4.

TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PERSONAS MORALES

Tanto para la ciencia del derecho como para nuestra legislación positiva, resulta evidente que lo que se
encuentra detrás de la personalidad natural es el hombre, esto es, un individuo de la especie humana
cualquiera sea su edad, sexo, e o condición; y también les resulta evidente que no pueden
desprenderse del hombre o de sus intereses para construir el estatuto jurídico que reglará todos los
atributos de la personalidad natural y todos los derechos que aseguran al hombre el goce de esa
personalidad. Luego, en la construcción jurídica del estatuto de las personas naturales, que en definitiva
abarca prácticamente todo el derecho, no sólo se considera la personalidad natural como una noción
abstracta y técnica sino que se penetra hasta encontrar su sustrato que es el hombre en sí mismo y
también en sus intereses morales y económicos. Y así veremos, por ejemplo, que los contratos que
celebren las "personas" pueden ser anulados por fuerza o dolo, lo que supone necesariamente al
hombre concreto de carne y hueso y no una noción abstracta y técnica de la persona como mero sujeto
de derechos y obligaciones.

Pero para la ciencia del derecho y para nuestra legislación positiva, si bien a estas alturas resulta claro
que es lo que se encuentra detrás de la persona jurídica, de manera alguna existe acuerdo en orden a
determinar si ello debe ser considerado para construir el estatuto jurídico que reglará los atributos de
las personas morales y su forma de actuar en la vida jurídica. No existe acuerdo en orden a si se puede
penetrar la persona jurídica hasta encontrar al hombre que se encuentra detrás del velo corporativo,
con todos sus intereses morales y económicos. No existe acuerdo en cual es la forma que debe revestir
dicha penetración.

En fin, existen numerosas preguntas, interrogantes, que no son susceptibles de una respuesta única,
puesto que, en el fondo, existen diversas maneras de abordar el problema. No obstante, la tarea parte
por desentrañar la naturaleza jurídica de las personas morales. Esto significa que se debe tener una
respuesta clara cuando se trata de explicar que es una persona jurídica. Las respuestas han sido,
ciertamente, abundantísimas en la doctrina jurídica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando
(sobre todo entrelazando) con fecundidad. En su elaboración, han intervenido - al decir de Ferrara - los
mas preclaros nombres del mundo jurídico. El problema de la personalidad jurídica tiene estrechísima
relación con el del derecho subjetivo.

5. TEORIA DE LA FICCION

Esta teoría, que tiene sus orígenes en el derecho romano y se debe principalmente a Savigny, dicho por
el mismo autor, que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido
sólo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos en cuanto es el único ente que puede
tener razón y voluntad. la capacidad de goce o de derecho sólo le pertenece naturalmente solo al
hombre.

agrega Savigny - el derecho positivo puede modificar esta regla natural y "considerar la capacidad
jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurídicas, es decir,
personas que no existen sino para fines jurídicos y que aparecen al lado del individuo como sujetos de
las relaciones de derecho" (18).
La teoría de la ficción sienta dos principios fundamentales:

a) La entidad ficticia a la cual se atribuye personalidad jurídica y, en consecuencia, capacidad de

derecho, no equivale ni a sus miembros individualmente considerados ni a la suma total de ellos, por lo
que se debe concluir, también, que el sustrato de la entidad no reconoce fundamento en ellos;

b) En realidad, el sustrato, o es el fin que le está asignado a la persona jurídica o, simplemente, es la

nada. No obstante, la doctrina de la ficción se armoniza con una opinión posterior. "En la corporación, se
dice, el sustrato es una universitas personarum (universalidad de personas) entendiendo unas veces la
suma de miembros actuales, otras la totalidad de los miembros presentes y ficticios, otras la ideal
unidad de la totalidad; en las fundaciones el sustrato es una universitas bonorum (universalidad de
bienes), un patrimonio. (23) Esta opinión, si bien reconoce que el sustrato de las personas jurídicas está
constituido por las personas o por los bienes, según sea el caso, no concibe ni a unas ni a otros de una
manera concreta sino formando parte de una "universalidad", lo que constituye también un concepto
jurídico, puesto que ésta es, por definición, una entidad distinta a los bienes o personas que la
conforman. De los postulados mencionados se extraen las siguientes consecuencias prácticas: 1o.

El nacimiento y la extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o autorización del poder
estatal. Ello resulta del hecho de que las personas jurídicas no son seres reales sino meras creaciones
intelectivas de la ley. Por lo anterior, Savigny concluye que para el nacimiento de las personas jurídicas
"no basta el acuerdo de muchos individuos o la voluntad del fundador, sino que además es requisito
necesario la autorización del poder supremo del Estado, autorización tácita o expresa, resultado de un
reconocimiento formal o de una tolerancia manifiesta, todo lo cual se considera como regla general".
(24) Fundamenta, además, la necesidad de la autorización estatal, en el peligro que significa abandonar
en favor de las voluntades individuales la posibilidad de crear personas jurídicas, puesto que - señala -
sería arrojar seguramente sobre el estado del derecho una grande incertidumbre, sin hablar de los
abusos que podrían traer consigo si eran fraudulentos."(25) Una vez constituida la persona jurídica
-agrega Savigny- no debe disolverse por la voluntad sola de sus miembros actuales, porque su existencia
es independiente de la primera; sino que es necesaria aquí la autorización del poder supremo, tanto
más cuanto que, de otra parte, las personas jurídicas pueden ser disueltas por la exclusiva decisión de la
autoridad, no obstante la voluntad de sus miembros, si llegaren a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado".(26) 2º Por ser la persona jurídica una entidad distinta que la de sus miembros,
individual o colectivamente considerados, es inadmisible sostener que la persona ficticia muere a su vez
por la falta de todos ellos pues descansa sobre un interés público y permanente. Y por esto, "el cambio
total o parcial de sus miembros no toca a la esencia ni a la unidad de la corporación."(27) 3o. "La
propiedad del mismo modo que los derechos de otra naturaleza pertenecen a la persona jurídica
considerada como unidad, y los miembros no tienen parte alguna estimados individualmente."(28) 4o. Y
porque la persona jurídica es un ser ficticio que no existe, y que sólo descansa en el fin o en los
miembros presentes o futuros procede la devolución al Fisco del patrimonio de la persona extinguida.
(29) 5o. Y como en realidad, el total de los miembros que componen la corporación difieren
esencialmente de la corporación misma, cuando "se reunieran para obrar, esto no sería un acto del ser
ideal a quien llamamos persona jurídica"(30). En otras palabras, las personas jurídicas carecen de
voluntad y de razón y por consiguiente, de la posibilidad de actuar por sí mismas. Para ello es menester
que actúen por medio de representantes; y aún la voluntad de todos los miembros de la corporación
reunidas en asamblea no sería la voluntad de la corporación sino la de sus representantes. 6o. En cuanto
a la responsabilidad criminal de las personas, Savigny (31) ha dicho que "el derecho criminal considera al
hombre natural, es decir, a un ser libre, inteligente y sensible: la persona jurídica, por el contrario, se
encuentra despojada de estos caracteres, siendo sólo un ser abstracto capaz de goce, y que el derecho
criminal no podría mezclarse en su esfera de acción; la realidad de su existencia se funda sobre las
determinaciones de representantes que, en virtud de una ficción, son consideradas como sus propias
determinaciones; y una representación parecida, que excluya la voluntad propiamente dicha, puede
tener efecto en cuanto al derecho civil, nunca en cuanto al derecho penal". Luego, las personas jurídicas
son incapaces de responsabilidad criminal. Y esto se confirma aún más, para la teoría de la ficción,
porque, siendo el único fundamento de la creación del ente, el bien común, la autorización del Estado
para la actuación de ellas por medio de sus representantes, se restringe sólo al ámbito de los actos
lícitos, nunca a los ilícitos. En otras palabras, por los actos ilícitos responden criminalmente las personas
naturales que directamente hayan intervenido en ellos. 7o. En cuanto a la responsabilidad civil por los
delitos o cuasidelitos civiles y criminales, Savigny considera, que no se le puede imputar responsabilidad
a la persona jurídica misma, toda vez que el delito o cuasidelito importa siempre "dolo" o "culpa", y, en
este sentido, "no se les puede imputar más a las personas jurídicas que a los impúberes o incapaces".
(32) En consecuencia, las personas jurídicas carecen de responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos
de sus representantes u órganos de administración, aún cuando ellos manifiesten que obraban en su
representación. Pero las personas jurídicas son responsables y por tanto deben devolver o restituir el
beneficio que les hubiere reportado el fraude de sus jefes o miembros directivos.(33) 8o. En cuanto a la
responsabilidad contractual de las personas jurídicas, Savigny ha sostenido que no puede dejar de
aceptarse o instituirse, porque las obligaciones y derechos que nacen de los actos o contratos le son
imputadas en virtud de su capacidad de goce y de las actuaciones de sus representantes dentro de sus
facultades. Y resulta también responsable por el dolo o culpa cometido por sus representantes en uno
de los contratos; y ello porque -según señala- "se trata de una modificación inseparable de la obligación
principal, y la voluntad de la persona jurídica es tan indiferente como la de una persona natural cuyo
apoderado hubiese cometido en un contrato dolo o una falta cualquiera".(34) El gran problema de la
teoría de la ficción es que creyó ver un mero artificio ahí donde existía una realidad concreta. Y a fuerza
de considerar artificial y ficticia la personalidad jurídica, estableció sobre esa base una serie de
consecuencias prácticas que, no se justificaban ni eran convenientes. El primer gran postulado desde el
cual Savigny desprende el carácter artificial de las personas jurídicas es el hecho de que, en realidad, el
hombre es el único sujeto de derechos, pues es el único que puede tener voluntad. "Ahora bien, esto no
es verdad, porque si tal debiéramos admitir, procedería lógicamente negar la subjetividad de los niños y
de los locos. Puesto que éstos seres no tienen voluntad no deberían tampoco tener derechos".(35) Y si
es verdad que el hombre no es el único sujeto de derechos, ¿quién es en realidad el que está detrás de
la persona jurídica? La teoría de la ficción renuncia a determinarlo y aún no llega a confesar su
inexistencia. Esto lo hace llegar a consecuencias inexactas. "Ante todo crea un falso concepto de
reconocimiento legal de las personas jurídicas, que interpreta como creación ex nihilo y concesión de un
privilegio, siendo así que, por el contrario, tiene un diverso valor jurídico. Esto conduce a la idea
desastrosa en materia de asociaciones de que el legislador tiene un arbitrio ilimitado en la concesión o
denegación de la personalidad y puede caprichosamente suprimir las corporaciones reconocidas".(36)
"Además, acentúa marcadamente el divorcio entre el ente colectivo y sus miembros: los unos son
extraños al otro; éste es independiente de aquéllos; no puede ser tocado en su existencia ideal, y
sobrevive también a la muerte de todos"(37). El divorcio, sin embargo, no es tan marcado. Se debe
reconocer que el patrimonio puede ir en ventaja de los miembros mismos y que extinguida la persona
jurídica, pueda su patrimonio repartirse entre los miembros. Finalmente, "se debe reconocer que las
personas jurídicas son poderosas individualidades sociales que ejercen una función importantísima,
como organizaciones de fuerzas y de iniciativas, como medios poderosos de actuación de fines
generales que vence en intensidad y duración a la capacidad misma de los hombres singulares y ante los
cuales éstos pasan casi a segunda línea".(38)

6. LA POSICION DE JHERING

Jhering no pretendió elaborar una teoría de la personalidad jurídica para determinar si la ficción debe
ser admitida o rechazada o sustituida por otra concepción jurídica que el mismo no construye. Para
Jhering "todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera, para venir en
ayuda de sus necesidades, para salvaguardar sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de
la vida".(40

. Para Jhering, el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido o, lo que es lo mismo, es la

posibilidad jurídica del goce.

Como se puede apreciar, Jhering no pretendió atacar la teoría de la ficción, incluso parece que la
justifica o la acepta como una necesidad técnica. Lo que ocurre es que su concepción del derecho
templa la omnipotencia formal de la teoría de la ficción, que a ratos pretende sustraerse del verdadero
contenido real de la "persona jurídica". El aporte de Jhering a la teoría de la persona jurídica se basa,
principalmente, en haberla concebido como un instrumento técnico insuperable, como una mera forma
jurídica. Esta idea motivó sin duda a Ferrara y a muchos otros

7. TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION

La teoría de los patrimonios sin sujeto o patrimonios de afectación fue elaborada por Brinz y Bekker y
para ellos, "si se parte de la idea inicial de Jhering que el derecho no pertenece jamás sino a sus
destinatarios, habrá que admitir que si los destinatarios no tienen más que una representación ideal y
por lo mismo un goce indirecto, en lugar de destinatarios es preciso hablar de destinación; y la fórmula
de Jhering llegará a ser ésta: "Los derechos pertenecen a su destinación, destinatario cuando hay un
destinatario directo, o fin ideal cuando sólo hay destinatarios indirectos o indeterminados, disimulados
detrás de una afectación ideal".

La persona jurídica disimula en consecuencia sólo la existencia de un patrimonio afectado a la

consecución de un fin. Bekker profundiza en el terreno teórico la noción de sujeto de derecho. Con
respecto a un derecho cualquiera -afirma- se pueden tener dos situaciones: la disposición y el goce. La
disposición es el derecho a conducirse como dueño. El goce es el derecho de gozar materialmente de
las ventajas que la cosa procura. La disposición sólo puede pertenecer a un ser dotado de voluntad; el
goce puede pertenecer no sólo a un hombre sino a una cosa o un animal
8. TEORIA DE FERRARA

Francisco Ferrara, en una obra titulada "Teoría de las Personas Jurídicas", recogió parte importante de
casi todas las doctrinas elaboradas sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas, y después de
hacer un minucioso examen de cada una de ellas, elaboró una doctrina propia, fruto más bien de un
trabajo de selección, de coordinación y de síntesis.

Ferrara llega a la conclusión, aceptada por la doctrina dominante, que el término persona en el
sentido técnico-jurídico, quiere decir sujeto de derechos. Para Ferrara, persona es una categoría
jurídica que por sí no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el investido; el ser
punto de reunión de derechos subjetivos basta formalmente para que haya un sujeto, y la cualidad de
ser tal, forma la personalidad. Por tanto, personalidad es sinónimo de capacidad jurídica, de subjetividad
de derechos y obligaciones, de receptibilidad de los efectos del orden jurídico y es una situación jurídica,
un status, no un derecho.

El concepto de persona precedentemente diseñado es extraído por Ferrara después de haber

analizado y determinado la naturaleza misma del derecho subjetivo. Ferrara estima que el derecho
subjetivo no es más que un efecto del derecho objetivo, individualizado y hecho propio en el
particular. el derecho subjetivo impone deberes de protección de los intereses humanos, y como
reflejo surge en aquellos en cuyo favor son dictadas las normas, el poder de obligar en favor propio al
cumplimiento de éstas.

9. TEORIA DE KELSEN

Para Kelsen, el concepto de persona "sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de

derechos subjetivos; un conjunto, de normas"

Para él, la persona no es el hombre como lo considera la doctrina tradicional. El hombre -dice- no es
una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es una noción biológica,
fisiológica y psicológica.

La persona física -añade Kelsen- designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y
mismo individuo; la persona jurídica, en cambio, designa un conjunto de normas que regulan la
conducta de una pluralidad de individuos.

La persona jurídica se convierte así, en un punto de imputación de actos, derechos y obligaciones, es

decir, una entidad ficticia a la cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por las
normas jurídicas

. LA TEORÍA DE LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA

. Esta concepción sostiene que el concepto jurídico de persona ha sufrido una evolución en la historia
del derecho. Así, en la antigüedad, el término persona no tenía un alcance técnico para el Derecho
siendo utilizado como sinónimo de hombre.
 En Roma era posible considerar a un esclavo como hombre, aunque no podía ser titular de derechos.
En una segunda etapa, el concepto de persona pasa a ser utilizado por el Derecho, especialmente una
vez desaparecida la organización feudal de la sociedad como sirviendo de base a la explicación técnica
de la categoría conceptual llamada “derecho subjetivo”.

El derecho subjetivo precisa un titular, un sujeto. Este sujeto recibe el nombre de persona. Se trata,
por tanto, ya de una categoría conceptual propiamente jurídica, pero de alcance más bien
instrumental o técnico.

Esta concepción de persona como noción técnico-legal llega su máxima expresión con Hans Kelsen, para
el cual el término persona no designa más que un centro de imputación normativa, posición esta que se
le sindica por los partidarios de la postura que exponemos como una visión formalista de la persona. La
tercera etapa –dice esta nueva doctrina- corresponde a la de ellos mismos y se encuentra inspirada en la
necesidad de superar los modelos positivistas que, al decir de ellos, quedaron desprestigiados por las
horrendas violaciones a la dignidad humana cometidas por los regímenes totalitarios nazi y comunista.
Para esta doctrina se debe transformar del concepto técnico de persona en la que se establece o crea un
abismo entre ella y las cosas (objetos de derechos) a fin de darle un significado jurídico- institucional, y
no puramente técnico y exigir así que la personalidad le sea reconocida a todo ser humano, nada más
que por el hecho de ser tal: por pertenecer a la especie homo sapiens. La Declaración Universal de
Derechos Humanos, ha podido proclamar que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”(art. 6), precepto que ha sido recogido también por la
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: “toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3)2 . 2 La misma Convención declara
previamente que para sus efectos, “persona es todo ser humano” (art.1.2) 21 Esta doctrina, más que
una reacción ante las atrocidades de los regímenes nazi y comunista es una reacción a las estrategias del
postmodernismo actual, que pretende privar de contenido axiológico a las instituciones jurídicas y
utilizar su cáscara para gozar del prestigio que ellas tienen en nuestra sociedad, precisamente para
producir un cambio subrepticio en su moral. Ese método es el utilizado por todos los totalitarismos y, en
consecuencia, el temor de la doctrina en comentario es justificable, pero no es suficiente como para
poder justificar en términos jurídicos una postura nueva.