Expediente Nº: 17210-07 (Ref. 3741-10).

Secretario de Sala: Dr. Lenin Bellota.

Materia: Nulidad de Resolución Adminst.
ABSUELVE TRASLADO DE RECURSO DE
APELACIÓN.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA TERCERA (3º) SALA ESPECIALIZADA EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Rosa María Alvarado Pedroso, ABOGADA de DAVID

RICHARD AYALA QUISPE y JUAN CHONG
MERINO, en los seguidos contra La Municipalidad
Metropolitana de Lima, sobre NULIDAD DE
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, ante usted,
atentamente digo:

Que, estando al traslado del Recurso de Apelación de la

Municipalidad Metropolitana de Lima contra la SENTENCIA de fecha 27 de Agosto del
2010; VENIMOS A EXPONER LO SIGUIENTE:

1.- Que, la defensa legal de la Municipalidad Metropolitana

de Lima, mediante escrito de fecha 15 de Setiembre del 2010, ha presentado Recurso de
Apelación contra la sentencia contenida en la Resolución Nº 15 de fecha 27 de Agosto del
2010, que declara FUNDADA la demanda y ordena cumpla con REINCORPORAR a los
demandantes David Richard Ayala Quispe y Juan Chong Merino.

La entidad edil fundamenta su apelación en lo siguiente:

a.- Que, la municipalidad demandada y el demandante han tenido un vínculo civil bajo
contrato de servicios no personales amparados por ley; por tanto, nunca fue trabajador de la
municipalidad y resulta inexistente el vínculo laboral alguno. Agrega, además, que NO ha
existido un despido arbitrario, por cuanto el cese de los demandantes se habría producido
dentro de las facultades para resolver el contrato, establecidas en el artículo 1351º, 1354º y
siguientes del Código Civil; en consecuencia, no se trata de un despido arbitrario sino de la
conclusión de un contrato de servicios.

b.- Que, el demandante interpone acción contenciosa administrativa y solicita su

reposición como agente municipal; sin embargo el artículo 52 de la ley orgánica derogada
y la vigente Ley 27972 califica como obrero al agente municipal, y por lo tanto, el juzgado
resulta incompetente por cuanto el proceso contencioso administrativo sólo regiría para
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública.

c.- Que, la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1163-2003-AA/TC, estableció que el

requisito del artículo 1º de la ley 24041, no es suficiente para ingresar a la carrera de la
administración Pública, estando condicionado al cumplimiento de tres requisitos a saber: a)
Evaluación favorable, b) Concurso público, c) Existencia de plaza vacante.

3.- Que, en atención a los fundamentos que expone la

Municipalidad de Lima, la RECHAZAMOS en todos los extremos expuestos; señalando,
en primer lugar, que en el presente caso, el vinculo laboral y la relación de dependencia y
subordinación de los demandantes David Ayala Quispe y Juan Chong Merino respecto a la
municipalidad demandada, no ha sido producto de una deducción imaginaria y sin sustento
real o respaldo probatorio como pretende hacer creer la entidad demandada.
Que, conforme puede apreciarse de los medios probatorios que se adjuntan a la demanda
como anexos 1-A-c, y 1-B-c , fluye de autos respectivamente la copia simple de
constancia de trabajo de David Richard Ayala Quispe entregado por la Sub Gerencia de
Personal de la Dirección Municipal Administrativa de la Municipalidad de Lima, en la cual
reconoce que el demandante presto servicios en dicha entidad; asimismo el carnet de
trabajo de Juan Ricardo Chong Merino, que acredita su condición de se subordinado de la
Gerencia de Seguridad Ciudadana en la “condición laboral” de Contratado y en cuyo
reverso, textualmente, se señala que dicho documento lo “acredita como trabajador de la
Municipalidad de Lima”
¿Con que sentido se emite un certificado de trabajo y se emite un carnet de trabajo a un
tercero con el que supuestamente sólo se tiene una relación civil?

Asimismo, del instrumentos probatorios adjuntados como anexo 1-A.b y 1-B.b, fluye en
autos las copias de las boletas de pago de los demandantes del año 2006 y 2007, que
constituye en esencia LA PRUEBA PLENA DEL VINCULO LABORAL entre la
Municipalidad Metropolitana de Lima y los actores; y por tanto, NO PUEDE
ALEGARSE UNA RELACION CIVIL, producto de un supuesto contrato de locación de
servicios, cuando por PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD, amparado en
los certificados de trabajo, carnet de trabajo y boletas de pago del 2006 y 2007, ha quedado
en EVIDENCIA UNA RELACION DE TRABAJO entre empleador y trabajador con las
relaciones de subordinación y dependencia que le son propias.

4.- Como puede apreciarse, POR PRINCIPIO DE

PRIMACIA DE LA REALIDAD el vínculo laboral lo manifiesta expresamente la propia
entidad demandada, al reconocer la labor de la demandante quien realizaba labores de
naturaleza permanente, bajo su control y subordinación, por lo que ha EXISTIDO UNA
RELACION LABORAL DE TRABAJO y no una labor esporádica y temporal que
amerite un contrato civil de locación; en todo caso, el contrato de locación de servicios que
alega la entidad demandada, constituye una simulación jurídica.
En dicha evidencia, la supuesta facultad para disolver la relación con la actora en forma
unilateral y automática que estaría estipulada en el contrato de servicios a que se refiere la
demandada, resulta ilegal y trasgrede el artículo 27º de la Constitución Política del
Estado.

5.- Que, en segundo lugar, respecto a la calidad de obrero que

le atribuye la demandada a los demandantes, quienes son supervisor de Serenazgo
motorizado, y agente municipal respectivamente, y la incompetencia del juzgado para
conocer la causa que ha alegado la Municipalidad de Lima, vuestro despacho, debe tener a
consideración lo dispuesto en el artículo 37º de la Ley Nº 27972, Nueva Ley Orgánica de
Municipalidades (invocada por la demandada), que establece lo siguiente:

Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen general de la

administración pública.
Los obreros que prestan servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al
régimen laboral de la actividad privada.

En la Nueva Ley Orgánica de Municipalidades, hay una ubicuidad del régimen laboral de los
funcionarios, empleados y obreros, más no de los policías municipales, en cuyo caso existe
una omisión de dicha norma. No obstante este silencio, la demandada, ha considerado al
actor - policía municipal - como servidor obrero sujeto al régimen de la actividad privada,
cuando dicha norma no ha establecido expresamente dicha condición.

6.- Que, ante este vació, debe recurrir a la normas

complementarias y a los precedentes legislativos como la Ley 23853 y la Ley 27469,
donde se han establecido claramente a que régimen laboral pertenecen los policías
municipales.

Que, sin perjuicio de ello, la interpretación respecto a un vació de la ley, debe hacerse en
concordancia con el interés del trabajador y demandante, es decir, en atención del
Principio del In Dubio Pro obrero, del Principio Pro Actione, y de correcta Aplicación de
la Ley en el tiempo, por tanto, considerarse al actor en su condición de policía municipal
como trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad pública. Ante la omisión
advertida en el artículo 37º de la Ley 27972, Ley orgánica de Municipalidades debe
considerarse el régimen laboral a que el actor pertenece atendiendo a los precedentes
legislativos que si lo hicieron, y que además, establecieron una marcada diferencia entre
servidor obrero y el policía municipal, tal como puede apreciarse de los dispuesto en el
artículo 52º de la Ley 23583 y la Ley 27469, del 2 de junio del 2001.

7.- Que, sin perjuicio de lo expresado, y conforme se ha

expuesto en la demanda, el actor ingreso a trabajar en la Municipalidad de Lima en la
condición de vigilante municipal el 01 de diciembre de 1996, cuando estaba vigente la
antigua ley orgánica municipalidades, Ley 23853, que en su artículo 52º, textualmente
estableció:

“Los funcionarios, empleados y obreros, así como el personal de vigilancia de las

municipalidades, son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la
actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos del Gobierno Central de la
categoría correspondiente”

En la precitada norma, puede apreciarse que dicha norma legal establece una diferencia
entre la condición de obrero y la de vigilante municipal (policía municipal), y por tanto,
para interpretar el vació del artículo 37 de la Ley 27972 respecto los policías municipales
que ingresen a trabajar desde la vigencia de dicha ley (2003), debe tenerse presente que la
condición de policía municipal no es subsumible en la de obrero y tampoco al régimen
de la actividad privada.

Que, conforme se establece al ingresar a la Municipalidad de Lima en condición de Policía

Municipal, en plena vigencia de la Ley 23853, el demandante adquirió el derecho a ser
considerado dentro de la actividad pública. Dicho derecho tiene carácter irrenunciable
conforme lo establece el artículo 26º de la Constitución del Estado.

8.- Que, respecto a la incompetencia derivada de una

supuesta condición de servidor obrero sujeto al régimen laboral de la actividad
privada, y sin perjuicio de haber refutado tal condición en los considerandos
precedentes, corresponde resaltar categóricamente que, aún teniendo la condición de
obrero (también sujeto al régimen laboral de la actividad privada), SIGUEN
TENIENDO LA CATEGORÍA DE SERVIDORES PÚBLICOS, condición que la misma
Ley 27972, les reconoce.

Que, además, sin perjuicio de ello, invocamos los lineamientos sobre la competencia
del juzgado contencioso administrativo que ha establecido el Tribunal Constitucional
en el Pleno Jurisdiccional Nº 206-2005-AA/TC, en su fundamento 22 señala lo
siguientes:

Fundamento 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (DL 276,

Ley 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera
administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición,
entonces las consecuencias que se deriven de los servidores públicos o del personal
que sin tener tal condición laboral para el sector público (Ley 24041), deberán
dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e
igualmente satisfactoria…para resolver controversias laborales públicas.

9.- Que, en tercer lugar, establecido la condición de vigilante

municipal como servidor público no obrero y la idoneidad del proceso contencioso
administrativo; respecto a las exigencia de la Ley 24041, señalamos que los únicos
requisitos a que esta condicionado el artículo 1º de la Ley, NO son los que están en el
Decreto Legislativo 276, sino los que establece la misma norma, a saber:

a.- Ser servidor público contratado (condición que se ha acreditado precedentemente).

b.- Que realice labores de naturaleza permanente (la Seguridad ciudadana es una función
establecida en la Ley orgánica de Municipalidades).
c.- Que tenga más de un año interrumpido de servicios (que los cumple en suficiencia).

Por tanto, la Norma NO EXIGE OTRO REQUISITO para la protección contra el

despido injustificado como lo señala la demandada en su contestación de la demanda.

10.- Que, en el Titulo y Capitulo Cuarto de la Ley Orgánica

de Municipalidades (Ley 27972) se han establecido las Competencias y Funciones
Específicas de los Gobiernos Locales, los cuales se convierten en las labores y servicios
permanentes que realizan dichos órganos estatales. Así en el numeral 2.5 del artículo 73º
del precitado texto normativo se dispone que las municipalidades asumen las competencias
y ejercen funciones en el campo de los servicios públicos, entre otros, el de la
SEGURIDAD CIUDADANA.

El servicio de seguridad ciudadana consiste en la protección de las personas y bienes frente

a acciones violentas o agresiones o situaciones de peligro que brinda el gobierno local a
través de sus agentes (como el caso del demandante). Constituye pues un conjunto de
acciones, planificación, supervisión y control destinado a proporcionar al ciudadano las
condiciones más apropiadas para su seguridad personal y la de su familia, además de
desarrollar medidas preventivas contra situaciones de violencia o delincuencia dentro de la
circunscripción territorial correspondiente al municipio. De acuerdo a Ley, la
Municipalidad Metropolitana de Lima, proporciona éste servicio permanente de
seguridad ciudadana a través la Dirección Municipal de Seguridad Ciudadana, donde
los demandantes David Richard Ayala Quispe y Juan Ricardo Chong Merino realizaban
esa labor de agente municipal de seguridad ciudadana que ES UNA LABOR DE
NATURALEZA PERMANENTE.

Por lo Tanto:

A usted, Señor Presidente, conforme los considerandos expuestos, téngase por

ABSUELTO el traslado conferido del recurso de apelación de la Municipalidad de Lima.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Solicito que los actuados, a la brevedad, sean remitidos al
Ministerio Público para su pronunciamiento de ley.

Lima, 17 de Enero de 2010.