MÓDULO 2: DERECHO Y MORAL

• Tipos de positivismo. De acuerdo con Bobbio,

podemos distinguir tres formas de positivismo:

• 1) Positivismo jurídico metodológico

• 2) Positivismo jurídico teórico

• 3) Positivismo jurídico ideológico

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• 1) Positivismo jurídico como método:

• -Consiste en una manera de llevar a cabo el estudio del

derecho, caracterizada por la distinción entre el derecho
que es y el derecho que debe ser

• -Implicancias:

• a) Mira al derecho como un fenómeno de la vida

humana
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• b) Para determinar el concepto de derecho el intérprete

debe atenerse solo a las condiciones y requisitos que
para su producción, cambio o modificación haya
establecido el mismo ordenamiento, sin que sea
necesario que introduzca consideraciones de tipo moral
o valorativo

• c) De este modo, una cosa es la validez de una norma

jurídica y otra su valor

• d) Para los efectos de su identificación, el positivista

metodológico asume una posición neutral o a-valorativa
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• 2) Positivismo jurídico como teoría:

• Es aquella concepción que asume como correctos todos o
alguno de los siguientes postulados:

• a) El derecho es un orden coercible

• b) La ley es la única, o cuando menos, la mas importante
fuente formal
• c) Las normas jurídicas son órdenes o mandatos
• d) El ordenamiento jurídico es coherente
• e) El ordenamiento jurídico es pleno
• f) Los jueces están llamados a aplicar el derecho no a
producirlo, debiendo interpretar el derecho de una manera
mecánica
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• Para Bobbio los tres primeros postulados constituyen los

pilares del positivismo jurídico como teoría, mientras que
los tres últimos tienen una importancia mas bien
secundaria.

• El positivismo jurídico en sentido estricto es la doctrina

que asume los seis postulados señalados.

• El positivismo jurídico en sentido amplio es la doctrina

que suscribe solo los tres primeros postulados
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• 3) Positivismo jurídico como ideología

• Es una doctrina que asume alguna de estas

afirmaciones:

• 1) Todo derecho es justo por el hecho de ser derecho

positivo (tesis fuerte)

• 2) Todo derecho positivo, al margen de su justicia o

injusticia, es siempre un medio idóneo para alcanzar
fines que son socialmente deseables (tesis débil)
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• La tesis fuerte tiene dos versiones:

• a) todo derecho es justo por el hecho de ser derecho

positivo (tesis fortísima)

• b) el derecho, sea o no justo, debe ser siempre

incondicionalmente obedecido (tesis simplemente fuerte)
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• C) El realismo jurídico

• De manera muy general, podemos señalar que el

realismo jurídico, constituye aquella doctrina para la cual
los hechos de la experiencia que han de ser tomados en
cuenta para establecer que es el derecho no son ya las
normas puestas por el legislador, sino que aquellos
enunciados que van a aplicar o crear con mayor
probabilidad los jueces o los distintos operadores del
derecho.
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• Las tesis básicas del realismo jurídico

• a) La tesis de la separación o de la conexión contingente

(empírica, factual) entre derecho y moral:

• En este punto existe coincidencia entre el realismo jurídico y

el positivismo.

• Los realistas dan por descontada la separación entre derecho

y moral, y se dedican con mayor énfasis a destacar los
residuos de compromiso entre el iuspositivismo con el
iusnaturalismo.
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• b) Subjetivismo ético: las normas (morales, jurídicas,

políticas) no son susceptibles de verdad o falsedad ni de
justicia o injusticia objetiva, sino solo de justicia o injusticia
subjetiva.

• Existe plena continuidad entre la afirmación de Kelsen en

orden a que la justicia (absoluta) es un ideal irracional con la
afirmación de Ross de que hablar de justicia es como dar un
golpe sobre la mesa.

• La única diferencia entre las dos posiciones consiste en que

el subjetivismo ético realista suele ser más radical. En este
sentido, para muchos realistas, las valoraciones morales no
son más que una expresión de las emociones subjetivas de
las personas (emotivismo ético)
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• c) Escepticismo interpretativo: todas las

disposiciones jurídicas, tienen varios significados:

• Esta es la diferencia mas clara entre el realismo jurídico

y el iuspositivismo.

• El escepticismo afirma que la interpretación no es un

acto de conocimiento, sino que de decisión. Por tanto,
coloca el acento en el carácter subjetivo de todo acto
interpretativo.
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• Tipos de realismo jurídico:

• a) Realismo jurídico norteamericano:

• Esta corriente se construye en base a una doble

desconfianza:
• 1) Hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales que
intentan describir lo que los tribunales y las personas
actualmente hacen.
• 2) Hacia la teoría según la cual las formulaciones
tradicionales de reglas prescriptivas son el factor operativo
más importante en la producción de las decisiones judiciales.
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• Según los seguidores de esta escuela, los principales

factores jurídicos a tener en cuenta para el estudio del
derecho son los relacionados con su aplicación efectiva
ante los tribunales.

• A este respecto consideran que las normas jurídicas

ejercen una influencia relativamente pequeña sobre las
decisiones de los jueces.

• Son otros factores los que determinan las decisiones de

los casos, tales como los carácter y bagaje cultural de
los jueces, sus conceptos políticas o económicas, su
condición u origen social, entre otros.
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• b) Realismo jurídico escandinavo

• Su mayor originalidad reside en afirmar que los

conceptos de los que se sirve la ciencia jurídica no son
mas que entidades ideales, sin existencia concreta.
• En relación con la norma jurídica los realistas
escandinavos son en general menos radicales que sus
pares norteamericanos, pues tratan de definir al
Derecho en términos de práctica social, pero
incorporando esa práctica a la norma jurídica como
esquema de interpretación y calificación de la misma.
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• La naturaleza del Derecho, es decir, su existencia como

tal, dependerá de la interdependencia de la norma y de
su observancia social al ser considerada vinculante por
sus destinatarios.

• En resumen, para los realistas escandinavos la

naturaleza del Derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos,
el Derecho no es otra cosa que los hechos sociales y
dentro de estos se destaca que el Derecho es una gran
maquinaria creada con el propósito de proteger a la
sociedad.
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• D) El formalismo jurídico

• El formalismo jurídico constituye un término muy

ambiguo.

• En una de sus acepciones, significa simplemente que el

Derecho consiste en buena medida en una serie de
reglas preexistentes al aplicador, de que manera que la
toma de decisiones jurídicas, salvo en supuestos
marginales, no propiamente una deliberación, y resulta
así relativamente predecible.
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• En términos argumentativos, significa que el

razonamiento jurídico opera dentro de ciertos limites
(limites autoritativos, institucionales) que no existen, por
ejemplo, en la moral.

• Sin embargo, cuando hoy se habla de formalismo

jurídico, a lo que se hace referencia es a una
concepción del Derecho cuyas formulas clásicas habrían
sido el formalismo legalista de la escuela de la exegesis,
el formalismo conceptual de la Jurisprudencia de
conceptos y el formalismo jurisprudencial desarrollado
en Estados Unidos.
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• Todas estas corrientes comparten ciertos rasgos:

• a) Solo los legisladores y no los tribunales pueden crear

derecho. La interpretación consistiría en descubrir el
significado objetivo de un texto o la voluntad de su autor.
• b) Los cambios jurídicos deben reducirse al mínimo,
puesto que la certeza y la previsibilidad son los máximos
valores jurídicos.
• c) El verdadero Derecho consiste en reglas generales y
abstractas
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• d) Los conceptos jurídicos poseen una lógica propia, la

cual permite deducir de ellos soluciones sin tomar en
consideración elementos extrajurídicos (las
consecuencias sociales de las decisiones o los valores
morales de las normas)

• e) Las decisiones judiciales solo pueden justificarse

deductivamente.
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• El formalismo es una concepción del derecho bastante

desacreditada teóricamente, pero no infrecuente en la
práctica.

• No se pueden confundir positivismo y formalismo

jurídico. De hecho, los positivistas han contribuido ha
desacreditar las tesis formalistas.