LA TEORÍA DE LOS JUEGOS Y LAS FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN

DEL PROCESO

Omar Abraham Ahomed Chávez [1]

I.                   Introducción.
En el mes de octubre las noticias internacionales se concentran en conocer
quiénes son los ganadores de los “nobeles”, aunque lamentablemente el célebre
escritor Mario Vargas Llosa no fue premiado por la Academia Sueca de Letras.
Sin embargo, resulta gratificante que la Academia Sueca de Ciencias haya
otorgado el Nobel de economía a los profesores Robert J. Aumann y Thomas
Schelling[2].
Quizás, para muchos abogados el galardón a estos economistas podría ser
noticia de escaso interés, empero, aunque poco se conoce de la trayectoria de
estos personajes en el campo del derecho, el mérito de tal reconocimiento se
debe a los estudios y difusión que realizaron de la teoría de los juegos, disciplina
singular que se centra en la elaboración de estrategias de solución de conflictos.
                  El presente trabajo pretende desarrollar sucintamente la teoría de los juegos,
enfocando su aplicación, al análisis económico del derecho referido a la
conveniencia o no de las diversas formas especiales de conclusión del proceso
civil (transacción, conciliación, desistimiento, allanamiento y reconocimiento de
la demanda).                
II.        Concepto de la teoría de los juegos.    
La teoría de los juegos si bien es una rama del análisis matemático, también es
cierto que sus principios han tenido impacto en las ciencias sociales, ya que esta
disciplina busca analizar y elaborar las diversas estrategias que desarrollen las
personas para la solución de conflictos; para ello, se evalúan las consecuencias
de posibles acciones individuales y estrategias que adopten cada parte para
obtener una ventaja. “El análisis teórico del juego mantiene el criterio
esencialmente conservador de juzgar óptimo no tanto el éxito que pueda
conseguir el juzgador (por astucia, intuición o suerte) sino cómo éste asegura
sus propias acciones a lo largo del plazo”[3].
III.             Elementos.
La teoría de los juegos se desarrolla sobre la base de los siguientes elementos:
        El juego, es la situación confrontativa en que se encuentran las
partes.
        Las reglas, son los criterios objetivos a las que están sujetos los
juegos que pueden ser: el ordenamiento legal, juicios técnicos,
factores económicos, monetarios, etc.
         Estrategias, es el plan general sobre el cual las partes realizarán los
movimientos más convenientes al conflicto.
        Movimientos, son las acciones específicas de gestión de conflictos.
        Pay off, es el resultado que obtienen las partes por la interacción o
unión de las estrategias planteadas por cada parte.
IV.              Desarrollo inicial de un juego: Elaboración de una red de alternativas.
Ante un juego,  antes de elaborar la estrategia, las partes analizan las alternativas
que tienen para obtener el play off, es decir, las consecuencias que genera la
decisión o movimiento realizado para poder determinar cuál es la más
conveniente.                   
Ejemplo: cierta persona es demandada por una obligación de dar suma de
dinero, el emplazado tiene que visualizar  los planes de acciones a tomar 
(contradecir la demanda, allanarse o reconocer la demanda, transigir, conciliar,
etc).  
Para contradecir tendrá que analizar si la contestación tiene amparo legal y, si no
la tiene, qué otros factores compensan la falta de amparo legal, cómo puede ser
el ámbito económico, si el proceso judicial duraría un año y si durante ese lapso
podría liberarse de pagar.  Todo esto se analiza según el siguiente esquema:
        Juego: Obligación de dar suma dinero.
        Reglas del juego:
o       Legal.- Si el contenido del título es falso, la obligación es
inexigible (artículo 201 del Código Civil).
o       Técnico.- La pericia demuestra tal falsedad.
o       Tiempo.- El proceso durará dos años.
o       Económico.-
         La pretensión es de diez mil nuevos soles.
         Los honorarios de los peritos son de tres mil nuevos
soles.
         Los gastos judiciales son un mil nuevos soles.
         Los gastos de abogado  son dos mil nuevos soles.
        Estrategia: Confrontación a fin de evitar el pago.
        Movimiento:
o       Contestar la demanda alegando que el título adolece de nulidad
formal, la firma del obligado es falsa.
o       Ofrecer como prueba en la contestación la pericia grafotécnica.
o       Asistir a las audiencias a fin de que el debate pericial demuestre
la falsedad alegada.
         Pay off:  El resultado es, descontando costas y costos, liberarse del pago
neto de cuatro mil nuevos
soles                                                                                                        
Pero también analizando otros casos se libera de pagar la obligación, entonces,
el pago del capital se incrementará con los costos y costas procesales, lo cual
hace que la supuesta ventaja económica de incumplimiento estará supeditada a
que las costas y costos sean sumamente inferiores en relación al capital para que
justifique dilatar el proceso; caso contrario, si las costas y costos son
significativos con el capital impago, es preferible analizar una posible opción de
allanamiento o reconocimiento de la demanda.
        Juego: Obligación de dar suma de dinero.
        Reglas del juego:
o       Legal.- Si el deudor acredita  pagos parciales, se tomaran en
cuenta para practicar la liquidación de pago (artículo 1221 del
Código Civil).
o       Técnico.- El informe de la liquidación de pago que efectúe el
banco, demuestra el capital adeudado.
o       Tiempo.- El proceso durará dos años.
o       Económico.-
         La pretensión es de siete mil nuevos soles.
         El monto realmente adeudado es de seis mil nuevos
soles.
         Los gastos judiciales son un mil nuevos soles.
         Los gastos de abogado son dos mil nuevos soles.
        Estrategia: Avocamiento a fin de evitar las costas y costos.
        Movimiento:
o       Contestar la demanda allanándose o reconociendo la demanda y
solicitar exoneración de costas y costos.
o       Legalizar firma dentro de los tres días de notificado.
        Pay off:
o       Asumirá una obligación de un mil nuevos soles más del capital
original pero se librará de tres mil nuevos soles en costas y
costos.
Por último, al elaborar su red alternativa evalúa que no existe certeza de las
ventajas económicas, esto permitirá analizar la posible decisión de asumir parte
de los compromisos en los extremos que no le favorezcan las reglas legales y
económicas lo cual llevará a una estrategia de conciliación o transacción.
         Juego: Obligación de dar suma de dinero.
        Reglas del juego:
o       Legal.- Si el deudor acredita pagos parciales, se tomarán en
cuenta para practicar la liquidación (artículo 1221 del Código
Civil).
o       Técnico.- El informe de la liquidación de pago que haga el
banco, demuestra el capital adeudado.
o       Tiempo.- El proceso durará dos años.
o       Económico.-
         La pretensión es de diez mil nuevos soles.
         El monto realmente adeudado es de seis o siete mil
nuevos soles, dependiendo de la liquidación de pago que
se practique.
         Los gastos judiciales son un mil nuevos soles.
         Los gastos de abogado son dos mil nuevos soles.
        Estrategia: Llegar a un acuerdo sobre el pago.
        Movimiento:
o       Conciliar o transigir sobre la base de reconocer la deuda de siete
mil nuevos soles.
o       Emplear técnicas de comunicación eficaces para lograr un
ambiente de confianza para permitir que la otra parte ceda sus
pretensiones.
o       Permitir adicionar por concepto de costos y costas un mil nuevos
soles.
        Pay off:
o       Asumirá mil nuevos soles más del capital original pero se librará
de dos mil nuevos soles en costas y costos, por cuanto no se tiene
la certeza del monto real a pagar.
                
“Los actores son tomadores de decisiones, que tienen en cuenta aspectos
tácticos y estratégicos, manejan información más o menos completa, pueden
formar coaliciones, todo lo cual es formalizable en modelos”[4]. Los
movimientos pueden flexibilizarse según la estrategia que presente la otra parte
que, a su vez, dependerá de los juegos que las partes empleen siendo los más
conocidos el juego de suma cero y el juego cooperativo.
V.                 Juego de suma cero.
 Es un juego de base competitiva en el cual las partes adoptan sus estrategias a
fin de obtener ventaja que significará, necesariamente, desventaja para la otra
parte. Los pay off de ambas partes están estrechamente conectados de manera
que si se hiciera una liquidación de la diferencia de los resultados de cada  parte,
serían cero, es dable advertir que existe una cierta correlación en el tamaño de
las concesiones recíprocas, a la vez que una relación inversa entre el tamaño de
la concesión y el tiempo empleado para lograr[5].
     
Por ejemplo, en la estrategia confrontativa el pay off obtenido por el demandado
de liberarse de diez mil nuevos soles, significa una perdida de diez mil nuevos
soles para el demandante.
En la estrategia de avocamiento el pay off obtenido por el demandado de
liberarse de las costas y costos, significa para el demandante una pérdida que
tendrá que asumir por iniciar el proceso judicial.
En la conciliación judicial, el pay off que es la pérdida de un mil nuevos soles
que asume el demandado, adicional al monto que reconoce como deuda, además
de la liberación de dos mil nuevos soles por costas y costos, significa para el
demandante un mil nuevos soles adicionales a su favor, pero una pérdida de dos
mil nuevos soles por costas y costos.
El juego de suma cero es estrictamente competitivo en el que no hay posibilidad
de que ambas partes lleguen a acuerdo que vayan más allá del capital, costas y
costos ventilados dentro del proceso judicial, ya que en este juego se elaboran
las estrategias y movimientos sobre una cantidad fija de los recursos que
dividirán[6].
VI.              Juegos cooperativos.
En esta clase de juegos las partes buscan elaborar estrategias que se basen en
formar coaliciones a fin de satisfacer mutuamente sus intereses sin necesidad de
verse perjudicados. Se deja la competencia a fin de estrechar sus vínculos y
ampliar, ambas partes, sus ventajas sin que existan correlativamente pérdidas
para alguna de las partes.
Por ejemplo, pongamos el caso que la demanda es por indemnización por daños
y perjuicios de diez mil nuevos soles, porque el demandante pagó dicha cantidad
por suministros de materiales que el demandado no entregó; ante el
emplazamiento el demandado trata directamente con el demandante y le
comunica que hubo problemas de importación de los materiales, pero ya los
solucionó, lo cual le ha permitido conseguir los suministros y sobre todo a
menor precio, por lo que ofrece entregarle dentro de una semana los suministros
incumplidos y, además, ofrecer que si en el futuro aumenta al doble su pedido
en la cantidad de suministros, el precio tendrá una rebaja del veinticinco por
ciento. Ante tal ofrecimiento ambas partes llegan a un acuerdo para concluir el
proceso judicial.
En el caso antes señalado, se presenta un juego cooperativo, ya que no se puede
definir si la ventaja de rebajar el precio que obtiene el demandante constituye
 desventaja para el demandado, puesto que este último, con su oferta, también
obtiene ganancia como es ampliar el pedido de compra sobre un producto en el
que la inversión de adquisición ha bajado. Las ventajas que obtienen ambas
partes forman parte del juego cooperativo, porque van más allá del capital,
costas y costos discutidos en el proceso. Con este juego se adopta una posición
ganar-ganar, que posibilita que un desacuerdo pueda ser resuelto “agrandando la
torta”[7].
VII.           Teorema del minimax.
Este teorema se utiliza para delimitar cuánto es el mínimo y máximo que
pretenden obtener las partes en el pay off. El minimax se obtiene de las
siguientes preguntas que se hace cada parte al momento de elaborar su estrategia
y plan de acción:
        Cuánto es lo máximo que quieren obtener de ventajas.
        Cuánto es lo mínimo que quieren obtener de ventajas.
        Cuánto es lo máximo que pueden ceder.
        Cuánto es lo mínimo que pueden ceder.
Con la siguiente exposición podemos precisar mejor el teorema del minimax.
        Juego: Indemnización por daños y perjuicios (accidente de tránsito).
        Reglas del juego:
o       Legal.-
         Aquel que causa un daño a otro, responde civilmente por
daño a la persona, daño moral, daño emergente y lucro
cesante (artículo 1985 del Código Civil).
          Cada daño, será indemnizable a medida que se encuentre
debidamente acreditado. Caso contrario, a falta de
pruebas, el monto indemnizatorio será fijado según el
criterio de equidad del juez (artículo 196 del Código
Procesal Civil).
o       Técnico.-
         El informe de la policía determina que el factor
contribuyente y determinante es el demandado.
         La proforma de un taller técnico establece que la
reparación del vehículo del demandado asciende a tres
mil nuevos soles.
         Además de la proforma no hay otra prueba que acredite
los daños de lucro cesante, daño a la persona.
o       Tiempo.- El proceso durará dos años.
o       Económico.-
          La pretensión es de diez mil nuevos soles: tres mil
nuevos soles por daño emergente, tres mil nuevos soles
por lucro cesante, dos mil nuevos soles por daño moral y
dos mil nuevos soles por daño a la persona.
         El monto que reconoce el demandado por daño
emergente.
         Los gastos judiciales son un mil nuevos soles.
         Los gastos de abogado son dos mil nuevos soles.
Frente a la situación y reglas de juegos expuestas anteriormente, nos ponemos
en el supuesto que el demandante establece como minimax lo siguiente:
        Lo máximo que quiere obtener es que se le pague por indemnización
diez mil nuevos soles más las costas y costos.
        Lo mínimo que quiere obtener es que se le pague por daño emergente,
costas y parte de los costos.
        Lo máximo que puede ceder es condonar la indemnización por daños a
la persona y lucro cesante y las costas y costos.
        Lo mínimo que puede ceder es condonar el daño a la persona y costos.
Por otro lado, tomando en cuenta las reglas de juego, la parte demandada
establece como minimax lo siguiente:
        Lo máximo que quiere obtener es sólo pagar la indemnización por daño
emergente.
        Lo mínimo que quiere obtener es pagar por daño emergente y costas y
parte de los costos.
        Lo máximo que puede ceder es, además de la indemnización por daños
emergente,  pagar las costas y costos.
        Lo mínimo que puede ceder es, además de la indemnización por daños
emergente,  pagar las costas.
Sobre la base señalada en los acápites precedentes, si el Juez propone como
fórmula pagar cinco mil nuevos soles por todo concepto (daños, costas y
costos), puede que el demandante acepte la estrategia de colaboración, por
cuanto, la misma se encuadra dentro del mínimo que quiere obtener y lo
máximo que puede ceder y también es factible que el demandado adopte la
estrategia de colaboración porque la forma se encuentra dentro de lo mínimo
que quiere obtener y lo máximo que puede ceder.
En cambio, si la propuesta es pagar cuatro mil nuevos soles por todo concepto,
puede ser que el demandado acepta la  fórmula por estar dentro de lo mínimo
que puede ceder, en cambio, el demandante puede que continúe la estrategia
confrontativa ya que la propuesta rechazada no llega al mínimo que pretende
obtener ni al máximo que puede ceder.
 El teorema del minimax permite al juzgador graduar su fórmula conciliatoria a
fin de que la misma se encuentre dentro del marco de lo máximo que pretenden
obtener las partes así como de lo mínimo que pueden ceder para el caso que el
riesgo sea máximo[8], para la aplicación de este teorema dependerá previamente
que se haya estimulado una comunicación fluida que permita identificar lo
máximo y mínimo que aspiran las partes.
VIII.        ¿Las formas especiales de conclusión del proceso forman parte del juego
distributivo o del juego corporativo?
Para responder esta interrogante consideramos que las soluciones de los
conflictos pueden ser formales o materiales.
Las soluciones de los conflictos son formales cuando la exteriorización de las
mismas se sujeta al ordenamiento legal y procesal. En cambio, las soluciones de
los conflictos son materiales cuando a pesar de tener eficacia interna entre las
partes a nivel procesal y legal, no se exterioriza este resultado.
Pongamos el caso que una madre alimentista demanda por alimentos al padre de
su hijo, el demandado conversa con la demandante y le comunica que quiere
cumplir con la pensión de alimentos, pero, lo han desalojado de su local
comercial; por lo que su negocio se encuentra paralizado, después de varias
conversaciones la demandante le ofrece ceder en uso un local comercial a mitad
del precio que pagaba el demandado por renta, puesto que ella no lo está
utilizando, de tal manera que su negocio comience a funcionar y cumpla así con
pagar la pensión de alimentos. Se llega al acuerdo pero el problema es si esta
solución será autorizada judicialmente, ya que las soluciones procesales no
pueden ir más allá del problema planteado[9]. Al final, para  evitar que la
solución pueda ser rechazada, la demandante se desiste del proceso pero el
convenio verbal entre las partes sobre cesión de uso y pensión de alimentos
subsiste.
En el caso anterior, se advierte que la solución formal adoptada por la parte fue
el desistimiento del proceso y la solución material fue el acuerdo de
arrendamiento y pago de alimentos. Si sólo nos guiáramos sobre el desistimiento
consideraríamos que el mismo fue un juego de suma cero, pero si nos basamos
en la solución material podemos inferir que fue un juego cooperativo. Este
ejemplo demuestra que, muchas veces las soluciones formales no nos indican si
las partes emplearon en sus estrategias un juego distributivo o cooperativo, por
cuanto la base para determinar dependerá de la solución material al que arriben.
Puede también darse el caso que, frente a una demanda de obligación de dar
suma de dinero de un mil nuevos soles se acuerde el pago fraccionado del
capital en diez cuotas mensuales y se condone intereses, costas y costos y, esa
solución sea autorizada mediante conciliación judicial, en este caso, la solución
material guarda identidad con la solución formal, no quedando duda que las
partes emplearon su estrategia dentro de un juego distributivo, porque el mismo
se basó sobre el monto de la pretensión y no más allá, siendo la condonación de
intereses, costas y costos una ventaja para el demandado que se tradujo
simultáneamente en una desventaja que tuvo que ceder el demandado.
 IX.              Ideas para recordar.
a.       La teoría de los juegos si bien forma del campo de la economía, tiene como
aporte al derecho de que permite analizar estrategias  y planes de
movimientos para solucionar conflictos.
b.      Para elaborar una estrategia y un plan de movimientos debemos analizar las
reglas de juego que no sólo van sobre los aspectos legales sino también
sobre criterios técnicos, económicos y demás que estén unidos al juego.
c.       Las clases de juegos más utilizados son: el juego de suma cero que parte
sólo sobre la pretensión planteada y en donde la ventaja de una de las partes
implica una desventaja para la otra. Asimismo, el juego cooperativo consiste
en que se trabaja sobre intereses más allá de la pretensión procesal y en el
cual no se puede indicar que existe pérdida para alguna de las partes sino
ventaja y beneficios mutuos por ir más allá de las pretensiones procesales.
d.      Para determinar  qué clase de juego vamos a utilizar tenemos que analizar
cuánto es lo máximo y mínimo que quiere ganar cada parte así como cuánto
es lo máximo y mínimo que puede ceder, esto se conoce como el teorema
del minimax.

El  allanamiento, la conciliación, el desistimiento y la transacción forman parte del juego

distributivo, porque la norma procesal señala que estas formas especiales de conclusión del
proceso no pueden ir más allá de la pretensión procesal. Sin  embargo, en algunos casos las
partes aparentemente han empleado estas  soluciones formales, pero, fuera del proceso, han
llegado a soluciones reales que son de juego cooperativo, que por supuesto, van más allá de
las pretensiones planteadas en el proceso.

NOTAS:
 
[1]
Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro. Magíster en Derecho Civil.
Docente universitario en mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
[2]
Los científicos son considerados dos clásicos de la teoría del juego, a la que han enriquecido tanto con
sus aportaciones formales como con sus aplicaciones a campos concretos de las ciencias económicas y
sociales (Véase la página internacional de El Peruano del 11 de octubre de 2005).
[3]
Enciclopedia de gestión y administración de empresa MANAGEMENT. Grijalbo. Barcelona. Pág.
1168.
[4]
LORENZETTI, Ricardo Luis. “Análisis económico del derecho: Valoración, crítica”. En Ágora.
Revista de Derecho. Nº 3 y 4. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso
de la Vega. Pág. 170.
[5]
CAIVANO, Roque J. Negociación, Conciliación y Arbitraje. APENAC. Lima. Pág. 110.
[6]
ROBBINS, Stephen. Comportamiento Organizacional. Conceptos, controversias y aplicaciones.
Prentice Hall. Pág. 475.
[7]
ROMERO GÁLVEZ, Salvador Antonio – Omar Abraham Ahomed Chávez. Negociación Directa y
Asistida. Pág. 49.
[8]
La Enciclopedia. Salvat Editores. Madrid. Pág. 8565.
[9]
Título Preliminar del Código Procesal Civil, Artículo VII.- Juez y derecho.- EL Juez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes.