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ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO

LOS DESVARÍOS DE LA DOCTRINA DEL MAL MENOR

Jurídicas, vol. 2, núm. 2, julio-diciembre, 2005, pp. 11-20
Universidad de Caldas
Manizales, Colombia

Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=129016841002

Jurídicas
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Universidad de Caldas
Colombia

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 JURÍDICAS
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LOS DES
DESVVARÍOS DE
L A DOCTRIN
DOCTRINAA DEL MAL MEN OR*
MENOR*
Recibido: oct. 14 / 05
Aprobado: oct. 19 / 05

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA**

*
Una versión anterior y reducida del presente escrito, fue publicada por la Revista Semana
On-Line en agosto 13 de 2004.
**
Abogado, Universidad de los Andes. Magíster en Filosofía, Universidad Nacional.
Doctor en Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, Universidad de Kiel (Alemania).
Realizó estudios de posDoctorado, Universidad de Kiel. Ex magistrado auxiliar, Corte
Constitucional. Autor de los libros: ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, Derechos,
constitucionalismo y democracia y Der Begriff der sozialen Grundrechte (vers. cast., El
concepto de derechos sociales fundamentales). Profesor Asociado, Departamento de
Filosofía, Universidad de los Andes. Profesor Asistente, Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia.

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RESUMEN Key words: Lesser Evil’s Doctrine,

legitimacy-legitimity, anti-terrorist fight,
Este ensayo se ocupa de la doctrina del state violence.
mal menor, en la versión defendida por
Michael Ignatieff. Para llevar a acabo Introducción
este análisis, primero describiré dicha
doctrina mostrando su relevancia en El uso indiscriminado de la violencia
épocas de lucha contra el terrorismo y como instrumento de presión se ha
explico el porqué de su popularidad. generalizado en el mundo. El desafío
Luego, en una segunda parte, evalúo los terrorista pone a prueba la justificación
supuestos filosóficos en los que se basa y estabilidad de los regímenes
Ignatieff para defender la doctrina del democráticos. Michael Ignatieff
mal menor. Por último, en una tercera y propone la doctrina del ‘mal menor’
última parte, se rechaza tal doctrina al como justificación de la política
mostrar que ella está sustentada sobre antiterrorista (2005). Puesto que la
falacias, además de ser insostenible doctrina del mal menor pretende ser una
ética y políticamente. justificación moral del uso de la coerción
oficial, tema central de la filosofía moral
Palabras clave: Doctrina del mal menor, y política, ella merece ser evaluada
legitimación-legitimidad, lucha críticamente con miras a determinar qué
antiterrorista, violencia estatal. tan sólida resulta su pretendida defensa.
Veamos.
ABS TRA CT
TRACT
La doctrina del mal menor se basa en
This essay deals with the Lesser Evil’s tres premisas generales:
Doctrine, in the version defended by
Michael Ignatieff. In order to carry - La lucha antiterrorista adelantada por
out this analysis, the first part describes el gobierno requiere necesariamente el
such doctrine showing its relevance uso de la violencia (coerción,
at times of the fight against terrorism, operaciones encubiertas, engaño,
as well as explaining the reason for violación de derechos); esto porque sería
its popularity. The second part iluso pensar que el terror puede ser
evaluates Ignatieff’s philosophical combatido eficazmente sin el ejercicio
assumptions in which he defends the del nivel de violencia indispensable para
Lesser Evil’s Doctrine. Finally, in the contrarrestarlo.
third and last part, such doctrine is
rejected by stressing that it is - En la lucha antiterrorista se justifica
sustained on fallacies, in addition to hacer excepciones al Estado
being ethical and politically untenable. democrático de derecho, ya que para

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derrotar el mal se necesita actuar por químicas o biológicas, el uso de aviones

fuera de las leyes; tales actuaciones comerciales como armas de destrucción
incluyen la detención masiva e indefinida masiva, la toma de rehenes, etcétera.
de sospechosos, el uso de la tortura Su tesis es una mezcla de realismo,
durante los interrogatorios, la muerte pragmatismo y utilitarismo político. La
selectiva, la guerra preventiva. doctrina del mal menor se justificaría
entonces como una actitud de sentido
- La violencia antiterrorista debe estar común, manifestación de la voluntad de
bajo el control de instituciones libres y auto preservación.
democráticas, de forma que sea la
voluntad libre de los asociados la que Lo primero que debe anotarse es que la
decida sobre la oportunidad e intensidad “justificación” de un régimen no es
de su utilización. sinónimo de su legitimación, sino de su
legitimidad. En términos de H.L.A.
La doctrina del mal menor defiende un Hart, la legitimación consiste en la
análisis coste/beneficio como criterio de aceptación de la regla de reconocimiento
decisión política en la lucha contra el del sistema político por las autoridades
terrorismo. En ello se acerca al y parte de la población. En contraste, la
razonamiento instrumental de Hobbes. legitimidad designa la concordancia de
Un enfoque hobbesiano parte de una los principios implícitos en la regla de
lógica implacable: en estado de reconocimiento con los principios de la
naturaleza –al que algunos teóricos moral crítica o ética (GARZÓN, 2004:
igualan los estados de excepción– no 138 s.). Confundir legitimación con
hay derechos; prevalece el más fuerte. legitimidad lleva a aceptar que cada
En esta circunstancia, el gobierno está sistema político, sea el nacional-
investido de todos los poderes socialista, el del apartheid o la dictadura
necesarios para conjurar la crisis. Qué latinoamericana, determina sus propios
medidas se adopten, con qué intensidad criterios de legitimidad. Pero ello es un
y en qué circunstancias, son decisiones error. La aceptación de un régimen por
que quedan a discreción del detentador parte de la población es un factor
de la fuerza, y dependen de un cálculo empírico, del que no puede derivarse una
utilitario guiado por el principio de conclusión normativa como es la
minimizar los costes y maximizar los legitimidad. El nacional- socialismo de
beneficios. Hitler encontró en su momento
legitimación en amplios sectores de la
La acción justificada admite ocasionarle población alemana; pero no podía
daño a culpables o inocentes para pretender legitimidad, puesto que ésta
prevenir un mal mayor. Desde esta presupone la conformidad de las
perspectiva, el mal mayor se identifica actuaciones del poder institucionalizado
con la explosión de bombas nucleares, con los principios de una moral crítica.

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La doctrina del mal menor es La segunda premisa de la doctrina del

inaceptable como criterio de justificación mal menor, además de reconocer que
de los actos del poder estatal. Ello por el uso de la violencia por el Estado es
las siguientes razones: se basa en necesario, también acepta que está mal
premisas falaciosas o insuficientes; deja y que desconoce los principios del
más interrogantes abiertos que los que Estado de derecho. Tal proceder se
contribuye a resolver; y carece de justificaría en que hacer el mal no era
sustento teórico, esto es, no se preocupa la intención querida y en que el mal
por discutir e invalidar los argumentos infligido es menor a las consecuencias
en su contra, con lo cual renuncia a su devastadoras que se pretende evitar.
defensa racional. Ejemplos de la aplicación de la doctrina
del mal menor serían: la decisión de
Según la primera premisa, la lucha torturar para saber dónde está la bomba;
antiterrorista exige necesariamente el la orden de disparar contra un avión
uso de la violencia. Tal afirmación comercial secuestrado por terroristas,
refleja una dosis de realismo, recibido dada la alta probabilidad de que sea
con beneplácito por una población utilizado como misil; las detenciones
asediada o por personas que han masivas para atrapar posibles
sufrido directamente la acción de los terroristas, o la intervención
violentos; la idea subyacente sugiere indiscriminada de las tele-
que la imposición de la violencia comunicaciones privadas para capturar
estatal es la forma más eficaz de sospechosos y minar así las bases de
combatir el terrorismo. Se pretende apoyo a movimientos terroristas o
así impedir que los terroristas saquen subversivos.
ventaja de su irrespeto al sistema
normativo mientras los ciudadanos de Tres argumentos apoyan la segunda
bien quedan inermes. Tal argumento, premisa de la doctrina del mal menor, a
pese a ser seductor, es inaceptable, saber, la necesidad de la violencia
ya que plantea una disyuntiva falsa extralegal. Esos argumentos se refieren a:
entre terrorismo estatal o destrucción
parcial o total de la población. El uso - la doctrina del doble efecto (esgrimida
de medios terroristas –la tortura, el por la ética tomista);
asesinato selectivo, la privación de
garantías procesales mínimas– por - la imposibilidad de identificar al
el Estado, como lo recuerda enemigo;
Martha Crenshaw citada por
Garzón Valdés (2004: 164), no sólo - y la presencia de un caso trágico.
es aborrecible, sino que tiene
efectos desastrosos para la Según la doctrina del doble efecto, si la
estabilidad del sistema político. intención del gobernante no era asesinar,

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torturar, etcétera, sino garantizar la coactivo estatal por vía de la

seguridad de la población, entonces implantación de un sistema de justicia
hacerlo, pese a estar mal y ser moral y independiente e imparcial, que el
jurídicamente indebido, no genera gobierno no se convierte en un simple
responsabilidad. Como bien lo ha contendiente más en la lucha por el
anotado la crítica filosófica, la doctrina poder, sino que se limita a cumplir con
del doble efecto resulta insostenible, su papel de ejecutor de las leyes
puesto que deja en manos del agente la vigentes.
determinación de sus ‘reales’
intenciones al cometer un delito. El La tercera premisa de la que parte la
mismo Herodes no habría tenido la doctrina del mal menor, somete su
intención de sacrificar a los recién aplicación al “control de instituciones
nacidos, sino de preservar su reino. libres”. Se pretende así limitar el poder
exorbitante del ejecutivo mediante la
Por su parte, la imposibilidad de deliberación democrática. Sus
identificar a los terroristas lleva a la decisiones se someten al escrutinio
adopción de medidas preventivas público y al control judicial.
indiscriminadas que afectan a toda la
población, lo que acaba minando No obstante, la supuesta garantía de
finalmente la seguridad colectiva que se control resulta superflua cuando se ha
pretende proteger. aceptado que contra el terrorismo es
necesario violar los derechos
Finalmente, la evocación del caso trágico fundamentales y desconocer la
para justificar medidas extremas legalidad. Si tales conductas son posibles,
tampoco resulta una tesis convincente, no es claro qué papel deba cumplir el
cuando el Estado mismo recurre al control democrático. Por el contrario,
asesinato selectivo, la tortura, las es un contrasentido pensar que la
capturas colectivas, etcétera. El uso del violación de los derechos y libertades
terror estatal termina por socavar las puede legitimarse por la aceptación que
propias bases de justificación de la tales medidas obtengan de la población
organización política. Y es que mayoritaria. Tal es una concepción
precisamente la organización política formal de la democracia que permite
basada en la inviolabilidad de la persona incluso negar sus condiciones de
humana, es lo que permite vencer posibilidad, a saber, la libertad individual
argumentativamente al anarquista de sus gestores y destinatarios.
cuando interroga por qué no ha de ser
mejor el no-Estado que el Estado; es El control judicial en estas
precisamente por el respeto a la circunstancias no infunde legitimidad
autonomía del individuo, su inviolabilidad alguna al criterio del mal menor. El que
y la necesidad de limitar el poder sea una decisión legislativa la que

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enumere los casos en que puede Por otra parte, la doctrina del mal menor
eliminarse selectivamente a una justifica las guerras preventivas (como
persona, la manera como ha de ser en el caso de la agresión de Estados
torturada o los derechos de los que Unidos contra Irak), con lo que se
puede ser privada en nada cambia los desconoce el derecho internacional, lo
efectos destructores que tales cual es visto simplemente como un mal
decisiones tienen sobre la legitimidad menor. Al hacer esto se rompe el
política del Estado. Además, la vaguedad consenso entre países con culturas e
del término “instituciones libres” permite intereses diferentes y se impone una
que dicho control se ejerza a posteriori, concepción del bien. Tal doctrina
cuando el daño ya ha sido cometido, o termina así defendiendo un
se haga por instituciones no particularismo moral al igual que el
independientes, como cuando tribunales fundamentalismo: ambas doctrinas
marciales deciden sobre la legalidad de creen tener la justicia y la verdad de su
la detención de civiles o ejercen las lado, lo que haría que su actuar estuviera
funciones de policía judicial. justificado sin necesidad de
procedimientos de acuerdo
La doctrina del mal menor deja más generalmente aceptados por todos los
interrogantes abiertos que los que ella potenciales afectados.
contribuye a resolver y no ofrece
ningún criterio para calificar una Pero lo que más desconcierta de la
acción de buena o mala, así como doctrina del mal menor es su falta de
tampoco para dimensionar en qué fundamento teórico. Los dilemas que
medida lo es. Ello puede depender de plantea la lucha antiterrorista para el
la perspectiva asumida al abordar el sistema democrático de derecho, son
caso: una foto de insinuaciones resueltos de forma intuitiva, con una
sexuales y cuerpos desnudos es quizás mezcla de realismo y candor. Dicha
irrelevante para un protestante doctrina se inspira más en la reacción
mientras puede ser un mal aborrecible que en la reflexión. La cercanía a la línea
para un musulmán. La doctrina del de fuego (aquí es recomendable leer al
mal menor acoge intuitivamente una Ignatieff novelista) no es la mejor
cierta concepción del mal, sin afrontar consejera de decisiones sabias. Pensar
el problema de su fundamentación y actuar en caliente, de cara a las heridas
filosófica ni asegurarse de lograr un sufridas o como testigo del horror
consenso mínimo en la sociedad entre engendrado por el terrorismo, no
personas racionales y razonables contribuye a enfrentar adecuadamente
(Rawls) o entre los potenciales el problema. Combatir el terrorismo
destinatarios de tales medidas requiere entender qué lleva a una
(Habermas). persona a convertirse en terrorista y

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adoptar medidas para eliminar las de control judicial imparcial que

condiciones objetivas que propician o garantice su sujeción a los principios
favorecen tal conducta. La constitucionales e internacionales de
irracionalidad del terrorista debe derechos humanos. Esto porque la
enfrentarse con las armas de la razón, garantía de los derechos y libertades
la sensibilidad y la prudencia. Incluso individuales es uno de los fundamentos
desde una perspectiva pragmática de la seguridad para todos. La
focalizada en los resultados, es claro que inalienabilidad de los derechos humanos
la política de imposición de los propios busca precisamente impedir que el
intereses mediante la fuerza no logra individuo, sea culpable o inocente, pueda
prever, y menos controlar, la diversidad ser sacrificado en el altar de los bienes
y multiplicidad de consecuencias de o intereses colectivos.
orden social y psicológico que genera,
a corto, mediano y largo plazo, el En la búsqueda de medios eficaces en
ejercicio arbitrario del poder. la lucha contra el terrorismo es
necesario no caer en la tentación de
Los medios con que se puede dotar al aceptar medidas radicales como las
Estado en la lucha contra el terrorismo, detenciones masivas, la negación del
deben respetar los derechos humanos. debido proceso, la tortura, las muertes
En oposición a Hobbes, Kant sitúa la selectivas, etcétera. Tanto el legislador,
legitimidad del poder estatal en el al establecer los medios legales, como
reconocimiento y respeto del valor el ejecutivo, al disponer de ellos, deben
intrínseco de la persona. Para la filosofía ponderar los fines de la seguridad con
kantiana el respeto de la libertad y la la restricción razonable y proporcional
dignidad humanas es una premisa de los derechos y libertades individuales
necesaria de la vida en civilidad; el dentro del marco del derecho
enfoque kantiano no acepta la internacional y nacional. La
instrumentalización del otro. Condición jurisprudencia de la Corte Constitucional
de posibilidad de la vida republicana es Colombiana es, a estos efectos, una muy
la libertad de la persona y el buena consejera.
reconocimiento de su igual valor, lo que
supone tomarse en serio los derechos Conclusión
individuales, incluso en estados de
excepción. La paradoja de otorgar poderes
exorbitantes al Estado para asegurar
Para asegurar que la representación de su efectividad contra los terroristas,
la organización política (el Estado) no consiste en que esta decisión fomenta
se rebaje a la condición de terrorista, es el terrorismo estatal y, con ello,
necesario además someter las refuerza el fenómeno que pretende
decisiones del ejecutivo a una instancia combatir.

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Una efectiva lucha contra el terrorismo reconocido, en relación con los recientes
tiene que cumplir con la doble exigencia fallos de la Corte Suprema de Estados
de afianzar la legitimidad del sistema – Unidos (Hamdi v. Rumsfeld; Rumsfeld
lo cual sólo se logra mediante el respeto v. Padilla; Rasul v. Bush), en vez de
de los derechos humanos– y de acoger las tesis infundadas del novelista
deslegitimar el uso del terrorismo. y publicista Ignatieff. Muy a pesar de
la acogida que éste tiene en algunos
El fortalecimiento de la capacidad círculos de la dirigencia colombiana, su
investigativa del Estado; el aumento de posición teórica refleja más el sentir de
los salarios a los miembros de la policía una población asustada, amenazada y
y las fuerzas militares; su mejor y mayor desorientada, que una tesis de filosofía
instrucción; la mejora en el intercambio política y moral que tenga la capacidad
seguro de información en materia penal; de pasar por el tamiz de la razón.
un sistema efectivo de protección de
testigos; el aumento en la calidad de la
educación legal de los funcionarios
públicos; la inversión en investigación
científica en las áreas de criminalística,
sociología, antropología e historia; la
intensificación en la cooperación y
coordinación de las funciones de
prevención por parte de los órganos de
control (Procuraduría General de la
Nación, Defensoría del Pueblo), son sólo
algunas medidas adecuadas para tal fin.

La desastrosa experiencia del

paramilitarismo en Colombia como
instrumento de lucha antiguerrillera, o
la estadounidense con las prácticas de
tortura que pretenden legalizarse
(LEWIS, 2004), que se extienden como
un cáncer que carcome la sociedad,
deben servir para deshacerse de la
tentación de echar por la borda los
derechos humanos en la lucha
antiterrorista. En este sentido, valdría la
pena leer con atención los comentarios
de Ronald Dworkin (2003, 2004), jurista
y filósofo político ampliamente

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BIBLIOGRAFÍA

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LEWIS, Anthony. 2004. Making Torture Legal. New York: The New York Review
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