Santiago, treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en este juicio ordinario de nulidad de

derecho público y de indemnización de perjuicios en sede

contractual y subsidiariamente extra contractual, seguido

en contra del Gobierno Regional del BioBío y de la

Municipalidad de Penco, de conformidad al artículo 782 del

Código de Procedimiento Civil, se ha ordenado dar cuenta

del recurso de casación en el fondo deducido por la parte

demandante respecto de la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Concepción, que confirmó la de primera

instancia que rechazó la demanda principal y acogió la

demanda reconvencional de reembolso de pago por subrogación

deducida por el Gobierno Regional del BíoBío.

El actor demandó la nulidad de derecho público del

Decreto expedido por el Gobierno Regional, que autorizó a

la Municipalidad de Penco a poner término al contrato de

ejecución de la obra Construcción Edificio Servicios

Públicos de Penco, del Decreto Alcaldicio N° 2.389 de 12 de

septiembre de 2006, que resolvió administrativamente el

contrato de ejecución de obra, del Ordinario N° 937 de 13

de septiembre de 2006, por medio del cual la Municipalidad

de Penco informó al Gobierno Regional lo resuelto en

Decreto Alcaldicio N° 2389, y solicita expresamente hacer

efectiva la boleta de garantía y del Ordinario N° 1.742 de

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17 de septiembre de 2006, por el que el Gobierno Regional

del BioBío solicita a Corpbanca el giro y pago de los

documentos bancarios, validando con ello el actuar ilegal

de la Municipalidad de Penco.

En el marco del contrato administrativo suscrito con

la Municipalidad de Penco como mandataria y con el Gobierno

Regional del BíoBío como órgano mandante, demanda por

concepto de daño emergente, la suma de $109.644.878;

$41.327.795 por lucro cesante y $100.000.000 por daño

moral.

En subsidio, interpone demanda de indemnización de

perjuicios en sede extracontractual, solicitando se condene

a los demandados al pago de $250.972.673 por concepto de

daño emergente, lucro cesante y daño moral, con costas.

La sentencia recurrida en lo que interesa al análisis,

desestimó la demanda deducida en lo principal, al

considerar que la nulidad de derecho público constituye una

sanción de ineficacia jurídica que busca privar de efectos

a ciertos actos de la Administración del Estado y debe ser

entendida e interpretada armónicamente dentro del

ordenamiento jurídico, de modo que su aplicación ha de ser

reconocida no sólo en virtud de la Constitución Política de

la República, sino también a la luz de los diversos medios

que la legislación otorga a quien se vea agraviado por un

acto de la Administración que ha nacido al margen del

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derecho. Por ello, al existir vías específicas de

reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer

dichos procedimientos antes que el ejercicio de la acción

genérica de nulidad de derecho público.

Agrega que, tratándose de un Decreto Alcaldicio, la

Ley N°18.695 consagró a favor de los terceros una serie de

derechos para impugnar las resoluciones u omisiones que

emanen del Alcalde o de sus funcionarios, y que se estimen

ilegales. Sostiene que el artículo 140 de la Ley antes

señalada contempla el reclamo de ilegalidad en contra de

los actos emanados del Edil o de alguno de sus

funcionarios, siendo éste el mecanismo al cual debe

recurrirse. Por lo que, existiendo una ley especial que

habilita una vía jurisdiccional inmediata y directa para

resolver la controversia mediante un determinado

procedimiento y un tribunal competente, es a dicho

mecanismo al que debe acudirse.

Concluye que no es posible entablar una acción de

nulidad de derecho público en contra de una resolución

emanada del Alcalde con la finalidad de dejarla sin efecto

cuando la ley especialmente contempla el reclamo de

ilegalidad en el artículo 140 de la Ley Nº 18.695,

rechazando la acción de nulidad impetrada.

En cuanto a las demandas de indemnización de

perjuicio, sostuvo que habiéndose ejercido tales acciones

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para el caso de acogerse la nulidad de derecho público

impetrada en lo principal, y habiendo sido desestimada la

acción de nulidad, las demandas de indemnización de

perjuicio deducidas necesariamente deben ser rechazadas.

Segundo: Que el recurso de casación en el fondo

denuncia infringido el artículo 151 de la Ley Orgánica de

Municipalidades, lo que se produce al sostener que el

reclamo de ilegalidad está contemplado en nuestra

legislación como una vía obligatoria y excluyente de la

acción de nulidad de derecho público.

Señala que no hay norma en nuestro ordenamiento

jurídico que lo establezca y que tampoco se ajusta al

criterio sostenido por esta Corte en reiteradas sentencias.

Afirma que de aceptarse el criterio señalado por el fallo

recurrido, se consagra la prevalencia del artículo 151 de

la Ley N° 18.695, por sobre los artículos 6 y 7 de la

Constitución Política de la República. Agrega que la

nulidad de derecho público tiene rango constitucional, por

lo que la existencia de otras vías de impugnación no puede

en forma alguna impedir el legítimo ejercicio de tal

acción, ya que ambas deben entenderse armónicamente.

Solicita se invalide la sentencia recurrida y se dicte

sentencia de reemplazo que revoque la sentencia de primer

grado y se acoja la demanda de nulidad de derecho público

interpuesta, invalidando el Decreto Alcaldicio N°2389 de 12

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de septiembre de 2006 dictado por la Municipalidad de

Penco, dando lugar a la demanda de indemnización de

perjuicios por los montos en ella señalados o por los que

este Tribunal determine.

Tercero: Que de acuerdo con la jurisprudencia asentada

por esta Corte –y que recoge una doctrina que ha gozado de

general aceptación- la ilegalidad de un acto

administrativo, que puede acarrear su anulación, puede

referirse a la ausencia de investidura regular,

incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de

poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la

ley de fondo aplicable.

Cuarto: Que los artículos 6 y 7 de la Constitución

Política no establecen una determinada acción procesal

encaminada a obtener la anulación de los actos

administrativos. Lo que configuran es el principio de

legalidad que rige la actuación de la Administración, que

lleva necesariamente aparejada la posibilidad de recurrir

ante los tribunales de justicia para obtener la anulación

de los actos contrarios a derecho.

La denominada “acción de nulidad de derecho público”

por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia, es

entonces, toda acción contencioso-administrativa encaminada

a obtener, por parte de un tribunal de la República, la

anulación de un acto administrativo. Esta acción

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contencioso administrativa, o acciones contencioso

administrativas, pueden encontrarse establecidas por el

legislador para situaciones concretas y en materias

determinadas, como es el caso de los casi doscientos

procedimientos de reclamo contra la aplicación de sanciones

administrativas; así como lo es también el contemplado en

el artículo 151 de la Ley de Municipalidades, denominado

reclamo de ilegalidad municipal, a que se refiere el

presente juicio, que establece un procedimiento de reclamo

contra las actuaciones administrativas emanadas del órgano

municipal. Cuando existe una acción contenciosa

administrativa “de nulidad de derecho público” contemplada

en la ley, se aplica ésta y con el procedimiento allí

establecido, y no otra. Sin embargo, si la ley no contempla

ningún procedimiento o acción especial para impugnar el

acto administrativo solicitando su anulación, se puede

utilizar el procedimiento del juicio ordinario. (Corte

Suprema Rol N°23.587-2015)

Quinto: Que conforme a lo antes señalado, y tal como

se sostiene en la sentencia recurrida, la acción de nulidad

de derecho público ejercida respecto del Decreto Alcaldicio

N° 2.389, de 12 de septiembre 2006, dictado por la

Municipalidad de Penco, debió ejercerse de acuerdo al

procedimiento que la ley contempló para este tipo de

situaciones, el reclamo de ilegalidad municipal establecido

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en la Ley de Municipalidades y no interponerse una acción

genérica de impugnación como la intentada.

Sexto: Que por lo expuesto no es posible constatar la

existencia de una infracción de ley en los términos que

sostiene el recurrente y los sentenciadores al rechazar la

demanda de nulidad de derecho público han aplicado

correctamente la normativa, por lo que el recurso de

nulidad no puede prosperar por adolecer de manifiesta falta

de fundamento.

Por estas consideraciones y, de conformidad además con

lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento

Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo

deducido en lo principal de fojas 511 en contra de la

sentencia de once de enero de dos mil dieciséis, escrita a

fojas 506.

Se previene que la Ministro señora Egnem concurre al

rechazo del recurso teniendo únicamente presente que en

estos autos en que se demandó declarar la nulidad de

derecho público de actos administrativos y actuaciones

tanto del Gobierno Regional como de la I. Municipalidad de

Penco la recurrente solo denunció como infringido el

artículo 151 de la ley 18.695 relativo al Reclamo de

Ilegalidad Municipal. Lo indicado deja en evidencia las

falencias del recurso toda vez que, tanto al explicar la

forma en que el yerro anotado influyó en lo dispositivo,

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cuanto en su petitorio esgrime que de no haberse incurrido

en el mismo se habría accedido a la demanda incoada, por la

que, partiendo del supuesto de la nulidad de derecho

público de los actos que invoca ha impetrado indemnización

de perjuicios en sede contractual y, en subsidio, en sede

extracontractual, pretensiones a las que pide se acceda en

sentencia de reemplazo, en la forma hecha valer. Sin

embargo, el arbitrio en análisis no denuncia la infracción

de las normas decisorias cuya falta de aplicación por los

jueces del fondo le ha irrogado perjuicios, verbigracia, la

relativa a las alegaciones de no haber procedido el

Gobierno Regional al control de legalidad de los actos del

Alcalde de la Municipalidad demandada lo que denuncia en

sus escritos, así como tampoco se acusa ni desarrolla

infracción alguna relativa a haberse excedido el ente

edilicio en la gestión del mandato que le fuera conferido

por el Gobierno Regional, cuyos fueron los pilares

sustentatorios de la acción de nulidad de derecho público.

Lo dicho, es además sin perjuicio de hacer notar que la

declaración que pretende por la vía de una eventual

sentencia de reemplazo carece del sustento fáctico que la

haría procedente conforme a las alegaciones formuladas por

la parte actora tanto en los escritos de la discusión

cuanto en el recurso de apelación interpuesto a fojas 450 y

siguientes, en contra de la sentencia de primera instancia.

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 Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval.

Rol N° 17.405-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos
Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Álvaro Quintanilla
P. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Ministro señor Pierry por haber cesado en sus
funciones. Santiago, 31 de agosto de 2016.

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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