El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código
conocida “guarda compartida” como regla general; sino que ella es una
Mauricio Luis Mizrahi
Los problemas de cuidado personal de los hijos y régimen de comunicación
—conocidos también como de “tenencia y régimen de visitas”— se originan
cuando los padres, con quienes aquellos conviven, rompen la unión que
tenían hasta entonces y, en consecuencia, se ven en la práctica
imposibilitados de ejercer de consuno el cuidado, atención y educación de
sus descendientes; habida cuenta que cesa el cuidado simultáneo que sobre
ellos ejercían.
I. Introducción
En el tema que nos ocupa, la adecuada corrección en los conceptos la
estimamos esencial y previa a otra consideración. En efecto, es necesario
saber qué es el cuidado personal en el Proyecto de Código Civil 2012 y
desentrañar su relación con el ejercicio de la responsabilidad parental,
como determinar si puede estar presente una figura y no la otra, o
viceversa.
También creemos indispensable esclarecer de qué se trata cada clase de
cuidado personal del hijo que regula el mentado Proyecto, pues las
expresiones “cuidado personal alternado” y “cuidado personal indistinto”
puede inducir a confusiones.
El Proyecto de 2012 contiene una serie de precisiones en cuanto a los
criterios para asignar el cuidado personal del hijo (art. 653); lo que viene a
marcar una diferencia con el Código Civil actual, que —dejando de lado el
tema de la preferencia materna en los matrimonios heterosexuales— sólo
fija la pauta de la idoneidad (art. 206). A su vez, el texto del primer párrafo
del citado art. 653 del Proyecto igualmente puede conllevar al error de
estimar que esas ponderaciones sólo se aplican cuando el cuidado personal
ha de ser “unilateral”, y no cuando el juez debe decidir a qué progenitor se
le ha de asignar el cuidado del hijo durante el tiempo principal.
Asimismo, entendemos útil resaltar que el Proyecto de 2012 no establece la
opción a la que puede acudir el juez, apartándose de la directiva que debe
seguir “como primera alternativa” (art. 651).
Finalmente, todos los señalamientos que efectuamos —y las mismas
orientaciones que emanan del Proyecto— son perfectamente aplicables en
nuestro derecho vigente a la luz del principio del interés superior del niño.
Es que, digámoslo una vez más, las normas del Código Civil que nos rige no
se pueden aplicar aisladamente, sino en armonía con la Convención sobre
los Derechos del Niño y la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635).
II. La terminología en el proyecto de 2012
Un gran acierto del Proyecto de Código Civil de 2012 es la eliminación de las
expresiones “tenencia” y “régimen de visitas”. La primera se reemplaza por
“cuidado personal” (ver art. 648), y la segunda por “derecho y deber de
comunicación” (ver art. 652).
Nos parece indiscutible la impropiedad de la expresión “tenencia”, en tanto
parece referirse más a las cosas que a las personas. Repárese que el
significado de esta palabra es por demás elocuente: “ocupación y posesión
actual y corporal de algo”. Es que los niños, lo dijo ya la Corte Federal, son
sujetos y nunca objetos de derechos de terceros; a lo que cabe agregar los
derechos que se les reconocen en la Convención sobre los Derechos del
Niño, en otros tratados internacionales (todos con jerarquía constitucional)
y en la ley de protección integral de los derechos del niño (26.061). Es decir,
si coincidimos en que el hijo (que no ha alcanzado la mayoría de edad),
aunque más pequeño, es un igual al adulto en dignidad y derecho, mal
podemos hacer alusión a su “tenencia” en la medida en que constituye un
semejante y no un minusválido que hay que rehabilitar.
En lo que hace al vocablo “visitas”, lo inadecuado del término es también
evidente; pues es verdad que esa palabra no refleja su verdadero
contenido; a tal punto que el propio Llambías observó que el instituto
debería llamarse “retiros”, por cuanto la llamada “visita” es un medio
1
excepcional de ejercer este derecho-deber. A nuestro juicio, y a los fines de
alcanzar íntegramente los efectos deseados en la relación paterno-filial, los
términos tendrían que ser deber de comunicación. En tal sentido, se
interpretó que es una aberración hablar de “derecho”, dado que el
progenitor está en la realidad ante un deber paterno o materno de interés y
atención, y el hijo frente a un deber filial de verlos. Así como el hijo puede
exigir que la justicia acuda a tomar las medidas que sean pertinentes de
manera de habilitarlo para poder cumplir con su deber de contactarse con
su padre, sin tener aquél la facultad —en principio— de renunciar
libremente a ese contacto (más allá que no es dable aplicar medidas
compulsivas directas sobre uno u otro), también el progenitor estará
habilitado a peticionar al tribunal que se le despeje el camino para
cumplimentar con el mentado deber de comunicación. Es que, en puridad
—como lo advirtió Laurent hace más de un siglo— el padre no tiene
propiamente “derechos” sobre sus hijos; ya que éstos no son propiedad del
Estado, como tampoco de los que le dieron su ser; “se pertenecen a sí
mismos”.
De todas formas, y ya en el campo propio de la doctrina jurídica vernácula,
la operatividad del “deber” con relación al contacto paterno-filial no es
ignorada, aunque se lo suele conectar con un correlativo “derecho”. Sobre
el asunto, se afirma la existencia de un derecho subjetivo de doble
manifestación o titularidad; esto es, que se verifica también un derecho del
hijo a ser visitado, lo que guardaría una relación simétrica con el deber del
padre de visitarlo. Se trataría de un derechodeber jurídico de atender a la
formación, corrección y vigilancia del niño; y de ahí el empleo de las
palabras “Derecho y deber de comunicación” en el art. 652 del Proyecto de
2012.
III. Origen de las cuestiones relativas al cuidado personal y régimen de
comunicación.
Por lo regular, los problemas de cuidado personal de los hijos y régimen de
comunicación —conocidos también como de “tenencia y régimen de
visitas”— se originan cuando los padres, con quienes aquellos conviven,
rompen la unión que tenían hasta entonces y, en consecuencia, se ven en la
práctica imposibilitados de ejercer de consuno el cuidado, atención y
educación de sus descendientes; habida cuenta que cesa el cuidado
simultáneo que sobre ellos ejercían. La ley del niño 26.061 dispone en su
art. 7º que “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las
niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus
derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y
educación integral de los hijos”. El art. 11 les confiere a los hijos el derecho
“a la preservación de sus relaciones familiares”; a “crecer y desarrollarse en
su familia de origen”, y a “mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran
separados o divorciados”.
Desde luego que —tal como se anticipó— la situación fáctica no ha de ser la
misma a la que sucedía mientras se mantenía la convivencia de los
progenitores. Con la ruptura de la unión, inevitablemente acontecerá un
desmembramiento de la llamada guarda de los hijos, que generará una
suerte de modalización de los deberes que pesan sobre los padres. En
efecto, ante ese nuevo cuadro dos son las situaciones posibles. Una, es el
esquema que ha sido tradicional en nuestro país; esto es, cuando se
generan dos figuras que son propias del estado de separación de los padres:
el cuidado personal a cargo de uno, y el régimen de comunicación a favor
del otro. Quien ejerza la guarda será el progenitor o cuidador continuo, que
es el que convivirá en lo habitual con su hijo y permanecerá con éste —en
una misma residencia— el tiempo principal. El otro padre, en cambio,
constituirá el progenitor o cuidador discontinuo; o sea el que estará con el
hijo en el denominado tiempo secundario, debido a que, precisamente, no
convivirá con él en el tiempo principal.
Empero, otra puede ser la situación, y se presentará cuando los padres
convengan —o se decida judicialmente conferir a ellos— una guarda
alternativa o compartida alternada de los hijos; desapareciendo pues de la
escena la figura del progenitor discontinuo que sólo contaba con un
1
régimen de comunicación. Al respecto, adviértase que también en esos
casos se originará un desmembramiento de la guarda o del cuidado
personal, dado que de todos modos no se verificará un cuidado simultáneo
de los progenitores sobre los niños.
Sin embargo, el tema del cuidado personal de los hijos y el régimen de
comunicación no necesariamente serán institutos que jugarán en los
supuestos de separación de los padres. En cuanto al primero, puede
presentarse una situación excepcional que determine una decisión judicial
que ordene desplazar la guarda simultánea que estaba en cabeza de los
progenitores; evento harto particular que suele adoptarse a los fines de
preservar la salud psicofísica del niño. En lo atinente al régimen de
comunicación, también es posible que se establezca por un tribunal aun
estando la pareja unida; y serán los supuestos en que los encuentros se
confieran a favor de otros parientes y, eventualmente, de terceros no
parientes. El art. 646, inc. e), del Proyecto de 2012, dice que son deberes de
los progenitores “respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales
tenga un vínculo afectivo”. En la ley vigente, la cuestión está regulada por el
art. 376 bis del Código Civil.
IV. El cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad parental
El cuidado personal, como se dice en los Fundamentos del Anteproyecto
que dio origen al Proyecto de 2012, “es un término que reemplaza el de
tenencia”; sustitución que se opera por entenderse que aquélla es una
expresión más apropiada. A los fines de evitar distorsiones, y para que no se
produzcan interpretaciones ambiguas, claro está que para nuestro criterio el
cuidado personal significa, ni más ni menos, que el o los progenitores tienen
al hijo consigo; lo que importa decir que entraña la convivencia de uno (o
unos) y otro, ya que mal se podrá ejercer el “cuidado personal” del niño si
no se convive con él, aunque sea por períodos reducidos de tiempo. Dicho
de otro modo, tal convivencia paterno o materno-filial, o sea la inmediatez
física entre padres e hijos, resulta necesaria para que se pueda alcanzar la
finalidad perseguida por esa figura jurídica. La mentada caracterización,
precisamente, es la que permite distinguir (como se aclara en los señalados
Fundamentos) el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado
personal. El primero es el conjunto de facultades y responsabilidades que se
tienen respecto de la persona y bienes de los hijos (art. 638 del Proyecto de
2012), y la función es susceptible de ejercerse aunque no se conviva
propiamente con el hijo; más allá que no sería la situación ideal. El segundo,
en cambio, y según lo preceptúa el art. 648, son “los deberes y facultades de
los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo” y, reiteramos,
requiere de la convivencia porque hace a su sustancia.
El cuidado personal, conforme lo indica el art. 640, inc. b), del Proyecto de
2012, es una derivación de la responsabilidad parental, pero diríamos
acotada a la vida cotidiana del hijo; por lo que se podría decir que el
cuidado personal es una suerte de ejercicio de responsabilidad parental
restringido. Así las cosas, es posible —como recién dijimos— que un
progenitor ejerza la responsabilidad parental compartida (no exclusiva) sin
tener el cuidado personal (ya que aquélla no es derivación de éste), pero
sería difícil entender que a un padre se le asigne sólo a él aquel ejercicio
(unilateralmente) y que no desempeñe de modo exclusivo el cuidado
personal del hijo. A su vez, tampoco es muy concebible estar a cargo del
cuidado personal del hijo (en alguna de sus variantes) sin que se le atribuya,
a la par, el ejercicio de la responsabilidad parental. En definitiva, todo lo
referido se debe a que, como antes lo anticipamos, el cuidado personal en sí
implica en los hechos un ejercicio de la responsabilidad parental, aunque
limitado “a la vida cotidiana del hijo”. Repárese que el art. 650 del Proyecto
se encarga de aclarar que aunque se atribuya preponderante el cuidado
personal a uno de los progenitores (el llamado cuidado personal compartido
con la modalidad indistinta), de todas maneras ambos padres “comparten
las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado”; por lo que —reiteramos— no se podría tener el cuidado personal,
aunque sólo sea en un tiempo secundario, sin ejercer a la vez la
responsabilidad parental; mientras que es posible que se confiera ésta a un
padre (de modo compartido) sin tener el cuidado personal del hijo. Hay un
supuesto peculiar —el del art. 657— que es cuando la guarda del niño la
1
tiene un tercero; caso en el cual este tercero, a pesar de tener el cuidado
personal de aquél, no ostenta —para el precepto citado— el ejercicio de la
responsabilidad parental. No obstante, esta afirmación es relativa por lo
antes dicho; o sea, que el tercero en esos casos tendrá de algún modo ese
ejercicio acotado a la vida cotidiana del hijo.
V. Clasificación del cuidado personal. Su relación con la responsabilidad
parental
A tenor de lo expuesto, y en particular a lo que se dirá más adelante, se
podría realizar —a la luz del Proyecto de 2012— la siguiente clasificación del
cuidado personal:
Cuidado personal del hijo
(arts. 648 a 652 del Proyecto de 2012).
1) Principio general: cuidado personal principal y cuidado personal
secundario. El juez establecerá (u homologará) —en principio— un régimen
de cuidado personal en el que, por un lado, existirá un progenitor que será
el cuidador continuo, ya que el hijo permanecerá con éste el tiempo
principal, de manera que ejercerá entonces el cuidado personal principal del
hijo. Por el otro, aparecerá en escena un progenitor cuidador discontinuo,
pues el hijo se hallará junto a él sólo en el denominado tiempo secundario,
por lo que asumirá el cuidado personal secundario del niño. Esta regla
general a aplicar se denomina en el Proyecto de 2012 cuidado personal
compartido con la modalidad indistinta.
2) Excepciones a la regla general:
2.a.) Que se establezca el cuidado personal unipersonal o unilateral a cargo
de uno de los progenitores. Puede ser por decisión judicial o acuerdo de los
padres, pero siempre deberá respetarse el interés superior del niño.
2.b.) Que se regule la tradicionalmente conocida como guarda compartida
del hijo. En el proyecto se la denomina cuidado personal compartido con la
modalidad alternada. En este sistema el hijo pasa períodos de tiempo con
cada uno de los progenitores, “según la organización y posibilidades de la
familia”. Sin embargo, en cuanto a los tiempos de permanencia con uno u
otro, el mecanismo deberá tener cierto equilibrio, pues si claramente el niño
se halla el mayor tiempo con un padre, el régimen no será “alternado” sino
“indistinto”.
Distinción entre las excepciones: El alcance de una y otra modalidad es muy
marcada. En efecto, mientras la primera —el cuidado personal unipersonal
o unilateral— será propiamente excepcional y de aplicación muy
restringida; la segunda —el cuidado personal compartido alternado—
tendrá que ser establecido por los jueces en numerosas situaciones en la
que se entienda que responde al mejor interés del hijo. Es que el criterio
subyacente es lograr un mayor involucramiento de ambos progenitores en
la formación y educación del niño.
Relaciones entre el cuidado personal y la responsabilidad parental
1) Principios generales: La regla general a aplicar es que el ejercicio conjunto
o compartido de la responsabilidad parental coincida con un sistema de
cuidado personal compartido; se trate de la modalidad indistinta o
alternada. Ello es así porque prima facie se entiende más ventajoso para el
hijo que ambas figuras parentales estén presentes con la intensidad
adecuada en el desarrollo del niño. También será un principio general que,
al tener un padre el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental, se
encuentre a su cargo —de manera igualmente exclusiva— el cuidado
personal del hijo. Finalmente, si un progenitor está privado del ejercicio de
la responsabilidad parental (por estar atribuido al otro), el criterio general
ha de ser que no tendrá el cuidado personal compartido del niño, en
ninguna de sus variantes. Tal vez una situación peculiar es el art. 657 del
Proyecto de 2012, que es el caso en que un tercero tiene el cuidado
personal de aquél, sin ostentar el ejercicio de la responsabilidad parental;
aunque dicho tercero —en la práctica, y a pesar de esa disposición
normativa— ejercerá en algún grado la mencionada responsabilidad
parental.
1
2) Excepción a los principios generales: La excepción puede darse en
supuestos particulares en que un progenitor, a pesar de querer ejercer de
modo compartido la responsabilidad parental, no se halle en condiciones de
asumir el cuidado personal del hijo, ni siquiera en un tiempo secundario
(cuidado personal compartido indistinto). Para admitir esta alternativa,
deben tratarse de casos realmente excepcionales y justificados. En cambio,
no será posible tener el cuidado personal en alguna de sus especies y, al
mismo tiempo, no ejercer la responsabilidad parental. Al respecto, cabe
reiterar que el hecho de que un progenitor tome a su cargo, aunque sea
secundariamente, el cuidado personal del niño, implica atribuirle un cierto
ejercicio de la responsabilidad parental.
VI. Clases de cuidado personal del hijo
Durante la convivencia de la pareja no se discute que el cuidado personal de
los hijos es ejercido por ambos y de manera simultánea. Distinta es la
situación si los progenitores no están juntos, ya que el art. 649 del Proyecto
dice que “el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor
o por ambos”. Este texto amerita la debida aclaración. En efec-
to, el art. 652 del mismo Proyecto especifica que “en el supuesto de cuidado
atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de
fluida comunicación con el hijo”. Sin embargo, cuando el niño permanezca
con el padre a quien no se le atribuyó propiamente el “cuidado personal”,
es indudable que dicho cuidado se ejercerá igualmente durante el período
de tiempo que el hijo se encuentre con él, pues sería incomprensible —y
sobre todo antifuncional— que ese padre no pueda tener, en ese tiempo,
“los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana del hijo” (art. 648); en
particular porque, en la generalidad de los casos, ha de tener también el
ejercicio de la responsabilidad parental. Asimismo, cabe aclarar que si el
cuidado personal recae en ambos progenitores —estando separados— tal
cuidado no se ejercerá simultáneamente, sino de modo individual por cada
padre durante el tiempo que el hijo se encuentre junto a aquél. Por eso, si
bien en estos casos el cuidado personal es “compartido”, no será
obviamente simultáneo sino alternativo de temporalidad.
En definitiva, la regla a seguir, en la gran mayoría de los casos de separación
de la pareja, será la del cuidado personal ejercido por ambos padres, de la
forma que se acaba de explicitar; y el cuidado personal unilateral va estar
sólo orientado a aplicarse en supuestos excepcionales; concretamente,
cuando la comunicación con uno de los padres sea harto escasa, o sea
cuando el hijo no tenga en la práctica ninguna permanencia con ese
progenitor, sino meros contactos esporádicos. En tal supuesto, de todos
modos dicho padre tendrá “el derecho y el deber de colaboración con el
conviviente” (art. 653, in fine, del Proyecto de 2012). Dadas esas situaciones,
lo más probable es que el mencionado progenitor ni siquiera tenga el
ejercicio de la responsabilidad parental. Con este aserto lo que queremos
destacar es que, en lo habitual, el ejercicio unilateral de la responsabilidad
parental ha de coincidir con el ejercicio unilateral del cuidado personal.
Obsérvese que no parecería muy adecuado —aunque resulta posible, como
ya vimos— que un padre que tiene un vínculo mínimo con su hijo (sin
ninguna permanencia con él) ejerza la responsabilidad parental compartida,
pero ya sería inaceptable y contradictorio que ese progenitor tenga a su
cargo alguna suerte de “cuidado personal”, pues resulta inadmisible
ostentar el “título” sin ejercer la función.
VII. Modalidades del cuidado personal compartido.
El art. 650 del Proyecto de 2012 se refiere a las “modalidades del cuidado
personal compartido”, y dispone que “El cuidado personal compartido
puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa
períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización
y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten
las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado personal”.
El cuidado personal compartido alternado es el equivalente a lo que hoy se
conoce tradicionalmente en nuestro medio como “tenencia compartida” y,
como lo referimos, es más propiamente una guarda alternada o alternativa
de temporalidad, como se ha dicho en la doctrina española. Ha sido motivo
1
de interpretaciones divergentes la determinación de cuándo, en la realidad,
se está ante esta figura; o sea, cuándo aparece en escena la “guarda
compartida” (según la terminología bastante impuesta) o “cuidado personal
compartido alternado”, como la denomina el citado art. 650 del Proyecto de
2012. Según algunos pronunciamientos, el hecho de que los fines de
semana un niño permanezca con un padre y durante la semana con el otro,
importaría establecer un sistema de guarda alternada. Más aún,
implícitamente parece haberse considerado así por la sola circunstancia de
que un día a la semana el hijo pernocte con uno de sus progenitores.
En cambio, para otros fallos, la circunstancia de pernoctar el niño un día con
un progenitor (15) o, incluso, todos los sábados y domingos, una de las dos
semanas de las vacaciones de invierno, y cuarenta y cinco días de las de
verano, no constituye para dicho padre compartir la guarda, sino la
regulación a su favor de un “amplio y flexible régimen de visita”.
Cabría preguntarse si en estos supuestos hay que atenerse a la terminología
empleada (p. ej., en el acuerdo que luego homologa el juez) o a la realidad
de la situación. Es que no pocas veces con las expresiones “régimen de
visitas” o “amplio régimen de comunicación” se encubre un verdadero
sistema de guarda alternada; como también es frecuente que, no obstante
el empleo de estos últimos vocablos, la cuestión más bien se encuadra en
un régimen amplio de comunicación paternofilial.
Estamos convencidos de que, habiendo niños involucrados, lo
verdaderamente atendible no son las palabras sino los hechos. Y el “cuidado
personal compartido alternado” se comprueba —cualquiera sea la
designación— si hay alternancia en la guarda material, tomando a su cargo
el progenitor no sólo la custodia del hijo en los días de descanso (p. ej., los
fines de semana), sino también la atención del niño en sus actividades
diarias.
No cabe duda de que los casos típicos de esta clase de cuidado se presentan
cuando los padres se atribuyen la custodia personal del hijo, por ejemplo,
dividiendo por mitades cada semana, o si se asigna el total de ésta (o un
mes completo), alternativamente a cada uno. Más allá de estas hipótesis
bastante claras, nos introducimos en zonas fronterizas que en cada
situación deberá el juez resolver. Por lo pronto, el mencionado art. 650 del
Proyecto de 2012 no requiere, para configurar el cuidado personal
compartido alternado, que el hijo pase períodos iguales con cada
progenitor; pues los tiempos (en que el niño estará con uno u otro) serán
“según la organización y posibilidades de la familia”, como reza la
disposición. Sin embargo, alguna equivalencia se exige, pues si claramente
el hijo se halla el tiempo principal con un progenitor y, consecuentemente,
un “tiempo secundario” con el otro, la figura no sería ya la referida, sino lo
que el Proyecto denomina “cuidado personal compartido indistinto”. El
tema de si se está o no ante un cuidado compartido alternado (conocido
como “guarda compartida”) tiene mucha importancia en nuestro derecho
actual, ya que, en caso negativo, la responsabilidad parental será ejercida
sólo por el progenitor que se considere que tiene la “guarda del niño” (art.
264, inc. 2º, del Cód. Civil). En cambio, la cuestión pierde envergadura en el
Proyecto de 2012, porque el principio general, aun en caso de separación de
los padres, es el de ejercicio conjunto (art. 641, inc. b).
No parece muy feliz la expresión “cuidado personal compartido indistinto”
que emplea el Proyecto, dado que se presta a confusiones porque lo
indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado
“compartido indistinto” precisamente se realiza una distinción, y ella es que
con un padre transcurre el hijo la mayor cantidad de tiempo, al par que es
reducido el período que pasa con el otro. Por eso, una denominación más
acorde del instituto sería tal vez cuidado personal compartido principal y
secundario o cuidado personal compartido continuo y discontinuo.
Obviamente, si “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores” (como dice el art. 650 del Proyecto de 2012), éste ejercerá
el cuidado personal compartido principal o continuo; mientras que el otro
padre tendrá respecto del hijo común un cuidado personal compartido
secundario o discontinuo. Por supuesto, un requisito necesario será que
ambos progenitores (al menos cuando el niño se encuentra con uno de
ellos) tengan a su cargo “las labores atinentes a su cuidado” (tal como
1
expresa el artículo citado), pues, de lo contrario, el cuidado personal será
unilateral; régimen que, como lo explicamos en el punto V, ha de ser
excepcional y aplicable solo en los casos en que, a pesar de existir un
régimen de comunicación paterno-filial, el hijo en los hechos no permanece
con ese progenitor.
El principio general en materia de cuidado personal es lo que el art. 650 del
Proyecto de 2012 llama “indistinto” y que nosotros preferimos denominar
régimen de cuidado personal principal o continuo, con relación a uno de los
progenitores; y secundario o discontinuo, con respecto al otro. Dicha
directiva está estatuida en el art. 651 del citado ordenamiento, cuando
señala que el juez “como primera alternativa” otorgará “el cuidado
compartido del hijo con la modalidad indistinta”; lo que se repite en el art.
656. En definitiva, es el equivalente al sistema que —en el ámbito del
Código Civil vigente— podríamos identificar como aquel en que la guarda la
tiene uno de los padres, y el otro goza de un régimen de comunicación
amplio (con permanencia y pernocte del hijo con él). La diferencia se
verificará —como antes se anticipó— en que, en el esquema del Proyecto
de 2012, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de los
dos padres; lo que no sucede como regla en el régimen del Código Civil
actual cuando la pareja no se mantiene unida. En consecuencia, aún dentro
de la organización legal que plantea el Proyecto, se seguirán suscitando
discusiones (de no existir consenso) acerca de cuál va ser el progenitor a
quien el juez le va a otorgar la posibilidad de que el hijo “resida de manera
principal” con él; a pesar de que —como principio— el ejercicio de la
responsabilidad parental la ejercerán ambos progenitores (art. 641, inc. b).
Esto significa que la conocida “guarda compartida” —designada en el
Proyecto de 2012 como “cuidado personal compartido alternado”— no ha
de ser un sistema general aplicable como principio, sino que constituirá sólo
una particularidad específica a la que las partes podrán acudir o el juez
decidir en los casos concretos que llegan a sus manos.
En concordancia con lo que se acaba de manifestar, las ponderaciones
previstas en el art. 653 del Proyecto de 2012 —establecidas para los casos
en que el cuidado personal del hijo es unipersonal— en verdad se aplicarán
también a los supuestos en que no exista acuerdo entre los padres sobre a
quién de ellos se le va a otorgar el cuidado compartido principal o continuo
del hijo (quedando para el otro el tiempo secundario).
VIII. Las facultades parentales y la terminología del art. 651 del proyecto
de 2012
El mencionado art. 651 del Proyecto de 2012 dice textualmente que “a
pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
El precepto merece un par de aclaraciones. La primera es que, obviamente,
el pedido de los progenitores de ningún modo será vinculante para el juez.
Éste libremente deberá decidir —teniendo a la vista el material existencial
de la causa— cuál es el sistema que mejor convenga al niño, cuyo interés
superior tiene que preservar por encima de todas las cosas. De ahí que,
aunque sin duda debe privilegiarse la autocomposición, tengamos presente
que en esta materia están en juego los derechos de los niños, que son
indisponibles. Es por ello que entendemos equivocado lo que postula cierta
doctrina cuando afirma que la función judicial en este terreno es
“supletoria”, en el sentido de que el tribunal decidirá sólo en caso de
conflicto. (19) Tratándose de intereses de otros (los hijos) y no de los
propios progenitores, estimamos que el rol del juez tiene que ser activo,
esto es, evaluar si lo convenido por los padres satisface las necesidades de
los niños afectados y resguarda debidamente su equilibrio emocional y
afectivo. Sobre el punto, vale la pena insistir en que esta cuestión está fuera
de la órbita de la autonomía propiamente dicha de los padres, tal como lo
resolvieron las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), al
concluir que “las decisiones de los padres respecto de los hijos menores en
tanto importa la gestión de intereses de otros y carecen de poder vinculante
ante la judicatura, no se inscriben en el ámbito de la autonomía de la
voluntad”.
1
La segunda aclaración que cabe formular es que el juez no sólo no conferirá
el cuidado compartido indistinto cuando “no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo”, sino incluso también en los casos en que otro
sistema resulte más conveniente para él; vale decir, sin que necesariamente
sea “perjudicial” el régimen establecido como principio general. En otros
términos, no es indispensable llegar a la “imposibilidad” o a lo “perjudicial”
para descartar la preferencia de la norma, pues siempre el norte que guiará
al juez ha de ser criterio de conveniencia para el niño.
IX. Alcance de los criterios para la asignación del cuidado personal. Las
pautas del proyecto de 2012. La autocomposición
Reiteramos entonces que los criterios para la asignación del cuidado
personal del hijo no sólo se han de aplicar para el llamado “cuidado
personal unilateral”, sino también en los supuestos de que se atribuya “el
cuidado personal compartido indistinto”; situación esta última en que las
pautas se han de tener en cuenta para determinar con cuál de los
progenitores el niño ha de residir “de manera principal” (art. 650 del
Proyecto de 2012). Por supuesto, en las situaciones en que se establezca el
“cuidado alternado” del hijo (la llamada “guarda compartida”, ver el punto
XVI), las ponderaciones del art. 653 del Proyecto de 2012 no se han de
utilizar para preferir a uno u otro padre; pero, sin embargo, han de servir
como elementos valiosos de convicción para el juez a los fines de decidir u
homologar, precisamente, el sistema de cuidado alternado que se resuelva
o que proponen los progenitores.
Las referidas pautas del citado Proyecto, que el juez deberá contemplar
para su decisión, están —como ya se dijo— previstas en el art. 653 y son: a)
“la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular
con el otro”; b) “la edad del hijo”; c) “la opinión del hijo”; y d) “el
mantenimiento de la situación existente y respeto al centro de vida del
hijo”. Estas directivas, como otras elaboradas por la doctrina y la praxis
judicial, serán difíciles de converger en un caso dado; por lo que habrá
muchos supuestos en que una pauta cederá para dar preferencia a otra. Por
ejemplo, el estándar del “centro de vida” podrá dejarse de lado ante la
propia opinión del niño, si se estima que es genuina y cuenta con “edad y
grado de madurez suficiente” (art. 26 del mismo Proyecto), o cuando se
presentan situaciones graves que aconsejan quebrar dicho principio para
hacer prevalecer el interés superior del niño. También, a la inversa, puede
suceder que el protagonismo del principio de continuidad conlleve a no
obrar conforme a los deseos del hijo, o conduzca en algunas hipótesis a
soslayar el principio de unidad filial o de inseparabilidad de los hermanos.
Cabe destacar que, en lo que hace a la asignación del cuidado personal del
niño, el Proyecto de 2012 favorece —en primer lugar— a la
autocomposición. Efectivamente, el art. 655 dispone que los progenitores
pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo que
contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días
festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y
comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
Asimismo, el citado artículo establece que el plan de parentalidad
propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Finalmente, la última parte del precepto determina que “Los progenitores
deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación”.
Si bien el art. 655 hace referencia a lo que debe contener el plan de
parentalidad, tal circunstancia no impedirá a los padres presentar a la
justicia acuerdos parciales, con respecto a uno u otro punto, dejando a la
resolución judicial todas aquellas cuestiones que no han podido ser
convenidas; ello dicho sin perjuicio de la facultad del juez de convocarlos a
una audiencia para tratar de que pongan fin a sus diferencias. La norma
citada no señala lo que debe hacer el magistrado cuando se le presente un
plan de parentalidad; aunque es evidente que aquél no podrá limitarse a la
homologación automática de los acuerdos, porque siempre estará en juego
el mejor interés de los niños. Recordemos que los derechos de éstos están
resguardados por el orden público y que, por lo tanto, son irrenunciables
1
(art. 2º, in fine, de la ley 26.061); como también que el art. 709 del mismo
Proyecto especifica que el impulso procesal de estos trámites está a cargo
del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. Por lo tanto, la
función de garante que tiene la judicatura para que se preserven tales
derechos hace que su labor lejos estará de considerarse supletoria a falta de
acuerdo de los padres; de manera que el rol activo de la justicia ha de tener
lugar exista o no un plan de parentalidad. Por otro lado, el recto
cumplimiento de los deberes que pesan sobre los magistrados impone que
éstos —antes de proceder a la homologación— tomen contacto directo con
los hijos; y no sólo para recabar su opinión, sino, además, para verificar si
ellos han tenido la debida participación en el plan acordado que se somete a
su aprobación (art. 655, in fine). A falta de plan de parentalidad, o si éste no
es homologado por resultar inconveniente para los hijos, el juez deberá
decidir a qué padre se le otorga el cuidado personal, o a cuál de ellos se le
va asignar el tiempo principal en dicho cuidado. El art. 656 del Proyecto de
2012, reitera aquí lo que se indica en el art. 651, o sea que el judicante
“debe priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado”. Sin
perjuicio de las ponderaciones específicas que se encomiendan al juez
conforme al art. 653, el mencionado art. 656 del mentado Proyecto
establece una directiva general. Ésta es que “Cualquier decisión en materia
de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del
progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no
siendo admisible discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual,
la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra
condición”. Esta pauta general, sin duda acertada, merece alguna
aclaración. Lo que se veda en la norma son los prejuicios y las
discriminaciones arbitrarias en abstracto, más el dispositivo no le impedirá
al juez realizar evaluaciones concretas del caso; esto es, analizar una
condición determinada del progenitor que resulte más o menos beneficiosa
para el niño. Por ejemplo, si estamos ante un bebé, que es amamantado por
su madre, es obvio que —en la adjudicación del cuidado personal— habrá
que tener necesariamente en cuenta esta circunstancia; pues es evidente
que el padre varón no puede reemplazar en las mismas condiciones, por
razones naturales, esa función materna; función —la de amamantar— que
es propia de la mujer
X. Aplicación de los criterios para la decisión de las medidas provisionales
Los criterios a aplicar a los fines de determinar cómo se ha de distribuir (o a
quién se ha de otorgar) el cuidado personal del hijo no sólo han de ser
tenidos en cuenta por el juez en la oportunidad de dictar sentencia
definitiva, sino también cuando se resuelvan medidas provisionales. Al
respecto, el art. 721, inc. d), del Proyecto de 2012, hace referencia a los
casos en que el magistrado puede tomar tales medidas una vez “deducida la
acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia”; situaciones en
las cuales tendrá la facultad de disponer el “cuidado de los hijos conforme
con lo establecido en el Título VII de este Libro”; vale decir, los mismos
criterios que se considerarán para el dictado de la resolución de fondo; y
que enseguida se analizarán. Si bien el precepto alude a la nulidad o al
divorcio, idénticos lineamientos se deberán seguir aunque no medie
matrimonio entre los progenitores.
La cuestión a la que nos estamos refiriendo es, ni más ni menos, el agudo
tema de las “medidas cautelares” que el juez puede decidir a petición de las
partes y aun de oficio (arts. 706 y 709 del Proyecto de 2012). Sin perjuicio de
remitirnos a lo que ya expusimos en otra oportunidad, nos permitimos
destacar aquí algunas conclusiones. Ellas son que esas medidas
provisionales que disponga el judicante no exigirán de contracautela;
tampoco deberán ser resueltas por la justicia sin la audición de la otra parte
(salvo casos especiales muy urgentes); no se aplicará el régimen de la
caducidad que dispone la ley ritual; la apelación suspenderá la ejecución de
esas resoluciones, salvo casos harto excepcionales; y, en fin, tendrán que
ser evaluadas por el juez con extrema prudencia, pues una medida
provisional en materia de cuidado personal de los hijos ha de condicionar
severamente su futuro y ejercerá una influencia notoria para el momento
en que corresponda dictar sentencia definitiva.
XI. Orden de tratamiento de los criterios a aplicar
1
Con respecto a los criterios reinantes que el juez ha de considerar para
asignar el cuidado personal del hijo (o determinar qué progenitor estará con
él el tiempo principal) hemos de analizar las pautas mencionadas por el art.
653 del Proyecto de 2012, aunque —por razones expositivas— las
estudiaremos en el siguiente orden: la edad del hijo; la opinión del hijo; la
preferencia del progenitor que facilita el contacto del niño con el otro
padre; el principio de estabilidad o continuidad.
XII. La edad del hijo
Es un verdadero acierto que el art. 653, inc. b), del Proyecto de 2012,
contemple a la “edad del hijo” como elemento a ponderar por el juez, ya
que —desde luego— no es lo mismo un lactante de dos meses de vida que
un adolescente de trece años. En cuanto al Código Civil vigente, el art. 206,
párr. 2º, dispone que, separados los esposos por sentencia firme, “los hijos
menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves
que afecten el interés del menor”; indicación que sólo rige para los
matrimonios heterosexuales.
Es interesante narrar la evolución que ha tenido la norma. El texto originario
del Código Civil (art. 213) disponía que “los hijos menores de cinco años
quedarán siempre a cargo de la mujer”. La ley 2393 de matrimonio civil
(Adla, 1881-1888, 497), en su art. 76, ordenó que “los hijos menores de
cinco años quedarán a cargo de la madre”; es decir que eliminó la palabra
“siempre”. La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) introdujo una tercera
modificación; prescribió que “salvo causas graves, los hijos menores de
cinco años quedarán a cargo de la madre” (art. 76); esto es, incorporó la
excepción de las causas graves como situaciones en las cuales no primaría la
preferencia materna. La ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) estatuyó que la
causa de gravedad no podrá ser cualquiera, pues la excepcionalidad al
principio jugará sólo cuando se afecte “el interés del menor”. La ley 26.618
(Adla, LXX-D, 3065), en fin, limitó la preferencia materna a los matrimonios
heterosexuales.
Como se advertirá, esa preferencia materna ha sido suprimida del Proyecto
de 2012. En los Fundamentos de la Comisión Redactora se justifica tal
eliminación señalando que aquella prioridad viola el principio de igualdad;
reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las
principales y mejores cuidadoras de los hijos; resulta contradictoria con la
regla del ejercicio de la responsabilidad compartida; y, por último, es
incompatible con las previsiones de la ley 26.618.
El criterio apuntado responde a las voces que se levantaron desde cierta
doctrina; la que afirmó que la mentada preferencia legal no se compadece
con la crisis del modelo de familia patriarcal y la superposición de funciones
que impone la nueva organización y composición de las relaciones entre sus
miembros, invocándose además la perspectiva del “género” (y no la del
sexo). El argumento esgrimido es que la citada primacía de la madre “tiene
un basamento cultural en el estereotipo del rol materno, sin que puedan
atribuirse sólidos sustentos biológicos o psicológicos”.
Por supuesto que ya no es posible hablar en la actualidad de la organización
patriarcal y jerárquica de la familia, dado que su desmoronamiento dio paso
a una suerte de democratización del núcleo familiar, con la consecuente
superposición de roles entre el hombre y la mujer y la equiparación de
derechos entre ellos. Sin embargo, creemos que ese proceso no lleva a
postular una imposible abolición de las diferencias naturales entre los sexos,
pues tal criterio comporta —a nuestro juicio— una ceguera inadmisible, en
la medida que significa negar lo que la propia naturaleza nos exhibe.
Es que en los primeros tiempos de la vida —sobre todo durante la lactancia
— son fundamentales los cuidados y atenciones de la madre debido al alto
grado de indefensión primaria y biológica de los pequeños. La idea referida
se sustenta en el mismo hecho biológico de la maternidad puesto que
hombre y mujer, nos guste o no, no son naturalmente lo mismo. Bien se dijo
que la madre es la persona más apta para constituirse en la primera
socializadora del hijo, sin que ello represente excluir la activa intervención
que debería tener el padre. Esta “naturalización” de la función maternal
surge de un dato de la realidad biológica, a pesar de las radicales
1
transformaciones que se han producido en el seno de la familia nuclear. Con
esto queremos decir que la directiva que defendemos tiene su sustrato en la
propia naturaleza, y no en un estereotipo cultural pasado de moda.
De todas maneras, el criterio a aplicar ha de ser el mismo —con o sin
preferencia legal a favor de la madre— desde el ángulo de la prudencia que
es dable exigir a los jueces y su visión que deben tener de la realidad.
Aunque por hipótesis se mantuviera la preferencia materna para tener al
hijo menor de cinco años consigo, el precepto tendría que aplicarse —y así
fue realizado por la buena judicatura— con una estricta perspectiva
funcional, pues no podrá escapar a la exégesis de la ley el dato sociológico
actual, referido a la virtual ruptura del modelo tradicional de familia
nuclear, al operarse el intercambio de roles entre el hombre y la mujer. En
tal sentido, pensamos que no se debe considerar la expresión madre en el
sentido de madre de nacimiento, sino de mamá, rol que en un caso puntual
puede estar desempeñado por el padre e, incluso, por una tercera persona,
con posibilidades de variación en el transcurso del tiempo. En otras
palabras, el intérprete —para la atribución del cuidado personal— tiene que
analizar el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la
realidad genética. Por ejemplo, si es el padre quien se encuentra todo el día
en el hogar y atiende las necesidades corrientes de un pequeño hijo de
menos de cinco años, mientras que la madre —por compromisos laborales o
de otra índole— permanece gran parte del tiempo fuera de la casa, la
función maternal la cumpliría aquél y no ésta. En ese cuadro de situación,
por lo tanto, al progenitor masculino se le deberá conceder la guarda del
hijo —si sobreviene una separación—, sin que la madre de nacimiento
pueda invocar preferencia alguna.
En suma, la gran complejidad de las situaciones que pueden presentarse
exige no soslayar dos criterios rectores en la labor interpretativa: el análisis
funcional y el principio de flexibilidad, subyacentes ambos en toda la
normativa del derecho de familia actual. Es en esa inteligencia que decimos
que la situación no ha de variar se establezca o no la preferencia materna.
En definitiva, el mismo Proyecto de 2012 dispone que la “edad del hijo” es
una pauta a considerar por el juez para conferir el cuidado personal del
niño.
XIII. La opinión del hijo
La opinión del hijo como elemento de ponderación para atribuir el cuidado
personal de él está establecido en el art. 653, inc. c), del Proyecto de 2012; y
en verdad esta opinión tiene que ser evaluada obligatoriamente por el juez
aunque este inciso no se hubiera incluido en el listado del artículo
mencionado. Es que ya otras normas de este cuerpo hacen referencia
también a la participación del niño en los juicios que les atañen; como por
ejemplo el art. 26. Obsérvese que este artículo, por un lado, dispone que la
persona menor de edad “en situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. Por el otro,
el párrafo siguiente del precepto reza que “la persona menor de edad tiene
derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona”. A su vez, el art. 639 se ocupa
de los principios por los cuales se rige la responsabilidad parental. El inc. b),
de ese artículo, hace referencia a “la autonomía progresiva del hijo
conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio
de los derechos del los hijos”. El inc. c), de la misma disposición, establece
otros de los principios de la responsabilidad parental, y es “el derecho del
niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez”. Finalmente, el art. 707 del mencionado Proyecto señala
que “los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente
para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad
restringida, tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en
cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos
de manera personal, según las circunstancias del caso”.
La participación del niño en el juicio que le atañe —que torna triangular a la
relación jurídico-procesal— (26) se puede dar en dos niveles; uno es que
sólo sea escuchado (y tenida en cuenta su opinión) en el pleito que lo
afecte; el otro, es cuando se convierte formalmente en parte en el proceso
1
o, verbigracia, en los casos en que actúa en él con representación propia
(así, el supuesto de que cuente con un tutor especial) independiente de sus
progenitores. De todos modos, es indudable que la opinión del niño —o la
posición que asuma el tutor especial— no será vinculante para el juez;
aunque las aspiraciones de aquél no tienen que ser desmerecidas pero
tampoco sobrevaloradas. Sobre esta cuestión, un punto que tendrá que
desentrañar el judicante es si la opinión del hijo es genuina o, por el
contrario, se está ante evidentes manipulaciones de los adultos; tal vez
vínculos enfermizos reveladores de la presencia en el caso de un síndrome
de alienación parental.
En lo que hace a determinar cuáles son los niños que deben ser oídos en el
proceso, las precauciones que hay que adoptar en la escucha, la naturaleza
de los juicios en los cuales su audición es indispensable, su capacidad
procesal y, en fin, el alcance de la figura del abogado del niño, nos
remitimos a lo ya estudiado previamente.
XIV. La preferencia del progenitor que facilita el contacto del hijo con el
otro padre
El art. 653, inc. a), del Proyecto de 2012, determina que —con el objeto de
conferir el cuidado personal a un padre (o de otorgarle la posibilidad de
pasar con el hijo el tiempo principal de convivencia)— el juez tendrá que
tener en cuenta “la prioridad del progenitor que facilita el derecho a
mantener trato regular con el otro”. Resulta harto positiva esta disposición,
ya que, en la práctica judicial, lamentablemente se observa a menudo que
—producto de las rivalidades y rencores que quedaron como saldo de la
pareja— con total injusticia se utiliza a los hijos comunes como una
herramienta de venganza personal.
El referido lineamiento del Proyecto de 2012 no hace otra cosa que plasmar
lo que venía decidiendo la jurisprudencia. Se dijo así que en el caso de que
uno de los padres empuja a sus hijos a rechazar al otro, la custodia directa
de los niños debe ser acordada al padre que mejor garantice el acceso de
éstos al otro progenitor; y se juzgó que el criterio de idoneidad para atribuir
el cuidado personal consiste en posibilitar dicha comunicación, esto es,
conferirla “al progenitor que facilite una adecuada y mejor comunicación de
los hijos con el padre no conviviente”. Más aún, los entorpecimientos en
este sentido se los entendió como suficientes para disponer el cambio de
custodia “cuando se configura una seria oposición al acceso al otro
progenitor”; de manera de otorgarla al que “mejor permita la preservación
de ambos roles, paterno y materno”.
XV. El principio de estabilidad o continuidad
El principio de estabilidad o continuidad, también conocido como el
mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño, figura inserto en
el art. 653, inc. d), del Proyecto de 2012, mediante el cual se establece que
para discernir a qué padre el juez otorgará el cuidado personal o la
atribución de permanecer con el hijo “de manera principal” (art. 650),
tendrá que ponderar “el mantenimiento de la situación existente y respeto
del centro de vida del hijo”. Se repite aquí lo consignado en el art. 3º, inc. f),
de la ley 26.061
El parámetro de la estabilidad desempeñará un papel primordial para
decidir a cuál de los progenitores se ha de conferir el cuidado de los hijos. El
estándar apunta a que con la asignación respectiva no se quiebre la
continuidad afectiva, espacial y social del niño. Para ello será conveniente,
en principio, no variar su lugar de residencia, la escuela a la cual concurre,
los lugares de encuentro, etc.; es decir, mantener el entorno social y cultural
del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hábitos
cotidianos ni sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya
que la continuidad es necesaria para la formación equilibrada de su
personalidad y reduce el impacto de la desintegración familiar.
El principio de estabilidad presenta ribetes complejos que exceden el
presente trabajo; ya que es necesario saber cuáles son sus límites, analizar
los casos graves que justifican su alteración y evaluar las conclusiones de la
interdisciplina para tomar una decisión en el caso concreto.
1
XVI. Otros estándares que orientan las decisiones judiciales para atribuir el
cuidado personal del hijo
Sin perjuicio de las cuatro pautas que merecieron expresa referencia en el
Proyecto de 2012 (art. 653) y que el juez debe ponderar para decidir a quién
atribuirá el cuidado personal del hijo, o resolver cuál de los progenitores
tomará a su cargo estar con él en el tiempo principal, existen otros
estándares elaborados por la doctrina y jurisprudencia, y construidos
también por las disciplinas afines, que el judicante tendrá que tener en
cuenta a la hora de sentenciar. Ellos son la posibilidad de que el niño pueda
vivenciar una relación triangular; el principio de unidad filial o de
inseparabilidad de los hermanos; la residencia independiente del progenitor
que se hará cargo del niño; los alcances que tendrá la enfermedad de un
padre a los fines de su idoneidad para atribuirle el cuidado personal o el
supuesto de que quien padezca la dolencia sea el propio hijo; el eventual
incumplimiento alimentario de uno de los padres; la evaluación de la
pertenencia de algunos de ellos a sectas religiosas para la descalificación
como progenitor cuidador del niño; y, en fin, el buen desempeño del padre
en las tareas cotidianas relativas a la educación, formación y mantenimiento
del hijo. Al respecto, nos remitimos a lo estudiado en otro lugar.
De todas maneras, en atención a que la atribución del cuidado personal del
hijo a uno de los padres puede obedecer a múltiples circunstancias fácticas
que presenta el caso concreto, la jurisprudencia y doctrina han sido
contestes en afirmar que otorgar dicho cuidado a un progenitor no importa
una sanción ni la descalificación de la tarea que desarrolló o pudiera
desarrollar el otro. Es que el criterio reinante es que se está ante una tarea
de comparación, sin que implique propiamente un juicio de valor de cada
uno de ellos.
XVII. El cuidado personal compartido alternado y los dispositivos del
proyecto de 2012
La tradicionalmente conocida como “tenencia compartida” o “guarda
compartida” se denomina en el Proyecto de Código Civil de 2012 cuidado
personal compartido, con la modalidad alternada. Quiere decir que no
estaremos ante una “tenencia compartida” propiamente dicha cuando se
trate de un cuidado compartido indistinto; y ello porque con esta última
modalidad “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores” (art. 650 del Proyecto de 2012). Sin duda, cualquiera sea el
tipo de cuidado personal del hijo que se establezca, el principio rector ha de
ser que ambos padres compartirán las decisiones, ya que —a diferencia del
art. 264, inc. 2º del Código Civil vigente— aunque se rompa la convivencia
de los progenitores, éstos han de tener en conjunto el ejercicio de la
responsabilidad parental; al menos como regla general a aplicar (art. 641,
inc. b) del citado Proyecto). De ahí que, de sancionarse las normas
proyectadas, el tema de las decisiones respecto al quehacer del hijo en su
vida regular no sufrirá una variación sustancial se otorgue o no un régimen
alternado de cuidado personal. La diferencia, desde luego, va a estar en que
aquel padre que permanezca el tiempo principal con el niño tendrá en los
hechos la responsabilidad y dirección de los asuntos de él en la cotidianidad.
Por lo expuesto, en el tema que estudiamos se impone una precisión en los
conceptos. Por un lado, esta clase de cuidado personal se califica como
“compartida”, lo cual no merece objeciones, pues, de acuerdo con el
significado del término, no es indispensable el cuidado simultáneo del hijo.
Desde esta perspectiva, es un error considerar genéricamente al cuidado
compartido como incompatible con la situación de padres divorciados,
como sostuvo algún fallo. Es que una de sus especies, precisamente, es la
alternativa o compartida alternada, que, sin inconvenientes de orden
material, es posible aunque los padres del niño no hagan vida en común. En
todo caso, aquel pronunciamiento tendría sentido con relación a la otra
variante de ese cuidado: el compartido simultáneo o, lo que es lo mismo, el
cuidado personal conjunto. En esta subcategoría sí constituiría requisito
indispensable la convivencia de la progenie.
Damos por entendido que cuando evocamos las palabras “cuidado
personal” es porque entre padre e hijo se verifica efectivamente una
convivencia total o parcial. Sin embargo, por vía de una extensión
1
terminológica, una corriente doctrinaria sostiene que —si las decisiones son
comunes— se verificaría igual un cuidado alternado no obstante que el niño
resida junto a un solo progenitor. Discrepamos con este criterio. Es conocida
la importancia que revisten las palabras en este ámbito y la necesidad de no
desnaturalizar su sentido. Como nos resistimos entonces a que aquéllas
tengan mensajes ambivalentes, es que sólo concebimos al cuidado personal
en su sentido único y real: la efectiva convivencia —total o parcial— de
padre e hijo o madre e hijo.
Lo dicho no implica que, para que estemos ante un cuidado compartido
alternado, se requiera una igualdad matemática de tiempos de permanencia
del niño con uno y otro padre. El art. 650 del Proyecto de 2012 sólo la
caracteriza como aquella en que “el hijo pasa períodos de tiempo con cada
uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia”.
Sin embargo, por lo mencionado más arriba y lo anticipado en el punto VII,
va ser necesario —para poder hablar de cuidado alternado— una cierta
equivalencia en los tiempos de residencia del hijo con cada uno de su
padres; de modo que en los hechos no se trate del caso en que un
progenitor está el “tiempo principal” con el hijo, y el otro sólo un “tiempo
secundario”; pues, dadas estas últimas situaciones, la figura ha de ser, sin
duda, el “cuidado compartido indistinto”, y no el alternado.
el cuidado personal unilateral como el compartido; sea en la modalidad
indistinta o alternada, al par que con buen agrado se podrá recepcionar en
la actualidad un plan de parentalidad que presenten los padres (regulados
en los arts. 650 y 655 del Proyecto). Al mismo tiempo, se sancione o no el
Proyecto de 2012, es obvio que los magistrados no pueden decidir
sustentados en “discriminaciones fundadas en la “orientación sexual, la
religión, las preferencias políticas o ideológicas” (art. 565); desde luego, sin
perjuicio que deviene incongruente postular una imposible abolición total
de las diferencias naturales entre los sexos (ver el punto XII).
Por último, en cuanto a lo que debe ponderar el juez —la edad del hijo y su
opinión, el principio de estabilidad y quien facilita más el contacto del niño
con el otro padre—, se trata de lineamientos que la jurisprudencia viene
aplicando desde hace tiempo; de modo que lo que hace el Proyecto de 2012
en este punto es recepcionar las reglas plasmadas en numerosos
pronunciamientos judiciales.

XVIII. Conclusiones

Por supuesto que debe ser bienvenido el Proyecto de 2012, en las

cuestiones que han merecido nuestra atención, habida cuenta que
comporta un remozamiento de nuestra legislación.

No obstante, bueno resulta puntualizar que los criterios que se pretenden

sancionar con ese cuerpo de normas, en lo que al cuidado personal se
refiere, son de todas maneras susceptibles de ser aplicados por nuestros
jueces en los asuntos concretos que deben decidir; y ello en atención a la
vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061. Claro
está que, dada la impronta inquisitiva que gobierna la materia, resulta
perfectamente admisible que la judicatura disponga —aún de oficio— tanto