dan el nombre
de "tirano" al Jefe de Estado que detenta el poder fuera del juego
; normal de las instituciones. En el punto de partida de la tiranía, hay
ocupación brutal, golpe de fuerza, usurpación". 64
El ejercicio del poder por el tirano también es realizado arbitra-
i ñámente. Busca su propio beneficio y el de sus más allegados.
i La tiranía es arbitraria es su transmisión. A diferencia de la
| monarquía, en lacual se establece una sucesión en el poder en forma
i regular, no se pasa pacíficamente de un tirano a otro.
No existe regulación jurídica para el reemplazo del tirano. Es
! nuevamente lo arbitrario lo que distingue la sucesión del tirano. Es
impredecible y, lo más probable, violenta.
PRÉLOT, ob. cit., pág. 113.
244
146.- La dictadura.
La dictadura tuvo su origen en Roma, y sus características
esenciales son las siguientes:
Mediante ella se concentra la totalidad del poder en manos del
dictador, a través de una designación regular por los órganos de la
República. Lo que implica una restricción de las libertades ciudadanas.
Es procedente, en atención a las circunstancias excepcionales
que ponen en grave peligro la subsistencia del Estado o sus
instituciones fundamentales.
Precisamente porque opera para superar esas emergencias tran-
sitorias, es que la dictadura es temporal, está limitada en el tiempo.
Superada la emergencia que la motivó, termina, y vuelve a funcio-
nar el sistema normal establecido.
Si la dictadura no tuviera una precisa limitación temporal,
transformaría su naturaleza y daría lugar a una forma irregular de
ejercicio del poder.
Y es precisamente, en esta forma irregular, es decir, sin limita-
ción precisa de tiempo, que necesariamente ha de ser breve como
lo era en su origen, que comúnmente se emplea actualmente est;i
expresión, es decir, en su sentido peyorativo.
SECCIÓN IV
SISTEMAS GUBERNAMENTALES MIXTOS
147.- Generalidades y sistemas mixtos.
Hemos visto la democracia, la monocracia y la oligarquía, f
mas gubernamentales que se han diferenciado según sea el núme
de quienes detentan el poder, si son todos o la mayoría; si es un
o si son varios, pero en todo caso, una minoría en relación al tod
245
Sin embargo, hay formas gubernamentales, que tienden a
combinar elementos propios de la democracia, la monocracia y la
oligarquía, con proporciones diferentes de los distintos elementos.
Estas formas de gobierno que combinan o yuxtaponen elemen-
tos provenientes de las formas ya estudiadas, son los sistemas
gubernamentales mixtos.
La República Romana
Hay un tipo de gobierno mixto. "Al mirar los cónsules, el
régimen es monárquico; al considerar el Senado, es aristocrático;
al mirar los comicios, es democrático. Este sistema constitucional
engendra un armonioso equilibrio que asegura a la vez la fuerza del
Estado y la dignidad de vida de los ciudadanos".
"... La Constitución romana no tiene, desde el siglo III antes de
Cristo, sino las apariencias de la igualdad republicana. El gobierno
efectivo pasa a las manos de una aristocracia, la nobleza senatorial,
que llega a ser una oligarquía cada vez más cerrada y exclusiva". 65
La Monarquía Limitada
"La monarquía limitada es un régimen típicamente mixto en el
que se combina el principio monocrático del gobierno de uno solo,
ion la participación en el poder de una aristocracia nobiliaria y
hereditaria, que forma la Cámara Alta, y una plutocracia oligárquica
censuaría que designa la Cámara Baja, y tenida por la representa-
ción de la nación entera...".
"El rey permanece soberano, tal como era antes de la introduc-
ción del régimen constitucional. El principio del sistema está
246
HERNÁN MOUNA GUAITA
indicado por el sustantivo monarquía, el adjetivo limitada lo atenúa
simplemente".66
"El sistema de la monarquía limitada, es un sistema intermedio
entre la monarquía absoluta y el régimen parlamentario dualista. La
monarquía limitada es el sistema que ha sido instituido en Gran
Bretaña en 1689".
"Ese régimen se define y se resume muy simplemente. La tota-
lidad del poder gubernamental pertenece al monarca. La totalidad
del poder legislativo pertenece al Parlamento bajo reserva del
poder reglamentario que posee el monarca. El monarca gobierna
solo o con sus ministros. Estos no son responsables sino delante
de él y no son evidentemente responsables delante del Parlamen-
to. En cambio una o las dos Cámaras pueden ser disueltas por el
monarca. En verdad, normalmente, una sola puede serlo, la
Cámara elegida, la otra, según el esquema histórico, puede ser
obligada por la amenaza de nombramiento o el nombramiento
efectivo de una hornada de pares nuevos y dóciles. Este derecho
de disolución incondicional de la Cámara elegida, la más impor-
tante, crea un desequilibrio en favor del monarca irresponsable e
inamovible, quien, de otra parte, posee también el derecho de veto
legislativo, aunque en Gran Bretaña este veto haya jugado muy
poco prácticamente, ya que él no fue más utilizado después de
1707".
"La monarquía limitada es en realidad, el sistema que los
americanos han copiado en su régimen presidencial, pero con
diferencias muy importantes".67
CADART, Tomo II, pág. 658.
247
El parlamentarismo dualista
El parlamentarismo dualista "que deriva de la monarquía limi-
tada, es un régimen mixto, por el hecho de la influencia propia que
conserva el Jefe del Estado y del mantenimiento con algunas
atenuaciones" de la Cámara, una aristocrática y la otra censitaria.
"El sistema es así dualista, ya que hay doble responsabilidad
ministerial, el rey puede revocar los ministros y disolver la Cámara
que les da su confianza. El tiene, además, el apoyo de la Cámara Alta
que le es adicta por tradición y también por necesidad, ya que gracias
a los pares designados él puede modificar su composición". 68
Este sistema se dio en Italia en la parte final del siglo XIX y
comienzos del XX.
La monarquía parlamentaria
Es una forma gubernamental mixta, en que se combina el
principio monocrático, el oligárquico en su variante aristocrática y
el democrático, con predominio de este último.
Esta forma gubernamental mixta, con predominio del principio
democrático, se encuentra en el gobierno de Inglaterra actual. El
monarca inglés, como Jefe de Estado, constituye la expresión del
principio monocrático. La Cámara de los Lores, integrada por
miembros de la aristocracia, expresa el principio oligárquico.
El principio democrático es el dominante en el sistema. Se
expresa en la Cámara de los Comunes, elegida por sufragio popular
universal, y la que puede censurar los gabinetes. Es un parlamen-
tarismo monista, puesto que el Gabinete sólo es responsable polí-
ticamente ante la Cámara de los Comunes.
Vid. PRÉLOT, ob. cit., pág. 142.
248
En otros Estados, la monarquía parlamentaria puede prescindir
del principio oligárquico, en el caso de que ambas Cámaras sean
generadas por sufragio popular. El gobierno mixto se originará
entonces de la sola combinación del principio monocrático y
democrático, con predominio de este último.
El cesarismo democrático
Se trata de un régimen mixto, ya que trata de combinar el
principio democrático y el monocrático. El cesarismo es monocrá-
tico, en tanto que en el jefe, en el César, en un hombre, se concentra
el poder que entraña como consecuencia una suspensión o, al
menos, una restricción de las libertades de las personas.
Pero se trata de un cesarismo democrático, ya que su autoridad,
su poder, lo ejerce en nombre del pueblo, se sostiene y se afirma en
la soberanía popular, se presenta como el elegido o plebi scitado por
el pueblo. Recurre al plebiscito, de donde obtiene una manifesta-
ción popular de confianza.
Ejemplo: el de Napoleón Bonaparte, pero en que el principio
cesarista terminará por prevalecer, al proclamarse Emperador.
CAPÍTULO IV
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
148.- Concepto.
La palabra constitución proviene de la expresión latina "cons-
titutio", que significa organización, disposición, situación.
La palabra constitución puede indicar distintos significados;
veamos algunos de ellos.
En un sentido genérico amplio, constitución significa la manera
de estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera.
En un sentido jurídico material o sustancial. Constitución
material significa el conjunto de normas jurídicas escritas o no, que
regulan lo esencial del Estado, su gobierno y los derechos funda-
mentales de las personas.
En este sentido se puede decir que todos los Estados han tenido
siempre Constitución material.
En un sentido jurídico formal, la Constitución es un conjunto de
normas jurídicas que se distinguen de las leyes ordinarias.
En este caso, la elaboración de la Constitución ha sido realizada
por órganos diferentes a los que aprueban las leyes ordinarias o, al
menos, hay un procedimiento que los diferencia. Procedimientos
que son más complejos que aquellos por los que se elaboran las
leyes ordinarias, y que exigen quorum de aprobación más elevado.
250
En un sentido instrumental (del latín instrumentum: documento
legal), Constitución indica el texto fundamental en el cual han sido
formuladas la mayoría de las normas materialmente constituciona-
les.
En estos dos últimos sentidos técnico-jurídicos, no todo Estado
tiene una Constitución formal. 1
En sentido formal e instrumental, podemos decir que la Cons-
titución es la norma jurídica fundamental escrita que regula de
manera sistemática al Estado, su gobierno y los derechos esenciales
de las personas, y se distingue de las demás leyes.
149.- Otras concepciones.
Hauriou señala la distinción de Constitución Política y Consti-
tución Social.
La Constitución Política "que regula la organización y funcio-
namiento de los Poderes Públicos".
"La Constitución Social que establece o recuerda las bases de la
vida en común (individualismo o colectivismo, por ejemplo), al
tiempo que precisa la naturaleza de las relaciones entre los ciuda-
danos y el Estado".2
Cita ejemplos en Gran Bretaña, en que la costumbre regula los
elementos políticos y la Carta Magna y otros estatutos los derechos
de las personas y sus relaciones con el Estado.
El caso francés, de la Carta de 1958, que modifica las relaciones
de los Poderes Públicos, pero que deja intactos el Preámbulo de la
Constitución de 1946 y que se refiere a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
1
Vid. Paolo BISCARETTI, Derecho Constitucional, págs. 148 y ss.
2
André HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones políticas, pág. 310.
251
Manuel García Pelayo expone los conceptos histórico tradicio-
nal, sociológico y racional normativo.
Concepto de Constitución histórico tradicional
Para quienes sustentan este concepto, la Constitución es el
"resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervie-
nen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un
esquema... de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha
de nacimiento es imprecisa".3
Siendo cada pueblo "una individualidad, es claro que la ordena-
ción constitucional ha de responder al espíritu o al carácter nacio-
nal, sin que sea posible su extensión a otros países o su recepción
por ellos".
Una posición más moderada sostiene que "la razón es capaz,
indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no crearla". 4
De esta manera, se concibe una Constitución escrita, pero como
expresión de derechos o regulaciones anteriores, es simple título
declaratorio de elementos preexistentes y en todo caso la Constitución
escrita no sería la única expresión constitucional, ni tampoco la
principal, sino a su lado actuaría siempre la costumbre constitucional.
Concepto de Constitución sociológica
Para Fernando Lasalle, en su conferencia de ¿Qué es una
Constitución? señala que: "la Constitución es la suma de los
factores reales de poder, que rigen a un país..., se cogen factores
reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expre-
3
Manuel GARCÍA PELAYO, Derecho Constitucional Comparado, pág. 42.
4
ídem, pág. 43.
252
sión escrita, y a partir de ese momento, incorporados a un papel, no
son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en
Derecho".5
La Constitución, en esta concepción, es la expresión de la
realidad social existente en un momento y país determinado, y en
la medida en que ello ocurra, estará dotada de tanto más eficacia.
Por tanto, en esta concepción, puede percibirse una Constitu-
ción real o sociológica que es la expresión de la realidad social
existente. Y una Constitución jurídica, que puede o no coincidir con
la primera. En la medida que ambas coincidan, tendrá eficacia la
norma constitucional. Si por el contrario ello no ocurre, la Consti-
tución jurídica tenderá a ser sólo una hoja de papel.
Concepto racional normativo de Constitución
"Concibe la Constitución como un complejo normativo esta-
blecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva
y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado
y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las
relaciones entre ellos".6
Se parte de la base que es posible estructurar el Estado y el
proceso gubernamental y político mediante normas jurídicas, que
le servirán de cauce y marco.
"Característico del concepto racional de Constitución es consi-
derar únicamente como tal la Constitución expresada jurídicamen-
te y en forma escrita, pues sólo el Derecho escrito ofrece garantías
de racionalidad: ... sólo la precisión jurídica escrita ofrece seguri-
dad frente a la arbitrariedad de la administración".
5
Ferdinand LASALLE. ¿Qué es la Constitución?, pág. 70, Editorial Ariel, 2a edi
ción 1976, Madrid.
6
Manuel GARCÍA PELAYO, ob. cit., pág. 34.
7
ídem, pág. 39. „
253
Para esta concepción, la Constitución es una obra de la razón y,
por lo tanto, sólo cabe modificarla por medios solemnes.
Como norma jurídica fundamental, puede ella regular de un
modo efectivo la realidad social. Es decir, la realidad social se
ajustará a lo prescrito en la Constitución.
Siendo ello así, se logrará el orden de la sociedad, puesto que se
regulará conforme a un plan jurídico constitucional racional.
Crítica a la tipología expuesta por García Pelayo
Esas concepciones, separadamente, no proporcionan una expli-
cación satisfactoria.
De modo que puede decirse que, en general, en toda Constitu-
ción están presentes los elementos nacionales normativos, los
históricos tradicionales y los sociológicos. Lo que ocurre es que
pueden predominar unos sobre otros, según la Constitución y país
determinado.
Por ejemplo, no cabe duda que en la Constitución inglesa,
predominan los factores históricos tradicionales, pero están présen-
les también los otros elementos.
A la inversa, en la Constitución de 195 8, de Francia, el elemento
racional normativo, sin duda, tiene una clara preponderancia, pero
fundado en los elementos sociológicos o históricos, sin los cuales
es imposible explicar dicha Constitución.
SECCIÓN I
EL PODER CONSTITUYENTE
I50.-Concepto.
El poder constituyente es el que dicta la Constitución.
Lucas Verdú señala la siguiente definición: "Poder constituyen-
te es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una
254
comunidad que dicta las normas fundamentales para la organiza-
ción y funcionamiento de su convivencia política". 8
El mérito de la formulación teórica del poder constituyente le
corresponde al Abate Emmanuel Sieyés, autor del libro ¿Qué es el
Tercer Estado?, publicado en 1789, y uno de los impulsores de la
Revolución Francesa.
Para hacer la distinción entre el poder constituyente y los
poderes ordinarios constituidos, el legislativo, ejecutivo y judicial,
Sieyés parte del concepto de Constitución. La define diciendo que
la palabra Constitución se "refiere al conjunto y a la separación de
los poderes públicos". Mediante esta fórmula, señala inmediata-
mente que si el acto de hacer la Constitución tiende a realizar la
distribución de los poderes, se produce también por este acto una
manifestación de la unidad del poder. Los poderes creados por la
Constitución son múltiples y divididos; pero declara Sieyés "todos
son distintos, son emanación de la voluntad general; todos proce-
den del pueblo, de la nación". "Una Constitución supone ante todo
un poder constituyente". Así del concepto de Constitución llega
directamente a la distinción entre lo que llama el "poder constitu-
yente" y "los poderes constituidos". Y de este modo restablece la
unidad del poder soberano, que Montesquieu había comprometido
y abandonado".9
Esta teoría ha sido desarrollada y recogida en todos los ordena-
mientos constitucionales, con distintos matices.
Hecha la distinción entre poder constituyente y poderes cons-
tituidos, "es menester también diferenciar entre poder constituyen-
te originario y poder constituyente derivado (Prélot) o poder
8
Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, Vol II. pág. 576
9
Vid. Carré de MALBERG, ob. cit., págs. 1189 - 1190.
255
constituyente constituido (Sánchez Agesta), denominado por la
doctrina italiana poder de revisión constitucional". 10
Este poder constituyente derivado es establecido por la propia
Constitución, designando el órgano que lo ejercerá y el procedi-
miento a que se ajustará en su ejercicio.
151.- El poder constituyente originario.
El poder constituyente originario es aquel que actúa en la
creación de la primera Constitución. Tiene aquí un carácter
fundacional del primer estatuto constitucional que regula la socie-
dad política y de los poderes constituidos del Estado.
Pero también el poder constituyente originario actúa cuando se
ha producido la ruptura de 1 a Constitución. El Estado como persona
jurídica subsiste, los poderes constituidos o algunos de ellos conti-
núan, pero la Constitución ha sido puesta fuera de vigencia.
Aquí el poder constituyente originario crea y establece una
nueva Constitución, es decir, regula de una manera diferente el
mismo Estado y los poderes constituidos. Hay una nueva Constitu-
ción, pero no un nuevo Estado. Hay una nueva Constitución, pero
puede no haber nuevos poderes. Hay una diferente regulación del
Estado y sus órganos o poderes.
¿Está sometido a límites el poder constituyente originario?
Señala Recassen Sichés: "Al hablar del carácter ilimitado y
absoluto del poder constituyente se anuncia tan sólo que no está
sometido a ninguna norma jurídica anterior que esté vigente -las
que sigan vigentes mientras actúe el poder constituyente, no deri-
van su vigencia de ningún título antiguo, sino de una consolidación
tácita o expresa de parte del poder constituyente-. Pero esa formal
Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., pág. 581.
ilimitación del poder constituyente, de ninguna manera implica que
hayamos de considerar que no deba seguir determinadas orienta-
ciones valorativas, es decir, el poder constituyente no está sometido
a ninguna traba positiva, pero sí está sometido a los valores
jurídicos ideales y a las exigencias del bien común en una determi-
nada circunstancia histórica. El poder constituyente (originario) no
se haya restringido por ninguna autoridad jurídica humana, pero
debe obedecer a los principios de justicia y a los demás valores
jurídicos y a la opinión social que lo ha originado"."
Por ejemplo, está limitado por el respeto a los derechos que
emanan de la naturaleza de la persona humana.
Situaciones en que puede darse la ruptura constitucional:
La insurrección o sublevación
"Es un levantamiento popular contra el régimen político esta-
blecido. Procede de un descontento general".
"De carácter espontáneo, emocional, irreflexivo, el azar juega
un rol predominante...".
"Inicialmente no tiene un jefe; las circunstancias lo harán surgir;
no tiene un plan, se entrega a actos contradictorios; comete destruc-
ciones inútiles o peligrosas para ella misma, raramente está forma-
da por elementos homogéneos, reúne fracciones hostiles entre sí,
que se manifiestan una vez alcanzado el éxito"12-
Una insurrección que "fracasa, recibe por lo general el nombre
de motín, asonada o tumulto".13
11
Citado por Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., pág. 584 '* J'
12
PRELOT, ob. cit., pág. 186.
13
Mario VERDUGO, Ana María GARCÍA, ob. cit., Tomo I, pág. 393. =.,,
257
El golpe de fuerza
El golpe de fuerza "a menudo llamado hoy putsch, para distin-
guirlo de la insurrección anónima, es como ella, de origen privado.
Pero es ejecutada por un hombre o un grupo de hombres que asume
la dirección, según un plan preparado largamente y metódicamente
hasta en sus menores detal les. Nada debe ser dejado al azar, pues la
operación, para tener éxito, debe ser brutal y corta. Obra de conju-
rados unidos no solamente por las opiniones, sino por una discipli-
na común, fuera de la homogeneidad intelectual, la conducción de
un jefe. Los ejecutores, cuidadosamente seleccionados, son agru-
pados en formaciones generalmente restringidas y deben obedecer
a las directivas dadas con método y precisión...". "Lo esencial es
paralizar los medios de acción del adversario, hacerse dueño de los
centros nerviosos de la actividad estatal, especialmente los centros
de transmisión y comunicaciones. Los gobernantes son entonces
aislados en la cima del Estado. Cortados sus órganos de informa-
ción y acción, quedan en el vacío y ya no pueden mandar nada...".
La lucha armada contra la policía y la tropa llega a ser sólo
subsidiaria. Es así como se ha desarrollado la revolución soviética
del917.14
El golpe de Estado
"El golpe de Estado tiene grandes analogías con el golpe de
tuerzas. Se confunden a menudo uno y otro. Pero desde el punto de
vista del constitucionalismo, hay entre ellos una diferencia capital.
I \ golpe de Estado no emana de los particulares. El es "el acto
violento de una parte de los poderes públicos contra el otro". "Puede
PRÉLOT, ob cit. pág. 187.
258
también emanar de un cuerpo público subordinado, como el ejér-
cito, que se erige entonces en poder político... Se le da entonces el
nombre de pronunciamiento...".15
La expresión "pronunciamiento" tiene su origen en España,
donde los militares que iniciaban los alzamientos "se pronuncia-
ban", es decir, daban lectura en las plazas públicas de los fines que
informaban el movimiento.
"Lo que distingue al pronunciamiento militar es la acción
cohesiva (unánime) de las Fuerzas Armadas. No se trata de un
movimiento dirigido por una fracción del ejército, ni de un acto de
caudillaje, sino de un movimiento institucional de las Fuerzas
Armadas en pleno y con consentimiento unánime".16
La rebelión
"Describe un fenómeno más limitado que la insurrección, y
cualitativamente diverso, ya que por lo general es característica de
cuerpos organizados -poderes locales, ejército, etc.-, en tanto que
la insurrección es típicamente un hecho del pueblo".
"En particular, podemos observar que la rebelión se lleva a cabo
contra la autoridad...". Se distingue del golpe de Estado porque no
necesariamente pretende remover al gobernante y, además, puede
ser perpetrado por un grupo de civiles organizados sin intervención
del ejército o de una fracción del poder público". 17
15
ídem, pág. 187.
16
Mario VERDUGO, ob. cit.,págs. 394-395.
17
Mario VERDUGO y Ana María GARCÍA, Manual de Derecho Político, Tomo I,
págs. 393 - 394.
259
La revolución
La revolución es una forma violenta de acceso al poder que
produce la ruptura de la continuidad jurídica y que origina un
cambio profundo en el régimen político e institucional del Estado.
No sólo hay un cambio de gobernante, sino una ruptura profun-
da con el ordenamiento constitucional y jurídico anterior. Al cual
se le reemplaza por un nuevo ordenamiento, que importa cambios
substanciales, y no meramente formales en la organización política
e institucional del Estado.
Por tanto, una insurrección, un golpe de fuerza, un golpe de
Estado, un pronunciamiento militar, podrán llegar a investir el
carácter de revolución si sus consecuencias se extendieran en el
tiempo como un cambio profundo en el ordenamiento constitucio-
nal e institucional del Estado.
Así son revoluciones, la francesa de 1789, la soviética de 1917.
El triunfo de algunos de los medios violentos de acceso al poder
indicados puede significarla derogación del ordenamiento consti-
tucional anterior.
Pero no siempre ocurre ello, sino que "sobre el plano jurídico,
sobreviven habitualmente no solamente las disposiciones legales
compatibles con el nuevo régimen, sino los textos constitucionales
no directamente ligados a la forma de gobierno. Sin embargo, los
artículos constitucionales permaneciendo así no tienen más que
fuerza simplemente legal. Es la llamada teoría de la "desconstitu-
cionalización por efectos de las revoluciones". 18
18
260
Los gobiernos de hecho o defacto
El gobierno de hecho o de facto se opone al gobierno de
derecho, de i ure.
Se caracteriza porque el "acceso a los cargos o roles de gobierno
por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas
jurídicas, por lo menos, al margen de ellas"19. Se ha producido una
ilegitimidad de origen.
"Así el gobierno será de facto hasta que se produzca la instaura-
ción de un nuevo orden constitucional, mediante el ejercicio del
poder constituyente, el gobierno se convierte en de j ure, ya que estará
encuadrado dentro del nuevo ordenamiento jurídico"20. El gobierno
que fue legítimo en su origen, incurrió en ilegitimidad de ejercicio.
A su vez, un gobierno de iure, de derecho, que se ha originado
conforme a derecho, puede transformarse en gobierno de facto,
cuando se aparte deliberadamente de las normas constitucionales o
porque ha sobrevenido un hecho que hace irregular su permanencia
en el ejercicio del poder estatal.
152.- Titular del poder constituyente originario.
Preguntarse por el titular del poder constituyente originario es
justamente colocarse en la situación de que no existe Constitución,
y en consecuencia la pregunta es: ¿a quién corresponde crear la
Constitución, allí donde no existe?
Para esta pregunta no hay respuesta en el derecho positivo.
Y como al poder constituyente originario corresponde esa
función de creador de la Constitución y por tanto del ejercicio del
19
Justo PÉREZ, citado por Mario VERDUGO, Manual de Derecho Político, Tomo I,
pág. 400.
20
Mario VERDUGO y Ana María GARCÍA, ob. cit., Tomo I, pág. 400.
261
supremo poder en el Estado, la respuesta a esa pregunta, desde el
punto de vista de los principios jurídicos y políticos, es decir, de
ciencia política, es que el titular del poder constituyente originario
es el soberano.
Y siendo el soberano quien ejerce ese poder constituyente origina-
rio, se comprende su carácter de incondicionado, no sujeto a normas
positivas preestablecidas, como creador de todo derecho positivo.
¿Y quién es el soberano? ¿Quién es el sujeto cuya voluntad
determinará el ejercicio del poder constituyente, la creación de la
nueva Constitución?
El soberano es aquél que detenta la mayor fuerza política, que
le permite el control del Estado, determinando sus fines y su
organización, conforme a la idea de derecho dominante en el grupo.
Por tanto, hay aquí una remisión, no a las normas positivas, sino
a las realidades históricas y políticas.
Y entonces así como han variado las situaciones históricas y las
ideas políticas, han variado también los soberanos, esto es, los
titulares del poder constituyente originario. La universalización de
las ideas democráticas han conducido a que en nuestro tiempo se
proclame como soberano al pueblo.
153.- El poder constituyente derivado. Su titular.
El poder constituyente derivado es aquel que está establecido en
la propia Constitución: se señala el órgano constituyente, el proce-
dimiento que debe seguir en su funcionamiento, los quorum nece-
sarios para adoptar acuerdos.
El poder constituyente derivado opera dentro de la Constitu-
ción, en la continuidad jurídico constitucional, sin rupturas.
"Para saber a quién pertenece es suficiente preguntar a
la Constitución. Es ella quien prevé la autoridad a quien in-
cumbe eventualmente el derecho de modificarla: calificada por
262
la Constitución, esta autoridad es, pues, un órgano del Esta-
do".21
Hay desde luego una necesidad práctica de que exista este
órgano, ya que la Constitución requiere adaptarse a los cambios
históricos, para lo cual es indispensable realizar modificaciones y
se requiere evitar que para realizar esta finalidad se tenga que
cambiar la Constitución, haciendo operar el poder constituyente
originario.
En tanto que órgano del'Estado está instituido al modo como lo
están los otros órganos estatales en la Constitución.
Pero la especial naturaleza de su función, de dictar normas
constitucionales, le da una preponderancia jurídica y política sobre
los otros órganos, ya que puede modificar sus normas, que los
estructuran.
Si en la Constitución se expresa la voluntad política del soberano,
el órgano constituyente instituido como su representante deberá, al
modificar la Constitución, expresar lealmente esa voluntad.
De ahí entonces que en la determinación de ese órgano, se tendrá
en cuenta esta importancia política y se entregará a los órganos más
altos del Estado.
154.- Límites del poder constituyente derivado.
El poder constituyente derivado tiene límites jurídicos que los
formula la Constitución.
Entre los límites jurídicos están los que establecen la inmu-
tabilidad parcial del contenido de la Constitución. Son las disposi-
ciones pétreas.
Así, el artículo 89 de la Constitución francesa de 1958 establece
"la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión".
Georges BURDEAU, Traite de Science Politiques, Tomo III, pág. 232.
263
La Constitución italiana de 1947, en su artículo 139 dispone: "la
forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional".
La ley fundamental alemana de 1949 en su artículo 79 inciso Io,
señala: "Queda prohibida toda revisión de la presente ley funda-
mental que afecte a la organización de la Federación en territorios,
al principio de la participación de los territorios en la legislación o
alos principios de los artículos 1 y 20", es decir, se declaran inmodi-
ficables lo relativo a la forma de Estado federal y a los principios
de los derechos fundamentales de las personas.
Otros límites jurídicos establecen la inmutabilidad temporal, es
decir, se consagra la prohibición de modificar la Constitución por
un tiempo limitado. Tienen carácter más histórico que actual.
Por ejemplo, la Constitución francesa de 1791 prohibió a dos
legislaturas seguidas proponer la reforma de ninguna disposición
constitucional.
La Carta chilena de 1828 excluía su modificación antes de 1836.
Ambas limitaciones temporales fueron quebrantadas. Por la
Convención de 1792, la francesa, y por la Constitución de 1833, la
chilena.
155.- El fraude a la Constitución.
Toda Constitución obedece a una concepción filosófica, políti-
ca, moral, que inspira sus estructuras esenciales. Las normas
pueden modificarse sin que afecten sustancial mente la concep-
ción de la filosofía política que la inspira. Pero si la modificación
afee-tara a la subsistencia de la filosofía política que inspira la
Carta, se plantearía el problema de la legitimidad en la actuación
del órgano.
El poder constituyente derivado, por un lado, está en una
posición de supraordinación respecto a la Constitución, puesto
264
HERNÁN MOLINA GUMÍA
"que la domina en cuanto puede reformarla o sustituirla incluso en
aquellos preceptos que establecen su competencia constituyente". 22
Pero por otro lado, está en una posición de subordinación
respecto de la Constitución, puesto que no es anterior a la Consti-
tución, sino por el contrario, se funda en la Constitución.
El problema ha surgido como consecuencia de las experiencias
fascistas y nazistas, que sirvieron para caracterizarlo con el nombre
de fraude a la Constitución.
En Italia, con Mussolini, que en 1922 es investido como
Presidente del Consejo de Ministros por las Asambleas, y se le da
su confianza. Italia se regía por la Constitución del 4 de marzo de
1848, de carácter flexible. Pues bien, el Parlamento, que tiene la
función constituyente, aprueba a partir de 1925 leyes que configu-
ran el Estado fascista. Ley de 1925 sobre atribuciones del jefe de
Gobierno. Ley de 1925 sobre organización del Estado Corporativo.
Ley de 1928 sobre reorganización del Parlamento. Ley sobre el
Gran Consejo Fascista, etc.
No se ha quebrantado ninguna disposición formal del Estado de
1848, pero el espíritu liberal y parlamentario, de esta Carta, ha sido
sustituido por uno fascista y totalitario.
En Alemania, Hitler es nombrado Canciller el 30 de enero de
1933 y gobierna primeramente con el artículo 48 de la Carta de
Weimar, que autoriza la legislación por ordenanzas de necesidad y
la restricción o suspensión de ciertas garantías constitucionales.
Pues bien, la ley del 24 de marzo de 1933 "autoriza al gobierno
para tomar todas las medidas para modificar leyes constituciona-
les", salvo las relativas al Presidente y a las Cámaras del Reich. El
31 de enero de 1934, una ley del Parlamento autoriza "al gobierno
del Reich para crear un derecho constitucional nuevo".
22
Luis SÁNCHEZ AGESTA, Lecciones de Derecho Político, citado por Pablo LUCAS
VERDÚ, ob. cit., págs. 581 y ss.
265
En la forma, la Constitución de Weimar ha sido respetada, ya
que en los términos de su artículo 76 su revisión estaba confiada al
órgano legislativo ordinario con la condición de un quorum de
mayoría de los dos tercios en cada una de las dos asambleas. Luego,
en el Reichtag, la ley del 24 de marzo de 1933, fue votada por 441
contra 94, y en el Reichrat fue aprobada por unanimidad". 23
Las formas de la Carta de Weimar se han respetado, su fondo ha
sido extinguido. Su espíritu democrático liberal es sustituido por el
totalitarismo nazi.
Se cambia, pues, bajo el cumplimiento formal de revisión, el
espíritu y valores esenciales que inspiraban al texto reformado, por
otros enteramente opuestos. Por ello, se habla de fraude a la Cons-
titución.
156. La reforma constitucional. Técnicas.
Puede ser parcial o total
El poder constituyente derivado opera normalmente a través de re-
formas constitucionales parciales, con mayor o menor profundidad.
Pero hay Constituciones que expresamente contemplan la po-
sibilidad de una reforma total. Por ejemplo, la Constitución suiza
de 199 contempla expresamente la reforma total en sus artículos 192
y 193.
Expresa Loewenstein, que "como una necesaria válvula de
escape, la revisión total no puede ser criticada teóricamente"; pero
su valor práctico puede ser pequeño, "pues si el descontento es tan
grande puede producirse un golpe revolucionario que cambie la
Constitución".24
Georges BURDEAU, Traite de Science Politiquea, Tomo III, pág. 265.
Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, pág. 185.
266
Puede ser expresa o tácita
La reforma constitucional expresa supone una enmienda del
texto constitucional hecha visible en el lugar del texto donde
específicamente se ha efectuado la modificación, o agregar artícu-
los suplementarios al final del texto constitucional.
"Técnicamente, una reforma constitucional solamente puede
efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el momento de
realizar la modificación-suplemento, o bien se suprime algo
-supresión-o bien se substituye el texto existente por otro cambio.
El procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan sólo a
uno, a una parte de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras,
o tan sólo a una palabra dentro de una frase. 25
La ley fundamental alemana de 1949 señala en su artículo 79,
inciso 1, que "no puede ser modificada más que por una ley que
modifique o complete expresamente el texto".
La Constitución de 1980, en su artículo 119, inciso final,
dispone: "Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su
vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se
tendrán por incorporadas a ésta".
La reforma constitucional mediante artículos suplementarios o
"enmiendas", es la técnica empleada por la Constitución de los
EE.UU. Estos artículos suplementarios o "enmiendas" se agregan
con nueva numeración al final del texto constitucional.
Esta técnica dificulta la fácil comprensión de un texto, ya que es
indispensable tener presentes todas las enmiendas o artículos
suplementarios que se le han introducido.
La reforma constitucional tácita consiste en que la modifica
ción no queda registrada o señalada en el texto constitucional.
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., págs. 175 - 176.
267
La reforma constitucional tácita es una técnica impropia del
constitucionalismo, que acarrea inseguridad jurídica y falta de certe-
za con respecto a la norma fundamental, lo que es inadmisible.26
SECCIÓN II
CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
La doctrina en el estudio de las Constituciones destina un
apartado a su clasificación. Clasificaciones que obedecen a distin-
tos puntos de vista, de disímil importancia. Veamos algunas.
157.- Constitución consuetudinaria y Constitución escrita.
Desde el punto de vista de su materialidad o forma, se clasifican
en consuetudinarias y escritas.
La Constitución consuetudinaria es aquella que se expresa
predominantemente por medio de la costumbre. Pero ello no ex-
cluye por cierto que existan también reglas materialmente consti-
tucionales de carácter escrito. El ejemplo característico de este tipo
de Constitución es la Constitución inglesa, que junto a las Conven-
ciones y al Common Law, tiene statute law o leyes escritas.
La Constitución escrita es aquella que consta en un documento
que se ha elaborado expresamente, a fin de regular la organización
del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las
personas.
Pero su existencia no excluye que en forma secundaria se den
costumbres constitucionales.
Vid LOEWENSTEIN, ob. cit., págs. 185 y ss.
268
158.- La Constitución consuetudinaria.
La Constitución consuetudinaria por excelencia es la Constitu-
ción de Inglaterra.27
La Constitución inglesa se integra por tres categorías de nor-
mas.
1. Las Convenciones: Estas son costumbres, que se consideran
obligatorias para aquellas personas a quienes comprende, pero que
no son aplicables por los Tribunales. Pero se trata de auténticas
normas jurídicas.
"Son como las reglas del juego constitucional, las cuales se
mantiene antes que en las prescripciones o disposiciones escritas.
en la opinión pública que las considera convenientes y necesarias
para el desarrollo y funcionamiento del régimen constitucional".28
Son flexibles, se modifican unas a otras, y lentamente a través
del tiempo se adaptan a las nuevas exigencias.
Así, son convenciones las normas que obligan al Rey a escoger al
Primer Ministro en la Cámara de los Comunes y que sea el Jefe del
Partido que tenga la mayoría en esa Cámara; las que regulan la
responsabilidad política del Gabinete ante la Cámara de los Comunes.
2. El Common Law. Son las normas que se han expresado en las
costumbres generales del país, y son reconocidas en la decisiones
judiciales.
Son normas del Common Law las que garantizan varios dere-
chos individuales.
27 Citado por Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., Tomo III, pág. 501, nota 948 "La
cia del antiguo régimen, antes de 1789, tenía una Constitución basada principalmen
la costumbre y se la ha caracterizado, según lo hace DUVERGER, como consuetudina
rígida, puesto que las "leyes fundamentales" del Reino se imponían al Rey que e
legislador ordinario, sin que pudiera modificarlas por sí solo, ya que para ello, se n
sitaba que lo hicieran los Estados Generales".
28 Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., Tomo II pág. 517.
269
3. El Statute Law, o derecho estatutario. Son las leyes aprobadas
por el Parlamento que tratan materias constitucionales.
Como la Constitución inglesa es flexible, no hay distinción
entre la ley constitucional y la ordinaria, sólo cabe diferenciarlas
por la materia constitucional tratada.
Principales textos constitucionales
escritos en Inglaterra
Carta Magna. Otorgada por Juan Sin Tierra en 1215, en la
pradera de Runnymede.
Algunas disposiciones:
Artículo 1 ° inciso 2: "A todos los hombres libres de nuestro
reino hemos otorgado asimismo, para nos y para nuestros herederos
a título perpetuo, todas las libertades que a continuación se enun-
cian, para que las tengan y posean de nos y nuestros herederos, para
ellos y los suyos".
Artítulo 12: "No se podrá exigir auxilio en nuestro Reino sin el
consentimiento general".
De este precepto viene el adagio no hay impuesto sin represen-
tación.
Artículo 39: "Ningún hombre libre podrá ser detenido o encar-
celado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de
la ley o desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma,
ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo
hagan, sino en virtud de sentenciajudicial de sus pares y con arreglo
a la ley del reino".
Reconocimiento de la libertad personal y la seguridad indivi-
dual.
Artículo 40: "No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a
nadie su derecho a la justicia".
270
Artículo 42: "En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro
reino y volver a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar...".
Se trata de una de tantas Cartas Generales, que pretende
establecer nuevos derechos y establecer antiguos derechos consa-
grados por la costumbre, y muy heterogéneos.
Los hombres libres de que habla la Carta son los nobles y los
burgueses.
Sin embargo, esaredacción amplia ha servido para que adquiera
una importancia simbólicáque ha rebasado con creces la importan-
cia concreta del momento en que fue otorgada.
Se ratifican los derechos establecidos en la Carta Magna por los
Estatutos de Oxford de 1258, porlaConfirmaticCartarumde 1297,
y por "De tallagio non concedendo", al parecer del mismo año, y
que establece que ningún tributo será concedido sin el consenti-
miento de los lores temporales y espirituales y los hombres libres
del país (Galaz, pág. 30, García Pelayo, pág. 253).
En la Petición de Derechos de 1628 se recuerda al Rey las leyes
del país, y se denuncian los actos cometidos por funcionarios del
reino en contra de los derechos reconocidos. Finalmente, solicitan
al monarca que nadie en lo venidero vea menoscabado sus derechos
y reitera algunos ya establecidos en la propia Carta Magna.
El habeas corpus, de 1679, establece un recurso ante los Tribu-
nales de Justicia, para garantizar la libertad personal y la seguridad
individual. Presentado un recurso de habeas corpus ante el Tribu-
nal, los funcionarios encargados del detenido quedan obligados en
el plazo de 3 días a indicar los motivos de su privación de libertad
y a poner al detenido en la presencia del Tribunal.
El plazo puede ser ampliado según la distancia que el detenido
se encuentre del Tribunal.
Se garantiza además que toda persona detenida puede obtener
su libertad provisional con fianza que determinará el juez, salvo el
caso de delitos de alta traición u otros gravísimos.
271
El Bill o Declaración de Derechos, de 1689, que el Parlamento
impone a Guillermo de Orange para acceder al trono de Inglaterra.
Importantes derechos y principios son reconocidos: el derecho de
petición, la inviolabilidad parlamentaria, que las elecciones de los
miembros del Parlamento deben ser libres, que el Parlamento debe
reunirse con frecuencia; que el Rey no puede suspender la ejecu-
ción de las leyes, que toda cobranza de impuestos sin autorización
del Parlamento es ilegal, etc.
El Acta de Sucesión o Establecimiento, de 1701, señala que el
Rey deberá ser observante de la Iglesia de Inglaterra; que ningún
perdón podrá otorgarse por el Rey contra una acusación
(impeachement) decidida por los Comunes, etc.
La Ley del Parlamento, (Parliament Act), de 1911. Establece
que todo proyecto de ley financiero, aunque sea rechazado por
la Cámara de los Lores, se presenta a la Corona para su sanción
real.
Respecto a las leyes no financieras, la Cámara de los Lores con
su oposición sólo puede retardarlas por dos años. En 1949 se
modifica la Ley del Parlamento, estableciéndose que bastan dos
aprobaciones de un proyecto no financiero dentro de un año, por la
Cámara de los Comunes, para que se convierta en ley, aun contra
la voluntad de la Cámara de los Lores.
159.- La Constitución escrita.
El Movimiento de las Constituciones escritas, iniciado por la
Constitución norteamericana de 1787, era propiciado por los juris-
tas del siglo XVIII, que sostenían las ventajas de la ley escrita sobre
la costumbre como fuente de derecho.
Criticaban a la costumbre porque:
No es clara, se presta a dudas.
272
La incertidumbre del derecho consuetudinario beneficia a los
gobernantes, situados en posición privilegiada para formar actos
favorables al poder.
Por el contrario, exaltaban la Constitución porque:
La norma escrita era clara, precisa, eliminaba las incertidum-
bres;
La norma escrita tenía fijeza en el tiempo.
La Constitución escrita se imponía al gobernante, escapando a
éste la posibilidad de su modificación, ya que requería la interven-
ción del poder constituyente.
Significabaun auténtico límite a su potestad, una ordenación de
la estructura del Estado, ya que la Constitución era una raciona-
lización normativa del poder político.
Representaba también un medio de educación política, puesto
que en un documento breve, preciso y claro se exponían los prin-
cipios esenciales del Gobierno y los derechos de los ciudadanos.
Estaba pues al alcance de la ciudadanía, pudiendo ilustrarse en
ella acerca de la sociedad política.
La Constitución escrita puede estar codificada, en un solo
texto; o bien, puede estar contenida en varios textos.
Ejemplo de esta última especie, es la Constitución francesa de
1875, en que tres distintas leyes regulaban las instituciones políti-
cas fundamentales.
Lo normal es que la Constitución esté codificada.
La Constitución escrita puede tener Preámbulo o carecer de él.
En el preámbulo, que es un texto breve que precede al articulado, se
deja constancia de las circunstancias históricas que han dado lugar
a la Constitución, y los principios fundamentales que la inspiran.
Ejemplos de Constituciones con Preámbulo son las de EE.UU.,
las francesas de 1946 y de 1958.
273
Las Cartas chilenas del 25 y la de 1980 no tienen preámbulo. En
el anteproyecto de la Carta del 80 se consultaba un preámbulo, pero
fue suprimido, pues, repetía conceptos contemplados en el articu-
lado mismo, que lo hacía innecesario.
La Constitución escrita puede contemplar la regulación pura-
mente orgánica; esto es, referirse a la regulación del Estado y su
gobierno, sus órganos, competencias y funciones.
O bien, contemplar, además de la parte orgánica, una parte
dogmática o relacional, es decir, fijar los derechos fundamentales
de las personas, y los principios que la inspiran.
No hay Constitución sin parte orgánica, pero puede haberla sin
parte dogmática.
Históricamente, la Constitución de los EE.UU. de 1787, era
sólo orgánica en un comienzo. Sin embargo, en 1791, entraron en
vigencia las diez primeras enmiendas aprobadas en 1789, que
contemplaron los derechos de las personas. Es decir, se contempló
la parte dogmática.
La Constitución francesa de 1875 consistía en 3 leyes que se
referían exclusivamente a la parte orgánica.
No obstante, actualmente las Constituciones contemplan simul-
táneamente una parte orgánica y la parte dogmática o relacional,
donde consagran los derechos de las personas, sus relaciones con el
Estado y los principios que inspiran el ordenamiento fundamental.
En Yaparte dogmática cabe distinguir los principios jurídicos y
políticos, las declaraciones de derecho y las garantías constitucio-
nales.
Los principios jurídicos y políticos
Generalmente en los primeros artículos de la Constitución se
consagran los principios jurídicos y políticos fundamentales, que
sirven de base a toda estructura constitucional.
274
Así, la Constitución chilena de 1980 destina el capítulo I a las
Bases de la institucionalidad. En donde enuncia, entre otros, el bien
común como fin del Estado, el principio de legalidad, el principio
democrático.
La Constitución de la Repúbl ica Democrática Alemana de 1968
destinaba la Sección Primera a los Fundamentos del orden socialis-
ta de la sociedad y del Estado. Y su capítulo primero de la Sección
primera, a los fundamentos políticos. Señalaba en su artículo 1 ° que
era "un Estado socialista de obreros y campesinos... bajo la direc-
ción de laclase trabajadora y de su partido marxista-leninista" y que
estaba aliada "para siempre e irrevocablemente con la URSS",
artículo 6o N° 2. Con la reunificación de Alemania terminó su
existencia la República Democrática Alemana y su Constitución.
La Constitución de España de 1978, en su Título Preliminar,
señala que España se "constituye en un Estado social y democrático
de Derecho que propugna como valores superiores de su ordena-
miento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político" (artículo 1°N° 1).
Que la "Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, lapublicidad de las normas, la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (artículo 9 o
N°3).
Las declaraciones de derechos
Son las afirmaciones en forma abstracta y general de los
derechos fundamentales del hombre.
Dentro de la concepción del derecho natural, ellos son recono-
cidos y proclamados por la Constitución, pero no son creados por
ella, puesto que son anteriores a toda norma positiva y al Estado.
275
La concepción actual de la democracia constitucional y el progre-
so experimentado por las ideas de los derechos humanos ha hecho
común que las nuevas Constituciones se emulen por la extensión,
número y perfección empleadas en las declaraciones de derechos.
Las garantías constitucionales
Incorporadas las declaraciones de derechos en las Constitucio-
nes fue necesario darles "la debida protección a fin de evitar que
ellos fueren impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes
o por los simples particulares. Las garantías representan, por
consiguiente, los diversos mecanismos jurídicos ideados por los
ordenamientos constitucionales para proteger el adecuado ejerci-
cio de los derechos fundamentales. Lamentablemente, por falta de
pulcritud técnica, corrientemente aparecen confundidos en los
textos positivos con los derechos a los cuales prestan protección". 29
Las garantías constitucionales son medios técnicos que prote-
gen los derechos declarados por la Constitución. Las garantías
constitucionales tienden a asegurar las libertades de las personas,
que pueden verse en peligro por obra de los gobernantes o los
gobernados.
Se pueden citar como garantías constitucionales lairretroactividad
de la ley penal, el juzgamiento por tribunales establecidos por ley, el
recurso de amparo que protege la libertad personal y la seguridad
individual; el recurso de protección en la Carta de 1980, que protege
la mayoría de los derechos constitucionales.
Excepcionalmente, los derechos y garantías constitucionales
podrán suspenderse o restringirse transitoriamente en los Estados
de excepción constitucional, cuando ocurran emergencias graves
Mario VERDUGO y Ana María GARCÍA, ob. cit., Tomo I, pág. 369.
276
en la vida del Estado, que exijan para su superación, su suspensión
o restricción por breve tiempo, expresamente contemplados y
regulados en la Constitución.
160.- Constituciones flexibles y rígidas.
Esta clasificación formulada por James Bryce en su obra
"Constituciones flexibles y constituciones rígidas", descansa en la
forma en que se modifica la Constitución.
Si la Constitución se modifica de la misma manera que una ley
ordinaria, es una Constitución flexible.
Si en cambio su modificación requiere mecanismos distintos y
más exigentes que el que se exige para modificar la ley ordinaria,
es una Constitución rígida. Puede ser sólo el procedimiento distin-
to, pero puede también ser otro órgano, o quorum más elevados.
En la Constitución flexible el ejemplo típico es el de Inglaterra.
El Parlamento británico puede modificar la Constitución mediante
una simple ley común. El mismo órgano, el mismo procedimiento
y el mismo quorum para dictar una ley ordinaria sirve para dictar
una ley constitucional; sólo es posible distinguirlas por la materia,
puesto que la forma es la misma.
La parte consuetudinaria se modifica con otra costumbre, con
otra convención.
Hay Constituciones rígidas que tienen disposiciones pétreas.
Es mejor decir disposiciones pétreas que Constituciones pétreas,
puesto que hoy sólo ciertas disposiciones son inmodificables, no
pueden ser reformadas o derogadas.
Por ejemplo, la Constitución francesa de 1958 en su artículo 89,
inciso final, señala que "no podrá ser objeto de reforma la forma
republicana de gobierno".
Italia tiene una disposición similar. El artículo 139 dice: "La
forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional".
277
Las constituciones pétreas o inmodificables no existen en
nuestro tiempo, y son inadmisibles doctrinariamente, ya que es
contradictorio con la existencia de un pueblo soberano que no
pueda modificar la Constitución preexistente.
La Constitución chilena de 1823 no contemplaba un procedi-
miento de reforma.
La Carta de 1823 fue declarada insubsistente mediante una ley. 30
En las Constituciones flexibles, las que se modifican de la
misma manera como se modifcan las leyes ordinarias, sólo existe
por consiguiente el órgano legislativo, que elabora las normas
legislativas y constitucionales, pero estas últimas no se pueden
diferenciar formalmente de las legislativas, sino sólo y únicamente
por su contenido, es decir, por su materia, esto es, sólo material-
mente son constitucionales.
En cambio las Constituciones rígidas, las que se modifican de
distinta formaque una ley ordinaria, se produce una distinción entre
órgano legislativo y órgano o poder constituyente derivado. Y aun
en el supuesto caso de no establecerse otra diferenciación que el
procedimiento o los quorum de aprobación, permaneciendo en lo
estructural el mismo órgano legislativo, cabe concebirlo como
órgano constituyente derivado en cuanto se ciñe al procedimiento
y a los quorum establecidos para la elaboración de normas consti-
tucionales.
Lo anteri or 1 le va por tanto a diferenci ar las normas formalmente
constitucionales y las materialmente constitucionales.
De ahí entonces que en las Constituciones rígidas pueden
incorporarse normas que materialmente son sólo legislativas y no
constitucionales, pero que han sido incorporadas en la Constitu-
ción, convirtiéndolas en normas sólo formalmente constituciona-
les, por motivos diversos, por ejemplo, buscando la mayor seguri-
Francisco CUMPLIDO y Humberto NOGUEIRA, Teoría de la Constitución, pág. 55.
278
dad para determinados intereses de ciertos sectores, inscribiéndo-
los en la norma que otorga la mayor seguridad y estabilidad como
es la Constitución.
Utilizando un criterio puramente empírico se distinguen las
Constituciones semirrígidas. Son las que no ofrecen demasiadas
dificultades para su modificación, pero por cierto mayores que las
requeridas para la modificación de una ley ordinaria, es decir, que
las Constituciones flexibles.
Por ejemplo, la Carta del 33 era una Constitución rígida, puesto
que exigía la aprobación de la reforma de dos Congresos sucesi-
vos.31
En cambio, la Carta del 25 era semirrígida, porque la reforma
podía ser llevada a cabo por un solo Congreso. Sustituyó la
aprobación del segundo Congreso por la aprobación del Congreso
pleno, que es la reunión conjunta de ambas Cámaras, pero que
podía ser del mismo Congreso que aprobó la reforma en forma
separada por cada Cámara.
La Carta del 80, en su texto original, era rígida. Exigía quorum
muy altos y contemplaba procedimientos muy agravados.
La reforma constitucional de 1989 la ha hecho semirrígida, o al
menos, la ha acercado a esa categoría. Se rebajaron los quorum y se
31
La Constitución de los EE.UU. de 1787 es rígida. Su procedimiento de reforma
está regulado en su art. 5: "El Congreso podrá proponer enmienda a esta Constitución,
siempre que las dos terceras partes de ambas cámaras lo juzguen necesario; o, a petición
de las Legislaturas de las dos terceras partes de los Estados, citará a una convención para
proponer enmiendas, las cuales, en cualquiera de los dos casos, serán válidas para todos
los fines y propósitos, como partes de esta Constitución, cuando las ratifiquen las Legis-
laturas de las tres cuartas partes de todos los Estados o por convenciones celebradas en
las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso podrá proponer ya el uno o ya el
otro modo de ratificación. Disponiéndose: que ninguna enmienda que se hiciere antes
del año 1808 podrá en modo alguno alterar las cláusulas primera y cuarta de la novena
sección del primer artículo; y que no se privará a ningún Estado, sin su consentimiento,
de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado".
derogaron dos procedimientos agravados; uno de los cuales con-
templaba un veto absoluto y el otro que exigía la aprobación de dos
Congresos sucesivos.
161.- Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas.
Las Constituciones se clasifican de esta forma según su exten-
sión.
"No se trata de un criterio clasificador técnico jurídico. Es una
distinción empírica susceptible de consecuencias prácticas". 32
Conceptualizando podríamos señalar que laConstitución breve
o sumaria se limita a consagrar los principios fundamentales y las
reglas esenciales del Estado, del gobierno y los derechos de las
personas.
Sólo se limita a lo esencial. La ley se encargará de la reglamen-
tación de esos preceptos.
En cambio, laextensaodesarrollada, desciende también al detalle
en su regulación, o incorpora materias que son propias de ley.
Ejemplo de Constitución breve es la de EE.UU. De una extensa,
la Constitución de la India.
"La extensión de las Constituciones actuales, como la de la
India, se debe al crecimiento del intervencionismo estatal en el
campo económico-social, a la incorporación de los derechos
económico-sociales a la parte dogmática (así la reforma de la
Constitución suiza de 1947, añadiendo los nuevos artículos
económicos)".33
La Constitución de los Estados Unidos de 1787 tiene 7 artícu-
los. Se le han hecho 27 de enmiendas, la última es de 1992.
Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., Vol II, pág. 433.
Pablo LUCAS VERDÚ, ídem. pág. 434.
280
La Constitución de la Federación Rusa de 1993 tiene 137
artículos.
La Constitución de la República Federativa del Brasil, 1988,
tiene 245 artículos.
La Constitución de Colombia 1991 tiene 380 artículos perma-
nentes y 60 artículos transitorios.
La Constitución de Paraguay, de 1992, tiene 291 artículos
permanentes y 20 artículos transitorios.
La Constitución de Uruguay, de 1997, tiene 332 artículos
permanentes y 28 disposiciones transitorias.
Pero también se debe a numerosas disposiciones incorporadas
como resultado del carácter ideológico de las Constituciones.
Ejemplo de ello son algunas de las Constituciones de los países
socialistas, con disposiciones relativas a la economía y su organi-
zación socialista, las empresas estatales, etc.
El riesgo de una Constitución desarrollada es que "la prolijidad
de una Constitución se paga al precio de la dificultad de su
interpretación. La dificultad de su interpretación con el fracaso de
su aplicación".34
O bien, que exija numerosas reformas que comprometan en
definitiva la solemnidad y estabilidad del texto constitucional.
162.- Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas.
Se clasifican así según su origen o establecimiento.
Constituciones otorgadas son las concedidas por el monarca
por su sola voluntad, y sometiéndose en lo futuro a ella.
Un ejemplo de Constitución otorgada es la Carta Constitucional
francesa de 4 de junio de 1814, que expresa: "Nosotros hemos
ídem, pág. 434.
281
considerado que, aunque la autoridad entera reside en Francia en la
persona del Rey ... Nosotros hemos, voluntariamente, acortado y
acordamos, hacer concesión y otorgamiento a nuestros subditos,
tanto por nosotros como por nuestros sucesores, y para siempre, de
la Carta constitucional que sigue...". Carta otorgada por el rey
francés Luis XVIII.
Constitución pactada es aquella aprobada por el monarca y por
la Asamblea de oligarquía censitaria.
Un ejemplo de Constitución pactada es la Carta constitucional
francesa del 14 de agosto de 1830. Dice "Louis - Felipe, Rey de los
Franceses, a todos los presentes y porvenir, salud. Nosotros hemos
ordenado y ordenamos que la Carta constitucional de 1814, tal
como ella ha sido enmendada por las dos cámaras el 7 de agosto y
aceptada por nosotros el 9, será de nuevo publicada en los términos
siguientes...".
Las Constituciones establecidas mediante formas democráticas
son aquellas que se inspiran en los principios de la soberanía na-
cional o popular.
Pueden distinguirse las formas representativas y las semidirectas.
En las formas representativas se puede proceder a través de
Asambleas o Convenciones Constituyentes, que son órganos cole-
giados cuyos integrantes son elegidos por el pueblo, con el único
propósito de elaborar una Constitución.
Se puede operar también mediante las Asambleas legislativas, a
las cuales la Constitución invistió del poder constituyente derivado.
En las formas democráticas semidirectas la Constitución elabo-
rada por las Convenciones constituyentes o por las Asambleas
legislativas como poder constituyente derivado es sometida a la
aprobación popular mediante el referéndum constituyente.
Ejemplo, la Constitución francesa de 1946.
Sin embargo, se puede dar una forma mixta, cuando se combi-
nan elementos autocráticos y democráticos.
282
Por ejemplo, si el texto ha sido elaborado por órganos autorita-
rios, pero luego es sometido a la ratificación popular.
Así, la Constitución de 1980 fue aprobada por la Junta de
Gobierno, órgano autoritario, y sometida a ratificación en un
plebiscito constituyente, mecanismo propio de la democracia se-
midirecta.
163.- Constituciones ideológico-programáticas y utilitarias.
Señala Loewenstein que otro criterio para una clasificación
realista es el análisis de su contenido ideológico. Cabría establecer
una distinción entre Constituciones "cargadas" ideológicamente o
con un "programa" ideológico y, por otra parte, Constituciones
ideológicamente neutrales y puramente utilitarias". 35
Las utilitarias se proponen "sin ningún tipo de preferencia
ideológica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas
sociales y políticas de la comunidad deberán enfrentarse en libre
concurrencia".36
Ejemplo, la Constitución federal de Bismark de 1871, la Cons-
titución francesa de 1875.
Entre las Constituciones ideológicas programáticas cabe seña-
lar las de los estados socialistas, que proclaman expresamente la
ideología marxista, y articulan la economía, el partido y el poder
conforme a esa ideología.
No obstante ser visible el fundamento de la clasificación prece-
dente, nos parece que en definitiva toda Constitución, incluidas por
tanto las llamadas utilitarias, tienen al menos implícitamente un
trasfondo ideológico, "un techo ideológico".
ídem, pág. 212.
283
Estas últimas demandarán del intérprete un esfuerzo adicional
para esclarecer cuál es la concepción ideológica implícita en ella,
aquella que constituye un supuesto de la Constitución.
164.- Constituciones normativas, nominales y semánticas.
Karl Loewenstein hace una clasificación que él llama
ontológica, porque el criterio de la clasificación radica en la
concordancia de las normas constitucionales con la realidad del
proceso del poder. "Su punto de partida es la tesis de que una
Constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya
sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitución es lo que
los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la
práctica. En una amplia medida, la cuestión fundamental sobre si
se hará realidad la conformación específica del poder prevista
constitucionalmente depende del medio social y político donde la
Constitución tiene que valer".
La Constitución normativa
La Constitución normativa es aquellaque sus normas "dominan
el proceso político o a la inversa, el proceso del poder se adapta a
las normas de la Constitución y se somete a ella. Para usar una
expresión de la vida diaria: la Constitución es como un traje que
sienta bien y que se lleva realmente". 37
Los países de Europa en general, los países nórdicos, Francia,
Italia, Alemania, en América, EE.UU.
Señala que: "la eliminación del analfabetismo sigue siendo un
requisito indispensable para el funcionamiento con éxito de una
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., vid. págs. 217 y ss.
284
Constitución normativa. Ni la radio ni los símbolos electorales
recientemente empleados para analfabetos son instrumentos váli-
dos".
Se trata de una Constitución realmente vivida por los detentadores
y por los destinatarios del poder.
La Constitución nominal
"Una Constitución podrá ser jurídicamente válida, pero si la
dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la
Constitución carece de realidad existencial. En este caso, cabe
calificar a dicha Constitución de nominal".
"La situación de hecho impide o no permite por ahora la
completa integración de las normas constitucionales en la dinámica
de la vida política", probablemente fue una decisión prematura, o
hay ausencia de educación general o política, "la inexistencia de
una clase media independiente", etc.
"La esperanza persiste... de que tarde o temprano la realidad del
proceso del poder corresponderá al modelo establecido de Consl i-
tución". "Su objetivo en un futuro más o menos lejano es conver-
tirse en una Constitución normativa y determinar realmente la
dinámica del proceso del poder...". "La función primaria de I
Constitución nominal es educativa".
Continuando el símil del traje, el traje queda grande, "el iraj
cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando tí
cuerpo nacional haya crecido".38
Cita Loewenstein como ejemplos los países de Iberoamérica
los nuevos estados africanos y asiáticos.
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., pág. 218.
285
Lo Constitución semántica
"Si bien la Constitución será plenamente aplicada, en su reali-
dad ontológica no es sino la formalización de la existente situación
del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del
poder táctico, que disponen del aparato coactivo del Estado".
"La conformación del poder está congelada en beneficio de los
detentadores fácticos del poder", no juega por tanto ningún rol
como limitación de la concentración del poder. La Constitución "es
aquí el instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de
los dominadores fácticos en la comunidad".
"Y para continuar con el símil anterior, el traje no es en absoluto
un traje, sino un disfraz".
Las constituciones semánticas, estos conjuntos de palabras, se
dan en los Estados socialistas marxistas.
En efecto, no existe alternativa real al Partido Comunista. En las
elecciones siempre es el vencedor, puesto que no hay otro partido,
o si existe, no es realmente un contendor.
Los tipos de Constitución nominal y semántica presumen
siempre de ser normativos "y por ello se hace necesario adentrarse
en la realidad del poder".39
SECCIÓN III
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La supremacía de la Constitución significa afirmar que ella es
la norma fundamental del orden jurídico estatal.
Karl LOEWENSTEIN, ob. cit., págs. 218 - 219.
286
La supremacía será material, cuando atendemos al contenido, al
objeto que regula la Constitución.
La supremacía formal, o la superlegalidad constitucional, sólo
corresponde a las Constituciones rígidas, es decir, a las que se
distinguen de las leyes ordinarias por un mecanismo distinto de
modificación.
165.-La supremacía material.
Las razones que fundamentan la supremacía material son bási-
camente las siguientes:
a) Regula el Estado, sus órganos y sus competencias y los
derechos esenciales de las personas. En consecuencia, las institu-
ciones políticas fundamentales tienen en la norma constitucional su
primera y esencial regulación normativa.
b) La Constitución debe también su superioridad a su propia
naturaleza, ya que regula la formación del resto de las normas
jurídicas, la jerarquía que a cada categoría de normas corresponde
y al órgano encargado de dictarlas.
c) Consagra también la idea de derecho. Esto es "la representa-
ción de un orden social deseable", en palabras de Burdeau. Se trata
de la filosofía política, social y económica que inspira al texto
constitucional.
166.- La supremacía formal.
Fundamentan la supremacía formal, dos razones principales:
a) Es dictada por el poder constituyente
La superioridad de la Constitución emana de que es obra
jurídica aprobada por el soberano, el pueblo o la nación, según sea
287
la teoría que se tenga de la soberanía. Siendo la Constitución la obra
directa del soberano, ella es por tanto la norma superior, ya que las
autoridades establecidas en la Constitución deberán ajustarse a
ellas, ya que serán autoridades subordinadas al soberano. En
cambio la ley es obra del órgano legislativo; el reglamento del
órgano de gobierno; la sentencia, del órgano judicial.
b) Aspira a limitar a los órganos
constituidos y sus titulares, a los gobernantes
Dice Wheare, que según el razonamiento de Marshall, cuando
una Constitución aspira a limitar los poderes de las "instituciones
creadas por ella, inclusive el del cuerpo legislativo, sus prescripcio-
nes deben considerarse fuerza superior para cualquier disposición
o acción procedente de estas instituciones. Pensar lo contrario
reduce al absurdo una Constitución y la empresa encaminada a
establecerla".
Ahora, la supremacía formal de la Constitución carecería de
todo efecto práctico si para el caso de infringirse laConstitución, no
se estableciera una sanción para esa norma irregular.
Nosotros no examinamos el control de constitucionalidad de
todas las normas jurídicas; sólo abordaremos el control de la
constitucionalidad de las leyes, por su especial importancia.
SECCIÓN IV
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
167.- Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley.
Es cierto que el control de la constitucionalidad de la ley tiene
una gran trascendencia política, puesto que implica dejar sin
288
aplicación una norma legal. Pero ello no significa, que en sí mismo,
el control de la constitucionalidad de la ley sea una operación
política. Y no lo es, puesto que no examina la conveniencia de la
ley, si es oportuna, si es apta o no para satisfacer las necesidades
colectivas. Todas esas preguntas corresponden a un examen de
decisión política. Pero ellas no caben en el examen de control de la
constitucionalidad de la ley.
En este control, se exarnina y se pregunta si la ley ha infringido
la Constitución, si la ha quebrantado, si existe contradicción entre
la norma constitucional y la legal. El acto de control, por tanto, es
jurídico, no político.
Esto es muy claro cuando el control recae sobre los aspectos
formales o procedimentales más estrictamente técnicos.
Sin embargo, cuando el control recae sobre los aspectos de
fondo de la ley, los límites entre lo jurídico y lo político se hacen
muy imprecisos, puesto que ambos campos se interconexionan de
un modo difícilmente discernible.
De ahí que esa unión jurídico-política deba ser tenida en cuenta
por el órgano de control, a fin de no desvirtuar la función jurídica
de control. r ¡ -
168.-Órganos de control.
El control de la constitucionalidad de la ley puede estar a cargo
de órgano político o por órgano jurisdiccional.
Y el control por órgano jurisdiccional, a su vez, puede estar
entregado alos Tribunales ordinarios o a un Tribunal Constitucional.
169.- El Control por un órgano político.
Es bajo la influencia de Sieyés que se consagra en las Constitu-
ciones revolucionarias un control por órgano político.
Sieyés señalaba que debía existir un jurado constitucional, o
sea, un cuerpo de representantes con la misión especial de juzgar
todas las reclamaciones por atentados o infracciones a la Constitu-
cion m'-
Esta función fue entregada por la Constitución francesa del año
VIII (13 de diciembre de 1799) al Senado conservador.
Noobstante, esta función del Senado conservador fue puramen-
te nominal, ya que no logró reprimir los actos inconstitucionales de
Napoleón.
Había una función de control en el Presidium del Soviet
Supremo de la ex URSS, puesto que el artículo 121, N° 4, señalaba
que velaba por el respeto de la Constitución de 1977 de la URSS y
"asegura la conformidad de las Constituciones y leyes de las
Repúblicas Federadas con la Constitución y leyes de la URSS".
170.- El control por órgano jurisdiccional. Técnicas.
Técnicas del control constitucional.
Existen dos técnicas básicas, el control por vía de excepción y
él control por vía de acción.
El control por vía de excepción
>' Es necesario que se esté tramitando un proceso o gestión
judicial ante un tribunal. Una de las partes, a quien se pretende
aplicar una ley, se defiende señalando que la ley en cuestión no se
le debe aplicar porque es contraria a la Constitución.
Ante esa excepción de inaplicabilidad de la ley por inconstitu-
cionalidad, es preciso emitir un pronunciamiento previo acerca de
Vid. Sergio GALAZ ULLOA, ob. cit., pág. 111.
290
esa cuestión, y sólo una vez resuelto ese punto por el tribunal,
resolver la cuestión de fondo del litigio.
Cuando el tribunal constata que la ley es inconstitucional, la
declara inaplicable al caso concreto, no se aplica la ley en el juicio
en el cual se opuso la excepción de inconstitucionalidad.
Pero la ley sigue vigente, permanece aplicándose en todos los
demás casos, a menos que sea declarada nuevamente inaplicable
por inconstitucionalidad, en cada uno de los otros juicios o gestio-
nes judiciales.
El fallo sólo produce efectos entre las partes, son efectos re-
lativos a ellas.
El control por vía de acción
En esta técnica no es necesario la existencia de un juicio princi-
pal o previo. En este caso, lo único que existe es la petición de
juzgamiento al tribunal, ante el que se dedujo la acción, para
constatar si una ley es o no constitucional. Lo único discutido es la
regularidad constitucional de la ley. Esto es todo lo que constituye
el asunto controvertido ante el Tribunal.
El efecto jurídico que produce la declaración de inconstitucio-
nalidad de la ley, es su anulación, y por tanto, desaparece del
ordenamiento jurídico, produciendo efectos erga omnes, absolutos
con respecto a todos. Y esta declaración de Inconstitucionalidad
que anula la ley, es con efecto retroactivo, es decir, no sólo afecta
el futuro, sino también el pasado. La ley inconstitucional, jurídica-
mente, no habrá existido jamás.
171.- Control por Tribunales ordinarios de justicia.
Origen
A pesar de no contemplar de un modo explícito la Constitución
de los EE.UU. el control de la constitucionalidad de las leyes, fue
allí y bajo esa Constitución de 1787, que la Corte Suprema en un
fallo de 1803, en el caso Marbury versus Madison, lo estableció por
primera vez en una interpretación judicial.
En efecto, la Corte Suprema bajo la dirección de su presidente,
el juez John Marshall, razonó de esta manera.
Planteó en ese caso, las siguientes alternativas:
La Constitución es una ley suprema, y en consecuencia es
imposible de cambiar por los medios ordinarios; y por lo tanto, un
acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley y no puede
aplicarse.
O, la Constitución está en el mismo nivel que las leyes ordina-
rias, y éstas entonces pueden modificar la Constitución cuando
quieran. Y por tanto, las Constituciones son absurdas tentativas
para limitar un poder que por su naturaleza es ilimitable.
Obviamente, el Tribunal acogió la primera alternativa.
En esta forma de control, los órganos encargados de ejercerlo
son los Tribunales ordinarios de justicia. Son los órganos jurisdic-
cionales, encargados de la aplicación y la interpretación de las
normas jurídicas.
Es su labor resolver los conflictos que se suscitan entre normas
de la misma jerarquía, o conflictos entre normas de distintas
jerarquías.
Los Tribunales son órganos técnicos en la aplicación e interpre-
tación del derecho, órganos imparciales, ajenos a los intereses de las
partes y, por tanto, aparecen como órganos idóneos para realizar la
función de control de la constitucionalidad de la ley, que es una
función eminentemente jurídica.
El control en los Estados Unidos
Hay que tener presente que el sistema de derecho anglosajón es
un sistema de Common Law y, por tanto, una sentencia de la Corte
292
Suprema es un stare decisis, un precedente judicial, que obliga para
el futuro a los tribunales inferiores y también a la propia Corte, en
un caso igual al fallado. De modo que una ley declarada contraria
a la Constitución por la Corte Suprema, no será aplicada jamás por
los tribunales norteamericanos.
La ley inconstitucional no es anulada expresamente, pero de
hecho, se asemejará a su anulación por el sistema del precedente
judicial.
"Luego del fallo 'Marbury vs. Madison', el control de constitu-
cionalidad forma parte de la función de toda jurisdicción, cualquie-
ra sea su lugar en la jerarquía judicial. Ella corresponde, por tanto,
también a las Cortes inferiores (artículo III, sección I de la Consti-
tución), las cuales son, en primera instancia las Cortes de Distrito,
en segunda instancia, las Cortes de Apelación.
"En los Estados miembros de la Unión existe también un control
de constitucionalidad de la legislación interna en relación a su
respectiva Constitución, ejercido por los Tribunales de los Estados,
que tienen como instancia superior sus respectivas cortes supremas.
El control en relación a las leyes y a la Constitución federal es
ejercido por estos tribunales bajo reserva del derecho de apelación
ante las juridicciones federales, cuyo último resorte es la Corte
Suprema de los Estados Unidos".
"En Estados Unidos existe así un control difuso de constitucio-
nalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal federal e
incluso por los tribunales estaduales". 41
Se amplía aún más el ámbito de los efectos del control con "los
poderes de equidad de los Tribunales americanos (que) les autori-
zan para dirigir mandatos a los particulares y a los funcionarios
41
Francisco CUMPLIDO y Humberto NOGUEIRA, Teoría de la Constitución, pág. 79.
Editorial del Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1985.
públicos, con lo que disponen de un medio para impedir también la
aplicación extrajudicial de la ley" inconstitucional. 42
Hasta 1865, final de la guerra civil, el rol jugado por la Corte a
través del control de la constitucionalidad de las leyes fue muy
esporádico.
Desde fines de la Primera Guerra Mundial fue considerable-
mente acentuado y dio lugar a que en este período y hasta 1937 se
hablara de "gobierno de los jueces" debido a que se utilizó esta
facultad, en varias ocasiones, para defender la autonomía de los
estados federados y contra un intervencionismo estatal.
Se acusó a la Corte Suprema de imponer su concepción política
del Estado sin intervención en la vida económica y social, y en
contradicción con la política intervencionista del New Deal, propi-
ciada por Roosevelt.
Esto derivó en un conflicto con el Presidente, que éste zanjó en
su favor, nombrando integrantes con nuevos criterios, que reempla-
zaron a algunos que fallecieron y otros que renunciaron.
Allí quedó evidenciado el riesgo, de este control, en manos de
un Tribunal ordinario.
No obstante, la Corte ha seguido utilizándolo, y ha jugado,
posteriormente, un rol fuerte en contra de la segregación racial, en
defensa de las libertades constitucionales.
El balance es positivo.
El control en países con sistemas jurídicos romanistas
La institución del control por los órganos judiciales ordinarios
de la constitucionalidad de la ley se extendió a países con sistemas
jurídicos romanistas.
André HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 471.
294
Se trata de un control igualmente por vía de excepción, en que
se tramita un litigio concreto ante un tribunal ordinario, y en el cual
uno de los litigantes se defiende aduciendo la excepción de inapli-
cabilidad de la ley, por ser inconstitucional. El Tribunal no la anula,
sólo no la aplica por ser contraria a la Constitución.
El control puede estar "concentrado" en el Tribunal Supremo,
negándose esta facultad al resto de los tribunales inferiores, o puede
ser un control "difuso", si se entrega la facultad de hacerlo a todos
los Tribunales ordinarios.
En los países romanistas el efecto que produce la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, es mucho más
limitado que en los EE.UU. En efecto, en el sistema romanista, la
sentencia sólo produce efectos obligatorios para las partes del juicio,
pero tanto el Tribunal que dictó el fallo, como los Tribunales inferiores,
pueden fallar un caso similar en el futuro, de un modo distinto.
172.- El control por un Tribunal Constitucional.
Aquí se entrega la función del control de la constitucionalidad
de la ley a un Tribunal distinto de los Tribunales ordinarios de
justicia. Este Tribunal constitucional ha sido establecido precisa-
mente para conocer del control de la constitucionalidad.
Se establece un contencioso constitucional independiente y por
consiguiente, separado del contencioso ordinario, esto es, del
contencioso civil y criminal.
Esta jurisdicción constitucional implica un control por vía de
acción, esto es, aquel en que se persigue en forma inmediata y
directa, en forma principal, que se declare la inconstitucionalidad
de una ley.
Se persigue de modo exclusivo obtener el examen entre la norma
constitucional y la ley, cuando se encuentran en pugna, y mediante
su declaración de inconstitucionalidad, anular la norma legal.
295
Aquí no hay un juicio principal, y en el cual por vía de defensa,
se plantea la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley,
como en el control por vía de excepción.
Aquí, simplemente, el juicio o gestión judicial se reduce exclu-
sivamente a la petición de la declaración de inconstitucional de una
norma legal.
Se trata de un procedimiento ofensivo, que persigue únicamente
la declaración de la inconstitucionalidad de la norma legal.
En este control, por vía de acción, los efectos que se producen
por la declaración de la inconstitucionalidad de la ley, es la nulidad
de la norma inconstitucional. Queda eliminada del orden jurídico.
Estos Tribunales Constitucionales encargados del control de la
constitucionalidad surgen entre las dos guerras mundiales.
Así, la Constitución checoslovaca, de 29 de febrero de 1920,
contempla una Corte Constitucional; la Constitución de Austria, de
1 de noviembre de 1920, contempla una Alta Corte Constitucional;
la Constitución española de 1931, un Tribunal de garantías consti-
tucionales.
Después de la Segunda Guerra Mundial, la tendencia al estable-
cimiento de Tribunales Constitucionales se ha vigorizado y perfec-
cionado técnicamente. Así la Constitución italiana de 1947, con-
templa el Tribunal Constitucional.
La ley fundamental de Bonn, Alemania Federal, establece un
Tribunal Constitucional federal.
La Constitución española de 1978 establece un Tribunal Cons-
titucional.
El Tribunal Constitucional italiano
Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes:
por el Presidente de la República, por el Parlamento en sesión
conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas
ordinarias y administrativas.
296
Intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del
Estado.
Además de la competencia sobre el control de la constituciona-
lidad de ley; tiene competencia para resolver los conflictos de
atribución entre los poderes del Estado, entre el Estado y las
regiones, y los de las regiones entre sí; y para conocer de las
acusaciones promovidas contra el Presidente de la República y los
ministros según la Constitución.
El Tribunal Constitucional federal alemán
La integración del Tribunal lo ha entregado la Constitución a la
regulación por una ley orgánica.
En el Tribunal Constitucional alemán federal, "los veinticuatro
jueces de la Corte son designados según un procedimiento muy
diferente al sistema americano. Son elegidos por las dos Cámaras
por doce años y no reelegibles (antes de 1970 por ocho años y
reelegibles o por vida de los magistrados de carrera), cada Cámara
eligiendo la mitad de entre ellos, pero por la mayoría de los dos
tercios. Esta regla garantiza plenamente la independencia de los
jueces, la mayoría de los dos tercios no puede ser alcanzada si la
mayoría en el poder y la minoría se ponen de acuerdo sobre los
nombres de los jueces a designar. La mayoría rehusa personalida-
des sometidas a los tres partidos políticos y particularmente a los
dos grandes partidos políticos. Están pues obligados a ponerse de
acuerdo sobre nombres de magistrados verdaderamente indepen-
dientes de la política". (Cadart, ob. cit., Tomo I, pág. 179).
La competencia del Tribunal, la da la Constitución y su ley or-
gánica; y comprende:
1. La interpretación de la Constitución con ocasión de disputas
entre órganos del Estado constitucional.
2. Conflictos constitucionales entre los órganos federales y los
Landers;
297
3. Control de la constitucionalidad sobre el derecho federal y de
los Landers, en forma de control normativo abstracto.
Se examina objetivamente la compatibilidad de las normas
jurídicas de la Constitución, con las normas de rango inferior, a
solicitud del Gobierno Federal, de los Landers o del Bundestag
(Dieta Federal).
La forma de control normativo concreto es aquél en que el
examen de la constitucionalidad de las normas se hace a petición de
cualquier tribunal que está conociendo de un litigio. No lo hace la
parte es el Tribunal.
4. Declaración de la inconstitucionalidad y disolución de parti-
dos políticos.
En sentencia de 23 de octubre de 1952, se declaró inconsti tucio-
nal y se disolvió el Partido Socialista del Reich, por ser continuador
del partido nacional socialista, neonazi.
Y en sentencia de 17 de agosto de 1956 se declaró inconstitu-
cional y se disolvió al Partido Comunista alemán.
Tiene además otras atribuciones señaladas en su ley orgánica.
Efectos de la declaración
Declarada inconstitucional una norma se le mira como si nunca
hubiese existido, que es el efecto típico de la declaración de nulidad.
Sin embargo, ella no significa que las normas que había derogado,
renazcan, siguen derogadas.
El Tribunal Constitucional español
Se compone de 12 miembros, en cuya designación intervienen
todos los poderes del Estado.
Sus atribuciones son:
1. El control de la constitucionalidad de la ley y disposiciones
con fuerza de ley.
298
2. Conflictos de competencias entre el Estado y las comunida-
des autónomas y éstas entre sí;
3. De los recursos que se interpongan por violación de los
derechos fundamentales y libertades constitucionales.
4. Otras que indique la ley orgánica.
El control de la constitucionalidad lo conoce en forma de control
normativo abstracto y de control normativo concreto, a requerimien-
to de cualquier órgano judicial, que en un proceso estime que una
norma con rango de ley aplicable al caso, pueda ser contraria a la
Constitución.
Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la
inconstitucionalidad de una ley tienen efectos absolutos, erga
omnes.
El control constitucional en Chile
En Chile la Constitución de 1980 con la reforma constitucional
del año 2005, concentró en el Tribunal Constitucional el control
concreto represivo y el control abstracto preventivo y represivo de
inconstitucionalidad de las leyes.
Su estudio se realiza en la asignatura de Derecho Constitucio-
nal.
173.- El control de constitucionalidad de una reforma constitu-
cional.
El problema planteado ahora no es el de un conflicto de normas
de desigual jerarquía, Constitución y ley, sino de igual jerarquía
entre Constitución y reforma constitucional.
Cuando una reforma constitucional se hace con infracción al
procedimiento establecido en la Constitución, o con infracción a
los límites explícitos establecidos en ella, nos parece obvio que el
299
Tribunal con competencia de control constitucional sobre la refor-
ma constitucional puede declarar su inconstitucionalidad.
No obstante, el problema surge cuando una reforma constitu-
cional afecta los principios fundamentales.
El profesor Verdú señala que en EE.UU. "parte de la doctrina
norteamericana ha sostenido la posibilidad de que el poder judicial
declarase la inconstitucionalidad de una enmienda a la Constitu-
ción cuyo contenido contradice sus principios fundamentales". 43
El profesor Loewenstein comentando el control constitucio-
nal de EE.UU. señala: "Es impensable eliminar el control judicial
de la vida constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado
a cabo, sería tan sólo eliminando la cláusula supreme-law-of-the-
land del artículo 6o, con lo cual se destruiría la Constitución
misma".44
El Tribunal constitucional de Baviera ha admitido la posibili-
dad teórica de una tal inconstitucionalidad de una norma "consti-
tucional".
En sentencia de 1950, el Tribunal constitucional de Baviera,
señalaba: "El hecho de que una norma constitucional forme parte
de la Constitución no implica necesariamente que por definición
sea imposible una norma constitucional nula. Hay principios cons-
titucionales fundamentales que son de naturaleza tan elemental y
expresión de un Derecho que precede a la Constitución, que el
mismo constituyente está vinculado a ellos. Otras normas constitu-
cionales que no poseen este rango pueden ser nulas porque no
concuerdan con aquéllas".45
Citado por Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., pág. 703.
Entre nosotros no se contemplaba expresamente competencia
respecto de la reforma constitucional para el Tribunal Constitucio-
nal.
La Carta del 80 la estableció en el artículo 82, N° 2 que
corresponde al Tribunal Constitucional: resolver las cuestiones
sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de
los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación
del Congreso.
SECCIÓN V
LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
174.- Conceptos y generalidades.
Interpretar la Constitución es fijar su sentido, alcance y fines,
considerada en conexión con todo el ordenamiento jurídico y con
las condiciones que la sociedad presenta.
A la Constitución, como norma j urídica, es posible aplicar en su
interpretación los diferentes métodos interpretativos que no pug-
nen con su naturaleza.
Así, el método exegético o dogmático tradicional, con sus
elementos gramaticales, sistemático, lógico y de antecedentes fide-
dignos del establecimiento de la norma.
O el método histórico evolutivo, en que se coloca especial
acento en las transformaciones del medio social, a la que es preciso
adaptar el sentido de la norma interpretada.
O el método ideológico, que parte del supuesto de que toda
norma tiene un fin, y es éste el que debe determinar el intérprete.
O el método comparativo, que utilizará las normas de otros
ordenamientos, que pueden servir para ilustrar el sentido de la
norma interpretada.
301
Si bien pueden aplicarse a la interpretación de la Constitución,
los métodos, normas y principios hermenéuticos propios de la ley,
hay aspectos que son específicos, propios de la interpretación cons-
titucional.
Entre ellos pueden señalarse:
1. Es preciso distinguir por el intérprete la naturaleza de la
disposición constitucional que interpreta. En un texto hay normas
que contienen la consagración de principios políticos y constitucio-
nales; hay normas que reconocen derechos y establecen sus garan-
tías; otras que regulan los órganos estatales; hay también normas
programáticas, que contienen tareas u objetivos a cumplir, que el
constituyente encomienda al legislador.
2. La Constitución, cuando es breve o sumaria, sólo contiene los
fundamentos esenciales de la organización estatal. De allí que el
intérprete no puede esperar todas las respuestas del tenor literal. Ha
de tener un espíritu amplio en su comprensión, lo que no significa
ausencia de rigor científico.
3. Los órganos fundamentales del Estado son intérpretes de la
Constitución, dentro de la órbita de sus competencias.
4. El intérprete ha de tener presente la concepción de filosofía
política que inspira la Constitución que interpreta, la técnica
organizativa institucional recogida en su texto, y la estructura
socioeconómica de la sociedad a la cual se aplica.
p
\
CAPÍTULO V
Los DERECHOS FUNDAMENTALES
"Desde hace muchos siglos, se viene reconociendo expresa-
mente la existencia, con diversas denominaciones, de un conjunto
de atributos inherentes al hombre por su condición de tal, concer-
niente a ciertas prerrogativas y libertades básicas, que la autoridad
pública debe respetar y amparar. Estos atributos se fundan en la
naturaleza misma de la persona humana, entendida en un sentido
universal, sin distinción de raza, nacionalidad, sexo, estado civil,
situación social o económica, etc.".1
Se los ha denominado derechos del hombre, derechos humanos,
derechos constitucionales, derechos fundamentales, y aun con
otras denominaciones. Nosotros preferimos la terminología de
derechos fundamentales, por no ser tan excesivamente amplia
como las otras señaladas.
Se trata de derechos que sirven de cimiento, de fundamento a
otros derechos de menor entidad.
Jorge Iván HUBNER GALLO, Panorama de los Derechos Humanos, pág. 9
304
Estos derechos fundamentales los posee el hombre "por el
hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad;
derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una
concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados
y garantizados".2
La persona, en toda la "plenitud de su naturaleza física y
espiritual, individual y social, constituye la raíz y el fundamento"
de los derechos fundamentales.3
Su base primera está no en el derecho positivo, sino en el
derecho natural basado en la dignidad, en la libertad, en la raciona-
lidad, en la naturaleza del hombre. Y además, para otros, a quienes
nos sumamos, su fundamento último está en la ley eterna, en el
Creador que hizo al hombre a su "imagen y semejanza".
Su base última es de carácter metafísico.
176.- Antecedentes históricos. ,' >
La Antigüedad, en general, no logró una concepción ni aplica-
ción de los derechos humanos.
La esclavitud era una institución social y jurídica, en la cual se
cimentaba todo régimen político, incluso la democracia griega.
El advenimiento del cristianismo marca un hito fundamental.
Se proclama y exalta la suprema dignidad del hombre, "portador de
valores eternos y hermano de todos los hombres, sin distinción
alguna, en esencia igualdad de origen, naturaleza y destino". 4
De los antecedentes medievales el más importante es la Carta
Magna otorgada en 1215 por Juan sin Tierra en Inglaterra.
2
Gregorio PECES-BARBA, Derechos Fundamentales, pág. 59.
3
Jorge I. HUBNER GALLO, ob. cit., pág. 19.
4
Jorge 1. HUBNER, ob. cit., pág. 34.
305
Posteriormente hay que destacarla Constitución de los EE.UU.
con las 10 primeras enmiendas que se le introducen en 1789, y que
reconocen la libertad religiosa, la libertad de opinión, de prensa, de
reunión, de petición (Enmienda I); seguridad individual, inviolabi-
lidad del hogar y de la correspondencia (Enmienda IV); garantías
relacionadas con el debido proceso (Enmiendas V a VIII).
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, adoptado por la Asamblea Constituyente del 20 al 26 de
agosto de 1789 y aceptada por el Rey el 5 de octubre de 1789. El
carácter eminentemente abstracto y racional de su formulación, le
dio en la práctica un sentido universal, que le permitió influir
decisivamente en el pensamiento jurídico político contemporáneo.
En ella quedan recogidos los derechos individuales como la liber-
tad personal, la seguridad individual, la libertad de opinión, la
libertad de conciencia y de manifestación de las creencias, el
derecho de propiedad. Se consagra también la igualdad ante la ley,
ante la justicia. Ante las cargas públicas y ante los cargos públicos.
Se consagra también el derecho de resistencia a la opresión.
Los primeros derechos que pueden distinguirse son los dere-
chos individuales. Derechos "Destinados a limitar al Estado; dere-
chos barreras, derechos obstáculos, derechos protección de la
independencia y de la autonomía individual".5
Están destinados a proteger la libertad autonomía, es decir, la
libertad entendida como "facultad por la cual el hombre puede disponer
de sí mismo", y que se traduce por "el sentimiento de independencia". 6
Es la libertad autonomía la que los anglosajones llaman también
la "libertad de", la libertad opuesta como barrera ante el Estado
(Freedom from).
5
Georges BURDEAU, Les Libertes Publiques, pág. 16, París 1966.
6
Georges BURDEAU, ídem, pág. 9.
306
Es un límite frente al Estado, de donde proviene la principal
amenaza de esta libertad.
El derecho individual es "una facultad cuya realización es
dejada al individuo. Era una garantía acordada a su iniciativa, a su
inteligencia, a su habilidad. Era todo a la vez, una autorización y una
protección. Autorización para desarrollar su personalidad en el
dominio material como sobre el plano espiritual. Protección contra
las trabas de toda especie que podían amenazar este desarrollo y, en
primer término, contra lo arbitrario estatal".7
Los derechos individuales son derechos del hombre abstracto;
la ley los garantiza, sin considerarlas situaciones de hecho. Se parte
de la base, que cada uno es apto para gozar de esos derechos de un
modo igual.
No obstante, se hizo una crítica a estos derechos inspirada en la
marginación que, de hecho, se producía con las personas más pobres.
Hay sectores sociales tan limitados económica y socialmente
que, de hecho, quedan marginados de varias libertades.
¿Qué significa la libertad de prensa para quien no sabe leer?
Para lograr que las libertades no sean puramente formales, sino
efectivas, surgen los derechos sociales.
Los derechos sociales se expanden desde la primera posguerra
mundial, se inspiran en el hombre real, el "hombre situado" y se
pide al Estado que intervenga para que satisfaga directa o indirec-
tamente las prestaciones que se le demandan por los sectores de
trabajadores.
Los derechos sociales son los derechos de los trabajadores, que
tienden a liberarse de la miseria, de la cesantía, de la inseguridad
económica. El derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a la
seguridad social, a huelga, etc.
Georges BURDEAU, ob. cit., pág. 19.
307
Pero el derecho social exige del Estado realizar ciertas presta-
ciones, directas o indirectas.
Y por tanto, algunos de estos derechos tienen caracteres más
bien programáticos, y no inmediatamente exigibles.
Los derechos individuales constituían una limitación al poder
del Estado.
Los derechos sociales representan una solicitación al Estado
para intervenir activamente y otorgar las prestaciones sociales que
demandan los trabajadores, aun cuando algunas de ellas no podrán
ser satisfechas a corto plazo.
177.- Internacionalización de los derechos fundamentales.
El tratamiento y regulación de los derechos fundamentales
históricamente se venían haciendo dentro de cada Estado, en sus
textos constitucionales. En la parte dogmática de cada Constitución
se desarrollaba esta temática.
Naturalmente se ampliaba el número de derechos reconocidos
y protegidos, pero siempre en el marco nacional.
Las Constituciones del período de entre guerras mundiales
desarrollan los nuevos derechos sociales, destacándose la Consti-
tución de Weimar.
Pero especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, la
expansión de los derechos fundamentales exorbita el marco del
Estado, y entra a un plano internacional.
Expresión de ese movimiento lo constituyen la Declaración
Americana de Derechos y Deberes de Hombre de 1948, la Conven-
ción Europea de Derechos del Hombre de 1950.
Se destaca como hito fundamental la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, de la Organización
de las Naciones Unidas.
308
Este proceso de internacionalización lo describe el profesor y
Premio Nobel de la Paz Rene, Cassin, principal redactor de la
Declaración de Derechos Humanos, en tres grandes etapas.
Io. La proclamación de una Declaración Universal de estas
prerrogativas, como el ideal común que deben alcanzar los pueblos
de todas las naciones;
2o. La elaboración de uno o varios pactos internacionales de
derechos humanos, obligatorios para los Estados contratantes, y
3o. El establecimiento de órganos jurisdiccionales encargados
de controlar el respeto de esos convenios; y en general, la adopción
de medidas internacionales destinadas a la aplicación efectiva de
los derechos del hombre".8
178.-Sistema, clasificación y limitaciones. \
"Los derechos y libertades básicas constituyen un sistema, es
decir, son interdependientes". Tal interdependencia se desprende
de la esencia común a todos ellos, a saber: el respeto de la libertad
y dignidad de la persona humana en un orden social justo".
Son complementarios, "se apoyan unos en otros: los individuos
en los sociales; los que limitan el poder y garantizan la libertad con
la participación política, y todos ellos forman un bloque compacto
y armónico".9
Esta solidaridad del conjunto de estos derechos hace que
cualquier ataque a uno de ellos ponga también en peí igro los demás.
Las clasificaciones de los derechos humanos son múltiples.
Y hay autores, como Pietro Virga, que critica todas las clasifi-
caciones, las señala como insuficientes, y niega la posibilidad de
8
Citado por Jorge I. HUBNER G., ob. cit., pág. 67.
9
Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, pág. 69, Vol. III.
309
clasificación de estos derechos. Lo único que podría hacerse en su
opinión es una enumeración basándose en el Derecho positivo,
teniendo así presente "que el número y, sobre todo, su contenido
varían notablemente en los diversos ordenamientos". 10
Para Pablo Lucas Verdú, los derechos humanos, en su esencia,
se refieren al pleno desarrollo y perfeccionamiento del hombre
como ser racional, libre, en donde afinca su dignidad, y a realizarse
dentro de la convivencia social. Hace la siguiente clasificación.
Los derechos humanos pueden mirarse desde tres puntos de
vista:
1. Como limitación del poder (freedom from, libertad de). "Se
trata de un esfuerzo de los individuos y de sus grupos... para no ser
atropellados por el Estado-aparato".
Es la libertad autonomía.
2. Como participación política (freedom for, libertad para) se
traduce en los derechos políticos.
Pero además, en un sentido amplio, a la participación no sólo
política, estricta, sino en todos ls cuerpos intermedios, en una
amplia participación social.
3. Como despliegue y perfeccionamiento de la persona tanto
"uti" "singulis" como "uti socius".
El progreso económico, social y cultural, evidencia que "la
personalidad individual no puede disociarse de las exigencias
sociales que dimanan del bien común". 11
De los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aproba-
dos por la Asamblea Genaral de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966, se desprende la siguiente clasificación de los
derechos humanos o derechos fundamentales en:
Cit. por Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., pág. 72.
Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., págs. 66 y 67.
310
1. Derechos civiles: derecho a la vida; a la libertad física; a las
libertades religiosas; de educación, de expresión y de reunión; a la
igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etc.
2. Derechos políticos: derecho a participar en la vida cívica del
país, etc.
3. Derechos económicos: derecho a una remuneración equitati-
va, derecho a un nivel de vida adecuado, etc.
4. Derechos sociales: derecho al trabajo y a su libre elección;
derecho de seguridad social, etc.
5. Derechos culturales: derecho a participar en la vida cultural
de la comunidad; derecho a la educación, etc.
Nosotros ajustándonos a criterios pedagógicos ya tradiciona-
les, clasificamos los derechos fundamentales en igualdades, liber-
tades, derechos sociales y derechos políticos.
Las igualdades, en igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los
cargos públicos y ante las cargas públicas.
Las libertades se clasifican en libertades que protegen intereses
materiales y las que protegen intereses morales.
Son libertades que protegen intereses materiales, el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica; la libertad personal, la
seguridad individual, el derecho ala intimidad con la inviolabilidad
del hogar, y la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma
de comunicación privada; el derecho de propiedad; el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica que englóbalas antiguas
libertades de industria y comercio, el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Son libertades que protegen intereses morales, la libertad de
opinión, las libertades religiosas, la libertad de enseñanza, el
derecho de petición, el derecho a la honra, el derecho de reunión, el
derecho de asociación.
Los derechos sociales comprenden, el derecho al trabajo, el
derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a
311
sindicarse, el derecho a huelga, el derecho a la educación, el
derecho a una remuneración justa por el trabajo, el derecho a una
vivienda digna.
Los derechos políticos comprenden el derecho de sufragio, el
derecho a pertenecer a un partido político, el derecho a optar a
cargos públicos electivos.
Limitaciones
Además de las restricciones o limitaciones ordinarias a que
están sujetos los derechos fundamentales y que establece la ley, a
fin de reguardar los derechos de los demás, y el bien común, hay
otras limitaciones que son extraordinarias.
Estas limitaciones extraordinarias a los derechos fundamenta-
les son las que provienen de los Estados de Excepción.
Los Estados de Excepción, se establecen por el Constituyente
para situaciones de emergencia que significan un grave peligro para
la existencia del Estado o de sus instituciones fundamentales.
Por tales causas, declarado el Estado de Excepción, se dota de
atribuciones excepcionales al Gobierno, que lo autoriza para res-
tringir o suspender por breve tiempo, algunos derechos fundamen-
tales como la libertad de reunión, asociación, de prensa, u otros.
Esos Estados de Excepción son esencialmente transitorios, y
por ello, superada la emergencia, quedan sin efecto y se vuelve al
régimen normal de autoridad.
Los gobernantes son responsables por el uso que hagan de esas
competencias extraordinarias, y que se controlarán por los órganos
jurisdiccionales y políticos correspondientes.
Si los Estados de excepción se prorrogaran indefinidamente
alterarían la naturaleza misma del régimen político.
El más típico de estos Estados excepcionales es el Estado de
Sitio.
312
179.- La igualdad ante la ley.
Los individuos son iguales en su naturaleza, en cuanto personas
humanas, "pero también desiguales por diversidad de sus condicio-
nes... en el orden físico, psicológico, moral, económico, social...;
diversidades de sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de virtud,
de educación...".I2
La igualdad no es identidad.
Hay una igualdad de naturaleza, pero desigualdades accidenta-
les en cada persona. La noción jurídica de la igualdad afirma que
todos los hombres son iguales ante la ley, que todos "los hombres
son igualmente aptos para gozar de los derechos (pero ella no
afirma que todos tienen un ejercicio igual de esos derechos)".13
Es la Revolución Francesa que proclama en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano que "los hombres nacen
y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos" (artículo
Io). Que la "ley debe ser la misma para todos, tanto para proteger
como para castigar" (artículo 6o).
Es ésta una afirmación revolucionaria que se opone a los
privilegios jurídicos anteriores.
Pero se trata aquí sólo de una igualdad jurídica formal.
Se le ha llamado igualdad matemática, es decir, una igualdad
ante la ley que afirma la igualdad absoluta de aptitud de todos los
hombres para gozar de los derechos. Se piensa entonces en los
derechos para el Hombre y el Ciudadano, abstractos, desvinculados
de su situación concreta.
Pero esta igualdad ante la ley, matemática, puramente abstracta,
se desentiende de las situaciones concretas, y ello producirá bajo
12
Jean DABIN, ob. cit., pág. 432.
13
COLLIARD, Libertes publiques, pág. 185.
313
una igualdad jurídica formal, una cada vez más acentuada desigual-
dad social, económica, real.
De ahí que surjan interpretaciones modernas del principio de
igualdad ante la ley.
Se irá hacia una igualdad jurídica no matemática, sino propor-
cional, es decir, una igualdad en que las reglas generales son válidas
"para todos, pero son sacadas de la condición de las personas, de
suerte que a situaciones diversas o desiguales correspondan tratos
proporcionalmente diversos o desiguales".
"La igualdad es lo que exige la protección en un caso, la no
protección en el otro;... la que pide que cada uno sea tratado según
lo que es y, por consiguiente, que a las desigualdades de hecho
correspondan estatutos distintos, diferenciales y a veces hasta
preferenciales".14
Se trata pues de legislar para el hombre concreto, con sus
situaciones reales, para el "hombre situado" como lo llama Berdeau,
no para el hombre abstracto de la Declaración de 1789.
De ahí entonces que la ley pueda establecer distintas normas
para las distintas situaciones de hecho.
Puede la ley establecer diferenciaciones, pero lo que no puede
es establecer discriminaciones arbitrarias, injustas, caprichosas,
irracionales. Si bien es cierto, el principio de igualdad excluye las
discriminaciones arbitrarias, pueden haber diferenciaciones positi-
vas, es decir, aquellas que se hacen inspiradas en el afán exclusivo
de ayudar a grupos postergados, para que alcancen los niveles
mínimos compatibles con la dignidad de las personas. Todas las
diferenciaciones que haga la ley para las distintas situaciones de
hecho, serán justificadas por el bien común.
314
Tanto el igualitarismo total como una desigualdad extrema son
incompatibles con la dignidad del hombre.
En efecto, el igualitarismo total desconoce las desigualdades
accidentales de los hombres y, por tanto, cae en el error de tratar
como iguales a quienes son desiguales, atentando con ello al
principio de igualdad.
Por otro lado, la desigualdad extrema, que se da en los hechos
desconoce la igualdad de naturaleza de los hombres, de la dignidad
común a todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Atenta
también contra el principio de igualdad.
De ahí la nueva concepción de una igualdad de oportunidades,
de posibilidades, una igualdad sustancial, en que todos puedan
aspirar a realizar sus capacidades, a que se revelen las aptitudes
naturales que tengan los individuos cualquiera sea la condición
social en que se encuentren. Pero más allá de la igualdad de
posibilidades, vendrán las diferencias justificadas por las distintas
condiciones naturales, individuales, de las personas, las desigual-
dades de resultados.
Cumplidas las exigencias de la igualdad de oportunidades, las
diferencias de capacidades, aptitudes, voluntad, virtud, etc., origi-
narán desigualdades jerárquicas, funcionales, económicas y socia-
les.
Procurar esa igualdad de oportunidades es lo que motiva la
incorporación a los derechos humanos, de los derechos sociales,
como el derecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a
una remuneración justa que le permita un nivel de vida adecuado al
trabajador y su familia, y la satisfacción de sus necesidades básicas,
el derecho a la salud, a la seguridad social, etc.
El principio de igualdad sustancial o de oportunidades se
expresa con gran perfección técnica en el artículo 3o de la Consti-
tución Italiana: "Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social
y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, de lengua, de
315
religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y socia-
les".
Y en el inciso 2 agrega: "Incumbe a la República remover los
obstáculos de orden económico y social, que, limitado de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participación de los trabajadores
en la organización política, económica y social del país".
No se otorgan por el inc. 2 "pretensiones subjetivas para que se
establezcan las condiciones reales que posibiliten el pleno desarro-
llo de la persona humana...Esta norma tiene carácter programático...
entendiéndola como reenvío al legislador y a la administración
italianas, para que adopten las ideas adecuadas para conseguir las
metas contempladas en el citado precepto". 15
En la Constitución chilena de 1980 se establece en el artículo 19
N°2 la igualdad ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias.
Y en el artículo Io inciso final señala que es deber del Estado
"asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
De la igualdad ante la ley, que es un principio general y aplicable
a todo el ordenamiento jurídico se desprenden como su corolario,
otras igualdades: la igualdad ante la justicia, la igualdad ante los
cargos públicos, la igualdad ante las cargas públicas.
180.- La libertad.
El artículo 4 de la Declaración de 1789, señala que "la libertad
consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otro; de modo que el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
15
316
límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la
sociedad el goce de esos mismos derechos. Esos límites no pueden
ser determinados sino por la ley".
Y el artículo 5o de la Declaración señala: "La ley no podrá
prohibir más que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que
no es prohibido por la ley no puede impedirse y nadie está obligado
a hacer lo que ella no ordena".
En esa declaración, la libertad consiste en poder hacer todo lo
que no dañe el derecho de otro o de la sociedad.
La libertad es una facultad para tomar decisiones que podrán
afectarnos a nosotros mismos, a los demás, o a las cosas, para
nuestro pleno desarrollo.
La libertad, por otro lado, está limitada por el derecho de los
demás, que también son libres, y por el derecho de la sociedad en
la cual está inserto el hombre, de la cual se beneficia para el
desarrollo de su personalidad, pero a la que también está obligado
por razones del bien común.
Sentido de la libertad
Aquí conviene precisar los di versos sentidos que puede adquirir
la expresión libertad, a fin de evitar confusiones.
Se puede hablar de libertad en sentido físico, moral y jurídico.
La libertad en sentido físico es el poder que tenemos para hacer,
decidir u obrar lo bueno o lo malo, lo justo o injusto, lo lícito o
ilícito. La libertad física mira al aspecto táctico, a la posibilidad
humana real de seguir la inclinación del bien o seguir la inclinación
del mal. Esa es la libertad física. Desde este punto de vista podemos
decir que el hombre es libre absolutamente, puesto que es libre hasta
para usar mal de su libertad. Es el libre albedrío, la posibilidad de
determinarse a sí mismo, y opuesto por tanto, a todo determinismo
que postula que el hombre está obligado por fuerzas ajenas a su
voluntad.
317
En cambio, la libertad en sentido moral es un poder de decisión
que debe utilizarse conforme a la ley natural y de la razón.
"Moralmente, el individuo no es, por tanto, dueño de hacer de su
libertad... todo loque quiera; está sujeto a una ley objetiva que, lejos
de hallar su fuente en su sola voluntad, se impone a ésta...".16
La libertad moral "se contiene dentro del orden de la razón y
consiste en la facultad de escoger entre los varios medios que él nos
ofrece para alcanzar nuestro bien". 17
No existe por tanto libertad moral para hacer el mal o lo injusto.
Existirá libertad física para hacer el mal y lo injusto, pero no libertad
moral.
Un último sentido, es la libertad en sentido jurídico.
De las dos libertades anteriores, la libertad física y la libertad
moral, "el derecho garantiza solamente la libertad moral y ello por
las siguientes razones: "Primero, el poder de obrar lo malo no es de
la esencia de la libertad, sino un defecto de ella...", y segundo: todo
derecho debe ser una potestad moral y por tanto "fundarse en el
orden de la razón", del cual son extravíos el error y el mal. 18
Por tanto, la libertad jurídica es regulada por el Estado en la
esfera de su competencia por razón de bien común, quedando todo
lo demás entregado a la libertad moral del individuo.
La libertad jurídica supone por tanto la facultad para tomar
decisiones dentro de la ley, no siendo contra el derecho ajeno o el
bien común definido por la ley.
No se es libre jurídicamente para quebrantar la ley. Tampoco se
es libre moralmente para quebrantar la ley, a menos que sea una ley
inmoral. Pero sí se es libre físicamente para acatar o quebrantar la ley.
16
17
Rafael FERNÁNDEZ CONCHA, cit. por Máximo PACHECO, Introducción al Estudio
de las Ciencias Jurídicas, pág. 379.
18
Máximo PACHECO, ob. cit., pág. 379.
318
Pues bien, la libertad jurídica, según sea los campos específicos
a que se refiera, dará lugar a la configuración de las libertades
particulares, tales como libertad de opinión, libertades religiosas,
libertad de prensa, libertad de asociación, etc.
181.- Derechos políticos, generalidades.
Los derechos políticos son expresión de la libertad política de
los ciudadanos, esto es, de-la participación que a éstos les cabe en
el Gobierno del Estado, participación que se puede expresar a través
de muy diferentes medios jurídicos técnicos.
Pero, cualesquiera que sean las formas concretas que invistan,
expresan el derecho natural de los ciudadanos a participar en el
gobierno de su Estado.
Entre los derechos políticos estudiaremos el derecho de sufra-
gio, que abarca la elección de representantes, como también la
intervención en el referéndum.
182.- El derecho de sufragio.
El sufragio es el derecho político en virtud del cual los ciudada-
nos concurren al gobierno del Estado, eligiendo a los titulares o
integrantes de órganos unipersonales o colegiados, o pronuncián-
dose directamente sobre las materias que le han sido sometidas a su
decisión o consulta.
Su ejercicio se realiza individualmente por cada ciudadano,
pero simultáneamente con los demás miembros del cuerpo electo-
ral.
Acerca de la naturaleza jurídica del sufragio se han planteado
varias posiciones.
Io El sufragio como derecho. Esta teoría se fundó en la doctrina
sobre la soberanía popular elaborada por Rousseau. Había señalado
319
que en un estado de diez mil ciudadanos, a cada uno le corresponde
la diez milésima parte de la autoridad soberana.
Es por tanto una concepción de la soberanía fraccionada, y por
consiguiente, para poder lograr la expresión de la voluntad general
que ejercerá la soberanía, es indispensable llamar a sufragar a todos
quienes tienen una fracción de la autoridad soberana.
En consecuencia, en esta concepción, el sufragio es un derecho
que corresponde a todos los individuos, y por tanto conduce
derechamente al sufragio universal.
2o El sufragio como función pública se ha fundado en la
concepción de la teoría de la soberanía nacional, que señala que la
soberanía reside en la Nación, que es un ente abstracto, que no se
confunde ni siquiera con la totalidad de los nacionales del Estado,
puesto que comprende el conjunto de las generaciones, tanto
pasadas, presentes y futuras, unidas por vínculos materiales y espi-
rituales.
La Nación, como ente abstracto que carece de voluntad, nece-
sita de representantes que la declaren.
Por tanto, los individuos, particularmente considerados, no
tienen ningún derecho a participar en el ejercicio de la soberanía.
Ningún individuo ni grupo pueden atribuirse ni ejercer poder
alguno, que no les haya sido conferido por la Constitución en forma
expresa.
Por lo tanto, el sufragio no constituye un derecho que puedan
invocar los individuos, sino que el sufragio jurídicamente es una
función pública que la Nación puede encomendar a aquellas
personas que estime aptas para desempeñarlas, y excluyendo de esa
función a quienes estima que no tienen la idoneidad necesaria para
su desempeño.
Es por tanto la Constitución quien entregará la función pública
del sufragio a las personas que cumplan los requisitos de idoneidad
que ella misma libremente fije.
320
HERNÁN MOLINA GUATTA
Es por ello que, si el ciudadano al sufragar cumple una función
pública, podrá imponérsele la obligación de ejercerla, es decir,
establecer el sufragio obligatorio, puesto que los órganos a quienes
se confían funciones públicas, tienen la obligación de desempeñarlas.
Y en esto se diferencia también de la concepción del sufragio
como derecho, ya que el elector es libre para ejercer o no ese
derecho, sin que se le pueda imponer la obligación de sufragar.
Fue esta concepción la que siguieron las Constituciones del
siglo XIX, a través del sufragio censitario y del sufragio restringido.
3o El sufragio como derecho y función pública. Para León
Duguit, el "elector es, a la vez titular de un derecho y sujeto
investido de una función. El derecho consiste en el reconocimiento
de la cualidad de ciudadano... La función consiste en el poder
conferido a un individuo, investido de la calidad de ciudadano, para
ejercer determinada función pública llamada sufragio". 19
Para Carré de Malberg, el derecho de sufragio es "sucesivamen-
te un derecho individual y una función estatal. Un derecho en
cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votación y de
participar en ella; una función, en cuanto se trata de los efectos que
ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto
individual en sí lo recoge por su cuenta el Estado y a él se lo atribuye
la Constitución; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de
un acto estatal, aunque sea obra de individuos". 20
Otros como Santi Romano y Paolo Biscaretti señalan que "el
sufragio es un derecho de función que capacita al ciudadano para el
ejercicio de la función electoral, que es eminentemente pública, y
que constituye los órganos representativos del Estado y de los entes
19
Citado por LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucio-
nal, Tomo VII, pág. 33.
20
Citado por LINARES QUINTANA, ob. cit., pág. 34.
321
territoriales menores. El sufragio es un derecho corporativo en la
medida que se ejerce colectivamente, no de modo aislado". 21
183.- Clasificación del sufragio.
Io El sufragio admite diversas clasificaciones. Considerando a
su extensión, puede ser restringido o universal.
El sufragio restringido consiste en condicionar, limitar este
derecho por requisitos económicos u otros.
El sufragio censitario
Cuando la restricción es en razón de motivos económicos
entonces se habla de sufragio censitario.
Esta especie de sufragio restringido se funda en la idea de que
los dueños de medios de fortuna tienen mayor interés y capacidad
para la conducción del Estado. Esos medios de fortuna pueden
consistir en bienes inmuebles, rentas, o acreditándolos indirecta-
mente mediante el pago de impuestos.
El sufragio femenino
Otra restricción al sufragio la constituía la marginación de las
mujeres. Es eliminada en la primera mitad del siglo XX.
EE.UU. lo hace en 1920, Noruega lo adopta en 1913, Dinamar-
ca en 1915, Suecia en 1921, Finlandia en 1919, Rusia en 1918,
Alemania en 1919, Inglaterra en 1918.
Los países latinos lo van adoptando con posterioridad. Francia
en 1944, Argentina en 1947, Uruguay en 1934, México en 1952,
Perú en 1955; Brasil en 1946; Chile en 1949.
Pablo LUCAS VERDÚ, ob. cit., Vol. III, pág. 210.
322
Los fenómenos de la Primera y Segunda Guerra Mundial, que
significaron la incorporación masiva de la mujer a las labores de la
industria, a la producción y a la economía del país, influyeron en el
reconocimiento de su igualdad jurídica con el hombre, y el derecho
a sufragio como consecuencia.
El sufragio universal
El sufragio universal es aquel que reconoce a toda persona este
derecho, exigiéndose tan sólo requisitos mínimos de nacionalidad,
edad, dignidad.
Nacionalidad. Como el sufragio va a expresar la opinión polí-
tica del ciudadano en el Gobierno del Estado, se considera natural
exigir a quien va a tener este derecho el vínculo de la nacionalidad
con el Estado.
No obstante, tiende también a concederse el derecho de sufragio
a los extranjeros, domiciliados en el Estado, y que tengan una
residencia prolongada en él, condición esta última que aseguraría la
lealtad y fidelidad en el desempeño del sufragio.
El artículo 14 de la Carta de 1980 señala: "Los extranjeros
avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los
requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán
ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine
la ley".
Edad. "La mayoría de edad política coincide generalmente con
la mayoría civil".22
En la Carta de 1980, igual que en la de 1925 con la reforma de
1970, la edad exigida es de 18 años.
André HAURIOU, ob. cit., pág. 289.
Dignidad mínima. No estar afectado por una indignidad penal.
Es decir, no haber sido condenado por delitos de gravedad, que
supone un quebrantamiento serio del orden jurídico del Estado.
Instrucción. El requisito de instrucción exigido ha sido el de
saber leer y escribir. No obstante, la tendencia actual, y acogida por
numerosos países ha sido la de otorgar el sufragio a los analfabetos.
Chile concedió, mediante reforma constitucional en 1970, el
sufragio a los analfabetos, y se mantiene tal criterio en la Constitu-
ción de 1980.
En países en donde el analfabetismo no existe como problema
social, el problema jurídico no se plantea.
Pero sí en países subdesarrollados, con niveles de analfabetis-
mo importantes, que afectan a un sector de la población numeroso,
el problema jurídico surge.
El argumento que se ha dado para excluir al analfabetismo del
derecho a sufragio, es que no puede acceder a la información
indispensable, que le permita formarse un juicio personal e inde-
pendiente, que le permita sufragar conscientemente.
Se responde a ello que los actuales medios de información
audiovisulaes, radio y televisión, que tienen un alcance masivo, han
llevado la información suficiente a los analfabetos, lo que les
permite juzgar y opinar válidamente con el sufragio.
2o Si la opinión contenida en el sufragio es o no reservada. El
sufragio puede clasificarse en sufragio público y sufragio secreto.
Se ha apoyado el voto público señalando que la democracia ha
de basarse sobre un electorado responsable; que el voto público
hará reflexionar más al elector frente a la responsabilidad que
asume, y que es conocida de todos.
Los que afirman que el sufragio es una función pública señalan
que como todas las funciones públicas, ésta también debe ejercerse
a la vista de todos.
Finalmente, indican, que con ello se evitan los fraudes electo-
rales, o se limita al máximo la posibilidad de hacerlo.
324
Los partidarios del voto secreto se basan en la constatación de
la imperfección de la naturaleza humana, que hace que haya
hombres que ejercen influencias sobre otros, y que tratan de hacerla
valer y así determinar el comportamiento de otros con variedad de
presiones, en su afán de alcanzar el poder.
Frente a esta realidad, y ante el temor del votante a verse
expuesto a represalias de terceros, el voto secreto les garantiza a los
más débiles la plena independencia y libertad en el ejercicio de su
derecho de sufragio.
3o Según la forma que revista el ejercicio del sufragio se puede
clasificar en sufragio directo y sufragio indirecto.
Por el sufragio directo, el elector vota inmediatamente, nomi-
nativamente por la persona que desee que integre el órgano estatal
de que trata la elección.
Los electores eligen por sí mismos a los distintos representan-
tes.
El ciudadano marca su preferencia por el candidato a Presiden-
te, a Senador o Diputado.
El sufragio indirecto es aquel en que el ciudadano elige a
compromisarios o electores de segundo grado, que habrán, a su vez,
de elegir a los representantes que deben integrar los órganos
públicos de que trata la elección.
Los electores no eligen por sí mismos a los representantes.
En consecuencia, el elector de primer grado vota por un elector
de segundo grado, que es el que junto a los otros compromisarios
elegirá al representante.
El fundamento que se da en favor del sufragio indirecto es que
el electorado de primer grado no tiene la suficiente ilustración o
idoneidad como para escoger los gobernantes. Qué más idóneo es
un cuerpo de electores de segundo grado, más reducido, y más
ilustrado, quienes pueden con más acierto efectuar la elección.
Se ha indicado también que el sufragio indirecto quita parte del
apasionamiento a las luchas políticas.
325
En Estados Unidos, la elección de Presidente de la República y
de Vicepresidente se realiza por sufragio indirecto.
Los electores de primer grado votan por los electores de se-
gundo grado, o compromisarios, y son éstos quienes designan al
Presidente y al Vicepresidente.
De acuerdo a la Constitución norteamericana cada Estado
nombrará, en la forma que prescribe su legislatura, un número de
compromisarios igual al número total de senadores y representan-
tes que el Estado tenga derecho a enviar al Congreso. Estos
compromisarios, reunidos en sus respectivos Estados, votan por el
Presidente y el Vicepresidente.
Los votos de estos colegios se envían al Presidente del Senado,
y el Congreso en sesión conjunta de ambas Cámaras realiza el
cómputo general.
Sin embrago, de hecho, esta elección se ha transformado en
directa, ya que los compromisarios o electores de segundo grado de
Presidente, se han comprometido de antemano a votar por un
determinado candidato presidencial, es decir, votan siempre por el
candidato del Partido Político por el cual los electores a su vez han
sido presentados.
En consecuencia, la realidad y existencia de los partidos políti-
cos no contemplados por la Constitución, ha transformado entera-
mente el mecanismo constitucional.
Chile tuvo elección de Presidente de la República por sufragio
indirecto, en la Carta de 1833. La Carta del 25 implantó el sufragio
directo.
4o. Según sea el número de votos que otorgue, el sufragio puede
ser sufragio igualitario o sufragio plural.
El sufragio igualitario o singular se fudamenta en el principio
de la igualdad que informa al sistema democrático, y que se expresa
en la frase: un hombre, un voto.
Todos, cualesquiera sean sus diferencias, electoralmente deter-
minan en la misma medida la voluntad general. Es decir, los votos
no se pesan, se cuentan.
22
326
El sufragio plural atribuye a todo elector un voto, pero si
además reúne alguna calidad especial indicada por la ley, se
atribuye uno o más votos suplementarios.
Así, por ejemplo, la ley belga de 1893, derogada en 1919,
otorgaba dos votos suplementarios a quienes tenían títulos univer-
sitarios. Otorgaba un voto suplementario a los propietarios de
ciertos bienes, etc.
Variantes del sufragio plural son el sufragio múltiple y el sufra-
gio familiar.
Sufragio múltiple. Mediante él el elector podría votar en varias
circunscripciones en una misma elección, si tenía propiedades en
distintas circunscripciones.
La ley de 1928 en Inglaterra redujo las franquicias a dos, y en
1948 se eliminó el sufragio múltiple.
Sufragio familiar. Mediante el sufragio familiar se otorga al jefe
de familia tantos votos suplementarios como miembros haya en el
grupo familiar, hijos menores.
Las razones que se han dado para apoyar este sufragio son:
La importancia que tiene la familia como núcleo básico de la
sociedad.
El mayor interés que tiene el padre por la marcha de los nego-
cios colectivos, por la mayor responsabilidad que tiene como jefe
de familia.
Que él materializa un sufragio universal integral. Ya que hay
tantos votos suplementarios como hijos menores, es decir, quedan
comprendidos en él, todos los miembros de la sociedad, es decir, el
número de votos debería corresponder casi exactamente al número
de miembros de la sociedad.
La Constitución de Portugal de 1933, hoy derogada, estableció
una forma de sufragio familiar.
5a Si la expresión de la voluntad se emite de modo directo por
el mismo elector o no, estaremos en presencia del Sufragio perso-
nal, o del sufragio por procurador, y por correspondencia.
327
Sufragio personal. Dada la enorme importancia que tiene el
sufragio en la marcha del Estado, se exige la comparecencia
personal del elector al acto electoral, quien previa identificación
procede a depositar su voto.
Con motivo de las guerras mundiales, que significaron grandes
desplazamientos humanos, se implantaron el sufragio por corres-
pondencia y el sufragio por procurador.
El sufragio por correspondencia. En este sistema se autoriza al
elector que se encuentra en el extranjero o imposibilitado de
concurrir personalmente a la mesa electoral, por razones contem-
pladas en la ley, a emitir su voto por correo.
El voto por correspondencia se establece en Inglaterra en
! 949 23
Francia tenía el voto por correspondencia, pero fue derogado en
1975.
Sufragio por procurador. El sufragio por procurador es aquel
en que el elector impedido por causa legal de poder votar personal-
mente, otorga un mandato a otro elector para que lo haga en su
nombre.
La ley francesa, que contempla esta forma de sufragio, establece
los casos en que se puede utilizar. En general, aquellos que se
encuentran alejados del lugar de votación; los que se encuentran en
la circunscripción electoral, pero en ocupaciones que no pueden
abandonar, o los presos que no les afecte una indignidad electoral;
y los que trabajan fuera de la circunscripción electoral.
El mandatario ha de ser elector.
6o. Sufragio informado. Se habla de sufragio informado para
señalar el hecho de que el elector debe tener la suficiente informa-
ción libre y previa a la elección, acerca de los candidatos y sus
programas e ideas.
Vid. SILVA BASCUÑÁN, ob. cit., pág. 368.
328
Para hacer un efectivo uso de su libertad electoral es preciso
que sepa o haya tenido la posibilidad de saber el significado de
las distintas alternativas programáticas, de partidos y de candi-
datos.
Io. Sufragio obligatorio y sufragio facultativo. En el obligato-
rio, su incumplimiento acarrea sanciones formales por no sufragar
estando en posibilidad de hacerlo.
La Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios estable-
ce en su artículo 139: "El ciudadano que no votare será penado con
multa a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias
mensuales.
No incurrirá en esta sanción el individuo que haya dejado de
cumplir su obligación por enfermedad, ausencia del país, encon-
trarse el día de la elección o plebiscito en un lugar situado a más de
doscientos kilómetros de aquel en que se encontrare inscrito o por
otro impedimento grave debidamente comprobado ante el juez
competente, quien apreciará la prueba, de acuerdo a las reglas de la
sana crítica".
De acuerdo al artículo 144, el juez competente para conocer esas
infracciones es el Juez de Policía Local, conforme al procedimiento
establecido en la ley 18.287.
El fundamento del sufragio obligatorio es que el régimen
representativo sólo puede darse ejerciendo ese derecho. Si no se
sufraga no puede funcionar. Si son muchos quienes no lo hacen, el
sistema funciona sólo a medias, con peligro de debilitarse.
La democracia constitucional funciona basada en el principio
mayoritario. Pero el principio se puede comprometer si sólo es una
escasa minoría la que vota.
También es fundamento concebirlo como función pública. El
fundamento del sufragio facultativo es el concebirlo como derecho,
siendo libre su titular de ejercer o no ese derecho.
329
8o. El sufragio puede clasificarse en sufragio individualista y
sufragio comunitario, según si busque la expresión del individuo
aislado o un modo de representación de ciertas comunidades de
unidades geográficas importantes.24
El sufragio individualista pretende expresar la voluntad de los
ciudadanos, como individuos, en tanto personas iguales a las demás.
Expresión de este sufragio son las elecciones de la Cámara
Política o Cámara Baja, en donde se da una representación aten-
diendo al criterio de la población. Es donde se da la expresión más
aproximada del principio individualista, del sufragio igual.
El sufragio comunitario busca más bien expresar la representa-
ción de las comunidades de unidades geográficas importantes en
que vive y se desenvuelve la persona. El hombre no vive aislado,
sino inserto en comunidades dentro de un ámbito geográfico
amplio.
El sufragio comunitario, que busca la representación de comu-
nidades en unidades geográficas importantes, se da preferentemen-
te en la generación de las Segundas Cámaras. La forma más extrema
del sufragio comunitario se da en los Estados Federales, en que los
Estados federados o miembros tienen una representación paritaria,
o al menos, una representación parecida dentro de ciertos límites,
que los diferencian claramente de la integración de la Cámara
Política o Cámara Baja.
Estados federados con diferencias muy grandes de población
tienen una representación paritaria en el Senado, como en EE.UU.
El sufragio comunitario tiende a favorecer la igualdad de las
comunidades y de su representación, sacrificando la igualdad
individual de los ciudadanos, y su representación matemática.
24
Vid. Jacques CADART, Instituñons Politiques etDroit Constitutionnel, Tomo 1,2'
edición, págs. 231 y ss.
330
Pero también el sufragio comunitario puede tener expresión en
los Estados unitarios. "Así los departamentos menos poblados
están más fuertemente representados en el seno del Senado francés.
Esta ventajapara ellos es intencional de parte del legislador. Querer
suprimir esta desigualdad es ir contra la representación comunita-
ria. Se podría, cierto, disminuir esas desigualdades en bastante
medida, pero no es posible suprimirla completamente sin atentar al
fin mismo de la representación comunitaria". 25
En el texto original de la Constitución de 1980 se disponía que
se eligirían dos senadores por cada una de las 13 regiones del país.
Se consagraba un sufragio y representación comunitaria, puesto
que la Región Metropolitana elegía dos senadores, igual que la
Región XI o XII, con bastante menor población.
Ese principio fue atenuado con la reforma constitucional de la
Ley 18.825 del 17 de agosto de 1989, ya que a seis regiones las
dividió en dos circunscripciones senatoriales cada una, correspon-
diéndoles en consecuencia en total 4 senadores, y a las restantes,
que sólo constituyen una circunscripción senatorial, les correspon-
de dos a cada una.
De modo que los senadores elegidos, que eran 26 en el texto
original de la Constitución, se elevan a 38 en el texto reformado,
favoreciendo a las regiones con más población. v
Jacques CADART, ob. cit., pág. 232.
CAPÍTULO VI
SISTEMAS ELECTORALES
184.* Los sistemas electorales.
Los sistemas electorales son técnicas que tienen por fin deter-
minar los cargos que corresponden a las diversas corrientes de
opinión y las personas que los ocuparán, sobre la base de los votos
válidamente emitidos en una elección.
Los sistemas electorales pueden clasificarse en mayoritarios, mino-
ritarios y mixtos, según si conceden o no representación a las minorías,
o si combinan técnicas mayoritarias y minoritarias, en el último caso.
185.- Sistemas mayoritarios.
Tienen éstos en común que entregan los cargos en disputa a la
corriente de opinión mayoritaria, quedando sin representación la
opinión minoritaria.
Entre estos sistemas están el de lista completa y el de colegios
electorales múltiples uninominales.
Lista completa
El sistema de lista completa es aquel en que el elector vota por
una lista que tiene tantos nombres como representantes a elegir,
332
resultando elegidos todos los candidatos de la lista que obtuvo la
mayoría de votos.
Las listas que quedaron en minoría no eligen representantes.
Sistema de colegios múltiples uninominales
En este sistema el territorio del Estado se divide en tantas
circunscripciones electorales como representantes se trata de ele-
gir, correspondiendo, en consecuencia, elegir un representante a
cada colegio electoral.
Este sistema es mayoritario, ya que al elegirse sólo un represen-
tante por circunscripción electoral, sólo da representación a la
mayoría.
Sin embargo, como existen muchos distritos o circunscripcio-
nes electorales, es prácticamente imposible que en lodos ellos
triunfe la misma corriente política, y en algunos distritos electora-
les triunfará la corriente que es minoritaria desde un punto de vista
nacional. De modo que en el Parlamento habrá también represen-
tantes de la minoría.
Este sistema tiene dos variantes fundamentales: A una sola
vuelta y a dos vueltas.
A. Variante a una vuelta. En él mediante una sola votación se
determina inmediatamente la persona elegida. Y ello, porque se
proclama elegido a quien ha obtenido la más alta mayoría relativa,
es decir, el mayor número de votos.
Es el sistema inglés. Es un sistema que tiende al bipartidismo y
a conservarlo. Constituye un freno al pluripartidismo.1
Es lo que ha ocurrido en Inglaterra y en los EE.UU., países con
sistemas bipartidistas. En Inglaterra ha habido expresiones excep-
cionales de otros partidos.
DUVERGER, Sociología Política, págs. 324 y ss., Ed. Ariel, 1958.
11 (
En este sistema se da la ley sicológica del voto útil. "El elector

sufraga "útilmente", sabiendo que sólo se elige un representante por
el distrito electoral. Votan de modo que su sufragio juegue alguna
influencia en el resultado final. Si ven que un candidato tiene muy
escasas posibilidades de resultar elegido prefieren votar por otro
candidato de menor preferencia para el elector, pero que tiene más
probabilidades de impedir que resulte elegido otro claramente
rechazado por el elector.
Esta ley sicológica operando en todos los distritos electorales va
restringiendo la lucha electoral efectiva a pocos candidatos, en
definitiva, favoreciendo la estructuración de dos grandes partidos
políticos.
Sobre representación y sub representación.
El sistema produce una sobre representación de la mayoría,
puesto que le otorga más cargos que en proporción a los votos
obtenidos. Resulta premiada la mayoría con más representantes
elegidos.
En cambio, la minoría resulta sub representada, ya que obtiene
menos cargos que en proporción a los votos obtenidos. Resulta
castigada con menos representantes.2
2
David BUTLE lo ha expresado con una ley matemática, parcialmente exacta, ba-
sándose en el estudio de las elecciones inglesas.
"En el cuadro del sistema de dos partidos y de escrutinio mayoritario a una vuelta,
cuando esas dos formaciones reúnen en conjunto al menos el 90% de los sufragios ex-
presados, si un partido obtiene una mayoría de 1 % de los sufragios sobre el otro, su
mayoría parlamentaria será aproximadamente de 2,5 ó 2,6% de los asientos".
"Si, en efecto, el partido mayoritario obtiene 4% de sufragio más que el partido
minoritario, su mayoría parlamentaria será de 2,6 x 4 en porcentaje de dos asientos, es
decir, una mayoría de cuatro veces 16 escaños o 17 escaños (términos medio) sobre 630
(hasta 1970) ó 635 (después de 1974). Es una mayoría parlamentaria completamente
confortable". Jacques CADART, ob. cit., pág. 246, Tomo I.
334
El resultado producido por este escrutinio a una vuelta es
obviamente susceptible de críticas por la injusticia que produce en
la representación.
Sin embargo, ellas son asumidas por quienes se desenvuelven
dentro del sistema, puesto que ponderan también sus ventajas:
1. Tendencia al bipartidismo; como consecuencia, fracaso en el
surgimiento de nuevos partidos, sin claro arraigo en la opinión
ciudadana;
2. Configuración de claras mayorías parlamentarias, conve-
nientes para el ejercicio democrático y gubernamental. En el caso
de Inglaterra y su gobierno parlamentario resulta del todo evidente,
con alternancia en el poder de los dos grandes partidos, sin que se
den crisis en el sistema;
3. Asegura la moderación de los dos grandes partidos, gracias
a que el triunfo electoral lo obtienen del apoyo de los electores que
se ubican en el centro político. Eso mismo hace que ambos con-
verjan desde distintos ángulos del espectro político hacia el
centro.
4. Esa moderación que se da al buscar el apoyo de los electores
del centro político, hace difícil el surgimiento de partidos extremistas,
y prácticamente imposible, que tenga éxito electoral. El fracaso del
partido comunista en Inglaterra es prueba de ello.
B. Variante a dos vueltas. En esta variante se proclama en la
primera vuelta, al candidato que hubiere obtenido mayoría absolu-
ta, es decir, más de la mitad de los votos válidamente emitidos.
Si ningún candidato obtuvo mayoría absoluta, se procederá a la
segunda vuelta, una segunda votación en la que se proclamará
elegido quien obtuviere la más alta mayoría relativa.
Puede en la segunda vuelta contemplarse la eliminación de
aquellos candidatos que no obtuvieron un porcentaje determina-
W
do de votos en la primera vuelta. El sistema lleva en la segunda
vuelta a alianzas, que atempera el sistema pluripartidista.3
En la primera vuelta, el elector sigue sus preferencias. Sin
embargo, en la segunda vuelta, se da la ley sicológica que el elector
vota útil. Si bien pueden presentarse todos los candidatos que en la
primera vuelta sobrepasaron el mínimo de votación exigida (en
Francia era 12,5% del número de los electores inscritos), de hecho,
la segunda vuelta, la vuelta decisiva, generalmente se circunscribe
a dos candidatos, como consecuencia de las alianzas o pactos cnlre
los distintos partidos políticos, que otorga el apoyo a los con más
posibilidades de triunfo, y provocando el retiro de otros.
También constituyen mayorías parlamentarias claras, ya que se
dan fenómenos de sobre representación y de sub representación. I .a
mayoría no queda concentrada en un partido, sino distribuida en
varios partidos. Lo mismo, los escaños obtenidos por la minoría no
se concentran en un partido, sino que tienden a distribuirse en
varios partidos.
Trazado de los distritos electorales
El sistema mayoritario uninominal ofrece dificultades en el
trazado de las circunscripciones o distritos electorales, que son
muchos, ya que cada uno elige un solo representante. Puede dar
lugar, a que se haga el trazado del distrito, con criterio de ventaja
electoral para quien lo hace y no con criterio técnico.
Este fenómeno tiene el nombre de "gerrymander" y viene del
nombre del gobernador de Massachusetts, EE.UU., Gerry, quien en
el siglo pasado utilizó profusamente esta mala técnica para conse-
guir dividendos electorales.
3
DUVERGER, ob. cit., pág. 325.
336
Para evitar esos peligros en Inglaterra se confía esta labor a
personalidades imparciales.
Estos distritos deben revisarse cada cierto tiempo en su trazado,
dado el desplazamiento de las poblaciones, y que pueden afectar
considerablemente el criterio de representación en relación a la
población.
186.- Sistemas minoritarios.
Son aquellos que dan representación a las minorías.
Se pueden clasificar en sistemas minoritarios empíricos y
sistemas minoritarios de representación proporcional o racionales.
Sistemas minoritarios empíricos
Son aquellos en que la representación de las minorías se
determina conforme a un criterio arbitrario o meramente voluntarista.
Revisten variadas formas:
Sistema de lista incompleta. Es aquel en que las diversas co-
rrientes de opinión postulan listas con número inferior de nombres
que cargos por llenar.
De esta forma se da representación automática a la minoría, pero
la entidad de dicha representación dependerá del mero arbitrio o
voluntad del autor de la norma por la cual se rige la elección. Así,
para una elección en que se trata de llenar nueve cargos, podrá
limitarse a un número de 7, 6 ó 5 nombres, dejándose a la minoría
2, 3 ó 4 representantes respectivamente.
Sistema de voto acumulativo. En este sistema el elector dispone
de tantas preferencias como cargos se trata de llenar, pudiendo a su
arbitrio distribuirlas entre todos los componentes de una lista o bien
acumular todas sus preferencias en un solo nombre.
337
En este sistema se da un amplio campo de acción a la dis-
ciplina de los diversos grupos políticos, que puede conducir
desde el extremo de que una mayoría bien organizada deje sin
representación a una minoría, hasta el extremo opuesto, de que
una minoría bien organizada logre representación en perjuicio
de otras minorías más numerosas pero con organización y
disciplina inferiores.
SISTEMAS MINORITARIOS DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
1. SISTEMAS QUE UTILIZAN EL CUOCIENTE ELECTORAL
Estos sistemas tienen en común que se dirigen primeramente a
obtener un cuociente electoral mediante la división del número total
de los sufragios expresados por el número de representantes que se
trata de elegir. Obteniendo ese cuociente, se verá el número de
veces que se encuentra contenido en cada lista; se obtendrá así el
número de representantes que corresponde elegir a cada lista. Pero
esta operación no logra distribuir todos los cargos. A distribuir los
cargos restantes, se abocan diferentes variantes del sistema del
cuociente electoral. Veamos sólo dos.
A. Variantes de la media más fuerte o de Dietz. Esta variante fue
propuesta por Jules Dietz, miembro del Comité republicano de la
representación proporcional de Francia. Consiste en atribuir los
cargos no cubiertos por la regla del cuociente electoral, asignándo-
los imaginariamente a cada una de las listas en disputa, calculando
de este modo el promedio de votos que cada una de ellas da, y
otorgando en definitiva, el cargo, a la lista que obtenga la media más
fuerte. Si hay varios cargos vacantes se aplicará este mismo proce-
dimiento en forma sucesiva.
Esta variante favorece a los partidos fuertes.
338
B. Variante del resto más fuerte. Esta variante propicia que los
cargos aún no atribuidos después de aplicada la regla del cuociente
electoral deben ser entregados a la lista que tenga el resto de votos
más fuertes, es decir, más aproximado al cuociente electoral.
Esta variante favorece a los partidos pequeños.
2. SISTEMA DE DIVISOR COMÚN :;:,,;'
Estos sistemas determinan una cifra repartidora por otros pro-
cedimientos, la cual servirá para atribuir los cargos en disputa a las
distintas corrientes de opinión.
SISTEMA ELECTORAL DE CIFRA REPARTIDORA
DE VÍCTOR D'HONDT
La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, N° 18.695
del 31 de marzo de 1988, modificada por la Ley 19.130 del 19
de marzo de 1992, y otras, establece el sistema electoral de re-
presentación proporpocional de cifra, repartidora o de Víctor
D'Hondt.
En cada Municipalidad hay un Concejo integrado por conceja-
les elegidos por votación directa.
La ley autoriza a los partidos para realizar pactos electorales,
pudiendo además, los partidos que participen en un pacto, subpactar
entre ellos, y permite a candidatos independientes para participaren
ellos.
El sistema electoral contempla dos grandes fases: por la prime-
ra, se pretende determinar cuántos cargos corresponden a las
diversas listas, mediante la aplicación del cuociente electoral o cifra
repartidora; por la segunda, se determina quiénes son los elegidos
dentro de cada lista, distinguiendo en este caso si en ella existen o
no pactos o subpactos.
339
Primera fase. Cargos que corresponden a cada lista.
Primeramente es necesario determinar los "votos de lista". Para
ello se sumarán las preferencias emitidas a favor de cada uno de los
candidatos de una misma lista.
Para determinar el "cuociente electoral" o cifra repartidora, los
votos de lista se dividirán sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro,
y así sucesivamente, hasta formar tantos cuocientes por cada lisia
como concejales corresponda elegir.
Todos estos cuocientes se colocan en orden decreciente hasla
tener un número de ellos igual al de cargos por elegir. El cuociente
que ocupe el último de estos lugares es el cuociente electoral y
permite determinar cuántos son los cargos que corresponden a cada
lista mediante la división del total de votos de lista de la misma por
dicho cuociente.
Sin embargo, en el caso de que el número de candidatos de una
o más listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el
cuociente será reemplazado por el que le siga en el orden decreciente,
si el cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y así
sucesivamente, si fueren más (artículo 110 inciso segundo).
Segunda fase. Determinación de candidatos elegidos en cada
lista.
El artículo 121 da las siguientes reglas:
1. Si a una lista corresponde igual número de concejales que de
candidatos presentados, se proclamará elegidos a todos éstos.
2. Si el número de candidatos presentados es mayor que el de los
concejales que a la lista corresponda, se proclamará elegidos a los
que hubieren obtenido las más altas mayorías individuales, a menos
que la lista corresponda a un pacto electoral, caso en el cual se
aplicará la norma del artículo 122.
3. Si el número de candidatos de una o más listas es inferior al
de concejales que le haya correspondido, el cuociente será reempla-
zado en la forma señalada en el inciso segundo del artículo 120.
340
4. Si dentro de una misma lista un cargo correspondiere con
igual derecho a dos o más candidatos, resultará elegido aquel que
haya obtenido el mayor número de preferencias individuales y, en
caso de que persista la igualdad, se procede por el Tribunal
Electoral Regional al sorteo del cargo en audiencia pública.
5. Si el último cargo por llenar correspondiere con igual derecho
a dos o más listas o candidaturas independientes, resultará elegido
el candidato de la lista o independiente que haya obtenido mayor
número de preferencias individuales y, en caso de que persista la
igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del
cargo en audiencia pública.
Determinación de los candidatos elegidos en una lista en que
existen pactos o subpactos.
Si en una lista existen pactos o subpactos, se dispone en el
artículo 122 el procedimiento a seguir, y consiste en determinar un
cuociente o cifra repartidora dentro de la lista, para lo cual se suman
las preferencias de los candidatos incluidos en cada uno de los
partidos o de los subpactos, según sea el caso.
El total de votos válidamente obtenidos por cada partido o
subpacto se dividirá por uno, dos, tres, cuatro, y así sucesivamente,
hasta formar por cada uno de los partidos o subpactos tanto
cuocientes como cargos que corresponda elegir a la lista. Todos
esos cuocientes se ordenan en forma decreciente y el que ocupe el
ordinal correspondiente al último de los cargos por elegi r por 1 a lista
será el cuociente de los partidos o subpactos de la misma. El total
de votos de cada partido o subpactos debe dividirse por dicho
cuociente para determinar cuántos cargos corresponde elegir al
respectivo partido o subpacto.
Si el número de candidatos de algún partido o subpacto fuere
inferior al de concejales que les correspondiere, o si el candidato
independiente que no se hubiere integrado a un subpacto, obtuviere
votos suficientes para elegir más de un cargo, el cuociente aplicable
341
pasará a ser el que siga en el orden decreciente a que se refiere el
inciso anterior, si el cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si
fueren dos y así sucesivamente.
Dentro de cada partido o subpacto, los candidatos prefieren
entre sí según el número de votos que hubieren obtenido.
AUGE Y RETROCESO DEL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
Bélgica lo adopta en 1899, y se extiende por muchos países de
Europa y América Latina en la primera mitad del siglo XX.
Ventajas de la representación proporcional:
1. Equidad en la distribución de cargos;
2. Elimina los efectos de sobrerrepresentación y de subrrepre-
sentación, propia de los sistemas mayoritarios;
3. El elector no vota "útil", sino que vota por la tendencia de su
agrado, sabiendo que las minorías tendrán representación matemá-
ticamente proporcional.
Pero laprácticadel sistema de representación proporcional dejó
también en evidencia sus inconvenientes. Y, entre ellos, pueden
destacarse los siguientes:
a) Tiende a multiplicar los partidos políticos.
En efecto, como da representación proporcional a todos, alienta
con ello el surgimiento de nuevos partidos; alienta también la
división de los partidos fuertes, dándose origen a "partidos astillas",
cuya subsistencia les garantiza el sistema. Prolonga la existencia de
partidos que han perdido relevancia histórica. 4
b) Tiende a promover la partidocracia.
El sistema tiende a que los partidos monopolicen la actividad
política y, en especial, la actividad electoral. Se acentúa la influen-
Vid. LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, pág. 341.
cia de los partidos en el proceso político general y en el proceso
electoral, en que la oligarquía selecciona los candidatos y los
impone al electorado. Esta partidocracia, alentada por el sistema
electoral, puede llevar a un deterioro de las élites políticas., al no
constituir un atractivo para ciudadanos de mérito, y a divorciarlos
de la opinión pública.5
c) Los parlamentarios dependen excesivamente de los dirigen-
tes nacionales de los partidos, que algunas veces no son parlamen-
tarios.
Ello se debe a que la inclución en las listas de candidatos para
próximas elecciones depende de su docilidad y disciplina partida-
rias.
d) Se produce la acentuación de las diferencias de los partidos,
puesto que los partidos extremistas pueden obtener representación
parlamentaria, y esta excesiva división partidista puede entorpecer
la formación de mayorías claras.
4. LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN CHILE
Acogida en la Constitución de 1925, en su artículo 25, fue
establecido en las leyes electorales el sistema de divisor común de
Víctor d' Hondt, o de cifra repartidora.
Este sistema electoral contribuyó, además de muchas otras
causas, a experiencias de multipartidismo exagerado. Citemos dos
ejemplos.
Al amparo de la Ley de Elecciones N° 4.763, de 6 de enero de
1930, modificada por el Decreto Ley N° 638, de 21 de septiembre
de 1932, se llevaron a efecto el 30 de octubre de 1932, las elecciones
generales de Diputados y Senadores. Pues bien, en el tercer distrito
5
Vid. LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, Yol. III, págs. 255 y ss.
343
de Santiago se presentaron 43 listas de candidatos correspondien-
tes a partidos políticos, o a entidades de carácter social o econó-
mico.
En el plano nacional, 28 entidades de carácter político, social
o económico, no obtuvieron ningún cargo de representación
popular.
Puede señalarse que, nueve partidos incluían en su nombre el
término socialista: Liberal Democrático Socialista; Radical Socia-
lista Independiente; Socialista Constitucional; Socialista Doctrina-
rio; Obrero Socialista; Unión Socialista de Chile; Unión Socialista
Republicano; Orden Socialista; Nacional Socialista.
Un segundo ejemplo lo tenemos en la elección ordinaria de
parlamentarios de 1 de marzo de 1953, que se llevó a efecto bajo las
disposiciones de la Ley N° 9.334 de marzo de 1949. Se presentaron
a esta elección treinta y seis entidades de carácter político, social o
económico. Esto hacía manifestar al Director del Registro Electo-
ral, en oficio 4.104 de 12 de diciembre de 1952, dirigido al Ministro
del Interior: "Como el señor ministro puede apreciarlo, se presenta
para la próxima elección de Senadores y Diputados al Congreso
Nacional tal número de partidos, que llevará a una verdadera
anarquía en la designación de candidatos...".
Para corregir este multipartidismo exagerado, se adoptaron
algunas medidas por el legislador. Se eliminó de toda interven-
ción en el proceso electoral a las entidades sociales o económicas,
reservándose la declaración de candidatos a los partidos políticos
y a los independientes con el patrocinio de cierto número de
electores adherentes. Se estableció el principio de que si un
partido no alcanza representación en una elección ordinaria se le
cancela la inscripción, a menos de conservar representación en el
Senado.
Con todo, las medidas reseñadas no dieron el fruto que de ellas
se esperaba.
344
187.- Sistemas Mixtos.
Como reacción frente a los inconvenientes que demostró la
práctica del sistema de representación proporcional, algunos países
han intentado evitarlos, diseñando sistemas mixtos, en los que seda
una combinación de las técnicas mayoritarias y minoritarias.
1. EN ALEMANIA FEDERAL
El territorio está dividido en dos series de circunscripciones
electorales. Las que corresponden a las circunscripciones
uninominales auna sola vuelta, en que se elige un representante por
mayoría simple.
Y las circunscripciones grandes que corresponden a cada Land,
y que engloban las respectivas circunscripciones uninominales
situadas en su territorio.
Los electores depositan dos votos en la misma mesa electoral.
En uno, en escrutinio uninominal, y el otro voto en escrutinio de
lista en que figuran los nombres de varios candidatos en cada lista.
Por consiguiente, el recuento de los votos o escrutinio, es doble.
Y ello porque la mitad de los escaños del Bundestag o Cámara
política, se distribuye en escrutinio uninominal. Y la totalidad de
los escaños se distribuyen por el sistema de escrutinio de listas por
representación proporcional.
Pero los cargos por representación proporcional se distribuyen
después de estar atribuidos los escaños por escrutinio uninominal.
Como un candidato puede serlo por escrutinio uninominal o de
lista, si fue elegido por el primero, no se considera su nombre y sí
al que lo sigue dentro de su respectiva lista.
"En el cuadro de las pequeñas circunscripciones, los electores
tienen la sicología de los electores británicos. Ellos votan "útil",
reduciendo así el número de los candidatos serios a los dos más
345
fuertes, y los partidos otro tanto; el reflejo polarizante de los
electores y de los partidos impone el bipartidismo en las pequeñas
circunscripciones. Pero los electores que votan "útil" en ese nivel
no pueden impedirse votar de la misma manera en las grandes
circunscripciones, siendo los dos escrutinios simultáneos: más del
85% de los electores trasponen sus reflejos de voto "útil" en el
cuadro de la representación proporcional y normalmente más del
90%.6
"La reducción de los partidos alemanes a un cuasibipartidismo
(Partido Demócrata Cristiano, Partido Socialdemócrata, y un pe-
queño partido liberal), es el fruto del modo de escrutinio, ayudado,
es verdad, por una excelente Constitución..." "el modo de escruti-
nio ha conducido no sólo a la reducción del número de los partidos,
sino también a la moderación de sus programas ...". 7
2. EN FRANCIA, ENTRE 1951 Y 1958
La ley de 9 de mayo de 1951 estableció también un sistema
mixto. "El voto se hacía por listas como en el sistema proporcional.
Pero ocho días, al menos, antes de las elecciones, dos o más listas
podían declarar oficialmente su voluntad de "emparentarse" (aliar-
se). Si una lista o un grupo de listas emparentadas (aliadas) obtenían
la mayoría absoluta, recibían todos los escaños: entonces se repar-
tían éstos solamente entre las listas emparentadas (aliadas), si-
guiendo los principios de la R.P. Si ninguna lista o grupo de listas
obtenía la mayoría absoluta el sistema proporcional se aplicaba de
manera pura y simple entre todas las listas, emparentadas (aliadas)
o no. El sistema había sido pensado para favorecer a los partidos del
6
Jacques CADART, ídem, pág. 268.
7
M<)
centro, que se emparentaban frecuentemente entre ellos, y perjudi-
car a los partidos extremos...".8
Sin embargo, opiniones autorizadas han calificado a este modo
de escrutinio como "profundamente injusto", ya que son la nega-
ción conjugada de la representación proporcional y del escrutinio
mayoritario".9
"...Los partidos emparentados cuyas contradicciones eran gra-
ves no se entendían sino para apoderarse del máximo de escaños
gracias a las reglas de cálculo de los resultados, pero sin estar
obligados a construir una mayoría coherente y un programa de
gobierno durable".10
188.- Sistema electoral vigente en Chile para parlamentarios.
La Carta de 1925 señalaba en su artículo 25, que en las elec-
ciones de diputados y senadores se emplearía un procedí miento que
diera por resultado en la práctica una efectiva proporcionalidad en
la representación de las opiniones y de los partidos políticos. Es
decir, establecía el sistema electoral de representación proporcio-
nal. Posteriormente la ley de elecciones, dentro de los varios sis-
temas proporcionales, consagró el de cifra repartidora o de Víctor
D' Hondt.
La Carta del 80 no se pronunció por ningún sistema electoral,
dejando entregada esa decisión a la ley orgánica constitucional
respectiva (artículo 18).
La Ley Orgánica Constitucional 18.700 sobre votaciones y
escrutinios en su artículo 109 bis se refiere a esta materia.
8
DUVERGER, ob. cit., pág. 1 14.
9
Jacques CADART, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pág.
264, 2a edición.
10
347
Señala el artículo 178 de esa ley, que para la elección de los
miembros de la Cámara de Diputados habrá sesenta distritos
electorales, cada uno de los cuales elegirá dos diputados.
En el artículo 180 indica que para la elección de los miembros
del Senado, cada región constituirá una circunscripción senatorial,
excepto las regiones V, de Valparaíso; Metropolitana de Santiago;
Vil, del Maule; VIII del Bío-Bío; IX, de la Araucanía, y X, de Los
Lagos, que se dividirán en dos circunscripciones senatoriales,
respectivamente.
Cada circunscripción senatorial elegirá dos senadores.
Como lo dispone el artículo 107, se sumarán todos los votos
emitidos en favor de los candidatos de una misma lista o nómina.
Esta determinación de los votos de lista se hace con todas las listas.
Como se trata de un sistema binominal en que se eligen sólo dos
diputados por cada uno de los sesenta distritos electorales, y sólo
dos senadores por cada una de las 19 circunscripciones senatoria-
les, cada lista sólo puede llevar como máximo dos nombres, en el
caso de los partidos políticos, y uno en el caso de listas de
independientes (Ley 18.700, artículo 4o, incisos 1 y 5).
El Tribunal Calificador de Elecciones va a proclamar elegidos
a los dos candidatos de una misma lista que reúnan los siguientes
requisitos copulativos:
1. Que la lista alcance el mayor número de sufragios; y
2. Que tenga un total de votos que exceda el doble de los que
alcance la lista o nómina que le siga en el número de sufragios.
Ahora bien, si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegirá un
cargo cada una de las listas o nóminas que obtengan las dos más
altas mayorías de votos totales de lista o nómina.
Y dentro de cada lista debe proclamarse elegidos a los candida-
tos que hubieren obtenido el mayor número de preferencias.
"Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual dere-
cho a dos o más listas o nóminas, el Tribunal proclamará electo al
348
candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias
individuales".
"En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre
candidatos de distintas listas o nóminas, que, a su vez estuviesen
empatadas, el Tribunal procederá, en audiencia pública, a efectuar
un sorteo entre ellos, y proclamará electo al que salga favorecido".
Se puede clasificar este sistema electoral de colegios múltiples
binominales, de minoritario empírico, puesto que otorga represen-
tación a la minoría, pero que no es proporcional, sino simplemente
determinada por la norma legal.
El sistema de colegios electorales binominales está inspirado en
el propósito de evitar las divisiones tradicionales de las fuerzas
políticas chilenas, en tres tercios, de derecha, centro e izquierda.
Con ello, uno de los tercios vería muy disminuidas sus posibilida-
des de representación.
Es contradictorio con la filosofía subyacente a ese sistema, que
procura frenar el multipartidismo, la consagración del sistema
D'Hondt, paralas elecciones de concejales, con pactos y subpactos,
que acentúa la tendencia a la proliferación de partidos políticos.
CAPÍTULO VII
EL RÉGIMEN POLÍTICO
f:
Hasta aquí hemos estudiado algunas de las principales institu-
ciones políticas y lo hemos hecho tomándolas particularizadamente
y procediendo a su análisis detallado.
Tratándose del Régimen Político, en cambio, se estudian las
Instituciones Políticas no sólo como un sistema coordinado, en su
recíproca relación, sino en la vinculación que el sistema de las
Instituciones Políticas tiene con el fenómeno de lo político general.
Por tanto, en el Régimen Político se comprenden las relaciones
de estas instituciones y las ideologías políticas que proporcionan
los principios que explican el origen, el acceso y el ejercicio del
poder, por las fuerzas políticas que allí actúan, sea que estén o no
encuadradas dentro de la normatividad jurídica vigente. Es decir,
comprende el análisis tanto de los fenómenos políticos regulados
jurídicamente, como de los puramente fácticos.
Algunos estiman sinónimas las expresiones régimen político y
sistema político. Para Duverger, en cambio, el término "sistema
político" designa un conjunto más amplio que "régimen político".
Estudiar un sistema político no es solamente analizar sus institucio-
350
nes políticas y su disposición coordinada como régimen político.
Es también estudiar las relaciones entre este régimen y los demás
elementos del sistema social: económicas, técnicas, culturales,
ideológicas, históricas, etc.".1
Muchas clasificaciones de los regímenes políticos pueden
intentarse.
Por ejemplo, clasificarlos sobre la base de los sistemas de
partidos políticos existentes. Dando lugar así a regímenes políticos
de partido único, bipartidistas y multipartidistas, con todos los
matices y alcances necesarios en cada una de esas categorías.
Pero nos parece que la clasificación de más importancia es la
que permite hacer una gran distinción entre Democracia Constitu-
cional y Autocracia.
La democracia obedece a valores como la dignidad de la
persona humana, la libertad, la igualdad; a reglas del juego demo-
crático, como el pluralismo político, las elecciones competitivas,
sinceras y periódicas, con sufragio universal, igual, informado,
secreto; el principio mayoritario, que señala que gobierna la mayo-
ría, pero con respeto a las minorías; la distribución de las funciones
públicas entre diversos e independientes detentadores del poder y
su sometimiento a normas constitucionales.
La autocracia "se caracteriza por la ausencia de una distribución
del poder entre diversos e independientes detentadores del poder, y
positivamente por la concentración del poder en manos de un solo
detentador", libre de cualquier limitación constitucional.
1
Maurice DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 33,
Edit. Ariel, 6a edición, 1980.
351
Y los regímenes autocráticos, según Loewenstein, se distin-
guen entre regímenes autoritarios y regímenes totalitarios.
"El concepto autoritario caracteriza a una organización política
en la cual un único detentador del poder, una sola persona o simple
dictador, una asamblea, un comité, unajunta o un partido monopo-
liza el poder". "...El término 'Autoritario' se refiere más a la
estructura gubernamental que al orden social. En general, el régi-
men autoritario se satisface con el control político del Estado, sin
pretender dominar la totalidad de la vida socioeconómica de la
comunidad, o determinar su actitud espiritual de acuerdo con su
propia imagen".2
El régimen totalitario "hace referencia a todo el orden socioeco-
nómico y moral. Apunta más a una conformación de la vida que al
aparato gubernamental. Las técnicas de gobierno de un régimen
totalitario son necesariamente autoritarias. Pero su intención es
modelar la vida privada, el espíritu y las costumbres de los destina-
tarios del poder, de acuerdo a una ideología dominante... la ideolo-
gía estatal vigente penetra hasta el último rincón de la sociedad
estatal; su pretención de dominar es total". 3
Todo dentro del Estado, nada fuera del Estado, dirá Mussolini,
el forjador de esta palabra.
Para Raymond Aron: "Los cinco elementos principales del
totalitarismo son los siguientes:
1. El fenómeno totalitario sobreviene en un régimen que conce-
de a un partido político el monopolio de la actividad política.
2. El partido único está animado o armado por una ideología a
la cual se le confiere una autoridad absoluta y que por consiguiente
se transforma en la verdad oficial del Estado.
2
3
352
3. Con el objeto de difundir esta verdad oficial, el Estado se
reserva a su vez un doble monopolio, el de los medios de fuerza y
el de los de persuasión, y el conjunto de los medios de comunica-
ción (radio, televisión, prensa), lo dirige y ordena el Estado y
quienes le representan.
4. La mayor parte de las actividades económicas y profesionales
están sometidas al Estado y acaban siendo, en cierta manera, parte
del mismo. Como el Estado es inseparable de su ideología, la gran
parte de las actividades económicas y profesionales está coloreada
por la verdad oficial.
5. Dado que todo es actividad del Estado y que toda actividad
está sometida a la ideología, una falta cometida dentro de una
actividad económica o profesional es simultáneamente una falta
ideológica, por lo que, en último término, se produce la politiza-
cíon... r
191.- Democracia Constitucional como forma de vida.
Ya estudiamos precedentemente la Democracia como forma
política, como forma de gobierno. Esta forma política se expresa en
su aplicación en las instituciones políticas y jurídicas que le son
propias.
Las formas políticas y jurídicas de la Democracia son necesa-
rias, pero se requieren, además, formas de vida democráticas, es
decir, comportamientos, conductas individuales y colectivas de-
mocráticas.
Estas conductas o formas de comportamiento son, según
Friedrich, más bien fruto de experiencias históricas, antes que de
convicciones o de opiniones.
4
Citado por Mario VERDUGO, ob. cit., pág. 186.
353
Estas formas de comportamiento democrático se caracterizan
del modo siguiente:
a) Comportamientos que indican el pluralismo, la tolerancia, el
diálogo. Dice Friedrich:" Es importante la disposición a admitir la
opinión de otro", a escucharlo, oírlo con respeto.
b) "La disposición que está íntimamente relacionada con la
moderación, a no atropellar al adversario sólo porque, según el
poder, se está en condiciones de hacerlo". 5
Es lo que se caracteriza entre los ingleses, como el fair play, esto
es, conductas o comportamientos políticos con rectitud, con leal-
tad, con verdad. Están excluidos los procedimientos innobles, pero
cuando ellos se dan se sancionan con severidad, al menos política-
mente.
c) Consenso básico:
Dice Friedrich que "las personas que quieren y deben convivir
en una Democracia tienen que estar de acuerdo sobre ciertas
opiniones. Si están en desacuerdo en todo, no sólo sobre estos
fundamentos, sino también sobre la Democracia misma, entonces
ya no es posible una Democracia efectiva".
Será necesario estar de acuerdo en vivir democráticamente. Si
ello no es así, se hace imposible la Democracia.
d) Fe en el hombre común, en el hombre de la comunidad.
El hombre común es cualquier persona, en que más allá de sus
conocimientos especiales, colabora en la solución de los problemas
de la comunidad.
El hombre común, de la comunidad, es la antítesis del hombre
masa, que es una consecuencia de la industrialización, hombre
separado de la comunidad, tecnificado.
5
Cari J. FRIEDRICH, La Democracia como forma política y como forma de vida,
especialmente vid. Caps. VI y VII.
354
No se trata de creer en utopías, en mitos, sino simplemente de
tener confianza en el discernimiento político de este hombre, y que
cuando hace juicios políticos inspirados en sus valoraciones, con-
diciones e intereses, es digno de confianza, tiene buenas posibili-
dades de realizar una política de bien común.
Esta fe en el hombre común significa pues depositar en él una
confianza moderada en su capacidad de juicio político.
Si no se tiene esta confianza se hace imposible un régimen
democrático.
El ideal en un Estado será que coincida la Democracia Consti-
tucional como forma política, como forma de gobierno, con la
democracia como forma de vida, es decir, como comportamientos
individuales y sociales, inspirados en los principios democráticos.
192.- Régimen autoritario.
Karl Loewenstein señala tres ejemplos de regímenes autorita-
rios: la monarquía absoluta; el cesarismo plebiscitario de Napoleón
y el neopresidencialismo.
Sobre este último expresa: "La versión moderna del bonapartis-
mo es el tipo de gobierno autoritario conocido bajo la designación
de neopresidencialismo. La expresión "neopresidencialismo", tal
como aquí se emplea, tiene en común con el presidencialismo
americano tan sólo el nombre; con ella se designa un régimen
político en el cual, a través de determinadas instituciones constitu-
cionales, el jefe de gobierno, el presidente, es superior en poder
político a todos los otros órganos estatales. A ningún otro órgano le
está permitido elevarse a la categoría de un detentador del poder
auténtico, capaz de competir con el monopolio fáctico del presiden-
te o de controlarlo. El neopresidencialismo es fundamentalmente
autoritario en virtud de la exclusión de los destinatarios del poder,
de una participación eficaz en la formación de la voluntad estatal;
355
esta exclusión se efectúa por medio de un sufragio limitado delibe-
radamente, allí donde el sufragio es universal, o a través de una
combinación de ambas técnicas. El neopresidencialismo no pres-
cinde en absoluto de un parlamento, gabinete y de tribunales
formalmente independientes; sin embargo, estas instituciones es-
tán estrictamente sometidas al Jefe del Estado, en la jerarquía de la
conformación del poder".6
193.- Régimen totalitario.
EL ESTADO SOVIÉTICO
El ejemplo típico de un régimen totalitario lo constituyó la ex
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, donde se dio una ideo-
logía oficial impuesta: el marxismo leninismo; un solo partido
político: el Partido Comunista; y un aparato coactivo incontrarrestable.
La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, como Estado
socialista marxista, tuvo una larga existencia, que arranca de la
Revolución comunista de 7 de octubre de 1917, encabezada por
Lenin, hasta su disolución el 8 de diciembre de 1991 ?
En este largo periodo tuvo varias Constituciones, la del año 1918,
la de 1924, la de 1936, y la Constitución de 7 de octubre de 1977.
La Constitución de 1977
El sistema político. Señala el capítulo primero que es un Estado
socialista del pueblo entero, que expresa la voluntad y los intereses
6
7
El 8 de diciembre de 1991, los Presidentes de Rusia, Ucrania y Bielorrusia de-
claran que la URSS ya no existe más. Este acuerdo fue firmado en Minsk y señala que
"las normas de la antigua URSS no se aplican más en los territorios de los Estados
signatarios" (art. 11). En consecuencia, la Constitución de 1977 quedó sin vigencia.
356
de los obreros, campesinos e intelectuales, de los trabajadores de
todas las naciones y razas del país.
Se señala en el artículo 6o el rol del Partido Comunista.
"El Partido Comunista de la Unión Soviética es la fuerza que
dirige y orienta la sociedad soviética, es el núcleo de su sistema
político, de los organismos del Estado y de las organizaciones
sociales... Fundándose sobre la doctrina marxista leninista, el
Partido Comunista define la perspectiva general del desarrollo de
la sociedad, las orientaciones de la política interior y extranjera de
la URSS., dirige la gran obra creadora del pueblo soviético,
confiere un carácter organizado... A su lucha por la victoria del
comunismo".
Señala el artículo 9o que la orientación fundamental del desarrollo
del sistema político es la profundización continua de la democracia
socialista: una participación siempre más amplia de los ciudadanos
en la gestión de los asuntos del Estado y de la Sociedad ...".
El sistema económico. A éste se refiere el capítulo 2.
"El sistema económico de la URSS está basado sobre la
propiedad socialista de los medios de producción, bajo la forma de
la propiedad del Estado (de todo el pueblo) y de la propiedad de
koljoses y cooperativas.
"Son propiedad del Estado los principales medios de produc-
ción en la industria, la construcción y la agricultura, los medios de
transporte y de comunicación, los bancos, los bienes de las empre-
sas comerciales...
"El Estado tiene la propiedad exclusiva: de la tierra, el subsuelo,
las aguas, los bosques".
Señala el artículo 13, que "la propiedad personal de los ciuda-
danos de la URSS está basada en los ingresos del trabajo. Pueden
ser objeto de propiedad personal los objetos de uso, de comodidad
y de consumo personal, los bienes de la economía doméstica
auxiliar, una casa habitación y los ahorros provenientes del trabajo.
357
"La propiedad personal y el derecho de herencia son protegidos
por el Estado".
Artítulo 16. La economía de la URSS, está "dirigida sobre la
base de los planes del Estado de desarrollo económico y social".
El sistema social
Se señala en el artículo 19 que la base social es la unión de los
obreros, campesinos y de los intelectuales.
Que el Estado concurre al progreso de la homogeneidad social
de la sociedad, al desaparecimiento de las diferencias de clases, de
las disparidades notables entre la ciudad y el campo, entre el trabajo
manual y el intelectual.
Los Órganos del Estado
La reforma constitucional aprobada por el Soviet Supremo, el
1 de diciembre de 1988, introdujo profundas modificaciones en el
sistema institucional soviético.
El órgano supremo del Estado es el Congreso de los Diputados
del Pueblo de la URSS..
Está compuesto por 2.250 diputados, que duran 5 años en sus
cargos.
750 diputados son elegidos por circunscripciones territoriales,
con un número igual de electores por cada circunscripción.
750 diputados elegidos por circunscripciones electorales terri-
toriales nacionales, (32 diputados por cada república federal, 11
diputados por cada república autónoma, 5 diputados por cada
región autónoma y un diputado por cada distrito autónomo).
Y 750 diputados elegidos por las organizaciones sociales fede-
rales según las normas legales. (De éstos, corresponde elegir 100 al
Partido Comunista, 75 a la Unión de las Juventudes Comunistas-
358
Leninistas, 100 a los sindicatos, 100 a las cooperativas, etc. Los
eligen en los congresos o conferencias nacionales).
Las sesiones ordinarias del Congreso de los Diputados del
Pueblo de la URSS tienen lugar una vez por año. Y puede ser
convocado a sesiones extraordinarias por el Soviet Supremo de la
URSS.
El Congreso de los diputados del pueblo de la URSS tiene
competencia para:
1. Adoptar la Constitución de la URSS y modificarla;
2. Fijarlas orientaciones fundamentales de la política interior y
exterior de la URSS;
3. Aprobar los planes del Estado de largo plazo, y los principales
programas federales de desarrollo económico y social de la URSS;
4. Elegir el Soviet Supremo de la URSS;
5. Elegir el Presidente del Soviet Supremo de la URSS., entre
los diputados del Pueblo.
6. Aprobar el nombramiento del Presidente del Consejo de
Ministros, del Presidente del Tribunal Supremo, del Procurador
Genera] de la URSS, y otras atribuciones que se indican en el
artículo 108.
El Soviet Supremo de la URSS
Es el órgano permanente legislativo, ejecutivo y de control del
poder del Estado de la URSS.
Es bicameral: una es el Soviet de la Unión y la otra el Soviet de
las Nacionalidades.
Ambas constan de 271 diputados cada una, y son iguales en
derecho.
Ambas son elegidas por el Congreso de los Diputados del
Pueblo de la URSS, pero del modo siguiente:
359
El Soviet de la Unión es elegido por los diputados de las
circunscripciones territoriales y de las organizaciones sociales.
Y el Soviet de las Nacionalidades es elegido por los diputados
de las circunscripciones territoriales nacionales y por los diputados
de las organizaciones sociales.
El Soviet Supremo tiene dos sesiones ordinarias cada año, de
primavera y otoño. Cada sesión dura normalmente de 3 a 4 meses.
Puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidium
del Soviet Supremo.
Le corresponde:
1. Nombrar al Presidente del Consejo de Ministros de la URSS.
2. Elige al Tribunal Supremo de la URSS, nombra al Procurador
General.
3. Establece los principios fundamentales de la legislación de la
URSS y de las repúblicas federadas.
4. Legisla en materia de propiedad, presupuesto, remuneracio-
nes, impuestos y otras materias.
5. Ratifica y denuncia los tratados internacionales.
6. Y otras competencias señaladas en el artículo 113.
El Presidium del Soviet Supremo de la URSS.
Lo preside el Presidente del Soviet Supremo de la URSS y entre
otros, lo integran los presidentes de los soviets supremos de las
Repúblicas Federales.
Le corresponde, entre otras funciones, preparar las sesiones del
Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, y del Soviet
Supremo de la URSS.
El Presidente del Soviet Supremo de la URSS
Es la más alta personalidad del Estado soviético, y es su
representante tanto en el interior del país como en las relaciones
internacionales.
360
Es elegido por el Congreso de los diputados del pueblo de la
URSS, y dura cinco años en sus funciones, y no más de dos veces
consecutivas.
Puede en todo momento ser revocado por el Congreso de los
Diputados del Pueblo de la URSS.
i '■
El Consejo de Ministros de las URSS

El Consejo de Ministros de la URSS es responsable ante el
Congreso de los Diputados del Pueblo y ante el Soviet Supremo de
la URSS, y debe darles cuenta de su actividad.
La Corte Suprema. La Corte Suprema de la URSS es el órgano
judicial superior y ejerce la supervigilancia sobre todos los demás
tribunales.
Su organización es materia de una ley orgánica.
El Procurador. Al Procurador General de la URSS y sus ser-
vicios, corresponde la supervigilancia suprema de la ejecución de
las leyes por los ministerios, empresas, administración y organiza-
ciones locales.
Las elecciones '■•'■'■<"■ " í <■ ''■
Las elecciones de los diputados se efectúan por circunscripción
electoral en escrutinio uninominal o plurinominal. El sufragio es
universal, igual, directo y secreto.
El derecho de presentar candidatos a las elecciones de diputados
en las circunscripciones electorales pertenece a las organizaciones
de trabajadores, a las organizaciones sociales, a las asambleas de
electores en los lugares de domicilio, a los militares en sus cuarteles,
y al Partido Comunista.
El número de candidatos a las elecciones de diputados del
pueblo no está limitado, las papeletas de voto pueden comprender
cualquier número de candidatos.
361
Asambleas preelectorales de la circunscripción pueden ser
organizadas para examinar las candidaturas propuestas a la diputa-
ción y tomarla decisión de presentar los candidatos al registro ante
la comisión electoral respectiva.
El derecho de hacer campaña en favor o en contra de un can-
didato en las asambleas, en la prensa, en la televisión y la radio, es
asegurado en la Constitución.
Dentro del Partido Comunista, los órganos destacados de poder
han sido el Comité Central, compuesto de alrededor de 200 miem-
bros, elegidos por el Congreso del Partido Comunista, y el Secre-
tario General del Partido Comunista, que es el único cargo que
ostentó Stalin, y que han desempeñado todos los Jefes de Estado
soviético hasta Gorbachov.
El Estado fascista italiano
El fascismo surge en la primera posguerra, en los años 20, con
su fundador, Benito Mussolini.
El Estado fascista fue un Estado totalitario, el Duce expresa:
"Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".
Por tanto, el totalitarismo sobrepasa el campo puramente político,
para abarcar todo el ámbito de la actividad de la sociedad, pretende
llegar a identificar y hacer coincidente el Estado y la sociedad. El
Estado va interviniendo cada vez más en todos los aspectos,
eliminando las libertades políticas y eliminando y restringiendo
muchos derechos individuales y libertades públicas.
El Estado es omnipotente, y los individuos se encuentran subor-
dinados enteramente a él.
Hay una concentración de poderes. No admite la oposición
política.
Por tanto, habrá una sola organización partidista, el Partido
Fascita. Es el único con derecho a existir dentro del Estado. El
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m
362
expresa la ideología fascista. El partido para lograr combatir sus
adversarios no trepida en la utilización de medios violentos. Pero
el Partido Fascista, partido único, obedece al único jefe, al Duce,
que simultáneamente es Jefe de Gobierno. Todo el poder, estatal y
partidario, se reúnen en una sola persona.
Se acentúa el carácter carismático del Duce, promoviendo el
mito del superhombre, con poderes excepcionales, capaz de inter-
pretar sin error la voluntadnacional.
El secretario general del Partido Fascista, Starace, comentando
uno de los éxitos plebiscitarios de Mussolini, expresaba:
"Aun cuando doce millones de sí se transformaran en veinti-
cuatro millones de no, Mussolini permanecería en el Palacio
Venecia. La Revolución de los Camisas Negras continuaría en
camino. Si veinticuatro millones de no fuesen depositados en las
urnas, eso querría decir que la masa de los electores ha sido
víctima de una locura colectiva, que toda Italia no es sino un asilo
de alienados. Razón de más para que los sabios permanezcan en
su puesto".8
No hay pues, racionalidad, hay mito. El superhombre es el
Duce, siempre tiene razón.
Hay una base popular de apoyo, movilizada por el Partido
Fascista e incentivada por una propaganda que está instituciona-
lizada en el Estado.
La propaganda juega un papel importante en el Estado fascista.
El fascismo llevó a Italia a la guerra de 1940, junto a Alemania
y en la derrota terminan trágicamente el Partido Fascista italiano y
Mussolini.
8
363
El Estado nacional-socialista alemán
El nacional-socialismo o nazismo surge también en la primera
posguerra, y su fundador es Adolfo Hitler.
El totalitarismo nazi fue mucho más fuerte y duro que el
fascista.
Sostuvo el nazismo la desigualdad de las razas. Y en esta
existencia de razas superiores e inferiores señala a la raza aria como
superior y, como consecuencia de ello, debía mantenerse la pureza
de la raza aria con el fin de mantener su rango.
El mito del racismo, puesto que carece de base científica, fue
llevado al extremo por el nazismo, al practicar el genocidio con
millones de judíos.
El partido único es el Partido Nazi, que utiliza los métodos
violentos para combatir a los adversarios políticos. Está dotado de
escuadras de asalto, con organización paramilitar.
Jefe del Partido es Hitler que a su vez es el Canciller del Estado.
Es decir, reúne ambas jefaturas, con lo cual unifica todo el poder
dentro del Estado.
Se da también el mito del superhombre, el Führer, poseedor de
poderes especiales para interpretar el alma colectiva.
Teóricos nazis señalaban este poder especial del jefe, al expre-
sar que en el pueblo se distinguen dos voluntades. "La voluntad
subjetiva es la voluntad societaria constituida por la suma de las
voluntades individuales en su totalidad y en su mayoría, tal como
se expresa en las elecciones o en las consultas populares.
La voluntad objetiva es la voluntad comunitaria del pueblo,
voluntad una y distinta de las voluntades individuales. Esta se
expresa por el Führer, que hace visible la voluntad popular gracias
a la expresión que él le da y a que él tiene una aptitud carismática
que desarrollar. Por ello, la voluntad objetiva debe siempre primar
364
sobre la voluntad subjetiva" (Ernest Rudol Huber, Verfassung,
Hamburgo, 1937).9
Se establece un Ministerio de Propaganda, que tuvo una
enorme importancia para concientizar y movilizar a las masas
populares.
El nazismo llevó a Alemania a la Segunda Guerra Mundial y
con ella a la derrota, el suicidio de Hitler y la extinción del Partido
Nazi.
9
Citado por PRÉLOT, ob. cit., pág. 14.
CAPÍTULO VIII
LAS FUERZAS POLÍTICAS
t
194.- Concepto y clasificaciones.
Cuando se estudia las instituciones políticas, el Estado, el
Gobierno, sus diferentes formas, sus estructuras, nos referimos a la
estática política. Es el estudio del poder y las estructuras en que se
expresa, lo que también se conoce con el nombre de Faz Arquitec-
tónica de la política.
Pero también es necesaria para la marcha del Estado, la dinámi-
ca política, es decir, la existencia de las fuerzas políticas que
impulsan todos los mecanismos del poder político, que dan movi-
miento a las instituciones políticas. También se le conoce con el
nombre de Faz Agonal de la política, ya que la palabra Agón
significa lucha, combate y es justamente el aspecto que presenta la
dinámica política, de las fuerzas que disputan el acceso, el ejercicio
y la permanencia en el poder político.
La vida política expresa el dinamismo que se desarrolla dentro
o en torno de las estructuras políticas, de las instituciones políticas.
La fuerza política "es toda formación social que intenta estable-
cer, mantener o transformar el orden jurídico fundamental relativo
366
a la organización y ejercicio del poder según una interpretación
ideológica de la sociedad".1
"Tienen el carácter de fuerzas políticas todas las energías,
individuales o colectivas, que pueden ser aplicadas a una decisión
del poder estatal" ... Toda persona "o grupo que de algún modo se
proyecta... al poder estatal, es una energía, una fuerza política". 2
Las fuerzas políticas pueden clasificarse en individuales y
colectivas.
Las fuerzas individualesexpresan la energía, la actuación de un
político, sea que esté situado dentro del marco estatal, como titular
de un órgano, o fuera de él, como reflejo de su particular persona-
lidad que influye sobre al menos parte de la colectividad.
En el marco institucional, es notable la influencia que han tenido
ciertos estadistas, Churchill, De Gaulle, Arturo Alessandri, etc.
A la fuerza individual del estadista se agrega la concentración
de poder que se efectúa en ciertos órganos y que realza la fuerza
política individual en definitiva, como por ejemplo, en el caso del
Jefe de Estado en un Gobierno Presidencial. Coincidieron estos dos
aspectos en Roosevelt, elegido por cuatro períodos sucesi vos en los
EE.UU.
Las fuerzas políticas colectivas son la expresión de grupos, sea
que estén o no organizados.
Si las fuerzas políticas tienen una estructura propia y destinada
a realizar sus propósitos en la dinámica política, constituyen fuerzas
políticas colectivas organizadas, ej., los partidos políticos, los
grupos de presión, los clubes políticos.
Si por el contrario carecen esas fuerzas políticas de una estruc-
tura, de una organización adecuada, entonces constituyen fuerzas
1
Pablo LUCAS VERDÚ, cit. por M. VERDUGO, ob. cit., pág. 62.
2
SILVA BASCUÑÁN, ob. cit., pág. 128.
INSTITUCIONES POIÍTICAS
políticas colectivas no organizadas, difusas, como por ejemplo l.i
opinión pública, las clases sociales, los jóvenes.
fi La Opinión Pública
La Opinión Pública se ha dado en tiempos antiguos, pero es en
los tiempos modernos que ha alcanzado una importancia i ncompn-
rable al pasado.
Hay al menos dos elementos que denotan y caracterizan la
opinión pública moderna:
a) La conciencia colectiva del derecho que tiene la sociedad a
influir en el desarrollo y dirección de los asuntos de gobierno, íniin
de la democracia política y de la extensión de los derechos políticos;
b) Los modernos medios de comunicación social, radio, prensa,
televisión, cine, y todo el instrumental tecnológico que facilita la
comunicación de las ideas y opiniones.
De manera que la opinión pública como fuerza política difusa
puede definirse como "el juicio predominante en la sociedad
política, el más definido, difundido y sólido, tocante a las cuestio-
nes que se relacionan con el interés general". 3
El sujeto de la Opinión Pública es el público político, es decir,
"aquella porción, mayoría o minoría, del pueblo que presta atención
a los fenómenos políticos y los enjuicia con una convicción
activa".4
Por tanto, no se confunde con el pueblo, con la voluntad
popular, ni siquiera con la voluntad de la mayoría.
3
SILVA BASCUÑÁN, ob. cit., pág. 129.
368
El objeto de la Opinión Pública son los asuntos generales del
Estado y la sociedad. Aborda los problemas en forma fácilmente
comprensible, no tiene un carácter especializado.
Por ser opinión, se sitúa entre la certeza y la duda, siempre hay
en ella probabilidades, en mayor o menor grado.
En la formación de la Opinión Pública se da un proceso, ya que
ella no surge instantáneamente. Así, la información de los hechos
llega a conocimiento de la pobl ación a través de los distintos medios
de comunicación.
Se producen reacciones de aprobación o desaprobación. Se
discuten las distintas posiciones, contraponiéndose y buscando la
prevalencia.
Intervienen los promotores del proceso, que pueden ser los
partidos políticos, los grupos de presión, un diario, personalidades
políticas, etc.
Los ámbitos en que se realiza el debate pueden ser muy
distintos: las reuniones en sitios públicos o privados, en sedes de
partidos políticos, universidades, asociaciones, etc.
Los medios utilizados pueden ser todos los medios de comuni-
cación social, preferentemente el libro, el folleto, el volante, la
radio, la televisión, etc.
Y será Opinión Pública, entre las distintas opiniones manifes-
tadas o expresadas públicamente, aquella que prevalece por sobre
las otras, porque tiene más solidez, por el prestigio, conocimiento,
experiencia, de quienes la sostienen, porque soporta bien un severo
análisis crítico.
"Se caracteriza pues la Opinión Pública por:
1. Comprende juicios deliberados y conscientes, ya que sus
emisores quieren influir en la decisión.
2. Se forma con el contenido y sentido sustancial del parecer
predominante, prescindiendo... "délasdivergencias secundarias...".
3. Es movediza, cambiante, porque "respondí- ¡i la diuriiin< <
incesante de los actos mismos del poder estatal"
4. Es imperativa cuando se manifiesta clara, unida y UICIJJÍUI,
por lo cual resulta muy riesgoso atropel I arla ahicilaiiicnlr,.,.'1'""
La Democracia Constitucional se caracteriza poi sci un régimen
de Opinión Pública, ya que se basa en el pluralismo político, con
pluralidad de partidos políticos, con libertad de opinión, con
pluralismo en los medios sociales de comunicación, con I ihcilad di-
información.
LAS FUERZAS POLÍTICAS COLECTIVAS ORGANIZADAS
195.- Los grupos parapartidistas.
Los grupos parapartidistas, también denominados Clubes Polí-
ticos, los define Lucas Verdú como "grupo ideológico dotado de
una organización flexible y de un conjunto de adherentes reducido,
que le permite operar con cierta agilidad para difundir sus ideas y
propuestas sin participar, por lo general, en elecciones y, en el
Parlamento, pero con intención de llegar al poder estatal".''
Es éste un fenómeno fruto en parte de la esterilización de la vida
partidista, del descontento generalizado hacia los partidos existen-
tes, como reacción a la frustración del juego democrático en cuanto
experiencia de partidismo exagerado o, también, como expresiones
en situaciones de transición, existiendo un receso partidista o
disolución de los partidos.
Estos Clubes Políticos no son partidos, porque no participan en
elecciones ni en el Parlamento, aun cuando son grupos paraparti-
4hls
SILVA BASCUÑÁN ob. cit., págs. 129 - 130.
5
Pablo LUCAS VERDÚ, Principios de Ciencia Política, Tomo III, pág. 130 y sgtes.
�53741
45
784992
370
distas, puesto que están interesados en la acción política, favorecen
en la Opinión Pública una determinada ideología o sistemas
institucionales públicos, etc.
Tampoco son grupos de presión, porque sus intereses son más
generales que los específicos y concretos del grupo de presión.
Estos Clubes Políticos se integran generalmente con intelectua-
les, profesionales y personas en general interesadas en el estudio de
los asuntos políticos.
Desarrollan un esfuerzo intelectual de comprensión y acción en
la vida política. Constituyen verdaderos equipos de estudio sobre la
vida política. Son élites que procuran realizar una función más
elevada intelectual mente en la acción política que la que desarrollan
los partidos políticos, a veces muy elemental por razones de
campañas electorales, o por ser partidos de masas, etc.
Estos clubes son entes de lucha política, pero como sociedades
de pensamiento político, elaboradoras de ideas y planteamientos
políticos, que se procuran hacer compartir por la ciudadanía.
196.- Los grupos de presión.
El grupo de presión es cualquier organización social que intenta
obtener de los poderes del Estado decisiones que favorezcan sus
intereses, sin que ello le signifique una responsabilidad política.
El concepto de grupo de presión es fruto de la elaboración
académica de A. Beatley, profesor norteamericano, que estudió las
presiones que sobre el poder público ejercían los grupos de toda
índole, económica, científica, religiosa, etc. Su obra data de 1908.
Los lobbies. "En parte ha sido en base a ellos como se creó la
teoría de los "grupos de presión" en los Estados Unidos, la palabra
lobby quiere decir "pasillo" y designa los pasillos del Congreso y
de las administraciones. Los lobbies son las organizaciones que
"hacen los pasillos", con objeto de intervenir cerca de los hombres
políticos o de los altos funcionarios. En un principio, estas interven-
ciones las hicieron los representantes de los diversos grupos de
presión. Progresivamente, se fueron constituyendo una especie de
oficinas especializadas en el lobbyng, que alquilan sus servicios a
los grupos. Naturalmente, ciertos grupos conservan de todos modos
su propia organización de intervención". 6
Se pueden citar como grupos que a veces actúan como grupos
de presión, las asociaciones profesionales en sus distintas ramas,
que tenderá a defender y presionar ante los poderes públicos, en
favor de sus intereses de profesión.
Las organizaciones empresariales de la industria, del comercio,
de la agricultura, que también procurarán, proporcionando infor-
maciones, datos y estadísticas de sus actividades, solicitar medidas
de apoyo o beneficio. Y estas informaciones, serias, obviamente,
sin embargo, se presentan a las autoridades de forma favorable a sus
intereses.
Las organizaciones sindicales de trabajadores, industriales, de
servicios, de campesinos, etc. que también presionan sobre los
poderes públicos para derogar, modificar u obtener incluso dispo-
siciones legislativas beneficiosas para sus representados.
Muchos otros grupos de intereses podrán en determinadas
circunstancias actuar como grupos de presión.
Pero si bien los grupos de presión ejercen influencias o "presio-
nan al poder público", ello no significa que el Estado se someta o
deba someterse a tales presiones.
Al contrario, el Estado habrá de rechazar las presiones en favor
de intereses que lesionen el Bien Común. Está en condiciones de
hacerlo por el poder soberano de que dispone, sin perjuicio que
también puede acudir a la Opinión Pública.
6
M. DUVERGER, Sociología Política, pág. 382.
372
HERNÁN MOUNA GUATTA
Pero a su vez puede acoger las peticiones que concuerden con
el interés general.
197.- Los partidos políticos.
Los partidos políticos constituyen fuerzas políticas organiza-
das.
Hay partidos, "aunque se les dé otro nombre" -facciones, ten-
dencias, etc.- o que no se les dé ninguno, siempre que se trate de la
conducción de un grupo humano y, con mayor razón, cuando se
trata de la sociedad global o de la comunidad perfecta. Porque
siempre que se trata de la conducción de un grupo humano, aparece
la necesidad de ponerse de acuerdo, de ser "partidista", acerca de los
fines del grupo y de los medios para alcanzarlos. Surge entonces,
casi inevitablemente, con la discrepancia acerca de los medios o de
los fines, la necesidad de separarse y competir unos con otros.
Siempre hay, pues, "partidos".
"...Pero si bien la existencia de "partidos", es decir, de grupos
que discrepan acerca de los fines o de los medios para conducir al
respectivo grupo mayor del que forman parte, es un hecho constante
en la historia, no puede decirse lo mismo de los partidos políticos
que, caracterizados por un determinado tipo de organización y de
funciones, han surgido como una consecuencia del régimen demo-
crático representativo".7
Es en Inglaterra, a finales del siglo XVII, que surgen los
primeros partidos políticos modernos.
Lucas Verdú define al Partido Político como "la agrupación
organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideología y
Cit. por Mario VERDUGO, ob. cit., Tomo II, pág. 76.
373
programas políticos, para competir por el poder y participar en la
orientación política del Estado". 8
Compiten por el poder político. Procuran que sus ideas preva-
lezcan, para la dirección de la sociedad política. Procuran que el
mayor número de personas siga sus directivas, a fin de asegurar la
conquista del poder.
Buscan la conquista del poder estatal, a fin de realizar desde él
el contenido de sus ideologías, principios y programas políticos.
Están destinados a la acción, propugnan ideas para la acción. En
tanto, no están en el poder, realizan la crítica del gobierno, y buscan
apoyo de la opinión pública, y luego del electorado, para llegar al
poder estatal y ejercerlo conforme a sus ideas.
Clasificación de los partidos
Los partidos políticos, según su organización, se clasifican en
partidos de cuadros y partidos de masas. 9
Los partidos de cuadro.
Se proponen reunir a personas destacadas, ya sea en el orden
profesional, económico o en otros órdenes importantes de la vida
colectiva.
Su propósito es, pues, reunir en lo posible a personas notables,
de ahí que también se les conozca con el nombre de partidos de
notables. Les importa más la calidad de sus miembros que el
número de ellos. No pretenden por tanto reclutar en sus filas a
muchos adherentes.
Estos partidos, disponiendo de comités locales en las distintas
circunscripciones electorales, con números reducidos de miem-
8
Pablo LUCAS VERDÚ, Principios de Ciencias Políticas, Tomo III, plígs. 30 y 31.
9
Maurice DUVERGER, Partidos Políticos.
374
bros, y con estructuras muy flexibles. Gozan estos comités locales
de una amplia autonomía.
En estos partidos de cuadros, los parlamentarios del partidario
son ordinariamente sus jefes.
En los grupos parlamentarios, generalmente no se da disciplina
de voto. Esto es, se trata de Partidos flexibles, en contraposición a
los Partidos rígidos, con disciplina de voto parlamentario, en los
cuales el Líder del Partido da una orden de votar que debe ser
respetada por los parlamentarios del Partido.
Los partidos de masas
La técnica que caracteriza estos partidos es inventada a comien-
zos del siglo XX por los partidos socialistas, siendo adoptada
también por los partidos comunistas, fascistas, y algunos partidos
democratacristianos.
"En principio, la técnica del partido de masas es un procedi-
miento destinado a permitir el financiamiento de las elecciones por
candidatos obreros, considerados en la época como revoluciona-
rios, y que, por consiguiente, no podían esperar el apoyo material
de los banqueros, de los industriales, de los comerciantes, de los
grandes propietarios, etc., que eran los que cubrían los gastos de
propaganda de los candidatos liberales o conservadores". 10
Así pues se enrolaba al partido de masas el mayor número
posible de adherentes, adscritos en forma permanente al partido, y
de esta forma se les impone una cotización, puede ser mensual, que
sustenta la Caja del Partido. Estas miles de pequeñas cotizaciones
mensuales, permanentes, son las que permiten los gastos electora-
les y los gastos ordinarios del partido, incluso el financiamiento de
una burocracia partidaria.
M. DUVERGER, Sociología Política, pág. 311.
375
Pero no sólo es el aspecto financiamiento lo que importa en el
partido de masas, también se da en él una amplia importancia a la
educación ideológica. Los partidos de masas tienen una ideología
que tratan de que todos sus adherentes se compenetren en ella.
Por todas esas razones, surge en estos partidos una burocracia
rentada, dirigentes funcionarios.
Técnica del partido comunista. Adopta la estructura del partido
de masas, pero en vez de agruparlos en secciones por sus domici-
lios, los agrupa en la base en "células de empresa", en sus lugares
de trabajo, y las células por residencia, sólo tienen carácter residual.
La célula por lugar de trabajo, permite un contacto diario y
permanente de los miembros de la célula, y se basa en la solidaridad
en el trabajo, que es más fuerte que la del domicilio.
La célula comunista es más pequeña que la sección socialista.
La célula sólo reúne un poco más de una decena de miembros. Esta
estructura le permite moverse en períodos de clandestinidad.
Técnica de partidos fascistas. Ellos aplican técnicas de carácter
militar en su organización. Estructuran milicias o secciones de
asaltos, aptas para utilizar la violencia física en contra de sus
adversarios políticos, pudiendo realizar combates callejeros, disol-
ver reuniones contrarias, etc. Tienen una estructura fuertemente
jerarquizada.
El partido indirecto
Señala Duverger, como un tipo intermedio entre el partido de
cuadro y el partido de masas al Partido indirecto.11
Tipo de él, es el Partido Laborista inglés. Este partido no
reclutaba adherentes directos, sino que sus comités de base estaban
Vid. M. DUVERGER, ob. cit., págs. 86 y 317.
376
formados por los representantes de los sindicatos, mutuales, coope-
rativas y asociaciones de intelectuales que habían aceptado actuar
en común en el dominio político. Estos comités designaban a los
candidatos para las elecciones y administraban las cajas de propa-
ganda constituidas a este efecto por las contribuciones de cada
grupo.
Es decir, se componen de notables "funcionales", representan-
tes oficiales de organizaciones.
Pero estas organizaciones reúnen a su vez un gran número de
adherentes. "Asilas masas populares están incluidas en el sistema,
pero únicamente de manera indirecta. Uno no se adhiere al partido,
sino que se adhiere a una organización que es miembro colectivo del
partido. Lo cual no es lo mismo respecto a la naturaleza de su
vínculo de pertenencia".
"El partido laborista británico ha desarrollado las adhesiones
directas a partir de 1927, de forma que actualmente tiene dos
estructuras: una "indirecta", que se acaba de describir; la otra,
semejante a la de los partidos de masas socialistas".
Como tipo de partido indirecto, se cita el Partido Socialista
escandinavo.
Partido de opinión y partidos ideológicos
Burdeau distingue así los partidos, indicando que en los de
opinión, sus adherentes se encuentran en las distintas clases socia-
les; los líderes juegan un rol fundamental dentro de ellos; general-
mente se insertan plenamente en el orden político y social existen-
te.12
12
Citado por Humberto NOGUERA y Francisco CUMPLIDO, Las Fuerzas Políticas,
pág. 64.
377
Los partidos ideológicos ponen en cambio su centro en la
ideología política que sustentan, y conforme a la cual dirigen y
conforman toda su actividad.
Generalmente sus integrantes provienen de clases sociales
determinadas, a lasque cree interpretaren sus intereses la ideología
del partido.
Partidos Nacionales y
Partidos Internacionales
Los primeros están limitados dentro de las fronteras del país.
Los internacionales, exorbitan el ámbito nacional, pues se
entroncan a familias espirituales o ideológicas.
Los partidos socialistas, en las internacionales socialistas; pero
hay lazos y organizaciones internacionales de partidos demócrata-
cristianos, socialdemócratas.
Partidos Nacionales y Partidos Regionales
Es desde un punto de vista geográfico, si se han organizado para
operar en todo el territorio o sólo en algunas regiones de él.
El artículo 3o de la Ley Orgánica Constitucional sobre Partidos
Políticos señala que "los partidos políticos existirán como tales
cuando se hubieren constituido legalmente en a lo menos ocho de
las regiones en que se divide políticamente el país o en un mínimo
de tres de ellas, siempre que estas últimas fueren geográficamente
contiguas".
"El ámbito de acción de los partidos políticos se circunscribirá,
en lo relativo a las actividades señaladas en el inciso primero del
artículo 2o, sólo en las regiones donde estén legalmente constitui-
dos".
378
Partidos Pequeños y Partidos
grandes o de vocación mayoritaria
Los primeros, con votación inferior al 15%. Intransigentes. En
la oposición tienen poca importancia, sí pueden tenerla en el
gobierno.
Los partidos grandes son moderados, tolerantes, coexisten
varias tendencias en él.13
Partidos de Derecha y Partidos de Izquierda
Los primeros enfatizan la autoridad, el orden. Los segundos
enfatizan la libertad, la igualdad.
Partidos Sistémicos y Partidos Antisistémicos
Según si respetan las bases del ordenamiento constitucional, o
procuran su ruptura y un cambio revolucionario y radical.
Partidos de Representación Individual y
Partidos de Integración Social
Esta distinción ha sido formulada por Sigmund Neumann.
Los partidos de representación individual son aquellos que
tienen como su actividad básica el elegir candidatos a cargos
públicos, actuaren el proceso electoral, y posteriormente permane-
cer inactivos hasta el próximo evento electoral.
Los representantes elegidos gozan por tanto de la total amplitud
del mandato representativo.
13
Jacques CADART, citado por H. NOGUEIRA y CUMPLIDO, ob. cit., pág. 68.
379
Los partidos de integración social, en cambio, son aquellos que
extienden sus actividades no sólo al campo electoral, sino también
al campo formadvo y de educación política de sus militantes,
funciones de proselitismo, etc., a la vida cotidiana.
Pueden a su vez ser partidos de integración democrática, cuan-
do se dan en el marco de los principios de la democracia consti-
tucional.
Y pueden ser partidos de integración total cuando son
omnicomprensivos y exigen del individuo una sujeción y acata-
miento incondicional.
Ejemplo: Partido Nazi, fascista, comunista.
El individuo queda sometido en forma absoluta. 14
198.- Concepto y clasificación de sistemas de partidos.
Hablamos de sistemas de partidos, cuando miramos su número,
ideologías, alianzas y estructuras durante un período prolongado en
el tiempo.
"En cada país, durante un período más o menos largo, el número
de partidos, sus estructuras internas, sus ideologías, sus dimensio-
nes respectivas, sus alianzas, sus tipos de oposición, presentan una
cierta estabilidad. El sistema de partidos existentes en un país es un
elemento esencial de sus instituciones políticas: tiene tanta impor-
tancia como los órganos oficiales del Estado establecidos por la
Constitución. Los diferentes sistemas departidos pueden clasificarse
en categorías y esta clasificación es una de las bases de la tipología
de los sistemas políticos".15
14
Sigmund NEUMANN, Partidos.
15
M. DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 115.
380
Los sistemas de partidos pueden clasificarse en sistemas de
partido único y en sistemas de pluralidad de partidos.
Y estos últimos pueden a su vez ser de dos tipos, bipartidistas
y multipartidistas.
Sistemas de Partido Único
Esta expresión usada por los teóricos del fascismo encierra una
contradicción, puesto que elpartido, la parte, pretende identificarse
con el todo. Los partidos únicos han dado lugar a los principales
totalitarismos de nuestro siglo XX.
El partido fascista italiano, el partido nazi alemán, y el Partido
Comunista.
Sistemas de pluralidad de partidos
Hay dos o más partidos políticos.
Sistema Bipartidista.
Existen dos grandes partidos que deciden la orientación política
en el país.
"El sistema bipartidista ha sido llamado el 'sistema que convie-
ne a los pueblos satisfechos', que están de acuerdo sobre los
principios generales de la Constitución y sobre la política de sus
gobiernos, no disintiendo con demasiada intensidad sobre los
puntos en que no están de acuerdo".16
El bipartidismo puede basarse sobre partidos políticos de disci-
plina rígida. Por ejemplo, los partidos ingleses, en donde el voto
parlamentario acata la orden impartida por el partido.
El bipartidismo puede basarse también sobre partidos de disci-
plina flexible. Por ejemplo, los partidos republicano y demócrata
Sigmund NEUMANN, Partidos Políticos Modernos, pág. 63.
381
en los EE.UU. Hay gran autonomía en los niveles estaduales, y en
el Congreso se dan las votaciones cruzadas, en que parlamentarios
de oposición votan con el gobierno, y viceversa.
Se distingue también, el bipartidismo perfecto, cuando los dos
partidos reúnen al menos el 90% de los sufragios. Esto permite al
partido vencedor obtener la mayoría en el Parlamento y gobernar
sin necesidad de aliados. Ej.: en Inglaterra.
En el bipartidismo imperfecto, en cambio, los dos partidos se
sitúan con un apoyo entre el 75 y el 80% de los sufragios, lo que los
obliga para tener mayoría y formar el gobierno, aliarse con un tercer
partido. Ejemplo de ello es Alemania Federal, en que tanto el
Partido Democratacristianocomoel Partido Socialdemócrata, han
debido aliarse con el Partido Liberal, partido pequeño, pero indis-
pensable para formar la mayoría necesaria. 17
Sistemas Multipartidistas.
En los sistemas multipartidistas existen varios partidos que
tienen influencia y representad vi dad efectiva en la vida política.
1. Se puede distinguir un multipartidismo temperado y un
multipartidismo puro, atendiendo al número de partidos.18
En el primero el número de partidos con las características
señaladas no excede de cinco. Ejemplo: los países nórdicos, Bélgi-
ca, etc.
El multipartidismo puro se da cuando el número de partidos con
las características mencionadas excede de cinco. Ejemplo: Chile.
2. Atendiendo a las combinaciones o alianzas políticas, se
distinguen entre multipartidismo moderado, cuando se dan combi-
naciones bipolares19. Se unen los distintos partidos en dos grandes
coaliciones o alianzas.
17
Jean BLONDEL, citado por H. N OGUEIRA y F. CUMPLIDO, ob. cit., págs. 132 - 133.
18
SARTORI, citado por H. NOGUEIRA y F. CUMPLIDO, ob. cit., pág. 134.
19
SARTORI, ídem, pág. 134.
En cambio el multipartidismo es polarizado cuando se dan
alianzas o combinaciones multipolares, y con existencia de parti-
dos antisistémicos.
3. Atendiendo a si existe un partido base, se distingue un
multipartidismo con partido dominante o partido pivote o base, en
que este partido es el que gobierna, el que acapara el aparato
gubernamental del Estado, y tiende a permanecer como tal.
Y un multipartidismo integral.
En este caso, ningún partido por sí solo puede vencer, necesita
aliarse con otros.
Un ejemplo de partido dominante es el P.R.I., o partido revolu-
cionario institucional de México. Fue fundado en 1929 con el
nombre de Partido Nacional Revolucionario, tomando su actual
nombre Partido Revolucionario Institucionalizado en el año 1946.
Es el que dirigió al Estado entre 19... y 1999.
Existen otros partidos, como el Partido de Acción Nacional, el
Partido Nacionalista de México, el Partido Popular Socialista, el
Partido Comunista Mexicano, pero no constituyen hasta ahora un
peligro real electoral para el partido dominante20. En 1999 el P.R.I.
perdió la Presidencia de México al triunfar Vicente Fox.
199.- La Constitucionalización de los partidos políticos.
Antes de la Primera Guerra Mundial, las Constituciones Políti-
cas ignoraban la existencia de los partidos políticos. Después sólo
hacían referencias episódicas a ellos.
Por ejemplo, la Constitución de 1925 se refería tangencial-
mente a ellos en el artículo 25, al referirse al sistema electoral en
las elecciones parlamentarias.
TADEUZ Wirwa, Le Mexique, págs. 233, 1968.
W
Es después de la Segunda Guerra Mundial que las Const i I Licio-
nes se han preocupado de contemplar normas expresas sobre los
partidos políticos.
Durante la Carta del 25, con la reforma de 1971, se contempló
un precepto sobre ellos (artículo 9o).
En la Constitución de 1980 se regulan sus bases fundamentales.
Al tratar del derecho de asociación en el artículo 19, N° 15, incisos
5,6 y 7. Y también se hace referencia a ellos en otras disposiciones
(Arts. 82 N° 7, artículo 23).
Y, finalmente, se ha completado su regulación en la Ley
Orgánica Constitucional sobre Partidos Políticos N° 18.603, de 23
de marzo de 1987.
Pero el estudio de su regulación jurídica, pertenece al Derecho
Constitucional.
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Esta obra, revísaaa y actualizada, conserva su proposito inicial de servir como
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al Derecho Constitucional.
Estudia el Estado, con sus elementos, fines, clasificaciones, origen, evolución,
hasta el actual Estado democrático y social de derecho.
El gobierno, como conjunto de órganos que ejercen el poder radicado en el
Estado, es abarcado en toda su complejidad. Desde lo más amplio, como la
democracia en que el pueblo detenta inalienablemente la soberanía, hasta las
formas más complejas, como los gobiernos mixtos. O desde otras perspectivas,
como las relaciones que se establecen entre los órganos políticos y que dan origen
a formas de gobierno parlamentario, presidencial, de asamblea, semipresidencial,
presidencialismo y los resultados obtenidos.
El estudio de la Constitución Política, pero como norma abstracta, no de una
en particular. Las distintas concepciones sobre su naturaleza, su supremacía, sus
clasificaciones, sus modificaciones.
Los derechos fundamentales de la persona humana, sus clasificaciones,
declaraciones y garantías.
Los regímenes políticos, con sus fuerzas políticas, con sus sistemas electorales,
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al Derecho Constitucional, como ha sido concebida, pero también puede ser útil
para quien sólo busca una formación política y cultural básica sobre la sociedad
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INTRODUCCIÓN

1.- El hombre, ser social y político.

El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un

2.- LA SOCIEDAD CIVIL Y LA SOCIEDAD POLÍTICA

El carácter social del hombre lo lleva a participar e integrarse en

autonomía fundamental de la sociedad civil a su libre desarrollo, como

3.- La ciencia política.

La palabra política proviene de la palabra griega polis, que

Formas del conocimiento de la política

1. Teología política, estudia la política desde la fe.

obediencia, la relación de gobernante y el gobernado, de autoridad

Un criterio diferente fue el seguido en 1948 por la UNESCO, un

4.- Las instituciones políticas.

Una parte de la ciencia política la constituye las instituciones

subjetivas, sino que, desde la objetividad de la idea que encarna, su

El fin que cumplirá la institución es la función social llamada

relativas al poder en todas las sociedades, todos los grupos y todas

5.- Relaciones de las instituciones políticas y el derecho

Precisado ya el término de instituciones políticas, se podría

comprende la visión global y general de la sociedad política, del

generales (dogmas) con validez para el conjunto". "Los

6.- Precisiones terminológicas.

Nos parece debidamente esclarecida y fundamentada la

sector corresponde al derecho constitucional en cuanto estudio de

Para aceptar esta terminología señala que "el mantenimiento del

En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos países

El Estado, como expresión o forma de la sociedad política

Por lo señalado ya se podrá comprender que muchos resultan

Es la institución de un pueblo, puesto que en su base está el

9.- Elementos constitutivos.

pueblo, el territorio, el poder soberano, regulado jurídicamente, y

Es el primer elemento del Estado, es el conjunto de los

Hay, pues, en la nación una conciencia que une a la generación

11.- Relaciones entre la nación y el Estado.

Mirando la relación Estado y nación desde un punto de vista

Una segunda relación puede darse cuando la nación es posterior

problema de armonizar, por un lado las aspiraciones de las naciones

12.- Principio de las nacionalidades.

La pertenencia a un pueblo o a una nación ha originado desde

las Universidades medievales los estudiantes, según su lugar

El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido

un Estado. Un pueblo sin territorio propio no puede constituir un

13.- El espacio terrestre.

El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el

14.- El espacio marítimo.

En las prolongaciones marítimas del territorio se pueden

En primer término, el mar territorial tiene una extensión de doce

jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua,

Esto demuestra la estrecha vinculación existente entre la

contrario que zona económica exclusiva no podía de ninguna

15.- La plataforma continental.

Una situación especial se presenta con la plataforma continental

El artículo 76 de la Convención del Mar de 1982 dispone que:

República, capitán general Augusto Pinochet Ugarte y el Ministro

16.- El espacio aéreo.

Este espacio tiene como base la superficie terrestre y el mar

ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía,

17.- El territorio ficticio o simbólico.

El espacio terrestre y sus prolongaciones constituyen el territorio

nacional, el edificio de la embajada continúa formando parte del

"garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones

Así, se podrá comprar un edificio para la Embajada, un barco

18.- La relación jurídica del Estado con su territorio.