Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Publicado en: LA LEY 03/10/2006 , 1 • LA LEY 2006-E , 1380 • LLP 2007 (marzo) , 163 •
Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV , 531
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Los tratos preliminares. — III. Tratos y oferta de
contrato. — IV. Obligaciones de las partes. — V. La buena fe in contrahendo. — VI. Deberes de
información, secreto y protección. — VII. Deber de mantener y conservar los elementos
materiales. — VIII. Deber de no hacer abandono abrupto de los tratos. — IX. Confianza tutelable.
— X. Abandono de las negociaciones sin justa causa. — XI. La existencia de un daño.
El problema central es poder establecer una regla o, por lo menos, algunas pautas con cierta
precisión para determinar cuál es el criterio a fin de juzgar la falta en la ruptura de las tratativas.
La doctrina más especializada y, después de razonamientos diversos y complejos, llega a proponer
tres elementos para su juzgamiento; son: a) la confianza tutelable; b) justa causa en el abandono;
y la siempre necesidad de sufrir un daño.
IX. Confianza tutelable
Confiar es poder pensar que otro obrará bien, es tener fe en la conducta ajena; y cuando se
entabla este tipo de relaciones previas dicha "fiducia" guía a las partes, ya que si es de otra
manera los tratos concluyen y se frustra el acuerdo final. A veces esta situación de confianza surge
o va creciendo durante las tratativas, en tiempos que son más o menos prolongados, lo que
siempre configura una situación de hecho que da cada circunstancia particular.
En la doctrina italiana se ha considerado que es irrelevante la mayor o menor duración de la
relación, ya que, como enseña Benatti, no es correcto tener en cuenta lo avanzado del desarrollo,
ya que la "confianza tutelable" sólo aparece, para este autor, cuando se contemplan los elementos
esenciales del negocio concreto (26).
Aunque no existe un criterio estable para su determinación, ya que las opiniones oscilan entre
quienes creen que se debe referir a la conclusión eficaz del negocio concreto, mientras otros
piensan que la confianza está referida al buen comportamiento serio de las partes y correcto
desarrollo de los tratos preliminares (27).
La profesora Asúa González insiste en que para su configuración es necesario tomar elementos
externos y objetivos que en ciertas ocasiones se pueden calificar como de "casi-compromiso".
Tomándose en cuenta: el estado de las conversaciones, el tipo de prestación, las características de
los contratantes, etc. (28).
X. Abandono de las negociaciones sin justa causa
Por otra vez se vuelve al interrogante ya planteado, aunque en este caso hay que establecer un
parámetro para fijar si hubo o no una causa justa y razonable para el retiro de las tratativas.
En principio resulta posible desechar creer que las simples opiniones en el marco de los elementos
subjetivos sirvan para justificar la conducta; no es posible pensar que las pretendidas mejores
condiciones económicas, u oportunidades imperdibles, puedan dar base y apoyo al abandono
abrupto de la relación.
Es mejor recurrir a las medidas del buen obrar o buen comportamiento, de conformidad a cánones
de orden objetivo; tal como en Roma se usó la figura del "buen padre de familia" para el análisis
de la conducta culpable, es razonable reflexionar sobre el comportamiento de un hombre medio o
corriente, o como dice la doctrina alemana, el del "buen comerciante", o buen profesional (29).
Un ejemplo corriente de mal comportamiento está dado por aquel que, a sabiendas y con
anticipación a los tratos, sabe que no contratará ni tiene ningún interés en hacerlo. Por otra parte
se ha justificado la ruptura cuando, por ejemplo, "las conversaciones para realizar una permuta
son alegadas por una parte en razón de que la otra dejó de hacer las obras a que se había
comprometido"; o bien "cuando se descubre una causa de nulidad que afecta al futuro
contratante"(30).
Si bien el tema merece mayores razones, creo que para juzgar el caso concreto es necesario
comenzar por el respeto a la libertad de los particulares y su derecho a lo que algunos autores
denominan "redistribución del riesgo" y "equilibrio de intereses"(31).
Los que promueven estas conversaciones tienen debido conocimiento de que puede o no terminar
en la conclusión del acuerdo, y que hay un gran margen de arbitrariedad para el desistir de los
tratos. La cuestión es que ese abandono no sea doloso, o culposo, o se lo puede juzgar como un
obrar de mala fe (32).
Un fallo de la Casación Italiana juzgó que "...quien se aparta de las negociaciones no puede alegar,
como justa causa de su abandono, la existencia de circunstancias que ya conocía al comenzar los
tratos o que eran cognoscibles en caso de haber empleado una diligencia ordinaria"(33).
XI. La existencia de un daño
Es este un requisito de la responsabilidad civil en general, sea contractual o extracontractual. Sin
daño no hay responsabilidad. En ello la jurisprudencia se expide y lo resuelve de manera uniforme
y, es también la opinión pacífica de la doctrina de los autores. Por otra parte pareciera que la
cuestión no merece mayor desarrollo ni disquisiciones minuciosas a esta altura de las
investigaciones jurídicas (34).
Claro está que en este tipo de responsabilidad el tema adquiere algunas características
particulares que merecen cierta atención. Dice Diez Picazo: "en la responsabilidad precontractual
el daño a resarcir debe haber sido originado por la situación de confianza y guardar con ella una
estrecha relación. Por ello, no son resarcibles, aunque la ruptura de las conversaciones no
presenten causa de justificación, los gastos que se han llamado especulativos o que constituyen un
riesgo implícito de todo negocio"(35).
En el distingo añoso de la doctrina alemana, entre el daño al interés positivo y el daño al interés
negativo (negativas vertrauensinteresse), son estos últimos los únicos que integran el
resarcimiento en la responsabilidad precontractual (36).
El daño al interés negativo o interés de confianza se integra por todos aquellos costos que integran
la frustración de la expectativa contractual y constituyen los gastos inútiles que tienen causa en la
negociación. En este ítem se suma el llamado daño emergente o pérdida de capital, como el lucro
cesante o impedimento de ganancias; aunque este último mitigado por el tipo de resarcimiento.
(2) DIEZ PICAZO, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", Ed. Civitas, 5ª ed., Madrid 1996, t. I,
p. 271. ASUA GONZALEZ, "La culpa in contrahendo", Ed. Univ. Del País Vasco, Bilbao 1989, p. 25.
BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 46 y siguientes.
(3) LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos. Parte general", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1984, 3ª
ed., V. I, p. 181. COBAS Manuel O., "Responsabilidad precontractual", en el libro: Derecho privado
(Homenaje al doctor Alberto J. Bueres), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, doctor Oscar Ameal, Coord.
Dora Gesualdi, Buenos Aires, 2001. ZATTI - COLUSSI, "Lineamenti de diritto privato", Ed. Cedam, 8ª
ed., Padova, 2001, p. 398. TORRENTE-SCHLESINGER, "Manuale de diritto privato", Ed. Giuffre, 16
edic., Milano 1999, p. 483, N° 309. MAZEAUD H. y L.- TUNC, "Tratado teórico práctico de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual", Ed. Ejea, Trad. Alcalá Zamora, Buenos Aires,
1961, t. I, V. I, p. 165, N° 116.
(4) CUADRADO PEREZ, "Oferta, aceptación y condición del contrato. Estudia Albornotiana".
Publicación del Real Colegio de España, Bologna 2003, p. 33 y sigtes. MEDICUS DIETER, "Tratado de
las relaciones obligacionales", Ed. Bosch, Barcelona 1995, trad. Martínez Sarrión, t. I, p. 59.
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", Ed. Platense, 3ª ed., La Plata. 1987, t.
I, p. 364, N° 232.
(5) REZZONICO J. C., "La forma jurídica y su dimensión histórica", en LA LEY, 1980-D, 1212. DE LOS
MOZOS, "La forma del negocio jurídico", en A.D.C. 1968-746. ROCA SASTRE-PUIG BRUTAU, "La
forma en el negocio jurídico", en "Estudios de derecho privado", Ed. R.D.P., Madrid 1948, t. I, p.
89. COMPAGNUCCI DE CASO, "El negocio jurídico", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 207, N° 68.
(6) MORENO QUESADA, "La oferta de contrato", Ed. Nereo, Barcelona 1963, p. 16.
(7) ALTERINI A. A., "Contratos", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 268. APARICIO J. M.,
"Contratos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, V. I, p. 233, N° 204. AUBERT JEAN LUC., "Le
contrat", Ed. Dalloz, Paris 1996, p. 32, afirma: "L'offre exprime une volonté de conclure un contrat.
Elle correspond à une volonté très fortement caractérisée: La proposition ferme et précise de
conclure tel contrat determiné".
(8) NATTINI, "Cenni critici sulla cosi della responsabilita precontrattuale", en Rivista de Diritto
commerciale 1910-239.
(9) FAGGELA, "Il periodo precontrattuale e la responsabilita precontracttuale", Ed. Soc. Cartieri
Centrale, Roma 1918, 2ª ed., p. 3 y siguientes.
(10) SPOTA, "La responsabilidad precontractual", en J.A. 46-975. Del mismo autor: "Prueba del
contrato de locación de obra", en JA, 1942-II-707. SALEILLES, "De la responsabilité
précontractuelle", en Rev. Trimestrelle de Droit civil 1907-697.
(11) MENGONI, "Sulla natura della responsabilita precontrattuale", en Riv. de diritto coomerciale
1956-II-362. ASUA GONZALEZ, "La culpa in contrahendo", cit., p. 59.
(12) BESSONE M., "Trattative, recesso e danno", Ed. Giuffrè, Milano 1969, p. 27.
(13) MEDICUS, "Tratado de las relaciones obligacionales", cit., t. I, p. 59, N° 14, enseña que el
B.G.B., no tiene una regla general sobre la responsabilidad por culpa en las negociaciones
contractuales, pero aplica el principio en una serie de casos que se ofrecen el texto. Están
consagrados en los parágrafos: 122, 129, 309, y 663 del Código civil alemán.
(14) ASUA GONZALEZ, "La culpa in contrahendo", cit., p. 31. BREBBIA, "Responsabilidad
precontractual", cit., p. 47 y siguientes.
(15) CUADRADO PEREZ, "Oferta, aceptación y conclusión del contrato", cit., p. 43.
(16) DE LOS MOZOS J. L., "El principio de la buena fe. Su aplicación en el Derecho español", Ed.
Bosch, Barcelona 1956, p. 45. COMPAGNUCCI DE CASO R. H., "El principio de la buena fe en las
relaciones jurídicas de derecho privado", en el libro: "Tratado de la Buena fe en el derecho", Dtor.
Marcos Córdoba, Coord. Lidia Garrido, y Viviana Kruger, Ed. LA LEY, Bs. As. 2004, p. 173. NICOLAU
Noemí, "El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato", en el libro cit., p. 324 y
siguientes.
(17) GALGANO Francesco, "Diritto civile e commerciale", Ed. Cedam, Padova 1999, t. I., V. II, p.
457.
(19) VALLESPINOS Gustavo - OSSOLA Federico, "La obligación de informar", Ed. Advocatus,
Córdoba 2991, p. 50.
(20) STIGLITZ Rubén, "La obligación precontractual contractual de información. Deber de consejo",
en LA LEY, 1997-B, 766. VENINI, Juan Carlos, "Responsabilidad precontractual. Deber de
información", en ED, 172-82. PIZARRO, Ramón D., "El deber de información en los contratos
informáticos", en Rev. de Der. Priv. y com., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1993, N° 3, p. 232.
AMEAL Oscar - COMPIANI, María Fabiana y otros, "La obligación de informar", en Iuris, Rosario
2000, V. X, p. 48.
(21) El art. 2-302 de los "Principes of European Contrats Law", elaborados por el profesor Ole
Lando (Copenhaghe 1976), dispone: "If confidential information is given by one party in the course
of negotiations, the other party is under a duty not to disclose that information or use it for its
own purposes whether or not a contract is subsequently concluded. The remedy for breach of this
duty may include compensation for loss suffered and restitution of the benefit received by the
other party".
(22) En la jurisprudencia alemana se registra el caso de una mujer que sufrió un daño en una de
sus piernas al caérsele un tapiz mientras los estaba examinando. Se consideró que el dueño del
negocio era responsable contractualmente del perjuicio.
(23) SCONAMIGLIO, "Commentario del codice civile, a cura de Scialoja y Branca", Ed. Zanichelli,
Bologna-Roma 1970, (art. 1337), p. 207.
(24) GALGANO Francesco, "Diritto privato", Ed. Cedam, Padova, ps. 550/ 551.
(25) CUADRADO PEREZ, "Oferta, aceptación...", cit., p. 53. ASUA GONZALEZ, "La culpa in
contrahendo", cit., p. 208, refiere a la vulneración de las obligaciones de información. TORRENTE -
SCHLESINGER, "Manuale", cit., p. 484, N° 310. DIEZ PICAZO, "Fundamentos", cit., T. I, ps. 271/ 272.
En los Principes of European Law, proyectado por el prof. Lando, se dispone: "A party is free to
negotiate and is not liable for failure to reach un agreement. However, a party who has negotiate
or broken off negotiation contrary to good faith and fair dealing is liable for the losses caused to
the other party. It is contrary to good faith and fair dealing in paticular for a party to enter into or
continue negotiations with no real intention of reaching un agreement with the other party"
(26) BENATTI, "La responsabilità precontrattuale", Ed. Giuffrè, Milano 1963, p. 290. DIEZ PICAZO,
"Fundamentos", cit., t. I, p. 278. ASUA GONZALEZ, "La culpa in contrahendo", cit., p. 221.
LORENZETTI R., "La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de los
contratos", en LA LEY, 1993-B, 712.
(28) ASUA GONZALEZ, "La culpa in contrahendo", cit., p. 221. BREBBIA, "Responsabilidad
precontractual", cit., p. 55.
(30) DE CUPIS A., "Il danno. Teorìa generale della responsabilità civile", Ed. Giuffrè, Milano 1966, p.
96. BENATTI, "La responsabilità precontrattuale", cit., p. 55.
(31) DIEZ PICAZO, "Fundamentos", cit., t. I, p. 277. BENATTI, "Responsabilità precontrattuale", cit.,
p. 55.
(32) DE CUPIS, "Il danno", cit., ps. 102/ 103, explica: "L'art. 1337 codice civile, stabilisce che le
parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi
secondo buona fe, vale a dire che esse, nella fase che corre tra l'inizio delle trattative e la
conclusione del contratto, sono reciprocamente tenute ad un comportamento conforme alla
buona fede".
(34) VINEY G. et JOURDAIN P., "Les conditions de la responsabilité", en "Traité de droit civil", dirigé
par J. Ghestin, Ed. L.G.D.J., 2ème. ed., Paris 1998, p. 4, N° 247. TERRE-SIMLER-LEQUETTE, "Droit
civil. Les obligations", Ed. Dalloz, 7ème. ed., Paris 1999, p. 504, N° 536.
(35) DIEZ PICAZO, "Fundamentos...", cit., t. I, p. 279. BUSTAMANTE ALSINA J., "Teoría general de la
responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, 9ª ed., Buenos Aires, 1997, p. 103, N° 158. CAZEAUX-
TRIGO REPRESAS, "Der. de las oblig.", cit., t. I, p. 366, N° 232.
(36) LARENZ K., "Derecho de obligaciones", Ed. R.D.P., trad. Santos Briz, Madrid 1958, t. I, p. 195,
dice que el daño al interés negativo es el que "Obliga a indemnizar a otro por haber confiado éste
infructuosamente en la validez de una declaración dada o en el cumplimiento de un contrato. No
está obligado a indemnizarle la ganancia que la otra parte hubiera tenido en caso de haberse
perfeccionado el contrato". HEDEMANN J. W., "Derecho de obligaciones", en el "Tratado de
derecho civil", de Lehman-Hedemann, Ed. R.D.P., trad. Santos Briz, Madrid 1958, T. III, p. 125,
según este autor, el daño al interés negativo es que nace por confiar en la validez del contrato.
LLAMBIAS J. J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973, 2ª ed., t. I,
ps. 296/297, N° 242.