Interpretación del término “hecho que la ley señale como delito” contenido en los reformados artículos 16 y 19

de la constitución política federal

Dr. Gilberto Martiñón Cano

Interpretación del término “hecho

que la ley señale como delito”
contenido en los reformados artículos
16 y 19 de la constitución política
federal

Dr. Gilberto Martinón Cano1

1
Juez décimo penal de partido en León Guanajuato, México.
1
Interpretación del término “hecho que la ley señale como delito” contenido en los reformados artículos 16 y 19
de la constitución política federal
Dr. Gilberto Martiñón Cano

Abstrac.- El concepto de “hecho delictuoso”, empleado en

los reformados artículos 16 y 19 de la constitución política federal
mexicana, debe ser interpretado como “tipo legal” a fin de evitar
una babel jurídica que afecte la correcta praxis.

Palabras claves: Tipo legal, tipo penal, reforma

constitucional, artículo 16, artículo 19, sistema acusatorio
adversarial.

Abreviaturas, latinismos y sigla empleados en la presente

ponencia

Art. Artículo.
Cfr. Confrontar.
D.F. Distrito federal.
In extenso. Consultar ampliamente.
Gto. Guanajuato.
Mp. Ministerio público.
P. Página.
PP. Páginas.
UNAM. Universidad nacional autónoma de
México.
Ss. Siguientes.
Vid. Ver.

2
Interpretación del término “hecho que la ley señale como delito” contenido en los reformados artículos 16 y 19
de la constitución política federal
Dr. Gilberto Martiñón Cano

Introducción

El objeto del presente ensayo es correctamente interpretar el

término “hecho que la ley señale como delito” contenido en los
artículos 16 y 19 de la constitución política federal a partir de la
reforma publicada en el diario oficial de la federación de fecha 18
de junio de 2008.

La hipótesis de la que se parte, es que: El concepto de

“hecho que la ley señale como delito” necesario para disponer un
mandato de captura o sustentar un auto de vinculación a proceso
debe ser interpretado como “tipo legal”, a fin de poseer un
concepto único, claro y preciso.

Para comprobar la hipótesis planteada se utiliza el método

teleológico y como marco legal de referencia los ya reformados
artículos 16 y 19 de la constitución política federal mexicana.

En este orden de ideas se desarrollan siete apartados en los

que se analiza la reforma, desde aquella que restituyó la
institución de cuerpo del delito, se pasa por la evolución del
mismo en el contexto internacional y en México; para seguir con
el estudio de los problemas que actualmente presenta el concepto
de cuerpo del delito, destacando el retroceso que en la praxis y en
la doctrina científica implica. Luego, se abordan las diferencias
entre tipo en sentido amplio y tipo en sentido estricto o legal,
puntualizando cuáles son los elementos del tipo legal y se
concluye con un resumen.

Con lo anterior se pretende aportar los elementos necesarios

para fundamentar una propuesta de interpretación del concepto
“hecho que la ley señale como delito” como sinónimo jurídico de
“tipo legal,” en el marco de la reforma penal mexicana que busca
implementar el sistema acusatorio adversarial.
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Dr. Gilberto Martiñón Cano

Interpretación del término “hecho que la ley señale como

delito” contenido en los reformados artículos 16 y 19 de la
constitución política federal

Sumario:
I.- La propuesta. II.-Reseña de la evolución del “cuerpo
del delito”. III.- La evolución del cuerpo del delito en México.
IV.- Los problemas que presenta actualmente la
denominación de cuerpo del delito. V.- Los fantasmas de la
regresión. VI.- Diferencias entre tipo en sentido amplio y tipo
en sentido estricto o legal. VII.- Elementos del tipo legal.
VIII.- En resumen.

I. La propuesta

El termino “hecho considerado como delito” empleado por los

reformados artículos 16 y 19 de la constitución política federal,
debe ser interpretado como “tipo legal”.

Fundamentalmente, la necesidad de dicha interpretación

busca evitar los diferentes entendimientos que puedan existir
como los hubo en el pretérito de cuerpo del delito así como los
problemas que implicó exigir la acreditación del “tipo penal” en
etapas iniciales del procedimiento judicial, es decir, para disponer
una captura y fincar un auto de vinculación a proceso.

4
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Dr. Gilberto Martiñón Cano

II. Reseña de la evolución del “cuerpo del delito” al “tipo

penal”

El cuerpo del delito es una institución jurídica procesal nacida del

medioevo alemán2 y usada por primera vez por Farinacius, en
1581,3 como un “principio de la mejor prueba” y por la que se
entendía: La forma ideal de justificar el delito.

Se partía, presupuestariamente, que todo delito deja un

indicio y al justificarse esa evidencia en el proceso penal, se
acredita la figura delictuosa.

Así, en el tema probatorio se conceptualizaron tres tipos de

cuerpo del delito 4:

1.- Corpus criminis o elementos materiales permanentes,

versantes en las huellas físicas que dejaba la conducta delictuosa,
verbigracia las heridas en las lesiones, el cadáver en el homicidio,
la cosa deteriorada en los daños, etc.

2.- Corpus instrumentorum o huellas del delito, que

comprende los vestigios que deja el delincuente, por ejemplo:
Manchas sanguíneas, cabellos, huellas dactilares, etcétera.

3.- Corpus probationem u objeto del delito, que tratan de los

instrumentos con los cuales se cometió el injusto o tuvieron
alguna intervención o fueron usados por el activo.

Las tres asignaciones de cuerpo del delito ocupaban el

thema probandum, totalmente ajeno al derecho penal sustantivo.

2
Vid. Plascencia Villanueva, R.:. Teoría del delito. UNAM. México 1998; p. 85.
3
Vid. Stratenwerth, G.: Derecho penal. Parte general. El hecho punible. 4ª. Edición
totalmente reelaborada. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti.
Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000; p. 125
4
Vid. Cosacov Belaus, G.: Cuerpo del delito en diccionario jurídico mexicano. Tomo A-
CH. Porrúa – UNAM. México, distrito Federal. 1994. pp. 785 y 786. Plascencia
Villanueva, R.: Teoría del delito…, p. 88.
5
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De tal suerte, en sus inicios “el corpus delicti” se refería a

las huellas externas que dejaba el delito. Luego, en el siglo XVIII
y principios de XIX, trasminó, de materia procesal a derecho
sustantivo penal, abarcando los elementos de la descripción
legal.5

Siguiendo el paso del tiempo, Beling le atribuyó al tipo un

papel autónomo dentro de la teoría del delito distinto a la
antijuridicidad y la culpabilidad; 6 como distinto del cuerpo del
delito.

De ahí en adelante, fundamentalmente en Europa, pero no

en México, cayó en desuso el término de cuerpo del delito, siendo
sustituido por el concepto de tipo.

III. La evolución del cuerpo del delito en México

La expresión de cuerpo del delito fue usada por primera vez en

México, en el ordenamiento constitucional, en el artículo 44 del
estatuto orgánico provisional de la republica mexicana de fecha
15 de mayo de 1856, donde pasó al artículo 19 de la constitución
de 1917. 7

Dicho concepto de cuerpo del delito fue interpretado por los

distintos códigos penales del país, de distinta forma. Diversidad
que constituyen un babel jurídico.

En un principio, las leyes penales refirieron que el cuerpo

del delito se constituía con elementos objetivos. Posteriormente
algunas legislaciones precisaron que cuerpo del delito, además de

5
Vid. Stratenwerth, G.: Derecho penal…, p. 125.
6
Vid. Stratenwerth, G.: Derecho penal…, p. 125.
7
Ovalle Favela, J.: Cometario al artículo 16, en constitución política de los estados
unidos mexicanos. Comentada y concordada. Tomo I artículos 1-29 de V. 19ª. Edición
Porrúa-UNAM. México D.F. 2006; p. 304.
6
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los elementos objetivos incluían los subjetivos y otras más

añadían los normativos.

Además, el concepto de cuerpo del delito en México mudó

de ser una institución procesal a la de teoría del delito. El cuerpo
del delito dejó de ser la forma de probar y pasó a ser el objeto de
prueba.

Pese a que el cuerpo del delito no se conceptualizó igual,

previo a 1993, mayoritariamente, la doctrina mexicana, consideró
que abarcaba todos los elementos de la figura delictuosa:
Objetivos, subjetivos y normativos. Además de distinguir cuerpo
del delito para efectos del proceso penal de otras connotaciones
como los instrumentos, huellas y producto del delito.8

No obstante, algunos penalistas de la “corriente finalista”

sostuvieron, que el cuerpo del delito solo contenía elementos
objetivos, por lo que propusieron, convencieron y lograron que se
sustituyera por el concepto de tipo penal.

Y, la explicación que se hizo del tipo penal fue en sentido

amplio. Véase que los artículos 168 del código federal de
procedimientos penales o su equivalente 122 del código penal
adjetivo del D.F. exigían la comprobación de:

I.- La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o,

en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico protegido;
II.- La forma de intervención de los sujetos activos, y
III.- La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.

Asimismo, si el tipo lo requiere:

IV.- Las calidades del sujeto activo y del pasivo.
V.- El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión.
VI.- El objeto material;
VII.- Los medios utilizados;
VIII.- Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión;

8
Vid. García Ramírez, S.: Comentario al artículo 19, en constitución política de los
estados unidos mexicanos. Comentada y concordada. Tomo I artículos 1-29 de V. 19ª.
Edición Porrúa-UNAM. México D.F. 2006; p. 369.
7
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IX.- Los elementos normativos;

X.- Los elementos subjetivos específicos;
XI.- Las demás circunstancias que la ley prevea.

Entonces, en las resoluciones de mandato de captura y el

auto de bien preso se exigió que estuvieran acreditados todos los
elementos de una sentencia condenatoria, lo que sumado a la poco
afortunada y eficiente actuación del ministerio público, dificultó
la persecución de los delitos.

Consecuentemente, el fin de la reforma, que tenía una

pretensión garantista, resultó en incremento de la impunidad.

Ante ello la constitución volvió a modificarse, retornando a

como estaba previo a la reforma; pero el regreso no fue a donde se
había quedado la doctrina mexicana de cuerpo del delito, sino
varios pasos atrás. En razón de que, con el retorno, se volvió a
interpretar que el cuerpo del delito solo exige acreditación de
elementos objetivos.

Posteriormente, todavía sin previo concierto de opinión de

lo que era el reimplantado cuerpo del delito, el 18 de junio del
2008, nuevamente mudo el concepto ahora refiriendo “hecho que
la ley señale como delito.” De donde es previsible que se
desprendan diversas, dispares, esperando que no disparatas,
interpretaciones.

IV. Los problemas que presentaba la denominación de cuerpo

del delito

Entre otros problemas, destacan tres que repercute en la praxis:

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1. Las distintas concepciones que sobre el cuerpo del

delito tienen los diversos códigos de las entidades federativas,
la jurisprudencia y la doctrina científica.

La disparidad de conceptos se materializo en distintos

requisitos para disponer el mandato de captura y resolver auto de
formal prisión. 9

Como ejemplos de legislaciones dispares, está el código de

procedimientos penales federal, artículo 168, que precisa como
cuerpo del delito, el conjunto de los elementos objetivos o
externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley
señala como delito, así como los normativos, en el caso de que la
descripción típica lo requiera. (Destáquese que no señala los
elementos subjetivos.)

En tanto el artículo 121 del código adjetivo penal para el

estado de México, 10 establece que el cuerpo del delito se forma
con los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo.

Estos dos códigos evidencian una problemática nacional, los

divergentes entendimientos que legalmente existen de cuerpo de
delito. E igual problema acontece con los criterios
jurisprudenciales.11
9
“(…) Si contiene sólo elementos objetivos no puede garantizar la determinación del
hecho, dado que el delito sólo está garantizado en su configuración legal completa, tanto
de sus elementos objetivos como subjetivos (…)” Jakobs, G.: Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª. Edición corregida. Traducción:
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo (universidad de
Extremadura). Marcial Pons. Madrid, España. 1997; p. 190.
10
Actualmente derogado.
11
In extenso. “Cuerpo del delito, concepto del. Sólo es aplicable a la orden de aprehensión
y al auto de formal prisión, de acuerdo con las reformas a los artículos 16 y 19, de la
constitución general de la república, publicadas el ocho de marzo de mil novecientos
noventa y nueve.” Jurisprudencia-México. No. Registro: 191,262.Tesis
aislada.Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Septiembre de 2000.Tesis:
III.2o.P.67 P Página: 735
Segundo tribunal colegiado en materia penal del tercer circuito.
Amparo directo 160/2000. 22 de junio de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge
Fermín Rivera Quintana. Secretario: Marco Antonio Muñiz Cárdenas.
9
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Mas aún, esas interpretaciones no condicen con lo que

sostiene el grueso de la doctrina, relativo a que el cuerpo del
delito no tiene elementos, sino diversas connotaciones de corte
procesal, como se anotó en precedente.

Los elementos objetivos, subjetivos y normativos que

abordan algunas codificaciones, son elementos del tipo de donde
se copiaron, se adoptaron y se impusieron al cuerpo del delito.

En fin, la combinación de instituciones, una procesal del

cuerpo del delito con la sustantiva del tipo, dio origen a un
“producto jurídico” multívoco.

Ambigüedad que obliga a prever que el nuevo concepto que

defina el hecho tipificado como delito tenga un único
entendimiento que se traduzca en seguridad jurídica.12
“Tipo penal del delito, sus elementos.” El artículo 128 del código de procedimientos
penales del Estado de México no viola el artículo 19 de la constitución, según reforma
de mil novecientos noventa y tres.Jurisprudencia-México. No. Registro: 191,537. Tesis
aislada. Materia(s): Constitucional, Penal
Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. XII, Julio de 2000. Tesis: 2a. LX/2000. Página: 168
Amparo en revisión 3528/98. 19 de mayo del año 2000. Unanimidad de cuatro votos.
Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.
Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
“Orden de aprehensión. Para su dictado deben analizarse los elementos subjetivos
específicos cuando la descripción típica los contemple en el código penal federal.”
Jurisprudencia-México. No. Registro: 185,698. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena
Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta XVI, Octubre de 2002. Tesis: I.5o.P.23 .Página: 1414.
Quinto tribunal colegiado en materia penal del primer circuito.
Amparo en revisión 475/2002. 29 de mayo de 2002. Unanimidad de votos.
Ponente: Horacio Armando Hernández Orozco. Secretario: Mario Ariel Acevedo
Cedillo.
12
Los diversos entendimientos de un concepto obligan a ser sustituidos por un mismo
lenguaje. Cfr. Hassemer, Winfried. Fundamentos de derecho penal. Traducción y notas
de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Boch. Barcelona España. 1984. Pp.
221 a 229.
“(…) El concepto de tipo introducido por Beling también tornasola en diversos
significados (…).” Roxin, C.: Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª. Edición alemana y notas por Diego
Manuel Luzón Peña. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal.
Civitas. Madrid, España. 1997; p. 277.
10
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2. Un segundo problema de carácter eminentemente

práctico, es que al momento de dictarse sentencia, muchos
tribunales olvidan que lo que se tiene que acreditar es el delito
y sus elementos: Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; no
el cuerpo del delito.

Todavía en algunos tribunales, de primera instancia y

alzada, siguen precisando, en la sentencia, la actualización del
cuerpo del delito cuando esta conceptualización es, actualmente,
solo valida para disponer la aprehensión y dictar el auto de plazo
constitucional.

Utilizar el concepto de cuerpo del delito en sentencia es más

que un solo problema de términos, es una deficiente
fundamentación y motivación, ya que no se hace alusión a la
acreditación del delito, que es el presupuesto para imponer las
consecuencias jurídicas.

3. Otro tercer y último argumento es evitar el

aislamiento.

En efecto, en su mayoría los países del sistema románico –

germánico han excluido el concepto de cuerpo del delito.13 Para
ejemplificar, en Alemania “llamar a un suceso típico (supuesto de
hecho), o sea, aludir al lado concreto del corpus delicti, es hoy
desusado en derecho penal”. 14

13
“El concepto de tipo se obtuvo al desarrollarse la doctrina del corpus delicti. Se llamaba
corpus delicti a aquellos signos externos de un delito que justificaban especiales
medidas de persecución (“inquisición especial”). El corpus delicti era, un concepto
procesal – en el entendimiento actual-. El concepto de tipo desaloja al de corpus delicti
(…)”.Jakobs, G.: Derecho penal…, p. 189.
14
Jakobs, G.: Derecho penal…, p. 191.
11
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Entonces, el principio de justicia penal universal, obliga a

buscar un sistema penal mundial homogéneo, a fin de evitar que
la diferencia se traduzca en impunidad.

V. Los fantasmas de la regresión

En 1993 el concepto de tipo penal, que establecía la constitución,

fracasó. Entonces, el concepto de cuerpo del delito regresó,
venciendo las consideraciones de tipo penal, impuesto en un
pretendido auge en México del “finalismo” que ya desde
entonces, era una corriente doctrinaria minoritaria en Alemania,
donde nació. 15

El temor a continuar con la impunidad, obligó a regresar al

concepto de cuerpo del delito. En la praxis se entendió que tipo
penal (tipo en sentido amplio) que exigía tener por demostrado
mas elementos que los que se pueden exigir para ordenar una
detención o para vincular una persona a proceso.

Evidentemente, sin que esta afirmación implique una critica

para nadie, hubo una incorrecta interpretación y aplicación de los
conceptos de la “teoría final de acción” por deficiente
conocimiento del sistema procesal penal mexicano.

En efecto, de Alemania se copió el concepto de tipo penal

ignorando sus alcances procesales. Fundamentalmente pues en
dicho país el proceso penal sigue un sistema “acusatorio mixto
moderno” en el que, para iniciar un procedimiento, en la mayoría
de los casos se cita al imputado para dar comienzo a la
investigación y solo en delitos de especial gravedad procede la
orden de aprehensión pero, en dicho supuesto, solo se enuncia el
delito a investigar, no el se exige que este probado, pues
15
Silva Sánchez, J.M.: Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania
(1991) en instituciones de derecho penal. Ángel editor. México, D.F. 2001; pp. 317 y
ss.
12
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precisamente el mandato de captura es para iniciar las pesquisas.

Además en la legislación procesal tudesca no existe auto de
vinculación a proceso (plazo constitucional).16 Por lo que, es
evidente, que en país modelo de la copia, no hay necesidad de una
resolución presentencia, en que se pruebe el tipo penal, a
diferencia de lo que se exigió en México.

En fin el nuevo concepto de “hecho considerado como

delito” puede resultar no claro y resultar con diversas
interpretaciones.

VI. Diferencias entre tipo en sentido amplio y tipo en sentido

estricto o legal

El “tipo”, como institución jurídico penal, tiene distintas

connotaciones, entre otras: Tipo en sentido estricto o legal y tipo
en sentido amplio.

Tipo en sentido estricto o legal es la “descripción de la

conducta contraria a la prohibición o al mandato a la que se
refiere la conminación penal”. 17 Esto se refiere a la enunciación
de los catálogos de delitos. Por eso también se prefiere el
concepto de tipo legal, sobre tipo estricto, ya que la primera
denominación es, por su nombre mismo, mas explicativo.

Mientras tipo es en su sentido amplio es aquel que se

integra todos los presupuestos materiales para la punibilidad. Así
las cosas, tipo en sentido amplio abarca la antijuridicidad, la
culpabilidad y la necesidad de pena. 18

16
In extenso. Hidalgo Murillo, J.D.: Sistema acusatorio mexicano y garantías del proceso
penal. En imprenta. 2009; pp. 138 y ss.
17
Vid. Stratenwerth, G.: Derecho penal…, p. 127. Calderón Cerezo, A. y otro.: Derecho
penal. Tomo II de II. Parte especial. Adaptado al programa de las pruebas selectivas
para ingreso en las carreras judicial y fiscal. Bosch. Barcelona España. 1999; p. 151.
18
Vid. Stratenwerth, G.: Derecho penal…, p. 126.
13
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Así pues, para dar inicio a un proceso, dicho en otras

palabras para mandar la captura o para resolver la vinculación a
proceso, no puede exigirse la comprobación de tipo en sentido
amplio sino exclusivamente del tipo legal.19

VII. Elementos del tipo legal

El tipo legal comprende todos los elementos que integran la

descripción de la conducta prohibida. Por ejemplo, el homicidio:
Privar de la vida, que solo contiene elementos objetivos. Pero en
el caso de fraude, también tiene elementos subjetivos.

De tal suerte, los tipos legales pueden contener elementos

objetivos, subjetivos o normativos. Todos ellos, alguno de ellos o
solo uno de ellos, dependiendo de la descripción típica. 20

Los elementos objetivos abarcan los aspectos externos de la

conducta. 21

Los elementos subjetivos son aquellos que se refieren a la

voluntad.22

Y, los elementos normativos son aquellos que no se

satisfacen con la simple constatación de le ley sino requieren una
valorización, legal o de los sentidos, por parte del interprete o
juez.23

19
Stratenwerth, G.: Derecho penal…, p. 128. “El tipo legal debe captar, en lo posible, sólo
aquellas formas de conducta que sean características como ilícito, y por ello se dice
muchas veces que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad…por otro lado, las normas
prohibitivas y los preceptos permisivos se hallan materialmente unidos”. Stratenwerth,
G.: Derecho penal…, p. 130.
20
No se interioriza sobre el tipo objetivo y tipo subjetivo, pues para los alcances de la
presente propuesta basta, con tener presente que en la actualidad, la evolución del tipo
considera todo los elementos que prevé la figura delictuosa.
21
Vid. Plascencia Villanueva, R.:. Teoría del delito…, p. 106.
22
Vid. Plascencia Villanueva, R.:. Teoría del delito…, p. 105.
23
Vid. Plascencia Villanueva, R.:. Teoría del delito…, p. 104.
14
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Además, todo tipo legal tiene implícitos: La conducta, los

sujetos y el objeto. 24

La conducta se encuentra en el verbo típico, referido a actos

u omisiones. 25

Los sujetos son: El activo, quien realiza el tipo. Y el pasivo,

que es el titular del bien jurídico lesionado. 26

Mientras el objeto jurídico equivale al bien jurídico.27

La anterior disertación se puede ejemplificar señalando que

los elementos del tipo legal de robo son:
1.- El apoderamiento.

2.- Sin derecho.

3.- De un bien con calidad mueble.

4.- Ajeneidad de la cosa.

5.- Que el apoderamiento se haya dado sin consentimiento de quien

legítimamente pueda darlo.

VIII. En resumen y conclusión

El termino de “hecho considerado como delito” usado en los

artículos 16 y 19 de la constitución política federal es una
institución multivoca por lo que es imperativo una única
interpretación y para ello se propone se le identifique a “tipo
legal”.

24
Vid. Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general.
Segunda edición. Editorial praxis. Barcelona España. 1999; p. 150.
25
Vid. Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros: Lecciones de derecho…p. 150.
26
Vid. Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros: Lecciones de derecho…p. 150.
27
Vid. Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros: Lecciones de derecho…p. 152.
15
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Tipo legal, que comprenda todos los elementos que integran

la descripción de la conducta prohibida; pudiendo ser elementos
objetivos, subjetivos o normativos.

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