1.- ¿Cuál es el título habilitante que comporta autorización para que utilice D.

Cosme esa porción

de dominio público?. ¿se trata de una autorización o licencia o bien de una concesión
administrativa? ¿Cuál es el criterio que debe utilizare para optar por una o por otra?

La utilización de bienes de dominio público necesita, de acuerdo con lo establecido en el art. 84 de

la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP en
adelante) exige la necesidad de título habilitante. Este título habilitante necesario consistirá en una
autorización o en una concesión otorgada por la autoridad competente. El artículo 93.2 de la LPAP
dispone que «cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez
otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este
documento será titulo suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad

En este sentido, el art. 75 del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (REBEL en adelante) dispone que en la utilización
de los bienes de dominio público se considerará uso privativo el constituido por la ocupación de
una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás
interesados.
Según el art. 86 LPAP, cuando se trate de un uso común especial de duración no superior a cuatro
años o de un uso privativo cuando la ocupación que el uso representa se efectúe únicamente con
instalaciones desmontables o bienes muebles y por plazo no superior a cuatro años, el título
administrativo habilitante para ese uso será la autorización administrativa. En todos los demás
casos de uso común especial o de uso privativo será precisa una concesión administrativa de
dominio público o demanial, en especial, de acuerdo con el art. 86 RBEL para el “uso privativo de
bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas”.
En este sentido es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de 22 de febrero de 1999 que en su fundamento jurídico Segundo refiere que “ en la
praxis Jurisprudencia, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es,
atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y
solidez en la instalación y una vocación de permanencia en utilización de la parcela de la vía
pública de que se trate, lo que suele llevar, en alguna forma, la transformación física de la
dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo”.
Este criterio es seguido por el Tribunal Supremo en diferentes sentencias considerando uso especial
las instalaciones móviles, desmontables o provisionales, calificando de uso privativo las
instalaciones fijas, permanentes o con vocación de permanencia (sentencias de 6 de julio de 1981 y
de 26 de mayo de 1996).
La instalación de un kiosko en la vía pública es por tanto un caso de uso privativo del espacio
público, en que concurre vocación de permanencia con instalaciones fijas , pues el kiosko de
helados deberá tener instalación de luz y agua, así como una construcción no desmontable, con una
utilización del espacio público que lo excluye al resto del público, por que el uso estará
condicionado al otorgamiento de una concesión administrativa.

2.- ¿Tiene derecho D. Cosme a ser indemnizado por los gastos que le ha ocasionado la instalación
del kiosko?.

 De acuerdo con el art. 80 REBEL En toda concesión sobre bienes de dominio público se fijarán
las cláusulas con arreglo a las cuales se otorgare, y sin perjuicio de las que se juzgaren
convenientes, constará entre otras la facultad de la Corporación de dejar sin efecto la concesión
antes del vencimiento, si lo justificaren circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante
resarcimiento de los daños que se causaren, o sin él cuando no procediere.

Tratándose de un bien de dominio público, la facultad de rescatar la concesión de forma

unilateral siempre está en manos de la Administración, pero no significa que pueda hacerlo por
cualquier motivo, ni que sea sin contraprestación alguna: en cuanto a los motivos, la
Administración deberá justificarlo en motivos de interés público. Si la decisión no estuviera
adecuadamente motivada en razones de interés público, dicha decisión sería arbitraria, lo cual
no está permitido por el ordenamiento jurídico pues se carecería de seguridad jurídica. El
rescate comportará una indemnización al concesionario para compensarle por las inversiones
pendientes de amortizar y por los beneficios dejados de obtener por haber acortado el tiempo de
duración de la concesión por parte de la Administración.

En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de 6 de abril de 1987 refiere que " ...
el uso especial debe ser concedido mediante licencia o autorización, además revocable por
razones de interés publico y en general sin derecho a indemnización, pues en sentido estricto
no es más que un acto unilateral de tolerancia por parte de la Administración, mientras que el
uso privativo debe ser objeto de concesión administrativa de la que nacen verdaderos derechos
subjetivos para el concesionario, que en caso de revocación hará́ surgir el correspondiente
derecho de resarcimiento de daños y perjuicios ...".

En este sentido, podemos citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de
Gran Canaria de la Sala de lo contencioso-Administrativo, de 14 enero de 2000, que refiere que
“la cláusula de precario no supone que la Administración tenga facultades para atribuirse el
poder de revisión o modificar, a libre voluntad y sin compensación indemnizatoria, el uso
concedido o autorizado, estando obligada a actuar con sometimiento a la ley de acuerdo con el
interés público, no pudiendo hacerlo arbitrariamente.”

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso de 13 de febrero de

2001 determina que “la administración carece de facultades para atribuirse por medio de las
cláusulas insertas en autorizaciones o concesiones, el poder de revocar o modificar a libre
voluntad, y sin compensación indemnizatoria, el uso anormal concedido o autorizado, estando
obligado a actuar con sometimiento a la ley, de acuerdo con el interés público, lo que
constituye un obstáculo insuperable para que puedan crearse situaciones de precario similares
al orden civil. La revocación o modificación del uso normal otorgado es controlable
judicialmente y para determinar su validez y eficacia hay que tener en cuenta el fin del acto
concesional o autorizante del uso y las razones de oportunidad, con el objetivo de determinar si
su ejercicio responde o no a la pretensión del destino del bien demanial. Las autorizaciones y
concesiones otorgadas en las que se inserta la cláusula de precario, sólo pueden revocarse y
ejercitar la correspondiente acción cuando sobrevenga otra razón de interés público
incompatible con el que motivo su otorgamiento y que sea preferente al primero.”

Dado que es una decisión del unilateral del Ayuntamiento, sin ni siquiera responder a una razón
de interés público d. Cosme tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le
ha ocasionado el cambio de criterio del Ayuntamiento, máxime que no existe, en contra de lo
establecido en el art. 80 RBEL de ninguna cláusula de revocación de la concesión.

3.- Señale el procedimiento a seguir por el Ayuntamiento para otorgar la concesión demanial así
como los efectos de su inobservancia. Señale igualmente cual es el órgano competente para su
concesión y si es posible la subsanación en el caso de que el acto no se haya otorgado por el
mismo.
El artículo 93.1 LPAP establece que "el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio
público se efectuará en régimen de concurrencia". Por lo tanto, la selección del concesionario se
deberá hacer mediante un procedimiento abierto a la participación de los interesados. La
doctrina establecida por distintas sentencias de los tribunales superiores de justicia, entre otros,
del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 29 de marzo de 2011, del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla y León de 8 de abril de 2011, del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía de 12 de diciembre de 2002 o del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28
de abril de 2006 la cesión de un bien de dominio público a través de un acuerdo o convenio es
nula de pleno derecho, por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para el
otorgamiento de concesión.
El Art. 89. REBEL establece que la concesión será otorgada por el órgano competente de la
Corporación, por lo que no predetermina que órgano de la Corporación Local tiene la
competencia para otorgar la concesión demanial. La única reserva que establece el art. 89
REBEL es que “la concesión será otorgada por el órgano competente de la Corporación. Será
necesario el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la
Corporación cuando la concesión dure más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 10
por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto”.

La Disposición derogatoria única de la Ley de Contratos del Sector Público derogó los
preceptos correspondientes a las competencias de los órganos de contratación en el ámbito
local regulados en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local
régimen Local, y en su lugar efectuó un reparto de atribuciones en la Disposición adicional
segunda, que se mantiene como tal en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, en la que se regula
las "Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales". Concretamente, en el
ámbito de las Entidades Locales pueden ser órganos de contratación el Alcalde o Presidente, el
Pleno, la Junta de Gobierno Local, y en su caso la Junta de Contratación de acuerdo a las
competencias en función de la materia definidas en la mencionada Ley.
Al Alcalde o Presidente corresponde ejercer como órgano de contratación respecto de los
contratos de obras, de suministro, de servicios, los contratos de concesión de obras, los
contratos de concesión de servicios y los contratos administrativos especiales, cuando su valor
estimado no supere el diez por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier
caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su
duración no sea superior a cuatro años, eventuales prórrogas incluidas siempre que el importe
acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos
ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada. También a ellos
corresponde la competencia para la celebración de los contratos privados, así como la
adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes
inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando el presupuesto base de
licitación no supere el diez por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de
tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el
porcentaje ni la cuantía indicados.
Por exclusión, al Pleno le corresponden las competencias en relación a los contratos que
excedan de la del Alcalde o Presidente. También corresponden al Pleno la competencia para
celebrar contratos privados, la adjudicación de las concesiones sobre los bienes de la
Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial
así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y
de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.
Y en todo caso, es competente para contratar la Junta de Gobierno Local en los municipios de
gran población definidos por el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local.

El Art. 81. REBEL establece que serán nulas las concesiones que se otorgaren sin las
formalidades que se establecen en los artículos siguientes, y para lo no dispuesto por ellos, en la
normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. Por lo tanto, en el caso de
que la concesión no sea otorgada por el órgano competente será nula y no será subsanable.

4. ¿Cuál es la duración máxima de la concesión?. ¿podría el Ayuntamiento señalar un

plazo distinto al establecido en la normativa general, ampliándolo o reduciéndolo?. ¿Desde
cuando comienza a computarse el plazo máximo : desde el otorgamiento de la concesión o
dese la ocupación real de la porción de dominio público?

El art. Art. 79. RBEL establece que “en ningún caso podrá otorgarse concesión o licencia
alguna por tiempo indefinido. El plazo de duración máximo de las concesiones será de noventa
y nueve años, a no ser que por la normativa especial se señale otro menor.” Sin embargo, el art.
93.3 LPAP establece que las concesiones se otorgarán por tiempo indeterminado, de tal modo
que “su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo
que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación.”
Por lo tanto, el Ayuntamiento no podrá establecer un plazo superior a 75 para la concesión
demanial, si bien, está habilitado para reducirlo.

El artículo 39.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas establece en referencia a los efectos de los actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo que se presumirán válidos y
producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, en su sentencia de 19 de abril de 2002

(rec. 738/2000) determina frente a la determinación de inicio del plazo de vigencia de una
concesión planteada en estos términos “Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso
contencioso-administrativo, pues en ellas fundamenta la parte recurrente la pretensión anulatoria
que ahora ejercita, se centran en determinar, de un lado, si debe tomarse como inicio del plazo
de vigencia de la concesión recurrida el del otorgamiento de la concesión, o si, como establece
la resolución recurrida, debe ser el de la aprobación del deslinde”, determina en su fundamento
de Derecho Cuarto que “Acorde con lo anteriormente expuesto sobre la naturaleza de los bienes,
para cuyo uso se otorga la concesión que se recurre, y con la finalidad que cumple dicha
concesión, esta Sala considera que el plazo de vigencia de la concesión debe tomar como fecha
inicial el del otorgamiento de la concesión, pues la demora en la resolución de la solicitud de
concesión no puede perjudicar a quien lo ha solicitado dentro del plazo legal de un año.”
En una cuestión similar planteada ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en
los siguientes términos “SEGUNDO.- En primer lugar el recurrente no está conforme con el
contenido de la condición particular primera en la medida en que establece que el inicio del
período concesional será el de 15 de julio de 1991,correspondiente a la Resolución que aprobó
el deslinde. En la Resolución la Administración razonó que frente al criterio de la demarcación
que entendía que la fecha debía ser la de entrada en vigor de la Ley de Costas se optaba por
entender que la fecha debía ser la de aprobación del deslinde, pues el recurrente no podía haber
obtenido la concesión con anterioridad a dicha fecha aunque lo hubiese solicitado en aplicación
de lo previsto en la Disposición Transitoria 7.2 de la Ley de Costas.”
Estableció en el fallo de su sentencia de 24 de septiembre de 2003 (rec. 1155/2001) lo siguiente:
”Declaramos la anulación parcial de la Condición Particular 1ª estableciendo que el plazo
concesional otorgado se computará desde la fecha de otorgamiento de la concesión, es decir,
desde el 24 de abril de 2000.”
Por lo tanto, el plazo máximo empieza a computarse desde la fecha de otorgamiento de la
concesión.

5. ¿Vincula al Ayuntamiento el acuerdo privado por el que D. Cosme ha cedido a d. Damián el

uso del kiosco?. ¿Ha de ser protegida la situación jurídica de D.Damián que ha generado dicho
acuerdo privado?.

El art. 98 de la LPAP establece que los derechos de carácter concesional sólo pueden ser
transmitidos por el plazo de duración de la concesión, y a personas que cuenten con la previa
conformidad de la autoridad competente para otorgar la concesión.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 9 de julio de 2018, (sentencia nº
1565/2018) realiza las siguientes consideraciones : “a criterio de esta Sala nada impide que las
partes puedan acordar la transmisión, mediante acuerdo de voluntades sobre la cosa y el
precio, con los efectos civiles o mercantiles inherentes a toda compraventa, que en el caso
concreto se formalizó ante Notario en escritura pública con fecha 30 de septiembre de 2014.
Ahora bien, tal transmisión solo será válida a “efectos administrativos”, si la Administración
“previamente” reconoce el cumplimiento, por parte del adquiriente, de las condiciones
establecidas en la concesión. Conforme a lo expuesto, lo que exige la norma en cuestión es que
la Administración reconozca previamente las condiciones establecidas en la concesión […].
Debiendo tener presente que la exigencia de autorización administrativa impuesta
normativamente tiene como finalidad que la Administración compruebe que el futuro
adquiriente reúne las condiciones legalmente exigidas para ser titular de la concesión. […].
Por tanto, en los procedimientos de transmisión de títulos administrativos se limita su
intervención a la concesión de la autorización, previa comprobación del cumplimiento de los
requisitos que tanto la ley como el título concesional establecen, en cuyo caso autorizará la
transmisión, que tendrá desde ese momento plenos efectos administrativos.
En caso contrario, la ausencia de autorización, por no haberla solicitado el nuevo titular o
bien porque la Administración la hubiese denegado al no concurrir los requisitos necesarios
para ello, impide la adquisición por el cesionario de los derechos inherentes a la concesión-sin
perjuicio de los efectos civiles o mercantiles que pueda producir el contrato- pues la falta de
autorización está sancionada con la extinción”.
Por lo tanto, dado que no existe la previa autorización por parte de la Administración para la
transmisión de la concesión demanial a D. Damián, no existe vinculación alguna entre el
Ayuntamiento y D. Damián. Es más, el art. 100.b) LPAP establece que la falta de autorización
previa en los supuestos de transmisión supone causa de extinción de la concesión, por lo que la
situación jurídica de D. Damián no queda protegida por el acuerdo privado en referencia a la
Administración, si bien podrá establecer las acciones que estime oportunas en cuanto a D.
Cosme en referencia a los efectos civiles o mercantiles, así como los daños y perjuicios que
pueda haber sufrido como consecuencia del contrato de transmisión celebrado a nivel privado
entre ellos.
Dado que la extinción de la concesión se puede producir por esta causa, de acuerdo con el art.
58 LPAP la Administración pública podrá recuperar en vía administrativa la posesión de sus
bienes demaniales cuando decaiga o desaparezca el título que legitimaba su ocupación, si bien,
previamente a ejercer su potestad de desahucio será necesaria la previa declaración de extinción
del título que otorgaba el derecho de utilización de los bienes de dominio público. (art 59.1
LPAP).
La resolución que se produzca en este sentido, será ejecutiva sin perjuicio de los recursos que
procedan y tras la notificación será requerido el detentador para que desocupe el bien. Si no se
atiende el requerimiento, se niega a ello, como es el caso de D. Damián, se podrá solicitar para
el lanzamiento el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siendo los gastos que se
originen a cargo del detentador. (art. 59.3,4 y 5 LPAP)