166 Marcelo A.
Sancinetti
Casos de Derecho penal
Cód. Penal detrás del art. 18 de la Const. Nacional—, le dio a es-
te principio el alcance tradicional que le corresponde en nuestra
doctrina 92.
Por ello, para fijar en suma el alcance del fallo anotado, está
claro que, en su recta interpretación, en esta sentencia no cumple
ningún papel el hecho de que la acción hubiera estado prescripta
al momento de ser sancionada la ley que amplió la suspensión de
la prescripción para casos de delitos como el que se imputaba en
esta causa. Lo decisivo, en cambio —conforme a la "invariable
doctrina" de la Corte Suprema—, es que la ley que incorporó la
causal de suspensión del plazo de prescripción, fue sancionada
con posterioridad al hecho investigado, lo cual era suficiente pa-
ra quedar fuera del derecho aplicable al caso.
4 El "caso premonitorio": "La hostería del sur". Durante los
arios '80, en la cátedra a cargo del autor de esta obra en la Univer-
sidad de Buenos Aires, se discutió un caso que había sido elabo-
rado como "caso del futuro", en la segunda edición de este libro 93.
Se hablaba allí, en 1986, de una ley que se sancionaría en 1987
(jley 42.000!) en pos de la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, a propuestas de
la Asociación Madres de Plaza de Mayo. Se trataba por entonces
de un caso hipotético, destinado a discutir la posibilidad de modi-
ficar retroactivamente las reglas atinentes al plazo de la pres-
cripción —a un punto que, para ciertos delitos, la prescripción de
la acción decaía como tal (déjese ahora de lado la cuestión de que
para la visión del Derecho penal internacional, por vía del llama-
do ius cogens, esa fuera la regla pretendidamente vigente ya con
antelación al hecho)—.
32 Incluso la reciente aceptación de la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y lesa humanidad, viene a ser presentada no propiamente como una "excep-
ción" a la prohibición de la retroactividad, sino como efecto del hecho de que estaba
consagrada consuetudinariamente por el ius cogens ya al momento de los hechos;
es decir, poniendo en crisis la lex scripta, no la lex praevia.A1 respecto, véase el caso
4, El "caso premonitorio": "La hostería del sur".
33 Véase Sancinetti, Casos de derecho penal,
2." ed., 1986, p. 15 (en las reim-
presiones ulteriores, p. 47).
167
Al poco tiempo fueron sancionadas en la Argentina, en cir-
cunstancias muy oscuras, las así llamadas leyes de "Punto Final"
(ley 23.492 [B.O. 29/12/1986], esp. art. 1) y de "Obediencia Debi-
da" (ley 23.521 [B.O. 9/6/1987], esp. art. 1), a las que el autor de
este libro dedicó más de una publicación94, demostrando que eran
leyes que violaban la Constitución Nacional y que lo eran tam-
bién conforme ala jurisprudencia que la Corte Suprema de la Na-
ción había formulado en tiempos en que convalidó la ley 23.040
(B.O. 19/12/1983), que había anulado, por ser "insanablemente
nula", la ley 22.924 del gobierno militar (la llamada Ley de Au-
toamnistía) y las sentencias absolutorias fiilidadas en ésta; uno
de los argumentos capitales de la Corte de entonces giraba en tor-
no a la inamnistiabilidad de los hechos cometidos como ejercicio
de la "suma del poder público" (art. 29, Const. Nacional), lo que
presuponía que tal "anulación" podría volver a ocurrir después,
en mi concepto, respecto de las leyes de impunidad del gobierno
de Alfonsín95. De aquí derivó que, para las clases universitarias,
34 Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Buenos Ai-
res, 1988, esp. pp. 61 ss. y pp. 91 ss.; ídem, en Sancinettifferrante,Protecciónpenal
de los derechos humanos - La protección de los derechos humanos mediante el Dere-
cho penal en las transiciones democráticas (Argentina), Buenos Aires, 1999, esp.
"Estrategias de impunidad posteriores al juicio a los ex - comandantes", pp. 326 ss.
(hay trad. alemana de Norbert Lósing, publicada por el Instituto Max Planck para
el Derecho Penal Extranjero e Internacional, bajo el título: Strafrecht in Realition
au f Systemunrecht - Vergleichende Einbliche in Dansitionsprozesse - 3, Argenti-
nien —bajo el nombre de los directores del proyecto: Eser/Arnold pp.275
ss.). Véase también Sancinetti, Evolución de los derechos humanos en la Argentina
postdictatorial, en Cuadernos de la Cárcel, Buenos Aires, 1991, pp. 63 y ss.; asimis-
mo, ídem, Las leyes argentinas de impunidad y el artículo 29 de la Constitución de
la Nación Argentina, en Dogmática y ley penal (Homenaje a Bacigalupo), Madrid,
2004, pp. 811 ss.
35 Una visión superficial de las cosas, hace creer que la "anulación" (declara-
ción de "insanablemente nula") de la llamada Ley deAutoamnistía del gobierno mi-
litar (ley 22.924), resuelta también entonces por una ley sancionada no bien se ins-
taló el gobierno del presidenteAlfonsin (ley 23.040), se justificaba en el vicio de ori-
gen de la ley (que estaba sancionada por el gobierno de facto). Pero la jurispruden-
cia de la Corte que convalidó esa primera "declaración de nulidad" por parte del
Congreso, se asentaba, muy por encima de aquello, en el viciode contenido: tales ac-
tos no podían ser amnistiados (es decir, ni por el gobierno militar, ni por el Congre-
168 Marcelo A. Sancinetti
el autor ideara otro "caso del futuro" —visto por él en su inicio
prácticamente como irónico—, que, sin embargo, devino en pre-
monitorio, porque las leyes mencionadas fueron "declaradas in-
sanablemente nulas" arios más tarde, por el art. 1 de la ley 25.779
(B.O. 3/9/2003).
A efectos de recordar y documentar tal "premonición", se in-
cluye aquí la situación de hecho del caso que discutíamos como
"imaginario" a mediados de los años '90, con estudiantes de la
Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Torcuato Di Te-
11a, para pasar después a la transcripción de una sentencia judi-
cial atinente a la materia y su anotación.
Además de la cuestión de fondo de la alteración retroactiva de,
plazo de la prescripción y de la "anulación" de leyes por parte del
Congreso Nacional, el caso que sigue es útil, asimismo, para pre-
guntarse sobre problemas de legitimación del castigo estatal. Por
lo demás, no es preciso que el estudiante agote todos los proble-
mas implicados en el caso; sería alentador, con todo, que pudiera
identificarlos.
Seguidamente se transcribe el caso "La hostería del sur: la ley
50.000", tal como fue ideado en esa segunda versión:
"»La hostería del sur: la ley 50.000». El general Malaparte resulta im-
putado en 1984, por haber cometido graves violaciones a los derechos
humanos durante los años de la dictadura militar. Entre otros he-
chos, sería responsable, concretamente, de diversos homicidios cali-
ficados, torturas, violaciones, secuestros y robos, ocurridos entre abril
de 1976 y mayo de 1977. El mismo día en que había prestado «decla-
ración indagatoria», el 15/8/1984, logra huir del instituto donde se ha-
so de la Nación); al respecto, en particular, v. Sancinetti, en SancinettifFerrante,
Protección penal de los derechos humanos - La protección de los derechos humanos
mediante el derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), esp. "La
llamada autoamnistía", pp. 256 SS.; más específico aun, dentro de esto: "La doble ar-
gumentación fundada en vicios de origen",.pp. 266 ss., 283 ss., con análisis y trans-
cripción parcial de los fallos atinentes. Por lo demás, la ley 23.040 también anulaba
las decisiones judiciales que habían sido dictadas en razón de la ley 22.924, de ma-
nera que atacaba incluso la "cosa juzgada". Esto sólo puede considerarse posible si
actos de esa naturaleza no pueden ser declarados amnistiables por ningún órgano
del Estado de Derecho.
Casos de Derecho penal 169
liaba detenido durante el trámite de la causa penal y se refugia en
una localidad montañosa del sur argentino. Allí vive pacíficamente
con su familia en una modesta cabaña, ocupándose del cuidado y
atención de una hostería. Al día siguiente de su fuga, se había librado
«orden de captura» contra él, mas no había sido hallado.
"Ha cambiado su aspecto eXterior y no es fácilmente reconocible. Su
mujer y su único hijo ayudan en la atención de la hostería, por la que
el grupo familiar recibe una retribución suficiente para el sustento.
Malaparte destina buena parte de sus ingresos a emitir giros anóni-
mos en favor de instituciones defensoras de derechos humanos, como
modo de reparar la carga que siente por aquellos hechos horrorosos.
Al poco tiempo, su hijo se suicida. Ninguno de sus colegas militares, ni
sus amigos civiles, saben acerca de su paradero actual; sólo su esposa.
Subúsqueda resultainfructuosa. En la causa penal que se seguía con- .
tra él no se ha realizado ningún trámite desde la orden de captura.
"Tras las elecciones de 1999, ganadas por la coalición denominada
«Frente Grande», el poder ejecutivo manda un proyecto al Congreso
Nacional, aprobado como ley n° 50.000, con apretada mayoría, que
establece la imprescriptibilidad de las acciones emergentes de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad, califica especialmente de
crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la dictadura
militar con la finalidad alegada de combatir facciones subversivas, y
declara insanablemente nulas las leyes de punto final y obediencia
debida sancionadas durante el gobierno del ex - presidente Alfonsín
y los decretos de indulto dictados por el ex - presidente Menem; tam-
bién anula los autos de sobreseimiento o sentencias absolutorias que
se hubieran fundado en aquellas leyes. Ambos ex - presidentes, en
una declaración conjunta suscripta en Olivos, apoyada en su recono-
cida solvenciajurídica, manifiestan que la ley 50.000 afecta derechos
adquiridos a la impunidad, ora por vía de aquellas leyes, ora por vía
de los decretos de indulto para quienes no habían sido beneficiados
por aquéllas. La opinión pública está muy dividida.
"Entretanto, el 1 de enero del año 2000, Malaparte, profundamente
apesadumbrado por su pasado, se presenta ante el juez de instruc-
ción a cargo del juzgado en que había tramitado antiguamente su
causa —la cual, en razón de su rebeldía, había quedado traspapelada
en algún archivo— y solicita que continúe su procedimiento. Mala-
parte tiene ya 82 años. El defensor oficial, Juan de Estacalle, plantea
la inconstitucionalidad de laley 50.000 ysolicita el sobreseimiento en
virtud de la ley de punto final y, subsidiariamente, por la de obedien-
cia debida; en un plano aun más subsidiario, por prescripción de la ac-
ción penal.
170 Marcelo A. Sancinetti
Casos de Derecho pozal 171
"Como ejercitación, se pregunta:
"a) ¿tiene razón el defensor oficial?, .
"b)¿cómo resolvería Ud. la petición?,
"e) más allá de los aspectos normativos referidos a la validez o invali-
dez de la ley penal, ¿qué consideraciones de «teoría de la pena» le me-
rece el caso?
"Variante. Alas circunstancias del caso-base, agregue ahora la exis-
tencia de un sobreseimiento anterior en virtud de la llamada ley de
«Obediencia debida.»".
De la ley 24.952 a la ley 25.779
1 — Ahora bien, la historia real que siguió a las leyes de "Pun-
to Final" (1986) y de "Obediencia Debida" (1987), por un lado, y a
los indultos del ex - presidente Menem (1990), por otro, narra que
a comienzos de 1998, poco después de formada la así llamada
"Alianza" entre el Partido Radical y el Frepaso, el diputado nacio-
nal Juan P. Cafiero y otros diputados, presentaron al Congreso
un proyecto de ley que pretendía la derogación y declaración de
nulidad de aquellas leyes (arts. 1 y 2 del Proyecto) 96. Este proyec-
to motivó una curiosa reacción exculpatoria del ex-presidenteAl-
fonsín, así como también un temblor en la ficticia alianza que se
había formado para afrontar las elecciones de 1999. En el medio
de tales discusiones, surgió un proyecto del diputado Bernardo P.
Quinzio (Partido Justicialista), inmediatamente apoyado por el
diputado Oraldo N. Britos (ídem), que con mejor fundamentación
y redacción, emulaba el texto que otrora había tenido la ley
23.040 (1983) —al declarar insanablemente nula la Ley de Au-
toamnistía del gobierno militar (ley 22.924) y las decisiones judi-
ciales que se hubieran fundado en ella—, agregando en un art. 3,
que proponía incorporar al mismo derecho interno (art. 63 bis,
Cód. Penal), una declaración en favor de que serían "insuscepti-
bles de amnistía, indulto o prescripción, cualquiera que sea la fe-
cha en que hayan sido cometidos, los delitos que satisfagan la de-
96 Sobre este Proyecto, véase Sancinetti, en Sancinettiff errante, Protección
penal de los derechos humanos - La protección de los derechos humanos mediante el
derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), pp. 466 ss., esp. 469 ss.
finición del Derecho de Gentes como crímenes de guerra y lesa
humanidad, conforme al artículo 1, incisos a y b, de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad ..." (etc.)97.
Los políticos capitales de entonces, jefes del radicalismo y fre-
pasismo, prefirieron dejar de lado estos dos proyectos ("... un tema
que causa mucho dolor", dijo el diputado Álvarez —posteriormen-
te vicepresidente y por entonces responsable de la "Alianza"— pa-
ra explicar que el proyecto de su partido no sería apoyado) y op-
tar por una ley de mera "derogación" de las leyes en cuestión (ley
24.952, de 1998). Una derogación que tenía poco sentido, porque
los efectos principales de aquellas leyes ya habían operado y no se
entendía qué significaba "derogarlas", si no dejar en claro que no
se declaraba su nulidad.
2— Como se sabe, el gobierno de laAlianza, triunfante en las
elecciones de diciembre 1999, duró poco (golpe de Estado de di-
ciembre de 2001). Tras las sucesivas manipulaciones en la con-
formación del nuevo poder, surgió finalmente el gobierno del pre-
sidente Kirchner. Al poco tiempo de la asunción de su gobierno, se
gestó lo que luego fue la ley 25.779 (B.O. 3/9/2003), que en un es-
cueto art. 1 dice: "Decláranse insanablemente nulas las leyes
23.492 y 23.521" (art. 2, de forma), sin aludir en absoluto al efec-
to que esta ley y su declaración pudiera tener sobre los sobresei-
mientos o absoluciones habidos en los respectivos procedimien-
tos por imperio de aquellas leyes nulas.
La declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.779,
por parte de la Cámara Federal de San Martín
La mencionada ley produjo, con todo, que fueran reabiertas di-
versas causas que habían sido cerradas por diversos medios sobre
la base de las leyes de Punto Final u Obediencia Debida; y es de
97 Sobre este segundo Proyecto de 1998, ídem, en Sancinettiff errante, Protec-
ción penal de los derechos humanos -La protección de los derechos humanos me-
diante el derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), pp. 466 ss.,
esp. 469 ss.