Historia de Derecho y Economia

27/1/2020 HISTORIA DE DERECHO Y ECONOMIA
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H ISTORIA DE L AW Y E CONOMÍA
Ejan Mackaay
Profesor de derecho
Universidad de montreal
© Copyright 1999 Ejan Mackaay
Resumen
La idea de aplicar conceptos económicos para comprender mejor el derecho.

es más antiguo que el movimiento actual, que se remonta a finales de la década de 1950. Llave
ideas de la ley y la economía ya se pueden encontrar en los escritos de la
Pensadores escoceses de la Ilustración. La escuela histórica y el institucionalismo
Escuela, activa en ambos lados del Atlántico entre 1830 y 1930,
tenía objetivos similares al actual movimiento de derecho y economía.
Durante las décadas de 1960 y 1970, el enfoque de Chicago a la ley y la economía
Reinado supremo. Después de los debates críticos en los Estados Unidos entre 1976
y 1983, otros enfoques salieron a la luz. De estos, el neoinstitucionalista
enfoque y el enfoque austriaco, ambos correspondientes a las escuelas dentro
economía propiamente dicha, vale la pena verla.
La ley y la economía se han abierto camino progresivamente a países fuera de
Estados Unidos. Desde mediados de la década de 1970 en adelante llegó a los angloparlantes.
países, luego otros países también. En ningún país tiene derecho y economía
tuvo tanto impacto como lo ha hecho en los Estados Unidos.
Clasificaciones JEL: K00, B10, B20
Palabras clave: derecho y economía en general, historia, instituciones.
1. Introducción
El análisis económico del derecho, o derecho y economía, puede definirse como "el
aplicación de la teoría económica y métodos econométricos para examinar el
formación, estructura, procesos e impacto de la ley y las instituciones legales '
(Rowley, 1989b, p. 125). Considera explícitamente que las instituciones legales no son las
fuera del sistema económico pero como variables dentro de él, y analiza los efectos
de cambiar uno o más de ellos sobre otros elementos del sistema. En el
análisis económico de la ley, las instituciones jurídicas no son tratadas como fijas fuera del
sistema económico, pero como perteneciente a las opciones a explicar.
Este enfoque es defendido no solo por reglas legales con un vínculo obvio
a realidades económicas como la competencia, organización económica, precios y
beneficios y distribución de ingresos, que se traducen en leyes de competencia,
sesenta y cinco
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regulación industrial, derecho laboral y derecho tributario. Derecho y economía tiene la

ambición de aplicar el enfoque económico no solo a estas áreas de
regulación económica fácilmente asociada con la economía, pero a todas las áreas del derecho,
en particular al núcleo del derecho consuetudinario.
La encarnación actual de la ley y la economía se originó en los Estados Unidos.
Estados a finales de 1950 y encontró aceptación entre la comunidad jurídica
desde la década de 1970 en adelante, como resultado, en particular, de los escritos de Richard A.
Posner Se ha presentado a veces como una introducción completamente nueva de
conceptos y métodos de una ciencia vecina en derecho, en el sentido de que aborda
preguntas en toda la gama de temas legales, incluidas muchas
comportamiento no de mercado (Posner, 1975a, p. 759).
Esta visión puede exagerar la originalidad del movimiento. Histórico reciente
La investigación ha demostrado que ya en el siglo XIX en Europa, existía un
amplio movimiento académico cuya ambición era mostrar cómo un mejor
la comprensión de la ley se puede obtener mediante el uso de conceptos y métodos económicos
(Englard, 1990; Pearson, 1997). La exhortación de Holmes a la legalidad
eruditos, en 1897, para recurrir a la economía y la estadística: "Para el estudio racional de
la ley el hombre de letras negras puede ser el hombre del presente, pero el hombre del
El futuro es el hombre de las estadísticas y el maestro de la economía '(Holmes, 1897, p.
469) puede haber llevado a la rama estadounidense al centro de atención. Pero si
Se cree que Hovenkamp (1990), Holmes simplemente dio voz a un
desarrollo que ya había llegado a los Estados Unidos en la década de 1880 y
continuó hasta bien entrado el siglo veinte. Este movimiento es conocido, más bien también
poco como Pearson sostiene (1997, pp. 159-161) - como economía institucional
(Duxbury; 1995; Pearson, 1997, p. Vii; Medema, 1998). Pero este no es el único
conexión entre derecho y economía antes del movimiento actual. En el
Universidad de Chicago, donde se originó el movimiento actual, hubo, desde
1940 en adelante, una infusión anterior de ideas económicas en la ley, asociada con
El nombre de Aaron Director.
Es instructivo mirar estas ramas anteriores de la ley y la economía para
Comprender las razones de su atracción inicial y su última
disminución. En un contexto más amplio, recientemente se ha planteado la pregunta de por qué
los vientos cambiaron y el liderazgo intelectual en teoría legal se movió de
Europa continental a los Estados Unidos (Mattei, 1994c). Para la corriente
movimiento, una perspectiva histórica más profunda debería hacer que uno desconfíe de la creencia
ese entendimiento actual proporciona una explicación definitiva del sistema legal.
Tal precaución es necesaria en un momento en que, en palabras de un erudito (Ellickson,
1989, p. 26), 'la ley y la economía ya no están creciendo como académicos o
fuerza curricular dentro de las principales escuelas de derecho estadounidenses. En cambio, es simplemente
sosteniendo previamente ganó terreno. El estudio de los movimientos anteriores nos puede señalar
a la agenda de investigación a adoptar si deseamos que la actual continúe.
Derecho y economía toma prestados conceptos y métodos de la economía propiamente dicha. Eso
hereda las controversias a las que están sujetos en la disciplina madre. En
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economía propiamente dicha, recientemente se ha planteado la cuestión de lo que se ha ido

mal en la disciplina (Boettke, 1997): incluso hace media generación el
modelo neoclásico reinó supremo y prácticamente incuestionable; ahora
Los economistas aparecen divididos en su marco teórico.
Este debate se extiende al análisis económico del derecho. Desde la década de 1980,
desapareció el hermoso consenso sobre el método y la agenda, generado por el primer
ediciones del libro de texto de Posner (1972b, 1977) sólidamente basadas en neoclásico
percepciones económicas Además del enfoque de Chicago, varios tonos de
institucional (Benson, 1994; Mercuro y Medema, 1997, cap. 4 y 5;
Samuels, 1990, 1998a, 1998b, 1998c; Samuels y Mercuro, 1984; Samuels
y Rutherford, 1998; Samuels y Schmid, 1981; Schmid, 1989a, 1989b,
1994; Teijl y Holzhauer, 1990) o neoinstitucionales (Alston, Eggertsson y
Norte, 1996; Coase, 1984, 1992; Eggertsson, 1990; Furubotn, 1989, 1993;
Furubotn y Richter, 1992, 1997; Caballero, 1992; Langlois, 1986; Medema
1989; Mercuro, 1989; Norte, 1984, 1986, 1991, 1993, 1994, 1995, 1996;
Williamson, 1985, 1986, 1996) enfoque de la ley y la economía han llegado a
En primer lugar, al igual que el enfoque austriaco (Barnett, 1992, 1998; Benson, 1994;
Boettke, 1994; Bouckaert, 1984; Boudreaux, 1994; Hayek, 1973, 1976, 1979;
Kinsella, 1995; Leoni, 1991; Lepage, 1985; Ogus, 1989; Rizzo, 1979b, 1980a,
1980b, 1980c, 1980d, 1981, 1982a, 1982b, 1985, 1987; Rizzo y Arnold
1980, 1987; Rowley, 1989a, 1989b; Rowley y Brough, 1987; Schmidtchen
1993; Teijl y Holzhauer, 1997; Thornton, 1991; Vanberg, 1998a; Voigt
1992; Wonnell, 1986). Estos enfoques enfatizan el interés de la historia
estudios, que recibieron un poderoso respaldo cuando el premio Nobel de 1993
la economía fue otorgada a dos historiadores económicos, Douglass North y
Robert Fogel (Norte, 1994).
Desde el impulso inicial de Posner, las fuentes de las cuales la ley y
movimiento económico puede inspirarse se han ampliado. Ahora también
incluir la escuela de elección pública, aportando un enfoque económico a la política
procesos y teoría de juegos, que se ha convertido en un punto de encuentro para lo social
ciencias en que aplica ideas de elección racional a la interacción de dos o más
actores, o de hecho una multitud de ellos con las oportunidades concomitantes para
Jinete y estrategias de resistencia.
Para fines de exposición, será útil dividir la historia del derecho.
y economía en fases. Duxbury (1995, p. 340) advierte contra el peligro
del reduccionismo histórico en tal periodización. La simplicidad de la exposición hace
Sin embargo, vale la pena en mi opinión.
2. Precursores
Se puede considerar que la economía como ciencia se remonta a fines del siglo XVIII.
siglo, cuando Adam Smith escribió su Consulta sobre la naturaleza y las causas de la
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La riqueza de las naciones como parte de lo que luego se denominó escocés

La iluminación (Robertson, 1987). Mucho antes de su tiempo uno encuentra escritos en
qué comportamiento humano se analiza como resultado de una elección racional, o cuál
emprender el cálculo racional de los costos y beneficios de políticas particulares o
reglas y ofrecer consejos prácticos de política económica a los gobernantes del día. En esto
luz Macchiavelli (1961; ver Pearson 1997, p. 19) debería contar como una de las primeras
precursor de la ley y la economía, como deberían los Cameralistas activos en Alemania
desde el siglo XV hasta principios del siglo XIX (Backhaus y Wagner,
1987; Pearson 1997, p. 11) Ridley (1997, p. 54) afirma que Hobbes ya
entendió claramente el dilema del prisionero.
En los tiempos de Adam Smith, David Hume tenía una idea clara de las complejidades.
de la interacción humana, como la teoría de juegos, los formaliza en nuestros días. En su
Tratado ([1740] 1978) presenta la ley como un conjunto de convenciones que los humanos
he aprendido a cumplir para hacer posible la cooperación en un mundo
de escasez y previsión limitada. Entiende la paradoja del colectivo.
acción, en su ejemplo del drenaje del prado (Hume, [1740] 1978, Bk
3, Pt 2, Sec. 7) y lo utiliza para justificar la provisión de algunos bienes colectivos por
el estado. La idea de Hume de una Commonwealth perfecta proporciona ideas agudas en
La dinámica de un sistema federal, como la elección pública lo articula hoy ([1777]
1987). Rousseau también entendió el juego del dilema del prisionero en su
descripción de la caza del ciervo ([1755] 1971, p. 207).
El propio Adam Smith, en su investigación , vio el papel crucial de los especuladores y
Los efectos de la intervención del gobierno en el sistema de precios y de los proteccionistas.
políticas ([1776] 1937, Bk IV, Ch. 5, p. 493). Hablando de una compañía de
comerciantes que establecen un nuevo comercio, a quienes se les otorga un monopolio temporal,
observa que '[un] monopolio temporal de este tipo puede ser reivindicado
Los mismos principios sobre los cuales se concede un monopolio similar de una nueva máquina
a su inventor, y el de un nuevo libro a su autor '([1776] 1937, Bk V, Ch.
I, Pt III, art. 2do, p. 712). La ley se ve aquí, de manera utilitaria, como
contribuyendo al bien público, de hecho como un instrumento para promoverlo. los
El efecto incentivador de la ley es obvio en el siguiente pasaje: "Porque si el
la legislatura debería nombrar recompensas pecuniarias para los inventores de nuevos
máquinas, etc., casi nunca serían proporcionadas con tanta precisión al mérito
de la invención como es. Por aquí, si la invención es buena y tal como es
rentable para la humanidad, probablemente hará una fortuna con ella; pero si es de no
valor que tampoco cosechará ningún beneficio '(Smith, [1776] 1982, p. 83).
Otros pensadores de finales del siglo XVIII también mostraron ideas ahora.
considerado parte de derecho y economía. Entre estos destacan Beccaria
y Bellamy ([1764] 1995), por el efecto disuasorio de las sanciones penales, y
Bentham, en su cálculo de dolores y placeres, aplicó a una variedad de asuntos legales.
preguntas (Bentham, [1789] 1948). Pero todos estos escritos no equivalían a
Una comprensión sistemática de la ley a través de un modelo de elección racional.
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3. La primera ola
Tal comprensión era la ambición de lo que podría llamarse la primera ola.

de derecho y economía. Este movimiento, si efectivamente puede llamarse así,
Dada la relativa heterogeneidad de los puntos de vista, era de origen europeo, pero
llegó a los Estados Unidos a través del movimiento institucionalista (más antiguo). Tiene
se le ha dado importancia en un reciente estudio histórico titulado Orígenes del derecho y
Economía por Heath Pearson, con el subtítulo The Economists 'New Science
of Law Movement 1830-1930 (Pearson, 1997, p. 44, en referencia a estudios anteriores).
Lo que sigue se basa principalmente en este estudio para describir el movimiento (ver también
Hutter, 1982; Englard, 1990). Para la rama estadounidense, la (antigua)
escuela institucionalista, fuentes útiles son Duxbury (1995, pp. 316-330), quien
pregunta si es apropiado hablar de un movimiento (Duxbury, 1995, p. 318),
así como Hovenkamp (1990), Medema (1998) y Mercuro y Medema
(1997, cap. 4).
La pregunta clave que abordaron los defensores del movimiento fue cómo
la propiedad y otros derechos se determinaron, histórica y funcionalmente, a través de
diferentes sociedades La respuesta anterior del siglo XVI y XVII.
filósofos, que estos derechos fueron otorgados como una cuestión de derecho natural, lógicamente
antes de cualquier sistema legal positivo, les parecía insatisfactorio. No pudo
Tener en cuenta las variaciones de los derechos en el tiempo y el espacio. Cambios en propiedad
se debe esperar que los derechos reflejen cambios en la economía
condiciones Lo que buscaban desarrollar era 'una ciencia explicativa de
derechos '(Pearson, 1997, p. 33).
El movimiento se originó entre los economistas. Prominente entre ellos
eran los alemanes pertenecientes a lo que llegó a ser conocido como el "alemán
Escuela histórica '(Pearson, 1997, p. 95). La conjunción de la economía política.
y la ley en la disciplina llamada Staatswissenschaft puede haber estimulado su
contribución. También hubo contribuciones en muchos otros países: Austria,
Bélgica, Inglaterra, Francia, Italia, Países Bajos, Estados Unidos. Pearson
(1997, p. 170-175) enumera más de cien nombres de participantes en el
movimiento. Solo algunos de estos todavía se recuerdan hoy: John R. Commons,
Gustave de Molinari, Carl Menger, Gustav Schmoller, Werner Sombart,
Adolph Wagner (Hutter, 1982).
La tesis central del movimiento, que los derechos dependían de
condiciones económicas y sociales, llegaron a ser ampliamente aceptadas. Cuando marx
insistió en ello en sus escritos a partir de 1859 en adelante, estaba expresando su aceptación
sabiduría. En la década de 1870, el movimiento ganó terreno entre los estudiosos del derecho:
Wilhelm Arnold, Otto von Gierke, Rudolph von Jhering, por mencionar algunos en
Alemania y Henry Maine ([1861] 1977), en Inglaterra. Englard (1990) tiene
llamó la atención sobre la contribución del erudito austríaco Victor Mataja a la
Análisis económico de la responsabilidad por daños hace un siglo. Eruditos en otro
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los países también se sintieron atraídos por el movimiento y uno puede considerar adecuadamente
es cosmopolita (Pearson, 1997, p. 33).
Los partidarios de este enfoque participaron en una variedad de estudios históricos de
derechos sobre la tierra y arreglos contractuales para su explotación. Los estudios
mostró cómo variaban las instituciones, por ejemplo, de acuerdo con la densidad de
población, la calidad del suelo y el tipo de explotación. Ellos
investigó lo que estaba sujeto a derechos individuales, lo que quedó como bienes comunes
y qué reglas de uso compartido eran aplicables a este último. Uno encuentra aqui
consideraciones de costos relativos de transacciones familiares en la ley actual y
estudios de economía, pero también aceptación de la sabiduría encarnada en las instituciones.
que han evolucionado a lo largo de la historia, un tema reflejado en el trabajo de Hayek
en nuestros días (Pearson, 1997, pp. 43-70). Las explicaciones propuestas pueden ser
propiamente llamados económicos, ya que dependen de los costos y beneficios para las personas,
quienes eligen racionalmente en un entorno de escasos recursos. Estos son para esto
día los pilares del razonamiento económico.
¿Qué causó el declive del movimiento? Atributos de Pearson (1997, p. 131)
principalmente a dos factores. Uno es la creciente especialización entre los sociales.
científicos, lo que llevó a los economistas a restringir su atención a los asuntos
incuestionablemente relacionado con los mercados. Estudiaron el funcionamiento de la economía.
dentro de un marco de instituciones legales dadas.
El otro factor fueron los excesivos reclamos hechos por el movimiento y la
creciente confusión sobre la metodología "económica" en la que se basaba. En parte,
Esto puede deberse al pobre estado de desarrollo de la ciencia económica:
la 'revolución marginalista' tuvo lugar solo en la última parte del siglo XIX
siglo. Quizás como resultado, algunos miembros del movimiento se dejaron ser
tentado a explorar explicaciones que se alejaban cada vez más de lo estrictamente
modelo de elección racional individualista para 'conceptos holísticos' como 'espíritu nacional',
'motivos sociopsíquicos' y 'voluntad colectiva' (Commons) o 'al
vida psicológica-moral de las naciones '(Schmoller) (Pearson, 1997, pp. 72, 153,
158). Como la profesión económica se especializó, tales explicaciones parecían más
y más herético para los economistas (Pearson, 1997, p. 153).
La dificultad está bien expresada en lo que Blaug tiene que decir sobre el institucionalismo,
que está en la raíz de la rama estadounidense de la primera ola de la ley y
economía: 'Una descripción mucho mejor de la metodología de trabajo de
institucionalistas es contar historias ... La narración hace uso del método que
los historiadores llaman coligación, la agrupación de hechos, de bajo nivel
generalizaciones, teorías de alto nivel y juicios de valor de manera coherente
narrativa, unida por un conjunto implícito de creencias y actitudes que
el autor comparte con sus lectores (Blaug, 1980, p. 126). Coase es aún más
desdeñosa: "Los institucionalistas estadounidenses no eran teóricos sino
antiteórico, particularmente en lo que respecta a la teoría económica clásica.
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Sin una teoría, no tenían nada que transmitir excepto una masa de descriptivos.
material esperando una teoría o un incendio '(Coase, 1984, p. 230).
Al movimiento no le fue mejor con la comunidad legal que a la comunidad legal.
economistas Las conclusiones que sus defensores pudieron sacar de su
modelo y de sus investigaciones históricas no convenció a los abogados. los
la comunidad legal seguía opinando que los factores económicos por sí solos no podían
explica la plenitud de las 'tendencias y aspiraciones del alma humana'
reflejado en la ley (Pearson, 1997, p. 144, citando a Del Vecchio). Esto es seguramente
una lectura errónea de la esencia de la economía (individualismo metodológico y
racionalismo instrumental), pero uno cuya persistencia debe establecerse en el
puerta de los defensores del movimiento, ya sea la escuela histórica
(Alemania) o la (antigua) escuela institucional (EE. UU.).
En la década de 1930, el movimiento se desvaneció como una contribución distinta de
economía para la comprensión del derecho, para dar cabida a la sociología del derecho
y realismo jurídico. Algunas de sus contribuciones aún viven: Menger's
a través de Hayek en el pensamiento neo-austriaco moderno y en la teoría evolucionista
de Nelson y Winter (1982); Las ideas de Commons comparten eco en Williamson
trabajar (1985, 1996) y vivir en el de los institucionalistas modernos como
Samuels (1971, 1972, 1974, 1975, 1976a, 1998a), Samuels y Schmid (1981)
y Schmid (1978, 1989). La importancia de las instituciones como restricciones para
Las actividades económicas han sido subrayadas en los premios Nobel de 1991 y 1993.
conferencias en economía: Ronald Coase (1992) y Douglass North (1994).
4. La segunda ola
Será útil, al tratar con el movimiento actual de la ley y la economía,

distinguir varios períodos: los comienzos, paradigma propuesto (1958-1973),
paradigma aceptado (1973-1980), paradigma cuestionado (1976-1983) y el
movimiento sacudido (desde 1983 en adelante).
4.1 Comienzos
Ya en la década de 1930, hay estudios que apuntan a un resurgimiento del vínculo entre
derecho y economía en una base diferente. Algunos de estos han seguido siendo parte de
Derecho moderno y economía. En el Reino Unido, Arnold Plant observó el
economía de la propiedad intelectual (1934a, 1934b y 1953); Ronald Coase, su
alumno (Coase, 1994, pp. 176 y sig.) y uno de los fundadores de la corriente
movimiento, publicado como joven investigador su famoso estudio sobre la naturaleza de
La firma (Coase, 1937). Pero ocurrió el verdadero renacimiento de la ley y la economía.
en la Universidad de Chicago, en la década de 1940, bajo el liderazgo inspirador de Aaron
Director (Duxbury, 1995, p. 341; Levi, 1966; Meltzer, 1966). Ciencia económica
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en ese momento estaba experimentando un cambio que condujo al 'neoclásico
síntesis'. La mejor visión general de este período es, sin duda, Duxbury's
(1995, cap. 5).
Aaron Director estaba en la posición inusual de un economista designado para el
Chicago Law School, para suceder a Henry Simons, quien también era economista. A
el Departamento de Economía de Chicago, tuvo una serie de notables
colegas, entre los que se cuentan Frank Knight, George Stigler y
Milton Friedman. El grupo de Chicago adoptó un enfoque distinto para
análisis económico, que insistió en generar predicciones comprobables y en
realizar investigaciones empíricas con el propósito de tales pruebas (Reder, 1987).
De hecho, los rasgos definitorios de los neoclásicos de Chicago: la sospecha de
gobierno y la insistencia de que los mercados protegen la elección individual racional
y autodeterminación: reflejan un estilo distintivamente estadounidense de individualista
ideología '(Duxbury, 1995, p. 418).
El problema del director en la Facultad de Derecho fue cómo convertir a sus colegas abogados
ronda a tomar en serio el análisis económico. Director, un economista brillante,
información económica aplicada a casos legales, en particular en la ley antimonopolio
(Duxbury, 1995, págs. 343-344; Manne, 1993, pág. 5 y sigs.). Sabiduría aceptada en el
el tiempo, derivado de la depresión y el New Deal, sostuvo eso para
lograr una competencia efectiva, la industria tuvo que ser supervisada de cerca y
regulado. El director mostró que esta conclusión en la mayoría de los casos no tiene justificación,
de hecho contraproducente: el monopolio se alegó con mayor frecuencia de lo que era
efectivamente presente y en detrimento de los intereses del consumidor. El campo tiene
siguió interesando a los habitantes de Chicago (Bork, 1978; Bowman, 1973; Posner, 1976).
La batalla sobre el papel de la ley antimonopolio continúa hasta nuestros días; McChesney y
Shughart II (1995) considera el debate en 1997-1998 sobre la presión
puso a Microsoft por su supuesta monopolización del software
mercado atando su navegador web, llamado Internet Explorer, con su
Sistema operativo Windows dominante. Los esfuerzos del director condujeron, durante el
1940 y 1950, a una variedad de estudios de otros temas legales con clara
connotaciones económicas: derecho corporativo, bancarrota, regulación de valores, trabajo
ley, impuesto sobre la renta, regulación de servicios públicos y agravios.
Posner y otros, escribiendo la historia del derecho y la economía en Chicago
años más tarde, designe este período como la "antigua" ley y economía (Posner,
1975a, p. 758; también Ackerman, 1984, p. 63; Kitch, 1983a; Mercuro y
Medema, 1997, p. 193; Veljanovski, 1982, p. 7) Lo contrastan con el
'nueva' ley y economía surgieron en la década de 1960, cuya agenda de investigación era
aplicar la "economía" a las doctrinas y temas jurídicos básicos, como el contrato,
propiedad, agravio y derecho penal '(Duxbury, 1995, p. 340). Sobre lo nuevo
movimiento, Rowley (1989b, p. 125) observa 'su característica distintiva es la
Aplicación de la economía de mercado a las instituciones legales, normas y procedimientos.
que en ciertas áreas (especialmente en agravio y crimen) no se ven convencionalmente
para influir en el comportamiento del mercado, pero que de hecho se definen en términos de mercado
fracaso'.
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El contraste entre la economía 'vieja' y la 'nueva' es quizás

exagerado (Duxbury, 1995, pp. 340-341), pero contiene un grano de verdad. Varios
los eventos marcan el paso excesivo de los límites tradicionales de la economía,
característica
Las iniciativasdedelaBecker
"nueva" leyanalizar
para y economía. Una influenciano
el comportamiento esde
seguramente Gary
mercado con herramientas económicas:
comenzando con su disertación doctoral de 1955 sobre Discriminación en el mercado
Lugar y ampliación en su trabajo posterior sobre la economía del crimen, de la
familia, sobre capital humano y supuesto comportamiento (ir) racional (Becker, 1957,
1962, 1975, 1976, 1981). Años más tarde, resumió su enfoque de la siguiente manera:
'De hecho, he llegado a la posición de que el enfoque económico es un
integral que sea aplicable a todo comportamiento humano, ya sea comportamiento
que impliquen precios monetarios o precios sombra imputados, repetidos o poco frecuentes
decisiones, decisiones grandes o menores, fines emocionales o mecánicos '(Becker,
1976, p. 8)
Después de la indiferencia inicial, la tesis de Becker llegó gradualmente a ser vista como un
contribución significativa a la economía y de hecho fue la justificación para el
Premio Nobel en 1992. Posner opina que "la insistencia de Becker en el
relevancia de la economía para una sorprendente gama de comportamientos no comerciales (incluyendo
caridad, amor y adicción), así como sus contribuciones específicas a la
Análisis económico de la delincuencia, la discriminación racial y el matrimonio y el divorcio.
abierto al análisis económico grandes áreas del sistema legal no alcanzadas por
Los estudios de Calabresi y Coase sobre los derechos de propiedad y las normas de responsabilidad '(Posner,
1998, p. 26; citado por Duxbury, 1995, p. 396; Posner, 1993).
Durante el mismo período, a fines de la década de 1940 y 1950, varios otros
Los estudios abrieron campos que luego se convirtieron en parte de la ley y la economía. Para el
movimiento de elección pública uno podría señalar los escritos de Duncan Black (1948a,
1948b, 1958) sobre comités y elecciones en Gran Bretaña. En 1954 Scott Gordon
(1954, 1958) publicaron un estudio sobre la economía de administrar un recurso escaso
en propiedad común, la pesca, de la cual la economía de la
entorno desarrollado más tarde. Al año siguiente, Tiebout (1956), estudiando
competencia entre las autoridades locales a través de gastos atractivos para sus
contribuyentes, sin saberlo, sentaron las bases para lo que más tarde se convirtió en la economía
del federalismo como sistema de competencia entre gobiernos. Downs (1957)
con su teoría económica de la democracia, abrió el campo de la economía de
instituciones políticas más ampliamente y fue seguido en breve por Buchanan y
El clásico cálculo de consentimiento de Tullock (1962) , que comenzó la elección pública
colegio.
Duxbury (1995, pp. 379, 417) enfatiza que la ley y la economía deberían
No ser considerado un descendiente directo del realismo legal estadounidense. Mientras
comparte con ese movimiento la opinión de que para una mejor comprensión de la ley uno
debe confiar en las ciencias sociales y en el estudio empírico, practicantes de derecho y
la economía es mucho más precisa que los realistas sobre dónde pedir prestado
- de la economía; de otras ciencias sociales en la medida en que adopten el
modelo de elección racional - y sobre la agenda para la investigación empírica que fluye
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desde esa posición Los cánones para realizar investigaciones empíricas también tienen
ha sido considerablemente refinado desde la época en que los realistas estaban activos.
4.2 Paradigma propuesto: economía en las principales áreas del derecho (1958-1973)
Un paso visible en el surgimiento de la ley y la economía en Chicago fue la
creación, en 1958, del Journal of Law and Economics , con Aaron Director
como su primer editor Poco después, Coase se mudó a Chicago y se convirtió en su
editor. En 1960 publicó su artículo seminal sobre costo social en esa revista.
(Coase, 1960). Demsetz fue uno de los primeros eruditos en darse cuenta de la
significado del artículo. Lo subrayó en una serie de artículos perceptivos.
(Demsetz, 1964, 1966, 1967, 1972a, 1972b). Primero usó el término 'the Coase
teorema '(1972b, Pt II).
El artículo generalmente se toma para representar la proposición de que las externalidades son
no hay base para la intervención del gobierno, sino que simplemente indican que los derechos de propiedad
no están especificados adecuadamente Cuando lo son, y proporcionan partes a la
la externalidad puede negociar sin costo, la especificación de los derechos es suficiente para
lograr el resultado óptimo ('eficiente'); la forma particular en que el
Los derechos que se asignan entre las partes es indiferente al resultado económico.
El artículo también es importante para llamar la atención sobre el concepto de transacción.
costos. En los ejemplos de Coase, el concepto era bastante simple: costos de transacción
abarcar el costo de identificar posibles socios contractuales, de llegar a un
acuerdo con ellos y de "vigilar" la solución. Los costos de transacción evitan
tratos aparentemente rentables de ser consumado. Se refieren a ambos
problemas de información y problemas de "comportamiento estratégico" resultantes de la
imposibilidad de supervisar completamente a un socio contractual o de dificultades de
'acción colectiva'. El concepto se ha extendido a contextos regulatorios y
a la operación del gobierno mismo. Su significado ha sido singularmente
expandido. Precisamente, lo que ahora se entiende por costos de transacción es una cuestión de
debate. Uno puede esperar que la reducción de los costos de transacción sea importante
preocupación en la ley y cambios en las instituciones legales para reflejar el descubrimiento de formas
para reducir los costos de transacción.
Un segundo artículo seminal fue un artículo de Alchian, luego en el Rand
Corporación en California, sobre la justificación de los derechos de propiedad, que era
circuló a fines de la década de 1950, pero se publicó solo varios años después (Alchian,
1965). Analizó los efectos de las diferencias entre lo privado y lo público.
propiedad y los trató como variables económicas que podrían ser manipuladas.
Calabresi, en Yale, publicó un tercer artículo, igualmente fundamental, sobre derecho extracontractual
Un sistema para inducir el nivel adecuado de precaución en actividades que pueden causar
daño a otras personas, considerando el costo del daño y el costo
de administrar el sistema (Calabresi, 1961).
Estos documentos llamaron la atención de varios economistas y se convirtieron en el
semillas para una serie de artículos sobre temas legales como derechos de propiedad, agravios,
contratos y procedimientos, por ejemplo Alchian y Demsetz (1969, 1972, 1973);
Página 11
Calabresi (1965a, 1965b, 1970); Calabresi y Melamed (1972); Calabresi y

Hirschoff (1972); Cheung (1968, 1969a, 1969b, 1972, 1973); Dales (1968a,
1968b); De Alessi (1969); Demsetz (1964, 1966, 1967, 1968, 1969, 1972a,
1972b); Furubotn y Pejovich (1972, 1974); Landas (1971); McKean (1970a,
1970b); Oi (1973); Pejovich (1971, 1972); Peltzman (1973); Posner (1972a,
1973a, 1973b); Stigler (1970). The University of Chicago Law Review
publicó las actas de un simposio sobre responsabilidad del producto en su edición de 1970.
Manne (1962, 1965, 1966a, 1966b, 1967) publicó libros y documentos sobre
derecho de sociedades, controvertidamente la defensa del uso de información privilegiada. Samuels
(1965, 1973) publicaron dos extensas bibliografías de publicaciones que tratan
con derecho y economía, lanzando ampliamente su red, pero mostrando no obstante cómo
Se ha generado mucha literatura en el espacio de una década.
La literatura en este período fue principalmente obra de economistas. El foco
sobre los derechos de propiedad le valió a los economistas la etiqueta 'derechos de propiedad
enfoque ', incluso cuando se trata de prácticas contractuales, responsabilidad de productos o
formas de regulación industrial. El término se desvaneció en años posteriores para más
abarcando uno de 'análisis económico del derecho'.
La mayoría de los contribuyentes en los primeros días se suscribieron a las opiniones de Chicago
escuela de economía neoclásica (Duxbury, 1995, p. 369; Mercuro y
Medema, 1997, cap. 2) Las contribuciones del 'grupo de Chicago' en conjunto
eclipsó las de los economistas de otras persuasiones, como Leoni, ([1961]
1991); Samuels (1971, 1972); Schmid (1965) o Stewart Macaulay, un
abogado-sociólogo, quien publicó un notable estudio sobre contratos informales
relaciones, que desde entonces se ha convertido en un clásico (Macaulay, 1963). El éxito de
El enfoque de Chicago persistió en períodos posteriores. Ley de Hayek , Legislación y
Liberty (1973, 1976, 1979), por ejemplo, publicado simultáneamente con
El libro de texto de Posner sobre derecho y economía (Posner, 1972b, 1977), fue
esencialmente desapercibido en ese momento entre la comunidad de derecho y economía,
a pesar de que Hayek recibió el premio Nobel de economía en 1974. En
retrospectivamente, esto puede parecer un lamentable ejemplo de visión de túnel; mirado en el
perspectiva de la época, da testimonio del intenso entusiasmo generado por el
agenda de investigación propuesta por la Escuela de Chicago y al dinamismo y
persuasión de sus defensores.
Algunos contribuyentes en este período inicial eran abogados. Los nombres de
Calabresi y Manne vienen a la mente. La participación de abogados es esencial ya que,
Como vimos anteriormente, los abogados convincentes resultaron ser el punto crítico en el
evolución de la primera ola de derecho y economía, un siglo antes. Calabresi
Aquí jugó un papel clave: 'La calidad distintiva del trabajo de Calabresi era mostrar
el poder de principios económicos simples para racionalizar todo un cuerpo de leyes, y
desarrollar una base coherente para su reforma '(Veljanovski, 1990, p. 21). Manne
contribuyó de manera diferente organizando, desde 1971 en adelante, cortos intensivos
seminarios de capacitación en economía para abogados y jueces, y en derecho para
economistas (Manne, 1993, p. 10; Duxbury, 1995, p. 359).
Pagina 12
4.3 Paradigma aceptado: derecho y economía en las escuelas de derecho (1973-1980)

Tres eventos señalan un cambio en el movimiento en la dirección de capturar el
corazones e imaginación de los abogados: la fundación, en 1972, del Journal of
Estudios jurídicos ; la primera publicación, de Posner's (1972b; segunda edición 1977)
Introducción al análisis económico del derecho, tanto en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chicago; la organización, desde 1971 en adelante, de Henry Manne
Institutos de economía para profesores de derecho ya mencionados, de corta duración
seminarios en economía para abogados, ya sean jueces, profesionales o profesores de derecho
(Manne, 1993, p. 10). Juntos, se podría decir, marcan la entrada de la ley
y economía en escuelas de derecho en los Estados Unidos.
El libro de Posner fue escrito por un abogado para abogados de forma clara y
estilo sencillo Se mantuvo alejado de la jerga económica y adoptó el
Distinciones bien conocidas de los abogados entre los campos del derecho. Analizó bien conocido
doctrinas legales en todo el espectro de la ley. ' Económico de Posner
El análisis de la ley , que apareció por primera vez en 1973, sonaba más explícitamente
tema moderno del imperialismo económico: usted nombra el campo legal, y lo haré
mostrarle cómo algunos principios fundamentales de la teoría de precios dictan su implícita
estructura económica '(Epstein, 1997, p. 1168). Si bien estas características sin duda
contribuido a su éxito, el factor decisivo bien pudo haber estado en el
sustancia del libro: la tesis de eficiencia del derecho consuetudinario.
En contribuciones anteriores, los estudiosos de derecho y economía habían demostrado que
diferentes instituciones: derechos de propiedad, acuerdos contractuales, normas de responsabilidad
- podría considerarse como, en cierto sentido, la mejor opción, que es la eficiente
solución en terminología económica neoclásica. Derechos de propiedad privada
generalmente crean mejores incentivos para la escasez de recursos que el marido
propiedad común u objetos libremente disponibles. Los propietarios de huertos podrían ser
se piensa que se beneficia libremente de la actividad de las abejas que polinizan sus árboles, un
externalidad que algunos usaron como ejemplo de libro de texto para mostrar la necesidad de
regulación gubernamental; un estudio más detallado mostró, sin embargo, una práctica de contratos
entre los apicultores y los propietarios de los árboles, lo que hace que sea rentable para ambos
colmenas cerca del huerto según sea necesario (Cheung, 1973). Reglas de responsabilidad en agravio
podría mostrarse no solo para corregir el equilibrio perturbado por el agravio, sino también
para crear los incentivos adecuados para aquellos cuya actividad puede causar daños a
otros, para observar la atención en la medida en que su costo sea menor que el del
daños prevenidos (Posner, 1972a).
Posner generalizó esta idea en todo el espectro de la ley. Ya en el
primera edición de su libro, presentó la tesis de que todas las reglas de la tradición
El derecho consuetudinario reflejaba tal lógica de eficiencia y que, como una cuestión de
juicio normativo, era deseable que lo hicieran: búsqueda de la eficiencia,
aquí como en otros lugares, tiene como objetivo evitar el desperdicio o maximizar la riqueza de la sociedad.
La tesis arroja una atractiva agenda de investigación: descifrar, usando conceptos
prestado de la economía neoclásica, cuáles serían las reglas 'eficientes'
a lo largo de los dominios del derecho consuetudinario tradicional y para determinar
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si el derecho consuetudinario de hecho se ajusta a esta lógica. La investigación

programa fue atractivo para los abogados porque la maquinaria neoclásica como
fue presentado en el libro de Posner parecía bastante fácil de aprender y aplicar a
problemas legales.
Es esencialmente este programa de investigación el que ha ocupado la ley y
comunidad económica durante la década de 1970, es difícil decir si es el
descriptivo o el componente normativo que proporcionó la mayor atracción.
Posner mismo ha estado entre los defensores más ardientes de su propia tesis.
Lo mantiene, en forma ligeramente debilitada, en la cuarta edición de su
libro, en 1992, que presenta el derecho consuetudinario como un sistema de reglas "para inducir
que las personas se comporten de manera eficiente, no solo en mercados explícitos sino en todo
gama de interacciones sociales. En entornos en los que el costo de voluntariado
las transacciones son bajas, las doctrinas de derecho consuetudinario crean incentivos para que las personas
canalizar sus transacciones a través del mercado. ... En entornos donde el costo de
la asignación de recursos mediante transacciones voluntarias es prohibitivamente alta, lo que hace que
comercializar un método inviable de asignación de recursos, los precios del derecho consuetudinario
comportamiento de tal manera que imite el mercado ". (Posner, 1992a, p. 252; citado
por Duxbury, 1995, pp. 410-411).
4.4 Paradigma cuestionado (1976-1983)
Ya durante la década de 1970, el enfoque de Chicago a la ley y la economía era
criticado, en particular por los institucionalistas (Goldberg, 1976a; Liebhafsky
1976; Samuels, 1976a; Schmid, 1976). Schmid (1976), por ejemplo, hizo el
punto importante que, dado que para cualquier distribución de derechos de propiedad hay un costo
minimización de la asignación de recursos, minimización de costos en sí misma y, por extensión
la lógica de la eficiencia: no puede proporcionar la base para la forma en que
Se distribuyen los derechos de propiedad. De hecho, la asignación de derechos de propiedad
determina qué es un costo de qué, una conclusión que se deduce implícitamente de
El teorema de Coase.
Estas primeras críticas pasaron desapercibidas. Los críticos hicieron más
avances al final de la década, cuando se realizaron varios simposios para examinar
qué derecho y economía tuvieron que contribuir a la teoría del derecho (Rizzo, 1980a;
Simposio Hofstra 1980; Posner, 1981a; Pennock y Chapman, 1982;
Cramton, 1983). Los debates reunieron a las mejores mentes estadounidenses.
apoyando la ley y la economía y aquellos críticos de ella. Posner defendió la ley y
economía contra los ataques de filósofos legales como Dworkin y Fried
y pensadores críticos de estudios jurídicos como Horwitz y Kennedy, y más amigables
críticas de abogados de la tradición de Yale como Calabresi y Kronman
y economistas austriacos como Rizzo.
Los debates pusieron de manifiesto las debilidades de la tesis de la eficiencia como Posner ha
lo propuso (Duxbury, 1995, p. 391; Veljanovski, 1980, pp. 182-187). El primero
es el punto, ya mencionado, que la eficiencia no puede ser la base de la
distribución de derechos de propiedad, ya que para cualquier distribución, una asignación eficiente
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de recursos se pueden encontrar. Por lo tanto, la tesis de eficiencia es circular. Puede ser
llamado la tesis de circularidad y es subrayado por varios escritores además
Schmid (1976) ya mencionó: (Baker, 1980; Hart, 1977; Michelman,
1980, p. 448; Samuels y Mercuro 1984, p. 112)
Una segunda dificultad es que la tesis de eficiencia parece no ser falsificable.
Cuando se encuentra un arreglo aparentemente ineficiente, costos hasta ahora inadvertidos
se puede llamar para dar cuenta de ello. Esto puede ser útil como una heurística, pero como una forma
de las pruebas teóricas, no se aprueba. Para probar una teoría y exponerla a la
riesgo de refutación, uno debe delimitar el conjunto de costos que se tendrán en cuenta
consideración.
Una tercera pregunta se refiere al carácter ahistórico de la tesis de eficiencia.
(Veljanovski, 1982, p. 97). La tesis sugiere que para cualquier problema dado existe
Es una solución eficiente. Una vez descubierto, no hay razón para alejarse de
eso. Sin embargo, la ley tiende a evolucionar con el tiempo; una solución considerada satisfactoria
ayer puede que ya no lo parezca hoy. ¿Qué explica el cambio? Y qué
explica que con pleno conocimiento de soluciones 'eficientes', nos alejamos de
ellos, como lo hacemos en varias formas de regulación, como control de alquileres, mínimo
salarios o regulación ambiental? A lo largo de líneas similares, a la luz de la
tesis de eficiencia, las diferencias persistentes entre los sistemas legales modernos son
desconcertante: si hay una tendencia hacia la eficiencia y la solución eficiente para
cualquier problema legal es único, los sistemas legales deberían converger. Ley y
la economía necesita abordar tales preguntas.
Una cuarta
subjetividad de pregunta, planteada
los valores. en particular
Para determinar por los'eficientes'
soluciones economistas austriacos,
como se refiere a
Posner prevé
requieren que se pesen las ganancias resultantes de un cambio de regla
contra las pérdidas, para elegir la regla que promete lo óptimo
resultado. ¿En qué escala son las ganancias y pérdidas que ocurren a diferentes personas para ser
pesado? Cuando las personas realizan transacciones, su transacción genera tales ganancias y pérdidas
comparable, poniéndolos, por así decirlo, por un instante en una sola escala que nosotros
puede observar En la práctica, los ganadores y perdedores de un proyecto en particular no
necesariamente transacción y compensación de perdedores por ganadores, lo que lleva a un Pareto
mejora, rara vez tiene lugar. Sin embargo, para llegar a conclusiones políticas,
Posner debe recurrir al criterio de Kaldor-Hicks, según el cual un cambio de regla es
considera una mejora si las ganancias que obtiene serían suficientes para compensar
las pérdidas, ambas medidas por la disposición real o presunta a pagar.
Tales comparaciones interpersonales de valor tienen lugar todo el tiempo en el
práctica del derecho. El juez debe poner una cifra sobre las pérdidas sufridas por un agravio
víctima. Si las reglas de responsabilidad civil deben servir para inducir a los potenciales infractores a tomar
cuidado, los costos de accidentes que caen del lado de la víctima deben compararse con
costos de prevención que caen del lado del torturador. Sentido común
logra tales comparaciones en la práctica, pero, según los críticos, son sospechosas
no obstante en un sentido científico. Esto hace problemático, por ejemplo, el
Página 15
recomendaciones de política Posner deriva de la Prueba de mano en el derecho de daños como

maximizando el bienestar (Rizzo, 1980b). La crítica más tarde ha sido amplificada por
Trebilcock (1987, 1989). La lógica de incentivos y la lógica de distribución de riesgos no conducen
a conclusiones políticas inequívocas para la maximización del bienestar: 'De hecho, ¿por qué no?
Permitir a la víctima demandar a cualquiera que aparentemente sea un portador de riesgos superior para él
o al presidente, por ejemplo, el banquero de este último, el bufete de abogados, la contabilidad
firma, asegurador de valores, proveedor de madera, operador de camiones, o incluso un
empresa grande, bien dotada, bien asegurada o bien diversificada totalmente
desconectado de cualquiera de las partes? En el límite, no está claro por qué, si los tribunales son
comprometido a distribuir los costos de los accidentes lo menos posible, hay alguna lógica
punto de parada antes de hacer que el estado sea responsable de todos los costos de accidentes ... '
(Trebilcock, 1987, págs. 955-956). Y agrega un poco más abajo: 'Esto podría
Debe entenderse, en términos económicos, que en casos como el anterior, los costos de accidentes
debe internalizarse en la actividad cuyo nivel o oferta es más probable
sensible a los aumentos de costos (precio elástico). Aunque tal vez sea correcto en teoría, esto
criterio parece irremediablemente no operativo en todos, excepto en los más extremos
ejemplos '(p. 988).
Una quinta pregunta trata sobre el origen de la lógica de eficiencia percibida. Si el
El derecho consuetudinario refleja una lógica de eficiencia, como Posner afirma que lo hace, debería
Sería posible formular una teoría que explicara el surgimiento de esa lógica.
Se han hecho varios intentos para articular dicha teoría (Cooter y
Kornhauser, 1980; Goodman, 1978; Hirshleifer, 1982; Hollander y Mackaay,
mil novecientos ochenta y dos; Landes y Posner, 1976, 1979, 1980; Sacerdote, 1977, 1980; Sacerdote y
Klein, 1984; Reese, 1989; Rizzo, 1980d; Rubin, 1977, 1982; Terrebonne,
1981). Ninguno hasta ahora ha encontrado aceptación general. Se afirma que los jueces
operando durante los años formativos de las doctrinas del derecho consuetudinario un siglo
Hace tiempo
(Posner, estaban
1992a, imbuidos
p. 255), de valores de
o las limitaciones laissez
dadas en elfaire compatiblesjudicial
procedimiento con las normas legales "eficientes"
bajo el cual operan los jueces, no están, a diferencia del Parlamento, en libertad de perseguir
políticas redistributivas, ni están sujetas a una intensa presión de los grupos de interés
(Posner, 1992a, p. 524). Sin embargo, las políticas judiciales aplicadas por los tribunales modernos en
Decidir sobre el alcance de los derechos humanos proclamados en las constituciones
claramente tiene efectos distributivos y su 'eficiencia' en el sentido de Posner no
Ser fácil de demostrar. Considere también la observación de Jules Coleman de que
La demanda de los partidos de los tribunales no es "la imposición de una norma eficiente, sino ...
la imposición de cualquier regla que reduzca la incertidumbre. Para tal regla
facilita la contratación racional, cuyas consecuencias a largo plazo serán
eficiente '(Coleman (Jules), 1989, p. 190). Sobre esta cuestión es bueno
recuerde la advertencia de Sir Arthur Eddington de que '[i] t también es una buena regla, no
poner demasiada confianza en los resultados de observación que se presentan
hasta que sean confirmados por la teoría '(Anónimo, 1978, p. 132).
Un último punto se refiere a preguntas distributivas. Incluso si se concede que el
las reglas básicas del derecho consuetudinario reflejan una lógica de "eficiencia", mucha legislación moderna
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tiene un obvio propósito redistributivo, y de hecho los ciudadanos generalmente buscan

redistribución a través de políticas que exigen de sus representantes elegidos.
Cómo funciona este proceso y cuáles son sus límites debería ser parte de la
agenda de investigación de derecho y economía.
4.5 El movimiento sacudido (desde 1983 en adelante)

Los debates, con sus feroces ataques de todos los sectores de la ley y
economía, podría parecer haber dejado la ley al estilo de Chicago y la economía en ruinas.
Pero no lo hicieron. Por el contrario, Posner continúa publicando libros (Posner,
1981b, 1988a, 1990a, 1990b, 1992a, 1992b, 1992c, 1995a, 1996a, 1996b, 1998;
Posner y Silbaugh 1996; Posner y Parisi, 1997). Su libro de texto es actualmente
en su quinta edición (1998). Su competidor más cercano, por Cooter y Ulen (1996), es
en su segunda edicion. La Revista de Derecho y Economía y la Revista de
Los estudios jurídicos continúan floreciendo. Una serie de informes anuales de investigación, The
La investigación en derecho y economía (Carroll, 1979), iniciada en 1979, continúa
este día. Los principales defensores tempranos de la ley y la economía, Bork, Breyer,
Calabresi, Easterbrook, Posner y Scalia, algunos ya no reconocen un
lealtad al movimiento - han sido elevados a la banca. Sobre Posner
él mismo, Duxbury reflexiona: "A medida que continúa desarrollando y promoviendo su fe en
El principio de maximización de la riqueza, aquellos que se oponen decididamente a
ese principio continúa, con igual vigor, para demonizarlo "(Duxbury, 1995,
pag. 416). Para el derecho y la economía en general, los años ochenta se han descrito como
un período de maduración y consolidación en los Estados Unidos (Veljanovski, 1990, p.
26)
Sin embargo, algo ha cambiado. La confianza con la que Chicago
la agenda de investigación de derecho y economía se dio por sentado como el único juego
en el pueblo aparece sacudido. Los debates han permitido puntos de vista disonantes de
estricta economía neoclásica para salir de las sombras. Vistas generales recientes
(Mercuro y Medema, 1997; Teijl y Holzhauer, 1990) tratan con Chicago
Derecho y economía, teoría de la elección pública, derecho institucional y economía
y derecho y economía neoinstitucional, así como el derecho austriaco y
Ciencias económicas.
En 1981, una nueva revista, la Revista Internacional de Derecho y Economía ,
fue creado por iniciativa de Ogus y Rowley, luego en Newcastle-upon-Tyne.
Cuatro años después, en 1985, otro periódico vio la luz, en Yale
Universidad, Revista de Derecho, Economía y Organización . En su apertura
declaración, los editores observan que la ley y la economía 'se ha expandido ... para tomar
cuenta de las formas institucionales dentro de las cuales las reglas legales y las transacciones toman
lugar '(Leo, 1985, p. 4). En números recientes, este enfoque se mantiene, ya que
Los editores tienen el estudio de las instituciones, especialmente económicas, jurídicas y políticas.
instituciones: para ser específicamente importantes y que necesitan una analítica cuidadosa
estudiar.' (Leo 1997, p. 0)
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5. Tendencias y temas
¿Se puede discernir un patrón entre los muchos puntos de vista ahora representados?
dentro de la ley y la economía en general escrito? Me aventuro a enumerar algunos comunes
temas, la mayoría de ellos propuestos como enriquecimientos de la ley de Chicago y
agenda de investigación económica, más que como alternativas a ella: el papel de
instituciones; estudios historicos; comportamiento estratégico en la interacción humana; limitado
racionalidad de los actores humanos; incertidumbre y emprendimiento; las contribuciones
de elección pública y teoría de juegos; la relación entre la ley y
economía y sociología del derecho.
Al considerar estos posibles enriquecimientos, es bueno tener en cuenta el
causas del declive de la primera ola de derecho y economía. Justifican
La advertencia de Posner de que 'demasiadas campanas y silbatos detendrán el análisis
motor en sus pistas. ... Un compromiso con un modelo económico relativamente simple,
uno que no proporciona una explicación fácil para cada regularidad (o peculiaridad)
en el comportamiento humano, obliga al analista a pensar mucho antes de descartar el
posibilidad de que el comportamiento bajo escrutinio pueda ser racional en un
sentido directo Del mismo modo, una disposición demasiado grande para abandonar el
modelo simple a favor de enfoques alternativos de comportamiento a la primera señal de
la dificultad conlleva el riesgo de pasar por alto caminos prometedores para la economía
análisis '(Posner, 1989, pp. 60, 62). Pero contra eso Backhaus y Stephen
(1994, pp. 6-7) argumentan, presentando el nuevo European Journal of Law y
Economía en 1994, que 'considerable decepción con la falta de
utilidad para la política económica práctica de mucho trabajo teórico riguroso en
la economía ha resultado en un resurgimiento del trabajo económico institucionalmente rico '.
5.1 Instituciones
El importante papel de las instituciones ha sido enfatizado en muchos rincones: los más viejos
institucionalistas como Samuels (1971, 1972, 1974, 1975, 1976b), Samuels y
Schmid (1981) y Schmid (1965, 1976, 1978); y los más nuevos como
Williamson (1985, 1986, 1996), Eggertsson (1990, 1993, 1996), Alston,
Eggertsson y North (1996) y Komesar (1997), los historiadores económicos
(Bouckaert, 1996, 1997; Libecap, 1986, 1989, 1992, 1993a, 1993b; Milgrom,
Norte y Weingast, 1997; Norte, 1984, 1986, 1991, 1993, 1994, 1995; norte
y Wallis, 1994; Norte y Weingast, 1996; Weingast, 1993, 1995), el
literatura de gestión (Knight, 1992; Knight y Sened, 1995; Miller, 1992;
Gómez, 1996), economistas austriacos vinculados a las contribuciones de Carl Menger
(Langlois, 1986, p. 247; Rizzo, 1985), politólogos (Elster, 1989, p. 147).
Coase a sí mismo, cuyo artículo de 1937 sobre la firma puede considerarse el primero
contribución en derecho y economía moderna insistiendo en el papel de las instituciones,
se ha puesto del lado explícitamente de estas preocupaciones (1937, 1992, 1993): "Hace poco
sentido para los economistas para discutir el proceso de intercambio sin especificar el
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entorno institucional dentro del cual se lleva a cabo el comercio, ya que esto afecta a la
incentivos para producir y los costos de transacción. Creo que esto ahora está comenzando
para ser reconocido y ha sido aclarado por lo que está sucediendo en el este
Europa hoy. (Coase, 1994, p. 12). De hecho, uno puede considerar que toda la ley
y economía, en la medida en que busca dilucidar el fundamento de la legalidad existente
reglas, se dedica al análisis institucional.
Para comprender qué es una institución, comience con el modelo neoclásico. los
El modelo supone que los agentes están informados sobre las posibles operaciones, que rentables
los acuerdos se alcanzan sin demora o posturas y que los acuerdos son fielmente
realizado. Estos son, sin duda, supuestos simplificadores para hacer que el modelo
manejable. Permiten a uno construir argumentos sobre cómo social óptimo
arreglos (eficiencia) se producen.
En este modelo no hay necesidad de la fijación que brindan las instituciones.
'Porque la mayoría de los modelos económicos formales de competencia, intercambio y
el equilibrio ha ignorado la ignorancia y la falta de un total y perfecto sin costo
información, muchas instituciones de nuestro sistema económico, instituciones que son
productivo en la creación de conocimiento de manera más barata de lo que ha sido
tratado erróneamente como apéndices parásitos. La explicación del uso del dinero,
experiencia en el trato de un bien como intermediario especialista con una marca comercial o
marca, reputación o buena voluntad, junto con la publicidad de sus productos
(e incluso el desempleo) a menudo se malinterpretan. Todos estos pueden ser derivados
a partir de los mismos factores de costo de información que dan lugar al uso de un intermediario
medio de intercambio '(Alchian, 1977, p. 123). 'Si los seres humanos fueran
omnisciente, la mayoría de los mercados no tendrían sentido. Después de todo, no hay razón para
negociar acciones si todos conocen el verdadero valor de cada empresa. Pero la gente es
No omnisciente. Y los mercados son la mejor manera aún ideada para superar a los humanos
limitaciones para decidir qué construir, comprar o vender '(Browning y Reiss, 1998,
pag. 100)
Las instituciones responden a la observación de que, en realidad, las situaciones a menudo son demasiado
complicado para los actores económicos ordinarios encontrar lo teóricamente óptimo
disposición y se simplifican para ser manejables. "Cuando es costoso
tramitar, luego las instituciones importan. Y es costoso realizar transacciones. ... las instituciones son
Las restricciones ideadas humanamente que estructuran la interacción humana. Son
compuesto de restricciones formales (por ejemplo, reglas, leyes, constituciones), informales
restricciones (por ejemplo, normas de comportamiento, convenciones, códigos autoimpuestos de
conducta), y sus características de aplicación '(North, 1996, p. 344).
Las instituciones simplifican el problema de decisión de los actores económicos al imponer
restricciones en la conducta de cada persona que la hacen sustancialmente predecible para
otros. 'Las instituciones son, en un sentido importante, conocimiento social congelado. Por
siguiendo patrones de comportamiento sancionados institucionalmente, individuos separados
son capaces de coordinar más completamente sus acciones y planes. Esto es porque
las instituciones a menudo limitan las opciones disponibles para un individuo, reduciendo así
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la incertidumbre sobre lo que otros van a hacer '(O'Driscoll Jr y Rizzo,

1996, p. xxii).
Las instituciones son reglas en un sentido amplio. Heiner (1983) ha intentado
Formalizar las razones para usar reglas, ambas reglas heurísticas en la decisión individual
elaboración y reglas sociales en las interacciones humanas. Su virtud radica en lo relativo
Fijación que proporcionan. Pero la fijación también es su debilidad. En el momento de su
creación, se puede elegir una institución para proporcionar generalmente lo mejor
compensación ante las circunstancias del momento. Como circunstancias
cambio, las instituciones pueden llegar a representar compromisos menos que óptimos y aún
su fijación les impide ser ajustados instantáneamente. El beneficio de la fijeza.
y la previsibilidad se compra a riesgo de mal ajuste con el tiempo.
Las instituciones constituyen un enriquecimiento de la agenda de derecho y economía. los
el programa de investigación que implican no es radicalmente incompatible con el
idea de 'optimización' ('eficiencia') inherente a la agenda neoclásica. Pero
en lugar de asumir que la optimización inmediata es el objetivo de todas las decisiones
dentro del sistema económico, una agenda institucional admitiría instituciones
como restricciones en la optimización y consideraría el cambio de instituciones como
Objetivo independiente. 'El esfuerzo general para tener en cuenta la asimetría de la información
y otros costos de transacción, conservando la suposición de que las personas
maximizar la utilidad, se llama `` economía neoinstitucional '' (Riker
y Weimer, 1993, p. 84)
5.2 Historia
La agenda institucional esbozada anteriormente conduce lógicamente a un aumento
interés en estudios históricos: las instituciones brindan fijación a corto plazo y
evolucionar a largo plazo. Dejan un rastro que podemos estudiar. Cambio de
las instituciones apuntan a un cambio en los costos de transacción relevantes visibles para
partes interesadas. North (1981, 1986, 1989, 1994, 1995) ha dibujado explícitamente
atención a la conexión entre instituciones e historia.
Los estudios históricos dan una dimensión empírica al trabajo de derecho y economía,
que puede haber faltado en trabajos anteriores de derecho y economía, que
centrado en la función de diferentes normas legales. Derecho y economía ha sido
demasiado teórico, dice Becker (Roundtable, 1997, p. 1137). A esto Epstein (1997,
pag. 1173) agrega que las conquistas fáciles de teoría y práctica ya han sido
hecho. ... Pero precisamente porque el conocimiento es tan grande, la ley de disminuir
Los retornos explican por qué los nuevos avances son tan difíciles de conseguir. Para Epstein, 'el
mayor esperanza de avance, salvo cualquier conceptual importante imprevisto
avance, es desde un estudio más atento hasta la evolución, ya sea por crecimiento o
declive, o ambos, de instituciones particulares y arreglos sociales '(Epstein,
1997, p. 1174)
Muchos estudios históricos en derecho y economía han aparecido en el
últimos años, como Aftalion (1987, 1990); Alston, Eggertsson y North
Página 20
(1996); Baechler (1995a, 1995b); Bailey (1992); Beito (1990); Bouckaert

(1996, 1997); Ekelund, Hébert y Tollison (1989); Epstein (1994); Verde y
Shapiro (1994); Greif (1989, 1993, 1997); Greif, Milgrom y Weingast
(1994); Hovenkamp (1983); Libecap (1986, 1993b); Mackaay (1997); Milgrom
Norte y Weingast (1997); Norte y Weingast (1996); Roe (1994);
Rosenberg y Birdzell Jr (1986); Rosenthal (1992); Secretan (1990); Simpson
(1975, 1979, 1985, 1988); Umbeck (1977a, 1977b, 1981a, 1981b); Webber y
Wildavsky (1986); Weingast (1993, 1995).
5.3 Ley comparada

Las razones para participar en un trabajo más comparativo son similares a las de
haciendo trabajo histórico Si la teoría económica del derecho es sólida, debería mantenerse
cuando se aplica a la ley de diferentes países, tanto como a la ley de
diferentes épocas Mattei (1997, pp. Ix, 69) se queja de "severa
Provincialismo centrado en los Estados Unidos de la literatura de derecho y economía y
observa conmovedoramente que "la ley y la economía de los Estados Unidos han sido notablemente
parroquial, incapaz de cuestionar la presunta necesidad e inmutabilidad de una ley
proceso modelado después del estadounidense. ... En el contexto legal, el error
es el de aceptar el proceso legal estadounidense como un fondo indiscutible
y construir modelos y / o generalizar observaciones sobre la eficiencia
de la ley sin considerar la contingencia y la relatividad de tales
antecedentes. En Europa, la misma falta de comprensión comparativa tiene
impidió a los estudiosos comprometidos en derecho y economía desarrollar originales
ideas capaces de arrojar nueva luz sobre el proceso legal civil '(ibid., p.
69) Duxbury (1995, p. 409) se hace eco de esta preocupación al observar que 'por y
grande, sin embargo, el derecho y la economía modernos siguen enraizados en el derecho consuetudinario
tradicion'. Coase (Roundtable, 1997, p. 1163), en un contexto ligeramente diferente,
También ha pedido un trabajo más comparativo.
La Revista Internacional de Derecho y Economía regularmente da espacio a
estudios comparativos (Cooter y Gordley, 1991; Mattei y Pardolesi, 1991)
y encuestas de derecho y economía en países de derecho civil. Levmore (1986, 1987)
ha publicado estudios comparativos detallados de instituciones particulares. Mattei
(1994a, 1994b, 1994c, 1995, 1996) y Ajani y Mattei (1995) se han centrado
sobre los aspectos más amplios del enfoque comparativo. Scully (1987) pretende
desarrollar un argumento general de que los países civiles, siendo generalmente más
positivista que los de la tradición del derecho consuetudinario, ofrecen a sus ciudadanos menos
libertad que esta última.
La conclusión de Scully apunta a la cuestión de la recepción de la ley y
economía fuera de los Estados Unidos. Desde mediados de la década de 1970, alcanzó otros
Países de habla inglesa y Suecia (Attiyah, 1970; Skogh, 1978; Harris,
Ogus y Phillips, 1979; Ogus, 1980; Veljanovski, 1980, 1981, 1982; Madrigueras
1980; Burrows y Veljanovski, 1981; Ogus y Veljanovski, 1984). Por el
Página 21
Al final de la década, había llegado a los hablantes de alemán (Horn 1976;

Assmann, Kirchner y Schanze, 1978; Opp, 1979; Lehmann, 1983; Schüller
1983; Behrens, 1984) y los países del Benelux (Mackaay, 1980, 1982;
Bouckaert, 1984). Mattei y Pardolesi (1991) mencionan el interés por la ley y
estudiosos de derecho comparado en economía en Italia ya a principios de la década de 1960, pero
sin mucho eco práctico hasta décadas después. Francia se ha quedado atrás,
porque, lamentablemente, una contribución temprana a la ley y la economía (Rosa
y Aftalion, 1977) se etiquetaron como ideología de derecha sin la adecuada
reclamo de estatus científico (Andreff et al. 1982; Mackaay 1987). Peculiaridades de
el sistema de educación superior francés con su administración centralizada y
control de nombramiento y promoción de profesores de derecho, proporcionando poco
incentivo para la recepción de ideas intelectuales originarias de Francia, mayo
han reforzado este desafortunado desarrollo. Ley notable y economía
publicaciones como Lepage (1985) y Lemennicier (1988) han sido realizadas por
grande ignorado por la comunidad jurídica.
La recepción en estos países parece seguir un patrón común. Un
La publicación temprana brillante despierta un interés más amplio entre los juristas. En
Inglaterra (Attiyah, 1970) 'presentó al lector británico a Calabresi
economía, encendiendo el interés entre los abogados en la reforma del sistema de responsabilidad civil y
la eficiencia de los esquemas de compensación de accidentes '(Veljanovski, 1990, p. 25).
En Alemania, este papel fue desempeñado por un pequeño libro de lecturas producido por tres
jóvenes académicos, que pasaron un año en los Estados Unidos (Assmann, Kirchner y Schanze,
1978). Quizás la recepción en Alemania fue ayudada por el anterior Ordo-liberal o
Escuela de derecho y economía de Friburgo, fundada en la década de 1930 e influyente
después de la Segunda Guerra Mundial, que incluyó a eruditos conocidos y
políticos como Walter Eucken, Wilhelm Roepke, Ludwig Erhard, Franz
Böhm (Backhaus, 1996; Behrens, 1984, p. 8 y sigs., 1993; Grossekettler, 1996;
Lenel, 1996; Streit, 1992; Vanberg, 1998b).
La consolidación se lleva a cabo mientras se enseña derecho y economía en las facultades de derecho
(y no solo en los departamentos de economía) y los jóvenes académicos eligen una ley
y asignatura de economía para su tesis. El programa de intercambio Erasmus en
La ley y la economía probablemente han ejercido una influencia positiva en Europa. Así que
la Asociación Europea de Derecho y Economía y, en su esfera, la canadiense
Asociación de Derecho y Economía.
Uno debe preguntarse si la ley y la economía generan fuera de los Estados Unidos
Declara tanto interés como lo había hecho anteriormente y continúa haciéndolo en los Estados Unidos. En
1991, Kirchner respondió negativamente a esta pregunta para Alemania, a pesar de
La literatura sustancial en alemán sobre el tema. Mirando hacia el futuro,
Cooter y Gordley (1991, p. 262) concluyen que '[b] oth Kirchner y Mattei,
Sin embargo, ver el enfoque económico de la ley como el oponente de lo que queda
del formalismo del siglo XIX. Para que el enfoque económico sea exitoso,
entonces, debe convencer a sus críticos de que puede evitar los males del formalismo sin
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causando nuevos males propios. Su éxito, entonces, puede requerir no solo apertura
por los juristas tradicionales a un nuevo método, pero también la adaptación creativa de
ese método por sus practicantes '.
5.4 Comportamiento estratégico

Williamson (1985, 1986, 1996) en particular ha llamado la atención sobre el
Cuestión de comportamiento estratégico. El modelo neoclásico asume tal conducta.
estar ausente. Sin embargo, las reglas para la toma de decisiones dentro de las corporaciones o
asociaciones de propietarios de condominios o las reglas para enfrentar conflictos
entre propietarios de propiedades vecinas son explicables en una economía
análisis de la ley como medio para excluir, o al menos reducir, el comportamiento estratégico en
estos escenarios de monopolio bilateral. Coleman observa que 'todas las reglas intentan
corregir alguna forma de falla de mercado percibida '(Coleman (Jules), 1989, p.
182). El comportamiento estratégico puede considerarse una forma de falla del mercado y es
una heurística fructífera para que los economistas abogados consideren la amenaza de tal
comportamiento como explicación para las instituciones legales observadas. Esto es un
refinamiento de la agenda institucional (ver también Katz, 1998).
5.5 Racionalidad limitada

Los psicólogos observan que el razonamiento humano de hecho no se ajusta al
postulados de elección racional de varias maneras (Booth, Booth y Meadwell,
1993; Cook y Levi, 1990; Elster, 1986; Green y Shapiro, 1994; Hahn y
Hollis, 1979; Hargreaves Heap, Hollis et al., 1992; Hogarth y Reder, 1986;
Hollis, 1987; Hollis y Nell, 1975; Kahneman, Slovic y Tversky, 1982;
Mackaay, 1982, cap. 6; Marzo de 1986; Simon, 1959, 1972, 1979, 1986a, 1986b;
Tversky y Kahneman, 1974, 1986a, 1986b; Tversky, Slovic y Kahneman,
1990). No hacemos, por ejemplo, intuitivamente la inferencia estadística adecuada
de una serie de ocurrencias de algún evento, pero atribuye un peso indebido a más
recientes pedimos más por algo que vendemos de lo que estaríamos dispuestos a pagar
para adquirirlo (Kahneman, Knetsch y Thaler, 1991; Knetsch y Sinden,
1984a, 1984b; Knetsch, 1989). ¿Deberían estas observaciones llevar a uno a rechazar el
modelo de elección racional? Esa conclusión generalmente se considera prematura. En
En parte, esto se debe a que las fuerzas del mercado inducen la racionalidad penalizando al azar o
de otro modo elecciones irracionales (Becker, 1962). Hasta que sepamos formalizar
los límites de nuestra racionalidad, la advertencia de Posner sobre demasiadas campanas y
silbatos parece apropiado.
5.6 Incertidumbre, descubrimiento y emprendimiento

La incertidumbre, el descubrimiento y el emprendimiento están en el corazón de Austria
agenda de investigación económica. Conducen a una visión de la ley de competencia que es
claramente diferente del derivado del modelo de equilibrio en el centro
de economía neoclásica. El modelo de equilibrio traduce una situación en
Página 23
que todo conocimiento y know-how se presume dado y todo potencial

Se presume que las transacciones han sido consideradas. Para los austriacos, todo esto
El conocimiento no se da, pero debe ser descubierto. La esencia de lo económico
El problema es el descubrimiento de nuevos productos, servicios y formas de hacer las cosas.
Los austriacos están preocupados por determinar las condiciones requeridas para ese
proceso de descubrimiento Esto tiene consecuencias para el alcance de la ley de competencia.
La ventaja asegurada por un producto superior puede dar inicialmente una firma
algo de monopolio práctico en su mercado. Desde el punto de vista austriaco, esto no es
causa de intervención. Mientras el monopolio sea discutible, en el sentido de que
ningún impedimento legal impide que un recién llegado ofrezca un nuevo producto que
los consumidores aceptan como un sustituto del producto supuestamente monopolístico, el
El éxito del aparente monopolio es la zanahoria que atrae la competencia
e impulsa la innovación. Los austriacos ven la competencia como un proceso de descubrimiento y,
uno puede agregar, lo contrario también: el descubrimiento se realizará más fácilmente a través de
competencia.
Desarrollo de un 'nicho' a través de una innovación y posterior imitación
y la disipación del 'nicho' y la búsqueda de nuevos es la esencia de la
proceso de descubrimiento competitivo. Rompiendo tales 'monopolios' debido a
una cuota de mercado excesiva tendría, en un análisis austriaco, el efecto de
sofocante innovación. La literatura sobre derecho de la competencia, al menos en los Estados
Estados, se acerca a esta visión dinámica de la competencia y la innovación,
dando crédito a las ideas austriacas (Barnett, 1992; Kirzner, 1973, 1979,
1985, 1997; McChesney y Shughart II, 1985; Nelson y Winter, 1982;
Schmidtchen, 1993).
Las opiniones austriacas difieren de la síntesis neoclásica en otras importantes
respeta también. Hayek ha insistido en la naturaleza subjetiva de la información.
los actores económicos usan para hacer sus planes y alcanzar sus decisiones (Hayek,
1948; Kirzner, 1984; O'Driscoll Jr y Rizzo, 1996; Barnett, 1998).
Se revela información sobre los planes de producción y consumo y
actualizado continuamente a través del mecanismo de precios. Uno no puede medir correctamente
esta información fuera de las transacciones en las que se revela a través de
mercado. Esto no es menos cierto para los jueces de nuestro sistema, de lo que fue, fatalmente, para
funcionarios del gobierno que dirigen las antiguas repúblicas socialistas. Austriacos en general
Tener una visión tenue de la 'reingeniería' judicial de los contratos.
La diferencia entre la economía neoclásica austriaca y la de Chicago es
Una cuestión de debate. Paqué (1985) afirma que la distancia es menor que
parece ser. Boettke (1997) ve la economía neoclásica como el producto de un
conjunto de supuestos simplificadores sobre innovación y competencia introducidos en
economía política clásica, que hizo posible la rápida matematización de
la disciplina, pero conllevaba una falta de realismo que, en su opinión, es fatal.
La economía austriaca tiene, a sus ojos y a los de Behrens (1984, p. 22),
permaneció fiel a la tradición más antigua pero más rica de la economía política.
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Las consecuencias de los puntos de vista austriacos para la ley y la economía difieren
significativamente de aquellos alcanzados en una perspectiva neoclásica (Rizzo, 1980c,
1985; Bouckaert, 1984; Teijl y Holzhauer, 1997). Por ejemplo, comparaciones
de costos de prevención para torturadores con costos de accidentes para víctimas, como la Mano
prueba de negligencia exigiría la ley, son sin fundamento en un austriaco
Ver, que por esa razón tiende a favorecer la responsabilidad estricta o no la responsabilidad. los
Las implicaciones de las opiniones austriacas para el derecho civil se han explorado con cierto detalle.
y en comparación con las opiniones neoclásicas de Chicago en una tesis doctoral reciente
en Rotterdam (Teijl y Holzhauer, 1997).
5.7 Elección pública

La elección pública es la aplicación del modelo de elección racional a la política.
fenómenos, el campo de la ciencia política y del derecho público. Es decirlo
de otra manera, una teoría general de 'cómo operan los intereses privados en el público
dominio '(Ogus, 1994, p. 58). Sus ideas centrales se remontan al menos a
Maquiavelo. Para el movimiento actual, los comienzos inmediatos son obras de
Duncan Black en el Reino Unido y Anthony Downs en los Estados Unidos (Black, 1948a,
1948b, 1958; Downs, 1957). Fueron seguidos de contribuciones seminales
lidiar con la toma de decisiones colectivas a través del Parlamento, con la burocracia
y con los problemas de toma de decisiones colectivas (Buchanan y Tullock,
1962; Olson, 1965; Niskanen, 1971, 1994). Ahora hay una literatura sustancial
en elección pública. Las encuestas legibles para abogados son De Clerq y Naert (1985);
Farber y Frickey (1991); Mercuro y Medema (1997, pp. 84-100); Mitchell
y Simmons (1994); Stearns (1997); Wagner (1990). Otras encuestas importantes
se puede encontrar en Mueller (1979, 1989, 1997).
Implícito en el modelo neoclásico subyacente a la ley dominante y
La economía es la opinión de que el papel del gobierno es corregir la falla del mercado. Es
en consonancia con la opinión generalizada de interés público del gobierno: el
el gobierno actúa como árbitro imparcial de las relaciones sociales, entrando en
la refriega para corregir lo que se ha perdido en el funcionamiento del mercado y
otras fuerzas sociales
La elección pública arroja dudas sobre este punto de vista. Sus defensores cuestionan el
suposición subyacente de que los actores presumen egoístas en los tratos privados
comportarse desinteresadamente al asumir un cargo público. La elección pública propone un privado
visión de interés de la política, un mundo en el que los actores en roles políticos actúan para
maximizar algo de interés directo para ellos, pero definido de maneras particulares
a sus roles: se supone que los políticos maximizan sus posibilidades de reelección;
burócratas, el tamaño y el mandato de sus oficinas (Niskanen, 1971; Dunleavy,
1991); votantes, los beneficios que obtienen de los programas e intereses del gobierno
grupos, los programas que confieren beneficios a sus miembros.
Una conclusión sorprendente de la elección pública es la tesis de la ignorancia racional.
de votantes. Como los votantes no pueden esperar que su voto individual marque la diferencia
entre un programa político y otro, no tienen interés en
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informándose adecuadamente sobre las diferencias entre los dos. Político

discurso dirigido a tales votantes en tratos generales y en la imagen de
políticos Por el contrario, donde los políticos opuestos en una elección están divididos
en un programa que afecta directamente a un grupo particular de votantes, como
agricultores, estos votantes tienen mucho interés en informarse sobre
donde los políticos se paran sobre ese tema y prometen su voto a aquellos
¿Quién los beneficiará más? Los grupos de lobby canalizan este interés por sus
constituyentes Olson (1965) ha demostrado que las dificultades de organizar el lobby
Los grupos varían directamente con el tamaño y la cohesión del grupo constituyente.
Se espera que los grupos compactos, como consecuencia, tengan un nivel desproporcionado
influencia en los políticos. La elección pública predice que los políticos generalmente
querer adoptar programas cuyos beneficios sean visibles y recaigan en
grupos concentrados, mientras que su costo se dispersa de manera tan amplia e imperceptible
como sea posible. Las acciones de los grupos de interés diseñados para atraer a sus miembros.
Los beneficios no disponibles en el mercado se conocen desde entonces como búsqueda de rentas.
(Buchanan, Tollison y Tullock, 1980; Krueger, 1974; McChesney, 1997;
Posner, 1975b; Rowley, 1988; Rowley y col., 1988a, 1988b; Tollison, 1982,
1987, 1997; Tullock, 1987, 1989, 1993). Hay una literatura animada sobre el
economía de las federaciones (Breton, 1987, 1989, 1996; Breton y Scott, 1978,
1980; Hamilton, 1987; Kendall y Louw, 1989; Migué, 1993, 1997; Tiebout
1956; Weingast, 1993, 1995).
5.8 Regulación económica

La elección pública enriquece el análisis económico del derecho en el sentido de que proporciona un
comprensión de las fuerzas que controlan la redistribución y de "economía
regulación'. La regulación económica denota restricciones legales sobre los actores del mercado
comportamiento, elaborado por legisladores, tribunales o agencias administrativas (Ogus,
1994, p. 1; Hägg, 1997, p. 337). Ejemplos son la regulación de la utilidad estatal
empresas, regulación de transportes, aerolíneas, telecomunicaciones
industrias, protección del medio ambiente, seguridad y regulación de drogas, consumidor
protección, pero también 'fijación de precios, impuestos, subsidios, aranceles, cuotas, fusión
control '(Hägg, 1997, p. 339). Todas estas formas de regulación se vieron hasta
1960 como intentos de corregir fallas del mercado, la principal justificación de
gobierno en el modelo neoclásico.
La pregunta es si la regulación económica de hecho mejora en general
bienestar. Dentro de la ley y la economía, la respuesta fue cada vez más vista como
negativo, en particular con respecto a lo que hasta entonces se consideraba el
caso más contundente para la intervención del gobierno: monopolio natural (Priest, 1993,
pag. 292). Se demostró que los monopolios regulados a menudo 'capturan' los
agencia que los supervisa, en detrimento del público, que se enfrentó a mayores
que los precios necesarios La investigación empírica y teórica de estos temas.
centrado en la Revista de Derecho y Economía . Artículo de Coase sobre social
el costo puede leerse desde esta perspectiva: la tesis de que cualquier forma de externalidad requiere
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se demostró que la corrección del gobierno (a través de responsabilidad o impuestos) era errónea;
las externalidades se corrigen a sí mismas si los derechos de propiedad se especifican adecuadamente y
siempre que no haya costos de transacción significativos que se interpongan en el camino de las negociaciones
entre partes en la externalidad. Coase (1974) mostró, de manera similar, que
los faros, que se creía que eran el bien público por excelencia , eran de hecho
mucho tiempo de gestión privada en el Reino Unido. Cheung (1973) encontró que la polinización por
abejas, presumiblemente como una externalidad positiva y, por lo tanto, fuente de falla del mercado,
fue, de hecho, el objeto de un mercado animado entre apicultores y agricultores.
Burton argumenta más generalmente que 'los efectos externos o no contraídos son un
fenómeno generalizado de la vida social '(Burton, 1980, p. 56) y no puede por
ellos mismos serán motivo suficiente para la intervención del gobierno. Lo que cuenta como
una externalidad accionable depende de cómo son los límites de los derechos de propiedad
definido en una sociedad. Hay una literatura animada que tiende a mostrar que el
Las supuestas imperfecciones del mercado no son fatales para el proceso del mercado o
de lo contrario se eluden por el ingenio de los participantes del mercado (Cowen,
1988). Desregulación del transporte, comunicación, energía y finanzas.
industrias en los Estados Unidos y la privatización de la empresa pública desde el
A fines de la década de 1970, en general, ha traído beneficios a los consumidores en forma
precios más bajos y una mayor diversidad de productos, lo que otorga credibilidad al sector privado
visión de interés de la regulación y arrojando dudas sobre la beneficencia de
Intervención gubernamental.
Si las intervenciones del gobierno no son ipso facto beneficiosas, necesitamos una teoría
para explicar cómo se producen y cuáles son benéficos, cuáles no.
Inicialmente, esta teoría fue articulada por Stigler (1971); Posner (1971, 1974) y
Peltzman (1976, 1989) en Chicago en términos de grupos de intereses que se salen con la suya
con los políticos Su enfoque estaba en consonancia con las enseñanzas del público.
escuela de elección (Priest, 1993, p. 293). El resultado de este punto de vista fue que bajo
circunstancias podrían considerarse la regulación económica como beneficiosa.
Desde la década de 1980 en adelante, esta visión totalmente pesimista llegó a ser
cuestionado Becker mostró en dos artículos que los privilegios buscados por interés
los grupos desencadenarían su propio contrapeso para otros grupos de interés y
concluyó que las únicas formas duraderas de regulación beneficiarían a todos los actores
en general, en lugar de grupos específicos. (Becker, 1983, 1985).
La opinión predominante ahora parece ser que la regulación no siempre necesita ser
en detrimento del interés público. Definir y hacer cumplir los derechos de propiedad y
contratos y el desarrollo de normas de responsabilidad extracontractual sostienen el mercado, en lugar de
obstaculizarlo. Son leyes tanto como la regulación económica del tipo
discutido anteriormente. Ogus (1994, p. 75) resume el debate así: 'elección pública
La teoría, y sus diversas ramificaciones, centran nuestra atención en el camino
qué regulación afecta a una variedad de intereses privados. El impacto distributivo
de las medidas intervencionistas pueden ocultarse detrás de la retórica de interés público
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0200 Historia del derecho y economía 91 91
que generalmente los acompaña, pero sigue siendo crucial para la normativa
evaluación '(véase también Hägg, 1997, p. 356-357).
5.9 Teoría del juego

La teoría de juegos es una herramienta matemática para estudiar las interacciones entre las personas,
en el que la elección de una persona depende de lo que otros elijan y viceversa. Eso
se ha utilizado en economía y filosofía moral durante bastante tiempo, pero
se ha introducido en el análisis legal solo recientemente (Barnett, 1989, p. 9). Uno
su uso es detectar patrones recurrentes en la interacción humana, lo que lleva a los humanos a
Adoptar normas que sean modelos de derechos de propiedad y contratos. Teoría de juego
luego proporciona una comprensión del orden espontáneo (Axelrod, 1984; Benson,
1994; Birmingham, 1968; Mackaay 1988b, 1991; Parisi, 1995; Picker, 1997;
Sugden, 1986, 1989; Ullmann-Margalit, 1977, 1978). La teoría de juegos también tiene
se ha utilizado para arrojar luz sobre situaciones de negociación. Una descripción útil de los usos
de teoría del juego en derecho se da en (Baird, Gertner y Picker, 1994). Ahi esta
Una amplia literatura sobre lo que la teoría de juegos puede enseñar con respecto a lo social
contrato y la base del estado, pero esto se encuentra fuera de la ley y
economía propiamente dicha (Kerkmeester 1989; Voigt, 1996, 1997).
5.10 Vínculos con la sociología del derecho

En los últimos años, varios autores han pedido vínculos más estrechos entre la ley y
economía y sociología del derecho. Ellickson para uno, en varios escritos
(Ellickson, 1987, 1989, 1990, 1991), con un comentario de Posner (1989), suplica
para obertura a varias formas de 'fragilidad humana', una sensibilidad fácilmente atribuible
a los sociólogos, a quienes critica, sin embargo, por participar en muchas
trabajo de observación sin una teoría adecuada para guiar esas observaciones. Otros
También he pedido este acercamiento: Bouckaert (1994), Cooter (1995),
Daintith y Teubner (1986), De Geest (1995), Donohue III (1988) con un
comentario de Posner (1988b), Johnston (1990). Ediciones enteras de los europeos
Revista de Derecho y Economía (EJLE) y de Wisconsin Law Review
(Wisconsin) se han dedicado al asunto. El enlace parecería natural
a sociólogos como Boudon (1977), James Coleman (1987, 1988, 1990a,
1992) y Opp (1979, 1982, 1983, 1988, 1991), quienes se suscriben al postulado
del individualismo metodológico.
Posner (1988b, 1989, 1995b) no está impresionado con lo que los sociólogos legales
han ofrecido a modo de comprensión de los fenómenos legales: "Las teorías propuestas
por los sociólogos de derecho estadounidenses, cuando proponen teorías, que no es
a menudo, tienden a ser parciales y ad hoc y difíciles de probar empíricamente, y modernos
los métodos de inferencia estadística son raramente evidentes '. Agrega que el
la sociología del derecho se caracteriza por "una escasez de hipótesis llamativas para iniciar
contra el teorema de Coase, la fórmula de la mano, la teoría de la eficiencia de la
ley común, la tesis de Modigliani-Miller, la explicación del capital humano de
Página 28
empleo a voluntad, precios de Ramsey, costos de agencia, búsqueda de rentas, la selección

hipótesis (que los demandantes tienden a ganar el 50 por ciento de los casos litigados a juicio),
El concepto de contratos contingentes completos, la economía de los derechos de propiedad.
versus reglas de responsabilidad, la teoría del nivel de actividad de responsabilidad estricta, la
hipótesis de mercado eficiente ... '(Posner, 1995b, p. 273). En línea con su
observación sobre demasiadas campanas y silbatos (Posner, 1989, pp. 60, 62), él tiene
poco uso para la introducción de ideas sociológicas en el análisis económico
de ley. Algunos sociólogos (Cranston, 1977; Griffiths, 1995) son críticos de la
enlace entre la sociología del derecho y el análisis económico del derecho también, pero
por diferentes razones. Como nos recuerda Coase (1978), solo la experiencia dirá
si el enfoque económico tal como es tiene la ventaja comparativa que afirma
sobre otros enfoques, o si las formas 'enriquecidas' de él funcionan mejor.
6. Conclusión
Esta encuesta lleva a dos hallazgos principales. La primera es que la idea de aplicar
Los conceptos económicos para comprender mejor el derecho son mucho más antiguos que
movimiento actual, que sus defensores se remontan a finales de la década de 1950. los
El segundo hallazgo se refiere al movimiento actual. Después de prácticamente incuestionable
dominio y sorprendente éxito del enfoque de Chicago en la década de 1960 y
1970, desde aproximadamente 1980 los practicantes de derecho y economía ya no cantan en
Una sola voz.
Con respecto a los intentos anteriores de derecho y economía, debería ser
observó que habían disminuido en la década de 1930 y no encuentran eco claro en el
movimiento actual, fuera del trabajo de los institucionalistas modernos como Samuels
y Schmid Se dan varias razones: su metodología se hizo cada vez más
borroso; al final no lograron convencer a los abogados, en ausencia de un
Metodología sencilla e información reveladora sobre la naturaleza de lo legal
fenómenos. Quizás, también, los problemas que abordaron y las soluciones que
propuesto - generalmente más intervención gubernamental - ya no apareció
relevante para la comunidad jurídica.
Estas observaciones alimentan el segundo hallazgo, la asombrosa variedad de
puntos de vista ahora representados dentro de la ley y la economía ampliamente escritos. Será
¿Esta cacofonía lleva la ley y la economía al olvido? No debería, ya que
la ley y la economía de cualquier banda aún ofrece información sobre una amplia gama de
fenómenos legales desde contratos, juicios y propiedad hasta derecho comercial,
derecho constitucional, derecho penal e incluso derecho de familia. La tarea es convencer
abogados que este es un suplemento útil, de hecho esencial, para el tradicional
habilidades de abogacía. Donde la ley cambia rápidamente, como lo hace en nuestros días, los abogados son
inevitablemente involucrado en la formulación de políticas de algún tipo. El registro de abogados
Manejar dicho cambio solo con la fuerza de las habilidades legales y la práctica legal
es decepcionante en el mejor de los casos (Posner, 1987b, pp. 769-771).
Página 29
Pero, ¿se puede confiar en el asesoramiento sobre políticas ofrecido por abogados y economistas? Delaware
Alessi (1996, 1997) ha formulado un ataque mordaz sobre el uso del potencial
criterio de compensación (Kaldor-Hicks) en estudios aplicados y el uso de
modelo de equilibrio neoclásico para recomendaciones de políticas: 'Mercado real
soluciones en un mundo de derechos de propiedad privada limitados y transacciones positivas
los costos siempre parecen ser ineficientes en relación con algún ideal. El resultado es un sesgo.
hacia la acción del gobierno para imponer reglas que, supuestamente, muevan el sistema
hacia el ideal. Como la aplicación de la economía al análisis del público.
elecciones han demostrado, generaciones de economistas han proporcionado la retórica utilizada
por solicitantes de rentas en los sectores público y privado para cooptar al gobierno
regulación y redistribuir el ingreso a sí mismos '(De Alessi, 1996, pp.
115-116). Para el abogado tradicional, no se necesita más para desacreditar la ley y
ciencias económicas. Para que la ley y la economía prosperen, la fuente principal de ideas, que
Es la economía propiamente dicha, debe ordenar su casa (Boettke, 1997).
¿Cuál debería ser entonces la agenda? Sobre la teoría del derecho y la economía,
La observación sombría de Becker es que 'últimamente, ha habido menos entusiasmo, menos
novedad '(Mesa redonda, 1997, p. 1137). Pero eso, en su opinión, puede ser parte de la
ciclo de vida de las teorías científicas. Mientras tanto, las ideas básicas deben ser absorbidas
por los practicantes de la disciplina. Y aquí los abogados pueden pedirle a la ley y
economía la pregunta que Becker hizo anteriormente en sus comentarios: '¿Qué has hecho?
para mí últimamente? (Mesa redonda, 1997, p. 1137).
Los economistas abogados deben convencer a los abogados, y aún más a los jueces, de la
promesa de su disciplina. Deben hacer esto evitando ser meros
buscadores de renta en una moda pasajera; deben establecer la credibilidad de la ley y la economía
como una descripción precisa de cómo funcionan realmente las instituciones legales, así como
generador de hipótesis y percepciones sobre derecho. Cortando el matorral de
La doctrina legal establecida y proponer explicaciones más simples es una forma de
haciendo esto. Epstein (1995) es un buen ejemplo de ese enfoque. Comprometiéndose
El trabajo empírico, en parte en forma de estudios históricos y comparativos, es
El enfoque complementario. Solo esos estudios resolverán los debates furiosos
entre las diversas "escuelas" de derecho y economía, como deben ser.
Los economistas abogados deben destilar un método sencillo para aplicar el
Análisis económico del derecho a determinadas instituciones jurídicas. Quizás el método no es
siempre simple y puede requerir un esfuerzo de aprendizaje serio. Debe ser enseñable
como un proceso más o menos científico más que como un simple arte (Katz, 1998, p. v).
Los beneficios de subir la curva de aprendizaje deben quedar claros a partir de las aplicaciones
que le dicen a los abogados (en lugar de a los economistas solos).
Una de las ideas notables que surgen de la ley y la economía es que
muchas instituciones esenciales para el funcionamiento de la sociedad civil 'tienen derecho a
validez que es independiente de la promulgación específica '(Barry, 1996, p. 617). los
las instituciones producidas en el curso de los procesos evolutivos no necesitan ser
mejor concebible y podemos considerar reformarlos (Buchanan, 1977, p.
Página 30
131). Pero la interferencia innecesaria y oportuna puede hacer mucho daño; reforma
debe llevarse a cabo con cautela y sobre la base del mejor conocimiento disponible.
Todas las teorías pueden resultar equivocadas frente a investigaciones posteriores. Práctico
las decisiones de política deben tomarse sobre la base de tal conocimiento imperfecto. Cómo
La ley y la economía esenciales se pueden deducir de la experiencia en Middle
y países de Europa del Este después de la restauración de la democracia. Consejo sobre
qué instituciones crear parecen haber sido dadas a menudo por economistas
sin aprecio por la dinámica de la ley y por abogados con muy poco
conocimiento del funcionamiento de la economía. Los dolores de la transición han sido
prolongado como resultado.
Los abogados-economistas solo deberían presumir de ofrecer asesoramiento político para ministrar
a los males de la sociedad a medida que la disciplina adquiere sólidos rumbos empíricos. No lo es
suficiente para criticar la sabiduría aceptada y proponer enriquecimientos plausibles de
la teoría, como lo han hecho los debates alrededor de 1980. El punto crucial es para el
disciplina para participar en un trabajo empírico capaz de refutar los principios falsos. Solamente
de esta manera podemos esperar descubrir lo que es indiscutible en derecho y economía,
y hacer que su mensaje dure. Veremos si Coase tenía razón en su
evaluación de que 'de hecho, el trabajo avanza a un ritmo tal que yo no
considerar que es demasiado optimista creer que los contornos principales del tema
ser dibujado dentro de cinco o diez años. (Coase, 1994, p. 12).
Agradecimientos
Escribir la historia del derecho y la economía ha resultado ser una tarea ardua.
Boudewijn proporcionó sustento y sugerencias útiles.
Bouckaert, Gerrit De Geest y Frédérick Charette en particular. Eric Schanze,
Ronald Kirstein, Stéphane Rousseau, Stefan Voigt y dos árbitros anónimos.
proporcionó comentarios constructivos. Sin embargo, asumo toda la responsabilidad por el
estructura del texto y el peso dado a diferentes períodos y movimientos.
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68 Historia del derecho y economía 0200

La riqueza de las naciones como parte de lo que luego se denominó escocés

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Tal comprensión era la ambición de lo que podría llamarse la primera ola.

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Será útil, al tratar con el movimiento actual de la ley y la economía,

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El contraste entre la economía 'vieja' y la 'nueva' es quizás

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Calabresi (1965a, 1965b, 1970); Calabresi y Melamed (1972); Calabresi y

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4.3 Paradigma aceptado: derecho y economía en las escuelas de derecho (1973-1980)

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si el derecho consuetudinario de hecho se ajusta a esta lógica. La investigación

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recomendaciones de política Posner deriva de la Prueba de mano en el derecho de daños como

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tiene un obvio propósito redistributivo, y de hecho los ciudadanos generalmente buscan

4.5 El movimiento sacudido (desde 1983 en adelante)

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la incertidumbre sobre lo que otros van a hacer '(O'Driscoll Jr y Rizzo,

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(1996); Baechler (1995a, 1995b); Bailey (1992); Beito (1990); Bouckaert

5.3 Ley comparada

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Al final de la década, había llegado a los hablantes de alemán (Horn 1976;

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5.4 Comportamiento estratégico

5.5 Racionalidad limitada

5.6 Incertidumbre, descubrimiento y emprendimiento

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que todo conocimiento y know-how se presume dado y todo potencial

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5.7 Elección pública

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informándose adecuadamente sobre las diferencias entre los dos. Político

5.8 Regulación económica

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5.9 Teoría del juego

5.10 Vínculos con la sociología del derecho

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empleo a voluntad, precios de Ramsey, costos de agencia, búsqueda de rentas, la selección

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Bibliografía sobre Historia del Derecho y Economía (0200)

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