Vida y obra de Marino Barbero en relación con Alemania

SOBRE LA VIDA Y OBRA DE MARINO BARBERO EN SU RELACIN CON ALEMANIA*
Profesor Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck, Freiburg i.Br.
Marino Barbero Santos a quien estas lneas van dedicadas en muestra de amistad est ligado, adems de a Alemania, a otros muchos pases, a sus gentes y a sus ordenamientos, y por este motivo es difcil considerarle con relacin a un solo pas. En estas pginas hablar acerca de su persona y de su relacin con Freiburg, a pesar de que soy consciente de que el lugar que hoy ocupa en la ciencia del Derecho penal ha venido determinado sobre todo por su universalidad y por su concepcin del Derecho penal como bien cultural comn. El que aqu se trate su vida y su obra desde el punto de vista de su relacin con Alemania queda de por s legitimado por el slo hecho de que esta relacin subsiste desde hace ms de cuatro dcadas, y porque su amor por Freiburg y los lazos espirituales que le unen con el Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional hacen que revista un particular carcter personal. I. La ciudad natal de Barbero es la extremea Plasencia. Esta venerable ciudad nos acogi a mi mujer y a m con ocasin de un Congreso regional de la AIDP sobre la reforma penal (Octubre 1978), en el que el Ministro de Justicia espaol habl por primera vez pblicamente sobre la intencin de llevar a cabo un nuevo cdigo penal1. Cun clidamente la vida y la obra de Barbero han sido distinguidas por su ciudad natal lo demuestra la mencin
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Traduccin de Mara Jos PIFARR DE MONER, Profesora colaboradora de la Universidad Pablo de Olavide, realizada con la aprobacin del autor. 1 LAVILLA ALSINA, Revue internationale de droit penal, 1978, pg. XLI.
HANS-HEINRICH JESCHECK
honorfica de Hijo Predilecto de la Ciudad, que le fue conferida por su Alcalde en sesin solemne del pleno municipal en 1986. Barbero se licenci en Salamanca como discpulo de Antn Oneca, a cuya memoria ha permanecido siempre fiel2. Fue en Bolonia, como becario del Real Colegio Mayor de San Clemente de los Espaoles, donde se doctor bajo la direccin de Silvio Ranieri3 con el premiado trabajo Il soggetto attivo del reato. Sus estudios en la clebre Alma Mater Bononia y la influencia del ltimo gran representante del positivismo italiano determinaron sustancialmente la trayectoria cientfica de Barbero y sus convicciones acerca del Derecho penal y de la Justicia penal. Desde 1959 hasta 1962 fue Profesor Adjunto en la Universidad de Salamanca. All, en 1961, con ocasin de un alto en nuestro viaje de camino hacia el Congreso de la AIDP de Lisboa, acogi amistosamente a sus invitados alemanes en el Colegio Hernn Corts que l diriga, y nos mostr el esplndido casco antiguo de la ciudad. Tras un ao ms en Salamanca como Encargado de Ctedra gan la oposicin a la ctedra de la Universidad de Murcia. En esta ciudad no slo encontr un nuevo y prometedor entorno, sino que sobre todo conoci a su mujer, quien a partir de ese momento, con su encantador carcter y su feliz mano en la direccin de su gran familia de cinco hijos, fue el centro de gravedad de su vida. Desde 1969 desempe su labor en Valladolid, hasta que en 1975 gan la ctedra en la Universidad Complutense de Madrid, que es una de las que gozan de ms alta consideracin en Espaa. Entre los aos 1986 y 1995 fue al mismo tiempo miembro del Tribunal Supremo, y precisamente de su Sala Segunda, que es la que se ocupa de lo penal. Tras este periodo, volvi de nuevo a la Universidad Complutense. Durante todo su ejercicio activo de la Ctedra y de la Magistratura ha difundido sus conocimientos cientficos y sus convicciones ms all de las fronteras espaolas a travs de una difcilmente imaginable variedad de conferencias, discursos, intervenciones en discusiones, ponencias, dictmenes, seminarios y coloquios. En sus viajes ha visitado, a veces en ms de una ocasin, muchos de los pases que constituyen el ncleo de la Europa continental como Alemania, Italia, Francia, Grecia, Blgica, Portugal, Hungra o Luxemburgo, adems de pases cuyo Derecho penal se estaba entonces gestando, como Polonia y la Unin Sovitica. Tambin ha visitado la mayora de los pases de Amrica del Sur y, dentro del mbito anglosajn del Common Law, los EE.UU. y Escocia. Sus extensos conocimientos lingsticos han sido el fundamento de esta enorme actividad internacional, y sus amplios estudios y conocimientos de Derecho comparado la clave de su xito en el
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Jos Antn Oneca in Memoriam, en DP n 20 (1982), pgs. 777-785. Silvio Ranieri y la Escuela Positiva, en ADPCP, 1969, pgs. 5-14.
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Sobre la vida y obra de Marino Barbero en su relacin con Alemania
extranjero, ya que sea cual fuere el pas en el que se ha encontrado, siempre ha podido presentar una parte del Derecho de ste en comparacin con el de otros pases. II. Su relacin con Alemania se basa en primer lugar en sus tempranos y estrechos vnculos con el Instituto Max-Planck de Freiburg, que siempre ha conservado celosamente. Barbero fue nuestro primer husped espaol en 1957, asisti durante dos semestres a mis lecciones en la Universidad y durante un tiempo fue asistente cientfico en nuestro Instituto4. Posteriormente ha visitado en muchas otras ocasiones el Instituto en calidad de estudioso e investigador, a veces incluso acompaado de su mujer y sus hijos, a quienes de este modo tuvimos la ocasin de conocer, y que siempre han sido bienvenidos entre nosotros. En el Instituto pudo presenciar el gran paso adelante dado por la ciencia penal en Espaa y en Latinoamrica especialmente a travs de su amigo Heinz Mattes, a quien dedic una conmovedora nota necrolgica tras su prematura muerte5. En esta nota honr su memoria realizando un profundo anlisis de la obra principal de ste, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, que Rodrguez Devesa haba traducido al castellano en 1979 y que Herta Mattes acab y public pstumamente. La nota necrolgica se cierra con un deseo dirigido a los continuadores de la obra del fallecido: mantener, a la altura a que l las elev, las conexiones, el trato y la correspondencia entre Espaa y Alemania en el marco del Instituto Max-Planck de Derecho extranjero e internacional, en el mbito de una ciencia necesitada, hoy ms que nunca, de la mayor cooperacin recproca, el Derecho penal. Cumplir este deber... es el mejor homenaje que se puede rendir a su memoria (pg. 23). Algunos de sus sucesores, como Kurt Madlener, han continuado la labor por Espaa y Latinoamrica en el Instituto con el mismo espritu con que lo hiciera Heinz Mattes. Pero los lazos de Barbero con Alemania van mucho ms all de Freiburg. Nuestro amigo se ha hecho un nombre en la literatura penal alemana, y adems siempre ha incluido a Alemania en sus estudios de Derecho comparado. De entre sus innumerables trabajos sobre Alemania en publicaciones espaolas y alemanas y en coloquios hispano-alemanes mencionar slo La reforma del Cdigo penal alemn6, El fenmeno de la droga en Espaa: Aspectos
Barbero hizo mencin a ello en el inicio de su leccin inaugural en Murcia sobre La pena de muerte, problema actual (1964), pg. 6. 5 Heinz Mattes in memoriam, en ADPCP 1969, pgs. 5-14. 6 Estudios de criminologa y Derecho penal, 1972, pgs. 65-98.
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penales7, Fecundacin asistida e ingeniera gentica. Consideraciones jurdico-penales8, La represin de la brujera en Alemania9 y El concepto de pena en el primer Fichte10. En alemn ha publicado el estudio Kriminalpolitische Grundlagen des Sanktionensystems des spanischen Strafrechts seit 184811, de gran importancia para la Historia del Derecho penal espaol. Tambin ha publicado Die Strafrechtsreform der spanischen Strafrechts seit 184812 y Die Wirtschaftsstraftaten in der spanishen Gesetzgebung13. Realiz asimismo el ingente trabajo de traducir al castellano la obra en tres volmes de Hans v. Hentig Das Verbrechen (1961-1963)14. Adems de todo ello, ha dado conferencias sobre Derecho penal espaol y sobre grandes y actuales temas de poltica criminal en muchas universidades alemanas como Freiburg, Colonia, Munich, Saarbrcken y Wuppertal. Su relacin con Alemania encontr un segundo punto de referencia en la fundacin Alexander von Humboldt. Nuestro amigo fue becario de la Fundacin, que posteriormente le ha invitado en varias ocasiones. En 1973 particip, dando una conferencia, en el memorable Primer Congreso de becarios Humboldt de Derecho penal de todo el mundo en Ludwigsburg15. En Espaa es desde hace muchos aos Presidente de la Asociacin Alexander von Humboldt, y ha organizado encuentros sobre el significado de Humboldt para la exploracin de Latinoamrica, adems de otros sobre temas relativos a Alemania desde el punto de vista comparado, como por ejemplo sobre Nuevas Universidades en Espaa y Alemania o La carrera docente e investigadora en la Universidad alemana y espaola. En 1996 fue galardonado con la medalla Humboldt. Con ocasin de un coloquio hispano-alemn, dedic unas palabras de agradecimiento a la Fundacin Alexander von Humboldt en las que destac el significado de la Fundacin en la promocin del estudio e investigacin de los jvenes estudiosos extranjeros en Alemania y en el apoyo de las relaciones cientficas entre Espaa y Alemania16. Precisamente en reconocimiento a su contribucin personal a las relaciones cientficas entre Espaa y Alemania, el 21 de Octubre de 1986, el Embajador alemn en Espaa le impuso en la sede de la embajada de Madrid
Gedchtnisschrift fr Hilde Kaufmann, 1986, pgs. 825-844. Ingeniera gentica y fecundacin asistida, en Coloquio Hispano-alemn en el Instituto alemn de Madrid, 1989, pgs. 305-320, adems del Proemio y la edicin del volumen. 9 Memorias de la Real Academia de Extremadura de las Letras y las Artes, 1993, vol. II, pgs. 71-90. 10 El inicio del idealismo alemn, 1996, pg. 159 y ss. 11 Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 87 (1975), pgs. 397-437. 12 Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburstag, vol. II, 1983, pgs.893-921. 13 HIRSCH (ed.), Deutsch-spanisches Kolloquium 1987, pgs. 195-222. 14 El delito, vols. 1-3, 1971-72. 15 MADLENER/PAPENFU/SCHNE (ed.), Strafrecht und Strafrechtsreform, 1974. 16 Proemio, en La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales, 1982, pg. 13.
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la Medalla al Mrito de Primera Clase de la Orden del Mrito de la Repblica Federal de Alemania. III. La extensa obra cientfica de Barbero abarca amplios mbitos del Derecho penal, y en muchas ocasiones con sus trabajos no slo se dirige al mundo acadmico, sino a un pblico mucho ms amplio. Precisamente en esta constante labor de explicacin y divulgacin de los principios de un Derecho penal racional y humanitario, tanto en Espaa como en los dems pases que ha visitado, consiste la progresista misin a la que Barbero siempre ha querido servir. 1. La poltica criminal ha constituido desde el inicio el principal inters de Barbero, y dentro de ella muy especialmente el sistema sancionador. En este campo, su contribucin ms conocida a nivel internacional viene representada por su lucha contra la pena de muerte. Baste mencionar como ejemplo, de entre un gran nmero de publicaciones, la cuidada obra La pena de muerte. Seis respuestas17, que l mismo coordin y de la cual escribi tambin la introduccin La pena de muerte en el Derecho histrico y actual. O bien su aportacin al Congreso de 1988 sobre Beccaria en Miln, bajo el ttulo Cesare Beccaria, la pena de muerte y la tortura18, con ocasin del cual fue galardonado con la Medalla de la ciudad de Miln. En la memoria de muchos ha quedado tambin su valiente oposicin al Proceso de Burgos y a la ejecucin de la ltima condena a muerte impuesta por el rgimen franquista a sus adversarios polticos poco antes del final de la dictadura. Dentro del actual sistema sancionador, Barbero se ha ocupado sobre todo de las medidas de seguridad. Acepta el sistema de doble va como base de estas medidas, pero rechaza categricamente las medidas ante delictum19. Fundament el internamiento de seguridad que le era familiar por su conocimiento del Derecho alemn en la culpabilidad por el carcter20, de modo anlogo a como antao en Alemania Edmund Mezger haba fundamentado la agravacin de la pena en el caso del delincuente habitual (culpabilidad por el modo de conducir la propia vida). Ante todo, sin embargo, reivindic una reforma de la ejecucin de las medidas de
BARBERO SANTOS/BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ BERISTAIN IPIA Y OTROS, La pena de muerte. Seis respuestas, 1975. 18 CENTRO NAZIONALE DI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE (ed.), Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy, 1990, pgs. 61-73. 19 Marginacin social y Derecho represivo, 1980, pgs.194 y ss. 20 Estudios de criminologa y Derecho penal, 1972, pg. 61.
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seguridad privativas de libertad que se correspondiera con el significado social de las mismas21. En materia de penas privativas de libertad centr su atencin en las Posibles alternativas al sistema carcelario actual22. El control judicial de la ejecucin de la pena fue su preocupacin permanente23. Por otro lado, puso de relieve el inevitable destino de los marginados sociales como vctimas de una sociedad injusta en su amarga pregunta, Ante una sociedad de tal manera injusta, cmo puede constituir la aspiracin del Derecho penal contemporneo reinsertar en ella al sujeto que ha violado el orden por la misma establecido?24. La preocupacin fundamental de Barbero en poltica criminal ha sido siempre la mejora de las desesperadas condiciones de vida de las personas que provenientes de las capas sociales ms bajas delinquen, y a las cuales el Derecho penal no puede brindar ayuda alguna. Con esta actitud segua los pasos de su gran modelo Pedro Dorado Montero y su obra El Derecho protector de los criminales (1915/16)25, cuyo ttulo expresa por s mismo la intencin que le mueve. 2. De su inters por la poltica criminal nace y se desarrolla su constante preocupacin por una Reforma penal conforme a las exigencias de la justicia social y a los conocimientos de la moderna criminologa. En este tema se introdujo a travs de trabajos de Historia del Derecho: muy atrs en el tiempo queda el ricamente ilustrado artculo Rollos y picotas en la provincia de Cceres26, y a la misma poca nos lleva el antes mencionado artculo La represin de la brujera en Alemania (supra nota 9). El pasado prximo del desarrollo del Derecho penal lo trata en su artculo sobre La reforma penal de la monarqua constitucional espaola, incluido en el Libro-Homenaje a m dedicado (supra nota 12). En etapas ms recientes, su preocupacin por la reforma se manifiesta en su ponencia La inconclusa codificacin penal espaola: un ejemplo no siempre a imitar, que dio con ocasin de un coloquio sobre las experiencias de reforma italiana, francesa y espaola en la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia. En el marco de los trabajos de Derecho comparado del Coloquio Hispano-alemn de Madrid de 1984 sobre los delitos socio-econmicos en la reforma penal27 se encuentra su artculo sobre Los delitos econmicos en el Derecho italiano (pgs. 243-277). A ste le sigui el trabajo conjunto hispano-brasileo, escrito con Marcello de Araujo
Cfr. supra nota 20, pg. 98. Es el ttulo de un encuentro internacional en Madrid en 1992, en el que l particip. 23 Control judicial de la pena de prisin y El juez de vigilancia penitenciaria son los ttulos de dos de sus conferencias de 1993. 24 Marginacin social y Derecho represivo, 1980, pg. 182. 25 Remembranza del profesor salmantino Pedro Garca Dorado Montero en el 50 aniversario de su muerte, en Libro Homenaje al Profesor Jimnez de Asa, 1970, pgs. 349-364. 26 Memorias de la Real Academia de Extremadura, 1983. 27 BARBERO SANTOS (ed.), La reforma penal: delitos socio-econmicos, 1985.
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Jnior, sobre delitos socio-econmicos28. El Seminario Hispano-alemn de Madrid de 1982 (supra nota 16) trat cuatro temas principales: Interrupcin del embarazo, Trfico de droga y consumo de droga, Establecimientos penitenciarios y Delitos socio-econmicos. En este seminario, Barbero, adems de pronunciar la ponencia de introduccin, dio una conferencia sobre los delitos socio-econmicos en los proyectos espaoles (pgs. 143-160). Por otro lado, entr tambin en el debate sobre la reforma del proceso penal, y lo hizo especficamente con la conferencia La reforma del proceso penal en Espaa, que pronunci en un coloquio sobre los nuevos sistemas procesales en Europa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra. Este mismo tema tambin lo trat desde el punto de vista comparado en 1990 en un Coloquio internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turn, con relacin a una consideracin crtica al nuevo codice de procedura italiano, que se orientaba hacia el sistema americano29. 3. Otra de las grandes preocupaciones de Barbero ha sido el reflejo de las garantas del Estado de Derecho en el Derecho penal y en el proceso penal. Su programa para la realizacin de este objetivo ya se puede encontrar en su conferencia del Congreso de Plasencia de 1978, que he mencionado al inicio. Este programa contiene como reivindicaciones principales que vienen resumidas en su aportacin al Libro-homenaje a m dedicado (supra nota 12, pgs. 898-900) las siguientes: la abolicin de la punibilidad de los actos preparatorios y de las medidas de seguridad ante delictum, el principio de culpabilidad, la proporcionalidad como lmite mximo de la pena justa, el principio de legalidad, la abolicin de la pena de muerte y de la pena privativa de libertad superior a quince aos, la sustitucin de las penas privativas de libertad cortas por sanciones alternativas, la liberacin del Derecho penal de ideologas polticas y de conceptos morales, y la proteccin de los bienes jurdicos en los que verdaderamente descansen los intereses de amplios sectores de la poblacin. En varias ocasiones Barbero trata estos temas a la luz del principio inspirador Constitucin y Derecho penal, principio que tambin juega un papel central en el movimiento de reforma en Alemania e Italia. Efectivamente, con este ttulo dio sendas conferencias en 1987, respectivamente en el Tribunal de Apelacin Penal de Buenos Aires y en la Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile. El desarrollo del Derecho penal bajo la influencia de la restauracin de la democracia en Espaa lo ha tratado en su conferencia sobre La reforma penal de la Espaa democrtica, y realiza sobre el
JOO MARCELLO DE ARAUJO JNIOR/MARINO BARBERO SANTOS, A reforma penal. Ilcitos Penais Econmicos, 1987. 29 CHIAVARIO (ed.), Il nuovo Codice penale visto dall estero, 1991.
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mismo tema una comparacin con Argentina en La reforma penal en la transicin democrtica en Espaa y Argentina. Ambas conferencias tuvieron lugar en Argentina en 1987. La aportacin de Barbero al Libro-homenaje a Dietrich Oehler, bajo el ttulo El respeto de los Derechos humanos: grandeza y servidumbre de la actividad policial (La situacin en Espaa)30, reivindica la tutela de los derechos humanos en el procedimiento penal frente a las violaciones de los mismos cometidas por la polica. En l denunci que personalmente haba podido comprobar cmo las graves violaciones de los derechos humanos en el proceso penal que l ya haba deplorado en tiempos de Franco31, haban tenido lugar tambin durante la vigencia de la Constitucin democrtica (Librohomenaje a Oehler, supra nota 30, pgs. 609 y ss.). Asimismo reclamaba a la Guardia civil que se despojase de su carcter militar y que se convirtiera en un autntico cuerpo de polica civil, con los derechos y deberes de una autoridad puramente civil (pg. 615). En la ley deca debera preverse lo siguiente: En el desempeo de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarn y protegern la dignidad humana, y mantendrn y defendern los derechos humanos de todas las personas.(pg. 617). Su contribucin ms reciente al Derecho constitucional lo constituye la conferencia dada en el congreso de la AIDP de 1997 de Siracusa sobre Le rle et l'impact du constitutionalisme, des Tribunaux constitutionnels et des Cours suprmes sur l'volution et le dveloppement du systme de justice criminelle.32. En 1987 fue nombrado miembro de la Junta Directiva de Amnista Internacional, organizacin que vela por los derechos humanos en todo el mundo. 4. Barbero ha puesto tambin su atencin en importantes cuestiones especcas de poltica criminal y de la organizacin del poder judicial. En el primer Seminario Hispano-colombiano de 1987 en Barcelona sobre Drogas. Problemtica actual en Espaa y Amrica se pronunci en modo resumido sobre los difcilmente solucionables problemas de dar a la criminalidad relacionada con las drogas un tratamiento sostenible desde el punto de vista poltico-criminal y constitucional33, tema que ya haba tratado en el artculo que antes he sealado, en el libro en memoria de Hilde Kaufmann (supra nota 7). Frente a la importancia, extraordinariamente creciente en trminos numricos, de la adiccin a la droga y de su trfico, rechaza la completa liberalizacin del consumo de drogas, pero se pronuncia a favor -como ya lo vena haciendo34
Festschrift fr Dietrich Oehler, 1985, pgs. 605 y ss. Estudios de criminologa y Derecho penal, 1972, pgs. 257-283. 32 ASSOCIATION INTERNATIONALE DE DROIT PNAL (ed.), Nouvelles Etudes Pnales n 17, 1998, pgs. 247-255. 33 Su conferencia sobre La droga en Espaa. Problemtica social, jurdica y jurisprudencial se encuentra en las pgs. 35-57 de los materiales del seminario editados por Fernando Velsquez. 34 BARBERO SANTOS/MORENILLA RODRGUEZ, La ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social: su reforma, en BARBERO SANTOS, Marginacin social y derecho represivo, 1980, pgs.155-173.
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de la no punibilidad del consumo y tenencia de droga en pequeas cantidades y de su ulterior donacin (pgs. 44 y ss.). A la cuestin de la punibilidad de la persona jurdica, que recientemente ha sido introducida en la legislacin de varios pases europeos (como por ejemplo en los Pases Bajos, Francia, Dinamarca y Blgica, y que tambin ha sido propuesta para el Derecho sancionador en materia de proteccin de los intereses financieros de la UE35), Barbero se plantea las tres objeciones clsicas: en primer lugar, que las personas jurdicas no pueden operar por s mismas, sino nicamente a travs de sus rganos; en segundo, que no se puede dirigir el reproche de culpabilidad contra la persona jurdica, sino slo contra sus rganos; y por ltimo, que la imposicin de una sancin bajo la forma de pena criminal, con el contenido de censura tico-social que ello encierra, slo es posible contra los rganos de la persona jurdica, y no contra la persona jurdica misma36. La punibilidad de la persona jurdica no representa pues y as lo creo tambin yo ms que la imputacin de una actuacin ajena, de la culpabilidad ajena y de la capacidad penal ajena, consecuencias todas que el Derecho penal del Estado de Derecho pretende precisamente evitar. Las sanciones contra las personas jurdicas no pueden por tanto construirse sobre los principios del Derecho penal individual, sino slo sobre la base, diversa y autnoma, de un Derecho sancionador de las organizaciones, como por ejemplo, sobre la base de la necesidad poltico-criminal en el caso de delitos cometidos por los rganos de las personas jurdicas de alcanzar los ingentes patrimonios de stas con sanciones pecuniarias (as, el 30 del OWiG alemn)37. Por ello el nuevo Cdigo penal espaol de 1995 no ha acogido la punibilidad de las personas jurdicas, y por el contrario contiene slo una prescripcin de ampliacin general de los tipos penales en los casos de actuacin por cuenta ajena (art. 31 CP), que se corresponde con el 14 del StGB alemn. En su ponencia de 1989 sobre Problemas actuales de la responsabilidad de las personas jurdicas, dada en un Seminario organizado conjuntamente por la Universidad de Castilla-La Mancha y el DAAD alemn, volvi de nuevo sobre el tema. Barbero ha tomado tambin posicin en varias ocasiones acerca de cuestiones fundamentales de la organizacin del Poder Judicial, empujado
Cfr. art. 4 del Segundo Protocolo del Convenio sobre la Proteccin de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas de 19.7.1977, que sin embargo prev, con razn, la posibilidad de eleccin entre sanciones pecuniarias penales y no penales. 36 Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, en DP 1986, pg. 413; DE ARAUJO JNIOR/BARBERO SANTOS (supra nota 28), pg. 75. 37 En este sentido la circular francesa de 26.1.1998 "relative un premier bilan de l'application des dispositions du nouveau Code pnal concernant la responsabilit pnale des personnes morales" (Semaine Juridique Edition Gnral v. 4.3.1998, pg. 402), que indica que las sanciones pecuniarias impuestas a personas jurdicas son, como media, cinco veces superiores a las impuestas a personas fsicas condenadas en su consideracin de rgano de una persona jurdica por el mismo hecho penal.
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quiz por las experiencias y decepciones que experiment en su actividad como Magistrado instructor del Tribunal Supremo en un caso polticamente delicado de financiacin ilcita de partidos polticos (caso Filesa) entre los aos 1992 y 1997. Tras una conferencia en el Instituto Max-Planck de Freiburg el 21 de Agosto 1989 sobre un tema que se encuentra en la zona de frontera con la poltica Responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados en Espaa- en 1996 habl en tres ocasiones en las Universidades de Alicante, Murcia y Salamanca respectivamente sobre el tema poltico fundamental de La independencia judicial. Acerca de la organizacin, actividad y significado del Consejo General del Poder Judicial como institucin de autoorganizacin de los Magistrados se ha manifestado en diversos momentos de su evolucin personal. El artculo de 1991 El Consejo Superior de la Magistratura en un Estado democrtico38 trata desde el punto de vista comparado la Historia y la composicin del Consejo, y recomienda instaurar la competencia de la Sala Especial del Tribunal Supremo para impugnar sus decisiones. De tono crtico son los ttulos de dos de sus conferencias del ao 1998: El Consejo General del Poder Judicial: Reflexiones sobre su actuacin y Consideraciones crticas sobre el Consejo General del Poder Judicial. La conclusin de sus trabajos sobre la constitucin y actividad de los ms altos rganos jurisdiccionales lo constituye la conferencia dada en 1998 en la Universidad de Turn bajo el ttulo La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en el desarrollo del sistema punitivo. IV. El conjunto de la obra cientfica de nuestro amigo Marino Barbero Santos ha sido siempre objeto de un gran reconocimiento. En 1985 recibi la condecoracin de Commendatore dellOrdine al Merito della Repubblica Italiana y en 1992 fue nombrado Jurista del ao por el Alcalde de Madrid. En el mismo ao se convirti en Doctor honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Lima (Per), y en Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Altoplano del Per. En 1993 le sigui el doctorado honoris causa por la Universidad del Estado de Ro de Janeiro. En Espaa fue Director de la Real Academia de Extremadura de las Letras y las Artes entre los aos 1991 y 1996, y en Latinoamrica es miembro de las Academias de las Ciencias de Argentina, de Mxico y de Chile. Es adems vicepresidente de la Association Internationale de Droit Pnal y de la Socit Internationale de Dfense Sociale, en cuyas manifestaciones cientficas ha tomado parte con frecuencia.
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Studi in memoria di Pietro Nuvolone, vol. III, 1991, pgs. 531-548.
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El 12 de Marzo de 1999, en el marco de un Congreso de Alumnos de Derecho penal de la Universidad de Salamanca, particip en la Mesa Redonda sobre la actualsima cuestin de la creacin y el futuro del Tribunal Penal Internacional, en la que manifest su inters por este fundamental tema del Derecho penal internacional, del que tambin yo me ocupo desde hace tiempo39. Con la firma de EE.UU., e Israel del Estatuto del Tribunal penal internacional se ha hecho mucho ms cercana la ratificacin de este Pacto, y con ella, la constitucin del Tribunal penal internacional. Ahora se abre ante nosotros la posibilidad real de que en un futuro no muy lejano se vaya a dar este gran paso adelante irrenunciable para asegurar la paz y los derechos humanos que supone la creacin de una instancia supraestatal y permanente con capacidad para perseguir y juzgar los delitos ms graves contra el Derecho Internacional. Marino Barbero, al igual que yo, dar la bienvenida a este acontecimiento histrico con una alegra indescriptible.
La Corte Penale Internazionale, conferencia que d el 7 de Mayo de 1999 en la Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Palermo, en Indice penale, 2000, n 1, pg. 297, as como Das internationale Strafgerichtshof, en P. SIMONS (ed.) Rechtsistorisches Journal n 19, 2000, pg. 598.
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LAUDATIO AL DOCTOR HONORIS CAUSA DE LA UNIVERSIDAD DEL ESTADO DE RO DE JANEIRO, PROFESOR MARINO BARBERO * SANTOS
Joo Marcello de Araujo Junior Titular de Derecho penal Universidad del Estado de Ro de Janeiro, Brasil
Magnfico Rector de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro, Excelentsimas autoridades, Excelentsimos seores miembros de la Asamblea Universitaria, Excelentsima Sra. Dra. D. Aurelia-Asuncin Richart Rodrguez, Dignsima esposa del homenajeado, Excelentsimos y estimados colegas, Seoras y seores, Excelentsimo Sr. Profesor Doctor Marino Barbero Santos; La Universidad del Estado de Ro de Janeiro vive hoy un momento de extrema alegra por el justo orgullo que siente al incorporar a su claustro, en calidad de Doctor Honoris Causa, a un ilustre profesor extranjero. La Facultad de Derecho y su departamento de Derecho Penal, que tengo el honor de dirigir, tambin estn de enhorabuena, ya que fueron quienes concibieron la idea de este homenaje. Yo, personalmente, me complazco al pertenecer a la misma institucin que el nuevo doctor y por el grande y merecido privilegio de haber sido designado para pronunciar esta Laudatio.
Nota de los editores: Cuando se convoc a los amigos del Prof. Barbero Santos a contribuir a su homenaje, Joo Marcello de Araujo Junior careca ya de las fuerzas necesarias para componer un artculo de nueva planta y pocas semanas antes de morir remiti el texto de la Laudatio del Profesor Barbero Santos en su Doctorado Honoris Causa en la Universidad de Ro de Janeiro. Los editores han considerado apropiado hacer la voluntad del colega brasileo sin alterar el texto. Traducido por Ana Cristina RODRGUEZ YAGE, UCLM. Laudatio proferida por el Profesor Joo Marcello de Araujo Junior, Titular de Derecho Penal en la ceremonia de entrega del ttulo de Doctor Honoris Causa de la UERJ al Profesor Marino Barbero Santos, Catedrtico de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid, realizada en la Capilla Ecumnica de la UERJ, en el da 19 de agosto de 1993 a las 10 horas, Ro de Janeiro.
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JOO MARCELO DE ARAUJO JUNIOR
Conoc a este hombre sencillo, cordial, amable y hospitalario, que se llama Marino Barbero Santos, hace algunos aos, en las riberas del Nilo, cuando participamos en El Cairo en los trabajos cientficos del XIII Congreso Internacional de Derecho penal. Juntos y en compaa de otro doctor de esta casa, el profesor Ral Eugenio Zaffaroni, de Buenos Aires, fuimos inspirados por el hlito monumentalmente histrico de las pirmides y recorrimos los laberintos del bazar de Kham-Al-Khalili. Naci de ah una formidable y respetuosa amistad, entre familia y familia, creciente cada da, que cristaliz cuando escribimos conjuntamente, en el ao 1987, el libro: La reforma penal: ilcitos penales econmicos1. A parte de eso, nuestras relaciones cientficas han sido fecundas, determinando que, al menos una vez al ao, dediquemos al trabajo en comn algunos das de nuestras vidas, como ya ha sucedido en Madrid, en Ro de Janeiro, en Albacete, en So Paulo, en Toledo, en Brasilia, en Salamanca, en Curitiba, en Courmayeur, en Valencia, en Lima, en Viena, en Hamburgo, en Friburgo de Brisgovia y en Pars. La importancia de esa actividad conjunta y la solidez de nuestra amistad fueron reconocidas por la comunidad acadmica cuando divulgamos los resultados de las investigaciones del Proyecto Alternativo Ro, que realizamos en comn con el ilustre profesor Ral Cervini, de Montevideo, y fueron hechas pblicas cuando el famoso profesor Ral Peacabrera, de Lima, tuvo la gentileza y la elegancia de concedernos, en la misma ceremonia, el ttulo de Doctor Honoris Causa de la Universidad Inca de Garcilaso de la Vega. Por todos esos motivos, la responsabilidad que la excesiva generosidad del Magnfico Rector Profesor Hesio Cordeiro me impone de pronunciar esta Laudatio se convierte en un honor inigualable. En las tierras donde se mezclaron los tartesos, los ligures, los iberos, los celtas, los fenicios, los griegos, los cartagineses, los vascos, los romanos, los suevos, los visigodos, los vndalos, los alanos, los francos y finalmente los rabes, se form una Espaa bella y poderosa que bajo Felipe II domin gran parte del mundo hasta el punto de que en su imperio jams se pona el sol. Es de esa Espaa de personajes notables como Gonzalo de Berceo, Don Juan Manuel, Juan de Mena, Lope de Vega, Luis de Gngora, Caldern de la Barca, Gil Vicente, Cervantes, Espronceda, Unamuno y Garca Lorca; Fray Luis de Granada, Santa Teresa de Jess, San Juan de la Cruz; Amado Alonso, Manuel Albar, Jos Mara Valverde, Camilo Jos Cela y Torrente Ballester; El Greco, Dal, Picasso, Gaud, de donde nos llega el notabilsimo profesor Barbero Santos. Naci en Plasencia, ciudad episcopal en la poca de su fundacin en el siglo XII, en la provincia de Cceres, en Extremadura. Se form en Derecho en la Universidad de Salamanca, en 1951, donde recibi el premio extraor1
Editorial Forense, Ro de Janeiro.
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Laudatio al Doctor Honoris Causa de la Universidad del Estado del Rio de Janeiro, ...
dinario. En 1956 recibi el grado de doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia, donde fue discpulo de Silvio Ranieri, siendo agraciado con el premio extraordinario y el premio Victor Manuel II, por haber sido el autor de la mejor tesis doctoral de esa universidad en aquel ao. De Italia pas a investigar a Alemania. Durante muchos aos fue investigador en las Universidades de Friburgo de Brisgovia, Munich, Bolonia, Pars, Oxford, Edimburgo, Miln y Luxemburgo, refirindome slo a las situadas fuera de su adorada Espaa. Recibi becas de estudio de la fundacin Alexander von Humboldt, del Instituto Max Planck, del Real Colegio Mayor de San Clemente de los Espaoles de Bolonia, de la Fundacin Stevenson, del Ministerio Italiano de Asuntos Exteriores, del Ministerio de Educacin Nacional de Espaa, de la Universidad de Salamanca y de la Universidad Internacional de Ciencias Comparadas de Luxemburgo. Quien conoce, como ustedes conocen, la seriedad de las instituciones a las que me acabo de referir, puede confirmar las cualidades exigidas a sus becarios e investigadores. Barbero Santos es profesor de la Escuela Normal de Cceres; Diplomado en Investigacin Criminal por la Facultad de Medicina de la Universidad de Madrid y en Ciencias Sociales por la Universidad de Salamanca, donde recibi el premio Nicols Rodrguez Aniceto por presentar tambin la mejor tesis del curso. Fue vicerrector del Colegio Mayor Hernn Corts de Salamanca entre 1958 y 1962. Inici la carrera de la enseanza superior a invitacin de su Maestro, el profesor Antn Oneca, el mayor penalista de la Espaa no exiliada2, en la Universidad de Salamanca, donde permaneci hasta 1962 como profesor adjunto de Derecho Penal. Al ao siguiente obtuvo la Ctedra de Derecho penal de la Universidad de Murcia. En 1969 fue promocionado () para Valladolid, y despus, en 1975, para Madrid, donde ocupa la primera Ctedra de Derecho penal de la Universidad Complutense. Fue el primer espaol que, despus de la Guerra Civil, logr salir de Espaa a estudiar en Friburgo de Brisgovia y fue en la hermosa capital de la Selva Negra, en 1957, donde, a raz de una invitacin del profesor HansHeinrich Jescheck conoci a D. Luis Jimnez de Asa, que se hallaba en el exilio. De ah naci entre ellos una profunda amistad que culmin, tras la muerte de Asa, con la organizacin de un monumental Libro Homenaje3.
MARINO BARBERO SANTOS: Resulta dficil aceptar; Real Academia de Extremadura, Cceres, 1993, pg. 5. MARINO BARBERO SANTOS (organizador): Estudios de Derecho penal en Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, monogrfico n 11, Madrid, junio, 1986.
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Adems de la trayectoria universitaria hasta aqu esbozada, el profesor Barbero Santos desarroll numerossimas actividades en el campo del Derecho; son tantas que me resulta difcil sintetizarlas aqu. Destacar solamente algunas, las ms recientes: de 1979 a 1983 fue Consejero Cientfico del Consejo de Europa; de 1980 a 1983 Director del Instituto Espaol de Roma; actualmente es: Vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, con sede en Pars; Presidente del Grupo Espaol de la AIDP; Vicepresidente de la Sociedad Internacional de Defensa Social, en Pars; Presidente de la Comisin Cientfica del Centro Nacional de Estudios e Investigaciones Sociolgicas, Penales y Penitenciarias de la Universidad de Mesina; Representante de la Sociedad Internacional de Criminologa en Espaa; Presidente del Comit Cientfico del Master de Criminologa de la Universidad de Castilla-La Mancha; Presidente de la Asociacin Alexander von Humboldt de Espaa; Director de la Real Academia de Extremadura; Miembro de la Academia Nacional de Buenos Aires; Miembro del Consejo Cientfico del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, con sede en Costa Rica. Por razn de sus mltiples mritos fue recompensado con la encomienda de la Orden del Mrito de la Repblica de Italia y con la Cruz de Primera Clase de la Orden del Mrito de la Repblica Federal de Alemania. Desde 1986 es Magistrado del Tribunal Supremo de Espaa. En 1992 fue elegido Jurista del ao de su pas. En Brasil es presidente del Comit Cientfico Iberoamericano del Instituto Superior Iberoamericano de Estudios Criminales. Nuestro homenajeado es autor de innumerables libros, de los cuales ocho han sido publicados en francs, ingls, alemn, portugus e italiano, en Francia, Blgica, Estados Unidos, Alemania, Polonia, Portugal, Brasil, Italia, Argentina, Chile, Colombia, Per y Uruguay, adems de en Espaa. El profesor Marino Barbero Santos, por su extraordinaria actividad internacional, pronunci conferencias y dirigi cursos en ms de un centenar de Universidades de todo el mundo, dndose el caso de que, en Brasil, ha hablado en la UERJ, en la USP, en la Federal de Paran, en Valena y en la Facultad brasilea de Ciencias Jurdicas. Adems de todo ello, D. Marino Barbero Santos es un gran amigo de la UERJ, manteniendo con nuestro pas los lazos ms estrechos; fue l quien en 1985, cuando la Facultad de Derecho conmemor su cincuentenario, en un momento de grave crisis financiera, vino con sus propios recursos a Ro de Janeiro para dar brillantez con sus conferencias a nuestras celebraciones. Su amor hacia Brasil es extraordinario y ha dado pruebas de ello. Veamos dos ejemplos que valen por todos. Una importante editorial europea va a publicar en breve una gran coleccin que contiene la resea de la bibliografa penal de Iberoamrica. Para ello
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invit a diversos profesores a realizar una investigacin y escribir el libro. Cada uno de esos Maestros escogi un pas. El Profesor Barbero Santos fue el primero que opt por el Brasil; en consecuencia, en 1992 pas casi un mes en Brasilia, investigando en la Biblioteca del Senado, de la Cmara y del Tribunal Supremo, a despecho del seco clima de la Capital Federal, que tantas molestias le produjo. El Profesor Barbero Santos es un verdadero embajador de la cultura penal brasilea en Europa, tanto es as que fue el primero en apoyar, en el Consejo de Direccin de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, el lanzamiento de la candidatura de Brasil para ser la sede del XV Congreso Internacional que, bajo el copatrocinio de la UERJ, tendr lugar en Ro de Janeiro del 4 al 10 de septiembre del prximo ao. D. Marino Barbero Santos, a parte de su lucha patritica contra la dictadura de Franco, que le ocasion graves represalias, hasta el punto de ocasionar en su defensa la intervencin del gobierno alemn, siempre fue esencialmente un conspicuo profesor universitario que ha dejado en generaciones de discpulos la marca de su saber. El formar juventudes de que hablaba Ortega, constituy la meta de su vida acadmica. No es fcil enumerar los jvenes, de las ms diversas regiones de Espaa y de Amrica, que se agruparon en torno suyo. Destacar slo algunos de aquellos que, en la estela del Maestro, alcanzaron tambin la culminacin de la carrera docente y a los que conozco personalmente: Luis Arroyo Zapatero, Catedrtico de Derecho penal y actual Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha; Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, Catedrtico de Derecho penal y Vicerrector de la Universidad de Salamanca; Juan Terradillos Basoco, Catedrtico de Derecho penal y Decano de la Facultad de Derecho de Jerez; Roco Cantarero Bandrs, Profesora Titular y Directora de la Escuela de Judicial de Espaa; y Nicols Garca Rivas, profesor titular de Albacete; Juan Carlos Ferr Oliv y Jos Ramn Serrano Piedecasas, titulares de Salamanca. D. Marino Barbero Santos es, a mi juicio, uno de los catedrticos ms actualizados y mejor informados de los avances de las ciencias penales en todo el mundo. En sus libros, artculos y conferencias, las referencias bibliogrficas y las indicaciones legislativas y jurisprudenciales son siempre recentsimas. Tal actualizacin es fruto de sus mltiples relaciones internacionales, de sus constantes viajes y de la frecuencia con que asiste a las reuniones de las ms importantes sociedades cientficas que tratan de nuestra disciplina. En consecuencia, la produccin cientfica del homenajeado llega a ser impresionante. Para no cansar al auditorio, que debe estar ansioso por or al nuevo Doctor, sealar slo algunos aspectos de su obra. En el campo criminolgico se destaca su investigacin sobre Rollos y picotas, una de sus pasiones. En esa investigacin, en la que, segn dice
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Elas Neuman4, super a Bernardo de Quirs, Barbero Santos localiz ms de cien picotas en Espaa, recogi las historias sobre los all supliciados y las formas con que se revesta esa infamante y muchas veces mortal pena. La investigacin se extendi a la Amrica Latina, incluyendo a Brasil. En Argentina localiz picotas en Crdoba y Mendoza, que los propios argentinos ignoraban. De tales investigaciones result el famoso estudio Rollos y Picotas en la provincia de Cceres publicado en las Memorias de la Real Academia de Extremadura5. El nuevo Doctor de nuestra Universidad es fundamentalmente un hombre de lucha y eso se revela ntidamente en el conjunto de su obra. La primera lucha tuvo comienzo cuando era todava muy joven y la entabl contra la Ley de Vagos y Maleantes, con su tesis en Bolonia. Volvise ms intensa en 1978, ya que en su condicin de Ponente General de la Comisin constituida por el Ministerio de Justicia, present una propuesta para la revisin de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. El combate continu cuando en 1980 fue Ponente General del tema relativo a las medidas de seguridad, en el coloquio promovido por la Universidad de Santiago de Compostela. En ocasin de su primera visita a Brasil, aqu, en nuestra Universidad, discuti el asunto con nuestros profesores. Tal lucha, entre tanto, no se limit al ataque oral. Se tradujo en libros y artculos, tales como: La Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social6, Los marginados ante la ley penal7, Marginacin social y defensa social8, Les marginaux devant la loi pnale. La loi espagnole de dangerosit et de rehabilitation sociale de lege ferenda9, Las medidas de seguridad en el proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal10, Gli emarginati davanti alla legge penale; La legge spagnola sulla pericolosit e la riabilitazione sociale: considerazioni de jure condendo11. Tan intenso trabajo por la reforma de la normativa penal en su pas en el tema de las medidas de seguridad culmin con la publicacin del libro Marginacin social y Derecho represivo12. Creo que cuando un da se transforme en Ley el Proyecto de nuevo Cdigo Penal de 1992, la lucha de Barbero Santos en el campo de la peligrosidad y de su consecuencia jurdica, la medida de seguridad, llegar al final. Incluso as, conociendo, como
ELAS NEUMAN: Presentacin del autor y de la obra, en Barbero Santos: Pena de muerte (el ocaso de un mito), Depalma, Buenos Aires, 1985. 5 Trujillo, 1983. 6 Doctrina Penal, Buenos Aires, Argentina, 1979. 7 Estudios Penales y Criminolgicos, Universidad de Santiago de Compostela, 1979. 8 Documentacin jurdica, Madrid, 1979. 9 Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, Paris, 1980. 10 La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980. 11 Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, 1980. 12 Barcelona, 1980.
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conozco, la inquietud de su espritu, encontrar ciertamente una faceta nueva en un asunto aparentemente cerrado para mantenerse en la lnea de fuego. Lo que caracteriza la vida acadmica de Barbero Santos es la intransigente defensa de los derechos del hombre. Su oposicin al franquismo, la investigacin sobre Rollos y picotas seran suficientes para coronar la vida de cualquiera, pero sin embargo el Hijo predilecto de Plasencia no poda limitarse a tan poca cosa. Parti entonces para una campaa internacional contra la pena de muerte, iniciada en plena dictadura con el discurso de investidura como Catedrtico de la Universidad de Murcia. En el momento en que se pronunci en ese Aula Magna, el da 27 de abril de 1974, no podra haber sido polticamente ms oportuno, pues coincidi prcticamente con el primer aniversario del fusilamiento de Julin Grimau. Adems fue la primera monografa sobre la pena de muerte que se public en Espaa en el mbito jurdico desde 1939, pues tratbase de un tema tab sobre el cual el miedo de la dictadura exiga un silencio sepulcral. Pronunci cinco conferencias, public once artculos, incluso en Brasil, sobre el tema y dos libros: La pena de muerte: seis respuestas13 y Pena de muerte (el ocaso de un mito)14. Veamos ahora otra lucha de nuestro homenajeado que deber ser apreciada desde un ngulo diferente de aquel que hasta aqu ha sido abordado. Se trata del lanzamiento de las bases necesarias para la reforma del Derecho penal socioeconmico. Como es sabido, la criminalidad econmica es una de las modernas formas de violacin criminal, que incluso asume caractersticas internacionales y transnacionales. Tradicionalmente la criminalidad socioeconmica ha sido tratada en las legislaciones occidentales siguiendo el modelo de los crmenes contra el patrimonio a la luz del principio privatista de proteccin de los bienes jurdicos individuales. Tal modelo determina que valores diferentes queden en realidad desprotegidos. Tal constatacin llev a Klaus Tiedemann y a Barbero Santos a proponer un cambio en el paradigma: que los crmenes contra el orden socioeconmico, al ofender a bienes jurdicos supraindividuales, pertenecieran a una categora especial, diferente de la de los crmenes contra el patrimonio. Esa idea fue inicialmente presentada en 1982 en la obra La reforma penal15 y desarrollada en 1985 en un estudio especfico, La reforma penal: delitos socioeconmicos16. El pensamiento de Barbero Santos, que era tambin el mo, se impuso en el Brasil a partir de 1987 gracias a
Madrid, 1974, 2 ed. Buenos Aires, 1985. 15 Madrid, 1982, que recoge los trabajos presentados durante el Seminario hispano-alemn, que tuvo lugar en Madrid, del 11 al 13 de mayo, especialmente los de BARBERO SANTOS y de KLAUS TIEDEMANN, pgs. 143, 161 y 179. 16 Madrid, 1985.
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nuestro libro La reforma penal: ilcitos penales econmicos17. Se trata por lo dems de una batalla vencida, pues tanto el proyecto de Cdigo penal espaol de 1992 como el Anteproyecto de Parte especial de Cdigo brasileo acogieron aquello que defendamos. Veamos ahora al Magistrado Marino Barbero Santos. Despus de realizar el servicio militar, el profesor Barbero Santos volvi a Salamanca en el ao 1952 pensando en prepararse para el ingreso en la Judicatura, pues su condicin de opositor al rgimen lo desanimaba con relacin a la vida acadmica. El destino entre tanto hizo valer sus artimaas. En aquella misma poca, el joven que sali del cuartel, obtuvo una beca para estudiar en Bolonia. A partir de ah, el ganar la ctedra de Murcia el da 4 de junio, hace treinta aos, fue solamente una cuestin de tiempo. La Judicatura qued aguardando una mejor oportunidad. Ese sueo juvenil vino a concretarse de forma natural en su vida, fruto de conquistas intelectuales, tal como sucediera con dos de sus Maestros, Antn Oneca y Jescheck. El Consejo General del Poder Judicial en 1986 pretendi ventilar el Tribunal Supremo de Espaa y para ello fue a buscar al Catedrtico de Derecho penal que ms tenazmente haba luchado, dentro y fuera de su pas, por el reconocimiento en el mbito punitivo de los derechos humanos fundamentales y que, adems, haba marcado su trayectoria pblica con una radical independencia. Por lo dems, la independencia debe ser la cualidad ms importante en la actividad judicial. El Juez ha de ser independiente, hasta de s mismo, y en palabras de nuestro homenajeado, frente al caso concreto necesita rechazar sus propias tentaciones: concepciones polticas, filosficas, religiosas, ideolgicas, en suma, sus vinculaciones pasadas y presentes, as como sus aspiraciones futuras. Ante el caso concreto, contina, sobre todo en la fase de instruccin, el Juez debe, en segundo lugar, superar la presin del ambiente: de la de aquellos que cantan loas a su trabajo y la de aquellos que no menos superlativamente lo denigran. En particular, concluye, no debe dejarse dominar por las partes implicadas en el conflicto. Ese distanciamiento no siempre es fcil, principalmente porque el Juez, sin dejarse influir por el entorno, debe actuar en conformidad con los valores colectivos, con la conciencia pblica, saliendo definitivamente de su aislamiento jurdico, consciente de los riesgos de su trabajo y de sus posibilidades en la sociedad actual. El Juez deber ver el Derecho en su dimensin total, esto es, orientado hacia las metas progresistas de la libertad,
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FORENSE, Ro de Janeiro, 1987, agotado.
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de la igualdad, de la democracia y del progreso, en interconexin e interdependencia con los dems factores sociales, polticos y econmicos. La independencia de la Magistratura, vista por Barbero Santos, no se agota por lo dems en este aspecto individual. Afirma, citando a Rivacoba18, que aqulla contempla tambin un aspecto institucional que opera ad extra y ad intra. La independencia ad extra es la que tiene mayor significado poltico, siendo por lo tanto la ms visible, aquella en que primero se repara y que suscit las ideas y los cambios polticos consecuencia de la doctrina de la separacin de poderes. La independencia ad intra opera en el mbito interno del Poder Judicial, garantizando que un rgano no interferir en la actuacin del otro. Pues bien, el hombre que as considera la nobilsima funcin judicial, fue el que, en su condicin de miembro de la Sala segunda del Tribunal Supremo espaol, fue escogido para actuar como Magistrado instructor en el ms serio proceso judicial, actualmente en curso en el fuero de la antigua Hispania romana, el famoso caso Filesa, cuyo contenido y caractersticas no viene al caso comentar, dado que un auditorio tan culto como el aqu reunido lo conoce muy bien. Es cierto que en la instruccin de ese sonado caso, el profesor y magistrado Barbero Santos tuvo oportunidad de materializar su pensamiento sobre la independencia del Juez, a despecho de haber experimentado todos los obstculos que son opuestos al ejercicio de esa independencia. Por ello fue elegido Jurista del ao en 1992 en Espaa. Con la sutileza que es propia del finsimo espritu de Barbero Santos, creo conveniente repetir aqu las palabras de Battaglia, en la traduccin espaola de su obra Il giudici e la politica con comentarios del gran socilogo Renato Treve y estudio preliminar de Elas Daz19: Ha pasado ya mucho tiempo desde que los gobernantes, para obtener de los jueces sentencias y decisiones favorables, veanse obligados a encarcelarlos. Ahora basta corromperlos. Ahora basta, es necesario aadir, amedrentarlos (...). Los gobiernos dictatoriales tienen siempre necesidad de jueces sumisos y serviles pero, al mismo tiempo, estn dispuestos a protegerlos para sus propios fines, con la ms amplia inmunidad. Por el contrario, los regmenes libres se fundan en una magistratura independiente pero responsable. De ah, segn argumentaba Treve, la necesidad de reaccionar, del modo ms enrgico, contra toda y cualquier ingerencia del poder ejecutivo en el campo reservado al judicial. Ello es indispensable para la supervivencia del Estado democrtico...
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Fondo tico y significacin poltica de la independencia judicial, 1992. El Juez y la Sociedad, 1962.
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Este, seores, es el hombre que tanto en la vida pblica como en la familiar, casado y padre de cinco hijos, honra la dignidad de las carreras del magisterio y de la magistratura y cuya obra y luchas en favor de la Humanidad lo hicieron merecedor del ttulo de Doctor Honoris Causa que el Egregio Consejo Universitario le otorg. Para m, que lo considero ejemplo de vida, enunciar esta laudatio ha sido una verdadera conspiracin de carios, que la providencia divina tram contra m. Es por lo tanto con el alma explotando en un himno de felicidad, que mejor estara vertido en el cristal ntido y sonoro del verso, como requiero a vuestra Magnificencia, Seor Rector, que, en los trminos establecidos por el Estatuto y regimiento de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro y por las leyes del pas, imponga a D. Marino Barbero Santos el grado de Doctor Honoris Causa de esta Universidad, para que as ungido pueda integrarse en su claustro, utilizar sus insignias y recibir el abrazo de los dems doctores. Muchas gracias.
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INFLUENCIA DE LOS CDIGOS PENALES ESPAOLES EN LA LEGISLACIN PERUANA DECIMONNICA

Julio Armaza Galdos Profesor de Derecho Penal de las Universidades Nacional de San Agustn y Catlica de Santa Mara de Arequipa (Per)
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El poco inters para dotar a nuestro pas de un cuerpo penal orgnico, una vez iniciado el periodo republicano, se debi probablemente a las luchas que por el poder libraron entre s nuestros compatriotas; aprender a vivir en libertad y democracia, sacrific y distrajo, acaso, las mentes ms ilustres y prometedoras1. El primer proyecto de codificacin penal, en Amrica, se debe al peruano Vidaurre. En efecto, proclamada la independencia (28/7/1821), publica, lejos de su patria (Puerto Principe, 1821-1822) el texto punitivo que, elaborado a ttulo personal, llevar el sello de su original maestra, no obstante la influencia que recibe del Cdigo Napolenico (1810). El influjo de ste ltimo ser pertinaz durante todo el siglo XIX, a travs de los cdigos espaoles de 1822 y 1848, los cuales, enfeudados al cdigo francs, segn aseveracin de Jimnez de Asa2, inspiraron los cdigos de
La inmadurez poltica, propia de un pas que por s principiaba recin a andar, y las ganas de querer hacerlo todo donde precisamente todo estaba por hacerse y donde lo que se haca no poda felizmente concluirse, alter de repente la quietud cotidiana y nos arrastr haca una casi natural confusin. Este estado de cosas explica en parte el desinters por elaborar un cdigo inmediatamente. Hay que aadir a ello, adems, la total ausencia de ejemplos a seguir no slo dentro de nuestro pas sino, incluso, en la Amrica hispanoparlante y en la inglesa. 2 Tratado de Derecho penal, vol. 1, Editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1950, pp. 573 y 575. En el mismo sentido Jos CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte general, vol. 1, Teora jurdica del delito, quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 113 y 116.
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Santa Cruz (1836) y de 1862, respectivamente. Ahora bien, como el Cdigo espaol de 1822, segn Quintiliano Saldaa3, tom la estructura del francs citado, y en los peruanos decimonnicos aprovechamos la forma y tambin el contenido de los cdigos espaoles mencionados, a los que hay que incluir el de 1870 (que hubo de ser el molde en que se fundi el Proyecto peruano de 1877), nuestro parentesco con la legislacin espaola resulta claramente denotado. Las fuentes de que se nutri el Codigo de 1924 (llamado tambin Cdigo de Martua) fueron distintas, pues devino tributario de las propuestas helvticas de 1915, 1916 y 1918. El actual Cdigo penal, en cambio, ha bebido de diversas fuentes, cdigos y proyectos. En la Exposicin de Motivos se ha mencionado, por eso, cmo es que algunos preceptos de la ley peruana vigente son debidos a los correspondientes del Proyecto de Alemania occidental de 1962, del Proyecto Alternativo de Cdigo penal, Parte general, de 1966, del actual (en vigor desde el 1 de enero de 1975), del Cdigo hispano que rigi hasta mayo de 1996 y del Anteproyecto de nuevo Cdigo penal espaol de 1983. El Cdigo colombiano de 1980 y el Tipo para Latinoamrica, aunque no sean mencionados en la Exposicin de Motivos, se hacen asimismo patentes con alguna frecuencia. En un libro de impecable factura, Hurtado Pozo4 hace exactamente dos dcadas, distingui entre imposicin del derecho extranjero, transplante, y recepcin total o parcial del mismo. La recepcin, a su vez, prosigue el catedrtico de Friburgo (Suiza), puede ser homognea o heterognea e incluso, pura o eclctica. Cuando Iberoamrica fue conquistada por la Monarqua espaola, se nos impuso la legislacin del pas dominante (hubo adems imposicin, por citar otro caso, al haberse decretado la vigencia del Cdigo napolenico en la Blgica de la centuria XIX). Se da el transplante, en cambio, si un grupo de personas abandona el lugar donde mora para instalarse en una zona inhabitada o poco poblada5, siempre que lleve consigo su derecho. La recepcin, por ltimo, obedece a casos de ndole distinta: aqu un Estado independiente decide importar disposiciones legales de otro pas con el que tiene semejanza cultural (recepcin homognea) o, ms bien, divergencia (heterognea). Segn que la importacin de leyes sea efectuada adoptando en el pas recepcionador un cdigo en su integridad (recepcin total) o segn que nicamente se acojan alguna leyes extranjeras (parcial), la cuestin es,
Adiciones al Tratado de Derecho penal de Franz von Liszt, vol. 1, segunda edicin, Editorial Reus, Madrid, 1926, p. 442. 4 Aludimos a La ley importada, Recepcin del Derecho penal en el Per, Centro de Estudios de Derecho y Sociedad, Lima, 1979. 5 HURTADO POZO, ob. cit., p. 17.
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Influencia de los cdigos penales espaoles en la legislacin peruana decimonmica
concluye Hurtado, dismil. Si las leyes acogidas que se importan provienen de un solo pas, la recepcin es pura; hablaremos de eclctica, en cambio, cuando proceden de diferentes. El Cdigo de Santa Cruz, segn lo veremos ms adelante, nos fue en cierto sentido impuesto por el militar boliviano que le dio su nombre luego de proclamarse Protector de la Confederacin peruano-boliviana; receptamos la legislacin penal peninsular, en cambio, al elaborar el Cdigo de 1862 y el Proyecto de 1877. Con algn detalle anotemos, a continuacin, las caractersticas de los Proyectos y Cdigos peruanos del siglo XIX que, sin lugar a dudas (exceptuando el de Vidaurre), se redactaron en cuos hispnicos. II PROYECTO DE CDIGO PENAL DE VIDAURRE. Naci, Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, en Lima, el 19 de mayo de 1773. Tras una vida azarosa y profcua falleci, a los 68 aos de edad, el 9 de marzo de 1842. Adems del Proyecto de Cdigo penal que a ttulo personal6 elabor y public por primera vez en Puerto Prncipe (1821-1822), compuso y dio a publicidad un Proyecto de Cdigo civil (3 volmenes aparecidos entre 1834 y 1836), de Constitucin peruana (publicada en El Discreto a partir del 24 de febrero de 1827) y de Cdigo Eclesistico (Impreso en Pars, por Julio Didot Mayor en 1830). La edicin del Proyecto de Cdigo penal que vio la luz en Puerto Prncipe, parece haber circulado en cinco volmenes. En Boston (1828), a diferencia, apareci en un solo tomo el texto acabado que conocemos7. Inspir su obra, nuestro eximio penalista, en el pensamiento penal de Gaetano
Por Decreto dictatorial que el 31 de enero de 1825 suscribi en Lima el libertador Simn Bolivar, se dispuso la conformacin de una Comisin a la que se encarg la elaboracin de los proyectos de cdigos civil y criminal. Tal Comisin, segn el art. 1 del Decreto sealado, la conformaran las siguientes personas: Manuel Lorenzo de Vidaurre, entonces Presidente de la Corte Suprema de la Repblica, Francisco Valdivieso, Jos Cavero y Salazar, Miguel Tadeo Fernndez de Crdova, Ignacio Ortiz de Zevallos, Jos de Larrea y Loredo, Manuel Tellera, Ignacio Moreno, Jos Armas, Justo Figuerola y Agustn Quijano, antiguo conde de TorreVelarde. La Comisin, como es de suponerse, jams se reuni. 7 Proyecto / de un / Cdigo penal; / contiene / una explicacin prolija / de la / entidad de los delitos en general, / y de la / particular naturaleza de los mas conocidos. / Se sealan / las penas que parecen proporcionadas. / Al ultimo se agrega / una disertacin / sobre la necesaria reforma del clero. / Obra escrita / por / el ciudadano M. L. de Vidaurre, / presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica / del Peru, Ministro Plenipotenciario en el Gran Con- / greso de Panam, Ministro de Estado y de Rela- / ciones Interiores y Exteriores, diputado / por la provincia de Lima en el / Congreso Constituyente. / Impresa en Boston por Hiram Tupper. / Ao 1828. Incluyendo la Exposicin de Motivos, en total, el Proyecto tiene 232 pginas. El Cdigo propiamente dicho ocupa de la pgina 208 a la 230. Hay al final un Indice y una Fe de erratas.
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Filangieri. Beccaria, Bentham y Lardizbal, en alguna medida, fueron tambin seguidos. Poltica y filosficamente, sin embargo, marcaron su formacin Voltaire, Montesquieu, Rousseau, Helvetius, Raynal, Diderot, Crebillon, Mably, Mirabeau, Robespierre y Danton. Si, como creemos, estamp Vidaurre su Proyecto en 1821-1822, resulta claro que su propuesta habra antecedido a cuantas se publicaron entonces en Amrica8. En efecto, los proyectos de Jernimo Torres y Toms Tenorio (para Colombia), Eduard Livingston (para el Estado de Lousiana), Jos Clemente Pereira (para Brasil) y Bernardo Pereira de Vasconcellos (tambin para Brasil) aparecieron en fechas posteriores (1823, 1825, 1826 y 1827, respectivamente)9. La edicin de 1821-1822 que, como lo dimos a entender, nos es desconocida, segn Jorge Guillermo Legua10, el autorizado bigrafo de Vidaurre, tena en la portada el siguiente texto: Obras del ciudadano Manuel de Vidaurre./ Volumen segundo, que contiene la/ cuarta y quinta disertacin y el proyecto de reforma/ del Cdigo Criminal./ Se escribi en el Cuzco en el ao/ de 1812, se publica en Puer/ to Prncipe en el de 1822./ Imprenta Patritica de D. Jos Minueso,/ Impresor de la Hacienda Nacional11.
Defiende Rivacoba la tesis de que probablemente la propuesta de Vidaurre hubiese precedido a cualquier otra en nuestro Continente. Cfr. El primer Proyecto americano de Cdigo penal, Tirada aparte de los Anales del Instituto de Chile, 1985, pp. 85 a 93. Sobre lo mismo, y sin lugar a dudas convencido ya sobre lo afirmado anteriormente, consigna despus el profesor espaol refirindose al Proyecto de Vidaurre: Aunque menos citado, es claramente anterior y se halla imbuido de mayor erudicin jurdica que los trabajos de codificacin penal de Eduard Livingston para el Estado norteamericano de Luisiana en los aos veinte del siglo, y precede igualmente a los proyectos brasileos de Jos Clemente Pereira en 1826 y Bernardo Pereira Vasconcellos en 1827. Cfr. Evolucin histrica del Derecho penal chileno, Edeval, Valparaso, 1991, pp. 26-27. En igual sentido, tambin, Jos Luis Guzmn Dlbora, El nuevo Cdigo penal del Per (1991) en la revista Doctrina Penal de Buenos Aires, ao 14, nmeros 55-56, junio-diciembre de 1991, p. 631; Javier Villa Stein, Derecho penal, Parte general, prlogo de Jos Cerezo Mir, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 81. 9 Tenemos entendido, aunque el texto es desconocido an en Argentina, que despus de concluida la segunda dcada del siglo pasado, el jurista francs Guret Bellemare present en Buenos Aires un Proyecto de CP con el designio de que fuese aprobado como ordenamiento punitivo de aqul pas. Los escuetos datos que de la propuesta de Bellemare se suelen dar, nos permite sospechar, apenas, que estuvo el texto inspirado en el Cdigo de Napolen. 10 Manuel Lorenzo de Vidaurre, Contribucin a un ensayo de interpretacin sicolgica, La Voce dItalia, Lima, 1935, pp. 81 y 99 (notas 11 y 14, respectivamente). 11 Cuando Vidaurre renuncia a su cargo de magistrado en el Supremo Tribunal de Galicia (30/5/1823), hace mencin de los cinco volmenes publicados en Puerto Prncipe y, al parecer, esa es precisamente la obra que contena el Cdigo. Obras del ciudadano Vidaurre se publica en Puerto Prncipe, Imprenta Patritica de Jos Minuese, 1821-1822: Vol. I (XVIII, 176 pp.) Cuatro disertaciones de cinco que deben preceder al proyecto de reforma del Cdigo Criminal. Vol. II (XVIII, 198 pp. + 1 hoja de erratas) Cuarta y quinta disertacin, y el proyecto de reforma del Cdigo Criminal. Vol. III (V, 171 pp. + 1 hoja de erratas) Los delitos contra la religin; seis oraciones masnicas, el Templo de la Virtud, y un dilogo entre un Cura y un Sacristn. Vol. IV (XIII, 183 pp.) Los delitos pblicos y parte de los privados. Vol. V (IV, 193 pp.) El fin de los delitos privados, seis entretenimientos, una oracin pronunciada en la recepcin de un abogado, y un dilogo entre Luis y Jos Bonaparte. Jorge Guillermo Legua, probablemente conoci nicamente el segundo volumen. Sobre lo que tenemos dicho en el prrafo precedente, cfr. Vidaurre, Plan del Per (publicado en la Coleccin Documental de la
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Es sin duda, el texto de Vidaurre, uno de los ms famosos documentos elaborados y difundidos despus de la segunda dcada del siglo pasado. En algn sentido podemos decir que fue conocido en Puerto Prncipe, Boston, Chile y Bolivia. Fue remitido a Chile con ocasin de una convocatoria patrocinada por el Estado de ese pas para proveerse de un Cdigo; a Bolivia, por similares razones12. Las influencias del pensamiento ilustrado y revolucionario, patentes en la obra de Vidaurre, caracterizan el Proyecto con los siguientes rasgos: supresin de los delitos de hechicera, magia y apostasa; administracin de justicia en pblico; proscripcin del uso de pruebas privilegiadas; respeto por los principios de legalidad y de intrascendencia de la pena; igualdad ante la ley; supresin del derecho de asilo y, sobre todo, fin prioritariamente utilitario del Derecho penal. Siguiendo la tradicin jurdica espaola anterior a la segunda dcada del siglo XIX, no recoge el Proyecto sus disposiciones a travs de artculos sino, ms bien, por medio de leyes. Como en la Carolina (1532), el Proyecto de Cdigo penal para Portugal de Pascual Jos de Mello Freire (1786), el Plan y distribucin del Cdigo Criminal (1787) que Manuel de Lardizbal y otros prepararon para Espaa, el Code pnal francs de la Revolucin (de 3 Brumario del ao IV o del 25 de octubre de 1795) y el Proyecto de Eduard Livingston (1825), contiene el texto de Vidaurre disposiciones de carcter sustantivo y procesal. No incluy, sin embargo, ninguna frmula general relativa a la instigacin, coautora, prescripcin de la pena, inimputabilidad por razn de la edad, al mnimo y mximo genricos o especficos en la pena de prisin y al estado de necesidad. Se incluyeron, en cambio, disposiciones referidas a las penas infamantes (Ley 14, Leyes Generales en el Cdigo Criminal), el principio de ofensividad (21 y 45 de las Leyes Generales), prescripcin de la accin penal (31, Leyes Generales),
Independencia del Per, tomo I, Los Idelogos, vol. 5, edicin preparada y prologada por Alberto Tauro), Lima, 1971, p. 149. Adems vanse las pp. XVIII y XIX que se anteponen al Plan. 12 Sobre la convocatoria del Gobierno chileno, el envo que Vidaurre hizo de su Proyecto y la opinin que dicho documento mereci, cfr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El primer Proyecto americano de Cdigo penal, pp. 87 y 92. La atencin que actualmente se dedica al Proyecto de Vidaurre en Chile, al desarrollarse el curso destinado al estudio de los delitos y de las penas, testimonia lo importante que es, para la ciencia jurdico penal de ese pas, el texto del peruano Vidaurre. Sobre ello cfr., el Programa Analtico de Derecho penal de los profesores Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Jos L. Guzmn Dlbora, cuarta edicin, EDEVAL, Valparaso, 1997, p. 16. Es asimismo oportuno advertir cmo es que a Bolivia tambin importa el Proyecto de Vidaurre desde que Casimiro de Olaeta, comisionado para formar el primer Cdigo penal boliviano, se inspir en la obra de nuestro insigne compatriota. En efecto, el 24 de febrero de 1830 Olaeta comunic por escrito al Presidente Andrs de Santa Cruz lo siguiente: Yo dir (entindase en el Proyecto de Cdigo penal para Bolivia que elaboraba conjuntamente con los seores Mariano Guzmn, Manuel Mara Urcullo y Manuel Jos Antequera) lo que el seor Vidaurre en su plan de Cdigo Penal. Sobre ello cfr. La vida y la obra del Mariscal Andrs Santa Cruz, vol. III, Editorial Casa Municipal de la Cultura Franz Tamayo, La Paz, Bolivia, 1976, p. 28.
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extincin de la accin criminal por muerte del reo (45, Leyes Generales) o por desistimiento (54, Leyes Generales) en los delitos perseguibles por accin privada, la reincidencia (Ley 3, Ttulo 3, Delitos de los subalternos y Ley 7, Ttulo 8, Propiedades), los delitos de blasfemia (Ley 1, Ttulo 12, Religin) e intolerantismo (Ley 5 del mismo Ttulo), aberratio ictus (Ley 29, Ttulo 1, Homicidios, heridas, contusiones, amenazas), el encarcelamiento con incomunicacin (Ley 32 del mismo Ttulo) y el principio de intrascendencia de la pena (Ley 10, Ttulo 3, Adulterios). El celibato, la sodoma, el suicidio y los consejos dados a una persona para que guardase votos de castidad, fueron considerados por Vidaurre como delitos contra la poblacin. Siguiendo a Gaetano Filangieri13, quien a su vez se mostr renuente a sancionar los hechos a continuacin sealados, no previ, el proyectista, como delitos: el encantamiento, la magia, el sortilegio, la hechicera, la adivinacin, los ageros, la interpretacin de sueos, incubismo, sucubismo, la usura y, por ltimo, los juegos prohibidos. Las leyes 14, 15 y 16 (Delitos privados. Ttulo primero. Homicidio, heridas, contusiones, amenazas), es decir, lo que sera la Parte especial del Proyecto, recogen la eximente por legtima defensa. Mucho ms tcnicos son, en cambio, por haber incluido la justificante en su Parte general, el Proyecto de Pascoal Jos de Mello Freire (pargrafo 18) y el Cdigo de Baviera de 1813 (art. 127). El destierro (admitido en quince disposiciones)14, prisin y esclavitud fueron reconocidos como penas; lo fueron, tambin, colgar al pecho el retrato del asesinado, los azotes (que poda imponerse para diez casos), el llevar una gorra en la que diga prfida, la pena de muerte, prdida de los derechos de ciudadana, trabajo en obras pblicas15, infamia, multa, el corte de cabello, trabajos en el panten, el que se imprima una T en la frente, llevar colgada al pecho la calavera del difunto, la prdida del sueldo, el talin, la afectacin del sueldo en favor del agraviado, la reprensin16, el llevar una cinta negra al cuello,
Ciencia de la legislacin, traduccin de Juan Ribera, Tomo IV, Imprenta de don Pedro Beaume, Burdeos, 1825, pp. 353 y ss. 14 Acaso sea oportuno anotar, con relacin al destierro, que Antoine-Joseph-Michel de Servan, contemporneo de Vidaurre, por juzgarla lesiva a la nacin vecina donde se refugiaba el criminal, se manifest adverso a la imposicin de esta pena. 15 Nuestro compatriota Mariano FELIPE PAZ-SOLDN (1821-1886), a principios de la dcada de los cincuenta de la centuria XIX, mostr renuencia a la idea de que al preso se le obligue a trabajar en obras pblicas. Cfr. Examen de las penitenciaras de los Estados Unidos, Nueva York, Imprenta de S. W. Benedict, calle de Spruce, N 10, 1853, pp. 91 y ss. 16 La reprensin judicial, como pena, estuvo tambin reconocida en el Cdigo de Baviera (pargrafo. 22, 2 prrafo ), en los Cs Ps de Santa Cruz (art. 82) y en el de 1862 (art. 85). Sobre si la reprensin deba hacerse, tratndose de este ltimo documento, a puerta cerrada o abierta y en presencia o ausencia del agraviado, cfr. Viterbo Arias, Exposicin comentada y comparada del Cdigo penal del Per, de 1863, vol. 1, Librera e imprenta Gil, Lima, 1900, pp. 489-490.
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la confiscacin17, etc. Sorprende la inclusin de la pena de flagelacin desde que por Decreto dictatorial expedido por el Libertador don Jos de San Martn el 16 de octubre de 1821, qued abolida la pena de azotes (art. 1). Tena el Proyecto, en fin, la siguiente estructura: LEYES GENERALES EN EL CDIGO CRIMINAL. - PENAS. DELITOS PBLICOS O DE MAJESTAD. Ttulo 1: Delitos de majestad en primer grado. - Ttulo 2: Delitos de majestad de 2 y 3 grado. - Ttulo 3: Delitos de los subalternos. Ttulo 4: Delitos de los ciudadanos contra la Magistratura. - Ttulo 5: Delitos contra la Poblacin. - Ttulo 6: Delitos contra la Polica. - Ttulo 7: Honor de la Repblica. - Ttulo 8: Propiedades. - Ttulo 9: Sustento. - Ttulo 10: Abundancia. - Ttulo 11: Tranquilidad. - Ttulo 12: Religin. - DELITOS PRIVADOS. Ttulo 1: Homicidios, heridas, contusiones, amenazas. - Ttulo 2: Hurtos. - Ttulo 3: Adulterios. - Nota 1. - Nota 2. La inclinacin preventivista de Vidaurre fluye de lo consignado por ste en la disertacin terica, o Exposicin de Motivos, que precede al Proyecto mismo: Antes de entrar en ella (en la materia que trata de las penas), es menester asentar cual es el fin de las penas. Tres utilidades: utilidad del ofensor, de la patria, y del ofendido; todas tres se pueden reducir a una sola, que es la utilidad comn. A ella conviene que el que pec no vuelva a pecar, y por eso se usa de la pena, que sentida es el mejor freno de las pasiones. Con el ejemplo se disipa la desgraciada inclinacin de los socios a esos o iguales delitos. Al apetito de delinquir se acompaa la imagen del suplicio. Estas ideas de dolor y de placer se comparan por el alma; y el hombre no se determina al bien aparente, reflexionando en el mal verdadero. Gana con la satisfaccin del ofendido la sociedad entera. Teme la reiteracin, pero se tranquiliza al ver al ofendido satisfecho, y al contemplar que ninguno puede impunemente ofender a otro: es la utilidad comn pues, el fin de las penas (p. 22); luego, siguiendo a Bentham, aade: el dolor de la pena debe esceder al placer del delito (p. 23). Concluyentes, finalmente, son los siguientes prrafos: las penas debern ser acompaadas de los signos que hagan mayor impresin en la sociedad;
Fue Bentham adverso a la confiscacin como pena, por tratarse, indica, de una sancin aberrante o dislocada. (Se disloca la pena, dice el autor ingls, cuando se la hace recaer sobre terceros inocentes para alcanzar oblicuamente a los culpables. Bajo el epgrafe de suerte desastrosa de los bastardos, se ocupa de aquellos casos en los que suele disponerse que los hijos de los delincuentes, por ser tales, estn incapacitados para ocupar ciertos cargos pblicos. Frente a este dislocar la sancin sacarla de su lugar, naturalmente Bentham asumi una posicin crtica, como todo el mundo ya en su tiempo). Cfr. Tratados de legislacin civil y penal, Pars, Masson e hijo, calle de Erfurt, N 3, traduccin de Ramn Salas, 1823, IV, p. 295. Impugnaron la pena de confiscacin, por las mismas razones, Carrara, Rossi y Carmignani, y, en general, todos los penalistas de finales del siglo XVIII, de quienes proviene en realidad la oposicin; en nuestro pas, Silva Santisteban (1825-1889): Entre las penas pecuniarias hay una tristemente clebre...hablamos de la confiscacin, funesto legado de la rapacidad y el despotismo, Curso de Derecho penal, Tipografa del Autor, Lima, 1863, p. 121 y Ricardo Heredia, Lecciones de Derecho penal losco. Dictadas en la Universidad de San Marcos, Imp. Calle del Padre Gernimo, Lima, 1884, p. 146.
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el delito es producido por el placer, la pena debe tener su fundamento en el dolor (p. 38). Como en el cdigo penal que Feuerbach compuso para el Estado de Baviera, no se incluyeron las contravenciones dentro del Proyecto18. Comparado con la Constitutio Criminalis Theresiana (1768), de otro lado, que admita la pena de muerte para treinta y dos delitos; con el BAYERISCHES STRAFGESETZBUCH de Feuerbach, que la contempl en once casos; o con el Cdigo penal espaol de 1822, en el que se la recoga para poco ms de treinta, el Proyecto era relativamente benigno, pues nicamente se reconoci la pena capital en dos casos. Aunque las disposiciones de lo que modernamente se conoce como la Parte general no tienen el nivel cientfico que exhiban entonces los cdigos de Baviera o el napolenico, es superior al proyecto de CP que Lardizbal y otros elaboraron para Espaa en 1787. En efecto, el Plan y distribucin del Cdigo criminal de Lardizbal, pese a seguir tambin muy de cerca la obra de Filangieri, omiti incluir frmula alguna relativa, precisamente, a la llamada Parte general. Ambos proyectos tratan primero de los delitos contra los bienes pblicos y luego de los ocasionados contra particulares19. La Parte especial del texto de Vidaurre tiene 15 ttulos (12 constituyen los delitos pblicos y 3 los privados); la del Plan y distribucin, en cambio, 12. Mayor modernidad acusa el Plan espaol al recoger los atentados contra el Rey, su familia y su soberana bajo el epgrafe de Delitos contra el Estado; la propuesta de Vidaurre, a diferencia, adopta aqu la vieja denominacin de Delitos de Majestad de primer, segundo y tercer grados. Mientras que entre los Delitos contra la Religin el Plan contiene la hereja, la falta de respeto al templo y a los sacramentos, los hurtos y robos sacrlegos, la simona y el trabajo en das de fiesta (Ttulo 1), el proyecto peruano, ms en consonancia con el pensamiento Ilustrado, sancion, por el contrario, el intolerantismo. Ambas propuestas, en ttulos distintos, tratan del adulterio, poligamia, prostitucin, rapto y sodoma; el incesto y el bestialismo, en cambio, no fueron regulados en el texto nacional (se admitieron el incesto y la sodoma ratione generis en el Plan, bajo la denominacin De los delitos de incontinencia, y contra la honestidad). Las injurias verbales, que correctamente son recogidas en el Plan en el ttulo correspondiente a los delitos contra la dignidad y el honor de los particulares, las incluy Vidaurre entre los delitos de Homicidio, heridas, contusiones, amenazas (Ley 32). Consideramos finalmente propicia la ocasin para reproducir algunas disposiciones que sera infructuoso sintetizar sin malograr el significado que en
A diferencia del Cdigo de Napolen que reserv el Libro IV para las faltas. Cfr. Zaffaroni, Tratado de Derecho penal, Parte General, vol. I, EDIAR, Buenos Aires, 1980, p. 368. 19 El Cdigo de Feuerbach, en cambio, regula primero los delitos contra las personas. Cfr. Zaffaroni, ob. cit., vol. I, p. 370.
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contexto tiene cada una de las palabras utilizadas por el proyectista. Respetamos, naturalmente, las erratas y la ortografa utilizada en el texto de Boston: Ley 2. Cuanto mayor sea el delito mas evidente deber ser la prueba.- Ley 9. Ninguno podr ser juzgado dos veces por una causa.- Ley 13. La muger nunca ser sentenciada muerte, ni el menor de viente un aos.- Ley 27. En las causas criminales los jueces fundarn sus sentencias en pblico.- Ley 40. No hay procesos privilegiados, ni para la sustanciacion, ni para las pruebas.Ley 41. No hai asilos, ni indultos; nadie tiene la facultad de perdonar.- Ley 42. No hai fuero privilegiado en causa criminal (todas estas disposiciones forman parte de las Leyes Generales, que constituiran lo que hoy conocemos como Parte general).Ley 1. Todo ciudadano que no fuese casado los treinta y cinco aos, ser obligado contribuir la casa de espsitos la cantidad correspondiente los alimentos de tres nios, en cada ao. (Ttulo 5. Delitos contra la Poblacin. Delitos pblicos o de majestad).Ley 1. El blasfemo jurador por costumbre, sean privados de los derechos de ciudadana, por el tiempo que permanezca en tan detestable vicio.- Ley 4. El que supone milagros de alguna imgen, no aprobados por la iglesia, sufra la pena impuesta los que falsifican escrituras (Ttulo 12. Religin. Delitos pblicos o de majestad).- Ley 2. Sea destinado el parricida por toda su vida los mismos trabajos. Pngasele una gorra que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la persona que asesin.- Ley 7. El marido que mata con dolo su muger sea destinado por toda su vida trabajos pblicos. Si lo hizo por casarse con otra, aadase, el que no tenga otro alimento, que pan y agua.- Ley 8. La muger que mata del mismo modo, al marido sea destinada por toda su vida la limpieza de los hospitales y traiga una gorra que diga prda. Si lo hizo por amor otro hombre, sea los cuatro primeros aos rigorosamente encerrada, sin mas alimento, que l que pueda costear alli con el trabajo de sus manos. No se le consentira ni pelo, ni calzado, y en la gorra dir prda y adltera.- Ley 9. El adltero que mata al marido sea destinado por toda su vida al trabajo del panteon, y traiga colgada al pecho la calavera del difunto, no tendr otro alimento que pan y agua.- Ley 13. No es homicida, y si, digno de premio l que mata al tirano20 (las leyes 2, 7, 8, 9 y 13 transcritas se hallan ubicadas en el Ttulo 1. Homicidios, heridas,
El Padre Juan DE MARIANA (1536-1623) en su obra De rege et regis institutione, publicada en Toledo, el ao de 1599, tambin defendi al tiranicida. Cfr. Luis JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., vol. I, p. 647.
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contusiones, amenazas. Delitos privados).- Ley 22. No hay accion de robo entre marido y muger, salvo que sea para obsequiar al adltero adltera (Ttulo 2. Hurtos. Delitos privados).- Ley 3. La adltera traer al cuello una cinta negra ancha: si se la quita ser puesta en un hospital servir por cuatro aos (Ttulo 3. Adulterios. Delitos privados).- Ley 1. El que violenta la que es Virgen se casar con ella, siendo soltero. Si la ofendida no admite, l se niega, le dar la cuarta parte de su haber. Si careciese de facultades, ser destinado las obras pblicas por todo el tiempo que la ofendida permanezca sin casarse, y esta se asignar el producto de su trabajo, sacando lo mui preciso para su subsistencia (Ttulo 4. Violencias hechas a las mujeres. Delitos privados). Esta inveterada propuesta, que tantos comentarios suscita hoy entre nuestros compatriotas (sea por su originalidad, por lo curioso de sus disposiciones o, simplemente, por haber sido el primer intento de codificacin nacional), no mereci en su tiempo consideracin alguna, al punto que, cuando su autor se vio en la necesidad de solicitar que el Gobierno y el Congreso sufragasen los gastos de la edicin adquiriendo algunos ejemplares, no recibi como respuesta sino la ms absoluta indiferencia. EL CDIGO PENAL DE SANTA CRUZ. La personalidad del Mariscal Jossef Andrs de Santa Cruz Calauman importa al Per por haberle dado el Cdigo penal que lleva su nombre. Hijo de Jossef Santa Cruz y Villavicencio y de la cacica de Huarina Juana Bacilia Calauman, naci en La Paz (Bolivia), el 5 de diciembre de 1792. Tras estudiar en el Seminario Conciliar de San Antonio de Abad (CuscoPer), sirvi en los ejrcitos de Jos de San Martn y Simn Bolvar. ste, que aquilat sus dotes de brillante militar, lo ascendi al grado de General de Brigada. Era el ao de 1822 y Santa Cruz tena entonces 30 aos. Alejado Bolvar de nuestro pas (1826), asume Santa Cruz, interinamente, la Presidencia del Consejo de Gobierno21; poco despus, se desempea como Ministro plenipotenciario de la nacin peruana en Chile y la Argentina. El ao de 1828, en que aparece el Proyecto de Cdigo penal de Vidaurre, lo designan sus coterrneos Presidente de Bolivia.
Santa Cruz es nombrado por Simn BOLIVAR como Presidente del Consejo de Gobierno (Decreto del Supremo mando - 28 de junio de 1826 -, dictado en el cuartel general de la Magdalena de Lima), en reemplazo de don Jos DE LA MAR, quien por razones de salud no pudo seguir desempeando el cargo. Al abandonar Bolivar el Per ratifica su confianza en Santa Cruz suscribiendo, para el efecto, el Decreto del Supremo mando del 1 de setiembre de 1826.
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Coinciden sus bigrafos en afirmar cmo es que consideraba a Bolivia la nueva Macedonia y que poco le faltaba para tenerse asimismo como hijo de Filipo. Lo cierto es que, al igual que Napolen, dio a su pas un Cdigo civil22 y otro penal. El 21 de diciembre de 1833, asume la presidencia del Per Luis Jos de Orbegoso y Moncada. El ejrcito, secundado por el Mariscal Agustn Gamarra, desconoce la autoridad de Orbegoso y proclama en su lugar a Pedro Bermdez. Al estallar en nuestra patria la guerra civil, por querer imponerse Bermdez y los gamarranos al poder legalmente constituido que representaba Orbegoso, hall Santa Cruz ocasin para intervenir en suelo patrio. Cinco mil soldados bolivianos, al mando del propio Santa Cruz, cruzan entonces la frontera peruana. Orbegoso, a la sazn Presidente, como tenemos indicado, sucumbi a las presiones del Mariscal boliviano y, haciendo posible la realizacin de los obsesivos anhelos de ste, colabor en la creacin de la Confederacin peruano-boliviana. En efecto, el 10 de abril de 1836, decret Orbegoso la independencia del Estado Sur-Peruano (integrado por los departamentos de Ayacucho, Huancavelica, Cusco, Puno, Arequipa y Moquegua) y dimiti como Presidente del mismo23. Promulg Santa Cruz, bajo el ttulo de Protector y de Gran Mariscal Invicto, el 20 de junio de 1836, para el Estado Sur Peruano, el Cdigo penal boliviano de 183424. Este documento, refrendado en Palacio de Gobierno del Cusco, comenz a regir, segn previsin hecha en el nm. 691 del propio texto, en lo favorable, desde su publicacin, y en lo odioso, desde el 1 de enero de 183725. Estuvo vigente, finalmente, hasta el 20 de febrero de 1839, fecha en que el mismo Santa Cruz decret la disolucin de la Confederacin. Qu orientacin tuvo el Cdigo? Cmo se estructur? Vemoslo a continuacin.
Mand traducir y adoptar el Cdigo civil francs de 1803. Cual Napolen, a los cdigos que promulg les dio su nombre. 23 Quedando como supremo magistrado del Estado Nor-Peruano que integraban, a su vez, los departamentos de Amazonas, Huaylas, Junn, Lima y La Libertad. La asamblea de plenipotenciarios que representaba al Estado Sur-Peruano, a Bolivia y al Estado NorPeruano, se reuni en Tacna y al suscribir el Pacto del 1 de mayo de 1837, nombr como Supremo Protector de las tres naciones, y por diez aos, a Andrs de Santa Cruz. 24 El que a su vez, nos dice Jimnez de Asa, no fue sino una adaptacin del CP espaol de 1822. Cfr. Tratado, cit., vol. I, p. 903. Es oportuno advertir, adems, que los Cs. Ps. de las Repblicas de El Salvador (1826) y Colombia (1837), provienen directamente del espaol de 1822. Julio ALTMANN SMYTHE, en su Resea histrica del Derecho penal, con conclusiones sobre la futura Poltica Criminal del Per, sostiene que el Cdigo penal de Santa Cruz, que rigi en el Estado Sur-Peruano, fue promulgado el 22/6/1836. Ob. cit., Lima, 1944, p. 225. 25 Segn estipulacin contenida en el art. 691 del mismo Cdigo. Lo cierto es que, en el Estado SurPeruano, entro en vigor desde el 13 de octubre de 1836. Sobre lo ltimo cfr. Julio Altmann, ob. cit., p. 228.
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De modo preeminente, asigna a la pena fines preventivo generales al estipular que la mayor necesidad que tenga la sociedad de escarmientos, por la mayor frecuencia de los delitos (art. 14, inc. 2), debe ser tenida en consideracin al momento de fijarse la sancin. La admisin de las penas de infamia, reprensin judicial pblica (art. 28) y la de ver ejecutar la sentencia de muerte (arts. 28 y 62), son tambin muestra inequvoca de que el Cdigo se inspir en la prevencin general. El utilitarismo de Bentham, Beccaria y Filangieri, en suma, est presente en el cuerpo legal del Estado Sud Peruano. Al igual que el Proyecto de Vidaurre, contena disposiciones no slo sustantivas, sino tambin procesales (arts. 5, 47, 418, 474, etc.); acogi el principio ignorantia legis non excusat (disculpando de manera excepcional el desconocimiento de la ley, art. 6); distingui entre autores, cmplices, auxiliadores y encubridores (arts. 9, 10, 11 y 12); reconoci como eximentes la minora de edad, la demencia, el ejercicio de un acto lcito, el cumplimiento de una orden, los sucesos acaecidos durante el sueo o la embriaguez, la vis absoluta y la compulsiva. No regul la legtima defensa en la Parte general, sino, ms bien, en la especial (arts. 497 y 532)26. Admiti como circunstancias agravantes genricas (art. 14) la mayor lesin al bien tutelado, la premeditacin27, crueldad y concurso de varias personas. La tierna edad y el estado de indefensin de la vctima, fueron tambin tenidos como agravantes. Entre las atenuantes genricas previstas destacan la falta de instruccin, la indigencia, el tratarse de un delincuente primario, la provocacin del ofendido y el arrepentimiento sincero e inmediato (art. 15). Define la infraccin penal (art. 1), conforme a continuacin se indica: Comete delito el que libre y voluntariamente, y con malicia, hace u omite lo que la ley prohibe o manda, bajo alguna pena28, siguiendo al CP espaol citado, que utiliza la voz malicia para referirse al dolo. Cuando define el delito culposo lo hace de la siguiente manera: Art. 2. Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa, que puede y debe evitar29.
Omiti consignar, asimismo, frmula alguna referente al estado de necesidad en la Parte general, pero recogi algunos supuestos en la especial. As, segn el art. 269 quedaba libre de pena quien sin ejercer profesin mdica u obsttrica salvaba la vida de una persona (v. gr., a travs de la embriotoma). El hurto famlico, en cambio, fue reprimido con pena atenuada en el art. 628; en tanto que la muerte producida a un animal ajeno, para salvarnos de un acometimiento o para salvar a terceros, qued exenta de sancin por daos (art. 675). 27 En igual sentido el art. 16, prrafo 2 del Cdigo Criminal del Imperio del Brasil del 1830. 28 En idnticos trminos, antes, el art. 1 del CP espaol de 1822. El Cdigo espaol referido, nos informa Cerezo, fue promulgado el 9 de julio de 1822 y comenz a regir el 1 de enero de 1823. La comisin encargada de elaborarlo, contina, estuvo presidida por Jos M CALATRAVA y la integraron, adems, entre otros, los seores MARTNEZ MARINA y FLORES ESTRADA. Cfr. Curso de Derecho penal espaol, cit., vol. 1, p. 112. El profesor GIMBERNAT, en cambio, duda respecto a que alguna vez el Cdigo del 22 hubiese entrado en vigor. Introduccin a la Parte general del Derecho penal espaol, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, 1979, p. 19. 29 Cfr. el art. 2 del CP espaol citado en la nota anterior.
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Se ocupa de los delitos imperfectos (art. 4) e indica que la tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir, hecha por medio de algn acto exterior, que d principio a la ejecucin del delito, o la prepare30. El tratamiento que hace de la autora (art. 9), de otro lado, se realiza en los trminos copiados a continuacin: Son autores del delito o culpa: 1. Los que libre y voluntariamente cometen la accin criminal o culpable. 2. Los que hacen a otro cometerla contra su voluntad, ya dndole alguna orden de las que legalmente est obligado a obedecer y ejecutar, ya forzndole para ello con violencia, ya privndole del uso de su razn, ya abusando del estado en que no la tenga, siempre que cualquiera de estos cuatro medios se emplee a sabiendas y voluntariamente, para causar el delito, y que lo cause efectivamente. 3. Los que libre y voluntariamente y a sabiendas , ayudan o cooperan a la ejecucin o del delito, en el acto de cometerlo31. Con el propsito de garantizar el pago de la reparacin civil, cometido el delito, reputaba el Cdigo hipotecados los bienes del agente (art. 18). Acogiendo el principio de legalidad de las penas (art. 27), distingui entre sanciones corporales, no corporales y pecuniarias (art. 28). Del primer tipo eran la pena de muerte, la de prisin, el extraamiento, el trabajo en obras pblicas, la de ver ejecutar las sentencias de muerte, la prisin en fortaleza, la reclusin en una casa de trabajo, el confinamiento y el destierro. Entre las sanciones no corporales admita el Cdigo las siguientes: declaracin de infamia, inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, el arresto, la retractacin, la reprensin judicial y el or pblicamente la sentencia. Como penas pecuniarias, finalmente, reconoci la multa y la prdida de los efectos provenientes del delito. Innecesariamente recoge el principio cogitationes poenan memo patitur (art. 36), pues al definir el delito (art. 1) como un hacer u omitir, est dando a entender que no se puede punir el pensamiento. Del delito frustrado y de la tentativa se ocupa el art. 37; trata de la reincidencia a partir del nmero 89 y considera se produce cuando el agente comete otro delito de la misma especie por el que fue condenado, si tal acaece dentro de los dos aos posteriores a la fecha en que fue notificado con la sentencia ejecutoriada. No admiti, por consiguiente, la reincidencia genrica.
Vara el art. 5 del texto espaol de 1822 en que despus de la palabra exterior no aparece la coma. El texto del art. 13 del Cdigo preparado por Calatrava et alii, es como sigue: Son autores del delito o culpa: Primero: los que libre y voluntariamente cometen la accin criminal o culpable. Segundo: los que hacen a otro cometerla contra su voluntad, ya dndole alguna orden de las que legalmente est obligado a obedecer y ejecutar, ya forzndole para ello con violencia, ya privndole el uso de su razn, ya abusando del estado en que no la tenga; siempre que cualquiera de estos cuatro medios se emplee a sabiendas y voluntariamente para causar el delito, y que lo cause efectivamente. La irrelevancia del error de derecho y las penas de infamia, trabajos pblicos, reclusin en casa de trabajos, destierro y la de ver ejecutar las sentencias de muerte, fueron tambin recogidas de los arts. 10, 28 y 62 del texto espaol de 1822.
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Se contempla la posibilidad de conmutar la pena de muerte por la de extraamiento (expatriacin) hasta por diez aos (art. 98), excepcin hecha para los parricidas, los traidores contra la seguridad exterior del Estado, los asesinos, los incendiarios y los que fueron indultados de la pena capital (en este ltimo caso, cuando vuelven a cometer delito sancionado con la misma pena), respecto de los cuales resulta improcedente (art. 99). Si el condenado se arrepiente o enmienda despus de cumplida la tercera parte de la sancin que se le impuso, le ser sta rebajada en una sexta, quinta, cuarta o tercera parte, segn los supuestos recogidos en el art. 100. Bajo el rtulo prescripcin de la pena (arts. 103 y 107) trata de la extincin de la accin y de la sancin propiamente dicha. Es decir, reconoce la diferencia que existe entre lo que hoy llamamos prescripcin de la accin y prescripcin de la pena, pero les otorga la misma denominacin. Al igual que el Cdigo penal espaol de 1822, recoge primero los delitos contra el Estado y despus los cometidos en perjuicio de particulares. Como en el Proyecto de Vidaurre, siguiendo tambin en esto al Cdigo espaol que le sirvi de base, se omiti toda referencia a las faltas. Comprenda los siguientes libros, ttulos y captulos: LIBRO PRIMERO: Ttulo 1: Disposiciones Jenerales. Captulo I: De los delitos y culpas. - Captulo II: De los delincuentes y culpables. - Captulo III: De las circunstancias que destruyen la criminalidad culpabilidad de un acto. - Captulo IV: De las circunstancias que agravan disminuyen las culpas delitos. - Captulo V: De la satisfaccion. - Ttulo II: De las penas. Captulo I: De las penas, de su graduacion y de su egecucion. - Captulo II: De las reincidencias y del aumento de penas, en los casos de cometerse nuevos delitos, durante la fuga. - Captulo III: De la conmutacion de las penas. - Captulo IV: De la rebaja de las penas y de las rehabilitaciones. - Captulo V: De la prescripcion de las penas y de la satisfacion, y del asilo de los extrangeros en el Estado. - Ttulo III: De la indemnizacion los inocentes. Captulo nico. - LIBRO SEGUNDO: DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO: Ttulo 1: De los delitos contra la Constitucion y el rden poltico del Estado. Captulo I: De los delitos contra la libertad de la Nacion. - Captulo II: De los delitos contra el Presidente, VicePresidente del Estado, y Ministros de Estado. - Captulo III: De los delitos contra la Religion del Estado. - Captulo IV: De los delitos contra la libertad de los Sud peruanos. - Ttulo II: De los delitos contra la seguridad exterior del Estado. Captulo I: De los que comprometen la seguridad de la Nacion, exponen al Estado los ataques de una potencia extrangera. - Captulo II: De los delitos contra le derecho de Jentes. - Ttulo III: De los delitos contra la seguridad interior del Estado, y contra la tranquilidad y orden publico. Captulo I: De la rebelion y del armamento ilegal de tropas. - Clase primera. - Clase segunda. - Clase tercera. - Captulo II: De la sedicion. - Captulo III: De los motines
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tumultos, asonadas otras conmociones populares. - Captulo IV: De las facciones y parcialidades, y de las confederaciones y reuniones prohibidas. Captulo V: De los que resisten impiden la egecucion de las leyes, actos de justicia providencias de la autoridad pblica o provocan desobedecerlas, y de los que impugnan las legtimas facultades del Gobierno. - Captulo VI: De los atentados contra las autoridades establecidas, contra los funcionarios publicos, cuando procedan como tales; y de los que les usurpan impiden el libre ejercicio de sus funciones, los compelen ellas con fuerza amenazas.Disposiciones comunes los captulos precedentes de este ttulo. - Captulo VII: De las cuadrillas de malhechores.- Captulo VIII: De los que roban bienes pblicos, interceptan correos, hacen daos en bienes efectos pertenecientes al Estado, la iglesia y al comun de los particulares, y de los contrabandos. - Captulo IX: De los que allanan crceles establecimientos pblicos de correccion castigo, para dar libertad maltratar los detenidos y presos; de los alcaides encargados responsables de la fuga; y de los que cooperan auxilian ella. - Captulo X: De la fabricacion, venta, introduccion y uso de las armas prohibidas. - Ttulo IV: De los delitos contra la salud pblica. Captulo I: De los que, sin estar aprobados, egercen la medicina, cirugia, farmcia, arte obstetricia flebotomia. - Captulo II: De los Boticarios que venden despachan venenos, drogas medicamentos perjudiciales la salud, sin receta de facultativo aprobado, equivocando lo que este haya dispuesto, ejercen negociaciones incompatibles con su profesion. - Captulo III: De los que venden gneros medicinales, sin ser boticarios. - Disposiciones comunes los captulos precedentes.- Ttulo V: De los delitos contra la f pblica. Captulo I: De la falsificacion y alteracion de las monedas. - Captulo II: De los que falsifiquen los sellos de las Cmaras, del Presidente del Estado, de las autoridades y oficinas del Gobierno las actas resoluciones de las Cmaras, los ttulos, despachos, y decretos nacionales, el papel moneda, los crditos contra el Estado, contra otros establecimientos pblicos. - Captulo III: De las falsedades, supresiones y omisiones que se cometan en escrituras, actos judiciales, otros documentos pblicos de comercio. - Captulo IV: De las falsedades en documentos privados, sellos, marcas y contraseas de los particulares. - Captulo V: De la falsificacion alteracion en los pesos y medidas, y de la falsedad en la venta de metales, pedreria y otros efectos. - Captulo VI: De los que violen el secreto que les est confiado por razon del empleo, cargo profesion pblica que ejerzan, y de los que abran supriman indebidamente cartas cerradas. - Captulo VII: De los acusadores, denunciantes y testigos falsos; de los perjuros, y demas que en juicio oficialmente falten la verdad. - Captulo VIII: De la substraccion, alteracion destruccion de documentos efectos custodiados en archivos, oficinas otras depositarias pblicas; de la apertura ilegal de testamentos cerrados; y del quebrantamiento de secuestros, embargos sellos puestos
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por autoridad legtima. - Captulo IX: De los que se suponen con ttulos facultades que no tienen, usan de condecoraciones distintivos que no les estn concedidos. - Disposicion comun los captulos de este ttulo. - Ttulo VI: De los delitos y culpas de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos. Captulo I: De los funcionarios pblicos, de la prevaricacion, de los sobornos, cohechos y regalos que se hagan ellos. - Captulo II: Del extravio, usurpacion y malversacion de caudales y efectos pblicos por los que los tienen a su cargo. - Captulo III: De las extorciones, y estafas cometidas por los funcionarios pblicos. - Captulo IV: De los funcionarios pblicos que ejercen negociaciones, contraen obligaciones incompatibles con su destino. - Captulo V: De los funcionarios pblicos, que no obedecen no cumplen las leyes rdenes superiores; de los que impiden embarazan, se conciertan para impedir embarazar su ejecucion, la de algun acto de justicia; y de los que incurren en otras faltas de subordinacion y asistencia al desempeo de sus obligaciones. Captulo VI: De los funcionarios pblicos de mala conducta; y de los que tratan mal sus inferiores y las personas que tienen que acudir ellos por razon de su oficio: de los que cometen violencias en el ejercicio de sus funciones; y de los que abusan de la autoridad poder que tengan por su empleo para asuntos particulares. - Captulo VII: De los funcionarios pblicos que anticipan prolongan indebidamente sus funciones, egercen las que no les corresponde. - Captulo VIII: De los funcionarios pblicos omisos en perseguir los delincuentes; y de los que niegan retardan la administracion de justicia, la proteccion los remedios legales que deben aplicar, no cooperan auxilian, debiendo, los actos del servicio pblico. - Captulo IX: De los tribunales y jueces eclesiasticos que hacen fuerza. - Captulo X: De los delitos y culpas de los funcionarios pblicos en la administracion de justicia. - Captulo XI: De los delitos de los asentistas, proveedores y empleados pblicos que suministran, venden, compran administran algunas cosas por cuenta del Gobierno. Disposiciones comunes los once captulos precedentes. - Ttulo VII: De los delitos contra las buenas costumbres. Captulo I: De las palabras y acciones obsenas en sitios pblicos; y de la edicion, venta y distribucion de escritos, pinturas estampas de la misma clase. - Captulo II: De los que promueven fomentan la prostitucion, y corrompen los jvenes, contribuyen cualquiera de estas cosas. - Captulo III: De los bgamos, y de los eclesisticos que se casan.- Captulo IV: De los matrimonios clandestinos faltos de las previas solemnidades debidas. - Disposicion comun los dos captulos precedentes. - Captulo V: Del desacato de los hijos contra la autoridad de sus padres, y del de los menores de edad contra sus tutores, curadores parientes, cuyo cargo estuvieren. - Captulo VI: De las desavenencias y escndalos en los matrimonios. - Ttulo VIII: De los que rehusan al Estado los servicios que le deben. Captulo nico. Ttulo IX: De los abusos de la libertad de imprenta.
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Captulo I: De los delitos de los ascritores. - Captulo II: De los delitos de los impresores. - LIBRO TERCERO: DE LOS DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES: Ttulo I: De los delitos contra las personas. Captulo I: Del homicidio. - Captulo II: De las heridas, ultrajes y malos tratamientos de obra. - Captulo III: De las rias y peleas, aunque no resulte homicidio ni herida, y de los que provoquen auxilien para ellas. - Captulo IV: De los raptos, fuerzas y violencias contra las personas; y de la violacion de los enterramientos. - Captulo V: Del adulterio y del estupro alevoso.- Captulo VI: De los que exponen, ocultan cambian nios comprometen de otro modo su existencia natural civil; y de los partos fingidos. - Disposiciones comunes los seis captulos precedentes. - Ttulo II: De los delitos contra la honra, fama y tranquilidad de las personas. Captulo I: De las calumnias y libelos infamatorios. - Captulo II: De las injurias, y revelacion de secretos confiados.- Disposiciones comunes los dos captulos precedentes. - Captulo III: De las amenazas de homicidio otros daos. - Ttulo III: De los delitos contra la propiedad de los particulares. Captulo I: De los robos. - Captulo II: De los hurtos. Disposiciones comunes robos y hurtos. - Captulo III: De las quiebras. Captulo IV: De las estafas y engaos. - Captulo V: De los abusos de confianza. - Captulo VI: De los que falsifican contrahacen obras agenas perjudican la industria de otro. - Captulo VII: De los incendios y otros daos. - Captulo VIII: De las fuerzas y violencias contra las propiedades, y de los despojos. - Captulo IX: De los que mudan alteran los trminos de las heredades. - Captulo X: Artculos adicionales. El Cdigo contiene 693 artculos, incluyendo los tres ltimos que denomina adicionales y a travs de los cuales establece la vigencia y aplicacin extratemporal favorable. Comparado con el Proyecto argentino de Carlos Tejedor (1868) y con el estatuto espaol de 1822, tiene 243 artculos ms que aqul y 123 menos que ste. Concluye, finalmente, consignando: Dado y refrendado por los Ministros de Estado, en el Palacio de Gobierno en el Cuzco a 20 de junio de 1836- ANDRS SANTA CRUZ.- Mariano Campero- Pio Tristn- Andrs Mara Torrico32.
La edicin oficial del CP de Santa Cruz que rigi en el Estado Nor Peruano, vi la luz en la Imprenta de Eusebio Aranda de Lima, en 1836. Este cdigo, segn informacin recogida de la obra de Garca Caldern, fue dejado en suspenso por el propio Santa Cruz a travs del Decreto del 16 de noviembre de 1838, cuyo artculo 4 dice lo siguiente: Los Cdigos Civil, Penal y de Procedimientos, quedarn en suspenso hasta que el Cuerpo Legislativo, a cuyo examen estn sometidos, sancione lo que juzgue conveniente. Los Tribunales de Justicia sujetarn sus fallos a la legislacin vigente antes de publicarse los cdigos, tanto en las sentencias definitivas e interlocutorias, como en los procedimientos judiciales... Dado en el Palacio Protectoral en Lima, a 16 de noviembre de 1838. Andrs Santa Cruz. El Ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores. Casimiro OLAETA (publicado en Eco del Protectorado, N 129). Cfr. Francisco Garca Caldern, Diccionario de la legislacin peruana, vol. 1, Imprenta del Estado, Lima, 1860, p. 456. Nosotros, no hemos tenido al alcance ningn ejemplar del CP de Santa Cruz del Estado Nor Peruano; el comentario que suscribimos toma como base el CP del Estado Sud Peruano (que no debi ser muy distinto de aqul).
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Junto a los nmeros de los artculos del CP de Santa Cruz copiados a continuacin, colocaremos entre parntesis los correspondientes al CP ibrico de 1822 que consideramos como de inmediata fuente y que en algunos casos no fueron sino, literalmente, calcados; la influencia hispnica, de este modo, queda incuestionablemente evidenciada: 1 (1), 2 (2), 3 (4), 4 (5), 6 (10), 7 (11), 8 (12), 9 (13), 10 (14), 11 (16), 13 inc. 7 (26), 14 (106), 15 (107), 28 (28), 36 (9), 42 (24 y 25), 50, 51, 52 y 53 (103), 62 (62), 63 (63), 66 (70), 68 (72), 71 (74), 73 (75), 74 (76), 75 (77), 76 (78), 77 (79), 78 (81), 79 (82), 81 (84), 82 (85), 84 (91), 86 (90), 87 (88), 111 (180), 112 (181), 139 (227), 140 (235), 141 (236), 142 (238), 143 (242), 144 (243), 147 (245), 148 (246), 149 (247), 150 (248), 151 (249), 152 (250), 153 (251), 154 (252), 155 (253), 156 (254), 157 (255), 158 (256), 159 (257), 160 (258), 161 (262), 162 (263 y 264), 163 (265), 164 (266), 165 (267), 168 (268), 169 (269), 170 (270), 171 (271), 173 (272), 175 (274), 176 (275), 177 (276), 178 (277), 179 (278), 180 (279), 181 (280), 183 (281), 184 (282), 185 (283), 186 (284), 187 (285), 188 (287), 189 (288), 190 (290), 191 (291), 192 (292), 193 (295), 195 (298), 197 (299), 198 (300), 199 (301 y 302), 201 (304), 202 (305), 203 (306), 204 (307), 205 (308), 206 (309), 207 (310), 209 (313), 210 (314), 211 (315), 212 (316), 213 (317), 214 (318), 215 y 216 (319), 217 (321), 218 (322), 219 (323), 220 (324), 221 (325), 223 (326), 225 (327), 226 (328), 229 (331), 230 (332), 231 (333), 232 (334), 233 (335), 234 (336), 236 (337), 237 (338), 238 (339), 239 (340), 240 y 241 (341), 243 (343), 244 (344 y 347), 245 (345), 247 (348), 254 (350), 255 (351), 256 (352), 257 (353), 258 (354), 259 (355), 260 (356), 261 (357), 263 (359), 264 (360), 265 (361), 266 (362), 269 (363), 270 (364), 271 (366), 272 (369), 275 (372), 277 (370), 278 (373), 279 (375), 283 (378), 284 (379), 286 (382), 287 (383), 288 (384), 290 (387), 296 (398), 300 (402), 301 (403), 304 (411), 305 (412), 306 (413 y 414), 307 (415), 309 (417), 310 (418), 311 (419), 312 (420), 313 (421), 314 (423), 315 (424), 316 (425), 317 (426), 318 (427), 321 (429), 326 (431), 331 (434), 332 (435), 333 (436), 335 inc. 1 (437), 335 inc. 2 (438), 335 inc. 3 (439), 336 (441), 337 (443), 339 (447 y 448), 340 (449), 341 (450), 348 (457), 349 (459), 350 (460 y 461), 351 (462), 352 (463), 353 (464), 354 (465), 355 (466), 358 (467), 359 (468 y 469), 360 (470), 361 (471), 362 (472), 363 (473), 364 (474), 365 (475), 366 (476), 367 (477), 368 (478), 371 (479), 372 (480), 373 (481), 374 (482), 375 (483), 376 (484), 377 (485), 378 (386 y 487), 379 (488), 380 (489), 381 (490), 382 (491), 383 (492), 384 (493), 385 (494), 389 (499), 390 (500), 392 (502), 393 (503), 394 (504), 395 (505), 396 (506), 397 (507), 398 (508 y 509), 399 (510), 400 (511), 401 (512), 404 (516), 405 (517), 409 (518), 410 (520), 411 (521), 412 (522), 413 (523), 414 (524), 415 (525), 417 (533), 418 (534), 427 (542), 428 (543), 429 (544 y 545), 430 (546), 431 (547), 432 (548), 433 (549), 434 (550), 435 (551), 439 (557), 440 (558), 441 (559), 442 (560), 443 (561, 562 y 563), 444 (565), 445 (566 y 567), 446 (568), 447 (569), 448 (571),
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Historia del Derecho peruano, tercera edicin, Editorial San Marcos, Lima 1997, p. 327 (subrayado aadido). No es muy certera tampoco la afirmacin de Estuardo NUEZ cuando consigna lo reproducido en seguida: Hasta 1836, en que Santa Cruz promulga su Cdigo Penal, de inspiracin absolutamente francesa, no hubo un cuerpo de ley en esta materia. Cfr. La inuencia alemana en el Derecho peruano, Librera e Imprenta Gil, S. A. Lima, 1937, p. 28 (subrayado adicionado).
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Art. 50. Si por un mismo delito incurrieren en pena de muerte tres o ms reos, no todos debern sufrirla, y entrarn en suerte34 todos los condenados en la sentencia, segn los artculos siguientes.- Art. 51. Si no llegaren a diez, la sufrir uno slo; si llegaren a diez, dos; si llegaren a veinte, tres; y as sucesivamente, aumentndose por cada diez uno.- Art. 52. A este fin sern sorteados todos los comprendidos en la sentencia; y aquellos a quienes no tocare la suerte, sern condenados a diez aos de presidio y a otro tanto de confinamiento, si el delito por el que hubiesen sido condenados fuere alguno de los comprendidos en el artculo 196.- Art. 62. El reo, condenado a ver ejecutar la sentencia de muerte, ser conducido tras el reo principal en su propio traje, con la seguridad conveniente, y permanecer al pie del cadalso, mientras dure la ejecucin.- Art. 103. La prescripcin de las penas y de la satisfaccin a que son responsables los delincuentes, es la extincin del derecho que concede la ley para acusarlos o denunciarlos, y para exigir de ellos la reparacin de los daos que hubieren causado con su delito o culpa. Para los reos ausentes o rebeldes, o para los prfugos la prescripcin de las penas es el olvido y el perdn de ellas.- Art. 139. Todo el que conspire directamente y de hecho a establecer otra religin en el Estado Sud-peruano, o a que el Estado deje de profesar la Religin Catlica, Apostlica, Romana, es traidor y sufrir la pena de muerte.- Art. 583. Es injuria todo acto hecho, toda palabra dicha con intencin de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, depreciable o sospechosa, o mofar o poner en ridculo a otra persona, siempre que efectivamente el acto hecho o la palabra dicha sea bastante para poder causar alguno de estos efectos en la opinin comn , o en la ms generalmente recibida entre las gentes del pueblo en que se cometa el delito. Tambin es injuria el omitir o rehusar hacer o dar seal de respeto que segn la ley se deba a una persona, cuando se omite o rehusa esto con la intencin sobredicha.- Art. 629. El marido que quita o toma las cosas de su mujer, la mujer que toma o quita las de su marido; el viudo o viuda que toma o quita las que hubiesen pertenecido a su difunto cnyuge, el padre o madre que quita o toma las de
En el Proyecto de Cdigo penal elaborado para la Argentina por Carlos TEJEDOR en 1865, se prohiba la ejecucin de la pena capital para ms de un reo (por cada delito). De ser muchos los autores, se proceda tambin al sorteo.
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sus hijos o descendientes; los hijos y descendientes que toman o quitan las de sus padres o madres, u otros ascendientes, y todos aquellos que se hallen en el mismo grado de afinidad, no pueden ser demandados sino para la restitucin y resarcimiento. Pero todos aquellos que hubiesen participado a sabiendas de la cosa tomada , o que la hubiesen ocultado o hubieren auxiliado, sern castigados como reos de robo o de hurto, o como encubridores o auxiliadores respectivamente. Aunque el CP santacrucino es cientficamente superior a la propuesta de Vidaurre, ste nunca le dedic una opinin favorable. Los motivos por los que Vidaurre se cuid de pronunciarse adversa o favorablemente, puede encontrarlos el lector en la carta que nuestro compatriota dirigi al general Andrs de Santa Cruz (de fecha 3 de febrero de 1837): Vea a ud., dice Vidaurre, decidido a que se publicasen sus cdigos: acababa de dar a luz mi proyecto. No me era soportable hacer observaciones que podan recibirse como erupto de la vanidad, del inters, del orgullo...A nadie le ha agradado la nueva legislacin35. EL CDIGO PENAL DE 1862. Disuelta la Confederacin Peruano-Boliviana, poco despus de liquidado el ejrcito de Santa Cruz en la batalla de Yungay, recobraron vigencia las viejas leyes espaolas y las que excepcionalmente se fueron dando a partir de 1821 para regular sobre materias especiales; en esa situacin permanecimos hasta el 1 de marzo de 1863, pues al da siguiente (es decir el 2 del mes y ao sealados), comenz a regir el cdigo36 del que hemos de ocuparnos luego.
Cfr. Rubn VARGAS UGARTE, S. J., Historia general del Per, La Repblica, vol. VIII, Editor Carlos Milla Batres, Lima, 1971, p. 295 (donde se reproduce completa la misiva del insigne peruano). 36 Bramont ARIAS (p) cree por el contrario que el estatuto penal aludido entr en vigencia el 1/3/1863; Ral Pea Cabrera y Jos Villa Stein, por su parte, remitindonos a fecha posterior, aseguran que no fue sino hasta el 1/5/1863 en que se aplic el nuevo cdigo en nuestro pas. Del primero cfr. Derecho penal, Parte general, vol. 1, tercera edicin, Lima, 1978, p. 125; del segundo, Tratado de Derecho penal, Estudio Programtico de la Parte general , Editora Jurdica Grijley, quinta edicin, Lima, 1994, p. 178; del tercero, Derecho penal, cit., p. 85. Jos HURTADO POZO, por ltimo, seala como fecha de vigencia de este Cdigo el 5/3/1863, La ley importada, Recepcin del derecho penal en el Per, p. 43. Santiago BENITES SNCHEZ, finalmente, sin indicar la fecha en que comenz a regir el CP, seala que fue promulgado el 1/5/1863. Cfr. Derecho penal peruano, Comentarios a la Parte general del Cdigo penal, vol. 1, segunda edicin, Lima, 1958, p. 20. Con base en lo dispuesto en la Resolucin Legislativa del 5/1/1863 (aparecida en El Peruano del 16/2/1863, p. 89) que prorrog la promulgacin del CP del 62 hasta el 1/3/1863, sostenemos nosotros la fecha consignada en el texto. Tngase presente que el art. 2 de la Ley del 1/10/1862, reproducido ms adelante, dispuso que al da siguiente de la promulgacin del Cdigo deba ste entrar en vigor. No fue sino hasta el 2/3/1963, por lo mismo, en que principi a regir el cuerpo penal de que tratamos.
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La Comisin que elabor el proyecto fue creada por Ley promulgada el 30 de setiembre de 1853, designndose posteriormente como sus integrantes a los seores Senadores D. Jervacio lvarez, D. Pablo Crdenas y D. Santiago Tvara, y a los Diputados D. Carlos Pacheco, D. Mariano Gmez Farfn, D. Manuel Toribio Ureta (1814-1875), D. Ignacio Noboa (1812-1875) y D. Gregorio Galds. La sesin de la Cmara de Senadores en la que se design a los tres primeros comisionados se llev a cabo el 18 de octubre de 1853; la efectuada en la de Diputados, donde se proclam a los cinco proyectistas restantes, el 16 de noviembre del mismo ao. Para que sea revisado el proyecto preparado por sta primera Comisin, la Convencin Nacional expidi (6/9/1856) la respectiva Resolucin Legislativa, nominando ms tarde (6/4/1857) como integrantes de la Comisin revisora a D. Jos Simen Tejeda (1826-1873), D. Jos Glvez, D. Santiago Tvara, D. Ignacio Noboa y Benavides y D. Toms Lama, quienes como tales practicaron la revisin encomendada. Concluida la labor de la junta revisora, el Presidente de la misma, D. Jos Simen Tejeda, elev al Congreso la Nota del 20 de mayo de 1859 y el texto corregido del CP. Del contenido de la Nota se aprecia que se introdujeron mejoras apreciables (entre las cuales resalta la supresin de la pena de muerte del catlogo de sanciones). Se indica asimismo que, en cuanto a las penas, se tuvo cuidado de que en ellas exista una tendencia al mejoramiento de los criminales al lado de su condigno castigo y del saludable ejemplo que ste debe producir en la sociedad. De las frases transcritas, fcilmente puede colegirse la concepcin eclctica que inspir al comisionado del 56. Sealndonos la fuente de inspiracin de que se vali el proyectista, por ltimo, en la Nota de remisin se apunta lo siguiente: El Cdigo Espaol ha servido de una luminosa gua en este trabajo... (la Comisin) ha credo encontrar en sus disposiciones los ms saludables principios y las mejores indicaciones de la ciencia. Una vez en el despacho del Congreso, el proyecto corregido fue sometido a la consideracin de una Tercera Comisin, creada mediante Resolucin Legislativa del ocho de mayo de 1861 e integrada por los seores D. Manuel Macedo, D. Jos Silva Santisteban, D. Juan de la Cruz Lizrraga, D. Jos Mara Prez, D. Epifanio Serpa, D. Isaac Suero y D. Evaristo Gmez Snchez, con la finalidad de examinar el trabajo a la luz de la Constitucin de 1860 y teniendo en cuenta las observaciones que, oportunamente, hiciera la Corte Suprema de la Repblica. Efectuado el examen y retocado el proyecto, el Congreso de la Repblica aprob el Cdigo con fecha 23 de setiembre de 1862, refrendndolo el Ejecutivo el 1 de octubre del mismo ao. La Ley del 1 de octubre a la que estamos haciendo referencia dispona, en su artculo segundo, lo siguiente: Art. 2. El primero de enero de mil ochocientos sesenta y tres, se efectuar la promulgacin solemne de los referidos cdigos, en esta Capital por el Presidente
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de la Repblica, y en las de cada Departamento, Provincia Litoral, Provincia y Distrito, por los respectivos Prefectos, Sub-prefectos y Gobernadores; y al siguiente da, principiarn a regir en toda la Repblica. En contraposicin al Anteproyecto de A.G. Cornejo de 1927, que en su Parte general fue el ms extenso de nuestros cdigos y propuestas de cdigos, es el de 1862 modelo de parquedad37. Extendi la penalidad para los actos preparatorios y la confabulacin (arts. 3 y 4). Brilla por su ausencia en nuestro Cdigo toda referencia a la validez territorial (espacial) de la ley penal. Tuvimos que esperar, para llenar ese vaco, hasta el 4 de noviembre de 1889, en que el Per aprob el Tratado sobre Derecho Penal Internacional suscrito por los Plenipotenciarios de las Repblicas de Paraguay, Uruguay, Argentina, Bolivia y la nuestra38. Entre las circunstancias atenuantes, segn se estilaba entonces, recogi el legislador el haber procedido el culpable en vindicacin de una ofensa grave proferida por el agraviado contra aqul, su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o afines en los mismos grados (art. 9 inc. 5). Al no haberse previsto que la vindicacin fuese prxima a la ofensa, como lo estipularon los Cs. Ps. hispnicos de 1848 y 1850, se dio ocasin para que torticeramente se entendiese que dicha venganza poda ejecutarse despus de mucho tiempo de realizada la agresin. El CP chileno (art. 11 inc. 4), que tambin acusa una enorme influencia espaola, se cuid de hacer referencia, en cambio, de la proximidad que entre la ofensa y la vindicacin deba necesariamente darse. La reincidencia especfica (art. 10 inc. 14), por ltimo, fue admitida como circunstancia agravante tal y como antes lo fue en el Cdigo Criminal del Imperio del Brasil de 1830 (art. 16, prrafo 3). La autora y participacin son reguladas en los artculos 11 al 17, definindose como autores (art. 12), entre otros, a los que perpetran el hecho criminal, diferencindose as del CP espaol de 1850, en cuyo artculo 12 (inc. 1) exige, adems, que para ser autor, debe tomarse inmediatamente parte en la ejecucin. Como el cmplice tambin puede haber intervenido de manera
Con un Libro Primero integrado apenas por 98 disposiciones. Superado en sobriedad, no en nivel cientfico, nicamente por el Proyecto de Vidaurre, cuya Parte general se compone de 87 leyes. Los Preceptos Generales del primer libro del Anteproyecto de Cornejo citado, en cambio, lo constituyeron 320 artculos. 38 Conforme a este Tratado, que lo integraban cincuenta y un artculos, es aplicable la ley del pas donde se perpetr el delito (sin importar la nacionalidad del agente activo o de la vctima, art. 1). Si el hecho se cometa en alta mar, continuaba sealando el documento internacional referido, en buques de guerra o mercantes, rega la ley de la bandera (art. 8); tratndose, en cambio, de naves de guerra peruanas en aguas de nacin extranjera, se regulaba el hecho conforme a nuestra ley. Acogiendo el principio de justicia mundial para la piratera (art. 13), finalmente, haca una disquisicin extensa de la extradicin (arts. 19 a 43). El Cdigo Penal para el Gran Ducado de Toscana, siendo ms antguo (20/6/1854), trata de la validez espacial de la ley en los artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9.
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inmediata en la realizacin de un hecho reputado delictuoso, sin dejar por ello de ser simplemente cmplice, la inmediatez exigida en el texto hispano no parece correcta. La frmula peruana acaso sea, por lo mismo, superior. Reputa, de otro lado, encubridores (art. 16) a quienes auxilian a los autores o cmplices para obtener un provecho o para posibilitar a stos se beneficien con el producto de la infraccin. Prev luego una excusa absolutoria (art. 17) en favor de quien encubre a sus parientes prximos o a su cnyuge. No opera la eximente, termina diciendo el nmero 17, si el encubridor actu para granjearse una utilidad o para permitir que la obtengan los autores del hecho. Hoy la disposicin sealada puede que carezca de sentido, pero cuando fue tomada del artculo 14 del CP espaol de 184839, se inspir en la idea de que siendo lcito que los padres traten de evitar daos a sus hijos y dems parientes al efecto nombrados, por existir vnculo a travs de leyes naturales, el Estado no podra pretender que mediante normas positivas se obligue a aquellos a delatar el delito. No procede la excusa, en cambio, cuando el encubridor no obra por mandato de la tal ley natural sino, ms bien, cuando lo hace para acceder a los beneficios derivados del delito. La detencin padecida por el procesado durante el periodo de instruccin, curiosamente, no se consideraba como parte de la pena para el eventual caso en que se condenase al reo (art. 21). La Ley del 21 de diciembre de 1878, dictada cuando se desempeaba como Ministro de la Justicia nuestro insigne penitenciarista don Mariano Felipe Paz-Soldn, solucionando en parte ese injusto mandato, dej preceptuado lo siguiente (art. 4): El retardo que hubiese en el tiempo de la detencin y prisin, se computar, en todo o en parte, a juicio del Juez, en el de la pena que se imponga, cuando la demora no provenga de culpa o malicia del reo. Las sanciones reconocidas por el estatuto penal de que trata este epgrafe no eran otras que las de muerte, penitenciara, crcel, reclusin, arresto, expatriacin, confinamiento, inhabilitacin, destitucin y suspensin del empleo, interdiccin, multa, comiso, pago de los daos y de las costas procesales, reprensin, caucin y, por ltimo, sujecin a la vigilancia de la autoridad (arts. 23 y 24). Se lleg a admitir tal diversidad de penas con el propsito de restringir al mximo el arbitrio judicial y fue por ello mismo que la
En la Nota enviada al Congreso por Jos SIMEN TEJEDA, Nota esta de la que se hizo referencia precedentemente, se indic que el trabajo de la Comisin tuvo como base el CP espaol. Habindose suscrito la Nota el 20/5/1859, es de suponer que el proyectista est haciendo referencia al CP ibrico de 1850. Algunas disposiciones del Cdigo peruano del 62, sin embargo, se hallan abiertamente enfeudadas al Cdigo hispano de 1848. Una labor comparativa entre los Cs Ps espaoles de 1848 y 1850 puede hallar el lector en la obra de quien fue Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Madrid D. Eustoquio LASO, Apndice a los Elementos de Derecho penal de Espaa, formados con arreglo al programa del tercer ao de Jurisprudencia, Libreras de Don ngel Callejas, Editor, Madrid y Santiago, 1850, pp. 5 a 71.
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pena de penitenciara, por ejemplo, poda ser impuesta escalonadamente desde el primer al cuarto grado, reconocindose dentro de cada grado, a su vez, un trmino mnimo, uno medio y otro mximo. Las penas de expatriacin, inhabilitacin, crcel, reclusin, confinamiento, suspensin de derechos polticos, arresto mayor y menor, admitan hasta cinco graduaciones y en cada graduacin, tambin, un trmino mnimo, medio y mximo. Entre un trmino y otro, tratndose de las penas de crcel, reclusin, confinamiento y suspensin de los derechos polticos, haba una diferencia de cuatro meses; tratndose, en cambio, de la penitenciara, expatriacin e inhabilitacin, la diferencia era de un ao. Ilustremos lo afirmado tomando como base la penitenciara: el mximo de la penitenciara en primer grado era de seis aos; el trmino medio de cinco, y el mnimo de cuatro. El mximo de la penitenciara en segundo grado era de nueve aos; el trmino medio de ocho, y el mnimo de siete. El mximo de esta misma pena en su tercer grado era de doce aos; el trmino medio de once, y el mnimo de diez. El mximo de la penitenciara en cuarto grado, por ltimo, era de quince aos; el trmino medio de catorce, y el mnimo de trece. Un acierto del Cdigo fue el no haber admitido la flagelacin como pena y tener ms bien previsto que el homicidio (art. 232 inc. 5), las lesiones (art. 249 inc. 4) y la injuria (art. 286) producidos a travs del uso de azotes, constituan circunstancias agravantes. Abolida la pena de azotes por don Jos de San Martn, como lo llevamos dicho ms arriba, se estableci una sancin a quienes hicieran uso de la misma (art. 2 del Decreto dictatorial del 16/10/1821). No se especific, sin embargo, la pena a imponerse a quien hiciese uso del mosqueo. El Cdigo de 1862, llenando ese vaco, hizo la determinacin correspondiente al regular las figuras contenidas en los artculos 232 inc. 5, 249 inc. 4 y 286. Se dispuso la realizacin de un sorteo en los casos en que varias personas fuesen condenadas a muerte por el mismo delito (art. 70). No habindose dejado claro cmo es que deba efectuarse el sorteo en referencia, ni ante que autoridad habra de practicarse, al reglamentarse dicha disposicin, posteriormente (Ley del 21 de enero de 1879), se dej establecido que las cdulas con los nombres de los condenados deban ser extradas de un nfora y que se impondra la pena capital a los sentenciados cuyas identidades fuesen apareciendo, tenindose presente que de cada diez condenados, deba morir solamente uno40. Importa anotar que el sorteo,
Con el designio de favorecer a los condenados, finalmente, la Ley citada conclua sealando (art. 5): Si antes del sorteo falleciesen uno o ms de los condenados a muerte, sus nombres se escribirn, no obstante, en las respecivas cdulas, y se depositarn en el nfora. Si alguno o algunos de stos resultasen designados por la suerte, slo se ejecutar la pena capital en los condenados cuyos nombres aparezcan en las dems cdulas extradas .
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segn la Ley de 1879, se efectuaba en el local del juzgado, bajo la direccin del juez y en presencia del fiscal, los defensores de los reos, dos testigos y el actuario. Distingue el Cdigo entre prescripcin del derecho de acusar (art. 95) y prescripcin de la pena (art. 96). Exige para la primera, tratndose de delitos que merezcan la sancin capital, del transcurso de un tiempo menor (ocho aos) presumiblemente con base en la idea de que se dudar siempre si el imputado fue o no realmente autor del hecho que se le atribuye, mientras que, si ya se expidi sentencia condenatoria, no existiendo por lo mismo tal duda, debe entonces correr un tiempo mayor (diez y ocho aos). Ubic entre los delitos contra la religin la exhumacin de cadveres (art. 106) y la profanacin de los cementerios (art. 107) verosmilmente porque descansaban all slo quienes profesaron la religin catlica y porque adems, habindose estatuido que exclusivamente la autoridad de la iglesia romana poda denegar sepultura en el campo santo (v. gr., a los suicidas), los cementerios se reputaban como lugares religiosos. Las profanaciones hechas all, consiguientemente, importaban un atentado contra el citado culto. Antes de 1862, concretamente por mrito del Decreto del 5 de mayo de 1836, las exhumaciones de cadveres y los ultrajes a los mismos se sancionaban con las penas previstas para los ladrones de cosas sagradas. Tomando como base los artculos 417, 418 y 419 del texto hispnico de 1850, recogi el delito de amenazas en los nmeros 318, 319 y 320. La vis compulsiva y la vis in rebus conminatoria, segn el texto de 1862, eran formas de amenazar con causar males, ya directamente a la persona del sujeto pasivo, ya a terceros con quienes se halla vinculado o ya, finalmente, a las cosas estimadas por el amenazado41. Los libros, secciones y ttulos con los que se dise el cuerpo penal del 62 son los siguientes: LIBRO PRIMERO: DE LOS DELITOS, DE LOS DELINCUENTES Y DE LAS PENAS EN GENERAL. SECCIN PRIMERA: DE LOS DELITOS Y DE LAS FALTAS EN GENERAL (arts. 1-7). SECCIN SEGUNDA: DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN O MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Ttulo I: De las
Al llamado sistema del sortilegio se opuso J. G. PAZ-SOLDN (1808-1875) en un dictamen fiscal de profundo contenido que suscribi el 5/3/1869. Cfr. Compilacin de las vistas scales de Jos GREGORIO PAZ-SOLDN, vol. 1, Imprenta del Estado, Lima, 1873, pp. 593 a 596. La Ley del 21/1/1879 que comentamos, fue al parecer poco conocida. Llama sobremanera la atencin que incluso Jos VITERBO ARIAS, a fines del siglo pasado, echase de menos el reglamento que debi, segn l, completar el art. 70 del Cdigo del 62. Cfr. Exposicin comentada y comparada del Cdigo penal del Per de 1863, vol. 1, cit., pp. 436 y 437. 41 Sobre ello cfr. Jos VITERBO ARIAS, ob. cit., vol. III, p. 317; Eustoquio LASO, Elementos del Derecho penal de Espaa, formados con arreglo al programa del tercer ao de Jurisprudencia, Libreras de D. ngel CALLEJA, calle de Carretas, y de D. Jos MARTNEZ, en la Mayor, Madrid, 1849, p. 189.
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circunstancias que eximen de responsabilidad criminal (art. 8). Ttulo II: De las circunstancias que atenan la responsabilidad criminal (art. 9). Ttulo III: De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal (art. 10). SECCIN TERCERA: DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DELINCUENTES. Ttulo I: De los que tienen responsabilidad criminal (arts. 11-17). Ttulo II: De los que tienen responsabilidad civil (arts. 18-22). SECCIN CUARTA: DE LAS PENAS. Ttulo I: De las penas y de su duracin (arts. 23-31). Ttulo II: De los grados y trminos en que se dividen las penas (arts. 32-34). Ttulo III: De las penas que llevan consigo otras accesorias (arts. 35-40). SECCIN QUINTA: DE LA APLICACIN DE LAS PENAS. Ttulo I: Disposiciones generales (arts. 41-54). Ttulo II: De la aplicacin de las penas segn las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal (arts. 55-61). Ttulo III: De la aplicacin de la pena al reo que quebranta la sentencia (arts. 62-65). Ttulo IV: De la ejecucin de las penas (arts. 66-86). SECCIN SEXTA: DEL MODO DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD CIVIL (arts. 87-94). SECCIN SPTIMA: DE LA PRESCRIPCIN EN MATERIA PENAL (arts. 95-98). LIBRO SEGUNDO: DE LOS DELITOS Y DE SUS PENAS. SECCIN PRIMERA: DE LOS DELITOS CONTRA LA RELIGIN (arts. 99-107). SECCIN SEGUNDA: DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO. Ttulo I: Delitos de traicin a la Patria (arts. 108-115). Ttulo II: Delitos que comprometen la independencia del Estado (arts. 116-117). Ttulo III: Delitos contra el Derecho de gentes (arts. 118-124). SECCIN TERCERA: DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO. Ttulo I: De los delitos contra la Constitucin Poltica del Estado (arts. 125-126). Ttulo II: De los delitos de rebelin (arts. 127-132) Ttulo III: De los delitos de sedicin (arts. 133-137). Ttulo IV: De los delitos de motn y asonada (arts. 138-141). Ttulo V: Disposiciones comunes a los tres ttulos precedentes (arts. 142-148). Ttulo VI: De los atentados y desacatos contra la autoridad (arts. 149-155). Ttulo VII: De los delitos contra el ejercicio del sufragio (arts. 156-159). SECCIN CUARTA: DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUBRIDAD PBLICA (arts. 160-165). SECCIN QUINTA: DE LOS DELITOS PECULIARES A LOS EMPLEADOS PBLICOS. Ttulo I: De la usurpacin de autoridad (arts. 166-167). Ttulo II: De los abusos de autoridad (arts. 168-169). Ttulo III: Del prevaricato (arts. 170-174). Ttulo IV: Del cohecho (arts. 175-176). Ttulo V: Insubordinacin de los empleados pblicos e inexactitud en el ejercicio de sus funciones (arts. 177-181). Ttulo VI: De la infidelidad en la custodia de presos (arts. 182-184). Ttulo VII: De la infidelidad en la custodia de documentos (arts. 185-189). Ttulo VIII: De la revelacin de secretos (arts. 190-193). Ttulo IX: De la malversacin de caudales pblicos
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(arts. 194-199). Ttulo X: De los fraudes y exacciones (arts. 200-205). SECCIN SEXTA: DE LAS FALSEDADES. Ttulo I: De la falsificacin de sellos, firmas y marcas (arts. 206-211). Ttulo II: De la falsificacin de documentos en general (arts. 212-214). Ttulo III: De la falsificacin de documentos de crdito (arts. 215-217). Ttulo IV: De la falsificacin de moneda (arts. 218-220). Ttulo V: Del falso testimonio (arts. 221-226). Ttulo VI: Disposiciones generales (arts. 227-229). SECCIN SPTIMA: DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Ttulo I: Del homicidio (arts. 230-241). Ttulo II: Del infanticidio (art. 242). Ttulo III: Del aborto (arts. 243-245). Ttulo IV: De las lesiones corporales (arts. 246-256). Ttulo V: Del duelo (arts. 257-263). SECCIN OCTAVA: DE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD. Ttulo I: Del adulterio (arts. 264-268). Ttulo II: De la violacin, estupro, rapto y otros delitos (arts. 269-280). SECCIN NOVENA: DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. Ttulo nico: De las injurias y calumnias (arts. 281-292). SECCIN DCIMA: DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS. Ttulo I: De la suposicin de partos y otras usurpaciones del estado civil (arts. 293-295). Ttulo II: De los matrimonios ilegales (arts. 296-299). SECCIN UNDCIMA: DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL, INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y OTRAS GARANTAS INDIVIDUALES. Ttulo I: De los atentados contra la libertad (arts. 300-304). Ttulo II: De la sustraccin de menores (arts. 305-314). Ttulo III: De la violacin del domicilio (arts. 315-317). Ttulo IV: De las amenazas y coacciones (arts. 318-322). Ttulo V: De la violacin de secretos (arts. 323-325). SECCIN DUODCIMA: DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD PARTICULAR. Ttulo I: De los robos y hurtos (arts. 326-236). Ttulo II: De la usurpacin (arts. 337-338). Ttulo III: De los deudores punibles (arts. 339-344). Ttulo IV: De las estafetas y otras defraudaciones (arts. 345-353). Ttulo V: De los incendios y otros estragos (arts. 354-360). Ttulo VI: De los daos (arts. 361-363). Ttulo VII: De los juegos y rifas (arts. 364-368). Ttulo VIII: Disposiciones generales (arts. 368-371). LIBRO TERCERO: DE LAS FALTAS Y DE SUS PENAS. Ttulo I: De las faltas contra la religin (arts. 372-373). Ttulo II: De las faltas contra la moral (arts. 374-379). Ttulo III: De las faltas contra la seguridad y orden pblico (arts. 380-382). Ttulo IV: De las faltas contra el aseo y ornato pblico (arts. 383-384). Ttulo V: De las faltas contra la salubridad pblica (arts. 385-390). Ttulo VI: De los daos leves (arts. 391-393). Ttulo VII: De las lesiones e injurias leves (arts. 394-395). Ttulo VIII: Disposiciones comunes a las faltas (arts. 396-400).
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EL PROYECTO DE CDIGO PENAL DE J. A. RIBEYRO (1877). Una importante propuesta de cdigo penal fue elaborada por don Juan Antonio Ribeyro, nico miembro de la llamada Comisin del Supremo Gobierno de 187742, creada con el propsito de dotar a la nacin de un nuevo texto punitivo. Ni expectativa, agitacin intelectual o vigorosos debates suscit la gestacin y elaboracin del Proyecto que nos ocupa. Juan Antonio Ribeyro, asistido nicamente por su hijo Ramn Ribeyro (quien hizo de secretario)43, prepar la propuesta de ley penal y la extensa Exposicin de Motivos que apareci rubricada el 10 de diciembre de 1878. Abocado Ribeyro a los trabajos prelegislativos, que a ttulo personal le encomend el Gobierno (Decreto del 3 de julio de 1877), ejerci simultneamente la presidencia de la Corte Suprema de la Repblica44 y, luego, el cargo de Rector de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Aunque no hemos podido encontrar datos biogrficos del autor de la propuesta de ley de 1877, sabemos que luego de una existencia dedicada al servicio de la nacin, intensa y laboriosa, falleci en Lima, el 6 de diciembre del ao de 1886. De la lectura del Proyecto de Ribeyro, que se fundi totalmente en el molde del espaol de 1870, se advierte, en cuanto a los fines de la pena, una marcada orientacin hacia el criterio mixto o unitario. En efecto, prueba de la idea retributiva que lo informa se halla en las disposiciones que permiten una sancin graduable o escalonada45 (arts. 53, 54 y 56), la inclusin de mltiples circunstancias atenuantes y agravantes (arts. 8 y 9) que han de ser consideradas para regular la medida a imponerse y, por ltimo, el haberse consignado en
Se public el plan oficialmente por la Imprenta del Estado, calle la Rifa nm. 58, Lima, 1879. La Exposicin de Motivos tiene en total 31 pginas; el Proyecto propiamente dicho, 86. Aunque la edicin oficial est cuidadosamente presentada, se deslizaron algunas erratas y errores de imprenta, como el haberse consignado dos veces el artculo 104 (y aparentemente haberse omitido recoger el artculo 105). Es lgico suponer, sin embargo, que el nmero 105 del Proyecto es el segundo 104 que aparece en la pgina 19. 43 Ramn RIBEYRO hacia 1876 tuvo a su cargo la ctedra de Derecho internacional en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de San Marcos; fue asimismo sud Decano en la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas creada el 7 de abril de 1875 para formar al personal del servicio diplomtico y consular. De 1872 a 1876, se desempe como diputado por Lima en el Congreso de la Repblica y, entrado el presente siglo, finalmente, ejerci el cargo de vocal de la Corte Suprema de la Repblica, llegando a ser su Presidente entre el 18/3/1918 al 18/3/1920. 44 Fue Juan Antonio RIBEYRO un caso excepcional en los anales de la administracin de justicia peruana, pues lleg a desempearse como Presidente de la Corte Suprema de la Repblica en los seis periodos siguientes: del 7/1/1858 al 7/1/1859; del 7/1/1861 al 7/1/1862; del 7/1/1870 al 8/1/1872; del 3/4/1877 al 2/3/1878; del 16/4/1879 al 7/4/1885 y, del 17/4/1886 al 6/12/1886. 45 Como ideada para posibilitar se cuantifique la sancin de acuerdo a lo que conocemos hoy como injusto y culpabilidad.
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la Exposicin de Motivos (p. 18) que la pena adems de justa debe ser medida al comps de los actos imputados, puesto que el autor de un hecho criminoso debe sufrir las consecuencias de su error. Por otro lado, la faz preventivo general se infiere de la frmula que utiliza cuando reprime la conspiracin y la proposicin criminal (art. 3), as como la aplicacin de la pena de reprensin pblica (art. 25)46. La prevencin especial, en cambio, no parece haber inspirado ninguna norma a nuestro proyectista. A diferencia del CP de 1862 (que sigui un criterio bipartito en la clasificacin del hecho punible, reconociendo nicamente delitos y faltas), el Proyecto de 1877 adopt un sistema tripartito, admitiendo tres categoras de infraccin punible: los delitos graves, los menos graves y las faltas (arts. 1 y 5). No fue precisamente un acierto el que hubiese persistido el proyectista en querer sancionar la conspiracin e incluso, superando en defectos al CP de 1862, la proposicin criminal (art. 3). Un avance, en cambio, signific la supresin de la pena para los actos preparatorios. En muy diferente direccin a la adoptada por el Cdigo espaol de 1870, que admita la pena de muerte para no menos de veinte casos, a los cdigos penales peruanos de Santa Cruz (art. 28 inc. 1) y al de 1862 (art. 23), que la prodigaban, el Proyecto de 1877 la desterr por completo. Las eximentes por demencia, minora de edad (9 aos), legtima defensa, estado de necesidad justificante, caso fortuito, vis absoluta, miedo insuperable, cumplimiento de un deber, ejercicio legtimo de un derecho y la obediencia debida, son acogidas en el artculo 7; de las atenuantes y agravantes se ocupan los artculos 8 y 9. La autora, complicidad y encubrimiento, son tratados ampliamente en los nmeros 11, 12 y 13. Se equivoca el Proyecto cuando estipula (art. 15) que aunque operen las eximentes del artculo 7 se debe imponer el pago de una reparacin civil (pues el estado de necesidad justificante, por ejemplo, al ser una eximente que elimina la ilicitud, no posibilita el abono de indemnizacin por daos; valdra lo consignado en el Proyecto, sin embargo, respecto de las eximentes por inculpabilidad). No es precisamente coherente la propuesta de Ribeyro que, tras anunciar el principio de legalidad de las penas (art. 19), admite una sancin imprecisa en el nmero 541. El que cause dao en la heredad ajena, dice este artculo, con ganados o con animales de labranza, sufrir una multa equivalente al valor del dao.
En el art. 98 se indica la forma de ejecutarse la sentencia cuando se impone la admonicin: La reprensin se har por el juez antes de la hora del despacho a presencia del actuario y del ofendido, o de un testigo si este no hubiese concurrido. La asistencia del ofendido (agraviado) o de un testigo, en caso de inconcurrencia de aqul, no fue exigible en los cdigos penales espaoles de 1848, 1850 (arts. 110 de ambos) y 1870 (art. 117).
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Entre las circunstancias que considera extintivas la responsabilidad penal, admite el Proyecto el indulto (art. 109 inc. 3) y la prescripcin (art. 109 incs. 5 y 6). Respecto de aqul, deja el proyectista consignado en la Exposicin de Motivos (p. 21) lo siguiente: Los indultados no deben quedar nunca donde cometieron el delito, para evitar el escndalo que su presencia pudiera producir entre los testigos de sus extravos. Recurdese que hemos afirmado que se inspira el Proyecto en la idea preventivo general y si se libera al condenado por medio del indulto, pierde sentido la concepcin de la pena como amenaza. De otro lado, al permitirse la prescripcin de la accin penal, como lo hacan los cdigos de la poca, se inspir Ribeyro en el pensamiento que estimaba que por el transcurso del tiempo era improbable pudiera verificarse la real autora del delito. Para evitar errores de orden judicial, consiguientemente, deba admitirse el instituto (Exposicin de Motivos, ibdem). Dispuso el Proyecto, en fin, que el trmino de la prescripcin deba computarse desde el da en que se cometi el delito, salvo que ste no fuese conocido, pues en tal caso, contina, dicho trmino debera ser contado a partir de su descubrimiento (art. 111). Si un quidam, por ejemplo, suplanta la firma de quien ulteriormente resultar perjudicado econmicamente, pero el hecho permanece oculto durante un nmero considerable de aos, la prescripcin de la accin comenzar a transcurrir, dice el nmero 111, una vez descubierto el instrumento apcrifo. Esta propuesta, sin precedente en la legislacin peruana, emergi de la fragua espaola (art. 133) tantas veces citada. Los atentados contra la religin catlica (Ttulo I, LIBRO SEGUNDO) continuaron siendo sancionados (art. 116), permitindose, a lo mucho, como en el CP de 1862 (art. 100), el culto privado distinto al catlico (art. 118, segundo prrafo). Muy superior fue en este aspecto el CP espaol de 1870 (arts. 236 a 240) que protega la libertad religiosa. Al regular el homicidio ocasionado por el cnyuge que sorprende en flagrante adulterio a su consorte (art. 301) y al prever, igualmente, una pena atenuada para los padres y hermanos que dan muerte a los que yacen con sus hijas y hermanas menores de veintin aos (art. 302), sigui Ribeyro lo estipulado por el legislador de 1862 en los artculos 234 y 235. A partir de 1924, en cambio, hubo de unificarse el homicidio por emocin violenta en el nmero 153 del llamado Cdigo de Martua (abandonamos as la frmula espaola que en cierto sentido tom el codificador peruano de 1862 de los arts. 619 y 620 del CP de 1822 y, adoptamos, en su lugar, la helvtica del Anteproyecto de 1915 art. 104). nicamente admite el infanticidio (art. 312) honoris causa que puede ser perpetrado por la madre y los abuelos maternos antes de que el nacido cumpla tres das. En el cdigo ibrico que le sirvi de base, se hizo igual previsin en el artculo 424.
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Regula la interrupcin del embarazo recogiendo las figuras del autoaborto, la embriotoma consentida y la practicada por mviles honoris causa (art. 313). Del aborto practicado por terceros, del preterintencional y del agravado por la calidad (mdico) del agente, se ocupan los artculos 314, 315 y 316. En similares trminos, antes, se previeron esas modalidades delictivas en los artculos 427, 425, 426 y 428 del CP espaol de 1870. Siguiendo al cdigo europeo que le sirvi de modelo, finalmente, considera al aborto entre los delitos contra las personas. Trata el Ttulo XII, Cap. 1 (arts. 445 a 460) de los delitos de robo y hurto. Queda constituido aqul (art. 445) cuando el agente se apodera de un bien mueble ajeno a travs del uso de la violencia, intimidacin en las personas o fuerza en las cosas. Apartndose del cdigo utilizado como patrn, considera agravado el robo ocasionado de noche o con el auxilio de un domstico u otro dependiente de la casa. No reconoci la divisin romana entre furtum manifestum y nec manifestum, pero regul el robo manifiesto (art. 458). El hurto, consigna el Proyecto, se produce cuando sin ejercer violencia, amenaza en el sujeto pasivo o fuerza en las cosas47, el agente sustrae el bien mueble con animus lucrandi (art. 456 inc. 1). Segn el mayor (furtum magnum) o menor valor (furtum parvum) de lo sustrado, concluye la propuesta de Ribeyro, debe regularse la sancin penal (art. 457). En el Ttulo XII, Cap. 4 (arts. 475 a 484), trata De las estafas y otras defraudaciones. Recoge en dicho captulo la estafa (art. 475) cometida con nombre supuesto, falsos ttulos e influencia mentida. Este delito se encuentra, a su vez, recogido, en parecidos trminos, en el artculo 548 inc. 1 del CP hispnico de 1870. La defraudacin efectuada en la sustancia, cantidad o calidad de la cosa entregada al sujeto pasivo (art. 476 inc. 1), y la que perpetran los plateros y joyeros cuando alteran la calidad, ley o peso de los metales (art. 476 inc. 2), fue tomada de los artculos 547 y 548 inc. 2 del CP ibrico citado. El uso de pesas y medidas falsas (art. 476 inc. 4), la defraudacin bajo el pretexto de supuesta remuneracin a jueces u otros funcionarios pblicos (art. 476 inc. 5), la apropiacin ilcita (art. 476 inc. 6), la defraudacin haciendo suscribir con engao al sujeto pasivo un documento (art. 476 inc. 7) y el abuso de firma en blanco (art. 476 inc. 8), fueron recogidos por Ribeyro de los artculos 548 (CP hispano de 1870) incs. 3, 4, 5, 7 y 6, respectivamente. El fraude en los juegos de azar (art. 476 inc. 11), el que se ejecuta en perjuicio de un menor (art. 476 inc. 12) y el delito contra los derechos de autor (art. 483), tuvieron como fuente los artculos 548 inc. 8, 548 inc. 9, 553 y 552 del cdigo
La distincin entre hurto y robo, tal como modernamente la concebimos, fue reconocida, antes, en el CP de 1862. Igual diferenciacin haca la teora y la prctica peruanas decimonnicas. Cfr. Gabriel GUTIRREZ, Prctica forense peruana, arreglada al estado presente de la legislacin, Imprenta del Correo Peruano, Lima, 1849, p. 193, nota 1.
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espaol tantas veces citado. Es oportuno destacar que el delito de apropiacin ilcita fue considerado en el Proyecto de Ribeyro como una modalidad de las defraudaciones. A partir de 1924, en cambio, ser una figura autnoma (arts. 240 a 242). El LIBRO TERCERO, que se ocupa De las faltas y sus penas, lo integran 32 artculos de los cuales casi un tercio son leyes penales en blanco (arts. 517 inc. 2, 518, 520 inc. 2, 521, 530 inc. 4, 532 incs. 1, 2, 4 y 5; 533 inc. 3, 534, 535 incs. 2, 3 y 9; 537 inc. 2 y 539). El uso de mscara sin permiso de la autoridad, la blasfemia, el portar armas sin licencia, la mendicidad y la prostitucin, entre otras, son contravenciones. Comprenda los siguientes libros, ttulos y captulos: LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES Y LAS PENAS. Ttulo 1: De los delitos y faltas.- De las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal, la atenan la agravan. Captulo 1. Captulo 2. De las causas que eximen de responsabilidad criminal. Captulo 3: De las causas que atenan la responsabilidad criminal. Captulo 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal. Ttulo II: De las personas responsables de los delitos y faltas. Captulo 1. De las personas responsables criminalmente de los delitos y faltas. Captulo 2. De las personas responsables civilmente de los delitos y faltas. Ttulo III: De las penas. Captulo 1. De las penas en general. Captulo 2. De la clasificacin de las penas. Captulo 3. Efecto de las penas segn su naturaleza. Captulo 4. De los grados y trminos en que se dividen las penas. Captulo 5. De las penas que llevan consigo otras accesorias. Captulo 6. Reglas que deben observarse en la aplicacin de las penas a los autores de delito consumado, delito frustrado y tentativa y a los cmplices y encubridores. Captulo 7. De la aplicacin de las penas. Captulo 8. De la aplicacin de la pena al reo que quebranta la sentencia. Captulo 9. De la ejecucin de las sentencias. Captulo 10. Del modo de hacer efectiva la responsabilidad civil. Captulo 11. De la extincin de la responsabilidad penal. LIBRO SEGUNDO: DE LOS DELITOS Y LAS PENAS. Ttulo I: De los delitos contra la religin. Ttulo II: De los delitos contra la seguridad exterior del Estado. Captulo 1. De los delitos de traicin a la patria. Captulo 2. De los delitos que comprometen la independencia del Estado. Captulo 3. De los delitos contra el derecho de gentes. Ttulo III: De los delitos contra la seguridad interior del Estado. Captulo 1. De los delitos contra la Constitucin Poltica del Estado. Captulo 2. De los delitos de rebelin. Captulo 3. De los delitos de sedicin. Captulo 4. De los delitos de motn y asonada. Captulo 5. Disposiciones comunes a los tres captulos precedentes. Captulo 6. De los atentados y desacatos contra la autoridad. Captulo 7. De los delitos
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contra el ejercicio y libertad del sufragio. Ttulo IV: De los delitos contra la salubridad pblica. Ttulo V: De los delitos peculiares a los empleados pblicos. Captulo 1. De la usurpacin de autoridad. Captulo 2. De los abusos de autoridad. Captulo 3. Del prevaricato. Captulo 4. Del cohecho. Captulo 5. Insubordinacin de los empleados pblicos e inexactitud en el ejercicio de sus funciones. Captulo 6. De la infidelidad en la custodia de los presos. Captulo 7. De la infidelidad en la custodia de documentos. Captulo 8. De la revelacin de secretos. Captulo 9. De la desobediencia y denegacin de auxilios. Captulo 10. Anticipacin y prolongacin de funciones pblicas. Captulo 11. De la malversacin de caudales pblicos. Captulo 12. De los fraudes y exacciones. Captulo 13. Negociaciones prohibidas a los empleados. Ttulo VI: De las falsedades. Captulo 1. De la falsificacin de sellos, firmas y marcas. Captulo 2. De la falsificacin de documentos en general. Captulo 3. De la falsificacin de documentos de crdito, billetes de banco, papel sellado y timbres. Captulo 4. De la falsificacin de moneda. Captulo 5. Del testimonio falso. Captulo 6. Del perjurio. Captulo 7. (sin denominacin )48. Ttulo VII: De los delitos contra las personas. Captulo 1. Parricidio. Captulo 2. Homicidio. Captulo 3. Del infanticidio. Captulo 4. Del aborto. Captulo 5. De las lesiones corporales. Captulo 6. Del duelo. Ttulo VIII: Delitos contra la honestidad. Captulo 1. Del adulterio. Captulo 2. De la violacin. Captulo 3. Delitos de escndalo pblico. Captulo 4. Estupro y corrupcin de menores. Captulo 5. Del rapto. Captulo 6. Disposiciones comunes a los captulos anteriores. Ttulo IX: De los delitos contra el honor. Captulo 1. De la calumnia. Captulo 2. De las injurias. Captulo 3. Disposiciones generales. Ttulo X: De los delitos contra el estado civil de las personas. Captulo 1. Suposicin de partos y otras usurpaciones del estado civil. Captulo 2. De los matrimonios ilegales. Ttulo XI: Delitos contra la libertad y seguridad. Captulo 1. De los atentados contra la libertad. Captulo 2. De la sustraccin y abandono de menores. Captulo 3. De la violacin del domicilio. Captulo 4. De las amenazas y coacciones. Captulo 5. Descubrimiento y revelacin de secretos. Ttulo XII: De los delitos contra la propiedad. Captulo 1. De los robos y hurtos. Captulo 2. De la usurpacin. Captulo 3. De los deudores punibles. Captulo 4. De las estafas y otras defraudaciones. Captulo 5. De los incendios y otros estragos. Captulo 6. De los daos. Captulo 7. De los juegos y rifas. Captulo 8. Disposiciones generales. Ttulo XIII: De la imprudencia temeraria. Ttulo XIV: Disposiciones generales. LIBRO TERCERO: DE LAS FALTAS Y SUS PENAS. Ttulo 1: De las faltas contra el orden pblico. Ttulo III: De las faltas contra la religin y la moral. Ttulo III: De las faltas contra la seguridad, salubridad y otros intereses de las poblaciones. Ttulo
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Aqu se recoge el art. 293 equivalente al 438 del CP peruano vigente (falsedad genrica).
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IV: De los daos leves. Ttulo V: De las lesiones e injurias leves. Ttulo VI: Disposiciones comunes a las faltas. Concluido el Proyecto, que jams, desde luego, rigi efectivamente como cdigo, se alej nuestro pas de la influencia hispnica49 para adoptar, ms bien, la helvtica. III Todava el Ante-Proyecto de 1900-1902 que elabor la Comisin integrada por los seores D. Ricardo W. Espinoza, D. Felipe Valera y Valle, D. Jos Salvador Cavero, D. Adolfo Villagarca, D. Jos Viterbo Arias, D. Guillermo A. Seoane, D. Francisco Gerardo Chvez, D. Miguel Antonio de la Lama y D. Mariano Ignacio Prado y Ugarteche, estuvo influenciado por la legislacin peninsular. En cambio, los proyectos de 1916 (de Vctor Manuel Martua), 1928 (de Angel Gustavo Cornejo y Plcido Jimnez), el indgena publicado en 1946 (de Atilio Sivirichi), el de 1984 (El Peruano del 3, 4 y 5 de setiembre de 1984), 1986 (El Peruano del 31 de marzo, 1 y 2 de abril de 1986), 1989 (El Peruano de 5 de setiembre de 1989), 1990 (El Peruano de 17 de julio de 1990) y, finalmente, el de 1991 (El Peruano de 20 de enero de 1991), adoptaron una orientacin distinta. Los Cdigos de 1924 y 1991, por su parte, no tomaron tampoco en cuenta el modelo espaol. Sera difcil poner punto final a estas pginas sin dejar testimonio de la emocin que sentimos tras sabernos honrados con ocasin de poder participar en el libro Homenaje al Sr. Prof. Dr. Marino Barbero Santos. Estimamos apropiado, para el efecto, el ensayo suscrito, pues rememora y delata, en cierto sentido, las vinculaciones hispano-peruanas en el mbito de la codificacin.
El Ante-Proyecto de 1900-1902, si hemos de dar crdito a Luis BRAMONT ARIAS (p), tom como base al Cdigo penal peruano de 1862 que a su vez estuvo inspirado, segn lo tenemos sealado ms arriba, en la legislacin espaola de la poca. El CP espaol de 1870, del que tenemos reiteradamente dicho influy sobre la propuesta de Ribeyro, fue tomado como modelo tambin al redactarse los Cdigos de Puerto Rico (1879), Hunduras (1906), Venezuela (1873), Costa Rica (1880), Nicaragua (1879) y El Salvador (1881).
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EL ESTATUTO DE ROMA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

David Baign Profesor Consulto Titular (Universidad de Buenos Aires)
I. Introduccin El Estatuto de Roma fue aprobado el 17 de julio de 1998 con el voto favorable de ciento veinte representaciones gubernamentales. Hubo siete votos adversos, entre ellos los de Estados Unidos, Israel, China e India, en tanto se abstuvieron 21 pases. Como lo seala el art. 126, el Estatuto entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. La posibilidad de realizar enmiendas est prevista en el art. 121, pero se requiere un lapso de siete aos, desde la entrada en vigor, para que los Estados Partes propongan reformas. Cualquier propuesta, que surja como consecuencia de las crticas deber aguardar, por tanto, un periodo importante de tiempo. No obstante, nos parece impostergable anticipar, desde ahora, los proyectos de cambio en alguna de las materias decisivas. Precisamente, este trabajo tiene por objeto subrayar la ausencia de algunos de los sujetos ms importantes en la geografa delictiva actual: las corporaciones, cuyo ropaje normativo, como es sabido, son las personas jurdicas. La crtica a esta omisin en el Estatuto va seguida de una proposicin concreta que ser materia de un breve apartado. Antes, y como corresponde a cualquier metodologa adecuada, nos referiremos a algunas observaciones esenciales al Estatuto y nos detendremos, brevemente en el sistema de responsabilidad penal adoptado por esta regulacin.
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La temtica que hemos escogido se halla determinada, sin duda, por la creciente interdependencia entre violacin de los derechos humanos, de una parte, y protagonismo de las corporaciones de la otra pero, tambin es herencia directa de las enseanzas que, en este territorio, ha sembrado el Profesor Marino Barbero Santos, justo destinatario del homenaje que refleja este volumen. II. Observaciones claves Nadie puede manifestar su desacuerdo con los nobles enunciados del prembulo ni con la mayora de sus afirmaciones; sostener, por ejemplo, que en este siglo millones de nios, mujeres y hombres han sido vctima de atrocidades que desafan la imaginacin y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad o, que esos crmenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad; que es necesario la adopcin de medidas en el plano nacional y la cooperacin en el internacional para asegurar que esos crmenes sean sometidos a la accin de la justicia; que existe una decisin irrevocable de poner fin a la impunidad y prevenir nuevos crmenes constituye, sin duda, una proclama sin voces disonantes pero, la lectura de tan loables propsitos, genera un interrogante obligado: Es el Estatuto de Roma un instrumento apto para responder a tales expectativas o se trata de una aparato normativo ms, condicionado al manejo poltico de la potencias hegemnicas? Excede el marco de este trabajo analizar las crticas que ya han recibido disposiciones claves del Estatuto; solo mencionaremos las ms importantes, aquellas que anticipan desde ahora su dudosa idoneidad como instrumento adecuado para satisfacer los objetivos del prembulo. 1.Conductas comprendidas en el mbito temporal. El art. 24 del Estatuto -ubicado dentro de la Parte III (De los principios generales del derecho penal)- establece: nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. Esta irretroactividad ratione personae que no es otra cosa que una consecuencia del tradicional nullum crimen sine lege es utilizada aqu para marginar del mbito de competencia de la Corte, los comportamientos delictivos de lesa humanidad, cometidos antes de la entrada en vigor del Estatuto. Pero la regulacin aprobada en Roma no contiene el principio conocido como exigencia del juez natural, es decir, la prohibicin de crear un tribunal competente con posterioridad al hecho que da lugar al enjuiciamiento (vgr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa Rica 22-11-69 cuando prescribe: toda persona tiene derecho a ser oda...por un juez o tribunal competente...establecido con anterioridad por la ley...). Sin perjuicio de que los dos principios apuntan en una misma direccin, es evidente
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que la interpretacin del art. 24 no estar exenta de conflictos. El significado conducta anterior no se puede desprender totalmente de la naturaleza de algunos de los delitos incluidos en el listado de incumbencia de la futura Corte Internacional. El art. 7, por ejemplo, incluye dentro de los delitos de lesa humanidad la esclavitud (1.c) el encarcelamiento u otra privacin grave de la libertad fsica (1.e) y la desaparicin forzada de personas (1.i) que son, todos, delitos permanentes, aquellos en que el resultado se sigue realizando o, expresado de otro modo, en que el estado consumativo se prolonga en el tiempo; la comisin se extiende hasta la terminacin del hecho1 de modo tal que solo la recuperacin de la libertad en la esclavitud y privacin ilegal de libertad, o el suministro de la informacin acerca de la ubicacin de la vctima en la desaparicin forzada significan la finalizacin de la accin delictiva2. El esquema del Estatuto puede trastabillar en cualquier momento ante una objecin de esta naturaleza; para ser coherente con los enunciados del Prembulo y los principios de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad3, los redactores debieron haber acogido una ptica diferente: mantener, de una parte, la intangibilidad del nullum crimen sine lege necesidad de la lex scripta que, a no dudarlo, se satisface por la existencia de convenciones internacionales que ya han diagramado los modelos delictivos y, de la otra, incorporar a la esfera de competencia de la Corte Internacional los hechos ocurridos con anterioridad a la aprobacin del Estatuto de Roma pero cuyos resultados permanecen en el tiempo como una prolongacin del estado consumativo. De este modo, muchos de los enjuiciamientos actuales podran ingresar sin esfuerzo en la futura actividad de la Corte Internacional. 2. Crmenes excludos de la competencia de la Corte El art. 5 determina que la competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Contempla a) el crimen de genocidio; b) los crmenes de lesa humanidad; c) los crmenes de guerra; d) el crimen de agresin, este ltimo, condicionado a la definicin que se realice en el futuro siguiendo el procedimiento articulado por los art. 121 y 123; ms que un tem de la nmina de delitos, la agresin es parte de un programa trazada para el futuro.
JESCHECK Tratado de Derecho Penal parte general; trad. de Jose Luis MANZANARES SAMANIEGO, ed. Comares, Granada 1993 p.124 2 En nuestro pas son varios los casos en que se imputa la comisin de delitos permanentes; en uno de ellos causa 10326/96, Nicolaides, Cristino y otros s/sustraccin de menores el juez ha dictado la prisin preventiva apoyndose en la calidad de permanente que exhibe el comportamiento del art. 146 del cod. Penal Argentino 3 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 26-11-1968. Resolucin 23/91.
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Algunos analistas del Estatuto han considerado, con buen criterio, que son muchos y relevantes los delitos internacionales marginados del catlogo4; fundamentalmente se han omitido la utilizacin de menores en la prostitucin y pornografa, las adopciones ilegales internacionales, el trfico de rganos humanos, el trfico de estupefacientes, crmenes econmicos, crmenes contra el medio ambiente. El autor que citamos recuerda, tambin, que algunas de las conductas previstas en el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional fueron eliminadas del texto del Estatuto (dominacin colonial y otras formas de dominacin extranjera; intervencin extranjera; reclutamiento, utilizacin, financiacin y entrenamiento de mercenarios)5. No discutimos aqu la lista de delitos que debi de haberse incorporado al Estatuto. Subrayamos, eso s, que la ausencia de los delitos contra el medio ambiente y el orden econmico es tanto ms inexplicable cuanto que ambos bienes jurdicos se hallan directamente aludidos por las acciones comprendidas en los delitos troncales (vgr. el uso de veneno o armas envenenadas art.8, 2, b, xvii, gases asfixiantes txicos o similares art.8, 2 b, xviii destruir o confiscar bienes del enemigo art 8, 2 e, xii). Por otra parte y aunque no se haga referencia alguna en el texto del Estatuto, todos los delitos enumerados en el art. 5 conllevan, necesariamente, la afectacin del orden econmico y del medio ambiente, sea ya como resultado cotemporal o como resultado tardo; va de suyo que, para el ingreso de la persona jurdica al sistema del Estatuto, esta inclusin resulta imprescindible. 3. Ejercicio condicionado de la competencia. El art. 13 regula las condiciones que se deben cumplir para hacer viable el ejercicio de la competencia de la Corte; son tres las fuentes de iniciacin: a)Estado Parte que remite al fiscal un informe sobre una situacin que a su juicio visibilice la comisin de uno o varios crmenes; b)del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que actuando conforme a lo dispuesto por el captulo VII de la Carta, remite al fiscal los datos sobre una situacin parecida y c) el propio Fiscal que inicia la investigacin de acuerdo con las disposiciones especficas del art. 15. Lo que interesa subrayar aqu es que el Consejo de Seguridad cuenta, segn lo establece el art. 16, con la facultad sui generis de solicitar a la Corte, por un plazo que no podr exceder de un ao, la suspensin de la investigacin o enjuiciamiento que haya iniciado, peticin que se hace obligatoria para la Corte segn lo indica el texto; la agravante de este privilegio, es que la solicitud puede ser renovada sin lmite de tiempo pues el texto solo exige que la
Alejandro TEITELBAUM Observaciones al Estatuto aprobado, de la Corte Penal Internacional. Revista de la Asociacin Americana de Juristas 1998. Ao 8, N 2, p.13. 5 La Comisin de Derecho Internacional, por pedido de la Asamblea General de las Naciones Unidas, produjo su informe final en 1994.
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resolucin del Consejo de Seguridad satisfaga los recaudos del captulo VII de la Carta. La dependencia de la Corte se hace, pus, evidente; son las decisiones de tipo poltico naturaleza esencial del funcionamiento del Consejo de Seguridad las que determinan en ltima instancia el proceder del alto Tribunal; hasta podra decirse que ni siquiera registra la Corte etapas parciales de autonoma, ya que la potestad del Consejo de Seguridad abarca tanto la investigacin como el enjuiciamiento. La nota clave del organismo judicial su independencia est, pus, ausente, en franca oposicin con lo establecido por el art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 4. Un principio de complementariedad dudoso. La lectura de las disposiciones del Estatuto, sobre todo la que contiene el art. 17 inc. 1, parece demostrar el predominio del principio de complementariedad, proclamado, en el Prembulo y valorado en grado superlativo por alguno de los protagonistas activos en la redaccin6. Est presente, en los distintos conflictos, la prioridad del Estado que tiene jurisdiccin sobre ellos, ya sea, por el lugar del hecho o la nacionalidad del imputado; la inadmisibilidad de un asunto ser declarada por la Corte cuando el conflicto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdiccin sobre l (art. 17 inc. 1a); o cuando ya realizada la investigacin (art. 17 1b) el Estado que tenga jurisdiccin haya decidido no incoar la accin o en tercer lugar, cuando la conducta ya ha sido enjuiciada, es decir, existe cosa juzgada (art. 17 1c) pero, en cada una de estas disposiciones, se establecen condiciones que relativizan la preeminencia de la jurisdiccin del Estado. En el caso primeramente mencionado (art 17 inc. 1a), el principio enunciado depende de que el Estado no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o que no pueda concretar el enjuiciamiento en la realidad; en el segundo supuesto (art. 17 1b) se establece la misma condicin y en el tercero (art 17 inc. 1c) se sujeta la validez de la cosa juzgada a la circunstancia de que la decisin del Tribunal Nacional hubiera obedecido al propsito de sustraer al acusado de la imputacin de la Corte, el proceso hubiera sido deficientemente llevado o, de cualquier manera, fuera incompatible con la intencin de someter a la persona a la accin de la justicia (art. 20 inc. 3b). Pero es el propio Estatuto el que define los condicionamientos, es decir, quien evala las circunstancias que gobiernan la inadmisibilidad de la intervencin: que el juicio se haya iniciado o se halle en trmite con el propsito de sustraer al procesado de sus responsabilidades; que la demora injustificada en
Bruce BROOMHALL. La Corte Internacional: visin general y la cooperacin con los Esatdos. Nouvelles Etudes Penales. Association Internationale de Droit Pnal. Ed. Ers. 1999. p. 67 y ss.
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el trmite resulte incompatible con el real objetivo de hacerla comparecer ante la justicia; que la sustanciacin del juicio no se realice de modo imparcial o con perfiles tales que frustren el propsito de enjuiciamiento (art. 17 inc. 2 a,b y c) son todas valoraciones del Estatuto. Y lo mismo cabe sealar en cuanto a la incapacidad del Estado para investigar o enjuiciar: la Corte debe examinar si la administracin de justicia del Estado llamado a intervenir es apta para hacer comparecer al procesado, dispone de las pruebas necesarias y est en condiciones de llevar adelante el juicio. Estas condiciones, que la Corte define y valora, son una difana verificacin de la relativa fuerza que registra la prioridad asignada al Estado interviniente; ms bien pareciera fortalecerse el principio de autonoma frente al de complementariedad criterio que, no dudamos, debera ser acogido favorablemente en cuanto contribuye a consolidar la independencia del tribunal. Sin embargo, esta nota clave del sistema queda apagada por la facultad otorgada al Consejo de Seguridad (art. 16) que sigue siendo, en definitiva, el monitor del aparato normativo. 5. La escasa participacin de la vctima y de las organizaciones de derechos humanos La vctima no es sujeto del proceso; su participacin se cie a suministrar los datos al Fiscal mediante un testimonio oral o escrito (art.5) y aportar sus observaciones ante la Sala de Cuestiones Preliminares. En la etapa de juicio, sus opiniones y observaciones podrn ser tomadas en cuenta siempre que se vieren afectados sus intereses personales (?) y que no redunden en detrimento del acusado. Las Reglas de Procedimiento y Prueba prevn la intervencin de sus apoderados para la presentacin de esas opiniones y observaciones. Aqu termina el rol de la vctima. Como se extrae, el Estatuto no ha incorporado al testigo como sujeto importante del proceso no obstante la opinin generalizada de la doctrina ms avanzada en derechos humanos; no solo desconoce la orientacin legislativa de las ltimas dcadas sino, tambin, las propias disposiciones de los tratados internacionales (art 8 Declaracin Universal de los Derechos Humanos inc. 3 art. 2; art. 2 inc.3 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). III. La responsabilidad penal en el Estatuto. Una grave omisin El art. 25 del Estatuto establece exclusivamente la responsabilidad penal individual, es decir, descarta la del Estado7 y, tambin, de las personas jurdicas.
En proyectos anteriores (por ejemplo, el redactado por el Prof. M. CHERIF BASSIOUNI en 1993, en representacin de la Asociacin Internacional de Derecho Penal se prevea la responsabilidad penal de individuos, organizaciones y Estados. Esta formulacin no aparece ya en el proyecto del Estatuto de
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Al mismo tiempo, y en forma desordenada, describe las formas de autora y participacin, distingue la autora directa y la mediata, la coautora, la instigacin, complicidad, con el agregado de que incorpora el encubrimiento -como es sabido, ajeno al marco de la autora y la participacin- y acoge la clsica divisin entre tentativa y consumacin. En el mismo artculo menciona la actividad de grupos aunque no los define como un ente independiente. Por ltimo, despus de establecer que la instigacin en el crimen de genocidio debe ser directa y pblica, dedica un prrafo especial al desistimiento en la tentativa, con carcter de eficaz si el autor renuncia integra y voluntariamente al propsito delictivo. Como se advierte, la responsabilidad penal de las personas jurdicas ni siquiera est mencionada no obstante haber detectado los autores del proyecto la presencia de los comportamientos de grupos con finalidad comn; de algn modo resulta extraa tan drstica omisin cuando, como es sabido, varios paises de Europa la han incorporado (Holanda, Portugal, Francia, Reino Unido, Dinamarca) el Consejo Europeo estimula su inclusin8 y figura ya en el Tratado de la Comunidad Europea (arts 85 y 86). Como hemos sealado, la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas est unida indisolublemente al protagonismo de las grandes corporaciones en la sociedad mundializada. Dentro de los comportamientos establecidos en el art. 5, el ejemplo ms visible es el de las corporaciones que intervienen en la fabricacin y comercializacin de armas de guerra y de productos qumicos txicos, utilizados en conflictos blicos o de alto grado de violencia. Los recientes sucesos en Kosovo tiempo antes, los ocurridos en la ex Yugoeslavia, Ruanda son un compendio emblemtico de actividades similares en mbitos diferentes; no es, en verdad una situacin indita; repite cuadros anteriores, que si bien tienen en Vietnam su exposicin ms cruenta, no han abandonado, hasta hoy, el escenario internacional. Lamentablemente, no existen investigaciones empricas dirigidas a examinar la dimensin cuantitativa de la participacin de las corporaciones; tampoco la prensa internacional y los modernos medios de difusin han puesto la lente sobre este punto; es una verdad de Perogrullo decir que la densidad de
Roma). La responsabilidad penal del Estado no debe ser confundida con la responsabilidad del Estado al que se refiere el art. 25 inc. 4 -conforme al derecho internacional-. Sobre este punto ver Manuel RAMA MONTALDO: Acerca de algunos conceptos bsicos relativos al derecho penal internacional y a una jurisdiccin penal internacional, en El derecho internacional en un mundo en transfrmacin, Liber Amicorum, en homenaje al Profesor Eduardo JIMENEZ DE ARCHAGA, Fundacin de cultura universitaria, Montevideo, Uruguay. 8 Resolucin (77) 28 sobre proteccin del medio ambiente; Recomendacin R (81), criminalidad de los negocios; Recomendacin R (88) 18 donde sugiere introducirla en los ordenamientos nacionales. Pomenorizadamente, Silvia Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch. Barcelona 1998. p. 345 y ss.
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los intereses econmicos en este entramado conspira necesariamente contra cualquier intento de pesquisa cuantitativa -y tambin cualitativa- en el rea. Ms conocido es el vnculo estrecho entre la actividad de las empresas dedicadas a la fabricacin y comercializacin de armas de guerra y la actividad blica de los estados. E. P. Thomson en su libro tan difundido La guerra de las galaxias9, vierte datos concretos sobre los nombres de los beneficiarios de la parte gruesa del presupuesto estatal, explica que son esos mismos beneficiarios los que integran las comisiones especiales designadas por el gobierno para confeccionar los planes y reprogramar actividades, obviamente, con arreglo a los objetivos centrales de la poltica exterior de los Estados Unidos. Cesado el conflicto de la guerra fria, el nfasis puesto en el programa de La guerra de las galaxias se transfiere a los conflictos regionales bajo la advocacin de la consigna del Departamento de Estado: para conservar la supremaca en el plano mundial, los Estados Unidos deben entrenar fuerzas siempre dispuestas a intervenir, polivalentes y capaces de conducir una vasta gama de operaciones y actividades militares. Es el lenguaje del informe anual de 199910. El nexo entre corporaciones y Estado genera paralelamente intereses especficos en un rea autnoma, una especie de intrasistema de los grupos econmicos; Mary Kaldor11 dice bien que junto a las empresas contratistas, que acuerdan con el estado el suministro de armas, se gestan otros convenios con los subcontratistas, los proveedores de los distintos componentes; al mismo tiempo, la inversin cuantiosa en ciertos modelos presiona de modo decisivo para que la elaboracin se oriente en una determinada lnea favoreciendo as los intereses de las empresas productoras. Es en este contexto que se debe examinar la insercin de cambios en modelos ya probados o el ensayo de otros nuevos que, por su poder destructivo, han provocado tanto impacto en la opinin pblica. El incremento de inversiones en armas cada vez ms sofisticadas y poderosas va enhebrado, obviamente, con el presupuesto de los Estados; el ejemplo de los Estados Unidos de Amrica pas cuyo hegemonia poltica nadie discute es patente. La guerra de Kosovo permiti justificar el aumento del presupuesto de guerra en 112 millones de dlares para el perodo 2000-2005 y prever un desembolso de 331 para el ao 2005. La sumas previstas para la adquisicin de armamentos pasan de los 49 millones de dlares, en 1999, a 75 en el 200512.
Ed. Crtica, Barcelona, 1985. Michael T. KLARE. Le Monde Diplomatique , mayo 1999, p.9 11 El arcenal barroco, siglo XXI Madrid 1986. 12 Michael KLARE, artculo cit. p 8, donde el autor afirma , que para reforzar la marina norteamericana se preve la compra de 47 navos de guerra, entre otros 16 fragatas antimisiles , 5 submarinos de combate
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No son slo las corporaciones productoras de armamento las interesadas en los conflictos blicos o, formulado de otra manera, las ms comprometidas con los crmenes especificados en el art. 5 del Estatuto; el uso de componentes txicos indica la presencia de empresas qumicas con roles bien definidos; como hemos ledo en todos los peridicos, el uso de municiones D.U13 (uranio degradado) en balas de ametralladoras antitanque y en cpsulas de artillera de largo alcance, gener en la atmosfera una radioactividad que superaba en un 42 % el nivel normal del ambiente produciendo, as, un alto indice de riesgo para el hbitat en su conjunto y para la salud de la poblacin actual y las futuras generaciones. Es obvia la intervencin de las empresas en estos acontecimientos, en la elaboracin de elementos tan complejos, con independencia del papel desempeado por las personas fsicas (tcnicos, ingenieros, etc); y, es obvio tambin, que esta actividad est relacionada fundamentalmente con la comisin de crmenes de guerra (art. 85 Protocolo I, Convenio de Ginebra), pero como no escapar al lector, tiene estrecha relacin con el impacto en otros bienes jurdicos (medio ambiente, orden econmico). No queda aqu cerrado el circuito; la actuacin de las corporaciones en el marco diseado por el art. 5 del Estauto puede asumir otros perfiles, no vinculados directamente con los resultados de los comportamientos alli descritos. Abarca, sin duda, la actuacin de la persona jurdica en los fraudes cometidos en la distribucin de alimentos a la poblacin, el manejo de las subvenciones estatales destinadas a facilitar el desplazamiento de grupos de poblacin o el aprovechamiento de exenciones tributarias conferidas a las empresas que contribuyen a las tareas de solidaridad humanitaria14. Este breve recorrido por un sector de la realidad justifica que le asignemos a las personas jurdicas un papel significativo en los crmenes enumerados en el art. 5 del Estatuto; es cierto, como dijimos, que este rol no exhibe la misma relevancia en cada uno de los comportamientos all mencionados.
anfibio y un portaavin nuclear. Se agrega, adems , para el transporte de soldados, la adquisicin de varios aviones-cargo C.A y otras medidas destinadas a desarrollo del sistema antimilstico. 13 En un artculo publicado en el Le Monde Diplomatique junio 1999 Christine Adbelkrim Delanne sostiene que el uranio degradado tiene carcter radioactivo y txico y que el Estado de New York prohibi su fabricacin, por los efectos riesgosos. Ver Declaracin de la Asociacin Americana de Juristas. Revista de la A. A. J, junio 1999, ao 9, n1, p.21. La entidad denuncia adems la difusin de dioxinas, como resultado del bombardeo de plantas qumicas y petroqumicas en Serbia. Esta actividad naturalmente gravsima, se relaciona con la responsabilidad de la OTAN y los pases que la integran, pero es ejena a la responsabilidad penal de las empresas que instrumentaron el D.U. 14 En una nota firmada por Reed ABELSON del New Jork Times, ver Clarin 30-6-99, p. 33 se lee que Project Home, institucin de beneficiencia mdica, que envi a los refugiados de Kosovo el equivalente a un milln y medio de dlares en provisiones de emergencias, descubri que cientos de cajas remitidas por empresas beneficiarias de la exencin contenan medicamentos para combatir hemorroides, sprays para dejar de fumar y otros materiales inservibles.
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Con menor frecuencia en el genocidio y en los crmenes de lesa humanidad, es pareja inseparable de los crmenes de guerra y del de agresin. Es obvio que esta asercin se halla estrechamente unida con el circuito que fijemos para la responsabilidad penal de las personas jurdicas pues, no todos los sistemas acogen la formulacin con los mismos alcances. El Cdigo francs aprobado en junio de 1992, que entr en vigencia en 1994, reedit el modelo tradicional del derecho convencional donde la imputacin a la persona jurdica es prcticamente una extensin de la que se articula para la persona fsica; son numerosos los delitos de la parte especial que admiten la autora del ente colectivo15. En nuestro esquema terico del que nos ocuparemos reducidamente ms adelante a partir de la admisin de la accin institucional o societal como categora cualitativamente diferente de la accin humana su proyeccin, en un ordenamiento normativo, registra contornos ms reducidos. IV. La internacionalidad de los bienes jurdicos protegidos en los delitos econmicos y ambientales Ya hemos dicho que el Estatuto no incluye en el art. 5 los delitos contra el medio ambiente y los econmicos. Conocida es la relatividad de la clasificacin entre delitos internacionales en sentido estricto y delitos transnacionales o transfronterizos y, dentro de cada uno de estos casilleros, la divisin entre bienes colectivos y bienes de tutela individual16. La concepcin de los delitos econmicos y ambientales no escapa de este cuadro; el comportamiento contra el orden econmico, tanto puede afectar una norma de carcter internacional tutela de la comunidad internacional, total o regional cuanto una de carcter nacional (la economia de un Estado); y en ambos niveles se lesionan tanto bienes colectivos o supraindividuales como bienes de carcter individual. Idntica reflexin cabe respecto de las conductas dirigidas contra el medio ambiente: la proteccin de un ecosistema puede ser abordada tanto en tmino de universalidad como dentro de un molde ms reducido y tambin, aqu, los bienes afectados pueden ser colectivos o individuales. Desde esta visin, no hay inconveniente terico alguno para que se proyecten normativamente al Estatuto. Pero la internacionalidad de estos bienes se deriva, tambin, del estrecho parentesco entre las consecuencias generadas por los crmenes establecidos en el art. 5 del Estatuto y las que se producen en el mbito de la econoExpresamente, el art. 213-3 preve, por ejemplo, la responsabilidad de las personas jurdicas en los crmenes contra la humanidad. 16 Alicia GIL GIL: Posibilidad de persecucin en Espaa de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamrica en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal ao V, n 8. C. P.492 ss.
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ma y medio ambiente. Si bien es cierto que no siempre rige la necesariedad de la relacin, la ejecucin de los crmenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresin, acarrea, al mismo tiempo que la lesin de la convivencia y paz universal, un dao ilimitado en el tejido socioeconmico y en el equilibrio ambiental; slo basta pensar en la conexin entre un grupo poblacional perseguido o desplazado y las resultantes de estas acciones en el entramado econmico de la regin o, si se prefiere otro ejemplo, en la agresin masiva con proyectiles que portan el D.U y la salud de los habitantes del rea afectada, para convencerse de la insoslayable interrelacin de consecuencias. La proyeccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Estatuto requiere, previamente, la adopcin de un modelo terico que contemple la dismil naturaleza de la accin societal o institucional17. Es el punto de arranque para elaborar posteriormente un concepto diverso del tipo penal, una nocin de antijuricidad adecuada a este sistema y especialmente la adopcin de una categora indita responsabilidad social que sustituya a la tradicional culpabilidad. Tambin de la misma plataforma se derivan las particularidades de las reglas de autora y participacin, tentativa y concurso de delito como las notas especiales en materia de penas y medidas de seguridad, sobre todo en lo que concierne a la genuina finalidad de las llamadas consecuencias jurdicas. V. Componentes esenciales del modelo propuesto Hemos anticipado que el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se debe compaginar con el homolgo de la responsabilidad penal individual. Lo que denominamos sistema de la doble imputacin reside, esencialmente cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por la persona jurdica en reconocer la coexistencia de dos vias de imputacin; de una parte, la que se dirige al ente, como unidad independiente y, de la otra, la atribucin tradicional a las personas fsicas que integran la persona jurdica. Hecho este enunciado retomemos el punto de partida: la accin institucional. Es obvio que el ser humano acta tanto en la ejecucin como en la elaboracin de la decisin institucional, pero sta se halla determinada por otras unidades reales: en primera lnea, la que se genera en el mbito normativo; en segundo lugar, la que nace de la propia organizacin y, en tercer trmino, la que se identifica con el inters econmico, que gobierna las anteriores.
El modelo terico, in extenso en Responsabilidad penal de las personas jurdicas (ensayo de un nuevo modelo terico) Ed. Depalma. Bs. As., de prxima publicacin. Aqu explicamos las razones dogmticas y poltico-criminales de la aplicacin del modelo a los delitos econmicos y contra el medio ambiente.
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En el marco de la regulacin normativa se debe aprehender la competencia de los rganos, las relaciones entre accionistas y directivos, las mayoras necesarias para obligar a la entidad y otras variables, tanto respecto de las funciones en el marco interno (administracin y formacin de la voluntad social), como las que se vinculan con la esfera externa (representacin). El resultado de la operatividad de estos mecanismos es lo que denominamos producto normativo, que se convierte en el eje de la imputacin jurdica y que, adems, es eplogo del proceso ocurrido en la esfera organizacional en torno del inters econmico. Nadie discute que las sociedades annimas y las corporations pertenecen a la categora de las organizaciones; responden a caractersticas comunes que la sociologa actual analiza como componentes de un subsistema: colectividad humana de cierta magnitud, un conjunto de fines racionales, un sistema de comunicacin institucionalizado, relaciones de poder, un nivel de conflicto interno. Nosotros recogemos estos enunciados pero ubicamos como variables independientes la regulacin normativa y el inters econmico, lo cual no significa desconocer la interaccin entre las distintas variables y las caractersticas exhibidas por cada una de ellas; precisamente, como resultado de esta interactuacin, se genera lo que denominamos segundo cdigo, es decir, el conjunto de reglas reales que gobiernan la decisin institucional y en cuya elaboracin gravitan predominantemente los llamados fines reales, muchas veces en disonancia con las normas que prescriben los fines estatutarios, examinados en la unidad real normativa. El inters econmico es sinnimo de ganancia o beneficio; est indisolublemente unido al proceso de acumulacin, sujeto a sus leyes. No puede escapar de la conocida ley del valor o de la que rige la circulacin (dinero-mercanca-dinero). La ganancia como condicin insustituible del proceso de acumulacin capitalista, se conforma como una objetividad, un producto buscado por las apetencias de los individuos pero, al mismo tiempo, independiente de su dominio; los desplazamientos geogrficos, las uniones, agrupamientos y distintos tipos de relaciones entre las empresas estn condicionados por su presencia. Pero la objetividad es ininteligible sin el fenmeno de la alienacin; la afirmacin de que en las empresas el inters econmico se desprende progresivamente del control de los fundadores y directivos aparece como una formulacin trunca si no entendemos que, amen del distanciamiento entre fuerza de trabajo y el producto (primera nocin de alienacin de Carlos Marx), existe una segunda relacin con notas propias que nos permite hablar de alienacin paralela. Esta alienacin paralela es la que refleja el nexo entre titulares originarios y ganancia y, entre sta y los directivos; se ajusta ms a las notas de la doctrina contempornea que pone el acento en la vinculacin entre el aspecto objetivo fundamental
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(fetichizacin=objetividad) y el subjetivo (conciencia de la faz aparente de la estructura o falsa conciencia). La importancia del papel que juega la alienacin paralela reside en que se inserta en el mecanismo multvoco de la organizacin, acta en cada una de las variables, atraviesa el entramado, vertical y horizontalmente y se catapulta sobre la decisin final. La resolucin que en la persona jurdica aparece formalmente tomada a travs del funcionamiento estatutario es, en verdad, eyeccin del segundo cdigo, que dicta la voluntad social de la organizacin. Reconocida la naturaleza especfica de la accin institucional, surge de inmediato el interrogante de cmo trasladarla al plano de la imputacin, cmo definirla categorialmente. En la construccin de cualquier sistema normativo se requiere que los mandatos y prohibiciones de las normas estn dirigidos a las acciones, no a hechos de la naturaleza o procesos causales ciegos (Welzel); en nuestro caso, es obvio que estos mandatos y prohibiciones se instituyen para los comportamientos de las personas jurdicas. Al igual de lo que ocurre en el derecho penal convencional, las acciones desaprobadas socialmente pueden estar enderezadas a producir una situacin o un proceso (resultado): el producto o decisin institucional apunta a un logro a travs de un hacer. Es el paralelo de los delitos dolosos de comisin, que en el mbito de las personas jurdicas, podramos identificar como comisin por voluntad social dolosa, aunque, obviamente, no se trata del mismo dolo de la accin humana. Pero es posible que la accin institucional sea negligente, indiferente ante ciertas exigencias del ordenamiento traducidas en especiales reglas de cuidado; aqu, el cuadro se asemeja a los llamados delitos culposos, y la imputacin naturalmente debe atender al caracter comisivo culposo del comportamiento. En una dimensin no menos importante, el ordenamiento jurdico manda la ejecucin de acciones destinadas a mantener un estado deseado socialmente (proteccin del bien jurdico) y conmina con una pena la omisin de dichas acciones (Welzel); son los denominados delitos de omisin. Respetando la relacin del mandato o prohibicin, con especial consideracin de la naturaleza de la accin institucional, las tres categoras pueden ser trasladadas al nuevo esquema, aunque, como se extrae a ojos vista, el contenido de la voluntad social dolosa y de la accin societal negligente varan respecto de los conceptos tradicionales. Con lo dicho ya estamos anticipando que la accin institucional es posible subsumirla bajo un tipo penal, diferente en algunos aspectos del modelo terico clsico pero con ciertas caractersticas similares. En primer lugar, es perfectamente viable la composicin de un tipo de comisin con voluntad social dolosa que escinda lo que habitualmente se conoce como tipo objetivo (descripcin de la conducta) y tipo subjetivo
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(voluntad social). Lo que debe quedar en claro es que dentro de este segundo circuito (tipo subjetivo) resulta inadmisible la presencia de los elementos subjetivos del injusto porque, como es sabido estos ingredientes son consustanciales con la persona fsica. Del mismo modo, se puede recoger la caracterizacin de un tipo de comisin con accin institucional negligente donde, obviamente, la violacin de las reglas de cuidado es producto de la actitud de la persona jurdica, a travs de sus rganos y no de las reacciones individuales de los miembros que la componen. Es dable asimismo trasladar al sistema ad hoc el tipo de omisin y su clsica divisin entre propios e impropios; las decisiones de las personas jurdicas pueden ser muchas veces contemplativas o, dicho de otro modo, no exhibir la programacin de un proceso ni desencadenar actividades. En este sentido, la actitud contemplativa es un denominador comn, tanto de los casos en que no se realiza la accin ordenada, como de aquellos en que no se impide la produccin del resultado pero, en tanto que la accin mandada requiere necesariamente una tipificacin particularizada, el mandato de evitar un resultado no tiene modelo propio, se halla contenido en el tipo comisivo. Aunque se trate de un esquema ad hoc, el concepto de antijuricidad tiene ciudadana genuna porque resulta inconcebible plantear la responsabilidad penal de la persona jurdica sin un ordenamiento jurdico con el cual confrontarla; la esencia del juicio de valor acerca de la contradiccin entre ordenamiento y la accin institucional no se modifica por la naturaleza dismil de esta ltima; no desaparece la vigencia de la norma general que prohibe acciones y que puede ser desconocida por la accin societal (antinormatividad) ni tampoco la relacin entre impacto de la norma y sujeto receptor (sujeto pasivo); en este aspecto no hay obstculo alguno en mantener inclume la diferencia conceptual entre antinormatividad y antijuricidad. Esta categora entra en juego juicio de desvalor si la realizacin del tipo con voluntad social dolosa, con accin institucional culposa o incumplimiento del mandato, carece de una autorizacin, puesto que al igual que en el derecho penal convencional la antinormatividad solo deviene en antijuricidad cuando, amn de la valoracin de la norma, est ausente el permiso (justificacin) del ordenamiento. De aqu que nos parezca legtimo conservar el uso del concepto de injusto (institucional) con significacin diversa del de antijuricidad; el injusto institucional es la accin societal antijurdica concreta (la concertacin en el monopolio o la decisin de contaminar) en tanto la antijuricidad siempre es una relacin, el predicado del que habla Welzel. La formulacin de la antijuricidad no genera grandes cambios en el modelo; es en la problemtica de las causas de justificacin donde aparecen los cambios significativos. En primer lugar, porque slo son viables el estado
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de necesidad y la legtima defensa, esta ltima en contadas excepciones y, en segundo trmino porque, a semejanza de lo que ocurre en el mbito del tipo subjetivo, aqu tambin se eliminan los ingredientes subjetivos de la justificante. Como consecuencia de la naturaleza de la accin institucional, su ubicacin dentro de un diferente diseo de tipo y el recorte de la antijuricidad, la categora tradicional de culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema; se trata ahora de proponer la creacin de un nuevo estrato en el esquema que, recogiendo las caractersticas propias de la accin institucional, defina la responsabilidad de la persona jurdica por la realizacin del injusto institucional. Al nuevo estrato lo denominamos responsabilidad social, que apunta a la valoracin del acto de apartamiento o desvo de las exigencias establecidas por el ordenamiento jurdico; no es el reproche por la deficiente formacin de la voluntad social de la persona jurdica la remanida formula de la motivacin de conducta sino la valoracin del hecho concreto de desconocer lo exigible. La responsabilidad social es una categora compleja y sus componentes o elementos: la atribuibilidad y exigibilidad, registran tanto situaciones de hecho como ingredientes de valoracin. La atribuibilidad est estructurada sobre la necesidad de determinar, realizada ya la accin institucional tpica o antijurdica, si la persona jurdica est en condiciones de responder a las resultas del acto (expresin de Maurach); es una purificacin de la imputacin que permite, posteriormente, construir la exigibilidad. La exigibilidad acta como un principio circunscripto a un comportamiento determinado, a una conducta circuitada que, por razones de nomenclatura, denominamos desviacin o apartamiento. Esta desviacin (soporte de hecho, objeto de valoracin) es la accin institucional que, no obstante los requerimientos de los mandatos normativos, emprende otro camino; por eso el principio se formula como exigibilidad de otra conducta en sentido afirmativo y no a la inversa, slo como recurso de salvataje o dispensa que, estando presente, excluye la responsabilidad social. Una nota importante de esta nueva categora de responsabilidad social es que, a diferencia de la culpabilidad, prescinde de lo que comunmente se denomina conciencia de la antijuricidad. El conocimiento presunto de las normas es una regla de oro en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas; por su propia estructura y organizacin estatutos, normas internas, etc., la corporacin o la sociedad annima estn obligadas a contar con toda la informacin tcnica y jurdica que requiere su funcionamiento; este dato, que designamos como informacin construda forma parte de su esen 99
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cialidad, est incorporado a su sobrevivencia como persona jurdica. Por eso el arsenal de su saber o su saber acumulado sobre las disposiciones regulatorias que la afectan, es un ingrediente propio de la actuacin del ente y no un elemento vinculado con la aptitud o capacidad para conocer el ordenamiento. La aptitud ya est definida antes del acto de desviacin, lo cual no significa naturalmente que los mayores o menores esfuerzos del directorio por resolver las dudas que se suscitan en el momento de la decisin puedan ser tomadas en cuenta en el instante de evaluar la responsabilidad social. Eliminado el smil de lo que se denomina error de prohibicin, la exigibilidad admite, sin embargo, la existencia de factores que puedan actuar como eximentes de la responsabilidad social o como atenuantes en otros casos. Estos factores, impedientes u obstaculizantes, concurren al juicio de responsabilidad social, en el momento en que el juez debe tomar una decisin tanto, para aplicar la pena o la medida de seguridad, cuanto que para optar por la exencin18. Tambin en este sistema se recurre a las penas y medidas de seguridad; son el brazo prolongado de la coercin estatal pero aqu, los fines y la justificacin problema abordado desde siempre por la doctrina se apartan del marco tradicional. Siguiendo la lnea directriz de Ferrajoli19 parece evidente que en la rbita de actuacin de las personas jurdicas los fines y justificacin de la pena estn fuera del mbito intrnsecamente penal; abrevan en un esquema axiolgico con contornos propios, elaborado a partir de las disfunciones que el comportamiento desviado provoca en la estructura econmica y en el mbito poltico-social; con otra frmula, en la formacin econmico-social. Pero la ecuacin no queda resuelta con solo acudir a la externidad del derecho penal; es preciso considerar, adems, que la persona jurdica como bien lo hemos repetido tantas veces, es un protagonista cualitativamente diferente del hombre de carne y hueso, eje alrededor del cual se han estructurado las conocidas doctrinas de la pena. El papel de la persona jurdica en el tejido social recordemos el carcter mediador de las sociedades annimas y corporaciones en las relaciones estructurales y superestructurales no es idntico al del individuo, ni son iguales los efectos de su accin; al igual de lo que ocurre con la accin institucional, el impacto de la pena o de la
En el artculo publicado en la Revista Brasileira de Ciencias Criminais N 18, abril-junio 1997, p. 317 y ss. (La categora Responsabilidad social en la responsabilidad penal de las personas jurdicas) analizamos los factores impedientes u obstaculizantes in extenso. 19 Derecho y Razn Traduccin de P. Andrs IBEZ, Alfonso RUIZ MIGUEL, Juan C. BAYN MOHINO, Juan TERRADILLOS BASOCO, Roco CANTARERO BANDRS. Ed. Trota. Madrid. 1995, p. 252 y ss. Julio MAIER, en otros trminos, parece acordar con esta opinin cuando seala que el debate sobre la funcin y los fines de la pena, tanto desde el punto de vista sociolgico emprico, cuanto desde el punto de vista filosfico- jurdico, es el que preside el discurso jurdico cientfico que expone y pretende dar solucin al problema. Derecho Procesal Penal Argentino. 1 b. Ed. Hammurabi. Bs. As. 1989. P. 533.
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medida de seguridad, est condicionado por la conveniencia o el beneficio, por la rentabilidad y no por el alma de los directivos. La relacin decisiva, la que nos interesa, es la que se produce entre el contexto macrosocial lase formacin econmico-social y la accin institucional y no la que vincula la conducta de los particulares con la formacin econmico-social. De esta abismal diferencia debe partir cualquier reflexin sobre la posibilidad de trasladar la aplicacin de los principios claves de la doctrina penal tradicional a nuestro diseo. En el sistema ad hoc tanto la pena como la medida de seguridad son tcnicas institucionales aplicadas por el Estado para instrumentar la violencia programada ante el acto socialmente desviado de la persona jurdica; desaparece naturalmente la tradicional categora de peligrosidad utilizada para diferenciar la medida de seguridad de la pena; la lista de sanciones responde a un criterio unitario originado, ms en la necesidad de corregir la disfuncionalidad y la reparacin del dao, que en los efectos clsicos de la prevencin. Sin que signifique un nmero cerrado, aparecen como las ms aptas en cuanto a las penas la cancelacin de la personalidad jurdica, la multa, la suspensin total o parcial de actividades, la prdida de beneficios estatales, la publicidad de la sentencia, las prestaciones obligatorias y la confiscacin. Respecto de las medidas de seguridad, es la vigilancia judicial, sin duda la ms importante, aunque puede jugar un rol no menos trascendente la auditora peridica o la presentacin de estados contables; todas deben operar con una duracin limitada y slo en casos excepcionales, el tribunal podr prorrogar por otro perodo la vigencia de la medida. Aunque metodolgicamente debimos tratarlas antes, la autora y participacin, el concurso de delitos y la tentativa tienen notas propias en el sistema; por razones de espacio prescindimos de tratar in extenso estas categoras; slo nos detendremos en algunas cuestiones bsicas de la autora y participacin. En la mayora de las acciones de grave dao social se produce, como habr advertido el lector, la concurrencia de comportamientos manipulados por el Estado (en el Estatuto, funcionarios y gobernantes) y por las corporaciones; en el esquema del Estatuto la responsabilidad de estas acciones son las que quedan reservadas para los dirigentes estatales (autores) y para sus colaboradores (partcipes) y un nmero importante de empleados de menor categora. Las matanzas en Kosovo20 demuestran que la realidad est muy disEl balance de 78 das de bombardeo, en grandes nmeros, segn la OTAN producidos por 1000 aviones utilizados, 36000 operaciones areas y 1400 ataques contra objetivos estratgicos, habla por s mismo; el inventario de los daos, ms aterrador an: 2000 civiles muertos, 6000 heridos; 5000 militares muertos y otros tantos heridos; 100 hospitales afectados; 34 puentes y viaductos destruidos; 25 plantas de radio y televisin; 8 aeropuertos.
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tante de la letra de la formulacin; las corporaciones juegan generalmente el rol de cmplices necesarios: son las que proveen el armamento y los productos txicos, convienen con anticipacin los aportes a realizar, la magnitud del aporte, beneficios, etc. Es cierto que estos datos se guardan celosamente y que nos obliga a partir de la objetividad de los hechos, de la coincidencia temporal y de los efectos provocados. Pero de este conjunto de elementos se desprende que la corporacin (persona jurdica), cuando menos, constituye un acompaante indispensable de la ejecucin aunque sea, en definitiva, el Estado el que guarde para s el dominio de las circunstancias de hecho21. En el esquema ad hoc las reglas de la autora y la participacin son similares a las que utiliza el derecho tradicional; tambin en el mbito del comportamiento de las personas jurdicas existen protagonistas principales y secundarios que, en el escenario de la prctica social, desempean roles ntidamente diversos, campos claramente delimitados. La conocida frmula del dominio del hecho, como eje conceptual de la autora, tambin sirve en este caso para definir el concepto de autor ; gobernar los acontecimientos, manejar los hilos, las riendas o tener en sus manos el desarrollo causal a travs de la voluntad social dolosa que planifica los medios y traza los objetivos son, todas, frmulas que tienen el mismo sentido. Ahora bien cmo se articulan estos dos sistemas diferentes donde, como vimos, la accin institucional es cualitativamente diversa de la accin humana (derecho penal tradicional)? La respuesta no es una contradiccin metodolgica. Entre las personas fsicas, sometidas a las reglas comunes de la participacin, y las persona jurdicas que realizan la ejecucin de la accin, obviamente, a travs de las personas fsicas la comunicacin se elabora a travs del referente humano; es en este marco donde se produce la confluencia de las reglas de la participacin individual y las que gobiernan a las personas jurdicas cuando actan en forma paralela o en un plano de subordinacin. Es aqu donde aflora lo que denominamos punto de convergencia pues, si bien los dos ordenes no se confunden, se produce el nexo en tramos concretos, verbigracia, cuando concurren la autora de una persona jurdica y la de una persona fsica (coautora) o cuando una persona jurdica acuerda instigar a una persona fsica y sta acoge la induccin o, si el particular estimula la realizacin de una accin institucional con voluntad social dolosa o, simplemente, colabora con ella. En episodios, como los ejemplificados, la necesidad del sistema de doble imputacin parece incontrovertible: las acciones dirigidas por la OTAN y por los gobiernos que la integran pertenecen al campo de la responsabilidad individual de los dirigentes (genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes
Decimos que conserva el dominio del hecho por la informacin que se difunde pblicamente. La soterraneidad de las relaciones escapa a nuestra posibilidad de investigacin.
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de guerra); la fabricacin y comercializacin de los armamentos se conecta causalmente con las decisiones institucionales de las corporaciones encargadas de la fabricacin y comercializacin; aqu, la voluntad social dolosa no apunta, como objetivo, a la destruccin de un grupo poblacional o la matanza de nios sino a la produccin del material necesario para que se pueda cumplir el objetivo principal; la voluntad social dolosa de esas corporaciones admite o acepta las consecuencias necesarias pero la finalidad esencial est orientada a la fabricacin de las armas. De aqu que a la hora de juzgar los hechos, en el plano de comportamiento individual los gobernantes y los directivos de la OTAN son responsables por cada uno de los crmenes cometidos en tanto que las personas jurdicas (corporaciones) son responsables por los actos lesivos a la formacin econmica social de la regin y al medio ambiente; es obvio que este cuadro se nutre tambin de la responsabilidad individual de los directivos de las empresas, que deben comparecer por su conducta personal, tanto en su conexin con los delitos del art. 5 del Estatuto cuanto con los que comete la persona jurdica con su intervencin. La doble imputacin trasladada al Estatuto El sistema de la doble imputacin puede ser incorporado al Estatuto, sin violentar su diseo22. Una de las opciones consiste en insertar una parte especfica el Estatuto contiene doce- para las personas jurdicas, donde se contemple cada uno de los enunciados troncales del sistema: definicin de la accin institucional y sus modalidades (voluntad social dolosa, actitud negligente, contemplativa), causas de justificacin, responsabilidad social, etctera. La otra aconseja incorporar cada uno de los enunciados troncales en artculos ubicados dentro de cada Parte del Estatuto, con arreglo al tema tratado (vgr. voluntad social dolosa en la Parte III; De los principios generales del Derecho Penal , o penas y medidas de seguridad en la Parte VII: De las penas). Aunque el primer camino parece el ms atractivo, la eleccin no debe ser un punto de conflicto que interfiera en la adopcin del esquema; ms an, la heterogeneidad del diseo, la acumulacin de cuestiones diversas en un solo corpus juris como lo hace el Estatuto nos inclina, en esta emergencia, por acoger la segunda opcin. No se nos oculta que nuestra propuesta deber recorrer un camino pleno de obstculos; en primer lugar, la renuencia de muchos Estados a ratificar la aprobacin del Estatuto; en segundo trmino, los plazos excesivamente amplios para promover las enmiendas (siete aos); en tercer, orden la vigorosa oposicin, dentro de la legislacin, y en el mbito terico a reconocer
Va de suyo que, no abordaremos aqu enmiendas bsicas, que requiere el Estatuto; nuestras observaciones del inicio estn dirigidas a demostrar su escasa idoneidad para los objetivos que proclama el Prembulo.
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la recepcin del sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas dentro del marco de la doble imputacin. A ello se suma, sin duda, el vallado de los grandes intereses econmicos que han contribuido al desconocimiento de los derechos humanos. No obstante estos escollos, nuestra pretensin tiene un sesgo optimista: el Estatuto de Roma, con todas sus insuficiencias e imperfecciones, significa la creacin de un nuevo escenario jurdico internacional donde los actores, hasta hoy, son los gobernantes e, indirectamente, los estados; la inclusin de las personas jurdicas no parece una meta inalcanzable si las organizaciones sociales y polticas entienden que el protagonismo de las corporaciones, en los crmenes contra la humanidad, es tan relevante como el que asigna el art. 25 a las personas naturales. He aqu el dilema: de esta comprensin, transformada en accin, depende el desafo.
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Luis de la Barreda Solrzano El homenajeado Encontrarlo en algn congreso es garanta de conversacin culta, amena, humorstica e inteligente, todo ello junto. Recuerdo particularmente cmo en Hamburgo nos tena a Marcelo DAraujo y a m con la imaginacin puesta en San Petersburgo, de cuyos iconos y puentes nos dej prendados al describrnoslos. Evoco su discurso en San Luis Potos objetando que Maximiliano hubiera sido condenado a muerte y aventurando la hiptesis de que si a Benito Jurez le hubiera pedido gracia para el emperador vencido una mujer potosina seguramente se le habra conmovido el corazn. Estas palabras provocaron escndalo en los peridicos demasiado provincianos de la entidad. Lo veo protestando vehementemente porque el restaurante al que alguna vez lo invit en la Ciudad de Mxico no haba resultado de su agrado. Lo observo hablando con entusiasmo de las mujeres guapas que encontrbamos en algn foro, detallando sus sonrisas, sus gestos misteriosos, sus desdenes, sus coqueteras, su sensualidad. Y rememoro al gran maestro y conferencista defendiendo los principios democrticos del Derecho penal y fustigando la vigencia de la pena de muerte y la prctica de la tortura. Durante el franquismo lo hizo con pasin y valenta. Ya en la democracia le toc aplicar su gran preparacin y su enorme talento en importantes resoluciones que formul como Magistrado del Tribunal Supremo de Espaa. Apasionado y persuasivo, mordaz y agudo, alegre y risueo, pero tambin en ocasiones iracundo e impaciente, el profesor Marino Barbero Santos es en todo caso un hombre de inteligencia privilegiada. Quien lo ha ledo y escuchado lo sabe. Sobre qu tema escribir para su libro de homenaje? Sobre uno que seguramente lo hara sonrer con irona.
LUIS DE LA BARREDA SOLRZANO
El abolicionismo Se ha consolidado una corriente del pensamiento criminolgico que propone abolir el sistema penal por el que tantos hombres han luchado desde hace ya ms de dos siglos. Las investigaciones de la criminologa crtica han puesto de manifiesto que ese sistema ha sido utilizado para reproducir las desigualdades e injusticias sociales. La propuesta abolicionista ha sido tan discutida que su propia definicin es problemtica. Puede convenirse en que el abolicionismo es una tendencia de la criminologa radical que propone la abolicin de la crcel y, ms todava, de todo el sistema penal, al que considera un elemento negativo y no necesario a las relaciones y al desarrollo. Desde esta trinchera, el objeto de la criminologa debe ser: a) explicar, describir y demostrar las actividades definitorias del sistema; b) ilustrar cmo podran dirigirse las situaciones problemticas sin recurrir al sistema, y c) estudiar y proponer estrategias tendientes a abolir el sistema. El abolicionismo no es seguramente una revolucin cientfica, pero provoca una crisis de paradigma al debilitar la fe que se tena en el sistema penal. Se le reconoce como un paradigma humanista. La teora criminolgica para el abolicionismo se propone: a) ser elaborada en el contexto de una teora general de la sociedad; b) continuar el desarrollo de los planteamientos del labbeling approach, para combatir el carcter mitolgico de la categora criminalidad, y c) liberarse de la intervencin del Derecho penal. Mathiesen, estratega del abolicionismo, plantea la necesidad de que los ideales abolicionistas sean llevados adelante por un movimiento social o poltico, en el sentido de un comportamiento colectivo que asuma un gran nmero de personas, dirigido a transformar las estructuras autoritarias del Estado capitalista moderno. Participaran, en primer lugar, los marginados, los desviados, los desempleados, las mujeres y los prisioneros. Los movimientos verdes ecologistas, pacifistas, liberatorios seran los ms adecuados para llevar a cabo esta lucha. La preocupacin central de los abolicionistas es la prdida de la libertad y autonoma del individuo por obra del Estado y la sociedad. El sistema penal, desde esa ptica, es uno de los instrumentos autoritarios que colonizan el mundo vital del hombre y le impiden gozar integralmente su ego. Especialmente en la crtica al autoritarismo y al verticalismo del Estado moderno, Hulsman reconoce la relacin que existe entre sus ideas con el anarquismo y su defensa de las formas de vida de las sociedades primitivas.
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Otros abolicionistas consideran que hay una afinidad entre marxismo y abolicionismo, principalmente en cuanto a la supresin de la crcel, la cual conciben como parte de la abolicin del Estado, finalidad perseguida por los marxistas. Christier recurre al concepto de solidaridad orgnica de Durkheim para formular su propuesta de control y dependencia mutua entre los individuos que sustituya a los sistemas de dolor. El abolicionismo le niega al delito realidad ontolgica. El delito existe no por naturaleza, sino por definicin. La ley crea al criminal afirma, rotundo, Hulsman. Algo similar sostienen respecto de los conceptos de gravedad y peligrosidad. El primero es arbitrario, pues est regulado por la clase de inters protegido; adems, est determinado con base en estereotipos imaginarios, transmitidos por los medios de comunicacin. El segundo responde a la manipulacin del poder definir, de crear categoras cognitivas para uso del sistema. En las modernas sociedades desarrolladas, los conflictos son sustrados a sus protagonistas, que as son desvanecidos, invisibilizados y monopolizados por los funcionarios del sistema penal, lo que produce una despersonalizacin de la vida social. A la vctima de un conicto se le despoja segn esta teora de sus derechos a participar en el arreglo de la situacin, con lo que se benefician tanto el Estado, que a travs del sistema penal se arroga la facultad de representar a la vctima, como los abogados, que estn entrenados para hacer del conflicto una litis en la que slo pueden intervenir especialistas. El anlisis abolicionista sostiene que el sistema penal est basado en los postulados de la Inquisicin y que asimismo es intil, salvo para los burcratas que trabajan en l, por lo que se puede abolir de inmediato sin transformar las estructuras sociales. Le formula los siguientes cargos: 1. Es annico. No protege la vida, la propiedad ni las relaciones sociales. Las conminaciones penales no evitan la comisin de delitos que, por el contrario, se han multiplicado y sofisticado. No se cumple la funcin de prevencin general. 2. Transforma las relaciones sociales en actos individuales. Al orientarse sobre el comportamiento del autor culpable, el sistema penal convierte al acto criminalizado que slo es un incidente en el contexto global de la relacin entre dos sujetos en un acto aislado. 3. Tiene una concepcin falsa de la sociedad. La ideologa penal concibe una sociedad consensual, en la que el acto desviado es la excepcin. Se trata de una concepcin dicotmica de todo lo que sucede: acuerdo o desacuerdo, social o antisocial, bueno o malo. Esta dicotoma niega el pluralismo de las sociedades heterogneas.
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4. Reprime las necesidades humanas. La mayor parte de los delitos es expresin de necesidades humanas frustradas, y la respuesta punitiva es slo su represin. 5. Concibe al hombre como un enemigo de guerra. El sistema penal acta como un ejrcito en estado de alerta, cuyo objetivo es eliminar al delincuente, lo que se presenta como una guerra contra la maldad y la atrocidad. 6. Deende y crea valores negativos para las relaciones sociales. El sistema penal tiene como principal mecanismo la crcel, con la cual vuelve a la violencia y a la degradacin, instrumentos para someter al hombre y as resolver los conflictos. En la prisin prevalecen y se multiplican las relaciones de pasividad-agresividad y dependenciadominacin; se fomenta el desprecio por la persona; se paraliza la elaboracin de conductas y comportamientos; se pierden la personalidad y la sociabilidad, se incrementan el odio y la agresividad, etctera. 7. Se opone a la estructura general de la sociedad civil. Las sanciones son impuestas por una autoridad extraa y vertical de estilo militar, siguiendo reglas desconocidas por el autor y la vctima, lo que contradice a la estructura horizontal en que viven sta y aqul. Fuera de la comunicacin interrogativa-provocativa, los operadores del sistema no tienen comunicacin alguna con los implicados. El juez, actor central de la escenificacin procesal, pertenece a un mundo diferente al de los sujetos activo y pasivo del delito. Para l, condenar o absolver es un acto burocrtico de rutina. 8. Las penas que impone son ilegtimas. La ilegitimidad se deriva de la imposicin vertical de la pena. Hulsman asevera: Si la autoridad es aceptada plenamente, se puede hablar de una pena justa. Si, por el contrario, hay una total impugnacin de la autoridad, no se trata de una pena verdadera, sino de pura violencia. 9. Estigmatiza. Haber estado en prisin, o an sujeto a proceso, deja una huella como en la antigedad, cuando los criminales eran marcados con un hierro candente que se lleva toda la vida. El condenado, y an el procesado, queda estigmatizado frente a la sociedad y frente a s mismo, de tal forma que se autopercibe como un desviado, y es impulsado a vivir y a comportarse conforme a dicha imagen. 10. Produce dolor intilmente. La ejecucin de la pena es estril, pues no transforma al condenado, sino que lo destruye, lo aniquila y le produce efectos irreparables. 11. No le interesa la vctima. Lo que la vctima quiere no es juicio penal, sino recuperar lo perdido o hacer que cese la situacin negativa que experimenta.
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12. La prisin no es slo privacin de libertad. La pena de prisin, que es la principal del sistema, no se reduce a privar al condenado de su libertad de movilizacin. Representa un cambio radical de toda su vida: se priva al condenado del hogar, del trabajo, de su familia, de sus amigos, de su identidad, de relaciones sexuales, de autonoma, de seguridad, del aire, del sol, etctera. Por todo ello, los abolicionistas proponen cancelar no slo la crcel sino el sistema penal en su conjunto, y sustituirlo por un sistema de arreglo de conflictos, comunitario en su conformacin y en su funcionamiento, orientado hacia la vctima y, adems, civil-compensatorio en su contenido. Debemos preconiza Christie buscar arreglos en vez de dar rdenes, soluciones que fomenten la compensacin en vez de represalias y que, en trminos pasados de moda, animen a los hombres a hacer el bien en vez de, como en la actualidad, el mal. La justicia comunitaria que propugna el abolicionismo sera eunmica (es decir, con reglas establecidas por los participantes), consensual, informal, no profesionalizada, colectiva y no estatal. La conciliacin, que tiene su base en la consensualidad, tendra que combatir los sentimientos de venganza protegiendo, en ciertos casos, al autor de un delito, aislndolo o escondindolo. Esa justicia comunitaria se dara por medio de un sistema civil, en el que, como apunta Hulsman:
...las consecuencias de un fallo estn en las manos de una de las partes y, muy a menudo, la parte perdedora no queda privada, por tal fallo, de todo poder de negociar. Un fallo civil cambia la relacin de poder entre las partes comprometidas, pero les deja espacio para la negociacin ulterior. Despus del juicio pueden ellas obrar recprocamente sobre la base de su propia definicin dinmica de la situacin.
Los abolicionistas rechazan las medidas alternativas por considerarlas un instrumento de relegitimacin de la crcel y del sistema penal. Tales alternativas segn Mathiesen no son alternativas reales a la prisin; ms bien ellas se han convertido en adiciones a la prisin... En el mismo sentido, Bianchi considera que esas medidas son trampas en las que caen los desprevenidos y que slo han servido para ampliar el impacto de la poltica penal. Visualiza el Derecho penal como una guerra y advierte:
...muchos creen, con las mejores intenciones, que los principios bblicos podran utilizarse para humanizar el Derecho penal; pero el Derecho penal es un Derecho esencialmente malo... no es ningn Derecho... no se puede transformar en bueno un Derecho malo... una guerra no puede ser humanizada. 109
Respuesta a los abolicionistas No hemos sido capaces de fundar la Ciudad de Dios sobre la Tierra, ni la comunidad en que se garantice el libre desenvolvimiento de cada uno como condicin del libre desenvolvimiento de todos las expresiones son del Manifiesto del Partido Comunista de Marx y Engels, en la cual no habra explotadores ni explotados, opresores ni oprimidos. El sueo de terminar con el Derecho penal es otra de esas utopas que en los ltimos aos se han venido derrumbando vertiginosamente. Y la realidad ha demostrado que las utopas nunca son inocentes: por all se han colado, con sus sonrisas de ingenuidad, las dictaduras totalitarias, con sus hogueras inquisitoriales, sus gulags y sus campos de concentracin y exterminio. Como lo ha percibido la inteligencia de Luigi Ferraioli, el abolicionismo al que califica de utopa regresiva asentada sobre la ilusin de una sociedad buena o de un Estado bueno engendra el peligro de alternativas peores que las del Derecho penal: la reaccin vindicativa descontrolada, sea en manos individuales o en manos estatales; el disciplinarismo social mediante la internalizacin de rgidos controles que operen bajo formas de censura o como expresiones de polica moral colectiva, o bien las tcnicas de vigilancia total en forma policial o de control tecnolgico. El Derecho penal observa Ferraioli cumple una funcin preventiva general en un doble sentido: prevencin de los delitos y prevencin de las reacciones desproporcionadas con lo que se erige en defensa del dbil contra el fuerte, de la vctima frente al delincuente, del delincuente frente a la venganza. La justicia comunitaria puede transformarse en la pesadilla que describe Lolita Aniyar:
El Estado distribuido en millones de cabezas y de brazos. El estigma multiplicado. Los sentimientos de venganza en libertad, en manos de una comunidad mediatizada por los procesos oficiales de socializacin, presa de todas las manipulaciones que orientan reacciones de odio social, sexual o de clase... Que la comunidad puede ser ms represiva que un sistema de leyes, est demostrado... Por otra parte, no puede soslayarse la situacin de desigualdad social, que puede originar que la vctima quede indefensa ante el delincuente o a la inversa. En este caso apunta acertadamente Mauricio Martnez un estado, un poder pblico representado en una autoridad no implicada en el conflicto, es necesario para que intervenga en favor de la parte ms dbil, o para que contenga la reaccin lgica que puede producir el hecho de padecer una experiencia o situacin negativa.
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Zaffaroni aclara que el abolicionismo propone un nuevo modelo de sociedad en que los conflictos pueden resolverse sin apelar a las penas y a la instancia punitiva formalizada, y sin que ello se traduzca en una mayor presin. No sabe por qu no pueda concebirse una sociedad as, por lejana que sea. Es verdad que podemos concebir esa sociedad. Pero de la concepcin a la cristalizacin hay cierto trecho. En todo caso, el abolicionismo no tiene posibilidades en el mundo de hoy. Y en el futuro? Me siento incapaz de predecir cmo sern los hombres del nuevo milenio. Tal vez seremos capaces de construir comunidades con menos injusticias y desigualdades, con ms libertad, democracia y solidaridad. Pero acaso tendremos, en cambio, mayores abismos entre ricos y pobres, millones y millones de desempleados: un excelente caldo de cultivo para la violencia. Los grandes predictores del futuro, desde la pitonisa de Delfos hasta el buen Karl Marx, pasando por el apocalptico San Juan, se han equivocado. No podemos dejar de soar, como so Toms Moro; pero no debemos dejarnos arrastrar por los cantos de las sirenas. Como Ulises, escuchemos esos cnticos sin dejarnos perder en ellos. Hemos aprendido al final de la centuria, con dolor exacerbado, que las tierras prometidas se estn desvaneciendo. El Derecho penal ha sido sentado enhorabuena en el banquillo de los acusados por la criminologa crtica. No puede seguir hoy como ayer, maana como hoy, y siempre igual la expresin es de una de las Rimas de Gustavo Adolfo Bcquer, emulando al doctor Fausto que se niega a cambiar. Pero hemos de cuidarnos de los afanes del doctor Frankenstein, quien fue ms all de los lmites del hombre. Hay que buscar soluciones racionales, no abrir la caja de Pandora. El reto estriba en conservar y fortalecer los principios garantizadores, democrticos, consagrados en las partes generales de los ordenamientos punitivos, y en las partes especiales reducir al mnimo indispensable las figuras delictivas; disminuir al lmite razonable la sancin privativa de libertad, y observar escrupulosamente que no se rompa la debida proporcin entre el bien jurdico tutelado y la punibilidad.
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ALGUNOS DATOS SOBRE EL PENSAMIENTO Y ACTIVIDAD POLTICA DE JOAQUN FRANCISCO PACHECO (1808-1865)
Dr. D. Francisco Candil Jimnez Profesor Titular de Derecho Penal
Introduccin y desarrollo del lema Don Joaqun Francisco Pacheco nace en Ecija el 22 de Febrero de 1808 y fallece en Madrid el 8 de Octubre de 1865. Constituye una de las figuras polticas ms atractivas e interesantes del siglo XIX. Sus intervenciones en tan borrascosa fase de la poca del reinado de Isabel II, donde desempe un importante papel en la vida pblica, arranca como periodista, en varias ocasiones Embajador, llega a alcanzar la Presidencia del Gobierno, siendo Primer Ministro en diversos Gabinetes y alternando la poltica con la literatura, destacando como uno de los juristas ms fecundos de su tiempo. El profesor J. Luis Comellas escribe en su obra Los Moderados en el Poder: Que Pacheco sigue estando como en la sombra a falta de un estudio completo destacando con ello que tan relevante poltico moderado bien merece se le saque a la luz, para valorar su personalidad y actividad poltica. De otra parte, y desde un punto de vista jurdico, Joaqun Francisco Pacheco, es uno de los jurisconsultos ms destacados de su poca. Y como penalista, sobresale en su tiempo, por ser el primer tratadista del Derecho Penal, que estudia esta institucin, con visin de conjunto y empleando en su anlisis el eclecticismo de Rossi, lo que ha hecho decir a algn autor: Que Pacheco dibuj con fcil retrica el pensamiento de Rossi pero an as, su mrito es indudable, ya que abri el camino para el estudio del Derecho Penal de forma cientfica.
FRANCISCO CANDIL JIMNEZ
Seria injusto pensar que slo por un prurito de orgullo o por no haber encontrado adecuada acogida a su ideologa jurdico-penal, en la Comisin General de Cdigos, tras su tarda designacin como Vocal de la misma, dej Pacheco de interesarse por el curso de los debates, en el Proyecto del Cdigo Penal, es necesario valorar en su actitud, causas ms poderosas que justifiquen, sus aisladas intervenciones, sus prolongadas ausencias, en definitiva su falta de concentracin y cooperacin a la magna tarea codificadora. Nada ms indicado para apreciar estas causas, que una somera relacin de los acontecimientos ms relevantes de esta poca y un breve anlisis de la personalidad poltica de Joaqun Francisco Pacheco, y de su destacada participacin en la vida pblica, en momentos en que se presagiaran graves alteraciones de orden constitucional. A partir de 1844 ser una de las etapas mas significativas en la vida de este prestigioso Jurista, que enraizado en la poltica desplegaba una intensa actividad orientada a alcanzar uno de los mas altos cargos en el Gobierno. Si acept ser Vocal de la Comisin General de Cdigos fue posiblemente, por no caer en desgracia ante la Reina, de cuyo favor gozaba, ya que su apoyo y el de su camarilla, le eran indispensables para sus aspiraciones. En 1832 ejerce en Ecija el cargo de Regidor Sindico del Ayuntamiento, pero poco dur en ese cargo, que bien poco le alcanzaba para cubrir sus aspiraciones. Joaqun Francisco Pacheco abandona Andaluca en 1834, y se traslada a la Corte donde fija definitivamente su residencia llamado por su antiguo condiscpulo Donoso Cortes. A Madrid llega, precedido de sus credenciales literarias, a travs de su obra en verso La Amnista, dedicada a la Reina Mara Cristina, con motivo de los Decretos de 15 y 30 de Octubre de 1832, que abran las fronteras a los liberales exilados. La carrera poltica la inicia a travs del periodismo, como el mismo Pacheco declara en diversas ocasiones. Pronto se da a conocer, por la calidad de sus escritos, su gran erudicin y su estilo fino y elegante, que le vale la confianza de los electores, que en el verano de 1836 le nombraron Diputado por las Cortes revisoras. Javier de Burgos, lo lleva a los Anales de la Administracin el cual hubo de abandonar por negarse a defender de oficio al Ministerio, segn pretenda el Sr. Moscoso Altamira. Colabora en La Abeja, en la Ley, El Conservador, pero donde consolida su crdito literario es en el Boletn de Jurisprudencia que fund en 1836, con Bravo Murillo y Prez Hernndez y donde queda recogida lo mejor de su produccin jurdica. Dirigi el Espaol donde Cnovas del Castillo se inici en el Periodismo, siendo su discpulo mas destacado, prestndole su colaboracin ms
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Algunos datos sobre el pensamiento y Actividad poltica de Joaqun Francisco Pacheco (1808-1865)
tarde en la Patria, peridico creado por Pacheco desde donde defenda los principios del puritanismo. De esta relacin de amistad y admiracin, nos hablar el propio Cnovas extensamente y con los mayores elogios para Joaqun Francisco Pacheco, a quien reconoce pblicamente como maestro en su discurso inaugural en el Ateneo de Madrid, en 1883. Esta profesin que tan a fondo lleg a conocer y a la que tan ntegramente se entreg a lo largo de su vida, fue tratada por l desde un punto de vista cientfico, en su artculo El periodismo y su relacin con la literatura1. Joaqun Francisco Pacheco, liberal convencido, tanto por su riguroso legalismo, como por su ideologa poltica templada y conciliadora, en violento contraste con los programas de Gobierno audaces y exaltados de los progresistas, lo encontramos afiliado en el partido moderado que mantiene una gran heterogeneidad ideolgica, dentro de una lnea de oposicin a los progresistas. Comellas distingue en el partido moderado tres sectores distintos, en uno, el ms central y ms numeroso, en el que militan aquellos cuyo juicio general ha expuesto Rodrguez Casado, como de centrismo rgido y cerrado, que no admite el dilogo ni con los Carlistas, ni con los Progresistas, Mon, Vidal, Sartorius, Gonzlez Bravo, Narvaez... De los otros sectores, uno, fraccin de Viluma, que concibe la reconciliacin con los carlistas, el camino ms franco hacia un gran partido nacional. La otra, la de los puritanos, que sigue a Pacheco o a Pastor Daz, propugna un entendimiento dialctico de posicin organizada a lo Cnovas con los progresistas, como nica forma de lograr en Espaa un rgimen liberal, verdaderamente sincero y eficaz2. En su programa poltico Pacheco prevea la sustitucin rotativa de los partidos en el poder, como frmula de eficacia para la consecucin de objetivos prcticos y en determinados momentos, como en 1854, con motivo de las elecciones para Asamblea Constituyente existe compenetracin con los Progresistas, quienes declararon muchas veces, que ellos no tenan objecin alguna contra el sufragio universal, excepto que redundara a favor del Carlismo. Pacheco dijo a Howden, que estaba de completo acuerdo, que con el sufragio universal, la mitad de los votos serian para el carlismo, y la cuarta parte o ms para el socialismo, la divisin de la propiedad y toda clase de teoras descabelladas e impracticables. Para Pacheco esta segunda perspectiva, pareca la ms alarmante de las dos3. Dentro del partido moderado Pacheco forma parte de un grupo de jvenes intelectuales de vanguardia, junto con Donoso Corts y otros liberales de los aos 1.834, que dan sentido y forma al partido, basndose en los principios
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Recogida y publicada en su obra Poltica y Literatura. Madrid 1.864. COMELLAS, J. Luis. Obra cit. Pag. 147 3 KIERNAN, V.G. La revolucin de 1.854 en Espaa. Madrid 1970. Pag. 109-10
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del doctrinarismo; filosofa poltica de los pensadores franceses de la poca de Luis Felipe. El Estatuto Real, obra de Martnez de la Rosa, constituy el Acta de nacimiento del liberalismo doctrinario espaol, que inform a las dos grandes Constituciones del XIX; la moderada de 1845 y la de Cnovas de 1876. Esta doctrina poltica, intenta hacer compatible el Antiguo Rgimen, con las conquistas de la revolucin, vincula los derechos polticos de la propiedad, pone una barrera al poder del monarca, la soberana no reside en la nacin, sino en las Cortes con el Rey4. Joaqun Francisco Pacheco se manifiesta como doctrinario, al exponer La antigedad de las instituciones es un principio apreciable y el enlace de lo nuevo con lo pasado, la deduccin de lo primero como consecuencia de lo segundo. Las circunstancias, que todo hombre pensador debe estimar y apetece. Cmo pues no ha de ser una prenda de acierto y de seguridad el que todo cambio se verique por medios regulares, y tenga en su favor la respetable garanta de los intereses conservadores?5. Para Pacheco los aos 1844 y 1845, son de una gran tensin espiritual, en donde desarrolla un esfuerzo material admirable, no slo se prepara la redaccin de una nueva Constitucin, coincidiendo con la etapa de ms intensa labor en la Comisin General de Cdigos, sino que adems expone en estas fechas en el Ateneo de Madrid sus lecciones de Derecho Poltico y Constitucional, que alcanzaron una precisin cientfica y conceptual superiores a las de Donoso Corts en 1836, pero fueron prcticamente borradas por el deslumbre del genial orador y Pacheco qued, y lo sigue estando hoy, a falta de un estudio completo, como en la sombra6. Siendo Donoso Corts, Alcal Galiano y Pacheco monrquicos conservadores, dice Fernndez Almagro, tan slo era diferente en cada uno de aquellos, el concepto fundamental en Soberana, y al exponer Cnovas esas divergencias, no vacila en colocarse junto a Pacheco y frente a Donoso Corts7. Una responsabilidad ms, pesa sobre Fco. Pacheco en tan comprometidos momentos, la exposicin de sus lecciones de Derecho Poltico y Constitucional, donde el autor trata ampliamente y con ardor el concepto de Soberana, ante una Ley poltica en la que se destaca la supremaca de la autoridad, frente a la libertad, llegando a condiciones que merecen ser citadas.
C. GARCA NIETO-DONEZAR y LPEZ PUERTAS. Bases Documentales de Espaa Contemporana: Moderados y Progresistas 1833-1868. Pag. 24 y XX. Guadiana Publicaciones 1971 5 PACHECO, J. Francisco. Lecciones de Derecho Poltico y Constitucional. Pag. 83. Curso 1844-45. Ateneo de Madrid. 6 COMELLAS, J.Luis. Obr. Cit. Pag. 183. 7 FERNNDEZ ALMAGRO, M.: Cnovas: Su vida y su Poltica. Pag. 41. Madrid 1971.
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Respecto a la Soberana como poder constituyente, reconoce Pacheco cuatro sistemas: 1.- La Soberana Nacional. 2.- El de la Soberana real. 3.- El de los Poderes Constituyentes, el de la omnipotencia del poder de hecho, del poder ordinario. La soberana reside en el Gobierno, en el poder legislativo cualquiera que ste sea. 4.- El que coloca la Soberana en la persona, en el cuerpo, en la institucin, que llegado el caso oportuno se apodera de ella, y la ejerce con conocimiento y en utilidad del inters publico. Deshecha el autor las dos primeras, el de la soberana nacional, como delirio filosfico e inadmisible, el de la soberana real absoluta, como privilegio pseudo-teocrtico, cuya realidad no tiene cabida en los momentos cientficos actuales8. Como tercer sistema est el de la soberana de los poderes ordinarios de cada pas, segn el cual, corresponde el poder constituyente a la persona o institucin en donde reside el poder constituido. La soberana es un acto de gobierno y no otra cosa, manifiesta el autor. Tal sistema merece la estimacin de Pacheco, que califica como el ms verdadero y mas satisfactorio. La cuarta hiptesis deriva del anterior y hace referencia a la persona a quien corresponde ejercitar la soberana. Como punto final declara Pacheco: La soberana corresponde de derecho a quien tiene los pensamientos ms altos, la voluntad ms enrgica, los hombros ms robustos, para sostener la carga que abruma a los dbiles y acos gobernantes. Entonces la soberana es una propiedad abandonada, que pertenece de derecho al que entra en ella y se posesiona de su extensin9. Aqu podemos observar con claridad lo que podra calificarse de doctrina poltica del caudillaje; admitiendo, que si bien existe originalidad en su concepcin, no constituye una novedad, ya que desde esa misma tribuna fue expuesta en 1836, por Donoso Corts. Como complemento a lo ya expuesto, Pacheco con motivo de la suspensin del diario La Aurora en 1.851, nos ofrece con ideas claras e, inteligentes argumentos, su concepto sobre el Poder Pblico, su forma de aplicarlo y de llevarlo a efecto, respetando el inters de la prensa poltica. La cuestin de imprenta es para m gravsima, precisamente en estas circunstancias, cuando cae sobre la imprenta este disfavor
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PACHECO, J. Francisco. Lecciones de Derecho Poltico y Constitucional. Pag.72 y ss. Madrid 1845. PACHECO, J. Francisco. Ob. Cit. Pag. 93
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general que conozco, pero que deploro; en estas circunstancias, es cuando en mi concepto, cuando los hombres de Estado, los hombres previsores, deben sobreponerse a l y mirar esta cuestin con toda la gravedad y con toda la importancia que tiene. La imprenta es el ejercicio de la razn de los pueblos, y que desgraciado de aquellos donde ese ejercicio se le pone sujecin10 Y no tengo que decir seores, si la azarosa poca en que yo fui Ministro fue la poca de ms moderacin y ms templanza en la imprenta peridica El Sr. Ministro de la Gobernacin, Beltrn de Lis, contesta en este mismo debate al Sr. Pacheco, y en resumen dice as: que es cierto que no ha recogido ni suprimido peridico alguno, pero que sin embargo, no puede negar que ha ordenado al Jefe Poltico de Madrid, que llamase a los periodistas y les prohibiese hablar de alguna cuestin determinada. Justifica su actitud ideolgica J. Francisco Pacheco, manteniendo que determinadas medidas, son polticas, pero que por serlo no significa que indefectiblemente sean arbitrarias. Que el problema se centra en una cuestin de Dictadura, pero no de dictadura absoluta, la dictadura entra en el crculo de las instituciones humanas, ora este escrita en ella, ora no este escrita por lo mismo que las leyes no pueden prever todos los casos, por lo mismo que su poder no alcanza a tanto como quisiramos los hombres amantes de la legalidad, por lo mismo es preciso conocer, que hay momentos en los cuales todo Gobierno tiene derecho a salirse de las Leyes, y a hacer en bien de la sociedad, y bajo su responsabilidad, cuanto crea oportuno y conveniente. Las sociedades no tienen derecho a matarse, y la legalidad absoluta podra algunas veces matarlas. Yo concibo la Dictadura, pero la dictadura tiene sus reglas, sus lmites, tiene sus condiciones con las cuales es necesario confrontarla para absorber o no absorber al que las ejerza11. Cuando no hay necesidad, seores, la Dictadura deja de ser un complemento de las instituciones para convertirse en la esencia de la institucin misma. La Dictadura, esencia de las instituciones, es el despotismo, la Dictadura, complemento de las instituciones, la Dictadura sujeta a la responsabilidad es la corona del edificio poltico12. Don Antonio Alcal Galiano en su Historia de Espaa. Madrid 1846 nos dice: Que durante el perodo de la Regencia La Reina madre se debata ante
LPEZ-Ernesto. Ob. Cit. Pg. 395 y ss. LPEZ-Ernesto. Antologa de las Cortes de 1846-1854. Madrid 1912. Pag. 396. 12 LPEZ-Ernesto. Antologa de las Cortes de 1846-1854. Madrid 1912. Pag. 397.
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la perspectiva de perder la autoridad y educacin de sus hijas, y defenda sus pretensiones, en base al derecho comn de Espaa, olvidando que la Legislacin de los Reyes, es una Legislacin especial, mas poltica que civil13. Pacheco centra con su habitual sagacidad el problema en torno al artculo 60 de la Constitucin, segn el cual las Cortes tienen derecho a declarar la tutela vacante, quitndosela a quien la tiene por Ley... En el precepto constitucional nada se determinaba acerca de la tutela de los Infantes de Espaa. Solo las Cortes podan intervenir legtimamente en la tutela de los Reyes, y que la Constitucin no haba querido someter a unas mismas reglas la tutela del Rey menor, y la de los Infantes menores, la primera sujeta a las leyes polticas, y la segunda a las leyes comunes. Todo fue en vano, Don Agustn Arguelles, fue nombrado tutor de las Infantas, por una abrumadora mayora de votos, en Las Cortes de 1841. J. Francisco Pacheco, no es apto para la actividad de conjunto, de equipo poltico, el se rige por sus propias normas y convencimientos, no admite influencias que perturben o desven su idealismo, y por ello, le veremos en ocasiones desplazado an dentro de su propio partido a causa de su excesivo legalismo. De nuevo Cnovas pensando sobre Pacheco, se pregunta no es singular, que sin haberse siquiera jado, en el concepto de nacin, un solo instinto jurdico, llevase a Pacheco a consecuencias que no diferan de las mas, sino de ser meramente institutivas y ajenas a toda losofa especulativa14. Tan claro es el ascendiente de Pacheco sobre Cnovas como dudoso el crdito que a este ltimo mereciera Donoso Corts. El 10 de Octubre de 1844, se celebra la Apertura Regia de las Cortes, coincidiendo en esta ocasin con la mayora de edad de la Reina Isabel II. Despus de siete sesiones consagradas a discutir las Actas necesarias para constituirse, el Congreso nombr Presidente a Don Francisco de Paula Castro y Orozco, por 92 votos a favor; contra 27 que obtuvo Javier Isturiz; y elegido como Vicepresidentes Don Joaqun Francisco Pacheco, Don Pablo Gobantes, Don Luis Armero y Don Francisco Perpi. Los designados juraron la Constitucin de 18 de Junio de 1837, cuando ya en el nimo de alguno de ellos, exista el decidido propsito de llevar a cabo la reforma de la misma15. Los moderados, durante todo su periodo de mandato, tanto con la rigidez de Narvaez, como con el cuasi-absolutismo de Bravo Murillo, fueron siempre sinnimos de antidemocrtico, no llegando nunca a comprender a
Antonio ALCAL. Historia de Espaa. Madrid 1.846 FERNNDEZ ALMAGRO, M.:Cnovas: su vida y su poltica. Pag 42. Madrid 1971. 15 MORAYTA-Miguel.: Historia general de Espaa Vol. III Pag. 1012. Madrid 1893.
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la burguesa tanto industrial como comercial. La aparicin de un nuevo grupo poltico, que surge del propio moderantismo, como es el caso de los puritanos, no supone que estos concedan una mayor valoracin ni acercamiento a la ya citada burguesa espaola. Isabel Moll16, refirindose a los moderados, en Estudios de Informacin, se expresa en la siguiente forma: histricamente se coexionaron con ncleos de antiguos liberales atemorizados, y de intelectuales inuidos por la teora poltica del doctrinarismo francs... polticamente representaron la ideologa defensora de las clases dominantes, prescindiendo de los postulados carlistas... socialmente, se creen los representantes de la clase media... realmente son la expresin de las clases poderosas, que temen perder sus privilegios semifeudales, admiten la doctrina constitucional del pacto entre la Corona y la Nacin, y son portadores de la poltica de orden, basada en el miedo a la revolucin francesa, y en su miedo de no realizar ningn cambio que ponga en peligro sus bienes y propiedades. El origen del puritanismo, nace con la Constitucin de 1837, pero su manifestacin declarada como grupo poltico independiente en cuanto a su ideologa, no se manifiesta abiertamente hasta 1845, frente al Gabinete presidido por el General Narvaez, y con motivo de la Reforma Constitucional. Por este entonces, Pacheco concretamente se muestra contrario al autoritarismo de Narvaez, quien de otra parte apoya incondicionalmente la reforma de la Constitucin. El Cdigo Poltico de 1845, que haba de imponerse no obstante la oposicin del grupo puritano, fue inspirada e impulsada por Donoso Corts y defendida por Bravo Murillo. Vena a romper la equilibrada proporcionalidad que entre la Corona y la representacin nacional estableca la Constitucin de 1837. La nueva constitucin presenta un predominio de la Autoridad sobre la libertad. Por ello, no se menciona de forma explcita la soberana nacional en este cuerpo poltico. Dentro de una lnea general antirreformista, J. Francisco Pacheco, mostr en los debates con toda claridad los peligros que supona la promulgacin de la nueva Constitucin, advirtiendo la gravedad que entraaba el implantar la psima costumbre de hacer depender la ley fundamental del pas de la fraccin dominante en cada momento17. Tras ser aprobada la nueva Constitucin, lo que supuso un duro golpe para la oposicin, a raz de este momento, Pacheco y Pastor Daz, junto con
Isabel MOLL Estudios de Informacin n 12. Madrid 1969. Pag. 35 y ss. Citado por Tun de Lara en Estudio sobre el Siglo XIX Espaol. Madrid 1971, pag. 56. 17 COMELLAS J. Luis.: Los Moderados en el Poder 1844-1854. C.S.I.C. Pg. 184. Madrid 1970.
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Seijas Lozano, Nocedal y Rios Rosas y cuantos eran partidarios de la Constitucin de 1837, crearon un grupo o fraccin independiente, que recibira el nombre de puritanos, sobresaliendo como Jefe del mismo, Joaqun Francisco Pacheco. Su doctrina era un trmino medio que pretenda recoger en sus principios polticos una legalidad extrema y un culto constitucional. Segn Santilln esta fraccin poltica que si bien profesaba los principios ms esenciales que caracterizaban al partido Moderado, participaban en las doctrinas progresistas, en alguna de las aplicaciones de aquellas, y sobre todo pretendan que el Gobierno fuese verdaderamente liberal, y se oponan a toda medida que se desviase de este sistema18. La oposicin le ofrece a Pacheco la ocasin de hacer un brillante alarde de sus principios liberales, basados siempre en un estricto legalismo, tan caracterstico en l y del que hara ostentacin a todo lo largo de su carrera poltica. Dentro del marco histrico-poltico ofrece cierta dificultad el determinar el contenido ideolgico de la fraccin puritana. Sus principios se confunden y se identifican con los que sustentaba el antiguo Partido Conservador. Pero sobre este punto, Comellas, ha precisado con claridad el fondo y la base, de la actitud puritana: Legalidad contra arbitrariedad. Moderantismo de Derecho contra Moderantismo de Hecho. Poltica de principio contra poltica de aplicaciones, tal como la conceba Narvaez19. Rechazaban la edicin militarista de la hegemona moderada del Duque de Valencia, por falta de cerebro y escptica. Los puritanos deseaban crear un partido civil moderno con un programa y una organizacin en los distritos electorales que defendieran los intereses conservadores, pero mediante el Gobierno Constitucional y la libre discusin. El pensamiento moderado debera ser una mera negacin del progresismo, y deba apartar a los elementos ms razonables del partido progresista del dogma yermo de la Revolucin Legal20. Mxima esgrimida en El Espectador al manifestar, La Revolucin es la ms forzosa de las necesidades y el mas santo de los de los deberes. Promulgada definitivamente la nueva Constitucin el 23 de Mayo de 1845, y finalizada su labor en la Comisin General de Codificacin en Septiembre del mismo ao, Joaqun Francisco Pacheco, vuelve a ocupar la Fiscala del Tribunal Supremo, de conformidad con el siguiente Real Decreto: En atencin a los mritos y servicios de Don Joaqun Francisco Pacheco, Diputado a Cortes, vengo a nombrarle para la Fiscala
DE SANTILLN, Ramon.: Memorias (1815-1856). Vol. 2. Pag. 62. Coleccin histrica del Estudio General de Navarra (Pamplona 1960). 19 COMELLAS, J. Luis. Obr Cit. Pag 184. 20 CARR-RAYMOND. Espaa 1808-1939 Edt. Arie 1969. Pag 239.
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del Tribunal Supremo de Justicia, que est vacante, y que anteriormente ha desempeado. Dado en Palacio a cinco de Febrero de mil ochocientos cuarenta y seis. Poco despus, puede observarse como en el 5 de Abril de 1846, cay Narvaez del poder, sucedindole Isturiz. Al convocarse elecciones generales, Pacheco era Fiscal del Tribunal Supremo. Los Puritanos haban presentado por Madrid candidatura completa que la formaban, Pacheco, Salamanca, Nocedal, Pastor Daz, Seijas y Llorente. No considerando seguro el triunfo de esta candidatura, resolvi Pacheco presentarse tambin por Crdoba, y a fin de poder trabajar la eleccin en el nuevo distrito, pidi para trasladarse a l licencia, pero le fue denegada por el Presidente del Tribunal Supremo y por el Ministerio de Gracia y Justicia. Ante tal actitud, Pacheco dimiti, ofreciendo y poniendo a disposicin su cargo de Fiscal del Tribunal Supremo a travs de un escrito que creemos oportuno transcribir, por la honda dignidad de su contenido, y que a su vez, viene a esclarecer las opiniones que a su actitud se le dio por algunos personajes de la poltica de entonces: Excmo. Sr. Ministro de Gracia y Justicia21.
Excmo. Sr.: El da antes de ayer he presentado a V.E. solicitando permiso para pasar por un breve trmino a la ciudad de Crdoba, donde se agita la cuestin electoral en que yo me presento como candidato. V.E. me ha contestado con una negativa. No me toca a m discutir las razones de V.E.; pero entiendo que tampoco me negar el derecho de apreciarlas segn mi juicio ni el de tener otras por mas atendibles y concluyentes. Pensaba yo en tesis general, que a un Fiscal del Tribunal Supremo, se le distingue muy legtimamente cuando no merece la conanza de los Consejeros de la Corona; pero que, mientras lo es, no se le niega jams una licencia de quince das, cuando dice bajo su palabra que la necesita para asuntos propios. Pensaba yo tambin, contrayndome al presente caso, que corresponda a la delicadeza del Gobierno el no
Archivo General del Ministerio de Justicia. Expdte. Personal n 9.600, de D. Joaqun Francisco Pacheco. Legajo n 4.038.
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embarazarme en mis gestiones legitimas para solicitar la Diputacin. Este es un punto de disentimiento, en el que no debo ni me propongo decir una palabra ms. V.E. lo ha estimado de otra suerte; y su Resolucin, como he dicho antes, no puede ser discutida por un empleado que depende de su Ministerio. Mas este empleado no debe prescindir de lo que considera propio, por una parte, del decoro de su destino; de lo que hiere, por otra, sus ms apreciables intereses. En semejante situacin tengo la honra de poner en manos de V.E. la dimisin de mi plaza de Fiscal del Tribunal Supremo, esperando se sirva dar cuenta a S.M., y manifestarle la pena que me cabe por no poder continuar en su servicio. Debo por ltimo manifestar a V.E. que en el acto voy a entregar todos los expedientes y papeles de la Fiscala al Abogado Fiscal Primero Don Manuel Ruiz Alonso. Dios guarde a V.E. muchos aos. Madrid, 24 de Noviembre de 1846. Excmo. Sr. Joaqun Francisco Pacheco
Tras la entrega de su dimisin, sin mas, se ausent de Madrid, trasladndose a Crdoba. Por Real Decreto que firm la Reina Isabel II, de fecha 4 de Diciembre de 1846, admiti la dimisin de Joaqun Francisco Pacheco, como Fiscal del Tribunal Supremo, con ello, qued aplazada la crisis. El Clamor se ocup de aquella efmera crisis en los siguientes trminos: La cuestin era esencialmente poltica, un litigio entre la oposicin y el Gabinete, que la Reina en los primeros impulsos de su voluntad espontanea y libre de extraas inuencias resolvi en favor de aquella y en contra de sus actuales Consejeros22. El 25 de Enero de 1847, el Marqus de Gerona, fue llamado por la Reina para la constitucin de su nuevo Gabinete. Pacheco no quiso tomar parte en aquel Ministerio, pero s exiga que entraran dos de sus amigos, Seija
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LPEZ-Ernesto. Antologa de las Cortes 1846-1854. Madrid 1921. Pag. 542.
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Lozano y Roca de Togore23, quizs como frmula de transicin entre moderados y puritanos. Pocos meses habra de mantenerse en el poder este Ministerio, presidido por el Duque de Sotomayor, aristcrata de irreprochable caballerosidad, que posea slo una mediana inteligencia, y escaso tacto poltico, condiciones que de forma decisiva determinaron su cada. Este mismo ao de 1847, Joaqun Francisco Pacheco, contando slo cuarenta aos de edad, y prestigiado como poltico, orador y jurista, por una serie de hechos, producto del oleaje poltico, alcanza el rango de Presidente del Consejo de Ministros. El primer Gabinete puritano, tuvo una efmera existencia, del 29 de Marzo al 30 de Agosto del ao anteriormente citado. Una originalidad sin precedente, lo constituye la poltica de Pacheco al crear un Gabinete, sin el apoyo del elemento castrense, del que hasta la fecha se haban venido valiendo, tanto el partido progresista como el moderado. Pero an as y con las Cmaras cerradas, legisl mediante Decreto y en contra de lo que algunos historiadores manifiestan, su mandato no careci de efectividad en la reforma administrativa. Se cre la Direccin de Contabilidad24. En materia mercantil se dictaron acertadas disposiciones, que regulaban la creacin de nuevas Sociedad Annimas25. Se lleva a efecto la centralizacin del Tesoro General26. En materia Penal se establece un nuevo Reglamento de rgimen disciplinario en los establecimientos de correccin de mujeres27. No quedan sin atender los derechos de autor. Con especial atencin se redact un vasto plan de estudios, que alcanz a todas las esferas de la enseanza28. Percibi impulso la construccin parcial del Canal de Manzanares, no qued olvidada la Legislacin sobre aguas. No hay rama de la Administracin Pblica, que no reciba la provechosa influencia del Gobierno puritano. Sin embargo, la critica de sus contemporneos sobre su sistema de gobierno, le es totalmente adversa: Pocos polticos han conquistado el poder en nuestra patria desde 1.634, con mejores antecedentes parlamentarios, con mas
DE SANTILLN, Roman.: Memorias (1815-1854). Vol. 2. Pag. 64. Coleccin histrica del Estudio General de Navarra (Pamplona 1960). 24 Real Decreto de 7 de Abril de 1847. 25 Real Orden de 9 de Febrero de 1848. 26 Real Decreto de 8 de Mayo de 1847. 27 Real Decreto de 9 de Junio de 1847. 28 Real decreto de 17 de Junio de 1847.
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jeza de opiniones, con mas consecuencia en sus principios que el Sr. Pacheco; pero pocos observaron en el Gobierno una conducta ms contradictoria, una vacilacin ms grande en sus ideas, mayor vaguedad en sus doctrinas que el Presidente del Ministerio Puritano de 1.84729 Garrido por ltimo, nos revela un dato sobre la Administracin del Ministerio Pacheco, que no se encuentra en concordancia con la idea de integridad moral y legalista que se viene dotando a la personalidad del Jefe del Partido Puritano. Se refiere concretamente a una circular disponiendo que los Ayuntamientos se suscribiesen a la Coleccin de Cdigos que iba a dar a la luz la publicidad, de cuya empresa era Presidente y principal accionista el Sr. Pacheco30. Y no sera la nica vez, en que la tica poltica se ve comprometida, ya que otra ocasin, como consecuencia de la indudable ascendencia de Don Jos Salamanca sobre Don Joaqun Francisco Pacheco, hace que ste se vea envuelto en uno de los escndalos financieros que por lo general acompaaban a este dinmico poltico. En esta ocasin se hace referencia a la aprobacin de un proyecto de anticipo de cuatrocientos millones de reales, presentado al Gobierno por el Sr. Salamanca, reintegrable dicho capital en bienes nacionales, y de las encomiendas, el fin del proyecto era la realizacin de un vasto plan de construccin de caminos, carreteras, puentes, etc. La aprobacin de dicho proyecto, provoc la indignacin pblica contra el Gobierno Provisional de 1843; entre otras razones por acordarse por la Comisin informativa que no habra limitacin, y que se adjudicara directamente al Sr. Salamanca. Pacheco siendo Fiscal del Tribunal Supremo intervino en la Comisin Informativa, y en la redaccin de las bases para la ejecucin del proyecto su total conformidad con el mismo31. Tras la cada del Gabinete Puritano, Joaqun Francisco Pacheco, pasa a ocupar en diversas ocasiones, diferentes Embajadas: tres veces en Roma, una en Londres y otra en Mjico, en esta ltima se producen una serie de incidencias, que le llevaran a enfrentarse con Jurez, y a consecuencia de ello resultara mermado su prestigio. En una de sus Embajadas en Roma se le encarga la difcil misin de legitimar ante la Santa Sede, la desamortizacin de los bienes eclesisticos en Espaa.
RICO-AMAT. Historia Poltica y parlamentaria de Espaa. Madrid 1861. Vol. III. Pag 414. GARRIDO, Fernando. Historia del reinado del ltimo Borbn de Espaa Vol I. Pag. 916. 31 LABRADOR-CAMINO. Impugnacin al Proyecto de Anticipo de cuatrocientos millones de reales efectivos, reintegrables en bienes nacionales y de las encomiendas. Madrid 1843.
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Vuelve a ocupar la Cartera de Estado en 1854, y diez aos despus sera de nuevo el titular de la misma en el Gabinete Mon-Cnovas. Muere el 8 de Octubre de 1865, a consecuencia de la epidemia de peste que asol a nuestra nacin, en aquellas fechas, contando cincuenta y siete aos de edad. Para poder comprender la interesante y compleja personalidad de Don Francisco Pacheco, es necesario recurrir a la parcial visin que de l nos ofrecen sus bigrafos e historiadores de la poca isabelina. Desde otro punto de vista J. Valera, hace resaltar la superficialidad y falta de originalidad, como uno de los caracteres ms acusados de su personalidad, y escribe: Era Pacheco hbil jurisconsulto y muy discreto orador. Si bien careca su oratoria del lirismo potico y de rapto apasionado y si bien su lenguaje se resenta ms de lo justo de la constante lectura de libros franceses, su estilo terso y claro estaba dotado de una apacible uidez, que le hacan agradabilsimo. Rara vez en sus discursos y escritos hay novedad y hondura de pensamiento, pero lo que l tiene o toma de otros autores, sale expresado de sus labios o de su pluma, con limpia nitidez y con cierto orden, que da a cuanto Pacheco deca o escriba, muy magistral solemnidad. Por esto, sin duda, le llamaremos el Pontce. Tal vez, le llamaron tambin as, porque su condicin y carcter, eran ms propio para fundar escuelas que para fundar partidos32. En anlogo sentido es el maestro Dorado Montero, quien dice de Pacheco y de sus lecciones de Derecho Penal tan destacadas por quienes a causa de su ignorancia, no estaban en disposicin de apreciar su escassimo mrito. Con todo gnero de miramiento a su autor, hay que decir por ser verdad que estas lecciones, dichas y escritas en tono muy retrico y campanudo, no solamente guardaban poca sustancia, sino que la que tenan era casi enteramente prestada, la fuente era el tratado de Derecho Penal de Rossi33. As nos expone Valera el retrato de Pacheco cargado de satrico humor, cuya procedencia oculta reservadamente. Este poltico, de fondo liberal, defensor de los principios del partido moderado, era segn nos dice Francisco de Ass Pacheco: un fervoroso partidario de la poltica de evolucin: un hombre convencido, y en alguna parte lo dijo, de que la democracia avanzaba para dominarlo todo, y de que era ms cuerdo que ponerle un dique, al n destinado a desaparecer bajo la ola invasora e incontrolable, encauzar la corriente34. Nos llama la atencin la opinin del profesor Valds Rubio35 quien al manifestarse sobre Pacheco nos dice: no ha sido en verdad, Pacheco el
VALERA, Juan. Historia de Espaa; continuacin de la Fuente. Madrid 1882. Vol. VII. Pag. 496. Balance Penal de Espaa en el Siglo XIX en De Criminologa y Penologa. Madrid 1960. Pag 136. 34 PACHECO, Francisco de Ass. : Don Joaqun Francisco Pacheco (1808-1865). Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia. 1895. Vol. 86. Pag. 229. 35 VALDS RUBIO: Biografia de Don Joaqun Francisco Pacheco. Biblioteca de la Ciudad de Dios. Madrid 1911. Pg. 9.
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nico hombre de Estado, en que la fantasa predomina sobre la razn, la imaginacin sobre el clculo, y el sentimiento sobre la voluntad resuelta de un modo reexivo y detenido. Hemos de mostrar nuestra disconformidad ante el concepto expuesto por el Sr. Valds Rubio, ya que imputar a Pacheco, la falta de juicio reflexivo en sus actuaciones polticas, es algo que nos llama la atencin, en cuento hace referencia, precisamente a uno de los polticos que se caracteriza por su actitud mesurada y juiciosa. Desde otro punto de vista, Ferrer del Ro nos da una visin bastante completa de las caractersticas ms acusadas en la personalidad de Joaqun Francisco Pacheco: Claro, conciso en la Ctedra, en el Foro y en la Tribuna. Como profesor, diserta bastante. Como abogado, raciocina framente. Como diputado, su elocuencia es sencilla y nada fascinadora, ni poetiza ni declama; no sobra una palabra en sus discursos, y tiene por ms valedera una razn expresada con decoro que frase vehemente acogida con aplauso. Siempre se ve al hombre de largos y buenos estudios, de honda y arraigada conviccin36. Cnovas admiraba a Pacheco como orador metdico, razonador, ayudado por la nativa autoridad de su persona37. En resumen podemos decir que Don Joaqun Francisco Pacheco, constituy una destacada figura poltica del siglo XIX, a la vez que un intelectual del derecho, hbil polemista y gran orador. Al llegar por fin el momento en que Pacheco fue llamado al poder, en 1847 ocup la Presidencia del Consejo de Ministros. La actuacin de nuestro jurisconsulto en el poder fue francamente decepcionadora para aquellos que haban formado serias esperanzas sobre su actuacin en el poder. Se lleg a decir que su cada fue su primer acto de gobierno. Las causas de este fracaso las encontramos en el carcter advenedizo de Pacheco, al cual ya hemos aludido con anterioridad, de manera que al subir al poder el partido puritano, encontrndose ligado por una serie enorme de compromisos derivados de su nombramiento, tuvo que formar gobierno con hombres pertenecientes a las facciones que haba combatido con anterioridad, careciendo su mandato de todo sistema y de toda accin. A los cuatro meses abandon su puesto de Presidente del Consejo de Ministros y arrastr en su cada al partido puritano que qued destruido en pocos das, sin tener en absoluto en cuenta que fue el resultado de muchos aos de lucha y de constancia. A partir de entonces se fue extinguiendo poco a poco de la vida poltica, siempre rehuyendo alistarse en los partidos extremos. En esta postura un poco pragmtica alcanz algunos puesto de importancia cuales fueron los de embaFERRER DEL RIO, A.: D. Joaqun Francisco Pacheco en Galera de Literatura Espaola. Madrid 1846. Pg. 203. 37 FERNNDEZ ALMAGRO. Obr. Cit. Pg. 43.
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jador en Roma y en Mjico, Ministro plenipotenciario en Londres y Ministro de Estado en algunos gabinetes de transicin. Su nimo incierto y vacilante no fue capaz de ver a travs de la bruma poltica entonces imperante, el camino recto de la marcha de los destinos de Espaa, ahogando su poltica honrada en un mar de influencias que rodendole de enemigos e ineptos le hizo imposible descender a la esfera de los hechos cuando intent gobernar, demostrando con su ejemplo que entre la ciencia y la vida, que entre el realizar y el pensar, media a veces un profundo abismo. A su muerte, el Ayuntamiento de Ecija adopta el siguiente acuerdo: Acta Capitular. Ao de 1865. Mencin sobre el fallecimiento de Don Joaqun Francisco Pacheco y acuerdo de levantar una estatua y el encargo de su retrato a un artista de la Corte. As como la colocacin de una lpida en la casa donde naci De todo ello, solo se llev a efecto, con motivo del primer centenario de su nacimiento, la colocacin de la placa conmemorativa en la calle Dvila, hoy Joaqun Francisco Pacheco.
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REFLEXIONES SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO PENAL Y LA BANALIZACIN DE LA LEGALIDAD

Juan Carlos Carbonell Mateu Catedrtico de Derecho penal. Universitat de Valncia. Estudi General 1. Los ltimos aos parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del Derecho penal. Basta asomarse a los medios de comunicacin para comprobar que un elevadsimo porcentaje de sus contenidos est relacionado de manera ms o menos directa con jueces, tribunales, crmenes, delitos, penas, policas, sobornos, prevaricaciones, etc. La vida poltica depende de sentencias judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante. Que ello sea bueno o malo es discutible. Si bien es cierto que la situacin descrita puede dar idea de un adecuado funcionamiento de la Justicia en un Estado de Derecho, tambin lo es que una presencia excesiva del derecho penal es un riesgo grave de asfixia de la libertad. Voy a referirme a algunas cuestiones que se encuentran en los lmites entre la correcta aplicacin del Derecho penal y su uso indebido, sea por exceso o por defecto, como arma poltica. No es ocioso recordar alguno de los principios bsicos que han de regir el Derecho penal de un Estado democrtico, y que se refieren tanto a su origen como a sus contenidos y, por consiguiente, a sus lmites. Concretamente, de los principios de legalidad y de libertad se deducen las garantas que ha de respetar la ley penal. Hoy, el principio de legalidad, tanto en su dimensin poltica cuanto en la tcnica, alcanza una categora indiscutible de garanta del ciudadano frente al poder punitivo del Estado y se traduce en cuatro principios: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecucin de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley
JUAN CARLOS CARBONELL MATEU
y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecucin. En suma, el principio de legalidad continua ejerciendo una doble funcin: la poltica, que expresa el predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garanta de seguridad jurdica del ciudadano, y la tcnica, que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos penales clusulas seguras y taxativas. Las expresiones ms importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex scripta), la prohibicin de analoga (lex stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), as como el principio non bis in dem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos hechos ms de una vez. El principio de legalidad ha sido calificado por algn autor como el eje diamantino de todo Derecho Penal un tanto evolucionado: slo si se satisfacen suficientemente las garantas derivadas del principio de legalidad, esto es, la reserva de ley, la prohibicin de analoga, la irretroactividad de la ley penal y el principio non bis in idem, puede considerarse el Derecho penal ajustado a las exigencias de un Estado de Derecho. El artculo primero de la Constitucin Espaola de 1978 proclama la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico como los valores superiores del ordenamiento jurdico. La libertad es, en efecto, el valor primordial de un Estado de Derecho. Y al mximo de ella debe tenderse. Y esa es la funcin primordial del Estado: la de garantizar el mximo de libertad posible con las menos injerencias posibles. Naturalmente, para conseguir que la libertad sea general es necesario, como seala asimismo la Constitucin Espaola en su artculo 9.2, promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, tarea que corresponde a los poderes pblicos y para la cual han de remover los obstculos que impidan o diculten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. En definitiva, el Estado social y democrtico de Derecho debe tender a la mxima libertad entendida en el sentido material, para lo que son necesarios, lgicamente, unos ciertos grados de igualdad y de justicia. Se trata, pues, de, restringiendo las mnimas libertades posibles, alcanzar el mayor estado de bienestar y, por ello, de libertad para todos. En cualquier caso, y si pensamos que el Derecho sancionador y, especficamente, el penal, suponen el mayor grado de injerencia posible del Estado, aplicando incluso penas privativas de libertad y actuando, en definitiva, de la manera ms dura que resulta posible, entenderemos que su actividad ha de ser tambin la menor posible para conseguir el mayor grado de libertad. De ah que el principio pro libertate, en virtud del cual no sea posible la injerencia del Estado si no es necesaria para conseguir ese grado de libertad, deba proclamarse. Y de ah que deba interpretarse toda la actividad punitiva del Estado
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Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalizacin de la legalidad
con el principio restringenda sunt odiosa; es decir, interpretando como odiosa cualquier restriccin de la libertad: de ah que haya que procurar las menores restricciones posibles. Es probablemente en el artculo 10.1, donde se afirma que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social donde debemos encontrar, a mi entender, la proclamacin mxima, junto con la del artculo primero, del principio general de libertad en Derecho Penal. Por la vigencia del principio de legalidad, como ya sabemos, hay que afirmar que tan slo lo que est expresamente previsto en la ley como prohibido puede considerarse prohibido. Ahora debemos aadir algo ms: slo lo que restringe el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos, lo que es trascendente para los dems puede prohibirse por la ley. El principio general de libertad, del que el de prohibicin de exceso es un componente, viene a afirmar que tan slo puede limitarse la libertad de los ciudadanos en aras de la tutela de las propias libertades de los dems ciudadanos. Y slo en la medida de lo estrictamente necesario. Probablemente sea la obra de Ferrajoli la que mejor exprese las ideas que aqu hemos intentado esbozar: entiende este autor italiano que la tarea del Derecho Penal es precisamente la de intervenir lo mnimo posible para conseguir el mximo de libertad.(Vid. Ferrajoli, L.: Derecho y razn. Teora del garantismo penal., passim, (trad,. esp. del orig. de 1989, Madrid, 1995). El denominado Derecho Penal mnimo no significa que no deba haber Derecho Penal; no significa que debamos prescindir del poder punitivo del Estado. Es sta, ciertamente, una idea ya antigua, y fue Radbruch el que expresaba que lo ideal no era un Derecho Penal mejor sino algo mejor que el Derecho Penal; esto es, lo ideal sera asegurar las libertades sin restringir ninguna. Pero eso, hoy por hoy, no parece posible. Debemos, pues, contentarnos con aspirar al Derecho Penal mnimo; esto es, a las mnimas intervenciones posibles para conseguir tutelar el mximo de bienes jurdicos necesarios para asegurar las libertades de los ciudadanos. Expresiones del principio general de libertad o, si se prefiere desde el punto de vista de la injerencia estatal en la libertad de los ciudadanos, de prohibicin de exceso o de intervencin mnima, son los denominados principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, as como el de ofensividad. Exige el denominado principio de adecuacin que el Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurdico (bien jurdico susceptible de tutela penal) y que la medida adoptada sea tambin adecuada a la finalidad perseguida. El principio de necesidad de la pena es otra expresin del de prohibicin de exceso. All donde la pena resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde Beccara y reconoce la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No slo
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no debe intervenir el Derecho Penal all donde no es necesario, bien porque puede ser el bien jurdico tutelado por otro mecanismo menos costosos, bien porque no necesita de tutela alguna, sino que hay que proclamar que la intervencin ha de ser tambin la mnima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurdica, la pena, ha de ser la menor de las posibles. El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurdica. Se trata, por emplear expresiones propias del anlisis econmico del Derecho, de no aplicar un precio excesivo, para obtener un beneficio inferior: si se trata de obtener el mximo de libertad, no podrn preverse penas que resulten desproporcionadas con la gravedad de la conducta. Pese a que el principio como tal no tiene un reconocimiento explcito en nuestra primera norma, el Tribunal Constitucional le ha dado carta de naturaleza hasta el punto de considerar inconstitucional la previsin de una pena que supere lo que se considera suficiente para lograr el fin de la norma o, al menos, la no previsin de una consecuencia jurdica que se adapte a la conducta ms leve de las previstas en el precepto. (Sobre esta cuestin acaba de pronunciarse, de manera algo novedosa, el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre el caso Mesa de Herri Batasuna). Pero no slo es preciso ponderar el grado de libertad que se consigue con la limitacin penal y el beneficio que se obtiene con sta, sino adems las diferentes intervenciones del Derecho Penal entre s. Efectivamente, lo primero que hay que ponderar es si la intervencin del Derecho Penal resulta rentable para obtener la tutela del bien jurdico: si la materia es propia del Derecho Penal, y si compensa la utilizacin del poder punitivo del Estado. De la dignidad de los bienes jurdicos se desprende, por una parte la necesidad de un reconocimiento constitucional, en mayor o menor medida; de otra, una materialidad suficiente en el bien jurdico. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el bien jurdico tenga la suficiente relevancia como para justificar una amenaza de privacin de libertad, en general, y una efectiva limitacin de la misma, en concreto. As, no parece proporcionada la utilizacin del Derecho Penal para obtener la limpieza de las aceras frente a la suciedad procedente de las defecaciones de los canes. Tambin la gravedad de la conducta; esto es, el grado de lesin o peligro en que se pone al bien jurdico, tiene que ser lo suficientemente grave como para justificar una intervencin del Derecho Penal. Por importante que sea el bien jurdico, y pinsese en lo que lo es la libertad individual, un ataque nimio a la misma no puede justificar la intervencin del Derecho Penal: pensemos en un conductor de autobs que se salta una parada solicitada: ciertamente habr retenido contra su voluntad al ciudadano en el vehculo, pero ello no justificar una intervencin jurdico-penal. Por ltimo, es necesario compro 132
bar la relacin existente entre las distintas respuestas que el ordenamiento da a diferentes conductas: no es posible castigar ms gravemente conductas menos importantes y trascendentes y, castigar con penas leves conductas gravemente atentatorias contra bienes jurdicos importantes. El principio de ofensividad o, en correcto castellano, ofensin exige que no haya delito sin lesin o puesta en peligro de un bien jurdico: nullum crimen sine iniuria. En el seno de una concepcin imperativa de la norma, la exigencia de bien jurdico para la tipificacin de una conducta es, ciertamente, un loable deseo: desde el principio de ofensividad se limita el poder punitivo del Estado en el sentido de que el legislador no deber prohibir la realizacin de conductas ni obligar a la realizacin positiva si no es en virtud de que resultan lesivas para un bien jurdico. Desde la concepcin valoradora de la norma, el principio de ofensin, entendido como exigencia de bien jurdico, no comporta limitacin alguna: toda norma penal supone una valoracin; por consiguiente, de toda norma penal se desprender necesariamente la existencia de un bien jurdico. Slo si atendemos a la dignidad de ese bien jurdico, puede recobrar el principio de ofensividad su razn de ser como limitador del poder punitivo del Estado. Pues no se trata aqu tanto de referirnos a la no aplicacin de la pena cuando de la conducta realizada no se desprenda lesin del bien jurdico, cuanto de que el legislador democrtico no tipifique conductas delictivas que no sean necesarias para la tutela de un bien jurdico digno de proteccin penal. Y la dignidad tiene, a mi juicio, una doble vertiente. En primer lugar, resulta necesario referirse a la dignidad formal del bien jurdico. A mi entender, slo los bienes jurdicos con relevancia constitucional pueden ser objetos de tutela penal. Los criterios tradicionales, propios del Estado liberal, en virtud de los cuales la seleccin de bienes jurdicos se realizaba, bien a partir de valoraciones sociales previas al ordenamiento, bien de razones ticas, resultan insuficientes. Se han referido Fiandaca y Musco a la necesaria reformulacin crtica de los criterios de intervencin punitiva en el mbito de un moderno Estado de Derecho. (Fiandaca, G., Musco, E: Diritto Penale. Parte Generale, 3a. ed. Bologna, 1995) La funcin del Estado social y democrtico de Derecho ya no es la de la tutela de los bienes jurdicos de naturaleza estrictamente individual, procedentes de los valores propios del Estado liberal: libertad y propiedad. Las valoraciones son distintas, como entre nosotros ha puesto de relieve, por ejemplo, Mir Puig: se trata de prevenir la realizacin de conductas delictivas contra los bienes jurdicos ms importantes.(Mir Puig, S.: Derecho Penal y Estado social de Derecho, Barcelona, 1994). Y stos no les vienen dados al legislador democrtico ni por criterios iusnaturalistas ni por valoraciones tico-culturales inaprehensibles. Por el contrario, es la Constitucin como norma valoradora por excelencia la que va a determinar el sistema de valores a tutelar. Ya hemos afirmado que, precisamente por vigencia
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del principio de proporcionalidad, no es posible la privacin de libertad que supone la tipificacin de cualquier conducta si no es en funcin de la tutela de bienes jurdicos con la suficiente relevancia, y sta slo puede venir dada, si es que pretendemos formular un principio limitador del poder normativo del legislador democrtico, por una norma con rango superior a la ley: esto es, por la Constitucin. Pero no slo la dignidad formal es necesaria para afirmar el principio de ofensin, tambin la material: ha de tratarse de un valor asumido socialmente, susceptible de ataque y destruccin; esto es, de ser lesionado o puesto en peligro gravemente, y necesitado de tutela penal. Desde luego, la valoracin constitucional de un bien jurdico no implica en absoluto la necesidad de su tutela penal: ni siquiera en aquellos supuestos donde la Constitucin explcitamente encarga al legislador democrtico la tutela penal del bien jurdico, lo que, por cierto, slo sucede con el patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran (art. 46), ha de ser sta interpretada como una exclusiva actuacin del ordenamiento punitivo. Tambin en este punto rige el principio de intervencin mnima y el carcter subsidiario del Derecho Penal. Parece pacfico que se trata de proteger valores. Se trata de valores e intereses que son jurdicamente declarados como tales, bien de manera explcita, bien implcitamente a travs de la correspondiente tutela penal. En todo caso, la intervencin del poder punitivo se realiza para evitar comportamientos que vengan a negar tales valores. As, se prohibe matar porque el homicidio supone la negacin de la vida, que es un valor jurdicamente reconocido. En este punto debe insistirse en que el poder punitivo se ve limitado por el criterio de que ha de suponer la intervencin mnima para asegurar la libertad, entendida en el sentido de la proteccin de los bienes atribuidos a los ciudadanos. Y que slo puede restringirse la libertad de actuar en funcin de esa tutela: no puede prohibirse y an menos imponerse ninguna conducta que no sea trascendente para las libertades de los dems. Pues bien, tal afirmacin ha de entenderse en el sentido de que el Derecho penal impide la realizacin de actos que vengan a negar los valores tenidos como tales por el Derecho. Mediante el mismo se trata de proteger la existencia, atribucin y distribucin de los valores; se trata de que stos no se vean negados ni arrebatados: se protege la vida, la propiedad, la integridad, etc. de cada uno de los ciudadanos a quienes pertenecen. Es indudable que ello otorga al Derecho penal un carcter claramente conservador, hasta el punto de que juegue un papel importante en la aplicacin de las normas penales el llamado principio de previa distribucin de los bienes jurdicos. Y por eso, la utilizacin del poder punitivo como instrumento de reforma social resulta sumamente inadecuado. No se est diciendo
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con esto que no pueda haber un Derecho penal progresista y otro conservador. Ello sera rotundamente falso; es ms, no resulta en absoluto descabellado afirmar que el carcter progresista o conservador de un Ordenamiento depende de su Derecho penal. Y tal carcter depende a su vez de cules sean los valores a los que sirve y de que tcnicas y medios utiliza para ello. Lo que se quiere exponer es simplemente que mediante el Derecho penal se trata de conservar el estado de las cosas que se da en un momento concreto. Y cuando, excepcionalmente, se pretende cambiar algo es porque existe una situacin peligrosa para un bien, y se quiere volver a la posicin anterior: as, en la omisin del deber de socorro se impone una actuacin positiva tendente a disminuir un peligro para la vida o la integridad de las personas. Eso no debe, sin embargo, conducirnos a una concepcin inmovilista, que utilice el Derecho penal como freno de valores en crisis, como una especie de dique. Si es rechazable su utilizacin como instrumento al servicio de la imposicin del cambio ms all de lo soportable, en mayor medida ha de denunciarse el recurso al terror penal para frenar dicho cambio, cuando ste se produce naturalmente en la sociedad. Buen ejemplo de ello puede ser el recurso a la pena incluso a la crcel, pero tambin a la inhabilitacin semiperpetua prevista para la insumisin al servicio militar obligatorio con prestacin social sustitutoria y obligatoria, que establecan en el momento de su promulgacin los artculos 604, 527 y 528 del Cdigo Penal espaol de 1995. Los hechos polticos posteriores a su aprobacin han mostrado la inadecuacin de la solucin penal y han obligado a su modificacin. Bien puede decirse, sin embargo, que sta ha quedado tan por debajo de la sensibilidad social, que su derogacin est clamorosamente anunciada. Lo hasta aqu expuesto no son otra cosa que elementales principios del Derecho penal. Pero creo que resultaba conveniente recordarlos. Especialmente, puede haber resultado til para los no juristas, que supongo que los habr. Pero tambin los juristas estamos ahora en mejor disposicin de afrontar las cuestiones lmite a las que me refera al principio. 2. El Derecho penal es un instrumento al servicio de la poltica criminal, y sta una parte de la poltica general del Estado. Eso convierte a aqul en un instrumento poltico. Puede ser y es utilizado para la consecucin del programa poltico del gobierno, si bien sus caractersticas principales, a las que ya nos hemos referido, obligan a consensuar su uso. Lo que, por cierto, no siempre impide que se consense su abuso. As, existen temas en los que parece que todo el mundo est de acuerdo en que la solucin radica en el recurso a la prohibicin y la pena. Y, siendo malo que eso sea as, es decir, que se utilice el Derecho penal all donde no es estrictamente necesario, o que se utilice ms de lo estrictamente necesario, an resulta peor que con ello
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se busque una forma de ocultar una prctica poltica real que va justo en la direccin contraria, y que produce consecuencias indeseables de las que los responsables polticos se desmarcan a travs de su inclusin en el catlogo de delitos. esto es, de conductas desvaloradas y reprimidas, al menos, tericamente. Me estoy refiriendo a dos cuestiones que, aun diferentes, tienen mucho en comn: el recurso al incremento de las penas, a agravar las consecuencias jurdicas previstas para conductas que no se logra atajar, sencillamente porque no se detiene nunca a sus autores, porque no se averigua quines sean stos, o porque no existen los instrumentos jurdicos adecuados para lograr su enjuiciamiento y castigo; y el recurso a la creacin de normas penales, cuya aplicacin prctica puede ser descartada desde el principio. Buen ejemplo de lo primero ha sido frecuentemente la legislacin antiterrorista que, en nuestro pas, ha sufrido constantes bandazos entre diferentes tcnicas: la de tipificar las conductas como delitos especiales o, por el contrario, entender que se trata de delitos comunes, si bien agravados por el mvil o por el ataque a ms bienes jurdicos. Pero a lo que ahora nos estamos refiriendo es al recurso a agravar las penas. Es, adems, tradicional, que los ciudadanos crean que sa es una solucin para atajar las conductas. Y eso convierte en tentacin para el gobierno de turno el recurso a la aludida tcnica para hacer creer que su poltica es adecuada y que se adoptan las medidas necesarias en orden a una poltica criminal eficaz. Naturalmente, se oculta con ello que para llegar a aplicar la pena prevista son necesarios muchos requisitos previos que, generalmente, no se dan: desde la averiguacin de la autora y la captura de los terroristas hasta la condena en un juicio al que se presentan las pruebas suficientes para destruir la presuncin de inocencia. Y aun cuando se llegue a la aludida e improbable condena, todava quedar por demostrar que el incremento de las penas previstas se convierta en real, teniendo en cuenta las verdaderas conveniencias de la poltica criminal en la materia, a la que, por cierto, nos hemos de referir ms adelante. Y, por fin y, probablemente lo ms importante, faltar comprobar que el incremento de la pena y su aplicacin efectiva produce el efecto buscado de disminuir el terrorismo, evitar la realizacin de las conductas y tutelar los bienes jurdicos previniendo eficazmente la realizacin de las conductas prohibidas. La discusin parlamentaria que precedi a la aprobacin del vigente Cdigo Penal de 1995 tuvo como uno de sus principales objetos el de la poltica penal. Mientras que la mayora de los grupos parlamentarios, que despus acabaran dando su voto afirmativo al conjunto del Proyecto, defendan un cumplimiento efectivo de las penas, que se tradujo en la desaparicin del efecto reductor automtico de la redencin por el trabajo y otros beneficios penitenciarios, el entonces grupo mayoritario de la oposicin, que se abstuvo
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en la votacin final, defenda el cumplimiento ntegro, lo que significaba la imposibilidad absoluta de reducir la duracin impuesta en la sentencia e incluso la del acortamiento real a travs del cumplimiento en tercer grado o de la libertad condicional. A mi entender, estbamos ante una posicin esttica y demaggica de utilizacin abusiva del Derecho penal al servicio de la apariencia de una poltica eficaz cara a la galera. Y ello por varias razones: en primer lugar, no es cierto que la mayor duracin en la ejecucin de la pena tenga, en general, un efecto intimidatorio real, En segundo lugar, impide cualquier poltica penitenciaria al tener que prescindir de su arma ms eficaz: el acortamiento de la duracin de la pena y la aplicacin de beneficios a cambio de un buen comportamiento y del respeto al orden pblico dentro del establecimiento penitenciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta dar cumplimiento al mandato contenido en el artculo 25.2 de la Constitucin, en virtud del cual las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Si bien, afortunadamente, la propuesta no prosper, dio lugar a un precepto el art. 78 que resulta modlico en cuanto a inseguridad jurdica y ambigedad, al tiempo que puede cerrar el camino a la reinsercin: Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artculo 76 lmites penales al concurso real de delitos la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad del penado, podr acordar motivadamente que los benecios penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se reeran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente./ En este ltimo caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolucin del tratamiento reeducador y el pronstico de reinsercin social, podr acordar razonadamente, odo el Ministerio Fiscal, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento. Con todo esto, pretendo poner de relieve que una huida al Derecho penal, incluso admitiendo que pudiera ser de buena fe, es siempre perniciosa si no va acompaada de la puesta en prctica de una poltica de otro tipo: social, econmica, cultural, etc. que venga a proporcionar las condiciones que favorezcan una disminucin real de la delincuencia. La intensidad y la proporcin entre conducta y consecuencia prevista, la proporcionalidad, en suma, es un requisito no slo de la justicia, sino tambin de la eficacia del Derecho penal. Olvidarlo es condenarlo al fracaso. Y utilizarlo abusivamente, de manera consciente, es prescindir de los valores ms elementales reconocidos por el Ordenamiento, con la Constitucin a la cabeza. La segunda prctica espria a la que me quiero referir en este apartado es la del Derecho penal simblico. Su fundamento parece ser el mismo: pre 137
tender demostrar que se es consciente de determinados problemas y que se ofrecen las soluciones adecuadas, cuando la realidad es que se est recurriendo a un mero escaparate cuya aplicacin ser nula y de cuya inadecuacin se suele ser absolutamente consciente. Un ejemplo puede verse en el artculo 160 del Cdigo Pena espaoll: La utilizacin de la ingeniera gentica para producir armas biolgicas o exterminadoras de la especie humana ser castigada con la pena de prisin de tres a siete aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u ocio por tiempo de siete a diez aos. Obviamente, la creacin de un peligro concreto de exterminio de la especie humana habra de recibir otra respuesta. Lo que no parece tener mayor importancia, dadas las nulas posibilidades que tiene el precepto de ser aplicado jams. En otros supuestos, la huida al Derecho penal se produce, con grave quebranto del principio de prohibicin de exceso, para frenar fenmenos que se dan en la vida social y que comportan una trasmutacin social de valores. Si el Derecho penal no es instrumento adecuado para imponer valores nuevos antes hablamos de su carcter conservador y de su inadecuacin como arma revolucionaria an en menor medida es admisible su utilizacin al servicio de valores periclitados y con la finalidad de frenar la evolucin de la sociedad. Baste con referirnos a dos supuestos paradigmticos: la punicin de la ocupacin pacfica de viviendas (art.245.2) o del incumplimiento del servicio militar obligatorio (art. 604), o de la prestacin social sustitutoria (arts. 527 y 528, pomposamente situados entre los delitos contra la Constitucin), que prevn penas de prisin y de inhabilitacin de tal duracin que sus propios formuladores denominaron muerte civil. Todo ello por no referirnos a la poltica penal en materia de drogas o de la penalizacin del ejercicio efectivo del derecho a disponer de la propia vida. Debe insistirse en que, en ocasiones, el recurso al Derecho penal se convierte en una apariencia que esconde la prctica de una poltica general totalmente opuesta. Se trata de hacer aparecer como asumidos unos valores que en realidad se rechazan y hasta se niegan con hechos incontrovertibles. As, ha podido decir Landa Gorostiza, muy recientemente y con referencia a la regulacin penal de la discriminacin racial y xenfoba (arts. 510 y sgs.): Contrasta una poltica criminal tan activa y afanada por la proteccin y reforzamiento del principio de igualdad y de respeto por la diferencia, con una regulacin jurdica, no penal, respecto del inmigrante econmico, y del extranjero en general (legislacin de extranjera), de signo restrictivo. Por ello, a pesar de la apariencia, la poltica penal se revela como una coartada ideolgica encubridora y favorecedora de la lgica de exclusin que subyace a las polticas restrictivas frente al inmigrante y extranjero./ La poltica criminal despliega, contra la apariencia de preocupacin real por el problema racista
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y xenfobo y una actuacin diligente en consecuencia, una funcin de cobertura y legitimacin del discurso oficial que impregna las polticas restrictivas contra el inmigrante. En primer lugar, da la apariencia de que efectivamente se combate el racismo y la xenofobia, oscureciendo la actuacin de extranjera sometida a la lgica de la exclusin. Pareciera como si las instancias oficiales realmente estuvieran empeadas en combatir esta lacra, pasando a un segundo plano su actuacin de exclusin y rechazo institucional al extranjero. En segundo lugar, contribuye a consolidar la identificacin del racismo y la xenofobia con sus manifestaciones ms extremas y simblicas: racismo es aniquilar al extranjero, no excluirle a l o a otras minoras. En tercer lugar, transmite el mensaje a la poblacin de que, efectivamente, debe haber rebrotado el racismo y la xenofobia ms extremas en cuanto que se precisa legislar penalmente para incriminar su rechazo violento. En definitiva, favorece el discurso preventivo que apela a la necesidad de parar la inmigracin para evitar su rechazo social./ Por ltimo, las propias caractersticas de la ley penal en esta materia indeterminada, inefectiva y de difcil aplicacin la convierten en un claro ejemplo de legislacin simblica, de suerte que el mensaje que en principio se enva a la poblacin, tanto para tranquilizar a la opinin pblica, como para subrayar la gravedad de este tipo de conductas, se puede acabar volviendo en contra, ya que la no aplicacin efectiva de la ley conlleva la deslegitimacin del sistema penal y un contra-efecto simblico (negativo) al frustrarse las expectativas preventivas que se suscitaron. Con otras palabras, lo que en principio quera ser un mensaje claro de rechazo al racismo puede acabar convirtindose en una autntica palmada en la espalda para los racistas y xenfobos en forma de impunidad. (Landa Gorostiza, J.: La intervencin penal frente a la xenofobia. T.Doct. indita, Donostia-San Sebastin, abril 1.998, p. 757 y 800). En definitiva, todo abuso del Derecho penal y, de manera especfica, el recurso al llamado Derecho penal simblico constituye algo que me parece ms grave que cualquier otra cosa: la banalizacin de la libertad. 3. Ya hemos sealado que el Derecho penal es un instrumento polticocriminal. Eso quiere decir que la ley puede ser utilizada, no slo para prohibir y punir las conductas, sino, a veces, tambin como una especie de instrumento negociador que tiende a promocionar determinados comportamientos postdelictivos que vengan, bien a paliar los efectos que el delito pueda comportar al bien jurdico, bien a colaborar con la Justicia en el desenmascaramiento de bandas organizadas o, en todo caso a evitar la comisin de nuevas acciones delictivas. No es momento ni lugar para que afrontemos un anlisis dogmtico de la punibilidad como elemento del delito o como nota conceptual del mismo.
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Lo cierto es que el Cdigo contiene determinadas previsiones, en virtud de cuya concurrencia, y pese a haberse completado la figura delictiva, no se impone pena alguna o se rebaja la que correspondera de no haber concurrido. As, el art. 268 prev la no imposicin de la pena correspondiente a determinados delitos no violentos contra el patrimonio cuando existe una vinculacin familiar entre autor y vctima. Pero las que ahora nos importan son aqullas que exigen del sujeto un comportamiento activo postdelictivo: las excusas absolutorias o, en menor grado, las semiexcusas. Es discutible, aunque, en mi opinin, compartible, que las circunstancias atenuantes 4 y 5 del art. 21 puedan tener esta naturaleza. Suponen una atenuacin de la pena para quien se confiesa culpable antes de iniciarse el procedimiento contra l, y para quien proceda a reparar el dao ocasionado a la vctima. El Cdigo prev tambin la no imposicin de la pena su remisin, en determinados supuestos recogidos en la Parte Especial. En algn caso, como en el delito de rebelin, se trata de no castigar un delito de los denominados de resultado cortado, o de consumacin anticipada, en los que se ha adelantado la barrera de proteccin del bien jurdico, sencillamente porque no es posible esperar a la efectiva lesin del mismo. As, afirma el art. 480 del CP:1. Quedar exento de pena el que, implicado en un delito de rebelin, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias./2. A los meros ejecutores que depongan las armas antes de haber hecho uso de ellas, sometindose a las autoridades legtimas, se les aplicar la pena de prisin inferior en un grado. La misma pena se impondr si los rebeldes se disolvieran o sometieran a la autoridad legtima antes de la intimacin o a consecuencia de ella. Pese a que el delito se considera consumado desde que se inicia la conducta, la Ley prefiere dar ms oportunidades a quien se est alzando, para que deponga su actitud, favoreciendo con ello evitar la consecuencia definitiva buscada por el autor. La cuestin parece, en este caso, meridianamente lgica. Pero quiz ya no lo es tanto cuando estamos ante un delito perfectamente consumado. Es cierto que proceder a la reparacin es algo deseable y que puede y debe ser favorecido por la ley. Pero tambin que el bien jurdico ya ha sido lesionado. Particularmente grfico resulta el art. 305.4 delito contra la Hacienda Pblica y, paralelamente, el 307.3 delito contra la Seguridad Social: Quedar exento de responsabilidad penal el quien regularice su situacin tributaria, en relacin con las deudas a las que se reere el apartado primero de este artculo, antes de que se le haya noticado por la Administracin Tributaria la iniciacin de actuaciones de comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, o el representante procesal de la
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Administracin Autonmica, Foral o Local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aqul dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias./ La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin tributaria. Es verdad que con la previsin de la excusa puede conseguirse la regularizacin tributaria y, por tanto, un beneficio para el erario pblico, que es el objeto de proteccin. Tambin lo es, que la norma prev que tal regularizacin se produzca con anterioridad a que el sujeto tenga conocimiento de la persecucin penal. Pero a nadie se le puede escapar que, en la prctica, la regularizacin va a ser objeto de negociacin entre la Administracin Tributaria y el contribuyente que ha cometido un delito fiscal. Y que tal posibilidad es conocida con anterioridad a la comisin del delito. Eso puede, sin duda, afectar a la intimidacin de la pena, a su efecto contramotivador o, si se prefiere, a la prevencin general. En definitiva: los ciudadanos saben que no siempre que defrauden, y sean detectados, van a recibir la pena correspondiente al delito, pues bastar con que regularicen, posteriormente y slo en el hipottico caso de que efectivamente sean descubiertos, su situacin, para evitar todo castigo. La cuestin resulta ciertamente discutible, pues, ms que ante una excusa, estamos ante una puerta de salida hacia la impunidad de los delitos contra la Hacienda Pblica. An mayor trascendencia, especialmente en el Derecho penal italiano, tienen las excusas absolutorias cuando se refieren a la criminalidad organizada y, concretamente, los delitos de narcotrfico, terrorismo y la delincuencia mafiosa. Es el caso de los denominados pentiti o arrepentidos que, tras haber cometido hechos delictivos los confiesan a la autoridad , delatan a sus compaeros, y facilitan informacin tendente a evitar la comisin de nuevos hechos. En nuestro Ordenamiento, el viejo Cdigo Penal prevea la remisin total de la pena, en los delitos de trfico de drogas y terrorismo. El nuevo Cdigo de 1.995 ha reducido muy considerablemente los efectos, pues los ha limitado a los de una semi-excusa. (arts. 376 y 579). Transcribo ste ltimo: En los delitos previstos en esta Seccin, los Jueces y Tribunales, razonndolo en sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y adems colabore activamente con stas para impedir la produccin del delito o coadyuve ecazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identicacin o cap 141
tura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. El debate en torno a las ventajas e inconvenientes que tiene la figura est servido. Basada en la cultura de la delacin, puede convertirse en un instrumento de primer orden para minar la delincuencia organizada. Pero puede ser dudoso que resulte adecuado que el Estado de Derecho penetre en el mundo criminal hasta copiar su metodologa. Slo en el terreno de los efectos, la figura puede generar los correspondientes anticuerpos: las organizaciones evitarn que sus miembros posean ms informacin de la estrictamente necesaria para desempear el papel que les corresponda, distribuirn sta, y tendrn previstas actuaciones alternativas para cuando sean detenidos sus miembros. Incluso, es probable que lleguen a pretender la eliminacin fsica de aquellos miembros que puedan resultar sospechosos de debilidad. De cualquier manera, la institucin ha sido muy cuestionada. Como ya hemos visto, en el Cdigo Penal espaol sus efectos han sido muy limitados. Pero a ello hay que aadir un aspecto muy importante. Los pentiti o, si se prefiere, la delacin, cobra una gran importancia durante la instruccin. Es en ese momento procesal donde pueden obtenerse muchas ms informaciones importantes, tanto para la averiguacin de los hechos pasados como para la evitacin de los futuros. Y el hecho de que quien instruya sea el Ministerio Fiscal permite una unidad en tal instruccin que no puede conseguirse de otro modo. La Fiscala realiza la instruccin, con unidad de mtodo, de todos los delitos. Y puede relacionar unos procedimientos con otros. As, al arrepentido se le puede ofrecer la rebaja o la remisin de la pena en un procedimiento, a cambio de que facilite informacin sobre las actividades de la organizacin, aun las referidas a otros delitos. Eso s permite llegar a obtener la informacin necesaria. En Espaa, en cambio, instruye el Juez. Y no existe comunicacin alguna entre procedimientos diferentes. Si a eso aadimos que el Juez de Instruccin no acusa ni es parte en el proceso, nada puede ofrecer. Y el Tribunal juzgador todava tiene menos intervencin no tiene ninguna en los procedimientos de los que no conoce. Por tanto, la semi-excusa slo tiene una utilidad reducidsima: afecta exclusivamente al procedimiento concreto de que se trate. Salvo que la delacin se produzca en el transcurso del juicio oral, lo que le har perder toda su virtualidad y eficacia. En resumen: estamos ante una institucin que tan slo despliega sus virtuales efectos en el mbito de la instruccin y que exige que sta sea unitaria, lo que tan slo puede suceder si es atribuida al Ministerio Fiscal. Ni siquiera la existencia de un Tribunal especfico, si no se le quiere llamar especial, como la Audiencia Nacional, logra salvar el inconveniente, pues la instruccin est atribuida a los distintos Jueces Centrales que, como
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se ha puesto suficientemente de relieve recientemente, no siempre operan con unidad de criterio. Importa tambin resear cual sea el valor que pueda concederse a las declaraciones de coimputados en el proceso. No parece caber duda alguna de que poseen valor, y que pueden contribuir muy eficazmente a la reconstruccin de la verdad por parte del Tribunal. Ningn problema se plantea cuando han conducido a dicha reconstruccin, a travs de la comprobacin cierta, por la concurrencia de otras pruebas o por la confirmacin de su objeto por cualquier otra va. Mayores problemas se plantean, sin embargo, cuando la declaracin es la nica prueba de cargo existente. Recurdese que la delacin proporciona al sujeto claras ventajas procesales y penales. Y que, en nuestro Derecho, aunque la cuestin sea muy matizable, no resulta descabellado hablar del reconocimiento de un cierto derecho a mentir al imputado: Al menos, su mentira carece de consecuencias negativas de ningn tipo, no se le pide juramento de verdad alguno y, por consiguiente, no puede incurrir en falso testimonio. Puede callar, o declarar parcialmente slo cuanto le beneficie. Puede, en suma, inventar. Por eso, su declaracin no puede, en modo alguno, bastar para destruir por s sola ninguna presuncin de inocencia. Olvidar eso es abandonar los ms elementales principios del Estado de Derecho. La institucin no despierta demasiadas simpatas. Pero eso no puede resultar determinante para su aceptacin, Puede ser til, aunque en nuestro sistema, donde continan sin delimitarse adecuadamente los papeles de Jueces y Fiscales en el proceso, sus efectos resultan muy limitados. Lo importante, en cualquier caso, es que no signifique merma alguna de las garantas individuales y de la presuncin de inocencia. 4. Ello obliga a considerar algn aspecto importante. Si, como hemos visto, las declaraciones de coimputados arrepentidos cobran su mayor importancia en la fase de instruccin y esta fase, en el procedimiento criminal espaol, reviste caracteres claramente inquisitoriales, pese a que las ltimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, especialmente las introducidas a travs de la Ley del Tribunal del Jurado, han pretendido dotarle de un carcter ms acusatorio, existe un riesgo grave de que las garantas no sean respetadas. El Juez que instruye no puede salvaguardar la limpieza de un procedimiento en el que, presntese como se quiera presentar, es el ms interesado: se ha convertido en parte y, aunque formalmente no acusa sino que eleva y, en su caso, abre juicio, su funcin de instructor le dota de un poder omnmodo sobre la situacin procesal de cualquier ciudadano. El Juez de Instruccin no slo decreta prisiones y libertades, sino que puede convertir en imputado a cualquier testigo y decidir despus sobre su libertad y sobre su patrimonio, pues de l depende la imposicin o no de fianzas. Pues bien,
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la delacin del coimputado puede ser espontnea o inducida, en su mera existencia o en su contenido, y de ella puede depender la decisin judicial. Es ah justamente donde deberan acentuarse las garantas. Y es ah justamente donde nuestro sistema falla estrepitosamente. 5. Hay otras muchas cuestiones, relacionadas con la construccin de la impunidad a travs de la banalizacin de la legalidad a las que podramos referirnos. Desde los planteamientos procesales, a veces excesivamente formalizados, al aprovechamiento de instituciones como la prescripcin. O, simplemente, aprovechando las garantas propias del Derecho penal a las que nos referimos con cierta extensin al comienzo. Pero todo ello me parece un precio que hay que pagar. Y adems, hay que hacerlo a gusto. Quisiera acabar con unas palabras que mi compaero y maestro, el Prof. Vives Antn, utilizaba en un estudio sobre las paradojas de las libertades, sobre sus conflictos y sus abusos, sealando como la libertad, que suele resistir vigorosamente los ataques del poder, apenas sabe defenderse de s misma. Sin embargo, el Estado democrtico de Derecho esto es, el sistema total de las libertades ha de ser postulado como absolutamente vlido frente a cualquier otro tipo de gobierno, aunque slo sea porque es el nico legtimo. En l la libertad resulta siempre incmoda, difcil, insegura; puede, a veces, exasperarnos y hasta hacernos desesperar; pero fuera de l, es decir, all donde la libertad se acaba, la comunidad poltica desaparece y la vida social pierde todo valor. (Vives Antn, T.S.: La libertad como pretexto. Valencia, 1995, pg. 413).
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CARL SCHMITT Y ROLAND FREISLER: LA DOCTRINA PENAL DEL NACIONAL-SOCIALISMO*

Mario A. Cattaneo Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad de Miln Existe en Italia gran inters y consideracin hacia el pensamiento filosfico-jurdico de Carl Schmitt1, especialmente en el mbito cultural de la izquierda. Carl Schmitt es sin duda un jurista prestigioso, analista de muchos temas interesantes. Su pensamiento resulta estimulante por muchos motivos y es capaz de suscitar notables discusiones. Pero al propio tiempo es igualmente cierto que Schmitt es un intelectual nacionalsocialista; como afirma Francesco VALENTINI, desde el punto de vista doctrinal su nazismo no es prstino, como el de ROSENBERG, porque su asimilacin e interpretacin de ste presuponen un cuadro de ideas propias, maduradas con anterioridad y que, por consiguiente, no pueden calificarse como nazis2; o, siguiendo a Franois FURET, la pense du politique a linterieur de la quelle travaille Carl Schmitt justie par avance lEtat nazi plus quuelle nen saisit la nouveaut3. Ahora bien, cuando el autor que nos ocupa trata temas fundamentales para la cultura jurdica, como el Estado de Derecho, la certeza del Derecho o los principios y lmites del Derecho penal, expresa ideas y conclusiones de signo marcadamente nacionalsocialista. En su obra Der Hter der Verfassung, de 1931 trabajo de carcter cientfico anterior al ascenso del nacionalsocialismo puede leerse una nota
Trad. Nicols GARCA RIVAS. UCLM. Vid., al respecto, Ilse STAFF, Staatsdenken im Italien des 20. Jahrenhunderts. Ein Beitrag zur Carl Schmitt Rezeption, ed. Nomos, Baden Baden, 1991. 2 F. VALENTINI, Introduzione a C. SCHMITT, La dittatura. Dalle origini dellidea moderna di sovranit alla lotta di classe proletaria, trad. it., Bari, 1975, p. VII. 3 F. FURET, Le pass dune illusion. Essay sur lidee communiste au Xxe sicle, Paris, 1995, p. 264.
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referida a Montesquieu en la que ste aparece sealado como representante del Estado de Derecho burgus; citando a RADBRUCH, SCHMITT advierte de que ese tipo de Estado pronto desparecer: Radbruch scpricht von dem immer noch spukenden Geist Monstesquieus, aber dieser Geis ist eben der Geist des brgerlichen Rechtsstaates selbst, fr den sich die Weimarer Verfassung entschieden hat und der erst mit dem brgerlichen Rechtsstaat selbst verschwinden wird4. Es una afirmacin ntida, relevante y, cabra aadir, honesta. Se alude al Estado de Derecho como una institucin destinada a ser superada y valorada negativamente; por lo dems, el Estado de Derecho (Rechtsstaat) se adjetiva de brgerlich, expresin que se vincula (haciendo referencia a MARX) a la de burgus, aunque etimolgicamente signifique civil. Por el contrario, en su libro Staat, Bewegung, Volk (1935), donde disea los principios constitucionales del Estado nacionalsocialista, Carl SCHMITT cita la famosa frase de MONTESQUIEU que representa el pilar de la certeza del Derecho: el juez es la bouche, qui prononce les paroles de la loi5, afirmando que durante el siglo XVIII se interpret al modo mecanicista, pero la sensibilidad actual en su opinin se enmarca en la esfera de la vida orgnica, biolgica, del pueblo en definitiva, de manera que el vnculo no puede establecerse ya con la letra de la ley sino que debe hallarse en la comunin de gnero y naturaleza entre el jefe y la comunidad popular, sin la que el Estado total no puede subsistir: eine Artgleichheit, ohne die ein totaler Fhrerstaat nibht einen Tag bestehen kann6. Nos encontramos as con una tergiversacin del pensamiento de MONTESQUIEU, hacindose un uso distorsionado de una sentencia que originariamente tena un preciso significado ilustrado y liberal, ponindolo al servicio del Estado totalitario, incluso con el concepto de Artgleichteit, bsico en la teora de la raza. La vinculacin del juez a la ley se transforma aqu en vnculo con la voluntad del Fhrer, intrprete autntico del Volksgemeinschaft. Pero la transmutacin ms evidente del concepto de Estado de Derecho aparece en un escrito de Carl SCHMITT que data de 1934, bajo el provocador ttulo de Nationalsozialismus und Rechtsstaat. Al tratarse de un escrito publicado en los primeros aos del rgimen nacionalsocialista, su relevancia tico-poltica resulta ms que evidente. En l afirma que como en el Estado de Derecho liberal la ley no emana del poder ejecutivo, se le est negando al Reich germano ese carcter, porque el Gobierno dicta normas con rango de ley. se era el estado de opinin sobre el trmino Rechtsstaat hasta 1933.
C.SCHMITT, Der Hter der Verfassung, 2 ed. (reimpresin de la 1 ed., de 1931), Berln, 1969, p. 20 n. MONTESQUIEU, Esprit des lois, XI, 6, en Ouvres Compltes, Pleiade, ed. Gallimard, Paris, 1958, p. 404. 6 C. SCHMITT, Staat, Bewegung, Volk, Hamburg, 1935, p. 46.
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Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del Nacional-Socialismo
Esta expresin, afirma SCHMITT, viene dada por la unin de dos palabras (Wortverbindung), existen uniones de palabras afortunadas, como Nationalsozialismus, que enlaza la cuestin nacional, despojada de sus aspectos reaccionarios, con la cuestin social, despojndola de su vertiente internacionalista; por el contrario, sigue diciendo, otras uniones de palabras, como Rechtsstaat, no lo son tanto, porque no son autosuficientes y conllevan una contradiccin. Por ese motivo contina diciendo, quien utilice dicha expresin habr de aadir un epteto explicativo y slo entonces podr captarse su fisonoma institucional, como la independencia de la magistratura, la sumisin a la ley de los poderes ejecutivo y judicial, etc. SCHMITT pretende con ello invertir la relacin existente entre Estado de Derecho y Estado nacionalsocialista explicando aqul a partir de sta y no al contrario, como aconseja la historia; de ese modo intenta evitar que el concepto nacionalisocialista de ley o de derechos fundamentales, la prohibicin de partidos polticos pueda verse perturbada por un concepto de Estado de Derecho ajeno a l. De ah que llegue a afirmar que el Estado nacionalsocialista representa un modelo ejemplar de Estado de Derecho (musterhafter Rechtsstaat), incluso ms que muchos otros Estados. En efecto, gracias a una serie de decretos dictados por ministros del Reich y otras autoridades ha quedado asentada la regla que impide a cualquier servidor del Estado, sea juez o funcionario, aplicar directamente el programa del partido nacionalsocialista sin la mediacin de una ley positiva. En este sentido, SCHMITT cita una declaracin de Roland FREISLER (a la sazn Secretario de Estado) segn la cual el juez tiene que limitarse a aplicar las normas dictadas por el Fhrer al Estado popular (Volksstaat). As pues, resulta necesaria la presencia de una ley, aunque se trate en su mayora de leyes dictadas por el Gobierno (Regierungsgesetze) para legitimar la puesta en prctica de los principios programticos nacionalsocialistas por parte de las autoridades estatales. Nosotros tenemos ms derecho que otros muchos pueblos sostiene SCHMITT para afirmar que nuestro Estado es un Estado de Derecho, si con ello se entiende un Estado en el que se garantiza sin excepciones la ley y el orden: wenn man darunter einen Staat versteht, in dem es streng und unverbrchlich nach Gesetz und Ordnung zugeht7. Es evidente que SCHMITT utiliza aqu el concepto de Estado de Derecho de manera completamente arbitraria; obviamente, si adoptamos una postura meramente nominal, propia de la filosofa analtica, el discurso de SCHMITT es factible; sin embargo, realiza una operacin poco correcta al transferir al Estado nacionalsocialista el espritu de la expresin Estado de Derecho, es decir, el Estado liberal y constitucional, el de Montesquieu
C. SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, en Juristische Wochenschrift, 1934, n 12/13, p. 715-716.
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y Kant. Por otra parte, ese trucaje de SCHMITT se apoya en la afirmacin de KELSEN, segn la cual jeder Staat ein Rechtsstaat ist8, identificndose Estado y ordenamiento jurdico. Debe recordarse, no obstante, lo que afirmara Hermann HELLER hace aos: Die Staatslehere der Formalnomokratie wird logisch nie in Verlegenheit comen,, politisch aber, wenn auch ungewollt, immer die beste Schrittmacherin der Diktatur sein9. La teora formal del Derecho como antesala de la dictadura o, con otras palabras, la teora de KELSEN abre paso a la de SCHMITT. As puede presentar ste como Rechtsstaat un Estado carente de separacin de poderes (el poder ejecutivo posee la funcin legislativa), de libertad (se prohben los partidos polticos excepto el que est en el poder), en suma, un Estado autoritario dispuesto a dictar leyes opresivas y a mantener un orden basado en el miedo, justamente lo contrario del Estado de Derecho liberal, es decir el Estado de Derecho en su original configuracin. Por otra parte, cabe recordar aqu la observacin que hiciera Ilse STAFF retomando lo que dijera Franz L. Neumann respecto al debate sobre el concepto de Estado de Derecho en las postrimeras de la Repblica de Weimar: Zu Recht sagt Franz L. Neumann vom Bregriff des Rechtsstaates im deutschen Rechtsraum: Das Wort ist abgegriffen wie eine Mnze, deren Konturen durch vielfachen Grbrauch fast unkenntlich geworden sind10. El artculo ltimamente citado de Carl SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, contiene adems significativas opiniones del autor sobre los principios del Derecho penal. Recuerda que los liberales tachaban al Estado nacionalsocialista de falto de libertad y carente de Constitucin, por lo que no era un autntico Estado de Derecho; SCHMITT contesta diciendo que de acuerdo con el pensamiento liberal, el Estado de Derecho no est interesado en la justicia sino en la legalidad formal (formale Gesetzlichkeit); el Estado liberal es el Estado de la ley, gesetzesstaatlich. Por el contrario, el castigo de los criminales constituye una exigencia de la justicia; as, quienes criticaron el proceso a Van der Lubbe por el incendio del Reichstag en 1933, negando por ese motivo el carcter rechtsstaatlich del Estado nacionalsocialista, no tuvieron en cuenta que un grave delito merece una justo castigo. Su crtica tena que ver con el principio genuinamente liberal nulla poena sine lege. Quienes tienen en cuenta la justicia estaran interesados en que ningn delito quedase sin punicin. Y afirma SCHMITT al respecto: Ich setze diesem rechtsstaatlichen nulla poena sine lege des Gerenchtigkeitssatz nullum
H. KELSEN, Allgemeine Staatslehere, Berlin, 1925, pp, 44, 91, citado por H. HELLER, Europe und der Fascismus, Berlin-Leipzig, 1929, p. 70. 9 H.HELLER, op. cit., , p. 70. 10 I. STAFF, , Staatslehere in der Weimarer Republik, en AA. VV. Staatslehre in der Weimarer Republik. Hermann Heller zu ehren, herausgegeben von Chistoph Mller und Ilse Staff, ed. Suhrkamp, Frankurt, 1985, p. 12, citada por F.L. NEUMANN, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und Sozialismus, en Wirtschaft, Staat, Demokratie, 1934, p. 124.
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crimen sine poena entgegen. Aparece as la contraposicin entre Estado de Derecho y Estado justo (gerechter Staat). Las normas y las instituciones caractersticas del Estado de Derecho no se orientan hacia la justicia, sino hacia la certeza del Derecho (Rechtssicherheit). Para SCHMITT, el conflicto en torno al concepto de Rechtsstaat, que todos aoran, no es terico y nominal, sino que encierra un antagonismo en las concepciones polticas y en la teora del Derecho11. Como puede observarse, SCHMITT emplea de manera sinuosa pero lcida el concepto de Estado de Derecho: por una parte, pretende que el autntico Estado de Derecho sea el nacionalsocialista y, por otra, afirma que el Estado de Derecho liberal es meramente formal y legalista, en contraposicin al Estado de justicia que representa el nacionalsocialista. Una desenvoltura con los conceptos que busca enmascarar lo no es sino pura y simple defensa del totalitarismo. Sera interesante destacar ahora la concordancia sustancial de las tesis jurdico-polticas de Carl SCHMITT con las de un jurista que si bien tiene un valor cientfico inferior, es el representante de mayor relieve de la doctrina penal nacionalsocialista; me refiero a Roland FREISLER, que ostent el cargo de Secretario de Estado al comienzo del rgimen nazi pasando a presidir en sus postrimeras el Tribunal popular que juzg y castigo ferozmente la resistencia al nazismo (los conspiradores del 20 de julio y la Rosa Blanca). Son dignas de recordar algunas opiniones vertidas por este autor en diversos trabajos. As, en Gedanken zur Strafrechtserneuerung (1933) FREISLER afirma que el Derecho penal es el espejo de la actitud del pueblo: Strafrecht ist ein Spiegelbild der seelischen Haltung des Volkes. El Derecho penal que precede a este perodo tena, a su juicio, una orientacin individualista, ocupndose sobre todo de la proteccin de los intereses materiales del ciudadano. Esa tutela est presente tambin en los Estados totalitarios, pero no de un modo primario: totale Staaten, wie sie in Europa wenn auch mit verschiedenstem zugrunde liegenden Ideengehalt und in verschiedenster Rechtsform das dritte Deutsche Reich, das faschistische Italien und die Sowietunion darstellen. El Derecho penal del Estado totalitario se caracteriza por tutelar al pueblo mismo, su comunidad de sangre y de destino: Schut des Volkes selbst, seiner Bluts und Schicksalsgemeinschaft12. FREISLER critica asimismo el Derecho penal anterior por preocuparse excesivamente de la figura del delincuente, de no causarle excesivo perjuicio (ihm nicht zu web zu tun), y afirma que el pueblo alemn, guiado por el hombre al que la historia ha elegido
C. SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, cit, p. 713-714. R. FREISLER, Gedanken zur Strafrechtserneuerung, en Nationalsozialistisches Strafrecht. Denksschrift des Preussischen Justizministers, Berlin, 1933, p. 6-7.
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para ese fin, se ha despertado, alcanzando conciencia de s. La revolucin ha generado el nuevo Estado alemn, que se identifica con el pueblo organizado: Dieser Staat ... soll das organisierte Volk selbst sein. Er is die Lebensform des Volkes13. En un trabajo publicado en 1935, Schutz des Volkes oder des Rechts brechers?, concluye afirmando que el nacionalsocialismo debe construir el Derecho penal a partir de un concepto material de antijuricidad que sustituya al concepto formal: Der Nationalsozialismus will und muss im Strafrecht den formellen Rechts und Unrechtsbegriff berwinden un ersetzen durch die Herrschaft des materiellen Rechts und Unrechtsbegriffes. Dieses materielle Rechts und Unrechtsbegriff wrzelt in der vlkischen Sittenordnung14. En otro artculo que data tambin de 1935, titulado Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschland, FREISLER se ocupa especialmente de la contraposicin entre el concepto formal y el concepto material de Derecho. Al espritu del Derecho penal nacionalsocialista le importa menos la claridad de las determinaciones legislativas que la justicia material, que tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo: die materielle Gerechtigkeit ... die an Hand des gesunden Volksempndens jeweils festzustellen ist und die das gesunde Volksempnden als Rechtsquelle anerkennt. La certeza del Derecho para el ciudadano queda garantizada mediante la seguridad de la vida del pueblo. Semejante doctrina no puede dejar de influir en la tcnica de redaccin de las leyes penales: las clusulas generales (Generalklauseln), la admisin de la analoga (Zulabung der Analogie), el reconocimiento del sano sentimiento del pueblo como fuente del Derecho (Anerkennung des gesunden Volksempndens als Rechtsquelle) son criterios admitidos en el Derecho penal del nacionalsocialismo. En consecuencia, la vinculacin del juez a la ley se transforma en vinculacin al Derecho, pues es ste el medio para lograr la justicia material15. En relacin con la ejecucin de la pena, FREISLER recuerda que para el liberalismo individualista la pena de muerte carece de justificacin por cuanto supone la destruccin de la persona e incluso la justificacin de la pena de
R. FREISLER, ibidem, p. 8-9. R. FREISLER, Schutz des Volkes oder des Rechtsbrechers? Fesselung des Verbrechers oder des Richters? Einiges ber das zweckmssige Mass der Bindung des Richters an gesetzliche Straftatbestnde, en Deutsches Strafrecht, 1935, n 1-2, p. 32. 15 R. FREISLER, Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschalnd und sein Einuss auf die Erneuerung von Strafrecht, Strafprozess und Strafvollzug, en Deutsche Justiz, 1935, p. 1251. Asimismo, en la misma obra, puede observarse una concordancia precisa de FREISLER con SCHMITT acerca de la relacin entre nacionalismo y Estado de Derecho: Fr den nationalsozialistischen Staats als vlkischen Weltanschauungsstaat mit organischer Volksauffassung fr Fhrungseinheit besteht ein Garantiebedrfnis nicht, und fr eine Kontrolle der Spitze ist weder Notwendigkeit noch Raum vorhanden. Falsch wre es aber, deshalb diesem Staat den Charakter des Rechtsstaates abzusprechen. Mi Gegenteil: Er erhebt die Rechtsstaatsidee von einer formalen zu einer materielle Idee, R. FREISLER, ibid., p. 1250.
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prisin plantea serios problemas. Por el contrario, para el nacionalsocialismo no existen tales problemas, ya que se fundamenta en la unidad de pueblo y Estado, siendo el individuo parte de esa unidad. La necesidad de que un miembro del pueblo expe su delito es sentida por el pueblo como una necesidad propia, exigiendo incluso que el individuo sienta esa necesidad de expiacin16. Como puede observarse, FREISLER plantea una contraposicin radical entre la concepcin jurdico-penal del liberalismo y la del sistema totalitario: para el Estado liberal, la pena representa siempre un problema; para el Estado totalitario la pena no es ms que una necesidad del pueblo (expresando as el autor una idea que desgraciadamente an hoy permanece en pie). En un discurso pronunciado en 1936, recogido por Ilse STAFF en su obra Justiz im Dritten Reich, FREISLER afirma: Unser Gerechtigkeitsstraben kann in der Bemessung der Strafe der Verrter nur fragen: Gengt die Antwort des Staates, die wir als Rechtswahrer in seinem Auftraf dem Verrter erteiler sicher und ganz gewiss zur inneren und uberen Strkung des Lebenskampfes dieses unseres Volkes? Heute gilt mehr denn je: Gerecht ist, was dem deutschen Volke frommt!17. La aspiracin a una imposicin justa de la pena por parte de los juristas del nacionalsocialismo se basa en el siguiente criterio: que la respuesta del Estado contra el traidor sirva con toda seguridad para que se refuerce tanto interna como exteriormente la lucha para la vida del pueblo. Tngase en cuenta que para FREISLER traidor es aquel que osa poner en cuestin los fundamentos de la comunidad popular, quien deshonra a la raza aria, quien acopia productos para especular, etc; los traidores deben ser destruidos (vernichtet). La ltima frase del prrafo transcrito dice: es justo todo aquello que favorece al pueblo alemn; se trata, pues, de una concepcin marcadamente utilitarista y, adems, de un utilitarismo peculiar. A propsito de ello, Ilse STAFF se pregunta quin ser el encargado de determinar qu es til y, por tanto, justo; obviamente, ese cometido est encomendado a quienes detentan el poder, es decir, el gobierno nacionalsocialista: Es ist fr einen Juristen wie fr einen Laien erschreckend, zu hren: Gerecht ist, was dem deutschen Volke frommt. Hier wird Gerechtigkeit nicht nach allgemeingltigen Mabtben bemeben, sondern nach Ntzlichkeitserwgungen. Und wer bestimmte was ntzlich und folglich auch gerecht war? Diejenigen, die Macht hatten, die nationalsozialistische Regierung.18 He aqu, pues, el utilitarismo de la razn de Estado, pero un utilitarismo mediatizado por la ideologa y
R. FREISLER, ibid., pp. 1152-1153. R:FREISLER, Der Rechtswahrer mi Kampfe des Vierjahresplanes, in Deutsche Justiz, II Halbjahr, 1936, p. 44, cit. da I. STAFF, Justiz mi Dritten Recht. Eine Dokumentation, Fischer, Frankfurt am Main, 1964, pp. 11-12. 18 I:SAFF, Justiz, cit., p. 12.
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basado en la pretensin de tutelar, a travs del Derecho penal, la conciencia moral del pueblo. En ambos autores, por tanto, est presente la idea de una contraposicin entre Estado justo y Estado legal, entre justicia material y formal, as como una concepcin del Derecho penal orientado no hacia la tutela de los derechos individuales sino de la comunidad popular, de la comunidad de sangre. Especial relieve adquiere la sustitucin del principio nullum crimen, nulla poena sine lege por este otro: nullum crimen sine poena. Es la tpica configuracin que adopta el Derecho penal totalitario: una concepcin moralista que lo concibe como arma y no como instrumento protector; por eso llega a afirmar FREISLER: Strafrecht ist Kampfrecht19. Contra esta concepcin hay que mantener siempre una oposicin decidida y firme, porque siempre existe el riesgo de su retorno y predominio a causa de la mentalidad justiciera y vengativa que existe hoy en ciertos sectores de la opinin pblica y de la magistratura (en especial del Ministerio Pblico) en varios pases europeos.
Esta frase de Freisler se cita en K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands mi 20. Jahrhundery, Gttingen 1992, p. 107.
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REFERENTE COMUNITARIO Y FUNCIN POLICIAL

Ral Cervini ( *) I. PLANTEO PRELIMINAR Es de justicia resaltar que el hacer cientfico y humano del Profesor Marino BARBERO SANTOS ha marcado fuertemente a ms de una generacin de juristas y criminlogos latinoamericanos. Sus reflexiones y compromiso sobre marginalidad social y sistema penal, la pena de muerte, los delitos contra el orden econmico y social y otros tantos temas igualmente fermentales motivaron las inquietudes de muchos de nosotros. En la dcada del 80 durante una de sus frecuentes visitas a Amrica Latina, fue invitado a dictar una conferencia en Montevideo. Eran pocas muy especiales, el Uruguay retomaba la Democracia tras doce aos de rgimen autoritario. En ese contexto, la exposicin del citado jurista sobre la Derecho Humanos. Grandeza y servidumbre de la actividad policial dictada en el Paraninfo de la Universidad de la Repblica result para muchos de nosotros inolvidable. Sus ideas sobre el origen, sentido y alcance de tal cometido de la administracin fueron revulsivas. De Barbero Santos escuchamos por primera vez la demanda de un sentido comunitario para la reconstruccin de un instituto policial con vocacin democrtica. Todas nuestras lecturas y trabajos posteriores han servido para reafirmar el acierto de sus enseanzas. Refirindose a la relacin de la Polica con los Derechos Humanos ha expresado el Profesor BARBERO SANTOS ...esta funcin garantizadora de los derechos y libertades individuales constituyen, por una parte, la servidumbre de la actividad policial, en el sentido de ser un valladar, un obstculo insuDoctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de Derecho Penal en las Facultades de Derecho de la Universidad de la Repblica y Universidad Catlica del Uruguay, Secretario General para Amrica Latina del International Center of Economic Penal Studies.
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perable a su ejercicio pero, al mismo tiempo, es tambin la grandeza de la actividad de la polica, al mostrar que ha muerto el pragmtico, el caduco principio de que el fin justifica los medios. El fin, o sea, el cumplimiento de las altsimas funciones que competen a la polica en toda sociedad, no puede conseguirse a cualquier costo, no puede lograrse a cualquier precio. Aqu se encuentra precisamente la diferencia entre un Estado autoritario y un Estado democrtico. ste se caracteriza por instrumentar los mecanismos necesarios para un equilibrio armonioso entre el ejercicio de los poderes indispensables para el cumplimiento de las misiones de la polica y el derecho del ciudadano a ser protegido contra los eventuales abusos cometidos en el ejercicio de estos poderes...1. Ese saludable equilibrio slo es posible realizarlo, explicitaba el mismo autor en su conferencia de Montevideo, a partir de una sincera compenetracin recproca de intereses y apreciacin valorativa entre la Polica y los ciudadanos, intrnsecamente apropiada a un sistema de convivencia democrtica. Con ello se dijo lo fundamental. Todas las disquisiciones posteriores, entre ellas las que hoy expresamos, constituyen tan slo meras ampliaciones o desarrollos secundarios de un pensamiento preclaro que es nuestro deber reverenciar. II. REFERENTE COMUNITARIO Y SISTEMA PENAL A. Aproximacin Conceptual 1. (Delito como sub-producto estructural). Hemos dicho que todas las manifestaciones de criminalidad constituyen un problema de la comunidad que surge en la comunidad y debe encontrar frmulas de solucin en el seno de ella2. El portador de una conducta desviada no es un extrao sino un miembro activo de la comunidad, en el sentido de que interacciona negativamente en ella condicionando el comportamiento de otros integrantes del colectivo3. Concebido el crimen como problema social y, ms especficamente segn nuestro criterio, como sub-producto estructural del sistema, todo modelo
BARBERO SANTOS, Marino: El respeto de los derechos humanos: Grandeza y servidumbre de la actividad policial Separata de Estudios penales y criminolgicos IX, Universidad de Santiago de Compostela, 1985. 2 Sobre el tema: CERVINI, Ral: Organized Crime a Latinamerican Perspective en Federal Lawyers Magazine, No. 31, Jacksonville, Flo. 1993, pg. 42 y ss.; Referente Comunitario como base de una lucha eficaz contra la Delincuencia Organizada, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, Ano 4, N 15, Editora R.D.T., San Pablo, agosto 1996. En el mismo sentido, GOMES, Luis Flavio y CERVINI, Ral: Crimen Organizado-Enfoques criminolgico, jurdico (ley n. 9.034/95) y poltico-criminal, 2. Edicin, Editorial RT, Sao Pablo, 1997, pg. 285 y ss.. 3 Conf. SCHRAG, Clarence: Criminal Tipology, West Publishing, St. Paul, Minessota, 1976, pg. 25.
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Referente Comunitario y funcin policial
de aproximacin al problema meramente reactivo o contenedor est destinado al fracaso. La propia naturaleza estructural del fenmeno social a estudio impone la necesidad de un diferente modelo de control del delito. Un nuevo modelo que no encomiende el problema criminal exclusivamente a la ley y a los portadores del control formal, desvinculndolo de su referente natural que es la sociedad. Desde esta perspectiva, se hace evidente la necesidad de que las estrategias de lucha contra todas las manifestaciones desviadas tengan un mnimo de referente comunitario basado en un consenso grupal, que viabilice ciertos niveles razonables de eficacia. 2. (Concepto y Grados del Referente Comunitario). 2.1 En forma muy clara la Profesora CARDOSO DA CUNHA, en reciente conferencia, ha sintetizado el extenso desarrollo conceptual de MALOY4 expresando que el referente comunitario es aqul que proyecta y remite con diferente grado de incidencia la reversin positiva del conicto desde las bases de una comunidad involucrada (inter-referenciada). 2.2 Por nuestra parte, visualizamos al menos tres niveles o grados en su concepcin: - Un primer nivel (institucional) supone la recomposicin de las polticas pblicas de solucin del conflicto en clave de consenso social. - Un segundo nivel, al que JEFFERY denomina social, supone involucrar directamente al colectivo en el diseo de polticas penales de ejecucin pblica. - Un tercer nivel (radical) supone radicar en la comunidad, tanto el diseo, como la ejecucin de crecientes niveles (ms o menos adjetivos) de solucin del conflicto. Como puede observarse, en el segundo nivel la ejecucin de las polticas permanece siendo responsabilidad de la administracin, mientras que en el tercer nivel se extraen del mbito pblico, no solamente un segmento del diseo de las polticas pblicas, sino tambin un sector significativo de su aplicacin. Por nuestra parte, nos sentimos inclinados a integrar dentro del modelo de referente comunitario a sus dos primeros grados, en los cuales la participacin comunitaria no excluye el poder-deber y responsabilidad del Estado en la conduccin de esas polticas pblicas, aunque conformadas desde una base comunitaria.
MALOY, Ralph: La sociedad integrada y sus conflictos en Revista de Estudios Sociolgicos, Vol. III, No. 5, Ed. Nerva, Mxico, l997.
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3. (Fundamentos Sociolgicos). 3.1 Esa necesidad de un mnimo consenso parte de la divisin entre el concepto de realidad social como una cosa ontolgicamente dada, y exterior a la subjetividad, y la realidad social como el resultado de acciones sociales intersubjetivas5. Resulta claro que la realidad (por consiguiente tambin el control social) no puede ser completamente distinta del modo como los actores la interpretan, la interiorizan, la reelaboran y la definen histrica y culturalmente. La objetividad como cosa autnoma ha entrado en crisis y a pasado a ser concebida como un producto social intersubjetivo6. 3.2 Dicho lo anterior, es evidente que el grado en que los integrantes de un colectivo determinado, individualmente motivados, son capaces de coordinar sus actitudes respectivas, ante los diferentes segmentos del control social, e incluso frente a la delincuencia, depende del grado de consenso existente entre ellos, con y respecto de los segmentos objeto de valoracin. El consenso se refiere a cierto gnero de comprensin mutua, a una participacin en perspectivas comunes. No obstante, el acuerdo no es absoluto ni esttico. No es absoluto en cuanto resulta improbable que an los asociados ms ntimos de la comunidad involucrada puedan compartir todas sus experiencias internas, y no puede ser esttico en cuanto la orientacin hacia el mundo que cada una de las personas tiene est sufriendo constantemente alguna transformacin. Por cierto que la posibilidad de esta transformacin ser significativamente menor en los ambientes marginalizados7. Antes de que puedan viabilizarse procesos de adaptacin y comprensin mutua, cada participante debe saber lo suficiente de
GROSSI, G.: Rappresentanza e rappresentazione, Fr. Angeli, Miln, 1990, pg. 378. ADONI, H. y MANE, S.: Media and the Social Construction of Reality, Communication Research, vol. 11, No. 3, Nueva York, julio 1984, pg. 46, Los autores trabajan sobre el proceso de formacin de la realidad intersubjetiva y los niveles de consenso, expresando que existen tres tipos de realidad: 1. la realidad social objetiva, que es experimentada como el mundo objetivo que existe fuera del individuo y es aprehendida por los individuos como algo que no necesita verificacin; 2. la realidad social simblica, que son las distintas formas de expresin simblica de la realidad objetiva; y finalmente 3. la realidad social subjetiva. Esta ltima tendra como inputs a las otras dos. Es decir, el mundo objetivo y las representaciones simblicas se funden en la realidad social subjetiva. La realidad subjetiva individual est organizada en trminos de zonas de relevancia que difieren del aqu y ahora de la esfera individual inmediata de actividad. La realidad social se percibe a travs de un continuum basado en la distancia de estos elementos. Los elementos sociales con los que el individuo interacta frecuentemente cara a cara son la parte cercana de las zonas de relevancia. Lo remoto de las zonas de relevancia est compuesto, en general, por elementos sociales ms abstractos, que no son accesibles a la experiencia directa. Este continuum cercano-remoto presupone diversos niveles de consenso social. 7 Sobre el tema de los condicionamientos estructurales: CERVINI, Ral: Organized Crime. A Latinamerican.. op. cit. ut supra, pg. 49.
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los otros como para poder anticipar, dentro de lmites razonables, lo que probablemente harn. En las sociedades bien organizadas los hombres pueden actuar en conjunto con cierta facilidad porque comparten una comprensin comn de lo que se supone que cada una de las personas har. La cooperacin entre las diferentes personas y sectores se ve facilitada cuando los integrantes del colectivo dan por sentadas las mismas cosas. 3.3 En el eje de esta concepcin, ha sealado SHIBUTANI8 que donde hay consenso, los participantes no slo pueden desempear sus propios roles, sino comprender tambin los que desempean los dems, y esto es lo que hace posible las adaptaciones ms complejas entre las cuales se encuentra la referente al control social. Le es mucho ms fcil a un hombre cooperar con la autoridad policial, judicial o penitenciaria cuando tiene cierta comprensin de los roles sociales que desempean sus funcionarios. Slo cuando aprecia en cierto grado la finalidad institucional y las intenciones personales de los portadores del control puede tener una imagen clara de cmo podran reaccionar a lo que l est haciendo o por hacer. En teora, la apreciacin de las relaciones existentes entre los diversos roles surge del hecho de que cada partcipe social se proyecta imaginativamente en los puntos de vista de los otros. 3.4 Los roles convencionales se aprenden mediante la participacin en los grupos organizados. Naturalmente los modelos de conducta apropiada difieren de un grupo a otro, no puede ser igual la apreciacin de la realidad de un polica a la de un ciudadano medio, y menos an a la de un marginal. Por ello, la coordinacin constante depende del grado en que los participantes sociales compartan mutua y dinmicamente las concepciones de sus roles. Cuando esto no ocurre, necesariamente hay malentendidos y conflictos, ya que, naturalmente, las personas que tienen antecedentes culturales distintos, tienen grandes dificultades para cooperar entre s9. 4. (Referente Comunitario como Proceso Interactivo). Se trata, por lo tanto, de lograr en el entramado social, principalmente en el mbito comunitario donde se procesan y actan las diversas instancias de
SHIBUTANI, Tamotsu: Sociedad y Personalidad. Una aproximacin interaccionista a la psicologa social, Edit. Paids, Buenos Aires, 1961, pg. 54. 9 Conf.: BANTON, Michel: El rol en la vida social, Editorial Troquel, Buenos Aires, 1971, pg. 11 y ss. 10 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Estructuras Judiciales, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1994, pg. 14 y ss. En idioma portugus: Poder Judiciario. Crise, Acertos e Desacertos, Traduccin Jurez Tavares, Edit. Dos Tribunais, pg. 21 y ss.
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prevencin y lucha contra la delincuencia un substrato de valores compartidos que debe proyectarse en varios sentidos y niveles de interaccin personal e intrasistmica. 4.1 En un nivel de interaccin personal, de proyeccin extrasistemtica, resulta imprescindible la existencia de ciertos consensos bsicos que hacen a la necesaria legitimidad operativa y racional expectativa de eficacia en la lucha contra toda forma de delincuencia, a saber: - una apreciacin bsicamente internalizada por el grupo respecto de que las conductas de los sectores apartados de la ley constituyen un desvalor con relacin a pautas de convivencia aceptadas en lo interno por el mismo colectivo; - igual consenso respecto a los instrumentos legales y materiales empleados por las autoridades al momento de implementar la prevencin y lucha contra esa delincuencia; - no menos imprescindible resulta tambin la existencia de una apreciacin positiva sobre los mismos portadores del control social. La gente tiene que sentir que los jueces, los fiscales, la polica y otros segmentos operativos del control formal estn realmente identificados con los mencionados valores o intereses de la comunidad. Lgicamente esta apreciacin suele estar condicionada a la modalidad de actuacin de los funcionarios. Su existencia resulta crtica tratndose del sector policial y eso resulta explicable por varios motivos, debido al generalizado descrdito del segmento e incluso por la mayor visibilidad social de los procedimientos materiales que se emplean para combatir el delito. 4.2 Por otro lado, a nivel de interaccin intrasistmica, resulta imprescindible, a su vez, que los diferentes segmentos del control social formal (jueces, fiscales, policas, agentes penitenciarios) desarrollen una confianza mutua que los vincule ntimamente a travs del cumplimiento de la ley. No se trata de la falsa solidaridad que deriva de la simple cobertura operativa o de una mano del sistema lava la otra sino que estamos pensando en el funcionamiento integrado de una estructura de control democrtica que responde a normas sustanciales y procesales que cuentan con un mnimo fundamento antropolgico legitimante. 5. (Segmentos involucrados). Si aspiramos a un sistema penal con fundamento antropolgico, todos los segmentos del control social formal debern encontrarse en mayor o menor medida introyectados del aludido referente comunitario. El profesor ZAFFARONI, en su fermental estudio sobre las estructuras judiciales ensea que esas instituciones,
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principalmente en nuestra regin, tienen funciones manifiestas (que se anuncian en el discurso oficial) y latentes o reales (las que realmente se cumplen en la sociedad) y que la natural distancia entre unas y otras, o sea entre lo que se dice y lo que se hace muchas veces llega a ser paradojal. A medida que se ampla la distancia entre la funcin latente o real y las demandas del colectivo social se ir progresivamente desnaturalizando el sentido de la funcin del segmento judicial y aumentar el peligro de desestabilizacin de todo el sistema democrtico. Estas demandas de rol formuladas a la justicia, este aspirado acercamiento del sistema judicial a las necesidades del colectivo, no debe alentar ciertas escaramuzas polticas tendentes a desplazar al sistema judicial conflictos sin ninguna posible solucin dentro de su rea10. Con esa salvedad pensamos que la redefinicin de los lmites de la funcin manifiesta del segmento judicial permitir revertir el proceso de progresivo distanciamiento de ste con otros sectores operativos del control social formal (fiscales, polica, segmento penitenciario) y fundamentalmente con la sociedad. Todos estos complejos aspectos merecen de futuro un tratamiento pormenorizado. Por el momento y relacionado con el cerne de nuestra ponencia, esbozaremos alguna lneas de trabajo y reflexiones, particularmente referidas al crtico segmento policial. B. El Segmento Administrativo (Policial) de Control Formal 1.En este modelo de control del crimen que GARCIA PABLOS denomina crtico-integrado11 y que nosotros acentuando su faceta comunicativa preferimos llamar modelo de referente comunitario12 la tarea policial cobra nuevas dimensiones y perfiles. Desde esta perspectiva estas funciones deben entenderse perfecta, ineludible y regularmente insertas en el conjunto de instancias que integran el control social formal, y as debe ser percibida, tambin, por el ciudadano. Es imprescindible conjurar el riesgo de que este segmento funcione como incontrolable poder autnomo, con los lamentablemente conocidos sndromes que en tales casos experimentan sus miembros y padece la sociedad. Mucho se ha trabajado sobre los alcances y connotaciones del llamado trabajo sucio del sector policial13. Lo indiscutible es que, como afirma MILES, todas
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: Polica y Criminalidad en el Estado de Derecho en Revista Doctrina Penal, No. 53-54, Ediciones Depalma, Buenos Aires, enero-junio 91, pg. 40 y ss. 12 CERVINI, Ral: Organized Crime. A Latinamerican Perspective, op. cit. ut supra. 13 Conf. LAUTMANN, Johannes Feest Rdiger: Politische Herrschaft und polizeilicher Zwang, especialmente Die Polizei, Opladen, 1971, ps. 11 a 30, J.F.R. Lautmann Editors.
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estas desviaciones funcionales estn vinculadas a un acentuado descontrol institucional operativo (vinculado al accionamiento policial concreto) y a una sensacin de impunidad en el campo que aparta gradualmente la funcin policial de su deber ser social14. Es por ello tambin imperioso que los integrantes del sector policial, como enseaba BARBERO SANTOS hace ms de tres lustros, sintonicen con las valoraciones generales del colectivo, nico medio de obtener el refrendo y apoyo ciudadano que necesitan para desarrollar positivamente, con una mnima eficiencia, el rol asignado legalmente. Este modelo de funcin policial debe ser, por fuerza, ms autocrtico y relativizador. Autocrtico, porque implica asumir con realismo para corregirlo y controlarlo el defectuoso y discriminatorio funcionamiento de todas las instancias del control social formal. Y relativizador porque no apela -sin msa su legitimidad intrnseca, sino que impone revalidar sta da a da frente al conjunto de la comunidad, mediante el eficaz cumplimiento de las funciones que la ley le asigna15. Esta perspectiva es fruto de un largo debate ideolgico sobre el sentido y alcance del rol de la polica en la sociedad16. 2. Desde un punto de vista histrico, se han sealado diversas etapas en la evolucin conceptual del instituto policial, las que, en buena medida, reflejan muy distintos modelos o roles policiales segn las exigencias, expectativas y concepciones del momento. 2.1. En una primera instancia de elemental pragmatismo, propia del paradigma consensual que constitua su sustrato ideolgico17, se priorizaron las ideas de profesionalidad y equipamiento tomando como parmetro e indicador la institucin militar. 2.2. Una segunda etapa fruto del paradigma del conflicto fue signada por el debate ideolgico o poltico sobre la propia naturaleza y funcin de la polica. Es la fase caracterizada por la denuncia y la crtica al abuso del poder policial y por la reiterada exigencia de un efectivo control de la misma18. 2.3. Un tercer momento de la evolucin, que coincide con el pragmatismo superior del llamado nuevo realismo americano polariz
MILES Edward: Police in the Technology Society, Botier Editors, Boston University Press, 1993, pg. 74. 15 GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: Polica y Criminalidad ..., op. cit. ut supra, pg. 41. 16 BARBERO SANTOS, Marino: El Respeto de los Derechos Humanos. Grandeza y Servidumbre de la Actividad Policial en Estudios Penales y Criminolgicos IX, Universidad de Santiago de Compostela, 1985. 17 GARRIDO GENOVES, Vicente: Relaciones entre la Sociedad y el Sistema Legal, en Psicologa Social y Sistema Penal (Comp. de Jimnez Burillo y Clemente), Alianza Universidad Textos, pg. 45 y ss. 18 Sobre el tema, JIMENEZ BURILLO, F.: Aspectos Psicosociolgicos ..., op. cit. ut supra, pgs. 91 y ss.
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todas las preocupaciones en torno de la efectividad y rendimiento de la funcin policial. Sus indicadores bsicos son criterios de evaluacin, costo-beneficio, por ejemplo la relacin entre intensidad policial (nmero de policas por cien mil habitantes) y tasas de delitos19. En este marco se inscriben diversos trabajos sobre la estrategia de saturacin policial. 2.4. Finalmente, aparece la mencionada cuarta y fundamental fase que responde a claves psicosociales y a una definicin estructural del delito. Esta etapa se caracteriza por una progresiva aproximacin e interaccin de la polica y la sociedad. Interesa saber cmo percibe y valora la sociedad y sus diferentes grupos o colectivos la accin policial: cul es la imagen de la polica, las actitudes hacia ella y cmo pueden mejorarse unas y otras. En esta instancia, sin desinteresarse por la eficiencia, se pretende fundamentalmente orientar el modelo policial a las demandas del colectivo, entroncar la funcin policial con su referente comunitario, entrenar y adiestrar a sus agentes en base a esa ineludible sensibilizacin y trasmitir a la sociedad la imagen de una polica asentada en sus valores (los comunitarios) y eficaz defensora de los intereses generales. 3. Numerosos trabajos y proyectos de corte fundamentalmente sociolgico se insertan en este modelo de funcin policial. Durante la dcada de los aos '70, las escalas de actitudes y cuestionarios fueron los instrumentos metodolgicos escogidos para pulsar las percepciones y valoraciones sociales (ej.: escalas de actitudes de BRODSKY y SMITHERMAN, CHERLIF, etc.). En los '80 se puso nfasis en la observacin directa (PILIAVIN y BRIAR, FOURNIER o del mejicano RUEDA) y las tendencias actuales apuntan prioritariamente hacia los programas de interaccin comunitaria, formacin profesional en la comunidad y diseo social de roles (MILES, ROSS, CARDOSO DA CUNHA)20. A travs de estos procedimientos se busca facilitar una comunicacin fluida entre la polica y la comunidad, cooperar con otras agencias sociales comprometidas en la solucin de problemas comunitarios, ensayar y articular mecanismos comunitarios de participacin y control de la accin policial, enfatizar las prestaciones sociales de la polica y potenciar habilidades de relacin de sus funcionarios. Se trata de minimizar la frecuente incomunicacin y
Op. cit. ut supra, pg. 92. Ver MILES, Edward: Police in the Technology ..., op. cit. ut supra, pg. 86; GIBBONS, Don C.: Society, Crime and Police Control, Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1991, pg. 82.
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desconocimiento mutuo polica y sociedad que genera peligrosos estereotipos y priva a la polica de un apoyo comunitario imprescindible. C. Modelos Comunicativos de funcin policial 1. En forma consistente con lo anterior GARCIA PABLOS ha sealado que un modelo de funcin policial vlido para un Estado Social de Derecho se debe construir en base a tres paradigmas21: 1.1. Polica al servicio de los intereses generales. La legitimacin ltima de la funcin policial en un Estado Social de Derecho no puede ser otra que la defensa de los intereses comunitarios. La polica no tiene ni puede tener intereses propios, autnomos y especficos, distintos de los generales. Los valores e intereses de la polica deben ser los valores e intereses de la sociedad, de la sociedad plural y democrtica: con ellos se debe identificar inequvocamente y a ellos servir. La sociedad debe tenerlo tambin presente y a todos corresponde la responsabilidad de neutralizar estereotipos y toda tendencia de desviada autojustificacin corporativa. Para un sector doctrinal22 la polica responde en todos lados y en mayor o menor medida a las caractersticas sociolgicas de una subcultura ocupacional: es una organizacin burocrtica se dice con singularidades muy especficas, peculiares mecanismos de socializacin, facultades discrecionales, rasgos y habilidades potencialmente crticos propios de sus miembros, aislamiento y hermetismo, actitud de suspicacia respecto al pblico y resistencia al cambio. Sus individuos, inevitablemente socializados desde una perspectiva de eficacia a cualquier costo", terminan respondiendo a unos perfiles muy definidos e inevitablemente ajenos al deseo de los ciudadanos23. Es muy discutible que desde el punto de vista de las ciencias sociales pueda hablarse lisa y llanamente de una subcultura policial, pues rara vez resulta comprobada la existencia de la estructura monoltica y uniforme que sta requiere. No obstante ello, a nuestro juicio es evidente que el aislamiento,
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: Polica y Criminalidad ..., op. cit. ut supra, pg. 49. Del mismo autor: Manual de Criminologa, Introduccin y Teoras de la Criminalidad, Espasa Calpe, Madrid, 1980, pg. 634 y ss. 22 JIMENEZ BURILLO: Aspectos Psicosociolgicos de ..., op. cit. ut supra, pgs. 92 y ss.; SCHNEIDER: Kriminologie, pg. 56. Sobre el problema, ver: JEFFERY, R.: Crime Prevention through Environmental Design, Sage, London, 1977; del mismo autor: Punishment and Deterrence - A Psychological Statement (biology and crime), 1979, Sage; tambin de JEFFERY: Criminal Behavior and the Physical Environment, en American Behavior Scientist, 1976, pgs. 149 a 174. 23 Sobre estos temas, ver: LUNDMAN, R.: Police and Policing, Holt, Rinehart and Winston, New York, 1980; SKOLNICK, J.: Justice without Trial, New York, Wiley, 1960; ROCKEACH, M., MILLER M. y SNYDER, J.: The Value Gabetween Police and Policed, en Journal of Social Issues, 1971, pgs. 155 a 171; MILES, Edward: Police in the ..., op. cit. ut supra, pg. 102 y ss.
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la incomunicacin, la soledad funcional y social de la polica, no slo dificultan seriamente el cumplimiento eficaz de sus tareas, sino que tienden a distanciarla de los intereses generales. Es ms, en determinados conflictos y situaciones, dicho aislamiento resulta realimentado y constituye un objetivo estratgico de la delincuencia u otros sectores con intereses convergentes y de menor visibilidad. 1.2. La efectividad policial. La funcin policial debe ser contemplada, no slo desde la perspectiva de su legitimidad, sino tambin desde la de su efectividad, pero sta no es admisible ni menos an exigible a cualquier precio. En ese marco un primer problema, conceptual y de gran carga ideolgica, estriba en la delimitacin de la propia idea de efectividad: de sus presupuestos, lmites, etc. Un segundo, de naturaleza tcnica estriba en determinar sus indicadores, mtodos de evaluacin, para diagnosticar despus, con tales instrumentos, el grado de efectividad o rendimiento de un sistema concreto. Este paradigma merece tambin ciertas salvedades desde la perspectiva criminolgica, pues si la nocin de efectividad se entiende en relacin con el delito (prevencin y castigo) y en su sentido real no simblico" no se puede exigir, entonces, ni del sistema legal ni de la polica un xito absoluto, no cabe esperarlo, ni sera deseable. La meta ltima poltico-criminal no est en extirpar o aniquilar por completo la delincuencia, a toda costa y a cualquier precio, sino en controlarla dentro de mrgenes socialmente tolerables. Pero eso no es todo. El sistema legal tiene limitaciones estructurales, intrnsecas, que circunscriben su virtualidad y capacidad de respuesta, por eso tampoco es concebible aspirar a un control social eficaz del delito slo por medio de la accin policial o del sistema legal. Precisamente por los citados condicionamientos internos y funcionales del sistema, carece de sentido la pretensin ingenua de mejorar indefinidamente los resultados de la cruzada contra el delito, incrementando de forma progresiva y sin lmites el rendimiento del sistema. Tambin cualquier elucubracin terica o academicista sobre la eficacia del sistema legal y sus agencias, chocar frontalmente con la realidad cotidiana de su funcionamiento. Slo un porcentaje insignificante y simblico, de los delitos cometidos caen, de hecho, en las redes de la justicia, y sta, termina sistemticamente descargando sus iras sobre los estigmatizados de siempre, ya que como ha demostrado ZAFFARONI, en nuestros pases la construccin social del delincuente est subordinada a una valoracin de clase. Hablar, pues, de la efectividad de las diferentes instancias del control social formal es hablar de efectividad relativa y simblica, o, mejor an, de sus intolerables grados de impunidad.
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1.3. Sentido comunitario de la accin policial: La legitimidad y efectividad son notas fundamentales de la funcin policial, pero no suficientes. La comunidad tiene, adems, que percibir y valorar de modo positivo las actitudes de su polica. La confianza que ese juicio de valor genera debe ser refrendada da a da y constituye una condicin necesaria para el normal funcionamiento del instituto. De no ocurrir as, polica y sociedad se distanciarn, con las negativas consecuencias que el aislamiento y la incomunicacin comportan: autonoma y descontrol de la polica, sndrome de soledad en sta, actitudes de recelo y desconfianza recprocas, consolidacin de peligrosos estereotipos, no colaboracin del ciudadano con el sistema y sus diversas instancias, etc.. Es imprescindible, por tanto, que la polica sepa internalizar los autnticos valores sociales y trasladar al ciudadano su imagen de servicio a los mismos. Es decir de que comparte y acta esos mismos valores, como institucin plenamente integrada en el sistema legal de la sociedad a la cual pertenece, necesariamente comprometida e identificada con la tutela de los intereses generales24. 2. Desde la perspectiva latinoamericana, el aporte ms clarificador sin duda lo ha dado el brasileo Nilo BATISTA25. Este publicista pone un certero acento en que no existe una solucin policial para el grave problema de la criminalidad, cualquiera sea la forma en que sta se manifieste. A partir de esta manifestacin reconoce que ciertos niveles de violencia pueden disminuir si la funcin policial se reformula enfatizando su carcter comunicativo. Un enfoque comunicativo expresa BATISTA no implica cualquier tipo de asistencialismo y mucho menos cualquier inters en estimular el surgimiento de una horda de delatores o alcahuetes. El carcter comunitario
La Encuesta Sacramento (University of California Memo Press C26/84) relativa al rol del control policial en la lucha contra el narcotrfico realizada en California a fines de la dcada de los 80 puso en evidencia un conjunto de significativas apreciaciones de la comunidad hispana de ese Estado. No podemos dejar de pensar que esas conclusiones se vinculan a nuestra preocupante realidad. La inmensa mayora de los encuestados consider que la polica opera en funcin de sus propios intereses sectoriales, absolutamente desconectada de la realidad. Tambin opin que no puede reclamarse un mayor compromiso o participacin ciudadana en la lucha contra la criminalidad si no media un cambio sustancial en la actitud de los portadores ms visibles del control. GARCIA PABLOS DE MOLINA, en la obra Polica y Criminalidad ... recoge el resultado de otras investigaciones igualmente concluyentes: la sociedad no legitima ni concibe a la polica como grupo autnomo y aislado, sino como parte o pieza de un engranaje (legal), cuyo funcionamiento condiciona su propia imagen, y que la percepcin de la actividad y funcin policial por los diversos grupos sociales depende ms del contenido y caractersticas de dicha actividad (represora, asistencial, etc.) que del status socioeconmico de los destinatarios de ella. 25 BATISTA, Nilo: Punidos e Mal Pagos, Violncia, Justia, Segurana Pblica e Direitos Humanos no Brasil de Hoje, Editora Revan Ltda., Ro de Janeiro, 1990, pg. 172 y ss.
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tiene un contenido mucho mas elevado y complejo, el que a su juicio se traduce en cinco lneas de accin. 2.1.En primer lugar, implica la necesidad de un permanente dilogo con la sociedad organizada, es decir, con los grupos de moradores, sindicatos, prensa, clubes, etc. Este dilogo viabiliza constantes correcciones en los programas de accin como efecto de oportunas advertencias e informaciones. La transparencia administrativa es la condicin necesaria para ese dilogo. Sin ella no existe posibilidad de que opere fluidamente. 2.2. En un segundo lugar, el servicio policial debe tener carcter preventivo. Esto significa, por un lado, involucrar las cuestiones de seguridad pblica en las instancias de planeamiento (iluminacin, comunicaciones, etc.). Por otro lado, un compromiso preventivo conlleva una toma de conciencia de las limitaciones del servicio policial en el tratamiento de la cuestin criminal, de su necesaria articulacin con otros planes pblicos, como ser, educacin, trabajo, asentamientos urbanos, etc. Resulta claro que la polica de una gran ciudad moderna no enfrenta a un enemigo de afuera, extrao a la organizacin social, lejos de ello trata de controlar reacciones agresivas provocadas dentro del mismo conglobado social, las que por cierto no estn desvinculadas de sus caractersticas organizacionales. El servicio policial preventivo debe interesarse directamente por las variables generales del cambio social y dentro de ellas, en aquellos proyectos que directamente representen una considerable disminucin en el numero de posibles desviantes. Con crudeza ejemplifica sus conceptos el citado profesor carioca expresando: Los criminlogos del Siglo XIX decan que construir escuelas era economizar en penitenciaras. En el Ro de Janeiro de finales del Siglo XX, los menores constituyen una especie de ejrcito de reserva de las formas organizadas del crimen (por ejemplo, del trfico de drogas) y probablemente, para quien insista en una solucin represiva, faltar cemento para construir reformatorios antes de que falten menores al servicio del crimen. 2.3. En tercer trmino el servicio policial debe ser eficaz. Eficacia en los trminos racionales y ticos que un comportamiento profesional debe ofrecer y la comunidad exigir. 2.4.En cuarto lugar, el servicio policial debe implementarse en forma legal. Combatir el crimen con los mtodos del crimen constituye una espiral sin salida. 2.5.Finalmente, el servicio policial debe ser socializado tanto en su conformacin como en su operatividad. Esta doble visin de y
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para la comunidad es lo que JEFFERY denomina proyeccin social de la funcin policial26. Seala asimismo BATISTA que cuanto ms carente y marginalizado se encuentra un grupo social, tanto mayores son sus dificultades para lograr acceso y atencin de parte de los servicios policiales. Por cierto, aclara, que esta constatacin es fcilmente trasplantable tambin al rea de los servicios de salud o transporte. Resultan innegables los efectos crimingenos que produce esa lamentable ausencia del Estado. Tanto en las favelas de Ro de Janeiro como en los barrios jvenes de Mxico, villas miseria de Buenos Aires o cantegriles de Montevideo las funciones bsicas que el Estado no cumple son asumidas con mayor o menor despliegue por grupos delincuentes. 3. Sobre la trascendencia del fenmeno de la ausencia del Estado en la realidad brasilea resultan muy ilustrativos los trabajos de campo de la antroploga Alba ZULUAR. El vaco dejado por el Estado en reas de salud, educacin, transporte, comunicaciones, seguridad pblica, asistencia en caso de cataclismos e inundaciones y hasta cometidos bsicos de justicia27, resulta progresivamente ocupado por grupos delictivos, organizados preferentemente en torno a la explotacin del comercio de las drogas ilcitas. Estos grupos terminan controlando esas comunidades ausentes de todo control oficial, pues en su seno se dan las condiciones propicias para el desarrollo del asistencialismo (versin privada del clientelismo) que conduce a un reconocimiento comunitario cuyo contenido puede variar desde una cierta admiracin a un acatamiento silencioso, en consonancia a la generosidad o terror que se ejerza prevalentemente sobre la comunidad. Lamentablemente estas constataciones tambin se pueden hacer en otros pases de nuestra regin. Ello obedece a las mencionadas connotaciones estructurales del fenmeno de la delincuencia organizada, las que se proyectan en el mismo diseo de estos grupos delictivos. A diferencia de lo que ocurre con la mayora de las organizaciones delictivas europeas contemporneas que se estructuran de modo focal o concentrado contando con un nmero selecto de obreros relativamente especializados en funciones asignadas, la observacin de fenmeno en Latinoamrica, especialmente en los casos de Colombia, Per, Venezuela, Paraguay al igual que en Brasil muestra que los grupos delictivos en diferente grado organizados
Conf. JEFFERY, C. Ray: Criminal Justice. Practice en Law and Criminology Review, Vol. 6, No. 5, September-October, 1988, pg. 34 y ss. 27 BATISTA, Nilo: Punidos e ... op. cit. ut supra menciona que aos atrs el socilogo Boaventura de Souza Santos puso de manifiesto el ejercicio de actos de jurisdiccin civil por parte de asociaciones de moradores de una favela y en reciente pesquisa Jos Augusto de Souza Rodrigues encontr que una boca de fumo administraba justicia de carcter penal.
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operan con una base amplia de apoyos directos, complicidades veladas y silencio impuesto o solidario en torno a sus actividades. Su diseo funcional de base abierta se prevalece directa o indirectamente de las facilidades estructurales que otorga un potencial ejrcito de miseria nos recuerda Sandra LASKIN28. En el caso puntual de Colombia, RAMIREZ SORONDO ha destacado la profunda consustanciacin social de amplios sectores de la actividad rural y urbana (formal e informal) con los carteles de la droga. En extensas regiones stos constituyen la nica o preponderante fuente estable de ingresos y esto no ocurre solamente respecto de los sectores ms pauperizados de la poblacin sino que directa o indirectamente alcanza a una ms amplia gama de servicios y actividades de la economa regular ... Donde no se constata esa subordinacin econmica individual manifiesta o velada surge siempre con mayor o menor evidencia o dimensin la apoyatura social de tipo material, asistencial, e incluso alfabetizadora de los carteles respecto de esas comunidades. Toda esta connivencia laboral-asistencial termina condicionando la representacin social de la realidad dentro del colectivo y tambin tarde o temprano la capacidad de respuesta y voluntad de actuar de los rganos encargados del control social29. D. Sugerencias nales en lo referente al segmento policial 1. Como hemos visto no hay forma de control que pueda penetrar la malla de estas apreciaciones sociales si no media una reformulacin consensual de los roles de todos los individuos e instituciones involucradas en estos problemas (los marginales, los agentes del control formal y, fundamentalmente, la clase poltica). Este enfoque comunicativo es la orientacin de nuestros tiempos. Se trata de establecer mecanismos que hagan posible una relacin fluida y positiva entre todos los segmentos del control y la sociedad que genere actitudes favorables, el imprescindible clima de recproca confianza y comprensin, colaboracin mutua, mejor sincronizacin, etc., ponderando con sensibilidad el modo en que los diversos grupos y subgrupos sociales perciben y valoran la actuacin de las instituciones. En el caso de gran parte de Latinoamrica la conformacin funcional de los grupos delictivos enquistados en el entramado social, se prevalece de un estado de generalizada necesidad y asistencialismo. Ello redimensiona la utilidad de una estrategia comunitaria en la lucha contra esas formas desviadas con arraigo comunitario. Slo con la coparticipacin de grandes sectores de
LASKIN, Sandra: Estructura y funcin en las sociedades criminales en Revista Social Cristiana, Vol. II, No. 3, Editora Realidad, Mxico, junio 92, pg. 76 y ss. 29 RAMIREZ SORONDO, Amilcar: Droga y Sociedad, Revista Nueva Realidad, No. 6, Edit. Atenas, Bogot, 1991, pg 15. Sobre el mismo tema: COMISION ANDINA DE JURISTAS: Coca, Cocana y Narcotrco. Laberinto en los Andes, Editor Diego Garca-Sayan, Lima, 1989.
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RAL CERVINI
las comunidades involucradas con el problema puede disminuirse esa connivencia entre los sectores de riesgo y los delincuentes, fuente permanente de alimentacin y recambio de los cuadros del delito. Esto se percibe con palmaria claridad en el caso del segmento policial. En el estado actual de cosas el villero de Buenos Aires o el favelado de Ro visualizan socialmente a la polica como un enemigo natural, como la fase visible de un orden injusto y ajeno. 2. Esa actitud francamente hostil o de negativa desconfianza slo podr revertirse a travs de un trabajoso proceso interactivo de conocimiento y apreciacin de las necesidades mutuas, el que puede facilitarse por diferentes medios, entre otros: - programas de psico-pedagoga comunitaria sobre los diversos ncleos de constatada incomunicacin en los que debe debatirse sobre el deber ser y lmites de la funcin policial; la complejidad de realizar su cometido en un marco de garantas y vocacin social, etc. En tal sentido la responsabilidad de las instituciones educativas es enorme ya que deben abrir el camino al entendimiento entre sociedad-polica desde la ms tierna edad. Pero tambin la institucin policial debe abrirse al conocimiento de la comunidad para que sta pueda conocer su grado de compromiso y transparencia. - polticas de trasparencia informativa sobre la naturaleza de la funcin policial, los autnticos problemas que enfrenta esa institucin y la propia sociedad. Los periodistas deben informar con responsabilidad sobre esos temas a fin de viabilizar esa comunicacin. No se trata de censurar la crtica a las disfunciones policiales sino de fomentar una comunicacin seria sobre la realidad del delito y su necesario control dentro del marco de la ley. - implementando servicios profesionales socialmente integrados en el sentido de en y para la comunidad (ej.: ubicando delegados de la polica como miembros permanentes en las diferentes comisiones o asociaciones de moradores, e involucrando a sectores especializados del instituto en tareas de mediacin en conflictos acotados e instancias de resolucin alternativa pre-administrativa, etc.). - como contracara de lo anterior: abstenindose de emplear a la polica como fuerza exclusivamente represora en conflictos de naturaleza gremial o vinculados a la sensibilidad popular, los que pueden ser tutoriados a partir de la referida accin mediadora o composicional del instituto o desde otros sectores institucionales e incluso desde el interior del mismo colectivo con prescindencia de toda autoridad.
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- finalmente a travs de otros programas de apoyatura que denuncien un compromiso cierto del sector policial con los intereses generales (servicios de prevencin educativa, sanitaria, familiar, colaboracin con iniciativas comunitarias de tipo social y recreativo; estmulo y apoyo a las actividades deportivas, etc.). Mecanismos lo suficientemente explcito como para provocar un mnimo de comprensin y respeto mutuo. 3. Se trata, en definitiva, de procesar un cambio de raz vivencial". Los integrantes del colectivo reformularn su imagen de la polica, as como de otros sectores involucrados en el control formal, en la medida en que perciban directamente, tambin de su parte, un cambio en la actitud profesional. Bien seala GARCIA PABLOS En vano tratar de cumplir su cometido, si la comunidad con razn o sin ella ve en la polica un poder autnomo e incontrolado, ajeno y distante de las reales exigencias sociales. La incomunicacin produce aislamiento, soledad, incomprensin y rechazo30. No estamos sugiriendo de un mero emprendimiento de marketing del sistema, sino algo mucho ms profundo: redefinir el rol de los diferentes segmentos del control social en el contexto de una sociedad plural y democrtica y simultneamente facilitar su comprensin dentro del colectivo en el cual stos actan, incorporando una perspectiva comunicacional de base estructural al anlisis cientfico de los mecanismos idneos para viabilizar un incremento eficaz y racional del combate a las formas ms gravosas de delincuencia.
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GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: Polica y Criminalidad op. cit. ut supra.
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EL DERECHO DE AMAR EN PAZ

Paulo Jos da Costa Jr Prof. de Derecho Penal Universidad de Roma y So Paulo La prensa no da tregua ni tranquilidad a las personalidades notbles. Grandes artistas, deportistas, cientficos no consiguen disfrutar de su intimidad. El asedio es constante. La impertinencia alcanza a grados inimaginables. El reportero sigue a los notbles en todos los momentos. De da en la tranquilidad de la noche. Invaden su intimidad, su casa. El proverbio ingls dice que en la morada del ciudadano nadie puede entrar, sin su consentimiento. Podrn penetrar el viento o la tempestad por medio de los resquicios del tejado. Sin embargo, ni el propio rey de Inglaterra podr entrar, no siendo permitida su presencia. El domus es sagrado, inviolable, desde la antigua Roma. El reportero hace uso de tcticas traicioneras e inusitadas. Corrompe los siervos de la casa, para all instalar cmaras o micrfonos indiscretos. Remueve todo, hasta la cesta de la basura, que es el ltimo apndice de la privacidad. La persecucin se extiende a los familiares de las personas famosas. Sus propios hijos no pueden disfrutar del derecho a la intimidad. No es bueno hablar de los amantes de los famosos. Son seguidos, perseguidos e invadidos, para despus ser revelado el caso amoroso secreto al pblico sediento de curiosidad. El periodista tiene el deber de informar y el pblico tiene el derecho de ser informado. Sin embargo, dos lmites son puestos a la libertad de prensa, por el cdigo internacional de tica del periodista: la verdad y el inters pblico. De modo ms claro, dicho cdigo logr inserir la siguiente norma: La reputacin de los particulares debe ser respetada y las informaciones y comentarios con relacin a su vida privada capaces de perjudicar su reputacin no deben ser publicados, a menos que sirvan al inters pblico, muy distinto de la curiosidad pblica.
PAULE JOS DA COSTA JR.
La prensa es libre de informar, desde que diga la verdad y aborde materias privilegiadas, que satisfagan el inters pblico: materia poltica, cientfica, religiosa, artstica. El periodista no tiene el derecho de divulgar potins, gossips que son las intrigas y las comidillas de nuestro vocabulario. No obstante sea el pblico vido de conocer las intrigas de su dolo, principalmente aquellas que le comprometen su reputacin y el respeto, el periodista que se dedique a dicha materia no privilegiada, no est haciendo periodismo. Est haciendo chismografa. Existen periodistas que opinan que las notables personalidades no gozan de intimidad. En otras palabras: las grandes estrellas no tienen el derecho de vivir a solas. Para la resolucin del problema, recurriremos al auxilio de la doctrina alemana, que concibi la vida particular o privada en tres esferas concntricas, de dimensiones progresivamente menores, a medida que la intimidad se fuera restringiendo. En otras palabras: son tres esferas, una ms amplia, con radio mayor. Dentro de su mbito, otra menor, con un radio ms reducido. Y finalmente otra, con un radio menor, que est contenida en el interior de las dems esferas. La esfera mayor es la esfera privada (Privatsphre). En ella estn comprendidos todos los comportamientos y hechos que el ciudadano no desea se tornen de dominio pblico. Fuera de la esfera privada se sitan episodios y conductas de naturaleza pblica, al alcance de la colectividad en general. En el mbito de la esfera privada est contenida la esfera de la intimidad (Vertrauensphre), tambin conocida como esfera confidencial (Vertrauenslichkeitsphre). Participan de ella solamente aquellas personas en las cuales el individuo deposita su confianza. De la esfera de la intimidad queda excluido no slo en pblico en general, como las personas que conviven con el individuo en un mbito ms amplio. Por ltimo, en el ngulo de la esfera privada est aquella que debe ser objeto de especial proteccin contra los delitos de indiscrecin (Indiskretionsdelikt): la esfera del secreto (Geheimsphre). Ella comprende aquel segmento de la vida privada conservada en secreto, de la cual comparten algunos pocos amigos, muy allegados. Deportistas, artistas, polticos, al abrazar la carrera, como que se despojan de una parte de su privacidad: a su costra exterior. Sin embargo, conservan, la intimidad ms ntima, quiero decir, la esfera de la confidencia y la del secreto. La expropiacin de la privacidad exterior, de las personas notables, por curiosidad pblica, se da solamente en la parcela superficial, en aquella esfera
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El Derecho de amar en paz
de la soledad de mayor mbito, la nica a la cual renuncian. Todo lo dems queda con la persona famosa. Sin embargo, las personas notorias, al abandonar la carrera, vuelven a ocupar el lugar de los hombres comunes, recuperando la totalidad de su intimidad. As, el artista que abandon la carrera, el poltico que dej la vida pblica, el deportista que se recogi a la intimidad de su hogar, recuperan la personalidad de la cual se haban despojado anteriormente. Como combatir esta invasin sistemtica y violenta de la prensa sensacionalista a la vida privada? Cmo combatir ese mal del siglo? Resguardando la privacidad, tutelando inclusive penalmente la intimidad?. En el brasil, no obstante encontrarse la intimidad tutelada constitucionalmente, ninguna ley penal la tutelo, a no ser en menos proyectos. De todas las legislaciones europeas, la ley italiana, es la ms completa. Entr en vigencia el 8 de mayo de 1997. Antes de ella, cualquiera poda recoger informaciones sobre los ciudadanos italianos, sin autorizacin del interesado. La norma en vigor disciplina la tutela de las informaciones personales, siendo incumbencia del garante (Garantidor), juntamente con otros cuatro comisarios, vigilar y limitar las agresiones a la intimidad. La nueva ley cre la figura de la autoridad que tutela las informaciones personales (Garante), a quien le incumbe emitir autorizaciones para la utilizacin y obtencin de ciertos datos. En lo que respecta a la prensa, los periodistas estn dispensados de obtener autorizacin del Garante y del interesado, con dos excepciones: la vida sexual y la salud. Es decir, el periodista no podr informar acerca de la vida sexual o de la salud ajena, an cuando fuere de las personalidades notorias, a menos que exista consenso expreso de las personas famosas. La ley italiana consagr no solo el derecho de estar a solas, como el derecho de estar enfermo y de amar en paz. As la divulgacin de la enfermedad de la que fueron a son vctimas polticos o artistas seria delictuosa. Lo mismo se diga de la noticia acerca de los amores secretos de determinado hombre pblico. El gran ejemplo al mundo civilizado lo dio Francia. Su presidente Franois Mitterrand durante casi todo su gobierno am y enferm en paz. Victimado por el cncer, traicionero y atroz, nadie a no ser los que integraban su esfera de secreto, supieron la molestia. Tampoco su amor secreto, o la hija adulterina fueron divulgados. Solamente despus de la muerte, con la presencia de las dos hijas, de la esposa y de la amante en el velorio el pblico galo lleg a saber de los hecho secretos. Hasta entonces, Miterrand am en paz.
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LA NUEVA FILOSOFA Y LA FILOSOFA DEL DERECHO

Carlos Creus Lo que conocemos como Filosofa del Derecho que, en resumidas cuentas, es una teora del conocimiento de lo jurdico, una noseologa o una epistemologa particularizadas, ha pagado tributo quizs exagerado a los vaivenes de la filosofa general, pese a presentar la ciencia del Derecho caractersticas muy especiales que la muestran como un tercer gnero distinto de las ciencias de la naturaleza y de la cultura, que se distingue asimismo de las ciencias puras (matemticas) pese a las pretensiones de asimilarles a stas en algunos aspectos (Soler). Aquella situacin de servidumbre de la Filosofa del Derecho se acentu en el siglo XVIII. Puede decirse que, desde entonces la teora jurdica fue por detrs de la teora filosfica inclinndose a la metodologa cognoscitiva de moda en sta. As pas de la lgica del racionalismo iluminista, al resultado de la observacin emprica del positivismo cientfico, etc. Cada perodo, sin embargo, no se borr completamente de la Filosofa del Derecho: fue dejando en ella algunas de sus preocupaciones. Sobre esta herencia y las actuales relaciones entre la teora filosfica y la jurdica, no dejan de ser tiles advertencias que pese a su reiteracin, no han sido atendidas en la medida deseable. La primera es sobre el vicio del que ya se quejaba Lichtenberg y que se sigue enseoreando en la academia pese a su infertilidad de conformarse con la historia de la teora, con un estudio erudito reemplazando a la propia meditacin que es la realmente frtil. La segunda es la que con toda razn formula Arthur Kaufmann: Es una cuestin inquietante la de saber si la filosofa y la filosofa del derecho hoy se agotan en juegos intelectuales formales y con ello otra vez fracasan, como ya, para su vergenza, en la poca moderna fracasaron en repetidas oportunidades y si hay algo inservible y peligros al querer aplicar el Derecho son, precisamente, los juegos intelectuales de los que muchos acadmicos abusan.
CARLOS CREUS
Al tiempo de hacer un balance de mi actividad intelectual reconozco que la necesidad de tener que vivir prcticamente el Derecho me condujo a mirar con cierta displicencia su filosofa, para mi un mundo racional que no siempre acompaaba la razonabilidad reclamada por la aplicacin de la ley. Hoy debo confesar que esa actitud no me permiti resolver al menos para quedar algo conforme una serie de dudas que he procurado exponer aunque no siempre logr resolver de modo efectivo desde que advert la importancia que para la ciencia del Derecho, como dogmtica con la finalidad aplicativa de la ley, tena el tomar partido en muchos de los temas contenidos en la Filosofa del Derecho. Pero en dicha tarea recin puse mano a partir de la dcada del 70, conmovido por la poltica entornada en el desplazamiento de presupuestos cientficos del Derecho concebido en el siglo XVIII y crecido al amparo de la democracia liberal imperante aunque con altibajos durante los siglos XIX y XX. Por supuesto que todas aquellas dudas pertenecientes a la noseologa jurdica a m se me planteaban desde el ngulo del Derecho penal y, ltimamente ha recrudecido mi preocupacin a raz de manifestaciones acadmicas que se repiten, aunque no tengan que ver con modas todas ellas: la introduccin en el proceso penal de la certeza como criterio de verdad, la pretensin del ontologismo de corregir la ley con sus conceptualizaciones universales, el desprecio con que los filsofos del Derecho y los penalistas de academia miran la tpica como metodologa propia del Derecho, el empirismo cultural que con la macrosociologa se present como interpretacin excluyente de la ley penal hasta llegar a la aspiracin de eliminarla del mundo jurdico y reemplazarla (abolicionismo), etc. Algunos fueron motivos de tareas literarias que emprend hace tiempo como el de Ciencia y DogmticaInterpretacin y aplicacin del derecho penal, y ya haban sido insinuados en esbozos muy imperfectos en una publicacin mucho ms antigua: El Derecho y la ObraIntroduccin al pensamiento jurdico contemporneo, en pginas que mereceran una larga serie de rectificaciones, para lo cual tengo mucho que agregar a ellas, lo que aqu expongo muy sintticamente confiando en su completamiento por los estudiosos que gozan de las fuerzas juveniles. Confieso que el empirismo de ciertas corrientes acadmicas de los aos 70 ya no me preocupan tanto desde que las veo en retirada; hicieron mucho mal en la juventud y nosotros, latinoamericanos, lo hemos pagado muy caro. El ontologismo (a la Welzel) que goz de tanto predicamento en algunas ctedras argentinas tambin ya fue pero quienes tomaron la posta acadmica y lo critican negativamente con acritud, no me parece que lo hayan reemplazado con una noseologa suficientemente clara, aunque en muchos aspectos la obra de stos (Roxin, Jakobs, etc.) inspiraron soluciones dogmticas feraces; sin embargo las polmicas que naturalmente suscitan no dejan de
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La nueva filosofa y la Filosofa del Derecho
introducir el debate sobre la tpica. Y el que se plantea entre el objetivismo y el relativismo no deja de comprometer el Derecho, particularmente con el criterio de verdad, como luego veremos. Redondeando la idea que ya expuse, repito que si bien el Derecho siempre se construy con contenidos cambiantes pero con esquemas de procedimiento segn fines que siempre fueron los mismos, su ciencia permanentemente vivi de prestado en la historia del pensamiento, contagiada ora de idealismo filosfico, ora de empirismo cientfico, lo que result ms notable desde que se comenz a examinar, como tema especializado, su mtodo de conocimiento; fueron muy pocos los que subrayaron su autonoma y su alejamiento del conocimiento de las ciencias fsicas y culturales y de los temas filosficos generales (an de la misma tica slo parecida al Derecho en la proposicin de las reglas); autonoma que explica lo que los cientficos perciben en la ciencia jurdica como incongruencias irracionales y el esfuerzo de otros (filsofos y cultivadores de ciencias de la cultura) para reducirla a sus propios esquemas noseolgicos (p. ej. sociologismo jurdico). Pienso, sin embargo, que desde el racionalismo del siglo XVIII para ac nunca la filosofa ha estado tan adecuada a las lneas de lo jurdico. Desde aquel entonces en la ciencia jurdica emergi la disputa entre el idealismo y el realismo. El idealismo se bifurc en dos grandes corrientes: la del iusnaturalismo con la ciencia del Derecho atada a la lgica (racionalidad) de lo que se miraba como connatural del hombre y la del positivismo jurdico, con la ciencia del Derecho atada a la expresin de la ley. El realismo present tres vertientes principales: el historicismo con la ciencia del Derecho atada a las ciencias culturales (la sociologa en sentido amplio); el positivismo cientfico, con la ciencia del Derecho atada a las descripciones metafsicas del ser (volviendo a un ejemplo sobre ste ltimo: por el camino que sigui Welzel al conceptualizar la accin para el Derecho penal y estructurar su teora finalista). Casi sobra apuntar que de todas estas tendencias existen hoy representantes en la ciencia jurdica. Pero la filosofa se fue acercando cada vez ms a la ciencia del Derecho, al menos en el campo de la noseologa (con los criterios de verdad) aproximadamente a partir de Heidegger y Wittgenstein (por traer una referencia temporal aproximada). En este perodo definitivamente contemporneo la ciencia del Derecho se present atada a la ley, no a su letra sino a su significado, lo que tiene un sentido profundamente cultural. La filosofa releva una verdad surgida de las convenciones, que no es una verdad absoluta que se impone al hombre objetivamente segn hechos totalmente ajenos a la voluntad de l, sino una verdad creada por los hombres, si se quiere a lo largo de periodos muy prolongados en el desarrollo de su mundo cultural (es decir, de su sociedad). Ese es el tema de la ciencia del Derecho cuando trata la regulacin de la
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CARLOS CREUS
accin humana, que prcticamente es todo en l; recin despus de esa regulacin ya formalizada jurdicamente la regla (norma) con su contenido convencional-cultural se impone al hombre de modo diverso de la regla tica, tambin creada por el hombre pero que no se le impone de la misma manera (no admitiendo disenso); aun en lo que aquel comn origen de creacin esfuma las lneas de separacin especialmente con relacin a reglas ticas que se proponen como obligatorias (entre otros nos enfrentamos con los problemas de los objetores de conciencia, aunque en general se reduce su obligatoriedad a determinados sectores de la sociedad: los jueces en el tratamiento de excusas, los funcionarios pblicos, los profesionales mdicos, etc.). Vale la pena, entonces, deternerse en los desarrollos de la actual etapa de la filosofa, que, sin duda, representa un idealismo, pero de nuevo cuo, que me ha explicado si no resuelto no pocas de las dudas que tena en la ciencia del Derecho, alejndome de preocupaciones de la exactitud en otro campos de lo jurdico (el epistemolgico), teniendo en cuenta que el Derecho queda al margen del debate relativismo-objetivismo, tal como lo plantea la generalidad de los cientficos porque la ciencia de aquel no conoce hechos, sino que impone acciones, distincin que antes se describa como la expresin no del todo precisa de ser y deber ser. La nueva filosofa (el denominado por algunos giro lingstico de la filosofa) es un idealismo ya que para ella en definitiva es la interpretacin (es decir la idea) la que origina el hecho; trtase de un idealismo ms acentuado, ms puro, ms autoconsciente de su mecanismo antiontolgico (para nominarlo de algn modo). De la verdad en cuanto correspondencia entre la palabra (expresin de las ideas) y los hechos, slo queda la cscara del concepto puesto que los hechos han dejado de ser objetivos para ser hijos del lenguaje del mundo al que pertenece el sujeto, con circunstancias en las que operan certezas pero no verdades en su tradicional significacin, con lo que si se nos apura podremos decir quiz irreverentemente que la certeza termina siendo una cuestin de fe (de creencia) lo que tendr (o por lo menos debera tener) una trascendencia en el Derecho procesal, cosa que luego explicar. En la nueva filosofa el principio lgico ha sido sustituido por el principio retrico; no se trata de demostrar con la verdad, a la que se le otorga carcter de innegable, sino de convencer. El Derecho en general, como la Filosofa, no procura decir una verdad, sino convencer, se trata del viejo arte de los sofistas, con un pensamiento que se ha renovado en nuestro siglo en el mundo jurdico mediante la propuesta de la tpica por Wiewegh, mirada con simpata por algunos (como Parelman) pero que ha cosechado las crticas ms duras en los crculos de filsofos del Derecho, aunque adquiere un singular significado en la conceptualizacin de la dogmtica como ciencia de aplica 178
cin de la ley, pese a que los destinatarios del convencimiento sean distintos en las normas del Derecho sustancial que en las del Derecho procesal (los ciudadanos y los jueces). Lo que define una expresin sostiene Scavino (La filosofa actual Pensar sin certezas) cuyo resumen descriptivo estamos empleando no son sus condiciones de verdad sino las acepciones puramente convencionales en el sistema de la lengua, lo que implica que la expresin de la ley no puede dejar de responder al conjunto de expresiones constituyentes del sistema; sistema que la propuesta del Derecho como ciencia retrica no niega (en lo que ciertos juristas creen) sino que, por el contrario, afirma. Y un enunciado verdadero no dice lo que la cosa es sino lo que presuponemos que es dentro de una cultura particular, a la que, por cierto, pertenecen los enunciados de la ley, lo cual, cuando menos, nos debe poner en guardia contra cualquier exageracin en la nominada globalizacin del Derecho. Claro est que no toda expresin de la nueva filosofa calza como guante para el Derecho. As, por ejemplo, la de Rorty cuando niega la existencia (el reconocimiento) de la verdad absoluta, no por la negacin que coincide con los nuevos principios sino por la forma de esa negacin. Una verdad objetiva slo sera posible en una sociedad autoritaria, dice, sentando algo que puede confundir al jurista, puesto que el Derecho, sin requerir como condicin una sociedad polticamente autoritaria, constituye un sistema de autoridad, sin el cual dejara de ser Derecho, no como conocimiento aclaremos sino como correspondencia con los deseos (voluntad) del legislador. Desde luego que todo este colorido idealista que se transparenta al mundo jurdico, no lo podr admitir el cientfico que procura descubrir realidades ajenas al pensamiento, vale decir no pre-creadas por la idea. Creo haber indicado ya cmo el Derecho se ha visto arrastrado al debate entre objetivismo y relativismo y ha sido invocado como argumento para rechazar este ltimo, aunque no por juristas, sino por cientficos ajenos al mundo de la ciencia jurdica. Citamos dos ejemplos, uno tomado de un cultivador de las ciencias de la cultura (en el caso la historia) y otro de un epistemlogo procedente del campo de la fsica. El relativismo no vale en la historia ms de lo que vale ante los tribunales de justicia. Decidir si el acusado en un juicio por asesinato es culpable depende de la evaluacin de las tradicionales pruebas positivas. Si las hay Son los abogados de los culpables los que echan mano de argumentos posmodernos (es decir relativistas) para la defensa, dice Hobsbawn (Sobre la historia, Crtica, 1998). Por su parte Mario Bunge tambin pone el ejemplo de un proceso penal: me citan a un tribunal para actuar como testigo en una causa de una persona acusada de cometer un delito El tribunal empieza por exigirme que me
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atenga a la verdad. Si esta fuera inaccesible o intil de qu servira mi testimonio; y cuan injusto puede ser el veredicto de un tribunal que no empieza por establecer cules elementos de prueba son verdaderos, cules falsos y cules dudosos? (De la verdad a la prctica, La Nacin, 28/1/98). Pero ocurre que los ejemplos no son suficientemente explicativos. Sin pretender pronunciar una opinin personal sobre el debate y las particularidades de elaboracin de los fallos judiciales sobre lo que ya me extend (El proceso y la verdad, El Tribuno, 3/5/99) apunto que lo que pasa es que el Derecho en la noseologa no trae una cuestin de verdad nica, sino dos distintas: la perteneciente a la regulacin que se designa como Derecho sustancial, cuyo problema de verdad es el mismo del que trata en la Filosofa el debate objetivismo-relativismo. Y la perteneciente al Derecho procesal que es un problema de verdad histrica, en su sentido tradicional de saber lo que ocurri realmente en el pasado como hecho, en su nocin comn a los hombres de cualquier cultura, al margen de limitaciones de procedencia cultural producidas en aquel criterio de verdad (presunciones, declaraciones) que poseen un sentido mecnico instrumental de acreditacin de dicha verdad histrica. En principio toda norma de Derecho sustancial es un pronstico (accin esperada) cuya nocin no rechaza de por s la nocin de verdad consensuada en el particular mundo del lenguaje en el que opera. Y asimismo en principio toda norma de Derecho procesal es una forma de revelar lo que ocurri, ms all que su verdad no supere dentro de los esquemas de esa forma el carcter de certeza que si bien arranca de una base de realidad objetiva se corona revistiendo el carcter de ser aquello en lo que se debe creer. Aunque sobra aclararlo a los juristas, debemos sealar que para catalogar estos distintos criterios de verdad en las normas legales, no se trata de recurrir slo a la ubicacin que a las mismas dio el legislado (es decir, al cuerpo legal en el que las ha colocado), sino se lo debe hacer, principalmente, determinando la finalidad de la norma: es Derecho sustancial toda norma que crea derechos, asigna obligaciones y determina responsabilidades (sanciones); es Derecho procesal toda norma destinada a regir la mecnica de prueba de los que ha pasado y que se cataloga como fuente de aquellos derechos, obligaciones y responsabilidades. Resumiendo la tesis que propongo para superar en el conocimiento del Derecho, el debate instalado entre los partidarios del objetivismo no racionalista y los postmodernos hermeneticos (siendo esta calificacin un modo de identificar nominativamente la corriente relativista de la nueva filosofa), sostengo que la ciencia del Derecho no puede ocupar un lugar excluyente de otro, ubicndose en los extremos, puesto que, en razn de su cometido tiene que echar mano de criterios formados en una y otra tendencia.
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Las normas jurdicas se construyen respondiendo a los sentidos aportados por el relativismo cultural (social), pero en el juzgamiento de los litigios para aplicar dichas normas, cuando se necesita probar hechos ocurridos, se tiene que acudir a los criterios del objetivismo o a esquemas de racionalidad (p. ej. presunciones) aunque stos ltimos puedan estar teidos de aquel relativismo. De all que para interpretar la ley, la tpica (como procedimiento retrico) puede proporcionar elementos muy tiles, mientas que para juzgar ser imprescindible al menos en determinados aspectos proceder segn la mecnica cognoscitiva del objetivismo racionalista, complejidad sta que a no pocos cultivadores de ciencias de la naturaleza, los mantiene en la duda sobre el carcter de ciencia jurdica, dado que, habiendo trascendido el relativismo a un sector de pensadores sobre el Derecho, ha introducido entre ellos la tendencia a transformar la materia (en particular el Derecho penal) en un hbrido de lmites muy difciles de discernir. Quienes critican negativamente la nueva filosofa de la postmodernidad, acuden como vimos reiteradamente al ejemplo de la decisin judicial en procesos penales y parecen pensar que la nica labor que requiere el juzgamiento es la de conocer, con la mayor certeza (en el sentido racional-objetivo) posible lo que pas en la historia (fuera del subjetivismo del juzgador), cuando ello es slo un trozo de la tarea de juzgar, ya que falta toda la de interpretacin del sistema normativo. Es decir, plantean el juzgamiento como si la ley no existiera. Debo, pues, volver al discurso que explica el por qu la ciencia del Derecho ocupa un lugar intermedio, que participa tanto de las construcciones del relativismo objetivista como de las del relativismo potmoderno. Para explicarlo es preciso dar cuenta (no soluciones) de una compleja temtica; todava no conocemos con aceptable precisin cules son los lmites entre la filosofa del Derecho y la ciencia del Derecho; fuera de las referencias reducidas al proceso penal, que se han propuesto ejemplificativamente, tenemos que esforzarnos por determinar hasta dnde el debate suscitado en el campo filosfico abarca al Derecho; en un panorama ms restringido hacer lo propio respecto de la tpica como procedimiento de la retrica, en otras palabras: ver hasta donde puede realmente servir para la interpretacin de la ley. Pero la fundamental preocupacin ser responder al interrogante de si las opiniones vertidas en el debate pueden tener influencia en la aplicacin del Derecho (en la vida forense) o si se trata de cuestiones apenas significativas de lujo acadmico. Comencemos por intentar aclarar esto ltimo puesto que la respuesta justificar o no gastar fuerza en los dems temas. Por aqu tendra que haber comenzado pero el apresuramiento me perdi.
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Fuera de distintos trabajos parcializados la tarea la emprend, como dije ms generalizadamente en Ciencia y Dogmtica Interpretacin y aplicacin del Derecho Penal (un texto de 1993 publicado en 1999 por al U.N.L.), coleccin de ensayos destinada a describir los dos universos: el de la ciencia del Derecho y el de la aplicacin del Derecho, por la va de sus diferencias metodolgicas y dimensin de sus relaciones. En verdad no es fcil especificar la influencia que tienen en la aplicacin del Derecho algunos de los temas de su filosofa, trabajados en sta con denodados esfuerzos; sin embargo el debate entornado sobre ellos no dejar de servir para indicar el sentido que el bien jurdico-valor posee en la interpretacin y, sobre todo, para dilucidar los principio ticos, ya no en su relacin de la ley de modo exclusivo, sino en la interpretacin de sta con finalidad aplicativa a los casos forenses. Elaborar la temtica propuesta no importar, pues, dilapidar plvora. Los lmites entre la filosofa del Derecho y la ciencia del Derecho son imprecisos todava. En algunas culturas jurdicas lo que se denomina teora general del Derecho equivale a la ciencia del Derecho en tanto que en otras varios de sus captulos se integran a la filosofa. En aquellas slo los temas relacionados con las esencias finales del Derecho, como por ejemplo los contactos entre ley y tica pertenecen al coto de la filosofa; para stos, por ejemplo, la metodologa de interpretacin de la ley es de obligado tratamiento por la filosofa del Derecho. Procurando encontrar los lmites en la evolucin del pensamiento podemos opinar que la ciencia del Derecho se prefigura como ciencia independizndose de la filosofa cuando los juristas comienzan a preocuparse decisivamente por la racionalidad en la interpretacin de la ley y es entonces donde se produce la coyuntura de necesidad de distincin, puesto que hasta ese momento el laboreo de lo jurdico era un arte antes que una ciencia (la doctrina era ley). Pero no obstante dicha circunstancia la filosofa del Derecho no renunci por lo menos del todo a tutelar la ciencia del Derecho, asumiendo la comprensin de sus esquemas noseolgico-metodolgicos, colocndolos al lado del tratamiento de las direcciones finalistas; lo cual explica por qu no podemos apartar a la ciencia del Derecho del debate suscitado por las ideas filosficas de la postmodernidad. Este debate pareci completamente extrao a la rbita de la ciencia jurdica, al menos en sus orgenes, que no dejan de ser curiosos. Las ciencias duras no podan asumir sus cometidos ms que sobre la base del objetivismo racionalista. Dentro de algunas ciencias de la cultura con ribetes empricos no pocos de sus cultivadores se fueron acercando al relativismo que constituy la nota caracterstica de la postmodernidad. As pas con psiclogos y socilogos, muchos de los cuales, quizs desconfiando de poder convencer a los
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estudiosos de la entidad cientfica de sus elaboraciones, atrajeron a las mismas descubrimientos o interrogantes de aquellas otras ciencias, que no dominaban, y no cuidando de indicar si lo hacan como metforas o como descubrimiento o interrogantes comunes, con similar entidad en los distintos sectores. Los investigadores de ciencias duras vieron amenazados sus campos de investigacin por la peste del relativismo, ideologa que no le permita trabajar con la tranquilidad de manejar dimensiones objetivas y denunciaron como imposturas intelectuales actitudes que, en el peor de los casos constituan el empleo de pedantes frmulas crpticas y, en el mejor, de inconsciente imprudencia cientfica. Reconozcamos, empero, que la exageracin de postmodernos que pretendieron considerar a todas las ciencias (incluidas las duras) como puras construcciones culturales de mundos distintos del espacio y sucedidos en diversos tiempos, daba motivo a la irritacin de aquellos cientficos, tanto ms cuando se indicaba a la retrica como procedimiento comn a todas las ciencias: en todas ellas se construye, en ninguna se investiga lo construido. Este debate planteado en posiciones irreductibles no es de este modo propio de la ciencia del Derecho, donde una y otra ideologa son de aplicacin. La construccin del Derecho (de la ley y su aplicacin mediante la interpretacin de aquella) es algo eminentemente cultural, donde impera el relativismo. La investigacin que reclaman los datos de hechos sucedidos, que dan andamiento a la aplicacin de aquellas construcciones, reclaman criterios de certeza que, en buena medida, constituyen la verdad en el significado jurdico. En el empleo de ambas ideologas filosficas por la ciencia del Derecho (el relativismo sin caer en el solipsismo que sera anarqua y en el objetivismo racionalista evitando los desbordes de injusticia de usar al hombre como medio), se puede apuntar un dato, quizs curioso; en Derecho (particularmente en el Derecho penal) se produjeron actitudes parecidas a las descritas como origen del debate, pero con diferencias: no se trat de juristas que acudieron a las ciencias duras (aunque no faltaron tendencias en tal sentido en pocas pasadas), sino a ciencias culturales con contenidos de indagaciones empricas (como la sociologa) no para construir el Derecho, sino para solucionar problemas de su ciencia que nacan justamente porque los esquemas jurdicos no coincidan con los esquemas noseolgicos de aquellas otras ciencias, con lo cual se planteaba prcticamente una sustitucin del Derecho y su doctrina por dichas ciencias. Ahora bien, esto produjo en el campo epistemolgico una confusin difcil de desentraar. La epistemologa ha ido ampliando su cometido hasta que parece agotar (en los epistemlogos procedentes de las ciencias duras) el de la filosofa, con descuido de los fundamentos de tica y poltica; no obstante, hasta que comenz el debate del cual dimos cuenta, mantuvo criterios bastante claros para distinguir la diversidad de ciencias. Pero en aquel debate
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CARLOS CREUS
al menos por parte del relativismo potmoderno se arrastr a la epistemologa a un campo donde es difcil que mantenga su equilibrio. A la filosofa de metforas, a veces con ese carcter muy disimulado, se ha sumado un trasvestismo cientfico en que psiclogos y socilogos se han vestido de juristas y los juristas en mendigos de los mendrugos de aquellos (superando la mera utilizacin de los datos de hecho que la ley necesita), con apoyo casi irrestricto de los medios de comunicacin y hasta con la complicidad de cientficos nacidos en el campo del Derecho (tenemos el ejemplo de la llamada ciencia penal unificada o integrada que en tiempos de floracin de la criminologa crtica llen muchas pginas). Nuestro mundo jurdico nacional se ha convertido as, en materia penal, en paradigma de los resultados prcticos que produce esta confusin (en mayor proporcin por haber infectado ciertas escuelas de Derecho productores de asesores legislativos): la lisa y llana derogacin de normas respondiendo a intereses de variada procedencia pero desconociendo la importancia que su permanencia revesta para la interpretacin de nuestro sistema penal, que cada vez se asemeja ms a un monte arrasado en el que sus fuertes rboles se han reemplazado por arbustos deformes (me disculpo por el abuso de la metfora). En la floracin bibliogrfica actual no es fcil seleccionar la literatura sobre la temtica que hemos tratado; me limito pues a indicar unos pocos textos generales que emple como sustento bsico para la exposicin, sin perjuicio de otros muchos existentes sobre los tratados, algunos de los cuales ya mencion en Ciencia y Dogmtica Interpretacin y aplicacin del Derecho penal; Santa Fe, U.N.L. 1999. Un apretado resumen: La losofa actual Pensar sin certezas, de Dardo Scavino, Buenos Aires, Paidos, 1999. La crtica negativa ms dura sobre los novedosos pensamientos que comentara, la encontrar el lector en Imposturas intelectuales de Alan Sokal y Jean Bricmont; Barcelona, Paidos, 1999. Artculos de difusin (sin comprometerse del todo uno de ellos, el otro rotundamente crtico negativamente) de Bouveresse y Vidal, en Le Monde Diplomatique, Argentina, Agosto 1999. Para el debate en el Derecho es preciso recurrir a los alemanes. Las posturas contradictorias pueden ser ilustradas desde un ngulo por Robert Alexy, de la Universidad de Kiel (El concepto y la validez del Derecho y otros ensayos; Barcelona, Gedisa, 1997) y, desde el otro, a Norbert Hoerster, de la Universidad de Maguncia (En defensa del positivismo jurdico; Barcelona, Gedisa, 1992). En la bibliografa italiana fuera de los variados (y numerosos) ensayos de Norberto Bobbio, sobre la verdad en el Derecho puede leerse a Luigi
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Ferrajoli (Derecho y razn Teora del garantismo penal; Madrid, Trotta, 1995, obra muy difundida en nuestra academia), se coincida o no con su pensamiento.
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Antonio Cuerda Riezu Catedrtico de Derecho Penal Letrado del Tribunal Constitucional I. INTRODUCCIN 1 En las lneas que siguen voy a mencionar muy pocas normas jurdicas, slo en algunas ocasiones, porque mi intencin es adoptar un enfoque ms sociolgico que jurdico, ms descriptivo que prescriptivo. Me conformara con haber sabido exponer las consecuencias que se derivan de las relaciones existentes entre los medios de comunicacin y el Derecho penal, con independencia de que sean positivas, negativas o neutras. El lector no va a hallar aqu una propuesta de soluciones a los problemas existentes, sino ms bien el dibujo a veces con lneas abstractas de tales problemas. Que no espere pues tratamiento, sino ante todo diagnstico de una concreta situacin entre los diversos agentes sociales que operan en nuestro pas en los dos mbitos puestos en conexin: el de la comunicacin y el del Derecho penal. Al mismo tiempo, la perspectiva adoptada permite una visin extrnseca del Derecho penal, desde fuera. Pues no se trata de si y hasta qu punto a los periodistas les son aplicables las normas penales, sino de si existen y cmo son las relaciones externas entre esas normas y quienes las aplican, por un lado, y los medios de comunicacin, por otro. Resulta una obviedad afirmar que los medios de comunicacin ejercen una tremenda influencia sobre la criminalidad y la justicia penal. Pero aunque sea algo obvio, no est de ms el recordarlo. Ms que un cuarto poder, los
El presente trabajo coincide sustancialmente con una Conferencia que, con el mismo ttulo, pronunci el da 14 de julio de 1999 en el Curso de Verano Jueces, Fiscales y Polticos, organizado por la Universidad Rey Juan Carlos en Ronda (Mlaga).
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ANTONIO CUERDA RIEZU
medios constituyen un sector que deja sentir sus efectos sobre todos y cada uno de los tres poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial. Y a su vez, cada uno de estos tres poderes no slo es fuente de noticias sino que adems interviene, o pretende intervenir, sobre los medios. Si, por ejemplo, un ciudadano pretende iniciar una reclamacin contra un acto administrativo, debe antes que nada plantearse cul de estas dos vas prefiere: Por un lado, puede optar por una solucin jurdica; primero ante los rganos administrativos y despus ante las instancias judiciales, con la posibilidad incluso de llegar hasta el Tribunal Constitucional y al Tribunal de Derecho Humanos de Estrasburgo; el paso por cada uno de estos escalones conlleva, como es lgico, tiempo y dinero. Por otro lado, puede intentar que los medios de comunicacin informen acerca de su caso; en funcin de sus contactos y sus posibilidades, esa informacin puede ir desde una simple escrito que se publique en la seccin de cartas al Director, hasta un suelto, una informacin amplia pero aislada, o toda una serie de reportajes que aparezcan peridicamente. La primera va supone emplear servicios pblicos en la solucin del conflicto, lo que implica mayores garantas pero tambin mayor lentitud; el segundo mtodo, por el contrario, se sirve de empresas normalmente privadas, pero con una tremenda capacidad de incidir sobre la toma de decisiones por parte de los poderes pblicos, lo que, si tiene suerte, puede surtir efectos a muy corto plazo. II. CARACTERSTICAS DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN RELEVANTES RESPECTO A SU RELACIN CON EL DERECHO PENAL En una sociedad en la que estn garantizadas las libertades de expresin e informacin como estn garantizadas en la nuestra: artculo 20.1 a) y d) de la Constitucin los medios de comunicacin cumplen la funcin bsica de contribuir a la formacin de una opinin pblica libre y al mantenimiento del pluralismo poltico, segn han afirmado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos2, como el Tribunal Constitucional espaol3. En la formacin de esa opinin pblica los medios operan como las arterias y venas del sistema poltico, alimentndolo de informacin y poniendo en contacto a los ciudadanos con los poderes pblicos, y a los gobernantes con la oposicin.
En este sentido, entre otras, las sentencias del T.E.D.H. de 7 de diciembre de 1976, asunto Handyside; de 26 de abril de 1979, asunto The Sunday Times; de 28 de agosto de 1986, asunto Kosiek; de 23 de septiembre de 1994, asunto Jersild. 3 As en multitud de sentencias, como por ejemplo las SSTC 6/1981, 12/1982, 168/1986, 107/1988, 64/1989, 69/1989, 20/1990, 171/1990, 1712/1990, 206/1990, 197/1991, 219/1992, 227/1992, 240/1992, 15/1993, 178/1993, 336/1993, 41/1994, 78/1995, 132/1995, 173/1995, 176/1995, 138/1996, 3/1997, 46/1998, 144/1998, 136/1999.
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Pero junto a los fines de informar y ofrecer opinin, la prensa, la radio, la televisin o internet persiguen asimismo el objetivo de entretener. Y si adems esos medios se desarrollan en una sociedad de mercado como la nuestra: artculo 38 de la Constitucin sus metas son tambin de carcter econmico, que se concretan en una difusin cada vez ms amplia de cada uno de tales medios. Este crecimiento de la difusin es una finalidad genrica y comn de stos, si bien puede diversificarse en funcin de la naturaleza de las diversas ramas de la comunicacin. De este modo, las publicaciones peridicas aspiran a una venta creciente de ejemplares, en tanto las diversas cadenas de radio o de televisin pretenden un aumento en las tasas de audiencia. NIMMER ha reconocido que, como en el mercado de las mercancas y servicios, en el mercado de las ideas tambin existe generalmente un vendedor y un comprador4. Los usuarios de estos medios estamos acostumbrados a que, por ejemplo, un presentador de la televisin alardee pblicamente de su tasa de audiencia, al estar situada por encima de programas similares de otras cadenas competidoras. Como ha sealado SCHNEIDER, la informacin sobre la criminalidad y la justicia penal ejerce, desde antiguo, un poder de atraccin sobre la poblacin; en la Edad Media ya existan los trovadores y los cantantes que relataban historias que versaban sobre delitos, normalmente asesinatos; se habla por ello de la fascinacin que ejerce el delito y que, naturalmente, no ha decado a lo largo del tiempo5. Los medios de comunicacin son plenamente conscientes de esta vis atractiva que ejercen las noticias sobre los delitos y, con las miras puestas en los fines perseguidos (informar, ofrecer opinin, entretener y captar audiencia), se ocupan con asiduidad de los crmenes, de los que los cometen, y de los Tribunales que los enjuician y, en su caso, castigan. A continuacin me ocupar de examinar con algo de detenimiento las caractersticas ms relevantes de las noticias que ofrecen los medios de comunicacin en el mbito de lo penal. A) LA INTERACTIVIDAD Los medios se nutren de la realidad, pero a su vez ellos mismos influyen sobre la realidad 6. En algunos casos llegan incluso a generar la propia noticia. As, en los ltimos aos se han conocido pblicamente en Espaa bastantes supuestos de violencia domstica, casos en los que normalmente el marido
Cfr. M. B. NIMMER, Nimmer on Freedom of Speech. A Treatise on the Theory of the First Amendment, New York, 1984, 1.02 [F] [2] [a]; en la frase original el autor se refiere a la necesidad de que vendedor y comprador de ideas manifiesten su libre consentimiento, lo que contrapone a la figura de la audiencia cautiva. 5 Cfr. H. J. SCHNEIDER, La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 36, 1988, p. 737. 6 Sobre esta idea y sus antecedentes en la doctrina, cfr. nuevamente H. J. SCHNEIDER, op. cit., p. 738.
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golpeaba brutalmente a su mujer, hasta el punto de llegar a provocar en ocasiones su muerte. No es infrecuente que las cadenas de televisin, tras informar acerca de uno de estos sucesos, realicen una encuesta en la calle, sin ninguna fiabilidad ni objetividad, sobre las reacciones de otras personas acerca de ese hecho, y en muchos casos con una pregunta que precondiciona claramente la respuesta. Esta encuesta puede llegar a constituir, en s misma considerada, una nueva noticia que se aade a la del hecho delictivo. Desde otra perspectiva, los poderes pblicos procesan esa informacin sobre un hecho delictivo y reaccionan ante ella. Tampoco es raro que algn responsable proponga entonces una reforma legal para aumentar la penalidad de tales conductas. Si se hace pblica esta reaccin, ello constituye una nueva noticia encadenada con las anteriores. Se va desarrollando as un crculo de las noticias en materia penal. En definitiva, la relacin entre los medios y los sujetos que intervienen en la creacin o aplicacin de las normas penales se produce en los dos sentidos, con lo que, en expresin coloquial, cabe decir que es de doble direccin. Es usual hablar de la influencia de los medios sobre el proceso penal, pero como advirti JAHN existe tambin el peligro de una instrumentalizacin de los medios a travs de los participantes en el proceso 7. B) LA SELECTIVIDAD Cuando se trata de la radio y televisin pblicas, la ley establece que la actividad de stas ha de estar sometida a los principios, entre otros, de objetividad, veracidad, imparcialidad, identificacin de quienes sustentan las opiniones, respeto al pluralismo, etc. 8. De modo que el rgimen jurdico del periodista que interviene en un medio de comunicacin del que es titular el Estado lo que en nuestro pas, slo es posible respecto a la radio y la televisin es diferente al del periodista que desarrolla su trabajo en un medio privado9. Ahora bien, si uno examina las reglas internas del trabajo de los medios de comunicacin privados, que en ocasiones aparecen compendiadas en los llamados Libros de estilo, resulta que desde una perspectiva de deber ser la informacin relativa a la delincuencia tambin ha de obtenerse con
JAHN, Der Einflu der Medien auf das Strafverfahren aus gesetzgeberischer Sicht, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einu der Medien auf das Strafverfahren, Mnchen, 1990, p. 9. 8 Art. 4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisin. 9 Resaltan estas diferencias autores italianos y austracos: G. ARMATI / G. LA CUTE, Proli penali delle comunicazioni di massa, Milano, 1987, p. 34; M. BURGSTALLER, Der Einflu der Medien auf das Strafverfahren- Zur Situation in sterreich, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einu der Medien auf das Strafverfahren, Mnchen, 1990, p. 49 s.
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plena ecuanimidad10. En efecto, tales reglas frecuentemente hacen referencia a principios que, curiosamente, se aproximan a los que rigen en el proceso penal, como por ejemplo los de imparcialidad, la necesidad de identificar a las fuentes y el rechazo correlativo del anonimato de las mismas, o los de contradiccin y defensa, que implican dar la oportunidad al que se le acusa de haber cometido un hecho delictivo de dar su versin y contrarrestar la acusacin. De forma similar, nuestra Constitucin slo protege el derecho a comunicar o recibir informacin cuando sta es veraz; pues bien, el Tribunal Constitucional define la veracidad en trminos tambin prximos a la ecuanimidad o imparcialidad11. Lgicamente el proceso penal, como instrumento pblico bajo el control del poder judicial sometido a normas, est provisto no slo de estos principios sino de muchos otros que garantizan la ecuanimidad del enjuiciamiento. Si bien estas coincidencias no dejan de ser llamativas, son por otro lado lgicas, dado que la informacin sobre un delito puede tener unas consecuencias que en cierto modo se asemejan a las de un proceso pblico, por lo que resulta laudable que los medios se autolimiten en el ejercicio de informar al respecto. Se suele decir que la prensa, radio, televisin y aun incluso Internet, ejercen un gran poder sobre sus destinatarios porque en ocasiones ofrecen como informacin lo que en realidad es mera opinin. Pero con ser cierto este diagnstico, no es a mi entender absolutamente decisivo. Segn creo, el poder de influir de los medios se basa ante todo en su capacidad de seleccionar la informacin y las noticias que ofrecen. Al ser la realidad mltiple y plural, no es posible por pura lgica reflejarla en su totalidad y a diario, por lo que resulta no slo conveniente sino imprescindible seleccionar aquello que merece convertirse en noticia. En caso contrario, el usuario de los medios quedara bloqueado por la avalancha de informacin, que no le servira ya para su actividad vital y cotidiana. El ncleo de la cuestin no es entonces si hay que seleccionar informacin, pues ciertamente hay que hacerlo, sino qu es lo que hay que seleccionar y bajo qu criterios se debe guiar la seleccin. Por cierto, que en esta seleccin de fragmentos de la realidad tambin coinciden los medios de comunicacin con la actividad del juez en el proceso penal:
Cfr. de forma general sobre esto, C. G. REIGOSA, Los males del periodismo espaol, AEDE (Publicacin de la Asociacin de Editores Espaoles), nm. 21, 1996: Libertad de prensa y nuevo Cdigo penal, p. 25 ss. 11 Por ejemplo, la STC 134/1999 considera que hay veracidad cuando se efectan las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, y ello, a pesar de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afectan a la esencia de lo informado; y aade que en el caso concreto existi informacin veraz, pues los periodistas obraron con la diligencia profesional debida en la comprobacin y cotejo con datos objetivos de la informacin divulgada.
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tambin el juez escoge en su sentencia ms concretamente, en el relato de hechos probados aquellos hechos y datos que son relevantes para la decisin, y al dejarlos precisados en su resolucin los est interpretando, para despus valorarlos de conformidad con las leyes. La capacidad para determinar los criterios en la seleccin de informacin se manifiesta no slo en la posibilidad de que los medios informen ms sobre unos sucesos que sobre otros, sino tambin en la eventualidad de que informen menos acerca de un acontecimiento, o incluso de no ofrecer ninguna noticia sobre l. Estas no son meras hiptesis de trabajo, puramente especulativas, sino que se basan en casos concretos y reales: a) As, todava no est nada claro el papel que juegano que deben jugar los medios de comunicacin respecto a la informacin sobre los delitos de terrorismo. Hay que partir de que los grupos terroristas buscan que la opinin publicada se haga eco de sus acciones, precisamente para difundir el terror a toda la comunidad. Pretenden que los medios sean la caja de resonancia de sus atentados y que de esta manera trasciendan y se conozcan sus reivindicaciones. Pues bien, desde la otra perspectiva, la de los periodistas, se percibe una tendencia generalizada a informar poco o nada respecto a las reivindicaciones y algo ms, pero tampoco excesivamente, sobre los concretos actos terroristas. Con frecuencia los editoriales de los diarios justifican esta postura con el argumento de que as contrarrestan el objetivo primordial de los grupos terroristas, ya que no facilitan su publicidad, que es lo que en definitiva persiguen stos. b) De la misma manera, es fcil comprobar la inclinacin contraria a informar mucho sobre otros delitos. Y ello es as, hasta el punto de que se habla de que los mass media crean por s mismos las llamadas olas de criminalidad, es decir, que un grupo social percibe que se produce un aumento de determinada clase de delincuencia. Este fenmeno se suele dar con ms frecuencia en los delitos violentos y en los delitos sexuales, y adems con total independencia de la evolucin real y comprobada de las estadsticas criminales. La creacin de una de tales olas puede dar pie a las peticiones de ms delitos (esto es: ms incriminaciones) y ms penas 12. Un claro ejemplo de esta ltima consecuencia se produjo en Espaa en relacin con el llamado caso Alccer: el 13 de noviembre
Ofrece datos estadsticos sobre esta tendencia en Espaa C. RUIDAZ, Opinin pblica y Justicia penal. El caso espaol, Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 51, 1993, p. 981 ss.
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de 1992 fueron raptadas, violadas y asesinadas en dicha localidad de Alccer tres nias, dos de ellas de catorce y una de quince aos13. Como consecuencia de estos hechos, que fueron recogidos profusamente por los medios de comunicacin, no slo se desarroll un juicio paralelo en una cadena privada de televisin14, sino que algunos de los familiares de las vctimas recogieron firmas a favor de un cumplimiento ntegro o efectivo de las penas. El dato de que se aportaran tres millones de firmas en ese sentido fue esgrimido en la discusin parlamentaria del Cdigo Penal de 1995 y reiteradamente utilizado en el Pleno del Congreso por los representantes de unos y otros Grupos parlamentarios15; especialmente por el Grupo Parlamentario Socialista como argumento para justificar el actual artculo 78 del Cdigo Penal, que surgi con una clara finalidad de endurecer el rgimen de cumplimiento de varias penas de prisin impuestas conjuntamente a una misma persona16. c) El hecho de elegir entre las noticias sobre temas criminales no slo se produce por razn de la materia de los mismos, sino tambin en relacin con las fuentes de informacin y con el suceso en s mismo considerado. En cuanto a las fuentes de informacin, los periodistas acostumbran a recurrir a las oficinas de prensa de la Polica y a las estadsticas de la Polica y de la Guardia Civil. En consecuencia, parten ante todo de los hechos denunciados por las posibles vctimas o conocidos a travs de otras vas por las Fuerzas de Seguridad. Eso quiere decir que no tienen en cuenta ni las estadsticas judiciales ni la llamada cifra negra: por lo general estos datos son despreciados. Sin embargo, las estadsticas judiciales son las nicas vlidas, porque slo tras una sentencia condenatoria firme pronunciada por un juez puede hablarse con propiedad de que se ha cometido un delito, ya
La Sentencia de instancia fue objeto de recurso de casacin ante el Tribunal Supremo; vid. STS 24-5-1999. 14 Cfr. al respecto el dictamen emitido por el CONSELL DE LAUDIOVISUAL DE CATALUNYA, La celebracin de los juicios y su tratamiento por televisin, Barcelona, 6 de octubre de 1997, Generalitat de Catalunya. 15 As en la sesin del Pleno de 22 de junio de 1995 (Cortes Generales. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputacin Permanente, ao 1995, V Legislatura, nm. 157), por el Sr. de la Rocha Rub del Grupo Socialista (pp. 8332 y 8337), por el Sr. Trillo Figueroa del Grupo Popular (p. 8334), por el Sr. Olabarra Muoz del Grupo Vasco (p. 8335), y por el Sr. Lpez Garrido del Grupo de Izquierda UnidaIniciativa per Catalunya (p. 8336). 16 En otro lugar he defendido que este precepto es, por su tenor literal, inaplicable: vid. A. CUERDA RIEZU, El rotundo fracaso legislativo del llamado cumplimiento efectivo de las penas y otros aspectos del concurso de delitos, La Ley, 1997, t. 1, D5, pp. 1806-1810.
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que es esta resolucin la que declara oficialmente que lo que all se describe como delictivo ocurri realmente. Por regla general tales estadsticas judiciales se contienen en la Memoria anual de la Fiscala General del Estado17. Y por otro lado, los datos obtenidos de la Polica o de la Guardia Civil no ofrecen ni pueden ofrecer datos estimativos acerca de la llamada cifra negra respecto a una clase de delito, que consiste en los hechos que no se denuncian o que no son fcilmente cognoscibles por otros medios y que, al no aparecer en ningn sitio, quedan grficamente en la oscuridad. La caracterstica de la selectividad tambin se manifiesta respecto al propio suceso delictivo. No es raro, ni mucho menos, que tal acontecimiento se someta a un riguroso reduccionismo. Informativamente hablando, interesa el suceso escuetamente considerado, sin referencias al antes o al despus. No suele importar si exista algn tipo de relacin previa entre el autor y la vctima. Ni tampoco se le concede demasiada relevancia a la circunstancia de que despus del juicio el acusado resulte absuelto, pues por lo general esto no representa ya una noticia. Se pasa por alto el desarrollo histrico del suceso y el veredicto absolutorio de los tribunales, porque el entretenimiento que demanda la sociedad es ante todo satisfecho por la fascinacin que ejerce la noticia del delito. C) LA ACUSACIN PENAL COMO ARMA POLTICA A los grupos y partidos de oposicin les corresponde con toda legitimidad la crtica poltica. Y en el marco de dicha crtica cabe asimismo tambin legtimamente que en los casos ms extremos formulen una denuncia penal por los posibles hechos delictivos cometidos por las Autoridades y funcionarios pblicos. Ello forma parte de los necesarios contrapesos con que deben contar los que gobiernan, para garantizar as un equilibrio poltico y para evitar la arbitrariedad del Poder ejecutivo. No obstante, si el instrumento de la denuncia o la querella penal se desnaturaliza y se usa sistemticamente como un arma poltica, para debilitar al adversario, ello da lugar a unas consecuencias que pueden llegar a ser perjudiciales para el sistema poltico en su conjunto. Pues bien, esta tcnica de formular una acusacin penal, normalmente mediante el ejercicio de la accin pblica, contra los cargos pblicos se llev a cabo de manera sistemtica por el Partido Popular durante los aos 1995 y 1996 contra miembros del Gobierno socialista o contra destacados dirigentes del mismo Partido socialista. Fue la poca de la crispacin, segn la bautizaron los medios de comunicacin. Como
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ltimamente tambin en las Memorias anuales aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial.
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es lgico, las diversas acusaciones por hechos delictivos concretos obedecan a una estrategia de apartar al oponente del poder o, por lo menos de reducir sus apoyos polticos. Adems, como, entre otros factores, tal estrategia tuvo xito en las elecciones generales de 1996 en las que los populares desbancaron a los socialistas del Gobierno, rpidamente se ha generalizado su uso por parte de la mayora de las formaciones polticas, incluso en otros escenarios polticos, como el de algunas Comunidades Autnomas. Los medios de comunicacin no han permanecido ajenos a esta prctica. Ms bien la han favorecido en algunos casos a travs del llamado periodismo de investigacin. ste consiste en que un diario destaca a algunos de sus reporteros para que investiguen a fondo hechos realizados por cargos pblicos que podran llegar a tener tintes delictivos; los resultados de esta investigacin se publican bien en una sola ocasin, bien de forma continuada con intervalos ms o menos amplios; y no es extrao que las fechas en que se publiquen las noticias al respecto sean seleccionadas cuidadosamente, con el objeto de que coincidan con algn acontecimiento relevante. En ocasiones, son los medios los que toman la iniciativa para desarrollar estas profundas investigaciones, en tanto que otras veces la denuncia parte de otra instancia social y es el peridico el que se hace eco de ella e investiga al respecto. De esta manera, se produce una estrecha adscripcin de los medios de comunicacin respecto a los sectores y grupos polticos, mucho ms intensa que la adscripcin normal que existe en otros pases. La utilizacin de la acusacin penal como instrumento de la lucha poltica ocasiona, a mi entender, ciertos efectos perversos que son dignos de mencin: a) Desde el punto de vista del acusador, el factor temporal adquiere suma relevancia: pretende que la denuncia se mantenga el mayor tiempo posible, porque lo que le interesa no es que haya una pronta resolucin judicial definitiva, sino al revs, que la persistencia de la acusacin desgaste personal y polticamente al acusado, y ello sea conocido por la opinin pblica. b) La discusin poltica sobre el presunto delito se sustrae de su medio natural, el Parlamento, y se concentra en los Tribunales. Pasa as de un Poder del Estado a otro, que se rige por reglas bien distintas. Las comisiones parlamentarias ad hoc deberan ser el foro habitual de discusin poltica de los casos de corrupcin que afecten a los responsables polticos, y por el contrario: o bien directamente no se crean tales comisiones, o bien se crean pero se infrautilizan, cuando no son clausuradas prematuramente. c) Aquellos Tribunales que se ocupan de la denuncia o de la querella se convierten inmediatamente en el foco de atencin de todos los canales de comunicacin. Cualquier paso que d el Juez competente
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respecto a la admisin a trmite de la denuncia o respecto a la investigacin del hecho es noticiable, porque interesa a la sociedad en su conjunto. De este modo se produce la denominada judicializacin de la poltica y la politizacin de la Justicia. La primera tiene lugar porque la formalizacin de la acusacin desapodera al Parlamento en su funcin de control poltico y transfiere el control hacia los jueces, pero ahora ya bajo el prisma del Cdigo Penal; los jueces examinarn entonces si existen responsabilidades penales con un sistema de anlisis la teora jurdica del delito sumamente estricto y riguroso, y con unas consecuencias tasadas que son las penas. A diferencia de lo que ocurre con el control parlamentario, que debe depurar las posibles responsabilidades polticas que se saldan normalmente con una reprobacin o, en su caso, con la dimisin del cargo. Simultneamente tiene lugar el segundo efecto, el de la politizacin de la Justicia, lo que significa que al dirimir los Tribunales conflictos de naturaleza penal pero con consecuencias polticas, estn interviniendo ellos mismos en la confrontacin habitual de los sectores sociales. Estos grupos sociales expresarn qu solucin del conflicto resulta ms acorde con sus intereses, normalmente a travs de los medios de comunicacin. Segn y como solucionen el conflicto, los jueces sern adscritos a veces, con independencias de su opcin personal a un determinado grupo social, y sern asimismo objeto de furibundos ataques o de alabanzas desproporcionadas. Se produce as una honda tensin entre el principio de independencia judicial18 y el modo de proceder habitual de los grupos de presin. Si se tienen en cuenta estos datos, no resulta extrao que en la renovacin de los Magistrados que componen la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo se manifiesten con toda crudeza y al mximo nivel los intereses contrapuestos de los grupos polticos. Algo similar ocurre con la renovacin de los miembros del Tribunal Constitucional, en cuanto que ste puede anular una condena penal. Posiblemente ningn otro rgano judicial del Estado est sometido a tantas tensiones polticas, fruto precisamente de la politizacin de la Justicia. D) LA NATURALEZA DIDCTICA O EJEMPLARIZANTE DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN La capacidad que ostentan los medios de comunicacin de que sus mensajes lleguen a una gran parte de la sociedad, facilita que stos desarrollen
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Garantizado en el art. 117.1 de la Constitucin.
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una funcin didctica en relacin con los valores sociales (con su respectiva jerarqua) y en relacin con datos de inters general. Esta funcin didctica puede tener efectos tanto positivos como negativos. Entre los positivos se cuenta el de dar una mayor publicidad a las medidas legislativas. Es cierto que las leyes penales aprobadas por las Cortes Generales se publican en el Boletn Oficial del Estado, siendo esta exigencia tan relevante que la publicacin se convierte en una condicin para que las leyes tengan eficacia19. Pero cualquier gestor pblico sabe que esa publicacin oficial llega a muy pocos, y que las consecuencias preventivas son mucho mayores si se desarrolla una campaa informativa o publicitaria respecto a una disposicin. Por ejemplo: estamos acostumbrados a que una serie de spots publicitarios nos alarmen sobre los resultados del consumo de las drogas o respecto al hecho de conducir un vehculo bajo influencia de bebidas alcohlicas o drogas. Posiblemente, estas campaas publicitarias eviten un mayor nmero de delitos que unas penas excesivamente elevadas para los mismos. En definitiva, los medios de comunicacin permiten que las medidas legislativas adoptadas por nuestros Diputados y Senadores alcancen mayor difusin y, por lo tanto, sean conocidas por crculos ms extensos de la poblacin. Tambin cabe valorar positivamente la publicidad que otorgan los medios de comunicacin a las penas. Esa publicidad de la sancin resulta imprescindible para confirmar la teora de que la pena cumple un fin de prevencin general: Segn dicha teora la pena se impone para que los dems sientan el temor ante el castigo y se abstengan de cometer delitos en el futuro. Pues bien, para que surja el temor hacia la pena no basta con la previsin de la misma en la ley, sino que es necesario el conocimiento de su imposicin efectiva y an de su cumplimiento por el condenado; en definitiva, de que la amenaza de la pena es real. Es necesario, pues, que la pena trascienda a la sociedad, y ese conocimiento pblico resulta favorecido de manera decisiva por la labor de los informadores20. Pero en este campo de lo ejemplarizante es asimismo posible provocar efectos negativos. Lgicamente, las conductas delictivas tambin se aprenden a travs de los mass media, sin olvidarnos de las pelculas de televisin, de cine o de vdeo. No hay duda de que gran parte de los delincuentes que emplean la violencia fsica o que realizan agresiones sexuales se inspiran en lo que perciben
Sobre esto, vid. STC 141/1998, fundamento jurdico 5. HASSEMER, Der Einflu der Medien auf das Strafverfahren aus strafrechtlicher Sicht, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einu der Medien auf das Strafverfahren, Mnchen, 1990, p. 65, seala muy expresivamente con relacin a la teora de la pena de FEUERBACH: Que esta teora de la coaccin psicolgica necesita la publicidad, es evidente. Slo a travs de este medio puede el Derecho penal formular a mujeres y hombres su embajada de la razonabilidad de una vida fiel hacia el Derecho. Para poder impresionarse, la gente tiene que percibir lo que ocurre con el delincuente.
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a travs de aquellos canales de comunicacin. Igualmente se ha comprobado que una informacin relativamente exhaustiva sobre suicidios repercute sobre un aumento en la tasa de suicidios, as como que los ancianos, que suelen contemplar ms tiempo la televisin, perciben el mundo ms peligroso de lo que es21. Si se pretende ser equilibrado en una valoracin sobre el carcter educativo de las noticias penales, no hay que olvidar la cara y la cruz de este aspecto, no hay que perder de vista que los medios pueden proporcionar tanto una buena como una mala educacin, en el sentido que se acaba de indicar. E) EL CONTROL SOBRE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA Los Jueces y Tribunales son objeto de los sistemas de control formal ejercidos institucionalmente bien por el Consejo General del Poder Judicial22, bien por los propios rganos judiciales al depurar posibles responsabilidades civiles o penales de sus mismos colegas. Pero adems de ello, es evidente que los periodistas ejercen un control informal o difuso sobre los rganos de la judicatura cuando llaman la atencin sobre actuaciones irregulares de los mismos o todo lo contrario cuando advierten acerca de su pasividad o inactividad. En la doctrina cientfica existen voces que valoran muy positivamente este control informal y que lo consideran irrenunciable desde la perspectiva democrtica23. III. REPERCUSIONES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOBRE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA JUSTICIA PENAL Y SOBRE LOS PODERES PBLICOS Una vez examinadas las propiedades ms decisivas de la comunicacin en relacin con el Derecho penal, conviene dar un paso ms y profundizar acerca de las consecuencias que se derivan de la informacin ofrecida por los canales de comunicacin en el mismo mbito de lo penal, distinguiendo segn la posicin que ocupa cada uno de los posibles sujetos. A) SOBRE EL JUSTICIABLE La persona que es objeto de una acusacin penal debe contar con una dato incontrovertible: cuanto mayor sea su carcter pblico o popularidad,
Cfr. sobre estos puntos, con datos estadsticos, SCHNEIDER, op. cit., p. 745 ss. Sobre el Servicio de Inspeccin integrado en el Consejo, cfr. V. MAGRO SERVET, La actuacin judicial y su control por el Poder judicial y la sociedad, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 399, 15 de julio de 1999, pp. 1-5. 23 En este sentido BURGSTALLER, Der Einflu der Medien auf das Strafverfahren. Zur Situation in sterreich, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einu der Medien auf das Strafverfahren, Mnchen, 1990, p. 48.
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ms completa y exhaustiva ser tambin la informacin que se ofrezca sobre su caso. En los supuestos en que son denunciados penalmente, los famosos pagan un precio adicional: el de aparecer en los medios de comunicacin y soportar que las sospechas sobre ellos alcancen una extensin pblica. Ms que de una pena de banquillo que hace referencia especficamente a la carga del proceso penal, podra hablarse en estos casos de una pena de picota 24, es decir, del sometimiento del acusado a una exposicin pblica de su posible infraccin. En ocasiones, es tan intensa la presin informativa de los medios acerca de una acusacin contra un personaje pblico, que la acusacin se transforma indebidamente en una presuncin de culpabilidad o, en el peor de los casos, en una condena anticipada. De esta manera el que ha sido acusado de haber cometido un delito pasa en la opinin pblica a ser verdadero autor del delito, con anterioridad a que as lo dictaminen o por el contrario lo descarten los Tribunales de justicia. Para contrarrestar esta presin informativa el acusado cuenta con algunos remedios jurdicos, como querellarse penalmente por delito de injuria o calumnias25, formular una demanda civil para la defensa de su honor26, o ejercitar el derecho de rectificacin27. En un plano informativo, es usual que el propio acusado aparezca ante los medios de comunicacin y exprese su oposicin y rechazo a la denuncia presentada contra l. Pero tambin es posible que el poltico bajo sospecha tenga buenas relaciones con otros medios de informacin, ideolgicamente ms afines, y que influya sobre ellos para que hagan frente a la acusacin, no slo mediante informacin sino tambin mediante opiniones favorables a su causa. B) SOBRE LOS ABOGADOS Uno de los grandes problemas que pesa sobre la Abogaca en la Espaa de 1999 es la masificacin. Se calcula que en nuestro pas hay ms de 120.000 Abogados colegiados, dando lugar a la tasa ms alta de Europa: un Abogado por 325 habitantes. Solamente los Abogados colegiados de Madrid equivalen a todo el nmero de Letrados colegiados de Francia. Pues bien, esta masificacin origina evidentemente una fuerte competitividad entre estos profesionales, que legtimamente aspiran a aumentar su cartera de clientes. Entre los mtodos para aumentar esa cartera se encuentra el de desarrollar una
La picota es un rollo o columna que todava hay a la entrada de algunos pueblos, donde se exponan pblicamente a los reos o las cabezas de los ajusticiados. Las Partidas previeron la pena de picota para el hurto encubierto, pena que consista en la exposicin del condenado a la vergenza pblica durante una o ms horas. 25 Delitos previstos en los arts. 205 y ss. del Cdigo Penal. 26 De conformidad con la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 27 Regulado por la Ley Orgnica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificacin.
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publicidad encubierta ante los medios de comunicacin28. Y digo encubierta, porque la publicidad en sentido estricto no les est permitida a los Abogados29. Pues bien, es fcilmente comprensible que algunos Letrados sucumban a la tentacin de acudir a los medios de comunicacin para conseguir mayor fama y, por lo tanto, mayores posibilidades de que les sean demandados sus servicios. Sin embargo, en otras ocasiones el Abogado defensor o el Abogado que ejerce de acusador particular o popular exponen ante los medios sus opiniones tcnico-jurdicas respecto al caso concreto en el que actan, como un recurso ms que se inserta en una estrategia amplia de defensa o de acusacin. De esta manera pretenden no slo recabar un mayor respaldo social a sus tesis, sino tambin influir en la medida en que sea posible en las decisiones de los Jueces. C) SOBRE LOS FISCALES La Fiscala no siempre sigue una pauta homognea en cuanto a la informacin que ofrece a los periodistas sobre los asuntos penales de los que se ocupa. En unos casos informa y en otros no, con independencia de que la informacin sea en sentido acusatorio o en sentido absolutorio. Ello determina una desigualdad en el tratamiento de los imputados penalmente por parte de la Acusacin Pblica. En otros pases se pretende que no se produzcan variaciones en esta materia. As, en Alemania el Gobierno propuso prohibir que la Fiscala emitiera cualquier tipo de informacin sobre causas penales; en tanto que el Land alemn del Sarre impuso que toda noticia ofrecida por un Fiscal a los medios sobre una causa penal se comunicara tambin al imputado, e incluso que en las ruedas de prensa convocadas por la Fiscala se posibilitara la presencia del imputado o su Abogado defensor para que manifestaran su propia versin de los hechos o para que contrarrestaran el criterio del Ministerio Fiscal30. D) SOBRE LAS VCTIMAS, TESTIGOS Y PERITOS Hasta ahora, la normativa existente en Espaa sobre las relaciones entre estos sujetos y los medios de comunicacin adopta una perspectiva
Un supuesto de estas caractersticas es abordado en la STC 286/1993. El art. 31 a) del Estatuto General de la Abogaca (Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio) prohbe a los Abogados entre otras conductas el anuncio o difusin de sus servicios, directamente o a travs de medios publicitarios, as como emitir dictmenes gratuitos en revistas profesionales, peridicos o medios de difusin, sin autorizacin de la Junta de Gobierno de su Colegio. A favor, en lneas generales, de mantener dicha prohibicin se manifiesta N. PREZ-SERRANO JUREGUI, Reflexiones actualizadas de la tica profesional de la Abogaca, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 3 poca, nm. 11, febrero 1999: La actuacin profesional del Abogado, p. 17. 30 Cfr. al respecto JAHN, Der Einflu der Medien auf das Strafverfahren aus gesetzgeberischer Sicht, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einu der Medien auf das Strafverfahren, Mnchen, 1990, p. 10.
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esencialmente proteccionista y dirigida a tutelar su anonimato o su intimidad. Ello ocurre tanto en relacin con las vctimas de determinados delitos 31, como en relacin con los testigos y peritos 32. No cabe duda de que la introduccin de estas medidas debe ser valorada positivamente, pero tampoco cabe descartar que una vctima poderosa se sirva de los medios de comunicacin para la obtencin de sus propios fines. E) SOBRE LOS JUECES En la interactividad mutua entre Jueces y medios de comunicacin existen intereses que se mueven en ambas direcciones. Por una parte, ciertos Jueces tienen un afn de notoriedad que es satisfecho por los informadores; en ocasiones, stos llegan incluso a la adulacin de los Magistrados. Pero por otro lado, los medios de comunicacin suelen hacer las veces de mensajeros para ejercer presiones sobre los rganos judiciales. Desgraciadamente, esto ocurre con mayor frecuencia de lo deseable, por lo que resulta preciso analizar este fenmeno con ms detalle. En la generalidad de los casos, la presin sobre los miembros del Poder judicial en relacin con una causa penal se ejercita para uno de estos fines: en unos supuestos, para obtener informacin sobre la instruccin o sobre la investigacin de un delito33; en otros, para que los jueces pierdan su imparcialidad y dicten sentencias en un sentido absolutorio o condenatorio. La segunda finalidad que acabo de mencionar se puede alcanzar ms fcilmente cuando lo que se pretende es que los Tribunales dicten sentencias condenatorias ms duras. En efecto, al tratar de la caracterstica de la selectividad ya indiqu que por medio de informaciones selectivas de noticias sobre determinadas clases de crmenes pueden generarse olas de criminalidad, con independencia de que tales olas sean reales o ficticias, es decir, con independencia de que tengan o no respaldo en las estadsticas judiciales. Normalmente, ello genera en la sociedad una sensacin de inseguridad, y correlativamente los ciudadanos demandan la previsin legal de nuevas infracciones penales y penas ms severas.
El art. 15.5 de la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, dispone lo siguiente: El Ministerio Fiscal cuidar de proteger a la vctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebracin del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislacin procesal. 32 La Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a testigos y peritos en causas criminales, prev la posibilidad de que, si stos corrieran peligro, sea preservado su anonimato (art. 2) y prohbe la toma de imgenes, estableciendo que en caso de que se infrinja esta prohibicin, ser retirado el material utilizado para dicha toma de imgenes (art. 3.1). 33 Sobre este problema y desde una perspectiva jurdica, cfr. E. BERLANGA RIBELLES, Los llamados juicios paralelos y la filtracin de noticias judiciales, Poder Judicial, nm. especial XIII, 1990, pp. 111-115.
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En ciertas ocasiones las tcnicas para presionar a los Jueces adquieren tintes muy sibilinos. As ha ocurrido en relacin con las deliberaciones del Tribunal Constitucional para adoptar una decisin respecto al recurso de amparo formulado contra la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 1997, que conden a los dirigentes de la agrupacin poltica Herri Batasuna. La sentencia del Constitucional STC 136/1999 fue firmada el 20 de julio de 1999. Pero con anterioridad a esta fecha se produjeron filtraciones de los debates y las ponencias. El da 27 de mayo de 1999 la ponencia encargada al Magistrado del Constitucional Jimnez de Parga qued en minora en una votacin del Pleno, asumiendo una nueva ponencia el Vicepresidente Viver Pi-Sunyer34. Pues bien, esta nueva ponencia fue filtrada a la prensa y apareci un resumen de la misma el da 7 de julio de 1999 en algunos diarios, tanto de alcance nacional como otros de tirada local35. En ellos se explicaba que se propona conceder el amparo por entender que haba sido vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia. Hubo reacciones escritas virulentas. Algunas advirtiendo que se dejara en psima posicin a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Finalmente, la Sentencia del Constitucional, que cont con el voto favorable de ocho Magistrados, otorg el amparo no por esa razn, sino porque el precepto penal aplicado vulneraba el principio de legalidad penal. El Pleno36 encomend a su Presidente Cruz Villaln una informacin interna sobre la divulgacin de las ponencias37 y de las intenciones de voto de los Magistrados. A la vista de cmo transcurrieron los acontecimientos, parece lgico pensar que la quiebra del secreto de las deliberaciones se produjo para forzar el nimo de algunos Magistrados que albergaban dudas sobre la decisin final y para someter a crtica abierta y descarnada la ponencia de Viver, tal vez con la intencin de que la decisin final se encaminara hacia la desestimacin del amparo. Asimismo puede llegar a constituir un mtodo para influir en las decisiones judiciales los llamados juicios paralelos, es decir, los exmenes de las pruebas efectuados al margen del proceso y en el marco de un medio de comunicacin, que son contrarios al derecho a la presuncin de inocencia en cuanto formulan
Vid. al respecto el Antecedente 17 de la STC 136/1999. Entre otros los siguientes: ABC, El Pas, La Razn, La Vanguardia (Barcelona), El Peridico de Aragn (Zaragoza), La Voz de Asturias (Oviedo) La Nueva Espaa (Oviedo). El siguiente da 8 de julio otros rotativos se hacan eco de la noticia: El Mundo, Diario 16, El Peridico (Barcelona), Las Provincias (Valencia), La Nueva Espaa (Oviedo), Heraldo de Aragn (Zaragoza), El Correo, El Diario Vasco (San Sebastin), La Rioja (Logroo), El Peridico de Aragn (Zaragoza), El Adelanto (Salamanca), La Voz de Galicia (Santiago de Compostela), Heraldo de Aragn (Zaragoza), Diario de Navarra (Pamplona), El Diario Montas (Santander), El Norte de Castilla (Valladolid), La Verdad (Murcia), Hoy (Badajoz), Gara (San Sebastin), Levante (Valencia), etc. 36 La noticia de este acuerdo se public el 22 de julio de 1999, entre otros, en el diario El Progreso (Lugo). 37 Pues con anterioridad al 27 de mayo tambin se divulg la ponencia de Jimnez de Parga en el diario ABC.
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pre-juicios, entendiendo este trmino en su sentido temporal de valoraciones previas al (verdadero) juicio. Ya me refer anteriormente al caso Alccer, respecto al cual tuvo lugar un juicio paralelo en una cadena privada de televisin38. El propio Juez puede llegar a entender que ha perdido la imparcialidad, en cuyo caso adoptar la decisin de abstenerse del conocimiento de la causa. Pero si son las partes procesales las que quieren denunciar la prdida de imparcialidad de un Juez, tienen la facultad para hacerlo dentro del proceso mediante la recusacin39. La imparcialidad se manifiesta en una doble vertiente, objetiva y subjetiva. En sentido objetivo, la imparcialidad exige que el Juez no haya tenido una previa relacin con el objeto del proceso; mientras que en un plano subjetivo, la imparcialidad requiere que no exista una relacin del juzgador con las partes40. Ahora bien, el baremo para apreciar la posible parcialidad de un rgano jurisdiccional no puede ser de carcter personal-psicolgico. Es decir, no se trata de averiguar si el Juez se siente personalmente amenazado en su neutralidad por una informacin periodstica o un juicio paralelo, sino de establecer pautas objetivas (existencia de hechos previos o de actos procesales) que demuestren tal prdida de neutralidad. Pues por lo general los Magistrados no van a reconocer que una noticia o un reportaje les haya influido de alguna manera en su ecuanimidad. Porque si lo hicieran, estaran implcitamente negando su independencia y cuestionando su propio prestigio. Por ello, parece correcto que la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre los dirigentes de Herri Batasuna, al abordar el problema de las presiones informativas sobre los jueces y de los juicios paralelos, examine la cuestin en el caso concreto mediante el uso de criterios preferentemente objetivos, en el sentido de despersonalizados41. En otras ocasiones, los medios de comunicacin no operan como transmisores de presin sobre la judicatura, sino que simplemente informan sobre ciertas opiniones que se sustentan en la sociedad. En este campo cabe hacer una referencia a las encuestas sobre la insatisfaccin de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia en general y de la justicia penal en particular. Cuando se compara ese grado de insatisfaccin con el que generan otros servicios pblicos, hay que tener en cuenta una circunstancia especialmente
Como advert en la introduccin de este trabajo, no es mi intencin sealar posibles soluciones a los problemas. Sin embargo, para sustraerles de la influencia de los juicios paralelos resulta imposible -y dudosamente legtimo- extender a los Jueces profesionales el rgimen de incomunicacin previsto para los miembros del Jurado previsto en el art. 56 de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. 39 Arts. 217 y ss. de la Ley Orgnica del Poder Judicial y arts. 52 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 40 Se refieren a esta doble dimensin de la imparcialidad las SSTC 145/1988, 138/1991, 136/1992, 32/1994, 7/1997, 64/1997, entre otras. 41 STC 136/1999, fundamentos jurdicos 8 y 9.
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relevante, que determina que no sean homogneos los datos de unas y otras encuestas y, por tanto, que la comparacin exija matices. En efecto, el Poder judicial resuelve conflictos sociales, y esos conflictos sociales se plantean, al menos, entre dos partes. Al impartir justicia, los Tribunales dar por buenas las pretensiones de una parte y rechazan las de la otra. Normalmente esto ocurre tambin en los procesos penales, con la particularidad de que, reiteradas veces, la parte acusadora est constituida nicamente por el Ministerio Fiscal, no existiendo acusadores particulares ni populares. Pues bien, es prcticamente imposible que los condenados a una pena estn satisfechos con la justicia penal. Verdaderamente no me siento capaz de imaginar que los que tras un proceso no han salido absueltos digan que estn contentos porque el Juez ha actuado correctamente, porque les ha recluido con suma celeridad en un centro penitenciario o porque la sentencia condenatoria estaba redactada con una tcnica muy depurada. En definitiva, es una constante de la Administracin de Justicia que una parte de la poblacin, que ve desestimadas sus pretensiones, est descontenta con ella. El acceso de los medios de comunicacin a las Salas de justicia no siempre est totalmente expedito. En la actualidad existe en Espaa un canal de televisin privada que emite a travs de satlite y que ofrece permanentemente retransmisiones de juicios penales y otras informaciones judiciales. Sin embargo, algunos rganos de justicia han previsto cortapisas para el acceso a sus Salas de algunos informadores. Es lo que ha ocurrido con el Tribunal Supremo. Mediante Acuerdos de su Sala de Gobierno, adoptados el 12 y el 25 de septiembre de 1995, se prohibi que los fotgrafos y las cmaras de televisin pudieran instalarse en la sede del Alto Tribunal para captar imgenes, salvo para actos institucionales o gubernativos solemnes 42. Aunque estos Acuerdos fueron impugnados por la Federacin de Asociaciones de la Prensa y por veintisis periodistas, el recurso fue desestimado por una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo. En el mes de julio de 1999 se ha interpuesto un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra esta nueva resolucin. En
M. A. GIMENO Consideraciones jurdicas sobre los juicios paralelos, en CONSELL DE LAUDIOVISUAL DE CATALUNYA, La celebracin de los juicios y su tratamiento por televisin, Barcelona, 6 de octubre de 1997, p. 32, nos informa que en Alemania, Reino Unido y Francia tampoco se permite el acceso de los medios audiovisuales a los juicios. En relacin con Italia, E. ROPPO, Il processo penale e la Televisione, Politica del Diritto, ao XXI, nm. 1, 1990, pp. 162 y 173, seala que el Decreto legislativo 271, de 28 de julio de 1989, modific el art. 147 del Codice di Procedura Penale, en el sentido de atribuir al Juez la facultad de autorizar la presencia de las cmaras de televisin en las Salas de Audiencia, siempre que se cumplan dos condiciones: que tal presencia no altere el desarrollo regular y sereno de los debates, y que consientan en ello las partes procesales; sin embargo, esta ltima condicin puede quedar excepcionada, si el Juez considera que existe un relevante inters social en el debate en cuestin, circunstancia esta que puede permitir superar el disenso entre las partes.
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definitiva, este litigio pone de relieve que las tensiones entre el derecho a la informacin y las garantas del proceso no son superables de manera definitiva, de una vez por todas, sino que ms bien representan una constante entre la Administracin de Justicia y los medios de comunicacin43. E) SOBRE LOS POLTICOS (MIEMBROS DEL GOBIERNO O DEL PARLAMENTO) Por regla general, en el contexto que nos interesa, el que se dedica a la poltica -entendida sta en sentido amplio- tiene como meta aumentar su popularidad personal e incrementar el nmero de votantes para su partido poltico. Lgicamente estos objetivos determinan que el poltico est muy atento a las demandas sociales, pues en la medida en que satisfaga tales demandas, pueden crecer las simpatas que genere entre los ciudadanos. Para percibir las demandas sociales el poltico se sirve ante todo de los medios de informacin. De esta manera tiende a identificar las solicitudes reales con las hechas pblicas a travs de noticias, como si al margen de los medios no existiera nada ms. Pero el poltico no slo se nutre de las noticias facilitadas por los medios de comunicacin, sino que adems utiliza esos mismos medios para emitir declaraciones que pueden ser de inters para los ciudadanos. Los dirigentes polticos saben perfectamente que su mensaje tiene mucha ms audiencia si se transmite a travs de los medios de comunicacin. Por ejemplo, los debates de los parlamentarios que tienen lugar en las Cmaras son publicados en Boletines oficiales, pero la mayora de los ciudadanos no accede a ellos. En cambio, una declaracin de un Diputado a una cadena de televisin puede ser conocida por un sector considerablemente amplio de la sociedad44. En definitiva, el medio de comunicacin amplifica el eco del mensaje. Cuando el poltico percibe una demanda social, suele traducirla inmediatamente en la necesidad de llevar a cabo reformas legales. En el mbito penal, dichas reformas pueden tener, por un lado, tanto un sentido incriminatorio como desincriminatorio; es decir, para introducir nuevas figuras delictivas o, al contrario, para hacer desaparecer algunas de las ya existentes. Por otra parte, las reformas tambin pueden pretender un aumento o una disminucin de la penalidad prevista. Esta actitud del poltico consistente en que frente a las peticiones de los sectores sociales reacciona con la propuesta de nuevas leyes, tiene algunas consecuencias dignas de resaltar:
Sobre la ponderacin en estos casos de los derechos en conflicto, cfr. V. GIMENO SENDRA, El control de los Jueces por la sociedad, Poder Judicial, nm. 48, 1997, p. 48 ss. 44 Sobre este ejemplo, cfr. M. JIMNEZ DE PARGA, La informacin en la era de la televizacin de lo pblico, Barcelona, 1997, Consell de lAudiovisual de Catalunya - Centre dInvestigaci de la Comunicaci, p. 7.
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a) La inmediatez de la respuesta le compromete ante su electorado para el futuro, con lo que normalmente no tiene ocasin para reflexionar sobre las propuestas de nuevas leyes, y sobre si tales proyectos ofrecen ms ventajas que inconvenientes. En este contexto no es nada raro constatar la pobreza generalizada de programas de los Partidos polticos en materia de poltica penal. Ms all de alguna propuesta en relacin con alguna figura delictiva en concreto, no suelen encontrarse unas lneas de actuacin poltica en el mbito de los delitos y las penas. Habitualmente el lector no obtiene respuesta a las preguntas de si son o no necesarias ms crceles, de cmo se prev que pueda desarrollarse la criminalidad del futuro a la vista de las estadsticas judiciales, de si el Derecho penal juvenil ha de tener una orientacin ms educativa o ms sancionadora, etc. b) Si las propuestas no estn basadas en una previa reflexin ni en una anticipacin de posibles consecuencias, lo normal ser que las nuevas disposiciones estn tambin caracterizadas por la improvisacin. Para demostrar que atiende a aquellas demandas sociales a las que hice referencia, el poltico aspira a contar con resultados legales muy inmediatos para ofrecrselos a los ciudadanos. Son frecuentes los casos en que las nuevas normas provocan disfunciones con otras normas ya existentes, bien del propio Cdigo Penal bien de otros sectores jurdicos. Y tambin son frecuentes los supuestos en que una medida legislativa repercute aleatoriamente sobre el reparto de trabajo entre los diversos rganos judiciales. Incluso algunas disposiciones manifiestan un carcter puramente simblico, es decir, que se sabe de ellas que darn lugar a una escasa o nula aplicacin real. Para demostrar la veracidad de las anteriores afirmaciones no hace falta ir muy lejos. La elaboracin del nuevo Cdigo Penal ha durado quince aos, desde 1980 fecha del primer Proyecto hasta el 23 de noviembre de 1995 en que se promulg el nuevo Cdigo. Mucho tiempo si se compara con el ao que duraron los trabajos preparatorios de la Constitucin. Sin embargo, antes de que hayan transcurrido cuatro aos de eficacia del Cdigo Penal de 1995 ya se han producido cuatro reformas del mismo, que dan lugar a un promedio de una por ao: - la Ley Orgnica 2/1998, de 15 de junio, sobre terrorismo de baja intensidad; - la Ley Orgnica 7/1998, de 5 de octubre, sobre reduccin de penas en los delitos de insumisin; - la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril, sobre delitos sexuales;
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- y la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, sobre proteccin a las vctimas de malos tratos. Pero la marea reformadora continua. Estn en marcha cuatro Proyectos de Ley presentados por el Gobierno45 y al menos dos Proposiciones de Ley a iniciativa de Grupos Parlamentarios46.
Proyecto de Ley Orgnica de cooperacin Jurdica Internacional en materia penal, que entr en el Congreso el 4 de junio de 1997; Proyecto de Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad de los menores, que entr en la misma Cmara el 3 de noviembre de 1998; Proyecto de Ley Orgnica de modificacin del Cdigo Penal de 1995 en materia de lucha contra la corrupcin de Agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, con fecha de entrada en el Congreso el da 8 de febrero de 1999; y Proyecto de Ley Orgnica de modificacin del Cdigo Penal de 1995 en materia de prohibicin del desarrollo y empleo de armas qumicas, presentado al Congreso el 1 de marzo de 1999. 46 Proposicin de Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad del menor (PSOE), presentada al Congreso el 23 de junio de 1998; y Proposicin de Ley Orgnica de modificacin del Cdigo Penal en materia de delitos contra la libertad sexual (CiU), con fecha de entrada en la Cmara el 17 de mayo de 1999.
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PERSONA, DIGNIDAD Y DERECHO PENAL

Paz Mercedes de la Cuesta Aguado Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cdiz I. A) El recurso a la imposicin de penas y la consecuente limitacin de libertades y derechos fundamentales por parte del estado para proteger bienes jurdicos o por la infraccin de una norma de conducta ha requerido histricamente una razn lo suficientemente fuerte como para justificar/legitimar tales restricciones. Pero es precisamente en las sociedades democrticas donde la necesidad de justificar la intervencin penal se convierte en una cuestin poltica de primera magnitud. Ello se debe, por un lado, a que son las sociedades democrticas las que otorgan (y consecuentemente, reconocen) mayor importancia a los Derechos Humanos y a las Libertades Pblicas; y, por otro, a que se constituyen en estados no confesionales en los que tienen cabida diversas creencias religiosas y diversas ideologas polticas, lo que exige una fundamentacin racional y no meramente ideolgica de cualquier intervencin punitiva. Paradigma de esta sociedad actual as descrita es un antropocentrismo laico1. En respuesta a ello, la dogmtica penal ha intentado encontrar el referente legitimador de carcter material de la intervencin punitiva una vez que han demostrado ser inadecuadas a tal fin las teoras legitimadoras de contenido ideolgico (lase, teoras de la pena2) en la figura del bien jurdico protegido, que opera en dos niveles: con carcter general, como legitimador del Derecho penal democrtico en base al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (o principio de lesividad) y, con carcter particular, como
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PECES-BARBA MARTNEZ, G., tica, poder y Derecho, Madrid 1995, p. 56. Por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid 1995, p. 323.
PAZ MERCEDES DE LA CUESTA AGUADO
legitimador de cada intervencin penal (cada tipo penal) cuya finalidad ser la proteccin de un concreto bien jurdico protegido. El principio de lesividad y el recurso legitimador al bien jurdico protegido han resultado eficaces y poco conflictivos en los bienes jurdicos tradicionales. Sin embargo, se discute la eficacia legitimante de algunos bienes jurdicos y se cuestiona la intervencin penal (en sentido positivo y negativo, esto es, se cuestiona en unos casos la intervencin penal y en otros se reclama) sobre la base del respeto a la dignidad de la persona. En cualquier caso, puesto que se suele admitir que el Derecho penal responde a un sistema de valores previo que le sirve de estructura y justificacin, el anlisis dogmtico del significado y de la eficacia del concepto de dignidad de la persona3 en el Derecho penal no puede ser entendida como una cuestin meramente filosfica sino que, de hecho, tiene incidencia prctica en la construccin terica, en la construccin legislativa y en la aplicacin jurisprudencial, sobre todo, de algunos tipos penales. Especficamente los delitos relativos a manipulacin gentica, en sentido amplio, o a los delitos de torturas, genocidio, medio ambiente, etc., recurren a la idea de la dignidad de la persona como criterio teleolgico fundamentador de la intervencin penal. B) La doctrina sita la idea de dignidad de la persona en la base del pensamiento humanista4. La Constitucin Espaola, en el frontispicio del Ttulo I De los Derechos y Deberes fundamentales, reconoce en su artculo 10 que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social5. Sin embargo, an hoy, resulta difcil determinar o definir el contenido esencial de su significado, aunque como sentimiento y como valor, la inmensa mayora de la sociedad actual lo asuma como propio. El concepto de Dignidad como atributo de la persona, desde la Constitucin trasciende al ordenamiento jurdico penal y no es difcil constatar cmo desde presupuestos terico-valorativos de muy diversa ndole, se recurre con asombrosa presteza a fundamentar en ella propuestas dispares cuando no contradictorias. Basta una rpida lectura de las aportaciones doctrinales en torno a temas como la regulacin penal de la eutanasia, de la manipulacin
Vase DAGOSTINO, F., Biotica, 3 ed., Turn 1998, p. 73. Puede verse, RUIZ-GIMENEZ CORTES, J., Comentario al artculo 10 en Comentarios a las leyes polticas: Constitucin Espaola de 1978, Tomo II, de O. Alzaga Villaamil (dir.), Madrid 1984, pp. 50 ss. Tambin VERGS RAMREZ, S., Derechos Humanos: Fundamentacin, Madrid 1997, pp. 142 y ss. Sobre los orgenes ideolgicos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU, puede verse, CASSESE, A., Los Derechos Humanos en el mundo contemporneo, Barcelona 1991, pp. 50 ss. 5 Vase PECES-BARBA MARTINEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, Madrid 1993, p. 193.
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Persona, dignidad y derecho penal
gentica o de la reproduccin asistida, para comprobar cmo el concepto de dignidad de la persona puede servir para justificar prcticamente todo. De la utilizacin que se hace del concepto de dignidad de la persona por la doctrina cabe destacar: 1.- Los diversos autores no se detienen a determinar el contenido y los lmites de este concepto cuestiones que parecen dar por supuesto aunque se relaciona, sin excepciones, con los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente y se le atribuye los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad6. En el mbito civil se la relaciona con los Derechos fundamentales y de la personalidad7. 2.- La (en el sentido del punto 1) indefinida Dignidad de la persona se utiliza como criterio legitimador de la concreta solucin jurdica (de lege data o de lege ferenda) propuesta8. A lo anterior hay que aadir una ms que significativa falta de uniformidad terminolgica, lo que origina que un mismo autor o un mismo texto legal recurran en ocasiones a locuciones diversas, bien como sinnimos, bien con distinto significado, pero siempre sin detenerse a matizar qu significado se atribuye a cada expresin9. De esta forma es comn encontrar, para decir aparentemente lo mismo, expresiones como Dignidad de la persona10, Dignidad de la persona humana11, Dignidad humana12 Dignidad de las persoVase SUREZ PERTIERRA, G., Constitucin Espaola de 1978 en Comentarios a las Leyes Polticas, Tomo II, de O. Alzaga Villamil, Madrid 1984, p. 266 s. 7 Por todos, LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho civil, Tomo I: Parte general y Derecho de la persona, Madrid 1992, p. 209 s. Sobre su caracterizacin, p. 221. 8 Ya adverta en este sentido ESER. A., Gentica, Gen-tica Derecho gentico?. Reflexiones polticojurdicas sobre la actuacin en la herencia humana en La Ley 1986-1, p.1142. 9 Distingue ALONSO ALAMO, M., Proteccin penal del honor. Sentido actual y lmites constitucionales en ADPCP XXXVI (1983), p. 141. 10 En la doctrina, sin nimo de exhaustividad, PECES BARBA MARTNEZ G., tica, poder y Derecho, cit., p. 60, pero tambin Dignidad del hombre (p. 59) y Dignidad humana (pp. 60 y 63); MORALES PRATS, F., Comentarios a la parte especial del Derecho penal de G. Quintero Olivares (dir.), Pamplona 1996, p. 296, en el mismo PRATS CANUT, J.M., (con citas) p. 435; VIVES ANTON, T.S., Libertad de expresin y derecho al honor en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, II-13, Homenaje al Prof. Sainz Cantero, Granada 1987, p. 243; CREVILLEN SNCHEZ, C., Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid 1995, p. 29; MONTANO, P.J., La Dignidad humana como bien jurdico tutelado por el Derecho penal en Actualidad Penal de 11 de mayo 1997, p. 418. 11 Entre otros, CONCEPCIN RODRGUEZ, J.L., Honor, intimidad e imagen, Barcelona 1996, p. 29. 12 As, MORALES PRATS, F., Adecuacin social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora en CPC 36 (1988), p. 683 o TAMARIT SUMALLA, J.M. en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, cit., p. 216. Tambin MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, 4 ed., Barcelona 1996, p. 93. En cuanto a la Jurisprudencia, parece que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo recurren mayoritariamente a la expresin Dignidad de la persona (as, por ejemplo, la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 (53/1985)), si bien son numerosas la sentencias que optan por la expresin Dignidad humana. Entre otras muchas as lo hacen las sentencias del Tribunal Supremo
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nas, Dignidad del ser humano13, Dignidad del individuo14 e incluso la muy tradicional ya Dignidad intrnseca de todos los miembros de la familia humana15. Algo similar ocurre en la jurisprudencia16. Aqu, las expresiones mayoritariamente utilizadas son, Dignidad humana (especficamente cuando distingue entre nacionales y extranjeros)17 y Dignidad de la Persona, aunque ambas se usan tambin como sinnimo. Esta ltima frmula admite, a su vez, variantes de significado. As cabe distinguir entre Dignidad de la Persona (con carcter general, como atributo de todas las personas) o dignidad de una persona, o, por usar una expresin literal, la dignidad como persona18. Esta dignidad individualmente considerada se entiende como la estima que como ser humano toda persona merece19 o, en otras palabras, la estima personal20. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991, en el caso Violeta Friedman, entiende la Dignidad como rango o categora de la persona como tal21. Sin embargo, la Jurisprudencia no dota de contenido la referencia del artculo 10.1 de la CE a la Dignidad de la persona y tampoco admite recursos o fundamenta sentencias nicamente en la Dignidad de la persona sino que las referencias a este concepto se realizan siempre en el mbito de los binomios Dignidad-autonoma y/o Dignidadigualdad de trato22. El binomio Dignidad-autonoma relaciona la Dignidad de la persona con mbitos de actuacin autnoma y de decisin reconocidos al individuo en otros artculos de la propia Constitucin (Libertad de expresin,
de 7 de julio de 1997 y 6 de mayo de 1998 o las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1993; de 30 de septiembre de 1985 y de 23 noviembre 1984. Estas ltimas expresamente consideran que la Dignidad humana se protege en el artculo 10.1 de la Constitucin. 13 Sirva de ejemplo el Convenio de Asturias de Biotica del Consejo de Europa, firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997 que adopta una doble terminologa: Dignidad humana y Dignidad del ser humano. 14 La Dignidad del Individuo y de todos los individuos se reconoce en La Resolucin del Parlamento europeo sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica (doc. A-2-327/88) publicada el 16 de marzo de 1989. 15 Para la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la Dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de Nueva York 16 de diciembre de 1966 utiliza confusamente los trminos ser humano y persona al afirmar no puede realizarse el ideal del ser humano libre... a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de derechos civiles y polticos. As mismo, el Pacto Internacin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Nueva York 26 Diciembre 1966. 16 Vase nota 12. 17 As Sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de marzo 1993; de 30 de septiembre de 1985 y de 23 de noviembre de 1984. 18 As Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994. 20 Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991; de 11 de Diciembre de 1995, de 21 de mayo de 1997 y de 7 de julio de 1997. 21 Y lo relaciona explcitamente con el principio de igualdad de trato. 22 Sobre el significado del concepto de igualdad de trato, vase epgrafe IV.
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Derecho a la intimidad...) que delimitan mbitos de organizacin privada de los que est excluido el poder del estado23. El binomio Dignidad de la Personaigualdad de trato relaciona la Dignidad de la persona con los principios de igualdad y de no discriminacin24. En ambos casos, el recurso al artculo 10.1 de la CE es ad abundantiam mientras que el argumento jurdico de fuerza se sita en el segundo miembro del binomio25. C) Puesto que al jurista de un sistema democrtico no le interesa tanto descubrir la verdad nica que est en el fondo de las cosas como arbitrar los medios para que los participantes de distintas verdades puedan convivir en paz debemos hacer un esfuerzo por racionalizar y profundizar en un discurso salpicado de prejuicios y trminos indefinidos. II. En lnea con otros textos constitucionales e internacionales, la Constitucin espaola opta por fundamentar en su artculo 10, el orden poltico y la paz social en la dignidad de la persona (...), como paso previo al reconocimiento de los Derechos y Deberes fundamentales, de modo que por su ubicacin y la generalidad de sus trminos la doctrina relaciona este artculo con el artculo 1 y el artculo 9.3, aunque en opinin de PECES-BARBA MARTINEZ con ello no aade nada al carcter normativo de la Constitucin, puede inducir a confusin y, por tanto, se trata de una norma superflua26. Pero el reconocimiento de la Dignidad de la persona como fundamento del orden poltico y de la paz social viene a dar respuesta a la principal discusin entre positivistas y iusnaturalistas27 en el sentido de que, al juridificar un principio esencial reconocido por el pensamiento humanista cual es el de la Dignidad de la persona, permite su utilizacin por parte de la doctrina de corte positivista. Con el reconocimiento que realizan los artculos 1 y 10 de la Constitucin, se est dando carta de naturaleza jurdica a un determinado sistema axiolgico que dirigir teleolgicamente el ordenamiento jurdico sin necesidad de recurrir al derecho natural o al sistemas de valores previos28 y, de paso, se explicitan principios fundamentales
As sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994 y de 28 de marzo de 1996. As sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 1986; de 30 de septiembre de 1985 o de 23 de noviembre de 1984. 25 Finalmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 entiende la Dignidad (en este caso relativa a la autoridad pblica) como un elemento del principio de autoridad. 26 PECES-BARBA MARTINEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, cit., p. 193. 27 Vase COLLETTI, L., La superacin de la ideologa, trad. de Mara Luisa Rodrguez, Madrid 1982, p. 160. 28 De esta forma, los valores derivados de la dignidad de la condicin humana, que no se agotan en los derechos humanos (PECES-BARBA MARTNEZ, G., tica, poder y Derecho, cit., p. 63), son cedidos como valores procedentes de la sociedad y, por tanto, previos en este sentido, al ordenamiento jurdico, y en nuestro caso, al Estado social y democrtico de Derecho, que los convierte en valores jurdicos, no ya
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(aunque en algunos casos podran deducirse del propio sistema jurdico en aplicacin del principio de completud del sistema)29. A travs de estos fundamentos del orden poltico y del orden jurdico, el poder se autojustifica y legitima en una declaracin de intenciones que es contrastada con el pueblo en una Constitucin de consenso. En definitiva, se otorga un criterio de legitimacin material30 al ordenamiento jurdico al margen del criterio de legitimacin formal o procedimental31. Esta legitimacin material permitira fundamentar la existencia de deberes de respeto por parte de los poderes pblicos, lo que justifica o legitima el propio sistema poltico; e, indirectamente, a travs de una legitimacin procedimental, servira como criterio de legitimacin material de todas las normas acordes a la Constitucin. El reconocimiento a la Dignidad de la persona se realiza en la Constitucin directamente, en su artculo 10, e indirectamente, a travs del reconocimiento de Derechos fundamentales de los que se dice que constituyen sus manifestaciones concretas (el Derecho al honor, a la vida, etc.), sin embargo, no define32 el contenido del trmino Dignidad de la persona. III. Llamar Ente Humano33 a todo espcimen humano cualquiera que sea su grado de evolucin, ya exista o haya existido. Es, por tanto, la pertenencia a la especie Homo sapiens la que determina la condicin de Ente Humano34. Han de ser las ciencias biolgicas y antropolgicas las que han de determinar las caractersticas biolgico-hereditarias de la especie humana. Con base en este criterio, ser Ente Humano, el ser nacido y vivo producto de la unin de las clulas germinales de otros Entes Humanos. Pero tambin lo ser antes del nacimiento cualquier futuro individuo humano que
solo como lmite al poder del estado, sino como fundamento del mismo, y en tal sentido incluso como una razn para la accin. Estado social que, al contrario de lo que suceda en el Estado liberal, se convierte en motor activo de la vida social(MIR PUIG, S., Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona 1982, p. 21). 29 Respecto de los valores fundamentales reconocidos en el artculo 1.1 de la Constitucin espaola, en el mismo sentido con doctrina, puede verse PECES-BARBA MARTINEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, cit., pp. 244 ss. 30 A tales efectos podra entenderse por legitimidad la razn por la que se obedece al poder o a la norma sin necesidad de recurrir al empleo de la fuerza. Vase MARTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA, C., Legalidad y legitimidad: la teora del poder, Madrid 1991, pp. 4 s. y 169. 31 Vase HABERMAS, J., Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Redondo, Madrid 1998, pp. 544 y 555 ss. 32 Vase ALEGRE MARTINEZ, M.A., La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional espaol, Len 1996, p. 118. 33 Conscientemente evito utilizar, de momento, la locucin ser humano. 34 Vase LACADENA, J.R., Pasado, presente y futuro del Proyecto Genoma Humano en El Genoma Humano, Actas de los 14 Cursos de verano de San Roque, Cdiz 1994, p. 7. Vase tambin Gentica Humana, de ROMEO CASABONA, C. M., (ed.) Bilbao 1995.
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pueda llegar a nacer, desde el momento en que se unen las clulas germinales y se inicia un desarrollo vital distinto de los progenitores. Considero humano al ente en fases previas al nacimiento porque no puede negarse que la procreacin de la especie pasa por un periodo ms o menos largo intrauterino y no nacido. El criterio segn el cual se produce la asignacin de humanidad en el sentido de propio de Entes humanos es el criterio antropolgico de la descendencia gentica: el descendiente de especmenes humanos en cualquier fase de su desarrollo vital es Ente Humano35. En aplicacin de este criterio ser tambin Ente Humano el individuo fruto de una o ms clulas de origen humano, germinales o no, que, por procedimientos tcnicos, mediante procreacin sexual o asexuada reproduzca, al menos, la totalidad del genoma humano, aunque existan defectos en la reduplicacin del ADN. Sin embargo, en base a este criterio de descendencia del genoma no puede ser considerado Ente Humano el tejido humano o el rgano humano criado y multiplicado en laboratorio porque no se puede dar lugar a un proceso de desarrollo36 que conduzca a la formacin de un individuo adulto (salvo, en el caso de que sea objeto de nuevos procesos o manipulaciones tcnicas). El momento inicial espacio-temporal de aparicin de un nuevo Ente humano es el del Cigoto (clula formada por la fusin de dos gametos) que rene desde el mismo instante de su formacin, toda la informacin gentica para programar la creacin de un nuevo ser37. Dentro del conjunto de Entes Humanos, tal y como lo hemos definido, cabe distinguir, en razn del criterio del goce de vida entre Entes Humanos
Estas afirmaciones no conducen necesariamente a negar la incidencia de las experiencias personales en la conformacin de la propia personalidad. Desde un concepto filosfico de persona afirma, en este sentido, PECES-BARBA MARTINEZ, G., La libertad del hombre y el genoma en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. I, Madrid 1994, p. 207 que la persona, cada persona, es mucho ms que su proyecto gentico individualizado, aunque ste sea diferente de cualquier otro. 36 Desarrollo: Proceso regulado de crecimiento y diferenciacin resultante de la interaccin ncleo-citoplsica, del ambiente celular interno y del medio externo, mediante el cual se produce la formacin del individuo adulto a partir de una clula inicial nica: el cigoto. En LACADENA, J.R., Consideraciones gentico-biolgicas sobre el desarrollo embrionario humano en Gentica Humana, de ROMEO CASABONA, C. M., (ed.) cit., p.96. Sigue diciendo: el proceso de desarrollo constituye, por tanto, una secuencia programada de cambios fenotpicos controlados espacial y temporalmente que constituyen el ciclo vital del organismo. 37 Vase bibliografa citada en la nota 36. No sern, por tanto, Entes Humanos, los gametos o clulas sexuales. Vase con opinin contraria JUNQUERA DE ESTFANI, R., Reproduccin asistida, losofa tica y losofa jurdica, Madrid 1998, p.86. A partir de la Ley 35/1998 de 22 de noviembre de tcnicas de reproduccin asistida se distingue, con valoracin cualitativamente distinta entre embrin preimplantatorio o preembrin y embrin (postimplantatorio). Ello motiva que gran parte de la doctrina dude de la cualidad de humanidad de ese material orgnico (expresin utilizada por PERIS RIERA, J.M., La regulacin penal de la manipulacin gentica en Espaa, Madrid 1995, p. 104). Cmo expondr ms adelante, conviene no confundir las realidades biolgicas con el tratamiento y valoracin jurdica a efectos de proteccin de las diversas fases de evolucin.
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vivos (EHV) y aqullos que no estn ya vivos. EHV sern todos y cada uno de los descendientes nacidos o no nacidos, an con vida que, segn el criterios de la descendencia gentica, son hijos de padres humanos y desarrollan un genoma humano completo correcto o defectuoso. Llamar Conjunto de Entes Humanos Vivos (CEHV) al formado por todos los Entes Humanos Vivos. De la misma forma podemos enunciar un conjunto de los entes humanos que ya no estn vivos Fallecidos (CEHF), el cual estara integrado por todos los Entes Humanos que, en alguna coordenada de espacio y tiempo, han formado parte del conjunto Entes Humanos vivos (CEHV) pero que ya no tienen vida, cualquiera que sea el criterio convencional adoptado para delimitar uno de otro. La unin de ambos subconjuntos disjuntos dar lugar al conjunto de Entes Humanos (CEH). La constitucin gentica de la especie humana puede ser el denominador comn, propio y nico de la especie humana y, como consecuencia, nos permitir calificar a determinados individuos como humanos, con independencia de otras circunstancias individuales como pudieran ser el nivel de inteligencia, la autonoma, la integridad morfolgica, etc. Dentro de CEHV podran distinguirse an dos subconjuntos disjuntos en atencin al criterio del nacimiento, criterio puramente biolgico (con independencia del momento en que convencionalmente establezcamos el nacimiento y las consecuencias jurdicas derivadas de ste hecho). De esta forma: CEHV= CEHVN U CEHVNN Donde CEHVN corresponde al conjunto de todos los Entes Humanos vivos nacidos y CEHVNN, al conjunto de todos los Entes Humanos vivos no nacidos (todava) es decir, aqullos que estn en fase de desarrollo embrionario38.
Quiz algn da sea preciso enunciar un nuevo subconjunto integrado por descendientes de Humanos y no Humanos (hbridos). Mientras que los conjuntos definidos como CEH y sus subconjuntos CEHV y CEHF son conjuntos uniformes en los que todos los elementos renen las caractersticas designadas como imprescindibles por el criterio de adscripcin seleccionado criterio de la descendencia gentica el conjunto Hbridos ser un conjunto borroso, donde las caractersticas de humanidad en el sentido biolgico antes definido lo sern con mayor o menor intensidad (de modo que podramos distinguir, por ejemplo, entre muy humano, hiper-humano, poco-humano, etc...). Actualmente, y casi con unanimidad, el criterio para rechazar la posibilidad de manipulaciones que den lugar a hbridos se hace derivar de la dignidad de la persona o humana. Pero, en su caso, los problemas que plantear el tratamiento de ste nuevo conjunto irn ms all y sern directamente proporcionales a la complejidad del sistema. Ser de plena aplicacin, entonces, el que se ha designado como principio de incompatibilidad de Zadeh, segn el cual a medida que aumenta la complejidad de un sistema, nuestra capacidad para hacer afirmaciones sobre su comportamiento que sean al mismo tiempo precisas y significativas, va disminuyendo hasta alcanzar un umbral por debajo del cual precisin y significado (o pertenencia) llegan a ser caractersticas mutuamente excluyentes. Puede verse en FERNANDEZ, G./SAEZ VACAS, F., Fundamentos de informtica, Madrid 1995, pp. 197 s.
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IV. A) Persona es todo Ente Humano que rena los requisitos necesarios para gozar de la condicin jurdica de la personalidad39 y goce de los derechos que los ordenamientos jurdicos reconocen como propios de la personalidad o, al menos, no exista impedimento legal para que as sea. El concepto de persona es un concepto normativo40. El conjunto de todos los Entes Humanos que gocen de la condicin de persona formar el Conjunto Personas (CP). CP ser un subconjunto dentro de CEHVN en el que el criterio de adscripcin ser un criterio normativo, frente al criterio biolgico de CEHVN. De modo que, lgicamente, podran existir elementos de CEHVN que no fueran elementos de CP. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948 en su artculo 6 reconoce que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica, afirmacin que se reitera en textos posteriores. Nuestra Constitucin no contempla expresamente el derecho a la condicin de persona o a la personalidad jurdica, si bien de la referencia genrica que realiza el artculo 10.2 a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internaciones sobre las mismas materias ratificados por Espaa en relacin con los artculos 29 y siguientes del Cdigo civil podra afirmarse que en nuestro ordenamiento jurdico, todo Ente Humano nacido vivo (mientras est vivo) es persona 41. Debe propiciarse, sin embargo, la separacin entre lo que se viene llamando concepto filosfico de persona y persona en sentido jurdico, distinto a su vez de individuo de la especie humana (concepto biolgico). El criterio gentico-biolgico de la descendencia determinar quienes son entes humanos mientras que el criterio jurdico de la personalidad determinar quin de los entes humanos goza del estatuto jurdico que la personalidad otorga. De la
O capacidad jurdica, que segn LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho civil, cit., p. 198 no significa posibilidad de actuar, sino, sencillamente la posibilidad, abstracta y terica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto. 40 En contra, por ejemplo, BUSTOS PUECHE, J.E., Manual sobre bienes y derechos de la personalidad, Madrid 1997, p. 21. 41 La adquisicin de la personalidad por los seres humanos tiene lugar con el nacimiento: LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho civil, cit., p. 200. No obstante, y en base al artculo 30 del Cdigo civil, la doctrina civilista dominante reconoce que la personalidad se adquiere a las 24 horas de haber nacido -(enteramente desprendido del seno materno), pero una vez superado este plazo se entiende adquirida la personalidad desde el momento del nacimiento. Los artculos 29 y 30 del Cdigo civil establecen reglas jurdicas para la aplicacin de estatutos jurdicos distintos: el jurdico-civil de la persona Ente Humano Nacido Vivo con figura humana y 24 horas separado de la madre y el estatuto del feto (En este sentido LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho civil, cit., 203). A efectos penales el requisito de las 24 horas no tiene trascendencia (por todos, con bibliografa NUEZ PAZ, M.A., Homicidio consentido, eutanasia y Derecho a morir con dignidad, Madrid 1999, p. 324) de modo que, puesto que adems legalmente no existen, prescindir en este trabajo de designar un subconjunto de EHVN que no sean personas, sin perjuicio de que el desarrollo de los derechos y obligaciones que de tal condicin dimanan estn en suspenso bajo determinadas condiciones, por ejemplo, la minora de edad.
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misma forma puede ser interesante distinguir entre criterios de adscripcin que condicionan la pertenencia a un determinado conjunto de las consecuencias (socio-)jurdicas que la condicin de pertenencia comporta. De modo que el status jurdico que se deriva de cada razn de pertenencia puede ser distinto. Pero ello no implica que si no reconocemos la condicin de persona (y el respeto o la dignidad que de ella deriva) a todos los EHV estaremos abriendo la puerta para negar valor a determinados EHV y, como consecuencia, estemos justificando en todo caso la eutanasia, el aborto, la eugenesia, etc42. Por otro lado, la desigualdad de trato por razn de sexo, ideologa, raza... deriva de la adopcin de criterios de seleccin o de adscripcin que tienen como finalidad justificar estados absolutistas o conductas atentatorias contra los ms bsicos derechos individuales. Por eso, debe cuidarse la definicin de los criterios de seleccin (en relacin con las consecuencias jurdicas). B) La discriminacin de elementos en base a criterios biolgicos realizada tiene una consecuencia prctica importante y es que el ordenamiento jurdico asigna, en funcin del criterio de seleccin, a los elementos de cada conjunto un espectro de obligaciones y derechos. O dicho de otro modo, desde el punto de vista jurdico, a cada uno de los conjuntos definidos en base a criterios biolgicos se les puede atribuir (o dotar de) un distinto Estatuto jurdico (lo cual no es contradictorio, en principio, con que tambin se les pueda dotar a todos o a alguno de ellos del mismo Estatuto jurdico). Pero esta atribucin de un determinado Estatuto jurdico (y, como consecuencia, la asignacin de un status jurdico) es una atribucin convencional y normativa. Las consecuencias jurdicas que se deriven de la razn de pertenencia a X en atencin al criterio han de ser iguales para todos los elementos de X. De este modo, si a un determinado criterio de adscripcin se le asignan determinadas consecuencias jurdicas (convencionales), stas sern asignadas tambin a todos y cada uno de los elementos del conjunto43. A este principio general de todos los conjuntos lo designaremos en adelante como principio de igualdad de trato; o en expresin ms breve, principio de igualdad44.
En resumidas cuentas, la extendida idea segn la cual la identificacin de persona con ser humano conduce al respeto de todos los individuos mientras que la diferenciacin entre persona y ser humano conduce a la violacin de los derechos de los individuos, es una falacia. 43 Si definimos el Subconjunto Q, en base al criterio de seleccin nacidos en territorio espaol y le aplicamos como consecuencia jurdica estar en posesin de la nacionalidad espaola; debemos concluir diciendo que: Todos los nacidos en territorio espaol tendrn la nacionalidad espaola. De modo que la consecuencia jurdica de la nacionalidad se atribuir automticamente a cada elemento de nuestro subconjunto Q. 44 De modo que, por ejemplo, todo elemento de CEH gozar de las consecuencias jurdicas que hayan sido asignadas a CEH por razn de su pertenencia a CEH; todo elemento de CEHV gozar de las consecuencia jurdicas que hayan sido asignadas a CEHV por razn de su pertenencia a CEHV y as sucesivamente.
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Dentro de cada subconjunto se podrn construir nuevos subconjuntos en virtud de diversos criterios de adscripcin, biolgicos (implantacin o no en el tero materno, 3 meses de desarrollo embrionario, etc.) o de otro tipo (raza, religin, sexo, profesin, nivel cultural, nivel econmico, delgadez, etc.) y a cada uno de ellos pueden asignarseles convencionalmente determinadas consecuencias, algunas de ellas jurdicas. Ahora bien, el principio de igualdad de trato no puede responder a las preguntas sobre qu criterios de adscripcin son vlidos o qu diferencias son significativas a los efectos de relacionarlas con determinadas consecuencias jurdicas. Las respuestas y como consecuencia la configuracin de los criterios de adscripcin depender de los distintos sistemas de valores y del fin propuesto. Es decir, se trata de una cuestin que hay que resolver desde la voluntad poltica y no desde la racionalidad aunque sta sea la que marque el camino a seguir45. El principio de igualdad de trato as formulado es un concepto formal. El llamado principio de igualdad material, sin embargo, no sera, por tanto, un criterio de asignacin sino un valor o finalidad ideal que se propone (o no) como objetivo y que permite calificar de buenas o malas, segn que facilite su consecucin o no, determinadas estrategias, conductas, etctera. En su virtud, algunos criterios de seleccin para la configuracin de conjuntos podrn ser calificados como buenos, indiferentes, desafortunados en relacin a las consecuencias jurdicas que se le asignen desde el punto de vista teleolgico de la igualdad material. As, se puede afirmar que el criterio de seleccin raza blanca en relacin con la consecuencia jurdica derecho a la educacin es desafortunado (discriminatorio46), pero en base al principio de igualdad de trato la consecuencia jurdica se aplicar por igual a todos los elementos seleccionados47. Esta consecuencia es, sin embargo, meramente accesoria a los efectos de nuestra investigacin por lo que, una vez mencionada, seguimos48. V. A) En qu consiste, entonces, la Dignidad x? (D(x))49. A diferencia de lo que sucede con el concepto de igualdad material que subyace al principio
As KELSEN, H., Qu es Justicia?, cit., p. 58. Y, puesto que este principio est reconocido en el artculo 14 de la CE, tambin inconstitucional. 47 Sobre los problemas que la aplicacin del principio de igualdad de trato puede plantear respecto de las minoras, vase AZCRATE, P., Minoras nacionales y Derechos humanos, Madrid 1998, p. 131 s. 48 No obstante, esta explicacin sirve para ratificar la afirmacin unnime de la doctrina segn la cual, la Dignidad de la persona o la Dignidad humana (segn la expresin utilizada) obliga a considerar a todos los hombres iguales en derechos. Puede verse en sintticamente en GRIMA LIZANDRA, V., Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios pblicos, Valencia 1998, p. 60. 49 Dada la diversidad terminolgica, de momento me referir a Dignidad x (D(x)) para hacer referencia al concepto subyacente de dignidad comn a todas las formulaciones.
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de igualdad material, el significado de dignidad que subyace a D(x) no es un valor pues D(x) no puede ser entendido en el sentido de fin u objeto a alcanzar, como criterio teleolgico para justificar determinadas estrategias o acciones. Tampoco puede ser entendido en el sentido de bien escaso (hoy por hoy), pues lo deseable, en su caso, sera ser persona. No podemos negar que histricamente se ha utilizado el concepto de Dignidad de la Persona como "orgullo" por pertenecer a CP en el sentido ms subjetivo del trmino50. Esta acepcin del trmino Dignidad, sin embargo, no aporta nada a nuestra investigacin por ser excesivamente subjetiva. Podamos decir que casi es o puede ser un sentimiento que cada uno de los individuos del conjunto puede compartir o no51. Relacionado con lo anterior, si bien en otro sentido, D(x) se ha utilizado para representar la superioridad, "la diferenciacin cualitativa entre el ser humano y las dems realidades con las que coexiste y se vincula; su preeminencia respecto a la materia inerte e, incluso, a los seres animados, con vida, pero carentes de entendimiento y razn, de libertad y de capacidad creadora; y su condicin de fin en s mismo y no de objeto o instrumento de ningn otro ser humano o grupo social52. Este concepto de ser superior sobre todas las criaturas, es merecedor de idnticas crticas que el comentado en el prrafo anterior; responde a una determinada trayectoria filosfico-religiosa e incluso, puede estar entrando en crisis53. Puede estar en crisis, en primer lugar, porque este concepto de dignidad responde a creencias que no son aceptables para todas las personas. De modo que en una sociedad global, multirracial, multicultural y compleja, tales consideraciones no pueden ser tenidas en cuenta para explicar el denominador comn de valor inherente a los conceptos de DP o DH, por ms que en muchos casos concurran. En segundo lugar, porque las justificaciones propias de la filosofa iusnaturalista de tradicin cristiana, sin perjuicio de los avances que en su momento ha ido suponiendo para la historia del reconocimiento de los Derechos Humanos, no logra explicar la razn en base a la cual todos los hombres tienen Dignidad Humana54. El tradicional argumento de la racionalidad
Este es un sentido implcito al vocablo dignidad y se ha utilizado, por ejemplo, subjetivamente como orgullo de pertenecer al pueblo X; orgullo de pertenecer al equipo de ftbol Y, etc. 51 Y as puede haber quien est orgulloso de la humanidad y quien se avergence de ello. 52 RUIZ-GIMENEZ CORTES, J., Comentario al artculo 10 de la CE, cit., p. 112. 53 Vase como ejemplo RIECHMANN, J., La experimentacin con animales en Biotica, derecho y sociedad, de Mara Casado, Valladolid 1998, pp. 221 ss. Tambin APARISI MIRALLES, A., El Proyecto Genoma Humano: algunas reexiones sobre sus relaciones con el Derecho, Valencia 1997, pp. 105 ss. 54 Desde el punto de vista de la ciencia... este mtodo carece por completo de valor. La doctrina del Derecho natural podra resultar til, desde el punto de vista poltico, como instrumento intelectual para la lucha por la consecucin de unos intereses determinados...Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo, pero los que la consideran til pueden utilizarla como mentira til, KELSEN, H., Qu es Justicia?, cit., p. 112.
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queda en entredicho ante la realidad que muestra seres humanos de los que no se puede predicar este atributo, lo que fuerza a los autores a acudir al criterio de la presuncin de hominidad, de modo que resulta que no existe un criterio vlido para explicar la razn por la que todos los seres humanos gozan de Dignidad Humana. Las propias caractersticas que RUIZ-GIMENEZ CORTES atribuye al ser humano enunciadas como entendimiento y razn, de libertad y de capacidad creadora o las que le atribuye en lnea similar PECES-BARBA MARTNEZ como libre, racional, moral y comunicativo55, dejara fuera de la condicin de ser humano o requerira un cmulo de excepciones a la regla a todos los EHV que no gozan de dichas cualidades, ya sea por la fase de su evolucin vital en que se encuentran, ya sea por circunstancias genticas o sobrevenidas, permanentes o transitorias. En resumen, las tradicionales definiciones del ser humano en base a la acumulacin de caractersticas circunstanciales, exige su correccin mediante excepciones, pues son numerosos los supuestos precisamente, los ms conflictivos que no son abarcados por esta definicin descriptiva en base a la racionalidad del hombre. En definitiva, no ofrecen una definicin nica para explicar por qu se puede predicar de los seres humanos, dignidad. A ello se suma la ausencia de acuerdo sobre la definicin de qu se debe entender bajo la expresin ser racional aunque, ms o menos, a todos nos parezca evidente. Similares objeciones cabe hacer a quienes fundamentan la condicin de persona en la condicin de ser dotado de un espritu56, o en su condicin de hombre libre. Esta ltima afirmacin de tradicin cristiana, teorizada por KANT y de enorme trascendencia para el Derecho penal merece algunas consideraciones. KANT fundamenta su pensamiento, y con ello toda la modernidad filosfica, en el paradigma de una subjetividad que debe ser considerada como la ma propia, como esa subjetividad individual que designamos con el pronombre Yo57. La Dignidad de la persona, a partir de KANT se fundamenta, por un lado, en la consideracin de que el hombre es un fin en s mismo y, por otro lado, en el reconocimiento de la autonoma y libertad del ser
PECES-BARBA MARTINEZ, G., tica, poder y Derecho, cit., p. 59: la dignidad del hombre, ser libre, con capacidad de elegir, ser racional, con capacidad de construir conceptos generales, ser moral con habilitacin para escoger y asumir un ideal de vida, que puede ser presentado como susceptible de ser universalizable y ser comunicativo, capaz de dialogo con los otros, y de transmisin oral o escrita de su propia semilla de creacin. Vase tambin del mismo, La libertad del hombre y el genoma, cit., p. 203 56 ANDORNO, R., Biotica y dignidad de la persona, cit., p. 34. 57 Vase de HERNANDEZ-PACHECO, J., la pgina-web del da 5.04.99 bajo el ttulo Habermas, Rawls, Buchanan: consideraciones sobre el cambio de paradigma. Sobre el Yo kantiano MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, Mxico 1996, p. 594 ss. 58 As KANT, I., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad. de M. Garca Morente, 8 ed., Madrid 1983. En idntico sentido al del texto GRIMA LIZANDRA, V., Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios pblicos, cit., p. 60. Defiende la identificacin Dignidad-autonoma no sin contradicciones MARTA GONZLEZ, A., Naturaleza y Dignidad, Pamplona 1996, p. 47 ss. Con ello
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humano58. Este reconocimiento de la libertad de actuacin humana, del libre albedro, que en su momento fue designado como elemento fundamentador de la exigencia de responsabilidad penal mediante la frmula de fundamentar el delito en la culpabilidad y sta en el libre albedro59 ha sido, sin embargo, objeto de fuertes crticas en su formulacin tradicional por la doctrina penal60. No es cuestin de reiterar el debate que al respecto ha surgido en la doctrina, ni las diversas frmulas de obviar el evidente problema lgico que la falta de prueba del principio del libre albedro plantea en el mbito de la teora del delito, pero reconocer que no es demostrable que el hombre acte en cada caso libremente y, a continuacin, afirmar directamente, sin ms que la dignidad de la persona se fundamenta en la autonoma y libertad del voluntad del individuo es contradictorio61. Por otro lado, el paradigma del subjetivismo a que responde la filosofa kantiana empieza a ser superado (?) desde el paradigma de la intersubjetividad62 o, si se quiere, de la postmodernidad. Como consecuencia del cambio de paradigma, la subjetividad absoluta pasa a convertirse en la subjetividad en la comunidad. De ello cabe derivar una nueva frmula explicativa de la nocin de Dignidad de la persona, frmula que parece que an no se ha dado. Y, finalmente, su condicin de fin en s mismo y no de objeto o instrumento de ningn otro ser humano o grupo social63 es un desideratum o un
no se trata de restar importancia al pensamiento kantiano aunque tal vez deba ser completados desde una nueva perspectiva que comprenda la intersubjetividad como paradigma del pensamiento postmoderno, pues como afirma con razn ATIENZA, M., (Diez errores frecuentes sobre la tica en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. I., cit., p. 229) los ya clasicos principios de la biotica propuestos por BEACUCHAMP y CHILDRESS - Vase en PUIGPELAT MARTI, F., Biotica y valores constitucionales en Biotica, derecho y sociedad, cit., p. 52; BUISAN ESPELETA, L., Biotica y principios bsicos de la tica mdica en Materiales de Biotica y Derecho, de M. Casado (coord.), Barcelona 1996, p. 113 y GAFO, J., Historia de una nueva disciplina: la biotica en derecho biomdico y biotica de Carlos M. Romeo Casabona (coord.), Granada 1998, pp. 98 ss.- no son ms que el redescubrimiento de la tica kantiana. 59 Sin perjuicio de que, en otros mbitos, el libre albedro sea considerado como un presupuesto que adopta todo sistema jurdico. As puede verse LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho Civil, Tomo I, cit., p. 209. Ms propiamente en el mbito penal SCHNEMANN, B., La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, de B., Schnemann, (coord.), Madrid 1991, p. 155. 60 Vase por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal? en Estudios de Derecho penal, 2 ed., Madrid 1980, pp. 105 ss. 61 Por otro lado, la libertad entendida como la capacidad de elegir, no es nica del hombre. A otro nivel los animales, al menos, tambin eligen. Pero esta capacidad de eleccin no es tanto producto de la esencia humana o animal como de la capacidad intelectual de decisin valorando circunstancias. En contra, entre otros muchos, PECES-BARBA MARTINEZ, G., La libertad del hombre y el genoma, cit., p.203, donde afirma que el rechazo de la libertad de eleccin de los hombres conducira a socavar toda la gran construccin del pensamiento sobre el hombre y la sociedad. Ahora bien, este argumento no puede servir para impedir la crtica. Por otro lado, de que el hombre tenga libertad de eleccin no deriva ni que los animales no tengan, ni que sta sea una caracterstica exclusiva del hombre. Vase tambin ATIENZA, M., Diez errores frecuentes sobre la tica, cit., p. 227 s., punto 2.7. 62 MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, cit., pp. 29 s. 63 As PUIGPELAT MARTI, F., Biotica y valores constitucionales en Biotica, derecho y sociedad, cit., p. 43.
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criterio teleolgico que ha de orientar determinadas actitudes prcticas, pero tampoco sirve para enunciar caractersticas comunes necesarias que distingan a los seres humanos de quienes no lo son64. Y como consecuencia, tampoco sirve para explicar en qu consiste la Dignidad X. No obstante es preciso remarcar una idea fundamental en el pensamiento kantiano que servir tambin de base a las conclusiones de esta investigacin: el principio prctico supremo que KANT intenta al defender el carcter de fin-en-s-mismo del hombre no es tanto ese carcter aisladamente considerado como el recproco reconocimiento que convierte en fines en s a todos los seres racionales65. Esta idea es esencial y no ha sido suficientemente puesta de manifiesto. Porque as considerado, la superioridad natural del hombre cede importancia ante el reconocimiento mutuo de dicha superioridad, de tal dignidad. Es nicamente este mutuo y recproco reconocimiento del carcter de igual el que permite el respeto de los derechos que se consideran inherentes al hombre. B) Hemos afirmado que D(x) no es un valor. Sin embargo, podemos reconocer que tiene valor, en el sentido de que conlleva un plus (valorativo) que aade un rasgo de fuerza (ilocutiva) al concepto de DH o DP. Pero no toda dignidad goza de idntico plus valorativo. As, por ejemplo, intuitivamente percibimos -expresndolo en lenguaje coloquial- que cuando hablamos de la dignidad (de los difuntos)66 no estamos haciendo referencia exactamente a lo mismo que cuando hablamos de la dignidad (de las personas). Ello se debe, bsicamente, a que las consecuencias sociales de goce y disfrute de derechos y deberes por razn de pertenencia a CP es mayor que el de pertenencia a CEHF. Esto es, el estatuto jurdico de P es ms deseable que el de EHF (y por algo ms que el hecho de la propia existencia). De modo que el plus valorativo que lleva implcita la locucin Dignidad de la persona lo es en virtud del status social y jurdico reconocido a los individuos de CP. Y puesto que el status que otorga cada cualidad de pertenencia es distinto, tambin lo ser la valoracin que de cada asignacin de pertenencia se haga. La fuerza ilocutiva67, por tanto, de DP depende del estatuto jurdico que la pertenencia a un determinado subconjunto acarree. Desde este punto de vista,
No seran entonces seres humanos los esclavos que cortan la caa de azcar en algunas Haciendas del Brasil, o las mujeres de los Talibanes, o la madre a la que, segn algunas religiones, en caso de peligro hay que sacrificar para que pueda nacer el hijo?. Pues en ninguno de ellos se cumple (o se les respeta) la condicin de ser fin en s mismo. Las crticas son similares a las ya expresadas por lo que excuso reiterarlas. 65 MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, cit., p. 604. 66 Vase ROGEL VIDE, C., Derecho de la persona, Barcelona 1998, p. 37. 67 Me inspiro en la distincin de SEARLE entre contenido proposicional del acto ilocucionario y la fuerza ilocucionaria del acto. SEARLE. J., Que es un acto de habla?, en La bsqueda del signicado de L.M. Valds Villanueva,(tambin traductor), Madrid 1995, p. 436.
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el concepto de D(x) aparece como un smbolo que sintetiza el contenido proposicional y de fuerza descrito en un proceso espiritualizador que finalmente permite distintas interpretaciones68 en atencin a las creencias del sujeto (individual o grupal) y al papel que se otorgue a dicha interpretacin por el sujeto69. A partir de aqu, en aplicacin del principio de igualdad de trato, segn el cual todo elemento de un conjunto goza de las mismas propiedades y predicados idnticos (por ejemplo, todo elemento del CP goza de personalidad, como conjunto de derechos y deberes, generador de expectativas) se deriva directamente que todo elemento de CP puede reclamar frente a todos y cada uno de los miembros de CP (individual o colectivamente considerados) el reconocimiento del estatuto jurdico que su pertenencia al conjunto le otorga. Con ello, adems, estamos dando respuesta a la exigencia kantiana de respeto del hombre como fin en s mismo, bien entendido en el sentido de recproco reconocimiento70. De modo que el concepto de Dignidad X implica la posibilidad de reclamar el reconocimiento del status correspondiente. Y cualquier eventual reclamacin basada en este argumento ser reconocida como objetivamente racional por los dems miembros del grupo, lo que le dotar de fuerza lgica. El plus valorativo expresado en trminos de fuerza ilocutiva del vocablo dignidad depende de dos factores, por un lado, de los predicados que se atribuyan a los elementos del conjunto o dicho de otro modo, el estatuto jurdico que proporcione al sujeto su reconocimiento como elemento del conjunto en cuestin y, de otro, de la posibilidad de reclamar erga omnes el reconocimiento del estatuto jurdico que la pertenencia implica. El primer factor es variable y depende del contenido del estatuto (a mayor estatuto, mayor fuerza ilocutiva), el segundo es invariable y proporciona fuerza lgica en la medida en que es objetivamente reconocida como propiedad del sistema. C) A las consideraciones anteriores, hay que aadir un cmulo de factores que inciden para configurar un significado pocas veces hecho explcito pero, sin duda, latente. Entre estos factores destacan la memoria colectiva que muestra que para todos los periodos histricos no se ha podido afirmar (esto es, no ha sido cierto) que todo Ente Humano vivo nacido es persona, as como tensiones de distinto signo que confluyen en la sociedad mundial a fin de potenciar la exclusin de la condicin de persona o la restriccin del estaSobre los conceptos de interpretacin y significado, vase BARWISE, J./ PERRY, J., Situaciones y actitudes, trad. de D. Quesada, en La bsqueda del signicado, cit., p. 536. 69 HARTMAN, G., Semntica del rol conceptual, trad. de Luis M. Valds, en La bsqueda del signicado, cit., p. 561. 70 MUGUERZA, J., Desde la perplejidad, cit., p. 604.
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tuto endureciendo los requisitos de adscripcin71. Todo ello puede explicar la concurrencia de un plus valorativo que se aade al concepto de pertenencia a CP expresado como Dignidad de la persona. D) Entre las posibles ventajas de este modelo explicativo podra alegarse que da cabida y confirma la diferencia entre Dignidad de la persona (Personwrde) y Dignidad Humana o del hombre (Menschenwrde). Pero, adems, a travs de este modelo se puede explicar racionalmente la diferencia entre distintas categoras de EH y, sobre todo, entre nacidos y no nacidos, una de las distinciones que tradicionalmente plantea mayores problemas, en relacin, sobre todo, con el delito de aborto. Y, finalmente, pone de manifiesto que cualquier consecuencia jurdica que se derive de la adscripcin a un conjunto es convencional, lo cual puede tener importancia en la construccin jurdica en el mbito de la biotecnologa. De modo que, convencionalmente, podremos determinar que a todos los EHVN les corresponde el estatuto jurdico de persona con un contenido distinto del estatuto jurdico de EHVNN, pero lo que no podemos negar es que ambos pertenecen a EHV. Por lo dems, dentro del CEHNN todava podemos hacer ms subconjuntos: por ejemplo, de Entes Humanos de hasta 10 das de desarrollo, de hasta 20 da, de hasta 3 meses, etc., y a cada uno atribuirle un estatuto jurdico distinto (y, como consecuencia, una proteccin penal distinta) pero es conveniente, a efectos de obtener mayor claridad en la discusin y mayor racionalidad en el discurso, explicitar que las diferencias entre una y otra respuesta jurdica son convencionales. De modo que la discusin debe versar sobre los criterios de seleccin para la configuracin del conjunto (criterios de adscripcin) y sobre el contenido de los correspondientes estatutos, pero no sobre la pertenencia o no, ni sobre a qu elementos del conjunto se le aplican determinadas consecuencias jurdicas. Quiero decir con ello que podremos negociar sobre (1) si el estatuto de los elementos de CEHNN ser igual al de los elementos de CEHVN, pero no, (2) si los elementos de CEHNN pertenecen a CEHVN72. En el supuesto de que la respuesta a la cuestin (1) sea negativa, deberemos delimitar el contenido de los diversos estatutos jurdicos (sin olvidar por supuesto, la evidencia de que algunos elementos de EHNN podrn ser EHVN y debemos garantizar que en ese momento puedan gozar plenamente del status que alcanzarn). Y sin
Aunque lo cierto es que estas tendencias limitadoras no se suelen presentar como criterios de pertenencia a CP restrictivos sino como restriccines al status que corresponde a todos los elementos de CP. 72 As planteada la cuestin, parece tan evidente que los Entes Humanos Vivos no nacidos no son nacidos que podra parecer innecesario detenerse en ello. Sin embargo, esta evidencia lgica se olvida muy a menudo desde determinadas concepciones morales y ticas cuando se trata de delimitar el tratamiento de determinadas conductas relacionadas con las fases de vida prenatal.
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olvidar tampoco, que, biolgicamente y en cuanto a capacidad y autonoma, entre los elementos de un conjunto y otro existen evidentes diferencias, lo que, desde un punto de vista racional obligar a imponer diferencias de trato. En el supuesto de que (1) sea afirmativa, la consecuencia ser que todos los EHV gozarn de un mismo estatuto, aunque conviene no olvidar que a todos los elementos se les aplican las mismas reglas de relaciones entre los elementos de un mismo grupo que, en todo caso, han de estar predeterminadas, tales como las reglas de solucin de conflictos73. Este modelo explicativo puede servir de punto de partida en un dialogo racional sobre Derechos Humanos, estrategias, etc., en relacin con temas polticamente delicados. Y aunque, desde luego, implica el abandono de argumentos metafsicos, permite la argumentacin a base a creencias74. E) La idea de Dignidad de la persona o de Dignidad Humana, no en la ambigua formulacin al uso, sino como smbolo75 del contenido subyacente al que hemos aludido y definido, hace referencia al principio en virtud del cual todas las personas deben recibir el mismo trato (principio de igualdad de trato). Pero, ms all del simple principio de igualdad formal, conlleva la idea de que el baremo por el que debe determinarse cual es el trato igual que ha de dispensarse a toda persona (y por extensin, a todo Ente humano vivo nacido) viene determinado por el estatuto jurdico reconocido a las personas por los textos internacionales que marcan los mnimos de proteccin personal de los individuos (Derechos Humanos). Es decir, el concepto de Dignidad de la persona hace referencia a que a toda persona le ha de ser reconocido el total conjunto de derechos y deberes que el ms completo e ideal estatuto reconocido por los organismos internacionales reconozca como propio de las personas76. En este sentido, cumple una funcin de inspiracin positiva para el ordenamiento jurdico y puede hablarse de un principio de respeto a la Dignidad de la persona (o principio de Dignidad de la persona77) para expresar la obligacin que tienen los poderes pblicos y los individuos de respetar el conjunto de derechos y deberes que constituyen el ms favorable de los posibles estatutos jurdicos de la persona desde la perspectiva de DOWRKIN de un triunfo del individuo frente a la mayora78.
Por ejemplo, conflictos de intereses entre el feto y la madre, etc. Sobre todo en la negociacin de las consecuencias jurdicas. 75 Vase respecto del concepto sociolgico de smbolo y su papel en la comunicacin GINER, S., Sociologa, Barcelona 1996, p. 78. 76 Debemos excluir del concepto de Dignidad de la persona as considerada la concepcin que lo identifica con autoestima. 77 Se tratara de un principio prima facie pero de un enorme peso especfico y argumentativo. 78 DWORKIN, R., Los Derechos en serio, trad. Marta Gustavino, Madrid 1997. Especficamente vase el Ensayo sobre DWORKIN que abre la obra, de A. CASALMIGLIA, p. 16.
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Desde este punto de vista, y en los mismos trminos mutatis mutandis, puede hablarse de Dignidad Humana como la propia de todo EHV (que incluira a los nacidos y no nacidos). Es en esta sede, es decir, en el estatuto jurdico ms bsico del Ente Humano, donde se ubicarn los nuevos derechos que estn siendo formulados por doctrina e instancias internacionales a raz de los avances de las ciencias de la vida (Derecho a la reproduccin, respeto al patrimonio gentico79, Derecho a la identidad gentica...). VI. Pero si la Dignidad Humana, como smbolo o enunciacin sinttica del estatuto bsico de la especie humana ser el que nos pueda servir de gua, en tanto que principio no puede ser objeto directo de proteccin en el mbito penal, sino que sern los derechos y bienes jurdicos constitutivos del estatuto reconocido a los iguales, los que en su caso debern ser objeto directo de proteccin. Ahora bien, los principios de respeto a la Dignidad de la persona o a la Dignidad Humana s puede servirnos como criterios que maticen el principio de igualdad al condensar la idea de respeto a los Derechos Humanos que se vayan reconociendo. Y en este sentido, las reiteradas llamadas a la Dignidad de la persona, aunque quiz poco tiles para el jurista, dan idea de que la sociedad reclama la proteccin de otros intereses, derechos y/o bienes jurdicos distintos al de la autonoma de voluntad y libertad y derechos de las personas implicadas. O dicho de otra forma, que la sociedad no est dispuesta a dejar en manos de individuos particulares la decisin acerca de su futuro como especie (o como grupo), pues si slo se protegieran los derechos e intereses de las personas implicadas (y en este sentido su Dignidad), puestos de acuerdo todos los participantes no habra argumento contra la maternidad subrogada, la maternidad postmortem (si la difunta dio su consentimiento en vida) por recurrir a ejemplos respecto de tcnicas de reproduccin asistida. Esta reflexin nos conduce a afirmar que las incorrectas referencias a la Dignidad de la persona llaman nuestra atencin sobre el hecho de que son mbitos donde puede haber conflictos no solo entre intereses individuales sino tambin entre intereses individuales e intereses colectivos del grupo social en el que se inserta el individuo y de toda la especie humana. Pero la racionalidad jurdica exige abandonar el discurso simblico y recurrir a fundamentar nuestras pretensiones directamente en los Derechos lesionados o en otros principios simples. En definitiva, por tanto, la objetivacin y racionalizacin del significado de los conceptos de Dignidad de la perJUNQUERA DE ESTFANI, R., Reproduccin asistida, losofa tica y losofa jurdica, cit., p. 28-29.
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sona y Dignidad Humana tiene como finalidad depurar las razones para la intervencin jurdica.
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(Recordando a Juan Bautista Alberdi y la Constitucin Argentina) Pedro R. David.

Es esta una memorable ocasin, la de participar de un homenaje a nuestro ilustre amigo y distinguido jurista, el Prof. Dr. Marino Babero Santos.
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN LA REPBLICA ARGENTINA
Debemos comenzar reiterando que la Constitucin Argentina de 1853, que nos rige hasta hoy, inspirada en la obra de un gran publicista argentino, Juan Bautista Alberdi, en su proyecto para la Constitucin Argentina (Bases y Puntos de Partida para la Organizacin poltica de la Repblica Argentina, derivadas de la Ley que preside el desarrollo de la Civilizacin de Amrica del sur, del Tratado del litoral del 4 de Enero de 1831) constituye una solemne invitacin a todos los pueblos, a integrarse con igualdad de derechos, a los argentinos nativos, en un proyecto preado de universalidad poltica. La obra de Alberdi, recogida en la Constitucin, reconoce derechos y garantas fundamentales que no solamente paralelizan la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789, sino que se los da, no al hombre, sino al habitante del suelo argentino, sin distinguir entre nativos y extranjeros. Por eso, he querido en esta oportunidad recordarlo, porque imagin, conociendo Italia, a Europa y a Amrica, una Argentina de vocacin universalista y existencia autntica y la plasm en sus ideas de poltica constitucional. A fines de este siglo, su mensaje es hoy, para nosotros, plenamente vlido. La Declaracin de los Derechos del Hombre trata slo de la libertad poltica. El proyecto de Alberdi incluye tambin la libertad econmica expresando que: El ejemplo de la Revolucin francesa nos comunicaba su nulidad
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reconocida en materias econmicas. Sabido es que la Revolucin francesa, que sirvi a todas las libertades, desconoci y persigui la libertad de comercio. La Convencin hizo de las aduanas un arma de guerra, dirigida especialmente contra Inglaterra, esterilizando de ese modo la excelente medida de la supresin de las aduanas provinciales, decretada por la Asamblea nacional... Por resultado de ese sistema, la industria europea se acostumbr a vivir de proteccin, de tarifas y prohibiciones 1. En orden al principio de igualdad, el art 17 del Proyecto alberdiano deca: ... Esta Constitucin no reconoce: 1) diferencia de clase ni persona; 2) prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; 3) privilegios, ni ttulo de nobleza; 4) diferencia de extranjeros y nacionales (referencia, en verdad superabundante, pues ya estaba en el comienzo genrico del artculo anterior). Y para completar: 1) todos los habitantes son admisibles a los empleos; y 2) la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas 2. El proyecto de Alberdi en el art. 18 comienza en una frmula semejante: ... La propiedad es inviolable. Nadie puede ser privado de ella sino en virtud de ley o de sentencia fundada en Ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.... El art. 19 de su Proyecto expresa que...nadie puede: 1) ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, afirma aqu el principio que Beccaria fundara en su obra sobre Del Delito y de las Penas, la obra genial de un joven, como anota el Profesor Mario Pisani; 2) ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa; 3) ser obligado a declarar contra s mismo. El perfeccionamiento de la norma inclua como derecho inviolable, la defensa judicial, complementada con las garantas que debe revestir la orden de arresto en cuanto a las facultades de la autoridad que la dispone y los fundamentos legales en que se basa. De igual manera dispona la abolicin de los tormentos y castigos, la prohibicin de los azotes y las ejecuciones por medio del cuchillo, de la lanza y del fuego. Tambin legisl sobre la salubridad de las crceles. Y, de manera muy especial, estableci que la infamia del condenado no pasa a la familia.
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GHIRARDI, OLSEN A., La Filosofa en Alberdi, pg. 154, Crdoba, Repblica Argentina, 1993. Op. cit, pg. 155.
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Los derechos humanos y la independencia del poder judicial en la Repblica Argentina
Como fundamento de estas disposiciones Alberdi alude a las horribles penalidades de la Edad Media, an subsistentes, y a los inocuos castigos que la revolucin no vacil en aplicar. Finalmente, da plena vigencia al derecho de todo hombre respecto a la inviolabilidad del domicilio, como as de la correspondencia, papeles privados y de comercio. Como corolario, y como remate para el apuntalamiento de todas estas disposiciones, veda al Congreso, la facultad de disminuir la proteccin de los derechos, so pretexto de reglamentar su ejercicio. Naturalmente, la simple lectura de las normas respectivas muestra que Alberdi ha sido mucho ms amplio y ha contemplado con ms detalle los derechos que hacen a la seguridad de las personas 3. Diez aos antes, en 1842, Alberdi haba visitado Gnova, los Estados Sardos, para estudiar la estructura del Estado, sus instituciones, el Derecho, la organizacin administrativa, el clima social y econmico. ...Aprovechando su tiempo como estudiante esforzado, toma notas de todo lo referente al procedimiento judicial, a la organizacin de los tribunales, al proceso de elaboracin de los cdigos... 4. Visita luego Turn, y all encuentra al Sr. Carlos Ferrari, piamonts, antiguo empleado de la Universidad de Buenos Aires, donde ha tenido a su cargo el cuidado de los instrumentos del laboratorio de Fsica, Turn, en 1842, dice Alberdi, es un pequeo Pars. Han pasado ms de ciento cincuenta aos de las primeras experiencias de cooperacin cientfica, a nivel universitario, entre Argentina e Italia. El regocijo de Ferrari es indescriptible. Alberdi ha observado que todos los italianos que han vivido en el Plata guardan eterno afecto al pas 5. Ese gran publicista tucumano haba abreviado tambin en las ideas de un fecundo filsofo italiano, Giambattista Vico (1668-1744). A travs de las enseanzas de un napolitano, Pedro de Angelis, trado al Plata por Bernardino Rivadavia. El propio Alberdi lo dice en una nota al pie de pgina del Fragmento en que apunta ... Sabemos que el seor De Angelis, trata de hacernos conocer a Vico. Hara un grande servicio a nuestra patria. Vico es uno de los que han enseado a la Europa la filosofa de la historia. Sea cual fuere el valor actual de sus doctrinas, l tiene el gran mrito de haber aplicado la filosofa a la historia, y sus obra es todava una mina de vistas nuevas y fecundas, una Ciencia Nueva, en todo el sentido de la palabra. El prrafo trasluce el gran respeto que Alberdi profesa a Vico, la profunda necesidad de una filosofa de la historia y el gran mrito que le asigna
Opcit. pg. 157. POPOLIZIO, Enrique; Alberdi, pg. 63-64, Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, Argentina, 1946. 5 Opcit. pg. 67.
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al pensador napolitano, creador de la nueva ciencia, que se hace filosofa de la historia 6. Vico es la reinvidicacin de la filosofa de la Historia para estudiar el Derecho, y Alberdi le sigue en su teora del Derecho Natural y en su distincin entre ley y Derecho. El hombre, deca Vico, conoce slo lo que hace. Y que hace el hombre?, hace la historia. Hoy diramos que el hombre es historia. Por ello el estudio del Derecho es imprescindible, es la institucin humana ms brillante, fruto espontneo de la sociedad. Si bien el Derecho de cada pueblo es distinto, todos los derechos conducen al estudio de lo justo. Y Alberdi expresa as:...Seguir el desarrollo es adquirir una civilizacin propia. Como pueblo no podemos copiar. Cada pueblo debe ser de su edad y de su suelo. Y para eso, para buscar el fin y sus caminos, para lograrlo, debemos interrogar a la Filosofa. Dice Alberdi en el fragmento: ...Ya es tiempo de interrogar a la Filosofa la senda que la Nacin Argentina tiene designada para caminar al fin comn de la humanidad. Es pues del pensamiento y no de la accin material, que debemos esperar lo que nos falta. Dos tipos de estudios deben hacerse: a) los elementos filosficos de la civilizacin humana. b) las formas adecuadas a la edad de la repblica y las influencias particulares del suelo. El primero sale de los principios filosficos absolutos de la inteligencia europea de ese tiempo, el otro, del elemento nacional, positivo, relativo 7. La respuesta de Alberdi, desde su filosofa del Derecho y de la Historia, es su proyecto para la Constitucin Argentina de 1853, proyecto publicado en Chile en 1852, que presidi la consolidacin y progreso de la naciente repblica hasta nuestros das, es una clara arquitectura de derecho natural y valores permanentes, de normas positivas adecuadas a la realidad que se quera construir, y una adaptacin como la piel al cuerpo, a las condiciones histricas propias que permiti a la Nacin Argentina, incorporarse a la comunidad de Naciones, protegiendo desde el inicio, los derechos y garantas fundamentales de la persona, pre requisito de toda seguridad jurdica. Es que la pregunta de por qu y para qu hacen Derecho los hombres, no la encontramos contestada, solamente, en la estructura de la idea de justicia sino en el valor seguridad, que representa una cierta justicia para decirlo con la frase de otro jurista tucumano, Carlos Cossio: ya que la justicia no es slo el valor central, sino que se implica en cierta dimensin en todos los otros, en
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GHIRARDI,Olsen A., LA FILOSOFA EN ALBERDI, pg. 77, Crdoba, Repblica Argentina, 1993. Opcit. pg. 32.
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la paz, el orden, la cooperacin, la solidaridad, la libertad, donde moran todos los valores, el reservorio de todas las valoraciones posibles, como deca mi ilustre maestro Miguel Herrera Figueroa, la seguridad, en fin, que reposa en todos ellos. Esta invocacin al Derecho Natural, a los valores entronca con una milenaria tradicin filosfica jurdica, que invoca, como lo hizo la antgona de Sfocles, las leyes no escritas contra las rdenes injustas de un poder desptico. Por ello, como lo dice el maestro Giorgio Del Vecchio, ilustre profesor, Decano y Rector que fuera de la Universidad de Roma, mientras exista opresin del hombre por el hombre, la Filosofa del Derecho ser una philosophia militans 8. II. Uno de los propsitos centrales expresados de la Carta de las Naciones Unidas ha sido el de asegurar el reconocimiento y proteccin de las garantas y libertades fundamentales de las personas. Como lo dice su Prembulo: se reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de la persona humana garantizado el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de Diciembre de 1948, fecha de aprobacin por la Asamblea General de la ONU, constituye el inicio sistemtico de los esfuerzos de la organizacin para proteger el derecho a la vida y a la integridad de las personas, a no ser sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, el derecho a la igualdad ante la ley, a recurrir ante autoridad competente y a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado, entre otros derechos igualmente relevantes. Ms tarde, tres grandes instrumentos hacen progresos sustanciales en la formulacin e implementacin de esos derechos: a) El pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Protocolo Facultativo a este ltimo Pacto. Estos instrumentos, juntamente con numerosas declaraciones y convenciones a nivel internacional, regional y otras decisiones de la Asamblea General, nos dan, junto a otros instrumentos internacionales que luego mencionaremos y a los que han surgido de los Congresos de las Naciones Unidas de Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, el marco de referencia inicial para el rea del tema general cuyo examen nos proponemos en este trabajo.
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DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del Derecho, Bosch, Casa Editorial S.A., pg. 280.
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Del examen de los mismos, anticiparemos algunas reflexiones preliminares a ese examen. En primer trmino, el reconocimiento, respeto y proteccin efectivos de los derechos humanos dentro del sistema jurdico, posee estrecha interrellacin en el clima cultural, social y poltico de los pases, con sus tradiciones y con la vigencia del valor justicia y sus valores implicados en la conducta concreta. Es por ello que los Principios Rectores de las Naciones Unidas en materia de prevencin del Delito y la justicia Penal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden Econmico Internacional, afirman que: Un sistema de justicia penal justo, equitativo y humano es una condicin necesaria para que los ciudadanos de todos los pases gocen de los derechos humanos fundamentales y que Los sistemas jurdicos, incluida la justicia penal, deben contribuir a promover un desarrollo equitativo y beneficioso que tome en cuenta los derechos humanos y los aspectos de justicia social, a garantizar que quienes ocupen cargos judiciales o cuasijudiciales desempeen sus funciones sin atender a intereses personales o de grupo, y a mantener la imparcialidad en el nombramiento de los jueces, en la conduccin del procedimiento penal y en el acceso del pblico a los tribunales. Esta visin dinmica e integrada de la interrelacin entre derechos humanos y justicia penal nos permite adentrarnos en el tema, aseverando que no se pueden restringir los anlisis, so pena de unilateralizar su verdadera dimensin, a una perspectiva normativa jurdica, que por relevante que fuese debe integrarse en las axiolgicas y las fcticas, no solamente dentro del aparato jurdico visible, el sistema judicial, sino dentro del contexto social total. Desde esa perspectiva integradora es dable advertir que un problema central para el anlisis, est dado por las situaciones histricas, donde el valor de la persona humana parece eclipsarse bajo formas terribles de abuso del poder, sea del Estado, sea de organizaciones o grupos que desde la impunidad jurdico-social retrotraen la convivencia civilizada y humana a sus ms bajos denominadores. Nuestro siglo ofrece desgarradoras experiencias, ya que, segn estimaciones objetivas, mientras han muerto 60 millones de personas aproximadamente, en las dos guerras mundiales, ms de ochenta millones han sido inmoladas a manos de gobiernos despticos, en acciones genocidas vctimas de la tortura o diversas formas del abuso de poder y que no constituan conflictos internacionales de acuerdo al significado de la Convencin de Ginebra de 1949. En esas pocas, los divorcios y conflictos que se dan entre normatividad jurdico-social y praxis violatoria se agudizan a tal grado que los
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sistemas jurdicos cambian de signo apuntalando de hecho anti-valores que reemplazan a la mnima solidaridad de toda sociedad respetuosa de la persona. Cuando las pocas de restauracin de derechos humanos se inauguran luego de grandes vicisitudes, la tarea ms difcil es la de concebir e implementar las acciones tendentes a imponer una poltica judicial social y penal, centrada en la vigencia de los valores y garantas fundamentales, sin sectarismos excluyentes. Tal vez lo ms difcil en esa tarea, de acuerdo a mi experiencia en varias regiones del mundo es cmo erradicar actitudes colectivas que ven desde la nostalgia de la violencia arbitraria por parte de los grupos que la vida democrtica desplaz, hasta los propulsores de una venganza selectiva en contra de ciertos responsables del estado desptico. Igualmente importante es cmo instaurar hacia el futuro, sobre actitudes pblicas conformadas por un poder arbitrario, la cultura de la legalidad, fundamento real de un Estado de Derecho, de una democracia pluralista. Es el problema de armonizar la paz poltica y la justicia reparadora. En ambos supuestos lmites, una solucin adecuada abre la puerta a una libertad real, orientada hacia una paz creadora y que alumbre las bases de una tarea comn en un clima de justicia y sus valores acompaantes. De otra parte, las mismas condiciones de la ausencia de un nuevo orden econmico internacional impone lmites rgidos a la voluntad de crear un sistema de derechos humanos que incluya el Derecho al Desarrollo como ingrediente bsico. Son tambin ellos los que apuntalan el desarrollo armnico de la persona, es estar libre, no solamente del miedo a la oposicin poltica y cultural, sino, del flagelo del desempleo, del analfabetismo, del hambre, de la falta de vivienda digna y de la salud y de los diversos modos de la exclusin marginadora. Por ello, la Declaracin de Miln del III Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y la Justicia Penal, expresa que: El xito de los sistemas de Justicia Penal y de las estrategias de prevencin del delito, depende de los progresos que se consignan en el mantenimiento de la paz, el mejoramiento de las condiciones sociales, la promocin de un Nuevo Orden Econmico Internacional y la elevacin del nivel de vida. La ndole multisectorial e interdisciplinaria de la prevencin del delito y la Justicia penal y en particular, sus vnculos con la paz, exigen la atencin coordinada de diversos rganos y disciplinas (art. 3). En esta tarea, hay que recordar tambin la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las vctimas del Delito y del Abuso del Poder, aprobadas por la Asamblea General el 11 de Diciembre de 1985.
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III. (Principios Bsicos relativos a la independencia de la judicatura) Los jueces, dice la parte preambular de los Principios adoptados por el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, son los encargados de adoptar la decisin definitiva con respecto a la vida, y la libertad, los derechos, los deberes y los bienes de los ciudadanos. Por ello todas las normas y convenciones de carcter internacional reconociendo derechos y garantas fundamentales descansan sobre la decisin judicial que las implemente. Por ello es que estos Principios revisten una importancia trascendental. El artculo 1 declara que la independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la Legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. Y el artculo 2 afirma que: Los jueces resolvern los asuntos de que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector o por cualquier motivo. En relacin con lo anterior, los Principios establecen que no se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ni de la investigacin o connotacin de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad a lo dispuesto en la ley (art. 4). Los principios recomiendan la inamovilidad de los jueces (art. 12) la permanencia en el cargo, su independencia y su seguridad (art. 12), as como una remuneracin, pensiones y condiciones de servicio y remuneracin adecuadas. Estas normas muestran que existe a nivel internacional, la conviccin de que un solo poder judicial absolutamente independiente de toda manipulacin del poder, orientado hacia el efectivo cumplimiento de los valores fundamentales, constituye la defensa ms vigorosa a favor de la vigencia de los derechos de la persona. Es inversamente, que , detrs de toda violacin masiva de los derechos humanos, se asiste tambin al cercenamiento en alguna medida, de la integridad de la judicatura. En efecto, esos Principios ratifican que la independencia de la Judicatura constituye un fundamento esencial para la proteccin de los Derechos humanos y libertades fundamentales. Reconocen que esa independencia implica la nica posibilidad de decisiones imparciales y equitativas, basadas en un sistema jurdico donde la justicia sea una realidad viable.
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Asimismo, los principios muestran que la independencia del Poder Judicial colectivamente y de los jueces en su individualidad, no es una dimensin aislada de otras dimensiones, como las de la responsabilidad de los jueces y las de su inmunidad. Existen desde luego tensiones entre esas dimensiones y asimismo ellas llevan la impronta histrica de las relaciones entre Estado, Sociedad y Derecho en un momento histrico dado. Esos Principios Bsicos anticipan una sntesis viable entre potestad judicial, responsabilidad personal y social de los jueces y proteccin vigorosa a su alta funcin e investidura. Y as como afirman el derecho de los jueces a las libertades centrales de expresin, creencias, asociacin y reunin, tambin estatuyen que, en el ejercicio de esos derechos los jueces se conducirn en todo momento de manera que preserven la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la magistratura. Pasar revista sucintamente a su articulado. Independencia de la judicatura. 1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. 2. Los jueces resolvern los asuntos de que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. 3. La judicatura ser competente en todas las cuestiones de ndole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido sometida est dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. 4. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ni de la mitigacin o conmutacin de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley. 5. Toda persona tendr derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearn tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios.
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6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto de los derechos de las partes. 7. Cada Estado miembro proporcionar recursos adecuados para que la judicatura pueda desempear debidamente sus funciones. Libertad de expresin y asociacin 8. En consonancia con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y al igual que los dems ciudadanos, los miembros de la judicatura gozarn de las libertades de expresin, creencias, asociacin y reunin, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirn en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura. 9. Los jueces gozarn del derecho a constituir asociaciones de jueces u otras organizaciones que tengan por objeto representar sus intereses, promover su formacin profesional y defender la independencia judicial as como del derecho a afiliarse a ellas. Competencia Profesional, seleccin y formacin 10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales sern personas ntegras e idneas y tendrn la formacin o las calificaciones jurdicas apropiadas. Todo mtodo utilizado para la seleccin de personal judicial garantizar que este no sea nombrado por motivos indebidos. En la seleccin de los jueces, no se har discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o condicin; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del pas de que se trate no se considerara discriminatorio. Condiciones de servicio e inamovilidad 11. La ley garantizar la permanencia en el cargo de los jueces por los perodos establecidos, su independencia y su seguridad, as como una remuneracin, pensiones y condiciones de servicio y de jubilacin adecuadas. 12. Se garantizar la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisin administrativa como de los elegidos. Hasta que cumplan la edad para la jubilacin forzosa o expire el perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto. 13. El sistema de ascensos de los jueces, cuando exista, se basar en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia.
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14. La asignacin de casos a los jueces dentro del tribunal de que formen parte, es asunto interno de la administracin judicial. Secreto Profesional e inmunidad 15. Los jueces estarn obligados por el secreto profesional con respecto a sus deliberaciones y a la informacin confidencial que hayan obtenido en el desempeo de sus funciones, a menos que se trate de audiencias pblicas, y no se les exigir que testifiquen sobre tales asuntos. INMUNIDAD Y RESPONSABILIDAD DE LA JUDICATURA. Los principios afirman la central necesidad de apuntalar la independencia de los jueces a resulta de sus decisiones cometidas en el ejercicio de sus funciones. El artculo 16 de los principios directrices para la Independencia del Poder Judicial recoge esa necesidad de proteccin cuando afirma: sin perjuicio de cualquier procedimiento disciplinario o derecho de apelacin, ni del derecho a recibir indemnizacin del Estado, de acuerdo con la legislacin nacional, los jueces gozarn de inmunidad personal con respecto a las acciones por daos y perjuicios derivados de acciones u omisiones indebidas cometidas en el ejercicio de sus funciones judiciales. En relacin con los problemas disciplinarios, de suspensin y separacin del cargo, los artculos 17,18, 19 y 20 establecen que: 17. Toda acusacin o queja formulada contra un juez por su actuacin judicial y profesional se tramitar con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendr derecho a ser odo imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestin ser confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario. 18. Los jueces solo podrn ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeando sus funciones. 19. Todo procedimiento para la adopcin de medidas disciplinarias, la suspensin o la separacin del cargo se resolver de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial. 20. Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensin o de separacin del cargo estarn sujetas a una revisin independiente. Podr no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo y a las del rgano legislativo en los procedimientos de recusacin o similares. Esa proteccin de los principios es especialmente relevante en tiempos en que nuevas formas econmicas y tecnolgicas incluyendo lo socio cultural
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y poltico, impactan la estructura de la vida individual y colectiva, creando problemas de urgente solucin para los que an no se dictaron normas legislativas que los regulan, y donde los jueces se ven abocados a la delicadsima funcin de innovar. Establecen as nuevas normas que preparan el camino, por decirlo as, a la legislacin que vendr. No es fcil la tarea ni escaso el precio que se paga en estas circunstancias en las que el juez debe lanzarse al juego cruzado de una opinin pblica apasionada y dividida, forzado a dar soluciones a problemas donde los intereses sociales de grupos diversos se contraponen y chocan agudamente. Aqu, como en tantas otras reas de la vida social, los hechos y los valores van pre-dibujando el tejido de la normatividad jurdica. Les toca a los jueces, antes que a los legisladores, hilvanar provisoriamente el perfil de soluciones que no pueden esperar ni posponerse. Son esos precisamente, los momentos ms gloriosos y paradjicamente de mayor vulnerabilidad para los jueces, individualmente y para el poder judicial colectivamente. Se transita por caminos no explorados, y por otra parte, a los que hay que alumbrar sin otra alternativa ms viable frente a la ausencia de normaciones especficas, y son precisamente estos perodos en los que la controversia engolfa a un poder generalmente mediatizado de la pasin poltica inmediata por su propia estructura y funciones 9. Association Internationale de Droit Penal. (Eres 1982). Draft Principles on the Independence of the Judiciary and on the Independence of the Legal Profession, page 16. Estos son por otra parte, los momentos en que la presencia del poder pblico debe imponerse vigorosamente para hacer posible a los jueces, con tranquilidad y coraje no parcelado por amenazas individuales o sectoriales, alumbrar el tiempo nuevo. Por ello es que no debe aceptarse que los jueces como norma general, sean responsables civilmente frente a los casos que juzgan y por el modo en que han dirimido los intereses en conflicto. Queda en pie la posibilidad de percibir indemnizacin del estado o de recursos de apelacin o procedimientos disciplinarios. IV No ha sido en verdad un proceso automtico, como no lo es en cninguna parte de Occidente, la vuelta al orden constitucional luego de perodos de arbitrariedad y dictadura.
Por eso el artculo 28 del Proyecto de Principios sobre la Independencia del Poder Judicial preparado por un Comit de Expertos en el Instituto Internacional de Altos Estudios en Ciencias Criminales de Siracusa expres: In societies in wich radical changes are being made serious tensions sometimes arise
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Por otra parte, una democracia participativa requiere de un protagonismo y cuidada organizacin de la sociedad civil que haga realidad una vigorosa cultura de la legalidad, con una decisiva transparencia y control estricto de la conducta del Estado. En ese proceso, el funcionamiento cabal, pero desde luego perfectible en muchas dimensiones de nuestra vida institucional ha tenido como marco la existencia de un Poder Judicial que, independiente y estabilizado, tambin creci y crece en equidad, eficiencia e imparcialidad frente a los desafos permanentes de la situacin nacional como internacional. Durante el perodo se han realizado y se estn realizando reformas en la estructura y funcin de la magistratura, desde reformas constitucionales y legislativas que han incorporado al catlogo y realidad de las garantas fundamentales de las personas, las convenciones universales sobre derechos humanos que orientan hoy, la convivencia civilizada. Es as como una reforma constitucional, la de 1994, con un amplio apoyo poltico, hizo posible la incorporacin a la Carta Fundamental de los argentinos, los siguientes instrumentos: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y su protocolo facultativo; Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Sobre la base de esos instrumentos, se han dictado interpretaciones judiciales de nuestro ms alto Tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, incorporando nuevos resguardos y ms amplitud en las libertades y garantas fundamentales de la persona. Mi presentacin de hoy se referir al Poder Judicial de nuestro pas, a la vigencia cada vez ms efectiva de los derechos humanos y la seguridad jurdica, sin cortapisas ni limitaciones, desde la restauracin del orden constitucional en el ao 1983 hasta el presente. Todo asegura asimismo idntica situacin para las dcadas que vienen. Son apenas 16 aos, pero ms all del corto perodo en trminos cronolgicos, nuestro pas ha experimentado un enorme salto cualitativo que puso en marcha una democracia pluralista en un estado de Derecho, con plena vigencia de las instituciones de la vida republicana y en un marco de total respeto a la libertad, y a las garantas fundamentales de la persona.
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A pesar de las limitaciones notorias de las soluciones dadas a los problemas de las violaciones masivas de derechos humanos durante el proceso militar de 1976-83, lo cierto es que Argentina fue, creo, el nico pas de Amrica donde los integrantes de las juntas militares en ese tiempo fueron procesados, condenados y sometidos a prisin. Con respecto a la funcin del Poder Judicial durante el proceso, nada ms clarificador que el informe de la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas (Nunca Ms)10. Solamente unos breves prrafos sern aqu citados. As la Comisin dice: ...A partir del pronunciamiento castrense del 24 de Marzo de 1976, se introduce en la vida argentina una drstica subversin institucional. Es creada una suerte de Poder Ejecutivo-Legislativo-Constituyente, que asume facultades extraordinarias de gobierno y, con ellas, la suma del poder pblico. As fue que, el mismo da del golpe de estado, se cambi la composicin del Poder Judicial a nivel de la Corte Suprema, del Procurador General de la Nacin y de los Tribunales Superiores de Provincia, al propio tiempo que se puso en comisin a la totalidad de sus otros miembros. Todo juez, para ser designado o confirmado, debi previamente jurar fidelidad a las Actas y objetivos del Proceso liderado por la Junta Militar. A partir de all la actividad judicial adopt un perfil harto singular. Sealada por la Ley Suprema de la Nacin como amparo de los habitantes contra los desbordes autoritarios, cohonest la usurpacin del poder y posibilit que un cmulo de aberraciones jurdicas adquirieran visos de legalidad. Salvo excepciones, homolog la aplicacin discrecional de las facultades de arresto que dimanan del estado de sitio, admitiendo la validez de informes secretos provenientes de los organismos de seguridad para justificar la detencin de ciudadanos por tiempo indefinido. E, igualmente, le imprimi un trmite meramente formal al recurso de hbeas corpus, tornndolo totalmente ineficaz en orden a desalentar la poltica de desaparicin forzada de personas. El poder Judicial, que deba erigirse en freno del absolutismo imperante, devino en los hechos en un simulacro de la funcin jurisdiccional para cobertura de su imagen externa. Frontalmente limitada la libre expresin de las ideas por la prensa, a travs del control de los medios de difusin masiva y la imposicin de la autocensura por el terrorismo estatal descargado sobre los periodistas disidentes. Seriamente afectada la asistencia jurdica por la prisin, extraamiento o muerte de los abogados defensores; la reticencia, y aun la misma complacencia de gran parte de la judicatura, complet el cuadro de desamparo de los derechos humanos.
Nunca Ms, Informe de la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas (CONADEP), la ed. Buenos Aires: EUDEBA, 1984, pag. 391-392.
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Hubo, sin embargo, jueces que dentro de las tremendas presiones sufridas por la situacin reinante, cumplieron su funcin con la dignidad y el decoro que se esperaba de ellos. Pero tambin es real que hubo quienes, teniendo el deber jurdico de proteger a las personas y a sus bienes, dejaron de hacerlo; quienes pudiendo limitar el abuso de las detenciones arbitrarias avalaron la aplicacin de verdaderas penas sin juicio previo; y quienes, por fin, con su indiferencia, exhibieron una conducta cmplice con los secuestros y las desapariciones. La poblacin lleg a presentir que era intil recurrir al amparo judicial para preservar sus derechos esenciales. La situacin creada alcanz tal notoriedad y difusin en la comunidad internacional, que un tribunal suizo neg la extradicin de cinco argentinos, a pesar de cumplirse todos los dems requisitos del respectivo tratado, fundando su decisin en razones de inseguridad para la vida de los delincuentes que deban extraditarse.... En conclusin, durante el perodo en que se consum la desaparicin masiva de personas, la va judicial se convirti en un recurso casi inoperante. Es ms, casi se podra afirmar que, durante el rgimen militar, el derecho a la vida, a la integridad fsica y a la libertad individual poco tuvo que ver con lo que dijeran los jueces; las decisiones al respecto quedaron al solo arbitrio de quienes integraron el aparato represivo del Estado. Con respecto al recurso de Hbeas Corpus, desde 1976 a 1979, la cantidad de presentaciones ascendi a 5487 contra 1089 del perodo 1973/75 y 2848 del mismo perodo 1980/83. La misma proporcin, aunque sean diferentes los guarismos, se repite en las principales ciudades del interior del pas. Se debe decir que los resultados en ningn caso respondieron a tan grandes expectativas 11. Hoy por el contrario, nuestra realidad responde cabalmente a los Principios Bsicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia del Poder Judicial, principios que se originaron en el Congreso de Miln de 1985, debido a la gestin encabezada por el Dr. Adolfo Beria di Argentine, un ilustre amigo y colega de Miln, entonces Procurador General.
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Opcit. pg.401.
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SOBRE LAS RELACIONES ENTRE SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA CONDENA, PENA PECUNIARIA Y PENAS ACCESORIAS*.
(A propsito de una reforma del ordenamiento italiano en ciernes.) Emilio Dolcini Catedrtico de Derecho penal Universidad de Miln I. La legislacin procesal penal italiana se caracteriza por una paradoja, pues su supuesta naturaleza acusatoria (apta para ofrecer el mximo de garantas al acusado) est presente, en realidad, en una minora de casos, casi como excepcin a la regla que representa la existencia de procedimientos especiales mucho menos garantistas1. La orientacin del Cdigo de procedimiento penal (CPP) de 1988 alimenta una fuerte deflacin procesal2, incentivando ese tipo de procedimientos en perjuicio del ordinario3.
Trad. Nicols GARCA RIVAS. UCLM. Cfr., por todos, MARINUCCI, Il sistema sanzionatorio tra collasso e prospettive di riforma, en Le risposte penali allillegalit, Atti dei Convegni Lincei, Tavola rotonda nellambito della Conferenza annuale della Ricerca (Roma, 2 de abril de 1998), 1999, p. 53 ss. 2 Los requerimientos para dotar de mayor rapidez al proceso por delitos menos graves es comn a todos los ordenamientos. As, a propsito de las reformas introducidas en ese sentido por el legislador espaol en 1988, con la Ley Orgnica 7/1988, de 24 de diciembre, puede verse el lcido panorama que dibuja BARBERO SANTOS, El sistema punitivo espaol, en Cahiers de dfense sociale, 1990-91, p. 135 ss. 3 Bajo la rbrica de procedimientos especiales, el Ttulo VI del CPP contempla la regulacin del juicio abreviado (arts. 438-443), de la aplicacin de la pena a requerimiento de las partes (arts. 444-448), del juicio directsimo (arts. 449-452), del juicio inmediato (arts. 453-458) y del procedimiento por decreto (arts. 459-464). Los dos primeros se caracterizan por la ausencia de debate; los dos siguientes porque carecen de audiencia preliminar; en el procedimiento por decreto, en fin, faltan ambas cosas.
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Otro problema endmico de la justicia penal italiana si bien no es exclusivo de nuestro pas4 afecta a las instituciones penitenciarias5, que se encuentran saturadas, situacin que se ha visto acentuada en la dcada de los noventa6. De ah se desprende una ulterior exigencia reductiva, de deflaccin penitenciaria. En efecto, el hilo conductor que identifica las reformas habidas o propuestas recientemente en el mbito del Derecho penal sustancial, procesal o penitenciario es esa idea de reduccin. En lo que al proceso se refiere, resulta emblemtico el Proyecto de Ley n. 2968, aprobado por el Gobierno el 10 de enero de 1997, a propuesta del Ministro de Justicia Flick, que prevea contrapartidas an ms exiguas en caso de... (arts. 444 ss. CPP) as como la introduccin de una nueva modalidad de justicia pactada: la condena con conformidad de pena, aplicable a penas de prisin de hasta tres aos7. Por lo que se refiere al Derecho sustantivo, es de notar la reciente Ley de despenalizacin (L. 25.6.1999 n. 205), que deroga algunos preceptos de la parte especial, autorizando al Gobierno a despenalizar otras disposiciones sancionadoras contenidas en el Cdigo y en leyes especiales (de particular relieve la despenalizacin de los abusos...) y se sirve de la tcnica delegatoria para establecer sanciones no privativas de libertad para las infracciones surgidas a raz de la despenalizacin8. Por ltimo, en lo que se refiere al Derecho penitenciario resulta de obligada mencin la Ley Simeone (L.
En efecto, se trata de un problema ms que compartimos con Espaa, a propsito del cual el Maestro que homenajeamos adverta a principios de los aos noventa que no existen establecimientos suficientes y adecuados para hacer frente a la creciente poblacin penitenciaria, aadiendo que a 10 de junio de 1991 existan 23.800 plazas carcelarias para ms de 36.000 reclusos. Cfr. BARBERO SANTOS, El sistema punitivo espaol, cit. P. 135. En un trabajo anterior, el mismo autor consideraba que el ajuste del nmero de reclusos al de plazas a disposicin de la Administracin penitenciaria constituye un acto de justicia: as BARBERO SANTOS en Marginacin social y Derecho represivo, 1980, p. 126 5 En este sentido, resulta paradigmtica la situacin descrita por el Fiscal General de Miln en su Informe sobre la Administracin de Justicia en el distrito del Tribunal de Apelacin de Miln, presentado el 11 de enero de 1999: An siendo ya bastante amplia la divergencia existente entre el nmero de procedimientos llevados a cabo y el nmero de condenas pendientes e incluso hacindonos cargo de que existe un porcentaje nada balad de rdenes de captura no ejecutadas, puede constatarse que nos hallamos ante una situacin generalizada de saturacin penitenciaria, especialmente en lo que se refiere al distrito de Miln ... Situacin que parece ser asumida ya como un fenmeno crnico ... Los datos estadsticos recabados durante el primer semestre de 1998 revelan que en los establecimientos penitenciarios de dicho distrito el nmero medio de reclusos fue de unos 3770, siendo el nmero mximo de 5118, todo ello para no ms de 2523 plazas. 6 A este respecto, basta sealar que el nmero de condenados en las instituciones penitenciarias italianas alcanzaba a 31 de diciembre de 1990 la cifra de 26.150, mientras que a finales de 1996 la cifra ascendi hasta 48.564. Cfr., respectivamente, Statistiche giudiziarie penali, Anno 1991, Annuario ISTAT n. 39, 1993, p. 625 y Anno 1996, Annuario ISTAT n. 5, 1998, p. 447. 7 El texto del Proyecto Flick se public en Documenti Giustizia, 1997, 3, p. 607 ss. Para un anlisis del mismo, cfr. VIGNONI, en PISANI (Coord.), I procedimenti speciali in materia penale, 1997, p. 335 s. 8 El texto de la Ley aparece publicado en Rivista di Diritto e Procedura Penale, 1999, p. 932 ss. Para un primer comentario cfr. PISA, La nuova depenalizzazione: intervento importante, ma non risolutivo, ivi, p. 931 s.
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Sobre las relaciones entre suspensin condicional de la condena, pena pecuniaria y penas accesorias
27.5.1998 n. 165), que ha ampliado, en mayor o menor medida la esfera de aplicacin de las medidas alternativas a la privacin de libertad9. II. A la lgica de la deflacin desocupacin de las salas de justicia y de las instituciones penitenciarias responde asimismo la parte relativa a reforma del Cdigo Penal (arts. 10-13) del Proyecto de Ley que se encuentra actualmente en el Parlamento y que recoge al propio tiempo una reforma de la normativa sobre procedimiento ante tribunales unipersonales, una reforma del CPP as como reformas del ordenamiento judicial; me refiero al Proyecto n. 3807, conocido como Proyecto Carotti, aprobado por el Senado el 6 de octubre de 1999. Las medidas ms relevantes contenidas en el mismo10, y que sern objeto de reflexin a continuacin, afectan a la suspensin condicional de la condena (arts. 163 ss. CPP) y, en particular a : a) Su mbito de aplicacin; b) Las condiciones que permiten su adopcin; c) Contenido; d) Efectos. III. El art. 12 del Proyecto Carotti ampla sensiblemente el mbito de aplicacin de la suspensin condicional. La nueva redaccin del art. 163.1 CPP11 considera irrelevante la presencia de una pena pecuniaria de la cuanta que fuere junto a la pena privativa de libertad12. En consecuencia, cuando
Para una crtica de esta orientacin adoptada por el legislador de 1998 puede verse DOLCINI, Le misure alternative oggi: alternative alla detenzione o alternative alla pena?, en RIDPP, 1999, p. 857 ss. Sobre la Ley Simeone, cfr. Adems PRESUTTI (Coord.), Esecuzione penale e alternative penitenziarie (L. 27 maggio 1998 n. 165), 1998; VV.AA. Sospensione della pena ed espiazione extra moenia. Commento alla Legge 27 maggio 1998, n. 165 (c.d. legge Simeone), 1998; SARTELLI, Considerazioni sulla legge (di riforma?) del 27 maggio 1998 n. 165, en Lindice Penale, 1999, p. 741 ss, as como el comentario artculo por artculo publicado en Legislazione Penale, 1998, p. 755 ss., con aportaciones de DELLA CASA, PALIERO y GRAZIOSO. 10 El art. 9 bis del Proyecto Carotti prev un retoque del art. 133.2 n.3 CP, al establecer que entre las conductas posteriores a la comisin del delito que el juez debe tener en cuenta para determinar la pena en atencin a la capacidad de delinquir del culpable se aadirn la reparacin y el resarcimiento del dao, lo que no supone ms que la mera explicitacin de una interpretacin ya adoptada a travs del Derecho vigente. El art. 10 del Proyecto modifica la regulacin de la (Oblazione) en las contravenciones castigadas con pena alternativa (art. 162 bis CP) [vid. infra 8] 11 As reza el actual art. 163.1 CP: El juez que pronuncie sentencia condenatoria a reclusin o a arresto por un perodo no superior a dos aos, o a pena pecuniaria que, nica o conjunta con pena privativa de libertad y determinada de acuerdo con el art. 135 sea equivalente a una pena privativa de libertad no superior, en su conjunto, a dos aos, podr declarar que la ejecucin de la pena permanezca suspendida por un perodo de cinco aos si la condena fuese por delito y de dos aos si la condena fuese por contravencin 12 Este es el tenor del art. 163.1 CP en la versin del Proyecto: El juez que pronuncie sentencia condenatoria a pena de reclusin o de arresto por un tiempo no superior a dos aos, incluso si fuera conjunta con pena pecuniaria, podr declarar que la ejecucin de la pena permanezca suspendida por un perodo de cinco aos si la condena lo fuera por delito y de dos aos si la condena lo fuera por contravencin
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el juez se halla abocado a la aplicacin de una pena conjunta no tendr obligacin de sustituir la pena pecuniaria por otra de arresto como establece el art. 135 CP, ni tampoco habr de acumular sta a la primera. As pues, aunque la suspensin condicional afecta a ambas sanciones, para su concesin ser determinante nicamente la gravedad de la pena privativa de libertad. Es evidente que estamos ante una medida orientada hacia la deflacin penitenciaria pues hace accesible la suspensin condicional de la condena a sujetos condenados a penas privativas de libertad, abrindose para ellos las puertas de la crcel (a menos que la ejecucin de la condena hubiese quedado neutralizada en virtud del mecanismo creado por el nuevo art. 656.5 CPP en la redaccin que ofrece la Ley Simeone13, o se hubiera aplicado desde el principio una medida alternativa14). El Proyecto introduce, adems, una nueva disposicin dedicada expresamente a los casos en que se castigue nicamente con pena pecuniaria (art. 163.2 CP)15, supuestos en los que desaparece cualquier lmite cuantitativo pudindose conceder siempre el beneficio de la suspensin, bastando para ello la solicitud del acusado (cfr. Infra, 4). Resulta evidente el carcter deflactivo de esta medida que afecta a diversas instancias de la justicia penal; en efecto, una vez conjurado el riesgo que provoca la conversin de la pena pecuniaria ante la insolvencia del condenado (art. 136 CPP y arts. 103 ss. de la Ley de 24 de noviembre de 1981, n. 689), se producir una inmediata reduccin de la actividad forense en los rganos encargados de efectuar la conversin; por otra parte, la polica no tendr que vigilar a aquellos sujetos que se beneficiaran de la libertad controlada tras la imposicin del arresto sustitutorio; tambin quedar afectado el trabajo en beneficio de la comunidad, que en la actualidad al menos sobre el papel aparece como sancin alternativa a la pena pecuniaria (art. 105 de la Ley 689/1981)16; finalmente, se vern reducidos los casos en que una vez sustituida la pena pecuniaria por la libertad
La citada disposicin establece que cuando el Ministerio Fiscal deba proceder a la ejecucin de una pena privativa de libertad de hasta tres aos (cuatro, si el condenado fuera drogodependiente) al tiempo que emita la oportuna orden, decrete de oficio la suspensin; una copia de ambas actuaciones debe quedar consignada en poder del condenado, es decir entregada en mano, junto a la advertencia de que en un plazo de treinta das podr instar la admisin de una medida alternativa. Ahora bien, con frecuencia no ser posible consignar en manos del condenado las copias de las actuaciones del Ministerio Fiscal; ello impedir que se inicie el plazo para la solicitud de la medida alternativa, resultando as imposible la propia ejecucin de la pena. Cfr. a este respecto, DOLCINI, Le misure alternative oggi, cit. p. 859 s. 14 La libertad a prueba con realizacin de un servicio social puede ser decretada desde un principio en los casos previstos en el art. 47.3 de la Ley de 26 de julio de 1975 n. 354 (ordenamiento penitenciario), en la versin promulgada por Ley de 27 de mayo de 1998, n. 165. Por lo que se refiere al arresto domiciliario, cfr. art. 47 ter Ord. Penit.; y en lo que respecta a la semilibertad, cfr. art. 50.1 Ord. Penit. 15 El juez que pronuncie sentencia de condena a pena pecuniaria podr ordenar, a solicitud del acusado, que la ejecucin de la pena permanezca suspendida por el plado de cinco aos si la condena lo fuera por delito y de dos aos si la condena lo fuera por contravencin 16 Cfr., infra, 5.
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controlada (o, el trabajo en benificio de la comunidad) deba procederse a su revocacin a causa de la inobservancia de las obligaciones inherentes a tales beneficios, infligiendo otra vez la pena privativa de libertad (art. 108, L. 689/1981). As pues, con la modificacin prevista del art. 163 CP la suspensin condicional se predispone para la conquista de un nuevo terreno en perjuicio tanto de la pena privativa de libertad como de la pena pecuniaria. IV. Al exigir que la concesin de suspensin condicional de la pena pecuniaria quede subordinada a la solicitud del interesado, el nuevo art. 163.2 CP se desva de la solucin adoptada hasta ahora por el legislador italiano, pues ante el silencio legal se interpretaba que la suspensin condicional de la pena pecuniaria podra dictarse por el juez con independencia del requerimiento del acusado. El Tribunal Supremo, partiendo de que la finalidad de la suspensin condicional trasciende la esfera del inters individual extraa una doble consecuencia: a) la potestad de conceder el beneficio implica la valoracin discrecional del juez quien, en virtud de las circunstancias concurrentes, podr acordarlo incluso de oficio; b) El beneficio no es renunciable, pues no se halla a disposicin del condenado17. Sin embargo, la jurisprudencia no ha seguido una lnea constante respecto al valor de esa renuncia del condenado cuando se trata de pena pecuniaria. A raz de una declaracin del Pleno del Tribunal Supremo18 efectuada a mediados de los aos ochenta se fue afianzando la tendencia a considerar dicha renuncia vinculante para el juez, al menos cuando viniera motivada por la existencia de otros procedimientos en curso19. Justamente es esa la interpretacin que adopta la reforma Carotti, que va incluso ms all, al revocar ntegramente el poder dispositivo del acusado respecto a la suspensin condicional de la pena pecuniaria. Qu consecuencias tiene ello en el plano de la poltica sancionadora penal? La nueva regulacin crea, como se dijo, un campo de aplicacin ms amplio de la suspensin condicional de la pena privativa de libertad. Siempre que el acusado renuncie a solicitar la suspensin de la pena pecuniaria, el imputado conservar intacta su oportunidad de conseguir dicho beneficio
Cass. 23 ottobre 1981, en Rivista Penale, 1982, p. 740. Cass. Sez. Un. 23 novembre 1985, en Mass.dec.pen., 1985, m 171.394. 19 Cfr. Cass. 23 novembre 1993, en Mass. Dec. Pen., 1994, m. 196.622; Cass. 27 marzo 1992, ivi, 1992, m. 189.854; Cass. 14 marzo 1990, ivi, 1990, m.184.539. Una panormica de la orientacin jurisprudencial y doctrinal en materia de suspensin condicional de la pena en VERGINE, voz Sospensione condizionale della pena, en Digesto Penale, vol. XIII, 1997, p. 453 y p. 456 s.
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en un futuro20; y su decisin podr estar basada en la existencia de otros procedimientos en curso o, lo que es peor, en un clculo sobre sus posibles desventuras judiciales21. En definitiva, la regulacin que ofrece el Proyecto Carotti permitira al acusado elegir en virtud de un personalsimo pronstico, si renueva o no esa especie de contrato de seguro contra el riesgo a entrar en prisin en el que se sustancia la posibilidad de acceder a la suspensin condicional. V. Como se dijo, la reforma que est en fase de gestacin afecta tambin al contenido de la suspensin condicional. En el ordenamiento italiano, la suspensin condicional de la pena (mejor sera referirse a la condena condicional, segn la terminologa de la Ley de 26 de junio de 1904 n.267, que introdujo la institucin en Italia) nace como suspensin a secas, sin establecer deberes relativos a la responsabilidad civil derivada del delito; slo en 1981, con la promulgacin de la citada Ley n.689, entre la gama de deberes susceptibles de imponerse al condenado se incluye la eliminacin de las consecuencias daosas o peligrosas generadas por el delito (art. 165.1 CP, en la redaccin de la L.689/1981)22. El art. 13.1, a) del Proyecto introduce ahora dos nuevas disposiciones o, mejor, una disposicin nueva y todo un conjunto de disposiciones desconocidas en el Derecho vigente: se trata de las actividades no retribuidas en beneficio de la comunidad, as como la observancia de determinadas reglas encaminadas a la reeducacin del condenado, ambas por un perodo determinado nunca superior a la duracin de la pena suspendida. Me limito por ahora a realizar dos observaciones. En lo que se refiere al trabajo en beneficio de la comunidad, siguiendo una lnea nacida con la Ley de despenalizacin de 199923, el legislador ignora o finge ignorar que dicha medida, prevista actualmente como
En virtud del art. 164.4 CP no modificado por el Proyecto Carotti la suspensin condicional de la pena puede ser concedida en dos ocasiones como mximo, de ah que incluso una vez que entrase en vigor la nueva normativa quien hubiera disfrutado ya en dos ocasiones de dicho beneficio respecto a una pena pecuniaria no podra obtener nuevamente el mismo en caso de posteriores condenas. 21 En relacin con el Derecho vigente, subraya PADOVANI la inoportunidad de que el condenado se reserve para un futuro la concesin del beneficio en ROMANO-GRASSO-PADOVANI, Commentatrio sistematico del Codice penale, vol. III, art. 163, p. 138; con su habitual plasticidad, el autor se refiere a dicha renuncia como un intento especulativo que constituye la admisin expresa por parte del reo de su posibilidad de reincidir. 22 Cfr. DOLCINI-PALIERO, In carcere ha alternative? Le sanzioni sostitutive della detenzione breve nellexperienza europea, 1989, p. 187 s. 23 Entre las sanciones alternativas a la privacin de libertad que debern ser introducidas por el legislador delegado para las contravenciones no despenalizadas (cfr. supra 1), el art. 10.a) de la Ley 205/1999 contempla efectivamente la prestacin de una actividad no retribuida a favor de la colectividad o de otras formas de trabajo sustitutorio.
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alternativa a la pena pecuniaria, no existe en realidad, de manera que se amplia el mbito de aplicacin de nada, de una institucin que naci muerta24, lo que segn creo se ha debido exclusivamente a la falta de voluntad para dar vida a la previsin legislativa25. Por otra parte, cuando el Proyecto prev la posibilidad de imponer determinadas reglas dirigidas a la reeducacin del condenado nos ofrece un ejemplo prstino de violacin del principio de legalidad. En este sentido, han sido muchas las voces que se han alzado contra la genrica previsin relativa a los contenidos asignados a la medida consistente en la realizacin de un servicio social a prueba (art. 47.6 de la Ley penitenciaria), donde se alude, entre otras, a reglas que impidan al sujeto desarrollar actividades ... que puedan desembocar en la comisin de otros delitos, as como actuar en la medida de lo posible en beneficio de la vctima del delito26. El Proyecto Carotti llega incluso ms lejos, compitiendo nuevamente con la reciente Ley de despenalizacin, la cual prev como nuevas sanciones medidas prescriptivas especficas, de contenido totalmente indeterminado en la Ley, esperndose una ulterior precisin en la normativa delegada que promulgar el Gobierno27. Cabe aadir que estas nuevas disposiciones relativas a la suspensin condicional de la pena parecen destinadas a generar efectos ms bien exiguos en la prctica, pues la reforma deja inclume la regla que obliga a la imposicin de normas de conducta slo cuando la suspensin se le conceda por segunda vez al mismo sujeto, quedando adems reducida a una sola prescripcin (art. 163.2 CP). La evolucin de la suspensin condicional hacia el modelo de la libertad a prueba representa poco ms que un parapeto con el que se pretenden cubrir los aspectos ms embarazosos de la reforma. VI. El art. 13.1 b) del Proyecto Carotti modifica determinados efectos de la suspensin condicional. Cuando se trate de una condena a pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente, el juez podr disponer que aquella no
Cfr. PALIERO, Metodologie de lege ferenda: per una riforma non improbabile del sistema sazionatorio, en RIDPP, 1992, p. 536; el mismo, Il lavoro libero nella prassi sanzionatoria italiana: cronaca di un fallimento annunciato, ivi, 1986, p. 112 ss. 25 Resulta a este respecto sumamente instructiva la experiencia francesa, donde el instituto del travail dintrt gnral, introducido en 1983 como pena sustitutiva o como deber ligado a la sursis avec mise lpreuve, ha sido puesto en prctica con prontitud pese a la ausencia de tradicin y de una infraestructura contrastada. A propsito de ello, puede verse DOLCINI-PALIERO, Il carcere ha alternative?, cit. p. 53 s y p. 58 s. 26 Acerca de la dudosa compatibilidad del instituto con el principio de legalidad, vid. MARINUCCIDOLCINI, Corso di diritto penale, 2 ed. 1999, p. 219. 27 La frmula medidas prescriptivas especficas concluye el elenco de sanciones alternativas para las contravenciones, contenido en el citado art. 10 a) de la Ley 205/1999.
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abarque, total o parcialmente, a la pena pecuniaria. Al propio tiempo, cuando la pena de prisin lleve consigo otra accesoria, el juez podr decidir que la suspensin no se extienda a esta ltima. Al tiempo que la pena pecuniaria es introducida en el radio de accin de la suspensin condicional, el legislador establece una excepcin cuando va unida a una pena privativa de libertad: lo hace tan slo para la segunda aplicacin de la misma, remitindose a la discrecionalidad del juez una discrecionalidad que, al albur del principio de legalidad28, no encuentra criterio orientativo alguno en la ley. Por otro lado, el legislador de 1999 se replantea parcialmente su decisin de 1990 a favor de la suspendibilidad de las penas accesorias (art. 166.1 CP en la versin de la Ley de 7 de febrero de 1990, n. 19)29. VII. Se aluda anteriormente a la necesidad reduccionista en materia penal que atenaza al legislador italiano en los ltimos aos; necesidad innegable que se remonta, como se tuvo oportunidad de subrayar, a la orientacin adoptada por el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Las distintas medidas adoptadas en este sentido, si no han logrado resolver la patologa que afecta al proceso penal y a las instituciones penitenciarias s que han generado una demanda de nuevas y ms radicales innovaciones; sin embargo, han provocado al mismo tiempo un efecto negativo que est a la vista de todos: han comprometido la credibilidad del conjunto del sistema penal, o sea su funcin preventivo general30. En efecto, tal orientacin ha provocado un patente distanciamiento entre la pena abstracta, la pena infligida y la pena cumplida31. En las disposiciones legales la pena privativa de libertad conserva Y en el primaca, incluso con niveles inaceptables de severidad, pero las penas realmente infligidas quedan
Sobre las garantas del principio de legalidad relativas a la determinacin legal del tipo, de los contenidos y de la medida de las sanciones penales y, en particular, sobre la necesaria existencia de un vnculo legislativo que soporte la discrecionalidad judicial, cfr. MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., p. 217 ss., as como p. 227 ss. 29 Como es sabido, el art. 166. 1 CP, en la redaccin de 1930, deca: la suspensin condicional de la pena no abarca a las penas accesorias...; el art. 4 de la Ley de 7 de febrero de 1990 n. 19 suprime sencillamente la particula no. 30 Cfr., por todos, MARINUCCI, Il sistema sanzionatorio, cit. p. 55. 31 Cfr., entre otros, PADOVANI, La disintegrazione attuale del sistema sanzionatorio e le prospettive di riforma: il problema della comminatoria edittale, en RIDPP, 1992, p. 419 ss.; NEPPI MODONA, Il sistema sanzionatorio: considerazioni in margine ad un recente schema di riforma, ivi, 1995, p. 325; GIUNTA, Leffettivit della pena nellepoca del dissolvimento del sistema sanzionatorio, ivi, 1998, p. 418; PITTARO, en PRESUTTI (Coord.), Esecuzione penale e alternative penitenziarie, cit. p. 264; DOLCINI, Le misure alternative oggi, cit. p. 874 s.
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en la mayora de los casos muy lejos de la previsin legal, conservando de la reclusin o del arresto poco ms que el nombre, mientras el tratamiento sancionador en su conjunto (acumulacin de penas principales, penas accesorias, efectos penales de la condena, medidas de seguridad, etc.) se ve drsticamente corregido, incluso en el caso de delitos graves, por efecto de la concesin de premios ligados exclusivamente a la opcin procesal del acusado. Aquello que quede en pie de la pena podr verse ulteriormente vaciado en la fase de ejecucin: la Ley Simeone establece un mecanismo que hace bien problemtica la ejecucin de penas privativas de libertad inferiores a tres aos (en algunos casos, hasta cuatro)32; de cualquier manera, en ese margen se le ofrecen al Juez de Vigilancia amplias posibilidades para conmutar desde su inicio la pena privativa de libertad por medidas alternativas carentes casi por completo de contenido. As pues, desde la amenaza de penas draconianas se llega fcilmente a la impunidad, incluso en el caso de delitos realmente graves. La percepcin del estado precomatoso de la justicia penal italiana lenta, burocrtica, ineficaz no queda reservada al observatorio doctrinal, ni a un conspicuo grupo de enemigos del nuevo proceso penal; la opinin pblica reclama a grandes voces la recuperacin de la certeza y de la efectividad de la pena, y no se trata de voces aisladas procedentes de retrgrados partidarios de ley y orden a toda costa33. En el centro de este proceso patolgico se sita la suspensin condicional de la pena, en lo que al Derecho sustantivo y a la fase de declaracin condenatoria se refiere. En la fase de ejecucin, medidas alternativas como la libertad a prueba y el arresto domiciliario ven reducida su funcin a la de meras coartadas formales de la suspensin condicional34, es decir, a medidas de gracia, carentes de cualquier control sobre el condenado. En conclusin, pues, se impone un juicio negativo respecto al Proyecto Carotti en lo referente a la ampliacin de la suspensin condicional. Segn creo se trata de una opcin contraria a la exigencia de una reorientacin racional del sistema sancionador: lo ltimo que deba hacerse en espera de la anunciada reforma global del Cdigo Penal. VIII. Abro un parntesis. En la versin que lleg al Senado, el Proyecto Carotti prevea, junto a la reforma de la suspensin condicional, otras referentes a la [oblacin], de las que ha sobrevivido nicamente una medida marginal relativa a las
Cfr. supra, 1, nt. 13 Vid. por ejemplo, la observacin del Sen. Smuraglia, sosteniendo la propuesta de aparcar la reforma de la (oblazione) que habra permitido aplicarla tambin a delitos: cfr. infra, 8. 34 Cfr. DOLCINI, Le misure alternative oggi, cit. p. 872 (y VV.AA., ivi, cit.).
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infracciones castigadas con pena alternativa (art. 10 del Proyecto) con el objeto de reducir el impacto negativo sobre la vctima de esta causa de extincin de la responsabilidad35. En el texto primitivo adquira mayor relevancia la extensin de la [oblacin] a los delitos castigados con pena pecuniaria (art. 11 del Proyecto), tanto a los conminados con pena de multa como a aquellos que previeran pena alternativa (prisin o multa). Se trataba de una modalidad de [oblacin] discrecional que el juez admitira en virtud de la levedad del hecho. Pero el art. 11 ha quedado aparcado en el Senado, a propuesta del senador Smuraglia, quien afirmaba en su alocucin: Considero que esta disposicin va en contra de todo cuanto venimos sosteniendo en los ltimos das. Se asegura que contamos con una criminalidad alarmante y todos entienden que se requieren penas ciertas y seguras, incluso las ms leves. Y tras afirmarlo y considerar que el Parlamento debe apresurarse a adoptar medidas en esa direccin, se somete a aprobacin una norma que admite la [oblacin] incluso en delitos castigados con pena de prisin o multa. Hasta ahora slo se admita tal cosa para las contravenciones ...; admitirlo tambin en los otros supuestos sera contradictorio con la lnea que venimos sosteniendo ltimamente. En mi opinin se trata de una postura inaceptable, pero me pregunto: Opiniones de este estilo no habran aconsejado aparcar tambin la reforma de la suspensin condicional de la pena? IX. Desde una perspectiva diferente a la adoptada hasta aqu se confirma, en mi opinin, la irrazonable regulacin que ofrece el Proyecto Carotti respecto a la suspensin condicional de la pena pecuniaria, nica o alternativa a la de prisin. En efecto, uno de los problemas centrales de la actual poltica criminal es la determinacin de las sanciones apropiadas para ocupar el terreno de la pena de prisin en el segmento de la criminalidad media, para la que no es de recibo que la pena de prisin quede relegada por medidas alternativas que no son en realidad sino un simulacro de pena. La oquedad de las medidas alternativas est estrechamente ligada al aumento de su aplicacin, pues al crecer el nmero de personas en rgimen de libertad a prueba, arresto domiciliario, etc, se debilitan paralelamente las medidas de control y de
La citada norma establece que la (oblacin) prevista en el art. 162 bis CP comporte, no slo el pago de una suma equivalente a la mitad de la multa mxima establecida por la ley para la contravencin y los gastos del procedimiento sino tambin el reembolso de las costas que en su caso devengue la parte civil. Por otra parte, se aade al art. 162 bis CP un apartado sexto con el siguiente tenor: La resolucin en la que admita la (oblacin) el juez determinar la cuanta de los gastos de procedimiento y de los que en su caso devengue la parte civil salvo que concurran motivos justificados para la compensacin total o parcial. 36 Sobre este aspecto puede verse DOLCINI, Le misure alternative oggi, cit. p. 872.
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colaboracin. Tal y como se desprende de la experiencia internacional en la materia, cualquier medida de control en libertad requiere una relacin cuantitativa equilibrada entre controladores y controlados que est muy lejos de la existente en nuestro ordenamiento36. Por tanto, si las denominadas penas ambulantes son intrnsecamente inidneas para su empleo a gran escala, una de dos: o nos resignamos a un uso generalizado de la pena de prisin (y se adopta, en consecuencia, una poltica de incremento de la construccin penitenciaria) o nos empeamos en remodelar la pena pecuniaria (que, para bien o para mal, es la ms contrastada del resto de las penas) para que cumpla la funcin preventiva, general y especial. De cara a esto ltimo resulta esencial su exclusin de la esfera aplicativa de la suspensin condicional37, una exclusin total y sin paliativos, no discrecional y limitada a la pena pecuniaria conjunto, como defiende el Proyecto Carotti, y al menos cuando se trate de la segunda aplicacin de la suspensin condicional. La solucin que se propone sera plenamente coherente con la ratio original de la suspensin, consistente en evitar al delincuente primario los efectos crimingenos de la ejecucin de una pena privativa de libertad de corta duracin38; la atraccin de la pena pecuniaria al rea de la suspensin condicional hallaba justificacin en el pasado en la posibilidad de convertirla en una breve privacin de libertad39. Por lo dems, con ello se lograra la coordinacin entre Derecho penal y administrativo, ya que resulta difcil explicar por qu razn la multa penal pueda quedar paralizada por la suspensin condicional cuando no existe una medida anloga respecto a la multa
El problema de la aplicabilidad de la suspensin condicional en caso de condena a pena pecuniaria se plante en relacin con el Derecho vigente tras la Sentencia 131/1979 en la que el Tribunal Constitucional declar la ilegitimidad del arresto sustitutorio por impago de multa. Cfr. por todos VERGINE, La sospensione condizionale delle pene pecuniarie: constrasti giurisprudenziali e proposte di riforma, en RIDPP, 1981, p. 1167 ss.; EL MISMO, Voz Sospensione condizionale della pena, cit. p. 453 ss. (con amplia bibliografa). 38 As se expresaba el Ministro Finocchiaro-Aprile en su Informe sobre el CPP de 1913, que introdujo la regulacin de la condena condicional, luego recogida en el CP de 1930: He rendido tributo al fundamento del instituto de la condena condicional, esto es, sustraer del ambiente destructivo y peligroso de la crcel a quien nunca traspas su umbral, satisfaciendo de este modo la correccin del culpable Cfr. BRUNO (Coord.), Codice di procedura penale del Regno dItalia illustrato con i lavori prepraratori, 1914, p. 97. Por lo que se refiere al Derecho vigente, as se expresaba uno de los padres del Cdigo de 1930: El instituto de la condena condicional ... cumple ... una finalidad eminentemente preventiva, impidiendo la funesta degradacin que acompaa a la pena privativa de libertad (MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, 5 ed., 1981, vol. 3, p. 665). En la literatura contempornea, con amplias referencias a la doctrina de principios de siglo, vid. por todos BARTULLI, La sospensione condizionale della pena, 1971, p. 115 ss. y GIUNTA, Voz Sospensione condizionale della pena, en Enciclopedia del diritto, vol. XLIII, 1990, p. 103. 39 Sobre la relacin entre aplicabilidad de la suspensin condicional a la pena pecuniaria y sustitucin de sta por pena privativa de libertad, cfr. PADOVANI, en ROMANO-GRASSO-PADOVANI, Commentario sistematico, cit. vol. III, 1994, p. 143 ss; asimismo, BARTULLI, La sospensione condizionale, cit. p. 123 ss.
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administrativa, lo que provoca que esta ltima sancin, reservada tericamente a las infracciones menos graves, presente un perfil de incondicionalidad desconocido en el campo penal40. El desequilibrio que actualmente existe resultara exacerbado con la reforma Carotti. X. El panorama internacional presenta a este respecto una variedad notable41, pero en su conjunto confirma la tesis que apostara por sustraer la pena pecuniaria al rea de la suspensin condicional de la pena. En este sentido se han orientado las recientes codificaciones penales de los pases de la Europa occidental, con la excepcin de Francia42. A. Es el caso del Cdigo Penal espaol de 1995, que en los arts. 80 ss. contempla una medida suspensiva parangonable con la libertad a prueba, esto es, una medida suspensiva ligada a una amplia gama de prescripciones, si bien de manera slo eventual (art. 83)43, cuya esfera de aplicacin abarca a las penas privativas de libertad (por regla general, las no superiores a dos aos); el legislador espaol lo denomina suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 3544, tienen tal naturaleza la prisin, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. El art. 80 CP remite al art. 53 CP, donde se prev que esta responsabilidad subsidiaria se concrete en la privacin de la libertad personal (que podr realizarse
Cfr. DOLCINI, en DOLCINI-GIARDA-MUCCIARELLI-PALIERO-RIVA CRUGNOLA, Commentario delle Modiche al sistema penale (Legge 24 novembre 1981, n. 689), 1982, p. 471; DOLCINI, Sanzione penale o sanzione amministrativa: problemi di scienza della legislazione, en MARINUCCI-DOLCINI (Coord.), Diritto penale in trasformazione, 1985, p. 397 s.; PADOVANI, Lincostituzionalit dellart. 136 CP: un capitolo chiuso o una vicenda aperte?, en Cass. Pen. Mass. Ann., 1980, p. 27. 41 Cfr. en la literatura italiana, PADOVANI, en ROMANO-GRASSO-PADOVANI, Commentario sistematico, cit., vol. III, p. 144. 42 El CP francs de 1992 limita la sursis avec mise lpreuve para los condenados a emprisonnement pena correccional privativa de libertad (art. 131.3) pero prev al propio tiempo la aplicacin de la sursis simple para los condenados a pena de amende y a la peine de jours-amende (art. 132.31) penas correccionales pecuniarias (art. 131.3) configuradas de acuerdo con el modelo de la suma global y de la cuota diaria, respectivamente-. Debe advertirse de que en caso de impago de la peine de jours-amende, sta se convierte en pena privativa de libertad, mientras que para el condenado a la amende puede ser ordenado el ingreso en prisin como contrainte par corps, esto es, como instrumento de presin para obligarle a cumplir la condena. Sobre este ltimo instituto, cfr. PONCELA, Droit de la peine, 1995, p. 386 ss. 43 Subrayan el carcter innovador de esta opcin, que legitima el encaje de la institucin como sustitutivo penal, COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN, Derecho penal, parte general, 2 ed. 1999, p. 852. 44 Sobre la interpretacin de esta frmula, que implica desde luego la no suspensin de las penas privativas de derechos impuestas como penas principales, cfr. SANCHEZ YLLERA, en VIVES ANTON, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, 1996, p. 475 s.
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en la modalidad de arresto de fin de semana) o en el trabajo en beneficio de la comunidad. As pues, al quedar excluida la suspensin de la ejecucin de la pena pecuniaria, el nico punto de contacto entre dicha pena y el art. 80 CP queda demarcado en la sancin subsidiaria por el impago de multa. La decisin del legislador de 1995 de orientar la suspensin nicamente hacia las penas privativas de libertad es plenamente coherente con la lgica en la que se inspira y se ha inspirado siempre la misma en ese ordenamiento: tal y como subray el Tribunal Constitucional en una sentencia de 1993, la condena condicional45 se ha concebido para evitar el probable efecto corruptor que la vida carcelaria tiene para los delincuentes primarios y en relacin con penas privativas de libertad de corta duracin46. B. En el Derecho portugus conviene distinguir dos fases. La primera viene marcada por el Cdigo Penal de 1982 que, junto al catlogo de penas, prevea la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, reservada a los condenados a penas de hasta tres aos. Respecto a la pena pecuniaria iba un poco ms lejos que el Cdigo Penal espaol, pero tambin afectaba nicamente a los casos de insolvencia del culpable; el art. 48.2 (en la redaccin de 1982) estableca, en efecto, que la pena de multa slo poda quedar suspendida cuando el culpable no pudiese pagarla. La jurisprudencia extraa de esta disposicin el principio de la no aplicabilidad del instituto de la suspensin a la pena de multa, principio que encontraba su excepcin justamente en esos supuestos de insolvencia47, mientras que la doctrina consideraba que esta suspensin no tena nada que ver, tanto desde un punto de vista dogmtico como poltico-criminal, con la de la pena privativa de libertad48. La segunda fase coincide con la reforma de 199549, que en la parte relativa a la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad
Esa ha sido la denominacin de la figura de acuerdo con la Ley de 17 de marzo de 1908, que ha estado en vigor hasta la reforma de 1995, si bien desde su origen era propiamente una suspensin de la ejecucin de la pena y no una suspensin de la condena. Cfr. MUOZ CONDE-GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, 2 ed., 1996, p. 594 s. 46 Cfr. SANCHEZ YLLERA, en VIVES ANTON, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., p. 463. 47 Cfr. MAIA GONALVES, Codigo penal portugus, 6 ed., 1992, p. 165. 48 As, FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus. As consequncias juridicas do crime, 1993, p. 342. 49 Sobre la orientacin de la reforma portuguesa de 1995, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Introduzione all codice penale portughese, trad. It., 1997, p. 21 ss.
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(arts. 50 ss.) ha suprimido toda referencia a la pena de multa, al tiempo que prev la posibilidad de suspender la ejecucin de aqulla en caso de conversin de la pena pecuniaria, siempre que sta no fuere sustituida por el trabajo en beneficio de la comunidad (art. 48 CP). En estos casos, la suspensin de la ejecucin, que lo es por tanto de una pena privativa de libertad, queda supeditada a que el condenado pruebe que la razn del impago no le sea imputable (art. 49.3 CP). Con ello, el legislador portugus ha situado la pena pecuniaria completamente fuera del rea aplicativa de la suspensin condicional. C. Acerqumonos por ltimo a Alemania, donde en los aos setenta se introdujo una nueva Parte General del Cdigo Penal. El legislador alemn de 1975, siguiendo la pauta marcada por el Proyecto de 1962, opt por excluir a la pena pecuniaria de la suspensin condicional (Strafaussetzung zur Bewhrung) (# 56 ss. StGB)50 como consecuencia de una doble consideracin: de una parte, que la finalidad de la suspensin (evitar los efectos dainos colaterales de la ejecucin de la pena privativa de libertad) es extraa a la pena pecuniaria; de otra, la conviccin de que una pena pecuniaria suspendida no sera tomada en serio, por la evanescencia de su vigor sancionador51. Sin embargo, el mismo legislador introdujo una medida suspensiva distinta para la pena pecuniaria: la amonestacin con reserva de pena (Verwarnung mit Strafvorbehalf) (# 59 ss. StGB), que supone una renuncia condicionada a la declaracin de condena con la imposicin durante el perodo de prueba de deberes propios de la suspensin condicional. Ello no implica una alteracin de la orientacin ltima del legislador alemn respecto a la ejecucin de las penas pecuniarias. Por expresa prescripcin legislativa, la amonestacin con reserva de pena queda reservada para el autor ocasional de delitos menores que merezcan una pena de multa no superior a 6 meses52. La prctica
Vid. por todos, JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5 ed., 1996, p. 774. Sobre el debate que tuvo lugar en la 59 Jornada de juristas alemanes, celebrada en Hannover en 1992, corroborando el consenso de la doctrina mayoritaria en torno a la orientacin legislativa en lo que se refiere a la relacin entre suspensin condicional y pena pecuniaria, cfr. WEIGEND, Sanktionen ohne Freiheitsentzug, en GA, 1992, p. 356. 51 En relacin con los trabajos de la Gran Comisin para la Reforma penal y a la Exposicin del Proyecto oficial de Cdigo Penal de 1962 (E 1962), cfr. GREBING, en JESCHECK-GREBING (Coords.), Die Geldstrafe in deutschen und auslndischen Recht, 1978, p. 130 s. 52 Expresan dudas sobre la necesidad poltico-criminal de esta medida, aplicable a los delitos leves, pero no de bagatela, sobre los que opera la figura procesal prevista en el # 153 a StPO, JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 856 s.
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jurisprudencial ha confirmado, por lo dems, el carcter excepcional de la medida haciendo un uso muy restrictivo de la misma. Todo ello permite afirmar que por regla general las penas pecuniarias son exigidas en el ordenamiento alemn, incluso aquellas que no exceden de seis meses/multa53. Desde una perspectiva diferente, intervienen tambin dos disposiciones contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal alemn. El # 459 d) StPO se refiere a los casos en que se impongan conjuntamente una pena pecuniaria y otra privativa de libertad, ya sea esta ltima ejecutada o suspendida conforme a lo dispuesto en el # 56; se prev la posibilidad de que el juez declare excepcionalmente54 la no ejecucin de la pena pecuniaria en los casos en que su ejecucin hiciera ms difcil la reinsercin social del condenado. El # 459 f StPO por su parte faculta al juez para que declare la no ejecucin de la pena privativa de libertad sustitutiva de la pena pecuniaria (# 43 StGB) siempre que de actuar as se infligiese al condenado un castigo injusto (eine unbillige Hrte); se trata de una limitadsima correccin del automatismo en la conversin de la pena pecuniaria en pena privativa de libertad55, institucin que se conserva en aquel ordenamiento pese a su carcter discriminatorio respecto a los menos pudientes56. Permtaseme subrayar que ni siquiera estas ltimas disposiciones del StPO ponen en cuestin la orientacin de fondo del legislador alemn a favor de la ejecucin de la pena pecuniaria. D. En conclusin, el estudio comparado demuestra que la pena pecuniaria no es solo tendencialmente extraa al campo de aplicacin de las medidas suspensivas en general, sino que es incluso incompatible con aquellas que cabe agrupar bajo la denominacin de libertad a prueba. Dicho modelo est presente en la actualidad
Cfr. TRNDLE, en TRNDLE-FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49 ed., 1999, previo al # 59, p. 481. 54 Cfr . PFEIFFER, Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 2 ed., 1999, p. 841 (con ulteriores citas doctrinales y jurisprudenciales). 55 Segn la jurisprudencia, el mbito de aplicacin de esta norma no abarca cualquier supuesto de insolvencia fortuita para hacer frente a la pena pecuniaria sino que se requiere la presencia de circunstancias excepcionales, tales como una enfermedad crnica del cnyuge o la prdida del puesto de trabajo, en virtud de las cuales la ejecucin del arresto sustitutorio comportara para el condenado un sufrimiento ajeno por completo a los fines de la pena. Cfr. PFEIFFER, Strafprozessordnung, cit., p. 842; para un anlisis ms amplio de la norma y de la orientacin dominante en la jurisprudencia, cfr. JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch, cit. p. 775. Sobre la inaplicabilidad de la Strafaussetzung zur Bewrhrung al arresto sustitutorio, cfr. TRNDLE, en TRNDLE-FISCHER, Strafgesetzbuch, cit. p. 406. 56 Sobre la posibilidad que abre el art. 293 de la Ley introductoria del Cdigo Penal (EGStGB) de sustituir la pena pecuniaria por trabajo y que se concreta en una serie de disposiciones emanadas de los Lnder, cfr. por todos, TRNDLE, en TRNDLE-FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., p. 271 s. Sobre el relevante papel que cumple an hoy el arresto sustitutorio, cfr. JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch, cit. p. 776.
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en todos y cada uno de los ordenamientos a los que se ha hecho referencia (tanto en Francia como en Alemania, y tanto en Espaa como en Portugal), y nunca va referida a la pena pecuniaria. Por eso desconcierta que el legislador italiano, precisamente cuando enriquece el contenido de la suspensin condicional,57 acercndola a la libertad a prueba, decida atraer hacia ella sin ambages a la pena pecuniaria; lo que sugieren las recientes legislaciones europeas es justamente lo contrario, a saber: que si dicha pena es hoy suspendible de manera limitada, debera quedar al margen de cualquier posibilidad de suspensin. XI. En pro de la imposibilidad de suspender la multa se ha pronunciado recientemente la Comisin Ministerial para la Reforma del Cdigo Penal, constituida el 1 de octubre de 1998 y presidida por Carlo Federico Grosso58; resulta sorprendente que, mientras una cualificadsima comisin gubernativa propone la exclusin sin paliativos de las penas pecuniarias del rea de aplicacin de la suspensin condicional, el Gobierno proponga al Parlamento la aprobacin definitiva de una norma orientada en sentido diametralmente opuesto. Cabe sealar otros dos aspectos presentes en la Exposicin de Motivos del Proyecto Grosso. El primero se refiere a la efectividad de la pena en su conjunto. La Comisin considera...importante evitar que las penas sean presa fcil de institutos elusivos aplicados de manera automtica59; y naturalmente, dicha exposicin de motivos hace referencia a la suspensin condicional de la pena. El segundo se refiere a la (...oblazione...). La Comisin considera que ha llegado el momento de proponer la extensin del rea de operatividad del instituto a los delitos castigados con pena pecuniaria, incluso si es alternativa a otra privativa de libertad60 Como puede observarse, las indicaciones de la Comisin para la reforma del Cdigo Penal han sido ignoradas completamente por el Gobierno; quiz aqulla se constituyera para dar tarea a algunos profesores universitarios que, como es sabido, representa una categora de excntricos y holgazanes-, as como a algn magistrado o abogado deseoso de nuevas aventuras intelectuales, promoviendo un juego seguramente estimulante pero que se agota en s mismo.
Sobre los tmidos pasos que da en ese sentido el Proyecto Carotti, cfr. supra, 5. Partiendo de que la pena pecuniaria, cuando es suspendida condicionalmente no cumple absolutamente ninguna funcin preventiva, la Comisin se inclina por no reconocer dicha suspensin: as se asegura en Relazione dellla Commissione ministeriale per la riforma del Codice penale istituita con d.m. 1 ottobre 1998, en RIDPP, 1999, pp. 629 y 631. 59 Cfr. Relazione, cit., ivi, p. 626. 60 Ivi, p. 632.
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XII. Una ltima observacin sobre los efectos de la suspensin condicional relativos a las penas accesorias. Como ha quedado patente (supra. n.6), el Proyecto prev una mnima posibilidad de exclusin y slo en caso de una segunda aplicacin de dicho instituto, si a la condena se aade una pena accesoria, pues en tal supuesto podr el juez, discrecionalmente, declarar la no aplicabilidad de la suspensin a la pena accesoria. Ahora bien, como es notorio, algunas penas accesorias asumen un papel relevante en el tratamiento sancionador del delito, en razn de sus connotaciones aflictivas y sobre todo de su aptitud de cara a la prevencin especial. Me refiero en particular a las penas accesorias ligadas a determinadas modalidades de comisin del delito (por ejemplo, la inhabilitacin profesional que se establece cuando la infraccin se cometi abusando de ella, o la inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas si el delito se cometi mediando abuso de funciones o infringiendo deberes inherentes al cargo, etc.)61. Es ms, con anterioridad a aquella frustrada reforma de 1990 en la que se daba un giro a la orientacin del Cdigo Rocco y se inclua a la pena pecuniaria en la esfera de la suspensin condicional62, la doctrina adverta de que la pena pecuniaria, en los casos citados, asuma particulares eficacia y relevancia justamente cuando se concediera la suspensin condicional de la pena,63 en primer lugar porque la pena accesoria desempeaba cabalmente el papel sustitutivo de la pena principal y, en segundo lugar, porque de ese modo se neutralizaba la separacin temporal que habitualmente existe entre la imposicin y la ejecucin de la pena accesoria. Por consiguiente, sera deseable el retorno a la regulacin de 1930 o, alternativamente, podra preverse que el juez pueda excluir a la pena accesoria de la esfera de la suspensin condicional64 no solamente en su segunda aplicacin en todos aquellos casos en que la pena accesoria no represente slo un instrumento de estigmatizacin del condenado sino que posea una real eficacia preventivo general y especial. En realidad, las penas accesorias puramente estigmatizantes desapareceran65, mientras que las restantes quedaran expresamente al margen de la suspensin condicional.
Cfr. LARIZZA, Le pene accessorie, 1986, p. 172 ss.; PALAZZO, Le pene accessorie nella riforma della parte generale e della parte speciale del codice, en Temi, 1978, p. 661. 62 Califica como desgraciada (y hasta mortfera) la reforma de 1990 PALIERO, Metodologie de lege ferenda, cit, p. 536, reprochando al legislador que haya sido capaz de matar de un solo golpe dos figuras: las penas accesorias interdictivas, paralizadas a causa de la contagiosa inefectividad de la opcin suspensiva y la propia suspensin condicional, privada del nico contenido con cierto carcter sancionador, esto es, de efectiva ejecucin 63 Cfr. LARIZZA, Le pene accessorie, cit., p. 173; PALAZZO, La recente legislazione penale, 3 ed., 1985, p. 86; PISA, Le pene accessorie. Problemi e prospettive, 1984, p. 9. 64 Apuestan por esta solucin, de cara a una reforma de la legislacin vigente, LARIZZA, Voz Pene accessorie, en Dig.pen., vol. IX, 1995, p. 432 s. y VERGINE, Voz Sospensione condizionale della pena, cit. p. 451. 65 En el mismo sentido o apoyando, cuando menos, una drstica limitacin de las penas accesorias fundadas en la mera gravedad de la pena principal, se expresa la doctrina mayoritaria: cfr. LARIZZA, Le pene
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En definitiva, el Proyecto Carotti se orienta en la direccin adecuada en esta materia, pero lo hace quiz con demasiada timidez. XIII. La intervencin del Senador Smuraglia en la discusin sobre la reforma Carotti inclua una observacin ulterior que resulta, en mi opinin, sumamente significativa (aparte de aquella otra, ya mencionada, que indujo a la Asamblea a dejar a un lado la extensin de la (oblazione)66. Segn Smuraglia resulta de todo punto inadmisible un sistema cuyo punto de partida es un texto que debera servir para hacer ms eficaz la labor del nuevo juez nico, pero que incluye medidas de Derecho sustantivo ... lo que conlleva que el Cdigo Penal y el de Procedimiento Penal se asemejan cada vez ms a un traje de arlequn. El alcance de esta observacin va ms all de la reforma que se gesta en la actualidad y pone sobre el tapete un problema fundamental de tcnica legislativa, problema que afecta a toda la legislacin penal y no solamente a los Cdigos. Mientras los proyectos de ley en materia penal recorran el iter parlamentario como compartimentos que admiten cualquier contenido incluso el ms alejado respecto al original objeto de reforma la normativa penal se har cada vez menos sistemtica y coherente, esto es, se alejar ms y ms de la idea de sistema, expresin que ya en la actualidad, en relacin con el derecho vigente, el penalista italiano utiliza con cierto embarazo.
accessorie, cit., p. 413 ss.; PALAZZO, Pene accessorie e pene interdittive nella riforma del codice penale, en VASALLI (Coord.), Problemi generali di diritto penale. Contributo alla riforma, 1982, p. 246; PISA, Le pene accessorie, cit. p. 202. 66 Cfr. supra, 8.
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LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ALEMN EN LAS LTIMAS DCADAS DEL SIGLO XX *
Prof. Dr. Dres. h. c. ALBIN ESER, M.C.J. La historia del Derecho Penal es la historia de su interminable reforma. Esta constatacin del a la sazn Ministro de Justicia Federal Stammberger1 tambin es apropiada para el desarrollo del Derecho Penal alemn en las ltimas dcadas de este siglo. Tras las reformas integrales en los aos 60 y 702 y las numerosas reformas particulares en los aos 803 y la reconstruccin de la unidad del Derecho Penal alemn a travs de la integracin de la entonces Repblica Democrtica alemana en la Repblica Federal alemana4, se ha llegado en los ltimos aos a ulteriores reformas de parcelas jurdico-penales5. Mientras que el centro de la fase de reforma de los aos 60 y 70 fue sobre todo
(*) Traduccin de Eduardo DEMETRIO CRESPO (Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Castilla la Mancha). * Estoy obligado a un especial agradecimiento al Sr. Lic. Stephan Meyer por su ayuda en la preparacin de esta contribucin. 1 W. Stammberger, Die Geschichte der Strafrechtsreform bis zum Strafgesetzentwurf 1962, en: Friederich-Naumann-Stiftung (Coord.), Probleme der Strafrechtsreform, Stuttgart 1963, pp. 11-29 (11). 2 Sobre ello, con ms detalle, A. Eser, Hundert Jahre deutscher Strafgesetzgebung, en: A. Kaufmann/E. Mestmcker/H. Zacher (Coord.), Rechtstaat und Menschenwrde. Festschrift fr W. Maihofer zum 70. Geburtsag, Frankfurt/Main 1988, pp. 109-134. 3 Sobre ello, con ms detalle, A. Eser, Strafrechtsreform in Deutschland mit Blick auf die polnischen Reformtendenzen, en A.Eser/G.Kaiser/E.Weigend (Coord.), Viertes deutsch-polnisches Kolloquium ber Strafrecht und Kriminologie, Baden-Baden 1991, pp. 47-86, a cuyo efecto se ponen tambin de relieve en especial las tendencias en parte humanizadoras, en parte descriminalizadoras. 4 Con ms detalle A. Eser, Strafrechtsentwicklung in Deutschland seit der politischen Wende von 1989, en: A.Eser/G.Kaiser (Coord.), Zweites deutsch-ungarisches Kolloquium ber Strafrecht und Kriminologie, Baden-Baden 1995, pp. 13-37. 5 Cfr. sinopsis de legislacin en A. Eser, en: A.Schnke/H.Schrder, Strafgesetzbuch, 26 ed, Mnchen 2000, Einfhrung pp. 1 y ss. Cfr. tambin la sinopsis de legislacin de A. Hausermann/J. Watzek, Landesbericht Bundesrepublick Deutschland, en: A. Eser/H. Huber (Coord.), Strafrechtsentwicklung in Europa, Bd. 5.1, Feiburg i. Br. 1997, pp. 1-156, en especial pp. 7 y ss., 60 y ss.
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la Parte General, en las fases subsiguientes la Parte Especial ha experimentado reformas ms o menos profundas. Esto ltimo es correcto tambin por lo que se refiere a esta dcada. Dado que este marco no permite ni siquiera enumerar todos los cambios particulares renuncio a un tratamiento en detalle, y tengo que limitarme aqu a cinco leyes de reforma especialmente significativas, para lo cual quiero empezar con tres leyes que afectan sobre todo a intereses econmicos, como la Ley para combatir la criminalidad organizada de 1992 (I), la Ley de proteccin del medio ambiente de 1994 (II) y la Ley para combatir la corrupcin de 1997 (III), para continuar entonces con las leyes sobre interrupcin del embarazo de 1992 y 1995 (IV); concluyendo con la nueva 6 Ley de Reforma del Derecho Penal de 1998, que ha conducido a numerosas correcciones particulares en la Parte Especial (V). I. Derecho Penal Econmico y Criminalidad organizada 1. Antecedentes De modo parecido a como habr todava que exponer en relacin a la proteccin del medio ambiente (II), los clsicos delitos patrimoniales se evidenciaron insuficientes en el mbito de la criminalidad econmica6. Por ello, ya a travs de la 1 Ley sobre criminalidad econmica de 19677, se introdujeron los tipos especiales del fraude de subvenciones ( 264 StGB) y del fraude crediticio ( 265 b StGB). Estos se diferencian como delitos de peligro del tipo genrico de la estafa ( 263 StGB), construido como delito de resultado, en la medida en que la punibilidad se justifica ya solamente por los datos falsos, sin que tuviera que traerse a colacin la frecuentemente difcil prueba de un dao patrimonial as como de un dolo encaminado al mismo. Adems, se adoptaron nuevamente en este avance de la reforma los delitos relativos a concursos ( 283-283 d StBG), as como los delitos de especulacin ilcita se fusionaron en un tipo penal unitario ( 302 a StGB). Estas regulaciones jurdico-materiales fueron apoyadas adems a travs de medidas organizativas de acompaamiento: dado que la persecucin y enjuiciamiento de los con frecuencia muy complejos delitos econmicos presuponen conocimientos tcnicos especiales, fueron implantadas las llamadas Fiscalas especficas para materias econmicas as como en los Tribunales las llamadas Cmaras de lo penal econmico ( 74 c GVG).
Con ms detalle sobre ello Eser, Viertes deutsch-polnisches Kolloquium (nota.3), pp. 82 y ss; el mismo, Zweites deutsch-ungarisches Kolloquium (nota.4), pp. 30 y ss. 7 Erstes Gesetz zur Bekmpfung der Wirrtschaftskriminalitt (1. WiKG) de 20.7.1976 (BGB1. Bundesgesetzblatt 1976 I p. 2034).
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A este primer avance de la reforma, sigui entonces un segundo: en una 2 Ley sobre Criminalidad Econmica8 fueron conminados con pena, entre otros, determinados abusos en el trfico de los eurocheques e inversin de capitales ( 152 a, 264 a StGB), y se crearon tambin tipos de proteccin frente a la criminalidad informtica ( 202 a, 263 a StGB). 2. La Ley para combatir la criminalidad organizada de 1992 Con todo, como muestran todos y cada uno de los muy complejos tipos, sigue siendo siempre muy difcil para el legislador seguir la pista a la fantasa criminal en la utilizacin de nuevas tecnologas. Esto es naturalmente todava ms difcil cuando se trata de formas de la llamada Criminalidad Organizada. Para abordar mejor este fenmeno el legislador ha introducido novedades en este mbito, no slo mediante la creacin de nuevos tipos, sino tambin dotando de nuevos acentos a las consecuencias jurdicas del hecho. De acuerdo con la mxima de que no se debe permitir que el delito sea rentable, fue promulgada el 15.7.1992 la Ley para combatir el trfico ilegal de estupefacientes y otras formas de aparicin de la criminalidad organizada9. De las mltiples regulaciones particulares de esta ley deben ser subrayados en especial dos mbitos nucleares: a) La pena sobre el patrimonio y el comiso ampliado: Los institutos jurdicos de la pena patrimonial (43 a StGB) y el comiso ampliado ( 73 d StGB) surgirn de nuevo en conexin con la lucha contra la corrupcin (III). Dado que a estas sanciones les corresponde en la lucha contra la criminalidad organizada una funcin clave, la atencin debe centrarse en este lugar, sobre todo, en las objeciones jurdico-constitucionales y, las correspondientes poltico-criminales que acompaan a aqullas. Pese a que la perseguida absorcin de la ganancia procedente de infracciones penales y la funcin de compensacin a ella vinculada como postulado de justicia10 merece aprobacin, subsisten sin embargo dudas fundamentales. Mientras que el comiso de ventajas patrimoniales requiere segn las reglas generales del 73 StGB que estas estn causalmente vinculadas a un hecho antijurdico, es suficiente en la infraccin de leyes penales en cuya violacin segn la Ley para combatir la Criminalidad Organizada se prev el comiso
Zweites Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt (2. WiKG) de 15.5.1986 (BGB1.1986 I p. 721). 9 En abreviatura OrgKG (BGB1. 1992 I p. 1301). 10 As tambin H. Trndle/Th. Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49. Ed. Mnchen 1999, 43 a StGB, marg. 3.
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ampliado conforme al 73 d StGB, que las circunstancias justifiquen la suposicin de que estos objetos fueron adquiridos para hechos antijurdicos o provienen de ellos. Esto conduce a un conflicto con la presuncin de inocencia, enraizada en el principio de culpabilidad, que prohbe la imposicin de penas y sanciones anlogas a la pena sin verificacin legal de la culpabilidad11; adems de que en una pena de sospecha semejante se obvia la garanta de la propiedad del Art. 14 de la Ley Fundamental. Parecidas objeciones pueden formularse contra la pena sobre el patrimonio prevista en el 43 a StGB. Dado que puede conducir bajo determinadas circunstancias a una privacin de la totalidad del patrimonio, insta a establecer una equiparacin con el precedente histricamente superado de una confiscacin general del patrimonio12. Estas y ulteriores objeciones no han impedido por cierto que el Tribunal Supremo haya mantenido la constitucionalidad de ambos preceptos13, esto no obstante slo con el fundamento de una llamada conformidad constitucional, lo cual significa en concreto: de acuerdo a una interpretacin en extremo restrictiva. As por ejemplo la locucin del 73 d Apd 1 inciso 1 StGB es interpretada como conforme a la Constitucin en el sentido de que la adopcin del comiso ampliado slo puede venir en consideracin si el juez del caso, tras haber agotado la apreciacin y constitucin de pruebas, ha llegado al total convencimiento de la procedencia delictiva de los objetos afectados. Con ello puede constatarse, como mnimo, que el legislador ha llegado con las mencionadas regulaciones hasta el lmite de la licitud jurdico constitucional. b) El lavado de dinero A travs de la Ley para combatir la criminalidad organizada se introdujo tambin el nuevo tipo penal del Lavado de dinero ( 261 StGB)14 , despus ampliado a travs de la llamada Ley para combatir el delito de 4.11.199415.
Sobre mi crtica en particular cfr. A. Eser, Neue Wege der Gewinnabschpfung im Kampf gegen die organisierte Kriminalitt?, en F. Dencker e.a (Coord.), Beitrge zur Rechtswissenschaft. Festschrift fr Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1993, pp. 833-853 (844 y ss) con ms referencias. 12 Profundamente sobre ello Eser (nota.11), pp. 836 y ss. 13 Referecnias en Trndle/Fischer (nota.10), 43 a StGB marg. 3 c y 73 d StGB marg. 4 d. Acerca del 43 a StGB cfr. Bundesgerichtshof (BGH), en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 1994, p. 429; BGH, en: Strafverteidiger (StV) 1995, p. 17; acerca del 73 d StGB cfr. BGHSt (Resoluciones del Tribunal Supremo en materia penal), Bd. 40, 371 (1995). 14 Al que por lo dems le son aplicables en cualquier caso los preceptos mencionados anteriormente sobre el comiso ampliado ( 73 d StGB). 15 Ley para la modificacin del Cdigo Penal, del ordenamiento procesal penal y otras leyes (BGB1. 1994 I pp. 3185, 3188).
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De esta nueva regulacin se haba esperado an mucho ms que de las determinaciones relativas a las consecuencias jurdicas, aunque se entiende que uno de los pocos, cuando no incluso el nico punto dbil de la criminalidad organizada es el lugar de sutura entre el ciclo de financiacin legal e ilegal16. El balance provisional que cabe extraer de una breve investigacin criminolgico-emprica llevaba a cabo en el Max-Planck-Institut es por cierto bastante desilusionante: en ninguno de los 380 procesos investigados en el marco de un anlisis de autos se lleg tras las diligencias efectivamente a una acusacin por lavado de dinero17. Ms del 80 % de los procesos debieron ser interpuestos de nuevo. La razn de ello radica en un problema central de aplicacin del 261 StGB, justamente la vinculacin exigida por la ley entre un concreto hecho previo (el llamado catlogo del hecho previo) y la accin de lavado de dinero, a travs de la cual se encubre la procedencia del dinero y este se lava. Como propuesta de solucin se discute actualmente una renovada ampliacin del catlogo de hechos previos, lo cual no cambiara en nada sin embargo la necesidad de comprobar el concreto hecho previo18. 3. Desarrollos especiales en el Derecho Procesal Penal En el mbito jurdico procesal penal la Ley para combatir la criminalidad organizada ha ampliado el instrumental de las diligencias mediante la regulacin legal del empleo del Agente Encubierto ( 110 a-110 e StPO), as como de medios tcnicos de vigilancia ( 100 c, 100 d StGB), de la diligencia de investigacin ( 98 a-98 c StPO), y de la inspeccin policial (163 e StPO). Tambin fue mejorada la proteccin a los testigos, justamente mediante la facilitacin del mantenimiento del secreto de la identidad de los testigos en peligro ( 68 prr. 1 inciso 3 StGB). Recientemente ha sido fuertemente discutida la introduccin adicional en el ordenamiento procesal penal de posibilidades de vigilancia de espacios que fue conocida bajo la denominacin de gran agresin de escucha19. A esta nueva regulacin a travs de la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada20 ( 100 c prr. 1 nr. 3 StPO) est vinculada una modificacin, entendida con carcter general como necesaria, del Art. 13 de
K. Oswald, Die Mabnahmen zur Bekmpfung der Gelwsche ( 261 StGB i. V. M dem GwG) eine kriminologisch-empirische Untersuchung, en: Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht (eistra) 1997, pp. 328-331 (328). 17 Oswald (nota. 16), tablas p. 329. 18 Oswald (nota. 16), p. 330. 19 Cfr. Particularmente la crtica a la entonces Ministra de Justicia Federal S. Leutheusser-Schnarrenberger, Der grobe Lauschangriff Sicherheit statt Freiheit, en: Zeitschrift fr Rechtspolitik (ZRP) 1998, pp. 87-91, as como desde el punto de vista de un fiscal J. Dittrich, Der Grobe Lauschangriff diesseits und jenseits der Verfassung, NStZ 1998, pp. 386-338. 20 En abreviaturas OKVBG de 4.5.1998 (BGB1. I p. 845).
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la Ley Fundamental (Inviolabilidad del domicilio). Con ello ser posible en el futuro el empleo de medios tcnicos para la vigilancia acstica de las viviendas con el fin de la persecucin penal bajo determinados presupuestos en especial cuando haya sospechas de un hecho penal grave21. 4. Perspectiva Aunque a travs de las ms recientes nuevas regulaciones se han recogido y llevado a efecto numerosas propuestas para combatir los hechos penales econmicos y, en medida creciente, la criminalidad organizada, todava debern ser sometidas a examen nuevas medidas por el legislador. Se remite por ejemplo a la discusin, en Alemania todava en sus inicios, acerca de si cabe imponer sanciones penales como tales contra las empresas, tales como personas jurdicas y asociaciones de personas sobre todo22. En ambos casos deben surgir en primer plano, todava con ms fuerza que hasta ahora, dos puntos de vista: por un lado que la criminalidad econmica y la criminalidad organizada en especial en la Europa de formacin conjunta no son por ms tiempo problemas nacionales y por consiguiente precisan soluciones de carcter transnacional; y por otro, que el Derecho Penal no puede considerarse tampoco en este mbito la panacea. En la lucha contra los cada vez ms refinados sistemas criminales se requiere ms bien, tambin desde el punto de vista estatal, riqueza de ideas y creatividad. II. Derecho Penal del medio ambiente 1. Punto de partida El desarrollo de los ltimos aos en el Derecho Penal medio-ambiental alemn estuvo impregnado por una relacin de tensin: por una parte existi y existe una creciente conciencia de que en lo relativo a la proteccin del medio ambiente no se trata ya nicamente del aseguramiento de la calidad de vida, sino que ms bien est en juego entretanto la existencia biolgica del ser humano y su medio ambiente23, lo cual despert en la vida pblica alemana el clamor a voces de un Derecho penal medio-ambiental ms duro24. Por otro lado existen
Sobre ulteriores particularidades cfr. J. Meyer/W. Hetzer, Neue Gesetze gegen die Organisierte Kriminalitt, en: Neue Juristische Wochenshrift (NJW) 1998, pp. 1017-1029. 22 Sobre el actual estado internacional de desarrollo cfr. A. Eser/G.Heine/B. Huber (Coord.), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities. International Colloquium Berlin 1998, Freiburg, 1999. 23 A. Eser, Umweltschutz: Eine Herausforderung fr das Strafrecht national und international, en: H.-H. Khne/K. Miyazawa (Coord.), Neue Strafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen Vergleich, Kln 1995, pp. 97-125 (101) con ms referencias. 24 Referencias en A. Schmidt/T. Schne, Das neue Umweltstrafrecht, NJW 1994, pp. 2514-2519 (2514, all nota. 9).
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objeciones tanto de naturaleza econmica como de dogmtica jurdico-penal. En especial en los crculos econmicos hubo que or hablar de nuevo de una puesta en peligro de la posicin de la economa en Alemania25. Adems algunos autores reivindicaron muy fuertemente, en conexin con los delitos medioambientales, el carcter fragmentario del Derecho Penal, y por consiguiente, el Derecho Penal como ultima ratio26. De otra parte se exigi hace slo algunos aos abolir completamente el Derecho Penal medio-ambiental, precisamente con el argumento de que afecta solamente a los pequeos contaminadores, mientras que se deja marchar a los grandes el derecho actual tendra por tanto en el mejor de los casos una funcin de pantalla27 . Pese a estas objeciones cabe observar en los ltimos aos y dcadas un desarrollo continuado del Derecho Penal medio-ambiental alemn hacia una proteccin integral de los bienes jurdicos afectados y una elevacin de los marcos penales. Como hito se cita la Ley complementaria de proteccin del medio ambiente del ao 198028, la cual condujo a la adopcin de las disposiciones correspondientes aprobadas hasta entonces, con considerables modificaciones y ampliaciones, en el ncleo del Derecho Penal. La ms reciente modificacin y ampliacin legal de significacin surge con la formacin de la Segunda Ley para combatir la criminalidad medio-ambiental (2. UKG) de 1.11.199429. Este contexto se corresponde con la constitucin poco antes de la proteccin del medio ambiente en determinacin de n estatal30 con el nuevo Art. 20 de la Ley Fundamental, a travs de la Ley para la modificacin de la Ley Fundamental (Art. 3, 20...) de 27.10.1994, con lo que fue nuevamente revalorizada en su significado31. 2. Rasgos esenciales del actual Derecho Penal alemn medio-ambiental a) Sobre la sistemtica y bienes jurdicos protegidos de los tipos penales medio-ambientales El Ttulo 29 del StGB contiene preceptos para la proteccin del agua ( 324 StGB), el suelo ( 324 a StGB) y el aire ( 325 StGB). Con la nueva incorporacin del 324 a StGB se puso bajo proteccin penal por primera vez el suelo, hasta entonces slo protegido de forma mediata32. Los tipos penales
Schmidt/Schne (nota. 24), p. 2514; Eser (nota. 23), p. 102. Schmidt/Schne (nota. 24), p. 2515 y s. con ms referencias. 27 Referencias en Eser (nota. 23), p. 119. 28 Sobre ello Eser (nota. 4), p. 29. 29 BGB1. 1994 I p. 1440. 30 BGB1. 1994 I p. 3146. 31 Con ms detalle sobre el trasfondo constitucional P. Kunig, Zehn Fragen zur Entwicklung des Umweltrechts, en: Juristische Ausbildung (Jura) 1996, pp. 663-668 (663 y s). 32 Schmidt/Schne (nota. 24), p. 2517 con ms referencias.
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de peligro, en parte abstracto (p.e 325 a prr. 1 StGB), en parte concreto (p.e 325 a prr. 2 StGB), de los 325 a y ss del StGB, que conectan con determinados mbitos de comportamiento peligrosos para el medio ambiente y la salud, evidencian que detrs de todos ellos, no en ltimo lugar, subyace la proteccin del ser humano33. As por ejemplo el 326 StGB conmina con pena la evacuacin de residuos peligrosos para el medio ambiente, en el que se contemplan en el prr. 1 y 2 los peligros para el ser humano vinculados a la misma. El precepto del 330 d StGB, que cierra el Ttulo 29, contiene importantes determinaciones terminolgicas, para facilitar la aplicacin de los preceptos y tener en cuenta la exigencia de taxatividad. b) El principio de la accesoriedad de la Administracin (Problema de los tipos penales en blanco) Tras la separacin del Derecho Penal medio-ambiental del mbito anexo del Derecho Administrativo y su ordenacin en el StGB a travs de la ya abordada Ley complementaria de proteccin del medio ambiente del ao 1980 y la ms reciente modificacin de 1.11.1994, una gran parte de los tipos penales medio-ambientales, en parte de forma expresa, en parte tcita, se refieren a especiales preceptos administrativos y obligaciones jurdico administrativas34. Dado que el Derecho Penal en este mbito coincide con el Derecho Administrativo se habla de accesoriedad de la Administracin y se denomina a los correspondientes preceptos Tipos penales en blanco, surgen problemas en relacin con la pregunta acerca de si el Derecho Penal debe seguir siempre las valoraciones del Derecho Administrativo. Al respecto fue discutida de manera controvertida la cuestin de cmo repercute un acto administrativo materialmente antijurdico, pero que es firme y ejecutable, en aqullos tipos penales cuya penalizacin presupone una actuacin contraria al Derecho Administrativo35. Las posiciones extremas consistieron, por un lado, en una perspectiva formal, que pona en primer plano la unidad del ordenamiento jurdico as como la seguridad jurdica, y que quera por ello apoyarse plenamente en el Derecho Administrativo. Por otro, frente a esta exista una percepcin material de la accesoriedad administrativa, que juzgaba determinante nicamente la correccin del contenido del acto administrativo. Con la nueva redaccin del 330 d Nr. 5 StGB, en el que se dice qu hay que entender por una actuacin sin autorizacin (jurdico-adminisSobre la pregunta bsica acerca de si la naturaleza como tal no debera ser considerada como bien jurdico de los delitos medio-ambientales en contraposicin a una perspectiva puramente antropocntrica cfr. Eser (nota. 23), p. 100. 34 Como excepcin se llama la atencin sobre el 330 a StGB. 35 Sobre la anterior discusin Schmidt/Schne (nota. 24), p. 2514; P. Cramer, en: Schnke/Schrder, StGB 24 ed, Mnchen 1991, Vorbem. 324 y ss., margs. 16 y ss.
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trativa), el legislador se ha decidido por una clusula de abuso, que tambin comprende la actuacin concurrente colusiva entre autoridades y persona privada. Con ello se puso de relieve que justamente en estos casos no se acude a una perspectiva puramente jurdico-administrativa, tras lo cual los criterios formales jurdico-administrativos deben quedar fuera de consideracin, pero con todo no se sigui la percepcin material36 an cuando el legislador habra tenido la posibilidad y oportunidad para ello. Tambin en el futuro el legislador se ocupar de prever expresamente en la ley desviaciones de puntos de vista jurdico-administrativos con respeto al principio de legalidad (Art. 103 prr. 2 GG) y la no contradiccin del ordenamiento jurdico37. Es bsico por consiguiente perseverar en el contacto con el Derecho Administrativo38. c) Las ms recientes actividades del legislador La 6 Ley de Reforma del Derecho Penal, sobre la que todava hay que volver (Vid. Infra. Punto V.), conducir en el mbito del Derecho penal medioambiental solamente a modificaciones de contenido marginales en especial en la formulacin de tipos penales particulares. No obstante se ha previsto para los 330, 330 a StGB una ligera elevacin de los marcos penales, lo cual confirma la tendencia ya descrita con anterioridad a una ampliacin y agravacin del Derecho Penal medio-ambiental. No se consider necesaria claramente una actuacin que fuera ms all, mxime ante el trasfondo de la reforma lograda antes del final de 1994. 3. Estado actual de la discusin: Tipos penales especiales para funcionarios? La falta de tipos penales especiales para funcionarios representa un punto dbil del Derecho vigente, vivamente discutido en tiempos recientes39. En la medida en que los rganos administrativos de modo antijurdico han tomado decisiones lesivas para el medio-ambiente, tras las que pudieron escudarse dentro de lo posible personas privadas y empresas, crece la necesidad de actuacin legal. La introduccin de una punibilidad propia de funcionarios40, propuesta por un Proyecto del SPD, no haba podido imponerse. La mayora parlamenLa modificacin legal corresponde a lo sumo con la denominada Doctrina del abuso del derecho, sostenida hasta entonces: referencias en Schmidt/Schne (nota 24), p. 2514. 37 Eser (nota 23), p. 104 38 As tambin Schmidt/Schne (nota 24), p. 2514 39 Sobre lo que sigue Eser (nota 23), p. 117 y s. 40 Proyecto de una Ley de modificacin del Derecho Penal Segunda Ley para combatir la criminalidad medio-ambiental, Bundestags-Drucksache 12/376.
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taria tema justamente que al final una punibilidad propia del funcionario sobresaliera slo por la contraproductividad, dado que una temida mentalidad de aseguramiento de las autoridades medio-ambientales poda conducir a un entumecimiento de estos puestos administrativos o bien a una emigracin de personal cualificado41. Precisamente porque la polica y la Fiscala estn asignadas necesariamente a la cooperacin con las autoridades medioambientales, se prohibe la introduccin de un delito propio de funcionario. Adems, al Derecho Penal no puede corresponderle la misin de disipar defectos organizativos, instrumentales o personales relativos a las autoridades medio-ambientales. Como consecuencia, el legislador alemn, antes tanto como ahora, cree poder recurrir a los preceptos penales generales42, y en especial precisamente a la punibilidad por la omisin contraria al deber, puesto que la posicin de garanta del funcionario competente que le obliga a la evitacin del resultado ( 13 prr.1 StGB) es adquirida por su funcin de proteccin para el bien medio ambiente, a l confiado en cualquier momento43. Sobre esta discusin queda por sealar que una opinin minoritaria44, que teme una ampliacin ilimitada de la punibilidad y por ello niega bsicamente un deber de garanta, no confiere suficiente peso a la responsabilidad altamente cualificada de las autoridades medio-ambientales45. En la praxis, adems, se impide la criminalizacin de funcionarios porque los espacios de decisin de las autoridades son tab desde el punto de vista penal46. Sin embargo, justamente por ello, la responsabilidad de los funcionarios queda limitada bsicamente a aqullas materias en las que, conforme a las correspondientes leyes administrativas, aqullos debieron haber evitado la discutida puesta en peligro de carcter econmico en cada caso, lo cual prcticamente slo debera ser relevante de modo excepcional, como muestran las experiencias del pasado47. Conforme a una sentencia fundamental del Tribunal Supremo48 se le puede imputar a un funcionario una infraccin penal contra el medio ambiente, en calidad de autor mediato o de coautor, cuando conscientemente concede una autorizacin incorrecta.
Referencias en Schmidt/Schne (nota 24), p. 2515. Cfr: Bundestags-Drucksache 8/3633, p. 20. 43 Eser (nota 23), pp. 117/118; Schmidt/Schne (nota 24), p. 2515. 44 H. Trndle, Verwaltungshandeln und Strafverfolgung Konkurrierende Instrumente des Umweltrechts?, en: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht (NVwZ) 1989, pp. 918-927 (922 y ss); B. Miel, Die Notwendigkeit eines Sondertatbestandes im Umweltstrafrecht Umweltuntreue, ZRP 1989, pp. 105-110 (108); C.Geisler, Strafbarkeit von Amtstrgern im Umweltrecht, NJW 1982, pp. 11-15 (13 y ss). 45 As tambin Schmidt/Schne (nota 24), p. 2515 46 OLG (Oberlandesgericht) Frankfurt, NJW 1987, p. 2757; ulteriores referencias en Eser (nota 23), p. 118 47 Eser (nota 23), p. 118. 48 BGHSt 39, 381 (1993); crticamente sobre ello R. Michalke, Die Strafbarkeit von Amstrgern wegen Gewsserverunreinigung ( 324 StGB) und umweltgefhrdender Abfallbeseitigung ( 326 StGB) in neuem Licht, NJW 1994, pp. 1693-1698.
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Para concluir cabe insistir en que de aqu en adelante tambin con atencin a las experiencias de otros ordenamientos jurdicos habr que reflexionar sobre la introduccin de una punibilidad propia de los funcionarios en el Derecho Penal medio-ambiental alemn. 4. Perspectiva: aguzamiento de la conciencia medio-ambiental El desarrollo del Derecho Penal medio-ambiental deber estar impregnado tambin en el futuro a pesar de las objeciones por parte de la economa y de elementales objeciones de la dogmtica jurdico-penal de la conciencia de responsabilidad frente a las generaciones futuras sobre la conservacin de las bases naturales de la vida. Hay que advertir sin embargo para un aguzamiento de la conciencia medio-ambiental, que la proteccin del medio ambiente slo se dirigi durante mucho tiempo, en razn de un reduccionismo antropocntrico-egosta, hacia lo til para el ser humano y el aseguramiento de los recursos naturales49. En consecuencia se diferenci entre medios medio-ambientales regenerables (como el aire, el agua, los animales y las plantas) y no regenerables (como las riquezas del subsuelo) y se concentr la proteccin sobre todo en una acompasada utilidad y garanta de la regeneracin del bien medio-ambiental. Se prest una atencin insuficiente al fin de la conservacin del acopio de material hereditario en su necesaria riqueza. Si se piensa que en cada clase de planta o de animal subyace en el material hereditario una provisin de latentes saberes de supervivencia, la conservacin de la variedad de especies aparece en una nueva dimensin. No obstante quien no considere esto suficientemente importante ya por la conservacin de un equilibrio entre los diferentes tipos de animales y plantas, sino que exija la referencia al ser humano, puede encontrarla en el aseguramiento de la calidad de vida. III. Lucha contra la corrupcin 1. Punto de partida La corrupcin como lcera cancerosa en el Estado y la sociedad, como the enemy within, como veneno corrosivo en el cuerpo de las democracias del Estado de Derecho, como socavacin de la fiabilidad de quienes ostentan la capacidad de decisin en el Estado y la sociedad, como el tumor
En lo que sigue, con ms detalle, Eser (nota 23), p. 123, adems en espaol A. Eser, Derecho Ecolgico (kologisches Recht). Sanz Morn, en: Revista de Derecho Pblico 11 (1985), pp. 603-652, tambin publicado en: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Lima, 1998, pp. 115-171 (121 y ss).
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de una criminalidad organizada que trasciende a los Estados y todo ello actualmente como un negocio de la vida diaria: estas son slo algunas entre otras muchas caracterizaciones, con las que se consideran los cada vez ms frecuentes informes sobre sobornos y corruptibilidad en el Estado y la economa. Por lo que se refiere a la creciente predisposicin a la alarma que cabe observar hoy en todo el mundo frente a la peligrosidad de la corrupcin y la necesidad de combatirla, la poltica alemana no poda permanecer ms tiempo inactiva. Estas preocupaciones han encontrado su plasmacin recientemente en una Ley para combatir la corrupcin (KBG) de 20.8.199750. En ella fueron modificados una serie de preceptos del Cdigo Penal alemn o incorporados ex novo. El desarrollo que a ello acompaa puede caracterizarse como sigue: 2. Innovaciones introducidas por la KBG de 1997 a) Ampliacin de los tipos existentes A la KBG est vinculada una ampliacin general de los tipos penales del cohecho. Esto vale sobre todo para el concepto de funcionario en el 11 prr. 1. Nr. 2 StGB, al que corresponde un significado central para la aplicacin de los 331 y ss StGB. Este concepto ha sido ampliado hasta tal punto, que de aqu en adelante tambin pueden ser considerados funcionarios aqullas personas a las que, en la utilizacin de una forma jurdica y de organizacin jurdico-privada, les son transferidas tareas de carcter pblico51. Adems, los tipos penales bsicos del cohecho pasivo y activo ( 331 prr. 1 y 333 prr. 1 StGB) fueron ampliados mediante una relajacin de la relacin, denominada en la dogmtica jurdico-penal alemana como Acuerdo del injusto (Unrechtsvereinbarung), entre el beneficio y la accin de servicio, que no hace ya necesaria en adelante la verificacin de una concreta contraprestacin para el consentimiento en el beneficio52. Adems, las llamadas prebendas a terceros, esto es, prestaciones que el funcionario no exige o permite prometer para si mismo, quedan ahora comprendidas expresamente en los 331 y ss StGB, mientras la Jurisprudencia53 haba exigido hasta ahora ms all del tenor literal de la ley un comportamiento del funcionario en benecio propio.
BGB1. 1997 I p. 2038. Por el contrario el Tribunal Supremo no haba podido decidirse todava en su Jurisprudencia anterior por un punto de vista funcional: cfr. BGHSt 38, p. 199, 203/204 (1993). Cfr. tambin sobre este campo de problemas en la cifra 3. 52 M. Korte, Bekmpfung der Korruption und Schutz des freien Wettbewerbs mit den Mitteln des Strafrechts, NStZ 1997, pp. 513-525 (514); W.J. Schaupensteiner, Das Korruptionsbekmpfungsgesetz, en Kriminalistik 1997, pp. 699-704 (700). 53 Referencias en Trndle/Fischer (nota 10), 331 Marg. 11 a.
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b) Nuevos tipos penales para la proteccin de la libre competencia Para la proteccin de la competencia frente a acuerdos limitadores de la misma y la corrupcin en el trfico mercantil fue introducido en el StGB un nuevo Ttulo 26. denominado Delitos contra la competencia. En l no todos son, sin embargo, preceptos nuevos. Ms bien tuvo lugar esencialmente como en el caso de la estafa concursal (298 StGB) un trasvase de otras leyes, como la Ley contra las limitaciones a la competencia (GWB) y la ley contra la competencia desleal (UWG), al ncleo del Derecho Penal, con lo que se pretenda contribuir a una agudizacin de la conciencia en relacin al significado de estos delitos. En el Derecho penal alemn sigue sin haber un tipo general de cohecho para el mbito de la economa privada, aunque el 299 StGB recoge multitud de casos pertenecientes al mismo. c) Elevacin de los marcos penales La KBG fue acompaada de una ligera elevacin de los marcos penales en el mbito de los delitos de cohecho, que toma mejor en cuenta la creciente conciencia del problema y el ms alto rango con el que se clasifican los bienes jurdicos afectados. Ejemplificativo es el cambio del marco penal introducido para la aceptacin de prevendas en el 331 prr.1 StGB: este era anteriormente de pena privativa de libertad de hasta dos aos o pena de multa, y en la actualidad se prev pena privativa de libertad de hasta tres aos o pena de multa. d) Pena patrimonial y comiso ampliado Las regulaciones del nuevo 338 StGB sobre la pena patrimonial ( 43 a StGB) y el comiso ampliado ( 73 d StGB) siguen un principio muy importante en la actual discusin poltico-criminal sobre el cohecho y corruptela cometidos en compaa de otros y en el mbito profesional: se trata por un lado del fin preventivo-especial relativo a contrarrestar la construccin o progreso de una organizacin criminal mediante la privacin de los recursos precisos para ello, y por otra parte representa en el trasfondo la idea, constantemente expresada en forma de lema, de que los crmenes no pueden ser rentables!. 3. Punto actual de la discusin: la cualidad de funcionario en el mbito fronterizo entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado. En la sentencia sobre la constructora berlinesa54 el Tribunal Supremo alemn ha expuesto el principio segn el cual la utilizacin de una forma jurdica y organizativa jurdico-privada indica la vigencia del Derecho Privado, con
BGHSt 38, 199; cfr. Supra nota 51; acerca de la Jurisprudencia anterior y de la crtica practicada a la misma vase tambin W. Vahlenkamp/ I. Kraub, Korruption hinehmen oder handeln?, Bundeskriminalamt, Wiesbaden 1995, pp. 280 y ss con referencias.
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la consecuencia de que fue negada la cualidad de funcionario conforme a la anterior redaccin del 11 Apd 1 Nr. 2 c StGB del director de una sociedad de responsabilidad limitada (GmbH). A aqul se le priva de fundamento a travs de la nueva redaccin anteriormente expuesta del 11 Apd 1. Nr. 2 c StGB, dado que el legislador ha dejado claro actualmente que la cuestin de la realizacin de las funciones pblicas no depende de la forma jurdica del empresario a ellas encomendado, sino ms bien de una consideracin funcional. No se modific por el contrario la formulacin relativa a que la persona afectada debe ser solicitada a la realizacin de funciones pblicas, por lo que la discusin entre los partidarios de una consideracin funcional y los de una consideracin organizativo-formal todava es de aqu en adelante actual. En una sentencia ms reciente55 acerca de los requisitos relativos a esa solicitud el Tribunal Supremo alemn no ha exigido precisamente una obligacin formal segn la Ley de obligaciones, pero tampoco ha considerado suficiente en cambio una delegacin puramente jurdico-privada. Ms bien se precisa un acto especial de solicitud que debe conducir a las personas privadas o bien a una actividad a largo plazo que trasciende el encargo particular, o bien a su inclusin organizativa en la estructura de autoridades56. Reiteradamente se exige por ello ampliar nuevamente el 11 Apd 2 Nr. 2 c StGB57. En contra habla el hecho de que, sin un tal acto especial de solicitud, posiblemente no se dejara suficientemente claro a los particulares que al encargo estn vinculados unos especiales deberes de comportamiento conminados con pena58. Adems una gran parte de los casos que entran en consideracin se recogen acutalemnte en el 299 StGB, de manera que se alegan dudas respecto a la existencia de serias lagunas de punibilidad. Hay que concluir que la discusin sobre la cualidad de funcionario de las personas en el mbito fronterizo entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado se mantendr en el futuro, as como la invocacin de un tipo penal de cohecho genrico para el mbito de la economa privada por ejemplo en la direccin del modelo sueco59.
BGHSt 43, pp. 96-106 (1998); all tambin ulteriores referencias sobre las diferentes posiciones mencionadas. 56 Sobre ulteriores particularidades cfr. A. Ransiek Zur Amtstrgereigenschaft nach 11 I Nr. 2c StGB, NStZ 1997, pp. 519-525. 57 As por ejemplo P. Knig, Neues Strafrecht gegen die Korruption, en: Juristische Rundschau (JR) 1997, pp. 397-404 (398); M. Mhrenschlager, Strafrechtliche Vorhaben zur Bekmpfung der Korruption auf nationaler und internationaler Ebene, en JZ 1996, pp. 822-831 (824). 58 Igualmente BGHSt 43, p. 105, a cuyo efecto por cierto en contra del BGH no se precisa una actividad a largo plazo de la persona privada en el sentido de una relacin de ocupacin fija: cfr. Eser, enSchnke/ Schrder (nota 5), 11 marg. 27. 59 En Derecho Comparado cfr. sobre ello las aportaciones en A. Eser/M. berhofen/B. Huber (Coord.), Korruptionsbekmpfung durch Strafrecht, Freiburg, 1997, en especial pp. 761 y ss. En especial sobre Suecia cfr. Cornils, ibdem, pp. 505 y ss, Verffentlichung als Quersnitt en espaol- en: M. berhofen, La corrupcin en el derecho comparado, Konrad-Adenauer-Stiftung A.C. CIEDLA, Buenos Aires 1997.
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4. Perspectiva Tras los ms recientes cambios legislativos deben ser estudiados en primer lugar sus efectos prcticos. Toda una serie de propuestas de reforma como por ejemplo la vigilancia telefnica en casos de cohecho (apndice del 100 a StPO) y la introduccin de una regulacin similar a la de los testigos principales que podan no encontrar durante largo tiempo apoyos, centrarn la discusin en el futuro como posibilidades aadidas de la lucha contra la corrupcin. IV. La interrupcin del embarazo 1.Sobre el desarrollo jurdico-penal desde la reunicacin alemana La reforma del anteriormente llamado aborto ha dominado como casi ningn otro tema la discusin jurdico-poltica de las ltimas dcadas. Tas haber llegado a una primera reforma en los aos 7060, surgi la necesidad de una nueva regulacin de la interrupcin del embarazo debido a la reunificacin alemana61. Despus de dicha reunificacin siguieron en vigor regulaciones diversas para los antiguos y los nuevos Estados (Bundeslnder): mientras que en los antiguos Estados rega todava la llamada regulacin de las indicaciones, segn la cual una interrupcin del embarazo slo quedaba exenta de pena bajo especiales circunstancias de necesidad de la embarazada, en los nuevos Estados correspondientes al Derecho de la antigua DDR segua en vigor una regulacin mucho ms leve relativa a la all vigente solucin del plazo, segn la cual una interrupcin no slo quedaba exenta de pena de modo ilimitado, sino que incluso otorgaba un Derecho a la interrupcin del embarazo durante las primeras doce semanas. El Convenio de Unificacin alemn en el Art. 31 Aptd IV previ acabar en el plazo mximo del 31.12.1992 con esta falta de unificacin entre Este y Oeste, generalmente admitida como insatisfactoria, relativa a la interrupcin del embarazo. Slo algunos vislumbraron sin embargo en este momento qu intensas controversias hasta llegar a una (nueva) intervencin del Tribunal Constitucional, traera consigo esta misin.
Con ms detalle sobre ello Eser (nota 2), pp. 109-134; adems, en espaol, A. Eser, Reforma de la Regulacin del Aborto en el Derecho Penal Alemn: Evolucin y primeras experiencias, en: Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona (Libro-Homenaje al Prof. Antonio Beristain), Instituto Vasco de Criminologa, Donosita (San Sebastin), 1989, pp. 719-739; tambin publicado en: Derecho penal, Medicina, y Gentica, Lima, 1998, pp. 135-168. 61 Cfr. sobre la exposicin que sigue, Eser, Zweites deutsch-ungarisches Kolloquium (nota 4), pp. 33 y ss; Eser, en Schnke/Schrder (nota 5), comentarios a los 218 y ss, margs. 2 y ss; adems en espaol- A. Eser, Reforma de la regulacin alemana sobre el aborto desde una perspectiva de dercho comparado, en: Actualidad Penal, n 4, Madrid, 1994, pp. 55-71, tambin publicado en: A. Eser, Nuevos Horizontes en la Ciencia Penal, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999, pp. 193-218. 62 Sobre particularidades cfr. A. Eser, Das neue Schwangerschaftsabbruchsstrafrecht auf dem Prfstand, NJW 1992, pp. 29133-2925, en especial p. 2914.
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El legislador alemn comn se vio obligado a encontrar un compromiso entre seis proyectos muy diferentes62. Para ello se decidi finalmente por un camino intermedio entre la antigua regulacin alemana de las indicaciones sobre una triple base de enjuiciamiento y la hasta entonces regulacin de la DDR de una solucin del plazo sobre una base de determinacin autnoma63. Esto suceda en la medida en que la embarazada deba estar obligada a recibir asesoramiento en una situacin de necesidad o conflicto, pero la decisin finalmente adoptada debera ser aceptada. Se trat de una proposicin de grupo ms all de los partidos, que recibi sobre todo con los votos del SPD y del FDP, pero tambin de las filas de la fraccin CDU/CSU sorprendentemente una amplia mayora al final como Ley de ayuda a la embarazada y a la familia el 25.6.1992. Despus, una interrupcin del embarazo llevada a cabo por un mdico en el plazo de doce semanas desde la concepcin, tras el asesoramiento de la embarazada en una situacin de necesidad o conflicto, deba considerarse no antijurdica64. Como es sabido, la fraccin minoritaria en el Parlamento del CDU/CSU, as como el Gobierno del Estado de Bayern, interpusieron recurso de inconstitucionalidad, y tuvieron xito, dado que el Tribunal Constitucional slo contempla una justificacin con base en una indicacin formalmente determinada. No fue menos importante, sin embargo, que el Tribunal Constitucional consider bsicamente correcto el modelo del asesoramiento, si bien este no poda conducir a la justificacin, sino slo a una situacin de exencin de la pena65. De cualquier modo el legislador se vio obligado por esta sentencia del Tribunal Constitucional a una nueva reforma, que finalmente tuvo lugar, tras intensos anlisis parlamentarios ulteriores, mediante la Ley de modificacin de la ayuda a la embarazada y a la familia de 21.8.199566. En esta ley se prosigui con el ya anteriormente anhelado camino intermedio entre los modelos de regulacin vigentes en la BRD y la DDR, llegndose a un acuerdo hasta hoy vigente sobre la base de un modelo combinado del asesoramiento y las indicaciones67. 2. Las regulaciones ms importantes desde una perspectiva sistemtica a) La norma fundamentadora de la pena para la prohibicin bsica de la interrupcin del embarazo es el 218 Apd 1 Inciso 1 StGB68, estando ya
Esto se corresponde esencialmente con la concepcin derivada de un proyecto de investigacin de Derecho Comparado del Max-Planck-Institut de Friburgo: Eser, Zeites deutsch-ungarisches Kolloquim (nota 4), p. 34, nota 79; adems A. Eser, Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht, ZRP 1991, PP. 291-298. 64 BGB 1 1992 I p. 1398. Sobre mi propia evaluacin vase A. Eser, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem verfassungsgerichtlichen Prfstand, Baden-Baden, 1994. 65 Con ms detalle A. Eser, Schwangerschaftsabbruch: Reformversuche in Umsetzuung des BverfG-Urteils, JuristenZeitunz, 1994, pp. 503-510. 66 BGB1. 1995 I p. 1050 67 Eser, en: Schnke/Schrder (nota 5), Comentarios a los 218 y ss, marg. 1. 68 Cfr. sobre lo que sigue Eser (nota 67), 218 y ss, margs. 14 y ss.
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excluida la tipicidad de la fase previa hasta la culminacin de la anidacin por el 218 Apd 1 inciso 269. No se diferencia expresamente entre el aborto propio y el ajeno; de todos modos las embarazadas, los mdicos y cualesquiera terceros partcipes pueden responder penalmente de modo diverso a causa de las distintas clases de exenciones de pena vinculadas a cada persona. b) Las causas de exencin de la pena se encuentran en la actualidad en el 218 a StGB en una cudruple (sino incluso quntuple) graduacin: a tenor del 218 StGB no es tpica aunque, segn la voluntad del Tribunal Constitucional, s antijurdica70 aquella interrupcin del embarazo llevada a cabo por un mdico dentro de las primera doce semanas tras la concepcin, siempre que fuera expedido un certificado ( 218 a Apd 1 Inciso 1 StGB) acerca del asesoramiento a la embarazada ( 219 StGB). Ms all tampoco se penaliza a la embarazada misma cuando la interrupcin se lleva a cabo por un mdico segn el asesoramiento reglamentario dentro de las primeras 22 semanas de embarazo ( 218 a Apd 4 Inciso 1 StGB). Dado que se trata de una causa personal de exclusin de la pena, el resto de partcipes (como en especial el mdico), continan respondiendo conforme al 218 Apd 1 StGB. Lo mismo rige tambin para la mera tentativa de una interrupcin del embarazo (218 Apd 4 StGB). Finalmente se puede incluso dejar de penalizar a aqulla embarazada que, pese a no concurrir ninguno de los requisitos mencionados anteriormente, se encontraba, sin embargo, en una situacin de especial afliccin en el momento de la intervencin ( 218 a Apd 1 Inciso 2 StGB). La interrupcin del embarazo en los casos de la indicacin justificante del 218 a Apd 2 y 3 StGB, donde se prevn los diferentes plazos respectivos de intervencin, no slo es atpica, sino adems no antijurdica. Quedan aqu comprendidos casos en los cuales, segn el conocimiento mdico, la continuacin del embarazo hubiera supuesto un peligro para la vida o un grave peligro para la salud de la embarazada, as como casos en los que la embarazada ha sido vctima de un delito sexual. Junto a ello entra actualmente tambin en consideracin una interrupcin del embarazo atpica y conforme a Derecho, justamente en forma de una interrupcin bajo asesoramiento conforme al 218 a Apd.1 StGB, segn el cual, aunque no tenga lugar la determinacin formal de la indicacin segn el 218 b StGB, materialmente se dan sin embargo todos los presupuestos de una indicacin segn el 218 a
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Sobre las particulares fases de proteccin, Eser (nota 67), margs. 33 y ss. Con ms detalle Eser (nota 67), 218 a StGB, margs, 13 y ss.
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Apd 2 o 3 StGB. Ello se debe a que los deberes relativos a las indicaciones son nicamente prescripciones de control subsidiarias (218 b Apd 1 Inciso 1 y 2 StGB), dado que las consecuencias penales de su lesin slo alcanzan al mdico, pero no a la embarazada misma71 ( 218 b Apd 1 Inciso 3 StGB). c) Para mostrar en qu medida han cristalizado en la Ley las posiciones bsicas en conflicto relativas a una solucin del plazo y una de las indicaciones, hay que traer a colacin una vez ms el precepto sobre el asesoramiento del 219 StGB. Conforme a su Apd 1 Inciso 3 la mujer debe ser consciente de que el no nacido tiene, tambin frente a ella, un derecho propio a la vida y que por consiguiente una interrupcin del embarazo slo puede entrar en consideracin conforme al ordenamiento jurdico en situaciones excepcionales, cuando tener el nio ocasione a la mujer una carga tan pesada y extraordinaria que supere la frontera exigible a la vctima.... Esto recuerda de modo inequvoco la idea del modelo de las indicaciones. Pero en realidad, en el marco del 218 a Apd 1 StGB, la mujer puede resultar exenta de pena, an cuando no se de en modo alguno una tal situacin excepcional, lo cual en consecuencia la acerca ms bien a la solucin del plazo. Se pretende explicar el concepto de asesoramiento, situado en esta zona de tensiones, con la diferencia entre la mera descriminalizacin y la completa legalizacin72, sin advertir una contradiccin interna entre los 218 a Apd 1 StGB y 219 Apd 1 Inciso 3 StGB. En cualquier caso hay que advertir que en todo el Derecho Penal alemn no hay prcticamente ningn otro mbito de regulacin comparable en el que el legislador exprese de modo tan claro la desaprobacin y antijuridicidad de un tipo de comportamiento, abstrayndose sin embargo al final de sus consecuencias jurdico-penales. Esto subraya el carcter excepcional de las prescripciones vigentes acerca de la interrupcin del embarazo. 3. Sobre la discusin actual Lo que sigue a continuacin acerca de la 6 Ley de Reforma del Derecho Penal deja los 218-219 b StGB intactos. De ello no puede extraerse en modo alguno la conclusin de que la discusin sobre la interrupcin del embarazo, tras ahora ms de cuatro aos desde la entrada en vigor de la nueva regulacin, se haya tranquilizado plenamente. As en primer lugar la enton71 72
Eser (nota 67), marg. 19. Cfr. Eser (nota 4), p. 35.
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ces Ministra de Familia Nolte particularmente tante la situacin, exigiendo el examen del Derecho vigente sobre la interrupcin del embarazo73 y ello abiertamente con la idea de reflexionar acerca de una nueva agravacin de la regulacin. Poco despus en Enero de 1998 un escrito del Papa Juan Pablo II ocasion una gran agitacin en el Episcopado alemn. En l exhortaba a que en cualquier caso la Iglesia Catlica en Alemania deba apartarse del asesoramiento a la embarazada, debiendo abstenerse en el futuro de conceder certificados de asesoramiento, tal y como se prev en el 219 Apd 2 inciso 2 StGB, ya que la Iglesia no debe permitir los presupuestos para una interrupcin del embarazo impune74. Sin poder desarrollar aqu la extremadamente compleja problemtica de la interrupcin del embarazo, cabe extraer sin embargo del Proyecto emprico de Derecho comparado actualmente acabado de nuestro Max-PlanckInstitut, al menos la siguiente enseanza: si se quiere condenar la interrupcin del embarazo no slo verbalmente, sino que se quiere contribuir realmente a la proteccin de la vida no nacida, ello tendr que intentarse no tanto con la pena como ms bien con ayuda y asesoramiento de las embarazadas75. V. La Sexta Ley de Reforma del Derecho Penal (6. StrRG) Con esta Sexta Ley de Reforma del Derecho Penal76, que ha entrado en vigor el 1 de abril de 1998, el legislador quera conectar con las cinco leyes de Reforma del Derecho Penal de los aos 1969 a 197477: mientras que la Parte General del Cdigo Penal fue renovada esencialmente mediante la Primera y Segunda Leyes de Reforma, el legislador ha continuado la reforma de la Parte Especial, tras la Ley Introductoria al Cdigo Penal del 2.3.197478 y la Quinta Ley de Reforma del Derecho Penal del 18.6.197479, tan slo en mbitos parciales a travs de un gran nmero de leyes de modificacin. Esta 6. StrRG aspira a culminar en la medida de lo posible esta reforma.
Frankfurter Allgemeine Zeitung de 31.12.1997, p. 2. Con ms detalle sobre ello J. Reiter (Coord.), Der Schein des Anstobes. Schwangerschaftskonfliktberatung nach dem Papstbrief, Freiburg-Basel-Wien, 1999 Despus de que el episcopado alemn creyera haber encontrado un compromiso, el Papa ha vedado ahora definitivamente la entrega de las certificaciones de asesoramiento a travs de centros de asesoramiento catlicos: cfr. Frankfurter Allgemeine Zeitung de 24.11.1999. 75 Con ms detalle sobre ello A. Eser/H.G. Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Teil 3: Rechtsvergleinchender Querschnitt Rechtspolitische Schlubbetrachtungen Dokumentationen zur Rechtsentwicklung, Baden-Baden, 2000, en especial pp. 513 y ss. 76 En abreviatura 6.StrRG del 26.1.1998 (BGB1. 1998 I p. 164). 77 Bundestags-Drucksache 13/8587 p. 18; cfr. tambin G. Freund, Der Entwurf eines 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts, ZStW 109 (1997), pp. 455-489 (456). 78 BGB1. 1974 I p. 469 79 BGB1. 1974 I p. 1297
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Las novedades introducidas por esta 6. StrRG pueden agruparse en tres mbitos nucleares: (1.) trata, en primer lugar, de armonizar los marcos penales; (2) por otra parte persigue una complementacin y nueva redaccin de preceptos penales con la finalidad de cubrir lagunas de punibilidad y eliminar dificultades de interpretacin; (3) por ltimo procede a la abolicin de algunos preceptos que se entienden en la actualidad desfasados o en todo caso innecesarios. 1. Armonizacin de los marcos penales Cuando se habla de una armonizacin de los marcos penales, se trata en primer trmino de la relacin entre los preceptos para la proteccin de bienes jurdicos personalsimos como la vida, la integridad corporal, y la libertad, de un lado, y las prescripciones que protegen los bienes jurdicos materiales como la propiedad, el patrimonio o la seguridad del trfico jurdico80, de otro lado. Para mencionar un ejemplo clsico: segn el derecho vigente hasta ahora la tentativa de un delito de daos era en efecto punible conforme al 303 Apd 1 y 2 StGB, pero la tentativa de una lesin simple ( 223 StGB) por el contrario no. Esto ya no es hoy correcto a juzgar por la relevancia que, segn el parecer general, le corresponde al bien jurdico integridad corporal en relacin con el bien jurdico propiedad81. En consecuencia en el futuro la tentativa de unas lesiones simples ser punible debido al recientemente incorporado Apd 2 del 223 StGB, con lo que ciertamente se ha procedido a una nueva redaccin y no solamente a una armonizacin entre los delitos de lesiones y los delitos contra la propiedad. Lo mismo sucede para el futuro en relacin a la detencin ilegal intentada, conminada con pena conforme al 239 Apd 2 StGB. En este orden de ideas hay que mencionar adems en relacin a las lesiones graves segn la nueva redaccin del 226, que los marcos penales previstos para los supuestos de una produccin consciente o premeditada del resultado se elevan a penas no inferiores a tres aos. Tambin se agrava la amenaza penal para los casos menos graves del homicidio ( 213 StGB), para los cuales ahora est prevista pena privativa de libertad de uno hasta diez aos (hasta ahora: pena privativa de libertad de seis meses hasta cinco aos). Junto a las medidas mencionadas en el mbito de los delitos de lesiones y contra la vida, los marcos penales mnimos en las faltas (Vergehen) con resultado de muerte y los delitos (Verbrechen) con resultado de muerte se articulan mejor entre s82. Adems, se han previsto ulteriores agravaciones de la pena en el mbito de los delitos sexuales.
Con ms detalle Freund (nota 77), pp. 458 y ss. Freund (nota 77), p. 458. 82 Numerosas conminaciones penales que actan entre s de un modo fuertemente divergente y arbitrario: Freund (nota 77), p. 460.
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2. Modicacin de tipos penales Las complementaciones y nuevas redacciones de preceptos penales operadas por la 6. StrRG son muy amplias y no pueden ser tratadas en su totalidad en este lugar. Para citar dos ejemplos como ilustracin de lo que se quiere indicar: Toda vez que el legislador actualmente incluye expresamente en el hurto ( 242 StGB) y en la apropiacin indebida ( 246 StGB)83 casos de la llamada apropiacin para un tercero, resuelve una antigua discusin terica84 en lugar de continuar confiando la solucin del problema a la doctrina y la jurisprudencia. Se facilita sustancialmente con ello a los Tribunales su aplicacin en los difciles casos lmite constatados conforme al Derecho anterior. En la medida en que se aspira a una nueva ordenacin de preceptos vigentes, adecuados y con sentido, se llama la atencin sobre la nueva redaccin de los delitos de incendios ( 306 y ss), que no posean en la redaccin que tenan hasta el momento un verdadero tipo bsico y que se caracterizaban por una sistemtica calificada85 con frecuencia de confusa. 3. Abolicin de preceptos Entre los preceptos abolidos mediante la 6. StrRG se cuenta el infanticidio del 217 StGB. Se privilegiaba la muerte de un nio extramatrimonial por su madre en el nacimiento o justamente despus del mismo para tomar en cuenta la excepcional situacin psquica de la madre86. Dado que en nuestro momento actual ya no se asocia reprobacin o proscripcin alguna al hecho de que una mujer traiga un hijo extramatrimonial al mundo, tal como el legislador histrico quiso tener en cuenta, ya no puede hablarse prcticamente, al menos desde esta perspectiva, de una excepcional situacin psquica. La regulacin tampoco casaba ya en el contexto del derecho de aborto, dado que precisamente se posibilita a la mujer en situaciones excepcionales el tomar una decisin en un momento anterior sobre si desea o no tener el nio. La abolicin del 217 StGB no tiene por qu significar que la mujer que no hubiera podido ya decidirse por una interrupcin del embarazo, y que se ve abocada a la muerte de su nio recin nacido, haya perdido cualquier privilegio, porque, en lugar del suprimido 217, puede invocar, antes como ahora, la clusula general de atenuacin del 213 StGB87.
Lo mismo rige en lgica consecuencia para el robo ( 249 StGB), as como para la caza y la pesca furtiva ( 292, 293 StGB). 84 Expuesto en Trndle/Fischer (nota 10), 246 marg. 13 a. 85 As acertadamente F. Haft, Strafrecht Besonderer Teil, 6 Ed, ., Mnchen 1997, p. 264. 86 Cfr. Eser, en: Schnke/Schrder, StGB, 25. Aufalge 1997, 217 marg. 1 87 Cfr. Eser, en: Schnke/Schrder (nota 5), 213 margs. 15 y ss.
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El legislador ha desistido tambin de la forma dada hasta el momento al precepto del 236 StGB, segn el cual era punible el seducir con su voluntad, pero sin la del titular del derecho a su educacin a una mujer no casada menor de dieciocho aos a emprender actos sexuales. Con ello el legislador toma en cuenta la diferente moral sexual de la sociedad, sin descuidar la proteccin sobre todo del derecho de cuidado de los padres: as, a tenor del 235 Apd 1 Nr. 1 StGB, en su nueva redaccin, ser todava punible apartar a una persona menor de dieciocho aos de sus padres, con violencia, amenaza o ardid. Lo mismo rige para el caso en que se aparta o mantiene alejado de sus padres a un nio del que no se es pariente (entendiendo por tal a un menor de edad por debajo de los 14 aos), y esto sucede justamente sin los medios violentos o engaosos anteriormente mencionados. 4. Lagunas de regulacin todava existentes No debera quedar inadvertido que finalmente el legislador no ha encontrado, sin embargo, el valor para una reforma largamente atrasada. Esta es precisamente referente a la clarificacin de las intervenciones mdicas, que de un modo altamente insuficiente y discutible, son hoy solamente abarcables en el inadecuado tipo de las lesiones ( 223 StGB)88. Una vez que las nuevas regulaciones previstas en el Proyecto de la Sexta Ley de reforma del Derecho Penal sobre el tratamiento con finalidad curativa ( 229, 330) incurrieron en crticas89, fueron completamente olvidadas. Pero, sin embargo, mediante la Ley de transplante de rganos de 5.11.199790, que ya ha entrado en vigor, ahora existe al menos una regulacin parcial para el mbito altamente significativo del transplante de rganos de donantes vivos y muertos. Con certeza se puede afirmar por consiguiente a finales del siglo que el legislador alemn ha llevado a cabo con la 6.StrRG, en cualquier caso, un paso aplazado durante mucho tiempo hacia la modernizacin y unificacin de la Parte Especial del Cdigo Penal91. Con todo, esto difcilmente podr ser el final de ulteriores esfuerzos de reforma, ya que tambin en el nuevo siglo la reforma del Derecho Penal , en el sentido de la experiencia mencionada al principio, continuar siendo la historia de su nunca culminada reforma.
Cfr. Eser, en: Schnke/Schrder (nota 5), 223 margs. 27 y ss. Cfr. A. Eser, Zur Regelung der Heilbehandlung in rechtsvergleichender Perspektive, en: Th. Weigend/G. Kper (Coord.), Festschrift fr Hans Joachim Hirsch, Berlin, 1999, pp. 465-483 as como Freund (nota 77), pp. 475 y ss. 90 BGB1. 1997 I p. 2631. 91 Sobre ulteriores particularidades de esta ms reciente Ley de Reforma cfr. F. Dencker/E. Struensee/U. Nelles/U. Stein, Einfhrung in das 6. strafrechtsreformgesetz 1998, Mnchen, 1998.
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CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL, VEINTE AOS DESPUS

Mercedes Garca Arn Catedrtica de Derecho Penal Universidad Autnoma de Barcelona. Poco antes de que se promulgara la Constitucin espaola de 1978, Marino Barbero Santos publicaba un libro que permita situar el excepcional momento que entonces estbamos viviendo en sus antecedentes histricos. Me refiero a su Poltica y derecho penal en Espaa (Madrid, 1977), en el que se analizaban las reformas penales anteriores relacionndolas con las filosofas jurdico penales, pero tambin polticas y constitucionales presentes en sus respectivos perodos. La importancia de adoptar una perspectiva como sta para conocer y valorar el ordenamiento penal que tenemos no necesita ser destacada. A veces, las reformas penales se acometen primero y se interpretan despus, sin tener en cuenta el desarrollo histrico del derecho penal y ello propicia que decisiones legislativas que constituyen un retroceso si se enmarcan en dicho desarrollo histrico, sean presentadas como avances indiscutibles. Por eso, cuando transcurre un perodo que proporciona suficiente distanciamiento, resulta til detenerse brevemente en valorar las transformaciones sufridas por el derecho penal. El libro de Marino Barbero nos dejaba a las puertas de una Constitucin en la que se sentaban las bases para importantes e imprescindibles reformas posteriores; en este momento, han transcurrido algo ms de veinte aos desde que se promulg la Constitucin y las reformas han sido prdigas y no siempre acertadas. Creo que estamos en condiciones de analizar la repercusin que ha tenido en nuestro Cdigo Penal el proyecto poltico y constitucional de la democracia espaola, recogiendo la sugerencia del colega y amigo a quien, afectuosamente, se dedican estas lneas. Puede considerarse un lugar comn la afirmacin de que el derecho penal es uno de los sectores del ordenamiento en el que ms clara resulta la
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relevancia de los derechos, principios y valores establecidos en el marco constitucional. La historia de la codificacin penal espaola demuestra la correspondencia entre la promulgacin de cada una de las Constituciones y la aparicin de un nuevo Cdigo Penal que, con mejor o peor fortuna, pretende adecuarse a su orientacin, lo que no ha ocurrido, por ejemplo, con el Cdigo Civil. Lo anterior no obedece a la casualidad histrica sino que responde a la distinta dimensin reguladora de la realidad social que caracteriza a la ley penal y a la civil. Del Cdigo Civil puede predicarse la funcin de racionalizacin y consagracin de relaciones econmicas dadas que, en lo esencial, no han sufrido transformaciones profundas desde los inicios de la codificacin y tampoco la ley civil ha pretendido provocarlas. En cambio, el Cdigo Penal que por s mismo tampoco puede cambiar la realidad se sita en una relacin Estado-ciudadano que por definicin est mucho ms sometida a evolucin que la estructura econmica y las relaciones de poder propias de dicho mbito. As, la ley penal no slo responde a una realidad poltica en sentido estricto ms cambiante sino que tiene mayor vocacin de incidir en ella mediante la generacin de valores que demandan ser protegidos en cada nueva situacin. Estas son algunas de las razones por las que resulta lgica la mayor repercusin de la Constitucin en el derecho penal: por un lado, el texto constitucional pretende establecer los principios que informan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y, por otro, el derecho penal constituye la manifestacin ms genuina del ejercicio de soberana sobre los mismos, consistente, por definicin, en privarles del ejercicio de determinados derechos fundamentales o limitarselo considerablemente. La Constitucin establece los lmites de la potestad punitiva y analizar cmo han sido desarrollados, conservados o desbordados, constituye, en mi opinin, un buen hilo conductor para el balance histrico. Como no poda ser de otro modo, la Constitucin espaola establece lmites derivados fundamentalmente del Estado de derecho que han sido analizados profusamente a lo largo de estos aos. Me refiero a los de mayor contenido formal como son el principio de legalidad (con sus consecuencias materiales en la reserva de ley, el principio de taxatividad o la prohibicin de bis in idem) o a los derechos procesales relacionados con el derecho de defensa y la presuncin de inocencia. Pese a tratarse, probablemente, de los lmites ms importantes, el propsito de estas pginas es analizar las repercusiones constitucionales que, por ms profundas, resultan quiz menos visibles pero que tienen igualmente su base en lmites derivados del marco constitucional y que pueden considerarse de mayor carcter material. Me refiero a los principios constitucionales que deben orientar al legislador en la bsqueda del equilibrio de la intervencin penal.
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Constitucin y derecho penal, veinte aos despus
Pertenece a la esencia del derecho penal la contraposicin entre el ejercicio de la potestad punitiva para proteccin de lo colectivo y los derechos individuales del sometido a juicio. Esa eterna tensin entre lo coletivo y lo individual, consustancial al derecho penal, plantea el tambin eterno problema de lograr un punto de equilibrio: hasta dnde limitar lo individual para proteger lo colectivo? Para expresar la ubicacin constitucional del problema basta con acudir al enunciado del artculo 1 de la CE y su proclamacin de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico como valores superiores del ordenamiento jurdico. Si aquello que resulta protegido por el derecho penal puede reconducirse, en ltimo trmino, a la proteccin de esos valores superiores, la tensin implcita en la intervencin punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad para proteger junto a los restantes valores, esa misma libertad. Esa aparente contradiccin es la que conduce a concebir el derecho penal como un problema de lmites y de equilibrio y en ese equilibrio es donde adquieren operatividad los principios constitucionales cuya relevancia se manifiesta en dos planos complementarios: por un lado, los derechos y valores constitucionales como objeto de proteccin para el derecho penal (hasta dnde proteger lo colectivo?) y por otro, los derechos individuales como lmite a la intervencin penal concreta sobre el ciudadano (hasta dnde limitar lo individual?). Quiero decir con ello que las repercusiones ms importantes de un marco poltico y constitucional democrtico sobre el derecho penal no se producen necesariamente en los discursos legitimadores de la intervencin penal (la prevencin general, la prevencin especial, la retribucin), sino en los lmites de cada uno de ellos y, sobre todo, en la seleccin de lo punible. El transcurso de diecisiete aos entre la promulgacin de la Constitucin de 1978 y el Cdigo Penal de 1995 pone de manifiesto que la democracia puede sobrevivir con la estructura bsica de un Cdigo Penal nacido de una dictadura y, a la inversa, puesto que el rgimen de Franco surgido de la guerra civil mantuvo desde 1939 hasta 1944 el Cdigo penal de la Repblica derrotada y cubri sus necesidades represivas inmediatas con leyes especiales como la de Represin de la Masonera y el Comunismo o la de Responsabilidades Polticas. En suma, puede adoptarse como hiptesis que los rasgos diferenciadores entre Cdigos penales liberales y autoritarios se sitan bsicamente en la seleccin de bienes jurdicos y en los lmites de la responsabilidad penal (versari in re illicita, punicin de actor preparatorios etc.), antes que en las lneas esenciales del discurso punitivo en lo que tiene de legitimador de la intervencin penal. En la historia de la codificacin penal espaola desde mediados del siglo XIX, ello es especialmente claro en cuanto a los discursos preventivo
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general y retributivo. Probablemente, la excepcin sea el Cdigo penal autoritario de 1928, con un marcado carcter defensista y con frecuentes referencias a la peligrosidad en los fundamentos de la responsabilidad criminal o la medida de la pena, pero lo cierto es que en los restantes, tanto el discurso preventivo general (intimidatorio), como el retributivo (a travs de las estrictas reglas de determinacin de la pena) adquieren una presencia notable. Lo que cambia es la intensidad, el predominio o los lmites recprocos entre las distintas lneas justificativas de la intervencin penal y, sobre todo, los conceptos de referencia implcitos a las dinmicas preventiva y/o retributiva, esto es, la decisin sobre aquello que se retribuye y aquello que se previene. En definitiva, la correspondencia entre sistema poltico constitucional y sistema penal se produce sobre todo en el mbito de los conceptos de referencia poltica externos a las grandes orientaciones del derecho penal, como los nuevos bienes jurdicos o la solucin de colisiones entre derechos fundamentales que constituyen objeto de proteccin penal y, a la vez, lmites a la intervencin punitiva (por ejemplo, la proteccin de la intimidad versus la libertad de expresin, etc.). Centrndonos pues en la seleccin democrtica de lo punible, el texto constitucional ha proporcionado apoyo jurdico a principios poltico criminales ya clsicos en la doctrina como el principio de intervencin mnima o de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Conocidas son las tesis constitucionalistas sobre la seleccin de bienes jurdicos protegibles por el derecho penal, orientadas a la bsqueda del lmite a partir del cual la limitacin de la libertad propia del derecho penal resulta excesiva. La coherencia constitucional exigira, desde tal punto de vista, que la limitacin de la libertad mediante el derecho penal slo se justificara por la proteccin de otros valores de relevancia constitucional. Sin entrar en la polmica suscitada por las en todo caso sugerentes tesis constitucionalistas, parece asumible que el legislador ordinario cuenta con un considerable margen de decisin que le permite proteger bienes jurdicos no establecidos expresamente en la Constitucin, pero resulta igualmente cierto que el sistema constitucional de valores no puede ser ignorado por el legislador ordinario al decidir cul es la intervencin penal proporcionada. Al respecto, resulta pertinente recordar la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 22.5.86, en la que se admite que la decisin sobre la proporcionalidad de la intervencin penal es competencia del legislador en el mbito de su poltica criminal, siempre que con ello no vulnere el valor de la justicia ni la dignidad de la persona humana. Es decir, siempre que no se vulneren aquellos valores que, por ser fundamentales para el ordenamiento jurdico (arts. 1 y 10 CE), son tambin lo que, en ltimo trmino, se pretende proteger mediante el derecho penal.
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Este es el punto de partida con el que debe contar el establecimiento de un programa constitucional de seleccin de bienes jurdicos a proteger mediante el derecho penal para que dicha proteccin sea proporcionada y, por tanto, equilibrada. Descendiendo a lo concreto, apuntaremos a continuacin algunas muestras de la repercusin de dicho punto de partida constitucional en nuestra historia reciente, repercusiones que no slo han afectado a la seleccin legislativa de lo punible sino tambin a la interpretacin de la ley penal. Comenzando por las repercusiones claramente positivas, no por obvias deben dejar de mencionarse las ms inmediatas y derivadas del pluralismo poltico en que se bas el sistema constitucional. Me refiero, naturalmente, a las primeras e ineludibles reformas relativas a los delitos de asociacin ilcita, reuniones y manifestaciones o, algo despus, la proteccin de la libertad sindical y el derecho de huelga. No es necesario insistir en que, en estas materias, el Cdigo de la dictadura resultaba radicalmente contradictorio con los fundamentos del nuevo rgimen, manifestndose con claridad meridiana la imbricacin del sistema penal en el sistema constitucional. No es extrao que junto al cambio en los fundamentos polticos e ideolgicos del rgimen se manifestara casi al mismo tiempo, la renovacin de otra de las lneas ideolgicas del sistema anterior, cual es la obsesin por imponer una determinada moral sexual y condicionar el comportamiento de los sbditos en dicho mbito. As, la despenalizacin del adulterio supona reconocer que la fidelidad conyugal no es un valor constitucional que merezca proteccin penal en detrimento de la libertad, por citar slo alguna de las reformas que permitieron pasar de la proteccin de un trasnochado concepto de honestidad a la de la libertad sexual. En tercer lugar, deben mencionarse tambin algunos tmidos reconocimientos de mbitos de libertad individual en conflicto con otros valores constitucionales. En ese conflicto se han producido la despenalizacin parcial del aborto y la atenuacin considerable de la eutanasia activa incluida ya en el CP de 1995. Asimismo, se ha reconocido un mbito de libertad evidente en la despenalizacin de la esterilizacin consentida, con cuya sancin penal se produca una desproporcin clamorosa que poda calificarse de anticonstitucional. Valgan los mencionados como ejemplos de retirada del derecho penal en casos en que resultaba desproporcionado por proteger valores sin relevancia constitucional o por proteger excesivamente valores que s la tienen. A partir de aqu, conviene detenerse en otros mbitos en los que el derecho penal ha ganado terreno incorporando nuevos bienes jurdicos o ampliando la proteccin de algunos ya protegidos con anterioridad. Bsicamente, ello se ha producido en lo que conocemos como bienes jurdicos colectivos, pero tambin en relacin a otros como la familia, cuya
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proteccin jurdica se proclama en el art. 39.1 de la CE y a la que ms adelante me referir. En principio, nada hay que objetar a la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos que se corresponden con los denominados derechos sociales y econmicos y que tienen relevancia constitucional. En relacin a ellos, adquiere sentido la proteccin penal de los derechos de los trabajadores relativos a las condiciones de contratacin o de seguridad e higiene, la proteccin del medio ambiente o la proteccin penal del patrimonio histrico en cumplimiento de un mandato constitucional expreso contenido en el art. 46 CE. Sin embargo, la ampliacin de la intervencin penal se ha producido y se sigue produciendo con unas caractersticas preocupantes. Esta afirmacin, que casi puede considerarse ya tpica en la doctrina reciente, merece, a mi juicio una reflexin sobre sus implicaciones en el sistema jurdico general con la pretensin de calibrar si realmente, nos encontramos ante una modernizacin asumible del derecho penal, o por el contrario, ante un cierto retroceso. Para plantearla, pueden seleccionarse tres grupos de problemas, con independencia de que, probablemente, sera posible plantear otros muchos. Me refiero a la poltica legislativa de proteccin de bienes jurdicos colectivos, algunos ejemplos de la llamada panpenalizacin y los rasgos privatizadores del derecho penal. 1. Uno de los rasgos del vigente Cdigo penal que ha sido presentado como mayor novedad es la incorporacin de nuevos bienes jurdicos identificados con los intereses colectivos o difusos a que antes me he referido. Desde el punto de vista de la orientacin del derecho penal, el discurso legitimador no puede ser ms clsico puesto que se basa en la mayor eficacia preventivo general del derecho penal; la novedad, por tanto, se encuentra en la aparicin de nuevos sectores frente a los que ejercer dicho efecto contramotivador general. As, la exposicin de motivos que precede al Cdigo menciona las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez ms compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, para presentar nuevos delitos cometidos en sectores econmicos tradicionalmente caracterizados por una fuerte intervencin administrativa. De esta forma, el Cdigo penal incorpora tipos que protegen los intereses del mercado, los consumidores, la ordenacin del territorio o el urbanismo que en un Estado social como el proclamado en el art. 1 de la Constitucin cabe calificar como dignos de proteccin penal, pero que se llevan al derecho penal sin atender a las fronteras respecto del derecho administrativo. El recurso terico a las necesidades de tutela, es obviamente, un recurso a la necesidad de tutela penal que lleva implcita la creencia en la mayor eficacia preventivo general del ordenamiento punitivo frente a las normas administrativas de control. Se produce as una administrativizacin
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del Cdigo con incorporacin de lo que antes eran ilcitos administrativos e inflacin de normas penales que no siempre aseguran una mayor eficacia en la proteccin de intereses. Me estoy refiriendo a ejemplos como la minuciosa regulacin de los atentados a la flora y la fauna (arts.332 ss.CP), la punicin de la utilizacin indebida de la denominacin de origen como delito contra la propiedad industrial (art.275 CP) o los delitos urbansticos configurados de forma que el injusto penal depende demasiado esencialmente de decisiones administrativas. No se trata aqu de descalificar la utilizacin de elementos normativos o la tcnica de la remisin garantizadora admitida por el Tribunal Constitucional, sino de llamar la atencin sobre la desidia con que el legislador deja importantes aspectos de la definicin penal en manos de la Administracin, devaluando considerablemente la reserva de ley exigida constitucionalmente. Sin embargo, en materia de bienes jurdicos colectivos, el argumento modernizador no puede ser ms atrayente. Por un lado, la apelacin a lo colectivo como caracterstica del bien jurdico protegido resulta especialmente poderosa porque, sin duda, supone una concepcin de los ciudadanos no como entes aislados y slo relacionados con los tradicionales bienes jurdicos individuales (vida, propiedad, etc.), sino como sujetos que viven en sociedad y, por tanto, son tambin titulares de bienes jurdicos en tanto que miembros de determinado colectivo (consumidores,trabajadores, habitantes de una ciudad urbansticamente ordenada etc.). Por otra parte, la proteccin penal de intereses colectivos supone una mayor intervencin penal en mbitos de actuacin econmica y, en tal medida, parece correr pareja a una concepcin tambin ms intervencionista del Estado en materia econmica. De esta forma, la legislacin penal se habra adecuado a la caracterstica social del Estado tambin consagrada constitucionalmente. A mi juicio, tal conclusin resultara precipitada. Aqu no se cuestiona la necesidad de que los bienes jurdicos sealados reciban la proteccin penal sino la absoluta falta de criterio acerca de cules deben ser los elementos que configuren los injustos penales y, consecuentemente, la decisin consciente de qu ilcitos necesitan de la intervencin penal y en cuales resulta ms eficaz la administrativa. La constante repeticin de ilcitos en uno y otro sector del ordenamiento difumina la responsabilidad de la intervencin, obliga a la frecuente paralizacin de la intervencin administrativa por respeto a la prejudicialidad penal y conduce a la ineficacia, esto es, a lo contrario de una mayor intervencin estatal en tales mbitos econmicos. La pretendida mayor intervencin del derecho penal, conduce a la retirada del derecho administrativo como instrumento ms eficaz y ms intervencionista. En realidad, se trata de un discurso tpicamente liberal: la Administracin interviene menos y la proteccin de estos intereses se confa
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al mayor efecto intimidatorio de las normas penales y a la actuacin de los Tribunales como rganos imparciales que slo intervienen una vez se ha producido el conflicto, imponiendo una pena. En todo ello est presente tambin el cierto poder de fascinacin colectiva que sigue teniendo la ley penal, asociada a las ideas de castigo y justicia (tambin tpicamente liberales), que le atribuye facultades cuasi-mgicas en la solucin de problemas; por ello, cuando se argumenta la mayor necesidad de tutela, se da por supuesto que esa tutela debe ser, inevitablemente, la que proporciona la amenaza de pena. Y podra ser as, si existiera una delimitacin segura de aquello que realmente necesita de dicha proteccin, acompaada de una tcnica legislativa que proporcionara normas claras y de fcil aplicacin. 2. Relacionado con lo anterior en cuanto a la inflacin normativa pero fuera ya de la proteccin de bienes jurdicos colectivos se encuentra lo que se conoce, en general, como panpenalizacin y que podra resumirse en la obsesin por llevar al derecho penal todos los comportamientos que reciben un cierto reproche social por mnimo que sea o por mucho que resulten ms eficaces otro tipo de respuestas. Al respecto, slo la doctrina penal parece ser sensible a la elemental afirmacin de que no todo lo reprochable o molesto debe ser objeto de persecucin penal. La misma fascinacin por las normas penales a que se acaba de aludir propicia que numerosos colectivos sociales que, legtimamente, aspiran a la proteccin jurdica de sus intereses corporativos, exijan que dicha proteccin sea de carcter penal y para los poderes pblicos no supone especial esfuerzo establecerla mediante la tipificacin de delitos o faltas que, en su caso, estimarn los Tribunales. Nuevamente, la decisin del poder legislativo aparenta un mayor compromiso en la solucin del problema, aunque ste no resulte afectado en su fondo. Sin embargo, la cuestin principal que plantean los ejemplos que a continuacin se citarn no es slo la eficacia en el tratamiento de una realidad problemtica, sino una clara inobservancia del principio de proporcionalidad como principio orientador del derecho penal democrtico derivado del marco constitucional. As, la penalizacin de la ocupacin pacfica de viviendas (art. 245.2 CP) ha sido ya denunciada como muestra de recurso desmesurado al derecho penal con ignorancia de la respuesta civil y de la configuracin constitucional de la funcin social de la propiedad que impide su proteccin absoluta. En otros casos, se han generado ilcitos penales en los que puede apreciarse la defensa de intereses corporativos, como es la inclusin expresa de la carencia de ttulo oficial en el delito de intrusismo (art. 403 CP), debida exclusivamente a la firme presin ejercida durante la tramitacin parlamentaria por los colegios de agentes de la propiedad inmobiliaria para proteger la exclusividad
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en la intermediacin en la compraventa de inmuebles. Algo similar cabe decir respecto de las compaas de seguros y la inclusin de la falta del art. 636 CP, en la que se incrimina la carencia de seguro obligatorio de responsabilidad civil en las actividades que lo exijan, aunque en este supuesto pueda verse tambin la defensa de los intereses de los acreedores a la indemnizacin. Sin embargo, la desproporcin del recurso al derecho penal en ambos casos, parece evidente. 3. La tercera perspectiva desde la que puede contemplarse la adecuacin a nuestro modelo de Estado del derecho penal que tenemos es la que afecta a las fronteras respecto del derecho privado. El carcter pblico del derecho penal no necesita derivarse expresamente de la Constitucin porque es consustancial al Estado moderno como superacin de la venganza privada y establecimiento del monopolio estatal en el ejercicio de la potestad punitiva. Pese a que tal monopolio no necesite de proclamacin constitucional alguna, existen manifestaciones de la misma en los principios constitucionales. As, la ubicacin del principio de legalidad penal entre los derechos fundamentales (art. 25 CE) proporciona un especial rango a la exclusividad en el establecimiento de infracciones y sanciones que, paralelamente, impone al Estado la obligacin de garantizar un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todos los medios de defensa para el acusado (art. 24.2 CE). Una de las caractersticas tradicionales del sistema espaol ha sido la generosidad en el reconocimiento de protagonismo procesal a las vctimas o perjudicados por los delitos, titulares de acciones penales y, por tanto, del ejercicio de la pretensin punitiva. La adecuacin de la acusacin privada a las caractersticas de un derecho penal moderno exigira una reflexin mucho ms amplia que aqu no puede ser abordada, pero vale la pena apuntarla como un elemento ms del tema que me propongo plantear: el grado de disponibilidad de los particulares legitimados sobre el impulso y desarrollo del proceso o la imposicin de la pena. La presencia de delitos privados y semiprivados, necesitados de querella (los delitos contra el honor) o denuncia de la vctima (por ejemplo, los delitos contra la libertad sexual, antes contra la honestidad) para proceder a su persecucin, ha colocado tradicionalmente en manos privadas la disponibilidad sobre la misma en determinados casos que constituan la excepcin a la regla general, como tambin lo era la relevancia del perdn del ofendido que no supone ya disponibilidad sobre el proceso sino incluso sobre la pena cuando sta haya recaido. En tanto en cuanto caba ver en dicha disponibilidad privada una reminiscencia excepcional de pocas pre-modernas, se haban ido eliminando del Cdigo Penal anterior algunas de sus manifestaciones; baste citar al respecto,
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que la LO 3/1989 de 21 de junio elimin la relevancia del perdn de la vctima de los delitos contra la libertad sexual, lo que fu presentado como una reforma destinada a evitar las presiones y los chantajes a la vctima para que ejerciera el perdn; sin embargo, entiendo que se trata de un buen ejemplo para poner en relacin tan extraordinaria facultad de la vctima con algo ms profundo cual es la dimensin del bien jurdico protegido; obsrvese que la disponibilidad privada sobre el proceso o la pena resulta ms coherente con un bien jurdico de naturaleza privada como era la vagorosa honestidad que, adems, se ubicaba no slo en la vctima sino tambin en su mbito familiar. En cambio, la misma reforma aspiraba a proteger la libertad sexual, cambiando la rbrica de estos delitos y, en esta lnea, lo procedente era la perspectiva pblica y la indisponibilidad de la vctima sobre la pena, puesto que como manifestacin de la libertad, se trata de un valor superior del ordenamiento cuya proteccin penal debe asumir incondicionalmente el Estado. Por tanto, la contemplacin de determinados bienes jurdicos como intereses semiprivados para el derecho penal es un mal planteamiento que algunas reformas del Cdigo Penal anterior haban empezado a corregir tmidamente. Desde el planteamiento constitucional que se ha esbozado al inicio de estas pginas, el derecho penal slo puede limitar la libertad cuando resulte absolutamente imprescindible, esto es, cuando el bien jurdico protegido es tan relevante para la libertad, la justicia y la dignidad que resulta proporcionado limitar la libertad de quienes lo lesionen . Y si el bien jurdico es lo suficientemente importante como para necesitar proteccin penal, la persecucin procesal y la pena deben ser absolutamente indisponibles para la vctima. El principio de proporcionalidad exige, en suma, que la intervencin penal sea mnima, pero radicalmente pblica; si se deja la iniciativa procesal a la vctima o, an ms, si se reconoce relevancia a su perdn, es porque, en el fondo, el bien jurdico que se protege no se considera lo suficientemente importante; y si el bien jurdico no es lo suficientemente importante para un derecho penal de naturaleza pblica, debera concluirse que su intervencin resulta desproporcionada. Pues bien, la tendencia que iniciaron algunas reformas del CP anterior se ha visto parcialmente invertida por el CP de 1995 en el que aumentan los delitos que requieren denuncia privada y se recupera el perdn del ofendido; y todo ello se hace en una forma que manifiesta tambin la relacin entre importancia que se reconoce al bien jurdico y disponibilidad privada de la persecucin penal. As, se incorporan al derecho penal comportamientos procedentes del mbito de los ilcitos civiles o mercantiles formulando con ello una valoracin sobre la necesidad de proteccin penal de los intereses afectados, pero a continuacin se reconoce el escaso inters estatal en perseguirlos puesto que se condiciona el hacerlo a la presentacin de denuncia por parte de los perju 294
dicados. Dos de los ejemplos que pueden manejarse presentan, sin embargo, caractersticas diferentes, aunque la cuestin de fondo sea la misma: los delitos societarios y los delitos de abandono de familia. En los primeros, la necesidad de la intervencin penal viene impuesta por la aparicin de formas de delincuencia societaria y por la gravedad de los comportamientos afectantes a los sujetos pasivos. Con independencia del acierto de la tcnica legislativa utilizada, en trminos generales no cabe formular objeciones desde el punto de vista del principio de proporcionalidad; pero precisamente porque el legislador considera necesaria la intervencin penal, resulta incongruente que renuncie a perseguirlos si la persona agraviada no los denuncia (art.296.1 CP). Bien es cierto que dicha denuncia no es necesaria cuando el delito afecte a intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 296.2 CP), pero con esta salvedad se hace patente que los delitos societarios que no reunen tales caractersticas no presentan un especial inters para el Estado, lo que cuestiona el juicio de proporcionalidad de la intervencin que el mismo legislador formula al decidir su tipificacin. En el abandono de familia cabe formular las mismas objeciones a la exigencia de denuncia de la persona agraviada (art.228), aunque aqu se aade el cuestionamiento de la punicin del impago de pensiones (art. 227) que, al independizarse del abandono de familia supone el reconocimiento de que no alcanza su gravedad y por tanto, se centra en el incumplimiento de una obligacin civil, como ya denunci la doctrina cuando fu incluido en el Cdigo Penal anterior. Nuevamente, se introduce una problemtica jurdico privada en el Cdigo penal y, consecutivamente, se reconoce el escaso inters estatal en perseguirla al exigirse la denuncia del agraviado, lo que no figuraba en el CPA ; pero el CP de 1995, adems de reconocer con ello la incapacidad de la jurisdiccin civil para ejecutar las sentencias en las que se imponen obligaciones familiares, consagra la configuracin de este delito como una forma de compeler al pago, estableciendo que la reparacin del dao comportar siempre el pago de las cuantas adeudadas (art. 227.3 CP). Sin entrar en el histrico tema de los delitos contra el honor, podran citarse otros casos en los que la incorporacin de nuevos ilcitos de origen privado se acompaa con la exigencia de denuncia igualmente privada como es el de los delitos contra la intimidad y la propia imagen (art. 201 CP), pero me detendr en stos slo para plantear una ltima cuestin: la relevancia del perdn del ofendido que, en estos delitos, permite extinguir la pena. Si dicha relevancia haba tendido a desaparecer en el CP anterior, los delitos contra la intimidad en el vigente Cdigo son una muestra del cambio de tendencia a que antes me he referido. La institucin del perdn del ofendido como causa de extincin de la pena es radicalmente insostenible en un derecho penal moderno. El agraviado
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no puede tener disponibilidad sobre el castigo, porque no es l quien lo impone sino el Estado en ejercicio de una potestad punitiva que, por definicin, se ejerce monopolsticamente. Y se ejerce o no se ejerce, pero no se comparte con los particulares. La recuperacin, si bien aislada, de la eficacia del perdn del ofendido, expresa una preocupante tendencia hacia concepciones privadas del castigo que en ningn caso pueden considerarse como modernizadoras y que se oponen frontalmente a las caractersticas de lo que debera ser un derecho penal mnimo, puesto que, en contra de lo que pudiera parecer, la retirada del derecho penal estatal en favor de decisiones privadas no supone necesariamente la minimizacin de la respuesta penal. Supone slo su privatizacin y con ella, la difuminacin de contornos y, por tanto, la prdida de seguridad jurdica. Consideraciones nales Estas pginas no pueden concluirse con un mensaje predominantemente negativo respecto a la repercusin de la Constitucin sobre el derecho penal. Al principio se han recordado algunas obvias repercusiones positivas que ahora deben ser completadas con la afirmacin de que el catlogo de derechos fundamentales contenido en la Constitucin ha permitido consolidar una cultura jurdica debe reconocerse que, lamentablemente, no siempre compartida por la opinin pblica de limitacin de la intervencin penal sobre individuos concretos como frontera a la poltica intimidatoria general del Estado. Lo mismo cabe decir de la orientacin a la reeducacin y reinsercin social de la privacin de libertad recogida en el art. 25.2 CE que, con todos sus problemas de deslegitimacin terica, permite un discurso humanizador de las penas que favorece renuncias a la pura intimidacin o a la retribucin y al que conviene no renunciar pese a sus contradicciones. Los discursos preventivo general y retributivo se asientan por s solos y tienen fuerza expansiva sin necesidad de especiales esfuerzos dirigidos a su conservacin. Se trata de discursos inherentes a la esencia misma del derecho penal y el ejercicio de soberana estatal necesitado de respuestas simblicas, respecto de los cuales el discurso humanizador y atento a las condiciones del individuo concreto, sin magnificarlo, juega un necesario papel de contrapeso. Y sobre todo, el contenido del texto constitucional, junto a su valor normativo, ha desempeado una innegable funcin de gua interpretativa para quienes aplican el derecho penal permitiendo la readecuacin de decisiones legislativas a los principios constitucionales. Baste citar la reinterpretacin de muchos bienes jurdicos a partir de su contenido constitucional (el honor, la disponibilidad de la vida, la libertad de expresin, la funcin pblica etc.) o la utilizacin de la eximente consistente en ejercitar legtimamente un derecho
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(art. 20,7 CP) como va de penetracin de los derechos constitucionales para solucionar sus conflictos con la ley penal. Pero estas lneas pretendan tambin llamar la atencin sobre algunas disfunciones de la ley penal respecto del programa constitucional-penal de un Estado social y democrtico de derecho en dos aspectos bsicos: la aplicacin segura y garantizadora de la ley penal y la proporcin de la intervencin penal. En relacin a lo primero, creo que el derecho penal que tenemos tiende a perder sus fronteras respecto del derecho administrativo por un lado y del derecho privado por otro. Posiblemente estemos ante una crisis de la cultura codificadora entendida como ordenacin sistemtica y cerrada de los distintos mbitos de regulacin jurdica (civil, penal, y de comercio, como rezaba la Constitucin espaola de 1812). Establecer hasta qu punto dicha crisis es necesaria o viene impuesta por el desarrollo inevitable de las relaciones entre los distintos sectores del ordenamiento requerira un estudio mucho ms detenido. Pero, a mi juicio, estamos en condiciones de concluir que la difuminacin de los lmites no es beneficiosa, al menos, para un derecho penal que aspire a proporcionar seguridad a los ciudadanos sobre cundo y bajo qu circunstancias les va a ser aplicado. Y en cuanto a la valoracin de si el avance del derecho penal en la proteccin de nuevos intereses resulta proporcionado a la importancia de aquello que se pretende proteger, creo que debe formularse una seria advertencia sobre determinados signos de recurso desproporcionado al derecho penal como los que se han citado y que demuestran una preocupante concesin del poder legislativo a las pretensiones punitivas y vindicativas que se expresan en el seno social y que el ordenamiento jurdico debera aspirar a limitar y racionalizar.
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REFLEXIONES SOBRE DEMOCRACIA Y JUSTICIA PENAL

Dr. Sergio Garca Ramrez1 Destino estas breves, ligeras reflexiones, a la obra colectiva en homenaje a un ilustre espaol, ampliamente conocido y apreciado en Mxico: Marino Barbero Santos, jurista, magistrado, catedrtico, tratadista. Barbero Santos, que ha sostenido el ideal democrtico en la justicia penal regin sombra de estos afanes, cuenta con buen nmero de amigos, colegas y discpulos en mi pas, donde ha dictado cursos y conferencias en diversas universidades y participado en mltiples foros acadmicos. Recuerdo, con afecto, nuestro primer encuentro en Mxico, hace ms de veinte aos, cuando compartimos tareas en las Jornadas Latinoamericanas de Defensa Social (1979)2. La penal es una justicia bajo sospecha. En ella todo se particulariza con una intensidad y una gravedad que dificilmente se hallaran en otros campos. Ah se acredita el talante genuino de la sociedad y del Estado: por encima del discurso, en el cuartel de polica, en la fiscala, en el tribunal y, finalmente, en la prisin o en el patbulo. Es veraz la expresin de Angela Davis: segn un principio consagrado por el tiempo, el nivel del progreso general o del retroceso de cualquier sociedad nos est dado por sus prisiones3. En ese foro sombro se halla la zona crtica de los derechos humanos4, pero tambin en suma de la democracia. Acaso no pasan por ah muchas
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2 Barbero Santos fue ponente oficial del tema Marginalidad y defensa social. Este trabajo apareci publicado en Terceras Jornadas Latinoamericanas de Defensa Social. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 1983, pp. 89 y ss. 3 La rebelin de Attica, en Davis, Angela Y. y otros perseguidos polticos, Si llegan por ti en la maana... vendrn por nosotros en la noche. Trad. Francisco Gonzlez Aramburu. Siglo XXI Editores, Mxico, 1972, p. 48. 4 Cfr. GARCA RAMREZ, Sergio, Los derechos humanos y el Derecho penal. Ed. Miguel Angel Porra, 2a. ed., Mxico, 1988, p. 171.
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de las corrientes democratizadoras, rumbo al poder o al abismo? Por ello, el sistema penal (es) un importante indicador del desarrollo, como evolucin, y de la orientacin, como opcin, del Estado y de la sociedad. La lectura de las normas penales, pero ms todava el conocimiento de los hechos punitivos, la `fenomenologa del juicio y de la pena, esclarecen el carcter democrtico o autoritario de una comunidad5. Con razn se ha dicho que en la tradicin liberal democrtica, el Derecho y el proceso penal (que aqu recojo como justicia penal) constituyen instrumentos o condiciones de democracia, no tanto porque contengan preceptos destinados a los individuos, sino porque contienen limitaciones a la potestad punitiva del Estado; son garantas contra el ejercicio de la arbitrariedad y el desempeo de la fuerza. Desde luego, esta carcterizacin no mira tanto hacia la dimensin poltica de la democracia, la cual se expresa en el principio de las mayoras, sino a aquella sustancial que se expresa en la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de sus intereses materiales primarios6. Tienen vigencia expresiones con vida de dos siglos: el sistema de las penas y los delitos mide el grado de libertad o tirana, sostuvo Beccaria7. Observaciones semejantes hizo un jurista que compartimos digo, Mxico y Espaa, don Manuel de Lardizbal y Uribe, en las primeras lneas de su clebre Discurso: de la ley penal depende la libertad civil de la nacin, y en gran parte su buena constitucin...8. Tocqueville sostuvo que la verdadera sancin de las leyes polticas se encuentra (...) en las leyes penales (...). El hombre que juzga al criminal es, pues, realmente, el amo de la sociedad9. Y en mi pas, el coautor del amparo mexicano, Mariano Otero, calific a la legislacin penal como el fundamento y la prueba de las instituciones sociales10. Hablaba en una hora turbulenta: la fundacin de la Repblica.
Idem, pp. 180-181. FERRAIOLI, Luigi, Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, en Captulo Criminolgico, 16, 1988, p. 3. 7 Si hubiese una escala universal de las penas y de los delitos, tendramos una probable y comn medida de los grados de tirana o de libertad, del fondo de humanidad o de maldad de las distintas naciones. Tratado de los delitos y de las penas. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Ed. Cajica, Puebla, 1957, p. 135. 8 As se inicia el prlogo: Nada interesa mas a una nacion, que el tener buenas leyes criminales, porque de ellas depende su libertad civil y en gran medida la buena constitucion y seguridad del Estado. Pero acaso no hay una empresa tan dificil como llevar a su entera perfeccion la legislacion criminal. Discurso sobre las penas. Ed. Porra, 1a. ed. facsimilar, Mxico, 1982, p. III. 9 La democracia en Amrica. Trad Luis R. Cullar. Fondo de Cultura Econmica, 2a. ed., Mxico, 1963, p. 274. 10 La legislacin criminal (...) es a la vez el fundamento y la prueba de las instituciones sociales (...) de ell(a) depende la realidad de la legislacin, y en esto se prueba ms que en alguna otra parte la combinacin de talento, el progreso de la ciencia. Indicaciones sobre la importancia y necesidad de la reforma de las leyes penales, en Obras. Ed. Porra, Mxico, 1967, t. II, pp. 653-654.
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Una de las sospechas o de las certezas, peor todava que asedian a la justicia penal, ensombrece el valor insignia de la democracia: la igualdad. La tradicin literaria y popular consagra largamente la afirmacin del carcter discriminatorio de la justicia penal11. Por ello se ha planteado una rebelin del juzgador: que deseche la ley punitiva en favor de la constitucional y la internacional, cuando la sentencia sustentada en aqulla implique una accin particular de una conducta antijurdica del Estado; y ms todava, que se rehuse a condenar cuando el delito se aplica casi exclusivamente a personas de una minora, se cometan abusos policiales o judiciales generalizados contra los integrantes de sta o el sujeto haya sido vctima de tales abusos en forma que iguale al dolor de la pena12. En un siglo hemos caminado mucho: primero hacia adelante, con retornos y distracciones; y ahora probablemente hacia atras. Heredamos la tradicin liberal del siglo XVIII, que asalt la prisin de Estado e inici la demolicin de las instituciones inquisitivas en el proceso. El pueblo ocup un lugar en el tribunal Tocqueville aclam al jurado como el medio ms enrgico de hacer reinar al pueblo y, adems, de ensearle a reinar13 y el reo pas de la condicin de objeto a la calidad del sujeto. Se eriga el debido proceso y se ensayaba cierta versin novedosa del acceso a la justicia. En la segunda mitad del siglo, la criminologa que todava no era crtica hizo una nueva revolucin. Propuso la conversin de la sala de audiencia en gabinete de antropologa14. Sus beneficios se asociaron a la investigacin de las causas del crimen, que conduce a la exploracin de la injusticia y sus consecuencias. Sus peligros arraigaron en la idea de una vocacin delictiva y el estado de peligro. Por esta grieta se filtraron normas de peligrosidad sin delito que persuadieron a los espritus democrticos15. La rectificacin data de estos aos, y en ella tuvo que ver la jurisprudencia del Tribunal ConstitucioZAFFARONI, Eugenio Ral, Justicia penal y discriminacin, en Varios, El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos/Comisin de las Comunidades Europeas, San Jos, Costa Rica, 1993,, cit., p. 273. 12 Cfr. idem, pp. 282-283. El juez sentencia conforme a la ley escribe Zaffaroni cuando respeta la ley de mayor jerarqua (constitucional e internacional), aunque para ello deba apartarse de la ley penal (las penas fijas, las reglas del `sentencing y los mnimos legales) en la medida necesaria para que su sentencia no se encuadre como una accin particular de una conducta antijurdica del Estado. Idem, p. 282. 13 La democracia..., cit., p. 277. 14 Aludo al concepto del proceso como debate antropolgico, que se infiere de las proposiciones de Enrico FERRI. Cfr. Sociologa criminal. Trad. Antonio SOTO Y HERNNDEZ. Centro Editorial de Gngora, Madrid, s/f, t. II, p. 215. 15 As, en Espaa, Mariano RUZ FUNES y Luis JIMNEZ DE ASA, a propsito de la Ley de Vagos y Maleantes del 4 de agosto de 1933, que vuelve la espalda a principios que se venan considerando como incontrovertibles: previa tipificacin del delito, responsabilidad basada en la libertad, adecuacin de la pena al hecho. TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligrosidad social y Estado de Derecho. Akal Editor, Madrid, 1981, p. 53. A ese ordenamiento sucedera la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, del 4 de agosto de 1970.
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nal de Espaa16, que demoli las disposiciones penales en aras de los valores constitucionales. Pero la autntica revolucin, heredera de las otras, reside en el sistema de justicia penal democrtica, con un triple cimiento. El primero reside en la idea de los bienes tutelados: los bienes que construye la democracia e instala en su ley fundamental17. El segundo se concentra en el principio de mnima intervencin18. El tercero es la coraza garantista. All se reduce y aqu se ampla Pero una serie de problemas que alimentan al peor consejero: la desesperacin han trado sendas reacciones que desandan el camino. Menudean los factores para una revisin derogatoria, que hemos emprendido, sobre todo, en este ltimo tercio del siglo. Cuando ocurren sucesos de inusual violencia previene Neuman, la comunidad se espanta y el poder poltico (...) necesita dar la imagen de restablecimiento del orden y la seguridad. Pero esto llega pronto a otros planos de la vida social, como sucede agrega siempre que se trate de cortar el dolor de cabeza por decapitacin19. La inseguridad cerca los valores de la democracia y pone un ultimatum a la justicia penal. Cero tolerancia puede ser un buen lema, a condicin de que la misma intolerancia se dirija a las causas que engendran desempleo, pobreza, insalubridad, ignorancia, marginacin; en suma, si mueve a establecer la justicia social, cimiento firme de la justicia penal. El conflicto entre derechos humanos y seguridad pblica20, entre paz y justicia, entre autoritarismo y democracia una impresionante coleccin de falsos dilemas pone en jaque la reforma legal. Cuando trabajbamos en la reforma del proceso penal en Francia refiere Mireille Delmas-Marty, a nuestra Comisin de justicia penal y de derechos humanos se le reproch (...) estar demasiado preocupada por los
Las medidas predelictuales fueron desechadas por las sentencias del Tribunal Constitucional del 14 de febrero de 1986 y el 19 de febrero de 1987. En este sentido, cfr. GARCA RIVAS, Nicols, El poder punitivo en el Estado democrtico. Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 16-17. 17 Si el sistema penal est vinculado a la proteccin de intereses relevantes por exigencia constitucional, dichos intereses han de tener necesariamente un reconocimiento ms o menos explcito en la propia Constitucin. GARCA RIVAS, Nicols, El poder punitivo..., cit., pp. 43 y ss. Asimismo, cfr. GONZLEZ-SALAS CAMPOS, Ral, La teora del bien jurdico en el Derecho penal. Pereznieto Ed., Mxico, 1995, pp. 41 y ss. 18 Reinhart Maurach seala que en la seleccin de los recursos propios del Estado, el Derecho penal debe representar la ltima ratio legis. La hipertrofia cualitativa del Derecho penal constituye un rasgo del Estado totalitario. Tratado de Derecho penal. Trad. Juan CRDOBA RODA. Ed. Ariel, Barcelona, 1962, t. I, pp. 31-32. 19 BERISTIN, Antonio, y NEUMAN, Elas, Criminologa y dignidad humana (Dilogos). Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 63. 20 Un conflicto que debiera resolverse a travs del equilibrio entre los imperativos de la defensa nacional y la tutela de la esfera jurdica de los miembros de la comunidad, sostiene FIX-ZAMUDIO. Corresponde a la jurisdiccin ordinaria, sobre todo, apreciar ese equilibrio. La proteccin procesal de los derechos..., en Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos. Unin de Universidades de Amrica Latina/ Miguel Angel Porra, Editor, Mxico, 1988, pp. 180-181.
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derechos fundamentales, hasta el punto de caer en el riesgo de desarmar al Estado21. Nos hallamos, pues, en el plano superestructural de la estrategia del llamado control social duro. Si la poltica penal se separa de la poltica social22 y camina por su cuenta, se transforma en un martillo que golpea sin destino cierto; sin destino moral, por lo menos. Por una parte, se multiplican los tipos penales, sea por adicin de nuevas conductas que colman y aun desbordan los espacios que libera la destipificacin, sea por incorporacin de calificativas; nos hallamos, pues, en la corriente variable que modifica la percepcin social sobre la ilicitud de ciertas conductas e impone variaciones en la reaccin estatal correspondiente23 . Por otra parte, la pena se radicaliza: lejos de declinar, como quieren sus crticos, la privacin de libertad progresa: las prisiones de mxima seguridad los castillos hermticos, de nuevo son la respuesta a necesidades emergentes; persiste la pena de muerte24 vigorosamente impugnada por el profesor Barbero Santos no obstante los esfuerzos nacionales e internacionales del abolicionismo25, y en ocasiones se exacerba, de jure o de facto, a ciencia y paciencia de los ejecutores. A todo esto contribuye la abrumadora persistencia de la criminalidad, que ciertamente no ha cesado y ni siquiera disminuido es, como dijo Niceforo, una
El proceso penal, en Poder Judicial..., pp. 87-88. Cautelosa, agrega: nos cuidamos de indicar nuestra preocupacin de considerar como complementarios y no antagnicos, la eficacia de la represin y el respeto de los derechos de la persona. La culminacin de las crticas conducira, como suele suceder a reforzar la defensa del orden pblico a travs de la nocin de urgencia y la de la criminalidad organizada. Ibidem. 22 Replantear a la criminalidad como un problema social abre sin duda otras perspectivas. La poltica criminal se convierte en captulo de la poltica social. Al mismo tiempo aparece la interdependencia entre la criminalidad y el contexto socioeconmico ambiente; entonces se pueden sacar las consecuencias en cuanto a medidas de prevencin, cuestiones administrativas y medidas curativas. Szab, Denis, Criminologa y poltica en materia criminal. Trad. Flix Blanco. Siglo XXI Editores, Mxico, 1980, pp. 212-213. 23 Marino BARBERO SANTOS advierte que la desjudicializacin conserva el carcter delictuoso de la conducta, pero la enfrenta con medios alternativos de los instrumentos tradicionales de persecucin. La despenalizacin significa sustitucin de penas ms complejas o severas por otras ms benignas o sencillas. La descriminalizacin es supresin de la naturaleza delictiva de una conducta, sea porque pasa al mbito de la ilicitud civil o administrativa, sea porque deja de ser ilcita. Cfr. Los delitos contra el orden socioeconmico: presupuestos, en Varios autores, La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales. Ed. Instituto Alemn, Madrid, 1982, pp. 152-153. 24 Un tema radical, subraya Beristin. Cfr. Pro y contra de la muerte en la poltica criminal contempornea, en Cuestiones penales y criminolgicas. Reus, Madrid, 1979, p. 579. 25 En Europa, el Protocolo nmero 6 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del 28 de abril de 1983, resuelve la abolicin de la pena de muerte (artculo 1), pero abre una salvedad: Un Estado podr prever en su legislacin la pena de muerte por actos cometidos en tiempo de guerra o de peligro inminente de guerra (artculo 2). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos reduce la aplicabilidad de la pena de muerte y prohibe restablecerla en los Estados que la han abolido (artculo 4). El Protocolo a la Convencin, relativo a la abolicin de la pena de muerte, del 8 de junio de 1990 que no ha obtenido las ratificaciones necesarias para su vigencia slo autoriza a los Estados a reservarse el derecho de aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho internacional, por delitos sumamente graves de carcter militar.
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energa que no desaparece, sino se transforma26, sino ha crecido en una doble dimensin: la delincuencia tradicional, que persiste y abunda, y la nueva criminalidad, con ramificaciones diversas: ora la delincuencia de cuello blanco, tanto o ms devastadora que aqulla27; ora el crimen organizado violento, que agrava, endurece, radicaliza la respuesta punitiva del Estado; ora la criminalidad en torno a las drogas que se abarca bajo el concepto popular de narcotrfico, uno de los conjuntos delictivos que ms lesiona a nuestras sociedades, como bien se sabe, por ejemplo, en Mxico28 y en Espaa29. Dice con acierto Dez-Picazo que el proceso penal es probablemente el mejor campo de pruebas de la eficacia de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurdico30. Ms diramos: es el espacio para la prueba por encima de las generalidades y los discursos de la operacin completa del Estado social, democrtico y de Derecho. En el proceso penal se han incorporado, de manera laboriosa y nunca pacfica, principios que caracterizan la justicia democrtica: la mnima intervencin en su vertiente procesal; el principio de oportunidad: no como arbitrio del Estado o instrumento de investigacin, sino como reencauzamiento racional del conflicto; la preferencia por la conciliacin31 y la reconciliacin32; el equilibrio en la tutela de intereses; la posibilidad de una jurisdiccin comunitaria (verbi gratia, justicia en las comunidades indgenas)33; defensa oportuna, gratuita, competente y diligente; individualizacin;
Recordemos la frmula en un opsculo clsico: La transformacin del delito en la sociedad moderna. Trad. Constancio BERNALDO DE QUIRS. Lib. Gral. de Victoriano Surez, Madrid, 1902, p. 5. 27 Dentro del Consejo de Europa, algunos Estados reconocen que es diez veces menos perseguida y su costo es diez veces ms elevado que la delincuencia clsica. Cfr. BARBERO SANTOS, Los delitos contra el orden socio-econmico..., en Varios autores, La reforma penal, cit., p. 155. 28 Cfr. GARCA RAMREZ, Narcotrfico. Un punto de vista mexicano. Ed. Miguel Angel Porra, Mxico, 1989. 29 Cfr. BARBERO SANTOS, Consumo, tenencia y trfico de drogas en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Varios autores, Liber ad honorem, Sergio GARCA RAMREZ. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1998, t. II, p. 779. 30 DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio, La Constitucin y el Derecho procesal, en Varios, Administraciones pblicas y Constitucin. Reexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin espaola de 1978. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1998, cit., p. 265. 31 Mltiples conflictos penales que involucran acciones delictivas consumadas o tentadas seala Elas NEUMAN pueden ser resueltos por mediacin o conciliacin, contando con la expresa aquiescencia y la voluntad favorable de las partes. Mediacin y conciliacin penal. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 60. Esta posibilidad enlaza con el minimalismo penal, el principio de oportunidad, la relevancia de la vctima, la repersonalizacin del conflicto, la reparacin, etctera. 32 Cfr. SCHNEIDER, Hans Joachim, Recompensacin en lugar de sancin. Restablecimiento de la paz entre el autor, la vctima y la sociedad, en Criminalia, ao LIX, no. 2, mayo-agosto 1993, p. 52, y GARCA RAMREZ, Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros y custodios. Secretara de Gobernacin, Mxico, 1996, p. 309. La reconciliacin ha sido considerada en los nuevos cdigos penales mexicanos de los Estados de Morelos (1996) y Tabasco (1997). 33 Cfr. mis artculos El indgena y la justicia. La vertiente penal, en Anuario 1993 del Seminario de Cultura Mexicana, 1993, pp. 67 y ss.; Los derechos de los indgenas en Cuadernos Americanos, ao X, nm. 56, vol. 2, marzo-abril 1996, pp. 155 y ss.; as como en Varios autores, Cultura y derechos de los pueblos indgenas en Mxico, Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, pp. 149 y ss.; y Los indgenas ante el Derecho nacional, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XXIX, nm. 87, septiembrediciembre 1996, pp. 887 y ss.
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respeto a la libertad y a la intimidad; jurisdiccin especializada; sustitucin del antiguo apotegma: el fin justifica los medios, por un nuevo concepto, expresado en la regla de exclusin: los medios justifican el fin; valoracin crtica de la prueba, etctera. En la vertiente del proceso, las garantas menguan y el principio de legalidad, eje de la persecucin, amaina. La oportunidad deposita en las manos del Ministerio Pblico y a veces del tribunal la inquietante facultad de resolver lo que debe ser perseguido y lo que debe ser olvidado; el motivo: la eficaz investigacin de los delitos, pero tambin la simplificacin del proceso y el ahorro de gastos cuantiosos. Este es un viejo asunto, del que ya se ocup Lardizbal; con sentido prctico neg al juzgador la potestad de perdn que con ella slo autorizara la traicin y la elogi en el legislador que al ejercerla no tendra otro fin que evitar uniones peligrosas34. Una mancha de aceite cubre la geografa del proceso: se expande el plea bargaining, con sus diversas modalidades, expresin del market system sostiene Fairn Guilln35, vergonzoso chalaneo, con apariencias de allanamiento y realidades de transaccin penal escribe Alcal-Zamora y Castillo36. Esto se conecta con una novedad, que es una conocida antigedad: el anonimato, cuya historia pasa por las bocas dispuestas en Venecia para recibir pliegos confidenciales con acusaciones secretas sobre hechos misteriosos. Al entrar en el segundo siglo del sistema acusatorio moderno, quienes acusan y quienes sentencian, quienes declaran y quienes auxilian, pueden no ser personas de carne y hueso, sino claves en un documento o voces cuyos emisores se ocultan; sombras, como las quimeras con que se las vio el inculpado Jos K. en su prodigioso laberinto. Jueces sin rostro, testigos sin rostro37, informantes confidenciales, participantes arrepentidos, rondan en la comparsa de un poder invisible que la democracia en palabras de Bobbio
Quando un Tribunal Magistrado, despus de cometido el delito, ofrece el indulto al cmplice que manifestare los compaeros, no solo autoriza la traicin y perfidia, sino que estimula y en cierto modo obliga ella con el fuerte aliciente del perdon. Pero quando la ley general, que se hace ntes de cometerse los delitos y sin objeto determinado, ofrece el mismo indulto, no tiene otro fin que el de evitar uniones peligrosas con el temor recproco, que cada cmplice debe temer de que otro le revele: y las leyes deben poner siempre todos los obstculos que sean posibles las convenciones que puedan hacer los hombres, que se intenten asociar para cometer delitos, pues este es un medio muy eficaz para evitarlos. Discurso..., cit., pp. 130-131. 35 Cfr. Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional. III. La reforma procesal penal. 1988-1992, Editoriales de Derecho Reunidas; Madrid, 1992, pp. 23-24, 59, 77 y ss. y 392 y ss. 36 Proceso, autocomposicin y autodefensa (Contribucin al estudio de los fines del proceso). Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 3a. edicin, Mxico, 1991, p. 89. 37 Sobre este punto emit un voto concurrente, como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la resolucin probatoria dictada el 1 de septiembre de 1998 en el Caso Bamaca Velzquez, que examino en mi artculo Algunos criterios recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1998), en Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, num. 1, julio-diciembre 1999, pp. 128-129.
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ofreci eliminar38. A la lista de tentaciones y a veces, de naufragios procesales hay que agregar el juicio penal en ausencia39. La reduccin o la modificacin de garantas en el proceso penal40 comenz en pases que acogan, sin variaciones importantes, los principios de la justicia penal democrtica. Es el caso reciente de Mxico, donde el sesgo ha suscitado controversias y resistencias41. Una vez consumado en leyes especiales, que abordan problemas de manejo difcil, se actualiza la prevencin ominosa: pasan a la legislacin ordinaria; proponen un nuevo modelo; reconstruyen la justicia penal y le ponen rumbo: autoritario, por una doble va: discrecin, de una parte, y reduccin de garantas, de la otra. El juzgador, eje del proceso, es el hombre bueno colocado por encima de las partes, como exigieron las Partidas42; pero tambin el hombre docto, que sabe hacer justicia: el jurisprudente. Ser bon juge para recordar a Magnaud significa, por ende, reunir dos excelencias: de la persona y de la profesin. Si es importante el quin del juzgador en todas las dimensiones del proceso desde el encumbrado juicio constitucional hasta el mnimo de paz, en el que se agitan, sin embargo, los intereses concretos de los hombres de carne y hueso, lo es mucho ms todava en una jurisdiccin llamada a proDice BOBBIO que una promesa de la democracia real, con respecto a la democracia ideal, es la eliminacin del poder invisible. Es bien conocido agrega que la democracia naci bajo la perspectiva de erradicar para siempre de la sociedad humana el poder invisible, para dar vida a un gobierno cuyas acciones deberan haber sido realizadas en pblico.... La existencia de aquel poder irregular invita a suponer menciona, citando a Alan Wolfe, en The limits of Legitimacy. Political contradictions of contemporary capitalism. The Free Press, New York, 1977 la posibilidad de un Estado invisible al lado del Estado visible. El futuro de la democracia. Trad. Jos F. Fernndez Santilln. Fondo de Cultura Econmica, 2a. ed. 2a. reimp., Mxico, 1977, p. 36. Del mismo autor, cfr. Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica. Trad. Jos F. FERNNDEZ SANTILLN. Fondo de Cultura Econmica, 1a. ed., 6a. reimp., Mxico, 1998, pp. 34 y ss. 39 En 1997 se intent reformar la Constitucin mexicana para instituir una modalidad de juicio penal en ausencia. El proyecto fue severamente cuestionado y, a la postre, rechazado. Vase mi anlisis de esa tentativa de reforma en GARCA RAMREZ, La reforma procesal penal en la Constitucin: Derecho democrtico o Derecho autoritario?, en Criminalia, ao LXIV, nm. 3, Mxico, septiembre-diciembre de 1998, pp. 85-96 40 En el examen sobre el desarrollo democrtico del sistema procesal, o bien, la funcionalizacin del proceso a la democracia, se observa que las verdaderas resistencias a la transformacin necesaria se han producido desde hace mucho bajo la forma de un vaciamiento `de facto de las garantas procesales. Ibez, Perfecto Andrs, Sobre democracia y justicia penal, en Captulo..., 16, cit., p. 67. 41 Para un examen crtico de la Ley federal contra la delincuencia organizada, de 1996, eje normativo de las recientes desviaciones del Derecho mexicano, cfr. mi libro Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Ed. Porra, Mxico, 1997. Sobre consideraciones previas a la expedicin de la ley de la materia y conducentes a sta, cfr. Andrade, Eduardo, Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado. Consejo de la Judicatura Federal. Poder Judicial de la Federacin/Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/LVI Legislatura del Congreso de la Unin, Mxico, 1a. ed., 1a. reimp., 1997. 42 Tercera Partida, Tit. IV, Ley I.
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nunciarse sobre cuestiones tales como la culpa y la vida: aqulla, para ponderar la existencia del delito y la gravedad que reviste la accin criminosa; sta, como objeto del castigo: pena de reclusin o pena de muerte. De ah que se haya insistido tanto en las caractersticas de personalidad, experiencia y ciencia del juez penal, sobre todo cuando en sus manos se deposita, como sucede con el juez de nuestro tiempo, el don del arbitrio. La justicia penal es, en cierto modo, lo que sea el juez que la administra. En las preocupaciones de la democracia debiera figurar, con esmero caracterstico, la seleccin y la supervisin de los jueces del crimen: estos portadores del servicio pblico de justicia penal, dotados de ideologas profesionales, actitudes polticas, gustos y preferencias que se reflejan en sus decisiones jurisdiccionales43. No es desconocido que el juez demcrata alivia la suerte del proceso penal bajo la dictadura si sobrevive a ella, y el autoritario la hace naufragar en plena democracia. El juez penal recibe y resiente las incitaciones y las presiones del poder con ms frecuencia e intensidad que otros juzgadores. Es el predilecto del poderoso autoritario, cuando se entiende que el sistema penal constituye un instrumento de gobierno, una rutina sobresaliente del control social; es decir, cuando declina la idea democrtica de mnima intervencin penal y destaca la intervencin sistemtica. Otras sombras existen en este campo: una de ellas, vertiente de la denominada administrativizacin de la justicia penal, se muestra en el cmulo de advertencias y amenazas que se ciernen sobre el funcionario judicial, acusado de complaciente cuando absuelve al acusado cuya condena interesa a la Administracin44. Esto compromete la autonoma judicial; el juzgador slo retendra una pequea tarea simblica y legitimadora, y la democracia formal (devendra) autoritarismo45. La orientacin social floracin de una democracia del mismo carcter, que busc establecerse en las diversas ramas del ordenamiento jurdico lleg al mbito penal a travs de la individualizacin, rasgo del sistema penal moderno, contrapartida que gan la batalla de la presentacin asptica del juez como boca que pronuncia las palabras de la ley46 y revs para la idea de que el mejor juez es el que menor arbitrio posee. Individualizar es introduCfr. BERGALLI, Roberto, Democracia y justicia penal, en Captulo..., 16, cit., pp. 18-19. Obviamente, me refiero al caso en que el tribunal absuelve por falta de pruebas del hecho o de la responsabilidad. Si la absolucin no est justificada, el acusador puede impugnarla, y si aqul ha incurrido en falta o delito, no apenas en un error (pero pudiera ser un acierto) de opinin, se halla franca la va de la responsabilidad administrativa o penal, que es consecuencia de la autonoma jurisdiccional caracterstica de la democracia. 45 ANIYAR DE CASTRO, Lolita, Notas para el anlisis de las relaciones entre democracia y justicia penal, en Captulo..., 16, cit., p. 50. 46 En la clebre expresin de Montesquieu, destinada a establecer la supremaca del legislador sobre el juzgador. Cfr. Del espritu de las leyes. Trad. Nicols ESVANEZ. Ed. Porra, 4a. ed., Mxico, 1980, p. 108.
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cir la equidad en el sistema penal. Mira hacia los hombres concretos, aunque por supuesto no desecha en la versin garantista de la individualizacin el examen de la conducta tpica, injusta, culpable y punible, precisamente; sta es su razn y en ella reside su frontera. Habra que reconsiderar la gua que se brinda al juez penal para el desempeo de su funcin. En los ordenamientos punitivos figuran criterios que recogen, a su turno, los conceptos que informan la elaboracin de los cdigos: son el depsito de cierta ideologa penal, que tiene sus propias coordenadas: por una parte, peligrosidad-culpabilidad, alternativa en la que disputan el Derecho penal de autor, un militante contra la democracia, que elige a sus destinatarios entre diferentes y disidentes, y el Derecho penal de acto: y por otra parte, prevencin general-prevencin especial, los dos proyectos punitivos que han conducido la historia natural y legal de la pena. Tambin aqu disputan democracia y autoritarismo. No deja de ser resbaladizo el encargo de sujetar la sentencia a consideraciones de prevencin general. Dije que el juzgador, al tiempo de interpretar, debiera ponderar la circunstancia y proyectarla en la norma y sobre la resolucin; pero esto pierde en valor y gana en peligro cuando se trata de la justicia penal, sujeta a rgimen estricto. Si el juez resuelve a partir de lo que conviene a la sociedad, ms que de lo que merece el infractor, subvierte su funcin jurisdiccional47 y recupera la idea del sano sentimiento popular, alguna vez factor de incriminaciones, a travs de la analoga, y ahora de puniciones, por medio de la pena ejemplar, que en la historia de las ideas penales es siempre la ms invocada y tambin la menos equitativa: no se condena por quien cometi el delito, sino por quienes no lo han cometido48. La democracia debe luchar por su propia vida; pero esa lucha tiene reglas: no puede ser la reproduccin exacta de la arremetida de sus adversarios. Ciertas experiencias dolorosas condujeron a la democracia a un convencimiento prudente: para autodefenderse, se decidi (...) a ser militante49. En este espacio aparece el dilema que atraviesa la buena conciencia de la democracia: por ambas partes se hallan en riesgo los valores democrticos: los
En este sentido, la reforma penal mexicana de 1991-1992 incurri en un faux pas, al lado de diversos aciertos. Es errnea la invocacin de la prevencin general para resolver la pena aplicable por el juez. En este sentido, cfr., mis observaciones y la cita que hago sobre el punto de vista de Elpidio RAMREZ en Proceso penal y derechos humanos. Ed. Porra, 2a. ed., Mxico, 1993, p. 272. 48 Cfr. GARCA RAMREZ, Itinerario de la pena. Seminario de Cultura Mexicana, Mxico, 1997, pp. 32 y ss. 49 LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo GALLEGO ANABITARTE. Ed. Ariel, 2a. ed., reimp., Barcelona, 1979, p. 405. 50 En el intento de enfrentarse contra la amenaza totalitaria a sus propios valores y existencia, el Estado democrtico constitucional se ve confrontado con el mayor dilema desde su implantacin. Si se decide a usar fuego contra fuego y a negar a los agitadores totalitarios el uso de las libertades democrticas para evitar la destruccin ltima de toda libertad, actuar precisamente en contra de los principios de la libertad
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atacan sus detractores y los comprometen sus defensores; Loewenstein define, con una descripcin convincente, el inhspito dilema50. La autodefensa justifica muchas cosas, pero no todas. Hay que recoger la amarga advertencia de Kelsen: la emergencia habilita al Estado para violar (...) los derechos bien adquiridos, invadir la esfera de libertad de sus sbditos, incluso sin base legal, privarles de su propiedad, aun destrursela. En suma, el estado de necesidad justifica toda infraccin del orden jurdico y de la misma Constitucin por parte de los rganos estatales, especialmente por parte del jefe del Estado. El argumento de que el Estado tiene que vivir, oculta la pretensin de que viva como quieren que lo haga quienes aprovechan para sus propios fines la teora del estado de necesidad poltica51. La suspensin de garantas es un tema de estas meditaciones. En los pases latinoamericanos todas las constituciones precisan los casos en que procede declarar el estado de excepcin; pero ninguna escapa, aunque parezca haber intentos en ese sentido se ha dicho, a la extrema vaguedad conceptual52. Y no se piense que la dictadura constitucional aparezca ms en los pases donde es menor la participacin poltica; sucede lo contrario, observa Valads: la necesidad de justificar los poderes de facto merced a subterfugios legalistas, es ms acentuada all donde la opinin pblica y la actividad de los tribunales tienen mayor trascendencia. Por contraste, en otros sitios puede prescindirse y eso ha ocurrido muchas veces de las formalidades tendientes a implantar el estado de excepcin, aunque no por ello deje de ponerse, de hecho, en vigor53. A la suspensin general hay que aadir la suspensin particular, propiciada por la lucha contra las ms graves expresiones de criminalidad54. Estas medidas as las generales como las individualizadas demandan un sustento poderoso: el poder de razones abrumadoras, que hagan indispensable no slo conveniente la supresin de los derechos trabajosamente conquistados: estricta necesidad de preservacin de la democracia amenazada. Un paso
y de la igualdad sobre los que l mismo est basado. Si, por otra parte, se mantiene firme en sus verdades fundamentales democrticas aun en beneficio de sus enemigos declarados, pone en juego su propia existencia. Ibidem. 51 Teora del Estado. Trad. Luis LEGAZ LACAMBRA. Ed. Nacional, Mxico, 1954, p. 206. 52 VALADS, Diego, La dictadura constitucional en Amrica Latina. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1974, p. 47. 53 Idem, p. 158. 54 Tal es el caso del artculo 55.2 de la Constitucin espaola, que surgi sin referentes en Derecho comparado y fue aprobada dentro de una serie de normas sustentadas por acuerdos extraparlamentarios destinados a facilitar la nueva Constitucin. Cfr. REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos, Constitucin y medidas contra el terrorismo. La suspensin individual de derechos y garantas. COLEX, Madrid, 1999, pp. 113-114 y 181. Tuvo precedente interno en el Decreto-Ley 10/1975, de 26 de agosto de 1975, en el que la suspensin de derechos no tena carcter general y territorial, sino individual, relacionada con investigaciones en materia de terrorismo. Idem, p. 87.
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ms all nos coloca frente a otro mundo y a otro Estado, acaso sin darnos cuenta55. Hay que tender los puentes que unan las etapas de la historia. En ocasiones, el puente es el pacto: refundacin de la sociedad poltica, a la vera de su propio roble. La necesidad y la prudencia resuelven la magnitud de las concesiones. Invoco la autoridad de Peces Barba, diputado en las jornadas preparatorias de la Constitucin espaola: todos los grupos han dejado parte de sus esperanzas propias, de sus esperanzas sectoriales y de su ideologa, a fin de que con un acuerdo sobre la parte dogmtica se pudieran superar fatdicas votaciones por mayoras o minoras en momentos en que no nos parecan adecuadas. Por eso, en esa dejacin, en esa ascesis o prdida de parte de nosotros mismos, creemos que (...) todos los grupos parlamentarios hemos ganado56. Para las jvenes democracias existe una precaucin, arraigada en el deslinde entre democracia formal y sustantiva: adems de un pacto institucional, la consolidacin de la democracia requiere de un pacto social57. Cada sector, funcin, exigencia y esperanza deben cumplir su propia parte en los reacomodos que autoriza el nuevo pacto social; como el asentamiento de la tierra despus del terremoto. Uno de aqullos es la justicia: funcin y exigencia. No es fcil. Tirios y troyanos depositan en ella su propia pretensin; unos su seguridad, que se traduce como impunidad; y otros su esperanza, que se lee como retribucin. Lo que para aqullos fue guerra, para stos fue delito58. La justicia cumple un papel en la restauracin de la democracia. No es inslito que se pacten la organizacin y orientacin de la justicia en el acuerdo que preside la nueva era o pone final a la lucha civil. Llega entonces el momento de precisar no slo qu se har con la justicia, en el trance de
Expongo esta posibilidad, en lo que respecta a la nueva legislacin mexicana sobre delincuencia organizada, en mi monografa Delincuencia organizada..., cit., supra n. 34. 56 Cit. REMOTTI CARBONELL, Constitucin y medidas..., cit. pp. 113-114. 57 SERNA DE LA GARZA, Jos Mara, Transiciones en Amrica Latina: reexiones sobre la reforma poltico-institucional en Brasil y Argentina, en Varios, Transiciones y diseos institucionales. GONZLEZ, Mara del Refugio, y LPEZ AYLLN, Sergio, Editores. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1999, p. 237. Al examinar el caso brasileo, el autor recuerda que en el debate poltico-institucional se sugiri que la democracia formal no puede ser estable si no se adoptan medidas relacionadas con la nocin de democracia sustancial; de no resolver el problema econmico y social, las jvenes democracias de la regin (latinoamericana) podran enfrentar presiones que probablemente no puedan contener dentro del esquema constitucional democrtico. Idem, pp. 237-238. Sobre esto, ms ampliamente, cfr. del mismo autor, La reforma del Estado en Amrica Latina: los casos de Brasil, Argentina y Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, esp. pp. 69 y ss. 58 Para el caso de Chile, HCTOR CONTRERAS A. seala que toda esta represin se hizo y se ha justificado en la lgica de la guerra. Aquello que para los juristas, jueces y opinin pblica es delito o crimen, es guerra para los promotores y ejecutores de estos mtodos. Los problemas especficos. Detenidos, desaparecidos y crmenes atroces, en Varios, Cmo hacer justicia en democracia. Segundo Encuentro Internacional de Magistrados y Juristas. Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago de Chile, 1989,., p. 175.
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reintegracin, sino tambin qu se har con ella, en el proceso de reanimacin59. Hay que distinguir entre la transicin forzada o acelerada por la jurisdicccin, que se asume como poder depurador, y la que ocurre por otros factores y luego se proyecta sobre las funciones jurisdiccionales. Para el primer caso se invoca el clebre ejemplo de la justicia italiana en la operacin de manos limpias. La revolucin judicial va de la mano de la transicin italiana hacia un nuevo rgimen poltico, porque de eso se trata, refiere Massimo Morisi. El activismo judicial italiano ha recogido la demanda de legalidad, de justicia y de moralidad pblica y constituido el presupuesto para refundar la repblica y dotarla de nueva lite, nuevas reglas de juego y nuevos principios de legitimacin60. Por lo que hace a la funcin de la justicia tras la recuperacin de la democracia, tema bien conocido en Europa y con relevante actualidad en Latinoamrica, es preciso formular y contestar una pregunta: hasta dnde llegar la justicia y hasta dnde debiera llegar? La respuesta proviene de otras preguntas: se quiere la paz? A todo trance? O bien, con beneficio de inventario, que deslindara lo soportable de lo insoportable: es decir, trazara la frontera que marca una honda herida, con improbable cicatriz entre el maltrato y la humillacin, de este lado del abismo, y la tortura, el asesinato, el genocidio, del otro? La decisin es difcil; humanamente imposible; polticamente inevitable; en todo caso, grave y costosa. En ella se mide lo que va de la conciliacin, que trabaja en la superficie, se documenta en el acuerdo y se ejecuta en la administracin, a la reconciliacin, que transita y labora en aguas profundas, y corresponde al corazn, mucho ms que a la razn. Y aun sta, con frecuencia, se rebela. Para ello tiene razones la razn. Ante el dogma: fiat justitia et pereat mundus, aparece la severa reflexin del expresidente Lacalle: no es que queramos olvidar, sino que no queremos seguir atados a un pasado, pero sobre todo condicionados por un pasado que nos impide, si no lo superamos, construir el futuro61.
Entre los Acuerdos de Paz en Guatemala figura el Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil y funcin del ejrcito en una sociedad democrtica, suscrito en la ciudad de Mxico el 19 de septiembre de 1996. Se destina el amplio captulo III al Sistema de justicia. Ah se reconoce que una de las grandes debilidades estructurales del Estado guatemalteco reside en el sistema de administracin de justicia. En consecuencia, se propone incorporar en ste un buen nmero de cambios sustanciales. Cfr. Acuerdos de Paz. UNESCO/Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Guatemala, s.f., pp. 148 y ss. 60 Giurisdizione e politica antiche domande sullonda del caso italiano. Institut de Ciencies Poltiques i Socials, Working Papers nm. 95, Barcelona, 1994. 4. 61 Cit. por GROS ESPIELL, Derechos humanos..., p. 98. Este tratadista analiza ambas posiciones; al referirse a la segunda, habla de una respuesta relativa, matizada, que, sin perjuicio de la sancin de la conciencia moral, tiene en cuenta las consecuencias y toma en consideracin tambin el mantenimiento y la defensa de otros valores, cuya vigencia est en la base de la existencia de la democracia y del Estado de Derecho. Derechos humanos..., cit., p. 98.
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Georges Kellens Profesor de la Universidad de Lieja En el mbito de los trabajos de la comisin encargada de preparar un derecho penitenciario a nivel legal para Blgica1, he sido inducido a estudiar concretamente la concepcin que tengo sobre el trabajo en prisin. Diferentes reflexiones que me he hecho a este respecto me parecen de gran importancia en orden a contribuir al homenaje de la comunidad internacional al valeroso y sabio guardin de la dignidad humana como es el querido Don Marino Barbero Santos. En trminos de derechos humanos, la polisemia de las frases ms generosas es espantosa: as se dice, en el mejor de los sentidos, que en un deseo de normalizacin es bueno el trabajo penitenciario, a pesar de sus dimensiones normalmente muy reducidas, ya que se integra en la economa nacional2. Sin embargo esta economa nacional es autoritaria, esta normalidad puede ser la de un Estado-devorador, la de un infierno en la tierra, y el trabajo en presidio el de esclavos en su propio pas. Una superviviente de un establecimiento penitenciario nordcoreano, la seora Li Sun-Ok, invitada por France Liberts y la Fundacin Danielle Mitterrand, testimoni el calvario de su pueblo. Formaba parte del cuadro de gobierno nordcoreano y durante trece aos dirigi el centro de abastecimiento de Onsung en la provincia de Hamkyong al norte del pas, reservado
Trad. realizada por Diego J. GMEZ INIESTA, Prof. Titutar de Derecho penal en la Facultad de Derecho de Albacete-Universidad de Castilla-La Mancha) 1 L. DUPONT, ed., Op weg naar een beginselenwet gevangeniswezen, Universitaire Pers Leuven, 1998, pgs. 293 y ss.; G. KELLENS, Le droit pnitentaire venir, en H.-D. BOSLY et al., La libration conditionnelle. Analyse des lois des 5 mars et 18 mars 1998, col. de los dosiers de la Revue de droit pnal et criminologie, Bruselas, La Charte, 1999, pgs. 89-100. 2 H. KELLERHALS, L integration du travail pnitentiaire dans leconomie nationale, Revue internationale de politique criminelle, n 14, abril 1959, pgs. 13-20, y otras referencias en mi Prcis de pnologie et de droit des sanctions pnales, Universidad de Lieja, Facultad de Derecho, pg. 111.
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a los miembros superiores de la administracin cuando, segn las fuentes, el hambre afectaba de 300.000 a 3 millones de nord-coreanos. Un da, explica, rechac el soborno de un comisario de polica. Fu condenada a 13 aos en un centro de rehabilitacin. Esta expresin designa una prisin para presos polticos. Habra unos 200.000, o sea ms del 10% de la poblacin. Desde su arresto en abril de 1986, sufri catorce meses de innumerables malos tratos: torturas de agua y de electricidad, abandonada en un ardiente horno o bajo un fro de menos 30. Como consecuencia de los golpes, padeci de una parlisis parcial en el rostro. Su hijo, matriculado en la Universidad Kim Il Sung, fue enviado igualmente a un campo, al igual que su marido, director del liceo del que no tuvo jams noticias. Ella describe el trabajo en la prisin como el de esclavos en su propio pas: los presos trabajaban desde las cinco de la maana hasta medianoche. Nos trataban como animales. Hacamos tres interrupciones por da para comer e ir al bao. Ninguna urgencia se permita. Si las mujeres embarazadas llegaban al campo, se les haca abortar pero si su embarazo estaba demasiado avanzado, paran prematuramente y enseguida, bajo su mirada, su hijo era estrangulado. En una entrevista al peridico francs LHumanit del 1 de diciembre de 1999, la seora Li Sun-Ok precisa que la mano de obra carcelaria fabricaba productos para la exportacin a pases industrializados. Ella misma llevaba la contabilidad del campo y, en 1991 y 1992, vi como se haca un encargo de rosas de seda con destino a Francia. Chandals se producan para Japn, sujetadores para Rusia, abrigos y chaquetas para Gran Bretaa, va Hong Kong. Si se produca un artculo defectuoso o si no se respetaba estrictamente la ley del campo, eramos ejecutados pblicamente por descarga de fusilera3. Conservando el espritu del riesgo de estas formas apocalpticas de trabajo penitenciario, para el resto de esta aportacin, me propongo situarme esencialmente en un cuadro geogrfico en el que se respetan los derechos humanos y las libertades fundamentales. El valor trabajo es caprichoso. Como escribe Hugues de Jouvenel (Lunivers du travail en mutation, Futuribles, n 243, junio 1999, pgs. 3 y ss.) tenemos una corta memoria y nuestro referente principal es el de la sociedad asalariada que se desarroll a partir del sigo XIX. Esta sociedad sin duda alguna encuentra su apogeo durante el glorioso perodo de los aos treinta en el que ms del 90% de personas ocupadas tenan el estatus de asalariado y la gran empresa industrial constitua el smbolo de la modernidad.
Todo esto es recogido en un artculo de Genevive DELAUNAY, Isoler Pyongyang favorise la dictature, La Libre Belgique, 3 de diciembre de 1999, pg. 10.
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El trabajo pudo representar en la poca romana el reverso del tiempo libre (nec-otium) considerado como el principio. Percibido como carga, como algo molesto, se dedic a limitarlo, tanto cualitativa como cuantitativamente. Puesto al orden del da, segn la expresin del Profesor Pierre Van der Vorst, presidente de la comisin trabajo y no trabajo de la Fundacin Rey Baduino, en el sentido econmico del trmino, el trabajo designa actividades remuneradas productoras de bienes y de servicios. Por el contrario, el no trabajo se encuentra sin embargo en toda la esfera de actividades no remuneradas que persiguen una utilidad colectiva, personal o diferenciada: educacin de los nios, formacin, compromiso ciudadano4. Haciendo una reflexin que toma en cuenta el conjunto de actividades humanas, esta comisin se ha propuesto ampliar el concepto de derecho al trabajo introduciendo el derecho a la participacin social y ciudadana, que debera ser reconocido constitucionalmente. Sera necesario facilitar en este sentido la salida provisional de la vida activa sea para cuidar a un pariente de edad avanzada, para ocuparse de sus hijos o para seguir una formacin y el retorno ulterior al mercado del empleo. El trabajo (Alvin Tofler ya haba anunciado en La troisme vague, Morrow, Denol para la traduccin francesa, 1980) se divide en trabajo para s (construccin de su propia casa), y trabajo para otros, pero el trabajo para otros puede hacerse a partir de uno mismo, por ejemplo mediante la puesta en marcha de comandos informticos a los que pueden enlazarse simultneamente, con total autonoma, mltiples miembros. El trabajo vale tanto por su incidencia monetaria como por su dimensin social (lugar de contactos) y psicolgica (medida de la autoestima, con referencia a aqul que no trabaja todava, o no trabajar nunca ms). Engendra productos econmicos pero tambin la rehabilitacin social (economa social, sector no-mercantil). El penal puede combinarse con diversas facciones del trabajo. Los trabajos forzados siguen evocando el trabajo de esclavo que se ha podido encontrar en el siglo XX concretamente en el goulag5, no han sido suprimidos de la nomenclatura de penas en Blgica, que est a favor de la abolicin de la pena de muerte a partir de la ley de 10 de julio de 1996. Los trabajos de inters general, dando la imagen de una generosa gratuidad6, han invadido el espacio alternativo de la penologa, tanto en el estadio de la extincin de la accin pblica como forma de la mediacin penal, como en la fase judicial de la probation, en la que todava el derecho arbitrario de la gracia real est a veces subordinada al xito de este gnero de trabajos.
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Del derecho al trabajo al derecho a la participacin, Fundacin Rey Baduino, n 42, noviembre 1999, pg. 3. Vid. Jean-Jacques MARIE, Le goulag, colec. Que sais-je?, Paris, P.U.F., 1999.
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La caracterstica esencial del T.I.G. es de ser voluntario, de responder a una lgica de justicia consensual. Al ser impuestos, chocan con la prohibicin del trabajo forzado promulgado por numerosos intrumentos internacionales que vinculan a Blgica: artculo 2 de la Convencin del trabajo n 29, artculo 8 del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y polticos, artculo 4 de la Convencin europea de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales. Estos diversos textos internacionales excluyen expresamente el trabajo normalmente requeridos a una persona sometida a la prisin por un proceso judicial, sin embargo, esto que parece evidente, es vivamente contestado, a la luz de los anlisis histricos y jurdicos, entre autores como el profesor Gerard de Jonge (Strafwerk: Over de arbeidsverhouding tussen gedetineerden en Justitie, Breda, 1994): qu es lo que autoriza al Estado a aadir elementos de coaccin a la prisin, a lo que es en s la pena? El cuadro penal de la prisin es suficiente como pena. Queda por dar sentido al contenido de este lugar y tiempo de coaccin. Pero sobre una base voluntaria. El artculo 30 bis del Cdigo penal, que luego se convirti en el 30 ter y al que no afect la modificacin de la ley de 10 de julio de 1996, es formulado adems de una forma compleja, exigiendo concretamente el consentimiento del recluso para todo trabajo fuera del mbito del establecimiento en el que reside, pero previendo como regla que cada condenado (a trabajos forzados!), a reclusin o a una pena de prisin correccional est obligado al trabajo (regla peligrosamente imperativa, que poco puede justificar la exigencia para un recluso de ser obligado al trabajo) con el fin de contribuir a la reeducacin y a la rehabilitacin del interesado y de promover su formacin profesional. Qu son y cules deben ser los objetivos del trabajo en prisin? Si se hace, con la profesora Frances H. Simon (Prisioners work and vocational training, Routledge, 1999), un breve retorno atrs, hacia dos siglos de historia de la prisin, a finales del siglo XVIII, se puede constatar la extremada diversidad de puntos de vista sobre las funciones del trabajo en prisin, apareciendo sucesiva o simultneamente: la redencin del pecado; la ayuda a la disciplina; la enseanza de las virtudes del trabajo; el mantenimiento de las prisiones; su transformacin en empresas rentables, o al menos la reduccin de sus costes; la disminucin de los rigores del encarcelamiento; la participacin en trabajos pblicos; la punicin; la intimidacin; la asuncin de buenas actitudes de trabajo; el tratamiento y la formacin; o simplemente la ocupacin de los reclusos.
Soizic LORVELLEC (Travail et peine, Revue pnitentiaire et de droit pnal, 1997, pgs. 207-226) habla por ejemplo de trabajo expresin de la dignidad (pg. 210).
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Todas estas orientaciones, segn la expresin de la sra. Simon, dan una impresin ya conocida. Los trabajos intiles como la celda cisterna que se llenaba de agua si no se pedaleaba, sin duda alguna han desaparecido, pero las cuestiones fundamentales subsisten: es necesario que los presos trabajen? Si es que s, a qu obedece, y por qu razones? en qu medida el trabajo en prisin debe parecerse al trabajo en el exterior? en qu medida todo esto es realizable? Las respuestas a todas estas cuestiones se desordenan a merced de los problemas del trabajo en prisin, en las complejidades de la prisin, y de los numerosos cambios en la filosofa penal.Como tela de fondo aparece la opinin pblica, o sobre todo las opiniones que se vierten y que influencian, reclamando por ejemplo un reforzamiento de las penas, pero que no se preocupan de su contenido, salvo el caso de que se trate de un reincidente, que da lugar a un escndalo, o si el trabajo bajo la coaccin es percibido por el trabajo en el medio libre como un derecho (el libro de Robert Badinter, La prison rpublicaine, Fayard, 1992, trata abundantemente este problema durante el perodo 1871-1914 en Francia). El proyecto de ley penitenciaria en preparacin en Blgica no opta slo por una nica filosofa del trabajo penal. Aplica diferentes principios generales: es necesario que el tiempo de prisin no sea de por vida, y que no est completamente vaco de contenido. Es necesario que la prisin sea lo menos nefasta posible, por lo que una cierta ocupacin en prisin puede contribuir a limitar la nocividad (harm reduction). Es necesario que el preso disponga de un mnimo de recursos para su espacio de libertad en la cantina, y para decidir reparar un poco el pasado y de preservar en una cierta manera el futuro: se trata de construir y reconstruir (idea de Restorative Justice). El trabajo puede ser un elemento positivo que evita el aburrimiento, ocupa, da un mnimo de dignidad y construye un mnimo de autonoma. Existen toda clase de estadsticas pero que no proporcionan una idea segura de la relacin entre el empleo en prisin y el trabajo encontrado o reencontrado en el exterior. Lo esencial es suscitar en el preso una actitud activa que le prepare al choque de la vuelta en libertad y le haga preferir una vida que no est alimentada o centrada en la delincuencia. Parafraseando una frmula del profesor John Braithwaite (Prisions education and work, Australian Institute of Criminology, 1980), garantizar un buen empleo al ex-preso contribuye mejor a reducir la criminalidad que suministrar los mismos buenos empleos a los no presos. La formacin debe ser puesta a un nivel comparable a las diferentes formas de trabajo, y la ausencia de trabajo o de formacin disponible deber ser equitativamente compensada. Es el esfuerzo, la actitud positiva, la que se distinguir en el plano de la prisin elaborada para el recluso, y recibir como respuesta la confianza de la
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administracin penitenciaria y de la comisin de liberacin condicional. Los poderes pblicos estn invitados a favorecer la oferta de trabajo, en cantidad y cualidad: como en la formacin, el encuadramiento del trabajo debe ser estimulado con adecuadas remuneraciones del personal. La ley penitenciaria no puede prever los detalles de la organizacin del trabajo en prisin. No puede prever el detalle de la reglamentacin que puede inteferir de manera relevante en las condiciones de la vuelta a la libertad. As pues, en el estado actual del derecho belga, lo esencial es que la seguridad social est construida sobre el contrato de trabajo, pero cuando no existe entre el recluso y el Estado una relacin contractual, y como quiera que el Estado no da una remuneracin, sino gratificaciones, que varan segn el trabajo desempeado (de entretenimiento, de cocina, de servicio) el mismo se efecta en beneficio de la Administracin de trabajo penitenciario, o a destajo para el empresario exterior. Pero el esfuerzo continuo de la administracin ha sido construir un derecho social del hombre. As pues, debe evitarse la pena diferida que se distinguir en el futuro por ausencias o restricciones de la pensin de jubilacin o de supevivencia; sin embargo el derecho a los subsidios familiares est preservado en cierta medida, como tambin, y esto se ha encargado de remarcar el real decreto de 12 de marzo de 1999, tras la prisin, el derecho al subsidio por desempleo y al acceso a los programas de trabajo (proyectos de insercin, programas de transicin) para parados de larga duracin. Existe igualmente un sistema mnimo de reparacin a tanto alzado por accidentes de trabajo. Pero la ley penitenciaria debe insertar el trabajo en la filosofa general de dignidad y de perspectiva de reinsercin social en unas condiciones aceptables. Desde ese momento el recluso debe tener acceso de manera equitativa a ocupaciones en el medio penitenciario, que estas actividades sean dadas a iniciativa de la prisin (su diversidad ser inevitable e igualmente ser deseable que responda a la diversidad de la poblacin reclusa y a la variedad de situaciones con las que se encontrar en el exterior) o a su propia iniciativa. La ley deja prudentemente la posibilidad abierta a la reglamentacin general de los establecimientos penitenciarios en 1982, de ejercer una actividad intelectual o artstica, lucrativa o no, que necesiten intercambios con el exterior (artculo 71 bis), como consecuencia del asunto Takigawa del Consejo de Estado. En un medio fundamentalmente articial, se trata de mantener o favorecer las posibilidades de existencia normal en el mundo libre, con toda su diversidad, sus evoluciones, y en particular la variedad y las rpidas mutaciones del universo laboral. Se plantean entonces las consecuencias de un principio de normalizacin. Es necesario que el recluso no sea desconectado de la norma del medio libre al que deber regresar. El plan de prisin , y el plan de reinsercin que es
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su resultado, deben estar ajustados a un medio libre que no debe ser extrao al recluso. En el plano europeo, un programa de iniciativa de la Comisin de la Unin Europea llamado Empleo (Integra), dentro de los proyectos Cration, Extra-Muros y Rsin, busca favorecer la reinsercin profesional de los reclusos y ex-reclusos mediante la creacin de unos trmites de insercin: un coloquio reuni en Bruselas en diciembre de 1999 a una audiencia internacional para comparar las realizaciones de diversos paises miembros, intercambiar las prcticas positivas y crear una red interactiva que transcienda las barreras y pueda hacer un llamamiento a los recursos de la economa social. De la misma forma, la Corte constitucional federal alemana pudo decidir, por una decisin de 1 de julio de 1998, a partir del derecho constitucional a la rehabilitacin (en el sentido de la capacidad para llevar en el futuro una vida socialmente responsable no haciendo un llamamiento a la delincuencia), que la remuneracin del trabajo penitenciario, fijado provisionalmente en la ley penitenciaria de 1976 (Strafvollzuggesetz, seccin 200) a cinco cntimos de la remuneracin media de los funcionarios, era insuficiente para que el recluso adquiriese la conviccin de que un empleo lucrativo es una manera vlida de atender su existencia, y ha fijado para finales del ao 2000 el trmino antes del cual debe introducirse un nueva legislacin7. En el mismo sentido, la ley penitenciaria belga invitar al consejo de ministros a decidir sobre las remuneraciones que debern ser lo ms cercanas posible a todas aquellas actividades semejantes a las que se realizan en libertad, y las indemnizaciones en caso de inactividad involuntaria, teniendo en cuenta un cierto nmero de parmetros. El mismo principio de normalizacin impone poner fin a stiles distinciones mantenidas en el real decreto al que se refiere el reglamento general de establecimientos penitenciarios (artculos 67 a 71) entre los diferentes destinos impuestos al dinero que se gane: como en el medio libre la afeccin de sus bienes debe dejar una zona de libertad, sin embargo, no debe reforzar en exceso las desigualdades que ya existen gravemente entre reclusos en el interior de la prisin: la cantina no puede ser pistolaofensiva, ciertamente sublevante. Tericamente por esta razn (y la ms extraa relativa al riesgo de corrupcin), se dice adems que los reclusos condenados a una pena criminal quedan sometidos, a pesar de ciertos esfuerzos parlamentarios (proposicin de ley de MM. Ducarme, Duquesne, Gol y Michel, Doc. Parl., nm. 968, Cmara, sesin ordinaria, 1992-1993), a una suerte de muerte civil patrimonial bajo la forma de intediccin legal (artculos 21 y siguientes del Cdigo penal). La prctica ensea igualmente que a pesar de la existencia terica de
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Johannes FEEST, Imprisonment and PrisonersWork, Punishment & Society, 1/1 (1999).
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GEORGES KELLENS
un fondo de reserva, la mayor parte de los dossiers penitenciarios anuncian una masse de sortie igual o cercana a cero. Al igual que todos los aspectos del rgimen que puede proponer la prisin (y como se trata de una oferta y no de una coaccin, la limitacin del trabajo a los condenados, con exclusin tambin de los presos polticos) con vistas a su retorno a la libertad, el dinero percibido y su gestin son una ocasin de aprendizaje o de mantenimiento de la gestin de s mismo, en un contexto a este respecto ms fcil que el medio libre. Ms que el derecho, las libertades no deben estacionarse ni anquilosarse ante el muro de la prisin. El uso de estas libertades intervendr naturalmente en la apreciacin de la capacidad para la vuelta en libertad y ser sancionada de una cierta manera por las decisiones de la administracin penitenciaria y de la comisin de libertad condicional. As pues, debern tenerse en cuenta gestos de reparacin frente a la vctima, pero la misma preocupacin de justicia reparadora (bajo la cual las investigaciones realizadas en seis prisiones del pas han aportado suficientemente elementos fiables para incitar al ministro de Justicia a decidir la puesta en marcha para el mes de mayo del 2000, en cada una de las treinta y dos prisiones belgas, de un consultor en justicia reparadora de nivel universitario)8 debe justificar que los productos de la remuneracin del trabajo en prisin sean inembargables durante la reclusin, concretamente por el Estado: el cual no puede restablecer una situacin para reducir los gastos de justicia, lo que de otro lado da a ttulo de indemnizacin por el trabajo.
En Espaa, puede referenciarse las ideas desarrolladas por el profesor Antonio BERISTAIN tanto a propsito de los criminlogos en la prisin como a propsito de la introduccin en la prisin de las ideas de reparacin, concretamente en los estudios que ha publicado en los Anales internationales de criminologia nm. 34 (1996) y 37 (1999).
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EL NUEVO CDIGO PENAL DE POLONIA

Prof.Dra. Barbara Kunicka-Michalska Instituto de Ciencias Jurdicas de la Academia de Ciencias de Polonia I.Observaciones generales 1. El da 1 de septiembre de 1998 en Polonia entr en vigor el nuevo Cdigo Penal del 6 de junio de 1997. Al mismo tiempo fue derogado el Cdigo Penal de 1969, que estuvo en vigencia (aunque con numerosas modificaciones) hasta este da. 2. La reforma del Derecho Penal en Polonia estuvo relacionada con el cambio de rgimen poltico, econmico y social, que tuvo lugar en el ao 1989. Se modificaron tambin otras ramas de Derecho, ya que fue necesario cambiar muchas leyes, es decir casi toda la legislacin polaca. La reforma penal constituy slo una parte de la reforma total de la legislacin polaca. Especialmente importante fue la preparacin y adopcin de la nueva Constitucin polaca,dictada en el ao 1997. La nueva Constitucin comprende normas importantes para el Derecho Penal, introducidas al derecho constitucional para fortalecer las garantas penales, sobre todo una norma que expresa el principio: nullum crimen sine lege anteriori. Las garantas penales constitucionales estn desarrolladas en la legislacin penal. 3. A la reforma del Derecho Penal subjuntivo (el nuevo Cdigo Penal) ha acompaado la reforma del Derecho Penal procesal y la de las disposiciones sobre la ejecucin penal. En el mismo tiempo fueron dictados, al lado del Cdigo Penal, tambin el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y el nuevo Cdigo de Ejecucin Penal. En este ltimo, se trata de la ejecucin de las penas, medidas penales y medidas de seguridad. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal introduce cambios importantes en el enjuiciamiento criminal, conformes con la dea del Estado de Derecho y con las normas
BARBARA KUNICKA-MICHALSKA
europeas. El nuevo Cdigo de Ejecucin Penal tambin se basa en la nueva situacin poltica, econmica y social de Polonia y en el sistema de valores reconocidos por los principales documentos internacionales relacionados con la proteccin de derechos humanos. 4. Los fines de la reforma de Derecho Penal , como lo indican los Motivos al nuevo Cdigo Penal , fueron sobre todo los siguientes: - asegurar cambios profundos y complejos del Derecho penal , ya que el derecho anterior sirvi como defensa del sistema poltico totalitario (comunista) ; - admitir la nueva axiologa de la penalidad, adaptada al Estado de Derecho, en el que el Derecho penal sirve para la proteccin del sistema de los valores principales para la sociedad y no es comprendido sobre todo como un instrumento de la poltica del grupo que actualmente tiene el poder; - una idea bsica del nuevo Cdigo es la proteccin de la dignidad humana, al mismo tiempo de la vctima y del autor del delito, y tambin en la proteccin de los bienes que sirven para el desarrollo del ser humano y su convivencia con otra gente en paz; - otra idea importante se basa en el supuesto de que la intensidad del castigo tiene que conformarse con el principio de ultima ratio del derecho penal; - se establece que el derecho penal puede ser solamente un medio auxiliar (subsidiar) de la prevencin de los delitos y se rechaza la opinin en la que se basaba el Cdigo anterior, es decir la opinin segn la cual la efectividad de la lucha contra la delincuencia dependera sobre todo de la severidad de las penas. 5. El Cdigo Penal polaco se divide en tres partes: Parte general (arts. 1- 116), Parte especial ( arts. 117 - 316) y Parte militar (arts. 317- 363). En Polonia no existe el Cdigo Penal Militar separado, ya que las normas dedicadas a los militares se encuentran en el texto (en la tercera parte ) del Cdigo penal. 6. La Parte general contiene quince captulos y comprende las normas dedicadas a los principios de la responsabilidad criminal, a las formas de perpetracin del delito, a la exclusin de la responsabiladad criminal, a las penas, a las medidas penales, a las reglas para la aplicacin de las penas y de las medidas penales, a las medidas relacionadas con el sometimiento del reo a la prueba, al concurso de delitos y a las penas conjuntadas, a las medidas de seguridad, a la prescripcin, a la cancelacin de antecedentes penales, a la responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el extranjero, a la explicacion de las nociones usadas por la ley, a la correlacin de las normas del Cdigo Penal con las de otras leyes.
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El nuevo cdigo penal de Polonia
7. La parte especial contiene las normas dedicadas a los delitos en especie (y a sus penas). Se divide en veintids captulos, que tratan sobre los delitos contra: la paz,la humanidad y los delitos de guerra, la Repblica de Polonia, la capacidad defensiva de Polonia, la vida y la salud, la seguridad colectiva, la seguridad de trfico, el medio ambiente, la libertad, la libertad sexual y contra las costumbres, la familia y la tutela, el honor y la inviolabilidad corporal, los derechos de las personas que ejercen el trabajo remunerado, la actividad de las instituciones estatales y de la autonoma territorial, la administracin de la justicia, las elecciones y los referndum, el orden pblico, la proteccin de las informaciones, la credibilidad de los documentos, los bienes, el orden econmico, la circulacin de la moneda y otros valores. 8. La parte militar del Cdigo contiene normas generales, concernientes a los militares (art. 317 - 337 ) y normas sobre los delitos en especie. Esas ltmas comprenden los delitos contra el servicio militar obligatorio, contra los principios de la disciplina militar, contra los principios del tratamiento de los subalternos, contra los principios del uso del armamento y de los equipos militares armados, contra los principios del cumplimiento del servicio militar, contra los bienes militares. 9. La nueva codificacin penal polaca reconoce las institucines de la mediacin, de la reconciliacin del perjudicado con el causante y del sometimiento voluntario a la pena . 10. Acompaa al Codigo penal la ley de 6 de junio de 1997 sobre las normas de introduccin del Cdigo Penal. Se trata de las disposiciones adicionales y transitorias. 11. Por la ley del 8 de julio de 1999 se aprob una pequea reforma parcial del nuevo Cdigo Penal ( BO 1999 No 64,pos.729). Esa reforma concierne a la parte especial del Cdigo.Se trata de delitos contra la vida y la salud relacionados con el aborto (en lugar la rbrica el feto se introdujo la expresin el nio concebido), con las lesiones corporales causadas al nio concebido (se aadi una disposicin nueva) y con el infanticidio (se cambi la norma sobre este delito). 12. Despus de un ao de vigencia del nuevo Cdigo penal , el Primer Ministro Jerzy Buzek anunci en la televisin el da 22 de septiembre de 1999 que el Gobierno planea modificarlo para aumentar la severidad del sistema penal, lo que est relacionado segn la opinin del Gobierno con la necesidad de garantizar ms seguridad a los ciudadanos frente a la delincuencia. Pero, segn la opinn de numerosos profesores de derecho penal, la agravacin de las penas no es un remedio indispensable y tampoco adecuado para la prevencin de la delincuencia. Tambin segn la opinin de numerosos jueces hay que buscar otros medios para garantizar ms seguridad a los ciudadanos y luchar de manera ms eficaz contra la delincuencia.
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II.Los principios de la responsablilidad criminal 1. En el art. 1 del Cdigo penal polaco se especifican las garantas penales ms importantes, como el principio de legalidad (no hay delito, no hay pena sin ley previa-nullum crimen, nulla poena sine lege anteriori), el principio de culpabilidad (no hay delito sin culpabilidad-nullum crimen sine culpa) y el principio muy caracterstico para el Derecho Penal polaco: no hay delito cuando el perjuicio social del acto es insignificante. El autor del acto punible responde criminalmente slo cuando el perjuicio social del acto es mayor que insignificante - nullum crimen sine damno sociali magis quam minimo. Segn el art. 17 del Cdigo de Procedimiento Penal cuando el perjuicio social del hecho es insignificante no se inicia la causa penal; la causa ya iniciada tiene que ser sobreseida. 2. Cuando se cambian las leyes penales, el Cdigo polaco respeta el principio de recurir a la ley penal ms benigna. 3. El art.2 del Cdigo penal polaco establece que los delitos que consisten en la produccin de un resultado slo se considerarn cometidos por omissin cuando exista una obligacin legal especfica de evitarlo. 4. Entre los principios de responsabilidad penal se encuentra el principio del humanitarismo. Como establece el art. 3 del Cdigo, las penas y otras medidas previstas en el Cdigo se aplican tomando en consideracin los principios del humanitarismo, en particular con respeto a la dignidad humana. 5. En Polonia, todos los hechos previstos en la parte especial del Cdigo Penal se llaman delitos. Los delitos se dividen en dos grupos: los crmenes y los delitos menos graves. Esos ltimos se llaman delitos menores. No son iguales que las faltas espaolas. Los actos delictivos castigados con una pena mnima de 3 aos de privacin de libertad son crmenes. Los actos punibles castigados con una multa mayor que 30 das-multa (cuotas diarias), con una pena de limitacin de libertad o con una pena de privacin de libertad superior a un mes son delitos menores . Al lado del Cdigo Penal est en vigencia el Cdigo de Contravenciones, que trata sobre los actos punibles que no constituyen delitos (infracciones pequeas) y sobre sus penas. 6. Los crmenes pueden ser cometidos slo con dolo. Los delitos menores pueden ser cometidos con dolo o imprudencia, sta ltima - si la ley lo indica. 7. En Polonia, por regla general y con arreglo al Cdigo Penal los menores de diecisiete aos no son responsables criminalmente. Hay una ley especial que trata sobre la responsabilidad de menores. Pero en los casos de delitos especialmente graves (denominados en el Cdigo), y cuando se cumplen otras condiciones indicadas en el Cdigo los menores que cumplieron los quince aos pueden responder con arreglo al Cdigo penal.
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8. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 9. Son responsables criminalmente los autores, los que instigan a cometer un acto punible y los cmplices. En Polonia los instigadores no son considerados autores y son tratados de manera parecida a los cmplices. 10. En Polonia sujeto de un delito puede ser slo la persona natural. No hay responsabilidad criminal de las personas jurdicas. Pero hay algunas disposiciones que atenuan las consecuencias desfavorables de la falta de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas. Muy interesante es sobre todo el art. 52 del CP, segn el cual la persona jurdica (u otro ente colectivo) tiene que devolver las ganancias patrimoniales provenientes del delito (en total o en parte) si el autor del delito (la persona natural) actu en su nombre o en su inters . 11. Entre las causas que excluyen la responsabilidad criminal, el Cdigo polaco indica las siguientes: la legtima defensa, el estado de necesidad, el experimento cognoscitivo, mdico, tcnico o econmico, el error sobre un hecho, error sobre las causas excluyentes antijuridicidad o culpabilidad, error sobre la ilicitud del hecho, una enfermedad psquica, una anomala o alteracin psquica. III. Penas, medidas penales, medidas de seguridad 1. El Cdigo Penal anterior conoca la divisin en penas principales y penas accesorias. El Cdigo nuevo anula esa divisin, introduciendo otra totalmente novedosa, en: penas, medidas penales y medidas consistentes en el sometimiento a la prueba. Las medidas de seguridad constituyen una categora separada. 2. El Cdigo polaco se basa en el principio de ultima ratio de la pena privativa de libertad. Si la Ley da la posibilidad de elegir el gnero de la pena, el juez dicta la pena privativa de libertad (sin la suspensin de su ejecucin) slo cuando otra pena o medida penal no puede cumplir los fines de la pena (el art. 58). El catlogo de penas en el Cdigo polaco empieza por la multa y termina por la cadena perptua (de la ms benigna a la ms severa). 3. El ndice de penas es el siguiente (el art. 32 del Cdigo Penal polaco): - la pena de multa; - la pena de limitacin de libertad; - la pena de privacin de libertad; - la pena de 25 aos de privacin de libertad; - la pena de cadena perptua; El nuevo Cdigo Penal polaco no conoce la pena de muerte. 4. La pena de multa se impone por el nuevo sistema de das-multa .Su extensin mnima es de 10 das-multa, y la mxima de 360, salvo que la Ley disponga otra cosa.
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5. La pena de limitacin de libertad es parecida a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y consiste en que, durante el perodo de su ejecucin la libertad del condenado est limitada en tres planos: - el condenado no puede sin la autorizacin del juez cambiar su domicilio permanente; - tiene el deber de realizar el trabajo indicado por el juez; - tiene el deber de dar explicaciones sobre el cumplimiento de la pena. En lo que concierne al deber de realizar el trabajo, se trata de labores con fines sociales, indicadas por el juez, realizadas en un centro del trabajo adecuado, en un centro de salud o de asistencia, en una organizacin o institucin caritativa o de un trabajo en pro de la comunidad local. Se trata de un trabajo vigilado, no remunerado, en una dimensin de 20 a 40 horas al mes. El juez determina el lugar,el tiempo, el tipo y el modo de la ejecucin del trabajo despus de escuchar al condenado (al reo). Si el condenado ya est empleado, el juez, en lugar de dictar el deber realizar un trabajo, puede dictar el descuento de un 10 a un 25 por ciento de su remuneracin por un trabajo a favor del Presupuesto del Estado o de una obra social indicada por el juez; durante el perodo de la ejecucin de la pena el condenado no puede, sin la autorizacin del juez, desvincularse de sus relaciones laborales. La pena de limitacin de libertad tiene su duracin mnima de un mes y a mxima de 12 meses, salvo que la Ley disponga otra cosa. La pena de limitacin de libertad puede ir acompaada de la vigilancia ejercida por un tutor (curador), o por una persona de confianza, por una asociacin, institucin u organizacin social cuya actividad abarca la educacin, prevencin de la desmoralizacin o ayuda a los condenados. Esta pena puede tambin ir vinculada a algunas obligaciones, como la obligacin de pedir perdn al perjudicado, cumplir los deberes de alimentacin que tenga el condenado, abstenerse al abuso del alcohol o de otros estupefacientes, la obligacin de reparar en todo o en parte los daos provocados por el delito. 6. La pena de privacin de libertad tiene tres formas autnomas: 1) La pena de privacin de libertad que dura de un mes hasta 15 aos. 2) La pena de 25 aos. No se trata de la duracin de la pena privativa de libertad hasta 25 aos, sino de una pena autnoma de privacin de libertad de 25 aos. Esa pena est prevista para castigar crmenes especialmente duros, como alternativa a la pena de 5 a 15 aos de privacin de libertad (o de 10 a 15 aos) y como alternativa a la pena de cadena perptua. 3) La pena de cadena perptua. Esa pena est prevista en la parte especial por crmenes especialmente duros, como una alternativa a la pena de 25 aos de privacin de la libertad y a la pena de
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privacin de libertad de 8 a 15 aos (o de 10 a 15 aos); est prevista por homicidio doloso, por algunos delitos contra la paz, la humanidad, por crmenes de guerra, por algunos delitos contra la Repblica Polaca. La cadena perptua no puede ser dictada a las personas que en el momento del acto no cumplieron los 18 aos de edad. 7. El Cdigo polaco prev amplio catlogo de medidas penales. Segn el art. 39 y el art. 52 del Cdigo Penal las medidas penales son las siguientes: 1) la privacin de los derechos pblicos; 2) la prohibicin de ocupar un cargo determinado, de ejercer una profesin concreta o de llevar a cabo una actividad econmica especfica; 3) la prohibicin de conducir vehculos; 4) el decomiso de los objetos; 5) la obligacin de reparar los daos causados por el delito; 6) la compensacin pecuniaria ; 7) la prestacin pecuniaria; 8) la publicacin de la sentencia; 9) la privacin de los beneficios provenientes del delito. 8. Las medidas relacionadas con el sometimiento a la prueba son tres. En primer lugar se trata de una medida original polaca que se llama sobreseimiento condicional de la causa. Esa medida fue introducida a la legislacin penal polaca en el ao 1969. El nuevo Cdigo penal la mantiene aunque con unas modificaciones. El Cdigo vigente la contempla en los arts. 66- 68. El perodo de prueba asciende de uno a dos aos. El Cdigo establece las siguientes premisas para la aplicacin de esta institucin: 1) el grado de la culpabilidad y el grado del perjuicio social del hecho no son considerables, 2) las circunstancias de la comisin del delito no suscitan dudas, 3) el autor del acto no fue condenado anteriormente por un delito doloso, 4) el pronstico relacionado con el autor del delito es positivo, es decir su actitud, sus rasgos y condiciones personales y las formas de vida que llevaba hasta el momento permiten suponer de manera justificada que, a pesar del sebreseimiento de la causa,respetar el orden jurdico y,en particular, no volver a cometer un delito, 5) el delito en cuestin es castigado con una pena mxima que no rebasa los tres aos de privacin de libertad. Pero en el caso cuando el perjudicado haga las paces con el autor de delito, ste ltimo repare los daos o ambos se pongan de acuerdo sobre la forma de reparar los daos, el delito en cuestin puede ser castigado con una pena mxima que no rebasa los cinco aos de privacin de libertad. El sobreseimiento condicional puede ir vinculado a la vigilancia ejercida por un tutor (curador), o por una persona de confianza, por una asocia 327
cin, institucin u organizacin social cuya actividad abarca la educacin, prevencin de la desmoralizacin o ayuda a los condenados. El sobreseimiento condicional tiene que ir acompaado del deber de reparar los daos provocados por el delito (en total o en parte). Puede ir acompaado tambin de obligaciones adicionales y de una prestacin pecuniaria y de la prohibicin de conducir vehculos. En lo que concierne a las obligaciones adicionales, son las siguientes: 1) la obligacin de rendir informes al juez o al tutor sobre el transcurso del perodo de prueba, 2) la obligacin de pedir perdn al perjudicado, 3) la obligacin de cumplir los deberes de alimentacin que tenga el autor de delito, 4) o la obligacin de abstenerse del abuso del alcohol o del uso de otros estupefacientes. La segunda medida relacionada con el sometimiento a la prueba consiste en la suspensin condicional de la ejecucin de la pena. Se puede suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad que no rebasa 2 aos. Se puede suspender tambin la ejecucin de la pena de limitacin de libertad y de la pena de multa, dictada como la pena autnoma. La tercera medida relacionada con el sometimiento a la prueba consiste en la libertad condicional. 9. Al lado de las penas, medidas penales y medidas relacionadas con el sometimiento a la prueba, el Cdigo penal polaco conoce tambin las medidas de seguridad: 1) el internamiento en un establecimiento psiquitrco; 2) el internamiento en un establecimiento penitenciario, en el que se apliquen tratamientos mdicos o de rehabilitacin especiales; 3) el internamiento en un establecimiento para el tratamiento de personas viciosas (alcohlicos, drogadictos,toxicmanos); 4) el sometimiento (para el perodo de prueba) al tratamiento en un consultorio o a la rehabilitacin en un centro mdico de rehabilitacin y al mismo tiempo el sometimiento a la vigilancia realizada por un tutor o por una persona de confianza, por una asociacin, institucin u organizacin social que lleva a cabo la actividad educativa,la actividad de prevencin del delito o la ayuda a los condenados; 5) se pueden tambin dictar como medidas de seguridad las siguientes medidas penales: la prohibicin de ocupar un cargo determinado, de ejercer de una profesin o de llevar a cabo una actividad econmica; la prohibicin de conducir vehculos; el decomiso de objetos (1).
Sobre algunas penas y medidas penales en el Cdigo Penal polaco de 1969 veanse Barbara KunickaMichalska: Alternativas al encarcelamiento en el Cdigo Penal polaco, Revista Jurdica, Universidad de Cartagena (Colombia), Facultad de Derecho y Ciencias Polticas 1989 No 5 ( julio), s.57 - 66, y Barbara Kunicka-Michalska: Medidas no privativas de libertad en el Derecho Penal polaco, Fascculos de Ciencias Penais. Penas e Prisoes, 1992 No 3 Porto Alegre (Brasil), s.168-180.
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DELINCUENCIA JUVENIL Y NORMATIVA INTERNACIONAL

M Teresa Martn Lpez. Titular de Derecho Penal. UCLM. Magistrada Suplente. AP Toledo. I INTRODUCCIN Los medios de comunicacin informan de una aparente elevacin de los delitos cometidos por sujetos menores de dieciocho aos, en Espaa y otros pases, resaltando la violencia juvenil que se manifiesta contra la vida de personas con una especial relacin (padres, abuelos, amigos) y la violencia denominada de fin de semana: accidentes de trfico, peleas colectivas, vandalismo, etc. Se pretende llamar la atencin sobre este fenmeno como nuevo pero no lo es. Ya en la dcada de los ochenta apuntaba Barbero Santos que la delincuencia de menores es uno de los problemas sociales ms sentidos de nuestra poca... El oscilante pendular de la opinin pblica entre la indiferencia absoluta y la mxima capacidad de alarma apunta a esta ltima en nuestros das1. La criminalidad de los jvenes es preocupante, lo que no est bien determinado es la razn de la alarma: porque atemoriza a la sociedad o porque es objetivamente grave?. No contamos en Espaa con suficientes datos empricos, obtenidos con una metodologa cientfica y rigurosa, para responder a esta pregunta. La mayora de los estudios o trabajos publicados responden a un enfoque jurdico y slo en los ltimos aos se inician estudios de carcter emprico. Con todo, a pesar de la fragmentariedad de las investigaciones y del
BARBERO SANTOS: La delincuencia juvenil en Espaa: imagen y realidad, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, nm. 1.315, p. 3. Vid. anteriores trabajos: Delincuencia juvenil: tratamiento, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1972, pp. 643-669 y Problemtica de las nuevas formas del actuar delictivo de menores, en Temas de asistencia social, Universidad de Salamanca, 1962, pp. 17 a 50.
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M TERESA MARTN LPEZ
riesgo que toda generalizacin implica, existen unos datos comunes avalados por la criminologa comparada2, que destacan la normalidad estadstica del comportamiento irregular del joven. Los informes de autodenuncia demuestran que el porcentaje de jvenes que se implica en comportamientos irregulares (especialmente de escasa importancia) es muy elevado y se habla, en consecuencia, de normalidad (estadstica, no axiolgica) del comportamiento infractor del joven, sin que exista correlacin con las estadsticas oficiales de polica, judiciales y penitenciarias3. Esta situacin no es ajena al mundo de la delincuencia de los adultos y, por otra parte, qu duda cabe que esta ausencia de los medios de control social en el caso de hechos no graves permite al joven seguir integrado en la sociedad evitando as tremendos efectos desocializadores. Es difcil, por motivos fcticos y jurdicos, la comprobacin exacta de la criminalidad de la juventud: las medidas correccionales que se imponen no figuran en los antecedentes penales, no se toman en cuenta para la reincidencia, por eso quedan las infracciones de este grupo de edades substradas en gran parte a la captacin estadstica. Tampoco la estadstica de denuncias puede prestarnos aquella ayuda que a primera vista pudiera ofrecernos, pues en muchas ocasiones los hechos son sustracciones y apropiaciones cometidas en el estrecho crculo de la comunidad domstica y de la familia, que no denuncian; los hijos de padres en buena posicin econmica pueden contar con que las infracciones que cometan sern eliminadas de este mundo mediante el pago de una cantidad de dinero por los padres; algunas condiciones de vida son causa de desconocidas infracciones cometidas por menores, contribuyendo a la obscuridad (situaciones de marginalidad, hijos de grandes personajes, etc...). Por ltimo, el grupo de intereses representado por la familia se interpone entre el delito y la intervencin estatal y evita que los hechos lleguen a conocimiento de los rganos del Estado. En resumen, a nadie se le oculta que existe una elevada cifra negra. Sin embargo, los datos oficiales que conocemos no parecen justificar tan gran alarma social y jurdica. La Memoria del Consejo Judicial del Poder Judicial de 1999 refiere los siguientes nmeros: en el ao 1993 se registraron 15.777 asuntos nuevos en los Juzgados de Menores; en 1997 la cifra es de 14.437 y en 1998 se eleva a 17.012; Segn el Informe realizado por la Comisin de Estudios del Consejo General del Poder Judicial sobre las repercusioGARCA PABLOS: Presupuestos criminolgicos y poltico-criminales de un modelo de responsabilidad de jvenes y menores en Menores privados de libertad, Consejo General del Poder Judicial, XV, 1996, pp. 267-270. 3 Vid. estudio de autodenuncia en Barberet/Rechea/Montas: Estudio internacional sobre delincuencia mediante autoinforme en Albacete, Espaa y Omaha, Nebraska, EE.UU. (Estudio piloto), en Estudios de criminologa I, Universidad de Castilla-La Mancha, 1993, pp. 161 y ss.
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Delincuencia juvenil y normativa internacional
nes de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores4, un total de 19.541 diligencias se contabilizaron en los Juzgados de Menores durante 1999. Andaluca registro 4.573, lo que representa un 23,4 % del total nacional; Madrid, 3.195 (164%); Catalua, 2.800 (143 %) y la Comunidad Valencia, 2.218 (114%). Las Comunidades con menos asuntos ingresados registrados fueron las de Cantabria, La Rioja, Navarra y Murcia, con 94, 111, 150 y 221, respectivamente. En cuanto al nmero total de asuntos resueltos en toda Espaa durante 1999 ascendi a 8.339 y de ellos en 6.781 casos se tomaron medidas contra los menores. Andaluca fue la Comunidad que contabilizo un mayor nmero de asuntos resueltos por los Juzgados de Menores -1.831-, de los que 1.551 fueron con algn tipo de medida, seguida de la Comunidad Valencia, con 1.295, de los que en 385 casos no se tomaron medidas contra los menores, Catalua con 1.123 y Madrid con 856. La Rioja, Cantabria y Navarra registraron el menor nmero de asuntos resueltos, con medidas y sin medidas contra menores, con 63, 65 y 97 casos, respectivamente. La atencin que juristas y sociedad deben prestar a la delincuencia juvenil est absolutamente justificada (derechos fundamentales, garantas procesales, principios democrticos, rol social de la juventud, etc.) y, ms an, si juristas y responsables sociales atendemos al aumento que indican las cifras oficiales y la cifra negra de criminalidad juvenil, pero no debemos dejarnos llevar en nuestras valoraciones por el sensacionalismo, la alarma inconsciente, la fatalidad o la mera huida al derecho penal, pues como ya seal Barbero Santos, los jvenes menores de 21 aos no realizan actos de violencia contra las personas ni ms numerosos, proporcionalmente, ni ms graves que los que cometen los mayores de esa edad. Ni causan, proporcionalmente, un mayor perjuicio econmico5. II.- MODELO INTERNACIONAL DE JUSTICIA JUVENIL El art. 40 de la Convencin de los Derechos del Nio CDN contiene un conjunto de preceptos o mandatos dirigidos a la Administracin de justicia juvenil. Esta Convencin fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y entra en vigor de forma general el 2 de septiembre de 1990. En Espaa, tras su ratificacin por instrumento de
Realizado por Ramn SEZ VALCRCEL por encargo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial del da 14 de junio de 2000. Vid.: Diario de Noticias- La Ley, 27 de junio de 2000, p. 3. El resumen de datos refleja que las Comunidades Autnomas de Andaluca, Catalua, Valencia y Madrid registraron durante el ao 1999 el 654% del total de asuntos ingresados en Juzgados de Menores, de todo el territorio nacional, mientras que el resto, un 346%, se reparti entre las otras trece comunidades. 5 BARBERO SANTOS: La delincuencia juvenil en Espaa.. ob. cit., p. 11.
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30 de noviembre de 1990 (BOE 31-12-90), entra en vigor el da 5 de enero de 1991. El fin de este artculo es proporcionar normas concretas y detalladas para el desarrollo de un sistema de justicia juvenil diferente y diferenciado del de adultos. Los principios generales que se contienen en su primer apartado son los siguientes: promover el sentido de la dignidad y de vala de los nios; reforzar el respeto de estos por los derechos humanos y las libertades fundamentales de los dems y tener en cuenta su edad y la conveniencia de promover la reinsercin del nio y de que ste asuma el desempeo de un papel constructivo en la sociedad. Su importancia es tal que nuestro legislador cita expresamente este precepto en toda normativa relacionada con los menores infractores. As, la Exposicin de Motivos de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LRPM), cita este precepto y la Convencin en ocasin distinta y nuevamente aparece en el art. 3 de la Ley, reconocimiento de los derechos de los menores, en unin de todas aquellas normas sobre proteccin de menores contenidas en los Tratados vlidamente celebrados por Espaa. Las Naciones Unidas en las ltimas dos dcadas ha prestado especial inters por esta problemtica, originando un cuerpo de normativa especfica en este campo6: 1.- Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Las Reglas Beijing), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin 40/33 de 29 de noviembre de 1985; 2.- Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea por Resolucin 45/112 de 14 de diciembre de 1990; 3.- Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados de libertad, adoptada por la Asamblea, por Resolucin 45/113 de 14 de diciembre de 1990; 4.- Las Recomendaciones para la accin con jvenes en el sistema de justicia criminal, anexo a la Resolucin del Consejo econmico y social 1997/30 de 21 de julio de 1997. Junto a los ya citados hay que tener en cuenta otros Textos Internacionales sobre Derechos Humanos y derechos del nio que tienen referencias, genricas y especficas, sobre esta materia, entre los que debemos sealar: 1.Los arts. 14, 15.1 y 26 de la Convencin Internacional de derechos civiles y polticos; 2.- El art. 5.a) de la Convencin para la eliminacin de la discriminacin racial; 3.- El artculo 15 (nmeros 1 a 3) de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres; 4.-Por
En el mbito del Consejo de Europa destaca la siguiente normativa: Recomendacin 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, del Comit de Ministros del Consejo de Europa y la Recomendacin 78 (62) sobre delincuencia juvenil y transformaciones sociales. Vid.: Martnez-Pereda Rodrguez: Los menores y el Consejo de Europa, en Actualidad Penal, nm. 21, 1993, pp. 299 y ss.
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ltimo, los artculos 6, 12 y 13 de la Convencin contra la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. En relacin a este Texto Internacional, y all donde un Estado ha reconocido su competencia, el Comit Contra la Tortura puede considerar quejas de individuos o grupos de individuos que alegan que sus derechos han sido o estn siendo violados. Si bien este Comit no hace categoras de las vctimas, si que entra en el estudio y discusin de grupos determinados de vctimas, por ejemplo, los nios (no como una categora privilegiada sino como una parte ms de las vctimas). Por ejemplo, este Comit puede recibir quejas de los centros de detencin para menores cuyas condiciones sean espantosas. Esta actividad normativa se ha completado con la programacin de encuentros o debates internacionales, bajo los auspicios de Naciones Unidas, especficos en materia de delincuencia juvenil. As, la 22 sesin del Comit de los Derechos del nio (del 20 de septiembre al 8 de octubre de 1999), adopt una serie de Recomendaciones en la Administracin de justicia juvenil7: 1.Demandar a los Estados Partes a prestar atencin urgente y adoptar todas las medidas apropiadas, legislativas, administrativas o de otro tipo, para la completa implementacin de las previsiones de la Convencin y de las normas internacionales existentes relativas a la Administracin de Justicia Juvenil; 2.- Acentuar la importancia de identificar y comprender los obstculos legales, sociales, financieros y otros que impiden la total implementacin de las previsiones de la Convencin y las normas internacionales relativas a la Administracin de Justicia Juvenil y sealar los modos y medios de superar dichos obstculos, incluyendo un aumento de la conciencia y el fortalecimiento de la asistencia tcnica; 3.Requerir al Alto Comisionado de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas para que otorgue prioridad a promover la implementacin de las previsiones de la Convencin y otras normas internacionales relativas a la Administracin de Justicia Juvenil, considerar que pasos deben ser dados para identificar los obstculos que impiden la completa implementacin y designar los modos y medios de superar dichos obstculos, incluyendo el aumento de la conciencia y el fortalecimiento de la asistencia tcnica, en cooperacin con otros Cuerpos y Agencias de las Naciones Unidas y con otros organismos; 4.- Sugerir que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, de acuerdo con su mandato como coordinador de la promocin y actividades de proteccin de los derechos humanos a travs del sistema de las Naciones Unidas, como fue establecido en la Resolucin de la Asamblea General 48/141 de 20 de diciembre de 1993, aliente a todos los Cuerpos apropiados de las Naciones Unidas y agencias para
Anteriormente, en la dcima sesin del Comit en 1995, se dedic un da de discusin general a la Administracin de Justicia Juvenil, cuyas recomendaciones generales fueron: implementar las normas internacionales existentes y reforzar la cooperacin internacional tanto dentro como fuera del sistema de las Naciones Unidas.
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unir su trabajo en el rea de la Administracin de Justicia Juvenil y el uso de la Convencin de los Derechos del Nio como su principal herramienta en la consecuencia de este objetivo y facilitar su trabajo en esta meta y 5.- Invitar al Alto Comisionado a que informe al Comit de los progresos hechos en la implementacin de las presentes recomendaciones. El modelo de justicia juvenil que los textos internacionales disean es un modelo mixto de justicia penal juvenil, con combinacin de aspectos de los sistemas educativos o de bienestar y de los sistemas de justicia penal8. En consecuencia, surge de la yuxtaposicin y sistematizacin de las caractersticas de los modelos de corte ms puro y se define por la concurrencia de los siguientes caracteres, como veremos ms detalladamente: reduccin de la intervencin penal en el mbito de los menores y una disminucin de la intensidad de las medidas, fomento de medidas de carcter abierto y prximas a la comunidad y las medidas ambulatorias; reconocimiento de las garantas procesales fundamentales consagradas en las Constituciones y la introduccin de la desjudicializacin (diversion). III.- SUJETO DEL DERECHO PENAL JUVENIL El art. 1 de la Convencin de los Derechos del Nio establece que menor es toda persona que no haya alcanzado los dieciocho aos, salvo que la legislacin nacional establezca otra cosa. Por su parte, el art. 2 de las Reglas de Beijing seala que menor es todo nio o joven que, con arreglo al sistema jurdico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto9. Referido al menor autor de hechos delictivos, el art. 40.3 a) CDN recomienda el establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales. El texto no precisa la edad mnima ni da indicaciones o criterios que el legislador nacional deba tener en cuenta. Otros textos de las Naciones Unidas siguen este mismo enunciado, aunque el art. 4.1 de las Reglas de Beijing establece un requisito al exigir que se no se trate de una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompaan la madurez emocional, mental e intelectual. La falta de un pronunciamiento concreto sobre la edad mnima de responsabilidad penal se debe a las dificultades de lograr un consenso mayoritario en
Con asuncin, en gran parte, de las notas del modelo americano denominado modelo de las 4D: descriminalizacin, desinstitucionalizacin, diversin y due process. Garca Prez: Los actuales principios rectores del derecho penal juvenil, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 3, 1999, pp. 38-39. 9 El art. 2.2 b) refiere que delito es todo comportamiento (accin u omisin) penado por la ley con arreglo al sistema jurdico de que se trate y el apartado c) que menor delincuente es todo nio o joven al que se ha imputado la comisin de un delito o se le ha considerado culpable de la comisin de un delito.
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razn de las diferencias existentes en las legislaciones de cada pas10. En Espaa, tras un debate doctrinal y diferentes propuestas en los diversos proyectos que se han sucedido, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LRPM) establece en su art. 3 que el autor de un delito menor de catorce aos no responder penalmente, sino que se le aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y dems disposiciones vigentes11. Hasta su entrada en vigor en enero 2001, la LO 4/1992, de 5 de junio, reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores estipula en su art. 1 la competencia de estos jueces por hechos cometidos por mayores de doce aos. El criterio esencial que debe tener en cuenta el legislador nacional para fijar una edad mnima es de carcter mdico y psico-sociolgico, por encima de la tradicin o de las demandas puntuales de la sociedad, que se concreta en la capacidad de responsabilidad general por los actos cometidos, fundada en la suficiente madurez emocional, mental e intelectual12. Por eso el Comit de Derechos del Nio aconseja fijar una edad mnima lo ms alta posible, criticando a los pases que no establecen ningn lmite de edad inferior o la fijan en los diez aos (e incluso menos) o permiten excepciones a la edad mnima fijada, como por ejemplo para el caso de que se hayan cometido delitos graves o muy graves13. Tengamos en cuenta que la madurez del individuo tiene carcter evolutivo y pluridimensional, complejo, difcilmente aprehensible con criterios biolgicos rgidos como es la edad cronolgica, por lo cual hay que realizar una interpretacin favorable al reo, estimando que no ha alcanzado la madurez suficiente para hacerle responder penalmente y, con ello, establecer una alta edad mnima de responsabilidad penal. Por otra parte, el concepto de responsabilidad debe vincularse a la capacidad de discernimiento y comprensin individuales y a otros derechos y responsabilidades sociales para que no pierda sentido. Desde esta perspectiva es positiva la elevacin de la minora de edad penal prevista en la nueva legislacin espaola14. Por ltimo, debe sealarse que
Finlandia, por ejemplo, estipula en su legislacin una edad penal mnima de 15 aos y no podr arrestarse o encarcelarse a ningn nio menor de esa edad y La Repblica Federal Islmica de Las Comoras establece que el nio menor de 13 aos es penalmente irresponsable. Pases como Alemania, Italia o Suecia fijan la edad a los 14 aos y Francia a los 13. 11 El art. 2 del Anteproyecto limitaba la aplicacin a los menores que posean capacidad suficiente para comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensin, en caso contrario, a pesar de ser mayor de trece aos, ser tratado como menor de edad, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de la Defensa. 12 Vid. Al respecto Cantarero Bandrs: Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin. Derecho penal y procesal de menores, Madrid, Montecorvo, 1988, pp.100 y ss. 13 Por ejemplo, en Jordania la edad mnima es de siete aos, pero hasta los doce solamente se permiten medidas de supervisin y de conducta bajo observacin. 14 Establece la Ley alemana reguladora de los Tribunales para la Juventud que el joven slo tiene responsabilidad jurdico penal si al realizarse el hecho posee suficiente madurez, segn su desarrollo mental y psquico, para captar el injusto del hecho y actuar de acuerdo con esa comprensin. Vid.: Manzanares Samaniego: La legislacin penal alemana, en Menores privados de libertad, ob. cit., pp. 89-90.
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no siempre el establecimiento de la edad penal mnima conlleva una responsabilidad punitiva, en el sentido de la imposicin de autnticas penas o medidas penales, pues depende del modelo de respuesta de cada pas a la delincuencia juvenil. Por ejemplo, en Escocia la edad mnima es de ocho aos, pero con un sistema progresista de audiencias infantiles que evita el contacto con el sistema formal de justicia para los menores de hasta diecisiete aos (salvo infracciones muy graves para sujetos de ms de diecisis) y que se orienta hacia soluciones no privativas de libertad15. Por otra parte, debe analizarse la edad mxima de este modelo de justicia juvenil, pues si bien el art. 1 de la LO 5/2000 define como tal al menor de 18 aos, el art. 3.3 de las Reglas de Beijing recomienda que los principios del Derecho penal juvenil se apliquen tambin a los delincuentes adultos jvenes, por lo que falta tambin la concrecin de una edad mxima de mbito de aplicacin de este modelo de justicia, que en Espaa se ha fijado por el art. 69 del Cdigo Penal LO 10/1995 y el art. 4 LO 5/2000 en la edad de veintin aos16, si bien parece que el Gobierno, ante las peticiones de las Comunidades Autnomas que se encargan de la ejecucin de las medidas, parece dispuesto a diferir la entrada en vigor de estos preceptos o proceder a su reforma, segn se anuncia en los medios de comunicacin. IV.- DERECHOS SUSTANTIVOS DEL MENOR INFRACTOR El art. 40.1 de la Convencin de Derechos del Nio establece que Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. La declaracin de principios contenida en este precepto crea amplias obligaciones para los Estados Parte e impone una nueva concepcin de los derechos de los nios que debe concretarse en cambios legislativos: los nios son personas con derechos, incluido el derecho a expresar su voluntad y sus deseos libremente, y el Estado tiene el deber de garantizar estos derechos, es decir, un rol activo ejecutando las actuaciones necesarias
Por el contrario, en Rumania la edad fijada es de catorce aos pero a esa edad puede serle aplicada pena de reclusin, o en Guatemala la edad es de dieciocho aos, pero se puede decretar a estos menores la permanencia en una institucin socio-educacional de muchos aos. 16 Esta elevacin de edad no era exigida por el Cdigo penal, que dice podrn. De esta opinin Polo Rodrguez/Hulamo Buenda: La nueva ley penal del menor, Colex, 2000, p. 19.
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para lograr que todos los nios de su territorio sean sujetos de derecho, que tengan capacidad de disfrute y ejercicio17; tambin los menores disfrutan del principio de igualdad ante la ley y ello conlleva la prohibicin de criminalizar el conflicto de la pobreza en nios, que debe ser percibido como el resultado directo de una omisin o abandono de las polticas sociales bsicas y en esta lnea las Directrices de Riad, Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil, orientan a los Estados en la implementacin de polticas sociales que favorezcan la prevencin de actos delictivos de menores de edad. Las recomendaciones que aqu se incluyen tienen como objetivo principal defender el papel primordial que los menores tienen como actores sociales, erradicando polticas de carcter paternalista, de control o socializacin por parte de los agentes estatales para con el nio o adolescente18. As, se exige de los Estados la formacin de la personalidad del menor, favoreciendo su socializacin e integracin en la familia, la comunidad, los grupos de jvenes, la escuela, la formacin profesional y el medio laboral. Esta poltica de integracin del menor debe plasmarse tambin en los casos en que el menor ha entrado en conflicto con la ley penal (tras el fracaso de las polticas preventivas), porque le asiste, con un derecho especfico y propio frente al Estado y la sociedad, el derecho a la formacin y la reintegracin social. Consecuencia de la nueva visin sociojurdica del nio o menor como sujeto de derechos, es la nueva visin del adolescente infractor de la ley que tambin es sujeto de derechos, condicin que debe manifestarse en el reconocimiento legal de unas garantas procesales (que veremos en el siguiente apartado de este estudio) y las siguientes garantas sustantivas: A) El principio de legalidad. El art. 40.2 CDN establece que Con este n, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular: a) que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron.
La Exposicin de Motivos de la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin Jurdica del Menor seala El ordenamiento jurdico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepcin de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en la satisfaccin de las necesidades de los dems. 18 Los Principios fundamentales establecen: si los jvenes se dedican a actividades lcitas y socialmente tiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden adquirir actitudes no crimingenas (nmero 1),Los jvenes deben desempear una funcin activa y participativa en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socializacin o control (nmero 3) y los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jvenes desde su primera infancia (nmero 4).
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Este precepto recoge el principio de legalidad del derecho penal en su mbito ms especfico, esto es, la tipificacin de los actos u omisiones que se declaran delito. El reconocimiento de este principio se encuentra en el art. 25.1 de la Constitucin, art. 1.1 del Cdigo Penal y en el art. 1.1 de la Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que refiere Esta Ley se aplicar para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce aos y menores de dieciocho por la comisin de hechos tipicados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o las leyes penales especiales. Tambin reconoce esta Ley la garanta penal en el art. 7, con la enumeracin de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores, y las garantas judicial y de ejecucin en el art. 4319. En la declaracin del mbito objetivo el art. 40 CDN deja sin determinar si tales hechos deben estar estipulados en el mismo texto legal que los delitos de adultos o si cabe la tipificacin de delitos especficos juveniles. En este ltimo supuesto cabe dos alternativas: primera, se tipifican de forma expresa para los jvenes (ms reducido que el de adultos); segunda, se aade al catlogo de delitos de adultos otros hechos slo delitos si se realizan por los jvenes (catlogo ms amplio). La normativa internacional no hace referencia a esta primera posibilidad, sino a la segunda y parece admitirla el art. 3.1 de las Reglas de Beijing al sealar que tales principios son de aplicacin tambin a los menores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto concreto que no sea punible tratndose del comportamiento de los adultos. Por el contrario las Directrices de Riad cambian su posicionamiento respecto de esta cuestin y dispone en su art. 56 que a fin de impedir que prosiga la estigmatizacin, victimizacin e incriminacin de los jvenes los pases no pueden considerar delitos para los jvenes hechos que no lo sean para los adultos, con lo que se prohibe la creacin de los denominados status offendes, delitos especficos de menores20. Esta creacin tiene lugar despus de la segunda guerra mundial en el Estado de Nueva York, donde se elabor una nueva categora jurisdiccional para las personas con necesidad de supervisin (PINS, persons in Need of Supervision): fugitivos del hogar familiar, vagabundos y otros jvenes que cometan actos que no seran delito si fueran cometidos por un adulto, y otros Estados siguieron su ejemplo21.
Dice este Precepto: 1. No podr ejecutarse ninguna de las medidas establecidas en esta Ley sino en virtud de sentencia rme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma. 2. Tampoco podrn ejecutarse dichas medidas en otra forma que la prescrita en esta Ley y en los reglamentos que la desarrollen. 20 El art. 9 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 penalizaba los estados de peligrosidad: vagos, licenciosos y vagabundos. Si tales comportamientos eran realizados por adultos tambin se encontraban penalizados con medidas de seguridad en la famosa Ley de Vagos y Maleantes y posteriormente en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. 21 Con la aprobacin de la Juvenile Justice and Delinquency Prevention Act de 1974 (Pub. L. 93-415, 42 U.S.C. 5601 y siguientes) la situacin cambi radicalmente, pues los jvenes sometidos a jurisdiccin penal por la realizacin de comportamientos no criminales fueron eliminados de las facilidades respecto a la detencin y los correccionales.
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Como refiere el art. 1.1 LRPM, en Espaa la legislacin penal juvenil no procede a definir nuevos delitos o faltas, sino que se remite a los descritos en la legislacin penal de adultos. Lo que regula esta ley, en consecuencia, son las consecuencias penales asociadas a la comisin de estos hechos. B) El principio de culpabilidad. En Espaa aparece por primera vez reconocido en la Ley reguladora de la Responsabilidad penal de los menores (LRPM), cuyo art. 5 se refiere a la exigencia de que no concurra en ellos ninguna de las causas de exencin o extincin de la responsabilidad criminal previstas en el vigente Cdigo Penal. En el nmero dos del mismo precepto se establece que en los supuestos de exencin de responsabilidad por enajenacin o trastorno mental transitorio, intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes, sustancias psicotrpicas y otras que produzcan efectos anlogos, y, en tercer lugar, por alteracin de la percepcin, le sern aplicables, en caso necesario, medidas teraputicas de internamiento terapetico o tratamiento ambulatorio22. Este precepto supone la garanta de que cuando no sea sancionado un hecho cometido por un adulto tampoco ser objeto de sancin cuando es cometido por un joven (art. 56 Reglas de Riad). Hay otro aspecto a tener en cuenta en relacin a este principio y las categoras penales de imputacin de responsabilidad personal por el delito cometido: la gravedad y la brutalidad con que nios y menores son utilizados como instrumentos para las actividades delictivas en algunas ocasiones. C) El principio de proporcionalidad. La respuesta que se de al menor delincuente ser en todo momento proporcional a las circunstancias del delincuente y del delito. Este enfoque de proporcionalidad se hace muy presente en los sistemas jurdicos en que los menores son procesados por tribunales de familias o autoridades administrativas, pero tambin ha de estar presente en los sistemas penales a la hora de disear en la ley y determinar en su condena y ejecucin la medida a imponer en el caso concreto (restriccin de sanciones punitivas, relacin con la gravedad del delito y con las circunstancias individuales del menor) y tambin salvaguardar que la respuesta que se da al menor dirigida a su bienestar no vaya a infringir los derechos fundamentales del joven, evitando cualquier ampliacin indebida del control social oficial sobre los menores.
La Disposicin adicional segunda establece que, en caso de adoptar estas medidas teraputicas por exencin de responsabilidad, como medida impuesta tras sentencia (art. 7) o a lo largo de la instruccin como medida cautelar al amparo del art. 29 del citado texto legal, si considera el Juez de Menores que existen enfermedades transmisibles u otros riesgos para la salud de los menores o de quienes con ellos convivan, podrn encomendar a las autoridades o Servicios de Salud correspondientes su control y seguimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pblica.
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D) El principio de igualdad. Este principio conlleva la exigencia de brindar un tratamiento desigual a los desiguales, en este caso los menores y los adultos y, por ello, el modelo de responsabilidad del menor infractor debe ser diferente al del adulto, en aras a su formacin e integracin social, esto es, como lmite al poder punitivo del Estado y nunca como arma represiva frente al joven infractor23 y, ms an, debe ser una oportunidad para la integracin social y nunca el medio que utilice el Estado o la sociedad para la mera socializacin o control del menor o para marginar al futuro adulto, de tal forma que exista siempre otra oportunidad para ese joven en su etapa adulta, pues tan importante es la prevencin de la delincuencia juvenil como, sobre todo, la prevencin de nuevos hechos delictivos por el joven ya adulto. Como refiere Gmenez-Salinas24 ante la constatacin de los menores delincuentes de zonas marginales, ms necesitados de ayuda, la intervencin de la justicia de menores debe ser al menos, una oportunidad de ayuda, que quiz llegue tarde, que hubiera sido deseable que llegara antes y en forma normalizada, pero que como mnimo esta vez no se le pueden volver a cerrar las puertas. Creemos, pues, que debe ser un medio para reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisin de nuevas infracciones y/o de las condiciones que las propician. Por otra parte, tambin exige el tratamiento igualitario de todos los menores infractores, con imparcialidad y sin distincin alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religin, opcin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, como refiere el art. 2.2 de las Reglas de Beijing. D) La reintegracin, el bienestar del menor y el principio de humanidad (trato humano y digno al infractor). El art. 40.1 CDN hace hincapi en el inters superior del nio y su rehabilitacin y proteccin social ms que la retribucin por su comportamiento, intereses a corto y largo plazo tanto para los nios como para la sociedad. Exige que la respuesta al menor infractor sea acorde con el respeto a los Derechos Humanos y las libertades individuales, partiendo de la idea de que las respuestas basadas en la mera retribucin no son efectivas a la hora de reducir o evitar la violencia y pueden, por la forma en que sean ejecutadas, por la persona a quien se imponen o por su desproporcin, ser generadoras de violencia en lugar de provocar una actitud de respeto social y jurdico. As, hay pruebas en muchos pases de que los castigos duros y humillantes son un factor significativo en el desarrollo de actitudes y acciones violentas, y de que el encarcelamiento de nios aumenta la probabilidad
Las reglas de Beijing en su art. 2.2 a) estableca: menor es todo nio o joven que, con arreglo al sistema jurdico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto. 24 GMENEZ-SALINAS I Colomer: Tolerancia o exclusin, represin o educacin?, en Cuadernos Jurdicos, nm. 22, 1994, pp. 29 y ss.
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de reincidir, y, en particular, la de que los delincuentes no violentos se vuelvan violentos. La violencia juvenil se produce en los mismos contextos en que el nio o joven puede sufrir violencia y estos son bastantes reducidos: en la familia, en la escuela, en el ocio y, con carcter ms reducido, en la sociedad en general. As, las tendencias de una creciente violencia en las escuelas e instituciones, tan preocupantes, se han puesto de manifiesto en diversos estudios que han provocado, por ejemplo, que en Estados Unidos se hayan instalado detectores de metales y guardas de seguridad que patrullan los edificios. Las estrategias de educacin conjunta por padres, profesores y estudiantes tienen un alto grado de xito y la resolucin pacfica de conflictos ha pasado a formar parte del plan de estudios de muchos sistemas escolares. Del mismo modo el sistema de justicia juvenil, de conformidad con la Convencin y otros Textos internacionales, debe asegurarse que las respuestas al comportamiento violento de los jvenes contribuya a la prevencin de la violencia, ms que a la proliferacin e incremento de la misma. Sin embargo, existen algunos pases que, reacios a cumplir las normas internacionales, adoptan polticas cada vez ms punitivas que incluyen el uso de la detencin incluso con delincuentes muy pequeos y duros regmenes en campamentos de entrenamiento, a pesar de que las evidencias favorecen las respuestas de rehabilitacin basadas en la integracin en la comunidad para enfrentarse a comportamientos criminales25. De ah que se deba rechazar cualquier tipo de violencia que se ejerza sobre el nio desde las instituciones (castigo fsico, limitaciones fsicas, confinamiento en soledad, otros tipos de aislamiento, la obligacin de llevar ropas distintas, reduccin de la dieta, restriccin o negacin del contacto con familiares o amigos, la humillacin verbal o el sarcasmo). A veces, los sistemas legales permiten a profesores y otros tutores utilizar castigos fsicos y de otro tipo. A veces, la autoridad para castigar esta prevista en la ley, as el Comit de los Derechos del Nio ha descubierto que el castigo violento (golpear con un objeto, dar una paliza y azotar) se usa en algunos pases como sentencia de los tribunales para infractores de tan slo diez aos y tambin se utiliza en instituciones penales. En algunas comunidades tradicionales o sistemas informales de justicia, tambin se produce este tipo de castigo corporal, que viola varios preceptos de la Convencin de los Derechos del Nio26. En definitiva, una prohibicin clara de castigo corporal dentro de la familia y en todas las instituciones sean docentes o familias de acogida, cuidados de da, en otros contexto informales, etc. Por supuesto, no puede ser un reducto diferente la Administracin de Justicia y la ejecucin de las medidas judiciales impuestas, pues no justifica el
Afirmaciones contenidas en nios y violencia Innocenti digest, nm. 2, 1997, pp. 3 y 4. El art. 19 que prohibe toda forma de violencia fsica o psicolgica, el art. 28.2 sobre disciplina educativa y el art. 37.a) sobre torturas y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
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recurso al castigo fsico o cualquier otro castigo humillante o violencia psicolgica el acto realizado por el menor. La abolicin del castigo fsico, de cualquier violencia fsica o psicolgica, debe ser total y en cualquier contexto. Dichas exigencias se extienden a las medidas penales que se puedan imponer a los jvenes infractores y a la forma de ser ejecutadas por los Servicios judiciales o administrativos competentes. El art. 3.3 de la Convencin exige que Las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada, por lo que las instituciones que deban ocuparse de jvenes deben prohibir expresamente el castigo fsico y cualquier otro trato inhumano o degradante (y cualquier forma de disciplina o trato de este tipo); deben tener establecido respuestas no violentas apropiadas para los autores de la violencia y la garanta de que existen procedimientos claros y bien difundidos que permitan a los nios solicitar asesoramiento y presentar quejas acerca del trato que reciben a un organismo independiente que detente los poderes adecuados de investigacin y recomendacin/accin, as como asegurar que, cuando sea necesario, los nios tengan acceso a defensores o representantes independientes que puedan aconsejarles o actuar en su nombre27. El art. 56 LRPM recoge estos derechos para el caso del menor infractor internado en cumplimiento de una medida de privacin de libertad y especialmente el apartado k) se refiere al derecho a formular peticiones y quejas a la Direccin del centro, a la entidad pblica, a las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo o institucin anloga de su Comunidad Autnoma y a presentar todos los recursos legales que prev esta ley ante el Juez de Menores competente, en defensa de sus derechos e intereses legtimos. En este aspecto, no slo las Naciones Unidas, tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo y el Comit de Derechos Humanos han condenado el uso de la violencia corporal. As, el Tribunal en una sentencia de 1978 dictamin que el veredicto judicial que implicara un castigo corporal a menores de edad (lo que suceda en la Isla de Man) violaba el art. 3 de la Convencin Europea, que prohibe el trato o castigo degradante o inhumano28.
Arts. 75 a 78 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990. 28 Vid. Nios y violencia, Innocenti Digest, nm. 2, 1997. Se refiere tambin que, en los aos noventa, Tribunales Constitucionales y Tribunales Superiores de muchos pases han censurado el castigo corporal, como Namibia, Zinbawue, Sudfrica, Sri Lanka. En Sudfrica, hasta 1993, unos 30.000 jvenes eran azotados anualmente. En junio de 1995 el nuevo Tribunal declar inconstitucional el azotamiento y el Gobierno prohibi el castigo corporal en el sistema penal y en todas las escuelas.
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Por supuesto, la finalidad que persigue el art. 40 CDN en cuanto a la reintegracin social del menor no se agota en la eleccin de la medida punitiva impuesta y su ejecucin, sino que exige actuaciones concretas del Estado para su logro al trmino de la misma. En esta lnea los arts. 79 y 80 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de menores privados de libertad contempla la reintegracin a la comunidad como un deber del Estado: Todos los menores debern beneciarse de medidas concebidas para ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educacin o el trabajo despus de ser puestos en libertad. A tal n se debern establecer procedimientos, inclusive la libertad anticipada, y cursos especiales y aade Las autoridades competentes debern crear o recurrir a servicios que ayuden a los menores a reintegrarse en la sociedad y contribuyan a atenuar los prejuicios que existen contra esos menores. V.- DERECHOS PROCESALES DEL MENOR INFRACTOR El art. 40.2 de la Convencin de Derechos del Nio establece que Con este n, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular: b) todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quienes se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) que se le presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. ii) que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o representantes legales, de los cargos que pesan sobre l y que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa. iii) que la causa ser dirigida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico y otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en particular su edad o situacin y a sus padres o representantes legales. iv) que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podr interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad. v) si se considerase que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella, sern
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sometidas a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley. vi) que el nio contar con la asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o habla el idioma utilizado. vii) que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. En este precepto se hace referencia a garantas procesales generales como el principio de presuncin de inocencia, de defensa, de enjuiciamiento por un rgano judicial legal competente (entendiendo por tal tanto los tribunales o cortes unipersonales o colegiados, las juntas administrativas, como el sistema escocs o escandinavo, y otros organismos comunitarios y ms oficiosos de arbitraje siempre que estn facultados para dictar sentencia), de presentacin y examen de testigos, de igualdad en materia de medios de defensa judicial, el derecho a no responder, el derecho a decir la ltima palabra en la vista, el derecho de apelacin, etc. Tambin se reconocen garantas procesales especficas, que le son propias por encontrarse todava en proceso de formacin de su personalidad, como es el respeto a la privacidad del presunto adolescente infractor. Otras garantas especficas, como la suspensin del proceso en cualquier momento, el internamiento como ltima medida y el cumplimiento de la medida de privacin de libertad en ambiente separado de los adultos, se tratarn en apartado posteriores. En el aspecto de las garantas procesales, la normativa internacional pretende garantizar un proceso justo (se refleja tambin en el art. 7 de las Reglas de Beijing y el art. 8 de la Recomendacin 87 (20). Se recogen as los derechos fundamentales en este mbito judicial del art. 24 de la Constitucin espaola. Sin embargo, el disfrute de estas garantas por los menores infractores es de reciente aplicacin en Espaa, pues hasta la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, sobre Reforma de la Ley reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, stos no tenan derecho a estas garantas procesales, lo que motiv la decisin del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero, en cuyos fundamentos jurdicos se hace referencia expresa a la exigencia de cumplir con los principios de la Convencin de Derechos del Nio y, en consecuencia, proceder a la reforma del procedimiento que se segua ante los Tribunales Tutelares de Menores desde 194829. La peculiaridad del tratamiento judicial del menor infractor queda reflejada en la normativa internacional al recoger un procedimiento especfico y
Con todo, en el mes de abril de 1998 se ha admitido a trmite en el Tribunal Constitucional una nueva cuestin de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de Menores en relacin a la referida Ley 4/1992 por posible infraccin del art. 24.2 de la Constitucin Espaola y del art. 40.2.b), apartado i) de la Convencin.
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la especializacin de todo el personal que intervenga en este procedimiento para menores, a los que otorga un alto grado de discrecionalidad30. Esta discrecionalidad ha de entenderse como existencia de facultades discrecionales en las diferentes etapas del juicio y en los distintos niveles de la administracin de justicia en orden a que sea eficaz, justa y humanitaria, para lo cual debe ir acompaada de controles y equilibrios que permitan salvaguardar los derechos del menor e impedir abusos o arbitrariedades. Estos controles son, en primer lugar, el derecho a designar un abogado que le defienda o a que se le asigne de oficio. En la LO 5/2000 se permite al menor entrevistarse con su letrado reservadamente antes de prestar declaracin (arts. 17 y 22 LRPM). La asistencia de abogado est prevista desde el mismo momento de la detencin, siendo obligatoria su presencia en toda declaracin que el menor realice, as como tambin de los que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda (art. 17 LRPM). Este derecho de defensa y asistencia es insuficiente en muchos supuestos ante la situacin psicolgica, familiar o educacional del menor infractor, por lo que una verdadera asistencia afectiva y psicolgica y el derecho de defensa exigen para cualquier momento del procedimiento que el menor pueda contar con la presencia de sus padres o bien de otra persona que ste indique si el Juez autoriza su presencia (derecho de asesoramiento, arts. 17 y 22 LRPM). En segundo lugar, la posibilidad de interponer recursos, con sometimiento a un rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley. La legislacin espaola no slo ha regulado estos rganos judiciales, adems los ha especializado: Salas de Menores del correspondiente Tribunal Superior de Justicia para la resolucin del recurso de apelacin (art. 41 LRPM) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo para la resolucin del recurso de casacin contra las sentencias de apelacin dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia (art. 42 LRPM). Finalmente, otro factor de control de la discrecionalidad es la especializacin de todo profesional que tenga relacin con el menor infractor, haciendo de su trabajo una labor competente y profesional, lo que exige personas con idoneidad y capacitacin de expertos en materia juvenil que asegure un uso prudente de las facultades discrecionales que le son concedidas. Esta exigencia se reconoce en el art. 40.3.b) CDN, que establece Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especcas para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes. No cabe duda de que el Estado espaol cumple con este mandato por cuanto hay una ley penal especial para dirimir la responsabilidad del menor
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En igual sentido el art. 6 de las Reglas de Beijing y el art. 9 de la Recomendacin 87 (20).
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por los delitos cometidos y est prevista la especializacin de todos los profesionales judiciales que intervienen en la Disposicin final cuarta de la LO 5/2000, si bien existe especializacin de los jueces de menores desde los aos setenta. El Informe realizado por la Comisin de Estudios del Consejo General del Poder Judicial, por encargo del Pleno CGPJ de 14 de junio de 2000 sobre necesidades para poder aplicar la nueva ley, realizado por el Vocal Delegado para el Servicio de Inspeccin Sez Valcrcel31, advierte sobre la insuficiente planta judicial actual y la inadecuacin de su plantilla a las nuevas competencias. El Proyecto considera que debera haber 63 juzgados de menores, de los que slo estn constituidos 38 y prev un total de 56.961 diligencias al ao (en el ao 1999 fueron un total de 19.541). En la actualidad se estn tramitando dos proyectos de ley para la aplicacin de la nueva legislacin de menores: en primer lugar, la que modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial, que permitir la adecuacin de la regulacin y competencia de los juzgados de Menores y constitucin de los rganos especficos, salas de Menores en los Tribunales Superiores de Justicia y la composicin de la Sala Segunda del Tribunal Supremo32 y, en segundo lugar, el proyecto de ley para adaptar el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal con la creacin de la seccin de menores en las fiscalas y la especializacin funcional de los fiscales33. En relacin a los Abogados, conforme la Disposicin final cuarta, tambin debern estar especializados, correspondiendo al Consejo General de la Abogaca adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios de Abogados se impartan cursos homologados para la formacin de estos letrados que deseen adquirir la especializacin en materia de menores a fin de intervenir ante los rganos de esta Jurisdiccin34. Sin embargo, no establece esta nueva ley espaola la especializacin policial, como reclama el art. 12 de las Reglas de Beijing para el mejor desDiario Noticias, La Ley, 27 de junio de 2000, p. 3. Publicado en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados de 23 de junio de2000 que modifica determinados preceptos de la Ley Orgnica del Poder Judicial y establece el acceso a los Juzgados de Menores de quienes, ostentando la categora de Magistrado acrediten la correspondiente especializacin en materia de Menores en la Escuela Judicial y seala como competencias de las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia resolver los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la Comunidad Autnoma y las cuestiones de competencia que se susciten entre los Juzgados de Menores de la Comunidad Autnoma. 33 Publicado en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados de 11 de septiembre de 2000 que prev la reforma del art. 3.5, artculo 5 y art. 18.1 del Estatuto. Este ltimo precepto quedara as En cada Fiscala de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales, existir una Seccin de Menores a las que se encomendarn las funciones y facultades que al Ministerio Fiscal atribuye la Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. 34 La situacin en otros pases en bien distinta, aunque hayan ratificado la Convencin de Derechos del Nio. Por ejemplo, en la Repblica Federal Islmica de Las Comoras se ven al ao entre 150 y 200 causas penales de jvenes. En 1995 haba slo 12 magistrados y 2 Letrados en ejercicio, por lo que la insuficiencia de personal judicial cualificado hacia imposible la especializacin del juez y que muchos nios no fuesen defendidos por abogados.
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empeo de sus funciones, los agentes de polica que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevencin de la delincuencia de menores, recibirn instruccin y capacitacin especial. En las grandes ciudades habr contingentes especiales de polica con esa nalidad. Es fcil entender que una mayor formacin policial conlleva enormes ventajas: mejorar la prevencin y el tratamiento de los menores delincuentes, mayor garanta en la aplicacin de los principios de intervencin con menores (carcter menos formal, trato ms suave, dilogo, etc.) y, en general, mayor eficacia en el control de esta delincuencia. Bien es cierto que se han creado en los ltimos aos Grupos especializados para la atencin de menores (GRUME) en el Cuerpo Nacional de Polica35. Si establece la ley penal espaola la intervencin de equipos tcnicos que deben estar especializados en el tratamiento con el menor, debido a las funciones que se les otorga en la ley, tanto en la fase de instruccin como en la audiencia y en ejecucin de la sentencia. El art. 27 LRPM seala que este equipo tcnico depender funcionalmente del Ministerio Fiscal, sea cual fuere su dependencia orgnica. El ltimo apartado del art. 40.2 CDN se refiere a la proteccin de la intimidad del joven infractor. En similar sentido se pronuncia el art. 8 de las reglas de Beijing36. Es esencialmente necesario proteger el derecho de los menores a la intimidad, pues los jvenes son particularmente vulnerables a la difamacin. Estudios criminolgicos realizados sobre los procesos de difamacin han suministrado pruebas de los efectos perjudiciales de muy diversos tipos que derivan de la individualizacin permanente de los jvenes como criminales o delincuentes, de ah la proteccin tambin frente a la divulgacin de datos que permitan identificar a un menor que se encuentra sometido a proceso penal (el nombre del presunto delincuente o del condenado). Este principio goza de gran reconocimiento en las legislaciones nacionales, an de pases alejados de nuestro rea jurdica, como la Repblica Centroafricana, que prohiben la publicidad de las deliberaciones y decisiones judiciales que tengan por objeto a menores37. En Espaa este derecho queda reconocido slo en situaciones excepcionales y no como regla general: en el art. 24 LRPM referido al secreto del expediente, a solicitud del Ministerio Fiscal, del menor o de su familia, y mediante auto motivado, en su totalidad o parcialmente,
Vid.: GALLEGO MATEOS: Actuacin del Cuerpo Nacional de Polica con Menores, en Justicia con menores. Menores infractores y menores vctimas, (coord. Martn Lpez), Universidad de Castilla-La Mancha, 2000, pp. 83 y ss. 36 Refiere este precepto: 1. Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin perjudiquen a los menores se respetar en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad. 2. En principio, no se publicar ninguna informacin que pueda dar lugar a la individualizacin de un menor delincuente. 37 Informe Inicial de la Repblica Centroafricana al Comit de los Derechos del Nio, 18 de noviembre de 1998.
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durante toda la instruccin o durante un perodo limitado de ella y en el art. 35 LRPM que seala El Juez podr acordar, en inters de la persona imputada o de la vctima, que las sesiones no sean pblicas, aunque en ningn caso se permitir que los medios de comunicacin social obtengan o difundan imgenes del menor ni datos que permitan su identicacin. Es decir, que se admite la publicidad de la audiencia, con presencia de personas ajenas al ejercicio de funciones judiciales38. Las mismas razones han llevado a establecer en la Regla 21 de Beijing que Los registros de menores delincuentes sern de carcter estrictamente condencial y no podrn ser consultados por terceros. Slo tendrn acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitacin de un caso en curso, as como otras personas debidamente autorizadas. 2. Los registros de menores delincuentes no se utilizarn en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que est implicado el mismo delincuente. Las personas autorizadas son los servicios de polica, Ministerio Fiscal y otras autoridades que deben tener conocimiento para aumentar la vigilancia o para proteger los intereses del delincuente y, finalmente, tambin se consideran autorizados los investigadores. En la legislacin penal espaola, la referencia a este secreto se contiene en la Disposicin adicional tercera LRPM, sin que precise como debiera que los antecedentes por delitos cometidos por un menor no tienen virtualidad alguna en su mayora de edad39. Para terminar, no podemos dejar de sealar una importante carencia de este precepto de la Convencin al no hacer referencia expresa a las medidas cautelares que puedan imponerse en el proceso y especialmente a la privacin de libertad cautelar. Para suplir esta ausencia debemos acudir al art. 37 de la propia Convencin y a otros textos internacionales, los cuales establecen que sta slo puede ser aplicada cuando los fines que se pretenden no pueden lograrse a travs de medios menos lesivos (supervisin estricta, custodia permanente, asignacin a una familia, etc.) y, en todo caso, su duracin se debe reducir al plazo ms breve posible, como refiere el art. 13 de las Reglas de Beijing40. En la legislacin espaola se contempla la limitacin de privacin de libertad consistente en la detencin del menor, que debe estar sometida a
Sobre la publicidad de estos procesos vid. Martn Lpez: Criminalidad, medios de comunicacin y proteccin de menores, en Criminalidad, medios de comunicacin y proceso penal, (Coords. Barbero Santos y Diego Daz-Santos). Universidad de Salamanca, 2000, pp. 159 y ss. 39 Dice esta Disposicin En el Ministerio de Justicia se llevar un registro de sentencias rmes dictadas en aplicacin de lo dispuesto en la presente Ley, cuyos datos slo podrn ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo establecido.. en la Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal. 40 Por su parte, el art. 6 de la Recomendacin 87 (20) refiere que se debe evitar, en la medida de lo posible, la detencin preventiva de menores y el art. 7 establece la necesidad de excluir el recurso a la detencin provisional para los menores, salvo de modo excepcional por infracciones muy graves cometidas por los menores de ms edad.
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criterios de proporcionalidad, excepcionalidad y restrictividad en los supuestos expresamente adoptados por la ley. Las condiciones de la detencin exige que sea en dependencias distintas de las de adultos y recibir en su transcurso atencin social, psicolgica y mdica que requiera segn su edad, sexo y circunstancias y que ha de ser debidamente informado a la mayor brevedad de sus derechos y del motivo de la detencin e inmediatamente debe ser comunicada esta situacin a los representantes legales y al Ministerio Pblico y si fuera extranjero a la autoridad consular (art. 17 LRPM). Como ya se refiri, el menor que sea tomado en declaracin contar con la asistencia de letrado y quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor. Si se considera contraproducente la presencia de los representantes legales sern sustituidos por un Fiscal distinto del que lleva la instruccin. El plazo regular de detencin ser de veinticuatro horas y finalizar con la libertad o la puesta a disposicin del Ministerio Pblico, que podr ampliarla a cuarenta y ocho horas41. El juez competente para conocer del procedimiento de Habeas Corpus ser el de instruccin del lugar donde se produjo la detencin (art. 17.6 LRPM). En cuanto a la estricta adopcin de medidas cautelares, sta debe hacerse por el Juez de Menores a solicitud del Ministerio Fiscal, odo el letrado del menor, el equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de proteccin y reforma de menores. En la adopcin de la medida el Juez deber atender especialmente al inters del menor. En el caso de que se solicitara la privacin de libertad, las exigencias procedimentales son mayores, pues ha de procederse a la celebracin de una comparecencia, a la que asistirn los antes citados e informarn sobre la conveniencia de la medida e incluso propondrn medios de prueba que puedan practicarse en el mismo acto o en las veinticuatro horas siguientes. El Juez debe motivar la adopcin de la medida en razn a la gravedad de los hechos, su repercusin y la alarma social producida (art. 28 LRPM). La duracin de la prisin preventiva puede prolongarse hasta la audiencia, pero la ley seala que deber ser el tiempo imprescindible, y que transcurrido el tiempo de duracin mximo (tres meses) debe ser modificada o prorrogada, mediante auto motivado, por un mximo de otros tres meses (art. 28 LRPM). VI.- MEDIDAS APLICABLES El art. 40.4 CDN establece Se dispondr diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseLa ley prev una prolongacin de este plazo de un da en prevencin del art. 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal cuando los hechos delictivos sean los previstos en el art. 384 bis de este cuerpo legal.
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anza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas al internamiento en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. El rechazo absoluto a la pena de muerte y la cadena perpetua como respuesta a la criminalidad juvenil se deriva de este precepto, del art. 37.a) CDN y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que no admiten excepciones a la prohibicin de aplicar la pena de muerte a menores, pero seis pases aplican hoy la pena de muerte. En el 56 periodo de sesiones de la Comisin de Derecho Humanos se present un informe relativo a la pena de muerte a menores (febrero de 2000), sealando que desde 1995 en Estados Unidos se han ejecutado a siete personas que en el momento de cometer el delito eran menores de 18 aos y un menor ha sido ejecutado en Irn, Nigeria y Pakistn42. Otros pases que contemplan esta posibilidad son Bangladesh, Arabia Saud y Yemen. Aunque podamos pensar que la cadena perpetua slo es posible en sociedades subdesarrolladas no es as. Baste citar el famoso caso James Bulger, la tragedia inglesa de 1993 que acapar todos los medios de comunicacin. El pequeo James de dos aos fue secuestrado y asesinado violentamente por dos nios de 10 aos. En su detencin y procesamiento se violaron las normas de la Convencin de los Derechos del Nio y otros textos internacionales: por ejemplo, los nios permanecieron en celdas separadas durante seis meses antes del juicio, sin acceso a ningn tipo de tratamiento para no predisponer en modo alguno su procesamiento; fueron juzgados por un tribunal de adultos, como adultos y el juez los sentenci a cadena perpetua y revel sus identidades. Su recomendacin de mantenerlos en prisin durante un perodo mnimo de 8 aos fue incrementado a 10 por el Presidente del Tribunal Supremo y a 15 por el Ministro del Interior. En junio de 1997 el Tribunal Supremo de Inglaterra, la Cmara de los Lores, declar ilegal el mtodo de dictar sentencia y que entra en conflicto con los intereses de la sociedad en la que finalmente sern reinsertados estos nios43. En relacin con el catlogo de medidas, se considera que ste ha de ser amplio y presidido por la flexibilidad en su adopcin. Con ello se pretende, por una parte, evitar en lo posible las medidas privativas de libertad (idea
En Estados Unidos en el mes de enero de 2000 se ha ejecutado a tres menores. En total se han ejecutado a 16 menores desde que se restableci la pena de muerte en 1976. 43 Vid. Nios y violencia, Innocenti Digest, nm. 2, 1997. Se seala que en Francia, tambin en 1993, los jueces encargados de dictar sentencia a jvenes asesinos dieron prioridad al cuidado en el seno familiar, permitiendo a tres nios declarados culpables del brutal asesinato de un mendigo permanecer con sus familias en vez de ser internados en una institucin. En Las Comoras, en caso de delito de un menor de entre 13 y 16 aos, la pena de muerte o los trabajos forzados a perpetuidad o la deportacin, o cada una de esas penas, se conmuta por una pena de diez aos de prisin.
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de desinstitucionalizacin)44, esto es, que se utilice como ltimo recurso y durante el menor tiempo posible45. Respecto a la flexibilidad tiene como fin facilitar la medida que se acomode a la personalidad el menor y las caractersticas del hecho cometido, lo que exige renunciar a una estricta vinculacin entre el delito y su consecuencia jurdica, como sucede en el derecho penal de adultos. En la ejecucin de medidas privativas de libertad (ya sea en rgimen cerrado, semi-abierto o abierto) debe disponerse de recursos suficientes para su cumplimiento separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del menor, y tambin ha de proveerse lo necesario para la separacin entre menores en situacin de preventivos y aquellos declarados culpables. VII.- DESJUDICIALIZACION El art. 40.3 b) CDN refiere siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. En similar sentido se manifiesta el art. 11 de las Reglas de Beijing46, al reclamar que se contemple la posibilidad de ocuparse de jvenes infractores sin recurrir a los rganos encargados de su enjuiciamiento formal. Este precepto faculta a la polica, el ministerio fiscal y a cualquier otra institucin que tenga que ver con la delincuencia juvenil para que resuelva discrecionalmente estos casos. Si la decisin de estas instancias es remitir al menor a una institucin de la comunidad, se requiere el consentimiento de ste o de los padres o tutores47. Por su parte, el art. 58 de las Directrices de Riad refiere que el personal de la administracin de justicia juvenil, adems de capacitacin para esta
En la misma idea los arts. 18.1 de las Reglas de Beijing y 14 y ss. de la Recomendacin 87 (20). El art. 17.1.c de las Reglas de Beijing restringe la privacin de libertad a los delitos graves o a la reiteracin de stos y siempre que no haya otra medida adecuada. 45 En Finlandia existen muy pocos menores privados de libertad: a fecha 1 de enero de 1998 haba ocho menores encarcelados, todos en detencin preventiva (menos del 1% del total de presos). Cada ao se encarcela a entre 50 y 80 personas de menos de 18 aos, la mayora en detencin preventiva. En 1997 haba cuatro reclusos de menos de 18 aos cumpliendo una condena y 48 en detencin preventiva. Datos extrados del Segundo Informe que los Estados Partes deban presentar al Comit de los Derechos del Nio. Finlandia, 18 de noviembre de 1998. 46 El art. 11 de las Reglas de Beijing tambin hace referencia a este tema al sealar que los contenidos de los programas de la desjudicializacin se establecen para facilitar la tramitacin discrecional de los casos de menores, se procurar facilitar a la comunidad programas de supervisin y orientacin temporal, restitucin y compensacin a las vctimas. 47 La Recomendacin 87 (20) dedica su ttulo segundo a la Desjudicializacin (diversion). Las tres vas que establece para combatirla son: prevencin (ttulo primero), desjudicializacin y por ltimo, sistema penal juvenil (ttulo tercero), como ltima ratio de la intervencin con jvenes delincuentes.
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funcin especfica, debe estar al corriente de los programas y posibilidades de remisin a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de los posible con el fin de sustraer a los jvenes del sistema de justicia penal. La remisin que esta normativa internacional contempla, es decir, la supresin del procedimiento ante la justicia penal y generalmente la reorientacin hacia servicios apoyados en la comunidad, se practica habitualmente en muchos ordenamientos jurdicos con el fin de evitar el estigma del proceso y/o de la condena. En muchos supuestos la remisin supone una no intervencin absoluta, es decir, no interviene el proceso penal ni se enva al sujeto a servicios sociales o comunitarios, lo que tiene lugar cuando el hecho cometido tiene carcter no grave y otras instituciones menos formales (familia, escuela, etc.) reaccionan de forma adecuada y constructiva. A esta finalidad responde el art. 18 LRPM que establece la posibilidad de renunciar el Ministerio Fiscal a la incoacin del expediente si los hechos son faltas o delitos menos graves sin violencia o intimidacin, si el menor no ha cometido con anterioridad otros hechos y dando traslado de lo actuado a la entidad pblica de proteccin de menores, quien puede o no intervenir dependiendo de si considera necesario poner en marcha medidas de proteccin. Sin embargo, cabe tambin esta remisin para supuestos en que el expediente ya est en fase de instruccin como recoge el art. 19 LRPM. En este caso se procede al sobreseimiento del expediente por conciliacin entre el menor y la vctima o por haber asumido el menor el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o perjudicado por el delito, o se comprometa a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe. La efectividad de esta medida exige el consentimiento del menor y un compromiso de actuacin futura, que en caso de no existir (incumplimiento de reparacin o la actividad educativa acordada) llevara a la continuacin de la tramitacin del expediente. La experiencia que se est realizando en mediacin con menores en conflicto con la ley penal permite ser optimistas respecto a los frutos de la desjudicializacin, pero no podemos soar, por el momento, con la supresin del modelo de justicia juvenil diseado en los textos internacionales.
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LA PENA DE MUERTE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO

Por Jean Pierre Matus Acua ** 1 INTRODUCCIN En su obra La pena de muerte, 6 respuestas (U. de Valladolid, 1975), reuni el Profesor Marino Barbero junto a su excelente artculo sobre La pena de muerte en el derecho histrico y actual, varios aportes significativos en la materia, apareciendo entre ellos un inters manifiesto por el estado de la cuestin entre las naciones que reconcen a Espaa como su madre patria, reflejado en el muy informado trabajo del Prof. Ignacio Berdugo Gmez de la Torre. Este inters del Prof. Barbero sobre lo que sucede en el mbito penal allende los mares, merece en esta ocasin una retribucin que, por una parte, sirva en una mnima medida para salvar la escasez bibliogrfica que denunciaba el Prof. Berdugo (1975:82), y por otra parte, como modesto homenaje a quien con sus obras y sus acciones ha mostrado el camino de las ciencias penales no slo a quienes son propiamente sus discpulos, sino tambin a quienes de lejos admiran su trabajo cientfico y hacen propias sus enseanzas. 2 ANTECEDENTES HISTRICOS El Cdigo penal chileno de 1874 contemplaba un nmero importante de delitos a los cuales se asignaba como pena absoluta y nica, la de muerte1.
** Abogado P.U.C. de Chile, Dr. y Mg. en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona. Profesor Asistente de Derecho Penal en la Universidad de Talca. 1 Con anterioridad a la promulgacin del Cdigo penal de 1874, permanecieron en vigencia en Chile las leyes espaolas, de cuya lgubre historia, pletrica de las ms refinadas barbaridades -slo en las Partidas se cuentan las siguientes: cortar la cabeza con espada o cuchillo et non con segur nin con foz de segar; otrosi puedenlo enforcar, o quemar, o echarlo a las bestias bravas que lo mate [Part. VII, tit. XXXVI, Ley
JEAN PIERRE MATUS ACUA
Este sistema de pena absoluta permaneci vigente hasta la dictacin de la ley 17.266, de 6 de enero de 1970, mediante la cual se modificaron las penas asignadas a los delitos capitales, de manera que la muerte no fuera la nica sancin aplicable, ni que a ella se pudiese llegar mediante el juego de las circunstancias agravantes del delito o por alguna regla concursal. Hasta esa fecha, se haban ejecutado en Chile, por fusilamiento, unas 60 personas2. El efecto de esta reforma en la jurisdiccin ordinaria comn se hizo sentir de inmediato. Desde esa fecha y hasta el presente slo se ejecutaron dos sentencias de muerte dictadas por los Tribunales Ordinarios, que significaron la muerte por fusilamiento de cuatro miembros de las fuerzas de seguridad de la dictadura militar: dos en 1982, por el delito de robo con homicidio de unos funcionarios bancarios; y otros dos en 1985, por delitos reiterados de robo con homicidio, secuestros y violaciones. Desde el rotorno a las formas democrticas, en 1990, no se ha ejecutado ninguna condena de muerte, aunque el Presidente de la Repblica se ha visto una vez en la obligacin de ejercer su facultad de indultar a un condenado a muerte, despus de terminado el proceso judicial con una sentencia condenatoria de nuestra Corte Suprema. Sin embargo, estas cifras no representan la realidad vivida en Chile a partir del Golpe de Estado de 1973, donde con la declaracin de Estado de Sitio y la instauracin de Consejos de Guerra Tribunales Militares especiales, la dictadura militar ejecut sumariamente y sin forma de juicio durante los primeros meses de su instalacin al menos a 59 personas civiles3. Adems,
6]... [o tambin] si el Moro ... yoguiere con christiana casada sea apedreado por ello; e ella sea puesta en poder de su marido, que la queme o la suelte, o faga de ella lo que quisiere [Part. VII, tit. XXV, Ley 10]- da cuenta BARBERO (1975:61-78), leyes que slo sufrieron algunas modificaciones no sustantivas introducidas por las primeras normas patrias, lo que, en palabras de FUENZALIDA (1883 I: IX) lleg a producir un verdadero frrago de leyes, desusadas muchas de ellas, donde la arbitrariedad judicial necesaria con las Partidas y la Novsima slo se atemperaba con la prudencia de los tribunales. Como ejemplo de pena desusada, FERNNDEZ (1899:214) menciona la del culleum, contemplada en la Part. VII, Tit. VIII, Ley 8, consistente en castigar al parricida, encerrndole en un saco con un perro, un gallo, una culebra y un simio, y arrojarlo enseguida al mar o a un ro; y entre las que al parecer se aplicaron, la pena del fuego impuesta a los reso de bestialidad por la lei 1., tit. 38, lib. 12. Nov. R.. 2 Fuente: Amnista Internacional: Cuando es el Estado el que mata, p. 146. 3 Fuente: Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin vol I, Reedicin, Santiago 1996, p. 883. Aunque la formacin y funcionamiento de los Consejos de Guerra se encontraba regulada con anterioridad al Golpe de Septiembre de 1973 por el Cdigo de Justicia Militar (Ttulo III, Libro I), lo cierto es que su constitucin, funcionamiento y las sentencias que en ellos se dictaron no se ajustaron en lo absoluto a dichas normas, ni al ordenamiento jurdico que la Junta Militar deca respetar, segn seala el Informe ... vol I, , pp. 79ss., al punto que muchas veces se ejecutaron civiles por delitos militares cometidos antes del Golpe de Estado y ni siquiera se entregaron los cuerpos de los ejecutados a sus familiares, tal como lo ordena el artculo 240 del Cdigo de Justicia Militar. La ocultacin de los cuerpos, como asmismo el extrao incendio que segn el Ejrcito de Chile habra destrudo las actas los Consejos de Guerra que originaron las ejecuciones (Informe... vol. I, p. 84), son hechos que no pueden dejarse de lado a la hora de juzgar la seriedad de dichos procesos. Por ltimo, cabe hacer notar que la segn segn el Cdigo de Justicia Militar, es el General en Jefe de la zona declarada en Estado de Sitio la autoridad mxima de sus Consejos de Guerra, y que por Decreto Ley N 3 la Junta Militar se declar a s misma General en Jefe de todos los territorios en Estado de Emergencia.
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La pena de muerte en el ordenamiento jurdico chileno
segn los informes ms conservadores, alegando ley de fuga 4, en pseudos enfrentamientos, y a travs de torturas, los servicios de seguridad de la dictadura militar dieron muerte al menos a 1.009 personas, a las que se deben otros 957 detenidos-desaparecidos5. Esta profusin de ejecuciones al margen de la legalidad explican bien por qu la dictadura militar no necesito reformar excesivamente la legislacin ordinaria y an la especial, limitndose a modestas, pero significativas modificaciones que ampliaron el mbito jurdico de la pena de muerte. As, en el Cdigo penal, el D.L. 2.967 de 11 de diciembre de 1979, agrega al Cdigo penal el artculo 372bis, en el cual se contempla de pena de presidio perpetuo a muerte para el quer con motivo u ocasin del delito de violacin o sodoma, cometiere, adems, homicido en la persona de la vctima. En la misma lnea, la Ley N 18.222, de 28 de mayo de 1983, impone la pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte al que secuentra un adulto o sustrae un menor si con motivo u ocasin del secuestro o la sustraccin se cometiere o resulta adems homicido, violacin, castracin, mutilaciones o lesiones graves: presidio mayor en su grado mximo a muerte (artculos 141 inc. final, 142 inc. 2 N 2 y 142 inc.3 N2; o se trate de la sustraccin de un menor de 10 aos hecha para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones. Y en el mbito de la legislacin especial,
Por D.L. N 5 de 12 de septiembre de 1973, se pretendi justificar las ejecuciones sin forma de juicio, parentando una inexistente ley de fuga, mediante una justificacin genrica para dar muerte al que violentare o maltratare de obra a un guardia, disponiendo que cuando la seguridad de los atacados lo exigiere, podrn ser muertos en el acto los hechores, a pesar que el propio artculo 281 del Cdigo de Justicia Militar no contemplaba la muerte como pena para ese delito, el cual tena un mnimo de presidio menor en su grado medio (541 das a 3 aos), si el hecho causaba lesiones leves o no causaba ninguna, y un mximo de presidio mayor en su grado medio a perpetuo, si se causaban lesiones graves o muerte. El uso de armas contra un prisionero de guerra fugitivo slo se estableca en el artculo 374 del Cdigo de Jusitica Militar vigente a la poca, si efectivamente se trataba de un prisonero de guerra en tiempos de guerra y el fugitivo no obedeca a la intimacin de detenerse (vid. ASTROSA (1985:537)). 5 Fuente: Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin, vol. I, p. 883. Cifras similares se denuncarion ante la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas durante la dictadura militar, un resumen de las cuales se encuentra en en informe sobre la Cuestin de los Derechos Humanos de Todas Las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin. Cuestin de las Desapariciones Forzadas, E/CN. 4/1991/20 de 17/01/1991, pp. 16 a 19. Un informe anterior de esta Comisin (E/CN.4/1381 de 9/01/80)origin la Resolucin N 11 del XXXV Perodo de la Asamblea General de la Naciones Unidas (34/179), que represent al Estado de Chile su profunda consternacin e indignacin por estas masivas muertes y desapariciones. Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile para el 66 Perodo de Sesiones de la Organizacin de Estados Americanos (OEA/Ser. L/V/II.66), pp. 87s, concluye que el Gobierno de Chile ha empleado prcticamente la totalidad de los mtodos conocidos para la eliminacin fsica de los disidentes, entre otros, desapariciones, ejecuciones sumarias individuales y an de grupos de personas indefensas, ejecuciones decretadas en procesos sin ninguna garanta legal, tortura y violencia indiscriminada y excesiva contra manifestaciones pblicas y por tanto, que no se trata de excesos individuales explicables en el contexto de una lucha armada contra el enemigo interno, sino que, por el contrario, obedecen al propsito deliberado del Gobierno de Chile de eliminar toda forma de disidencia an a costa de violaciones tan graves al derecho a la vida como las documentadas en este captulo.
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la misma Ley 18.222, fij la pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte para el secuestro con finalidad poltica, contemplado en el artculo 5 b) de la Ley de Seguridad del Estado. Slo un cuerpo legal autnomo, que prodiga condenas capitales, fue dictado por la Junta Militar: La ley N 18.314 de 17 de mayo de 1984, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, en cuyo artculo 2 se contemplaba la pena de presidio perpetuo a muerte, si resultare la muerte de una persona en la comisin de alguno de los muchos atentados a las autoridades temporales y espirituales (donde se incluyen desde el Presidente de la Repblica hasta los curas prrocos!!!), colocacin de explosivos, actos de piratera area, interrupcin de las comunicaciones y carreteras, etc., que en profusamente se contemplaban en los 16 numerales de su artculo 1, amn de contemplar, adems, las conocidas penas de presidio mayor en su grado mximo a muerte para el secuestro de autoridades, si con motivo u ocasin del mismo se cometiere, adems, homicido, violacin, castracin, mutilaciones o lesiones graves. En cuanto al Cdigo de Justicia Militar, slo por medio del artculo 3 del D.L. 3.425, de 14 de junio de 1980, agreg la Junta Militar nuevos casos de penas de muerte: los delitos avera o prdida de buques de la Armanda, en tiempo de guerra o en campaa, artculos 384 y 385 de dicho cuerpo legal. Cmo justificaba entonces la dictadura militar la imposicin de penas de muerte en los Consejos de Guerra?. Simplemente mediante un artilugio legal consistente en declarar por D.L. N 5 de 12 de septiembre de 1973, que el pas estaba en estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo que establece el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales. Esta disposicin se complement con el artculo 1 del D.L. 559, de 12 de julio de 1974 se agreg un artculo 5 c) a la Ley de Seguridad del Estado, que elev en un grado la penalidad de todos los delitos contra la Seguridad Interior del Estado (artculos 5 a) y b) de dicha Ley), si se cometan en el autodeclarado tiempo de guerra, agregando que si ese grado de aumento fuera la [pena] de muerte se aplicar ella precisamente. Con esta justificacin legal, los Consejos de Guerra procedieron a aplicar a sus sentenciados las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar del ao 1926, de la ya citada Ley de Seguridad del Estado y de la Ley de Control de Armas, del ao 1972, que en conjunto contemplaban para los tiempos de guerra numerosos casos de delitos a los cuales poda aplicarse la pena de muerte. As, slo por mencionar algunos casos en que el Cdigo de Justicia Militar contemplaba la pena de muerte para delitos cometidos por civiles, en tiempos de guerra o en campaa, se encuentran: favorecer al enemigo o perjudicar las tropas chilenas (artculo 248.2); participar en una rebelin o sublevacin militar (artculo 265); promover o colaborar en y con una insubordinacin militar (artculo 274); la desercin de un conscripto (artculo 320.1 y 321); la
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induccin a la desercin (artculo 324); el suministro de productos o vveres averiados (artculo 346); la sustraccin de caudales del Ejrcito (artculo 348); la destruccin por medio de bombas u otros medios de instalaciones militares (artculos 350 y 351); el robo de material de guerra (artculo 354); el comercio con el enemigo (artculo 372); la sublevacin o motn de prisioneros (artculo 375); y las violencias contra un polica de carabineros con resultado de muerte (artculo 416 N 1). En la Ley de Seguridad del Estado, deba aplicarse la pena de muerte a los que con el propsito de alterar el orden institucional atentaren contra la vida y la integridad de las personas, en razn del cargo que desempeen , o contra su cnyuge, ascendiente o descendiente o hermano (artculo 5 a). Y en la Ley Sobre Control de Armas, se contemplaba la pena de muerte para tiempos de guerra, en los delitos de organizacin de bandas armadas (artculo 8); fabricacin, importacin, transporte, almacenaje, etc. de armas de fuego, municiones, explosivos, instalaciones para su fabricacin y precursores qumicos destinados a ella (artculo 10); porte de armas de fuego sin la debida autorizacin (artculo 11); y posesin o porte de armas de uso militar exclusivo (artculos 13 y 14). Sin embargo, como seala el Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin, vol. I, p. 81, la aplicacin de estas nuevas penalidades por los Consejos de Guerra y dems Tribunales Militares, fue hecha con infraccin de fundamentales normas legales y esenciales principios ticos, recayendo sus sentencias en hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, contraviniendo en forma expresa las disposiciones de los artculos 11 de la Constitucin Poltica de 1925, vigente a la poca, y 18 del Cdigo Penal, que consagran la irretroactividad de la ley penal, principio universalmente aceptado6 Una vez que la Repblica retorn a las formas democrticas, y mediante la publicacin del Decreto N 873, de 5 de enero de 1991, que aprueba Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, conforme dispone el su artculo 4.2, qued fijado el mbito jurdico de aplicacin de la pena de muerte, segn el sistema progresivo de eliminacin de dicha pena que esa disposicin contempla, imponiendo la obligacin de no extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique a la fecha de su entrada en vigor en Chile. Despus de la entrada en vigor del Pacto de San Jos de Costa Rica, el Gobierno de Patricio Alwyn promulg la ley N 19.029, de 23 de enero
La Comisin hace constar tambin su repulsa hacia el incumplimiento reiterado de la disposicin del artculo 84 del Cdigo [Penal], lo que ha producido un dolor y sufrimientos irreparables, prolongados hasta hoy en un mantenido y justo resentimiento por la violacin de una humana y noble obligacin legal. Dicha disposicin obliga a entregar el cadver del ajusticiado a su familia, siempre que sta lo pida (Informe... vol. I, p. 81)..
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de 1991, que aunque no tuvo xito en abolir la pena de muerte, s restringi su aplicacin en un importante nmero de delitos; complementada posteriormente por la ley N 19.047, de 14 de febrero de 1991. 3 LOS DELITOS CAPITALES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ACTUAL Aunque con posterioridad a la ley 17.266 no se contempla ms la muerte como pena nica, ni puede extenderse ya a otros delitos para los que antes del 5 de enero de 1991 no se estableca, el estado actual de nuestra legislacin al respecto es bastante ms lgubre de lo que se podra desear. En efecto, slo en el Cdigo penal la muerte es pena sealada por la ley para los siguientes delitos: comisin de un crimen durante el cumplimiento de una condena, en caso que la condena anterior y la nueva que correspondiere fueren de presidio o reclusin prepetuos (artculo 91)7; traicin (artculo 106), secuestro y sustraccin de menores con ocasin del cual se cometa homicidio, violacin, castracin mutilaciones o lesiones graves (artculos 141 y 142); el homicidio con ocasin de la violacin o de la violacin sodomtica (artculo 372bis)8; el parricidio (artculo 390); y el robo con homicidio, violacin, castracin, mutilacin o lesiones graves (artculo 433.1). Adems, a pesar de la profunda reforma practicada por la ley 19.027 en la ley 18.314, sobre conductas terroristas, su artculo 3, al permitir la elevacin en uno, dos o tres grados de la pena fijada por el Cdigo penal o la Ley de Seguridad del Estado a los hechos que se califiquen de terroristas en ciertos casos de delitos terorristas, podra llevar en una no despreciable cantidad de hiptesis, a la imposicin de la pena de muerte si el Tribunal de la causa as lo decide, a pesar de la limitacin del artculo 3bis, que obliga a practicar el aumento slo una vez que se ha determinado la pena como si no se hubiera tratado de un delito terrorista. En cambio, en la Ley sobre Control de Armas, permanecen como delitos merecedores de la pena de muerte, en tiempos de guerra, la fabricacin, importacin, transporte, almacenaje, etc. de armas de fuego, municiones, explosivos, instalaciones para su fabricacin y precursores qumicos destinados a ella (artculo 10); porte de armas de fuego sin la debida autorizacin (artculo 11); y posesin o porte
La pena es aqu alternativa con una de encierro en celada solitaria por un ao e incomunicacin con personas extraas al penal de hasta seis aos. 8 La pena prevista para el delito es de presidio perpetuo a muerte (slo dos grados), y constituye la pena ms grave del Cdigo penal. En el resto de los casos citados del Cdigo penal, la pena de muerte es el mximo de una escala que incluye el presidio mayor en su grado mximo, el presidio perpetuo y la propia muerte (tres grados), salvo en el caso del robo del artculo 433.1, donde la pena comprende desde el presidio mayor en su grado medio hasta la muerte (cuatro grados).
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de armas de uso militar exclusivo (artculos 13 y 14). Del mismo modo, aparte de ciertos delitos propiamente militares, permanecen en el Cdigo de Justicia Militar, entre los delitos que en tiempo de guerra podran significar la imposicin de la pena de muerte a civiles, los siguientes: la participacin en una rebelin o sublevacin militar (artculo 265); promover o colaborar en y con una insubordinacin militar (artculo 274); la desercin calificada de un conscripto (artculo 321); la induccin a la desercin (artculo 324); la destruccin por medio de bombas u otros medios de instalaciones militares , si a consecuencia del siniestro resulta la muerte o lesiones graves de una persona (artculo 351inc. 2); el robo de material de guerra (artculo 354); y las violencias contra un polica de carabineros con resultado de muerte (artculo 416 N 1)9. 4 LA EJECUCIN DE LA PENA DE MUERTE EN CHILE Segn Etcheberry (1997 II: 148), y esta opinin es compartida por la mayor parte de nuestra doctrina actual10, la pena de muerte consiste en privar de la vida al condenado, definicin algo tautolgica, pero que tiene sin embargo por objeto poner de relieve que se han suprimido de la pena de muerte los aditamentos con que tradicionalmente se la ha revestido: el tormento previo a la muerte; la imposicin de medidas infamantes, ejecutadas sobre el condenado o su cadver; la mise en scne ms o menos terrorfica de que la ejecucin se rodea, etc.. Sin embargo, esta definicin de la pena de muerte en Chile, ms que tautolgica, parece programtica, pues del slo tenor de los artculos del Cdigo penal y del Reglamento que establecen la forma y las condiciones de la ejecucin, parece desprenderse algo distinto. En efecto, en cuanto al tormento previo a la muerte, el artculo 82 del Cdigo penal dispone que la sentencia se ejecutar tres das despus de notificado al condenado el cmplase de la sentencia ejecutoria. En esos tres das, segn el artculo 4 del Reglamento Sobre la Aplicacin de la Pena de Muerte, de 2 de junio de 1965, el recluso ser colocado en celda separada, con custodia de vista y se le pondr prisiones (esposas, grillos, o grilletes) ... Desde ese momento el recluso slo podr ser visitado por un sacerdote o ministro de culto que hubiere aceptado o solicitado, por el director General y Subdirector Abogado del Servicio de Prisiones, por el Jefe del Departamento de Criminologa, por el Inspector Zonal de la Jurisdiccin, por el Jefe de del Penal, por el Jefe de la Guardia, por el personal de vigilancia encarEn este ltimo caso, no es necesaria la declaracin del Estado de Guerra para la aplicacin de la pena de muerte. 10 CURY (1992 II: 323); GARRIDO (1997 I:267).
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gado de su custodia, por el Mdico y por el Practicante del establecimiento, pero no por su familia. Para la familia o las personas con quienes viva antes de ingresar en prisin, slo se habilita una hora cronolgica de visita el da inmediatamente anterior al de la ejecucin. Por lo que toca a las medidas infamantes sobre la persona o el cadver del sentenciado, aparte de que el transcrito artculo 4 del Reglamento parece convertirlo en objeto de curiosidad cientfica (lo que se resalta an ms con las disposiciones del artculo 6 del Reglamento, que slo permite la presencia en el fusilamiento de otras personas distintas a las autoridades involucradas, cuando por sus actividades o por la autoridad que invistan pudiera resultar de inters cientco su presencia en el acto), basta para la constatacin de su existencia con la trancripcin del artculo 13 de dicho Reglamento, que en concordancia con lo dispuesto en el 84 del Cdigo Penal, ordena entregar a la familia que lo pidiere el cadver del ejecutado quedando obligada a hacerlo enterrar en forma absolutamente privada. Finalmente, en cuanto a la misce en scne ms o menos terrorfica de que la ejecucin se rodea, un recuento de los que segn el Cdigo Penal y el Reglamento establecen acerca de la ejecucin, parecen alejar el optimismo de nuestros autores. En primer lugar, la ejecucin se realiza por medio de fusilamiento (artculo 82 del Cdigo penal), ejecutado por un pelotn compuesto de 8 miembros, el que disparar tan pronto el condenado est asegurado en el banquillo dispuesto al efecto y con la vista vendada (artculos 8 y 11 del Reglamento). El pblico autorizado debe situarse a una distancia no inferior a quince metros del lugar donde se ubique el banquillo del condenado (artculo 6 del Reglamento). El fusilamiento se verificar de da, de preferencia en la madrugada, correspondindole al Jefe de la Prisin determinar la hora exacta (artculo 5 del reglamento). Y aunque segn el artculo 2 del Reglamento, las penas de muerte slo pueden ejecutarse dentro de un establecimiento penal, lo cierto es que el inc. 2 del artculo 82 del Cdigo penal, contempla una regulacin algo ms macabra que la descrita, si se puede: La ejecucin se verificar de da y con publicidad en el lugar generalmente designado para este efecto o en el que el tribunal determine cuando causa especial para ello11. Pero como seala CURY (1992 II: 326), la disposicin ms ridculamente dramtica es, por cierto, la del artculo 9, primera parte, del Reglamento, con su esfuerzo candoroso de engaar a los desventurados fusileros, forjndoles la ilusin de no haber participado efectivamente en el acto de matar al condenado, al colocarse entre las armas elegidas al azar una cargada slo con un tiro de fogueo.
La aplicacin efectiva de esta facultad del Tribunal en el siglo pasado puede verse en la obra de P.J. Fernndez (1899:215).
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5 LA DISCUSIN POLTICO-CRIMINAL EN LA DOCTRINA CHILENA En referencia a la doctrina de BECCARIA, FUENZALIDA (1883 I:171ss), sostena que sea lo que fuere, lo cierto es que las teoras sobre la ilegitimidad de la pena de muerte como la novelesca del contrato social han sido abandonadas a los poetas i a los filntropos i que los hombres de estado la impugnan solamente como ineficaz e innecesaria i con razones bien atendibles. Tenindose entre tales, agrega nuestro primer comentarista que la esperiencia de que los crmenes han sido ms horribles en los pueblos en donde los suplicios han sido ms crueles i que los delincuentes, endurecindose con la vista de los suplicios i acostumbrndose con la idea de la pena cruel que los amenaza, cometen en represalia hechos ms espantosos de barbarie, han persuadido, al fin, de que la pena de muerte solo puede ser eficaz para reprimir aquellos delitos cuya causa inductiva no sea mas poderosa que el temor al peligro eventual de perder la vida. De all concluye que la pena de muerte podr detener muchas veces a los que intenten matar por interes; pero mui rara vez ser eficaz para contener a los que matan en un acceso de clera o de otra pasion poderosa que obre instantneamente; i menos al que el amor a la patria o a cierto rden de ideas lo indujeren a cometer delitos polticos. Sin embargo, a pesar de esta declaracin y de afirmar que en cuanto a la supuesta necesidad de la pena de muerte en absoluto nada podemos aseverar con acierto, FUENZALIDA (1883 I:173) termina por aceptar esta pena para los crimenes en contra de la vida i de la seguridad esterior del Estado, sosteniendo que el Cdigo de 1874 ha respetado estrictamente los principios establecidos; pues dicha pena no se impone como inflexible sino a los parricidas i a los traidores que inducen a una potencia estranjera a declarar la guerra a Chile y en los dems casos va acompaada de grados inferiores de la escala penal i solo se aplica en ciertos delitos contra la patria o en que hai perdida de vida. La pluma de FERNNDEZ (1888 I:214), en cambio, se resiste a estudiar a fondo las disposiciones relativas a la pena de muerte; la cual, a su juicio slo puede aceptarse como una gran necesidad. Sin entrar en ms detalles, agregar que, a pesar de que notables criminalistas le han negado ese derecho [de establecer la pena de muerte] a la lei, es, sin embargo, aceptado en todas las naciones civilizadas. La aceptacin de la pena de muerte por nuestros primeros comentaristas del Cdigo penal de 1874 concuerda con la afirmacin de NOVOA (1966 II:351), en el sentido de que no hay constancia alguna de que durante la redaccin de nuestro Cdigo penal por la Comisin respectiva o durante su discusin en el Congreso, se haya planteado siquiera la cuestin de la pena
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de muerte. Posteriormente, de los cuatro proyectos de Cdigo penal presentados a la discusin pblica, dos de ellos, el de SILVA-LABATUT de 1938 y el Proyecto de 1945 conservaban, en trminos similares al Cdigo penal, la pena de muerte. En cambio, en los Proyectos de Erazo-Fontecilla, y Ortiz-van Bohlen, ambos de 1929, la pena de muerte desapareca de entre las sanciones aplicables. No es de extraar entonces que el Prof. LABATUT afirmase con fro esceptisimo que el problema del abolicionismo hay que resolverlo de acuerdo con la realidad social de cada pas en particular y con prescindencia de las argumentaciones tericas12; y que el propio NOVOA (1966 II: 359), partcipe de la Comisin elaboradora del Proyecto de 1945 la acepte como una sancin jurdica capaz de satisfacer [el] anhelo de justicia, en ciertos casos excepcionales de crmenes que pueden socavar las bases ms fundamentales de la convivencia entre los hombres, citando entre ellos la traicin en tiempos de guerra, el genocidio y ciertas formas especialmente daosas de sabotaje y estragos que causan gran prdida de vidas humanas. Sin embargo, los tratadistas modernos, rechazan todos la pena de muerte. As, CURY (1992 II: 333) toma el guante de la afirmacin de NOVOA antes transcrita y sostiene como irracional afirmar la supresin de la pena de muerte para unos delitos y mantenerla para otros especialmente graves u odiosos, considerando esto ltimo meramente una concesin enmascarada al derecho a la venganza. Por tanto, es partidario de prescindir de ella completamente, pues estima que no corresponde ya a las convicciones culturales actualmente vigentes13. Concordando expresamente con este planteamiento, GARRIDO (1997 I:270) agrega que la pena capital es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que se consagra como derecho fundamental en todas las constituciones; el Estado carece de facultad para ignorarlo. Finalmente, ETCHEBERRY (1997 II:145) se lamenta de que no hayan fructificado los intentos de abolir la pena de muerte en nuestra legislacin, a la que califica de resto de barbarie y flagrante usurpacin del poder divino, que nos mantiene todava en retraso en relacin con la gran mayora de los Estados europeos y latinoamericanos. Por mi parte, slo cabe sumarme a esta corriente que boga por el trmino de esta intil prodigalidad de suplicios, que nunca ha conseguido hacer mejores a los hombres14, no sea que se nos cuente entre los sabios magistrados y graves sacerdotes de la justicia, que con indiferente tranquilidad hacen arrastrar a un reo a la muerte con lento aparato; y mientras este miserable se estremece en las ltimas angustias, esperando el golpe fatal, pasan con
La cita est tomada de la 9 ed. de su Derecho Penal: LABATUT/ZENTENO (1995 I:253). CURY (1992 II:331). 14 BECCARIA (1764: 74).
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insensible frialdad (y acaso con secreta complacencia de la autoridad propia) a gustar las comodidades y placeres de la vida 15. 6 LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA PENA DE MUERTE EN CHILE La aplicacin de la pena de muerte en Chile encuentra dos clases de limitaciones: las que tienden a su progresiva desaparicin, consagradas en el derecho internacional; y las de carcter procesal, destinadas a evitar su imposicin en determinadas circunstancias. 6.1 Sistema progresivo de desaparicin de la pena de muerte. El artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica Obligado a su respeto como norma de rango constitucional, por disposicin expresa del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica16, el artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica, vigente en Chile desde la dictacin del Decreto N 873, de 5 de enero de 1991, establece el siguiente sistema de desaparicin progesiva de la pena de muerte: 1) Impide su extensin a delitos a los cuales no se la aplique al momento de su entrada en vigor en la Repblica (artculo 4.2, parte final)17; 2) Impide su aplicacin a delitos polticos o comunes conexos con los polticos, sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artculo 4.4.) 18; 3) Impide su imposicin si no se trata de los delitos ms graves, sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artculo 4.1.)19;
BECCARIA (1764: 79). Sobre el valor constitucional de las normas de derecho internacional de los derechos humanos, vid. MATUS (1994:37ss). 17 Ha quedado as, sin contenido, la disposicin del artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que exiga un qurum especial (mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio) para el establecimiento de un delito capital. Como acertadamente concluye ETCHEBERRY (1997 II:146), naturalmente este elevado qurum no pude exigirse cuando se trata de derogar una disposicin que imponga la pena de muerte, en primer lugar, porque no lo exige la Constitucin expresamente (el artculo 19 N 1 se refiere exclusivamente al establecimiento de la pena de muerte); y en segundo, porque resulta un verdadero contrasentido, cuanto ni ms que las disposiciones que la establecen proceden todas de legislacin anterior a la entrada en vigencia de dicha Constitucin, y por lo mismo, su aprobacin no exigi ese elevado qurum que se exigira para su abrogacin. 18 Indirectamente, se refiere a este punto el artculo 6.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al declarar que no se podr imponer la pena de muerte en conformidad a leyes que sean contrarias a las disposiciones de dicho Pacto. 19 En el mismo sentido, limita la imposicin de la pena de muerte el artculo 6.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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4) Impide su imposicin a personas que al momento de cometer el delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, aunque est prevista legalmente para ese delito (artculo 4.5.) 20; Traspuestas las barreras que la legislacin internacional establece para los casos de derecho sustantivo en que puede prescribirse o aplicarse la pena de muerte, esta misma legislacin, y tambin la interna, establecen normas de carcter procesal, tendientes a impedir su aplicacin o a hacerla lo ms humana posible, si parafraseando a ETCHEBERRY (1997 II:145) puede llamarse humana una pena destinada a la eliminacin de una vida humana. 6.2 Limitaciones procesales a la aplicacin pena de muerte Las limitaciones de carcter procesal que a la imposicin o ejecucin de la pena de muerte a una persona concreta establece nuestra legislacin, son las siguientes: 1) No podr imponerse sino en virtud de ley previa y de sentencia condenatoria pronunciada por un tribunal competente (artculo 4.4 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 6.2. del pacto de Derechos Civiles y Polticos); 2) No puede imponerse con el slo mrito de la prueba de presunciones: si slo obran stas contra el condenado debe aplicarse la pena de presidio o reclusin perpetuos correspondiente (artculo 502 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Penal). 3) En segunda instancia, slo podr acordarse por el voto unmine de los miembros del Tribunal. La simple mayora obliga a imponer la pena de presidio o reclusin perpetuos que corresponda (artculo 73 inc. 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Esto vale tambin para la Corte Suprema, que actuando como Tribunal de casacin dicte sentencia de reemplazo (artculo 103 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, hay acuerdo en la doctrina en que la extensin que se hace de lo dispuesto en el citado artculo 103 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que slo se refiere literalmente al inciso segundo de su artculo 73, no alcanza a imponer la exigencia de un voto unnime cuando el tribunal de Casacin rechaza el recurso interpuesto por el condenado, dejando as a firme la sentencia de muerte21.
En el mismo sentido, limita la imposicin de la pena de muerte el artculo 6.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aunque slo se refiere a las personas de menos de 18 aos de edad. 21 Por todos, v. ETCHEBERRY (1997 II:148).
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En todo caso, impuesta la pena de muerte, resulta obligatoria una segunda deliberacin para determinar si el condenado parece digno de indulgencia y sobre qu pena proporcional podr sustiturse a la de muerte, cuyos resultados deben comunicarse, junto con las sentencias de primera y segunda instancia, al Ministro de Justicia para que ste se los entregue al Presidente de la Repblica, quien decidir sobre dicha conmutacin o indulto (artculo 73 inc. 2)22. 4) El condenado tendr siempre derecho a solicitar ante la autoridad competente la amnista, el indulto o la comutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos (artculo 4.6 del pacto de San Jos de Costa Rica y 6.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)23. Naturalmente, esa autoridad no puede ser la misma que dicta la sentencia condenatoria, y en Chile corresponde al Presidente de la Repblica, segn la disposicin del artculo 73 del Cdigo Orgnico de Tribunales y el artculo 32 N 16 de la Constitucin. 5) La pena de muerte no podr ejecutarse mientras la solicitud de indulto, amnista o conmutacin de la pena est pendiente ante la autoridad competente (artculo 4.6 del Pacto de San Jos de Costa Rica). 6) La pena de muerte no podr ejecutarse sobre una mujer embarazada, ni notificrsele la sentencia correspondiente sino cuarenta das despus del alumbramiento (artculo 85 del Cdigo penal y 4.5 del Pacto de San Jos de Costa Rica). 7 BIBLIOGRAFA CITADA BARBERO Santos, Marino: (1975) La pena de muerte en el derecho histrico y actual, en del mismo (ed.): La pena de muerte, 6 respuestas, Valladolid 1975, pp.13-79. BECCARIA, Cesare: (1764) De los delitos y de las penas, traduccin de Juan Antonio de las Casas, Madrid 1774, tomada de la primera edicin del oriAunque se discute la importancia prctica de esta disposicin, por el efecto que tuvo la ley 17.266, de enero de 1970, al eliminar la previsin de la muerte como pena nica y absoluta para ciertos delitos, con lo cual es de suponer que si el tribunal estima que sta no es una sancin adecuada, har uso de su facultad legal y escoger una inferior, sin dejar esta tarea al Ejecutivo (ETCHEBERRY (1997 II:149)), no deja de tener razn CURY (1992 II:335), cuando afirma que, atendida la forma en que se han desarrollado las cosas desde entonces, sera desacertado prescindir de ella. 23 En todo caso, concedido el indulto o la conmutacin de la pena, subsisten segn dispone el artculo 27 del Cdigo penal las siguientes penas accesorias a la de muerte como efectos de la misma: inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos y sujecin a la vigilancia de la autoridad hasta por cinco aos.
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ginal de Livorno, 1764.. Reimpresin a cargo de Juan Antonio Delval, Madrid 1990. BERDUGO Gmez de la Torre, Ignacio: (1975) La pena de muerte en el actual derecho ibero-americano, en BARBERO Santos, Marino (ed.): La pena de muerte, 6 respuestas, Valladolid 1975, pp. 79-122. CURY, Enrique: (1992) Derecho penal, Santiago 1992 (2 ed.), t. I y II. ETCHEBERRY O., Alfredo: (1997) Derecho Penal, 2 ed., t. I a IV, Santiago 1997. FERNNDEZ, P.J.: (1899) Cdigo penal de la Repblica de Chile, esplicado y concordado, Santiago 1899, t. I y II. FUENZALIDA, Alejandro: (1883) Concordancias y comentarios del Cdigo penal chileno, Lima 1883, t. I y II. GARRIDO Montt, Mario: (1997) Derecho penal, Santiago 1997, t. I y II. LABATUT, Gustavo/ ZENTENO, Julio: (1995) Derecho Penal, t. I, 9 edicin actualizada por Julio Zenteno Vargas, Santiago, 1996. LABATUT, Gustavo/ ZENTENO, Julio: (1996) Derecho Penal, t. II, 7 edicin actualizada por Julio Zenteno Vargas, Santiago, 1996. MATUS, Jean Pierre: (1994) La ley penal y su interpretacin, Santiago 1994. NOVOA, Eduardo:(1966 II) Curso de Derecho penal chileno, tomo 2, Santiago 1966. RETTIG G., Ral et al.: (1996) Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, tres volmenes, 2 ed. , Santiago 1996.
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CONSENSUALISMO Y PRISIN: NUEVOS DESAFOS

Anabela Miranda Rodrigues Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra 1. No es posible hablar de consensualismo y prisin sin problematizar la comprensin clsica de la justicia penal1. Tradicionalmente monoltica y autoritaria, ajena a cualquier tipo de concertacin, de transaccin o de compromiso, la justicia se abri inusitadamente a la contractualidad2. Una justicia impuesta, de carcter unilateral y vertical, que encontraba su legitimacin en la transcendencia y en la autoridad mstica de que ya hablaba Montaigne, da paso a una justicia negociada, interactiva y horizontal que procura la composicin de los intereses utilizando una racionalidad dialctica. Justicia impuesta y justicia negociada son formas extremas que apelan, respectivamente, a la participacin y al consenso, dando lugar a modelos nuancs y complejos, y confirindole a la vctima o al delincuente un papel activo, bien a travs de la participacin o bien a travs del consentimiento3. La tendencia consensualista en la justicia penal obedece a una lgica racionalizadora y de eficacia, y que no es ajena al movimiento de expansin de los derechos del hombre.
Sobre el tema, vide J. PRADEL, Le consensualisme en droit pnal compar, Separata del nmero especial del Boletim de Direito de Coimbra - Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Eduardo Correia, 1984, p. 5 y ss.; id., Travail d intrt gnral et mdiation pnale. Aspects historiques et comparatives. Travail d intrt gnral et mdiation pnale. Socialisation du pnal ou pnalisation du social?, Bruxelles, 1997, p. 31 y ss. 2 Habla de contractualidad del derecho penal P. SALVAGE, Le consentement en droit pnal, Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1991, n 4, p. 702. 3 En este sentido, cfr. F. TULKENS y M. VAN DE KERCHOVE, La justice pnale: justice impose, justice participative, justice consensuelle ou justice negocie?, Revue de Droit Pnal et de Criminologie, 1996, p. 443 y ss.
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ANABELA MIRANDA RODRGUES
En verdad4, en las sociedades modernas, complejas y plurales, el individuo ha visto reforzada su legitimidad en detrimento del Estado, convirtindose en raz, proyecto y lmite. El aparato estatal ha dejado de identificarlo, como hasta entonces lo haba hecho, de acuerdo con el lugar que ocupa y con los papeles que desempea. Se han atenuado los lazos de reciprocidad que unan la persona al Estado, y surge una frente al otro, en cuanto tal, por el simple hecho de existir. Esta revaluacin de los derechos del hombre va mucho ms all de las puras declaraciones revolucionarias que privilegian al ciudadano. El Estado ya no se siente incumbido de una misin de socializacin que, manteniendo a los individuos sometidos a un inters general, autorice mtodos de coaccin individual o colectiva propios del control social. Ha dejado tambin de existir, entre el Estado y el individuo, cualquier relacin que sirva de fundamento a un equilibrio socializante5. El Estado ha renunciado a su funcin integradora, ha retrocedido y aceptado funcionar como garante, contra s mismo, de la proteccin y promocin de los derechos de la persona (derechos egostas). En sntesis, el Estado ha restringido su mbito de accin para aumentar el que reserva a la libre determinacin de la persona. Los derechos del hombre sobre los cuales se construye la sociedad constituyen la afirmacin de una tica social fundada sobre una cierta idea del Hombre considerado como un ser libre, titular de derechos fundamentales, cuyo respeto se impone a todos, incluso al propio Estado6. La nueva justicia penal se asume como guardiana de esta concepcin del Hombre, que se expresa a travs de declaraciones solemnes y convenciones internacionales. Las exposiciones de motivos de cdigos recientes reflejan esta tendencia: Sin negligenciar la salvaguardia de las instituciones republicanas y la paz pblica, sin menospreciar la necesidad de proteger los bienes y los intercambios econmicos, se defiende que el nuevo cdigo penal debe tener por finalidad primero la defensa de la persona humana y contribuir a asegurar su pleno desarrollo, protegindola de todos los atentados que se relacionen con su vida, con su cuerpo, con sus libertades, con su seguridad, con su dignidad y con su ambiente as es como se expresaba el proyecto de cdigo penal presentado al Parlamento francs, en 1986, por el Ministro de Justicia, Robet Badinter. La poltica criminal se ha visto, as, envuelta en el centro de una insuperable contradiccin, pues se ha convertido en prisionera de una paradoja.
Para lo que sigue, cfr. J. DE MAILLARD, Crimes e Leis. Biblioteca Bsica de Cincia e Cultura. 1994, p. 108 y ss. 5 J. DE MAILLARD, op. cit., p. 98. 6 J. DE MAILLARD, op. cit., p. 112.
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Consensualismo y prisin nuevos desafos
Observado como principal amenaza para la libertad individual, el Estado se ve conminado simultneamente a desarrollar un sistema de protecciones jurdicas que garanticen el ejercicio de derechos y a replegarse precisamente por las mismas razones. Se trata, pues, de un movimiento circular de demanda de proteccin al Estado y de exigencia de autonoma del individuo. En este contexto es natural que los sistemas penales contemporneos multipliquen las situaciones en que el consentimiento es exigido; y no slo en la accin penal baste pensar en las diversas formas de transaccin procesal como tambin en el sistema punitivo. Es una nueva comprensin que est naciendo. Evocar el consentimiento del delincuente en el mbito punitivo era algo raro hasta hace bien poco tiempo. La pena expresaba el imperio de la justicia penal. Hoy, se comprende que, en un mbito de preocupacin por la individualizacin y la eficacia, el delicuente deba ser asociado a la aplicacin y a la ejecucin de la sancin. El derecho penal se encamina por una va original tratando, cada vez ms, de hacer que la punicin asiente en el consentimiento del delincuente. De esta forma, por un lado, lo considera a ste sujeto de derechos, y por otro, intenta conseguir una mayor eficacia. Se reconoce ahora que la sancin ms util es aqulla que el propio condenado acepta, ya que, al mismo tiempo que estimula su participacin para alcanzar los objetivos pretendidos, va a desarrollar en l un sentido de responsabilidad. Y ello hasta el punto de que se plantea esta interrogacin: contractual en s misma o en su ejecucin, no estra la sancin penal en vas de mudar de naturaleza7? En este espacio de consensualismo que los ordenamientos jurdicos de la actualidad tratan de llevar tan lejos cuanto les es posible, la prisin constituye la ultima ratio de la poltica criminal, la previsin de penas de sustitucin es generosa y la pena se reconforma en sentido positivo, prospectivo y socializador. Este sentido socializador es fiel a los derechos del hombre y respeta la voluntad del condenado. La aplicacin de penas de sustitucin, en algunos casos, slo es posible con el consentimiento del condenado (como es en el de la prestacin de trabajo a favor de la comunidad). En la ejecucin de la sancin, la concepcin autoritaria se desvanece, no admitindose ni siquiera, en contra de la voluntad del recluso, cualquier tratamiento que conduzca a su socializacin. Por todas estas razones, la cuestin del consensualismo en la prisin nos reenva al viejo, y siempre nuevo, tema de la socializacin. Pero, bajo este prisma, con un sentido renovado y ms profundo.
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Para esta interrogacin, P. SALVAGE, op. cit., p. 715.
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2. El concepto de socializacin nunca ha sido pacfico. Si se quiere trazar un cuadro evolutivo, ser necesario recordar los aos sesenta y comienzos de los setenta, momentos en que el tema de la socializacin dominaba el pensamiento poltico-criminal. Como es sabido, este pensamiento fue blanco de crticas que provenan tanto de sectores progresistas y crticos como de sectores conservadores y represivos: los primeros se cuestionanban sobre su legitimidad, los segundos le imputaban un rotundo fracaso8. Regstrese que la crisis del modelo socializador en que pontific la emergencia, en los aos de setenta, de los modelos penales de justicia no tiene razn de ser. Basta considerar la situacin en Europa continental, del sur o central, en que abrirse a la socializacin nunca present manifestaciones que la hicieran quedar vinculada a un criticable modelo mdico coactivo de tratamiento. Bien sean abolicionistas o neogarantistas (neoclsicas), las tesis crticas ms relevantes atacan a la socializacin con base en la defensa de la autonoma del individuo frente al Estado. El aspecto positivo de estas actitudes fue, sin duda, la atencin que provocaron sobre el tema de los derechos fundamentales, designadamente, sobre el derecho a la integridad fsica y psquica, gravemente alcanzado por la imposicin coactiva de terapias mdicas o psicolgicas tendentes a la modificacin fsico-psquica del recluso. En Estados Unidos, el renovado inters por la retribucin encontr su fundamento inmediato en la discrecin casi ilimitida con que eran tomadas decisiones tanto sobre determinar la medida de la pena, como sobre libertar al condenado que estaba cumpliendo pena de prisin. Es cierto que el modelo de justicia, dicho neoclsico, que pretendi sustituir al modelo socializador, no puso en causa, por s mismo, la limitacin de las sanciones a travs de los principios de la proporcionalidad y de la culpa. Sin embargo, la verdad es que la importancia concedida a la nocin de just deserts sobre todo cuando se articulaba con objetivos utilitarios de inocuidad o de intimidacin general condujo a que se generase, en muchos pases, un clima represivo y potencialmente deshumanizante. Por lo dems, abandonar el modelo socializador que este movimiento represent no produjo los cambios deseados: la criminalidad no disminuy, el sistema judiciario se hizo ms lento, las crceles comenzaron a estar superpobladas, el ambiente dentro de ellas empeor visiblemente y la motivacin profesional del personal comenz a decrecer.
Esta confluencia, a primera vista paradjica, fue puesta de relieve por ANABELA MIRANDA RODRIGUES in A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. Seu fundametno e mbito. Coimbra, 1982, p. 99 y ss., y en Polmica actual sobre o pensamento da reinsero social, Cidado delinquente: reinsero social?, Instituto de Reinsero Social, 1983, p. 177 y ss.
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3. Por todo ello, no es de admirar que se asista, hoy, a un movimiento de sentido inverso a aqul que haban tratado de delinear las nuevas corrientes inspiradas, repitmoslo, en la proteccin del individuo y de su eminente dignidad y que estemos ante la inflexin de las polticas estatales y ante un redisear de la fisionoma de las sociedades europeas, alcanzadas por una especie de pnico moral importado de Estados Unidos. Su objeto [] es la delincuencia de los jvenes, las violencias urbanas, los desrdenes cuyo crisol estara en los barrios sensibles, y las faltas de civismo de las que sus habitantes seran los primeros culpados. Escondida, en este movimiento, se encuentra una redefinicin de la funcin del Estado que se retira de la arena econmica y afirma la necesidad de reducir su papel social y de ampliar, endurecindola, la intervencin penal. El nuevo sentido comn penal es la traduccin y complemento, en materia de justicia, de la ideologa econmica y social basada en el individualismo9. Se trata, en ltima instancia, de una poltica para debilitar al Estado providencia. La excesiva generosidad de las polticas de apoyo a los menos favorecidos recompensa la inactividad e induce a la degeneracin moral de las clases populares y sera responsable del aumento de los niveles de pobreza y de la criminalidad, al mismo tiempo que favorecera el que surgiera una especie de underclass de pobres alienados, disolutos y peligrosos10. Los nexos entre el declive del sector social del Estado y el desarrollo de su brazo penal son, pues, evidentes. Al mismo tiempo que se pide menos Estado en el orden econmico y social, se exige ms Estado con el fin de enmascarar y contener las consecuencias sociales destructivas que son resultado del deterioro de la proteccin social. El Estado individualista debe ser tambin un Estado punitivo. El aumento de la demanda de seguridad relativiza la demanda de igualdad. Idea clave de la calidad de vida es la santidad de los locales pblicos, indispensable a la vida urbana. La seguridad estrictamente definida en trminos fsicos y no en trminos de riesgo de vida (salarial, social, mdica, educativa, etc.) emerge como prioridad de la accin pblica. Se est promoviendo, a la luz de esta lgica penal expansionista y puramente represiva, la idea de que la crcel funciona y se invierte la estrategia anti-institucional en otros tiempos delineada en la poltica criminal11.
Las citas estn tomadas de un artculo titulado Lidologie de linsecurit. Ce vent punitif qui vient dAmerique, publicado en Le Monde Diplomatique, n 541, 46 ao, cuyo autor es Loic Wacquant, Profesor de la Universidad de California, Berkeley e investigador en el Centro de Sociologa Europea del Colegio de Francia. 10 Op. ult. cit. 11 En denuncia de esta poltica, cfr. E. LOTKE, Criminal justice and human dignity in the United States, The National Center on Institutions and Alternatives, Septiembre, 1998 (gentilmente cedido por el autor; versin en portugus, publicada en la Revista Brasileira de Cincias Criminais, ao 6, n 24, 1998, p. 39 y ss.).
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Se elaboran estudios con la intencin de servir de base a las conclusiones de que el hecho de que en Estados Unidos, entre 1975 y 1989, se triplicara la poblacin prisional habra, nicamente debido a sus efectos neutralizadores, prevenido, slo durante el transcurso de 1990, trescientos noventa mil asesinatos, violaciones y asaltos violentos y que los gastos con establecimientos penitenciarios son una inversin ponderada y rentable para la sociedad12. Qu decir a todo ello? Es necesario reconocer13 que el clima moral-social, el alargamiento indiferenciado de la intervencin penal a las nuevas formas de criminalidad, organizada y de masas, y la inseguridad (o sentimiento de inseguridad) de la poblacin potencian y caucionan un discurso represivo. Estos aspectos, aliados a una percepcin social de la violencia, del riesgo y de la amenaza que se hacen presentes, hacen perder terreno a una poltica criminal que d prioridad a la garanta de la libertad frente al combate del delito. La poltica criminal tiende entonces a quedar reducida a una poltica de seguridad. La superpoblacin de las crceles y la alteracin de esa misma poblacin cada vez con mayor nmero de toxicodependientes, de extranjeros, de reclusos que cumplen penas muy largas y que presentan problemas de salud mental no es sino resultado del endurecimiento penal que se ha producido en los otros niveles del sistema. La invocacin de la finalidad de la socializacin en la ejecucin de la pena de prisin o la invocacin de derechos y libertades fundamentales se manifiesta en este cuadro como anacrnica e ingenua. El discurso de la ley y del orden tiende a ganar terreno14. 4. En la cultura de la transaccin, de la participacin y del consentimiento en que se busca hoy la relegitimacin de lo penal, debe procurarse tambin la relegitimacin de la socializacin. En esta lgica, el instituto de la prisin se diluye en un caldo de cultivo en que prevalecen los derechos del hombre y slo tiene cabida la socializacin voluntaria. Las crticas a la socializacin dejan de tener fundamento cuando la socializacin reinterpreta sus propios lmites.
LOIC WACQUANT, op. cit. En este sentido vase: ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Temas fundamentales de execuo penal, Revista Brasileira de Cincias Criminais, ao 6, n 24, 1998, p. 11 y ss. 14 A este respecto y apuntando vas de solucin, cfr. M. GALESLOOT, Outwardly-oriented prison management (gentilmente cedido por su autora). Actas de las Jornadas de Lisboa 1999 de la Fundacin Internacional Penal y Penitenciaria (en prensa).
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El renacer del pensamiento socializador puede explicarse de diversas maneras. En primer lugar, porque los resultados de la poltica de justa punicin no han sido satisfactorios. Tambin, porque se dispone, hoy, de investigaciones ms fiables sobre factores psicosociales que interfieren en el comportamiento delictivo. La acumulacin de experiencias permite la concepcin de programas ms precisos y ms eficaces y las evaluaciones son realizadas de una forma ms adecuada y diferenciada. Y, finalmente, porque en el mbito del tratamiento de la exclusin, se est poniendo de manifiesto un redescubrir la tica en la relaciones sociales como resultado de una toma de conciencia colectiva de las disfunciones de nuestra sociedad y de la impotencia del Estado providencia frente al desarrollo de la nueva pobreza. Adaptado a los reclusos, este nuevo modo de regulacin social basado en orientaciones rehabilitadoras aplica y desarrolla, en este campo, el concepto de pertenencia a la comunidad15. El renacer de la socializacin entrar, sin embargo, en quiebra, si no se produce en el cuadro de las garantas jurdicas consubstanciadas en el principio del Estado de derecho democrtico. Efectivamente, las nuevas resistencias en aceptar la socializacin como finalidad de la ejecucin de la prisin no se reducen al escepticismo con que todava se encara la eficacia de la intencin socializadora. Se nutren, en ltima instancia, del miedo de que sta traiga consigo un resurgir de una filosofa penal basada en poderes discrecionales alargados a la forma, naturaleza y duracin de la pena de prisin, lo que, de suceder, atentara, de manera insoportable e injustificada, contra las libertades y los derechos de los reclusos. Es cierto que, en rigor, no sabemos hasta qu punto han sido los resultados (negativos) de la evaluacin sobre su xito los que han contribuido al declive del concepto de socializacin. Creemos intuir que, por lo menos en parte, la crisis se ha debido al hecho de que, en ciertos pases (sobre todo en los pases escandinavos), la socializacin apareciera combinada con penas de prisin de duracin indeterminada. La cuestin reside, pues, en saber si el hecho de colocar la tnica en la eficacia del tratamiento socializador no presenta el riesgo de hacer resurgir problemas de poder discrecional ilimitado y de falta de respeto por los derechos de los reclusos que son los que lanzaron el descrdito sobre el ideal de la socializacin.
En este sentido vase A. M. MARCHETTI (con la colaboracin de P. Combessie), La prison dans la cit, 1994, p. 296 y ss.
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Estos recelos tienen fundamento y por ello se insiste en que cualquier forma de intervencin potencialmente lesiva de los derechos fundamentales sea sometida a las garantas previstas en la Convencin Europea de los Derechos del Hombre y en otros textos legislativos internacionales como las Reglas Europeas sobre las sanciones y medidas aplicadas en la comunidad (Recomendacin, n R (92) 16)16. El nuevo tipo de intervencin con el recluso se ha de basar, as, en el reconocimiento de la necesidad de obtener su consentimiento, pero un consentimiento inteligente y fundamentado; se ha de basar en la importancia de colocar al recluso en condiciones de optar por adherir a la intervencin (motivacin) y sobre las ventajas de utilizacin de la nocin de contrato cuando se quiere obtener la participacin de ste en un programa de tratamiento. Slo de este modo es posible hacer compatible la intervencin de socializacin con el respeto por los derechos, libertades y garantas. Ante las carencias individuales y sociales de los reclusos, le incumbe al Estado recrear hiptesis de cambio que excluyan la va de la coaccin. O dicho de otro modo: es posible mantener un equilibrio entre el deber de ayudar a los reclusos a evitar la realizacin de actos delictivos y el deber de protegerlos contra los abusos de poder fundados en el arbitrio y en la represin. La va que se abre es, pues, la de la bsqueda de ese punto de equilibrio. 5. Desde este punto de vista, hay que rechazar la tendencia que pone de lado los objetivos de socializacin con el pretexto de que stos seran inalcanzables. Como es de todos conocido, en la dcada de los setenta, las discusiones en torno a la poltica criminal quedaron marcadas por una fuerte conviccin de que la socializacin era totalmente ineficaz17 o, por lo menos, de que era imposible extraer de ella conclusiones estadsticamente fundamentadas18. Y, aunque ms tarde los resultados hayan sido objeto de evaluaciones positivas incluso Martinson lleg a relativizar el discurso negativista19, la socializacin fue perdiendo terreno.
Este aspecto lo pone de relieve M. R. HOOD, Rapport Gnral, Actes. Rapports prsents la 20 e Confrence de Recherches Criminologiques (1993), subordinada al tema Les interventions psychosociales dans le systme de justice pnale, Conseil de l Europe, Recherche Criminologique, vol. XXXI, p. 207 y ss. 17 Cfr. R. MARTINSON, What works? Questions and answers about prison reform (1974) y la conocida respuesta: Nothing works. 18 Cfr., entre otros, D. LIPTON, R. MARTINSON, J. WILKS, The effectiveness of correctional treatment. New York, 1975 y C. LOGAN, Evaluation research in crime and delinquenccy: a reappraisal, Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1972, 63, p. 378 y ss. 19 Cfr. New findings, new views: a note of caution regarding sentencing reform, Hofstra Law Review, 1979, 7, p. 242 y ss.
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La situacin se agrav en la dcada de los ochenta, cuando cualquier debate serio sobre lo que iba bien con la socializacin lleg a estar prcticamente prohibido. Todo ello lo prueban los veinticinco aos de ausencia o de empobrecimiento de discusin existente en el seno del Consejo de Europa. Interrumpida en los setenta, la discusin slo fue retomada en 199320. Los que pretendan haber encontrado tratamientos penales eficaces suscitaron la desconfianza entre muchos criminlogos. Sus resultados positivos se vean sistemticamente olvidados o rechazados, con el pretexto de que contenan lagunas o errores de evaluacin o de presunciones injustificadas por insuficiencia de datos. La utilidad del tratamiento fue especialmente puesta en causa a partir del punto de vista de la reincidencia que, segn se estimaba21, no se consegua de modo alguno evitar. Siendo reductor querer sustituir el estribillo nothing work por la generalizacin aventurera de que el tratamiento funciona siempre, desde hace algunos aos viene ganando peso la influencia de los que rechazan esta tesis negativista. Existen datos, proporcionados por meta-anlisis22, cuyos resultados estn siendo publicados desde mediados de los ochenta, y otros instrumentos de estudio, que permiten concluir que ciertas intervenciones ejercen un impacto notable sobre las tasas de reincidencia y sobre otros criterios de comparacin del xito de la finalidad de socializacin. Adems, se acepta que la intervencin psicosocial 23 puede proporcionar un amplio nmero de oportunidades a los reclusos y puede servir para alcanzar otros objetivos que no slo el de que disminuyan las tasas de reincidencia. Se trata de insistir en la necesidad de colocar servicios a disposicin de los reclusos24. Son varias las situaciones: ayudar a los reclusos desfavorecidos, promoviendo la igualdad real; restablecer la salud mental; mejorar el clima institucional en la crcel y disminuir las tasas de suicidio. Se reconoce, por encima de todo esto, el relieve de variables externas que condicionan la socializacin, lo que llama la atencin sobre sobre la neceCfr. Actes. Rapports prsents a la 20e Confrence de Recherches Criminologiques (1993), ya citado. Debe referirse aqu, adems de los estudios de Martinson, Lipton y Wilkkes, el de T. B. PALMER, Martinson revisited, Journal of Research in Crime and Delinquency, 1975, 12, p. 133 y ss. 22 Sobre el mtodo del meta-anlisis, cfr. M. F. LSEL, Lvaluation des interventions psychosociales en prison et en dautres contextes pnaux, Recherche criminologique, cit. p. 84 y ss. y 106 y ss; id., Metaanalytische Beitrge zur wiederbelebten Diskussion des Behandlungsgedankens, M. STELLER, K.-P. DAHLE, M. BASQU (Eds.), Straftterbehandlung Argumente fr eine Revitalisierung in Forschung und Praxis, 1993. 23 Sobre esto, cfr. S. REDONDO, V. GARRIDO, E. PREZ, Entorno penitenciario y competencia psicosocial: un modelo integrado de reinsercin social, Papers d Estudis i Formaci, n 4, 1988, pp. 9-21 y S. REDONDO, El ambiente penitenciario: su anlisis funcional y aplicaciones, Delincuencia, vol. 1, n 2, 1989, pp. 133-161. 24 En esta lnea, L. DAGA Trattamento penitenziario, Enciclopedia del diritto, XLIV, p. 1329 y ss.
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sidad de que esta finalidad implique tambin una intervencin dirigida a la sociedad. Es preciso preparar a la sociedad para que reciba a los exreclusos. Una poltica adecuada de socializacin exigir, pues, una coordinacin y colaboracin efectiva entre la administracin penitenciaria y las entidades responsables, en la sociedad, de los diferentes sectores sociales. La socializacin intramuros slo tendr sentido si se presenta como una socializacin de transicin hacia la libertad. Finalmente, es tambin la ligazn automtica tratamiento-socializacin lo que definitivamente, y estamos de acuerdo con ello, es puesta en cuestin25. Ofrecer medios de tratamiento al recluso con vistas a su socializacin es siempre tendencioso. No existe una relacin necesaria. La oferta de programas de tratamiento, mientras tanto, tendr siempre como efecto disminuir o evitar las consecuencias de la permanencia en los establecimientos prisionales. Siendo as, el juicio negativo sobre las potencialidades de tratamiento ofrecido al recluso nunca podr basarse nicamente en que no se alcance el objetivo de socializacin, y deber tener en cuenta su utilidad para alejar o paliar los efectos nefastos de la prisin en ltimo trmino, valorndolo como factor de humanizacin de la prisin. Por otra parte, no es exacta la idea de que la socializacin sea actualmente un concepto viejo u olvidado en la generalidad de los pases europeos, principalmente en Escandinavia o incluso en Estados Unidos y en Gran Bretaa, pases en los que se verific un mayor declive de la idea de socializacin, como contraposicin al mayor apogeo que, tambin all, sta haba conocido antes. Desde luego, no se puede decir que ya no existan programas de socializacin en las prisiones americanas. A pesar de que muchos analistas piden que se abandone tal modelo despus de la publicacin de los estudios de Martinson en 1974 y de Lipton y otros en 1975 y de las conclusiones negativas de las investigaciones sobre la eficacia de las tcnicas de socializacin, lo cierto es que, de acuerdo con datos obtenidos a partir de 1983, la mayor parte de los directores penitenciarios no estn dispuestos a abandonar los programas de socializacin. De hecho, estn convencidos de que tales programas son eficaces en aquellos grupos de delincuentes que manifiestan suficiente inters y estn motivados para aprovecharlos. Adems de que estos programas ofrecen alguna evasin a los fenmenos negativos de la prisin como pueden ser la soledad, la prdida de autonoma y de capacidad de iniciativa, las amenazas latentes o manifiestas de violencia, la rutina, la monotona y la masificacin de actividades y relaciones26.
As, tambin, L. DAGA, op. cit., p. 1310. D. FARRINGTON y L. WILSON, Understanding and controlling crime, 1986, apud V. GARRIDO y S. REDONDO, El tratamiento y la intervencin en las prisiones, Delincuencia, 1991, vol.3, n 3, p. 302.
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En Gran Bretaa, la situacin es muy semejante. Del mismo modo que en Estados Unidos, los programas de tratamiento se han resistido a desaparecer. La situacin no es de modo que se pueda decir que exista una planificacin bsica en lo que se refiere a la organizacin de las prisiones o a las lneas maestras que definen el cuadro de intervencin socializadora. De cualquier modo, puede identificarse una corriente con alguna influencia, denominada como constructivista27. Con esta expresin se designa fundamentalmente a un mtodo de tratamiento basado en el aprendizaje de competencias sociales y en el restablecimiento de relaciones interpersonales, bien diferente y alejado de los modelos teraputicos. El nfasis no se coloca tanto en disear programas con gran rigor metodolgico, capaces de demostrar aptidud para disminuir la reincidencia, sino en implicar a todos los funcionarios de la prisin de vigilancia y tcnicos de socializacin y a los propios reclusos en programas destinados a rentabilizar al mximo su talento con la finalidad de desarrollar competencias de relacin y de adecuacin sociales. De igual modo, en el modelo canadiense de gestin de riesgo es posible encontrar menos una ruptura que la continuidad con el sistema correccional de ayuda, tratamiento y rehabilitacin28. En resumen, se puede decir que la socializacin ha acabado por sobrevivir a polticas penales que gozaron (o gozan todava) del carisma de estar de moda. Y que, hoy, en pases en que encarnizadamente se haba combatido ese objetivo, se habla ahora de su renacimiento, con el mismo nfasis con que antes se haba hablado sobre el resurgir de la prevencin general y de la nueva represin penal, cumpliendo los ciclos de las finalidades de la punicin. Es, as, a travs de los caminos abiertos por la solidaridad y por la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, como la socializacin se va renovando y hacindose ms profunda. Importa, pues, trazar las principales lneas de fuerza generadoras de esa renovacin y profundizacin. 6. Se dice que, cuando la contribucin emprica pone en evidencia los efectos desocializadores de la prisin, el principal objetivo deber estar no tanto en socializar sino en evitar la desocializacin del recluso29. De hecho, la criminologa viene revelando que la prisin no slo produce efectos de desocializacin sino que adems crea problemas y dificultades ulteriores, cuando se perspectiva la vuelta del recluso a la comunidad.
Cfr. V. GARRIDO y S. REDONDO, op. cit., p. 303 y ss. Vase, tambin, el Annual Report and Accounts del Prison Service of England and Wales (Apr. 1997-Mar. 1998) titulado Developing constructive regimes. 28 En este sentido, cfr. M. VACHERET, J. DOZOIS, G. LEMIRE, Le systhme correctionnel canadien et la nouvelle pnologie: la notion de risque, Dviance et Societ, 1998, vol. 2, n 1, p. 37 y ss. 29 Al respecto, vase ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A determinao da medida da pena privativa de liberdade. Coimbra. Coimbra Editora, 1995, p. 317 y ss. y p. 558 y ss.
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El reconocimiento de los efectos desocializadores de la pena de prisin alerta sobre el peligro de que se asuma, sin ms, la socializacin como fin de la ejecucin. Se trata de una paradoja aparentemente irreductible: por un lado, la prisin produce un efecto de intimidacin sobre el recluso, creando en l un estmulo de adaptacin a las reglas de vida en sociedad; por otro lado, segrega al individuo de su estatuto jurdico normal, le hiere en su personalidad, favorece el aprendizaje de nuevas tcnicas delicitivas y propone valores y normas contrarios a los oficiales. Es verdad que la vida cotidiana en el establecimiento prisional se rige por reglamentos speramente limitadores que dificultan y prohiben las ms diversas actividades, subordinados siempre al objetivo principal que es el de evitar problemas y de lo que se trata, sobre todo, es de dominar al recluso. La importancia que se le atribuye a la seguridad, a la prevencin de la fuga y al control regular y continuo de la vida del preso, convierten la crcel, ya de por s desocializadora como institucin total, en un hbitat que expone al recluso a una gran violencia, factor que hay que considerar en la desocializacin progresiva de su comportamiento y, por lo tanto, en la reconfiguracin de las actitudes con que tiene que intentar lidiar con la situacin. A todo ello se le aade una planificacin prcticamente absoluta de todo lo que el recluso puede y no puede hacer, siempre al margen de sus intereses y deseos. La ausencia de participacin tiene como consecuencia, entre otras, la falta de desarrollo del sentido de responsabilidad que vendr a dificultar la preparacin y posterior adaptacin a la vida en libertad. Todo esto obstaculiza la realizacin de un modelo de prisin no desocializadora y da pie a que se hable, con propiedad, en un predominio del binomio orden y seguridad sobre la intervencin (socializacin). Y esto es lo que realmente ocurre, por lo dems, con base en una equvoca asociacin de objetivos aparentemente dirigidos a influenciar de modo positivo la personalidad del recluso pero que, en realidad, son de pura custodia y funcionan como instrumentos de amaestramiento de la vida institucional. Cules son, pues, los objetivos que hay que tener en cuenta a la hora de conferirle a la ejecucin de la prisin la finalidad de socializacin? A) El primer objetivo debe ser evitar la desocializacin del recluso. Es un efecto que la criminologa viene realzando, al llamar la atencin hacia los factores de infantilizacin y de subcultura prisional, como tpicos de la accin desocializadora ejercida por la prisin. Socializacin debe querer decir, en un primer anlisis, que debe ser suprimido cualquier obstculo a su realizacin. Se retoma conscientemente el programa descrito por la doctrina a
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travs de la frmula nihil nocere30: combatir las consecuencias nocivas de la privacin de libertad. Si ponderamos los efectos negativos del sistema penitenciario tradicional, el principio nihil nocere, tomado verdaderamente en serio, implica modificaciones profundas de la vida cotidiana de los establecimientos penitenciarios. Algunas propuestas iluminan este principio: la configuracin concreta de la prisin no debe reforzar la carga de estigmatizacin social traducida por el juicio y por la pena; las limitaciones de derechos no pueden ser autorizadas, a no ser en la medida en vengan impuestas por razones de fuerza mayor, urgentes y en funcin del recluso (y no por necesidades de funcionamiento del establecimiento); las condiciones generales de vida del recluso deben aproximarse a las que caracterizan la vida en libertad (normalizacin de la vida penitenciaria); deben favorecerse las relaciones del recluso con el mundo exterior31. Slo cuando, durante la ejecucin de la prisin, se puedan evitar los efectos desocialiadores que generalmente se encuentran asociados a ella, el cumplimiento de la pena podr desempear, por lo menos, un papel funcional en lo que se refiere a las exigencias de advertencia. Y que, ahora, ya no corren el riesgo de ser paralelamente anuladas por la desocializacin. Al colocar las cosas en estos trminos, no abdicamos de reconocerle a la dimensin positiva de socializacin una superioridad en el orden de los fines preventivos especiales: una vez asegurado que se evita la desocializacin y que hay, por parte del recluso, necesidad de socializacin, es a esta dimensin a la que se le debe conferir prioridad. En cualquier caso y, desde luego, cuando la socializacin no sea necesaria o sea imposible, la ejecucin de la pena cumplir la funcin, tambin positiva, de advertencia. Hay que aadir que un efecto seguro de la ejecucin de la prisin orientada por la finalidad de prevencin especial es el de la seguridad individual. Le cabe, sin embargo, un papel subsidiario con respecto a los otros fines de prevencin especial, slo justificado, si se atiende al grado de peligrosidad del agente, cuando, en relacin con ste, no sea realista esperar resultados positivos ni en el sentido de su socializacin ni en el de su advertencia. B) La dimensin de socializacin no quedara, mientras tanto, completa, si no se considerase junto a la vertiente que trata de evitar, en la medida
Cfr. H. SCHLER-SPRINGORUM, Strafvollzug im bergang- Studien zum Stand der Vollzugsrechtslehre, 1969, p. 178 y ss. 31 Los aspectos de la ejecucin de la pena de prisin que generalmente se oponen a estos mandatos, e inducen a la desocializacin, son mltiples y no pueden ser aqu abordados uno a uno. Slo para dejar constancia: relaciones prisin/sociedad (abertura de la prisin a la sociedad y abertura de la sociedad a la prisin); estructura arquitectnica de las crceles (los aspectos cuantitivo y cualitativo del espacio); la vida cotidiana en las crceles (la prisin como sistema social alternativo y la utilizacin del tiempo y del espacio).
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de lo posible, la desocialiazacin del recluso, aquella otra vertiente consistente en promover su no desocializacin. Y es ste, sin duda, el mayor desafo que se le coloca actualmente a la organizacin del rgimen prisional. La socializacin no debe ser enfocada exclusivamente como preparacin del recluso para volver a ser socio. El estmulo para que se adquiera una actitud social que respete los valores jurdico-criminales no puede hacer olvidar que el recluso ya es, en cuanto tal, socio, aunque lo sea sujeto a un estatuto especial, que, ni siquiera, excluye la titularidad de derechos fundamentales. Quedan ya muy lejanos aquellos tiempos en que los condenados a pena de prisin se vean despojados de todos los derechos, objetos de una oscura relacin especial de poder, creada y mantenida en un espacio de no-derecho, en que el Estado se desvinculaba del respeto debido a la dignidad de la persona y el debido a sus derechos fundamentales. La intencin de socializacin, aun teniendo como finalidad un fin positivo, no siempre contempl objetivos como los de que el recluso mantuviera sus derechos fundamentales. De ah que parezca esencial el que, antes de ser socializadora, la ejecucin de la pena de prisin no se presente ante todo como desocializadora. Y ello en un doble sentido: por un lado, reduciendo al mximo la marginalizacin de hecho que la reclusin implica y reduciendo a su vez los efectos crimingenos que a ella vienen asociados; por otro, no amputndole al recluso derechos que su propia calidad de ciudadano le concede. Slo la incorporacin de la no-desocializacin dentro del concepto de socializacin podr permitir resolver la paradoja, por tantos sealada, de que se pretenda preparar la reinsercin social en un contexto, por definicin, asocial. De forma apodctica: si el pensamiento socializador vigente en las ltimas dcadas ha logrado transformar al recluso de objeto de la ejecucin de la prisin en sujeto de la ejecucin de la prisin, urge ahora considerarlo tambin como sujeto tout-court. C) En un panorama de la socializacin viene ganando, pues, consistencia y contornos el estatuto jurdico del recluso. Bien es verdad que las ideas de correccin o de educacin no estn en armona con la existencia de duros y degradantes regmenes prisionales y presuponen, por el contrario, el respeto y la salvaguardia de la dignidad humana. Y es que slo de este modo se puede fomentar en el recluso el sentido de responsabilidad y de pertenencia a la sociedad. Base imprescindible de un pensamiento socializador es, pues, que la vida en la crcel se oriente hacia la preparacin del recluso para la libertad y que, consecuentemente, en cuanto recluso, le sean asegurados los mismos derechos de que gozara como persona libre.
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El respeto por el principio de la humanidad en la ejecucin no es extrao a la afirmacin de los derechos de los reclusos. La humanizacin que haba llegado a impregnar el derecho penitenciario de motivaciones culturales y religiosas, ha ido adquiriendo, mientras tanto, un sentido nuevo. No pertenece ya a la categora de las costumbres o de las prcticas administrativas sino a la proclamacin del recluso como sujeto de la ejecucin. Slo podr sorprenderse con la cronologa relativamente tarda de este movimiento quien olvide la forma absolutizante como la nocin de relacin especial de poder lleg a conquistar a la ejecucin. En esta evolucin32, la afirmacin de un Estado de Derecho que se autolimita frente al ciudadano y que transforma las relaciones de poder en relaciones jurdicas con recprocos derechos y deberes es un hito fundamental en los cambios operados con respecto a la comprensin de la posicin jurdica del recluso, que deja de ser objeto para pasar a ser sujeto de la ejecucin. Adems, en el lento y complejo proceso de consolidacin de la posicin jurdica del recluso, la evolucin se fue procesando a travs del reconocimiento de las garantas constitucionales, cuando ya se le haba reconocido a ste una situacin jurdica incontestable. Hubo, en esos momentos, diversos tribunales que elaboraron decisiones que pueden clasificarse como revolucionarias porque se fundamentaban justamente en el mbito del concepto de garantas constitucionales. Finalmente, el hecho de valorizar los derechos de los reclusos es, de algn modo y tenemos que subrayarlo, reflejo de un movimiento general de defensa de los derechos fundamentales. Afirmados en numerosos documentos internacionales, la mayor parte contienen principios referentes a la situacin del detenido o del recluso. A travs de ellos o a travs de declaraciones especficas, se presentan como incuestionables los progresos verificados, en la cultura jurdica de las ltimas dcadas, en todo lo que se refiere a la situacin del recluso33.
. Sobre esto, cfr. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A posio jurdica do recluso, ya citado, p. 33 y ss. Como es bien sabido (cfr. BUENO ARS, Historia del derecho penitenciario espaol, Lecciones de derecho penitenciario, Alcal de Henares, 1985, p. 9 y ss.), el reconocimiento de la posicin jurdica del recluso se remonta a las corrientes reformadoras de principios de siglo, cuando, en 1925, la Comisin Penitenciaria Internacional proyect la elaboracin de reglas internacionales que condensaran unas exigencias mnimas que deberan ser aceptadas por todas las legislaciones en materia de ejecucin de las sanciones privadoras de libertad. La Comisin elabor, en 1929, y revi, en 1933, un conjunto de reglas para el tratamiento de reclusos que, en 1934, sera aprobado en la Sociedad de Naciones. Como resultado de estos esfuerzos, aparecieron la Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, aceptadas, en 1955, por el primer Congreso de la Organizacin de Naciones Unidas sobre la Prevencin del Crimen y el Tratamiento de Delincuentes, cuya aplicacin les fue recomendada a los gobiernos por Resolucin del Consejo Econmico-Social de aquella Organizacin con fecha de 31 de julio de 1957. Esta Reglas vendran a tener un desarrollo regional cuando, el 19 de octubre de 1973, el Comit de Ministros del Consejo de Europa aprobara las Reglas Penitenciarias Europeas, una nueva redaccin, en algunos puntos perfeccionada hay que destacar, sobre todo, el deseo de facilitar los contactos del recluso con el mundo exterior, el deseo de hacer ms flexible la
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La codificacin de Reglas Mnimas que deben ser observadas en la ejecucin representa una verdadera transicin de la especulacin cientfica, con races en el siglo XIX, hacia el dominio de la ley. Estaba naciendo as un lenguaje nuevo de los derechos del recluso. Esta afirmacin de derechos vino a conferir a la ejecucin una dimensin que le imprimira carcter. Se trata, ahora, de preservar en el recluso su naturaleza de ser responsable y social, de evitar que se haga ms profundo el foso separador sociedad-recluso, del que la defensa y promocin de los derechos fundamentales es elemento esencial. 7. De todo lo que ya ha quedado expuesto, se puede concluir que la renovacin del pensamiento socializador podr condensarse en tres proposiciones: el respeto por la libertad de conciencia del recluso, la realizacin positiva de los derechos fundamentales del recluso y la obligacin de intervencin social del Estado. Est definitivamente fuera de cuestin que la socializacin se identifique con la higiene moral que haba sustentado el correccionalismo. El Estado contemporneo, de naturaleza laica y secular, no se encuentra legitimado para imponer a los ciudadanos cdigos morales. De ah que la pena de prisin no pueda tener como fin transformar al hombre-criminal en un buen padre de familia. La libertad de conciencia no sufre cualquier tipo de restriccin por estar sometido a una pena de prisin. Adems, la titularidad de derechos fundamentales por parte del recluso le impone al Estado deberes de abstencin con respecto a intervenciones lesivas de esos derechos (nihil nocere) y deberes de prestacin que permitan su efectiva realizacin, sobre todo pero no nicamente en lo que se refiere a los llamados derechos sociales, principalmente el derecho a la salud, a la educacin y al trabajo (omnia prodesse). Estn en causa exigencias de conformacin de un estatuto jurdico negativo y positivo del recluso. Cualquier discriminacin en relacin con ciudadanos libres que se traduzca en una limitacin de esos derechos slo ser constitucionalmente legtima, si viene impuesta por el sentido de la condena o por exigencias propias de la ejecucin. Con otras palabras34: en relacin con el concepto de socializacin dominante hasta hace poco tiempo, la cuestin no se coloca en trminos de
modelacin de la ejecucin y de desarrollar y dinamizar la participacin de los reclusos en su socializacin de aquellas Reglas Mnimas. Las Reglas Penitenciarias fueron ms tarde objeto de una revisin de conjunto en 1987 de donde resultara la Recomendacin del Comit de Ministros n R(87)3. 34 As, P. MARY, Dlinquant, dliquance et inscurit. Un demi-siclede traitement en Belgique (1944-1997). Bruxelles. 1998, p. 523.
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diferencia, sino por referencia a lo que es comn a cualquier individuo, es decir, a la existencia de un cierto nmero de derechos, tal como estn inscritos en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Si existe diferencia, sta no se encuentra en el individuo, sino en la manera en como ciertos derechos le son o no le son asegurados. Por ltimo, el sentido socializador de la ejecucin de la pena de prisin no resulta slo de la doctrina (penal) de los fines de las penas ni incluso de una determinada organizacin (legal) del rgimen penitenciario. Ha pasado a derivarse directamente del principio del Estado de derecho social acogido en las Constituciones de la mayor parte de los pases europeos o incluso de declaraciones expresamente en ellas contenidas (como son los casos de Espaa e Italia). Las obligaciones sociales del Estado, principalmente las que se refieren a la promocin del bienestar social y a la promocin de la igualdad real entre los ciudadanos, imponen una serie de prestaciones estatales destinadas al recluso, dada la particular situacin de necesidad en que ste se encuentra. La intensidad del deber de auxilio al ciudadano recluso no es ciertamente inferior a la del deber que existe para con los ciudadanos desfavorecidos en general, sobre todo porque la reclusin es ordenada por el Estado para satisfacer un inters propio restaurar la confianza de la comunidad en el derecho y, a travs de ello, restaurar la cohesin social en torno a los bienes protegidos por el derecho penal. Adems del deber tico de solidaridad al que, en Portugal, se refiri Eduardo Correia, incumbe al Estado un especfico deber jurdico de prestacin para el ciudadano recluso: ofrecimiento del auxilio necesario para que ste, si as lo quiere, conduzca su vida futura sin practicar delitos. Un deber que asienta en un doble fundamento: por un lado, en los derechos fundamentales del recluso; por otro, en intereses de la sociedad constituida en Estado. 8. En una sntesis propectiva, se podr pues decir que el principio de socializacin que hoy est presente en la ejecucin de la pena de prisin deber ser renovado y profundizado. Renovado, porque es de primordial importancia que la legislacin y la praxis penitenciarias se orienten en el sentido de la no desocializacin del recluso. Objetivo ste que slo podr ser alcanzado si se reconoce la ciudadana del recluso y si se protegen de forma ecaz sus derechos fundamentales. Se trata de una preocupacin que, en un primer momento, transciende al problema penitenciario stricto sensu y viene directamente impuesta por los ms elementales principios consagrados en la modernas Constituciones: principios de la igualdad, del Estado de derecho, o de la obligacin impuesta al Estado de garantizar los derechos y libertades fundamentales.
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En un segundo momento, ya concerniente a la cuestin penitenciaria, la intencin de no desocializacin del recluso impone una nueva conformacin de la institucin penitenciaria, en el sentido de la normalizacin y responsabilizacin posible de la vida prisional y una discriminacin positiva del recluso que garantice, a travs de las prestaciones estatales, aquellos derechos cuya realizacin no se basta con una abstencin de interferencia del Estado. A su vez, la no desocializacin del recluso, sobre todo en la parte en que exige la garanta de los derechos fundamentales, reclama una mayor intervencin del poder jurisdiccional en la ejecucin de la pena. La posicin del recluso, desde esta perspectiva, no puede estar ya ms a cubierto del derecho. Debe ser cubierta por el derecho, con las consecuencias constitucionales que de ah se derivan en materia de intervencin jurisdiccional. Lo que implica una intervencin (ms) activa del poder jurisdiccional en la ejecucin de la pena de prisin y la reformulacin del estatuto y del papel del abogado. Pero, yendo ms all, el pensamiento socializador debe ser profundizado en el sentido de invertir seriamente en la preparacin del recluso para su socializacin. La intervencin social propiamente dicha contina sirvindose de medios tradicionales: constituyen su ncleo central la triloga formacin, educacin, trabajo. Conviene llamar la atencin sobre los nuevos mtodos y programas de tratamiento con objetivos bien definidos y dirigidos a problemticas especficas cuyo valor ha quedado demostrado en experiencias recientes. 9. Hemos llegado, de esta manera, al ncleo del concepto de socializacin. El pensamiento socializador no permite la imposicin de cualquier tipo de tratamiento coactivo al recluso, quien, por otra parte, no est obligado a someterse al mismo. En la base de una ejecucin orientada por la finalidad de socializacin, con el sentido apuntado, est el presupuesto de que la ayuda ofrecida el tratamiento slo es eficaz si cuenta con la participacin voluntaria del recluso. La voluntariedad de la participacin subyace en la concepcin actual de tratamiento35, siendo dominante en el derecho comparado36.
Sobre el principio del tratamiento voluntario, reafirmado en tiempos ms recientes, cfr. en la doctrina alemana, A. BHM, Zur Freiwilligkeit in Strafvollstreckung und Strafvollzug y EBERT, Aktuelle Probleme der Strafrechtspege, Berlin-New York, 1991, p.100 y ss.; en Espaa, vase GARCA VALDS, Teora de la pena, Madrid, 1985, p. 143 y, en Italia, A. BERNASCONI, Art. 13 Individualizzazione del trattamento, V. GREVI, G. GIOSTRA, F, DELLA CASA, Ordinamento penitenziario. Commento articolo per articolo. Cedam, 1997, p. 112 y ss. 36 Cfr. nota anterior. Y tambin, informando sobre esta orientacin generalizada, DNKEL/RSSNER/ SCHLER-SPRINGORUM, L volution du traitement penitentiaire en Alemagne, Revue Penitentiaire et de Droit Pnal, 1992, n 1, p. 20.
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Por otra parte, el principio del tratamiento voluntario no puede dejar de hacerse valer, frente al peligro que para los derechos fundamentales del recluso representa la imposicin de un tratamiento coactivo. El tratamiento es siempre un derecho del individuo y no un deber que le pueda ser impuesto coactivamente, momento en que siempre se abrira paso a cualquier manipulacin sobre la personalidad, amplificada en la hiptesis en que el tratamiento afectase a su conciencia o a su escala de valores. El derecho a no ser tratado es parte integrante del derecho de ser diferente que no puede ser puesto en causa en las sociedades plurales y democrticas de nuestro entorno cultural. La afirmacin del principio del tratamiento voluntario es, pues, una evidencia, segn la dimensin de derecho del recluso conferida a la socializacin y entendida sta tambin como emanacin del principio de la dignidad de la persona humana. Llevado a la prctica, ste significa la dimensin contractual del tratamiento. Adems, el tratamiento ofrecido no trata de modificar la personalidad del recluso, sino nicamente promover un proceso en que le cabe al recluso, y slo a l, la posibilidad de extraer las ventajas que quiere de las intervenciones que se le ofrecen. Puede decirse que es ste el camino ya proseguido y el que permiter abrir nuevas perspectivas al tratamiento. Es preciso, no obstante, esclarecer algunos aspectos. El problema se relaciona con la definicin del concepto de tratamiento y, especialmente, con la delimitacin, entre el conjunto de actividades que tienen lugar en los establecimientos penitenciarios, de aqullas que deben ser entendidas como medidas de tratamiento. Se preconiza, hoy, un alargamiento del concepto de tratamiento (concepto amplio de tratamiento) que abarca, en su totalidad, el campo de interaccin y comunicacin entre los reclusos y el personal encargado de la ejecucin. Se trata, por otra parte, de un concepto abierto, que puede integrar todas las medidas que, de acuerdo con la evolucin de los conocimientos, se considere que favorecern el objetivo de socializacin. No es sta la solucin seguida en algunos pases, en donde se distingue entre rgimen y tratamiento, adoptndose un concepto estricto de tratamiento. En Espaa contina hacindose del tratamiento la columna vertebral de la ejecucin, subordinando los aspectos del rgimen a este objetivo central. En Italia, se distingue tratamiento-rgimen y tratamiento-reeducativo.
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La consagracin del concepto amplio de tratamiento37 ms de acuerdo con la comprensin actual que para este tema se preconiza explica que, en los pases donde es acogido, no tenga expresin legal el principio del tratamiento voluntario. Aunque la consideracin de la participacin del recluso en la ejecucin surja como lmite al tratamiento lo que permite hablar de una necesidad de participacin que el refuerzo de la idea de derecho a la socializacin viene a acentuar, normalmente apenas se refiere que aquella participacin debe ser estimulada y no se consagra un derecho de participacin (como en los casos de Portugal y de Alemania)38. De cualquier modo, en el modelo propuesto de tratamiento se pone de parte la consagracin de un deber general de participacin del recluso que se rechaza completamente y, por idnticas razones, se pone de lado, tambin, la consagracin de deberes concretos de tratamiento. Ejemplifican esta hiptesis, entre otros, los casos de los deberes de trabajar o de someterse a tratamiento mdico. La configuracin de los derechos y deberes del recluso debe obedecer, cada vez ms, a una lgica que lo preserva de agresiones en su esfera jurdica motivadas nicamente por su cualidad de recluso. Lo que no provoca ms que el hecho de que se adhiera, sin reservas, al principio del tratamiento voluntario. Una concepcin de tratamiento basada todava en el sistema progresivo es tambin sntoma de un concepto de tratamiento fuera ya de lugar, intrnsecamente coactivo. Todo ello viene siendo sustituido por sistemas de planicacin individualizada, construido con base en la idea de adecuacin de la ejecucin a las necesidades de tratamiento del recluso. Estos sistemas asientan en la planificacin de la ejecucin con traduccin en el plano individual de reeducacin conformada en dos (o ms) fases, diferenciadas y coordinadas entre s. La planificacin propiamente dicha cuyo objetivo es definir, entre otros, el tipo de establecimiento en que el recluso debe ser internado
Cfr. art. 9, n 2, Decreto-Ley n 265/79. En el mismo sentido, el 2 (2) de la Strafvollzugsgesetz y el art. 13 del Ordinamento Penitenziario italiano. Sobre los principios que orientan el tratamiento que debe ser individualizado, complejo, programado y dinmico, cfr. DNKEL/RSSNER/SCHLER-SPRINGORUM, op. ult. cit., pp. 19-20. 38 Sobre el contenido y alcance de la participacin del recluso en la ejecucin, cfr. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A posio jurdica do recluso, cit., p. 88 y ss y 135 y ss. Equvoco, en Espaa, vide BUENO ARS, Notas sobre la Ley General Penitenciaria, Revista de Estudios Penitenciarios, n 220-223, p. 23, cuando afirma que existe un deber de participacin del recluso en el tratamiento. Crticamente, sin embargo, vide MAPELLI CAFFARENA, Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol. Barcelona. Bosch. 1983, p. 268. En consonancia con la existencia de un sistema progresivo, afirman la validez del principio de participacin voluntaria en relacin con los medios concretos de tratamiento, pero no ya en lo que se refiere al tratamiento en s mismo considerado, TAMARIT SUMALLA, SAPENA GRAU, GARCA ALBER, Curso de derecho penitenciario (adaptado al nuevo reglamento penitenciario de 1996). Barcelona. 1996, p. 203.
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o los programas formativos o teraputicos a que debe asistir es posterior a la observacin sobre la personalidad y sobre el medio social, econmico y familiar del recluso. As, la evolucin de la ejecucin es apreciada a la luz de los objetivos definidos en el plano, que puede ser alterado en funcin de la evaluacin de los progresos experimentados. ste es un sistema que est ms de acuerdo con la idea de individualizacin y de participacin-acuerdo del recluso que es lo que debe presidir la ejecucin. El sistema progresivo, aunque susceptible de flexibilizacin (como ocurri en Espaa, motivado por fuerza de recientes alteraciones legislativas39) es comparativamente ms rgido, modelado en funcin de escalas temporales preestablecidas que no permiten la individualizacin, participacin y responsabilizacin del recluso, que es lo que hoy se desea. Desde la perspectiva contractual de tratamiento, nada obsta a que se acepte un alargamiento hacia el campo teraputico de las tcnicas de tratamiento tradicional. El consentimiento del recluso excluira, en cualquier caso, la hiptesis del tratamiento coactivo. Pero, en cambio, ya el modelo sinalagmtico penitenciario de canje automtico entre un beneficio concedido por la administracin y un determinado comportamiento del recluso (por ejemplo, la reduccin de un da de pena por cada x das de trabajo) no se adeca de manera alguna a una ejecucin basada en la espontaneidad de la actitud de cooperacin con la institucin con vistas a la socializacin. El carcter de premio del ordenamiento penitenciario, a travs de la concesin de beneficios y no de derechos a los reclusos encubre la coactividad intrnseca de la ejecucin. Y significa acentuar su aspecto disciplinario (induccin a mantener ciertos comportamientos con el fin de obtener un cierto resultado), en detrimento del tratamiento (aplicacin de tcnicas para obtener la socializacin)40. Es por ello por lo que las autorizaciones de salida, pudiendo ser concedidas si se verifican ciertos presupuestos, slo lo deben ser en funcin de las exigencias y evolucin del tratamiento (y no automticamente, en funcin de una mera verificacin de aquellos presupuestos) y siempre suponiendo el consentimiento del recluso. Del mismo modo, la libertad condicional u otras formas de ejecucin en libertad del resto de la pena (como es el caso de la grce conditionnelle, en Francia, son institutos de inspiracin consensualista, que conforman experiencias que deben ser multiplicadas. Lo que se afirma, por un lado, es que factor decisivo para su concesin debe ser, no la buena conducta en s, sino el comportamiento prisional del recluso en su evolucin, como ndice de
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Cfr. Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero (que aprueba el Reglamento Penitenciario). En este sentido, tambin L. DAGA, op. cit., p. 1323 y ss.
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su socializacin (ste es el camino abierto recientemente en Portugal41). Por otro lado, al ofrecimiento de estas posibilidades hay que aadir la aceptacin del recluso. ste puede preferir permanecer en la crcel, siendo libre a la hora de escoger entre cumplir el resto de la pena en la prisin o en libertad, a veces asociada a una o a varias obligaciones particulares. En esta perspectiva contractual y totalmente alejada del modelo sinalagmtico de premio a que antes nos hemos referido, se inserta la experiencia que viene siendo proseguida con notable xito a nivel de tasas de reincidencia, en Gran Bretaa, en la prisin abierta de Latchmere House. La prisin fue instalada en la secuencia del Informe Woolf sobre el motn de 1990 en la crcel de Strangeways. El Informe condenaba el exceso de poblacin crnica de las crceles, las malas condiciones de detencin y una de sus recomendaciones era la de que se trabajase mucho ms en favor de la rehabilitacin de los reclusos. En Latchmere House la ejecucin de la pena asienta en un contrato que los reclusos recin llegados tienen que firmar y que fija objetivos para cierto periodo de tiempo. El incumplimiento de estos objetivos implica, en ltimo trmino, el regreso a una prisin cerrada. A lo largo del tiempo de cumplimiento de la pena, el recluso va desarrollando su sentido de responsabilidad y autonoma. Una progresiva abertura al exterior por ejemplo, visitas a la familia acompaa la evolucin positiva del recluso. dado. 10. El tono para el debate sobre la prisin en estos finales de siglo est
Ya no se coloca la cuestin de su finalidad socializadora, sino que el problema principal son las condiciones de su ejecucin. Entre tanto, ante una superpoblacin prisional con graves y nuevas dificultades y carencias, endurecida por la larga duracin de las penas, enferma y extranjera, evitar la reincidencia es slo uno de los objetivos deseados. El tratamiento ofrecido es, en este contexto, un factor esencial para evitar o aminorar los efectos nocivos de la privacin de libertad y para proporcionar mejores condiciones de detencin y ayuda a los reclusos que la acepten. Sabido hoy que son multifactoriales las causas del delito, la prisin debe organizarse como un conjunto de servicios ofrecidos al recluso para resolver las dificultades de que la prctica del delito es expresin. Propuesto en una base consensual, rompe con la lgica de control impuesto que estaba presente en muchas de las intervenciones del pasado y que debe ser alejada de la intervenciones del futuro, en nombre, no slo de la proteccin de los derechos del recluso, sino tambin de consideraciones
En esta lnea, cfr. el rgimen de libertad condicional (art. 61 del Cdigo Penal). Sobre el instituto y su evolucin entre nosotros vide J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugus. As Consequncias Jurdicas do Crime. Editorial Notcias, 1993, p. 528 y ss.
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funcionales y pragmticas que se relacionan con la eficacia de la intervencin. En efecto, est hoy reconocidamente aceptado que un tratamiento forzado es un tratamiento fracasado. No desarrollndose en el recluso su sentido de responsabilidad y esto es lo que el tratamiento contractual permite no se puede pretender que ste aprenda a vivir en sociedad sin cometer delitos. Es ste el desafo que se le plantea a la prisin. Despus de haberse considerado al recluso como un sujeto de derechos, es preciso ahora tratarlo como tal.
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EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO: EL TRABAJO EN LA FUNCIN REEDUCATIVA*

Prof. Maria Riccarda Marchetti. Asociada de Derecho de la ejecucin de la pena. Universidad de Sassari. 1.- Los elementos del tratamiento reeducativo. El tercer apartado del artculo 27 de la Constitucin Italiana establece que las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentido de humanidad y deben tender a la reeducacin del condenado . La funcin reeducativa2, asume, por lo tanto, un papel relevante en la individualizacin y determinacin del tratamiento carcelario y encuentra concreta actuacin en las normas del ordenamiento penitenciario3 que prevn el sometimiento de con* 2
Trad. Miguel ngel RODRGUEZ ARIAS. UCLM. Desde el momento en que la funcin de la pena y el contenido que dar a la reeducacin representan cuestiones de particular relevancia y ampliamente debatidas por la doctrina italiana y extranjera, de manera que no se prestan a una exposicin sintetizada que pueda ser tomada como premisa al tema que se trata de analizar ello nos limita a facilitar exclusivamente y en especfica referencia a la normativa italiana una bibliografa mnima de la cual extraer a su vez ulteriores informaciones bibliogrficas. En relacin con el apartado tercero del artculo 27 de la Constitucin, cfr., por todos, FIANDACA, Il 3 comma dellart. 27, en Commentario della Costituzione, a cargo de Branca e Pizzoruso, Bologna-Roma 1991, 222 e spec. 285 por cuanto se refiere al principio de reeducacin y al tratamiento penitenciario. V., entre otros, DOLCINI, La rieducazione del condannato tra mito e realt, en Riv. it. dir. proc.pen., 1979, 460; al que hay que aadir, COMUCCI, Nuovi proli del trattamento penitenziario, Miln 1988; DAGA, Trattamento penitenziario, en Enc.dir., XLIV, Miln 1992, 1304; FASSONE, La pena detentiva in Italia dall`800 alla riforma penitenziaria, Bologna 1982; NEPPI MODONA, Ordinamento penitenziario, en Dig. Disc.pen.,IX, Torino 1995,43. 3 El ordenamiento penitenciario italiano (l.26 julio 1975, n354) ha tenido varias modificaciones siendo la ms incisiva la de la ley l.10 octubre 1986, n.663 (la denominada ley Gozzini) que ha ampliado el nmero de las medidas alternativas haciendo ms eficaz el tratamiento desde la perspectiva de la funcin reeducativa de la pena y haciendo ulteriormente incidencia tambin sobre la premialidad (en general sobre el punto v. PRESUTTI, Proli premiali dellordinamento penitenziario, Milano 1986). El ordenamiento penitenciario (ord. penit.) se completa por su correspondiente reglamento de ejecucin (reg.esec.) aprobado mediante d.p.r. 29 aprile 1976, n.436. Por lo dems, aunque no se refiera al trabajo penitenciario, merece la pena sealar
MARIA RICCARDA MARCHETTI
denados e internados a un tratamiento reeducativo tendente a la reinsercin social de los mismos (art. 1. inciso. 6 ord. penit.). Por otra parte y en sintona con lo dispuesto por el inicio del apartado tercero del artculo 27 de la Constitucin las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentido de humanidad, el art.1 ord. penit. comienza recalcando que el tratamiento penitenciario debe ser conforme a humanidad y debe asegurar el respeto de la dignidad de la persona4, ponindose, as, en lnea tambin con lo dispuesto por la normativa supranacional5. Ahora bien, puesto que el tratamiento va dirigido a promover un proceso de modificacin de las actitudes que constituyen un obstculo para una constructiva participacin social (apartado segundo del artculo 1 del Reglamento de Ejecucin) se muestra como evidente el que esto deba ser individualizado, es decir, que se deban tomar en consideracin las especficas exigencias del destinatario de dicho tratamiento. Por lo tanto para que el tratamiento penitenciario responda efectivamente a las particulares necesidades de la personalidad de cada sujeto (apartado primero del art.13 del ord. penit.), es necesario que venga precedido de un atento examen de la misma dirigido a individualizar las eventuales carencias psicofsicas, afectivas, educativas y sociales que han supuesto una dificultad para la instauracin de una normal vida relacional. En tal tipo de examen consiste la observacin cientfica de la personalidad que constituye un presupuesto ineludible del tratamiento dirigida, al inicio de la ejecucin, a obtener los elementos para la formulacin del programa individualizado (a reunir en el trmino de nueve meses) y, en
todava la ms reciente modificacin operada por la ley de 27 de mayo 1998, n.165 (la denominada ley Simone) que ha aportado notables innovaciones sobre todo desde la perspectiva de las medidas alternativas a la detencin (v., para un comentario de la citada modificacin el volumen a cargo de PRESUTTI, Esecuzione penale e alternative penitenziarie, Padova 1999). 4 Interesante se muestra, por lo dems, el 2 apartado de la norma arriba citada segn el cual el tratamiento debe responder a una absoluta imparcialidad sin discriminaciones a causa de nacionalidad, raza, o condiciones econmicas o sociales, a opiniones polticas o a creencias religiosas. Una clusula de no discriminacin, por lo tanto, que responde a lo sancionado por el art. 3 Const. (principio de igualdad), dirigida a evitar cualquier diferenciacin entre los detenidos y conectada tambin con el art. 3 ord. penit. cuya rbrica reza Igualdad de condiciones entre los detenidos y los internos. En tal perspectiva merece la pena incluso destacar que, para cuanto se refiere a las condiciones econmicas, la prohibicin de poseer dinero (art. 14 apartado 1 reg. ejec.) responde precisamente a la exigencia de impedir diferencias entre detenidos pudientes y no pudientes. 5 Se hace referencia ms all, obviamente, de los arts. 3 de la Convencin europea de los derechos del hombre y 7 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos tanto a las Reglas mnimas para el tratamiento de los detenidos (ONU, 1955) como a la correspondiente previsin del Consejo de Europa de 1973 que influido sensiblemente en las normas del ordenamiento penitenciario de 1975 y en la Recomendacin R (87) 3 del Comit de Ministros del Consejo de Europa que contiene las reglas penitenciarias europeas. Los textos relativos Incluida la exposicin de motivos concerniente a las reglas penitenciarias europeas pueden ser ledas en COMUCCI, PRESUTTI, Le regole penitenziarie europee, Milano 1989. Sobre las reglas mnimas de 1973 cfr. GREVI, Esecuzione penitenziaria e rieducazione del condannato nelle regole minime per il trattamento dei detenuti, en Riv. it. dir. proc. pen., 1974, 537.
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El tratamiento penitenciario: el trabajo en la funcin reeducativa
el transcurso del tratamiento, a determinar a travs del examen del comportamiento del sujeto y de las modificaciones operadas en su vida relacional las nuevas eventuales exigencias que requieran alguna variacin del propio programa (art. 27 reg. ejec. ). Tal observacin es conducida por un equipo compuesto segn lo dispuesto por los artculos 28 y 29 reg. ejec. por el mdico, el especialista, el educador, el asistente social y el director de la institucin, as como, eventualmente, por profesionales externos expertos en psicologa, servicio social, pedagoga, psiquiatra y criminologa clnica. Pasando ahora a tomar en consideracin ms especficamente los elementos del tratamiento hay que destacar preliminarmente tanto que estos no constituyen ninguna novedad en el ordenamiento vigente consistiendo, de hecho, en instruccin, trabajo, religin, a los que se aaden las actividades culturales, recreativas y deportivas, as como la facilitacin de las relaciones con el mundo externo y con la familia como que el art. 15 ord. penit. los clasifica, precisamente, como elementos sobre los que se fundamenta principalmente el tratamiento pero en los que ste no se agota. Dejando de lado por el momento lo relativo al trabajo penitenciario, que ser tratado con mayor profundidad en los apartados sucesivos, los otros elementos tomados en consideracin por el artculo 15 ord. penit., respecto de los cuales hay que subrayar la no obligatoriedad de su sometimiento a estos por parte del detenido, estn constituidos, sobre todo, por la instruccin que impone a la administracin penitenciaria el organizar, en concierto con el ministerio de la Instruccin Pblica para el trmite de proveer los estudios, los distintos cursos a nivel de escolarizacin obligatoria y de instruccin secundaria de segundo grado, sin perjuicio de que la organizacin didctica y el desarrollo de los cursos queden a cargo de los rganos competentes de la Instruccin Pblica quedando como competencia de la administracin penitenciaria el facilitar los locales y medios adecuados (arts. 39 y 41 reg. ejec.); por lo dems, est previsto que los detenidos inscritos en los cursos universitarios, o aquellos en los que concurran los requisitos para la inscripcin, reciban facilidades para la realizacin de tales estudios incluso mediante la exoneracin del trabajo que representa una obligacin sobre la base del esfuerzo y los resultados demostrados y a peticin de ellos mismos. Por lo tanto, la educacin constituye todava hoy uno de los elementos irrenunciables del tratamiento6 y representa una de las intervenciones dirigidas a apoyar los intereses humanos, culturales y profesionales de los reclusos7.
V. FASSONE, Religione e istruzione nel quadro del trattamento, en Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario, edicin a cargo de Grevi, Bologna 1981, 120. 7 Sobre el derecho a la educacin v. FASSONE, La pena detentiva in Italia dall`800 alla riforma penitenziaria, cit., 167.
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Todo esto como ya se ha dicho no implica una obligacin para los detenidos de participar en tales cursos aunque el sistema contenga especficas previsiones dirigidas a incentivar la asistencia: de hecho, el constante empeo en el aprendizaje escolar y profesional es considerado por el artculo 56 ord. penit. como uno de los requisitos para obtener reduccin de la condena; igualmente se han establecido beneficios econmicos para los estudiantes y premios de rendimiento para aquellos que hayan superado con resultado positivo el curso seguido (art. 43 reg. ejec.)8. No se olvida, finalmente, que uno de los parmetros tomados en consideracin para determinar la adecuada conducta para el acceso a los permisos-premio est constituido por el comportamiento mantenido en el desarrollo de las actividades culturales (art. 30-ter ord. Penit.), entre las cuales tambin se encuentra obviamente la educacin. El segundo elemento tomado en consideracin por el artculo 15 est constituido por la religin, pero no entendida como pertenencia a un determinado culto, sino ms bien en referencia a la espiritualidad concebida como orientacin del hombre hacia la trascendencia9. En tal ptica la previsin de los apartados tercero y cuarto del artculo 26 ord. penit. relativa a la celebracin de ritos del culto catlico en las instituciones y a la presencia de un capelln en el interior de las mismas deriva exclusivamente de la consideracin de que la religin catlica es el culto ms seguido en Italia; por lo tanto la disciplina de qua no implica una violacin de cuanto es dispuesto por el artculo 19 de la Constitucin en referencia a la libertad religiosa, ni constituye una lesin del principio de igualdad de los ciudadanos y de los cultos religiosos. Por lo dems, precisamente para cumplir el objetivo de asegurar a los detenidos el derecho a profesar la propia religin, el ya citado artculo 26 prev en su cuarto apartado el derecho de los pertenecientes a una religin distinta de la catlica de recibir la asistencia de los ministros del propio culto y de celebrar sus ritos10. El artculo 15 ord. penit. computa, adems , entre los elementos del tratamiento tanto las actividades culturales, recreativas y deportivas , como las relaciones con la familia. En cuanto a las primeras el artculo 27, al incluir junto a las actividades antes mencionadas tambin cualquier otra actividad dirigida a la realizacin de la personalidad de los detenidos, ofrece un cuadro suficientemente amplio que permite incluir las iniciativas ms variadas que respondan a las necesidades
Sobre el punto cfr. DI GENNARO, BONOMO, BREDA, Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, 4 ed., Milano 1991, 145 s. 9 As, DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op cit., 186; v. pure, CANEPA, MERLO, Manuale di diritto penitenziario, 4 ed., Milano 1996, 132. 10 En referencia a la funcin de la religin en el mbito del tratamiento v. FASSONE, Religione e istruzione nel quadro del trattamento, cit., 120; as como TRITTO, La religione e la gura del cappelano negli istituti di pena, en Operatori penitenziari e legge di riforma, edicin a cargo de Fortuna, Milano 1985, 267.
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de los distintos grupos de reclusos presentes en cada institucin11; tales actividades por lo dems no necesariamente deben tener relevancia a los fines del tratamiento, siendo suficiente que no sean discordantes con las finalidades de ste12. El ltimo elemento tomado en consideracin est constituido por las relaciones con la familia a las que el legislador les ha reconocido notable importancia. Por un lado es evidente, de hecho, como el mantener o restablecer, las relaciones afectivas representa un momento de particular relevancia en el fin de la recuperacin del condenado en tanto que resulta idneo para apoyarlo en la difcil situacin en la que se encuentra, dando concretas formas a su esperanza de liberacin y de regreso13. Por otra parte, el legislador ha entendido, evidentemente y no sin razn que las relaciones con la familia representan en si un valor que debe ser tutelado de los eventuales daos derivables del encarcelamiento. En consecuencia la intervencin prevista tiene una notable amplitud puesto que la norma (art. 28 ord. penit.), haciendo referencia a la exigencia de mantener, mejorar o restablecer las relaciones de los detenidos con las familias14, considera tanto las hiptesis en que se trate de evitar la interrupcin, debida a la detencin del interesado, de tales relaciones, como los otros casos en que estos aparezcan ya comprometidos o incluso inexistentes. Por lo dems la importancia atribuida por el legislador a lo referente a las relaciones familiares queda atestiguada tambin por la frecuencia con la que, en las diversas disposiciones, se refiere a stas (arts 18, 19, 30, 42, 43, 45, 46 ord. penit.) adems de ser, como ya se ha dicho, expresamente consideradas a efectos del tratamiento. Partiendo de todo lo anterior, y puesto que entre los elementos considerados por el art 15 ord. penit. el trabajo asume una posicin de particular preeminencia para los fines de reeducacin y reinsercin social de los detenidos, parece interesante delinear de manera ms profunda las caractersticas esenciales y su disciplina. 2.- Funcin y caractersticas del trabajo penitenciario. Segn una opinin ampliamente difundida el trabajo en el rgimen penitenciario nace con una funcin estrictamente punitiva15 y tal caractersCfr. DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op cit., 188. La expresin tambin en el cuadro del tratamiento reeducativo utilizada por el art. 27 permite, de hecho, entender que no es necesaria una puntillosa verificacin acerca de la relevancia a los fines del tratamiento de las actividades organizadas que en cualquier caso, y obviamente, no pueden ser tales como para entrar en contraste con las finalidades de tratamiento, as DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. loc. cit. Sobre las actividades de las que se trata v. SPANGHER, Art.. 27, en Ordinamento penitenziario. Commento articolo per articolo, edicin a cargo de Grevi-Giostra-Della Casa, Padova 1997, 241. 13 Todava , DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. cit., 189. 14 El texto del art. 28 muy sintticamente establece: Particular cuidado se dedica a mantener, mejorar o reestablecer las relaciones de los detenidos y los inernados con las familias. V. sobre este punto, SPANGHER, ART. 28, en Ordinamento penitenziario, cit., 246.
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tica se mantuvo invariable tambin en el reglamento penitenciario de 1931 para el cual el trabajo carcelario era parte de la pena constituyendo una mera modalidad de la expiacin16. Es, por lo tanto, nicamente con el ordenamiento penitenciario de 1975 cuando el trabajo carcelario asume una diversa connotacin llegando a ser un elemento segn algunos el ms importante17 del tratamiento penitenciario. Como ya se ha apuntado el artculo 15 ord. penit. establece, de hecho, que el tratamiento se desarrolla sirvindose principalmente...del trabajo... y que, precisamente por dicha finalidad del tratamiento reeducativo, al condenado y al internado les est asegurado el trabajo salvo casos de imposibilidad (segundo apartado). Por lo dems resulta evidente que el trabajo entendido tanto como adopcin de un hbito de forma de vida, o como posibilidad para el detenido de insertarse en una actividad productiva que le permita conseguir disponibilidad econmica idnea para satisfacer las necesidades propias y de la propia familia18, ofrece amplias posibilidades de reinsercin social que el legislador de 1975 tuvo, evidentemente, bien presentes. Por otro lado el valor reeducativo del trabajo se encuentra obviamente en estrecha correlacin con las caractersticas del trabajo mismo de tal manera que el artculo 20 ord. penit. subraya especialmente que este no tiene carcter aflictivo y est remunerado (apartado segundo). La importancia de tal clase de precisiones es clara: la no aflictividad remarca la decisiva ruptura con el pasado, tambin con lo reciente, cuando como ya se ha sealado antes la institucin de quo constitua un elemento sancionador, un necesario complemento de la pena19, tendencialmente indiferente a finalidades reeducativas20, mientras la referencia a la retribucin, adems de reafirmar un principio de justicia reconociendo el derecho a ser compensado por la actividad, adquiere una significativa importancia en lo psicolgico: quin efecta un trabajo retribuido percibe la utilidad de tal esfuerzo que le permite satisfacer autnomamente las propias necesidades. Por lo dems, precisamente para el fin de la reinsercin social se prev, que la organizacin y los mtodos del trabajo penitenciario deban reflejar
As TRANCHINA, Vecchio e nuovo a proposito di lavoro penitenziario, en Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario, a cargo de Grevi, Bologna 1981, 143; as como entre otros, BERNARDI, Il lavoro carcerario, en Le nuove norme sull ordinamento penitenziario, edicin a cargo de Flora, Milano, 1987, 80. 16 Textualmente FASSONE, Sfondi ideologici e scelte normative nella disciplina del lavoro penitenziario, en Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario, cit., 158. 17 Sobre este punto v. CANEPA, MERLO, op. cit., 115; en el mismo sentido PATRONO, Carcere e lavoro: il reinserimento dei detenuti e degli ex detenuti, en Doc. Giustizia, 1994, 1168. 18 DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op cit., 135. 19 V. TRANCHINA, op. cit., 147. 20 Estando la nica excepcin constituida, segn el reglamento de 1931, por los menores y por los jvenes adultos.
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aquellos de la sociedad libre: slo de este modo, de hecho, es posible que los detenidos adquieran la preparacin profesional necesaria para su sucesiva reinsercin. En otras palabras el trabajo no tiene el objetivo de tener ocupados a los detenidos durante la jornada de trabajo, sino el de suministrarles una idnea preparacin con vista a su reentrada en la sociedad. Tales disposiciones no representan, por otro lado, una novedad del ordenamiento penitenciario italiano, sino que sustancialmente recalcan todo lo ya previsto en sede supranacional por la mnima normativa de la ONU y del Consejo de Europa. Antes de entrar en el anlisis de tales normativas parece til recordar que los apartados segundo y tercero del artculo 4 de la Convencin Europea de los derechos del hombre (c.e.d.h.) y el apartado tercero del artculo 8 del Pacto Internacional sobre los derechos civiles y polticos, an estableciendo que nadie puede ser constreido a realizar un trabajo forzado u obligatorio, excluyen que pueda considerarse como tal el trabajo exigido a una persona detenida tras una condena o en estado de custodia cautelar. Por otro lado la misma Corte Europea de los derechos del hombre llamada a pronunciarse sobre la legitimidad del trabajo obligatorio ha entendido que no existe violacin del artculo 4 c.e.d.h. cuando tal trabajo no exceda los lmites normales y se dirija a facilitar la reinsercin social del detenido21. Sealado lo anterior, las reglas penitenciarias establecen, adems, que el trabajo no debe tener carcter aflictivo (Reg. 71 ONU y 72 Consejo de Europa) de modo que cuando tambin constituya una modalidad de ejecucin de la pena no podr comportar una agravacin de la misma, que debe ser remunerado (Reg.76 ONU y 77 Consejo de Europa) y, finalmente, que la organizacin y los mtodos de trabajo penitenciario deben acercarse todo lo posible a los puestos en marcha por un trabajo anlogo fuera del establecimiento, con el fin de preparar a los detenidos para las condiciones normales de trabajo libre (Reg. 72 ONU y 73 Consejo de Europa). Todo ello est adems respaldado por la Recomendacin R(87)3 del Comit de Ministros de los Estados Miembros sobre las reglas penitenciarias europeas que subraya como el trabajo en la crcel debe ser considerado como un elemento positivo de tratamiento, de formacin y de gestin del establecimiento (Reg: 71.1)22. Es tan evidente la sustancial coincidencia de lo dispuesto por el art. 20 ord. penit. con las disposiciones recin mencionadas, como el que, por otro
Tribunal Europeo de los derechos del hombre, 24 de junio de 1982, Droogenbroeck, en Riv. it. dir.lav., 1983, 856, con nota de ORSI VERGIATI, Note in tema di lavoro obbligatorio per i detenuti, ivi, 842; referencia a la sentencia se hace tambin en PAVARINI, Lo scambio penitenziario, Bologna 1994, 107. 22 V. el texto de la Recomendacin y del articulado tanto del Consejo de Europa como de la ONU en COMUCCI, PRESUTTI, Le regole penitenziarie europee, cit.
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lado, el hecho de que su tercer apartado imponga la obligacin de trabajar no parece entrar en conflicto con dicha normativa supranacional ya sealada. 3.- El trabajo penitenciario: obligacin o derecho al trabajo?. Volviendo ya a todo lo dispuesto por el ordenamiento penitenciario, y ms especficamente por el artculo 20, hay que destacar como el trabajo penitenciario, an debiendo reflejar en los mtodos y en la organizacin aquellos de la sociedad libre, tiene en cualquier caso sus especificidades derivadas sustancialmente del rol del empleador y de la condicin de detenido de quin presta la mano de obra. El trabajo penitenciario puede, de hecho, desarrollarse tanto en el interior como en el exterior de la institucin. En el primer caso puede tratarse de trabajo que, por llamarlo de alguna manera, cabra calificar de domstico entendindose por tal la actividad ligada al desarrollo de la vida carcelaria (secretario, cocinero, barbero, quiosquero, etc.), o bien de trabajo organizado en el interior de la institucin de la Administracin Penitenciaria o incluso por empresas pblicas o privadas. En el segundo caso, en cambio, el detenido vendr encaminado al trabajo fuera de la institucin, en empresas pblicas o privadas. Puede, por otro lado, tratarse de imputados, o bien de personas condenadas o internadas: para stas ltimas el trabajo puede ser obligatorio o, en casos especficos, actuable slo si, y cundo, responda a finalidades teraputicas: todo lo cual est, obviamente, en relacin con el tipo de medida de seguridad que haya que seguir. Se trata, como es evidente, de situaciones bastante diversificadas que hay que tomar en consideracin de manera singular, tambin por la diversidad de problemas a los que han dado lugar hasta ahora. Detengmonos, sobre todo, pero de una manera breve, en el trabajo de los imputados: el art. 15 apartado 3 ord. penit. extiende tambin a estos la posibilidad de participar, a peticin de ellos mismos23, en actividades laborales o de formacin profesional, dicha actividad debe ser, si es posible, de su eleccin y debe en cualquier caso desarrollarse en condiciones adecuadas a su posicin jurdica. Todo lo cual encuentra un doble lmite: una contraria disposicin de la autoridad judicial competente, o bien un motivo justificado que impida tal participacin24. Para aquello que se refiere en cambio a los sujetos
La facultatividad de la participacin en el trabajo deriva ms en general de las diferencias entre el tratamiento al que son sometidos los condenados y aquel relativo a los imputados que no puede prescindir de las limitaciones derivantes de la presuncin de no culpabilidad recogida en el art. 27, apartado 2, Const. 24 Hay que destacar como respecto a los condenados o a los internados la obligacin de poner a su disposicin un puesto de trabajo resulta ms atenuada; para estos ltimos, de hecho, la frmula utilizada por el art. 15, apartado 2, ord. penit. salvo caso de imposibilidad subraya como la imposibilidad debe
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sometidos a las medidas de seguridad de la institucin de cuidados y custodia y del hospital psiquitrico judicial la asignacin al trabajo puede producirse slo donde responda a finalidades teraputicas25. Hay que precisar, finalmente, que para todo lo que se refiere a los detenidos y a los internados enfermos mentales, stos, cuando a juicio del responsable mdico sean capaces de desarrollar un trabajo productivo o un servicio til, sern admitidos al trabajo y gozarn de todos sus derechos correspondientes; en caso contrario podrn ser asignados siempre sobre la base de las indicaciones sanitarias a actividades con finalidades teraputicas recibiendo un subsidio (art. 20 apartado 3 y 4 del Reglamento de Ejecucin). Si en referencia a las categoras apenas recordadas imputados e internados referidos en los artculos 15 apartado 3 y 20 apartado 4 ord. penit. respectivamente no parecen subsistir particulares problemas, no puede decirse lo mismo de los condenados y de aquellos internados para los cuales el art. 20 apartado 3, prev la obligacin del trabajo26. Y, ciertamente, justo en relacin con la obligatoriedad y el eventual surgimiento de un correspondiente derecho al trabajo, se registran en la doctrina opiniones distintas y, en parte, enfrentadas. Hay, de hecho, quien entiende que el trabajo constituye una obligacin que, justamente como tal, podra entrar en conflicto con el principio de no afligibilidad recogido en el apartado 2 del artculo 20 ord. penit27; por otro lado el hecho de que se trate de una obligacin inequvocamente sancionada, aunque solamente bajo la perspectiva disciplinaria (art. 72 Reglamento Ejecucin), confirmara la naturaleza aflictivoexpiativa del trabajo carcelario28. Tambin hay quien, al reafirmar el dato de la obligatoriedad, subraya como esto se deduce ms all que del ya citado apartado 3, de una serie de disposiciones relativas a diversos aspectos tambin concernientes en cualquier caso para el trabajo29.
referirse a dificultades objetivas e insuperables, mientras el motivo justificado puede residir tambin en circunstancias distintas...referibles a particulares valoraciones, tambin relativas al sujeto ( DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. cit., 156). 25 En este caso, an a falta de una indicacin expresa, hay que entender que la administracin penitenciaria puede tenerse por exonerada del deber de poner a disposicin puestos de trabajo slo en los casos de imposibilidad objetiva. Tratndose, de hecho, de internados encuentra aplicacin, en cualquier caso, el 2 apartado del art. 15. 26 Se trata de los sometidos a la medida de seguridad de la colonia agrcola y de la casa de trabajo. 27 En tal sentido cfr. PERA, Aspetti giuridici del lavoro carcerario, en Foro it., 1971, V, 64. 28 Entiende que, pese a las sensibles variaciones aportadas por el ordenamiento penitenciario de 1975 a la disciplina relativa al trabajo penitenciario, este conserva intactas, en cualquier caso, sus caractersticas sustanciales, TRANCHINA, op cit., 151. 29 La referencia es, sobre todo al art. 72 reg. ejec. que entre las infracciones disciplinarias prev en su n.3 el voluntario incumplimiento de obligaciones laborales; se invoca, adems, el art. 48 reg.ejec. segn el cual los detenidos a los que se refiere el art. 20, apartado 6, son en cualquier caso impelidos a desarrollar alguna otra actividad laboral entre las organizadas en el instituto: por lo dems el constante empeo en el trabajo concreta la regular conducta que lleva a la remisin de la deuda (art 56 y 30-ter, apartado 8, ord. penit. ). Sobre este punto v. BETTINI, Lavoro carcerario, en Enc. Giur., XVIII, Roma 1990, 1.
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Segn otros posicionamientos, en cambio, la obligatoriedad del trabajo sancionada por el apartado 3 deriva de la especial importancia que el trabajo asume en el cuadro de las finalidades de reeducacin asignadas a la pena, al trabajo le viene reconocida, de hecho, una capacidad de promocin del sujeto, (...)objetiva o desideologizada, que constituye el punto cardinal insuprimible de cualquier tcnica de reinsercin social, por tal se entiende la clave de lectura de la obligatoriedad, que por lo dems, se justifica en tanto sea dirigida tanto hacia el detenido como hacia la administracin30. Siempre bajo el perfil del derecho deber pero en un sentido distinto del arriba precisado se coloca quin entiende que a la obligatoriedad del trabajo carcelario se corresponden una serie de derechos para el detenido-trabajador entre los cuales el ms importante es el que representa el derecho a una retribucin justa31. El dato de la obligatoriedad implica, por otro lado, un ltimo problema acerca de la subsistencia de un derecho al trabajo del detenido que, segn algunos, hay que entender excluido en tanto que las locuciones utilizadas est asegurado el trabajo salvo en casos de imposibilidad y est favorecida en cualquier modo la destinacin al trabajo atemperan la hipottica obligacin de la administracin penitenciaria de facilitar un trabajo como mera directiva de principio32. Segn otros, aun no pudiendo hablarse de un verdadero y propio derecho, se debera reconocer en cualquier caso la subsistencia de un especfico inters por el desarrollo de actividades laborales33. Por el contrario hay tambin quin, finalmente, entiende que del examen de las disposiciones vigentes emerge un verdadero y propio derecho del detenido especialmente por el art. 15 ord. penit. que asigna al trabajo una posicin de preeminencia entre los elementos sobre los que se basa el tratamiento penitenciario34, al cual, sin embargo, no parece corresponderle un deber de la administracin penitenciaria de suministrar un trabajo puesto que, como ya se ha dicho, sta tiene la posibilidad de sustraerse a tal obligacin en los casos de imposibilidad. Por lo dems se podra entender tambin que, ms all del caso de imposibilidad, tal obligacin subsista con hipotticas consecuencias de naturaleza resarcitoria. No es sta la sede en la que profundizar en otros ulteriores problemas que se plantean en general con relacin al trabajo penitenciario, en tanto que
As, casi textualmente, FASSONE, op ult.cit., 163-164. Cfr. BELLOMIA, Ordinamento penitenziario, en Enc. Dir., XXX, 1980, 925. 32 En tal sentido, PERA, Il lavoro dei detenuti nel progetto di riforma, en Carcere e societ, edicin a cargo de Cappelletto, Lombroso, Venezia 1976, 107. 33 GREVI., en Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario, cit., 34. 34 Tal es la opinin de MUCARIA, Lavoro dei detenuti e trattamento penitenziario, en Riv. pen., 1987, 402, el cual haca, adems, referencia al apartado 6 del art. 20 ahora modificado.
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son de una naturaleza ms estrictamente civil35, bastando aqu con recordar que la determinacin del tipo de relacin de trabajo que se instaura es extremadamente importante en tanto que de eso se derivan consecuencias relativas tanto a la determinacin del juez competente en el caso de controversias36, como a los derechos que le competen al detenido trabajador37. 4.- La organizacin del trabajo penitenciario. Se ha destacado anteriormente que con el ordenamiento penitenciario de 1975 el trabajo ha asumido un papel de preeminencia en el tratamiento reeducativo; sin embargo, no se puede dejar de sealar como la tendencial equiparacin del trabajo carcelario a aquel libre, especialmente bajo la perspectiva de la retribucin y de las cargas sociales, ha comportado una sensible prdida de puestos de trabajo para los detenidos. Las empresas privadas, de hecho, no han encontrado ms ventajoso econmicamente la utilizacin de la mano de obra carcelaria, ni la administracin penitenciaria ha tenido la capacidad
Se trata, de hecho, de cuestiones que ataen al derecho del trabajo para las cuales parece suficiente referir una bibliografa bsica que permita eventuales profundizaciones. Segn un primer planteamiento, puesto que la obligacin del trabajo carcelario nace no de un contrato sino ex lege dara lugar a una relacin de derecho pblico por eso mismo sustrada a la disciplina civil: ORSI, Sul lavoro carcerario, en Temi, 1977, 506-507; en parecido sentido Pret. Roma, 15 junio 1988, Tufano, en Dir. e pratica lav., 1988, 2287. 36 Por el contrario otros entienden que se trata de una verdadera relacin de trabajo con la diferencia de que en vez de realizarse por voluntad del trabajador deriva de una obligacin de la ley: DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. cit., 167. Ms exactamente se tratara de una verdadera relacin de trabajo subordinado que entra entre las denominadas relaciones especiales de trabajo: VIDIRI, Il lavoro carcerario. Problemi e prospettive, en lavoro 80, 1986, 48; v. por ltimo PESSI, Il rapporto di lavoro del detenuto: a proposito della concessione in uso della manodopera dei detenuti ad imprese private appaltatrici, en Dir. lav., 1978, II, 106-107. Ms recientemente se ha observado que se deba distinguir entre el trabajo prestado a la dependencia de terceros y aquel desarrollado dependiente de la Administracin penitenciaria: BARBERA, Lavoro carcerario, en Dig. priv. Commerciale, VIII, Torino 1992, 221-222, contra Cass. 19 julio 1991, Valente, en Foro it., 1991, I, 2354 segn el cual la actividad de trabajo desarrollada por el detenido en el interior de la estructura carcelaria, anlogamente a aquella desarrollada en las dependencias de terceros o en rgimen de semilibertad, constituye una relacin de trabajo subordinado. Si se entiende que la relacin de trabajo tiene naturaleza pblica la competencia le concierne al juez administrativo: en tal sentido ORSI VERGIATI, op. cit., 846; as como, con referencia al trabajo denominado domstico, Pret. Roma 15 junio 1988, Tufano, cit. Por el contrario quien sostiene que se trata en cualquier caso de trabajo subordinado distingue segn que la relacin de trabajo se instaure con una empresa privada o bien con entes o empresas pblicas; en el primer caso ser competente el juez de primera instancia en funcin de juez del trabajo, en el segundo la competencia corresponder al juez administrativo: VIDIRI, op cit., 59. 37 Desde la perspectiva de la aplicabilidad de la normativa ordinaria, tanto con referencia a los derechos del detenido trabajador como el derecho a la calificacin contractual, a las tareas o a las vacaciones: PRESSI, op. cit., 112-113; sobre la legitimidad de una relacin de trabajo a trmino cfr. FUMO, Una questione recente ed un altra per troppo tempo rimossa. La Corte costituzionale scioglie due importanti nodi in tema di lavoro penitenziario, en Rass. Penit. crim., 1989, 97 nt. 40.
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de subrogarse a tales prdidas mediante la organizacin directa a actividades productivas38. El legislador ha intentado obviar con la reciente modificacin de 1993 la ya tradicional carencia de puestos de trabajo, modificacin sta que parecera poder responder tambin a la ulterior exigencia de suministrar una adecuada preparacin profesional a los detenidos. Se ha establecido, de hecho, el que puedan ser instituidos intramuros trabajos organizados y gestionados directamente por empresas pblicas o privadas; en otros trminos, tomada conciencia de la imposibilidad de la administracin de resolver la crisis del trabajo carcelario, se ha decidido abrir la crcel a cualquiera que pueda hacer aportaciones a la formacin y al empleo de la fuerza de trabajo detenida. La eleccin de fondo es por lo tanto la privatizacin39. Tal modificacin por lo dems implica una nueva atribucin de competencias en el interior de la administracin penitenciaria como emerge de los arts. 20-bis y 25-bis ord. penit. en lnea con la nueva organizacin empresarial del trabajo penitenciario40. El trabajo directamente dependiente de empresas externas queda as flanqueado de aquel otro acostumbrado en las dependencias de la administracin penitenciaria para el cual el art. 45 Reg. Ejec. reserva la organizacin y la gestin a la direccin de los institutos debiendo ser conformes a las directrices de la administracin penitenciaria. sta ltima tendr cuenta de las propuestas formuladas por los inspectores de distrito a los que les corresponde contactar con las oficinas pblicas locales del trabajo, de la industria, del comercio y de la agricultura: todo lo cual debera constituir el elemento de unin con la realidad productiva indispensable para la individualizacin de los sectores dentro de los que operar provechosamente. Junto al trabajo intramuros organizado por empresas pblicas o privadas, o bien por la administracin penitenciaria, se colocan el trabajo por cuenta propia al que pueden dedicarse aquellos sujetos que muestren particulares actitudes artesanales, culturales o artsticas (art. 20. 14 apartado ord. penit. ) y el trabajo a domicilio (art. 49-bis reg. ejec. y 19. 6 y 7 apartados l. 28 de febrero 1987, n56). En cuanto al primero se trata de una forma de trabajo alternativo a aquel organizado en las instituciones y para el cual el legislador ha tenido cuidado de garantizar la observancia del principio de paridad de tratamiento con
Sobre este punto cfr. FASSONE, La pena detentiva in Italia dall 800 alla riforma penitenziaria, cit., 173. As PAVARINI, Lo scambio penitenziario, cit., 131. 40 Para ulteriores profundizaciones relativas a la modificacin normativa del trabajo penitenciario actuada por el art. 2 del d.l. 14 junio 1993, n. 187 convertido con modificaciones en l. 12 agosto 1993, n. 296 v. GIORDANO, Commento all art. 2- Lavoro dei detenuti, en Legisl. Pen., 1993, 689. 41 As BENEDETTI, Elementi del trattamento penitenziario con particolare riguardo al lavoro interno ed esterno, en Legalit e giustizia, 1988, 184.
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todos los otros detenidos trabajadores41. Por lo dems puesto que el trabajo autnomo cuando no constituya por si mismo una actividad integrante del trabajo ordinario (art. 39 apartado 1. reg. ejec) es sustitutivo del trabajo, es necesario que se realice una previa determinacin de las aptitudes de los interesados, tambin con referencia al esfuerzo que hayan demostrado, que debe alcanzar niveles profesionales (art. 49 apartado 3 reg. ejec. )42. El segundo trabajo a domicilio ha sido introducido bastante recientemente por el art. 19, apartados 6 y 7 de la L. 56/87 que se ha limitado a mencionar este nuevo tipo de trabajo intramuros estableciendo que a este son de aplicacin, en lo que sea compatible, las disposiciones relativas al desarrollo de actividades artesanales, intelectuales y artsticas. Una disciplina per relationem, por lo tanto, que parece atender solamente a las modalidades de desarrollo de dicha actividad resultando extensible a todos los dems aspectos la normativa ordinaria43. En fin, en el mbito de las tipologas, al que se ha hecho referencia hasta ahora, interesa recordar tambin por el intrnseco valor de las actividades que constituyen un forma de autoorganizacin, favoreciendo la adopcin de responsabilidades por parte del sujeto y las caractersticas individuales que la vida en la institucin tiende a nivelar44 la relativamente reciente experiencia de las cooperativas instituidas, a partir de la segunda mitad de los aos 80, en el interior de algunas instituciones penitenciarias y con la participacin de socios detenidos y socios libres. Por otro lado la constitucin de tales cooperativas ha encontrado algunos obstculos en parte superados o esquivados derivados del estado de interdiccin legal de los detenidos definitivos45: dificultades en cualquier caso conectables a la normativa civil que regula las instituciones y el funcionamiento de las cooperativas y no reconducibles, por lo tanto, al ordenamiento penitenciario, en el que no se encuentran disposiciones que puedan en alguna medida obstaculizar la participacin del detenido en una cooperativa46.
Sobre este punto DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op cit. , 165. Y por lo dems es necesario por haber sustitucin al trabajo ordinario que haya una expresa medida de exoneracin del trabajo ordinario, emanado de la administracin penitenciaria: Cass. 14 abril 1992, Leggio, en Cass. Pen., 1993, 1549. 43 Cfr. BARBERA, op. cit., 224. Hay que sealar por lo dems que la citada disciplina aparece mucho ms detallada para cuanto se refiere a las obligaciones retributivas y previdenciales que gravan sobre el comitente que deber ingresar a la direccin de la crcel las sumas netas debidas al trabajador tras retenciones de ley y deber demostrar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contributivas. 44 Textualmente PATRONO, op. cit., 1178. 45 Para los varios problemas puestos por la normativa civil y sobre las soluciones adoptadas cfr. PAVARINI, La disciplina del lavoro dei detenuti, en L ordinamento penitenziario tra riforme ed emergenza, edicin a cargo de Grevi, Padova 1994, 214. 46 El primer estatuto que despus ha representado el modelo utilizado tambin por las otras cooperativas constituidas sucesivamente elaborado por la ley nacional de las cooperativas determina como especfico objetivo social la obtencin de continuidad ocupacional con las mejores condiciones econmicas, sociales
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No parece oportuno en este breve excursus sobre el trabajo penitenciario detenerse en los problemas inherentes a la disciplina de la colocacin47, nos limitaremos nicamente a recordar que, tras la ya citada reforma de 1993, los criterios de asignacin al trabajo responden a criterios de ms objetividad estando conectados a parmetros como la antigedad de desocupacin en el transcurso de la detencin, las cargas familiares, la preparacin profesional, la documentada actividad previa y aquella a la que el detenido podr dedicarse tras su abandono de la crcel (art. 20, apartado 6 y 7 ord. penit.). Igualmente merece mencin la mayor atencin dedicada a la formacin profesional de los detenidos: el d.l. 187/93 le impone a la administracin el deber de ofrecer a los detenidos la posibilidad de frecuentar cursos ad hoc, en el interior de la institucin, eventualmente confiados a empresas privadas48; por lo dems con el objetivo de incentivar la participacin de los detenidos se ha garantizado la tutela asegurativa y cualquier otra tutela prevista por las leyes vigentes, as como en aplicacin del art. 43 reg. ejec. la correspondencia de un subsidio horario y de un premio de rendimiento. Todo ello debera evitar que los detenidos renuncien o interrumpan los cursos en el caso en el que se les ofrezca la posibilidad de un trabajo que les permita atender al menos en parte las exigencias econmicas propias y familiares. Otra posibilidad de formacin profesional la da la admisin al tirocinio retribuido para aquellos sujetos que carezcan de suficientes conocimientos tcnicos49. 5.- El trabajo en el exterior: naturaleza del instituto.Tipos de actividad. Se ha tratado hasta ahora, sustancialmente, del trabajo desarrollado en el interior del instituto penitenciario, dependa ste directamente de la Admiy profesionales a favor del detenido. Tambin la participacin de trabajadores libres (sean o no estos ex detenidos) es visto desde la ptica de una progresiva y resocializante integracin con la sociedad; importante aparece, por lo dems, la previsin de una actividad de formacin profesional atendiendo a la limitada capacidad profesional caracterizadora de la poblacin carcelaria. Sobre este punto, tambin para una exposicin de las varias cooperativas v. PAVARINI, op. loc. cit., notas 83-84. 47 Nos limitamos, por tanto, tambin en este caso a suministrar una bibliografa de base para eventuales profundizaciones: BARBERA, op. cit., 218-220; LAMBERTUCCI, Il collocamento, en Foro it. , 1986, I, 1447; PAVARINI, op. ult. cit., 234; sobre la oportunidad de la implicacin de los sindicatos en la comisin que redacta las graduaciones de colocacin para el trabajo en el interior del instituto, v. MUCI, Le organizzazioni sindacali di fronte alla riforma penitenziaria, en Carcere e societ, cit., 124; similarmente ICHINO, Sindacato e questione carceraria, ivi, 133. Las disposiciones relativas a la colocacin estn contenidas en el art. 20 apartados 6 a 10 ord. penit. Mientras por cuanto atiene al trabajo en el exterior se aplica la disciplina general sobre colocacin ordinaria y agrcola, as como el art. 17.1. 56/87. 48 En tal caso es, todava necesaria la previa predisposicin de una convencin entre la regin y la misma hacienda. En tal sentido GIORDANO, op cit., 691. 49 El tirocinio debera ser en cuanto a su especfica regulacin asimilable al aprendizaje del cual, sin embargo, no se aplican algunas disposiciones como los lmites de edad y otras incompatibles con el status de los sujetos a los que se refieren. Sobre este punto cfr. DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. cit., 166.
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nistracin o de empresas pblicas o privadas, o bien, constituyan, en fin, trabajo autnomo, queda ahora por ocuparse del denominado trabajo en el exterior que se sustancia en la posibilidad para los detenidos o para los internados de ser asignados a una actividad laboral que se desarrolla fuera del instituto de cumplimiento de la pena. Resulta claro el valor resocializador del instituto de quo simplemente con que se recapacite en que, de tal modo, el detenido es autorizado a salir de la crcel para dedicarse a una actividad laboral que le permite relacionarse constructivamente con el mundo externo desarrollando la propia actividad no recluido, y por lo tanto no marginado fsicamente de la comunidad social sino como trabajador en el interior de sta50. Partiendo de esto, el trabajo en el exterior en su versin originaria del art. 21 no representaba nada ms que una modalidad distinta de ejecucin de la pena privativa de libertad que implicaba que el lugar de desarrollo de la actividad laboral fuese situado fuera del instituto en vez de en el interior de ste51. La misma rbrica del artculo modalidad del trabajo destacaba la naturaleza de la institucin que, sin embargo, tuvo poca fortuna , en parte por la incapacidad de la Administracin penitenciaria de hallar puestos de trabajo, o bien de organizar y gestionar el trabajo en el exterior de los institutos, en parte por la excesiva circunspeccin con la que vena concedido52. En sntesis el instituto no tuvo la aplicacin que presumiblemente el legislador de 1975 haba esperado, de modo que con la L. 663/86 vinieron aportadas algunas sustanciales modificaciones dirigidas a acercar la disciplina del trabajo en el exterior a aquella del trabajo libre y a ofrecer a un mayor nmero de detenidos la oportunidad de desarrollar una actividad laboral fuera de los institutos de cumplimiento de la pena53. Por lo dems, y en tanto la adopcin de la medida concierne siempre al director del instituto, la citada modificacin ha promovido la jurisdiccionalizacin del propio instituto acercndolo as a las medidas alternativas a la detencin54.
MONTELEONE, Il lavoro dei detenuti. Aspetti teorici e operativi, en Foro it. , 1986, I, 1442. As, casi textualmente, BENEDETTI, Sul lavoro all esterno: interpretazione giurdica e caratteristiche, en Rass. Penit. crim., 1983, 337. 52 A fecha de 31 de diciembre de 1984 de 40000 detenidos slo 107 resultaban admitidos al trabajo en el exterior. Por lo dems, si bien el art. 21 demandaba sustancialmente al director del instituto la tarea de asignar los detenidos a tal gnero de trabajo se entiende como preferible (circular ministerial 1906/5356 de 7 de diciembre 1982) un examen preventivo de la medida por parte del ministerio o de la inspeccin del distrito: sobre este punto cfr. MUCARIA, op cit., 402. 53 V. BERNARDI, op cit., 116. 54 De hecho uno de los elementos distintivos entre trabajo en el exterior y semilibertad consistente en la posibilidad de que el condenado transcurra parte del da fuera del Instituto para participar en actividades laborales, instructivas o en cualquier caso tiles a la reinsercin social (art. 48 ord. penit. ) estaba representado por el ser el primero un acto exclusivamente administrativo ( CESARI, Il lavoro all esterno. Un intuizione o una svista del legislatore?, en Rass. Penit. crim., 1984, 266), mientras para la segunda se prevea - como todava se prev - la decisin del tribunal de vigilancia.
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Por lo dems la progresiva asimilacin del instituto de quo a las medidas alternativas queda tambin subrayada por las sucesivas intervenciones del legislador que al limitar el disfrute de determinados beneficios por parte de algunos sujetos somete el trabajo en el exterior a las mismas condiciones restrictivas a las que quedan subordinadas las medidas alternativas55: y con ello, sustancialmente, el instituto del trabajo en el exterior termina por perder definitivamente la naturaleza de simple modalidad ejecutiva56 para llegar a ser en buena parte una medida alternativa a la par de aquellas otras reguladas al Capo VI (en el Captulo VI) ord. penit.57. Pasando ahora a las varias actividades a las que puede dedicarse el detenido en el exterior del instituto hay que precisar antes de nada que puede tratarse de una actividad dependiente tanto de empresas pblicas o privadas y sin limitacin alguna derivada del tipo de empresa58. La actividad laboral puede sustanciarse, adems, en trabajo subordinado dependiente de familias o de profesionales59, as como en trabajo autnomo (art. 46. reg. ejec.); en tal caso como por lo dems resulta para el trabajo autnomo intramuros es necesario que el detenido demuestre poseer las aptitudes necesarias y pueda, por lo tanto, dedicarse a eso con dedicacin profesional. El instituto de quo es adems utilizable bien sea en el caso de participacin en un curso de formacin profesional desarrollado en el exterior del instituto, bien sea para la asistencia de un menor a una institucin educativa60; incluso asimilable al trabajo en el exterior, por su carcter ocupacional y reeducativo, es la asistencia diaria y asidua a un instituto dnde se desarrollen actividades especficas para toxicodependientes61.
Nos referimos a la l. 12 julio 1991, n. 203 y la l. 7 agosto 1992, n. 356 que llevan respectivamente a las medidas urgentes en tema de lucha contra la criminalidad organizada y las medidas de lucha a la criminalidad mafiosa; la primera ha aadido, por lo dems, el art. 4-bis y ha modificado el apartado primero del art. 21, la segunda ha sancionado la prohibicin de concesin para los pertenecientes a la criminalidad organizada. 56 PAVARINI, Lo scambio penitenziario, cit., 121. 57 Sobre este punto v. PATRONO, op. cit., 1181; PETRINI, Detenuti semiliberi o ammessi al lavoro all esterno ed impiego sperimentale a protezione dell ambiente in una recente legge della Regione Piemonte, in Legisl. Pen., 1990, 449-450; pero ya precedentemente QUINTALIANI, Osservazioni sull ammissione al lavoro all esterno, en Rass. Penit. crim,, 1980, 613; contra COMUCCI, op. cit., 114-115. Segn algunos se tratara de una medida alternativa impropia: MONTELEONE, Art. 6.1. 10/10/1986 n. 663, en Legisl. Pen., 1987, 130-131; similarmente BENEDETTI, Elementi del trattamento penitenziario, cit., 187. 58 Una de las modificaciones aportadas por la l. 663/86 se refiere, de hecho, a la extensin del trabajo en el exterior tambin en la hiptesis en la que este deba efectuarse en empresas comerciales que previamente haba quedado excluido por la especificacin en empresas agrcolas o industriales. Sobre las razones que haban inducido al legislador de 1975 a prever la limitacin referida. cfr. DI GENNARO BONOMOBREDA, op. cit., 171. 59 V. CANEPA MERLO, op. cit., 158. 60 Cass. 30 marzo 1993, Nanu, in Arch. nuova proc. pen., 1993, 788. 61 Cass. 28 febbraio 1991, Nateri, en Riv. pen., 1992, 991.
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Siempre en el mbito de las actividades que entran en la categora de trabajo en el exterior parece oportuno sealar las iniciativas promovidas por la Regiones del Piamonte y de Emilia-Romagna para emplear detenidos admitidos para el trabajo extramurario. La primera que se refiere tambin a los semilibres va dirigida a la realizacin de proyectos en materia de tutela ambiental presentados por ayuntamientos y comunidades montanas: la eleccin de los proyectos a activar con prioridad es de la competencia de la Junta Regional, en colaboracin con la Administracin penitenciaria, mientras la responsabilidad de la gestin recae sobre los entes locales proponentes; en cambio es de exclusiva competencia de la Administracin penitenciaria la eleccin de los detenidos a asignar a tal trabajo62. Parece interesante, por otro lado, el destacar como la ley de quo ha dado lugar a una cuestin de inconstitucionalidad elevada por la Presidencia del Consejo de Ministros segn la cual la regin habra superado los confines de las propias competencias interfiriendo directamente en materia de ordenamiento penitenciario, de estricta reserva estatal. La Corte Constitucional al declarar no fundada la cuestin, ha entendido, por el contrario, que no hay interferencia alguna y, ms an, ha subrayado como la ley regional se coloca en plena sintona con las finalidades propias del ordenamiento penitenciario63. La segunda iniciativa proyecto experimental de la Regin Emilia Romaa para la puesta en marcha de trabajo en espacios de extramuros tiene el mrito de corresponsabilizar al ente local en la seleccin del conjunto de detenidos a encaminar a recorridos alternativos y de conectar el momento formativo de intramuros y extramuros, as como la actividad laboral de intramuros con una nica ptica a favor de recorridos de alternatividad a la crcel64. Lamentablemente el proyecto-experimentado en el bienio 1990-1991 ha encontrado algunas dificultades en la fase de la insercin laboral a causa de la crisis econmica que nos ha llevado a una reduccin de las oportunidades laborales.
En cuanto a las ulteriores caractersticas de la ley referida en el texto cfr. PETRINI, op cit., 450; as como PAVARINI, op. ult. cit., 127. 63 Corte Const. 13 diciembre 1989 2 enero 1990, n. 2, en Legisl. pen., 1990, 129. Los jueces de la consulta han recalcado que el ordenamiento penitenciario establece la exigencia de asegurar y favorecer de cualquier manera la destinacin al trabajo de los detenidos y de los internados y prev ms an solicita la participacin en la actividad reeducativa de instituciones o asociaciones sean pblicas o privadas. Por lo dems el Ministerio de gracia y justicia haba entendido del todo apreciable la iniciativa regional y haba expresado opinin ampliamente favorable para la conexin dispuesta por la ley entre el objetivo de la recuperacin social de condenado y la persecucin de un valor fundamental... como aquel de la participacin en la defensa ambiental. 64 As PAVARINI, op. loc. cit. 65 V. el texto, con un breve comentario de MACCORA, Il lavoro dei detenuti: una proposta da San Vittore, en Questione giustizia, 1999, 157.
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Finalmente merece ser recordado tanto el reciente documento elaborado por los detenidos del Instituto Penitenciario de San Vittore, en Miln, que sugiere la posibilidad de utilizar a los detenidos en trabajos tiles para la colectividad como la recuperacin de bienes pblicos (terrenos no cultivados, construcciones civiles o industriales en mal estado) de otro modo destinados a ser malvendidos o al abandono, para destinarlos una vez restaurados a actividades de relevante contenido social (por ejemplo centros para jvenes, para ancianos, para discapacitados)65, como el recordar el proyecto de ley n. 3157/99 que tiende a favorecer las actividades laborales de los detenidos ofreciendo varios incentivos a los empresarios dispuestos a asumir trabajadores detenidos, o bien que desarrollen actividades formativas hacia los detenidos66. 5. Sigue: los destinatarios de la medida. Presupuestos y modalidades para la concesin; la funcin del magistrado de vigilancia. Por lo que se refiere a los sujetos que pueden disfrutar la admisin al trabajo en el exterior el art. 21 ord. penit. especifica que puede tratarse tanto de detenidos, o internados, como de imputados, variando como se ver la autoridad judicial competente para la concesin de la autorizacin. Si bien no se prevn, en general, limitaciones desde la perspectiva del quantum de la pena a cumplir antes de la admisin al trabajo externo a diferencia, por ejemplo, de lo establecido por el art. 50 ord. penit. para la semilibertad incluso la ya citada reforma de 1991 ha introducido limitaciones en tal sentido para cuanto se refiere a los autores de los delitos de los cuales el art. 4-bis (delitos de criminalidad organizada) ord. penit. y otros graves delitos como el secuestro de personas con fines terroristas, subversin, o bien extorsiones que hayan acarreado la muerte del secuestrado67. Ms an, para los autores de delitos dolosos se prev la exclusin tout court del beneficio en los casos en que el Fiscal Nacional antimafia o aquel del distrito, comuniquen la actualidad de los vnculos con la criminalidad organizada (art. 4-bis apartado 3 bis). Por otro lado las limitaciones previstas en el art. 21, apartado 1 ord. penit., de las cuales se ha hecho mencin, no resultan de aplicacin a aquellos que, aun condenados por alguno de los delitos sealados en el art. 4-bis apartado 1, hayan colaborado con la justicia (art. 58-ter), ni a aquellos que han
Se trata del diseo de ley aprobado por el Senado el 27 de abril 1999 que prev, por ejemplo, desgravaciones fiscales y contributivas para aquellas empresas dispuestas a asumir detenidos para un periodo no inferior a un mes. 67 Limitacin que delata una evidente punicin hacia los autores de tales delitos. Sobre este punto, tambin con referencia a las otras hiptesis del art 58-quater, IOVINO, Legge penitenziaria e lotta alla criminalit organizzata, en Cass. pen., 1992, 442; v., amplius, ID., Osservazioni sulla recente riforma dell ordinamento penitenziario, ivi, 1993, 1257. V. adicionalmente MARTINI, Art. 14 d.l. 8/6/1992, n. 306, en Legisl. pen., 1993, 173.
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sido admitidos en programas especiales de proteccin (art. 13 ter apartados 1 y 2 d.l. 8/1991). En cuanto a los presupuestos para la admisin, el art. 46 apartado 1. reg. ejec. establece que el trabajo en el exterior est subordinado a su previsin en el programa de tratamiento y a la aprobacin de la medida por parte del magistrado de vigilancia. No obstante, puesto que el elemento esencial para la aplicacin de este tipo de tratamiento aparece constituido por la valoracin de la personalidad del sujeto, es de extrema importancia que tal eleccin sea ponderada por un equipo interdisciplinario, cuya funcin especfica es precisamente la de determinar las necesidades especficas de cada detenido68. Por lo dems, dnde se considere que la asignacin debe ser dispuesta en condiciones idneas para garantizar la puesta en marcha de los objetivos previstos por el art. 15 ord. penit., resulta evidente como la ya citada modalidad de tratamiento no se pueda hacer depender exclusivamente de la discrecionalidad del director del instituto al que le concierne en concreto la emisin de la respectiva medida sino que presuponga, restando firme precisamente la finalidad del trabajo la observacin cientfica de la personalidad con la consecuente formulacin de un programa de intervenciones entre los cuales se prevea expresamente la admisin al trabajo en el exterior69. Si la valoracin sobre la posibilidad de asignar a un sujeto al trabajo en el exterior depende como ya se ha dicho del quipe, que predispone el programa de tratamiento, no obstante la admisin es materialmente dispuesta por la direccin del instituto que emite la medida de admisin y es obligada a motivar la solicitud de aprobacin o, en el caso de imputados, de autorizacin tambin en relacin con la necesidad de prever la escolta para el detenido que se lleve al exterior para atender la actividad laboral70. La medida
COMUCCI, op. cit., 112. En tal sentido, MONTELEONE, op. ult. cit., 128. Entiende que, si bien no estn explcitamente previstas, se dan ulteriores condiciones a tener obligatoriamente en consideracin como, por ejemplo, la fiabilidad del sujeto, la carencia de idneas actividades laborales internas, las caractersticas del puesto de trabajo en el exterior; en otras palabras todos aquellos elementos que podran incidir negativamente sobre las reales finalidades del instituto transformndolo de medio para alcanzar la recuperacin social del detenido en un incentivo a recaer en el delito, CANGEMI, Delimitazione di competenze fra organi della amministrazione penitenziaria e magistratura di sorveglianza nei casi di semilibert e nei casi di lavoro all esterno, en Rass. Penit. crim., 1982, 682-683. 70 Conviene recordar que en la versin originaria del art. 21 se prevea la posibilidad de la escolta sin particulares especificaciones de modo que, segn alguno, sta constitua condicin obligatoria para el acceso al puesto de trabajo externo (BREDA, L assistente sociale per adulti nel sistema penitenziario, en Operatori penitenziari e legge di riforma, cit., 214); no en vano, quiz por la dificultad de suministrar una escolta a cada detenido admitido al trabajo en el exterior, la prctica instaurada prevea un uso cuanto menos limitado (BERNARDI, op. cit., 117). La nueva versin del art. 21 se ha limitado a ratificar lo ya actuado en la prctica estableciendo que la escolta constituye una excepcin a hacer valer slo para los casos en que sea necesaria por motivos de seguridad del detenido. Es bien claro, de hecho, que los motivos
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de la que se habla debe contener tanto las prescripciones a las que debe atenerse el detenido en el tiempo que transcurra fuera del instituto, como en particular el horario de salida y de regreso que, de no ser respetado, comportar la denuncia por un delito de evasin71; hay que subrayar por otro lado que, si bien la medida de admisin debe ser sometido a la aprobacin del magistrado de vigilancia72, las eventuales modificaciones de las prescripciones contenidas en sta, as cmo la revocacin de la propia medida, son de exclusiva competencia de la direccin del instituto: id est no es necesario la intervencin del magistrado de vigilancia al cual las modificaciones, o la revocacin, le vienen nicamente comunicadas (art. 16 apartado 15 reg. ejec.). En cuanto a la funcin del magistrado de vigilancia, la aprobacin de la medida de admisin al trabajo externo se pone como condicin para la ejecutividad de la medida en si; al magistrado le corresponde acometer, por lo tanto, un examen del mrito sobre las posibilidades de la admisin y de desarrollo de la actividad prevista73. Ms especficamente puesto que la admisin al trabajo externo presupone como ya se ha destacado su previsin en el programa de tratamiento, la medida es objeto de una doble aprobacin por parte del magistrado de vigilancia: una aprobacin preliminar y de legitimidad, en el mbito de la valoracin del programa de tratamiento, y una aprobacin sucesiva y de mrito74. Presumiblemente con el objetivo de hacer ms claro el tipo de control a efectuar en sede jurisdiccional, el art. 46, apartado 4 reg. ejec. determina, adems, los elementos que el magistrado de vigilancia debe tener en cuenta necesariamente en la aprobacin de la medida de la autoridad carcelaria: tipo de delito, duracin de la pena; exigencia de prevenir el peligro de que el interesado cometa otros delitos; estos son los elementos a los que el juez est conminado a hacer referencia en la adopcin de una decisin que se traduce en un decreto para el cual, sin embargo, no est prevista la motivacin (art. 69 apartado 5 ord. penit.).
se refieren a la exigencia de tutela del interesado y no el peligro de fuga de estos: en tal caso, a decir verdad, no sera posible disponer el trabajo externo que presupone por el contrario, un notable grado de fiabilidad del detenido tambin desde esta perspectiva (v., MONTELEONE, op. ult. cit., 128). 71 Por lo dems el horario de reentrada debe quedar fijado en una franja horaria que prevea la posibilidad de retraso por fuerza mayor. Caducado el trmino ltimo vendr transmitida denuncia para el delito de evasin como se ha dicho arriba (art. 385 c.p.); Igualmente responder del mismo delito el detenido que se aleje arbitrariamente del puesto de trabajo aunque regrese antes de la noche al instituto (Cass. 8 junio 1985, Adani, en Riv. pen., 1985, 436; as como, Cass. 14 diciembre 1984, De Biase, en Cass. Pen., 1986, 1987). 72 La medida de quo debe ser adecuadamente motivada con la especificacin de los concretos elementos sobre la base de los cuales se ha ejercitado el poder discrecional y con la valoracin de las investigaciones desarrolladas en la instruccin de la prctica, as CANEPA, MERLO, op. cit., 159. 73 Ibidem. 74 La precisacin es contenida en la circular n. 3193/5641 de 29 de Diciembre 1986; con relacin a la circular v. BERNARDI, op. cit., 120.
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Ahora bien, aunque el control del magistrado de vigilancia resulte bastante concreto y penetrante, tampoco se puede dejar de subrayar aqu como la utilizacin del instituto de quo permanece en cualquier caso confiada a la autoridad administrativa, siendo a ella sola a la que le concierne la iniciativa y la eleccin de los sujetos a admitir en el trabajo en el exterior; por otro lado, lo que ya se ha mencionado, siempre es de exclusiva competencia de tal autoridad y sin ninguna posibilidad de intervencin del magistrado de vigilancia la revocacin de la medida y la modificacin de las prescripciones. Todo lo cual, hay que recordarlo, se da en relacin con un instituto que incide notablemente sobre la libertad personal del sujeto y que no se diferencia, en realidad, de las medidas alternativas75. No obstante, es innegable que el haber previsto la intervencin del magistrado de vigilancia en la materia de qua representa la innovacin ms significativa aportada por la l.663/1986 a la precedente disciplina en cuanto implica la jurisdiccionalizacin del relativo procedimiento76. Acudiendo ahora brevemente a las modalidades de ejecucin bastar sealar como se ha intentado una mayor asimilacin con el trabajo libre tambin desde la ptica de los controles a efectuar por parte de la direccin del instituto; controles que, en el caso de actividades prestadas en dependencias privadas, se refieren no slo a la observacin de las prescripciones por parte del detenido, sino tambin, y sobre todo, a que el trabajo se desarrolle de una forma respetuosa hacia los derechos y dignidad del trabajador detenido (art. 46 apartado 16 reg. ejec.)77. Y Todo ello tambin en el caso de trabajo autnomo en el exterior.
Vid. DELLA CASA, La magistratura di sorveglianza, 2 ed., Torino 1994, 65. V. BERNARDI, op cit., 119; DI GENNARO BONOMO BREDA, op cit., 372; contra BENEDETTI, op. cit., 187. Entiende que se trata de una jurisdiccionalizacin solamente parcial COMUCCI, op. cit., 114-115. Todo ello incide, adems, tambin sobre los eventuales remedios proponibles frente al decreto del magistrado de vigilancia que segn algunos es recurrible por casacin en tanto medida jurisdiccional y no acto administrativo (T.A.R. Piemonte 16 marzo 1990, n. 115, Segio c. Min. Grazia e Giustizia, en Riv. it. Dir. proc. pen., 1991, 1049, con nota de TASSONE, Decreto di ammisione al lavoro esterno e difetto di giurisdizione amministrativa: verso una rivalutazione delle funzioni del magistrato di sorveglianza?, ivi, 1050. Por el contrario segn la jurisprudencia de legitimidad, el decreto no es susceptible de recurso por casacin (Cass. 30 marzo 1993, Nanu, cit; lo mismo en el caso de autorizacin de la autoridad judicial en el caso de imputados: Cass. 2 mayo 1989, Moscatelli, en Giust. Pen., 1990, II, 83) restando firme la innegable naturaleza administrativa de la medida de admisin y de los actos que, en el curso del procedimiento finalizado con la emisin de la medida, son reservados a la autoridad judicial (Cass. 23 junio 1993, Falcetta, en Riv. pen., 1994, 1064). 77 En otras palabras el control sobre el detenido es flanqueado, y parece tener valor preeminente, por aquel a favor del detenido (BERNARDI, op. loc. cit.), de modo que, segn parte de la doctrina, los mencionados controles pareceran tener como finalidad aquella de tutelar al detenido trabajador evitando que las empresas privadas externas puedan aprovecharse indebidamente del trabajo de los detenidos (MONTELEONE, op. ult. cit., 129; BENEDETTI, op. ult. cit., 186).
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6.- Consideraciones nales. Hasta ahora se ha tratado de trazar un cuadro del trabajo penitenciario intentando delinear las caractersticas sobresalientes y los aspectos que a juicio de quin escribe resultan de mayor inters desde una perspectiva de tratamiento o bien operativa. La investigacin as delimitada ha dejado de lado, obviamente, una serie de problemas que parecen, en cualquier caso, de menor inters relativos por lo dems, a la pignorabilidad y secuestrabilidad de la remuneracin (art. 24 ord. penit y 53 reg. ejec.) a la constitucin del peculio (art. 25 ord. penit.), a la determinacin de los salarios (art. 22 ord. penit.)78. No obstante, entre los aspectos no tratados hasta ahora y antes de intentar un balance de los resultados obtenidos lo relativo a los derechos del detenido trabajador se muestra merecedor al menos de un breve comentario. Partiendo de la premisa de que es necesario operar una distincin entre detenidos que son admitidos para el trabajo externo, aquellos que ejercitan un trabajo autnomo, y, finalmente, aquellos que se dedican al trabajo intramuros, en lo que se refiere a los primeros no parece que subsistan particulares problemas puesto que el art. 46 apartado 11 reg. ejec. extiende al trabajador detenido los derechos de aquellos libres, si bien con las inevitables limitaciones relativas a las obligaciones conexas a la ejecucin de la medida privativa de libertad79. Es decir, les es reconocido tanto el derecho de huelga como de participacin en las asambleas sindicales realizadas en los lugares de trabajo, siempre que se realicen en el perodo en el que pueden permanecer en el exterior80, como el derecho a desarrollar actividades sindicales81; tiene, por otro lado, el derecho a que les sea respetada su cualificacin, a la pensin de vejez82 y, en fin, a la pensin de desempleo, ex art. 19 apartados 3 y 4 l. 56/1987.
Tambin en este caso parece oportuno sealar una bibliografa de mxima relativa a los aspectos no tratados en el texto. Por cuanto se refiere al art. 24 ord. penit. cfr. GREVI, Risarcimento dei danni da reato e lavoro penitenziario, en Riv. it. dir. proc. pen., 1975, 55; PERA, Il lavoro dei detenuti nel progetto di riforma, en Carcere e societ, cit., 110; en particular sobre la exiguidad de la remuneracin que respecta al condenadouna vez efectuadas las retenciones, cfr. BETTINI, op. cit., 3; FASSONE, Sfondi ideologici e scelte normative, cit., 169; MUCARIA, op. cit., 404; VIDIRI, op. cit., 55. Sobre el art. 25 ord. penit. cfr. DI GENNARO, BONOMO, BREDA. op. cit. 183-184; as cmo GREVI, Esecuzione penitenziaria e rieducazione del condannato nelle regole minime per il trattamento dei detenuti, cit., 550. Con relacin al art. 22, que ha dado lugar a varias cuestiones de legitimidad constitucional y ha sido sustituido totalmente con la l. 663/1986, v., entre otros, BETTINI, op. cit., 2; BELLOMIA, op. cit., 925; BERNARDI, op. cit., 113-114; MONTELEONE, Art. 6 L. 10/10/1986, n. 663, cit. 132; TRANCHINA, op. cit., 153; sobre las decisiones de la Corte Constitucional, cfr. GALLI, Mercede e remunerazione del lavoro del detenuto, in Giur. Cost., I, 1988, 5298. 79 V., para los derechos y los lmites, VIDIRI, op. cit., 57. 80 FASSONE, op. ult. cit., 170. 81 BELLOMIA, op. cit., 926. 82 En tal sentido, FASSONE, op. cit., 167; PESSI, op. cit., 113; contra, pero con relacin a la pensin de vejez, TRANCHINA, op. cit., 155.
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En cuanto a la segunda categora detenidos admitidos para el trabajo autnomo se ha destacado por parte de la doctrina como estos tienen derecho a ser inscritos en el sistema de aseguracin de los artesanos dnde proveerlos de adecuada tutela previdencial83. Ms controvertido se presenta el cuadro de los derechos de los detenidos cuando se pasa a examinar el trabajo intramuros. Partiendo de la premisa de que algunos son expresamente listados por el artculo 20, apartado 16 ord. penit. segn el cual, en aplicacin de las leyes vigentes en la materia, la duracin de la prestacin laboral no puede superar los lmites establecidos por stas, son garantizados tanto el descanso de fin de semana, como la proteccin asegurativa y previdencial. Igualmente asegurada queda la pensin de desempleo (art. 19 apartado 3 y 4 l. 56/1987) y el derecho fundamental a una retribucin equitativa84. Los problemas, sin embargo, surgen como es fcil de intuir con relacin a aquellos derechos no explcitamente reconocidos por la normativa penitenciaria y que por ello mismo siguiendo la regla que el legislador en materia penitenciaria ubi voluit dixit deberan entenderse excluidos85. La referencia es en particular al derecho a las vacaciones y al ejercicio de los derechos sindicales y, especialmente, al derecho de huelga. En cuanto al derecho a las vacaciones tratndose de un derecho garantizado constitucionalmente e irrenunciable, tal omisin en su referencia podra dar pie a un recurso de inconstitucionalidad; tampoco por lo dems la exclusin de tal derecho parece razonable estando ste dirigido a proteger exigencias fsicas y morales de descanso que subsisten para todo los trabajadores y mostrndose del todo irrelevante86 la consideracin de que el detenido debera, en cualquier caso, permanecer en el instituto. Segn otros no parecen subsistir dudas sobre la extensin de la normativa ordinaria en este sector: al trabajador detenido se le debe reconocer, por lo tanto, el derecho a las vacaciones entendidas como perodo prolongado y retribuido de no realizacin de actividad laboral, dedicado a actividades deportivas o recreativas dentro de la crcel87. Por lo dems a juicio de quin escribe, dnde tal derecho fuese reconocido, las vacaciones podran ser disfrutadas, por ejemplo, en coincidencia con
En tal sentido, CICCOTTI, PITTAU, Problemi del lavoro e della previdenza in carcere, en Lavoro e previdenza oggi, 1984, 2016; ID., Problemtica previdenziale dei detenuti,, en Sic. Sociale, 1979, 538. 84 Por lo dems, aunque la retribucin tenga el mrito de encontrar anclaje en los contratos colectivos de trabajo, asimismo se determina equitativamente por una comisin sobre la base de la calidad y cantidad del trabajo prestado y puede ser inferior en un tercio respecto a la del trabajo libre. V. la bibliografa citada en la nota 74 con referencia al art. 22 ord. penit. 85 As TRANCHINA, op. cit., 154-155. 86 DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. cit., 167 que subraya, adems, cmo no se muestra comprensible una disciplina diferenciada respecto el descanso festivo. 87 Sobre este punto PESSI, op. cit., 113; v. tambin, VIDIRI, op. cit., 56.
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los permisos- premio recogidos en el artculo 30-ter ord. penit. cuando fuesen concedidos. En lo relativo a los derechos sindicales, y en particular del derecho de huelga, se ha sealado hace ya tiempo por la doctrina como este derecho que se encuentra entre aquellos constitucionalmente garantizados no puede quedar excluido, una vez considerado que la abstencin colectiva del trabajo no parece en si perjudicar la disciplina interna de la crcel88. Consecuentemente el derecho de huelga debera reconocerse tambin a los detenidos que trabajan en el interior del establecimiento89. Pasando ya a una valoracin de la normativa examinada hasta ahora emerge todo un abanico de posibilidades, al menos virtualmente ofrecidas al detenido, tericamente idneas para actuar todo lo previsto por el artculo 15 ord. penit. El problema de fondo, sin embargo, sigue siendo aquel de hallar puestos de trabajo en nmero suficiente para satisfacer las exigencias de los detenidos. El haber equiparado al menos tendencialmente el trabajo carcelario a aquel libre como es requerido por el artculo 20 ord. penit ha comportado un xodo de las empresas fuera de la crcel que no han encontrado ya ventajoso econmicamente la utilizacin de la mano de obra carcelaria. En otros trminos, mientras el trabajo del detenido era retribuido de manera irrisoria suscitando tambin el descontento y las acusaciones de la sociedad libre que vea en la explotacin de la mano de obra carcelaria una suerte de concurrencia desleal hacia el trabajo libre los empresarios privados estaban dispuestos a aceptar la menor profesionalidad y el sustancial desinters por el trabajo por parte de los detenidos. El haber impuesto justamente la tutela asegurativa y previdencial, la correspondencia de las asignaciones familiares y una retribucin que, an pudiendo ser reducida en un tercio respecto del trabajo libre, no es ya, en cualquier caso, puramente simblica, ha tornado en no apetecible para las empresas privadas el trabajo de los detenidos. Por otra parte hay que decir tambin que la organizacin racional del trabajo en el interior de los institutos penitenciarios encuentra, todava, numerosos obstculos conexos a las diversas exigencias que deben ser satisfechas. El trabajo, de hecho, an siendo el ms importante elemento de tratamiento no es, sin embargo, el nico; la cercana del detenido a la familia y las relaciones familiares constituyen uno de los elementos tomados en consideracin por el art. 15 ord. penit. pueden, por ejemplo, implicar que un sujeto que podra encontrar en un determinado instituto un trabajo apto para l deba ser asigCfr. PAVARINI, La nuova disciplina del lavoro carcerario nella riforma dell ordinamento penitenziario, en Il carcere riformato, edicin a cargo de Bricola, Bologna 1977, 148, que subraya el cmo nuestro sistema penitenciario ha sobrevivido durante siglos en el ocio forzado. 89 De tal opinin, BARBERA, op. cit., 222; BELLOMIA, op. cit., 926; VIDIRI, op. cit., 56; contra, BETTINI, op. cit., 3.
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nado a otro instituto, para responder a la exigencia de destinarlo a la ciudad en que reside el ncleo familiar90; y no slo esto: la notable movilidad de la poblacin penitenciaria debida a la distinta duracin de las penas a cumplir constituye otro obstculo de no escaso relieve. A esto se aade la sustancial incapacidad de la administracin penitenciaria para organizar y gestionar el trabajo de los detenidos; por lo dems, pretender de una estructura burocratizada, tendencialmente lenta y poco proclive a adecuarse al cambio de las exigencias, una eficaz gestin del trabajo era, y es, una autntica utopa. Y es justamente en consideracin a tal incapacidad que la modificacin de 1993 en el intento de superar la ya histrica crisis del trabajo penitenciario ha decidido confiar al proveedor regional la tarea de una mejor gestin encargando, llegado el caso, a personas ajenas a la administracin penitenciaria de la direccin tcnica de los trabajos: los manager del personal al que le corresponde, por lo dems, el no secundario trabajo de promover la formacin profesional de los detenidos (art 20-bis ord. penit.)91. Y siempre en el intento de hacer competitivo el trabajo carcelario se prev incluso la posibilidad de venta de los productos a un precio igual o inferior a su coste, para tratar de favorecerles as el acceso al mercado externo. Pero, no obstante las diversas previsiones dirigidas a relanzar el trabajo penitenciario, los resultados no son alentadores e incluso desde la perspectiva de los cursos de preparacin profesional no parece que se registren mayores xitos. Si bien no es posible obtener un cuadro general de la situacin en la materia de qua, tampoco las experiencias de las que se ha tenido conocimiento como por ejemplo un curso para la utilizacin de ordenadores y uno para esteticistas organizados en el instituto de Badu e Carros de Nuoro no inducen al optimismo dado el exiguo nmero y la pasiva participacin de los interesados. Los intentos hechos mediante la constitucin de cooperativas o con el auxilio de las Regiones a las cuales se ha hecho referencia, que podran constituir una salida ocupacional de una cierta relevancia, representan en realidad hechos episdicos y por eso mismo sustancialmente no influyentes a los fines de la solucin del problema de la ocupacin carcelaria. El balance no parece, por lo tanto, positivo. Con un notable pero justificado pesimismo alguno ha subrayado que si alguna vez se da trabajo en la crcel, ste no podr ser otra cosa que un trabajo asistido, por ser incapaz en cualquier caso de concurrir con el trabajo libre en trminos de productividad92. A conclusiones parcialmente distintas puede, en cambio, llegarse para
As DI GENNARO, BONOMO, BREDA, op. cit., 162-163. Sobre la modificacin operada en 1993 cfr., GIORDANO, op. cit., 689. 92 PAVARINI, La disciplina del lavoro dei detenuti, cit., 237.
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cuanto se refiere al trabajo extracarcelario que se presta mejor a una intervencin constructiva de una sociedad civil que se muestra hoy ms sensibilizada y a la que el nuevo cuadro normativo ofrece un mayor espacio de intervencin93. Permanece, en cualquier caso, el hecho de que el cuadro se muestra cuanto menos desilusionante no obstante la buena voluntad manifestada por el legislador de intervenir en el sector del trabajo penitenciario, sector ste cuya importancia para la perspectiva reeducativa no parece precisar de ulteriores comentarios.
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En tal sentido todava PAVARINI, op. loc. cit.
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EL DERECHO DE LOS NIOS Y LOS ADOLESCENTES EN UNA SOCIEDAD EN PERMANENTE CRISIS

Luis Fernando Nio Profesor de Posgrado en las Universidades de Buenos Aires, Belgrano y Lomas de Zamora, en la Repblica Argentina. I. Corra el mes de agosto del ao 1982. La dictadura militar ms sangrienta de la historia argentina prolongaba su inicua usurpacin de los poderes pblicos. Para quienes anhelbamos el fin de ese luctuoso ciclo, signado por las muertes, la desaparicin forzada y el exilio de miles de personas y coronado por el desastre blico desencadenado en las Islas Malvinas, la angustia y la incertidumbre eran sentimientos cotidianos. Con ese dramtico teln de fondo, lleg a nuestro pas el Profesor Marino Barbero Santos para hablarnos de la reforma penal espaola. Durante prolongadas y fructferas jornadas, Don Marino, el incansable batallador por los derechos y garantas de los ciudadanos durante la larga noche del franquismo, no slo hubo de honrarnos con la erudicin de sus disertaciones, al ofrecer un completo panorama de las transformaciones jurdicas e institucionales registradas en Espaa a partir de 1975: fue el mensajero de la esperanza en la reconquista del Estado de Derecho, combinando sabiamente su saber cientfico con su probado temple cvico y su hondura humanista. A su generosidad se debi, aos despus, mi introduccin en el medio universitario espaol, en el que obtuve el mximo grado acadmico; a su afabilidad debo el regocijo de su amistad y de la de un puado de entraables maestros y condiscpulos salmantinos; a su integridad de jurista y hombre de bien debo aquel providencial reencuentro con la esperanza, ese eterno motor de la historia social. Por tantos dones, aqu dejo plasmada mi enorme gratitud.
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II. La constante preocupacin del Profesor Don Marino Barbero Santos por la densa problemtica que he de abordar se evidencia en las mltiples piezas de doctrina que a ella dedicara1 y en su infatigable tarea de director de cursos y compilador de monografas dirigidas a desentraar sus aspectos ms abstrusos2, me ha guiado a escogerla, desechando otros asuntos, como modesta aportacin a este merecido homenaje. En lo personal, desde cuatro ngulos me encuentro vinculado al tema. Figuran en primer lugar, por orden cronolgico, los treinta y un aos cumplidos en los tribunales del fuero criminal del Poder Judicial de la Nacin Argentina, que incluyen una docena de interinatos como Juez de Instruccin de Menores de Buenos Aires, entre 1986 y 1993. En segundo trmino, el hecho de haber coparticipado, sucesivamente, en la fundacin, el desarrollo institucional y el asesoramiento de Encuentro3, organizacin no gubernamental, dedicada a la asistencia y promocin de adolescentes con problemas graves de conducta. En tercer lugar, el bagaje terico adquirido y las estimulantes experiencias recogidas en ocasin de intervenir, en diversas provincias argentinas y pases hermanos de Iberoamrica, en la celebracin de congresos y conferencias, as como en la redaccin de proyectos y anteproyectos de leyes sobre esta materia. As sucedi, en el orden provincial, en Neuquen y Chubut4; en el orden federal, al integrar un comit asesor compuesto por los Doctores Eugenio Ral Zaffaroni y Stella Maris Martnez, entre otros destacados juristas y amigos, a raz de la presentacin de un encomiable proyecto interpartidario5; y en el orden internacional, en iniciativas parlamentarias de las hermanas repblicas de Uruguay y Paraguay. Finalmente, la actuacin en trabajos de investigacin de alcance ms genrico, como el consagrado a la relacin entre los Derechos Humanos proclamados por la legislacin internacional y el funcionamiento de los sistemas penales latinoamericanos, con el auspicio del Instituto Interamericano de Derechos Humanos6; y otros orientados exclusivamente a este tpico, actividad en la que prosigo inmerso ao tras ao.
V. entre tantas otras: Problemtica de las nuevas formas del actuar delictivo de menores (en Marginacin social y derecho represivo, Barcelona, 1980, pp.49-86); Delincuencia juvenil: tratamiento, op. cit., pp. 87-119). 2 V. gr.: BARBERO SANTOS, Marino (comp.), La violencia en la sociedad actual, Madrid, 1982. 3 Asociacin civil sin fines de lucro que posee actualmente su sede en el Barrio Los Porteos, City Bell, Pcia. de Buenos Aires: es su director Don Matas Ripoll. 4 La Ley 4347/97 de 16 de Diciembre, de la Provincia del Chubut, de Proteccin Integral de la Niez, la Adolescencia y la Familia, es una satisfactoria concrecin normativa, en cuya gestacin he tenido el alto honor de colaborar. 5 Justo es mencionar a dos conspicuas impulsoras de esa iniciativa, de prolongado pero a la sazn infructuoso trmite parlamentario: las Diputadas Luca Alberti y Matilde Fernndez de Quarracino. 6 V. Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina - Informe nal, IIDH, Buenos Aires, 1986.
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El Derecho de los nios y los adolescentes en una sociedad en permanente crisis
III. Dividir mi labor en dos segmentos: uno referido al pasado y el presente del Derecho de Menores, con inevitables referencias a la especfica realidad jurdico-institucional en que discurri ms de la mitad de mi vida; el siguiente, dedicado al inconcluso debate cifrado en torno de la violencia y los jvenes, tema privilegiado por el Maestro Barbero Santos en tantas jornadas de su visionaria labor cientfica. III-a. En busca de los derechos perdidos. El mltiple ligamen con el Derecho relativo a nios y adolescentes hubo de resultarme particularmente provechoso, pues pude ensayar visiones muy diversas del problema, ora desde el llano, ora desde distintos sectores del poder, tales como el judicial y el acadmico; y, tambin, particularmente lacerante, porque me permiti mensurar el tamao de las falacias que nutren a la mayora de los discursos oficiales sobre el tpico, y el abismo subsistente entre el ideal propugnado por las normas ms avanzadas sobre esta cuestin y la crudeza de las realidades que aquellas falacias encubren. Que el tratamiento jurdico diferenciado de los menores de edad hubo de gestarse en el propio seno del derecho represivo, es decir, del control social formal, protagonizado por el sistema penal y sus tres agencias (policial, judicial y penitenciaria), es un hecho histrico indiscutido7; a grandes rasgos, es lcito sostener que en l permaneci hasta nuestros das. A lo largo de todo el siglo XX, y a despecho del progresivo fortalecimiento de un derecho internacional orientado al reconocimiento del nio como sujeto de derechos y merecedor de una autntica proteccin integral, el tratamiento oficial de la cuestin de los menores de edad vale decir, generalizando, de los nios y adolescentes faltos de un bienestar bio-psico-social elemental en su ncleo de origen obedeci a un esquema autoritario, caracterizado, esencialmente, por la intrusin compulsiva del sistema tutelar en el marco de las relaciones intrafamiliares o parafamiliares de esos nios, y por su frecuente sometimiento a medidas privativas de la libertad ambulatoria de duracin indeterminada, a cumplir en instituciones generalmente disfuncionales a los fines que se declara perseguir a su respecto. Auspiciado por el conservadurismo inocultable del movimiento de los child savers8 y el bienintencionado paternalismo de quienes, una centuria atrs, creyeron posible transformar el poder punitivo en derecho tuitivo9, hubo de abrirse paso un Derecho de Menores de enorme potencia centrpeta; de tal
Cf. PLATT, Anthony M.: Los `salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Mxico, 1982, pp. 23 y ss.; GARCIA MENDEZ, Emilio: Infancia y ciudadana en Amrica Latina, Crdoba, 1992, pp. 23 y ss. 8 BARBERO SANTOS, M.: Delincuencia Juvenil..., cit., p. 98. 9 Paradigma de esa corriente, noblemente inspirada pero cautiva del universo de ideas positivista de su poca, fue el ilustre Profesor salmantino Don Pedro DORADO MONTERO (El Derecho Protector de los Criminales, 2 tomos, Madrid, 1916).
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suerte, el delito, la falta o contravencin, el peligro material o moral y aun la mera indisciplina configuraron causa eficiente para apoderarse del presente y del futuro de millones de nios de toda nuestra rbita cultural10. Hasta tal punto ello es cierto, que las primeras conquistas que cabe contabilizar en este sector de la realidad jurdica y social consistieron y aun consisten, en trminos generales en rescatar, en beneficio de los individuos menores de edad, trtese de transgresores o de vctimas, la operatividad de derechos y garantas clsicamente reconocidos a los adultos imputados de conductas delictivas11. Cmo ha sido posible tamaa incongruencia? Salvando los matices propios del centro y la periferia, las respuestas son las mismas en ambas mrgenes del Atlntico. Hacia fines del siglo XIX, el desarrollo del capitalismo haba producido imponentes fenmenos de industrializacin y urbanizacin acelerada, bsicamente en Europa y en los Estados Unidos, pero tambin en ciertas zonas de nuestro extenso subcontinente, con el correlato de masivos movimientos migratorios internos e internacionales. Ello di lugar a la irrupcin, en el corazn de las ciudades, agigantadas por aquellos factores, de miles de nios y adolescentes, hijos de familias de operarios sometidos a regmenes laborales lindantes con el esclavismo, o de individuos que no lograban su insercin en la portentosa maquinaria. Desde el poder, se proyect y puso en prctica un control especfico de esos nios y jvenes, echndose mano de argumentos en boga durante las ltimas dcadas de aquel siglo y las primeras del actual, tales como el de la salud fsica y moral de la raza y el de la grandeza de la patria12. No debemos olvidar, al aludir a ese positivismo decimonnico aplicado a las ciencias sociales, que la doctrina penal de la poca estaba abocada a definir un argumento plausible para la pena, especialmente para la pena privativa de libertad, en reemplazo de la alicada ficcin del contrato social. Era preciso, tras el secular proceso de acumulacin de capital por parte de los grupos dominantes de los pases centrales, dotar de un nuevo fundamento de legitimidad al mximo resorte coactivo13. Ello condujo a poner el acento en un
BARBERO SANTOS, Marino: Delincuencia juvenil..., cit., p. 100. En tal sentido, el clebre caso de Gerard Francis Gault (in re Gault 387, US, 1, 1967) resuelto el 15 de mayo de 1967 por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica, represent un hito insoslayable. 12 V. IGLESIAS, Susana - VILLAGRA, Helena - BARRIOS, Luis: Un viaje a travs de los espejos de los Congresos Panamericanos del Nio, en Del Revs al Derecho - La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina, Buenos Aires, 1992, pp. 389 y ss. Pionero en ensayos de sociologa criminal iberoamericana, Roberto BERGALLI brindaba, ms de un cuarto de siglo atrs, un anlisis de los aspectos tnicos, sociales, culturales, econmicos y polticos de nuestra rea, en Criminologa en Amrica Latina, Buenos Aires, 1972, pp. 19 y ss. 13 Cf. ZAFFARONI, Eugenio R.: Criminologa - Aproximacin desde un margen, Bogot, 1988, pp. 99 y ss.; PAVARINI, Massimo, Control y Dominacin, Mxico, 1983, p. 1983, pp. 27 y ss.
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ingrediente terico inadvertido, aunque preexistente en el proceso de conversin de la pena justa en pena til: me refiero a la orientacin pedaggica de la pena en su aplicacin concreta. Paralelamente, la explicacin filosficamente insatisfactoria de la pena como elemento de coaccin psicolgica de los individuos, a la vista de los desfases evidentes del sistema social, tambin aconsejaba relegar a una segunda lnea discursiva al fin de prevencin general; y de tal suerte se ubic a la vanguardia la finalidad de prevencin especial, dentro de los principios de la ideologa de la defensa social o del fin, encabalgada entre la escuela clsica y la positivista14. En pocas palabras, en lugar de persistir en el intento de legitimar la sancin penal a partir de la lisa y llana retribucin por el mal causado, o bien, en aras del refuerzo psicolgico orientado a la obediencia general a la ley por inhibicin de los impulsos delictivos, se volvi la mirada al transgresor y se declar que la actuacin del sistema penal deba tender primordialmente a la readaptacin o resocializacin del individuo. Con ello se alcanzaban diversas metas, todas provechosas para el sistema socio-econmico establecido: por un lado, distraer la atencin del pensamiento jurdico y cientfico en general hacia el individuo delincuente, soslayando, correlativamente, el anlisis del rol de la sociedad y sus leyes en la gnesis de las conductas delictivas; por otro, desembarazarse de las limitaciones de la proporcionalidad: si lo que se procuraba era reeducar al individuo, vale decir, hacerle un bien, no deba estimarse fundamental la mayor o menor entidad del hecho cometido, ni mereca la pena preocuparse por la proporcin de encierro que el proceso de recuperacin para la sociedad demandara; y, finalmente, orientar esa reeducacin a la produccin, promoviendo el aprendizaje de oficios o artesanas en los talleres carcelarios. Ello habra de significar una conveniente articulacin entre la prisin y la fbrica, captando la primera la mano de obra que no hubiera incorporado la segunda15. Ese era, reducido a la ms breve sntesis, el estado de las ideas relativas al control social, en el momento de gestarse el derecho de menores16: unas clases polticas empeadas en controlar las legiones de individuos que el sistema econmico no estaba en condiciones de absorber y una intelectualidad fascinada por el traslado irrestricto de las leyes y postulados de las ciencias fsico-naturales a lo social, veleidad pseudocientfica de la cual derivaran
BARATTA, Alessandro: Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal, Mxico, 1986, pp. 25-27. La bibliografa sobre el particular es extensa: me limitar a citar una obra capital: Crcel y Fbrica - Los orgenes del sistema penitenciario (Siglos XVI-XIX), de Dario MELOSSI y Massimo PAVARINI, Mxico, 1985, pp. 189 y ss. 16 Una interesante resea de esta etapa del control social de la infancia, a escala continental, puede hallarse en Ser nio en Amrica Latina - De las necesidades a los derechos, Unicri, Buenos Aires, 1991.
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enormidades tales como las teoras del delincuente nato lombrosiano, con su nefasta proyeccin relativa a los estados de peligrosidad predelictual. Por lo que no pueden sorprender aquellas invocaciones de cuo biologicista a la preservacin de la salud de la raza y a la domesticacin de las costumbres de los nios o jvenes mendigos, vagos o mal entretenidos , advirtiendo a la ciudadana acerca del cuidado indispensable de la cosecha humana17. En consonancia con tal marco de ideas e ideologas, nuestros polticos y pensadores sociales, parapetados tras su altivez etnocntrica, abarcaron, en una misma visin descalificante, a los descendientes de los indios, antiguos dueos de estas tierras, a los de los esclavos africanos, cosificados por la codicia colonialista y trasplantados forzosamente a estas latitudes, y a los otros, los recin llegados, hijos de la inmigracin masiva arribada de la vieja Europa y del Asia Menor. Y los vieron impuros18; casi todos demasiado oscuros, demasiado desnutridos y demasiado dscolos como para imaginarlos futuros exponentes de la venturosa raza del Nuevo Continente19. El discurso pretendidamente legitimante del positivismo torn recomendable la adopcin de medidas de eugenesia y de control demogrfico. Un captulo de esa poltica consisti en crear normas que reforzaran el modelo paternalista segn el cual el Estado, ante la claudicacin o la incontinencia del ncleo familiar, absorbera al nio, transformado en el menor, disponiendo de l y depositndolo, para su hipottica proteccin y su real control en un instituto; y el captulo siguiente, en construir mbitos propicios para esa poltica oficial. As nacieron leyes de patronato como la ya mentada Ley 1090320;, y en consonancia con su marco preceptivo, junto a los tradicionales conventos y orfanatos, se multiplicaron los hogares de nios expsitos, las escuelas-fbrica y los institutos de seguridad para menores. Todo, naturalmente, en aras a proveer al luminoso futuro vislumbrado por las lites vernculas. Tampoco es de extraar que durante las dcadas siguientes la idea fuerza haya sido el peligrosismo, vstago de aquel positivismo spenceriano. La explosin demogrfica, el creciente desempleo en las zonas rurales y las dificultades de este inmenso continente perifrico para industrializarse, brindaron un marco propicio para que los exponentes de las selectas minoras intePrecisamente, a la salud racial haca explcita referencia el director de la Seccin Menores de la Polica de Buenos Aires, tras la sancin de la ley argentina n 10903, de Patronato de Menores. Corresponde aadir que dicha norma, vigente desde 1919, mantiene formalmente su vigencia en el momento de escribirse este trabajo, sin perjuicio de lo cual una sana hermenutica conduce a estimarla prcticamente derogada, al menos a partir de 1994, en virtud de haber alcanzado jerarqua constitucional la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, cuyo articulado colisiona insalvablemente con el de la vetusta ley nacional. 18 IGLESIAS-VILLAGRA-BARRIOS, op. cit., p. 392. 19 ZAFFARONI habla del estereotipo del pobre, salvaje y feo, en su Criminologa..., cit., p. 157-67). 20 V. nota 17.
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lectuales del continente advirtieran horrorizados la capacidad de disturbio de aquellas masas originadas, segn definiciones textuales de la poca, por el desorden biolgico. Algn poltico habl, en la Argentina de esos aos, de un aluvin zoolgico, para referirse a la irrupcin de campesinos arribados a los suburbios en procura de insercin en la incipiente industria21. El resultado fue similar al anterior: cientos de nios y adolescentes institucionalizados, en funcin del orden pblico y de la seguridad nacional, amenazados por aquel fenmeno desbordante, caldo de cultivo de las ideas totalitarias, segn otra frase contempornea a esos procesos. Claro est que el argumento de legitimacin continu siendo, hasta el presente, el de la tuicin estatal, tan arraigado en los actuales operadores del sistema que ser necesario mucho ms que una reforma legal para desterrarlo, como lo advierte en un reciente opsculo Stella Maris Martnez22. Y es apenas obvio que los nios abandonados, indisciplinados o en peligro material o moral, conforme los conciben las arcaicas leyes de patronato, a la hora de resultar institucionalizados, padecen la misma privacin de libertad y los mismos infortunios de ella derivados que la que afecta a sus pares infractores, a despecho de las reglas de las Naciones Unidas sobre el particular23. Concurren a complicar el panorama actual diversos factores de controvertido signo y sombro vaticinio. Por un lado, el crecimiento demogrfico no se ha detenido; las relaciones econmicas internacionales continan despoblando al campo, y ahora, en lugar de una urbanizacin racional, debida a una creciente industrializacin, asistimos a una suburbanizacin miserable, carente de toda sistemtica, ante la quiebra irremisible del aparato productivo de nuestros pases, abonados
IGLESIAS-VILLAGRA-BARRIOS, cit., p.411. As, la ficcin del parens patriae que disea un estado cuya funcin respecto del menor es exclusivamente protectora, plenamente vigente en nuestro medio, y la distorsionada idea de que cuanto se hace es exclusivamente en beneficio de aqul, torna sospechosos a todos aquellos que intenten penetrar en la mgica relacin existente entre el Juez y el nio o adolescente a su disposicin (MARTINEZ, Stella Maris, Los Derechos Humanos del Nio y el Sistema de Administracin de Justicia, Buenos Aires, 1999, pp. 2-3). 23 V. especialmente la Resolucin 45/113 de la Asamblea General de la ONU, de 2 de abril de 1991, regla 11, inciso b. Aos atrs, en uno de los peridicos Congresos Interamericanos del Nio, apel a un gnero narrativo inusual en esta clase de encuentros, para referirme a la declaracin judicial de abandono de menores, en los sistemas judiciales latinoamericanos: se trataba de una fbula la fbula del Gran Cazador, a la sazn, el sistema social en que vivimos que, valindose de una de aquellas remanidas frmulas legales (abandono, peligro, situacin irregular, etctera), a modo de trampa o armadijo, capturaba a los gorriones y marcaba sus alas con un estigma indeleble, convirtindolos en eterna presa fcil de sus halcones. La metfora fue elogiada por el auditorio; pero es obvio que el Gran Cazador continu haciendo de las suyas (NIO, Luis Fernando: Aspectos socio-jurdicos de la declaracin de abandono: la vieja trampa para cazar nios, en Ser nio en Amrica Latina - De las necesidades a los derechos, cit., pp. 61-66).
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por lo dems ad infinitum, al pago de intereses de una creciente deuda externa24. No es desatinado el temor de ciertos analistas a las posibles reacciones sociales frente a ese estado de cosas, si bien los cambios operados en la coyuntura internacional restan margen al surgimiento de movimientos de masas, a su organizacin poltica y a la internacionalizacin de sus conflictos. De todas maneras, frente al lgico aumento de las tasas globales de criminalidad estimuladas por la desocupacin y la miseria, hoy se echa mano de argumentos complementarios -siempre en favor de la paz interna y la seguridad de nuestros pases- tales como la lucha contra la droga, contra el terrorismo y contra nuevas, precoces y violentas modalidades de delincuencia25. El resultado sigue siendo el mismo, de cara a los nios y adolescentes: la institucionalizacin es la herramienta ms a mano para su control. Cuando no alcanza con ella, se completa la faena con la matanza lisa y llana, como ya ocurriera en Guatemala y en Brasil, y como ciertos adelantados en el involutivo proceso de transformacin del hombre en mono comienzan a demostrar a escala individual. Con ese teln de fondo se hace tristemente inteligible la demora en adecuar la legislacin interna en materia de nios y adolescentes a los dictados de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, en pases como la Argentina26; o el virtual estancamiento del avance formal producido en tal sentido, como aconteci en Brasil27; al tiempo que se vislumbran los criterios de
El 27 de agosto de 1999, la prensa argentina se hizo unnime eco del informe de los organismos internacionales de financiacin relativos a la deuda pblica total de la Argentina. Dicha deuda ha ascendido, de 85.000 millones de dlares en 1989, a 115.000 millones de dlares en 1999, pese a la venta compulsiva de las empresas de patrimonio estatal materializada a partir de 1989. Hoy se destina el 15% de los gastos federales exclusivamente al pago de los intereses de la deuda. El mismo da se dio a conocer el ltimo Informe de la Organizacin Internacional del Trabajo, bajo el ttulo Trabajo decente y proteccin para todos, prioridad para las Amricas advirtiendo que Amrica Latina exhibe la ms alta tasa de desempleo desde la crisis de 1980, y vaticinando una agudizacin del problema en el futuro inmediato (fuente: Diarios Clarn y La Nacin de Bs. As., 27/8/99). 25 Nils CHRISTIE, el lcido Catedrtico de Oslo, aporta, analizando la cuestin penitenciaria estadounidense, en La industria del control del delito (Buenos Aires, 1992) un pronstico aciago para ese estado de cosas: el holocausto, como remedio malthusiano para la superpoblacin carcelaria de un sistema penal devenido en empresa, sujeto, por tanto, a las exigencias del mercado. 26 El retraso parlamentario es inslito, si se toma en cuenta la recepcin de dicho instrumento internacional para el derecho interno, por Ley 23849/90 de 27 de Septiembre, y su inclusin entre los Tratados con jerarqua constitucional enumerados en el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional reformada en 1994. Un Proyecto de Ley de Proteccin de los Derechos del Nio y el Adolescente cuenta con media sancin otorgada por la Cmara de Diputados de la Nacin y se halla, a la fecha de redaccin de este trabajo, bajo el anlisis de cuatro comisiones del Senado de la Nacin. Si bien tiene la virtud de derogar expresamente la Ley de Patronatos y el antiguo rgimen penal para menores de edad, ostenta un fatal deslizamiento funcional de los jueces penales sobre tpicos propios del Derecho de Familia, con los predecibles resultados de hipertrofia de la potestad represiva sobre el nio y su circunstancia. 27 El Estatuto da Criana e do Adolescente (Ley 8069/90 de 13 de Julio) result, a la postre, el nico documento realmente innovador de Sudamrica; sin embargo, las modificaciones institucionales y funcio24
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razn instrumental que han circunscrito el inters por las reformas legislativas en la materia, en otros pases de la regin, al logro de un descenso del nivel etario de la imputabilidad, con la compensacin formal de proveer de mayores garantas al nio sometido a proceso penal. Sucede que el paradigma del nio como sujeto de derechos, a quien se debe proteccin integral y cuyo inters prevalece sobre los dems en un conflicto dado, es un incmodo reclamo para gobernantes presionados por los compromisos contrados con las entidades internacionales, que les obligan constantemente al recorte de lo social. Paralelamente, el discurso de la recuperacin para los nios de un status, al menos, comparable al de un adulto, de cara al funcionamiento de las agencias del control social formal, brinda la excusa ideal para que la burocracia de los organismos internacionales dedicados al tema luzca comprometida con las reformas legislativas que exige la Convencin, al tiempo que prodiga tranquilidad a quienes demandan mayor seguridad, ante la sensacin de impunidad, real o supuesta, que los medios masivos de comunicacin se encargan de difundir en los umbrales del tercer milenio28. El futuro se presenta arduo para la defensa de los intereses de quienes, por su distinto grado de maduracin psquica y emocional, merecen respuestas diferentes a la de una torpe reja, sin que esa especificidad deba importar mengua alguna para sus derechos y garantas ante cualquier avance del poder estatal. Con una prehistoria de negaciones del problema y una historia de ficciones, merced a las cuales se denomin proteccin a lo que no pasaba de ser represin y control, el Derecho aplicado al universo de los nios y los adolescentes no acaba de plasmar en nuestro horizonte cultural con la potencia que proclama el magno instrumento internacional tantas veces invocado. En nada ayuda, ciertamente, la subsistencia de una mentalidad judicial conservadora, reacia a la concrecin en la praxis judicial de aquel reconocimiento. De todos modos, para aquellos que proseguimos pugnando por generar herramientas legales sabiamente adecuadas a las complejas entidades y relaciones que se pretende regular, no es ocioso reafirmar que por una vez, el derecho positivo de mxima jerarqua est de nuestro lado y nos seala el camino, bajo el prisma esperanzador de los Derechos Humanos.
nales que el mismo reclama, han permanecido entorpecidas por las resistencias operadas en el seno de una estructura social fuertemente inequitativa. Valga un ejemplo: dos centros de detencin para menores de So Paulo, con capacidad para 700 menores, albergaban a 3500 a mediados de 1999, en condiciones deplorables. El hecho motiv una queja ante la Organizacin de Estados Americanos. Mario Volde, coordinador de Derechos Humanos de UNICEF, resalt lo paradjico del caso brasileo (Agencia Reuters y Diario El Patagnico, C. Rivadavia, 4/9/99) 28 Cfr. GARCIA MENDEZ, Emilio: Seguridad, ciudadana y derechos fundamentales, en Sociedades y Polticas, n 1, Buenos Aires, 1996, p. 9.
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El desafo est planteado. O logramos que prepondere el genuino derecho de los nios o habr de reasegurarse la subyacente cultura de la institucionalizacin como mtodo de control social. O se imponen los procedimientos de integracin que la Convencin Internacional privilegia, o el Gran Cazador ganar una vez ms la partida. III-b. Nios y jvenes violentos en el ao 2000. Un pensador argentino escriba treinta aos atrs que la violencia es la atmsfera en la que, invariablemente, transcurre la historia de los hombres29. Cierto es que, apenas se ensaye una visin panormica del pasado y del presente de un continente o de un pas, se advertir la irrupcin espordica de hechos de fuerza, de imposicin de un individuo o grupo a otro u otros, de avasallamiento material sobre personas o bienes, o moral, sobre normas de cultura, lenguaje o estilo de vida. La diferencia, en los ltimos ciento cincuenta aos, viene impresa en la actitud reflexiva respecto de ese fenmeno, el intento de comprender el origen, el desarrollo y las consecuencias de la violencia que el mismo ser humano desata y padece. Desde Nietzsche30 a Gandhi31, por citar dos posturas extremas, filsofos y polticos han discurrido sobre ese fenmeno arrollador, vertiginoso, los unos por mera especulacin, los otros, en un intento por dominar sus claves y encauzarla conforme a su visin del mundo. Hace unos aos, teorizando acerca de la culpabilidad como problema de la Dogmtica penal, descubr, abrevando en las Obras Completas de Sigmund Freud a un decidido auspiciador de la violencia, al punto de colocar al instinto de agresividad, visualizado como disposicin innata y autnoma del ser humano, entre los postulados fundamentales de su celebrrimo edificio terico32. Desde entonces hasta el presente he buceado en la bibliografa de la Psiquiatra contempornea, procurando pruebas que cohonestaran la conjetura del ilustre viens, mas slo hall opiniones que, apoyadas en experiencias de campo muy concretas, la descartaban. No se han descubierto bases fisiolgicas vinculables a las conductas destructivas, y, en tanto que se ha podido demostrar la autoestimulacin esponMASSUH, Vctor, La libertad y la violencia, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1969, p.7. NIETZSCHE, F. W.: Ecce Homo, Madrid, 1987. All vierte el autor de El Anticristo este significativo prrafo: Otra cosa es la guerra. Soy por condicin belicoso. Agredir pertenece a mis instintos. Poder ser enemigo, ser enemigo, sto supone quiz una naturaleza fuerte; en cualquier caso, est relacionado con toda naturaleza fuerte (p. 60). 31 GANDHI, M.: No-violencia y Comunidad Internacional, incluido en Defensa armada o defensa popular no-violenta?, Madrid-Buenos Aires, 1986, p. 89 y s. 32 NIO, Luis Fernando: Sobre el futuro de la dogmtica jurdicopenal, en Cuadernos de Poltica Criminal, n 55, Madrid, 1995, p. 165 y s.s.
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tnea del organismo hacia la pulsin sexual, no ha ocurrido lo propio con el argumentado instinto de agresividad33; en suma, mantienen su vigor las categricas expresiones de Wellhaffer, al denostar a una Psicologa orientada al comportamiento condicionado por lo hereditario, lo instintivo, lo innato, pues a la larga se ve encerrada en el vaco, ya que trabaja con magnitudes imaginarias, y, de esta manera, se aleja cada vez ms de la realidad34. Similar rechazo sufri la tesis freudiana de la instintualidad de lo agresivo en el ser humano por parte del behaviorismo, que sostiene, en las antpodas de aqulla, que las partes agresivas de la conducta son aprendidas por los hombres desde la niez, debido al incentivo, el permiso o la tolerancia de los miembros de la familia o de la comunidad; lo que conduce a sus mentores a encuadrar los orgenes de la agresividad en dos mecanismos de necesaria interferencia intersubjetiva: los refuerzos o compensaciones (sean positivos o negativos) y la imitacin o modelado social. Desvirtuada, en consecuencia, la naturaleza instintiva de la agresividad del individuo de la especie, se conviene en reputarla una mera disposicin fisiolgica dependiente, condicionada para su puesta en funcionamiento por la existencia de un estmulo externo; o, ms lejos aun del postulado freudiano, se la concibe como un subproducto del aprendizaje socio-cultural al que todos los individuos estamos sometidos por el medio en que nacemos y crecemos. Por consiguiente, cuando hablamos de violencia infantil o juvenil, no es cientficamente correcto aquietar los nimos enarbolando la concepcin de un mero fenmeno detectable en los individuos como signo fronterizo o patolgico de un instinto presente en la especie humana. Es preciso admitir que esa violencia constituye una reaccin del nio o joven, singular o colectivamente considerado, frente a determinado hecho o situacin que le sirve de estmulo, o el resultado de un proceso de mmesis social, o ambas cosas a la vez. En otros trminos, si vamos a abordar con seriedad los datos que nos prodigan las ciencias del ser, a las que tanto jurista desconsolado suele recurrir, debemos tomar en consideracin esta sencilla advertencia: al abordar el problema de la violencia, nos encontramos ante un fenmeno multidimensional, cuyas modalidades individuales suelen ser comportamientos de respuesta a un estado de cosas, aunque en general se caractericen por el ejercicio de la fuerza dirigido a perjudicar a personas o bienes determinados35. Las ciencias duras otorgan, pues, preeminencia en el anlisis del hecho violento al estado de las cosas en lo social, lo econmico y lo cultural.
Datos sobre las experiencias de Kahn, Aronson, Berkovitz y otros cientficos sobre el particular, pueden hallarse en la labor citada en la nota precedente. 34 WELLHAFFER, Peter R.: Compendio de Psicologa Social, Herder, Barcelona, 1981, p. 14. 35 KLINEBERG, Otto: Las causas de la violencia desde una perspectiva psico-sociolgica, en La violencia y sus causas, Unesco, Pars, 1981, p.136.
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Dejemos para un examen posterior el tema de la imitacin o modelado social caro al behaviorismo. Corrientemente se predica, en las ciencias sociales, acerca de individuos o grupos marginados, sin que se medite seriamente acerca de la condicin que tal adjetivacin implica, es decir, la existencia de un concreto grupo social, en cuyas caractersticas e incidencia radica la esencia de la descripcin y conceptualizacin de la marginacin. En toda sociedad contempornea existe un grupo social predominante, ms o menos consolidado de acuerdo al esquema de poder existente en el seno de aqulla. Ese grupo predominante es, adems, el grupo normativo, toda vez que establece reglas y pautas de accin, fomentando, admitiendo o tolerando unas expresiones individuales o colectivas, reprobando otras y delimitando al cabo los mrgenes de la normalidad de los comportamientos. De lo que se sigue que la posicin que un sujeto ocupe en relacin al grupo normativo determinar su grado de marginacin o de adaptacin a aquellas reglas y parmetros36. Esa relatividad debe trasladarse a los conceptos que manejamos: normalidad o marginacin son, de tal suerte, contingencias dependientes de un determinado esquema de poder, de un cierto grupo dominante y, por ende, normativo y de la posicin en que se encuentre el individuo o colectivo a ponderar. De ms est aclarar que esas meras contingencias no producen juicios objetivos sino plurisubjetivos, ligados indudablemente a la escala de valores del grupo normativo. Es obvio tambin que, por lo general, la condicin de marginado de un individuo o colectivo aparecer impuesta a uno u otro, sin que se convoque su voluntad ni se repare en sus intereses. En ese orden de ideas, es lcito predicar que la edad es un criterio de marginacin social; un criterio tan insalvable por aqul a quien afecta como poderoso en sus efectos no procurados ni deseados. El sistema social, y dentro del mismo, el grupo normativo, estatuye ciertos elementos de reconocimiento de la llegada a la madurez de un individuo. En tanto y cuanto no los alcance, ste permanecer enteramente dependiente de su ncleo de origen familiar o parafamiliar si cuenta con l y es lo suficientemente continente; en caso contrario, las agencias del control formal encargadas de mantener la cohesin del grupo social y la preeminencia del grupo normativo, se darn puntual cita para tutelarlo, bajo la ficcin de un patronato estatal. Cules son tales elementos de reconocimiento, en cualquiera de nuestras sociedades? La independencia econmica y la afectiva, en ese orden. Cuando se logran, se considera que el sujeto ha alcanzado a asumir el control de su propia existencia, en el horizonte axiolgico del capitalismo contemporneo.
V., sobre el tpico, el exhaustivo estudio de Jess VALVERDE MOLINA sobre El proceso de inadaptacin social (Madrid, 1988).
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La contundente vigencia de las leyes del mercado convierte al producir y consumir en lema bsico para lograr la adecuada integracin al grupo37; por esa misma razn, tanto los nios y los adolescentes como los ancianos son verdaderos marginados sociales. Las eternas crisis econmicas que se abaten sobre nuestra Amrica afectan, pues, esencialmente el proceso de integracin armnica de los individuos ms jvenes: sea porque nios todava se ven forzados a introducirse prematuramente en el mundo del trabajo, las ms de las veces, en el mbito de la economa informal, en el que, por aadidura, suele discriminrselos en punto a remuneraciones, sea porque, ya en plena adolescencia, ven retrasarse su insercin, al dificultarse su acceso a un primer puesto de trabajo. Precarios e insatisfactorios acoples al aparato productivo, actividades vergonzosamente contenidas en el eufemismo subocupacin, labores eventuales o servicios carentes de toda creatividad y sin perspectivas de promocin laboral, frustran precozmente a millones de esos seres humanos, en estas pocas de pleno entusiasmo globalizador. Como resultado de esa situacin estructural, inclusive aqullos que gozan de un medio familiar que los contiene materialmente, ven prolongarse su situacin de dependencia, o bien de aprendizaje de oficios o profesiones, faltos de oportunidades de ingreso a empleos estables y convenientemente retribuidos. Sus comprensibles demandas de independencia afectiva y relacional chocan ineluctablemente con esa indeseable prolongacin de la dependencia econmica y permanecen indefinidamente insatisfechas. Cuadro que se complica cuando militan otros importantes criterios de marginacin social, tales como el sexo o la condicin de extranjero. Esas tempranas experiencias negativas son el fermento apto para el desarrollo de aquellas conductas que el grupo normativo define como inadaptadas; entre ellas, por supuesto, y confirmando lo que sostenamos prrafos atrs, los comportamientos violentos. Luego, si hemos de ocuparnos del fenmeno de la violencia infantil y juvenil, convendr que tomemos en cuenta la relatividad inseparable de tal concepto, con respecto a un sistema social determinado. Coexistimos en un sistema formalmente democrtico y aunque no reactualicemos cotidianamente esa nocin damos por sentada la preexistencia de cierto mbito de autonoma moral en cada individuo: as como de una variedad de opciones existenciales, de alternativas de ser y de proceder, como
Sobre el particular, v. NIO, L.F.: Vida y muerte del hombre segn las doctrinas tradicionales de la Iglesia Catlica y el liberalismo clsico, en Eutanasia Morir con Dignidad Consecuencias Jurdicopenales, Bs. As., 1994, p. 53 y ss.
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individuos y/o como minoras, circunstancias no slo constatables sino deseables; y tambin damos por supuesta la necesidad de armonizar esa diversidad con el mnimo control social que posibilite a cada uno el desenvolvimiento de todo su potencial creativo, con un nico lmite, poco discutible: el de garantizar iguales posibilidades a los dems miembros del grupo social. No obstante, es evidente que en esa comunidad de seres -en principioautodeterminados se dan cita graves condicionamientos individuales, familiares y sociales que empequeecen y aun pulverizan la posibilidad de edificar un futuro, un proyecto vital compatible con aquella armnica concepcin del equilibrio entre la realizacin individual y la integracin al medio en que se desenvuelve la vida social. Si no logramos patentizar en nuestras conciencias, tan claramente como cuando defendemos nuestro derecho a no ser robados ni lesionados, que todos nosotros y los otros tenemos derecho a la alimentacin, a una vivienda digna, a una educacin que capacite verdaderamente, a un trabajo remunerado equitativamente y a tantos otros bienes, jurdicamente reconocidos èrga omnes, pero de los que muchos estn excluidos, cualquier ensayo terico que pretendamos completar adolecer de una grave miopa y en nada contribuir a paliar los conflictos que derivan precisamente de ese desequilibrio constatable entre la autonoma tica reconocida y la desigualdad de posibilidades reales para ejercerla en plenitud, que aqueja a importantes sectores de las sociedades de nuestra rbita cultural. Quien nace y recibe su socializacin primaria en un contexto social desfavorecido, en el que se dan cita factores como los tcitamente aludidos -desnutricin, hacinamiento, escolarizacin nula o deficiente y desocupacin o subocupacin crnicas- se ver privado de acceder, por las vas que el grupo normativo considera legtimos, a las metas que ese mismo grupo propone como muestras de adaptacin al sistema social. Cabe sorprenderse de que asuma y materialice comportamientos inadaptados respecto de las normas legales y sociales vigentes, pero adecuados a sus necesidades de supervivencia y a sus aspiraciones de avanzar en pos de tales metas? Si bien se mira, tal reaccin no pasar de configurar la adopcin de unas reglas de juego alternativas38, frente a un sistema que difunde visiones del paraso terrenal pero obstruye selectivamente los canales de acceso a su goce. Por supuesto, tal manera de reaccionar, detectada por las agencias del control social, ser reconsiderada bajo la ptica del grupo normativo como inadaptada y recibir el tratamiento individual que el sistema penal prev. Con lo cual, ser vlido sostener que el sistema social no slo habr producido las condiciones del acto inadaptado, sino que tendr a su cargo la personifi38
Cf. VALVERDE MOLINA, J.: op. cit., p.130 y ss.
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cacin del conflicto39, al aislar al autor de la conducta emergente del estado de cosas descrito y visualizarlo como un voluntario transgresor de las normas sociales dictadas en pos del bien comn. Frente a ese fatdico proceso, slo un enfoque interdisciplinario que permita abordar precozmente los casos de violencia u otras modalidades de conducta con intervenciones preventivas y compensadoras de las falencias estructurales, tanto familiares cuanto sociales, configurar la respuesta eficaz. El funcionamiento concreto de las agencias del sistema penal tal como se desarrolla en nuestros das, apenas puede contribuir a retroalimentar la violencia. A nivel gubernamental, y maguer las directivas de los organismos internacionales de financiacin, es menester que se concentren esfuerzos en la reduccin de las notorias desigualdades de oportunidad detectables en el modelo de organizacin social vigente, a travs de la adopcin de polticas generales que favorezcan la promocin de todos, especialmente, de los nios y jvenes. A esta altura del desarrollo, se nos podra interrogar vlidamente acerca del origen de frecuentes expresiones de violencia protagonizadas por nios y jvenes a los que no cabra definir como marginados sociales. En primer lugar, como lo hemos sostenido en diversos foros convocados para tratar este acucioso tema, muchos de esos nios y jvenes, aparentemente integrados al todo social y cercanos al grupo normativo, tambin padecen hoy las dificultades antes descritas para lograr la independencia laboral que ambicionan, eternizndose as en situaciones familiares que congelan su proceso de autonoma existencial y los sumen en un letargo adolescente, entre el ocio forzoso y el crecimiento de sus necesidades de consumo. Es frecuente que se entremezclen en tales cuadros experiencias de prdidas y golpes a la autoestima derivados de la desintegracin familiar, por muerte o separacin de alguno de los progenitores, lo que los anglosajones denominaron hace dcadas broken home, incluidos los casos de divorcio emocional40. Asimismo, en buena parte de los adolescentes y jvenes, provenientes de sectores sociales diversos, absorbidos por el sistema penal por actos violentos, se advierte la huella de lo que el behaviorismo denomina modelado o imitacin social. Nadie puede desconocer la existencia indeseable de un estereotipo machista que, incrustado en el seno de nuestras sociedades, identifica a lo masculino con la fuerza fsica, con la imagen dura y con la represin de las emociones y los sentimientos. Los nios y adolescentes forzados a adoptarlo
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VALVERDE MOLINA, J.: op. et loc. cit. BARBERO SANTOS, Marino: Problemtica, cit., p. 80.
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por designio preponderantemente paterno, aprenden a resolver sus conflictos imponiendo su voluntad sobre los otros, an por la fuerza; han forjado premaaturamente la conviccin de que triunfar es ms importante que competir y que competir es ms importante que compartir; y actan en consecuencia. Por ltimo, corresponde incluir la influencia nunca suficientemente mensurada de los medios audiovisuales, especialmente la televisin y los videojuegos, en la produccin y exacerbacin de conductas violentas. En sntesis: una sociedad que genera violencia desde las injusticias de su estructura, desde las desmesuras de su idolatra consumista y desde la crueldad granguiolesca de sus series televisivas y sus entretenimientos electrnicos no debera cometer la hipocresa de alarmarse por la proliferacin del mensaje que origina, estimula y difunde; y est obligada a actuar con suma prudencia a la hora de juzgar los efectos de su perversa leccin. La prdida de la libertad ambulatoria que, con indolencia, suele disponerse respecto de nios o adolescentes, configura, en rigor de verdad, la consumacin del despojo perpetrado por el orden social a base de poderosos condicionamientos y retaceos a la autonoma moral formalmente consagrada por cualquier constitucin contempornea. Reducir el ejercicio del control social formal, frente a conductas violentas infantiles o juveniles, al mero castigo a sus autores, sin consideracin de las reales causas de tales expresiones ms all de los eufemismos con que se aluda a ellos, dista de satisfacer las premisas obligatorias de la Convencin Internacional, es ineficaz de cara a las vctimas e injusto de cara a los transgresores.
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PRINCIPIO DE LTIMA RATIO E HIPERTROFIA DEL DERECHO PENAL*

Francesco Palazzo Catedrtico de Derecho penal Universidad de Florencia 1. La tendencia hacia una hipertroa del Derecho penal est presente en gran nmero de pases con elevadas tasas de progreso tecnolgico e industrial. Las causas de este fenmeno hay que buscarlas en complejos procesos sociales, ms que normativos, que son caractersticos del modelo de Estado social y democrtico de Derecho propio del capitalismo postinsdustrial. El incremento del riesgo que trae consigo el progreso tecnolgico reclama una significativa anticipacin y extensin de la tutela de los bienes jurdicos tradicionalmente protegidos por el Derecho penal (vida, salud, seguridad). Ello trae como consecuencia la incriminacin de hechos en s mismos insignificantes pero cuya represin se muestra irrenunciable dada la tarda e ineficaz tutela que supone atender nicamente a los bienes jurdicos finales. Por otro lado, el mbito parlamentario en el que se elaboran las leyes comporta dificultades de carcter tcnico y poltico para disear tipos penales correctamente determinados, precisos; de ah la frecuencia con la que las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos realmente graves como aquellos que son pura bagatela. En tercer lugar, puede hablarse de una indeterminacin sobrevenida, refirindonos a aquellos preceptos que en origen s tenan un alcance bien definido pero que despus han ido aplicndose a nuevas realidades sociales heterogneas desde un punto de vista criminolgico. As ocurre, por ejemplo, con el delito de fraude comercial: las caractersticas que presenta la distribucin comercial en la actualidad puede generar comportamientos macro-ofensivos y provocar una bagatelizacin sobrevenida de los tradicionales delitos
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Traduccin realizada por Nicols GARCIA RIVAS. UCLM
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de fraude comercial. Lo mismo se podra decir del hurto y de la falsedad contable, sin ir ms lejos. Junto a este fenmeno cualitativo de la bagatelizacin del Derecho penal puede observarse otro de carcter cuantitativo cual es la tendencia hacia un incremento de la criminalidad y sobre cuyas causas no podemos indagar en este momento. Ambos fenmenos convergen provocando justamente la hipertrofia del sistema en su conjunto. La terapia contra esta disfuncin del Derecho penal puede ser variada, dependiendo del ngulo poltico-criminal desde el que se afronte el problema. Por lo que se refiere al aspecto cuantitativo del incremento de la criminalidad (no solo de bagatela, sino general) el legislador tiene ante s tres grandes opciones poltico-criminales: criminolgica, estructural y normativa. La primera obliga al legislador a incidir sobre las causas de la criminalidad; se trata, obviamente, de una opcin de largo alcance que exige un enorme esfuerzo y que requiere mucho tiempo, nada fcil de calcular. Se trata de una opcin integrada por elementos caracterizados por una incerteza ineludible. La segunda va de solucin requiere que el legislador fortalezca la estructura judicial y penitenciaria para afrontar el incremento de criminalidad; se trata de una va economicista que reclama un clculo preciso del esfuerzo que supone para el sistema econmico, as como de la relacin coste-beneficio. La tercera opcin obliga al legislador a adoptar soluciones normativas que no suelen requerir gastos para las arcas del Estado pero que s implican con frecuencia un coste para la coherencia teleolgica del sistema. As, por ejemplo, en el mbito carcelario se potencian los llamados beneficios (desde la suspensin condicional de la pena hasta otras variadas formas de libertad) ms all de los lmites lgicos y funcionales de dichos institutos, todo ello con el fin de aligerar la poblacin reclusa, pero con el riesgo de aminorar la efectividad de la pena y por consiguiente, su funcin. En el plano procesal, la va elegida es la creacin de procedimientos alternativos simplificados, basados en la aceptacin de culpabilidad por el acusado a cambio de una disminucin de la pena que comporta una quiebra paralela de las garantas; de este modo se produce una especie de privatizacin del conflicto penal con posibles distorsiones no slo de la funcin de la pena sino de la misma idea de justicia. Dando relevancia al aspecto cuantitativo, el legislador afronta la hipertrofia punitiva tratando de incidir sobre la bagatelizacin. Este fenmeno merece especial atencin porque responde no slo a una necesidad prctica de rebajar la sobrecarga del sistema penal sino tambin a un principio de proporcionalidad entre la gravedad del ilcito y la gravedad de la respuesta sancionadora. Movindose en esta lnea, el legislador respeta perfectamente el principio de ultima ratio, que si bien no constituye un principio bsico de la
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Principio de Ultima Ratio e hipertrofia del Derecho penal
justicia penal s que expresa una tendencia histrica procedente del Derecho penal liberal y humanista. 2. As pues, voy a prestar especial atencin a las opciones poltico-criminales y a los instrumentos normativos encaminados a hacer frente al fenmeno de la bagatelizacin. A este respecto conviene distinguir de entrada el delito de bagatela propio del impropio. El primero aparece en una previsin legislativa que contiene en abstracto la insignificancia, mientras que el segundo est constituido por un hecho que, en general no resulta insignificante, pero que se revela en concreto como un hecho de escasa relevancia. Para hacer frente a los delitos de bagatela propios estn indicadas tanto la descriminalizacin como la despenalizacin, mientras que para remediar el problema que plantean los segundos pueden utilizarse las circunstancias que excluyen la punibilidad por ausencia de lesividad o por la irrelevancia del hecho mismo. Descriminalizar significa convertir en lcito un hecho previamente punible, mientras que despenalizar implica la degradacin del ilcito desde el campo penal al campo administrativo. No cabe duda de que mientras la primera tiene un radio de accin circunscrito al proceso de secularizacin y liberalizacin del Derecho penal, el recurso al ilcito administrativo en lugar del ilcito penal permite una utilizacin bastante ms amplia. En muchos pases europeos (Alemania, Austria, Italia, Portugal) se observa, en efecto, una tendencia a desarrollar todo un sistema de Derecho penal administrativo. A mi modo de ver, la despenalizacin presenta tres dificultades fundamentales. En primer lugar, plantea un problema poltico-criminal pues deben determinarse los criterios que sirven para decidirse por la infraccin penal o administrativa. Aunque se trate de un terreno propicio a la discrecionalidad legislativa, e incluso asumiendo que ni siquiera la criminalidad constante, relativa a las agresiones a bienes jurdicos fundamentales, es inmune a la misma, es indudable que debe existir una racionalizacin de esa discrecionalidad. A tal fin se han elaborado dos criterios principales: merecimiento y necesidad de pena. El primero pretende limitar la utilizacin de la pena respecto de aquellos hechos que la merecen atendiendo a la elevada importancia del bien jurdico protegido y a la intensidad de la agresin (dao o peligro); se trata de un criterio eminentemente valorativo, fruto de la tensin entre razn poltica y consenso social. Con el segundo de los criterios mencionados, el de la necesidad de pena, se hace referencia a la imposibilidad de utilizar un instrumento punitivo distinto de la pena pero dotado de un grado de eficacia similar o superior al de sta, es decir, la sancin administrativa. En este caso estamos ante un criterio de carcter tcnico-cientfico cuya flexibilidad se debe a que el juicio comparativo sobre la eficacia de las diferentes sanciones no es ms que un pronstico, de carcter por tanto hipottico, condicionado por numerosos factores indeterminados.
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En segundo lugar, se plantea el problema de las garantas del sistema sancionador administrativo: habr que dilucidar si las garantas sustantivas y procesales (principio de legalidad, de irretroactividad, de culpabilidad, de contradiccin, etc.) deben ser iguales que las propias del sistema penal. En este sentido, mientras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiende a identificar ambos sistemas por su homogeneidad funcional, el Tribunal Constitucional italiano establece diferencias. Creo preferible esta segunda solucin siempre y cuando las sanciones administrativas mantengan una gravedad inferior al de las sanciones penales y que el procedimiento sancionador administrativo no contenga instrumentos probatorios lesivos de derechos fundamentales (domicilio, correspondencia, etc.). En lo referente al primer aspecto, las sanciones ms graves como la privacin de libertad o de derechos- no podrn calificarse como administrativas, ni se admitirn instrumentos sancionadores que supongan cualquier valoracin sobre la personalidad del autor. Y en cuanto al segundo, el procedimiento sancionador deber adoptar una configuracin preferentemente.... Bajo estas dos condiciones, la diferenciacin de ambos modelos de infraccin y de sus respectivas garantas beneficia una despenalizacin que contribuya a aliviar la sobrecarga que provocan en el sistema penal las infracciones de bagatela. En tercer lugar, se plantea el problema quiz ms delicado, de ndole institucional. Es habitual que se atribuya la competencia para aplicar las sanciones administrativas a una autoridad de este orden, entre otras cosas con la finalidad de descongestionar la jurisdiccin penal. En ciertos pases europes puede dudarse de la imparcialidad de las autoridades administrativas o, al menos, de algunas de ellas. De ah que una despenalizacin, en el mejor de los casos, pueda crear reas de impunidad, hurfanas de proteccin; y en el peor de los casos podra generar un uso instrumental y espurio de la sancin administrativa. Por tanto, el xito de la despenalizacin depende en buena medida del estado de salud general de la Administracin y de la autoridad a la que el legislador confa la competencia sobre infracciones administrativas. En general, debern evitarse tanto aquellas que se encuentren congestionadas de tareas ordinarias como las de libre designacin. De ah que sea digna de tomarse en consideracin la experiencia de atribuir esta competencia a las denominadas autoridades independientes, que an formando parte de la Administracin carecen de vnculos de subordinacin respecto al poder, sea pblico o privado. 3. Llegamos as a la segunda parte de mi exposicin: la relativa al impropio delito de bagatela. Recurdese que se trata de un hecho conforme al tipo pero de exigua relevancia, de tal manera que respecto de l no puede hablarse de una necesidad de despenalizacin en abstracto, sino nicamente de
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ese especfico hecho delictivo, es decir, en concreto. Ello comporta igualmente problemas poltico-criminales, de garantas y, en el fondo, institucionales, pero entreverados de tal manera con cuestiones propiamente dogmticas que se antoja imposible llevar a cabo una diseccin analtica. Pero antes de afrontar el problema de la despenalizacin concreta conviene dar un rpido repaso a una modalidad de despenalizacin que es en cierto modo se sita en un lugar intermedio entre lo abstracto y lo concreto. Buen nmero de ordenamientos conceden al acusado la posibilidad de extinguir el delito aceptando una pena inferior a la ordinaria. Se trata de una despenalizacin en abstracto en la medida en que los delitos a los que abarca estn determinados por el legislador en relacin con infracciones leves; pero tambin lo es en concreto en cuanto que queda a expensas de la voluntad del acusado, a la que se le concede una especie de derecho a la degradacin punitiva. Es notorio que este tipo de medidas se inspiran en una finalidad de deacin del sistema basada en un trueque utilitarista entre el Estado y el individuo, y mucho menos en asegurar una adecuada proporcin entre el delito y la sancin vinculada al principio de ultima ratio. Dicho lo anterior, debo aadir que a mi modo de ver las medidas de despenalizacin en concreto tal y como aparecen configuradas en algunos pases europeos (Alemania, Austria, Portugal, Polonia; en Italia se discute actualmente) estn sujetas a una intrnseca e indefectible contradiccin (o, al menos, a una cierta tensin), porque la impunidad del hecho concretamente exiguo o insignificante se contrapone a la funcin primordial del legislador expresada en la seleccin mediante un tipo de ilcito criminal abstracto. De manera que estamos ante un hecho que an siendo conforme al tipo abstracto, se revela en concreto carente del desvalor que debera expresar o encarnar ese tipo delictivo: las condiciones de no punibilidad del impropio delito de bagatela implican una confesin de la imperfecta seleccin tpica. Esta es la razn que impulsa la sospecha que acompaa a dichos instrumentos sea cual sea la configuracin que presentan en los distintos ordenamientos y que est muy presente en la discusin que tiene lugar en Italia actualmente. Para aclarar este aspecto debe comprenderse que la irrelevancia penal del hecho tpico puede valorarse de acuerdo con criterios externos o internos. En el primer caso entran en juego intereses completamente ajenos a aquellos que se hallan tutelados gracias a la incriminacin; as ocurre, por ejemplo, cuando la impunidad se basa en la salvaguarda de las relaciones internacionales del Estado o de la unidad de la familia, etc. En estos supuestos se plantean problemas de poltica criminal y de garanta contra privilegios arbitrarios ms que de legalidad o de preservacin de la funcin que debe cumplir la tipicidad. Se plantea, en efecto, el problema de identificar los intereses capaces de prevalecer sobre el inters general de la represin de los delitos sin vulnerar
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por ello el principio de igualdad. Una vez resuelto este problema no es difcil configurar con claridad los supuestos de no punibilidad, es decir, de modo determinado y taxativo, salvo que se trate de intereses a valorar slo en concreto y que, como tales, reclamen una formulacin indeterminada y discrecional. En relacin con esto ltimo, existe un consenso generalizado respecto a aquellas causas de no punibilidad basadas en la prevencin especial, que huyen a una cristalizacin en clusulas legalmente determinadas. La dignidad del inters tutelado legitima en estos casos desde un punto de vista poltico criminal (e incluso constitucional) no slo la no punibilidad del hecho, sino la imposibilidad de prescindir de una valoracin del caso concreto en perjuicio del principio de legalidad. Muy distinta es la cuestin referida a los criterios de no punibilidad basados en la existencia de un inters pblico susceptible de ser valorado en el caso concreto. En relacin con l se constata un repudio generalizado incluso en aquellos ordenamientos que lo prevn expresamente (como el alemn), donde se reconducen a puras exigencias genricas de prevencin general. Se acepta la idea de que el hecho puede quedar impune si, aparte de otros requisitos, se constata que la pena no producir en ese caso el efecto intimidatorio que le es propio (como ocurrira en el caso de un delito que no fuera a imitarse por otros sujetos). Sin embargo, en los pases de la Europa continental no se permite prcticamente nunca la posibilidad de renunciar en el caso concreto a la pena por razones de inters pblico de carcter econmico o social (como lo seran la evitacin del desempleo o de disturbios difcilmente sofocables). En un planteamiento que no sea el de la estricta tica kantiana de la absoluta necesidad de la pena, no cabe desconocer la alta dignidad social de este tipo de intereses ajenos al delito mismo y la consiguiente legitimidad de una ponderacin razonada con la exigencia general de represin. Y en lo que se refiere al decaimiento de la legalidad, tal y como se asume ante exigencias de prevencin especial, podra tolerarse igualmente por razones sociales no menos importantes. Este modo de plegarse al inters pblico se debe realmente no tanto a preocupaciones poltico-criminales ni, menos an, de debilitamiento de la legalidad, sino a razones de ndole institucional. El sistema de justicia penal en los pases del civil law, integrado por rganos privados de legitimidad democrtica directa, se considera ajeno a una valoracin del inters pblico que en cuanto extrao a la funcin de la pena y de alcance general- tiene que residir necesariamente en los rganos polticos. 4. Como adelantbamos hace poco, la irrelevancia del hecho puede afirmarse tambin y sobretodo en virtud de criterios referidos al interior del hecho mismo relativos a su desvalor mnimo, exiguo, insignificante. Criterios que necesariamente se vinculan a la gravedad de la ofensa y a la
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intensidad de la culpabilidad, valoradas en concreto. Se trata de una operacin de graduacin de la pena que tiene un resultado rayano en el cero y que conduce, por ello, a la declaracin de no punibilidad que contrasta con la previsin legal segn la cual el desvalor del hecho (conforme al tipo) no podra jams situarse por debajo el mnimo legalmente previsto. Bajo estas premisas, puede comprenderse que el esfuerzo constante del legislador para precisar los criterios (internos) de irrelevancia del hecho, sin introducir referencia alguna a la funcin de prevencin especial y al autor, est destinada al fracaso. En efecto, el juicio de irrelevancia del hecho tiene sentido nicamente atendiendo a criterios relativamente indeterminados como los relativos a la gravedad de la ofensa y a la intensidad de la culpabilidad: si el legislador hubiese podido precisar dichos criterios en abstracto habra construido un tipo penal distinto. El autntico espritu del principio de legalidad estriba en la conviccin de que el legislador es capaz de establecer una correspondencia perfecta entre el desvalor del hecho y la descripcin tpica del mismo. De ah que las causas de no punibilidad representen una toma de conciencia sobre los lmites intrnsecos del principio de tipicidad. En consecuencia, la declaracin de irrelevancia del hecho basada en criterios internos no puede considerarse un procedimiento utilitarista para aligerar la sobrecarga del sistema penal, ni tampoco representa nicamente un instrumento de aplicacin del principio de ultima ratio con el fin de evitar que la sancin penal sea desproporcionada respecto al hecho concretamente cometido. La discusin que al respecto tiene lugar en Italia se inscribe en un debate de mayor alcance sobre la erosin de los presupuestos epistemolgicos del principio de legalidad. La tradicional lgica binaria que se expresa en la contraposicin verdadero/falso, la cual ha dado lugar en el mbito penal a la alternativa conformidad/no conformidad con el supuesto de hecho tpico, se cuestiona hoy ante el empuje de una nueva lgica. Se trata de la denominada lgica ue (Delmas-Marty), caracterizada por el predominio de criterios cuantitativos de adecuacin funcional de la respuesta (en el mbito jurdico sera el tratamiento jurdico) respecto a la finalidad regulativa. Una lgica que sustituye la aparente certeza y neutralidad de la subsuncin por una argumentacin orientada teleolgicamente. No es el momento de explicar las profundas razones que llevan a adoptar este giro epistemolgico que pone en crisis las virtudes tradicionales del principio de legalidad penal. Pero desde luego no se trata de una moda cultural pasajera ni de un reflejo de la transformacin acaecida en el equilibrio de los rganos constitucionales con la prdida de la primaca absoluta del Parlamento. Ms bien parece que la insuficiencia de la lgica formal y de la legalidad tradicional procede, por una parte, de la complejidad de una sociedad plural y conflictiva y, de otra, de la expansin de un criticismo cognoscitivo y valorativo refractarioa
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automatismos simples y autoritarios; y, de manera general, a la reconquista de la importancia del individuo y de la diversidad sobre una racionalidad en la que impera el todo hermtico. En conclusin, pues, la posibilidad de valorar el (mnimo) desvalor del hecho tpico no es un procedimiento que debilite la legalidad, sino ms bien al contrario un sntoma de un proceso profundo y general de deterioro del principio de legalidad. Ser conscientes de ello puede atemperar la hostilidad contra las causas de no punibilidad por irrelevancia del hecho, pero no nos hace olvidar las implicaciones poltico-constitucionales, derivadas del margen de incerteza, de ese ou indefectiblemente unido al juicio de irrelevancia basado en criterios inherentes al hecho mismo. Es cierto que bajo estos criterios no ocurre lo mismo con los externos- los rganos judiciales mantienen la actividad valorativa sobre su propio terreno, pues se trata de una discrecionalidad que tiene por objeto la (mnima) gravedad de la ofensa y la (mnima) intensidad de la culpabilidad. Pese a ello, exigencias garantistas dirigidas a prevenir y limitar el peligro de un ejercicio arbitrario de dicha discrecionalidad aconsejan supeditar la previsin de causas de irrelevancia del hecho a la independencia del rgano competente en el momento de su aplicacin, ya sea el juez o el ministerio fiscal. 5. Esta alusin al papel del ministerio fiscal nos permite concluir con el problema poltico-criminal e institucional referente al momento procesal y al rgano competente para realizar la declaracin de irrelevancia. Aunque sta no persigue principalmente una finalidad de deflacin del sistema es indudable que cuanto antes se produzca producir tambin un efecto deflacionario. Sin embargo, en los sistemas inspirados en un riguroso principio de legalidad procesal este tipo de declaraciones pueden realizarse al inicio del procedimiento a iniciativa del ministerio fiscal bajo una doble condicin: por una parte, que los criterios estn suficientemente determinados en la ley y que impliquen una valoracin tcnica pero no poltica sin exigir comprobaciones probatorias que resulten imposibles fuera del jucio oral. A ello responden perfectamente los criterios que hemos denominado inherentes al hecho (gravedad de la ofensa e intensidad de la culpabilidad). Como es obvio, nada impide que ulteriores exigencias poltico-criminales obliguen a supeditar la irrelevancia del hecho a otros requisitos, como la reparacin del dao o la eliminacin de las consecuencias del delito. Por otra parte, el respeto escrupuloso al principio de legalidad procesal obliga a establecer un control del juez sobre la valoracin realizada por el ministerio fiscal, correspondindole a aqul la declaracin formal aunque sea mediante el simple archivo de la causa y sin una plena cognitio sobre la misma. Por el contrario, en los sistemas inspirados en el principio de oportunidad cabe imaginar toda una amplia gama
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de soluciones que va desde la competencia exclusiva del ministerio fiscal para efectuar la declaracin de irrelevancia hasta la previsin de criterios teidos de discrecionalidad poltica, lo que comporta la consiguiente contaminacin de este rgano y la prdida de su independencia. El respeto riguroso a la legalidad procesal conlleva el precio de la reduccin al mnimo de la potencialidad desincriminadora de la declaracin de irrelevancia del hecho, pero su auge supone, en el fondo, renunciar a la independencia del ministerio fiscal. Entre estos dos extremos es posible hallar soluciones intermedias, que pueden adoptarse a la medida de las condiciones poltico-institucionales de los distintos ordenamientos. As, por ejemplo, creo que una dosificacin equilibrada llevara a atribuir al ministerio fiscal, en razn de su irrenunciable independencia, la declaracin de irrelevancia basada en criterios inherentes al hecho. Pero al margen de la idoneidad de esta u otras propuestas, he pretendido demostrar que el grave problema de la hipertrofia del Derecho penal no reside nicamente en el mbito poltico-criminal sino que repercute en principios fundamentales como el de ultima ratio y provoca incluso transformaciones de carcter epistemolgico.
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LAS VCTIMAS ANTE EL DERECHO PENAL. ESPECIAL REFERENCIA A LAS VAS FORMALES E INFORMALES DE REPARACIN Y MEDIACIN
Ana Isabel Prez Cepeda Profesora Titular de la Universidad de La Rioja I. INTRODUCCIN El Derecho debe proteger a los delincuentes, no en vano se dice que es la Carta magna del delincuente. Ahora bien, esto no significa que se convierta en un derecho desprotector de las vctimas. En Derecho Penal moderno, el Estado tiene el monopolio y el delito se concibe, ante todo, como un acto contra la sociedad y el ordenamiento jurdico. Pero parece olvidado algo elemental; el delito atenta en primer trmino y de forma directa a las personas individuales y a los grupos sociales. Los tratados de Derecho penal, en la parte general, estudian a la vctima como sujeto pasivo de una forma superflua. Despus de varias dcadas las garantas del proceso en el sistema legal moderno parecen haberse conseguido a consta de neutralizar a la vctima y de distanciar a los protagonistas enfrentados en el conflicto criminal. La neutralizacin de la vctima se consideraba un tributo del Estado de Derecho, nico legitimado para prevenir y castigar el delito, evitando as que las vctimas se tomen la Justicia por su mano1. Mientras que para las teoras absolutas la vctima deba ser considerada y pretendan la retribucin del mal causado por el hecho punible, en cambio, las teoras relativas propugnan un Derecho penal prevenVid., entre otros, W. HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 92 y ss. En esta lnea, W. HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo Blanc, Valencia, 1989, p. 29.
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tivo, que por definicin mira al futuro, procurando que la utilizacin de la conminacin penal sea un instrumento de disuasin, dentro del marco de la ms estricta legalidad, para los ataques a bienes jurdicos fundamentales, y la resocializacin del autor. Por ello, el sistema penal debe necesariamente centrar la atencin en el delincuente y dejar de lado a la vctimas2. Una vez cometido el delito todos los esfuerzos del Estado estn orientados hacia el delincuente. El proceso penal garantiza la vigencia efectiva de los derechos del acusado reconocidos por las leyes y una vez que ha sido condenado, la pena tiene como fin la reinsercin del delincuente (art. 25 CE), entendida como la posibilidad de reincorporacin pacfica del individuo en la sociedad, procurando que lleve una vida sin delitos y sin darle un contenido moralizante. Como ha defendido BARBERO SANTOS socializar significa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar. Esta concepcin de BARBERO SANTOS ha convertido a la resocializacin en una meta que s puede ser alcanzada3. Mas el sistema penal olvida que tambin est obligado a garantizar los derechos de las vctimas, y stas a exigirlos. Con este proceder, se ha marginado la dimensin interpersonal y horizontal del delito, como conflicto entre el delincuente y la vctima. As las cosas, el renacimiento de la preocupacin por el papel de la vctima en el Derecho y el proceso penal trae consigo un nuevo entendimiento de la perspectiva horizontal del delito, que debe valorarse a la hora de resolver el conflicto suscitado por el mismo. La vctima no slo es quien soporta los efectos del crimen sino que tambin tiene que soportar la insensibilidad del sistema legal y la indiferencia de los poderes pblicos. Por ello, los defensores de estos planteamientos consideran que en la resolucin del conflicto ha de desempear un papel esencial el dar satisfaccin a la vctima. En esta lnea, la victimologa y la sociologa criminal han puesto de manifiesto que la vctima del delito ha sido la gran olvidada en el Derecho y en el proceso penal moderno4. El nuevo resurgir de la problemtica de las vctimas est ligado, sobre todo, a algunos movimientos criminolgicos y de los procesalitas. Por eje. el nuevo realismo propugna que los criminlogos dejen de centrarse siempre en el infractor para que observen tambin a la vctima; las tesis victimolgicas quieren que se otorgue mayor capacidad decisoria a la vctima, para ello, propugnan que el sistema penal, que ha extrado el conflicto a sus protagonistas, se lo retorne abriendo vas de dilogo entre el agresor y la vctima; los abolicionistas parten de una crtica global a las soluciones penales
W. HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, op. cit., p. 96 M. BARBERO SANTOS, Marginacin social y derecho represivo, Barcelona, 1980, p. 223 4 En este sentido, vid., entre otros, A. GARCIA-PALOS DE MOLINA, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos del jurista, Tirant lo blanch, 1994, p. 38.
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Las vctimas ante el derecho penal. Especial referencia a las vas formales e informales...
formalizadas de los conflictos sociales, de ah que valoren positivamente la satisfaccin de la vctima realizada a travs de un proceso extrajudicial; las tesis resocializadoras defienden los procesos extrajudiciales que tienen como fin la reparacin de las vctimas porque facilita la integracin del delincuente en la sociedad; los partidarios del derecho penal mnimo hacen hincapi en que debe otorgarse mayor primaca a la vctima en el desarrollo del proceso penal, etc. Por otra parte, los juristas, concretamente aquellos dedicados al procedimiento penal, reclaman una mayor proteccin de la vctima con el fin de que efectivamente sea indemnizada por el dao que se le ha causado. Se llega as a lo que puede llamarse la nueva victimologa, que propugna la necesidad de redefinir el status de las vctimas en el diseo de la respuesta conferida por el sistema jurdico penal. En definitiva, puede constatarse, como ha expresado claramente GARCA PABLOS, que protagonismo, neutralizacin y redescubrimiento son, pues, tres lemas que podra reflejar el status de la vctima a lo largo de la historia5. Como consecuencia ltima del planteamiento tradicional, la vctima quedaba en un segundo plano, cuando no completamente marginada de la administracin de justicia. En concreto, la informacin suministrada por las encuestas de victimizacin, respecto al funcionamiento del sistema de control social formal, supone una revisin emprica de las premisas sobre las que se asienta la dogmtica penal y procesal6. Las vctimas, que asumen un papel insustituible en el proceso de aplicacin de la ley penal7, se sienten abandonadas, olvidadas, postergadas y, en algunas ocasiones, humilladas por el trato y respuesta conferida por el sistema estatal de Justicia. De ello cabe inferir que, una de las causas aducidas por las vctimas para no denunciar los delitos es la desconfianza en el funcionamiento del aparato policial y judicial, percepcin la mayor parte de las veces no vinculada a juicios apriorsticos sobre su eficacia (averiguacin, identificacin y sancin del victimario) sino a sensaciones personales de indiferencia y ostracismo. Como afirma LANDROVE, en contacto con la Administracin de Justicia o la polica, las vctimas experimentan muchas veces el sentimiento de estar perdiendo el tiempo o malgastando su dinero; otras sufren incompresiones derivadas de la excesiva burocratizacin
A.GARCA PABLOS DE MOLINA, Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos tericos para juristas, 3 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 38. 6 La importancia de los conocimientos empricos resulta reconocida por los propios poderes pblicos. El Libro Blanco de la Justicia, aprobado por el Pleno del Consejo General Judicial en sesin celebrada el Da 8 de septiembre de 1997, se pone de manifiesto las insuficiencias de la estadstica judicial y la necesidad de implementar una estadstica judicial fiable y basada en criterios cuantitativos y cualitativos. 7 La casi totalidad de los procesos penales se inician en virtud de denuncia de los ofendidos por el delito; la declaracin de las vctimas en el juicio oral constituye una prueba de cargo fundamental para fundar una sentencia condenatoria seala KAISER que la vctima en la marcha del proceso penal no solo con su conducta denunciadora -la mayor parte de los procesos penales se inician a consecuencia de una denuncia particular-. G. KAISER, Introduccin a la Criminologa, 7 edicin, Dykinson, Madrid, 1988, p. 137.
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del sistema o, simplemente son ignoradas8. Bajo esta premisa emprica nace la categora conceptual de la victimizacin secundaria, definida, en trminos generales, como los daos, de origen fsico, psquico, social o econmico, originados a las vctimas de un delito por el sistema estatal de justicia9. En ocasiones, se puede constatar que, la satisfaccin que reciben las vctimas a veces la obtienen de la solidaridad de muchas personas que se identifican con su situacin, bien porque ellas mismas se sienten tambin vctimas de los mismos hechos o porque pertenecen al mismo grupo racial, sexual, religioso o ideolgico10. En estos casos, la propia comunidad es la que se siente afectada por el delito, ejerciendo una presin social que llega a ser violenta en algunos casos, poltica en otros, en la medida en que ven cuestionado el modelo de Estado social y Democrtico de Derecho y el reconocimiento de los derechos que le son inherentes, como el derecho a la igualdad. A pesar de este panorama, en la actualidad, no se puede hablar de una situacin de total desproteccin, pues a travs de distintas vas es el propio Estado quien devuelve a la vctima un mayor control sobre el conflicto. Aunque tambin es justo reconocer que, el fin nico no es tanto beneficiar a la vctima sino tambin ahorrar tiempo y dinero a la propia Administracin de Justicia. En los ltimos aos se ha podido observar una tendencia a agilizar y desdramatizar la solucin de los conflictos sociales. Entre las medidas adoptadas conviene subrayar la importancia, en el propio mbito del Derecho penal, de la reparacin del dao causado a la vctima del delito y la proliferacin de los procesos de mediacin. Programas de asistencia y compensacin a las vctimas del delito se han realizado en Canad, Gran Bretaa, Austria, Holanda, Noruega, Alemania, Francia, Suecia o Blgica. Estos programas tienen como fin compensar econmicamente las perdidas producidas por la victimizacin, sufragar los gastos derivados del tratamiento mdico, resarcir la incapacidad para el trabajo, ayudar a las vctimas dependientes de las vctimas fallecidas y compensar, de alguna forma, el sufrimiento derivado de la propia victimizacin. Pero, estos procesos son vistos con ciertas reservas por un sector de la doctrina que percibe el peligro de que puedan llevar a una funcionalizacin y desformalizacin de la Justicia penal, lo que sera incompatible con los principios de legalidad, seguridad jurdica, igualdad y oficialidad propios del Derecho Penal del moderno Estado de Derecho. Las soluciones que se adopten si no son racionales, serias y reflexivas pueden incidir notoriamente en favor
G. LANDROVE DAZ, Victimologa, Tirant lo blanch, derecho, Valencia, 1990, p. 44. A. BERISTAIN, La Sociedad/judicatura atienda a sus vctimas/testigos?. En La Victimologa. Cuadernos de Derecho Judicial XV, 1993, p. 196. 10 Destacar el anlisis realizado por G. P. FLETCHER/MUOZ CONDE, Las vctimas ante el jurado, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, en el que ponen de manifiesto como el inters por las vctimas puede llevar a distorsionar los principios bsicos del proceso imparcial y justo.
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de la vctima o del acusado, determinando que la balanza se incline de una u otra parte, conculcando el principio de imparcialidad que ms que en ningn otro proceso debe estar presente en un proceso penal, tal y como lo hiciera en su momento, el positivismo criminolgico, que defendi los derechos de la vctima del delito negando los derechos del delincuente. Un equilibrio entre vctima-acusado parece en principio inalcanzable, pero, ser posible si se introducen, tanto en el Derecho Penal material como en el proceso penal, determinadas reformas que garanticen los derechos del acusado a un proceso justo y la necesidad de proteccin de los derechos de las vctimas. El gran dilema surge sobre si las victimas tienden que ser protegidas dentro del sistema, con lo cual se incrementa, o por el contrario, es preferible hacerlo externamente, fuera del mismo, lo que restringira el sistema penal. Tal y como ha expresado BUSTOS, el sistema penal debe configurarse no slo como un sistema penal mnimo, sino como un sistema de alternativas. Esto es, que el propio sistema penal est en capacidad de tolerar y propiciar que el conflicto social (criminal) se resuelva ms all de su propio sistema, con lo cual adems se llega a hacer desaparecer los conceptos de ofensor y vctima, pues slo se tratar de partes que llegan a un acuerdo sobre su conflicto11. Resulta necesario, y se sigue esperando en el actual Estado social y democrtico de Derecho, una respuesta institucional y legal que ampare y desarrolle los derechos de las vctimas de hechos criminales, as como, que en lo sucesivo tenga un papel decisivo el proceso penal. La vctima puede ser un importante agente informal de control del delito, influyendo en la justicia desde su decisin de presentar o no la denuncia, o habindola presentado, su determinacin de continuar el proceso, no otorgando perdn y actuando directamente, presentando pruebas, presionando para que las actuaciones se acelere, etc. En el presente artculo trataremos de valorar si el Cdigo penal de la democracia espaol han afrontado esta problemtica, tambin abordaremos las nuevas vas formales e informales que pretenden una reparacin del dao sufrido por la vctima del delito, haciendo una especial referencia en la mediacin, que estn de moda en la moderna poltica jurdica como alternativas posibles en el sistema penal para conseguir una solucin pacfica de conflictos sin lesionar las garantas que debe tener el infractor y salvaguardar los derechos de las vctimas. II. LA VCTIMA EN EL SISTEMA PENAL. En la Derecho Penal la vctima, como categora dogmtica, es el sujeto pasivo y el titular del bien jurdico protegido. El perjudicado es aquel sujeto
As, BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, PPU, IURA, Barcelona, 1993, p. 74.
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que se ve directamente afectado por el delito, pero no es titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. Aunque un sector de la doctrina defiende la identificacin de la vctima con el perjudicado y, por tanto, considera que est siempre presente el sujeto pasivo, bien sea un individuo o un colectivo12, en cambio hay quienes mantienen que existen los denominados delitos sin vctimas o con vctimas difusas cuando se trata de delitos de peligro abstracto o el bien jurdico es colectivo13. De ah que, el Derecho espaol haya reconocido el derecho a la accin popular, sin necesidad de alegar derecho ni inters directo o legtimo alguno. Las propuestas doctrinales que pretenden el apoyo o auxilio de la vctima de un hecho punible, o el rescate de sus derechos y deberes en el mbito del sistema penal, no siempre estn encaminadas en la misma direccin. Por una parte, se ha concretado en una serie de medidas adoptadas en el Cdigo penal, en el proceso penal y en una serie de leyes especiales. Por la otra, no conviene olvidar que, desde hace tiempo se viene hablando de la victimodogmtica, la cual se dedica a analizar las incidencias de la victimologa en el mbito de la teora del delito y en los tipos penales. A) La victimodogmtica. La victimodogmtica toma como punto de partida el hecho de que algunas vctimas contribuyen dolosa o culpsamente a la propia victimizacin, lo que puede influir en la responsabilidad criminal del agresor, incluso hasta desterrarla. El mecanismo habitual para determinar si estamos ante un caso que requiere la imposicin de una pena es que debemos investigar el hecho delictivo y a su autor, sin embargo, la victimodogmtica completa este anlisis incluyendo el papel desempeado por la vctima. De esta suerte, llegamos a determinar si la vctima merece y necesita la proteccin-jurdico penal, o por el contrario en funcin del principio de ltima ratio, debe excluirse la sancin penal o al menos atenuarse. En consecuencia, en principio, el objetivo primordial de la victimodogmtica es obtener una disminucin en la aplicacin de sanciones. Plantea, pues, un cambio en el modo de entender la criminalidad, en que no slo se enfrentan ofensor y vctima, es decir, sujeto activo y pasivo, como tradicionalmente se ha visto, sino como una visin dinmica, en que la vctima es considerada como un sujeto que ha tenido una intervencin en la produccin del hecho penalmente relevante, esto es, como causa del delito cometido en su dao. Tal como ya se vena considerando con relacin a los delitos culposos en Alemania, particularmente los cometidos con motivo
Ibdem., pp. 17 y s. Vid., W. HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, op. cit., p. 31.
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del trnsito de vehculos, en los cuales es comn hablar de concurrencia de culpas o de compensacin de culpas. Esto implica que adems de la imprudencia del autor, habr que considerar la imprudencia de la vctima. Por supuesto, esta perspectiva victimolgica slo es concebible en la teora del delito abierto a las ciencias empricas y sociales, no encerrada en s misma como construccin normativa14. Las consecuencias jurdico-penales, segn SCHNEIDER, que se derivan de prestar atencin al comportamiento de las vctimas son: 1. La vctima potencial debe ser obligada por medios coactivos jurdico-administrativos a impedir su propia posibilidad de llegar a ser vctima, de tal manera que, en virtud del principio de autoresponsabilidad se niega la proteccin jurdico-penal de las vctimas cuando son ellas mismas las que crean o incrementan el riesgo de lesin15. 2. La vctima potencial debe asumir por s misma, en ciertos casos, el control social. 3. Debe tomarse en cuenta el comportamiento de las vctimas responsables a la hora de elegir e imponer la pena16. 4. El Cdigo Penal en algunos delitos de la Parte Especial toma en consideracin el razonamiento victimolgico para excluir la tipicidad de la conducta como: los delitos contra la vida o la integridad fsica, estafa, delitos contra el honor, etc.17. En efecto, entre los muchos problemas que surgen con la victimodogmtica tendramos que determinar si la intervencin tpica de la vctima tendra alguna influencia en la determinacin de la gravedad del injusto del autor, o si la culpabilidad de la vctima determinara la exclusin o la atenuacin de la culpabilidad. JAKOBS, partiendo de la idea de la existencia de un cierto mbito de custodia sobre sus propios bienes, manifiesta la competencia de la vctima en la seguridad o intangibilidad de los bienes jurdicos concretos que ella porta. Segn JAKOBS, que se presenta como uno de los principales valedores de la direccin poltica de este movimiento, un cierto deber de autoproteccin de esos bienes y cierta aproximacin a la prohibicin de regreso deben jugar un papel importante en la teora del delito18.
Vid., J. M. SILVA SANCHEZ, Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito? Introduccin al debate sobre la victimodogmtica en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Profesor Antonio Beristain, IVAC-KREI, 1989, pp. 633 y ss. 15 En este sentido, vid., G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Cuadernos Cvitas, (trad. SUAREZ/CANCIO), 1996, pp. 156 y ss., quien considera que la competencia de la vctimas debe ser tenida en cuenta como criterio de imputacin del hecho delictivo para excluir la tipicidad del hecho cometido por el autor cuando se trata de bienes jurdicos disponibles y el afectado presta su consentimiento, tambin cuando el infortunio hace que se encuentre la vctima en esa desgraciada situacin, sin que el autor y la vctima conozcan el curso lesivo. 16 Ms ampliamente, H.J. SCHNEIDER, La posicin de la vctima del delito en el Derecho y en el proceso penal en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Profesor Antonio Beristain, IVAC-KREI, 1989, pp. 390 y s. 17 Vid., un anlisis de esta incidencia en J. M. SILVA SANCHEZ, Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito? Introduccin al debate sobre la victimodogmtica, op. cit., pp. 645 y ss. 18 G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, op. cit., p. 34.
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En relacin al injusto se admite que en ciertos casos es tambin determinado por la conducta de la vctima, entonces su intervencin ha de plantearse primeramente en el mbito de la causalidad, y ms adelante en el mbito de la autora y participacin. Ahora bien, el hecho de que en la determinacin de la causalidad se establezca que tambin la conducta de la vctima fue causa, excluye la causalidad del autor o participe?. La denominada teora de regreso, cuyo promotor inicial fue FRANK, pretenda acabar con la responsabilidad penal ilimitada en el mbito causal castigaba con una pena a todo aquel que hubiera posibilitado la ejecucin del hecho delictivo; por ello, determinaba la interrupcin de la relacin imputable, cuando existe una condicin posterior, colocada libre y conscientemente por un tercero o la vctima, dirigida a la causacin del resultado19. La prohibicin de regreso niega la imputacin de aquellos supuestos en los que, tras haber superado los anteriores niveles, la conducta no va a ser imputada porque existi una autopuesta en peligro o el peligro fue consentido por la vctima. Si existe una infraccin de deberes de autoproteccin por la vctima, JAKOBS, considera que la vctima deber asumir las consecuencias previsibles objetivamente por su propia imprudencia. El ejemplo tpico se da cuando la vctima de una lesin fsica anterior rechaza las acciones de salvamento y se produce la muerte; en estos casos, cuando el resultado es consecuencia de la conducta negligente de la vctima, no se tiene porque imputar el resultado al causante de las primeras lesiones. Cuestin distinta es cuando el autor conoce de ante mano que el sujeto, quien luego va a ser la vctima, no va a adoptar las medidas de autoproteccin, y a pesar de ello, realiza la conducta con riesgo. Por ejemplo, el conductor de una moto invita a otro sujeto a dar un paseo y ste ltimo decide no llevar el casco, a pesar de ello, el conductor accede a que monte en la moto y, una vez en marcha, tienen un accidente. En este caso, s podramos imputar el resultado al conductor a ttulo imprudente. Destacar que tambin SCHNEMANN20 erige al criterio victimolgico como principio interpretativo del sistema, introduciendo en la dogmtica penal criterios como el merecimiento y necesidad de pena, con lo que pretende la creacin de nuevas categoras. Estos criterios se complementan con los de merecimiento y necesidad de tutela a travs de los cuales se examina el merecimiento de la tutela como resultado de la renuncia de tutela por parte de la vctima, mientras que la valoracin de la necesidad de tutela precedera lgicamente a dicha renuncia. Las concepciones del merecimiento y la necesidad de pena, debemos reconocer que son difciles de concretar qu aportan o
Vid., R. FRANK, StGB, 18 Ed., pp. 14 y ss. Vid, ms ampliamente, B. SCHNEMANN, Der strafrechtliche Schutz vom Privatgekeimnissen, ZStW, 1978, pp. 11 y ss.
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en qu se diferencian de los conceptos de ultima ratio o carcter fragmentario del Derecho penal, en cuanto que, podra identificarse la necesidad de pena con la subsidiariedad y el merecimiento de pena con el carcter fragmentario21. En opinin de LUZON22, no deben entenderse, sin embargo, como categoras sistemticas autnomas. Se comportan entre s como crculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recproca, pero tambin es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. La funcin prctica de todos estos principios, contina diciendo LUZON23, es la de permitir que las consideraciones de poltica criminal, no operen solamente como criterios valorativos para la crtica del Derecho vigente y la elaboracin de propuestas de lege ferenda, sino que pueden y deben utilizarse tambin como criterios de interpretacin y sistematizacin en la elaboracin dogmtica del Derecho penal vigente, que el juez ha de utilizar en el espacio ms o menos amplio abierto por el tenor literal de la ley y los mbitos que no estn regulados por la propia ley con el fin de tomar decisiones. En este sentido, en los ltimos tiempos, y en el marco del sistema teleolgico de delito, estos principios estn experimentando, a su vez, un proceso de mayor concrecin, en torno a nuevos principios que derivan de ellos, que aumentan la posibilidad de ser invocados por los particulares y utilizados por el juez. As, por ejemplo, en el mbito en el marco de la concepcin del injusto penal, como un injusto especficamente penal, en el sentido de que se diferencia del injusto general, precisamente, en que ha de cumplir con las exigencias que el principio de proporcionalidad requiere del Derecho penal24. Ante estos requisitos la propia necesidad (obligacin) de que la pena slo pueda imponerse en presencia de un bien jurdico es un derivado del principio de proporcionalidad, pues slo est justificada la pena si con ello se protege un inters que es esencial para la convivencia. En esta lnea MIR25, LUZON26 y SILVA27, consideran que el principio de proporcionalidad obliga adems a distinguir entre bien jurdico y bien jurdico penal. Por otra parte, como consecuencia de este requisito, la pena slo puede imponerse cuando el injusto penal est constituido no slo por un desvalor de la accin, sino
As, por ejemplo, GNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1983., pp. 196 y 236 ss. 22 LUZON PEA, La relacin del merecimiento de pena y necesidad de pena en la estructura del delito, Causas de Justificacin y de Atipicidad en Derecho Penal, Coord. Manuel Luzn Pea/Santiago Mir Puig; ARANZADI, 1995., p. 204. 23 Ibdem 24 Cfr., al respecto LUZON PEA, Causas de atipicidad y causas de justificacin, op. cit., p. 26. Igualmente subrayando la importancia de que la antijuridicidad penal es una especie dentro de la antijuridicidad general MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, Barcelona 4 edic. 1996, p.14. 25 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 91-92. 26 LUZON PEA, Curso de Derecho penal. Parte General I, Madrid, 1996, p. 328. 27 SILVA SANCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona 1992., p. 267 y ss.
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adems por el desvalor del resultado. Ello, puede fundamentarse a partir de que contravendra el principio de prohibicin del exceso de castigar un comportamiento, por muy disvalioso que sea, que no ha causado o no es capaz de causar la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Por otra parte, podemos observar como, en el mbito de la tipicidad se han elaborado una serie de causas de atipicidad: principio de insignificancia, tolerancia, adecuacin social, etc.28/29. La intervencin del principio de proporcionalidad despliega tambin sus efectos en la culpabilidad. En este sentido, SCHNEMANN, considera que la culpabilidad penal requiere no slo capacidad de motivacin, sino que la motivacin del hecho est desvalorada de forma cualificada, generando una necesidad de pena30. En este sentido, puede afirmarse que la idea de necesidad de pena, ofrece un fundamento distinto al que se suministraba desde el antiguo concepto de culpabilidad como juicio de reproche. En consecuencia, cuando no existe necesidad o idoneidad de pena, si el castigo resulta intil o es contraproducente, pues aunque pueda alcanzar algn efecto preventivo la imposicin de la pena va a ocasionar una lesin en otro inters social relevante. Para afirmar o negar la necesidad de pena, el juez debe realizar un juicio de ponderacin a la hora de declarar los elementos del tipo de culpabilidad, entre las necesidades preventivas y otros intereses en juego. En todo caso, la reflexin sobre estas cuestiones ha llevado a entender que el punto lgido de la polmica haca referencia a las difciles relaciones entre ser y deber-ser; tema que atae a cuestiones fundamentales jurdicofilosficas y que, por lo tanto, fijan ab initio las distintas concepciones dogmticas. En efecto, los partidarios de un monismo normativo parten de la
Estas causas de atipicidad, por no complicar ms la estructura del delito deberan integrarse como criterios del primer componente de la imputacin objetiva: la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. Pues considero que la concrecin de esta nocin se determina igualmente a partir de un juicio de ponderacin, regulado por los criterios de merecimiento y necesidad de pena, en el cual se integran de un lado intereses preventivos (incremento de la proteccin del bien jurdico a travs del castigo) - y de otro, un conjunto diferente de intereses de signo opuesto (libertad de actuacin, progreso tcnico, seguridad jurdica, fomento actitudes de autoproteccin...) que propugnan la impunidad de la conducta que ha originado el riesgo. En construcciones de la imputacin objetiva como la de FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, op. cit., p. 71 nos parece evidente que los criterios de merecimiento y necesidad de pena estn presentes en el momento de determinar la idea de riesgo jurdicamente desaprobado. Este criterio es fruto, como indica este autor, de un ejercicio de ponderacin entre la libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de bienes, con la que, en inters de la libertad de actuacin, se llega a la calificacin de determinadas creaciones de riesgos como todava moderadas. 29 Por lo dems la idea de riesgo jurdicamente desaprobado, contribuye a impedir que la responsabilidad penal pueda fundamentarse exclusivamente en las malas intenciones (cogitationes poenam nemo patitur). Como indica GIMBERNAT, Estudios de Derecho penal, Madrid 1990, pp. 215-216, castigar a quien con la intencin de causar un mal a otro realiza una accin adecuada supone castigar meras intenciones y no hechos, lo que contraviene el criterio de separacin entre Derecho y moral que se encuentra en los cimientos del Estado de Derecho. Cfr., en igual sentido FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, op. cit., p. 71. 30 SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, op. cit., p. 71.
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existencia de una anttesis entre realidad y valor, de manera que sus dominios no admiten ninguna clase de interaccin; en tanto, quienes admiten que la realidad die Natur der Sage juega un papel orientador para el legislador y el Juez , la atribuyen con ello una importancia que transciende la mera facticidad y penetra en lo que es capaz ya de sentido y valor. Los autores partidarios de las tesis victimolgicas llevan ms all sus planteamientos y proponen una autntica reduccin teleolgica del tipo, que supera los mrgenes del tenor literal posible. De esta forma, las tesis victimolgicas, dada su difcil compatibilidad con las exigencias del principio de legalidad, ha llevado a que algunos partidarios moderados, como SCHNEMANN, ha desmarcarse de estos planteamientos. El argumento victimolgico tambin ha sido sistematizados y limitado por HASSEMER31. Este autor estima que una interpretacin victimolgica de los principios de subsidiariedad y ultima ratio da lugar al principio de necesidad de tutela emana del principio de proporcionalidad, que tiene reconocimiento constitucional. Parte de la idea de que slo en los delitos de relacin, que define como aquellos supuestos para cuya realizacin tpica es necesaria una determinada aportacin de la vctima, debe comprobarse las posibilidades de autodefensa de la vctimas. Esta posibilidad de autotutela debe ser entendida como la capacidad del titular de bien jurdico de evitar las perturbaciones a su bien jurdico con sus propias fuerzas sin la ayuda de la proteccin jurdico-penal32, a partir de ah, la categora, de la que HASSEMER se sirve para determinar la oportunidad y la forma de la intervencin penal, es la intensidad de peligro. Puede deducirse, por tanto, que la legitimidad de la intervencin penal decaer en los delitos de relacin cuando no sea muy grave el referido peligro genrico o cuando existen suficientes posibilidades de autotuela33. Por ejemplo, el delito de estafa (art. 248 del CP) permite valorar satisfactoriamente el comportamiento de la vctima a travs de la clusula de idoneidad del engao. Asmismo, mediante el criterio introducido en el art. 249 CP se favorece una adecuacin de la pena al grado de injusto del hecho derivado de la relacin vctima-autor y del comportamiento de sta. Debe destacarse que, aunque slo sea para este tipo de delitos, igualmente, como ha afirmado TAMARIT SUMALLA, el recurso al argumento del merecimiento de pena obliga a establecer como prius lgico el principio de autodefensa34. En la participacin, el principio victimolgico se manifiesta en la tendencia jurisprudencial alemana de considerar que quien toma parte de un
HASSERMER, Schtzbedrftigkeit des Opfer und Strafrechtsdogmatik, Berlin, 1981. Ibdem, p. 29 33 Ibdem, p. 40 34 J.M. TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho Penal, ARANZADI, 1998, p. 27.
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hecho delictivo no puede despus gozar de la proteccin del Derecho penal en caso de sufrir l mismo las consecuencias de la accin. En esta lnea, JAKOBS, construye esta institucin, sobre la base de la posicin de garanta que ostenta el autor de un delito, no slo en los delitos omisivos, sino tambin en los comisivos. Puesto que, a su entender, slo existe una responsabilidad penal cuando el sujeto quebranta algn rol35, y como incluye sistemticamente dentro de la imputacin objetiva la teora de la participacin, la prohibicin de regreso sirve para limitar el mbito punible de la participacin. Por tanto, la prohibicin de regreso, tal y como JAKOBS la concibe -integrada en la imputacin objetiva dentro del tipo objetivo-, se refiere a aquellos casos en los que la actividad de facilitar la comisin de un delito por parte de otro sujeto no es punible36. En el caso hipottico de que esta limitacin a la imputacin por la prohibicin de regreso no existiera, se extendera de manera desproporcional el mbito del Derecho Penal, y supondra una enorme limitacin a la libertad de actuacin37. Estos postulados, han llevado a JAKOBS a defender un concepto extensivo de autora, o sistema unitario de participacin. Basndonos en que JAKOBS, excluye la imputacin objetiva de un resultado por aplicacin de la prohibicin de regreso y teniendo en cuenta exclusivamente el lado objetivo del hecho, es decir, el sentido social del comportamiento y no las circunstancias psquicas de los intervinientes.38 Este autor llega a la conclusin de que el
La definicin que G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, op. cit., p. 147, ofrece de rol comn es la siguiente el rol de comportarse como una persona en derecho, es decir, el de respetar los derechos de los dems como contrapartida al ejercicio de los derechos propios. 36 Al respecto, G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, op. cit., pp. 145 y ss. Cfr., Y. REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, op. cit., pp. 330 y ss., quien como hemos visto anteriormente, otorga un carcter subsidiario a la aplicacin de la prohibicin de regreso, e incluso, llega a decir que sera innecesaria dicha institucin porque a las mismas soluciones se llegara si la imputacin objetiva se aplicara en sentido estricto y acorde su fundamentacin de autoresponsabilidad. 37 Ahora s, aunque Y. REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, op. cit., p. 332, considera innecesaria la prohibicin de regreso no as su fundamento para limitar la imputacin. 38 Las conclusiones a las que llega en este mbito son: 1.Los intervinientes que no ejecutan el hecho pero partcipe en el hecho de quien lleva a cabo actos ejecutivos, en principio, no deberan responder por el injusto ajeno, sin embargo, la participacin ampla la responsabilidad a este tipo de comportamientos que se constituyen como propio injusto. JAKOBS limita esa responsabilidad porque considera que tanto la participacin como la autora son punibles una vez que el hecho adquiere el grado de tentativa, el partcipe que acta antes del comienzo de la ejecucin no ser responsable. Este injusto propio es imputado al que configura un contexto que tenga sentido para alcanzar consecuencias delictivas, y normalmente al que realiza el hecho de propia mano. Vid., G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, op. cit., pp. 149 y s. 2. En los casos en que las distintas aportaciones para cometer un delito son realizadas de forma sucesiva por varias personas, slo responden aquellos sujetos que su comportamiento haya defraudado las expectativas que derivan de las existencias de los roles sociales. 3. No hay quebrantamiento del rol cuando el autor realiza una accin que slo llega a ser causal de un resultado porque un tercero interviene desviando las consecuencias de la accin hacia el dao. El hecho de que el autor incluya un comportamiento cotidiano de un tercero en sus planes no lo convierte en relevante penalmente (Ibdem, p. 156).
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nico lmite a la vigencia de la aplicacin de la prohibicin de regreso, es si un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor, lo contrario a la imputacin objetiva es la prohibicin de regreso39, de forma ms implcita, el comportamiento es accesorio cuando infringe el rol social . El problema de esta teora de la autora y participacin es que contradice la conclusin a la que llega la teora de prohibicin de regreso de negar la imputacin del resultado a quien imprudentemente posibilit el resultado, en la medida en que en Alemania, se considera impune toda participacin imprudente en los delitos culposos. ROXIN pone de manifiesto dicha contradiccin argumentando que, el hecho de que no sea punible la participacin imprudente de todo favorecimiento de una accin dolosa, no se deriva de la teora de la participacin sino del tratamiento especfico de tipo delictivo en concreto afectado40. En nuestra legislacin, dado que es punible la participacin imprudente, creo que puede sostenerse con TAMARIT SUMALLA que tanto para los delitos dolosos como culposos, tomando como idea base la autopuesta en peligro, existe una negacin del tipo de homicidio, por ejemplo, en la muerte de quien ayuda a un terrorista a poner una bomba y muere por la explosin del artefacto41. Debe diferenciarse los casos en que la vctima tiene ya reconocidos ciertos efectos jurdico-penales, como es el caso del consentimiento. JAKOBS mantiene que el consentimiento excluye el tipo en aquellos casos en que, aunque se trate de bienes jurdicos penalmente protegidos, el sujeto puede disponer de los mismos. No obstante, cabe inferir que, como seala BUSTOS, el consentimiento no surge del principio victimolgico de autorresponsabilidad, sino de la autonoma tica de las personas, esto es, de la consideracin general de un sistema democrtico participativo de los derechos de la persona y, por tanto, ellas tienen su disponibilidad42.
4. Tampoco lo ser cuando el comportamiento en comn entre el autor y el otro, tenga un significado estereotipado inocuo, ya que puede conseguirla por cualquier lado, en todo caso el tercero asume con el autor un comportamiento comn limitado y circunscrito por su propio rol. En cambio quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente, cuando hace entrega de ellos, o quien incorpora su aportacin en el contexto de organizacin delictiva de otra persona. En esta ltima constelacin de supuestos a diferencia de lo que sucede con el principio de confianza, la prohibicin de regreso es tambin aplicable en aquellos supuestos en los que las actuaciones de los intervinientes estn integradas en un plan porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo (Ibdem, p. 157 y ss.) 39 Ibdem, p. 165. 40 Vid., ms ampliamente, C. ROXIN, Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes, en Problemas Bsicos de Derecho penal, (trad. Luzn Pea), Reus SA, Madrid, 1976, p. 184. 41 J.M. TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho Penal, op. cit., pp. 27 y s. 42 BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., p. 30.
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Si el consentimiento se presta en una situacin de necesidad o por error sobre las circunstancias no excluye su eficacia, pero s cuando el consentimiento no ha sido libre porque ha sido dominado por el autor mediante engao o coercin. Para que el consentimiento justifique la exclusin de la tipicidad las consecuencias deben ser queridas en el sentido de pretendidas43. Por el contrario, cuando no se quieren las consecuencias, sino que, nicamente, se desea el contacto social (realizar una conducta que conlleva riesgo), el consentimiento del afectado, no supone la asuncin de cualquier resultado lesivo. No habr atender a si el contenido del contacto social puede ser determinado por la vctima, sino qu o en qu medida en ese contenido intervienen los intereses de la vctima44. En esta ltima constelacin de casos, cuando la vctima acta por riesgo propio, JAKOBS incluye el supuesto en el que alguien mantiene relaciones sexuales con una persona drogodependiente o que se prostituye y se contagia del virus VIH, puesto que, existe un cierto grado de probabilidad de que personas con estas caractersticas tengan el virus. Pero, sorprendentemente, duda de la aplicabilidad de esta exencin de responsabilidad cuando el afectado sabe con certeza que tiene esta enfermedad, dado que, para JAKOBS podra establecerse una especie de concurrencia de culpas, que aunque disminuyen la responsabilidad del autor no llegan a excluirla totalmente45. A mi entender no encuentro razn alguna para no aplicar aqu, tal y como propone FRISCH, el criterio del consentimiento del afectado, siempre que el tipo lo permita y excluir as el desvalor de la accin46. En definitiva, la conclusin que llega JAKOBS es que: cuando del lado del agente no es suficiente con el aspecto psquico del hecho, tampoco lo ser en mbito de responsabilidad de la vctima. Por ello, deber tenerse en cuenta tambin el aspecto normativo del rol que ha desempeado el afectado, si ha sido realmente el de la vctima, o por el contrario, ha actuado con riesgo propio47. En relacin a la legtima defensa (art. 20.4 CP), desde planteamientos victimolgicos se considera que falta el merecimiento de la tutela penal y, que en consecuencia, el Derecho no protege penalmente al agresor, cuando ha contribuido de forma decisiva en la generacin del hecho hasta el punto de
Vid., G. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, op. cit., 7/124 y ss. En esta misma lnea, se expresaba como vimos, C. ROXIN, Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes, op. cit., pp. 190 y ss., que propona que cuando la vctima no asume las consecuencias daosas debera imputarse la responsabilidad a ttulo de imprudencia. 44 Vid., G. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, op. cit., 7/124. En realidad, no veo una diferencia clara con el criterio de dominio del que se serva C. ROXIN, Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes, op. cit., pp. 190 y ss. para solucionar estos casos. 45 Vid., G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, op. cit., pp. 111 y s. 46 Cfr., W. FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, op. cit., pp. 48 y 142 y ss. 47 Vid., G. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, op. cit., p. 112.
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hacer necesaria la realizacin de una conducta tpica defensiva por parte del agredido. Del mismo modo, se priva a la legitima defensa de su presupuesto esencial cuando existe provocacin de la agresin por parte de quien ejerce la defensa, incluso en aquellos casos en los que la provocacin no llegue hasta el punto de convertir en legtima la agresin. En este caso, cabe la posibilidad de disminuir el injusto en la medida en que la vctima crea una parte del riesgo que se expresa en el resultado y que, en consecuencia, esa puede serle atribuida a ella misma48. Respecto al dolo, destacar que en determinados supuestos, existe una asuncin consciente del aumento del riesgo, que plantea una problemtica similar al consentimiento y, de alguna manera un smil con el llamado dolo eventual49. Sin poder detenerme en este punto, nicamente, incidir en que el dolo se afirma respecto a la persona que realiza la accin tpica y no respecto a la vctima, que acta en detrimento de su propio bien jurdico. Este razonamiento nos llevara a preguntarnos sobre el dolo del suicida y en este caso tambin respecto de qu lesin del bien jurdico respondera la vctima50. Los aspectos dogmticos que plantea esta teora en la culpabilidad son sobre todo en relacin a la no exigibilidad de otra conducta. Pero, en la medida en que , la responsabilidad est en referencia al autor y no a la vctima, tampoco en estos supuestos el problema debe resolverse desde la cuestin de la autorresponsabilidad sino desde la perspectiva del nivel de capacidad de respuesta del sujeto conforme al sistema y de la compatibilidad de las alternativas concretas51. La contribucin de la vctima al hecho, tanto en los delitos dolosos como imprudentes, puede dar lugar a la atenuacin en la determinacin de la pena del autor, pero siempre dentro del marco legal tpico. En el derecho vigente, no existe una atenuante que permita resolver todos los casos en que sera procedente la moderacin punitiva, slo en algunos supuestos a travs de la atenuante analgica (art. 21.6 CP) o la imprudencia leve, puede fundamentarse la atenuacin de la pena. Por ltimo, una nueva concepcin sobre la vctima determina la configuracin de la pena misma o de sus fines, a travs, fundamentalmente, de aquello que se ha dado en llamar reparacin como tercera va en el Derecho Penal.
As, vid., J.M. TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho Penal, op. cit., p. 28. BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., p. 31 50 En este sentido, M.MORENO HERNNDEZ, Poltica criminal y dogmtica de las vctimas, en Teoras actuales en el Derecho penal, AD-HOC, Buenos Aires (Argentina) 1998, pp. .371 y ss. 51 Vid, ms ampliamente BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., pp. 37 y ss.
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Crticas Las anteriores consideraciones permiten valorar positivamente los casos en que el bien jurdico sea considerado disponible por su titular, tambin que la corresponsabilidad de la vctima conlleve efectos atenuatorios en el mbito de determinacin de la pena. Eso no impide reconocer que, el principio victimolgico nos resulta en cierta medida criticable porque propugna una retirada del Derecho penal, en virtud del principio de intervencin mnima, en aquellos casos en que el delito se haya debido a que la vctima, se ha comportado de tal modo que, ha provocado una desproteccin del bien jurdico. Creo que tienen razn, BUSTOS/LARRAURI cuando afirman que el principio de autoresponsabilidad desnaturaliza las bases mismas del Derecho penal, pues dejara de ser proteccin de bienes jurdicos y de los ataques ms graves a estos, quedando una valoracin arbitraria a cargo del juez, conforme a sus propias ideas sobre la intervencin, y generalmente de acuerdo con sus propios patrones morales y polticos, con ello no slo desaparecera el principio del bien jurdico como categora garantista material, sino que adems se desconoceran los derechos de la persona y, consecuentemente, las bases mismas de un sistema democrtico de derecho actual, fundado sobre una estructura de ejercicio de la libertad por parte de los ciudadanos, puesto que exigir por principio para proteger los derechos de la persona que ellas mismas protejan sus derechos, sera negar el reconocimiento de sus derechos y pasar nuevamente a la idea de que los derechos son otorgados52. Adems, el planteamiento victimolgico, como seala HASSEMER, al colocar el principio de necesidad de proteccin de los bienes jurdicos, cuestiona la propia vigencia de la norma jurdico-penal, en la medida en que desconoce que el Derecho penal debe aspirar no slo a la formulacin de las normas protectoras de bienes jurdicos, sino tambin a la imposicin de las mismas a travs del proceso penal y a la ejecucin de las correspondientes sanciones, con lo cual se realizan finalidades preventivas53. La interpretacin victimolgica de los principios de subsidiariedad y ultima ratio, da lugar, como hemos sealado, a los criterios de merecimiento y necesidad pena, que emanan del principio de proporcionalidad. Desde nuestro punto de vista, aunque reconocemos que la utilizacin y desarrollo, que de dichos principios se ha hecho, en las distintas categoras del delito, desde planteamientos funcionalitas, ha tenido efectos positivos, puesto que han servido para restringir la esfera de lo punible. Sin embargo, si la necesidad de la pena existe slo cuando se protege un inters que es esencial para la convivenBUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., p. 27 53 HASSEMER, Consideraciones sobre la vctima del delito, en ADPCP 1990, p. 250.
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cia, en realidad creo que a las mismas conclusiones en esas categoras podra haberse llegado desde el principio de mnima intervencin, en sus manifestaciones del principio de ultima ratio y fragmentariedad. Por lo que, la idea del principio de proporcionalidad vinculado a la idea de merecimiento y necesidad de pena que debe guiar al legislador tiene una cierta ambigedad e incluso podra calificarse como hueco y, como criterio valorativo que debe guiar al juez a la hora de interpretar el injusto y la culpabilidad, se le dota de un cierto carcter retributivo. Incluso, habida cuenta del papel decisivo que atribuye al arbitrio judicial, conduce a la prctica inoperancia de las consideraciones victimolgicas desde el punto de vista poltico-criminal. Por el contrario, los criterios de necesidad y merecimiento de pena resultan elementos esenciales para que la pena sea proporcionada en relacin a la gravedad delito a partir de la importancia del bien jurdico, y no prioritriamente sobre el grado de necesidad preventiva54. Sobre la base de que slo las penas proporcionadas son capaces de cumplir con la funcin de motivacin, el principio de proporcionalidad de la pena acta como lmite para las necesidades preventivas y opuesto a la idea de la retribucin55. Los criterios de merecimiento y necesidad de tutela, que son aplicables en los delitos de relacin segn la propuesta de HASSEMER, no deben generalizarse para el resto de delitos ni desempear esa funcin de topoi como criterios rectores de una rama de Derecho pblico como es el Derecho Penal, puesto que existen criterios de imputacin objetiva que permiten resolver gran parte de los problemas planteados56. Estos razonamientos que parten del principio de autoproteccin, pervierten el principio de subsidiariedad, porque como ha sealado ROXIN, la extensin del principio de subsidiariedad a las posibilidades de autotutela desconoceran que el ciudadano ha hecho dejacin precisamente de la violencia punitiva en manos del Estado para descargarse de sus necesidades defensivas57. Valga decir que, no es ms que una tendencia hacia la privatizacin del Derecho penal, que no slo afecta a las reformas legislativas sino tambin a la generalizacin de usos procesales no previstos en la ley, y que cuentan ya con una formulacin terica en la victimodogmtica. Por ello, creo que tiene razn TAMARIT SUMALLA, cuando
CRACIA MARTN en GRACIA MARTN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBON, Las consecuencias jurdicas del delito en el Nuevo Cdigo penal espaol, Valencia 1996, pgs. 55 y ss. 55 GARCA ARN, Fundamentos y Aplicacin de penas y medidas de seguridad en el Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 33. 56 Destacar la obra de M. CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, en BOSCH, Barcelona 1998, que por un lado, parte del principio de autorresponsabilidad de la vctima, pero por otra parte, ubica el problema de responsabilidad de la vctima en la imputacin objetiva. 57 C. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos de la estructura de la Teora del Delito, Tomo I, (trad.Luzn/Conlledo/Remesal), Madrid, 1997, p. 477.
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afirma que el discurso victimolgico lejos de prevenir la realizacin de delitos podra tener otra clase de efectos, por ejemplo, incentivar la victimizacin de personas negligentes en sus deberes sociales de autodefensa, o, dicho de otro modo, la penalizacin de la confianza y el despiste58. Puede observarse, tal y como ha puesto de manifiesto CANCIO MELI59, que para solucionar un problema aislado como es el tratamiento del comportamiento de la vctima, no puede construirse una dogmtica general independiente de la teora del delito ya existente, debe ser la dogmtica tradicional la que abarque y solucione el problema. La victimogmtica supone una involucin al pasar por alto la perspectiva social del conflicto que plantea el delito, y contemplarlo, desde la perspectiva exclusiva de la vctima, como un evento totalmente inmerecido, cuya causacin merece una explicacin60. De ah que propugnen la mediacin, encuentro extrajudicial entre la vctima e infractor, como una panacea. B. Proteccin de la vctima en el resto del sistema penal. Debemos destacar que el CP presta atencin a las vctimas en las distintas fases de un hecho criminal; en la fase previa, fase de ejecucin y fase posterior61. La incidencia de las vctimas se refleja: 1. En la fase previa, se tiene en cuenta el consentimiento vctima en algunos supuestos delictivos (no en el auxilio al suicidio) para excluir de responsabilidad penal al autor del delito, por otra parte, tambin se atena la pena cuando hay provocacin o precipitacin. En este ltimo caso, en virtud del art. 114 CP prev, a la hora de fijar la responsabilidad civil, la posibilidad de valorar la contribucin causal de las vctimas a la produccin del dao, facultando, que no obligando, a los jueces a moderar el importe de la reparacin62. 2. En la fase ejecutiva, adems
J.M. TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho Penal, op. cit., p. 56. Conducta de la vctima e imputacin objetiva. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, op. cit., p. 254. 60 J.J. QUERALT, Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos. A propsito del Proyecto alternativo de reparacin, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, BOSCH 1997, p. 167. 61 En este sentido, vid.., G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., pp. 89 y ss. 62 Es, ms, la facultad de la Administracin, si bien precisa de una previa declaracin judicial que reconozca el aporte causal de las vctimas, es ms amplia pues puede llegar, incluso, a denegar la ayuda solicitada por las mismas. Para esta decisin el art. 114 de CP no disea criterio alguno, mientras el art. 3.1 a. de la ley 35/95 configura la equidad y el orden pblico como parmetros rectores de la decisin administrativa. Se ha sealado que si en la determinacin del importe de la reparacin en el orden jurisdiccional se ha tenido en cuenta la contribucin de las vctimas, de forma que la indemnizacin est por debajo del umbral de la reparacin integra, y el importe de la reparacin, as fijado, constituye el lmite de ayuda pblica. Una nueva minoracin de la ayuda pblica por el mismo concepto, aboca a concluir que, en perjuicio de la vctima se ha valorado doblemente la misma circunstancia. De ah que, dado que la concesin de las ayudas pblicas se produce una vez reconocido en la sentencia firme el dao causado a las vctimas y constatada la insolvencia del infractor (salvo que se trate de una situacin provisional), parece recomendable, para evitar una situacin injusta para las vctimas, que la Administracin se haga eco de la apreciacin judicial
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de reconocer la legitima defensa y la alevosa, el VCP ha ampliado los supuestos en los que otorga una especial proteccin a la vulnerabilidad de la vctima, puesto que eleva la mayora de edad a los dieciocho aos y existe una agravacin de la pena cuando el delito se comete por motivos xenfobos (art. 22. 4 CP). Tambin sanciona ms gravemente cuando existe una mayor vulnerabilidad basada en las relaciones entre el ofensor y la vctima (art. 22. 2 y 6 CP). 3. Por ltimo, en la fase de consumacin se prev un cierto protagonismo de la vctima cuando se trata de delitos perseguibles a instancia de parte y cuando es eficaz el perdn. LARRAURI, es partidaria de ampliar el numero de estos delitos y los supuestos en los que tiene relevancia el perdn, en la medida en que existan otros medios para cubrir el mal63. En esta lnea, destacar que en nuestro ordenamiento jurdico existe una unidad procesal porque la responsabilidad civil por daos y perjuicios causados a las vctimas se determinan en el mismo proceso penal. Con esta medida, en algunos casos la reparacin y la compensacin civil a las vctimas pasa a ocupar un papel central. Adems supone un ahorro procesal y eso favorece tambin a la vctima que para ver satisfecho su derecho a la reparacin, no tiene que iniciar una peregrinacin de jurisdicciones. Entre los derechos que, en el mbito procesal espaol, se reconocen formalmente a las vctimas podemos destacar: 1. Derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales (art. 24 CE). 2. Derecho a ser parte del proceso (arts. 119 y 110 L.E.C.). 3. Derecho a la asistencia por abogado y procurador de oficio (art. 119 L.E.Crim). 4. Representacin de los intereses de las vctimas por el Ministerio Fiscal (art. 781.2 L.E.Crim.). Esto no significa que el Ministerio Fiscal se convierta, ni debe convertirse, en abogado de las vctimas64, puesto que tiene encomendada la misin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos (incluidos los de la vctima y el delincuente) y el inters pblico tutelado por la ley. 5. Derecho a la reparacin, restitucin o indemnizacin de la responsabilidad civil derivada del delito (arts. 116 CP y ss.). 6. Derecho al resarcimiento pblico (Ley de 12 de Diciembre de 1995). 7. Derecho a la participacin en la fase ejecutiva. 8. Derecho a recibir tratamiento fsico y/o psquico (art. 43 C.E). 9. Derecho a ejercer la accin popular (art. 125 CE). 10. Derecho de asociacin (art. 22 CE). Resulta loable la declaracin de todos estos derechos, pero el problema radica en que paralelamente no se establecen las condiciones materiales necesarias para que sean efectivos. Por ello, se produce
de la contribucin causal de las vctimas de forma que no pueda proceder a la denegacin o minoracin de la ayuda pblica ciando en sede jurisdiccional ya se ha tenido en cuenta esta circunstancia a la hora de estipular la cuanta de la reparacin del dao. 63 Cfr., BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., p. 100 y s. 64 Tal y como defiende M. HERRERA MORENO, La hora de la vctima. Compendio de victimologa, EDERSA, Madrid, 1996, p. 275.
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con relativa frecuencia una sobrevictimizacin derivada del propio proceso, que se denomina, como hemos visto, victimizacin secundaria. Debemos valorar positivamente, el que se haya acatado algunas de las recomendaciones del Consejo de Europa, incorporando a nuestra legislacin la Ley de Proteccin a las Vctimas y testigos de cargo para que no sean coaccionadas. Por ende, se ha promulgado, teniendo como referente el Convenio nmero 116 del Consejo de Europa de 1983, junto al Fondo de Compensacin a las vctimas del terrorismo por daos corporales que hayan sufrido, se ha promulgado la Ley de Ayuda a las Vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995). En referencia a esta ltima norma, se discute si la asistencia del Estado a las vctimas es un genuino deber indemnizatorio, derivado de su deficiente actuacin en el diseo y ejecucin de polticas de prevencin del delito, o si, por el contrario, nos encontramos ante una prestacin pblica creada por razones de solidaridad a cuya satisfaccin debe contribuir un Estado definido como social. La mayor parte de los autores, que han estudiado el tema, concluyen que nos encontramos ante una prestacin asistencial, emanacin especfica de la justicia social con las vctimas cuyo encaje constitucional se encuentra primordialmente en los arts. 1.3 y 9.2 CE. De ah que, la ley no fije la contribucin estatal en atencin al dao causado sino sobre todo en funcin de las necesidades asistenciales de las vctimas65. No obstante, esta Ley no es ajena a determinados principios de justicia indemnizatoria. As, la cuanta de la reparacin del dao fijado en la sentencia acta como lmite mximo de la ayuda pblica (art. 6.1), y la contribucin causal de la vctimas a la comisin del delito o al agravamiento de sus perjuicios puede conllevar una reduccin o, incluso, una denegacin de ayuda pblica (art. 3.1 b). Por otra parte, aunque se critica el carcter limitado slo incluye a los delitos violentos y contra la libertad sexual66 y asistencial de estas Leyes, puesto que no reconoce un verdadero derecho individual de las vctimas al resarcimiento estatal67, es evidente, que suponen un paso importante en favor del reconocimiento de las necesidades y el dao sufrido por la experiencia victimizadora. Tambin es una medida legislativa, que se hace eco de las necesidades de las vctimas, la creacin de un Fondo de Compensacin procedente de bienes decomisados por trfico de drogas y otros delitos relacionados (Ley 36/1995), destinado a la prevencin y
G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., p.118 Cfr., entre otros, G. LANDROVE DAZ, Temas penales, PPU, Barcelona 1994, quien defiende que la compensacin de la vctima frente al Estado deba ser como una especie de seguro social, a travs del cual parte de los impuestos se destina a distribuir parte del costo de la victimizacin entre todos los ciudadanos. Para este autor la compensacin a las vctimas debe ser aplicables a todos los casos en que el delincuente es insolvente. No debe tratarse de un acto de beneficencia sino que su fundamento hay que buscarlo en la justicia y solidaridad. 67 En sentido crtico, M. HERRERA MORENO, La hora de la vctima. Compendio de victimologa, op. cit., pp. 296 y ss.
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asistencia de toxicmanos; intensificacin y mejora de los medios de prevencin, control y represin de estos delitos; y cooperacin internacional en esta materia. En otro orden de cosas destacar, el derecho resarcitorio frente al Estado adems aparece recogido en el art. 121 del CP, donde se regula la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daos causados por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o en el cumplimiento de sus funciones. El fundamento de esta responsabilidad de la Administracin ex delicto radica en el funcionamiento anormal de los servicios pblicos. Pero, nos parece criticable, el que se haya limitado la responsabilidad civil subsidiaria por delitos dolosos o imprudentes, no estando incluidas las faltas68 y el que la responsabilidad deba exigirse conforme a las normas de derecho administrativo. De este modo, se menoscaba la tutela judicial efectiva, puesto que se obliga a la vctima a iniciar una doble va para conseguir su resarcimiento69. Por ltimo, el Consejo de Europa y el XIII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, tambin han realizado una serie de recomendaciones demandando que se desarrollen programas de conciliacin entre la vctima y el autor, de tal manera que se pueda evitar la necesidad de llevar a cabo un proceso penal formal. En Espaa, existen procesos de mediacin slo en el mbito de los menores en Catalua, en cambio, en muchos pases las vas extrajudiciales de resolucin de conflictos jurdicos no son tan slo objeto de propuestas tericas, sino que son expresin de experiencias prcticas ya asentadas, o al menos con buenas perspectivas de futuro. III. LAS VIAS FORMALES VERSUS VAS INFORMALES. La sensacin de que el mecanismo judicial es excesivamente formal, abstracto y lento est muy extendida, sentimientos de frustracin, impotencia y desengaos son habituales. El abandono que siente la vctima en el proceso penal, le crea nuevos daos e incrementa su sentido de venganza, de ah que muchos pases buscan remedios para aprender mejor a los que sufren directamente las consecuencias de la delincuencia. En la actualidad todava est presente la idea generalizada, tal y como afirma crticamente SCHENEIDER70, de que el proceso penal sirve para imponer la pretensin de sancin estatal y no
Vid., MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch, libros, Valencia, 1996, 627 y s. 69 Cfr., BERDUGO/ARROYO/GRACA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, PRAXIS UNIVERSIDAD, 1996, p. 353. 70 As, H.J. SCHNEIDER, La posicin de la vctima del delito en el Derecho y en el proceso penal, op. cit., p. 387 y s.. Cfr., MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General , op. cit., p 629, quienes siguen defendiendo que el Derecho Penal no tiene porque defender el problema de la vctima.
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para atender a las cuestiones privadas71. Consecuentemente, desde este punto de vista, la vctima aparece nicamente en el proceso como testigo cuyo testimonio permite llegar al autor. La obtencin de sus pretensiones se considera como algo privado de la vctima. Son cada vez ms las voces que se alzan reclamando que, la vctima no sea un mero objeto de investigacin judicial sino que debe ser parte y responsable de su propio conflicto. Se pretenden resolver estos problemas a travs de una nueva orientacin del proceso penal, desarrollando vas informales, en concreto a travs de la mediacin, en la que el infractor y la vctima disean una respuesta especfica al conflicto generado por el delito. La atribucin a la denominada pareja penal de un especial protagonismo en la configuracin de la respuesta al hecho criminal, en la medida en que permite conciliar las antitticas percepciones personales que encuentran su razn en el delito, cumplen una especfica funcin en la pacificacin social. El desarrollo de los mecanismos extrajudiciales de reparacin reciben apoyo doctrinal y la difusin prctica de los mismos se debe, ms bien, a entender que algunos de los litigios penales pueden ser resueltos de un modo ms satisfactorio, si en lugar de recurrirse a la Administracin de justicia formalizada se opta por soluciones extrajudiciales. Primero, se estima que el proceso judicial se muestra como un conflicto formal y bilateral entre el Estado y el infractor, cuyo nico fin es satisfacer la pretensin punitiva del Estado castigando al culpable, por otra parte es un proceso rgido e incapaz de adaptarse a la pluralidad de situaciones de la realidad. Es por ello que, se piensa que el principio de legalidad debe ir cambiando hacia criterios de oportunidad que permitan mejorar el papel de la vctima en el proceso penal, como lo demuestra la experiencia habida en Inglaterra y Holanda. En estos pases el ordenamiento procesal est presidido por el principio de oportunidad, por lo que son ms flexibles a la hora de interpretar la ley y establecer sanciones alternativas con el acuerdo de la vctima, permitiendo tambin adoptar soluciones de justicia material. Segundo, se pone de relieve que en el proceso judicial pese a su automatismo se ha revelado tradicionalmente como largo y costoso, lo cual le convierte en ineficaz frente a la mayor celeridad y economa que posibilita la solucin pacfica del conflicto por la va extrajudicial72. Tercero, se argumenta que el proceso judicial despersonaliza el conflicto como consecuencia de la neutralizacin de la vctima, propiciando un
Estimo que tiene razn E. RIGUI, Dogmtica y poltica criminal de la vctima, en Teoras actuales en el Derecho penal, AD-HOC, Buenos Aires (Argentina) 1998, p. 331, cuando afirma que: La restitucin del poder punitivo estatal a manos privadas, slo encuentran sentido cuan se reconoce que la supremaca de los derechos de las vctimas sobre el inters pblico es absoluta. 72 Vid., entre otros, H.J. SCHNEIDER, La posicin de la vctima del delito en el Derecho y en el proceso penal, op. cit., p. 386.
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enfrentamiento entre partes, mientras que los procedimientos extrajudiciales mejoran el clima social al propiciar una mejor disposicin de la vctima hacia el delincuente y viceversa, lo que facilita que se alcance un acuerdo73. Cuarto, se dice que la va extrajudicial supone una menor estigmatizacin y coercin respecto al delincuente, puesto que el consenso que se obtiene por las vas extrajudiciales posibilita la pacificacin y mejor rehabilitacin del ofensor frente a las soluciones autoritarias jerrquicas e impuestas que vienen del proceso penal tradicional 74. Por ltimo, hay quienes justifican estas vas extrapenales, invocando el principio de ultima ratio del Derecho Penal, como respuesta ms humanizada en la solucin de un conflicto75. En definitiva, se defiende que para que la funcin judicial engarce con los postulados victimolgicos, no debe configurarse la sancin con una pupila dogmtica, que excluya las perspectivas criminolgicas y victimolgicas, porque se generan sentencias formalmente adecuadas, al suponer una aplicacin lgico-formal de la panoplia normativa, pero materialmente injustas al obviar la realidad vital del infractor y las vctimas. En este sentido, el programa sancionador debe desaprobar claramente el dao causado por el ilcito penal y, a continuacin, debe superar constructivamente el delito haciendo que la reaccin apunte a la autorresponsabilizacin e integracin en la sociedad. No obstante, estos razonamientos parecen desconocer que el Derecho Penal tiene como fines la prevencin y la solucin de conflictos sociales, adems, se trata de un Derecho Pblico y garantista por excelencia. Estos fines pueden menoscabarse por las alternativas que defienden que la reparacin se fije en un acuerdo extrajudicial de las partes76. En esta direccin, HASSEMER/ MUOZ CONDE argumentan que la desformalizacin del proceso judicial no puede llevarse hasta el extremo de abandonar unas de las tareas fundamentales en la aplicacin del Derecho Penal, las garantas formales, lesionando con todo ello el principio de legalidad77. La flexibilidad de los acuerdos tambin
Ibdem. En el mismo sentido, Vid., GARCIA-PALOS DE MOLINA, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos del jurista, op. cit., pp. 63 y ss.; M. HERRERA MORENO, Introduccin a la problemtica vctima-ofensor. Hacia la paz por la conciliacin en Revista de Derecho Penal y criminologa, Universidad Nacional de Educacin a distancia. Facultad de Derecho, Madrid, 1996, pp. 399 y ss. 74 Vid., M. HERRERA MORENO, Introduccin a la problemtica vctima-ofensor. Hacia la paz por la conciliacin op. cit., pp. 399 y ss. 75 Ibdem. 76 Entre otros, vid., J.M. SILVA SANCHEZ, Medios no judiciales de reparacin de la vctima, en Responsabilidad Penal y responsabilidad civil de los profesionales, , Carlos M. Casaboma (de), Universidad de la Laguna, 1993, pp. 338 y ss.; W. HASSEMER, Consideraciones sobre la vctima del delito, en ADPCP, Madrid, 1990, p. 256; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch, libros, Valencia, 1996, 627 y s 77 Vid., W. HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, op.cit., p. 175.
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pueden llevar a vulnerar los principios de igualdad y proporcionalidad78. Ello es as porque las vas extrapenales como recurso de control social informal, substitutivos del proceso penal, pueden flexibilizar el principio de legalidad, lo que debilitara el fin de la prevencin general que tiene el Derecho Penal, produciendo una gran inestabilidad y desconfianza en el sistema, puesto que la desigualdad en las respuestas lleva al descrdito79. En este sentido, tambin pudiera suceder que la prevencin general cediera no slo ante la prevencin especial sino ante la obtencin de un fin particular: el de satisfaccin de la vctima. Por otra parte, estas tendencias estn incidiendo negativamente en una de las conquistas ms importantes del Estado de Derecho: el derecho del acusado a la presuncin de inocencia, en cuanto que es necesario admitir la culpa antes de poder acceder a la va extrajudicial, el derecho a un juicio objetivo, imparcial y justo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, el derecho a no declarar contra si mismo, etc80. Esto, puede conducir a que las partes se vean constreidas; la vctima por necesidades econmicas y el acusado por el miedo a la imposicin de una pena. Por ltimo, la pena no puede ser sustituida por la reparacin porque, para lograr los fines preventivos, es necesario que la pena sea la manifestacin de que el Derecho Penal est vigente como protector de bienes jurdicos, es decir, sirve para confirmar la presencia del Estado en la ordenacin de la convivencia81. De todo lo expresado, cabe inferir que esta justicia extrapenal es sumamente criticable desde planteamientos del Estado liberal garantista, a pesar de ser una va ms idnea para reconocer los derechos de las vctimas y obtener la reparacin del dao. El problema como ha manifestado, SILVA SANCHEZ, radica en valorar si estas medidas, que realmente son ms baratas, rpidas, flexibles, en las que existe una menor hostilidad y tensin emocional, compensan la disminucin de garantas que lleva implcitas el principio de legalidad, seguridad jurdica, igualdad, imparcialidad, derecho a la presuncin de inocencia, etc.82. IV. LA REPARACIN. Las expectativas de las vctimas, segn los estudios empricos, no puede identificarse con pretensiones monetarias, sino que lo que la vctima espera
As, J.M. SILVA SANCHEZ, Medios no judiciales de reparacin de la vctima, op. cit., p. 353. Ibdem., pp. 347 y ss. 80 Vid., MUOZ CONDE, Prlogo a las Vctimas ante el jurado de G. P. Fletcher, op. cit., p. 13. 81 En este sentido, W. HASSEMER, Consideraciones sobre la vctima del delito, en ADPCP, Madrid, 1990, p. 256; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch, libros, Valencia, 1996, 627 y s. 82 Vid., J.M. SILVA SANCHEZ, Medios no judiciales de reparacin de la vctima, op. cit., pp. 348 y s.
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y exige es justicia y no una compensacin econmica83. Sin embargo, en un nmero considerable de casos, el inters que mueve a las vctimas a imponer una denuncia es la obtencin de la reparacin del dao sufrido. El Cdigo penal espaol de 1995 sigue configurando la reparacin del dao a las vctimas como una cuestin del Derecho Penal, cuya decisin se lleva a cabo en el seno del proceso, sin intervencin activa de las vctimas, y cuyo contenido es de inequvoco valor econmico. As, su regulacin se recoge en el Ttulo V del Libro II, bajo el epgrafe responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas; la determinacin de su contenido y extensin es fruto de una decisin razonada del juzgador penal en cuya elaboracin no intervienen las vctimas y victimarios (art. 115 CP); su contenido rezuma un carcter claramente patrimonial al ceirse a la restitucin, reparacin o indemnizacin de perjuicios materiales y morales (art. 110 CP). Como excepcin a esta concepcin patrimonial de la reparacin cabe resear el art. 112 CP. Este precepto configura la reparacin del dao causado a la vctima como responsabilidad civil que emana del delito y puede consistir en una obligacin de dar, hacer o no hacer, dependiendo de la naturaleza del dao y de las condiciones personales y patrimoniales del culpable. En el primer supuesto, propio de la concepcin esttica de la vctima, la restauracin del dao tiene lugar por un tercero o la propia vctima, con la cobertura, ms ficticia que real, a partir de los niveles de insolvencia declarados judicialmente, ofrecida por el patrimonio del victimario. En el segundo supuesto, propio de la concepcin dinmica de la vctima, se produce una realizacin personal por el infractor de la actividad de reparacin, vertebrada, la mayora de los casos, en la previa adopcin de una solucin consensuada con la vctima, mbito en el que ostentan una especial importancia los sistemas de mediacin. Por otra parte, los esfuerzos realizados por el infractor, para reparar los daos causados tienen una gran importancia en la determinacin de la pena, en el CP se prevn como una atenuante (art. 21.5 CP). La reparacin, adems, se establece como presupuesto necesario para obtencin de la condena condicional (art. 81.3 CP) y ser valorada positivamente en la decisin de sustituir la pena privativa de libertad, que no excedan de un ao, por arresto de fin de semana o multa (art. 88.1 CP). Tambin destacar que, cuando los bienes del penado no son suficientes se establece (art. 126 CP) el orden de prelacin en la cobranza de las responsabilidades del reo y, en primer lugar, aparece la reparacin del dao causado o indemnizacin a los perjudicados. En consecuencia la satisfaccin de las vctimas es prioritaria a los propios intereses del Estado84 y a los del reo porque precede a la de la multa, cuyo impago lleva aparejado una responsabilidad civil subsidiaria, es decir, la crcel.
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En definitiva, puede comprobarse como, el legislador ha tratado de incentivar en los diversos momentos del suceso criminal la reparacin del dao causado por el delito a la vctima, aunque en algunos casos ha sido criticado por la doctrina el supeditar la suspensin de la pena los objetivos resocializadores a la previa satisfaccin civil. Una postura intermedia es la propuesta por LARRAURI, que consiste en conceder la suspensin de la pena cuando concurran el resto de requisitos y que se establezca la obligacin de proceder a la reparacin durante el tiempo que dure la suspensin85. En cualquier caso, la regulacin que el Cdigo Penal realiza de la reparacin del dao a las vctimas se enfrenta a una realidad constatable en la prctica: la insolvencia del penado, muchas veces vinculada a una deficiente investigacin jurisdiccional de su patrimonio. El reconocimiento formal de determinados derechos puede ser una entelequia sino se crean las condiciones materiales para su eficaz ejercicio86. En cualquier caso, la imposicin de una pena no puede convertirse en un obstculo para reparar, por lo que sera aconsejable para proteger mejor a las vctimas la incorporacin de todas las medidas precautorias de carcter civil, como el embargo, prohibicin de contratar, anulacin de prendas e hipotecas, etc.87. Puede constatarse que, junto a los programas de reparacin estatales antes aludidos, existen una serie de iniciativas tendentes a que la reparacin de la vctima conlleve la realizacin por parte del delincuente de una serie de actividades encaminadas a cubrir el dao. Los programas dentro del sistema jurdico-penal, a travs de los cuales se consigue la restitucin de los perjuicios padecidos por las vctimas, pueden ir desde el pago de una cantidad de dinero hasta la realizacin de una determinada actividad en beneficio de la comunidad o de la prestacin de ciertos servicios por el infractor en beneficio de la vctima, tambin pueden consistir en prestaciones simblicas de desagravio como obsequios al perjudicado o favores, como disculpas o conversaciones de reconciliacin, etc.. Esto nos hace reflexionar no slo sobre si la reparacin podra evitar la imposicin de la pena, es decir, sobre si se propugna como una alternativa a la pena privativa de libertad, sino que tambin debemos valorar la admiEn sentido completamente opuesto, cfr., G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., p. 80. E. LARRAURI PIJOAN, La reparacin en Penas alternativas a la prisin (Coord. CID/LARRAURI), BOSCH, 1997, p. 194. 86 G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., p. 87. 87 As, BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., p. 101. Adems, en los casos de insolvencia, como manifiesta J. DE VICENTE REMESAL, La consideracin de la vctima a travs de la reparacin del dao en el derecho penal espaol: posibilidades actuales y perspectivas de futuro, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, BOSCH 1997, p. 200, es preciso adems tomar precauciones especiales en el archivo de ejecutorias, que no deben acordarse presumiendo la imposibilidad de que las obligaciones sean insatisfechas. El archivo debe ser provisional y revisado peridicamente.
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sin de la reparacin dentro de un proceso penal como pena independiente o tercera va88. En este contexto, merece especial consideracin, el Proyecto Alternativo de Reparacin realizado en Alemania en 1992, con ROXIN a la cabeza, que propugn, en determinadas circunstancias, cuando el autor repara de algn modo el dao que la infraccin penal ha producido en la vctima, una serie de alternativas a la pena. Algn sector de la doctrina ha afirmado que estamos ante un nuevo paradigma de justicia penal y que este modelo sustituir al fracasado modelo retributivo89. Insisten en subrayar los efectos positivos adjudicados a la reparacin desde la perspectiva de la prevencin especial, puesto que al implicar a los infractores en la misma se les obliga a constatar el dao producido por su conducta, lo que debe repercutir muy favorablemente en su rehabilitacin. Esto no ocurre, por ejemplo, con el cumplimiento de una pena privativa de libertad. Desde el punto de vista de la prevencin general positiva, los delincuentes suelen cumplir de forma ms efectiva los acuerdos de reparacin90, adems de una solucin al conflicto con la vctima, generara un efecto sobre la comunidad. En otras palabras, la reparacin reafirma el Derecho en la conciencia de los ciudadanos y restablece la paz jurdica91. Del mismo modo se indica que, la vctima habitualmente acepta con mayor satisfaccin las ofertas de reparacin, disculpas, etc., ya que ve cubierto mejor sus expectativas e intereses objetivos, pasando el contenido material de la indemnizacin a un segundo plano92. Por ende, una condena que obligue al ofensor a reparar personalmente los daos causados, implica una pena econmica en su ejecuVid., DNKEL, La conciliacin delincuente-vctima y la reparacin de daos: desarrollos recientes del Derecho Penal y la prctica de Derecho penal en el Derecho comparado, Victimologa, Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1990, p. 141 y s. No comparte esta opinin, cfr., C. ROXIN, La reparacin en el sistema de sanciones, op. cit., pp. 19 y ss. E. LARRAURI PIJOAN, La reparacin, op. cit., pp. 177 y ss., afirma que si se admite la reparacin como pena independiente deber reunir las siguientes caractersticas: 1. Su presupuesto debe ser el delito y requiere de una declaracin de culpabilidad. 2. La reparacin debe graduarse como el resto de penas, de acuerdo al dao producido y a la culpabilidad de la persona.3. La reparacin como pena debe tener un carcter pblico y no depende de la vctima. 4. La reparacin como pena, debe ser personal, no es asegurable y no es transmisible. 5. La ejecucin y garantas de xito de la reparacin como sancin penal autnoma se asegura, como el resto de penas, por la amenaza de la pena de crcel. 89 Entre otros, vid., J. L. SANGRADOR, La vctima y el sistema jurdico penal, op. cit., pp. 86 y ss.. El propio C. ROXIN, La reparacin en el sistema de sanciones en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, n 8, Madrid, 1991, pp. 19 y ss., ha afirmado que la reparacin solo es incompatible con a la teora retributiva de la pena. 90 Vid., J. L. SANGRADOR, La vctima y el sistema jurdico penal, op. cit., pp. 85 y ss.; ., DNKEL, La conciliacin delincuente-vctima y la reparacin de daos: desarrollos recientes del Derecho Penal y la prctica de Derecho penal en el Derecho comparado, Victimologa, op. cit., p. 141 y s.; GARCIAPALOS DE MOLINA, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos del jurista, op. cit., p. 55; G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., pp. 78 y ss.; M. HERRERA MORENO, Introduccin a la problemtica vctima-ofensor. Hacia la paz por la conciliacin, op. cit., pp. 391 y ss. 91 C. ROXIN, La reparacin en el sistema de sanciones, op. cit., pp. 5 y s.. 92 Ibdem.
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cin, lo que conlleva un notable ahorro al Estado93. Finalmente, la reparacin supone una respuesta al delito ms razonable y humanitaria, lo que sin duda permitira que se incrementase la denuncia de delitos94. Frente al establecimiento de la reparacin como alternativa se alega que, aunque es posible reconocer que tiene ciertos efectos preventivos, sin embargo, slo en aquellos delitos de bagatela o escasa entidad, que no pueden ser despenalizados y sancionados por el Derecho Civil, podra mantenerse como una alternativa a la pena privativa corta de libertad95. En cambio, creemos que es ms coherente que estos delitos se despenalicen y se sancionen segn el Cdigo Civil. De esta suerte, al tratarse slo de intereses particulares, la jurisdiccin civil, que s permite la transaccin judicial y extrajudicial, es el lugar idneo para hallar arreglo estos desencuentros interpersonales. Por lo dems, establecer la restitucin como alternativa a la pena, cuando supone el pago de una determinada cantidad por parte del infractor a su vctima, puede llevar a la paradoja de estar privilegiando la capacidad econmica del infractor, porque slo aquellos que tengan ciertos recursos econmicos podran acogerse a esta alternativa, lo que infringira el principio de igualdad. En contra de la reparacin como pena autnoma se objeta que implica asumir una supuesta naturaleza privada de la sancin penal. Ello, contradice la necesidad de separar la responsabilidad penal de la responsabilidad civil, porque mientras la responsabilidad penal es proporcional a la gravedad del hecho, la responsabilidad civil se fija conforme a la gravedad del dao, que en ocasiones puede ser mayor que el delito cometido. Cuestin que parece bastante confusa en la regulacin de la reparacin como responsabilidad civil derivada del delito, ya que en el art. 122 CP se menciona al culpable y no al responsable civil96. En efecto, un hecho punible no se mide por la magnitud de los perjuicios que puedan ser resarcidos, porque esto nos llevara a considerar impune la tentativa de homicidio, dado que en este supuesto no existe ningn dao. Pero es que adems, autores, como ROXIN, que aceptan la reparacin como sancin autnoma, sin embargo, exigen que el acuerdo extrajudicial a travs de cual pueda alcanzarse debe estar controlado por la fiscala y debe ser limitado. En consecuencia, requieren que el ncleo del acuerdo para imponer una reparacin sea desarrollado en el proceso penal formal, con una declaracin de culpabilidad y con una renuncia a la pena previa97. El incumplimiento
Por todos, vid., GARCIA-PALOS DE MOLINA, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos del jurista, op. cit., p. 55; G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., pp. 78 y ss. 94 Vid., GARCIA-PALOS DE MOLINA, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos del jurista, op. cit., p. 55. 95 Vid., J.M. SILVA SANCHEZ, Medios no judiciales de reparacin de la vctima, op. cit., 1993, p. 352. 96 MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pp. 622 y 630. 97 As, C. ROXIN, La reparacin en el sistema de sanciones, op. cit., p. 17.
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de la reparacin lleva a la apertura del juicio oral. En cambio, hay quienes en la actualidad, mantienen que una de las vas a travs de las cuales la vctima puede obtener la reparacin y, al mismo tiempo se puede evitar el proceso penal, es la mediacin. Por tanto, la reparacin no slo sera una pena autnoma sino que adems se impondra por una va extrajudicial, con todos los problemas que esto implica y que me dispongo seguidamente a desvelar. Esto, nos lleva a afirmar que, mientras que el citado proyecto alternativo de reparacin ofrece una nueva perspectiva dentro sistema penal que pretende dar un mayor protagonismo a la vctima a la hora de obtener su satisfaccin del dao sufrido por la infraccin penal. Empero la mediacin de corte exclusivamente victimolgico, que paso exponer a continuacin, entronca con el movimiento anglosajn de la diversin y pretende sustituir el sistema penal. V. LA MEDIACIN. La reparacin normalmente se alcanza siempre al final de un proceso de mediacin con xito. La mediacin es un programa que se orienta a la restitucin a travs de un acuerdo extrajudicial de reparacin entre delincuente y vctima, teniendo presente el inters de la misma y procurando la menor estigmatizacin y coercin respecto al delincuente. Estamos ante una alternativa que apela al principio de oportunidad con el objetivo de evitar el inicio de un proceso penal y de buscar la solucin de conflictos de forma pacfica. La mediacin pretende crear una alternativa de justicia penal para que la vctima y el autor del hecho delictivo alcancen un acuerdo y resuelvan as sus conflictos. Se trata de establecer un espacio participativo e interactivo entre el infractor y la vctima, con el objetivo de solucionar el conflicto con la participacin de las dos partes y la orientacin del proceso por el mediador98 y de esta forma sustituir el fracasado modelo retributivo. Estamos ante una alternativa extrapenal que se desarrolla a nivel internacional como una nueva tendencia poltico-criminal que, trata de reducir progresivamente la penalizacin con carcter general. Bajo el ideal de resocializacin, la desjudicializacin o diversin del conflicto trata de evitar el peligro de la hipercriminalizacin que late en el Derecho penal contemporneo y tambin puede ayudar a superar lo que se denomina crisis de punicin, propiciando respuestas adecuadas al delito cuando las respuestas penales se consideran inadecuadas, eludindose en la medida de lo posible la entrada en el sistema penal y la dureza del rgimen penitenciario99.
Tal y como declara El proyecte de Mediaci de la Direcci General de Justcia Juvenil. Ms ampliamente, M. L. GUTIERREZ FRANCS, Justicia de menores. Reexiones en torno a la imputabilidad y justicia de menores, (ejemplar mecanografiado), 1997.
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El conflicto del delincuente con la vctima y con la comunidad se soluciona a travs de un proceso de mediacin. La conciliacin implica un encuentro entre el agresor y la vctima, con la voluntad de las dos partes y la actuacin de un profesional-mediador. El mediador hace de conductor del proceso, facilita el mximo el medio de contacto, que puede producirse a travs de un encuentro, una conversacin telefnica, una carta, etc. en funcin de las circunstancias y posibilidades de las dos partes. En el acto de mediacin, en presencia del mediador, las dos partes acuerdan y concretan las formas o actividades encaminadas a reparar el dao. En cada caso se ha de estudiar cules son las actividades ms convenientes para realizar la reparacin, que siempre van dirigidas directamente a la vctima, sea sta un particular o una institucin determinada. De esta ltima afirmacin podemos extraer dos consecuencias: primero, el mediador se diferencia del rbitro en que tiene que explorar las mejores vas para lograr el entendimiento entre la vctima y el infractor, mientras que el rbitro tiene capacidad de decisin para imponer una solucin que vincule a ambas partes100; segundo, en principio, se admite los programas de mediacin y reparacin cuando la vctima es una persona jurdica, pero no cuando el dao es sufrido por una pluralidad indiferenciada de sujetos porque no puede hablarse realmente de conciliacin vctima-delincuente, aunque exista una actitud de asumir la responsabilidad por parte del infractor y proceda a la reparacin101. En otro orden de cosas, incidir en que adicionalmente a los problemas, que como ya hemos visto, presenta la mediacin, como va de justicia extrapenal en relacin a las exigencias de un Estado garantista. Por un lado, no hay que olvidar que es imprescindible que la vctima y el delincuente acepten voluntariamente esta va de solucin del conflicto, lo que supone un reconocimiento de su culpabilidad en el momento de su detencin. Este requisito, desvirta una serie de principios procesales, tanto constitucional como legalmente establecidos. En concreto, entra en conflicto con el principio de presuncin de inocencia, ya que de no alcanzar el acuerdo en la mediacin, el hecho de que se haya sometido al programa de mediacin ser apreciado en el proceso penal que se desarrolla posteriormente, como aceptacin de responsabilidad. Por ello, una vez aceptada la mediacin, el delincuente puede verse presionado a asumir las condiciones abusivas o injustas, infringiendo el principio de proporcionalidad por la posicin de inferioridad en que se encuentra el agresor. De ah que, un sector de la doctrina estime conveniente la presencia de abogados para igualar el poder entre las
Vid., J.M. SILVA SANCHEZ, Medios no judiciales de reparacin de la vctima, op. cit., 1993, p. 352. As, M. L. GUTIERREZ FRANCS, Justicia de menores. Reexiones en torno a la imputabilidad y justicia de menores, op. cit., (ejemplar mecanografiado).
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partes102. Por el otro, la mediacin puede llegar a aumentar el poder punitivo cuando el incumplimiento de acuerdos lleva aparejado una pena de crcel, a un comportamiento que normalmente no se le hubiera impuesto una pena privativa de libertad, o cuando la reparacin fruto de un procedimiento de mediacin se aade a la pena, ya impuesta por los tribunales103. Adems, conviene incidir en que la mediacin no puede ser llevada a cabo por centros comunitarios llevados por profesionales porque sera anticonstitucional. El mediador debe ser como mnimo, tal y como propone el sistema francs, un experto fuertemente controlado por la Administracin de Justicia. Entre las distintas estructuras que puede presentar la mediacin para obtener el sobreseimiento, a nuestro entender, la que presenta ms garantas es aquella que entiende que la mediacin necesita del DP, ste dice cual es el delito, quien es la vctima y quien es el infractor, en base a sus principios y normas104. Por ende, el juez debe representar la legalidad mediante la cual acta el mediador. El infractor debe declarar ante el juez y ste ser quien d la orden de mediacin, resuelva sobre el programa de reparacin y dicte la resolucin final, teniendo en cuenta la reparacin efectuada por el infractor. La mediacin/reparacin extrajudicial, en estos casos, se incorpora al interior de procedimiento penal, ya que el juez deber velar porque el acuerdo entre las partes cumpla con los criterios de proporcionalidad en que se inspira el DP. Pero, es cierto que, el proceso de mediacin est encaminado a imponer una sancin penal, y no a averiguar si el causante es responsable penalmente de la produccin del evento. En definitiva, el proceso de reparacin excluye el proceso de investigacin105. La mediacin, as concebida, se ubicara dentro del DP y se rige por sus principios, aunque el conflicto social se resuelva extrajudicialmente, con lo que no puede pensarse que esta alternativa incida en el desarrollo de las ideas abolicionistas, que no slo propugnan la desaparicin de la crcel sino tambin la abolicin del sistema de justicia penal. En cualquier caso, la mediacin no se concibe como una alternativa global, sino que est limitada: primero, por la naturaleza del hecho, delitos de escasa importancia o no violentos (delitos contra el patrimonio en los que no
Vid., M. HERRERA MORENO, Introduccin a la problemtica vctima-ofensor. Hacia la paz por la conciliacin op. cit., p. 404, quien reconoce que uno de los principales problemas que presenta la conciliacin es la de la posibilidad de acceder a la conciliacin sin que la imputacin este lo suficientemente probada. 103 Por ello, LARRAURI propone en BUSTOS RAMIREZ/LARRAURI PIJOAN, Victimologa: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, op. cit., p. 113, que esta sancin debe configurarse como un sustituto y no como un aadido de la pena privativa de libertad 104 Vid., A. HARTMANN, Beleitforschung fur die Modellprojekte in Mnchen und Landshut-Rckblick, Ausblick, erste Ergebnisse, en Tter-Opfer-Ausgleich. Bonn, 1989. 105 En este sentido, vid., J.J. QUERALT, Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos. A propsito del Proyecto alternativo de reparacin, op. cit., p.155.
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medie violencia o intimidacin, delitos contra el honor, etc.), excluyndose lgicamente los ms graves; segundo, por las caractersticas del autor, cuando el infractor sea un menor de edad o sea un delito imprudente cometido por profesionales; tercero, no sera posible la mediacin cuando se trate de ilcitos que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos colectivos, ya que en estos casos, la vctima no se puede identificar, son delitos con vctimas difusas. En el caso de delitos de bagatela, teniendo en cuenta que la respuesta penal es la forma ms grave de reaccin social y que se debe reservar para los casos en los que la colectividad se ve seriamente afectada. Debe destacarse que, sin embargo, muchos de estos delitos no suelen obedecer a este esquema y pueden solucionarse mejor por otras ramas del ordenamiento jurdico, por lo que hubiera sido mejor despenalizarlos, ya que el sobreseimiento se hubiera producido igualmente en la mayora de los casos. No obstante, la previsin de la mediacin no es una va idnea para obtener la despenalizacin sino que ms bien introduce el perdn legalmente regulado106, que puede ser objeto de transaccin o imposicin. En otro orden de cosas destacar que, aplicar la conciliacin en el caso de delitos imprudentes cometidos por profesionales aunque en este mbito la vctima aceptara con ms facilidad esta va reparadora, en cambio tal alternativa supondra privilegiar a este sector, infringiendo el principio de igualdad. Los profesionales no tardara en proveerse de seguros para cubrir este tipo de responsabilidades, como de hecho ya se esta haciendo. Adems, conviene precisar que desde los postulados del fin de la prevencin general, en este mbito ms que ningn otro, la amenaza de una pena privativa de libertad cumple su fin intimidatorio, procurando que los profesionales acten con la diligencia debida107. No podemos obviar que, los programas de diversin han sido importantsimos en Estados Unidos y Canad. En algunos pases, como en Alemania los programas de mediacin son de libre de aceptacin por parte del delincuente y la vctima. Esta va extrajudicial fue aceptada por un 80% en los casos en que se propuso. En nuestro pas, nicamente en Catalua, esta va conciliadora se desarrolla inicialmente en Derecho Penal juvenil (Ley 4/1992 de junio). En este mbito es donde se dan las mejores condiciones, visto el carcter especial de las normas aplicables a la poblacin juvenil108.
G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., pp. 97 y ss. Cfr., J.M. SILVA SANCHEZ, Medios no judiciales de reparacin de la vctima, op. cit., p. 354 y ss.. quien considera que en este mbito pueden desarrollarse los acuerdos extrajudiciales, exceptuando cuando se ha lesiona imprudentemente algn bien jurdico fundamental. 108 Los beneficios de la aplicacin de la conciliacin al mbito de la delincuencia juvenil han sido puestas de manifiesto por J. FUNES ARTIAGA, AAVV, Mediacin y justicia juvenil, Fundacio Jaume Calls, Bar106 107
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El derecho de menores no tiene como objetivo la satisfaccin de la vctima, pero tiene ms probabilidades de xito si se compensa satisfactoriamente a sta. La mediacin en el mbito juvenil pretende retrasar la entrada en el sistema del proceso penal a los jvenes y evitar en la medida de lo posible los efectos estigmatizantes de una condena. De ah que la solucin extrapenal sea una opcin posible y atendible, un intento serio de ofrecer una alternativa a los modelos tradicionalmente conocidos de Justicia Juvenil. No obstante, los problemas que en la justicia de menores ha planteado la mediacin son: por una parte, parece que no ha provocado una disminucin sino una ampliacin del control porque estas vas extrajudiciales han dado lugar a programas de tratamiento social para delitos o faltas menores, que normalmente no hubieran sido perseguidos penalmente, por la otra, se denuncia que no se puede pretender con la mediacin principios reeducativos. El hecho de que pueda convertirse en una opcin que acreciente el principio de intervencin, lleva a que parte de la doctrina valore con escepticismo esta alternativa109y, en consecuencia, demande el establecimiento de unos lmites a la diversin110. VI. EPLOGO Resulta evidente que la vctima no reclama compasin sino el respeto de sus derechos. El estado social no puede ser insensible a los perjuicios que sufre la vctima como consecuencia del delito, (victimizacin primaria) y como consecuencia de la investigacin y del proceso mismo (victimizacin secundaria). La efectiva satisfaccin a la vctima exige una intervencin positiva de los particulares y de los poderes pblicos dirigida a satisfacer sus necesidades y sus expectativas. Por todo esto, estimo que aunque el Derecho Penal est orientado a la prevencin, ello no significa que debamos abandonar a la vctima siempre que sea posible establecer una serie de programas o alternativas que, rodeados de las garantas necesarias, sean capaces de velar por el inters de las vctimas y a la vez de no lesionar los derechos del delincuente. Comparto con LANDROVE la idea de que el actual movimiento victimolgico, no puede contraponer los derechos del delincuente a los derechos de la vctima sino que deben limitarse a reclamar para la persona victimizada
celona 1995. Tambin se defendida esta alternativa por E. GIMENEZ SALINAS, La conciliacin vctima delincuente como alternativa a la justicia penal en La vctima: entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicolgicos, sociales y jurdicos de la victimizacin, (Comp. M.A. SORIA VERDE), PPU, 1993, pp. 143 y ss.; M. L. GUTIERREZ FRANCS, Justicia de menores. Reexiones en torno a la imputabilidad y justicia de menores, op. cit., (ejemplar mecanografiado). 109 Vid., E. GIMENEZ SALINAS, La conciliacin vctima delincuente como alternativa a la justicia penal, op. cit., , p. 148. 110 En este sentido, vid., M. L. GUTIERREZ FRANCS, Justicia de menores. Reexiones en torno a la imputabilidad y justicia de menores, op. cit., (ejemplar mecanografiado).
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el protagonismo que ste merece en la explicacin del hecho criminal, en su prevencin y en la respuesta al sistema penal111. Ello es as porque tambin debemos tener en cuenta que el Derecho Penal no est pensado para resolver el problema de la vctima, la responsabilidad penal es responsabilidad frente al Estado y no una forma de resolver conflictos entre sujetos privados. A lo largo de este anlisis puede observarse como, el VCP ha incrementado la tutela de los intereses de las vctimas, tratando de incentivar al delincuente en las distintas fases del proceso a que repare el dao causado y ha ampliado los supuestos en los que se otorga una especial proteccin a la vulnerabilidad de la vctima. Por otra parte, a nivel doctrinal, en la teora general de delito, el desarrollo de la victimodogmtica, como hemos puesto de manifiesto, cuando formula el principio victimolgico con pretensiones generalizadoras, trata de ensanchar la pretensin punitiva y, por tanto, el mbito de aplicacin del Derecho penal, regresando nuevamente a paradigmas ampliamente cuestionados, como es el paradigma etiolgico, con detrimento de principios fundamentales que, tanto la poltica criminal como la dogmtica penal, han hecho valer como criterios limitadores del ius puniendi estatal y garantizadores de los derechos del individuo (incluyendo a autores y vctimas) frente a la posible arbitrariedad de dicho poder. Principios como el de subsidiariedad o de ultima ratio, se plasman dentro del principio de proporcionalidad en criterios como el merecimiento y necesidad de pena, cuyo desarrollo en las distintas categoras del delito pretende supuestamente la despenalizacin de determinadas conductas. A nuestro entender, estos planteamiento funcionalistas, no encubren ms que una forma de rebautizar instituciones y soluciones ya existentes, sin aportar nada realmente nuevo. Aunque, tambin debemos reconocer que, determinadas aportaciones victimodogmticas (en la interpretacin de determinados tipos de la Parte Especial) han contribuido a llamar la atencin de la dogmtica jurdico-penal sobre determinados problemas que plantea la intervencin de la vctima. Queda entonces claro que, los defensores de la victimodogmtica no pueden pretender que para solucionar un problema concreto deba cambiarse toda la teora del delito. No es necesario crear una especial victimodogmtica sino que el comportamiento de la vctima es un problema que debe ser solucionados sin ms por la dogmtica112. La consideracin de la vctima en el sistema penal culmina con las propuestas de los programas de reparacin y la mediacin, que todava no se han desarrollado en la prctica en nuestro pas y dadas las reticencias que plantea la mayora de la doctrina no se divisa un inmediato desarrollo legislativo porque, adems, tal y como pone de manifiesto, MADLENAR, no es
G. LANDROVE DAZ, Victimologa, op. cit., p.24 Vid., M. CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, op. cit., p. 254.
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fcil integrar la reparacin en una poltica criminal abierta al delincuente y a la vctima, y que, como consecuencia de esto, se consiga aligerar a los tribunales del conocimiento de casos que pueden solucionarse por otros cauces113. Pueden constatarse dos posiciones, en primer lugar, aquellos que sin abandonar el terreno de la prevencin general contemplan la reparacin como alternativa a la pena privativa de libertad dentro de la justicia penal, en segundo lugar, aquellos que con el fin de aminorar la victimizacin, propugnan que la reparacin como expresin de la justicia reparadora sea realizada en procesos extrapenales de mediacin, ya que se entiende que estos programas compensan, reintegran y median pacficamente. La primera de estas posiciones considero que puede ser una va idnea para reconocer los derechos de las vctimas y obtener la reparacin del dao. En cuanto a la reparacin como pena autnoma o alternativa a la pena de crcel, a nuestro entender, aunque reconozco los efectos preventivos de la misma, e incluso, que pueda regularse de tal manera que cumpla el resto de los caracteres que tiene la pena, fijando su aplicacin atendiendo al dao producido, la culpabilidad y a la capacidad econmica del autor, sin embargo, modifica substancialmente el sentido de la reaccin penal frente al delito, puesto que se privatiza el sistema penal. Por otra parte, no entiendo que se deba establecer la reparacin como pena para los delitos de poco entidad. En este casos, considero que siempre es ms positivo, en lugar de acudir a una alternativa, decriminazarlos directamente. De este modo, al tratarse slo de intereses particulares, la jurisdiccin civil, que s permite la transaccin judicial y extrajudicial, es el lugar idneo para hallar arreglo estos desencuentros interpersonales. Las vas extrajudiciales como mecanismos capaz de conseguir una justicia reparadora sustitutiva de la sancin punitiva, a pesar de tener un alcance limitado, y de que se desarrolle con mayores garantas a iniciativa y bajo el control del juez o fiscal, con una declaracin de culpabilidad y la renuncia previa a la pena por el delincuente. Entiendo que la mediacin conculca el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad e igualdad, por lo que la prevencin general se ve aminorada, teniendo incidencias lesivas para la estabilidad y confianza en el sistema. Podemos afirmar que en la medida en que la mediacin slo se acepta con carcter restringido para desarrollarse en determinados mbitos. Esta seleccin de bienes jurdicos puede llegar a ser discriminatoria, generando injusticias y desigualdades. Adems esta discriminacin tambin puede darse siempre que la reparacin tenga un contenido econmico, ya que las personas con un mayor nivel econmico tendrn ms
Vid., K. MADLENER, La reparacin del dao sufrido por la vctima y el derecho penal en Estudios de Derecho Penal y criminologa, Tomo II, Universidad nacional de educacin a distancia, 1989, pp. 9 y ss.
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posibilidades de alcanzar un acuerdo con la vctima. Por ende, en los mbitos en los que hasta ahora se ha aplicado, como nos demuestra los casos de delincuencia juvenil, se puede llegar a extender el mbito de control social y punicin del Derecho Penal. A pesar de estos inconvenientes, en aras de la proteccin de los intereses de los menores, no deben ser un obstculo para en aquellos casos en los que se hubiera iniciado un proceso penal contra un delincuente joven se siga desarrollando la mediacin siempre que se rodee de todas las garantas posibles, dada la mayor eficacia resocializadora y preventiva que presenta la mediacin frente a las reaccin penal convencional, evitando as el efecto estigmatizador de esta ltima. El delincuente joven, cuando se encuentra en el proceso de mediacin con la vctima, habitualmente modifica su perspectiva de los hechos y de sus consecuencias sociales, lo que suele producir cambios en su actitud, modificando la orientacin de su conducta. No quisiera acabar sin antes afirmar que en este artculo se ha pretendido llegar a soluciones poltico-criminales que amparando y desarrollando los derechos de las vctimas, sean ms consecuentes con las exigencias y garantas de un Estado de Derecho. Durante estos aos, el ser consecuente es quizs una de las caractersticas de la personalidad de Don Marino Barbero Santos que ms he admirado, adems de ser una enamorada como l de nuestra tierra comn, Extremadura.
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EL DERECHO PENAL COMPARADO Breves reexiones sobre una disciplina del futuro
Jean Pradel Profesor de la Facultad de derecho y ciencias sociales de Poitiers Presidente de la asociacin francesa de Derecho penal. Nada ms natural que dedicar estas reflexiones sobre el derecho penal comparado a nuestro colega y amigo el Profesor Marino Barbero Santos, quien tanto se ha ocupado durante su larga carrera de sistemas penales distintos al suyo; de ah las siguientes lneas. Como indicaba M. Ancel, comparatista brillante y magristral, el derecho comparado consiste en la constatacin de los puntos comunes y divergentes que existen entre dos derechos o sistemas, por ello esta disciplina constituye ante todo un proceso de comparacin1. El derecho penal comparado no es sino una proyeccin de esta definicin general: su objeto radica en estudiar las diferencias y semejanzas existentes entre dos conjuntos de naturaleza penal. Este definicin exige dos aclaraciones complementarias. Por conjunto penal se debe entender el derecho penal general, especial, el procedimiento penal, el derecho penitenciario y, en la medida en que cada ordenamiento define sus propias normas, el derecho penal internacional. La expresin conjunto debe comprenderse, a su vez, dentro de una determinada familia de derecho o derechos. En este sentido, existen como sabemos dos grandes sistemas: el denominado romano-germnico (que es el de la mayora de los pases de la Europa continental) y el common law (que se corresponde con los pases anglosajones). Esta divisin es sin embargo demasiado reducida, pues, de un lado, existen otros sistemas a los que rpidamente se les califica de secundarios2 y, de otro, ninguno de estos dos sistemas se da en estado puro,
Trad. Adn NIETO MARTN. Universidad de Castilla la Mancha. 1 M. Ancel, Utilit et mthodes du droit compar, Neuchtel, 1971, p. 31. 2 Por ejemplo, el sistema chino y el musulmn.
JEAN PRADEL
cada vez son ms numerosas las pasarelas que se tienden entre ellos3. Y ello sin olvidar las diferencias que existen incluso entre pases pertenecientes a una de las grandes familias: el ingls Blakestone no reconocera en el ordenamiento actual de los Estados Unidos las aportaciones efectuadas por el derecho ingls en el siglo XVIII. Pero porqu es preciso el derecho comparado y, singularmente el derecho penal comparado?. Por dos razones esenciales. En ocasiones, la aplicacin del derecho nacional requiere que se conozca el derecho del pas vecino. Por ejemplo, en muchas legislaciones, el nacional que comente un delito en el extranjero solo puede ser sancionado en su pas si el hecho es punible en ambos ordenamientos (principio de reciprocidad en la incriminacin). El juez nacional tiene que conocer por ello de derecho del pas donde ha tenido lugar la infraccin. La segunda razn es de ndole legislativa. Ante la creciente importancia de las relaciones internacionales y la aproximacin de las formas de vida entre los distintos pases, la necesidad de un derecho sino comn, lo que resulta difcil por la diversidad cultural al menos armonizado, con normas compatibles, resulta cada da ms evidente. El derecho comparado es el nico medio para realizar esta compatibilidad. La comparacin es un instrumento necesario para la armonizacin del derecho. Gracias a los estudios de derecho comparado la aproximacin entre los distintos ordenamientos es ya un hecho4: muchos pases han imitado las comunity services orders inglesas establecidas en 1972 y no debe excluirse incluso que un da el legislador francs, seducido por el Tribunal de jurados de apelacin italiano, las adopte. Los derechos de defensa de este sistema se extienden como una mancha de aceite5. A decir verdad, aunque desde hace tiempo, los gobiernos han experimentado la necesidad de hacer derecho penal comparado con el fin de enriquecer su propio ordenamiento, estableciendo de este modo una relativa armonizacin, el movimiento comparatista slo se ha ido afirmando lentamente, su expansin actual ha venido precedida de tiempos de resistencia heroica. I. LOS TIEMPOS HEROICOS Ya en la antigedad, algunas mentes abiertas se interesaron por el derecho penal comparado (y ms generalmente, por el derecho comparado)
Por poner un ejemplo poco conocido, el procedimiento de habeas corpus aplicado en la parte anglfona de Camern ha sido extendido al sector anglfono por una ordenanza de 26 de agosto de 1972. 4 Incluso se habla de un derecho penal de la globalizacin, vid. SILVA SANCHEZ, J.M. La expasin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas. Madrid. 1999. 5 PRADEL, J. "Droit pnal compar", Dalloz, 1995, n 8.
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El Derecho Penal Comparado
Solon, en Atenas, viaj por todo el bajo mediterrneo con el fin de descubrir las normas de los pases que visitaba. Platon en su obra Las Leyes, realiza un nmero relativamente amplio de comparaciones. El ingls Fortescue, en el siglo XV, en su clebre obra De leudibus legum Anglia contrapona los procesos penales de Francia e Inglaterra, con un resultado favorable al de su pas. Tiempo despus Montesquieu acentua el movimiento comparatista con su obra ms importante: El espritu de las leyes (1748). El derecho comparado comienza a conformarse ms cientficamente desde comienzos del siglo XIX. A decir verdad, se desarrolla en un mundo donde la comparacin est de moda: se comienza a explorar la anatoma comparada (con Buffon), la literatura comparado, con Madame Stal y la legislacin comparada. Bonaparte, a comienzos del XIX, durante la confeccin del Cdigo civil, cre un gabinete de derecho comparado en el Ministerio de Justicia. Tiempo despus, exactamente en 1869, se estableci en Pars la Sociedad de legislacin comparada, que an contina en nuestros das. A. Las eclosin del Derecho comparado en Europa (singularmente en Alemania, Francia e Italia). En Alemania destacan los nombres de Feurbach (1775-1833) y Mittermaier (1787-1867). El primero publica en 1800 su Ensayo sobre la Ciencia criminal en el Corn6, mientras que el profesor de la Universidad de Heidelberg, con una produccin ms ampla, se ocupa con fines ms prcticos al haberle encargado diversos Estados alemanes la elaboracin de su Cdigo penal de los derechos alemn, italiano, francs, escocs, etc. En su obra La pena de muerte7, Mittermaier ofrece estadsticas sobre su prctica de todos los estados europeos. En el caso de Francia, deben destacarse los nombres de Rossi, Ortolan, Tocqueville y Beaumont. Rossi, profesor de derecho penal sucesivamente en Gnova y Pars, en la introduccin a su Tratado de Derecho penal (1829), el primero aparecido tras la aprobacin del Cdigo penal en 1810, dedica decenas de pginas a las penas y al jurado en algunos pases de Europa. El profesor de la Facultad de Derecho de Pars, Ortoln, entre 1839-1841, publica su Cours de lgislation compare, la primera obra que utiliza la expresin en su sentido actual. No obstante, esta resulta un tanto decepcionante, en cuanto que no contiene sino una serie de Cdigos penales yuxtapuestos, para acto seguido afirmar ciertos principios generales como el de la semejanza entre naciones, el cual y pese todo contiene de un modo
Feuerbach fue autor del Cdigo penal bvaro de 1813, uno de los tres grandes Cdigos penales de la poca, conjuntamente con el austriaco de 1802 y el francs de 1810. 7 MITTERMAIER, De la peine de mort dapres les travaux de la science, les progrs de la lgislaton et les rsultats de lexperience, traduit par N. Leven, Paris, 1865.
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subyacente la idea de armonizacin y globalizacin. Ms original, aunque de espritu menos comparatista, es el gran trabajo de Tocqueville y Beaumont, magistrados franceses, quienes en 1830 viajaron a Estas Unidos con el fin de analizar su sistema de prisiones y estudiar en qu medida podra ser de aplicacin en Francia. El resultado fue su libro Systeme pnitentiaire des Etats-Unis et son application en France (1833). Aunque este obra ciertamente es ms de derecho extranjero que de derecho comparado, la distincin entre ambas disciplinas resulta bastante tenue, pues el jurista que estudia un derecho ajeno necesariamente acaba efectuando comparaciones. La obra de estos dos magistrados evidencia, en cualquier caso, la necesidad de este tipo de estudios para la armonizacin del derecho8. Finalmente debe mencionarse el gran trabajo del italiano Luigi Zuppeta, Corso completo di legislazione penale comparata (1852)9, donde el autor, tema por tema, procede a comparar un nmero considerable de legislaciones: francesa, piamontesa, austriaca, modenesa, toscana y siciliana... La situacin de Italia durante casi todo el siglo XIX, descompuesta en varios pequeos Estados, resultaba un importante acicate para la comparacin. En este sentido L. Zuppetta se encontraba en una situacin idntica a la de Mittermaier. B. Resultaba lgico que este desarrollo doctrinal desembocara en el creacin de organismos o sociedades enderezadas a fomentar la investigacin en un contexto internacional. Esta situacin se produjo desde finales del siglo XIX y se ha prolongado durante el siglo XX. En 1889, Von Listz (Alemania), Van Hamel (Holanda) y Prins (Blgica) fundaron la Unin Internacional de Derecho penal, que presidida por la intencin de apaciguar la polmica sobre el libre albedrio que haba dividido a los penalistas en los aos precedentes, tena como finalidad construir una doctrina penal fundada sobre el reconocimiento del estado peligroso y el recurso simultneo a penas y medidas de seguridad. La importancia del derecho comparado en esta reconstruccin del derecho penal es manifiesta, como muestra el que los tres padres fundadores de la Unin pertenecieran a pases diferentes. La doctrina, en este sentido, ha sealado continuamente como la fundacin de la Unin marc el desarrollo del derecho penal comparado de modo tal que las iniciativas legislativas que se adopten en
Se podran citar muchas ms obras, como por ejemplo el Etude de lgislation pnale compare. Code franais de 1810 avec les motifs, les discussions au Conseil dEtat et des dipositions correspondantes del Codes de 1791 et de lÀn IV. Code rvis de 1832. Projet belge de 1833 et observations de M.Haus sur ce projet. Nouveau code des Pays-Bas. Nouveaux Codes dAlemagne. Codes de Sardaigne et du Royaume des deux Siciles, Bruxelles, 1851. Esta obra, til e importante, es sin embargo ms una yuxtaposicin de legislaciones diversas que una comparacin entre ellas. 9 Tres volmenes, Turin.
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Blgica son parte de una suerte de derecho penal comn en la Europa de la defensa social10. En esta frase puede apreciarse la asociacin entre el derecho penal comparado y el derecho penal comn. La Unin desapareci en 1914 tras el primer conflicto mundial. No obstante, diez aos despus de la IGM aparece la famosa Asociacin internacional de Derecho penal. Un grupo de juristas pertenecientes a diversos pases fund en 1924 esta Asociacin donde la orientacin comparatista es an mayor. Las pruebas pueden aportarse con facilidad. La Asociacin estableci, bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones, una seccin internacional para la unificacin del derecho penal donde se elaborarn un conjunto de preceptos (sobre la tentativa, la complicidad, el estado de necesidad...) destinados a integrar los Cdigos penales nacionales11. Cuando hoy, con mayor prudencia, nos contentamos con la armonizacin o la uniformidad, he aqu la poca del sueo de la unificacin. Cada cuatro aos la Asociacin organiza igualmente un gran congreso sobre temas de actualidad en el que un rapporteur representa a cada Estados miembro12. Los grandes conflictos mundiales fueron perjudiciales para las organizaciones internacionales. El estallido de la guerra de 1914 acab con la Unin y la IIGM (1939-1940) con la Asociacin, la cual sin embargo resucit en 1945 tras finalizar el conflicto. A partir de esta fecha, el derecho penal comparado adquirir mayor impulso y una vida ms intensa y cientfica. II. LA EXPANSIN ACTUAL Al observador le llama en seguida la atencin que a partir de 1945-1959 aparecen obras de derecho comparado general, que son en realidad trabajos de derecho civil comparado, siendo excepcionales, sin embargo, las de derecho penal13. No obstante, la vitalidad del derecho penal comparado se plasma por dos tendencias muy importantes: la aparicin de estructuras de investigacin y el perfeccionamiento de los mtodos de aproximacin.
TULKENS et VAN DE KERCHOVE, M. Introduction au droit penal, Bruxelles, 1991, p. 88. Vid. la primera conferencia internacional sobre la unicacin del derecho penal, Varsovia, Noviembre de 1927, las actas, con la direccin de E. PAPPAPORT y la colaboracin de V. PELLA, fueron publicadas por M. Potulicki, Sirey, 1929. 12 Se puede citar igualmente, la Comisin internacional penal y penitenciaria (C.I.P.P.), creada en los aos finales del siglo XIX y que tienen por objeto la celebracin de congresos internacionales penitenciarios. 13 Esto es as al menos en lo referente a obras generales, pues existen numerosas obras sobre aspectos particulares, singularmente en materia procesal donde pueden citarse cuatro obras sucesivas, The structure of criminal procedure. Law and practive of France, the Soviet Union, Chine and the United States (sous la direction de INGRAHAM, B.), Grewood Press, 1987, Criminal proedure systems in the European Community (sous la direction de C. VAN DEN WYNGAERT), Butterworths, 1993; Procedures pnales dÈurope (sous la direction de M. DELMAS MARTY). P.U.F, Paris, 1995, y Sistemas procesales penales comparados (bajo la direccin de E. HENDLER), Ad hoc, Buenos Aires, 1999.
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A. Aparicin tras 1950 de autnticas estructuras de investigacin, tan numerosas que resulta complicado clasificarlas. Unas son de carcter nacional. En este sentido puede citarse el Max Planck Institut, que aunque creado en 1938, slo adquiere autntico impulso tras 194514. En el pueden encontrarse todas las publicaciones penales de todos los pases del mundo, con ms de 150.000 volmenes y publicaciones. Anualmente el Instituto publica trabajos de una orientacin esencialmente comparatista en los que participan penalistas de diversos pases15. En algunos pases los correspondientes servicios de estudios del ministerios de justicia publican estos trabajos que aportan importantes datos sobre la evolucin legislativa, su aplicacin y el funcionamiento de la justicia16. El resto de estructuras de investigacin tienen carcter internacional y pueden clasificarse en tres categoras. En primer lugar se encuentran los organismos relacionados con las Naciones Unidas. El Centre international de Vienne pour les problmes criminels es quien presenta una vinculacin ms directa. Entre sus actividades destaca la elaboracin de modelos legislativos sobre materias determinadas17 que pueden ser adoptados por los Estados interesados. Actualmente un grupo de expertos trabaja sobre un modelo legislativo de blanqueo de capitales y confiscacin de beneficios procedentes del delito18. Otro organismo que debe citarse es el Instituto interregional de investigaciones sobre la criminalidad y la justicia de Naciones Unidas (UNICRI) con sede en Roma y que publica trabajos sobre aspectos variados (drogas, justicia penal, prisiones) presididos por un espritu comparatista. Otros organismos estn relacionados con el Consejo de Europa. El ms importante es el Comit europeo para problemas penales situado en Estrasburgo que en los ltimos aos ha publicado importantes estudios sobre las prisiones, la despenalizacin, las alternativas a la prisin, la poltica criminal etc... Estos estudios estn repletos de referencias a la legislacin de los distintos Estados que componen el Consejo de Europa. Esta orientacin comparatista, conjuntamente con las resoluciones, se corresponde con un intento de armonizar los derechos con una finalidad eminentemente prctica: el Consejo de Europa ha elaborado un numero relativamente grande de convenios sobre cooperacin judicial, cuya aplicacin requiere la compatibilidad de los distintos ordenamientos. Evidentemente, la armonizacin es mucho ms fcil
Este instituto tiene su sede en Freiburg in Brisgau, muy cerca de la frontera franco alemana. Y.M., Le Max Plank Institut de Fribourg-en-Brisgau, Revue de science criminelle, 1975, p. 828. 16 Vid. por ejemplo la Homme office Research Sutdies (H.O.R.S) del ministerio de justicia ingls que efectua una publicacin muy cuidada. 17 Lo que es posible por la existencia de un grupo de expertos que pertenecen a diversos pases, lo que implica el recurso a diversos derechos. 18 En 1998 se elabor un modelo para la justicia de menores (delincuentes, vctimas y en peligro).
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en el derecho material que en el procesal, donde a la vista de la divisin entre los pases romano germnicos y los del common law, los Europeos debemos conformarnos durante algn tiempo con principios generales tales como los que se contienen en la Convencin europea de Derechos de hombre y las sentencias de la Corte de Estrasburgo19. Finalmente pueden encontrarse organismos semioficiales por estar asociados a las Naciones unidas como la antes citada Asociacin internacional de derecho penal con actividad creciente despus de algunos aos, en la que subsiste el principio de reuniones internacionales peridicas. Los grandes congresos cuatrianuales20 son precedidos de congresos preparatorios. La asociacin cuenta adems con cuatro secciones: derecho penal general, especial, procedimiento y derecho penal internacional. Y bien puede ocurrir que cada seccin se ocupe de un tema determinado, como que todas las secciones aborden el mismo tema; esta ltima parece ser la tendencia ms reciente: los coloquios preparatorios del ltimo congreso que tuvo lugar en Budapest en septiembre de 1999 se han ocupado del crimen organizado. Tanto en el Congreso general como en los preparatorios las resoluciones se adoptan tras ser votadas. Su finalidad es servir a los legisladores ms receptivos. As por ejemplo, en el dcimo congreso internacional, celebrado en Roma en 1969, se consider que una poltica legislativa consistente en sancionar la simple puesta en peligro no es contraria a los principios generales del derecho penal, si esta poltica respeta el principio de legalidad, singularmente evitando frmulas en exceso vagas e imprecisas; que la sancin penal de la puesta en peligro constituye el ltimo recurso para paliar la insuficiencia de los sistemas preventivos no penales. El legislador francs se hizo eco de esta conclusin al sancionar la puesta en peligro deliberada de una persona en el art. 223-1 del nuevo Cdigo penal21. Otro organismo de igual naturaleza que la Asociacin es la Fundacin internacional penal y penitenciaria fundada en 195122. La Fundacin es una suerte de academia de penalistas elegidos por sus colegas. Estn representados una treintena de Estados, con tres representantes por pas. Prcticamente cada ao la Fundacin organiza un coloquio, muy frecuentemente sobre problemas penolgicos y adoptando siempre un mtodo comparatista. B. Tras estos esfuerzos en la investigacin comparada, no debe estraar el perfeccionamiento de los mtodos de investigacin23.
CADOPPI, A. Towards a European criminal Code? European Journal of Crime, criminal law and criminal justice, 1994, I, p. 2 y ss. 20 El ltimo tuvo lugar en Budapest en septiembre de 1999. 21 Conducta ya sancionada en otros ordenamientos, vid. por ejemplo el art. 129 del Cdigo penal suizo. 22 HURTADO POZO, J. Droit pnal. Partie spciale, I, Zurich, ter. Edicin, 1997, p. 144 y ss 23 Sobre su metodologa, vid. PRADEL, J. Droit pnal compar, op. cit, n 20 y ss.
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La metodologa del derecho comparado, sea o no penal, requiere, en primer lugar, un inventario de materiales: colecciones de cdigos, de estudios doctrinales sobre cada derecho nacional a comparar, cuestionarios. Este punto es el momento ms delicado de la obra, pues supone, por ejemplo, la eleccin de los pases que van a ser comparados lo que implica cierta discrecionalidad por parte del investigador. Conociendo que la distincin entre pases del commun law y romano germnicos cada vez es menos neta, cmo clasificar, por ejemplo, a Italia cuyo derecho material pertenece a la familia germano romana y el procesal se asemeja ms en realidad al sistema anglo-americano de 1989. O a Suiza que pertenece igualmente a la familia greco romana, pero dividindose dentro del mbito procesal en dos subfamilias, la subfamilia alemana en el caso de los cantones germanosparlantes y la subfamilia francesa en los francfonos. Una vez que el investigador ha determinado los derechos a comparar es necesario que confeccione un cuestionario. Mas lstima del encuestador que formule sus preguntas en funcin de su propio derecho. Un jurista francs que pregunte a un colega ingls si su derecho conoce la figura del juez de instruccin propondr una pregunta sin inters y obtendr una respuesta negativa o muy concreta o inutilizable. Seguidamente, el mtodo de comparacin en derecho penal requiere tener presente la situacin de la criminalidad24, de las ideas y... del sentido de las palabras. El comparatista debe recelar de los falsos amigos. La investigacin preliminar dentro del proceso penal no tiene idntico sentido en Francia que en Italia, donde se sita antes del procesamiento, que en los paese anglusajones donde tiene lugar tras el procesamiento y antes del juicio provisional. Igualmente la expresin responsabilidad objetiva (strict liability) no tiene idntico sentido en todos los derechos angloamericanos25. El comparatista debe tambin tener presente la praxis jurdica26. Finalmente, la metodologa en materia penal requiere de dos instrumentos imprescindibles que podemos denominar los elementos determinantes y la institucin equivalente. Los elementos determinantes son aquellos rasgos esenciales que confieren a un derecho sus caractersticas distintivas como la legalidad, la eleccin entre un sistema acusatorio y uno inquisitivo, la posicin de la vctima... Con la equivalencia de la institucin, se hace referencia a la existencia de instituciones o reglas diferentes en su naturaleza, pero que conducen a un mismo resultado: as, por ejemplo, el
Un tipo de criminalidad muy frecuente en un pas puede llevar a un Estado a elaborar un procedimiento particular. 25 MARCHETTI, M. R., Strict liability nel diritto anglo-americano, Digesto discipline penalistsche, 1999, p. 20 y s. 26 De este modo en Francia, la correctionnalisation, que consiste en considerar como delitos lo que es jurdicamente un crimen, se aplica de modo considerable, aunque de modo diferente segn las diversas instancias judiciales.
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principio de oportunidad procesal que existe en Francia (que conduce al no procesamiento por hechos insignificantes) y el principio, acogido en pases que adoptan el principio de legalidad procesal, como ocurre en Rusia, segn el cual no existe infraccin cuando el perjuicio resulta insignificante. De todo cuanto se lleva dicho resulta que en la actualidad el derecho penal comparado se ha convertido en un saber humanista, muy lejano de sus primeros balbuceos en anteriores siglos. Y lo que es ms importante, ms all de su inters acadmico o pedaggico, la comparacin en materia penal es una herramienta, probablemente la nica, que permite acercar determinados derechos. El comparatista est al servicio de la armonizacin del derecho y aun en cierta medida de la globalizacin del derecho penal, dos nociones que en la actualidad tienen cada vez mayor importancia a travs de un conjunto de principios como el de legalidad, intervencin mnima, culpabilidad, humanidad, dignidad y resocializacin27. Y ello aunque se rechace firmemente la unificacin, como mquina capaz de demoler las diversas culturas jurdicas.
Una exposicin excelente de este principio puede encontrarse en el Manual de derecho penal. Parte general. dirigido por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 63 y ss.
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Luis Prieto Sanchs Universidad de Castilla-La Mancha 1. La Ilustracin y el Derecho penal. Ideas fundamentales. Observa el profesor Marino Barbero que es en el siglo XVIII cuando la humanidad se plantea, por vez primera de forma generalizada, el problema de la existencia de la pena capital1. Pero creo que este acertado juicio bien podra extenderse al conjunto del Derecho punitivo, que no recibe respuestas globales y articuladas antes de la segunda mitad del siglo XVIII2. Tal vez con la nica excepcin de Thomasius3, el pensamiento precedente se mostr escasamente crtico con las instituciones penales del Antiguo Rgimen o, al menos, esa crtica se dirigi a aspectos parciales, como por ejemplo ocurre con la mayor parte de los defensores de la tolerancia, cuyas propuestas se circunscriben a una destipificacin de los delitos de naturaleza religiosa, y no siempre de todos. Las motivaciones de esta preocupacin hacia los problemas penales son seguramente muy variadas, pero, como primera aproximacin, cabe constatar que las instituciones punitivas de la poca entraban en abierta pugna con los principios bsicos de la filosofa ilustrada: con la secularizacin, incompatible con un Derecho penal concebido como trasunto de la penitencia religiosa; con el racionalismo, que tampoco poda asimilar un sistema jurdico arbitrario y
BARBERO SANTOS, M. La pena de muerte en el Derecho histrico y actual, en La pena de muerte. 6 respuestas, Universidad de Valladolid, 1975, p.18. 2 Vid. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e codicazione del Diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, p.383. 3 Vid. BETEGN, J. Los precedentes intelectuales de la humanizacin del Derecho penal y procesal en los siglos XVI y XVII, en el vol. I de la Historia de los derechos fundamentales, dirigida por G. PecesBarba y E. Fernndez, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 483 y s.
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carente de proporcionalidad; con el utilitarismo, que excluye una concepcin expiatoria de la pena donde sta no reporte ningn beneficio social; con el espritu humanitario y filantrpico, que haba de horrorizarse ante la crueldad de los procedimientos y de los castigos. En suma, si se ha dicho que el siglo XVII fue el de las grandes especulaciones filosficas, mientras que el XVIII fue el siglo de la accin y de la racionalidad emprica y transformadora4 donde el cielo bajara a la tierra5, nada tiene de extrao que el pensamiento de las Luces hiciese de los delitos y de las penas uno de los captulos centrales de su programa reformista. Por eso, no exageraba Montesquieu al decir que la libertad de los individuos no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones pblicas o privadas... Nada interesa tanto al gnero humano como los conocimientos acerca de las reglas que han de observarse en los juicios criminales6. Naturalmente, no procede exponer aqu con un mnimo detalle el amplio catlogo de propuestas penales y procesales que contiene la rica filosofa ilustrada7, aunque cabe decir que la misma ofrece respuesta para los cuatro grandes problemas que presenta el Derecho criminal: cundo castigar, con qu pena, quin es competente para hacerlo y cmo proceder para que una persona pueda ser sometida al castigo. El primero es el problema sustantivo o de fijacin de los supuestos de la intervencin penal, del uso de la fuerza por parte del Estado contra un ciudadano; el segundo, intimamente unido al anterior, es el problema de la pena, es decir, de la determinmacin de la clase y cuanta de la reaccin punitiva; el tercero es el problema que pudiramos denominar competencial acerca de quin es el sujeto llamado a fijar con carcter general los delitos y las penas, y de a quin corresponde el juicio de hecho y de Derecho para la aplicacin de un castigo en un caso concreto; por ltimo, el problema procesal se refiere al tipo de actividad que es preciso observar para que la imposicin de una pena pueda reputarse legtima. En el primer captulo la idea clave es la secularizacin, un proceso que sin duda alumbra en la centuria anterior, pero que adquiere toda su madurez en el mbito penal merced a la filosofa ilustrada y a su postulado fundamental
Vid. CASSIRER, E. El mito del Estado (1946), trad. de E. Nicol, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, p.209; y ms ampliamente en su Filosofa de la Ilustracin (1932), trad. de E. Imaz, Fondo de Cultura Econmica, 2 ed., Mxico, Buenos Aires, 1950, pp.10 y ss. y 260 y ss. 5 HAZARD, P. El pensamiento europeo en el siglo XVIII (1946), trad. de J. Maras, Alianza, Madrid, 2 ed., 1985, p.10. 6 MONTESQUIEU, Del espritu de las Leyes (1748), trad. de M. Blzquez y P. de Vega, con Prlogo de E. Tierno Galvn, Tecnos, Madrid, 1972, Libro XII, cap. II, p.173. Algo que, casi literalmente, repetira el ilustrado espaol Manuel de Lardizbal: Nada interesa ms a una nacin que el tener buenas leyes criminales, porque de ellas depende su libertad civil y en gran parte la buena constitucin y seguridad del Estado, Discurso sobre las penas (1782), ed. facsimilar de Porra, Mxico, 1982, p.III. 7 Un estudio ms amplio intento realizar en La filosofa penal de la Ilustracin, en el vol. II de la ya citada Historia de los derechos fundamentales (en prensa).
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de la separacin entre Derecho y moral. El Estado no es ninguna obra divina, sino un artificio humano al servicio de la seguridad y felicidad de sus componentes y, por ello, en palabras de von Humboldt, dado que el Estado no puede perseguir otra meta ltima que la de la seguridad de los ciudadanos, slo le es lcito perseguir aquellas acciones que se oponen a la consecucin de dicha meta8. En consecuencia, la intervencin penal debe limitarse a aquellas conductas externas capaces de producir una efectiva lesin de algn bien jurdico relevante; los pensamientos, las meras intenciones o los rasgos de la personalidad han de quedar excluidos de la esfera punitiva. Cuando la ley pretende ir ms all o servir a intereses distintos deja de ser garanta de la libertad y se transforma en una amenaza para la misma; cuando las leyes limitan la conducta de los ciudadanos ms de lo que exige la pblica conservacin, cuando convierten en delito las acciones indiferentes, entonces directamente las leyes oprimen la libertad9. Esta idea de que el Derecho penal ha de configurarse como una respuesta frente a conductas o hechos externos y no frente a simples vicios de la personalidad constituye una aportacin verdaderamente fundamental de la filosofa ilustrada que, entre otras cosas, haba de desembocar en un proceso de destipificacin del amplsimo catlogo de conductas castigadas por la legislacin del Antiguo Rgimen, desterrando prcticas irracionales en las que el hecho delictivo apareca, a lo sumo, como un sntoma del autntico motivo que fundamentaba el reproche y que no era otro que la personalidad o enfermedad moral del reo, y en la que consecuentemente el proceso no se conceba como una actividad cognoscitiva dirigida a la constatacin de unos sucesos externos, sino como un rito constitutivo de la desviacin misma. De ah, por ejemplo, la insistencia de Condorcet: yo defino el delito en general como una accin exterior y fsica que causa inmediata y evidentemente un dao grave a una o ms personas... y ha de ser exterior y fsica porque debe ser susceptible de prueba10. La ley penal, aade Bentham, solamente puede obrar dentro de ciertos lmites, y su poder se extiende slo a los actos palpables y susceptibles de pruebas manifiestas11. Pero si la filosofa ilustrada obligaba a una importante revisin del catlogo de delitos entonces vigente, deba obligar incluso con mayor razn a
VON HUMBOLDT, W. Los lmites de la accin del Estado (1792), edicin de J. Abelln, Tecnos, Madrid, 1988, p.149. 9 PAGANO, F. M. Opere filosofiche, politiche e estetiche. Saggi politici, en Grande Antologia Filosoca, M.F. Sciacca (dir.), Marzorati ed., Milano, 1968, vol. XV, p.1196. 10 CONDORCET, Inediti sobre la justicia penal, recogidos por M. Da Passano en La giustizia penale e la riforma leopoldina in alcuni inediti di Condorcet, Materiali per una storia della cultura giuridica, vol. V, 1975, p.443. 11 BENTHAM, J. Tratados de legislacin civil y penal, obra extractada de los manuscritos de J. Bentham por E. Dumont, trad. de R. Salas, Madrid, 1821. Hoy en Ed. Nacional, Madrid, 1981, p.327.
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una reforma de las penas. Aqu el principio clave es el de utilidad social: ni la venganza de la ofensa hecha a la sociedad, ni la expiacin del delito son los objetos de las penas; su objeto no puede ser sino impedir que el delincuente haga otros daos a la sociedad y retraer a los dems de imitar su ejemplo, por medio de la impresin que debe causar en sus nimos la pena que l padece: y si se puede conseguir este fin con las penas ms suaves, no deben emplearse las ms severas12. Ciertamente, el utilitarismo penal admite muy diferentes desarrollos, algunos compatibles con frmulas autoritarias o antigarantistas13. A grandes trazos, para la literatura ilustrada las penas han de perseguir tres finalidades: la prevencin general, entendida como intimidacin frente al conjunto de los ciudadanos; y la prevencin especial en su doble versin de incapacitacin o inocuizacin del delincuente para la comisin de futuros crmenes, y de reforma o enmienda del mismo; y an cabra aadir un cuarto sentido de utilidad de naturaleza abiertamente economicista o reparadora, presente en no pocos autores: la obligacin de restituir o indemnizar mediante el trabajo que, a veces, se propone en un rgimen muy cercano a la esclavitud el dao hecho a la sociedad. Ahora bien, aunque los fines preventivos resultan ser los ms centrales o llamativos, tal vez no sea sta la principal aportacin ilustrada, pues, al fin y al cabo, el viejo Derecho, aunque inspirado en un retribucionismo expiatorio, tampoco desconoca el fin de la intimidacin y, en menor medida, el de la reforma del culpable. El cambio consiste ms bien en que si para el Derecho del Antiguo Rgimen la consecucin de aquellas finalidades haba conducido a un incesante incremento del nmero y crueldad de las penas14, la nueva filosofa seguir aproximadamente el camino inverso: las penas deben ser proporcionadas al delito, es decir, deben ser las estrictamente necesarias; y, por ello, tan dulces o humanitarias como sea posible para alcanzar sus objetivos: si un hombre tiene a la vista dos delitos, la ley debe presentarle un motivo para abstenerse del mayor. Tendr este motivo si puede ver que el mayor delito le acarrear mayor pena15; que era justo lo contrario de lo que caba esperar del viejo orden jurdico. En suma, si la Declaracin de derechos de 1789 establece que las leyes no deben prever ms que penas estricta y evidentemente necesarias (art.8), la de 1793 especifica que las penas deben ser proporcionadas al delito y tiles a la sociedad (art.15).
FILANGIERI, G. La Ciencia de la Legislacin (1780-85), trad. de J. de Ribera, Villalpando, Madrid, 1821, Libro III, cap. XVIII, p.313 y s. 13 Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal (1989), prlogo de N. Bobbio, trad. de P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayn, J. Terradillos y R. Cantarero, Trotta, Madrid, 2 ed., 1997, 258 y ss. 14 Vid. ANTN ONECA, J. Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, en Revista de Estudios Penitenciarios, n 166, 1964, p.416. 15 BENTHAM, J. Tratados de legislacin civil y penal, citado, p.307.
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As pues, la dulzura o suavidad de las penas es en parte un corolario del principio de proporcionalidad, que postula la pena mnima necesaria para cada delito a fin de que el ms grave sea siempre tratado con mayor rigor, pero responde tambin al espritu humanitario y filantrpico del siglo. Es ms, parece que este es un rasgo que los propios ilustrados asociaban al progreso de las Luces y de la cultura: sera fcil probar, dice Montesquieu, que en todos o en casi todos los Estados de Europa las penas han disminuido o aumentado a medida que se acercaban a la libertad o se alejaban de ella16. Obviamente, este enfoque haba de tener efectos devastadores para el Derecho penal del Antiguo Rgimen y, en efecto, una primera consecuencia ser la crtica a cierto tipo de penas, como la de confiscacin de bienes o las infamantes, y, desde luego, el rechazo de los suplicios innecesariamente crueles. Tambin la pena de muerte ser objeto de la censura ilustrada y, si bien pocos autores llegan a pedir su abolicin absoluta, todos recomiendan su estricta limitacin, lo que no era poco en la Europa de la poca donde, por ejemplo en Francia, se contaban ms de cien crmenes castigados con la muerte17. Junto a la reforma de delitos y penas, otro captulo fundamental de la filosofa ilustrada es el relativo al principio de legalidad; principio que entendido simplemente como exigencia de un monopolio punitivo en favor del legislador soberano constitua, sin duda, una vieja aspiracin presente a lo largo de todo el proceso de formacin del Estado moderno y, por eso, no es extrao encontrar formulaciones del mismo en todo el Antiguo Rgimen18, si bien no pocas veces desmentidas por una prctica jurdica que an se alimentaba de tradiciones o elementos medievales. La aportacin verdaderamente original de la Ilustracin se centra en lo que Ferrajoli ha denominado estricta legalidad, que no significa slo que la tipificacin legal representa una condicin indispensable para que el juez pueda castigar, sino que implica un requerimiento al propio legislador a fin de que la prescripciones penales sean precisas, claras y dotadas de una denotacin emprica taxativa19. En otras palabras, que el legislador no puede castigar de cualquier manera, sino slo a travs de un gnero de normas que son garanta de la libertad y de la seguridad; como puede leerse en la Enciclopedia, toda ley equvoca es injusta, porque castiga sin prevenir. Toda ley que no es clara, ntida, precisa, es perniciosa20; virtudes todas ellas que desembocarn en la exigencia de un Cdigo criminal. A lo que debe sumarse
MONTESQUIEU, Del espritu de la Leyes, citado, Libro VI, cap. IX, p.104. Vid. BARBERO SANTOS, M. La pena de muerte en el Derecho histrico y actual, citado, p.45. 18 Vid. el estudio de LAMARCA, C. Formacin histrica y significado poltico de la legalidad penal, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n2, 1987, pp. 35 y ss. 19 FERRAJOLI, L. Derecho y razn..., citado, pp. 387 y ss. 20 DIDEROT D. y DALEMBERT, Artculos polticos de la Enciclopedia, voz Ley, edicin de R. Soriano y A. Porras, Tecnos, Madrid, 2ed., 1992, p.109.
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la irretroactividad, pues, como dice la Declaracin de derechos de 1793, la ley que castiga delitos cometidos antes de su existencia sera una tirana; el efecto retroactivo dado a una ley sera un delito. Naturalmente, esta concepcin de la ley penal aparece muy estrechamente conectada a una concepcin de la jurisdiccin que se ha hecho clebre a travs de un pasaje de Montesquieu: Los jueces de la nacin no son, como hemos dicho, ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes21. La racionalidad de la ley se traslada as a la racionalidad de la interpretacin, que ya no puede ser un catlogo de casos y tpicos, sino que ha de convertirse en una operacin lgica. Creo que nadie expres esta idea de forma ms clara que Beccaria: debe el juez proceder en virtud de un silogismo perfecto, donde la premisa mayor es la norma general que define el tipo penal, la menor la accin enjuiciada, y la consecuencia el fallo, pues nada hay ms peligroso que el axioma recibido de que es necesario consultar el espritu de la ley22. Es cierto que esta forma de ver las cosas reposaba en una cierta ingenuidad acerca de la actividad interpretativa, pero tuvo la consecuencia poltica de alentar un modelo de juez pasivo, neutral y sometido nicamente a la ley, que sigue siendo en gran parte nuestro modelo judicial. Por tanto, la ley penal no puede ser interpretada, pues los ilustrados hacan equivalentes creacin e interpretacin del Derecho23, ni, mucho menos, aplicada analgicamente: nada puede generar mayor transtorno que la extensin en forma ambigua y arbitraria de un supuesto a otro distinto24. Finalmente, la reforma de las instituciones procesales vena postulada por la propia reforma del sistema penal. En palabras de Diderot, tambin el procedimiento criminal debe disearse en beneficio de la seguridad y la libertad del ciudadano, algo que resultaba abiertamente contradictorio con el modelo entonces vigente, que el mismo autor resume en los siguientes trminos: Parece que el juez se haya esforzado por encontrar un culpable. Al prisionero no se le dice la causa de su detencin. Se comienza plantendole cuestiones capciosas. Se le esconden escrupulosamente los cargos y las informaciones. Llamara gustosamente a todo ello el arte de hacer no de descubrir culpables25. Ante todo, el nuevo proceso ha de estar orientado por cnones de racionalidad capaMONTESQUIEU, Del espritu de las Leyes, citado, Libro XI, cap. VI, p.156. BECCARIA, C. De los delitos y de las penas, (1764), edicin de F. Toms y Valiente, Aguilar, Madrid, 1974, p. 76 y s. 23 No se puede interpretar la ley contra ningn ciudadano cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida, DIDEROT D. y DALEMBERT, Artculos polticos de la Enciclopedia, citado, voz Ley, p.108. 24 Ibdem, p.113. 25 DIDEROT, D. Observaciones sobre la Instruccin de la emperatriz de Rusia a los diputados respecto a la elaboracin de las leyes (1770), en Escritos polticos, edicin de A. Hermosa Andjar, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 222 y 232.
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ces de asegurar, con la mayor probabilidad posible, la verdad de la acusacin formulada; pero partiendo siempre de que la certeza absoluta es inviable y, por tanto, de que cabe el error judicial. En consecuencia, el proceso ha de garantizar una autntica actividad probatoria, una contradiccin entre partes que aporten sus propias pruebas, un juez pasivo que se site como tercero imparcial y, en definitiva, todos los mecanismos que sean necesarios para conducir a una decisin racionalmente fundada. La columna vertebral del sistema inquisitivo era el modelo de prueba legal y, aunque la opinin ilustrada no fue del todo unnime, poco a poco se abrir paso la idea de la libre conviccin judicial, pues, como dice Bentham, es preciso desterrar las reglas que colocan al juez en la necesidad de pronunciar una sentencia contra su propia conviccin26. No es el mero ritual de confesiones, testimonios o documentos el que puede fundar una sentencia condenatoria, sino la capacidad o fecundidad explicativa de los medios de prueba lo que puede justificar una decisin cuya base resulta abiertamente cognoscitiva; la legitimidad de una sentencia descansa ante todo en la verdad de los hechos, en la correspondencia entre sus proposiciones y la realidad externa. Y de ah el principio fundamental de la presuncin de inocencia, ya que, como escribe Filangieri, si para condenar a un hombre a cualquier pena se necesita una certeza moral de que viol la ley, se sigue que cuando el juez carezca de esta certeza moral... no puede condenar como reo al acusado, sin violar las obligaciones de su ministerio, sin ofender la justicia, y sin hacer traicin a su conciencia27. Un proceso as concebido requera tambin un nuevo tipo de juez, independiente del poder poltico, imparcial frente a las partes y predeterminado por la ley, y todo ello ser reivindicado tambin por la Ilustracin. Sin embargo, dentro del captulo procesal, tal vez las pginas ms vibrantes de la filosofa iluminista sean las dedicadas a la crtica de la institucin del tormento judicial como forma de arrancar la confesin del inculpado, y luego tendremos oportunidad de ver algunos ejemplos. Sin duda, esa crtica debe conectarse en primer lugar al descrdito de la propia confesin: si sta deja de ser la reina de las pruebas y se convierte en uno de los procedimientos menos fiables para averiguar la verdad, es obvio que la tortura de los reos pierde todo su sentido. Pero, ms all de esas consideraciones, la censura ilustrada se fijar en la ineficacia del tormento, capaz de doblegar la voluntad del inocente dbil y de no mover la del culpable robusto, y, sobre todo, en su crueldad. Incluso resulta ms recusable que los antiguos juicios de Dios, ya que en stos se buscaba la verdad en una experiencia incierta; y en el tormento no slo se busca la verdad en una
BENTHAM, J. Tratado de las pruebas judiciales, compilacin de E. Dumont, trad. de M. Ossorio, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, vol. I, p.13. 27 FILANGIERI, G. Ciencia de la Legislacin, citado, Libro III, Cap. XIV, p. 154.
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experiencia igualmente incierta, sino que al mismo tiempo se castiga (con una pena cruel e infamante) al acusado antes de descubrir si es delincuente28. Eliminada la tortura y devaluada la confesin, el nuevo modelo procesal gira en torno a un juicio contradictorio con igualdad de armas en el que el imputado conoce la acusacin desde el primer momento, dispone de un derecho de defensa, puede interrogar a los testigos y, en suma, ocupa la posicin activa propia de quien todava es presumido inocente y, por tanto, ciudadano en la plenitud de sus derechos. Como propone Condorcet en su Proyecto de Declaracin de derechos, todo acusado gozar de una entera libertad para usar sus medios naturales de defensa, lo que implica necesariamente la publicidad del proceso, la libertad de designar sus abogados, de comunicar con ellos en cualquier fase de la instruccin, de ser informado de todos los actos del procedimiento y de poder proponer testigos en su favor29. En definitiva, para utilizar palabras de Beccaria30, frente al proceso ofensivo la Ilustracin propone un Derecho procesal enteramente nuevo, informativo o acusatorio, que todava hoy no puede considerarse plenamente realizado; como tampoco, dicho sea de paso, se han alcanzado de modo consecuente las exigencias ms liberadoras del proyecto penal. Esa es la tarea, tal vez siempre inconclusa, que hoy asume la filosofa del garantismo31. 2. La Ilustracin espaola prebeccariana. En Espaa la filosofa ilustrada tropez, como es bien sabido, con no pocos obstculos y as ocurri lgicamente tambin en la esfera del Derecho penal y procesal. Hay que advertir, sin embargo, que con anterioridad a la obra de Beccaria y a su benfica influencia se registran en el pensamiento espaol algunas voces crticas a propsito de las prcticas punitivas del Antiguo Rgimen, si bien es preciso reconocer que tales voces, adems de muy minoritarias, carecen en todo caso de una argumentacin articulada y ms o menos completa sobre los distintos aspectos habitualmente tratados en las contribuciones ilustradas. Por ejemplo, la supresin o la moderacin en el uso de la pena de muerte es una idea presente desde antiguo y, entre nosotros, suele citarse el prestigioso nombre de Luis Vives como uno de los primeros crticos de la tortura judicial32.
Ibdem, Libro III, cap.XI, p. 141. En La Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, edicin de S. Rials, Hachette, Pars, 1988, p. 548. 30 BECCARIA, C. De los delitos y de las penas, citado, p.178 y s. 31 La deuda con el pensamiento de las Luces es reconocida por L. Ferrajoli desde la primera pgina de su magna obra, ya citada, Derecho y razn. Teora del garantismo penal. 32 Vid. TOMS Y VALIENTE, F. La tortura en Espaa. Estudios histricos, Ariel, Barcelona, 1973, p.141. Sobre la institucin del tormento en el Derecho espaol vid. tambien G. Martnez Dez, La tortura judicial en la legislacin histrica espaola, Anuario de Historia del Derecho espaol, vol. 32, 1962.
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Ya en el siglo XVIII, contra la prueba del tormento se manifest tambin el benedictino Jernimo Feijo, que precisamente fallece el mismo ao de la publicacin del libro de Beccaria33. Las razones de la censura no residen tanto en la crueldad o falta de humanidad de los suplicios cuanto en su falibilidad en orden a la obtencin de la verdad material. La tortura es medio sumamente falible en la inquisicin de los delitos, titula la dcima de las Paradojas polticas y morales que figuran en el volumen VI de su Teatro Crtico Universal (1734): quien tiene valor para tolerar el cordel, niega la culpa, aunque sea verdadera; quien no la tiene, la confiesa, aunque sea falsa. De donde se deduce que la tortura no puede servir para averiguar la culpa o inocencia del que la est padeciendo, s slo la flaqueza o fortaleza de su nimo. Es ms, dado que hemos de presumir mayor fortaleza y ferocidad al criminal que a quien lleva una vida tranquila y honesta, hay que suponer tambin que existen ms posibilidades de que reconozca la culpa un inocente falsamente acusado a que confiese su delito un malhechor insigne34. Me parece, sin embargo, que la censura del tormento es uno de los pocos rasgos humanitarios que cabe hallar en este erudito preilustrado, ms enciclopdico en sus saberes que enciclopedista en su filosofa35. Feijo, efectivamente, se muestra como un decidido defensor del mximo rigor punitivo propio de la poca, no ahorrando elogios para las ms atroces formas de quitar la vida, y as titul la tercera de las Paradojas polticas y morales: la que se llama clemencia de prncipes y magistrados, perniciosa a los pueblos, pues, cuando no hay razones especiales, la clemenecia es injusticia y aunque sufran los espritus sensibles, el juez debe actuar con el mximo rigor, sin detenerse ante los ms crueles suplicios. Es verdad que con ello ya no se remedian los daos del delito, pero se precaven otros infinitos del mismo jaez. Los delitos perdonados son contagiosos y la impunidad de un delincuente inspira a otros osada para serlo36. El mismo sentido justiciero tiene su crtica a las dilaciones judiciales; en la Balanza de Astrea o recta administracin de la justicia37 clama contra la excesiva duracin de los procesos, pero no porque ello pueda perjudicar al inocente, sino porque puede beneficiar al culpable, templando el
Sobre las ideas penales de Feijo vid. V. Silva Melero, La faceta criminolgica en el pensamiento del Padre Feijo, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1956; y E. Prez Ferrer, Ideas penales y penitenciarias del Padre Feijo, en Revista de Estudios Penitenciarios, 1964, n 166. 34 Las Paradojas polticas y morales se recogen en las Obras escogidas de Fray Benito Jernimo Feijo, con un estudio preliminar de V. de la Fuente, Biblioteca de Autores Espaoles, Ed. Atlas, Madrid, 1952; la dcima de las Paradojas en pp. 289 y ss. 35 Segn G. Maran, Feijo representa un espritu enciclopdico, lo cual quiere decir, exactamente, un espritu antienciclopedista, Ideas biolgicas del Padre Feijo, Espasa Calpe, Madrid, 1962, p.47. 36 Obras Escogidas, citado, p. 280. 37 J. Feijo, Teatro Crtico Universal, vol. III, discurso XI. La Balanza de Astrea figura en la edicin del Teatro Crtico de Clsicos Castellanos, con prlogo de A. Millares, Espasa- Calpe, Madrid, 1973, vol. II, pp. 77 y ss.
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espritu de venganza de la opinin pblica: as como va alejndose de la vista el delito... as va haciendo menos impresin en el nimo; ya se hallan disculpas al hecho ms atroz; ya mezclan apotegmas de piedad con los teoremas de la justicia38. Y esto es precisamente lo que hay que evitar: eliminemos de toda la repblica los peligrosos melindres de la piedad; por ejemplo, entre los indios orientales uno de los castigos consista en cortar las manos y los pies del reo y ninguna de estas penas me horroriza39. Bien es cierto que, en ocasiones, conviene atenuar el rigor de la justicia; pero no dejan de ser llamativas las razones que enuncia Feijo: los mritos antecedentes del reo, su utilidad para la repblica, una conocida ignorancia o inadvertencia, cualquier inconveniente grave que se siga de su castigo40. En cambio, la minora de edad no slo no debe ser causa de clemencia, sino, al contrario, de mayor severidad, pues siendo ms furiosa la concupiscencia y ms violenta la ira mayor ha de ser el castigo a fin de que no crezcan los habitos viciosos que luego no es posible extirpar; es ms, si se aprecia en el joven una malicia superior a la propia de su edad, debe quedar al arbitrio judicial aplicar una pena mayor41. Naturalmente, no encontramos en Feijo la ms mnima duda acerca de la necesidad y justicia de la pena de muerte, ni una palabra en favor de la moderacin de los suplicios. Al contrario, cabe destacar dos argumentos cuando menos curiosos y poco acordes con las ideas ilustradas: el primero es que, en realidad, el suplicio no es tan cruel como parece y slo causa un dolor instantneo, porque perdiendo el sentido desde el momento mismo que reciben el golpe fatal, todo el tiempo que resta hasta la separacin del alma, son troncos ms que hombres, lo que incluso vale para la muerte en la hoguera42. El segundo es que la muerte conviene no slo a la repblica, sino tambin al propio reo, pues, muriendo en la horca, de all tomara el camino para el Purgatorio, para pasar despus al Cielo, y muriendo en alguno de los encuentros a que es arriesgada su profesin, mucho ms probablemente perdera para siempre el alma con la vida43. Una figura muy cercana a Feijo fue la del Padre Sarmiento, quien durante aos fue considerado nada menos que el precursor espaol de Beccaria, aunque con toda probabilidad sus escritos sobre la materia fuesen ligeramente posteriores a 1764 y, en todo caso, ni recibieron la influencia del marqus italiano, ni desde luego fueron conocidos por ste. Su contribucin
Ibdem, p.90. Ibdem, p.96. 40 FEIJO, J. Obras escogidas, citado, p.278. 41 Ibdem, pp. 285 y ss. 42 Ibdem, p.294. 43 FEIJO, J. Balanza de Astrea, en la edicin y volumen citados del Teatro crtico Universal, p.94.
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se encuentra recogida en una obra nunca publicada que suele citarse como Impugnacin del escrito de los Abogados de La Corua contra los foros benedictinos44 y su originalidad ms destacada y en verdad poco frecuente en la poca es la de sostener un abolicionismo sin matices ni excepciones; algo que, como es sabido, ni siquiera hizo Beccaria. La argumentacin resulta ser estrictamente utilitaria; la pena de muerte debe desaparecer, pero no por su crueldad o porque resulte ilegtima desde la perspectiva del contrato social, sino sencillamente porque no es til a la sociedad: por malvado que sea un hombre, ser ms til vivo que muerto a la sociedad; tampoco el efecto ejemplarizante es realmente eficaz, pues cada da se multiplican los delitos a pesar del espectculo que proporcionan los suplicios. Al parecer, la alternativa no es la privacin de libertad, sino la deportacin, sacar a esos malvados de enmedio de la sociedad... en donde por toda su vida nocere non possint y que trabajen encadenados: si desde que se descubri Amrica se hubiere pensado en este arbitrio se hubieran utilizado muchos de los ajusticiados; y otros que se deberan ajusticiar, y no estara Espaa tan poblada de ociosos y gitanos45. La eliminacin de la ociosidad y de la mendicidad, que tanto haban crecido en la Espaa de la poca, parece ser una de las principales preocupaciones de Sarmiento. 3.- La recepcin en Espaa del De los delitos y de las penas No es fcil suponer, en consecuencia, que la cultura espaola estuviese en condiciones de tributar un clido recibimiento a las nuevas ideas racionalistas, filantrpicas y secularizadoras, de las que Beccaria era su principal representante. Por eso, seala Toms y Valiente que el De los delitos y de las penas encontr en Espaa una acogida muy desigual y slo medianamente fecunda a corto plazo, al menos en el plano legislativo46. En realidad, cabe pensar que la recepcin de la famosa obra no hubo de seguir distinta suerte a las del resto de los philosophes, esto es, no exenta de dificultades y siempre con un alcance minoritario. La primera traduccin castellana no aparecer hasta 1774 y ser obra de Juan Antonio de las Casas. Segn parece, fue necesario un laborioso proceso burocrtico hasta que finalmente se autoriz la impresin del libro. En el dictamen solicitado a la Academia de la Historia se puede leer: ...La AcaSobre el pensamiento penal del Padre Fray Martn Sarmiento vid. L. Gonzlez Guitian, Un predecesor de Beccaria? con numerosas referencias bibliogrficas que, por cierto, ponen de relieve que Sarmiento no ha sido tan olvidado como pretenden algunos comentaristas, en Estudios Penales y Criminolgicos, Universidad de Santiago de Compostela, vol. XI, 1986-87. 45 Tomo las referencias del trabajo de Gonzlez Guitian citado en nota anterior. 46 F. Toms y Valiente, Introduccin a C. Beccaria, De los delitos y de las penas, citado, p. 38.
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demia, reflexionando sobre el mrito y dignidad de este tratado, estim que este inconveniente se puede precaver con un prlogo del traductor en el que se advierta que este es el discurso de un filsofo que hace sus especulaciones, segn las ideas que inspira la humanidad, sin ofender el respeto a las leyes que han sido precisas para contener la perversidad de los hombres que no obran ni piensan segn aquellos principios47. De acuerdo con estas cautelas, el Consejo Real autoriz la publicacin, siempre que se advirtiera en la primera pgina que el Consejo, conformndose con el parecer del seor Fiscal, ha permitido la impresin y publicacin de esta obra slo para la instruccin pblica, sin perjuicio de las leyes del Reino y su puntual observancia. Por su parte, el traductor parece que tampoco estaba dispuesto a correr ningn riesgo y declara que si la doctrina del Tratado no fuese conforme al sentir de nuestra Santa Madre la Iglesia y a las Supremas Regalas de S.M., desde luego, con toda sumisin y respeto, como debemos, la detestamos..., sometiendo nuestro juicio al de nuestros maestros y superiores. Es de suponer que un libro precedido de tantas advertencias y disculpas tena que resultar atractivo en una poca de frrea censura, al menos para los espritus ilustrados. No dudo que este libro ser tambin honrado por la censura y calumnias del clero, o al menos ser considerado como peligroso.... As se expresaba en carta a Beccaria, Pietro Giusti, diplomtico italiano de la Embajada imperial en Madrid48, y ciertamente no se equivocaba, pues el 20 de junio de 1777 el Santo Oficio prohiba el pequeo tratado y su Comentario escrito por un abogado de provincia, incluso para los poseedores de licencia49. Sin embargo, la censura civil del Consejo real se mantuvo firme frente a la Inquisicin y no prohibi el libro; por ello, y a pesar de que el Santo Oficio se incaut de cuantos ejemplares le fue posible, la obra seguira circulando en Espaa, aunque no se volvi a publicar ninguna nueva edicin durante el siglo XVIII50.
Vid. CALABRO, G. Beccaria e la Spagna, en Atti del convegno internazionale su C. Beccaria, Academia delle Scienze, Torino, 1966, p.103. Vid. Juan Antonio Delval, Apndice a la edicin del libro de Beccaria, Alianza, Madrid, 1968, p.166. 48 Vid. J. DELVAL, A. Apndice, citado, p.165. 49 Al parecer, la Inquisicin no logr identificar a Voltaire como autor del famoso Comentario. Vid. M. Defourneaux, Inquisicin y censura de libros en la Espaa del siglo XVIII, trad. de J.I. Tellechea, Taurus, Madrid, 1973, p.156. Sobre la actitud de la Inquisicin ante la obra de Beccaria vid. A. Toro Lpez, Beccaria y la Inquisicin espaola, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, XXIV, 1971. 50 La traduccin de Juan Antonio de las Casas apareci de nuevo en 1820; un ao despus se publica la traduccin de Juan de Rivera y en 1822 se edita de nuevo en Pars la traduccin castellana del primero, junto con el Comentario de Voltaire, la respuesta de Verri a las observaciones de Facchinei, erroneamente atribuida a Beccaria, las observaciones de Hautefort, las Consideraciones de Roederer sobre la pena de muerte y las numerosas notas de Diderot, Morellet, Brissot de Warville, Mirabeau, Servan, Ricci, etc. Vid. Q. Saldaa, Estudio Preliminar al libro de Beccaria, Ed. Hernando, Madrid, 1930, p.20, y J. A. Delval, Apndice, citado, p.189.
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No slo la Inquisicin, tambin el pensamiento tradicional espaol se vio en la necesidad de refutar la nueva filosofa penal y, en concreto, la obra de Beccaria. En el mismo ao en que apareci la traduccin espaola, se publicaron seis gruesos volmenes que llevaban el expresivo ttulo de La falsa losofa o el atesmo, desmo, materialismo y dems nuevas sectas convencidas de crimen de Estado contra los soberanos y sus regalas, contra los magistrados y potestades legtimas51. Su autor era el monje Jernimo Fray Fernando de Ceballos y Mier. Para hacernos una idea de su pensamiento basta leer los encendidos elogios que le dedica Marcelino Menndez y Pelayo: Su vida fue una continua y laboriosa cruzada contra el enciclopedismo..., as en sus principios como en sus ms remotas derivaciones y consecuencias sociales, que l vio con claridad semiproftica... La falsa filosofa, si estuviera acabada, sera una antienciclopedia52. En principio, el autor pensaba publicar doce volmenes de la Falsa filosofa, pero no pas del sexto, ya que se le negaron las licencias de impresin. Segn Menndez y Pelayo, esta prohibicin estuvo motivada por las censuras que en los volmenes editados se haca del pensamiento de Montesquieu y Beccaria, as como a su tibieza en el asunto de las regalas53. Esto ltimo es mucho ms probable que lo primero54. Sabemos tambin que Ceballos escribi un Examen del libro de Beccaria sobre los delitos y las penas, pero, al igual que otras muchas obras suyas, quedara indita55. Las palabras del monje espaol acerca de la pena de muerte y de la tortura son extraordinariamente reaccionarias. Segn Ceballos, la actitud humanitaria de la Ilustracin frente a los castigos no es ms que una forma egoista de defenderse frente a las justas iras del Estado. Es lgico que los philosophes censuren la tortura judicial y la pena de muerte, y es que su fin es la anarqua y la disolucin de las costumbres y de la moral; si pudieran destruir las penas, que constituyen el fundamento de la ley, quedara abierto el camino hacia sus disolutos fines. Uno de los libros ms impos es el tratadito, contra el que argumenta as: Dios no debe a ninguna criatura la vida que le ha dado y puede quitrsela con tanta alabanza y gloria cuanta merece porque se la dio... la muerte, pues,
HERRERO, J. propone los aos de 1775-76 como fecha de publicacin de esta Falsa filosofa, Los orgenes del pensamiento reaccionario espaol, ed. Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1971, p.91. Parece, sin embargo, que en 1775 se produca una segunda impresin, vid. M. Menndez y Pelayo, Historia de los heterodoxos espaoles (1880-82), Biblioteca de Autores Cristianos, 3 ed. Madrid, 1978, Libro VI, cap. III y VII, pp.587 y ss. 52 MENNDEZ Y PELAYO, M. Historia de los heterodoxos espaoles, citado, p. 586. 53 Ibdem, p.595. 54 Con razn R. HERR pone en duda que el tropiezo del padre Ceballos tuviera relacin con sus crticas a Montesquieu y Beccaria, Espaa y la revolucin del siglo XVIII, trad. de E. Fernndez Mel, Aguilar, Madrid, 1975, 178, nota 45. 55 Vid. DEFOURNEAUX, M. Inquisicin y censura..., citado, p.206; tambin M. Menndez y Pelayo, Historia de los heterodoxos espaoles, citado, p.587.
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no es injuria cuando viene de la mano de aquel que graciosamente nos ha dado la vida y lo mismo se debe decir de cualquier otro que en nombre de Dios y por sus rdenes quitase la vida a ciertos hombres, aun cuando por parte de stos no hubiera culpa56. Hasta el propio Menndez y Pelayo queda asombrado ante esta justificacin del derecho de los prncipes sobre la vida de sus sbditos, incluso aunque stos sean inocentes; para rebatir las teoras penales del abuelo de Manzoni, dice el autor de los Heterodoxos, para defender el derecho de castigar y la pena de muerte, no era preciso extremar tanto el intento contrario57. Ciertamente, no todos los espaoles pensaban como Fernando de Ceballos; entre ellos, el libro de Beccaria mereci comentarios de elogio y, sobre todo, sirvi de ejemplo, aunque a los reformadores espaoles las nuevas ideas de la filosofa penal les pudiesen parecer en algn aspecto excesivamente radicales. Es seguro que el De los delitos y las penas era conocido en Espaa antes de 1774, es decir, antes de la traduccin de Juan Antonio de las Casas58. Por lo menos, no cabe duda que Jovellanos s lo conoca, pues en su obra El delincuente honrado, escrita hacia 1773, se reproduce un fragmento de la Introduccin del libro de Beccaria59. Sin embargo, a pesar de lo que dicen Sarrailh y Delval60, es mucho ms dudoso que el libro de Beccaria inspirase la disertacin contra la tortura de Alfonso Mara de Acevedo61, que, por cierto, tambin mereci la rplica del pensamiento conservador62.
Citado por HERRERO, J. Los orgenes del pensamiento reaccionario espaol, citado, p.103. MENNDEZ PELAYO, M. Historia de los heterodoxos espaoles, citado, p.154. 58 Recordemos que, segn Menndez y Pelayo, las dificultades que encontr Ceballos se debieron a su crtica del Espritu de las leyes y del Tratado de Beccaria, dos libros entonces venerados como divinos y que todo jurisconsulto pona sobre su cabeza, Historia de los heterodoxos espaoles, citado, p.595. Tambin J.L. Abelln afirma que hacia 1774 el Tratado de Beccaria estaba siendo muy ledo en Espaa, Historia crtica del pensamiento espaol, Espasa, Madrid, 1981, vol.III, pp.529 y 846. 59 Dichoso yo si he logrado inspirar aquel dulce horror con que responden las almas sensibles al que defiende los derechos de la humanidad, vid. J. Sarrailh, La Espaa ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII (1954), trad. de A. Alatorre, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1974, 541; J.L. Abelln, Historia crtica..., citado, vol.III, p.529. Al margen de otras referencias penales contenidas en El delincuente honrado, parece ser que, desempeando el cargo de alcalde del crimen en la Audiencia de Sevilla, Jovellanos redact un Informe sobre la abolicin de la prueba de tormento, otro sobre el interrogatorio de los reos y un tercero sobre la reforma de las crceles, todos ellos perdidos. Vid. el Estudio Preliminar de S. Mollfulleda a FORNER, J.P. Discurso sobre la tortura, Crtica, Barcelona, 1990, p. 95. 60 SARRAILH, J. La Espaa ilustrada..., citado, p.540; J.A. Delval, Apndice, citado, p.169. 61 Ensayo acerca de la tortura o cuestin del tormento; de la absolucin de los reos que niegan en el potro de los delitos que se les imputan y de la abolicin del uso de la tortura principalmente en los Tribunales eclesisticos, Madrid, 1817. La primera edicin es de 1770, escrita en latn. El libro, dice Toms y Valiente, es mediocre y poco slido y en l la influencia de Beccaria era nula o escasa, Intruduccin a la citada edicin del libro de Beccaria, p.41. M. Domnguez Ortiz, en cambio, dice que el libro de Acevedo constituye uno de los ms sazonados frutos de la literatura ilustrada, trabajo serio, lleno de argumentos irrefutables, Sociedad y Estado en el siglo XVIII espaol, Ariel, Barcelona, 1976, p.334. 62 DE CASTRO, P. Defensa de la tortura, Madrid, 1778. La obra fue escrita en 1772 y presentada a la Academia de la Historia, que la rechaz; en cambio, el Colegio de Abogados de Madrid le ofreci su apoyo. Vid. M. Domnguez Ortiz, Sociedad y Estado..., citado, p.334; F. Toms y Valiente, La ltima etapa y la abolicin de la tortura judicial en Espaa, en La tortura en Espaa, citado, pp. 147 y ss.
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Por otro lado, en un oficio de Manuel de Roda, ministro de Justicia de Carlos III, fechado en 1776, se pedir al Consejo que estudie la legislacin penal a fin de reformarla. Esta Real consulta aparece redactada en trminos inequvocamente ilustrados: Quiere S.M. se considere si la pena capital, que se va ya desterrando en algunos pases cultos, se pudiera conmutar en otro castigo de duracin, para que sea ms permanente el ejemplo, que contenga a los dems, y sirva de correccin y enmienda a los mismos reos, y de utilidad y beneficio pblico. Y, junto a la abolicin de la pena de muerte, se propone tambin la supresin del tormento judicial por ser prueba muy falible, dudarse de su justificacin, y manifestar la experiencia con frecuentes ejemplos pasarlo sin confesar sus delitos los reos ms atroces, y no haberlo podido sufrir muchos inocentes, declarando los delitos que no haban cometido63. Finalmente, se propone la formacin de un Cdigo Criminal que, segn cuenta De Rivacoba, el Consejo tuvo culminado en 1785, quedando su promulgacin frustrada por la muerte del rey64. Dice Sarrailh que Beccaria fue el inspirador de este intento reformista65, opinin que puede ser acertada por lo que se refiere a Manuel de Roda, pero ms difcil de aceptar para la corte de Carlos III en su conjunto, pues en el mismo ao de 1764 en que apareci el Tratado se intent resucitar el Decreto de Felipe V que castigaba con la muerte el simple hurto de cincuenta pesos cometido en Madrid. Lo que sin duda s estimul el Oficio del Ministro fue la redaccin de la obra acaso ms significativa de la Ilustracin penal espaola, el Dircurso sobre las penas contrado a las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma66 de Manuel Lardizbal, quien lleg a ser Fiscal del Supremo Consejo de Castilla.
Un revolucionario francs, Brissot de Warville, escribi a propsito de la obra de Pedro de Castro: !Pero en qu grado de ignorancia se encuentra todava Espaa cuando existen enemigos de la verdad y de la humanidad dispuestos a defender una causa atroz con argumentos tan ridculos, Reflexions de lediteur sur le Trait de la torture par M. Sonnenfeld et sus plusieurs autres ouvrages relatifs au mme sujet, en Bibliotheque Philosophique du Legislateur, du politique et du jurisconsulte, Berln, Paris, 1780-85, vol.IV, p.179. La contestacin del espaol en una revista francesa dio lugar a una rplica de Brissot publicada en El espritu de los mejores diarios, que, segn Herr, contena alguna de las escassimas irreverencias que aparecieron en la Espaa del XVIII, Espaa y la revolucin del siglo XVIII, citado, p.52. 63 SEMPERE Y GUARINOS, J. Ensayo de una Biblioteca espaola de los mejores escritores del Reynado de Carlos III, Imprenta Real, Madrid, 1785-89, vol.III, pp.167 y ss. Se reproduce tambin en M. de Rivacoba, Lardizbal, un penalista ilustrado, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1964, pp.35 y ss. 64 DE RIVACOBA, M. Lardizbal..., citado, p.44. Vid. tambin J.R. Casab, Los orgenes de la codificacin penal en Espaa: el plan de Cdigo Criminal de 1787, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, XXII, 1969. 65 SARRAILH, J. La Espaa ilustrada..., citado, p. 540. 66 La 1 edicin aparece en Madrid por la Imprenta Ibarra, 1782. Como ya he sealado, cito por la edicin facsimilar de Porra, Mxico, 1982, con Prlogo de J. Pia y Palacios.
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4. Principales contribuciones de la Ilustracin penal espaola. Aunque el menor elogio que se ha hecho de Lardizbal es calificarlo como el Beccaria espaol67, lo cierto es que sus posiciones reformistas son mucho menos decididas y manifiestamente ms complacientes con el sistema penal del Antiguo Rgimen; es ms, como recuerda Antn Oneca, siempre que el marqus italiano aparece expresamente citado en el Discurso es con el propsito de contradecirle68. Y es que, como en otros ilustrados espaoles, se aprecia en Lardizbal un espritu de compromiso entre el viejo y el nuevo mundo que le conduce a sostener tesis eclcticas cuando no contraditorias, incapaces de romper de forma resuelta con los fundamentos ideolgicos que inspiraban la prctica criminal, y en el fondo tambin la forma de organizacin poltica, de la monarqua absoluta. Un ejemplo sobresaliente de esa vacilacin se aprecia en la concepcin del ius puniendi, asunto que mucho preocupaba en la Ilustracin. Frente al ntido contractualismo de Beccaria, que no encontraba otro fundamento al derecho de castigar que la voluntaria cesin de ciertos fragmentos de la libertad natural por parte de los individuos, Lardizbal parece oscilar entre el pacto social y el derecho divino de los reyes: tienen pues las supremas potestades una superioridad legtima sobre todos los ciudadanos que componen la repblica, dimanada ya del consentimiento de los hombres, ya de la disposicin divina; pero que los hombres no pueden revocar69. Vacilacin que finalmente se inclina en favor de las supremas potestades, pues si bien stas tienen una suerte de obligacin moral de preservar la seguridad, la paz y la justicia, el modo de hacerlo depende enteramente de su libre e indiscutible voluntad. En realidad, este contractualismo poco consecuente, que parece ms bien una concesin a la moda de la poca, se conecta a una cierta forma de historicismo muy cercano al escepticismo moral. En efecto, un rasgo tpico de la Ilustracin, incluso de aqulla que tanto atenda a los factores climticos, consista en sostener una concepcin abstracta y racional de la justicia, suponiendo que, por encima de las diferencias, era posible encontrar un orden moral tan indiscutible como el orden fsico, orden moral que en la segunda mitad del XVIII se plasmara en los derechos naturales; de una bondad absoluta de las leyes hablaba por ejemplo Filangieri. Lardizbal, por el contrario,
La expresin es de Q. Saldaa, Estudio Preliminar, citado, p.26, aunque al parecer ya figura en P. Dorado. Digo el menor elogio porque, segn Rivacoba, Lardizbal..., p.50 y s., los mritos del espaol son muy superiores. 68 ANTN ONECA, J. El Derecho penal de la Ilustracin y don Manuel de Lardizbal, Revista de Estudios Penitenciarios, 1966, n 174, p.621. En realidad, el autor que parece suscitar la admiracin de Lardizbal es Montesquieu. Para una sosegada comparacin entre Beccaria y Lardizbal vid. tambin J. Betegn, Lardizbal: Discurso sobre las penas, Anuario de Derechos Humanos, n 3, 1985, pp. 669 y ss. 69 LARDIZBAL, M. Discurso sobre las penas, citado, p.171.
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concede demasiado a la historia, de manera que la justicia o correccin de un sistema penal depende de las circunstancias de la nacin y, por eso, las leyes que establecieron nuestros mayores que eran ejemplo de tirana sanguinaria para los ilustrados aunque muy rgidas y severas, no merecen propiamente hablando la nota de crueles, porque las circunstancias del tiempo pedan toda su severidad70. En otras palabras, no es una razn abstracta e intemporal, ni los imprescriptibles derechos humanos, quienes condenan el pasado y reclaman un nuevo sistema penal; son slo las particulares condiciones de cultura y civilizacin alcanzadas a finales del XVIII. Naturalmente, hay en Lardizbal muchos rasgos propios de la Ilustracin, aunque siempre en su versin ms debilitada. As, su definicin de delito parece plenamente moderna y secularizada: slo las acciones externas que directa o indirectamente turban la tranquilidad pblica o la seguridad de los particulares son delito, por lo que no pueden castigarse ni los actos puramente internos, ni las acciones externas indiferentes71. Pero esto no le impide aceptar la existencia de algunos delitos religiosos, cuya pena espiritual puede ser reforzada por una pena civil, como es el caso del sacrilegio o de la hereja, que incluso debe ser castigada con penas graves72. En cambio, se muestra como un crtico implacable de la institucin del tormento, rebatiendo de forma pormenorizada la defensa que de la misma haba realizado el ya conocido Pedro de Castro; la tortura, dice Lardizbal, no es prueba de la verdad, sino slo de la robustez o delicadeza de los miembros del atormentado, una prueba de bomba judicial73. Como era opinin comn en la poca, para Lardizbal las penas cumplen finalidades de prevencin especial (la enmienda del delincuente) y general (la intimidacin)74 y adems han de ser proporcionadas, pblicas, prontas, anlogas al delito que pretenden sancionar y tan benignas como fuera posible. Sin embargo, este enfoque plenamente ilustrado se conjuga con la defensa de un arcaico principio de desigualdad penal, segn el cual un noble, por ejemplo, no debe ser castigado con el mismo gnero de pena que un plebeyo75; y, desde luego, se conjuga tambin con una argumentacin favorable a la pena de muerte, que ni es injusta, ni contraria al derecho natural76, aunque, eso s, se recomienda circunspeccin y prudencia en su aplicacin; la pena de muerte
Ibdem, p.12. Ibdem, p.97 y 21. 72 Ibdem, p.39 y 105. 73 Ibdem, p. 244. 74 En realidad, como recuerda ANTN ONECA, J., en Beccaria no figura la finalidad de prevencin especial, razn por la cual considera el planteamiento de Lardizbal ms complejo y acertado, El Derecho penal de la Ilustracin y D. Manuel de Lardizbal, citado, p. 621. 75 Discurso sobre las penas, p.144. 76 Ibdem, p.182 y, en general sobre la pena de muerte, pp.164 y ss.
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debe reservarse slo para los ms graves delitos y ejecutarse sin crueldades innecesarias. Finalmente, Lardizbal se muestra tambin como un firme partidario del principio de legalidad penal y, por tanto, como un crtico del arbitrio judicial: slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador77. Sin embargo, se aprecia tambin aqu una cierta inconsecuencia que lo aleja del estricto legalismo de Montesquieu o Beccaria y que abre la puerta, si no a la analoga penal, s a la interpretacin extensiva porque muchas veces es preciso dejar a la prudencia del juez la aplicacin de la ley a ciertos casos particulares, que siendo conformes a la mente del legislador, no se expresan literalmente en sus palabras78. Una atencin especial merece la figura de Juan Pablo Forner, uno de los personajes ms eruditos y contradictorios de la cultura espaola de la segunda mitad del siglo XVIII, elogiado y descalificado desde todas las pticas ideolgicas, unas veces como representante del ms rancio pensamiento y otras como heraldo de las nuevas ideas ilustradas79. Sea como fuere, su Discurso sobre la tortura, redactado hacia 1792, aunque no publicado hasta poca reciente, representa tal vez una de las contribuciones espaolas ms interesantes a la crtica de las instituciones procesales desde una concepcin liberal; instituciones que, a juicio del autor, son las que requieren mayor tiento de la legislacin criminal, pues han de saber combinar la persecucin del delito con la proteccin de la inocencia, lo que constituye objeto primario de las sociedades civiles80. A pesar de que la profusin de citas clsicas contrasta llamativamente con la omisin de las fuentes ilustradas del XVIII, y a pesar de que el objeto fundamental del libro era combatir una institucin ya entonces mil veces criticada y prcticamente obsoleta, el Discurso sobre la tortura resulta bastante significativo porque en l se contienen algunas sugerencias acerca de los juicios y del modelo probatorio que bien pudieran asumirse por la codificacin liberal. As, tras criticar el arbitrio judicial y las costumbres brbaras
Ibdem, p.70. Ibdem, p.75. Lo que era coherente con una ley de Carlos III donde se ordenaba que a los reos por cuyos delitos, segn la expresin literal de la ley o equivalencia de razn de las leyes penales del Reino, corresponda la pena capital, se les imponga sta con toda exactitud, p.79. 79 Sobre estos juicios abiertamente contradictorios a propsito de Forner puede verse el Prlogo de F. Lpez a FORNER, J. P. Discurso sobre el modo de escribir y mejorar la historia de Espaa, Labor, Barcelona, 1973; as como el Estudio Preliminar de S. Mollfulleda a J. P. Forner, Discurso sobre la tortura, citado. En relacin con el pensamiento penal de Forner y adems de la obra ltimamente citada, vid. tambin la edicin de M. Rivacoba, Juan Pablo Forner, Discurso sobre la tortura, Edeval, Valparaiso, 1990; A. Serrano Mallo, Bicentenario de las `Nuevas consideraciones sobre la perplejidad de la tortura de Juan Pablo Forner, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 3, 1993, pp. 747 y ss. 80 FORNER, J.P. Discurso sobre la tortura, utilizo la edicin ya citada de S. Mollfulleda, p.141.
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que los doctores han introducido o respaldado en contra de la ley, escribe Forner: No se puede leer sin indignacin que un indicio remotsimo, vago, frgil, incierto, presta suficiente fundamento no ya para proceder a investigaciones ms seguras..., sino para asaltar con mano armada a un ciudadano incauto; conducirle atado en son de malhechor a un calabozo hediondo; despojarle de la posesin de sus bienes...81. Y es que la duda, la conciencia de que toda afirmacin sobre los hechos de la acusacin es tan slo probable, debe presidir siempre la actuacin judicial: las pruebas evidentes, indubitables y demostrativas, son harto raras y, por eso, una presuncin, por grande que sea, no pasa de los trminos de la duda; inclina, pero no asegura; induce, pero no convence; quiere persuadir, pero no concluye para la persuasin82. En suma, castigar por sospechas y sin total certidumbre representa una violacin del propio fundamento de la sociedad poltica, que es defender al inocente. En esta falta de certidumbre reside la crtica principal a la institucin del tormento. Al margen de ser un suplicio brbaro y atroz, la tortura resulta ser una prueba sumamente falible: la incertidumbre del tormento es tanto mayor que la de las presunciones, cuanto stas, nacidas muchas veces de la circunstancia y accidentes del hecho, tienen relacin y conexin ntima con l; y la confesin forzada del reo es un acto totalmente inconexo con el hecho independiente del delito, y que slo tiene relacin con el potro y los cordeles que la arrancan... La tortura, pues, atendida su incertidumbre, no pasa de los trminos de un mero indicio, e incluso debilsimo y fragilsimo83. Forner no llega a plantear el principio de la libre conviccin judicial, que es la pieza clave del nuevo proceso penal, pero su insistencia en el carcter meramente probable del conocimiento judicial, realizado sin duda al hilo del muy incierto tormento pero extensible a todos los indicios, creo que representa la premisa terica indispensable para la sustitucin del modelo de prueba tasada por el sistema garantista de la libre conviccin. Discpulo de Lardizbal y seguidor de Beccaria fue Jos Marcos Gutierrez, autor de una Prctica Criminal publicada en Madrid en 1804 en la que se incluye un Discurso sobre los delitos y las penas en donde los ecos de Beccaria se perciben con bastante nitidez, a pesar de que no lo cita de forma directa. As, utilizando unos argumentos ya familiares, arremete contra el tormento judicial diciendo que es una prctica que slo sirve para conocer la mayor o menor robustez, el mayor o menor nimo de los reos, y no para descubrir la verdad que se busca; una prctica en que los delicados y pacatos inocentes estn mucho ms expuestos a confesar los delitos que
Ibdem, p.145. Ibdem, p.172 y s. 83 Ibdem, pp. 177 y 182.
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no han cometido, que los duros y feroces delincuentes a declarar los que han perpetrado84. Sin embargo, en opinin de Toms y Valiente, el jurista espaol ms cercano al pensamiento de Beccaria fue Melndez Valds. Hay en l ms calor de humanidad y, a pesar de que ejerci bastantes aos como fiscal, tiende siempre a moderar las penas y a imputar a la sociedad parte de responsabilidad en los delitos que se cometen85. Como dice Sarrailh, sus peticiones fiscales, en ocasiones de pena de muerte, se ven siempre acompaadas de conmovedores discursos en los que se muestra lstima por el delincuente y, sobre todo, por el estado de pobreza y de incultura que propicia la comisin de numerosos crmenes86. As, tras narrar con vehemencia un caso de parricidio, Melndez Valds apela a la clara luz de la moral y de la filosofa, enumerando todos los motivos de atenuacin que pueden concurrir en un delito; y concluye con unas palabras de clara evocacin beccariana: digan lo que quieran las plumas de bronce de algunos sanguinarios criminalistas, que slo ven la justicia cuando acompaan su augusto simulacro el horror y las lgrimas... (cualquier pena) superior a la ofensa recibida, al nimo malfico y torcido del que la cometi o no necesaria al escarmiento pblico, es una tirana, un atropellamiento, una intil barbaridad, en vez de una justicia y saludable reparacin . Pero en Melndez Valds no encontramos slo expresiones de lstima hacia el delincuente, sino que, aunque sea de forma poco sistemtica y con un estilo algo retrico, aparecen en sus escritos la mayor parte de los enfoques y propuestas de la Ilustracin: la idea de que la legislacin es una ciencia cuando se deja iluminar por la razn y por la filosofa, abandonando la escolstica romanista que se ensea en las Universidades espaolas88; el convencimiento de que una buena jurisprudencia no ha de ser el fruto de viejas costumbres y prejuicios, sino la tarea de una sabia legislacin en la que la poltica se reuna finalmente con la filosofa89; la defensa del principio de legalidad, pues cuando el Derecho se asiente en principios slidos, inmutables y luminosos slo deber hablar la ley y nunca el ciego arbitrio ni la voz privada del juez90. Y,
GUTIRREZ, J.M. Prctica Criminal de Espaa (1804) 3 ed, Villalpando, Madrid, 1824, p.280. En realidad, con alguna excepcin que ya se ha visto, la opinin contra la tortura parece generalizada a finales del XVIII; por ejemplo, V. Vizcaino Prez explica su forma de aplicacin aunque la califica de prueba dura y horrorosa, Cdigo y Prctica Criminal arreglado a las leyes de Espaa, Viuda de Ibarra, tomo II, libro III, Madrid, 1797, pp.356 y ss. 85 TOMS Y VALIENTE, F. Introduccin al libro de Beccaria, citado, p.46 y s. 86 SARRAILH, J. La Espaa ilustrada..., citado, pp. 541 y ss. 87 MELNDEZ VALDS, J. Acusacin fical por un delito de parricidio, en Discursos Forenses, Fundacin Banco Exterior, Madrid, 1986, p.56 88 MELNDEZ VALDS, J. Discurso con motivo de la inauguracin de la Audiencia de Extremadura(1791), en Discursos Forenses, citado, p.131. 89 Ibdem, p.136. 90 Ibdem, p.135.
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en fin, la necesidad de un cdigo criminal que garantice la seguridad de los ciudadanos y la uniforme aplicacin de la ley. En la esfera ms estrictamente penal, la posicin de Melndez Valds resulta asimismo fiduciaria de la obra de Beccaria: en la concepcin secularizada de lo que puede castigarse como delito, pues no toda accin mala es luego delincuente, sino slo cuando turba el orden pblico; en la crtica al modelo procesal inquisitivo, a la tortura judicial y al papel de la delacin; en la defensa de una pena proporcional, anloga y pronta; en la crtica a las leyes prolijas y confusas que abren la puerta al arbitrio judicial, etc.91. Un programa penal que el ilustrado espaol formula en trminos invocatorios, tal vez confiando en las luces del gobierno de Carlos IV: Ah! si nuestras gloriosas vigilias hiciesen con el tiempo menos dura la condicin del delincuente en sus prisiones; si alcanzasen a hacer menos comn su arresto sin riesgo de su fuga; si abreviasen o simplificasen las pruebas de su defensa o su condenacin; si hiciesen ms pronto y ms igual, ms anlogo el castigo con la ofensa; si lograsen desterrar... esa prctica dolorosa, intil, indecente, ese horrible tormento proscrito ya de todas las naciones... si arrancasen un slo inocente del suplicio...92. Pero ser en los ltimos aos del siglo XVIII y en la primera mitad del siguiente cuando el pensamiento ilustrado en materia penal ejerza mayor influencia en Espaa, como lo demuestra el hecho de que entre 1820 y 1830 se publiquen cinco ediciones en castellano de la famosa obra de Beccaria. Incluso en 1836 aparece un Comentario firmado por Ramn Salas, acompaado del Tratado de las virtudes y de los premios de Jacinto Dragonetti; es muy probable que Ramn Salas, traductor de Bentham y de Destutt de Tracy, escribiese su trabajo algunos aos antes, pero que no pudiese publicarlo93. Y, naturalmente, sabemos que las opiniones de Beccaria, Lardizbal, Filangieri o Bentham fueron citadas y discutidas en la preparacin del primer Cdigo Penal de 182294; en particular, parece que el propsito de orden y racionalidad en la clasificacin de los delitos y de las penas hizo muy notable la influencia de Bentham, cuyo Plan de legislacin lleg a ser calificado de infalible95. Mucho se ha discutido sobre el carcter de la Ilustracin espaola, e incluso se ha puesto en duda que nuestro pas fuese permeable a los vientos de cambio: sin temor a pecar de exagerados dice Artola bien puede decirse que Espaa no lleg a conocer siquiera el espritu ilustrado. En este siglo
Ibdem, p.139. Ibdem, p.137. 93 Vid. DELVAL, J.A. Notas a la edicin citada del libro de Beccaria, p. 191. 94 Vid. JIMNEZ DE ASA, L. Tratado de Derecho penal, Losada, Buenos Aires, 4 ed., 1977 vol. I, pp. 757 y s.; J. Antn Oneca, Historia del Cdigo Penal de 1822, Anuario de Derecho penal y ciencias penales, XVIII, 1965, pp.263 y ss. 95 Vid. DE RIVACOBA, M. Lardizbal..., citado, p. 93.
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XVIII, en el que el racionalismo adquiere carta de naturaleza en toda Europa, incluso en la lejana Rusia, en este siglo en que el continente entero se considera ignorante y se educa con vistas a un futuro mejor, Espaa, en la seguridad de su fe, permanece inalterable, se niega a verificar las transformaciones polticas, filosficas y religiosas que caracterizan la poca moderna y, en consecuencia, se sale de este modo de la universal corriente espiritual, continuando sola por propia voluntad un camino eterno96. La extensa cita creo que est justificada porque expresa con nitidez una opinin extendida que sin duda es preciso matizar, como por otra parte hace el propio autor de Los afrancesados. En efecto, es cierto que el programa reformista no alcanz sus objetivos prcticos y que la Espaa de Carlos IV y, sobre todo, de Fernando VII se encamin de nuevo hacia el pasado; es verdad tambin que la filosofa poltica de la segunda mitad del siglo XVIII es casi inexistente y que todos los esfuerzos de la poca se centrarn en las aplicaciones de orden econmico y administrativo que eran exigidas por el despotismo ilustrado, pero sin que hubiera detrs una cultura y un proyecto transformador bien definidos; tambin es verdad, en fin, que los minoritarios ideales ilustrados sern en Espaa ms el resultado de una importacin que el fruto maduro de una evolucin interior. Con todo, y tal vez precisamente por ese carcter prctico que tienen las instituciones penales y procesales, no cabe duda que al menos los espritus ms sensibles asumieron la necesidad de una reforma inspirada en principios anlogos a los que entonces dominaban en el resto de Europa. Falta en Espaa un tratadista tan oportuno como Beccaria o una figura de la talla de Bentham y, desde luego, falta asimismo el amplsimo debate que se desarroll, por ejemplo, en Francia en los aos de transicin entre el Antiguo Rgimen y la revolucin; y es seguro tambin que muchas de las propuestas reformistas aparecen en Espaa debilitadas o en forma ms cautelosa. Pero, en cualquier caso, tampoco puede negarse que las aportaciones esenciales de la Ilustracin penal tuvieron aqu su eco: la secularizacin de las instituciones, la concepcin utilitaria de la pena, la eliminacin o moderacin en el uso del castigo capital, el rechazo del tormento, la transformacin del proceso en un sentido ms garantista, etc., son todas ideas presentes en el pensamiento ilustrado espaol de la segunda mitad del siglo XVIII. Como sabemos, su plasmacin prctica en la legislacin positiva habra de atravesar, sin embargo, un tortuoso camino en los dos siglos posteriores.
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ARTOLA, M. Los afrancesados (1953), Prlogo de G. Maran, Ed. Turner, Madrid, 1976, p.32.
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CRIMEN Y TEATRO: VALORACIONES PENALES DE LA IMAGEN DEL CRIMEN EN SHAKESPEARE1

Con especial referencia a Othello2, el Moro de Venecia
Gonzalo Quintero Olivares Catedrtico de Derecho Penal 1.Introduccin: literatura e imagen del crimen No puedo pretender ser el primer penalista que cae en la tentacin de analizar con herramientas penales, en el ms amplio sentido criminolgicas, histricas, dogmticas obras de la literatura universal. La novela y el teatro han sido y sern fuente de reflexiones porque en ellas puede latir el sentimiento de una sociedad en un tiempo dado. Claro est que el literato no ha de ser tomado como necesario testigo fiel de la historia y de la realidad social. Muchos factores miedo al poder, deseo de trasladar una imagen idlica, deformacin novelesca, censuras en sus ms variadas formas han podido determinar la imagen que se ofrece en las pginas que leemos cuatrocientos aos despus. Por lo tanto, la literatura, usando una expresin conocida para los juristas, es solo una fuente auxiliar del conocimiento. A su vez, es muy variable la manera en que cada autor nos traslada el alma criminal, las razones del delito y el perfil de los protagonistas, sean autores o vctimas. Tal vez sera mejor no abordar ninguna pretensin excesiva, pues las diferencias entra cada sociedad diferencias que hoy se mezclan y paulatinamente se desoyen impiden tambin referirse a una especie
Cuando mis entraables amigos Luis Arroyo, Ignacio Berdugo, y los dems discpulos de Marino Barbero Santos o de ellos mismos me invitaron a participar en el Libro Homenaje que se prepara con el motivo de su jubilacin no dud un instante, pues la ocasin de componer un libro entre amigos es una de las mejores maneras de reunirse en torno a un ideal de Universidad. Que adems el destino de la obra sea el homenaje a su maestro y compaero mo no ha hecho sino acrecentar mi inters por escribir estas modestas pginas. 2 Escribo Othello y no Otello u Otelo siguiendo el mejor criterio del traductor.
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GONZALO QUINTERO OLIVARES
de imagen del crimen. Creer, por lo tanto, que existe una homogeneidad esttica y literaria que a su vez posibilita una valoracin jurdica igual es ciertamente un afn vano. En cambio, cuanto ms se acerca la hora de la unidad europea ms se siente la necesidad de una ideologa penal comn, tal vez porque en el problema penal reside una parte importante de la antropologa cultural de las naciones, y encontrar una identidad de criterios en el mbito penal es muestra de haber logrado un acercamiento social realmente profundo. Napolen, que posiblemente fue , a su manera, el primer europesta, comprendi que era ms importante la igualdad a travs del Cdigo Civil que la lograda mediante Tratados, en los que no crea especialmente. Pero, sin perjuicio de la importancia de la obra napolenica, su ilusin por construir una Europa en la que sus habitantes tuvieran un modo anlogo de sentir la historia y el derecho, invocando un lejano e imposible pasado configurado por el Imperio Romano, sin duda fracas, aunque haya servido para alimentar espiritualmente a muchas personas. La actitud de las sociedades europeas ante el problema del crimen, la reaccin frente a l, el castigo, la represin, pone de manifiesto distancias que a veces son abismales, y demuestran lo difcil que es pensar desde una sintona comn. Es cierto, quien lo duda, que en el plano de los documentos y de las relaciones intelectuales o universitarias, existe una razonable identidad de criterios ante los temas relacionados con la criminalidad, su prevencin y la reaccin frente a ella. Pero eso no significa que la actitud social ante el fenmeno criminal sea parecida. El tema del crimen, que entre sus muchas dramticas dimensiones contiene tambin una, nada desdeable, literaria y potica, es ilustrativa de los abismos culturales que aun tardaremos en superar y vencer. Si se observa la manera en que nuestras respectivas culturas la espaola y las dems, especialmente la inglesa y la francesa se colocan frente al crimen como materia literaria es fcil percibir distancias que estamos lejos de haber vencido. La muerte, en especial la muerte, sea violenta o por el suicidio, es, quien lo duda , materia potica. Prueba de ello es la escasa atencin que en la literatura y en la pera reciben otros crmenes. El homicidio llega a ser parte del destino terrible de los seres humanos, y solo as pueden entenderse obras magistrales de escritores culturalmente tan alejados como Dostoievski, el duque de Rivas, Camilo Castelo Branco, o Albert Camus, cuyos protagonistas inexorablemente caminan hacia el crimen. Mencin separada merece la novela negra, que ha sido el vehculo a travs del cual escritores muy alejados en el tiempo y en la ubicacin de sus obras, como Thomas de Quincey, Conan Doyle, Dashell Hammet, Simenon, o, con la salvedad de que es novela sobre crmenes y procesos pero no novela
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Crimen y teatro: valoraciones penales de la imagen del crimen en Shakespeare
negra, Leonardo Sciascia, han podido presentarnos, al hilo de la indagacin del crimen, los ngulos ms oscuros de la vida en la sociedad urbana. En Espaa, salvadas las lgicas excepciones, no ha habido una relevante literatura negra3. A su vez, la manera en que se concibe el crimen en la literatura difiere entre nuestra historia y la de otras naciones, especialmente visible respecto de la literatura inglesa y, vaya por delante, es menos creble el conflicto criminal en nuestra literatura que en la de otras naciones, con una solo excepcin, la novela picaresca, que realmente refleja una Espaa que ya comienza a experimentar las consecuencias del modo absurdo en que se aplic la riqueza procedente del Imperio colonial, y por lo tanto refleja con visos de veracidad la vida de las ciudades espaolas de la poca y los tipos humanos que gener. La deformacin de la realidad es, por supuesto, una posibilidad literaria que en nada es censurable, y sostener otra cosa equivaldra a no entender la grandeza de momentos colosales de la historia de la literatura. Pensemos en el teatro griego, donde rara es la obra en la que no aparezcan conflictos humanos que podran ser calificados, de acuerdo a nuestra cultura jurdica, como materia criminal. Asesinatos, violaciones, incestos, conspiraciones, magnicidios, traiciones, estn presentes en las tramas de obras inmortales de Sfocles o de Eurpides. Pero , por otra parte, concurren elementos que las alejan definitivamente de nuestra atencin en cuanto criminalistas. Componentes como la intervencin de los dioses, que continuamente se cruzan en las vidas de los humanos, el destino fatal, que es un tema constante que en cambio no sirve de nada en orden a buscar precedentes culturales para las ideas deterministas los personajes no son seres vulgares (reyes, dioses, semidioses, hroes), y por lo mismo las situaciones narradas no sirven como modelo al que considerar situacin imaginable ante la que se puede encontrar el derecho. 2. El crimen en el teatro clsico espaol No voy a ocuparme, como es lgico, en analizar cuntas visiones del crimen se pueden encontrar en la literatura del Siglo de Oro. Abundan los ensayos literarios e incluso el tema ya ha merecido la atencin magistral de
Alguien dir, y no le faltar parte de razn, que en Espaa es poco imaginable el modelo de protagonista de esa clase de novelas, un detective privado investigando un crimen, jugndose el tipo y enfrentndose solo a la Polica, a los asesinos y a todo tipo de obstculos, y aun ms difcil resulta si el protagonista es polica. Pero es algo ms que eso, sin que eso deje de ser significativo. En la novela negra el protagonista, sea detective o polica, vive sumergido en la sociedad civil, y es fcil comprobar que no existen referencias a la sociedad pblica o a la configuracin poltica del Estado. Que esa configuracin sea la propia de una democracia formal es algo que se da por sobreentendido y presupuesto.
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eminentes juristas, como es el caso del malogrado Profesor Toms y Valiente, que formula muy agudas indicaciones4 sobre la imagen del derecho penal y de la justicia que se desprende de los textos de Cervantes, Lope, Caldern, Tirso de Molina, Mateo Alemn y otros, y la principal conclusin es que en el teatro ms difundido (Lope y Caldern) se ofrece una imagen de la justicia penal y del crimen y su persecucin que nada deban tener con la realidad. En la misma poca en la que Marlowe y Shakespeare componen su obra, la Espaa de los Austrias vive dominada por una hipertrofia de lo teolgico que se cala en la vida cotidiana, y, por supuesto en las relaciones internacionales y en las guerras europeas. El derecho de conquista y de imposicin de la fe catlica con las armas recibe toda suerte de justificaciones filosficas y teolgicas. Las doctrinas sobre el origen divino de la potestad de penar, que reside en el Rey, alumbran una imagen del derecho muy alejada de cualquier pretensin de aceptar ideas de igualdad o de reconocimiento de un derecho de los sbditos a exigir justicia La presencia de lo religioso en la vida cotidiana muestra su fuerza en la abundancia de acusaciones de hereja, sacrilegio u otros delitos que son objeto de la atencin fantica de los inquisidores. El terror propagado por el Santo Oficio de la Inquisicin (cuyos sistemas de interrogatorio , tenazas, parrillas, garfios, pueden verse por ejemplo esculpidos en el escudo que preside la puerta de la casa de la Pia Almoina junto a la Catedral de Barcelona) produce un miedo personal y colectivo a la denuncia o delacin, y a acudir con problemas particulares ante las instancias del poder real. Esa era la realidad, segn los ms solventes historiadores, y frente a esa crudeza encontramos una literatura en la que los temas constantes son el honor, el machismo, la digna y feliz pobreza del pueblo, el catolicismo que consuela y redime de todas las carencias y frustraciones, y la obediencia al buen Rey, del que viene toda justicia y que nunca abandona a su pueblo, que solo en l confa. La imagen de confianza ltima en el rey y su justicia (Pedro Crespo la expresa al final del Alcalde de Zalamea ) no se corresponde en nada con la realidad de la sociedad espaola del tiempo, habitualmente resignada y atemorizada. Como indica Toms y Valiente, la lealtad al rey se presenta en la literatura como instinto natural del buen espaol, y no como obediencia temerosa. El poder absoluto del rey, y el miedo a los alguaciles reales (miedo compatible con no creer ni en ellos ni en los jueces u oidores regios, ni en las Chancilleras y otras instituciones), no son nunca llevados a la escena. Fuenteovejuna adems de otros aspectos aboga en pro del justo tiranicidio, pero nunca hubiera sido posible situar en el lugar del corregidor a un monarca o prncipe gober4
F.Toms y Valiente, en El derecho penal de la monarqua absoluta , 2 ed., Madrid, Tecnos, 1992.
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nante. La Inquisicin, con sus expeditivos mtodos, y los telogos al servicio del sistema lo habran impedido5. La nica materia en la que seguramente realidad y literatura se aproximan es en la de la infidelidad y el uxoricidio, con los temas adyacentes ( virginidad de la doncella, honor del marido ofendido), y aun en ese terreno, seala tambin Toms y Valiente, no se dice toda la verdad: la venta de perdones por dinero no aparece recogida nunca. Los villanos, segn el teatro, participan de las mismas grandezas morales que los nobles, lo cual tambin era falso6, pues no se les permita por ejemplo, el duelo. Los nobles no suelen aparecer como una clase ociosa, aburrida, privilegiada y gratuitamente violenta. En suma, como antes he indicado, ms all de los temas vinculados a la fidelidad matrimonial, el nico mbito en que es posible entrever una correspondencia entre literatura y realidad de la poca es el de la picaresca, literatura que s ofrece una imagen verosmil de lo que debi ser la vida cotidiana en la Espaa de la poca, aun desde un especial punto de partida de sus autores7. 3. La diferencia del mundo de Shakespeare En verdad la comparacin de las imgenes legadas por Lope o Caldern con el teatro ingls de la misma poca parte de las obras de Shakespeare aparecen a partir de 1580, cuando en Espaa todava reina Felipe II se resuelve reconociendo la superioridad de este ltimo, que se plasma en diversos aspectos: las temticas hispanas , excepcin hecha del Quijote, carecen de la grandeza de cualquiera de los argumentos de Shakespeare. En esas obras no se reconoce ni el derecho natural ni la bondad indiscutible de todo lo que
Eso no era una particularidad exclusivas de la poca, pues todava en el siglo XIX, Verdi fue obligado a cambiar el argumento de dos de sus peras (Un ballo in maschera y Rigoletto) porque el protagonista, en un caso asesinado y en el otro un perfecto rijoso, era un rey (en la versin original, Gustavo de Suecia y Luis XIII de Francia, respectivamente). 6 El Pedro Crespo, alcalde de Zalamea, puede vengar el honor mancillado de su hija echando mano de su vara de alcalde. Si se hubiera tratado de un pobre labriego o menestral lo ms seguro hubiera sido verse en el trance de resignarse a aguantar, o tomar la senda del asesinato. 7 La novela picaresca nace y se desarrolla a partir de la conjuncin de una serie de factores econmicos, sociales y polticos que deprimen a la sociedad espaola. La insoportable pobreza, la prepotencia de la aristocracia, en lo social, y el cansancio por toda la literatura inverosmil y deformadora de la realidad, condujo a un movimiento literario en cuyas obras los protagonistas mayoritariamente desprecian la moralidad oficial, adems de surgir de las capas sociales ms marginales hijos de borrachos, de prostitutas, de vagos, etc. y se lanzan a la lucha por la supervivencia en una sociedad que van describiendo al hilo de sus andanzas. La Inquisicin, la Santa Hermandad, la justicia real, los alguaciles, las crceles, aparecen con visos de realidad como en ningn otro gnero. Eso es conveniente tenerlo en cuenta al valorar obras como, por ejemplo, el Guzmn de Alfarache de M.Alemn, la Vida del Buscn llamado don Pablos, de F. de Quevedo, la Vida de Marcos de Obregn, de V.Espinel, o el Libro de entretenimiento de la pcara Justina, de F.Lpez de Ubeda. Sobre el tema, en su vertiente socio-poltica, puede verse, Enrique Tierno Galvn, Sobre la novela picaresca y otros escritos, Madrid, 1974.
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haga el rey o decida el rey. Los reyes de Shakespeare pueden ser malvados, torpes, corruptos, asesinos (Macbeth, Ricardo III, Claudio de Dinamarca), o con pasiones y debilidades que les pueden conducir a la locura (Lear). Se proclama, aun con sus precios y castigos, el derecho a la sexualidad libre, inexistente en el teatro espaol (el dramaturgo que se hubiera atrevido habra acabado en la hoguera), y as se puede ver en Romeo y Julieta, aunque sea un amor oficialmente prohibido. Y, por ltimo, frente a los grupos de pobres aldeanos indefensos que aparecen en el teatro espaol, y que en su tiempo con seguridad fueron explotados por nobles, hidalgos y poderosos de cualquier clase, en el teatro ingls no se presenta al pueblo como un grupo que comparte como idea inquebrantable la lealtad incondicional al rey, como hace el teatro espaol. El teatro de Shakespeare no solamente se coloca por encima del coetneo espaol, sino tambin por encima de los grandes modelos de conducta de la tragedia griega. A diferencia de lo que all sucede, en el teatro del ingls coloca en el centro de sus descripciones a la libertad del hombre para trazar su destino, con ausencia de seres superiores que interfieran su vida, que tampoco est encadenada a un destino inexorable. El criminal no es solo un ser malvado, sino, y eso constituye un elemento de incalculable valor en la comprensin de las conductas humanas, un individuo que participa de las pasiones como cualquier hombre y que llegado el momento asume y decide el camino que quiere emprender, hacindolo como acto expresivo de su libertad no fatalista, pero sin dotar a esa opcin de matiz alguno que pueda emitir un perfume a lo que en la filosofa jurdica se llamar libre albedro. 4 . Los ejemplos artsticos e histricos de los conceptos penales Si tomamos la Parte General del derecho penal positivo y nos detenemos en muchos de los conceptos que utiliza y , ulteriormente, buscamos en el inmenso pozo de la historia y del arte novela, teatro, pera un ejemplo que se corresponda con la institucin que utilizamos, sin duda lo encontraremos. As , y son solo pequesimos ejemplos, suceder con el estado de necesidad (la antropofagia en los cuentos fantsticos de Edgar Allan Poe), la alevosa (el flechazo en el no inmune taln de Aquiles o en la parte de la espalda de Sigfrido que no haba sido baada con la sangre del dragn), la premeditacin y la indiferencia ante el crimen (en el Crimen y Castigo de Dostoievski), la legtima defensa incluyendo el error sobre la agresin (en Don Alvaro o la fuerza del sino), la obcecacin y la pasin que lleva al trastorno mental (en la Carmen de Bizet y Prospero Merime ), el asesinato por precio y el error en la persona (en el Rigoletto verdiano), el dolo sin dominio de la causalidad (el rey David enva a la guerra a Uriah, en la confianza de que lo maten para as
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poder tomar como esposa a la viuda, Betsab ), la autora conjunta y el encubrimiento (en el Fuenteovejuna de Lope de Vega ), y podramos continuar la relacin con otros muchos ms. Lgicamente no se trata de eso , sino de concretar en un ejemplo concreto la genial capacidad del literato para trazar los perfiles de una situacin que para el derecho sera, incluso hoy, difcil de calificar. El ejemplo que he elegido para estas pginas es en apariencia simple. Parto del Othello de Shakespeare, tragedia que culmina, como es sabido, con el asesinato de Desdmona, estrangulada por su marido enfermo de celos, quien a su vez ha sido hbilmente manipulado por Iago, supuesto amigo de Othello pero que en verdad le odia, y le ha hecho creer gracias a pruebas preparadas intencionadamente, que Desdmona le era infiel, hasta el punto de provocar la obsesin de Othello. 5. El anlisis de los delitos en Othello8 La tragedia del moro de Venecia permite, a mi juicio, un esplndido ejercicio comparativo entre el derecho penal y una ficcin literaria. Se ha dicho siempre que Othello es el arquetipo del hombre celoso, y es lo cierto que los celos, o mejor los crmenes cometidos por su causa, son materia permanente en los anales judiciales. Pero en Othello hay ms problemas. Como con acierto seala Valverde, reducir la obra a un argumento sobre los celos que fatalmente conducen al desastre es una simplificacin excesiva. Los celos que le llevan a matar a su mujer carecen de fundamento, y han sido inoculados en el cerebro de Othello por el habilsimo Iago, quien es realmente el personaje central de la trama. Iago escenifica las pruebas de la infidelidad de Desdmona, para qu? por que la odia y por eso desea que Othello la mate? por que desea la perdicin de Othello ?. En apariencia todo se debe a que Othello prefiri nombrar lugarteniente a Miguel Cassio, postergndole. Pero desde ese rencor persigue una destruccin imprecisa no se sabe si de Othello, de Desdmona, de Cassio o de todos a la vez, sin que ni siquiera sea evidente lo que despus haya de conseguir para s mismo. No hay un objetivo que vaya ms all de la materializacin de su odio. La responsabilidad de Iago en lo que sucede a todos es evidente para el espectador, se puede, por lo tanto, analizar si esa percepcin sera compartible
He utilizado para este pequeo trabajo la estupenda traduccin de Othello, el moro de Venecia, realizada en su da por el insigne poeta y catedrtico de Esttica de la Universidad de Barcelona Jos Mara Valverde, que aunque hablar de ello en este comentario parezca fuera de lugar para mi generacin acadmica, hoy ya madura, fue paradigma de la dignidad en lo que en l fue nobilsimo oficio de la enseanza universitaria .
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por el derecho penal de nuestro tiempo , salto ucrnico que precisamente da la medida de la grandeza de la obra shakesperiana, que es susceptible de anlisis cuatro siglos despus de haber sido escrita. Por eso es posible dar la razn a Harold Bloom cuando estima que el definitivo canon occidental, sonde se encuentran las claves profundas del modo de sentir de una parte significativa del planeta est en el escritor ingls9. Ello se tiene que proclamar sin desdoro alguno para la valoracin del Quijote cervantino como expresin mxima adems de ser el origen ltimo de la novela como gnero de la generosidad y la lucha de la justicia, o del Fausto de Goethe como simbolizacin de la utopa. Unos y otros, a veces alejados en el tiempo, nos explican lo mejor y lo peor de nuestra propia alma10, y por eso precisamente contribuyen a definir lo que los penalistas luego designaremos como valores naturales o instintivos en nuestras sociedades. Pero tambin evidencia que el problema humano que el derecho penal ha de afrontar para proponer una solucin o una respuesta social es en muchos casos consubstancial a nuestra existencia. Las dimensiones susceptibles de valoracin penal en Othello, a partir de un choque de pasiones y odios, son por ello muchas ms que la sola y simple realidad de un uxoricidio por celos injustificados. Sus personajes se agrupan ntidamente en dos categoras: la de los malvados (Iago y Rodrigo, prescindiendo de la mayor maldad de Iago), y la de los seres nobles de corazn (Desdmona, Cassio acusado por los otros de ser el supuesto amante de Desdmona, y por ello coautor de su adulterio11 el propio Othello, pese a su crimen). Ante la capacidad de generacin de conductas injustas de los malvados se evidencia la impotencia de los nobles, que no pueden imaginar la presencia de la maldad en sus existencias. Cuando Shakespeare nos describe la maldad nos lleva a verla en muchas acciones y actitudes, por encima del hecho central del asesinato de Desdmona, que no aparece como el acto ms cruel de la obra, sino como el momento ms dramtico que lleva injustamente a la muerte a los dos enamorados: Desdmona es estrangulada por su marido y ste a su vez se suicida. Esa abundancia de matices permite que el objeto de la valoracin penal de las conductas sea mucho ms extenso. 5.1. Rodrigo Rodrigo aparece en todo momento como un personaje carente de voluntad y poco inteligente, que est enamorado de Desdmona y solo sabe lo que
Bloom, H., El canon occidental, Madrid, Anagrama, 1994. Justo es recordar aqu la hermossima obra de Salvador de Madariaga, Retrato de Europa (1952) que, entre otras cosas, precisamente incide en esos arquetipos examinado las personalidades del Quijote, don Juan y Fausto. 11 No tiene inters razonar sobre el delito de adulterio, desaparecido de la legislacin penal espaola desde 1978.Pero en cambio la imputacin de deslealtad y traicin al amigo podra constituir un delito de injuria, por lo que merece su propia valoracin penal cuando se examine la conducta de Iago.
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desea conseguirla a cualquier precio, incluida la destruccin de Othello pero que es incapaz de decidir nada por s solo. Por eso est absolutamente dominado por Iago que lo utiliza a su antojo. Pero Rodrigo comparte con Iago el odio a Othello. Al final de la Escena III del Acto Primero, Iago le ofrece a Rodrigo ser aliados en la venganza, que tiene como meta la destruccin de Othello. Se trata de urdir cualquier cosa que sirva para ese fin. Advierte que necesitarn dinero para sus proyectos turbios, para lo cual requiere a Rodrigo que lo consiga . Rodrigo anuncia que para tal fin cualquiera que sea el camino que vaya a elegir Iago vender todas sus tierras. As queda sellada la alianza entre los dos. Esa alianza se pondr de manifiesto en la provocacin a Cassio, hecha por Rodrigo, para hacerle pelear y as conseguir que Othello lo aparte de su lado y le quite cargos y poder. Esa accin habr de costarle la vida, pues Iago lo asesinar. Veamos los problemas por separado
a) Iago aconseja a Rodrigo que rena dinero para poder seguir a Othello y Desdmona en su viaje que l, Iago, ya se encargar de destruir aquella unin. Seamos aliados en la venganza contra l, le propone y el otro acepta.
Rodrigo no sabe, al menos en el momento en que Iago le manifiesta cunto odia a Othelo y lo mucho que desea destruirlo, cules sern los planes de Iago para llevar a cabo su venganza y hundir a Othello. Ambos le odian, por razones diferentes, amorosas en el caso de Rodrigo, de ambicin y frustracin en el caso de Iago. Expresamente se conjuran para llevar adelante cualquier proyecto, sin reparar en si transita por vas solo inmorales o abiertamente criminales. Eso est en la cabeza de Iago, pero no en la de Rodrigo, al menos de un modo evidente, pues no se habla, en esa escena, de la preparacin de un plan concreto de carcter criminal. As las cosas puede plantearse siempre trasladando los hechos al derecho penal espaol vigente si ese acuerdo entre ambos es subsumible en alguna forma de responsabilidad criminal, concretamente en la de conspiracin para delinquir o en la de proposicin para delinquir. Tenemos que dos personajes se conjuran para destruir del modo que sea a un tercero, pero solo uno sabe exactamente lo que quiere hacer, o al menos solo uno ser el que en su momento tomar las decisiones. Rodrigo no pregunta ni cundo ni cmo, pero puede intuir que las vas que Iago elegir sern en todo caso irregulares. Dentro de esa imagen puede caber todo, pero no es posible afirmar, desde el texto, que se tratar de un delito utilizando esa expresin en sentido penal actual, que en lo que aqu interesa no difiere mucho de lo que en aquel tiempo
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pudiera merecer esa consideracin. La posibilidad de aceptar que estamos en presencia de actos preparatorios punibles habr de ser rechazada, a mi modo de ver, y ello por las siguientes razones: La punicin de actos preparatorios es una excepcin a la regla, y por lo tanto las normas que los describen han de ser interpretadas con un criterio netamente restrictivo, sin concesiones a extensiones analgicas. Indudablemente una persona puede solicitar a otra colaboracin econmica para urdir un plan que eventualmente tenga aspectos criminales. Pero desde esa sola consideracin es difcil admitir una calificacin penal, mxime teniendo en cuenta que la norma rectora en este campo ha de ser la de la interpretacin restrictiva. El nmero de los actos preparatorios, en sentido vulgar o material -como aquello que uno o ms individuos hacen en la preparacin de un plan delictivo es incalculable a priori, pues est en funcin del plan o modo de actuacin elegido por cada persona o grupo. Por eso, en cumplimiento del principio de legalidad al menos en su vertiente formal, el Cdigos penal describe las especies de actos preparatorios punibles. En consecuencia, los actos preparatorios estn tambin sometidos al principio de taxatividad plasmado en una forma genrica de tipicidad, en lugar de describir en qu consiste un acto preparatorio relevante para un delito concreto12. Como es sabido, el CP de 1995 declara punibles la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir. Volviendo a nuestro drama hay que advertir algo que es lgico: los actos preparatorios pierden su propia relevancia si los intervinientes en ellos pasan a la ejecucin del delito. En ese caso todos esos prolegmenos quedan subsumidos en la calificacin penal de los actos que se ejecuten (ya sean todos, delito consumado) o parte (delito intentado). En cuantos de esos delitos genricamente preparados intervendr despus Rodrigo? Es posible decir que Rodrigo interviene en la manipulacin insidiosa de la voluntad de Othello que le habr de llevar al asesinato de su mujer ? Es difcil aceptarlo, pero parece claro que la relacin entre Iago y Rodrigo no termina en ese momento preparatorio. La conspiracin para delinquir es la primera calificacin que sugiere la primera escena entre Iago y Rodrigo. Legalmente existe conspiracin cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo (art.17-1 CP). La doctrina, a partir de esta definicin, ha ido perfilando los elementos que deben concurrir para que pueda haber conspiracin:
El sistema de punicin genrica de los actos preparatorios significa el grado ms elevado de represin en el tratamiento penal de las diferentes etapas del comportamiento delictivo. Es fcil comprender que un sistema penal liberal no conceder importancia a que varias personas se renan para planear la comisin de un delito si ese propsito no pasa de ah; un sistema penal ms represor calificar esa reunin de conducta punible.
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a) unin de voluntades; b) orientacin de todas al mismo hecho; c) decisin firme de ejecutarlo, plasmada adems en un plan concreto y acabado; d) actuacin dolosa de cada concertado; e) viabilidad del proyecto. Este ltimo requisito es importante a fin de no caer en el absurdo de castigar por conspiracin a individuos que no tenan posibilidad alguna de llevar a cabo su plan. De todos esos requisitos bueno es llamar la atencin sobre el de la orientacin de todas las voluntades al mismo hecho. Ese sera el contenido material del dolo de los conspiradores, que persiguen a la vez un hecho determinado, sabido y querido por todos, y no solo por uno. La coparticipacin en la misma y precisa idea es coherente con las tesis que ven el fundamento jurdico-penal del castigo de la conspiracin en la idea de la coautora anticipada, pues del mismo modo que los conspiradores sern todos autores si dan inicio a la ejecucin previamente habrn planeado el mismo objeto. Prescindiendo de que eso sea discutible, pues la coautora no puede depender exclusivamente del acuerdo previo, la crtica mayor es que esa tesis relaciona ese hecho (la organizacin de la coautora) con la aceptacin tcita de la conveniencia de adelantar la intervencin del Derecho penal13. Pero en todo caso prescindiendo de esa crtica los conspiradores han de saber el objeto de su conspiracin, y si ese objeto est tan solo en la cabeza de uno de ellos no ser posible extenderlo a los dems. Puede ahora plantearse si es posible admitir una especie de dolo eventual de uno de los conspiradores, que se dara en aquel que no sabe a ciencia cierta lo que maquinan los dems, puede suponer que es delictivo, pero no tiene una idea clara acerca de lo que harn concretamente pero asume cualquier proyecto que conduzca a una meta. Mas la posibilidad de esa conspiracin eventual no es compatible con el criterio restrictivo con el que debe analizarse la figura legal de la conspiracin.
b) Rodrigo acepta asesinar a Cassio
En el Quinto Acto de la obra Iago convence a Rodrigo para que en la noche, cuando pase Cassio, lo mate clavndole un estoque por la espalda. La creacin de la decisin en la voluntad de Rodrigo es confesada por l mismo: ...no me gusta mucho esta accin, y sin embargo, me ha dado razones convinLa coautora anticipada es invocada a veces tambin por el TS, como por ejemplo en la STS de 24-9-96 (RJ 1996\6749):.. Esta especie de coautora anticipada a que hacen referencia los artculos 4 y 52 del derogado Cdigo Penal y 373 del nuevo CP de 1995 (RCL 1995\3170 y RCL 1996\777), exige, en la doctrina tradicional, el acuerdo de voluntades, o pactum sceleris, entre dos o ms personas, junto con el propsito de llevar a cabo la decisin adoptada, sin que sea preciso que se llegue a la ejecucin material aunque mnima. La conspiracin tiene dos condicionantes: 1.) que ha de venir unida necesariamente a alguna de las infracciones penales del Libro II del Cdigo Penal, a pesar de tener substantivamente una evidente autonoma penal aunque relativa; 2.) que para juzgar sobre su existencia han de analizarse las intenciones de los acusados acudiendo a cuantas circunstancias concurrentes permitan el juicio exacto (cfr. Sentencias de 1 y 24 octubre 1990 (RJ 1990\7625 y RJ 1990\8232), 1 diciembre 1992 (RJ 1992\9899) y 28 abril 1993 (RJ 1993\3294).
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centes... dice. Esas razones convincentes se resumen en una: si muere Cassio se retrasar la marcha de Othello con Desdmona. Iago promete a Rodrigo que si hace lo que l le indique no tardar en acceder sexualmente a Desdmona. Llegado Cassio, Rodrigo le ataca por la espalda con un golpe de su estoque pero no logra herirle a causa del espesor de la ropa del atacado, en tanto que Cassio s consigue herirle a l. El primer tema que se suscita es el del grado de ejecucin del delito, concretamente, la decisin entre tentativa inacabada o acabada. En mi opinin se trata de una tentativa acabada antiguamente sera una frustracin14 de un delito de asesinato. El recio jubn de Cassio impide que el arma le alcance, pero Rodrigo haba ya realizado la totalidad de la accin ejecutiva de la muerte, y no alcanza el resultado por causas ajenas a su voluntad15. En cuanto a la propia calificacin de asesinato es posible apoyarla en la concurrencia de la alevosa, pues Rodrigo, al margen de que sea por consejo de Iago, busca para el ataque una emboscada en la noche que permita un ataque sorpresivo, lo cual obviamente se corresponde con la caracterizacin de malvado cobarde que le da el autor. La calificacin de intento de asesinato solo cabe por la alevosa, pues no podra estar determinada por la promesa de gozar de Desdmona, y no solo
El CP 1995 suprimi la expresa diferenciacin entre tentativa y frustracin, pero eso no impide que los Tribunales no puedan y deban hacerla, en uso del arbitrio que la ley concede, como recuerda la STS de 20-12-96 (RJ 1996/9497): dentro de la ejecucin delictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado trmino todava a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere segn su plan para la consumacin. El Cdigo vigente abarca dentro de la tentativa ambos niveles al decir en el artculo 16 que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Desaparece, pues, la mencin expresa y autnoma de la frustracin pero se sigue diferenciando segn se haya o no practicado todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir o no el resultado y que constitua la esencia de la distincin entre tentativa inacabada o propia tentativa y la tentativa acabada que se conoca como frustracin. Distincin que tiene su reflejo en las reglas a las que debe atender el juzgador a la hora de aplicar la pena inferior en uno o dos grados, ya que el vigente artculo 62 dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado.. 15 En los delitos contra la vida es relativamente fcil sealar cundo el autor ha realizado todo lo que de l dependa en orden a la consecucin del resultado. Propinar el golpe o la cuchillada, como en este caso, ciertamente lo es, y as lo declara entre otras la STS de 27-5-94 v(RJ 1994/4405): Esta Sala, en bastantes ocasiones, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los grados de ejecucin en los delitos contra la vida y en concreto sobre la distincin entre tentativa y frustracin. Ha estimado que el delito se ha cometido en grado de frustracin acorde con lo que se dispone en el artculo 3 del Cdigo Penal cuando el agente practica todos los actos que segn comn experiencia deban producir el resultado propuesto y ste no se alcanza por causas ajenas a su voluntad. En el supuesto que nos ocupa, una agresin con un hacha en el crneo de la vctima deba conducir, objetivamente, a la causacin de la muerte. Se han realizado, pues, todos los actos conducentes a la produccin del resultado que se represent en la mente del sujeto. No obstante, esa meta mortal no se ha alcanzado por causas ajenas a la voluntad de la agresora. El Tribunal de instancia ha procedido correctamente al apreciar que el delito de asesinato haba alcanzado el grado de frustracin. La pretensin de la recurrente no puede ser estimada
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porque esa posibilidad no estaba en las manos de quien la haca , sino porque dentro del precio, recompensa o promesa que determinan la aparicin del asesinato, no tiene cabida la promesa de contenido sexual. La agravacin por precio naci histricamente (Lex Cornelia de sicariis) como especfico y grave castigo para los que cometieran crmenes de sangre por dinero. Desde ese origen lleg al derecho penal como caracterstica esencial del asesinato, para luego, en el Derecho espaol, ampliar su funcin a la de agravante genrica. El precio, la recompensa o la promesa han de entenderse como aquella ventaja que espera obtener el ejecutor por su accin. En doctrina siempre se ha discutido si caba cualquier ventaja o beneficio (dinero, prebendas, favores sexuales) o si era preciso limitarse a los que tuvieran significado econmico. Pero de acuerdo con una razonable interpretacin histrica el precio, recompensa y promesa deben considerarse referidos a beneficio econmico. Otra interpretacin dara lugar a una ilimitada amplitud de motivos, olvidando que, como algo normal en el espritu humano, todos los actos, delictivos o no, tienen alguna motivacin, y sera absurdo y grotesco agravar la pena de quien, por ejemplo, roba una joya para complacer a la persona amada que le impone esa condicin. La circunstancia agravante ha sido siempre explicada en razn a la particular reprochabilidad y peligrosidad que muestra quien es capaz de delinquir sin motivos propios. Rodrigo desea fervientemente a Desdmona y precisamente ese es el seuelo con el que Iago lo manipula. 5.2. Othello
a) Desdmona abandona su casa y Othello es acusado de haberle inducido a hacerlo
La historia del Moro de Venecia comienza16 con la acusacin, vertida contra l por Brabantio, padre de Desdmona, de que ha hechizado a su hija para inducirle a abandonar el hogar familiar. Pero Desdmona declara pblicamente que no ha sido as, sino que ha marchado voluntariamente , enamorada del Moro y para contraer matrimonio. La edad de Desdmona no se precisa en la obra, pero imaginaremos que es menor de edad en tanto que vive en apariencia sometida a la potestad paterna17, de modo tal que no podra contraer matrimonio sin la venia de su padre. De acuerdo con una idea de los deberes y derechos de los padres que ha perdurado hasta nuestros tiempos , los menores de edad, sometidos a la
Antes de eso, en la escena primera, se da noticia, a travs de la conversacin con Rodrigo, del odio profundo que Iago profesa a Othello. Ese dato habr que recordarlo cuando se valore la conducta de ambos. 17 El dato es, lo reconozco, poco slido, pues en la tradicin cultural europea la imposibilidad de la mujer de abandonar el hogar paterno si no era para contraer matrimonio o para entrar en religin se extenda mucho ms all de la mayora de edad, concepto que a su vez solo tiene autntico sentido a partir de la codificacin civil en el siglo XIX.
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patria potestad, no pueden abandonar el domicilio paterno sin permiso de sus padres18. Actualmente podra suscitarse un problema de calificacin penal en relacin con una situacin de esa clase? Si alguien induce a un menor de edad a abandonar el lugar en el que sus padres quieren que est parece, al menos en una primera valoracin, en el mbito tpico del art.224 del CP19. Pero si se trata, como en la tragedia, de que el menor o la menor se enamora rendidamente del adulto, y por influjo de esa pasin abandona la casa paterna, como sucede en la tragedia, y podra suceder perfectamente en nuestros das, cabra derivar especie alguna de responsabilidad sobre el causante ltimo de la decisin? El art.224 del CP se refiere a la accin de inducir al menor a que abandone. Una primera y necesaria crtica la merece el que el legislador espaol haya situado como sujeto de la accin de abandono al menor, sin ninguna precisin, a pesar de la diferencia que lgicamente existe entre un nio de siete aos (trmino temporal usado en el art.486 del Cdigo anterior como lmite mnimo) y un muchacho o muchacha de diecisiete. Menor ser toda persona que no haya alcanzado la mayora de edad (dieciocho aos) , y eso, que resulta comprensible contemplando el problema en una sola direccin (el derecho y deber de los padres de ejercer la patria potestad y velar por la educacin, salud y seguridad del menor), no parece tan asumible si se detiene el anlisis en los propios derechos del menor a desarrollar libremente su personalidad. Por ese motivo hubiera sido conveniente fijar un margen de arbitro judicial que permitiera valorar la circunstancias concurrentes (madurez del menor, edad del inductor), en lugar de establecer una regla tpica cerrada. Mas la cuestin que quera destacar no es esa sino la dificultad que entraa la apreciacin de la induccin en esos casos caracterizados por la pasin amorosa entre el supuesto inductor y la menor inducida. Si es inductor, de acuerdo con el modo en que ese concepto viene interpretado en doctrina20, ser porque ha hecho nacer en la persona inducida la decisin de obrar de un modo determinado, lo cual podr lograr mediante induccin directa o mediante induccin tcita . Pero no basta con eso, sino que adems es preciso
En el derecho espaol vigente hasta hace pocos aos existi el (criticado) delito de rapto consensual, que especficamente contemplaba una conducta que ofenda a aquella mentalidad: la huida de la casa de acuerdo con un varn, delito del que se poda acusar solamente al varn, tenindose por invlido el consentimiento de la doncella. Como es lgico, andando el tiempo se derog tan atvica norma, impropia de un pas civilizado. 19 El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar , o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos 20 Prescindiendo de que en el delito que comentamos la conducta inducida (el abandono) sea en s misma atpica, pues eso no afecta a la interpretacin del concepto de induccin.
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que el inductor desee precisamente que la persona inducida realice esa concreta accin. Por lo tanto, nunca podr ser tenido por inductor quien se ha limitado a crear unas condiciones en las que la persona supuestamente inducida toma una determinacin, pues lo que haya hecho o significado ese supuesto inductor no ser otra cosa que la motivacin o razn ltima de un acto esencialmente libre. En la tragedia que sirve de pretexto a estas pginas Desdmona declara ante todos que su decisin de abandonar la casa familiar para unirse en matrimonio con Othello ha sido exclusivamente suya, y l no ha hecho otra cosa, aunque no sea poco, que enamorarla con el relato de su vida. Pues bien, si aceptramos, en nuestro tiempo y ante un suceso anlogo que es perfectamente imaginable, que todo aquel que hace nacer una idea en la mente de otra persona, incluso sin desear que realice un acto concreto, ha de ser necesariamente responsabilizado como inductor, violaramos, ante todo, el concepto de induccin que ha sido construido por doctrina y jurisprudencia con el transcurso de los aos. Claro est que con ello no pretendo cerrar el paso a cualquier forma de induccin que no sea la directa y expresa. La llamada induccin tcita, es directa, cualidad que se adquiere por la orientacin subjetiva del inductor a la consecucin de un fin. Lo tcito, por lo tanto, no se opone a lo directo, sino a lo expreso. Lo importante ser que, con independencia del modo21 el inductor logre consciente y volitivamente motivar al inducido a la realizacin de un concreto hecho deseado por el inductor. Nada de eso sucede cuando el pretendido inductor no es tal cosa sino causa involuntaria eso se reduce a ser el motivo de lo que otra persona decide hacer sin implicar la propia voluntad o podra llevarnos a examinar la posibilidad de que sea una especie de causa imprudente de la decisin del inducido. Esa especie de induccin imprudente, construccin que dogmticamente podra reconducirse a la problemtica de la admisibilidad de la participacin culposa en delitos dolosos, parece claramente rechazable22.
El problema del modo en la induccin volver a examinarlo a propsito de la relacin entre Iago y Othello, en donde se plantea con intensidad mucho mayor. 22 En nuestro derecho a partir del CP de 1995, las formas de participacin son: la induccin, la complicidad necesaria y la complicidad no necesaria..La induccin en sentido estricto, tiene una serie de requisitos elaborados por doctrina y jurisprudencia y sobre los que existe acuerdo generalizado: la induccin ha de ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo especfico, y no a cualquiera o a delinquir en general. La induccin, como modo de creacin de una decisin en la voluntad de otro, y como toda forma de participacin, ha de ser dolosa. El dolo, a su vez, debe ir orientado a conseguir que el inducido realice un determinado tipo de delito.. A la posibilidad de participacin imprudente en delito doloso se opone la doctrina dominante, pues la accesoriedad de la participacin obliga a reconocer que el tipo de partcipe se forma combinando la regla general con un tipo doloso, y no slo con la parte objetiva del mismo. Si ello es as, para que a su vez el partcipe realice su tipo tiene que ser consciente de que realiza una aportacin de un hecho doloso, y que esa aportacin la realiza consciente y voluntariamente. El mero error sobre el sentido de la intervencin impedir configurar un comportamiento doloso. Y la razn es sencilla: o el partcipe
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Quedara aun por resolver la eventual responsabilidad por no impedir la marcha de la casa, si es que se tuvo ocasin de hacerlo, y la responsabilidad ulterior. Concretamente: el sujeto mayor de edad se encuentra con que , sin l desearlo directamente (dolosamente) el inducido ha tomado una determinacin (abandonar la casa). Esa situacin sobrevenida quedar en principio al margen del derecho penal, puesto que la responsabilidad penal por no impedir se reduce a no impedir determinados delitos. El que un menor de edad huya de su casa no constituye delito alguno de ese menor. Por supuesto que existe la posibilidad de incurrir en un delito de omisin del deber de socorro en los casos en que el menor lo fuera tanto que su salida de la casa le generara un peligro y una situacin de grave desamparo (art.195 CP). Pero en manera alguna se puede hablar de un deber genrico de obligar o presionar a esa persona para que regrese a su casa. En cuanto a la otra posibilidad apuntada (no impedir la salida), considerando que es del todo inimaginable una especie de induccin en comisin por omisin, y que el hecho del abandono es, en s mismo, atpico, habr que llegar a la misma conclusin, a salvo, de nuevo, de la posibilidad, ajena al caso examinado, de que la corta edad del menor haga por s misma peligrosa la prdida de la proteccin paternal.
b) ordena que se de muerte a Cassio
En la escena tercera del Acto Tercero Iago dice a Othello que ha visto a Cassio teniendo en las manos el pauelo que Othello regal a Desdmona. Iago consigue su objetivo: que Othello tome eso como una irrefutable prueba de la infidelidad de su esposa y que, lleno de clera, comience a decidir dar muerte a Desdmona y a la vez ordene dar muerte a Cassio en el plazo de tres das. Iago promete obedecerle. Lo cierto es que Iago ha inducido a Othello a que ste, engaado, ordene dar muerte a Cassio. Como se traduce eso al derecho penal? De un nico modo: Iago induce a Othello a que Othello quiera inducirle a l mismo a matar a Cassio. Queda claro cuando Iago dice que Cassio es amigo suyo, pero que lo matar por obediencia. Pero esa relacin extraa (el inductor es a su vez inducido), es imposible. Iago ya tiene decidido matar a Cassio, a quien tanto l como Rodrigo
tiene voluntad de colaborar y propiciar la lesin de un bien jurdico o no actuar en el sentido de la norma incriminadora de la participacin, por lo cual no ser viable formularle la imputacin de su actuacin, imputacin que slo es hacedera si el partcipe ha conocido el tipo que se propone realizar el autor y l, a su vez, tiene la voluntad subjetiva de auxiliarle. Ello no obsta a la posibilidad de que el partcipe, con independencia de lo que haga el autor, pueda en algn caso cometer un delito de imprudencia si el resultado final del hecho es relacionable con la infraccin de la norma de cuidado que hubiera infringido.
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odian. Por lo tanto, aunque Othello creo que es l quien ha ordenado la muerte de Cassio, no es as, con lo cual falta una condicin esencial para la apreciacin de la induccin. Concurre la parte subjetiva de la induccin, pero falta totalmente la parte objetiva. Esa orden de Othello es por ello penalmente irrelevante.
c) Othello estrangula a Desdmona
Es ese el momento culminar de la tragedia. Othello, enloquecido por los celos, hbilmente generados por Iago, el cual ha logrado escenificar y demostrar a Othello que su mujer le engaa con Cassio. Cuando Othello entra en la alcoba y se dirige al lecho de Desdmona ya tiene decidido darle muerte, al punto de que le pide antes que confiese sus pecados y mentiras, y le advierte que est en su lecho de muerte. Desdmona suplica y niega, ante lo cual Othello le dice que no puede pretender que sea asesinato lo que para l es solo sacrificio. Le da muerte, y nos podemos preguntar cul es la calificacin penal que esa conducta habra de merecer a la luz de nuestro derecho positivo actual. Ante todo habr que elegir entre el homicidio y el asesinato, y posteriormente valorar el estado de obsesin celosa en que Othello acta. Homicidio o asesinato son calificaciones posibles del hecho, una vez desaparecida la antigua de parricidio. De acuerdo con la limitada enumeracin de las causas que transforman el homicidio en asesinato se puede convenir que ninguna de las tres (alevosa, precio, ensaamiento) concurren en esa accin, lo cual no debe extraar pues en la imagen que Shakespeare nos ofrece del personaje, Othello es un celoso obsesivo, pero no es un ser innoble, sino tan valiente como ingenuo, y las circunstancias del asesinato tienen una carga profunda determinante de una personalidad criminal acusada. Estamos por lo tanto ante un homicidio, respecto del cual fcilmente se predicara la circunstancia de parentesco, seguramente apreciada en forma agravante, descrita en el art.23 CP, pues segn una interpretacin nunca discutida el parentesco debe tener ese carcter en los delitos contra la vida23. La realidad perceptible de esa doctrina no ha de llevar al extremo de considerar justa y razonable, en todo caso, la existencia de la circunstancia mixta de parentesco, cuya alternativa apreciacin como atenuante o agravante, descansa en criterios cargados de irracionalidad.
A ttulo de ejemplo, cfr. STS de 3-7-1998 (RJ 1998/5809): ..Lo tuviera o no en cuenta, el hecho es que agredi a su esposa a sabiendas de que lo haca, con lo que no slo realiz los elementos objetivos y subjetivos del delito de lesiones del artculo 147.1 CP sino tambin los de la circunstancia de parentesco del artculo 23, que normalmente, como tantas veces hemos dicho, tiene un efecto agravatorio cuando concurre en un delito contra la vida o integridad corporal
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El estado de nimo de Othello se caracteriza por los celos, cuestin que para muchos es el tema central de la obra. Los celos, que tantas veces se perciben en las motivaciones de los crmenes pasionales, no han recibido por lo general ms consideracin que la de atenuante de estado pasional o anloga24, sin llegar a la consideracin de atenuante muy cualificada o a la de eximente incompleta25. 5.3. Iago La relacin de los delitos apreciables en la actuacin de Iago, autntico maestro de la trama criminal, es realmente amplia. Su capacidad para gobernar la voluntad de Rodrigo y de Othello le permite conducirlos a su propia perdicin y a que cometan crmenes, pero tambin ejecuta delitos con sus propias manos.
a) conspiracin con Rodrigo y proposicin a Rodrigo para delinquir.
Al comienzo de la obra Iago pide dinero a Rodrigo para poner en marcha un plan que le permitir alcanzar el amor de Desdmona (acto I, escena III), aunque realmente se aprovechar del dinero de Rodrigo, pues el impulso real de sus actos es solamente el odio. Es cierto que ofrece ser aliados en la venganza. Rodrigo no sabe cul ser el plan de Iago. Iago discurre que har creer a Othello que su mujer se entiende con Cassio. Veamos ahora la viabilidad de la proposicin para delinquir. Iago le sugiere que debe unirse a l para as juntos ejecutar la venganza contra Othello. En derecho espaol actual el elemento esencial es la firmeza de la decisin de cometer el delito por parte del proponente26. El contenido u objeto de la invitacin a delinquir es cuestin dudosa. Partiendo de la excepcionalidad de la punicin de los actos preparatorios parece que lo ms prudente es interpretar la frmula legal invitar a ejecutar como referible exclusivamente a invitacin a la realizacin del hecho como ejecutor, pues esa es la palabra usada por la ley para referirse a los que realizan el hecho como autores materiales (cfr.art.28 CP) lo cual deja fuera de su mbito a todas las conductas que no sean ejecutivas (actos preparatorios, complicidades, induccin).
Por ejemplo, vid., STS de 29-9-98 (RJ 1998/7370). No fue as histricamente, pues en el derecho espaol, hasta 1963, existi el atvico delito de uxoricidio (muerte a la esposa sorprendida en flagrante adulterio) que era un tipo privilegiado de parricidio, con una pena casi simblica. Cuando esa figura se suprimi el legislador de la poca declar que su desaparicin vena impuesta por ser perturbadora, pero que en ltimo trmino la finalidad perseguida se poda conseguir con el juego alternativo de la eximente de trastorno mental transitorio, completa o incompleta, y la atenuante de arrebato u obcecacin. Afortunadamente, los Tribunales espaoles actuales no comparten en forma alguna esa idea. 26 Por eso se dice que el agente provocador no realiza proposicin para delinquir porque l no piensa cometer el delito, sino provocar que quien recibe la propuesta la acepte, para as facilitar una acusacin contra el mismo o su detencin
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La concrecin del proyecto en relacin con el delito a ejecutar junto con la exigencia de que se trate de una participacin ejecutiva parecen excluir claramente la , idoneidad del proponente, idoneidad del invitado.
b) Urde que Rodrigo provoque a Cassio para que este le ataque, se genere un motn. Cassio hiere a Montano, lo que enfada a Othello que cesa a Cassio. Iago recomienda a Cassio que busque la mediacin de Desdmona para as ablandar a Othello.
En la literatura penal hay muestras de casos en los que se plantea precisamente la responsabilidad de quin provoca un ataque para luego justificar la reaccin defensiva propia o de un tercero. Nuestro derecho positivo al regular la legtima defensa incluye, como es sabido, el requisito de que el defensor no debe haber participado en la provocacin, si es que sta existi. Pero en el caso contemplado la situacin es otra, Rodrigo provoca a Cassio para que ste pierda el control de sus actos y haga algo que le cueste como as sucede el cargo que ocupa. Tras la provocacin Cassio quiere herir al provocador, Rodrigo, pero hiere a Montano que simplemente se haba interpuesto entre ambos para evitar que la sangre corriera. La pregunta penalmente interesante no es si Cassio es responsable de las lesiones causadas a Montano, que lo es, sino si Iago y Rodrigo, especialmente ste ltimo, lo son tambin por haber generado conscientemente una situacin de ria con armas. La respuesta, prescindiendo de las valoraciones de orden moral, ha de ser negativa. Rodrigo no tena dominio bastante de los hechos como para poderle imputar la capacidad de producir o de evitar la lesin que sufre Montano. Cassio est encolerizado, pero no es un instrumento en manos de Rodrigo. Los hechos se producen tal como Iago y Rodrigo deseaban, pues Cassio realiza actos violentos ante Othello, pero sin que ellos, que han puesto en marcha el suceso, tengan dominio jurdicamente apreciable que permita imputarles lo sucedido.
c) apropiacin del pauelo encontrado por Emilia
Iago deseaba construir una prueba de la infidelidad de Desdmona. Idea colocar en manos de Cassio un pauelo que Othello haba regalado a su mujer, para que el Moro crea que se lo ha dado Desdmona en su condicin de amante. Pero el plan requiere hacerse con el pauelo. Para ello Iago insiste a Emilia su mujer, que tiene acceso a la estancia de Desdmona, para que coja el pauelo, peticin que ella no atiende, hasta que un da Iago ve que Emilia tiene el pauelo porque lo ha encontrado tras haberse extraviado. En ese momento Iago se lo arrebata dndole rdenes conminatorias para que se lo entregue.
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La sustraccin de ese pauelo la sufre Emilia, pero el pauelo cuyo valor material en dinero es cosa de la que prescindiremos no es suyo, sino de Desdmona, por lo que ni siquiera el eventual consentimiento de Emilia que adems no existe bastara para excusar la conducta de Iago como hurto cometido entre esposos27, pues la violenta demanda sita el hecho, en el caso de que sea tratado como ataque a la propiedad, en el campo del robo. Pero no es sencillo calificar ese suceso como infraccin patrimonial. Es cierto que el nimo de lucro admite los ms variados objetivos y contenidos, pero siempre dentro de unos mrgenes que lo vinculen al provecho econmico. Es este elemento subjetivo lo ms caracterizador de los delitos de hurto y de robo. Faltando ese componente intencional la calificacin ha de desplazarse a infracciones diferentes e incluso no patrimoniales. Otros propsitos (destruir la cosa como venganza, cobrar una deuda pendiente, p.e.) pueden ser aptos para otros delitos pero no para estos. Los fines perseguidos por el autor no han de ser necesariamente perversos, pues tambin caben propsitos nobles que excluiran el delito (p.e. sustraer una pistola cuyo dueo iba a usar contra alguien). Pero incluso dentro de los propsitos lucrativos caben intereses moralmente positivos, como el tantas veces citado ejemplo del que hurta o roba comida para repartirla entre los necesitados (al margen de la valoracin del estado de necesidad), pues en ltimo extremo el contenido de la intencin es de ndole econmica. El nimo de lucro que es solo eso, y no algo que haya de alcanzarse o disfrutarse cumple as pues una funcin calificadora insustituible. Volviendo al caso desde estas consideraciones tenemos que lo perseguido por Iago carece de relacin alguna con un provecho determinable econmicamente, aunque sea cierto que ha ejercido una violenta presin sobre su esposa para arrebatarle una cosa que sta deba entregar a otra persona (la duea de la cosa). Iago solo quiere construir falsamente una prueba de la relacin entre Cassio y Desdmona, y lo consigue. Penalmente lo nico cierto es que ha forzado a su esposa a hacer lo que no quera (entregarle el pauelo), lo cual podra calificarse como delito de coacciones (compeler a otro a efectuar lo que no quiere ), conforme a lo establecido en el artculo 172 CP
d) Con la prueba del pauelo y otras supuestas evidencias , Iago acaba acusando expresamente a Desdmona ante Othello de indelidad.
Evidentemente el adulterio no es un delito, pero la imputacin falsa de un adulterio si lo es, pues se trata de la atribucin de un hecho concreto e
Conforme a lo dispuesto en el art. 268-1 CP en relacin con el art.234 CP, que expresamente alude a la ausencia de voluntad favorable del dueo.
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incierto (prrafo tercero del art.208 CP28) punible en principio como injuria. En cuanto a la conciencia de la falsedad no hay pues duda alguna. El problema surge cuando se trata de valorar la divulgacin de la falsa imputacin. La injuria formalmente solo necesita la transmisin a una persona, siempre y cuando, pues de lo contrario no podra nacer proceso penal alguno, el injuriado llegue a tener conocimiento de que se ha producido esa falsa imputacin de hechos, pues sostener otra cosa equivaldra a declarar atpicas las injurias vertidas ante una sola persona, adems de incidir en la determinacin del campo propio de las injurias realizadas con publicidad29. En cualquier caso, el problema penal real no est en la valoracin de las imputaciones de Iago como injuriosas, sino en que esas acusaciones a Desdmona, acompaadas de pruebas circunstanciales creadas por Iago, convencen a Othello de la infidelidad de su esposa, y abren el paso a Iago para que comience a sugerirle que ha de lavar con sangre su honor ofendido. Por lo tanto, la falsa imputacin tendremos que analizarla como modo de hacer nacer en la mente de Othello una decisin (criminal) que sin ella jams se habra producido, y por ello resultar en su caso si as puede apreciarse absorbida por la induccin a homicidio que se podr imputar a Iago.
e) pide joyas a Rodrigo para agasajar a Desdmona, joyas que nunca llegarn a ella.
En un cierto momento Iago escena primera del Acto V cavila que le conviene la muerte de Rodrigo, a quien desprecia, entre otros motivos porque puede verse en el trance de que ste le exija devolver el oro y las joyas que le ha sacado so pretexto de regalos para Desdmona, que no ha hecho. Rodrigo le dice (Escena II, Acto IV) que no consigue nada en su deseo de llegar a Desdmona, a pesar de que le ha entregado joyas bastantes para corromper a una monja, y que segn Iago ella las ha recibido. Por eso y otras cosas Rodrigo se siente burlado. Analicemos exclusivamente esto: una persona engaa a otra pues desde el primer momento no tiene intencin alguna de cumplir la promesa y logra que le entregue oro y joyas prometindole que lo regalar a alguien determinado. Pasa el tiempo y el perjuicio el regalo no se efecta y el perjuicio se consolida.
Prescindiendo de que sea difcil imaginar una descripcin del delito de injurias en el caso de que deba existir esa figura ms desafortunada que la del art.208 del Cdigo espaol. 29 Todo esto lo indico sin que en ello deba verse una opinin positiva en relacin con la distincin entre injurias graves y leves, con publicidad o sin ella. Basta acudir a la jurisprudencia para comprobar la inestabilidad de los criterios que determinan las decisiones de calificar un hecho bajo una u otra categora. Pero no es este el lugar para la crtica a la regulacin de este delito.
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Olvidemos ahora que Iago acabar dando muerte a Rodrigo entre otras cosas porque es su acreedor y fijemos la atencin solamente en que Rodrigo ha perdido su dinero por que Iago le ha engaado. Fcilmente acude la calificacin de estafa, pero cuando se medita algo ms profundamente se encuentran algunos problemas. El delito de estafa es ciertamente un conflicto penal que aparece en lo que en apariencia era un negocio jurdico. Pero qu clase de negocio jurdico es la entrega de joyas con el encargo de usarlas para intentar corromper a una mujer casada? Posiblemente desde el punto de vista estrictamente jurdico-civil habra inconvenientes para aceptar la normalidad de la relacin obligacional, argumentando que la causa era inmoral30. Pero esa objecin ha de rechazarse, al menos en lo que concierne a la tipificacin penal. El derecho penal admite interpretaciones libres de la carga moralista que puede ser comprensible en otro mbito del orden jurdico. Ahora bien, tampoco podramos llevar esa afirmacin hasta extremos absurdos, cual sucedera si la extendiramos dando proteccin penal a personas que pretendan cometer un delito. Imaginemos algunos ejemplos: un individuo entrega dinero a otro que le promete conseguirle drogas que luego podr vender cosa diferente tal vez sera si se tratase de droga para s mismo y el intermediario se queda con el dinero, o bien el que entrega dinero a otro que le asegura le proporcionar menores para una orga, dinero del que se apropia el mediador. En uno y otro ejemplo el que entrega dinero no persigue un objetivo simplemente inmoral, sino delictivo, y es evidente que no puede aspirar a la proteccin del derecho penal31, lo cual sucedera si se aceptara en esos casos la calificacin de estafa cometida por el mediador contra el que quera delinquir, cuando en realidad ste ltimo hubiera podido acceder a la calificacin de inductor por precio de la comisin de esos delitos si se hubieran llegado a cometer32. Diferente ser cuando la sola sugerencia de una conducta delictiva sea ya por s sola constitutiva de un delito, como sucede en el caso del cohecho activo: quien entrega dinero para que se corrompa a un funcionario y es
Como es sabido el art.1255 del Cdigo Civil permite declarar nulos los contratos que sean contrarios a las leyes, la moral u el orden pblico, y el art.1272 advierte que no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles, y en principio as cabra calificar el compromiso de conseguir para otro los favores sexuales de una mujer , sea casada o soltera. Ello no impide que cada parte pueda recuperar lo que sea suyo (art.1303 Cciv.), salvo las excepciones expresamente consignadas (art.1305 y 1306 Cciv.) 31 Ninguno de los principios fundamentadores del derecho penal se cumplira en esos casos, pero en especial , la falta de un bien jurdico digno de tutela y la total ausencia de la necesidad de afirman un orden de valores. Al contrario, esa necesidad conduce a rechazar la concesin de tutela penal. 32 La induccin no seguida de ejecucin del hecho es impune, por lo que no es posible fundamentar una responsabilidad criminal por esos hechos. Al margen de la valoracin moral de la conducta cuestin que pertenece a otros planos valorativos se plantear el derecho del frustrado inductor a recuperar el dinero entregado para la realizacin de ese hecho delictivo. Si se rechazara ese derecho aceptaramos un enriquecimiento injusto. Pero el artculo 1305 del Cdigo civil establece que cuando la nulidad proceda de ser ilcita la causa o el objeto del contrato si el hecho constituyere delito o falta comn a ambos contratantes
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vctima de una estafa de venta de influencias supuestas, estaba cometiendo un delito de esa clase33.
carecern de toda accin entre s dndose a las cosas o precio el destino propio del comiso de instrumentos del delito. Que la induccin no seguida de ejecucin del hecho haya de ser impune no resta un pice al hecho real de que el objeto perseguido por dos personas puede ser delictivo aunque luego una parte acabe engaando a la otra. Pero sigue en pi la pregunta anterior: si una de las partes cumple y la otra no lo hace, la que cumple pierde el dinero entregado por mor del art.1305 Cciv.? (sobre este tema, Delgado Echevarra, Jess, en VVAA, Comentario del Cdigo Civil, II, Mde Justicia, 1991,p.557 y s.). Rechazada, por inadecuada, una solucin a travs de la compensacin de culpas, y tambin la tesis de que la justicia repudia a quien quera actuar por fuera del Ordenamiento, y por lo tanto el tribunal puede no entrar a resolver en nombre de la conducta del litigante , solo queda entender que el art.1305 incorpora una especie de pena civil que se impone al que buscaba la comisin de un delito, y se hace en nombre de la preservacin de los intereses pblicos. El problema ser que el objetivo criminal no puede ser definitivamente declarado por un juez civil, sino que ste deber inhibirse en favor del orden jurisdiccional penal. 33 Un supuesto as se contempla en la STS de 13-5-1997 (RJ 1997/3811): 1. El engao de la estafa se debe apreciar cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca. Tales elementos se dan perfectamente en el caso que estamos tratando. En efecto, el recurrente afirm como verdadero que tena influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto. En consecuencia no cabe duda de que hubo engao. Tambin se dan el error y la disposicin patrimonial, as como los elementos subjetivos propios de este delito. Sin embargo, lo que no se da es el perjuicio patrimonial, dado que este concepto no puede ser entendido de una manera puramente econmica, como lo hace la concepcin econmica del patrimonio. En efecto, el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza econmico-jurdica y personal (STS 23 abril 1992 [ RJ 1992\6783]). De acuerdo con esta nocin se debe partir del carcter patrimonial de los bienes objeto de proteccin, pero la misma slo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurdico lcito, en el sentido del art. 1275 Cdigo Civil, o de una situacin que no contradiga los valores del orden jurdico. Por lo tanto, econmicos all donde el ordenamiento jurdico no proporciona una accin para la proteccin de determinados valores y bienes, el derecho penal no debe intervenir. (subr.mo) En este sentido, el titular de un patrimonio que compra influencias de un funcionario no merece proteccin del ordenamiento jurdico, pues el que corrompe no tiene por qu ser defendido frente al corrompido. Cierto es que el art. 529.6 CP prev una circunstancia agravante para el caso en el que el engao consiste en influencias mentidas o en el pretexto de remuneracin de funcionarios pblicos. Sin embargo, no se podra sostener que esta disposicin desautoriza el punto de vista que se viene sosteniendo. En efecto, la agravacin contenida en el art. 529.6. CP 1973 (ya eliminada de las agravantes especficas de la estafa en la nueva redaccin del art. 250 CP vigente) no se fundamentaba en la calidad de funcionario del autor, sino en el mayor disvalor del resultado, consistente en el peligro generado por el engao para el honor del funcionario implicado falsamente. Por ese motivo, el propio texto legal estableca que la agravante se aplicara sin perjuicio de la accin de calumnia que a stos (a los funcionarios pblicos) corresponda. De todo ello se deduce que el art. 529.6. CP 1973 no es aplicable en casos como ste, porque el funcionario que ofrece influencias mentidas carece de honor protegible por el ordenamiento jurdico. 2. Esta Sala no puede dejar de expresar su sorpresa por el inexplicable error de las acusaciones al abandonar en las conclusiones definitivas la calificacin de cohecho (art. 386 CP 1973) que haban mantenido en las provisionales, aunque omitiendo, tambin errneamente, acusar al supuesto perjudicado por el primero de los hechos sobre la base del art. 391 Cdigo Penal. En efecto, el seor don Jernimo M. M., al que se ha permitido ejercer la acusacin particular, no es un perjudicado por el primero de los hechos probados, es decir, por aqul que consiste en haber entregado 200.000 ptas. el 17 de abril de 1991, dado que saba que compraba influencias de un funcionario, que luego resultaron inexistentes. Se trata, en consecuencia del autor de un delito de cohecho activo del art. 391 CP y no de un perjudicado por un delito de estafa. Indudablemente esta Sala no puede corregir, como tampoco lo pudo la Audiencia, esta injusta situacin de impunidad que beneficia a un corruptor de funcionarios, dado que no ha existido acusacin al respecto ni recurso que lo permita. 3. De la no produccin del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa se derivan dos consecuencias: en primer trmino el delito no se ha consumado y debe ser sancionado como una tentativa
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Pero el objetivo de lograr que una mujer casada engae a su marido no alcanza ese carcter delictivo, con independencia de que como contrato entre dos personas pueda ser tenido como nulo34, y por lo tanto no habra razn alguna para, desde los mismos argumentos que cuando se trata de un objetivo delictivo, rechazar la posibilidad de que se comete una estafa, en nuestro caso de Iago contra Rodrigo. La torpeza de la causa del negocio subyacente debe desplegar su eficacia en el mbito de la responsabilidad civil, puesto que esa situacin no est contemplada en las reglas penales sobre obligaciones ex delicto, y por lo tanto ser de aplicacin supletoria el Cdigo civil (concretamente lo dispuesto en su art.1306). Pero no hay razn jurdico-penal , salvo que se quiera realizar una interpretacin civilista del art.248 CP , que impida la calificacin de estafa, aunque sea negando el derecho a reclamar una responsabilidad civil.
f) induce a Rodrigo a matar a Cassio, pero Rodrigo no lo logra. Luego hiere a Cassio y mata a Rodrigo.
Es fcil apreciar que Iago, aprovechando su claro dominio de la voluntad de Rodrigo, no tiene dificultad alguna para convencerle de que debe dar muerte a Cassio. En la escena segunda del Acto IV hace ver a Rodrigo que es necesaria la muerte de Cassio para que Othello no pueda emprender viaje a Mauritania llevndose a Desdmona. Iago odia a Cassio y quiere su muerte. Le basta con alimentar el odio que Rodrigo profesa a Cassio, especialmente por celos. Iago,
acabada (delito frustrado), dado que la prohibicin de reformatio in pejus nos impide sancionar por un concurso real de dichos delitos de estafa (el del 17 de abril de 1991 y el del 25 de abril de 1991); en segundo lugar no cabe reconocer al supuesto perjudicado derecho alguno de indemnizacin, dado que las 200.000 ptas. entregadas son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurdicamente protegible por tratarse de un negocio jurdico de causa ilcita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados (art. 48 CP 1973). En la medida en la que el comiso es una consecuencia accesoria de la calificacin penal de los hechos probados, resulta tambin una consecuencia de la estimacin parcial del motivo del recurrente. La transcrita sentencia, interesante desde otros puntos de vista, rechaza el derecho del supuesto perjudicado a recuperar un dinero que era instrumento de un delito (se supone que ser el de cohecho , que no es objeto del proceso). La afirmacin de que el dinero entregado es un efecto proveniente del delito de estafa puede ser, en cambio, criticada. Al decir que debi ser decomisado y no lo fue acaba dejando ese dinero en poder del defraudador. Pero, dejando de lado todo eso, es discutible la afirmacin de que el derecho penal no debe intervenir all donde el ordenamiento jurdico no proporciona una accin para la proteccin de determinados valores y bienes. Si la accin realizada es por s sola constitutiva de delito o tiene por objeto la comisin de un delito no habr duda de que el dinero de esa persona, considerando el concepto de patrimonio mencionado en la sentencia, no cuenta con accin civil para reclamarlo (art.1305 Cciv.) y tampoco merecer, pero por otros motivos, tutela penal. Pero si la accin es inmoral pero en cuanto a su objeto, pero penalmente atpica habr de rechazarse la extensin de la idea de que el Cdigo penal no puede intervenir, aun cuando no haya va civil para reclamar la devolucin. 34 El contrato tendr una causa torpe, pero no delictiva, en cuyo caso ser, en principio, aplicable, lo dispuesto en el artculo 1306 Cciv. En orden a la reclamacin del dinero anticipado es evidente que quin lo entreg no puede reclamar ni cumplimiento ni devolucin (art.1306-1)( cfr.Delgado, op.cit., p.559).
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adems, anima a Cassio dicindole que el le acompaar en la accin, para que no tenga miedo (lo repite justo en el momento mismo del crimen, al inicio de la escena primera del Acto V). Como es sabido, la punibilidad de la induccin depende de que el inducido de inicio a la ejecucin. Por otra parte, el inductor, por definicin, no puede intervenir en la accin como coautor o como partcipe. La primera condicin se cumple sobradamente, pues Rodrigo da inicio a la ejecucin del hecho, aunque su propsito fracasa gracias a que la ropa de Cassio es muy gruesa. La induccin, as contemplada la cuestin, quedara reducida a induccin a tentativa de asesinato. Pero queda abierta la segunda cuestin: Iago le acompaa en el hecho, para darle coraje con la promesa de que si hace falta le ayudar. Esa es una importante ayuda moral para Rodrigo, que se cree protegido, ignorando que el deseo profundo de Iago es que mueran los dos (Cassio y Rodrigo). Pero, prescindiendo del deseo oculto de Iago, es evidente que tenemos que valorar la intervencin directa de Iago, que tambin hiere a Cassio por la espalda. Iago no puede ser a la vez inductor de Rodrigo y coautor con Rodrigo. La intervencin directa en el hecho absorbe la previa induccin. Iago es , por lo tanto, autor de tentativa de asesinato sobre Cassio. Posteriormente, tras escapar, reaparece, fingiendo sorpresa por encontrar a Cassio herido. Cassio le dice que ha sido Rodrigo y Iago, cual si vengara a Cassio, da muerte a Rodrigo, que ya est herido y no puede defenderse. Se trata pues de un homicidio en el que concurre la agravante de abuso de superioridad.
g) la induccin al asesinato de Desdmona
De todos los perfiles penales de la obra de Shakespeare sin duda el tema mximo es el de la contribucin de Iago a la muerte de Desdmona. Othello acaba con la vida de su mujer porque Iago le ha convencido del adulterio de sta. Aun ms: es Iago el que le aconseja que la mate estrangulndola en la misma cama en la que ha gozado con otro hombre, para que muera en su lecho de adltera (acto IV, escena primera). Es verdad que esa idea Iago la da cuando ya ve que Othello, loco de celos, desea dar muerte a su esposa, pero antes de llegar a ese punto de furia es Iago el que ha encendido y alimentado el fuego, as como es tambin Iago el que ha conducido a Othello a la idea de que l no puede ni debe tolerar una ofensa tan grave a su honor, ofensa que solo se lavar con la muerte de Desdmona y de Miguel Cassio, su supuesto amante. El penalista puede preguntarse en esencia si esa conducta es de participacin en la muerte de Desdmona, si esa participacin alcanza la categora de induccin o si el propio Othello, engaado por Iago no era un instrumento en manos de ste hasta el punto de que corresponda aplicar la calificacin de autor mediato a Iago.
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Veamos por separado esas posibilidades: I. La autora mediata: La autora mediata es, como sabemos, una forma de autora principal. Es autor mediato de un delito quin realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra persona que acta inconsciente de la transcendencia penal de lo que hace. Por ejemplo, el que pide a otra persona que deposite en el buzn de una casa una carta-bomba , lo que esa persona hace ignorando que est ejecutando un plan asesino en el sentido del artculo 139-1 del Cdigo penal. El mensajero realiza un plan controlado por otra persona que es la que realiza instrumentalmente el tipo de asesinato logrando la infraccin de norma y ofensa del bien jurdico. El comportamiento del que acta controlando es directamente subsumible en el tipo. Esa manera de ejecutar un delito la admiten todos los tipos que no requieren necesariamente una actuacin directa o personal para poder ser autor, lo que sucede en bastantes casos, por ejemplo, en los de agresiones sexuales, en los cuales es inconcebible la autora mediata. En trminos generales esa sera la configuracin bsica de la autora mediata, aun cuando en doctrina se subdivide ese concepto bsico en diferentes posibilidades. La primera y ms comn se da cuando el autor mediato se vale de un sujeto que es vctima de un error, en la segunda el autor mediato obliga al inmediato ejercitando sobre l una presin psicolgica, amedrentndole, y en una tercera el autor mediato usa a un inimputable para la realizacin del hecho. En todos estos casos el sujeto-instrumento acta de forma no culpable o, incluso, en el primer caso, tratndose de error absoluto, de forma atpica por total ausencia de dolo y de culpa. De estas tres posibilidades no es posible decir que se trata de casos de autora mediata. Quien utiliza a un inimputable puede posiblemente incluirse en la autora mediata, si ste acta inconscientemente. Pero si el inimputable (por ejemplo, un menor de edad) acta conscientemente, aunque sea inimputable por voluntad de la ley, deber tratarse el hecho como supuesto de induccin toda vez que un menor puede actuar consciente y dolosamente, lo que lo desfigura como simple instrumento, y aunque no pueda ser culpable por ser inimputable, puede obrar de modo tpico y antijurdico (accesoriedad media). En el caso del sometimiento de la voluntad del instrumento por miedo, la situacin es similar, pues el sujeto dominado por el miedo actuar de modo inculpable, pero eso no impide que acte consciente y dolosamente. Por lo tanto la autora mediata debe contraerse a los casos de utilizacin de un sujeto que acta inconsciente de la plena significacin fctica o jurdica de lo que hace35.
En la dogmtica de base finalista se incluye tambin una subespecie de autora mediata en aquellos casos en los que el sujeto acta dolosamente (entendido el dolo como dolo neutro), pero sin estar su conducta orientada en el sentido de un elemento subjetivo del injusto que el tipo exige. As, por ejemplo, el sujeto altera conscientemente el texto de un documento, pero no tiene intencin de utilizarlo en el trfico jurdico,
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La actual redaccin del art. 28 prrafo primero CP de 1995, seguidor del parecer de la doctrina dominante, ha establecido expresamente como forma de la autora a la autora mediata. Partiendo de esa base positiva y de su valoracin doctrinal podemos preguntarnos si la conducta de Iago es subsumible en la modalidad de autora mediata. A favor de una respuesta positiva juegan dos datos: que engaa totalmente a Othello y que hasta instantes antes de la muerte tiene cierto dominio sobre el hecho, pues para evitar la tragedia le hubiera bastado con decir la verdad a Othello, esto es, que todo era una patraa. Pero por contra, Othello , por ms que engaado en cuanto a sus motivos, acta con plena conciencia de que desea la muerte de su mujer, que ejecuta con sus manos y por su propia voluntad. El error sobre sus razones no puede confundirse con un error sobre la significacin. Los errores sobre las razones, cuando inciden en una causa de justificacin lo que no es el caso pueden llevarse al mbito del error de prohibicin (el que se cree legitimado para hacer una cosa si estarlo) , pero nunca al de la atipicidad, y debe asumirse que en la autora mediata el instrumento obra de modo subjetivamente atpico. II. La induccin Veamos ahora si es viable la induccin, forma de participacin que como tal supone la existencia de un autor. El que acta inducido por otro sabe que est realizando un comportamiento delictivo, con independencia de las razones, que pueden ir desde el dinero ( actuacin por precio ) hasta el miedo ( el inducido bajo amenazas graves se pueda ver exento de responsabilidad criminal por miedo). El inducido acta dolosamente (en el sentido del dolo neutro). El hecho que se realiza es precisamente el tipo, cuya perfeccin requerir tambin del dolo entendido en el modo indicado. Para que se pueda decir que el inducido actu dolosamente, basta que lo haya hecho con conocimiento y voluntad referidos al tipo. Fcilmente se aprecia la diferencia entre induccin y autora mediata. En esta ltima se acta sin la voluntad propia del dolo, mientras que en la induccin el sujeto acta con una voluntad que no es libre en sus mecanismos de formacin por haber sido manipulada (inducida). III. Partiendo de lo dicho y rechazando la admisibilidad de la autora mediata podemos preguntarnos si la actuacin de Iago es calificable como induccin al homicidio de Desdmona. La respuesta no es sencilla.
como es propio de la falsedad, intencin que slo tiene el autor mediato que le engaa y utiliza para la alteracin. Esta relativamente forzada construccin de la autora mediata es designada como autora mediata con utilizacin de instrumento doloso. No cabe considerarla como un supuesto comnmente aceptado. En los delitos especiales , como son, por ejemplo, los de funcionarios, tambin se trata de la autora mediata con instrumento no cualificado, cuando el intraneus usa a un extrao para realizar el hecho.
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Sabemos que la induccin consiste en determinar consciente e intencionadamente a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecucin. Tambin el inductor es castigado con la misma pena que el autor, lo cual no recibe la aprobacin doctrinal generalizada. En derecho espaol el inductor es castigado con la misma pena que el autor. Esa igualdad de pena, criticada por muchos, se justifica en nombre de que con ella se quiere castigar tanto la conducta del que hace nacer en otro la decisin de delinquir mediante la persuasin (inductor en sentido estricto), como la de quien renuncia a persuadir con la palabra y pasa directamente a la amenaza fsica (un arma, por ejemplo) o moral (mal fsico futuro o mal de otra clase, como, por ejemplo, el despido del trabajo) (vis compulsiva); en suma: constreimiento de la voluntad. Esta segunda modalidad de induccin parece ms grave que la anterior, pues la decisin delictiva bsica es solamente del inductor, pese a lo cual la pena imponible acaba siendo la misma36. Tambin en esta materia el derecho penal debe huir de la tentacin moralista, y eso significa que no puede partir de una supuesta regla tica en nombre de la cual los ciudadanos estn obligados a dar buen ejemplo y buenos consejos. Por lo tanto, el sembrar cizaa o el dar ideas desviadas de lo que se tiene por correcto no puede sin ms criminalizarse. El derecho penal ha de partir de postulados moralmente neutros , lo que significa que no toda mala influencia ha de ser transformada en categora de responsabilidad criminal - y con la misma pena que el autor directo del hecho . La consecuencia es evidente: el principio de causalidad, de acuerdo con el cual todo hecho social tiene factores tambin sociales que lo determinan, cuando se traslada a los crmenes se reduce siempre , como regla de partida, a una sola fijacin de factores: el crimen es expresin de la decisin libre de un ser humano. Llegar a apreciar que entre dos personas se ha producido la relacin inductor-inducido exige, por eso mismo, ms condiciones, y que se cumplan una serie de requisitos elaborados por doctrina y jurisprudencia y sobre los que, al menos en la doctrina espaola, existe amplio consenso. La induccin ha de ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo especfico, y no a cualquiera o a delinquir en general. Adems, la induccin ha de ser realizada sobre persona concreta, ejercitarse sobre individuo determinado. La induccin ha de ser determinante, de manera que no puede apreciarse si el supuesto tuviera ya decidido realizar el delito con independencia de la intervencin del inductor. La decisin delictiva ha de nacer, precisamente, como fruto de la actuacin
No obstante, como es lgico, hay que establecer una diferencia no solamente en torno a la figura del inductor, sino tambin del inducido, que en unos casos puede ser castigado como autor plenamente responsable, mientras que en los supuestos en los que haya soportado violencia o amenaza es posible que caiga en el mbito de la eximente, completa o incompleta, de miedo o de estado de necesidad.
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del inductor37. La induccin, como modo de creacin de una decisin en la voluntad de otro, y como toda forma de participacin, ha de ser dolosa. El dolo, a su vez, debe ir orientado a conseguir que el inducido realice un determinado tipo de delito38. Partiendo de ello volvamos a la actuacin de Iago. En un principio Iago parece desear tan solo que Othello crea que Desdmona le engaa con Cassio, pues a quien en verdad odia es a ste. En su mente, si Othello se convence de que Desdmona y Cassio son amantes acabar con los dos, aunque Iago solo desea, siempre en apariencia, la muerte de Cassio. Pero esa primera idea va dejando paso a la segunda. En los dos ltimos actos de la obra es evidente que Iago conduce a Othello contra Desdmona, y a travs del engao, lo lleva a tomar una determinacin asesina. Pero lo hace de tal manera que la decisin es formalmente tomada por Othello. Iago sugiere que el castigo justo para la infiel ha de ser la muerte, pero no le convence para que la mate, sino que le enardece para que lo haga, una vez que ya ha envenenado su alma en esa direccin. Iago cuenta con el temperamento pasional de Othello, y sabe que un hombre como aquel no puede tolerar ni perdonar la infidelidad. Varios son los aspectos del problema que merecen atencin: 1. La induccin, segn una opinin extendida, no puede ser ni imprudente ni doloso-eventual. Pero siendo dolosa directa (o indirecta) puede ser expresa o tcita o encubierta. En la induccin expresa el inductor convence o fuerza abiertamente al inducido para que realice un delito. En la induccin tcita o encubierta, el inductor influye conscientemente sobre la voluntad del inducido hasta que ste toma una determinacin fundada en las ideas que a tal fin le ha inoculado el inductor39. La persuasin, el consejo, la turbacin de la
Otro requisito, pero que no afecta a nuestro tema, es el de la eficacia. Se dice que la induccin ha de ser eficaz, lo que significa que su punibilidad depende de que el inducido d comienzo, al menos, a la comisin del delito. 38 Esta lgica precisin ha llevado a plantear a la doctrina a plantear el problema del exceso, que aparece cuando el individuo va ms all del propsito del inductor. Por ejemplo, ste le indujo a golpear a otro y el inducido le mat. La solucin es en apariencia clara, y se deduce de la regla general que exige dolo o culpa (art. 5 CP): el inducido no puede responder ms que por aquello que dolosamente hubiera deseado, y nada ms que por eso. A la inversa, si el inducido realiza menos de lo deseado por el inductor, la limitacin impuesta por la accesoriedad reducir la pena de ste. 39 En STS de 18-1-94 (RJ 1997/6482) se lee: la induccin viene caracterizada porque el inductor hace surgir en otra u otras personas la idea de cometer un delito, pero con toda obviedad quien decide y domina la realizacin del mismo es el inducido, porque de lo contrario, como dice la doctrina cientfica, el inductor sera verdadero autor. Tambin es evidente que esta induccin, salvo en los casos excepcionales en los que es confesada por el inductor o por el inducido o inducidos, ha de ser descubierta a travs de la prueba de hechos psicolgicos, esto es, de inferencias. En este supuesto que se examina hubo induccin y sta fue de tal entidad -y a los hechos probados nos remitimos- que se une constantemente, desde el punto de vista psquico, con la voluntad de los inducidos. Tan es as que la sentencia habla de pacto tcito, esto es, de un actuar al unsono una vez producida la induccin, aunque, como no hubo dinero, promesas u otro tipo de remuneraciones, es evidente que la prueba ha ofrecido mayores dificultades, lo que no empece a la acreditacin de unos hechos muy simples: el acusado M. P. consigue que los otros acusados tomen decisiones injustas a su favor, que son el soporte del delito enjuiciado y condenado
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voluntad del inducido son modos de inducir mucho ms imaginables que la orden o el mandato. Por lo tanto Iago podra ser condenado como inductor de la muerte de Desdmona. 2. Es posible el dolo indirecto en la induccin? Esta pregunta podra formularse si llegramos a la conclusin de que Iago solo deseaba destruir a Cassio, aunque necesariamente, al acusarle de ser amante de Desdmona, habra de producir tambin la perdicin de la mujer. Sabemos que no es as, sino que en un cierto momento desea que Othello mate a su mujer porque as el propio Othello caer en desgracia. No hay pues necesidad de recurrir al concepto de dolo indirecto. Pero a efectos meramente especulativos podemos responder que s es posible el dolo indirecto en la induccin. El inductor lleva al inducido a tomar una decisin que se dirige contra una persona, sabiendo que eso arrastrar males necesarios para otra, y pese a ello acta. La respuesta, por lo tanto, hubiera sido en su caso tambin afirmativa. En conclusin, Iago podra ser castigado como inductor al homicidio de Desdmona.
Mucho antes el Tribunal Supremo haba abierto camino a la induccin como fruto de un conjunto de influencias y no solo como la sugerencia expresa y concreta. En S.de y 1-7-61 (RJ 1961\2809)se dijo: ..la autora por induccin hay que obtenerla no de las palabras concretas que se utilicen en la narracin fctica para expresar su existencia, sino del conjunto de esa narracin donde se d a conocer la situacin de hecho en que el inductor se encuentre con el inducido, ascendiente, superioridad moral o de otra ndole del uno sobre el otro; beneficio o utilidad que el acto -delito- pueda reportar al inductor; y predisposicin del inducido para ejecutar aquel acto dadas las circunstancias especiales en que se encuentre; o sea, la serie de factores concurrentes que sirvan para discriminar el mero consejo o excitacin espordica, de una actuacin intensa y eficiente sobre la voluntad del otro para determinarle u obrar en cierto sentido...
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SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS Y SISTEMA PENAL

Visin a cinco aos de la reforma constitucional argentina Mara Elvira Quiroga de Nolln
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Aqu ya no hay esclavos. Lo nico condicionado es la cultura, La domesticacin humana. El dolor. Hemos computado los sentimientos con paciencia de monjes. Sabemos que la rebelin est por dentro. Ir a la crcel equivale a la pena capital. 2
Palabras preliminares Es un desafo homenajear a Don Marino, jurista valiente, demcrata heroico. Sobre todo, para quienes incursionamos en el Sistema Penal desde la Provincia de San Juan, Argentina, el pas ms austral del mundo y en un lugar donde hasta el Ferrocarril tena su estacin terminal, desde que fue construido por el imperio ingls. Sin intencin de hacer alardes de sudacas para justificar mediocridades, a este mbito espacial, lo bueno llega tarde y recortado, si bien las excepciones son notables3. Lo que no lleg tarde ni recortado fue el brazo armado del poder militar en la poca de las dictaduras. El horror se hizo sentir rpidamente y sin piedad en la provincia, y tanto en lo profesional como en lo personal puedo dar fe de ello.
Directora del Instituto de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Catlica de Cuyo. San Juan, Argentina. 2 Soler, Gustavo. American Stress en Morgan: in memorian Ed. Corregidor. Bs. As. 1997. Pg. 72. 3 Recientemente (nov. 1999), nos visit con fines docentes el Dr. Robert K. Goldman - Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
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MARA ELVIRA QUIROGA DE NOLLN
La vocacin por el presente tema no es precisamente casual, sin embargo corresponde, en la medida de lo posible, no apartarse de la objetividad garantista ya que todos los derechos deben ser reconocidos a todos los seres humanos sin distincin alguna. Tambin corresponde aqu reafirmar que la tensin entre seguridad social e individual debe resolverse buscando el mayor equilibrio para garantizar y sincretizar ambos extremos. Por otra parte, y en lo que hace a doctrina e informacin cientfica, es bueno advertir que estas limitaciones geogrficas e histricas, no han hecho tanta mella en nuestras entendederas, como para mantenernos alejados de los centros internacionales de excelencia en nuestra materia, Cenicienta del Derecho, a la que por aqu, se le encarga toda la limpieza social. Pareciera que los trapos sucios comunitarios tuvieran que lavarse en la lavadora del Sistema Penal que, adems, debe garantizar el 100 % de xito y brindar tolerancia cero de fracaso. Estas aproximaciones a la excelencia me llevaron a conocer a Don Marino, all por 1987 en el Max-Planck de Friburgo, como persona y como jurista. El encuentro gener mi inmediata admiracin. Acept el desafo de rendirle un homenaje, en conocimiento claro por un lado, de mis limitaciones y por otro, porque no debemos hacernos los olvidados con quienes se preocuparon generosamente y con fuerza, de lo que (no) pasa por estas latitudes. En otras palabras nobleza obliga. Y aqu estoy en la tarea, repitiendo lo que Martn Fierro4: Pido a los santos del cielo Que ayuden mi pensamiento; Les pido en este momento Que voy a cantar mi historia, Me refresquen la memoria Y aclaren mi entendimiento. Vengan, santos milagrosos, Vengan todos en mi ayuda, Que la lengua se me auda Y se me turba la vista. Pido a mi Dios que me asista En una ocasin tan ruda.
HERNNDEZ, Jos. Martn Fierro, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1962. Pg.7
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Sistemas de Derechos Humanos y Sistema Penal
1- Situacin de los Derechos Humanos

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros ( Art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos).
La expresin Sistema de Derechos Humanos est referida al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, establecido en La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica5. El Sistema tiene como finalidad la proteccin y promocin de los Derechos Humanos, por lo cual no est destinado slo a corregir o hacer cesar violaciones, sino tambin a que los pases que lo integran adecuen sus derechos internos o domsticos a las Declaraciones, Tratados y Convenciones Internacionales que lo rigen, y que a su vez se comprometan efectivamente a garantizarlos. El Sistema necesita, en palabras del actual Presidente de la Comisin Interamericana, Dr. Robert K. Goldman, el buen funcionamiento de la Justicia en cada pas adherido, aunque ninguno de estos, tampoco Argentina, tiene implementado un organismo interno especializado que se ocupe de hacer cumplir las recomendaciones y disposiciones de la Comisin y de la Corte Interamericanas. Por otra parte el Sistema est en permanente desarrollo con avances y retrocesos, estos ltimos causados, en principio, por las propias dificultades del Sistema en desarrollo. Otra causa son las contingencias que generan los Principios de Territorialidad6 y Soberana, bajo cuya interpretacin tradicional arraigada en Latinoamrica, recientemente Per se retir del Sistema. Argentina, por su parte, resiste con los mismos fundamentos, el auto de procesamiento del Juez Baltazar Garzn, quien apoyado en el Principio de Universalidad de los delitos de Lesa Humanidad orden, el pasado mes de octubre, la detencin de 98 miembros de las Fuerzas Armadas y miembros de las Fuerzas de Seguridad Argentinas, que actuaron entre 1976 y 1983. Tal resistencia, y atento a la suerte seguida por el General Augusto Pinochet (Chile), con las decisiones de la Judicatura Inglesa en respuesta a las peticiones de Garzn, genera lo que he dado en llamar Los presos de las Fronteras Argentinas. Aparentemente no sern extraditados7 por nuestras autoridades, pero tampoco podrn salir del territorio de la Nacin sin correr el riesgo de detencin, traslado a Espaa y sometimiento a juicio.
En adelante Convencin Americana. Art. 1 del Cdigo Penal Argentino. 7 La ley N 24.767 publicada en el Boletn Oficial el 13.1.97, sobre Cooperacin Internacional en Materia Penal , dispone sobre varios puntos no tratados en la antigua ley de Extradicin derogada por sta.
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Merece la pena destacar que la aceptacin internacional de estndares en relacin a los Derechos Humanos y su implementacin en los derechos internos8 proporciona la gran posibilidad de entendimiento entre las diferentes culturas del mundo globalizado, respetando cada una de stas. En otras palabras sera un modo de unificar lenguajes entre los pueblos, favoreciendo la Paz. Este punto, de mxima importancia, resulta todava una esperanza no concretada en nuestro pas, y en Amrica Latina. Los fundamentalismos, ideologas extremas y polticas irrespetuosas del poder estatal y econmico, atacan constantemente este lazo de comprensin universal y tornan casi imposible el mantenimiento de la identidad de cada pueblo, por la intolerancia que rompe con la convivencia pacfica. Hoy, los filsofos del derecho y la doctrina penal universal, tambin la de Argentina, se muestran muy preocupados respecto a los males que habremos de padecer en los aos venideros y cmo habr de enfrentarse tal situacin. Se trata de reflexionar sobre la determinacin de los criterios de justicia, especialmente en relacin con la fundamentacin de los Derechos Humanos, lo que ha producido un espectacular incremento de la bibliografa sobre los problemas de teora y filosofa del Derecho, empresa desesperada para garantizarlos de un modo eficaz , lo cual requiere subrayar la dimensin poltica de su garantismo9. Lo expuesto implica actuar el Principio de Garanta Objetiva de la Constitucin, cuyo significado es la nulidad de todo acto del Estado que contradiga las declaraciones fundamentales en ella contenidas, ya sea explcitas o implcitas y an las no reglamentadas. Esto colabora con la efectividad del Principio de Unidad del Orden Jurdico, en lnea vertical de subordinacin y horizontal de coordinacin, como as todas las disposiciones garantistas expresa o implcitamente contenidas en ellas10. Habindose integrado nuestra Constitucin Nacional, reformada en 1994, con el catlogo de Declaraciones, Tratados y Convenciones Internacionales, destinados a proteger los Derechos Humanos11, de no respetarse estos principios que ahora vienen reforzados internacionalmente, el costo
El Ttulo de la nueva ley es otra muestra de la tendencia integradora del derecho interno al Derecho Internacional en Argentina. 8 Art. 2 de la Convencin Americana Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. 9 Javier de Lucas, en Prlogo a la obra de Mara Jos Aon Roig Necesidades y Derechos Un Ensayo de fundamentacin. Centro de estudios Constitucionales Madrid, 1994 10 art. 33 Constitucin de la Nacin Argentina C.N. Art. 1 de la Convencin Americana Obligacin de respetar los derechos. 11 art.75 inc.22 C.N.
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es colocar al Estado Argentino en situaciones de responsabilidad Internacional. Con esta inclusin Constitucional, terminante e inexcusable, se ha producido por un lado, una ampliacin y refuerzo de los Derechos Humanos en el Derecho Interno, y por otro, se ha bonificado la posibilidad del ciudadano, vctima de violaciones a sus derechos, de recurrir, agotados los recursos internos, a los organismos de control supranacionales que integran el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos : la Comisin (Washington D. C. EEUU) y la Corte (San Jos de Costa Rica)12. El ciudadano, para hacer efectivo su derecho en peligro o violado, debe poder acceder a la Justicia, que siempre debe estar disponible, que adems debe ser efectiva y sin dilaciones que la tornen, por ese slo hecho, en injusta. Y, sobre todo, debe ser garantista de los Derechos Humanos13. Se trata de actuar el Principio de Declaracin de estos Derechos, ya sea en las propias Constituciones de los Estados, ya en Declaraciones, Convenciones o Tratados Internacionales. En el caso de la reforma constitucional argentina de 1994, stos fueron incorporados al texto de la norma suprema con jerarqua constitucional y en las condiciones de su vigencia, insertndose el garantismo en la esencia misma de la Constitucin, sellando nuestra organizacin poltica con el signo garantista. Logrado esto, de inmediato se pudo advertir que la suscripcin e incorporacin de estas Declaraciones, Tratados y Convenciones, requeran primero un acomodamiento del Derecho interno de fondo y forma14, en particular y muy especialmente, para adaptarlo a las exigencias de los Principios Fundamentales de la Teora del Delito, y Principio del Debido Proceso cuyas bases constitucionales son Legalidad15; Juicio Previo16, encargado de romper con el estado de inocencia; Juez Natural17, excluyente de jueces especiales y Tribunales de excepcin; Inviolabilidad de la Defensa en Juicio18, destronando la confesin como reina de las pruebas y los medios espurios para
Esta posibilidad de Reclamo Internacional ha generado la discusin doctrinaria en Argentina, sobre la frmula de la Cuarta Instancia. La Comisin Interamericana introdujo la formula de la cuarta instancia en el caso Marzioni vs. Argentina (caso 11.673, Informe N 39/96) basndose en el carcter subsidiario de la proteccin internacional. (pargrafos 48/50). La tendencia predominante en Argentina es la de rechazar la Cuarta Instancia y considerar el ingreso a la Comisin no como una prrroga de la Jurisdiccin, sino como una instancia supranacional. En este sentido Germn Bidart Campos, Susana Albanese y Andrs Gil Domnguez 13 Art. 8.1 de la Convencin Americana Garantas Judiciales 14 Art 2 Convencin Americana 15 Art. 18 C.N . Art.9 - Convencin Americana 16 Art. 18 C. N. Art. 8.2 - Convencin Americana 17 Art. 25.2.a) Autoridad competente Convencin Americana 18 Art. 18 C. N. - Art. 8.2.a) y ss. Convencin Americana
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obtenerla, exigiendo que la presencia del defensor es indispensable pero insuficiente, ya que adems su actividad debe ser efectiva. Finalmente, Non bis in Idem19, proveedor de seguridad jurdica cuando se excluye la duplicidad del proceso. La Constitucin Argentina provee estos principios. Sin embargo como su carcter de explcitos no fue suficiente, ni siquiera en los perodos de gobiernos democrticos, el cors del art. 75 inc. 22 no es sobreabundante. En segundo lugar, la inclusin en la Norma Suprema Argentina del elenco normativo internacional garantista, tambin impuso el respeto a las interpretaciones que de las normativas internacionales hacen la Comisin y la Corte Interamericanas. No es otra cosa el significado de la expresin: en las condiciones de su vigencia20. As, refuerzo sobre refuerzo, desde lo normativo y lo doctrinario, la Jurisprudencia est conminada a obedecer los mandatos, lo que impone el conocimiento del Sistema por parte de los operadores judiciales y de los letrados actuantes. Me permito expresar que este conocimiento en Argentina aun es excepcional, tanto de la normativa como de su interpretacin. En Argentina, el dictado de Cdigos de fondo corresponde al Congreso de la Nacin Argentina, en tanto que la legislacin de forma es materia reservada a las Legislaturas Provinciales21. Esto significa que habiendo 23 provincias, hay 23 Cdigos procesales provinciales en vigor, ms el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, un Cdigo Penal , cientos de leyes especiales complementarias, entre las cuales y, a modo de ejemplo, las ms discutidas actualmente por el sentir comunitario son la Ley 22.278/80 modificada por la ley 22.803/8122 que regulan el Rgimen Penal de Menores, y las normativas referidas al Sistema Penitenciario nacionales y provinciales. Con stas observacines se advierte con nitidez la magnitud del problema, ya que el derecho interno en lo normativo y jurisprudencial, debe ajustarse, a los estndares internacionales. Sin embargo, aunque se vea contradictorio, Argentina, en lo que hace al desarrollo del Sistema Jurdico, ha generado un doble estndar en el Sistema Interamericano. Es que Argentina tiene ante la Comisin el mayor nmero de peticiones interpuestas, pareciera que esto se debe a un mejor conocimiento del Sistema por un lado, y por otro, a que el mayor nmero
Art. 8.4 Convencin Americana Art. 75 inc.22 C.N. 21 Art. 75 inc. 12 C.N. 22 La ley 22.803/81 elev la inimputabilidad del los menores a 16 aos de edad. La tendencia es de bajarla a 14 , posicin que no comparto. Los lmites de la imputabilidad de menores no estn insertos en el Cdigo Penal Argentino. A mi ver seran mas beneficiosos buenos programas de Poltica Criminal preventivos del Delito.
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de peticiones estn referidas, con desgraciadas excepciones23, a cuestiones muy sofisticadas en relacin a otros pases Latinoamericanos, en que las peticiones casi exclusivamente, versan sobre violaciones aberrantes a los Derechos Humanos. En resumen: desde el interior del pas se evidencian falencias en la legislacin domstica y en la aplicacin judicial efectiva del Sistema, en tanto que desde una visin internacional interamericana y comparativa con los otros Estados partes, Argentina se destaca por el desarrollo garantista alcanzado. En relacin a la identidad cultural la ecuacin se invierte, nuestro pas es en mucho el ms extranjerizado de Latinoamrica. Se advierten tendencias de fortalecimiento del Derecho Penal y su aplicacin interna cada vez ms garantista. Esto es uno de los desafos para el siglo venidero. No estamos ajenos a que el debido respeto entre los seres humanos puede lograrse slo a travs de un florecimiento moral. La mediocridad moral no es buen camino para la ciencia: Slo nos servir para llegar eficiente y razonablemente al lugar equivocado24. As, se ve necesaria una revalorizacin comunitaria de las conductas del ciudadano argentino en orden a los principios ticos. 1.a Situacin de los Derechos Humanos en Argentina antes de la reforma de 1994: En la Repblica Argentina la Constitucin Nacional fue modificada en el ao 1994 con fecha 24 de agosto. Para el Sistema de Derechos Humanos y para el Sistema Penal, esto marc en nuestro pas, un antes y un despus. La transicin est dada, a mi ver, entre el ingreso a la democracia en 1983 y la reforma constitucional en 1994. En diciembre de 1983, nuestro pas reingres al sistema democrtico, por lo que rpidamente comenzaron las observaciones y exigencias para garantizar los Derechos Humanos, que venan siendo violados impunemente por las dictaduras militares y gobiernos cuasidemocrticos.
Entre otros: El 13 de mayo de 1997 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, recibi una denuncia sobre la violacin de derechos protegidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por parte de la Repblica Argentina en perjuicio del seor Walter David Bulacio (fallecido), quien es representado ante la Comisin por la Coordinadora Contra la Represin Policial e Institucional (CORREPI); el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y por el Centro para la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), alegando la violacin de los artculos 4 (vida); 5 (integridad personal); 7 (libertad y seguridad personal); 8 (garantas judiciales); 25 (recursos efectivos) todos ellos en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Bulacio de 17 aos de edad falleci cinco das despus de haber sido detenido por autoridades policiales luego de un recital de msica, por traumatismo de crneo producido por golpes varios. El caso lleva el N 11.752 e ingres a la Comisin el 5 de mayo de 1997. 24 Cistoldi, Pablo. El perfil de la Criminologa . Algunas propuestas. Ponencia presentada en el Congreso Internacional La Criminologa del Siglo XXI en Amrica Latina. Bs. As. septiembre de 1999.
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Una generacin de jvenes con vocacin poltica desapareci en esas pocas. Tambin murieron miembros de las fuerzas militares, aunque no se conocen desapariciones forzadas entre ellos25. El gobierno democrtico de Isabel Martnez de Pern (presidenta entre 1974 y 1976), sancion legislacin represiva. La Ley N 20.840 del 28/11/7426 denominada de Seguridad NacionalPenalidades para las Actividades Subversivas, impuso penas graves para los delitos de opinin y propaganda, severas restricciones a la libertad de prensa, un elevamiento considerable de las penas cuando se pusiere en peligro la seguridad del Estado o cuando se causare perjuicio a la economa nacional . Durante 1975 y los tres primeros meses de 1976, en el pas, no obstante existir gobierno democrtico constitucional, organizaciones paramilitares como la Triple A, apoyada por las Fuerzas Armadas, se enfrentaron con otras organizaciones revolucionarias violentas, como el Ejercito Revolucionario del Pueblo ERP, y Montoneros. Esto gener un terror generalizado, justificacin que usaron las Fuerzas Armadas para hacerse cargo del Poder Poltico el 24 de marzo de 1.976. El Gobierno de Facto introdujo en Argentina la pena de muerte en el Cdigo Penal, hasta entonces y an ahora, slo vigente en el Cdigo de Justicia Militar27. La ley 21.338/7628, estableci la pena de muerte para los artculos 80 bis (homicidio en perjuicio de los miembros de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial de la Nacin, provincias y municipios, de la Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias aunque no se encontraren cumpliendo actos relativos al desempeo de su cargo, etc.); 142 ter. (privacin de libertad o lesiones gravsimas con fines subversivos); 186 inc. d (incendio y otros estragos causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos); 186 bis inc. d (explosin o liberacin de energa nuclear causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos); 187 (remite a las penas sealadas en el
El Terrorismo en la Argentina Evolucin de la delincuencia en la Argentina. Ed. Poder Ejecutivo Nacional. 1979. De la relacin de hechos y atentados enumerados en la obra hay mencin de atentados terroristas , fallecimientos y secuestros, pero no se menciona Desaparicin forzada de personas sufridos por las Fuerzas Armadas. 26 Publicada en el Boletn Oficial el 2 de octubre de 1974. 27 El art. 4. 2 de la Convencin Americana dice: En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. La tendencia segn los informes , recomendaciones de la Comisin y Opiniones Consultivas y Sentencias de la Corte es de eliminar este tipo de pena. El objeto del art. 4 de la Convencin es la proteccin al derecho a la vida... Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.... Corte Interamericana. Opinin Consultiva OC- 3/83 del 8 de setiembre de 1983. 28 Publicada por el Boletn Oficial el 1 de julio de 1.976.
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art. 186 bis para la sumersin o varamiento de naves, derrumbe de edificios, inundacin, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin); 190 prrafo 4 (poner en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos); 190 bis 4 prrafo (poner en peligro la seguridad de un tren, alambre-carril o de otro medio de transporte terrestre destinado al uso pblico causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos); 199 in fine (piratera causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos), 200 3 prrafo (envenenar, contaminar o adulterar de un modo peligroso para la salud aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos); 210 ter. (Asociacin ilcita causando muerte o lesiones gravsimas con fines subversivos); y 225 ter. (atentar con armas contra un buque, aeronave, cuartel o establecimiento militar o de fuerza de seguridad, o sus vehculos o sus puestos de guardia o su personal causando muerte o lesiones gravsimas) del Cdigo Penal Argentino. Esta ley estableca que la ejecucin de la pena de muerte se llevara a cabo por fusilamiento y se ejecutara en el lugar y por las fuerzas que el Poder Ejecutivo designe, dentro de las 48 horas. de encontrarse firme la sentencia, salvo aplazamiento que no exceda de 10 das. Esta ley fue simblica. De haberse aplicado, el juicio previo hubiera significado un lmite, aunque mnimo, a la Desaparicin Forzada de Personas. Fue derogada por la Ley N 23077/84, durante el gobierno democrtico del Dr. Ral Alfonsn. Es de advertir que hasta el momento del reingreso a la democracia, durante todos los gobiernos militares y cuasidemocrticos, el silencio sobre estas violaciones campeaba a los gritos por doquier. Las voces del silencio anularon la comprensin comunitaria del drama. Prensa, Iglesia, comunidades religiosas, comunidad en general, juristas, magistrados, etc., extendan un piadoso manto de silencio que protega, para algunos la propia vida (muchas veces tambin la ajena), y para otros, sus espacios de poder. Obtener alguna proteccin era casi imposible. Destacando que el casi se refiere a ciertos funcionarios, religiosos y ciudadanos, que s prestaron su colaboracin, arriesgando cuanto menos su seguridad y cuanto ms su vida y la de su familia (algunos efectivamente la perdieron). Para ellos vaya un sentido agradecimiento. Sus valientes colaboraciones fueron la causa de que hoy se encuentren con vida algunos seres humanos conscientes de que, en medio de tanta desdicha, a esa ayuda silenciosa le deben su vida. En esto tambin tuvo una importante actividad el Alto Comisionado para Refugiados de las Naciones Unidas ACNUR, que logr exiliar numerosas personas.
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La Iglesia Catlica en Argentina ya ha reiterado oficial y pblicamente sus pedidos de perdn a la comunidad por este actuar omisivo. Las Fuerzas Armadas tambin lo han hecho y han reconocido pblicamente sus actos violatorios a los Derechos Humanos. Los establecimientos penitenciarios, sirvieron a su vez para alojar los detenidos a disposicin del Poder Ejecutivo, desde donde eran trasladados a cualquier punto del pas, segn lo prescrito por la Constitucin Nacional, art. 23 sobre Estado de Sitio, caso en que nuestra vapuleada Constitucin prevaleca sobre el Estatuto de la Revolucin Argentina y el del Proceso de Reorganizacin Nacional. En el traslado solan desaparecer algunos, otros moran en los Intentos de fuga, o desaparecan inmediatamente despus de obtenida su libertad. Entre tanto otra cantidad de personas estaban en situacin de secuestro en lugares clandestinos de detencin29, sin conocimiento de juez competente ni de sus familiares. Las Fuerzas Armadas, que ejercan el Poder Ejecutivo, ordenaban a las fuerzas policiales y de seguridad ciertas actuaciones que eran cumplidas convenientemente. Los poderes legislativos tanto nacional como provinciales, haban sido disueltos y el Ministerio de Justicia responda naturalmente a los mandos militares. Casi todos los funcionarios de gobierno eran miembros de esas fuerzas. El Poder Judicial de la Nacin sufri destituciones masivas, y sus nuevos integrantes recibieron rdenes expresas, como por ejemplo la de no otorgar sobreseimientos definitivos a los personas detenidas a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional - PEN. La comunidad en general ignoraba lo que ocurra. Hoy muchos se muestran sorprendidos y hasta incrdulos, frente a las informaciones que se dan al respecto en los medios de comunicacin masiva. No pueden aceptar que estos excesos pasaran desapercibidos y por lo tanto los niegan. Ni pensar que se reconozca al menos la pertinencia del Fallo del Juez Baltazar Garzn. Desde 1983 comenzaron a receptarse en la legislacin nacional las normativas internacionales, en particular la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada tambin Pacto de San Jos de Costa Rica en mrito a la ciudad donde se firm el 22 de noviembre de 1969. La Repblica Argentina recin pudo aprobar este Pacto y adherirse al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, por Ley N 23.05430, poco ms de tres meses de iniciado el gobierno democrtico del Dr. Ral Alfonsn, casi quince aos despus de su firma en San Jos.
Uno de estos lugares clandestinos de detencin, entre otros muchos, fue la ESMA Escuela Mecnica de la Armada. 30 Sancionada el 1/3/84; promulgada el 19/3/84 y publicada en el Boletn Oficial el 27/3/84.
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A partir de la sancin de la ley citada, el Pacto sufri en el mbito territorial de la Nacin Argentina algo as como un tratamiento simblico declarativo. Particularmente en el mbito de la Justicia Penal, su cumplimiento fue exigido slo por algunos idealistas que predicaron en el desierto, y recibido con escepticismo y hasta desprecio por otros. Sin embargo fue notorio el cese inmediato de violaciones aberrantes como Genocidio y Desaparicin forzada de personas31. En este perodo de gobierno fueron hitos: - El Juicio a los nueve miembros de las tres Juntas Militares que gobernaron entre 1976 y 1983, por 711 hechos delictivos. Se aplicaron penas graves incluyendo Prisin Perpetua. - La ley N 23.492/87 de Punto Final32, cuyo art. 1 dispone: Se extinguir la accin penal respecto de toda persona por su presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.04933, que no estuviere prfugo o que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la fecha de promulgacin de la presente ley . En las mismas condiciones se extinguir la accin penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta el 10 de diciembre de 1983. Esta ley impuso un lmite cronolgico a la posibilidad de denunciar violaciones muy corto, en relacin a la prescripcin de la accin penal. - La Ley N 23.521/87 de Obediencia Debida34 impuso otra limitacin en base a una presuncin jure et de jure del inc. 5 del art. 34 del Cdigo Penal Argentino, a la violacin del principio del Juez Natural y del Acceso a la Jurisdiccin: art.1 Se presume sin admitir
Hay algunos casos de desapariciones recientes. En San Juan el de Mara Rosa Pacheco de Balmaceda, (1.995) presentado ante la Comisin Interamericana. Este caso fue llevado a juicio por homicidio contra particulares, concluido en el presente ao con sentencia absolutoria. En Mendoza, el caso Garrido y Baigorria, desapariciones causadas por fuerzas policiales. Este caso exigi una visita del Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, siendo el primero en el cual un Mandatario de un Estado Provincial y no del Estado Nacional, intervino en la solucin del problema. Estos casos no responden a decisiones polticas de exterminio. 32 Publicada en el Boletn Oficial del 29 de diciembre de 1986. 33 Ley N 23.049 Cdigo de Justicia Militar Modificacin. Publicada en el Boletn Oficial del 15 de febrero de 1984. Art. 10: El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocer mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los artculos 502 al 504 y concordantes del Cdigo de Justicia Militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley siempre que: 1- Resulten imputables al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciario, bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo y estuviesen previstos en el Cdigo Penal y las leyes complementarias comprendidas en los incisos 2,3,4 o 5 del art. 108 del Cdigo de Justicia Militar en su anterior redaccin...(disposiciones de procedimiento) 34 Publicada en el Boletn Oficial del 9 de junio de 1987.
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prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10 inc. 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. Tanto la ley de Obediencia Debida como la de Punto final fueron derogadas en abril de 199835. El gobierno democrtico del Dr. Carlos Sal Menem, tuvo dos perodos que abarcaron 1989 a 1994 y 1994 a 1999. En este gobierno y en relacin a los Derechos Humanos fueron hitos: - El Presidente Menem indult a miembros de las Juntas militares y civiles militantes condenados. Esta medida presidencial fue para unos causa de impunidad , para otros de pacificacin. - Tuvo lugar la reforma constitucional de 1994. - La Ley N 24.321 (8 de junio de 1994) de Ausencia por desaparicin forzada. Que crea el status jurdico del Ausente por desaparicin forzada en nuestro ordenamiento jurdico, para diferenciarlo de la ausencia con presuncin de fallecimiento. - La Ley N 24.411/94 que estableci la indemnizacin para los causahabientes de las personas que se encuentren en situacin de desaparicin forzada y para los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10-12-83. Estas indemnizaciones se estn ejecutando hasta la actualidad. 1.b- Situacin de los Derechos Humanos posterior a la reforma de 1994: La reforma de la Constitucin de la Nacin Argentina de 1994, tuvo un enorme costo poltico, esperable sobre todo en pases en desarrollo y transicin a la democracia, como forma de gobierno y como mentalidad ciudadana. Las fuerzas polticas se enfrentaron en luchas internas, con los intereses mezquinos de coyuntura. Es obvio que la finalidad de las luchas polticas en todo pas, es la de obtener una mayor cuota de poder. Argentina no es una excepcin, y concluyeron, como era de esperar, en Pactos, por otra parte utilizados histricamente en la poltica argentina36, para acomodar las pretensiones de los sectores polticos de mayor fuerza.
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Ley 24.952. Publicada en el Boletn Oficial del 17.4.98. Cfr. Prembulo de la Constitucin de la Nacin Argentina - 1853.
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Entre tanto frrago no se vio en su momento que la trascendencia de la reforma37, en lo que a mi ver respecta y al Sistema Penal le compete, iba a pasar por la inclusin del art. 75 inc. 2238 que hoy se ostenta como balvarte normativo garantista de los Derechos Humanos en toda Latinoamrica. La afirmacin no es apresurada. En efecto, al incluirse en la Constitucin Nacional los propios textos de los tratados y convenciones, stos adquirieron operatividad directa y su aplicacin, en las condiciones de su vigencia, es obligatoria para todos los tribunales del pas. Ms an, la interpretacin que los magistrados hagan de los tratados internacionales, debe ajustarse a las interpretaciones de los organismos internacionales de aplicacin (Comisin y Corte Interamericanas). As lo dice el texto constitucional en el art. antes transcrito, y as lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina39. De otra forma, la incoherencia se abrira paso sin contencin alguna. Se trata de la unidad del orden jurdico tanto en lnea vertical (subordinacin), como horizontal (coordinacin). Con este cors constitucional, la Repblica Argentina no podra permitirse la licencia de resolver lo que el Congreso de la Nacin del Per resolvi recientemente. El Congreso de la Repblica del Per, en reaccin a sentencias de competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Repblica del Per40, mediante una resolucin legislativa dispuso el retiro, con
Problemas de reeleccin aparte, tema que lider las luchas y que a la Constitucin de Espaa la tiene sin cuidado, puesto que deja esto en manos del pueblo, cuando ejerce su derecho al voto. 38 Constitucin Nacional Argentina. Reforma de 1994. Art. 75- Corresponde al Congreso:...Inc. 22 (Tratados y concordatos) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a la leyes. (Enumeracin de tratados con jerarqua constitucional) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. Posteriormente se aprob, cumpliendo stas exigencias, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, Ley N 24.556/95, por lo que tambin goza de esa jerarqua. 39 In re Giroldi . 7.4.95. 40 24 de septiembre de 1999, casos Baruch Ivcher Bronstein y del Tribunal Constitucional.
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efecto inmediato, del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdiccin haba reconocido el 21 de enero de 1981. La Comisin Interamericana ha deplorado profundamente esta decisin sin precedentes del Estado Peruano, ya que limita la proteccin hemisfrica de los Derechos Humanos para los habitantes del Per que est en contradiccin con la tendencia regional prevaleciente de aceptar la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, como lo demuestran las recientes adhesiones de Brasil, Hait, Mxico y Repblica Dominicana. Tambin La Comisin observ que la decisin en cuestin no altera de ninguna manera la obligacin del Estado Peruano de cumplir a cabalidad las resoluciones adoptadas por la Corte Interamericana, ni afecta la jurisdiccin de este organismo para conocer en los casos Baruch Ivcher y del Tribunal Constitucional y los dems que estn en trmite en el sistema. Por su parte la Corte se declar competente para entender en ambos casos, y resolvi que el pretendido retiro, con efectos inmediatos, por el Estado Peruano, de la declaracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es inadmisible. No se debe olvidar que el Estado Peruano ya fue condenado por la Corte Interamericana en el caso Loayza Tamayo, que signific la inmediata libertad de la vctima, indemnizaciones a su favor, a sus familiares y pago de honorarios a sus abogados. En la causa citada, la vctima tambin requiri indemnizacin por lo que denomin proyecto de vida, como otra causa para integrar las reparaciones adems del dao material y moral. La Corte analiz este tema aunque no resolvi incluirlo todava. No se han cumplidos an todos los puntos de reparacin ordenados por el ms alto tribunal Interamericano. Si bien Argentina no ha sido condenada nunca por la Corte Interamericana ya que acept soluciones amistosas41, una resolucin al estilo peruano, es impensable hoy en el marco constitucional argentino. Un ejemplo de esto, an antes de la reforma constitucional de 1994, fue el caso Maqueda donde se viol el derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal (art. 8.2 del Pacto Garantas Judiciales)42. Cuando ste ingres a la Corte Interamericana, con recomendaciones de la Comisin para someter a juicio al
As fueron resueltos todos los casos que la Comisin elev a la Corte. El gobierno democrtico del Dr. Carlos Menem no permiti el sometimiento a Juicio de la Nacin Argentina. Las recomendaciones de la Comisin elevadas a la Corte Interamericana fueron aceptadas por nuestro pas. Es probable que la tendencia en el gobierno que asumi el 10.10.99 del Dr. Fernando De la Ra contine en el mismo sentido de Arreglos Amistosos. 42 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 24-92.OEA.- Ser.L-VII . 82. Doc 20/2 de octubre de 1992. Prr. 30. Punto B pg.27
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Estado Argentino, nuestro pas prefiri la va del Arreglo amistoso antes que el sometimiento a juicio. En consecuencia otorg la libertad inmediata a la vctima y en principio se ha cumplido con las recomendaciones de la Comisin. Si bien la competencia de la Corte Interamericana fue reconocida por Argentina, en el ao 1984, hoy todo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos est incorporado a la Constitucin Nacional por la ltima reforma de 1994. En consecuencia los actos de los tres poderes del Estado Argentino estn signados con el sello de la inconstitucionalidad y de la responsabilidad internacional, para el hipottico caso de tener la peregrina idea de salirse de su marco. Es claro que la Soberana Nacional, con esto, paga un costo irreversible, impuesto por el sometimiento a las normativas internacionales. La dolorosa experiencia vivida, en las dcadas recientes, previas a la democracia, ha sido la que nos mostr la necesidad de someter todo el derecho interno al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. No se trata slo de reforzar constitucionalmente estos derechos, tampoco de ampliarlos en la forma y medida de los parmetros internacionales. El Sistema Constitucional Argentino se obliga, para prevenir violaciones en perjuicio de sus nacionales y evitar responsabilidades frente a la comunidad internacional, a disponer que su Derecho domstico, sus Tribunales y su Sistema Penitenciario, responda a aquellas exigencias. De lo expuesto puede deducirse que, siguiendo el orden de subordinacin descripto, nuestra Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales con Jerarqua Constitucional lideran el Orden Jurdico Argentino. La legislacin domstica de fondo y de forma deben ajustarse a ella, a costa de las urgentes reformas, de cuya necesidad da cuenta el devenir diario del actuar judicial, el que tambin est obligado a regirse por el Sistema Interamericano. En resumen: la recepcin del Sistema Interamericano, en el mbito legislativo y jurisprudencial, tanto en el orden Nacional como en el Provincial, muestra una tendencia que habra superado el escepticismo. Aunque con cierta eficacia, esta tendencia todava es tmida. Un tema en investigacin, y an en su mayor parte virgen, es el referido al Pacto sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Argentina. La inclusin del Pacto referido en el art. 75 inc.22, que lo consagra con jerarqua constitucional; el texto del art. 14 bis incorporado en nuestra Norma Suprema en el ao 195743; la expresa consagracin de un amparo contra la disArt. 14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; ; salario mnimo vital y mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las
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criminacin y la trascendencia que esto tiene en la funcin preventiva del delito de la Poltica Criminal, requiere de mayor atencin legislativa y judicial. En Argentina los ndices de pobreza, marginalidad y desocupacin an son elevados, las polticas que alientan la distribucin desigual de la riqueza, contribuyen a su aumento y esto trae deterioros en las prestaciones de salud, educacin pblica y seguridad social. Se impone una adecuada y efectiva legislacin reglamentaria que favorezca una franca reversin de la situacin. Los derechos Econmicos, Sociales y Culturales presentan poca recepcin judicial, aunque las posibilidades estn dadas. La causa sera la poca difusin y comprensin de estos recursos. Lo grave es que segn investigaciones pertinentes44, no slo la poblacin sino tambin los profesionales y miembros del Poder Judicial participan de tal incomprensin. Se advierte tambin la falta de voluntad poltica por parte del Poder judicial para asumir un rol ms activo en el tema. Entre tanto las Instituciones financieras multilaterales sobre polticas econmicas y control de recursos por parte del Estado, evidencian una gravitacin creciente que repercuten directamente sobre las condiciones de uso y goce de estos Derechos, limitando los recursos y la capacidad de respuesta estatal en estas reas. 2 - Situacin del Sistema Penal. Si las decisiones econmicas no reconocen las complejidades de la moral interior de cada ser humano, sus luchas y perplejidades, sus complicadas emociones, sus esfuerzos de comprensin y su terror... cabe desconfiar de su pretensin de gobernar una nacin de seres humanos45 Acerca del Sistema Penal se asume aqu el concepto propuesto en el Informe del Comit Europeo sobre problemas de la criminalidad Conganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en el registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar los convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes. Jubilaciones y pensiones mviles, la proteccin integral de la familia: la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. 44 Caliari, Aldo Federico, pasante en Center of Concern ONG . Trabaja en el proyecto Repensando Bretton Woods. Agradezco su colaboracin. 45 Nussbaum, Martha. Justicia Potica Ed. Andrs Bello. Santiago de Chile- Bs.As. Barcelona. 1997. Pg. 22
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sejo de Europa Estrasburgo, 1980. All se dice que El criterio es amplio y se incluye en el concepto: El Derecho Penal (textos, doctrinas e ideas). Organismos estatales en sus relaciones mutuas (polica, tribunales, fiscal, administracin carcelaria, Ministerio de Justicia, Parlamento) en tanto sus actividades estn comprendidas por el Derecho Penal. Las concepciones que estos organismos tengan sobre Delito y Delincuente. El vnculo entre estos organismos y los medios masivos de comunicacin. Los productos inmediatos: sanciones penales etc., del Sistema. La estructura de poder dentro y entre los organismos que conforman el sistema. Pretendo destacar que de ningn modo se ha instalado en el sentir de la sociedad argentina la conviccin de promover y proteger eficazmente los Derechos Humanos, considerndose comunitariamente y an en los mbitos tribunalicios, parlamentarios y hasta en ciertos sectores acadmicos, que de hacerlo es seguro un aumento en la cifra del delito. No faltan polticos que demandan la pena de muerte, otros cuya foto de campaa incluy un fondo con miembros de las Fuerzas Armadas ostentando sus mortferos instrumentos, aquellos que suman a sus dichos la recomendacin de armar a la poblacin, y, la prensa, que hace gala de estos haceres y decires en sus notas de tapa, pantallas y micrfonos, agregando adems el estrpito del delito ms atractivo, con lo que aumenta su tiraje y venta de publicidad del modo ms conveniente. En lo que respecta a la Prensa y sus relaciones con el poder, considerada como un elemento del Sistema Penal, no se advierte que haya optimizado su accionar, que debe estar dirigido a formar e informar correctamente a la comunidad favoreciendo el garantismo. Falta prensa especializada en estos temas. Por un lado, los medios de comunicacin social argentinos, rompen el silencio de otras pocas, en defensa de los Derechos Humanos y por otro, se desbordan pidiendo ms penas, figuras delictivas, crceles y ms endurecimiento penal. La legitimacin del poder punitivo del Estado no ofrece inters para provocar debates comunitarios participativos. Como se puede apreciar , en esto hay un doble mensaje: en un sentido colabora con la continuacin de un Derecho Penal no igualitario, selectivo y en consecuencia deshumanizado, y por otro proclama la necesidad de garantizar los Derechos Humanos. La prensa, como la mayora de los polticos, convencen a la poblacin de que por este medio van a garantizar la seguridad social. Unos venden poder, otros lo compran46.
Hay doctrina que sostiene que la Corrupcin es la compra de poder por dinero, el no Estado de Derecho Cfr. Pena y Estado. Revista Latinoamericana de Poltica Criminal. Director Juan Bustos Ramrez. Ao 1 N 1 1995. Ed. del Puerto. Bs. As. Este tomo dedic todo su contenido al tratamiento de la corrupcin. Por su parte las Naciones Unidas ha dicho que la corrupcin detiene el desarrollo de los pueblos.
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La sensacin que queda es la de que los Derechos Humanos no le corresponden a quienes presuntamente han delinquido. Este punto, de gravedad manifiesta, requiere de una mayor y mejor educacin de respeto en Argentina. Visto desde arriba, nuestro Sistema Penal es normativamente garantista y hasta coherente ya que las reformas se van dando a su tiempo, visto desde abajo el panorama es desalentador. La ausencia de polticas criminales, sociales, econmicas y educativas de prevencin; la legislacin domstica, supernumeraria e incordinada; el Poder Judicial falto de formacin y recursos; las crceles inadecuadas y repletas de excluidos, analfabetos y carenciados; la cultura jurdica, con excepcin de gran parte de la esforzada doctrina; el sentir comunitario; la prensa; presentan un panorama antigarantista. Revertir la situacin es tarea futura prioritaria. En otras palabras, en Argentina es necesario que se introduzca en el sentir comunitario que el Sistema Penal no debe ser reafirmacin o autoconstatacin del Poder Estatal, sino que ste tiene al respecto, una funcin claramente definida en relacin a su funcin punitiva, cual es la de prevenir conflictos futuros. Tenemos los instrumentos47, nos faltan las decisiones polticas del Estado. Los recursos econmicos, en ltima instancia dependen de stas. En lo que hace al Sistema Penal Positivo Argentino conviene destacar que las provincias, cuando se sancion nuestra Constitucin en 1853, delegaron el dictado de los cdigos de fondo al Congreso de la Nacin y se reservaron el dictado de su propia Constitucin y de los Cdigos de forma. Se denominan poderes no delegados48. Por ello el Cdigo Penal y leyes accesorias estn fuera de la competencia legislativa provincial, en tanto que sus propias constituciones y los cdigos de procedimientos penales son de su exclusiva competencia. Los procedimientos provinciales y el nacional, con excepcin del de las Provincias de Crdoba (1938) y Mendoza (1953), han incorporado el procedimiento oral y pblico recientemente , casi todos en la dcada de los noventa. Hasta entonces, tanto la Nacin como las otras provincias continuaban con procedimiento escrito, secreto y no contradictorio, de corte totalmente inquisitivo, y en consecuencia, no se adaptaban al Sistema Interamericano sobre Proteccin de los Derechos Humanos.
Art. 75 inc. 18 C.N. Dedicado a las facultades del Congreso de la Nacin en lo que se refiere a proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin... etc. Art. 19 C.N. Proveer lo conducente al desarrollo humano, el progreso desarrollo humano, el progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin del empleo... Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional... Dictar leyes que protejan la identidad y la pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras de autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. 48 art. 123 , art.121 C.N.
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2. a - Situacin en la Provincia de San Juan: En San Juan el primer Cdigo de Procedimientos Penales fue puesto en vigor en el ao 1911, respondiendo al procedimiento inquisitivo, escrito, secreto y no contradictorio. En 1935, por ley N 692 se le incorpor el procedimiento oral optativo para el imputado, en caso de tratarse de delitos graves. Este Cdigo naci incompleto ya que la comisin redactora tuvo a su cargo tambin el Cdigo de Procedimientos Civiles, por lo que, para no escribir dos veces los mismos captulos, algunos de ellos, que se consideraron comunes se escribieron slo en el Cdigo de Procedimientos Civiles, donde remita el Cdigo Procesal Penal. En 1911 no estaba vigente el Cdigo Penal de 1921, que hoy nos rige. As, por muchos aos, las disposiciones de fondo y de forma en nuestra provincia no estuvieron coordinadas. El antiguo Cdigo Procesal Penal de San Juan fue redactado teniendo como modelo el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que a su vez fue redactado por el Dr. Manuel Obarrio, sancionado el 4 de octubre de 1884, vigente desde 1889. Este cdigo naci viejo y ya caduco, puesto que fue tomado del Espaol derogado en 1872, que dejaba de lado el procedimiento de fuertes caractersticas inquisitivas. Lo que por aquellas tierras era desechado, fue aprovechado por nosotros. Entre este cdigo, cuyo atraso en relacin a los parmetros europeos no impidi que cumpliera su cometido, ya que al menos impuso ciertos lmites y garantas, y el actualmente vigente, se sancion en San Juan otro Cdigo Procesal Penal en 1962, redactado por el insigne procesalista Velez Mariconde, autor del Cdigo Procesal Penal cordobs recientemente reformado. Estableca el procedimiento oral, pblico y contradictorio. San Juan nunca lo puso en funcionamiento por falta de presupuesto, ya que se requeran tribunales colegiados y las estructuras edilicias apropiadas. Recin el 1/11/92 entr en vigor en nuestra provincia, la ley N 6140 que impuso la oralidad segn el modelo de Ricardo Levene (h). La Nacin hizo lo propio en 1995, y en el fragor poltico qued atrs el modelo Maier, al decir de especialistas, ms moderno49. Nuestra provincia modific su Constitucin en el ao 1986. En ella se introdujeron numerosas reformas que, sin duda y atento a las actas de la asamblea constituyente y a los propios textos constitucionales, tuvieron muy presente las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica. Con lo expuesto, puede advertirse que en el mbito de la Provincia de San Juan el panorama descrito present una agravante que torn mas incoherente an la situacin.
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El Cdigo Maier est vigente, por ejemplo, en Guatemala.
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Es as que nuestra Provincia qued en posicin normativa - constitucional de vanguardia, en el pas y en Latinoamrica, aunque en la prctica, la reforma fue gatopardista, ya que ni en la cultura jurdica, ni en la popular ingres la conciencia de lo que dicha recepcin signific. Algunos constituyentes de la minora actualmente manifiestan su desagrado con la norma suprema provincial porque es demasiado garantista. Otro ejemplo triste fue que quienes tenan en sus manos el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, hicieran caso omiso de las prescripciones constitucionales provinciales, lo que signific que se continuara ejerciendo la funcin judicial con mentalidad inquisitiva y antigarantista. Su inmediata consecuencia se advierte en la jurisprudencia de la poca en la que, con mnimas excepciones, brilla por su ausencia tanto en los procedimientos policiales de prevencin como en los judiciales, la mencin del Pacto y el respeto a las disposiciones constitucionales. En relacin a la investigacin en el proceso penal, an no existe Polica Judicial en San Juan y tampoco Fiscalas con esas funciones. Por otra parte el actual Cdigo Procesal Penal, establece el sistema mixto entre la instruccin (escrito) y el juicio propiamente dicho (oral). No obstante lo expuesto, en la prctica diaria se van observando incompatibilidades con los estndares internacionales. Esto permite actuar la funcin correctora de la jurisprudencia a travs de las declaraciones de inconstitucionalidad de la norma50. 2.b - Puntos de conicto dentro del Sistema Penal Argentino, entre los Derechos Humanos receptados y el Derecho Penal vigente.
Vuestra responsabilidad es doble, y al mismo tiempo delicada y grave en los dos elementos de que est compuesta: el de asegurar los derechos del culpable lo mismo que los del inocente51
Cmo est el Sistema Penal y dnde va por estas latitudes? Sin duda y esto no es desconocido, en nuestro pas hay un valioso aporte doctrinario al Derecho Penal, reconocido en Latinoamrica y tambin en Espaa.
Corte de Justicia de la Provincia de San Juan. Fallo Plenario Expte. N 1429/96. Recurso de QuejaInconstitucionalidad y Casacin. 22.5.98. La declaracin de inconstitucional en este fallo, del inc. 2 del art. 438 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de San Juan Ley N 6.140, dio lugar a la sancin de la Ley N 6879/98 que derog dicho inciso. Esto en cumplimiento de los arts. 11 y 209 de la Constitucin Provincial que disponen la comunicacin de la declaracin de inconstitucionalidad a los Poderes Pblicos correspondientes, en el caso al poder legislativo. La norma en conflicto vedaba la doble instancia violando el art. 8 . 2 de la Convencin Americana. 51 S.S. Pablo VI. Prevenir el mal y salvaguardar los derechos de la persona humana Congreso Internacional de Derecho Penal LObservatore Romano, Roma, octubre de 1969 pg. 6. 52 El Cdigo tiene en su parte general 78 arts. y la parte especial desde el 79 al 306, siendo los cuatro ltimos, disposiciones complementarias y de forma.
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Por aqu los juristas no dejan su quehacer. Esta fuente del Derecho Penal est plenamente vigente. Ya se dijo que las normativas internacionales estn avanzando con fuerza en la Jurisprudencia Argentina aunque con lentitud. Las normas internacionales y constitucionales, no presentan dificultades garantistas. Sin embargo, la cara interna de la Constitucin Argentina, nuestro Cdigo Penal de 1921 vigente, requiere de reforma para adecuarlo a los estndares que hoy se exigen. Sus falencias son propias de las lneas de pensamiento de aquella poca y de inflaciones legales irrespetuosas del Principio de exclusiva y subsidiaria proteccin de Bienes Jurdicos y de Determinacin, Taxatividad o Tipicidad. A este cuerpo normativo52, es justo reconocerle los mritos de haber actuado con bastante aproximacin y prudencia los Principios Generales de la Teora del Delito en el Estado de Derecho, desde 1921 hasta la fecha. Fueron de gran utilidad todos estos aos, las normas constitucionales impuestas en 1853, vigentes hasta la fecha: a) Principio de Materialidad, exterioridad o del hecho (Art. 18 C:N.); b) Principio de Legalidad (art. 18 C.N. ) y los principios que de l se derivan: Principio de Reserva (Lex penal scripta - Art. 19 C.N.). Principio de Determinacin, Taxatividad o Tipicidad (Lex penal certa); Principio de Prohibicin de la Retroactividad (Lex penal praevia); Principio de la Interdiccin de la Analoga (Lex penal stricta). c) Principio de Exclusiva y Subsidiaria Proteccin de Bienes Jurdicos. d) Principio de culpabilidad53. De todos estos principios los que requieren una mayor actualizacin y visualizacin en el cdigo vigente son los dos ltimos. El desarrollo cientfico actual de estos principios, no se encuentra debidamente reflejado. He de poner en claro que no considero aqu el abolicionismo penal, en razn de coincidir con el pensamiento de Ignacio Berdugo Gmez de la Torre cuando afirma que el Derecho Penal sigue siendo dramticamente necesario54.
Fras Caballero, Codino, Codino. Teora del Delito Ed. Hamurabi. Buenos Aires 1993. Pg. 24 y ss. Desarrollan estos principios en forma brillante. Los autores, adems de su solvencia reconocida, apelan a la doctrina penal, europea y americana ms calificada. 54 En contra la doctrina es abundante desde los 60 con Alejandro Baratta, Bernard de Clis, Etc. . Hulsman (Universidad de Erasmus, Rotterdam), niega la realidad ontolgica del delito. Nils Christie (Universidad de Oslo, Noruega), considera la pena como un instrumento para dominar al ciudadano. Thomas Mathiensen, tambin de la Universidad de Oslo, dirige sus dardos abolicionistas al Sistema Carcelario, cuya tendencia es expansiva. La abolicin de las crceles, sostiene, debe ser la meta de la Poltica Criminal. Entiendo que tales afirmaciones, llevan sus efectos demasiado lejos y no tienen entidad para servir de fundamento al
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El Derecho Penal y todo el Sistema Penal argentino, en general, debera estar legitimado por un garantismo respetuoso de los derechos humanos, limitador del poder punitivo del Estado, y adems, efectivo. No queda otro camino para lograrlo que alentar las tareas de investigacin y poner en accin adecuadas Polticas Criminales. Uno de los puntos de conflicto a destacar est referido a las tcnicas legislativas seguidas en Argentina en las ltimas dcadas, en que se sancionaron numerosas leyes especiales, cuyo contenido agrega cientos de figuras delictivas ubicadas fuera del cuerpo sistemtico. Esta situacin, adems de provocar una inflacin legislativa contraria al Principio de Reserva (Art. 19 C.N.)55 y de Seguridad Jurdica, da por tierra con la posibilidad real de conocer el Derecho, aunque la presuncin Jure et de jure se exige sin excepcin. Por otra parte los bienes jurdicos y las penas impuestas para protegerlos han perdido la relacin que le es propia, por lo cual se aplican penas anlogas a conductas lesivas de bienes jurdicos de muy distinto valor. Ni los propios operadores penales tienen cabal conocimiento del cmulo de tipos establecidos en leyes no incorporadas al Cdigo. Y an las incorporadas56, debido a las innumerables modificaciones sufridas en afn de satisfacer necesidades surgidas del devenir social, generan problemas de coordinacin. Se trata de reformas apresuradas que le van quitando la coherencia originaria, y, que lejos de resolver dichos conflictos empeoran la situacin57. La exigencia impuesta por el Principio de Exclusiva y Subsidiaria Proteccin de Bienes jurdicos, no fue analizada desde los mandatos que hoy rigen, lo cual devino en dejar de lado los adjetivos de exclusiva y subsidiaria. Los pedidos comunitarios de endurecimiento penal, en s mismo selectivos, para garantizar la seguridad de la comunidad, siguen parmetros perimidos que favorecen privilegios propios de sistemas sociales que no se corresponden con el Estado Democrtico de Derecho. La libertad y la igualdad, en esos pedidos, corren grave peligro. Por un lado se hacen con la absoluta certeza de que el endurecimiento y violencia del Sistema nunca alcanzar al que lo pide. Ingenuidad propia de la ignorancia.
abolicionismo de todo el Sistema Penal. No obstante, la realidad que muestra la inutilidad y gran costo del Sistema Carcelario como est implementado en Argentina, da pi para las revisiones de la prisin como especie de pena. 55 Art. 19C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe.
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Por otro, los proyectados endurecimientos mantienen el Sistema Penal Argentino, como fue diseado en pocas en que no se podan vislumbrar siquiera los bienes jurdicos que actualmente exigen proteccin penal y los que ya no lo requieren. Es dramticamente vigente , lo que expresa la Biblia Gaucha: La ley se hace para todos. Mas slo al pobre le rige58. Por estos das estn en la mesa del Ministerio de Justicia los proyectos de Ley del arrepentido59 y de aumento de penas en relacin a delitos tradicionales, tambin leyes represivas del narcotrfico, caso ste, en que las urgencias pueden hacer perder de vista el garantismo y la eficacia de la ley. Sin embargo, no se le da la debida importancia a la necesidad de proteger penalmente el Ambiente, ni a la integridad gentica de la vida60. Y es casi inexistente la demanda de lmites penales para los experimentos con embriones, punidos, por ejemplo en la Ley Alemana de 1990. Nuestro Ordenamiento Penal Positivo, requiere, a la luz de lo expuesto, una coherente organizacin de los tipos penales, respetuosa del Principio de Exclusiva y Subsidiaria proteccin de Bienes Jurdicos. Entre otras modificaciones podra sugerirse, que el Principio de Territorialidad acogido en el art.1 del Cdigo Penal, requiere de flexibilizacin, en vistas a las exigencias del Principio de Universalidad que las normativas internacionales incorporadas a la letra de nuestra Ley Suprema imponen. El art. 3 del Cdigo Penal, que se refiere al cmputo de la prisin preventiva, segn la ley mas favorable al imputado, no pone lmites temporales,
La Ley N 25087, publicada en el Boletn Oficial del 14.5.99, incorpora al Cdigo Penal los delitos contra la Integridad Sexual. Antes se titulaban Delitos contra la Honestidad. En verdad era necesaria una reforma , sin embargo la redaccin de los tipos, a mi ver, no cumple con las exigencias del Principio de Determinacin, taxatividad o Tipicidad. Los tipos son tan amplios y poco precisos que pronto la Jurisprudencia mostrar las dificultades antigarantistas. De su sola lectura surgen problemas de interpretacin. 57 La ley 24.051 publicada en el Boletn Oficial del 17.1.92 de Residuos Peligrosos incluye tipos que, estando previstos en el Cdigo Penal, imponen penas mayores y genera conflictos de competencia federal y provincial. Adems de generar confusiones, en la prctica es una ley de aplicacin simblica. 58 Hernndez Jos Martn Fierro. Payada con El Moreno Editorial Universitaria de Buenos Aires. 1962. Pg. 88. Surge con claridad la necesidad de promover y proteger los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para reducir la cuota irritante de desigualdad que hay en esto. 59 Este tipo de leyes en Latinoamrica ofrece diferentes resultados. Un caso que lleg a la Corte Interamericana a causa de una ley de este estilo fue Loayza Tamayo (Per) citado, en tanto en Brasil la prensa da cuenta de ciertos efectos positivos con la Ley de Proteccin al Testigo en relacin a las investigaciones y desarticulacin de redes de Narcotrfico tan relacionadas con la corrupcin del Poder Poltico. Agradezco la informacin provista por Ftima Nolln, Corresponsal argentina de ATC, Argentina Televisora Color, en la Repblica Federativa del Brasil. 60 Se sabe que hay numerosos proyectos al respecto en el Congreso de la Nacin. El problema es que estas inquietudes no han ingresado a la comunidad, y por lo tanto no claman por ellas. Tampoco la prensa, ni los representantes de las fuerzas polticas, mucho menos los empresarios que resultaran controlados y eventualemente punidos.
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por lo que debe ser completado con normativa reglamentaria adecuada a la normativa internacional vigente. Este es un problema candente, la tendencia en Argentina ha sido y aun lo es, de prolongar los tiempos de la prisin preventiva en forma tal, que importa un cambio de su naturaleza jurdica por la de la pena propiamente dicha. Se da con esto por tierra con el Principio de presuncin de Inocencia. La Convencin Americana sobre proteccin de Derechos Humanos, en su art. 7. 5- Derecho a la Libertad Personal se refiere al plazo Razonable de la Prisin Preventiva. Argentina se expidi sobre el punto en la Ley Nacional N 24.390/94 sobre Plazos de la Prisin Preventiva. En el art. 9 dice que ...es reglamentaria del art. 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En su art. 1 dispone que este plazo ser de dos aos y, en el art. 2 prev una prrroga de seis meses cuando mediare sentencia condenatoria y sta no est firme. Esta Ley es resistida en varios aspectos: el primero cuestiona si se trata de una ley de fondo (de competencia nacional), o de forma (de competencia provincial). El segundo se refiere a la naturaleza de la libertad prevista en esta ley. El tercero sobre qu se entiende por Plazo razonable. Nuestra Corte de Justicia Provincial, en fallos plenarios y por lo tanto vinculantes para todos los Tribunales inferiores, fundndose en la propia Convencin Americana y su interpretacin por los organismos de contralor, resolvi que se trataba de una ley de fondo y en consecuencia tambin de aplicacin en todo el territorio de la Provincia de San Juan61. Por otra parte, resolvi que constituye tcnicamente un caso de cesacin de la prisin preventiva de naturaleza sustancial y no un supuesto meramente procesal de Excarcelacin, y dispone que el plazo razonable de dos aos prorrogable por seis meses en caso de mediar sentencia condenatoria que no est firme, es de aplicacin en la provincia de San Juan62. Estos fallos significaron la libertad inmediata de ms de veinte detenidos sin sentencia. La comunidad en general recibi esta medida con escndalo, fundndose en que la justicia ordenaba la libertad de delincuentes. Se nota ausente la conciencia comunitaria de la validez constitucional del estado de Inocencia, su concepto y efectos. Es otra muestra del desconocimiento de los propios derechos. La cultura jurdica letrada y popular aparentemente ignora que dos aos de prisin sin sentencia, o, dicho de otro modo, bajo presuncin de inocencia, es una violacin grave a los Derechos Humanos63.
Expte.N 1639/97 c/ Gonzlez, Gustavo Eugenio por Homicidio agravado por el vnculo y con alevosa ....Casacin. (7.8.98). 62 Expte. 2017/99c/ Rodrguez, M.E. y otros (11.6-99) 63 Los estndares en Europa de los plazos de los tiempos de prisin preventiva estn bastante por debajo de los argentinos.
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Tomando posicin sobre los fundamentos de la pena, podemos advertir que nuestro Cdigo Penal, lesiona el principio de materialidad o del hecho, al permitir al juzgador, determinar el monto de pena aplicable de acuerdo a parmetros peligrosistas64, expresamente descalificados por la jurisprudencia de los organismos interamericanos de control. En esta breve resea de las colisiones entre el Sistema Interamericano sobre proteccin de Derechos Humanos y el Sistema Penal Argentino est presente la cuestin relacionada con la ejecucin de la pena, cuyo principio rector es el Principio de humanidad que consiste en el reconocimiento del condenado como persona humana y como tal debe ser tratado65. Los establecimientos carcelarios en argentina, en su mayora estn sobrehabitados y de ningn modo cumplen con el mandato constitucional de que: ...Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice (Art. 18 C.N). La Ejecucin de la Pena privativa de libertad est regida por la Ley N 24.660/96, complementaria del Cdigo Penal (art. 229). La norma vigente no presenta objeciones que afecten a los Derechos Humanos. Otra cosa es la realidad carcelaria. De acuerdo a los resultados de investigaciones realizadas por el Instituto que dirijo66, puedo afirmar que el Sistema Penitenciario Argentino, no cumple cabalmente con los estndares que exigen las Reglas mnimas para el Tratamiento de los Condenados a Prisin (Naciones Unidas 1997), ni las recomendaciones para la detencin de menores (reglas de Beiging. Ley N 22.278/80), ni la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, estos dos ltimos incluidos con jerarqua constitucional en el art. 75. Inc. 22 de la Constitucin de la Nacin Argentina. Es vlido para Argentina reafirmar que las personas a las que se les ha privado de la libertad y que estn en establecimientos sometidos a la jurisdiccin estatal, corren un especial riesgo de ser torturados o de ser tratados inhumanamente punto de partida del debate iniciado en los aos
Cfr. Arts. 40 y 41 del C.P. Jescheck Hans -Heinrich Tratado de Derecho Penal, Editorial Comares Granada, 4 edicin, 1993. Pg. 23 y ss. 66 La justicia como Garante de los Derechos Humanos en Latinoamrica III Parte: Derechos Humanos y Sistema carcelario. 19971998, dirigido para Latinoamrica y el Caribe por el Dr. Kurt Madlener, entonces investigador del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo Alemania. Agradezco el trabajo y la colaboracin permanente de las investigadoras Mara Julia G. Camus, Natacha Garca y Mara Cristina Naveda, miembros del Instituto de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Catlica de Cuyo.
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8067. Esto sucede con mas frecuencia de la que dan cuentas los medios de comunicacin social. En cuanto a los fines que se reconoce a la sancin penal, el Cdigo Penal Argentino asume la funcin retributiva de la pena, fija las especies de pena (Art. 5) y los modos de cumplirla. En lo referido a las especies de pena, ya es hora de quitar la de reclusin68, que no se condice con la estructura garantista incorporada en el pas. Finalmente no se han instalado en la doctrina argentina69, con fuerza suficiente, las inquietudes contemporneas sobre la teora de la pena y tampoco las funciones correctivas que ejercen el Principio de Culpabilidad y de Exclusiva y Subsidiaria proteccin de Bienes Jurdicos. A modo de ejemplo, podemos mencionar que el trabajo obligatorio que regula el art. 6 para los condenados a reclusin y el art. 9 para los condenados a penas de prisin, es en realidad un derecho del detenido, garantizado para todos los ciudadanos por el art. 14 de la C.N. , pero no es visto de esta forma. Mas bien se concede el posibilidad del trabajo a los detenidos que observan buena conducta. Otro punto conflictivo es que deberan flexibilizarse las posibilidades de reiterar los beneficios de la libertad condicional . Art. 13 del C.P. En relacin a la pena de multa del art. 21 del C. P., se torna , en razn de que el Sistema Penal alcanza casi nicamente a los excluidos sociales, en prisin por deudas, y hasta en confiscacin de bienes, expresamente prohibidos en la Constitucin Nacional. La enumeracin de conflictos es meramente enunciativa y no se agregan otros por razones de brevedad. Conclusiones: La coyuntura histrica de quienes estamos cruzando la lnea temporal consensuada e ingresaremos al nuevo milenio, muestra que deberemos enfrentar diversas manifestaciones del mal cuyos coletazos, sin duda, provoca remezones al Sistema Penal. Las investigaciones sobre el sistema penal y los estudios dogmticos parecen caminar por sobre el nivel de la realidad. Abstracciones sobre abstracciones. Todo necesario. Tambin insuficiente. Reforzar el bien no basta,
Albrecht, Hans- Jrg. Conferencia sobre el tema brindada en Curitiba, Brasil. Marzo de 1998 en el marco del proyecto La Justicia como Garante de los Derechos Humanos en Latinoamrica. 68 Cdigo Penal ArgentinoArt. 5. Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. 69 Ziffer, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996. La autora presenta inquietudes serias sobre la pena. Con esta tendencia puede esperarse nuevos debates en Argentina, sobre si es un elemento del delito (Roxn), y sobre sus fundamento y fines.
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se requiere asegurar los Derechos de la persona humana, culpable o inocente, nacida o no nacida, desde el momento de su concepcin70 y hasta el de su muerte natural. Pero por sobre todo la integridad gentica de las generaciones futuras, y el entorno indispensable para recibirlas71. Un nuevo gobierno acaba de asumir en Argentina(10.12.99) y se ver, a mi ver y urgencias aparte, frente al desafo del milenio: la proteccin de la Vida Humana y su habitat, su integridad y su legado, sin mutaciones siniestras, para las futuras generaciones La pelcula americana Swing vote, llamada en Argentina El quiebre de la ley, termina con una frase memorable puesta en boca de un Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos: La funcin nueva de la Corte es la de corregir errores no creados por la Constitucin o Estatutos, sino por una sociedad que ignora la Santidad de la Vida. Argentina no ha ejercido su funcin punitiva para proteger estos bienes jurdicos. El debate no instalado puede caer sorpresivamente con realidades que ignoradas por la comunidad, multipliquen los genocidios tecnolgicos por cifras incalculables. Si se piensa que los exterminios genocidas han concluido luego de los holocaustos del siglo veinte, se est ignorando la realidad en los laboratorios. La edificacin del Sistema de Derechos Humanos ha demandado siglos de elaboracin doctrinaria y acuerdos polticos. Los Derechos estn declarados y pactados. Hay otro problema: para que sean efectivos requerimos tambin de (Seres) Humanos.
Cfr. Ley N 23.849. Aprobacin y reservas de la Repblica Argentina a la Convencin sobre los Derechos del Nio. Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989. ....Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio , la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad. 71 En el mismo sentido Safranski Rdiger. Lo malo o el drama de la Libertad. Curso dictado por este Filsofo Alemn en San Juan, noviembre de 1999. En este tema el Prof. Dr. Don Marino Barbero Santos fue pionero al comienzo de la dcada de los 80.
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LTIMOS ESCRITOS PENALES DE FORONDA

Manuel de Rivacoba y Rivacoba I Valentn Tadeo de Foronda y Gonzlez de Echvarri (Vitoria, 1755; Pamplona, 1821) es un ilustrado tardo que acept las ideas y los cambios revolucionarios y devino un liberal consecuente y activo1. Su mentalidad curiosa y abierta; sus extensas y actualizadas lecturas; sus viajes, que le llevaron a conocer mltiples pases europeos, y luego una larga estancia en los Estados Unidos de Norteamrica; los sucesos que se precipitaron en el mundo en que le toc vivir y sus propias vicisitudes personales; su natural reflexivo y su espritu crtico, le impulsaron, ms que a elaborar y exponer concepciones novedosas, a difundir las ideas de la poca que llegaban a su conocimiento, con un apremiante designio de aplicacin y transformacin efectiva, o sea, con una clara y decidida finalidad utilitaria. Es as un polgrafo incansable, de informacin y de miras sumamente vastas y variadas y preocupado constantemente por el bienestar y el progreso del gnero humano, el incremento de la libertad y la seguridad de los individuos, y tambin el de su igualdad, la reforma y mejora de las instituciones y la elevacin del bienestar pblico, comprendiendo en su inters y sus publicaciones tanto los aspectos y los temas materiales como los morales y polticos.
Acerca de Foronda es particularmente interesante la tesis doctoral de Jos Manuel Barrenechea Gonzlez, Valentn de Foronda, reformador y economista ilustrado, Prlogo de Ernest Lluch, Vitoria, Diputacin Foral de lava, 1984, con amplsima bibliografa; y referido en concreto a lo penal, cfr. Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, desoconocido en Espaa, en la Revista de Derecho Penal y Criminologa, de Madrid, nmero 6, 1996, pgs. 953-1.068 (hay de. Sep.). Sendos resmenes de este estudio, con el mismo ttulo, en el Boletn de la Real Academia de Ciencias, Bellas Letras y Nobles Artes, de Crdoba, ao LXXV, nmero 132, enero-junio de 1997, pgs. 175-183 (es el discurso de incorporacin a dicha Academia, ledo el 6 de febrero de 1997), y en el folleto intitulado Aspectos penales de la obra de Foronda, Bilbao, Real Sociedad Bascongada de los Amigos del Pas / Euskalerriaren Adiskideen Elcartea (Coleccin Lanak, nmero 22), 1977.
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MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
En concordancia con ello y con pocas excepciones, sus obras son muy abundantes, pero no suelen consistir en libros sistemticos, concebidos y desarrollados como una unidad y con alguna amplitud, sino en folletos breves y meros artculos, en forma frecuentemente epistolar y aparecidos por lo general en la prensa peridica, que fueron a veces recopilados en volmenes de vario contenido; y en sus pginas casi no se encuentra aportaciones originales, sino la divulgacin y el comentario de estudios y propuestas ajenas, ni tampoco se entrega a construcciones abstractas ni se pierde en sutilezas ni divagaciones estriles, sino que se atiene a las posibilidades y conveniencias concretas de la accin prctica y se expresa con extremada sencillez. Tras lo cual apenas hay que aadir que su produccin evidencia un indudable espritu de docencia social. Por su formacin y sus intenciones, y su consiguiente manera de escribir, no cuida en absoluto sus citas de otros autores, o ni siquiera indica lo que toma de ellos, aparte de que muchas ideas pertenecen al caudal mostrenco del pensamiento ms avanzado de su tiempo, de suerte, en fin, que las suyas originales se entremezclan con las ajenas, que las suyas originales se entremezclan con las ajenas, acaso las ms, en un encendido y denodado esfuerzo de mejoramiento colectivo. Sin embargo, por ello mismo no suele resultar difcil en muchos casos identificar sus fuentes principales. Animado por estos propsitos y con estas perspectivas, no poda desentenderse de las materias criminales y punitivas. En un ambiente generalizado de intensa crtica y profunda reforma de las instituciones sociales y jurdicas, la crtica y reforma de la legislacin penal constituy un tema singularmente importante y aun candente, que concit la atencin de las figuras ms descollantes de la poca2, y, por ende, haba de atraer y ocupar la atencin tambin de Foronda. Y, en efecto, les dedic las cartas que, fechadas en Vergara el 10 de julio y el 16 de septiembre de 1788 y el 7 de septiembre y el 2 de octubre de 1789, aparecieron en el Espritu de los mejores diarios que se publican en Europa, de Madrid, nmeros, respectivamente, 160, 163, 257 y 259, de 22 de diciembre de 1788, 12 de enero de 1789, y 1 y 15 de noviembre de 17903, y fueron recogidas despus en su obra miscelnea Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales4, las dos primeras, en el volumen primero5, y las restantes, en el
Con algn detalle, Rivacoba, La reforma penal de la Ilustracin, Valparaso, Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, 1988, pgs. 21-22. Por su parte, Carlo Paterniti, Note al Codice criminale toscano del 1786, Padova, Cedam, 1985, pg. 62, destaca que la reforma penal fue entonces uno de los momentos necesarios para asegurar una nueva estructura del Estado. 3 Cfr. Barrenechea, op. Cit., pgs. 65-66. 4 En dos tomos. Madrid. En la imprenta de Manuel Gonzlez, 1789 y 1794. La notacin exacta de esta obra, en Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, etc., cit., pg. 975, nota 80. 5 Pgs. 95-124 y 185-199.
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ltimos escritos penales de Foronda
siguiente6. Por un afn de precisin, se ha de agregar que son asimismo de inters al respecto la Advertencia que encabeza su libro Cartas sobre la polica, en su segunda edicin, de Pamplona, en 18207, y, sobre todo, la Carta V, fechada en Vitoria el 24 de abril de 18008/9, as como pensamientos y observaciones que se hallan dispersos en otros lugares de su frondosa produccin. Ahora bien, nada de esto es nuevo10; pero en la consideracin del pensamiento y las doctrinas penales de Foronda no se ha tenido en cuenta dos misivas, tambin sobre temas de la misma ndole, muy posteriores, fechadas en Pamplona el 30 de septiembre y el 13 de octubre de 1821, que adicion a la tercera edicin de sus Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales11. Semejante omisin merece ser explicada, y no se debe sino al hecho de que, mientras que en la Biblioteca Nacional de Madrid obra un ejemplar de la edicin de las Cartas de 1789 y 179412, y, por lo dems, no es difcil localizar en diferentes bibliotecas otros de la misma edicin, el propio Barrenechea manifiesta en l, como suyo, docto y elegante Estudio preliminar con que encabeza su reedicin de dichas Cartas13 que la mencionada edicin pamplonesa de 1821 es prcticamente desconocida y de muy difcil localizacin tanto en bibliotecas espaolas como extranjeras14, y, por nuestra parte, no conocimos ninguno de ella hasta que la buena fortuna nos hizo tropezar con uno en una librera bonaerense de lance bastante despus de haber escrito y publicado nuestros estudios sobre Foronda. O sea, en resumen, que, aparte de su aparicin primigenia en la mentada publicacin peridica de Madrid a lo largo de casi dos aos desde ltimos de 1788 hasta mediados de noviembre de 1790, dichas cartas forman parte de su
Pgs. 181-206 y 207-226. Notacin exacta, en Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, etc., cit., pg. 976, nota 84. 8 La Advertencia ocupa las pgs. 3-15, y la Carta V, las pgs. 161-216. 9 Todos estos textos se encuentran transcritos fielmente en el Apndice de nuestro estudio Un discpulo espaol de Beccaria, etc., cit., pgs. 1.002-1.068. 10 Lejos de ello, hace tiempo que todo est estudiado principalmente por Barrenechea, op. Cit., pgs. 65-88 y 168-172, y por m, en las obras sealadas supra, en la nota 1. 11 Corregida y aumentada con varias notas, y con varias cartas importantes. Pamplona, en la imprenta de Ramn Domingo, MDCCCXXI. 2 tomos, en 8, de XXIV + 290 y de 363 pginas. Tales cartas figuran, las ltimas del volumen segundo, en las pgs. 252-279 y 280-360. 12 Su sginatura es 3/58.532 (tomo I) y 3/58.533 (tomo II). Tambin existe uno de las Cartas sobre la polica, 2. De., cit., bajo la signatura 1/28.179. 13 Vitoria, Gobierno Vasco, 1994, en un volumen de CXXVI + 688 pginas. Es el tomo I de la valiosa Coleccin de Clsicos del pensamiento econmico vasco. 14 Pg. CXXIV. Y sigue: Es sintomtico, en este sentido que la importante y completsima Bibliografa de autores espaoles del siglo XVIII de Francisco Aguilar Pial la considere como ilocalizable. Si nosotros hemos podido contar con un ejemplar de la edicin de 1821 para llevar a cabo esta reproduccin ha sido gracias a la amabilidad de Jos Ignacio Garca Larrache, descendiente de quien fuera preceptor de los herederos de Valentn Foronda. Antes, en Valentn de Foronda, reformador y economista ilustrado, cit., pg. 88, ya haba escrito que la edicin de 1821 es muy rara y de difcil acceso tanto en bibliotecas espaolas como extranjeras.
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citado libro Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, en la edicin madrilea de 1789 y 1794, que , teniendo la indicada insercin original como primera, designa como segunda, y en la pamplonesa de 1821, que consecuentemente cuenta como tercera15. La novedad de sta al respecto consiste en haber reunido las dos cartas sobre las leyes criminales del primer tomo con las dos del segundo16, y haberles aadido las dos cartas nuevas y colocado todas efectivamente seguidas al final de la obra17. Quien ha dedicado no escasas pginas a las cuatro cartas ms antiguas que figuran en la edicin de 1789 y 1794 estima que debe corresponder al feliz azar que puso en sus manos un ejemplar de la de 1821, con su par de cartas de este mismo ao, completando la tarea mediante su estudio en las ms breves que siguen. Es de aclarar finalmente que, al reemprender sus epstolas referentes a las leyes criminales, Foronda explica que con el objeto de verter sus ideas adopt la hiptesis de que escriba al prncipe de una nsula imaginaria que le haba llamado como su consejero, y que en el tiempo del obscurantismo espaol se sirvi de esta suposicin para aconsejar indirectamente a nuestro Gobierno, amparando bajo ella consejos demasiado atrevidos para la sazn, que, en cambio, ya no lo son en 182118. II A diferencia de sus epstolas de 1788 y 1789 sobre las leyes criminales, donde guarda silencio acerca de los autores a quienes se haba atenido para escribirlas o los menciona muy en general, en las de 1821 seala con bastante fidelidad sus fuentes de informacin e incluso comienza la primera, la del 30 de septiembre, declarando las obras de que se haba servido19 para componer aqullas, a saber, las de Montesquieu, Brissot de Warville, Mably, Beccaria y Filangieri20; aade que despus han llegado a mis manos Pastoret, los dis-
En lo sucesivo y salvo advertencia en contrario citaremos siempre por ella. Cfr. Advertencia para esta tercera edicin, tomo I, pg. XXII. 17 Tomo II, pgs., por su orden, 192-211, 211-221, 221-238, 238-252, 252-279 y 280-360. 18 Tomo II, pg. 253. 19 Segn sus palabras, tomo II, pg. 252, que haba extractado. 20 Cfr. ibidem. Las de Montesquieu (De lesprit des loix, 1748), Beccaria (Dei delitti e delle pene, 1764) y Filangieri (La scienza della legislazione, 1780-1785) fueron traducidas muy pronto al castellano, cuentan con numerosas ediciones y son muy conocidas; no ocurre igual con las de Brissot de Warville y Mably. La del primero es, sin duda, la Thorie des lois criminelles, 2 vols., Berln (en verdad, Neuchtel), 1781 (yo slo he manejado una nueva edicin, revisada y aumentada con diversas adiciones, 2 vols., Pars, J. P. Aillaud, 1836); y la del ltimo, De la lgislation ou Principes des loix, 2 parties, Amsterdam, MDCCLXXVI.
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cursos sobre las leyes criminales pronunciadas21 en el Congreso de Francia y ltimamente Bentham22, y ms adelante reproduce con puntualidad y extensin diversos fragmentos ajenos. En efecto, el magistrado y erudito francs Claude-Emmanuel Pastoret public Des loix pnales, en dos tomos, el ao 179023; y Foronda menciona por sus ttulos la Teora de las penas y las recompensas y los Tratados de legislacin civil y penal, de Jeremy Bentham24. Por lo que hace a los discursos pronunciados en el Congreso francs, se trata de los discursos pronunciados en la Asamblea Constituyente a fines de mayo de 1791, en el debate sobre la pena de muerte, las crceles y el trabajo forzado, dentro de la discusin del que pocos meses ms tarde sera Cdigo penal de 1791; y Foronda se hace cargo, con exactitud y por este orden, de las intervenciones de Le Peletier de Saint-Gargeau25, Duport26, Prugnon27 y Mougins de Roquefort28. Llama la atencin, pero tal vez se explique por la triste fama que ya rodeaba a Robespierre, que omita cualquier referencia a su nombre y sus ideas; omisin tanto ms lamentable, cuanto que, habiendo citado a los restantes asambleistas a propsito del debate sobre la pena capital y habindose mostrado todos ellos, no francamente adversarios, sino slo restrictivos a su respecto, el clebre diputado por Arras fue el nico que, al hablar del tema en la sesin del 30 de mayo de 1791, se manifest contrario al ltimo suplicio sin excep-
Se olvida aqu, empero, de Lardizbal (cfr. Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, etc., pg. 979). Acaso por la adhesin de ste a Fernando VII? 21 Sic. 22 Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 3, ed. cit., tomo II, pgs. 252-253. 23 A Paris, Chez Buisson, 1790. 24 Cfr. Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 3. ed., cit., tomo II, pgs. 273, 308 y 315. Creemos con Barrenechea, op. cit., pg. 278, que Foronda debi de utilizar la Thorie des peines et des rcompenses, 2 tomos, London, 1811, y los Traits de lgislation civile et pnale, 2e. d., 3 vol., Pars, Bossange, Masson et Besson, 1820 (desde luego, no la primera, tambin en 3 vol., Pars, Bossange, Masson et Besson, An X = MDCCCII). 25 Louis-Michel Le Peletier de Saint-Fargeau (1760-1793) fue elegido por la nobleza miembro de los Estados Generales y designado por la Asamblea Nacional en enero de 1790 miembro del Comit de jurisprudencia penal, con cuyo motivo escribi los principales informes presentados a la Asamblea sobre dicha materia. Diputado ms tarde a la Convencin, vot, despus de algunas dudas, por la pena de muerte de Luis XVI, y la vspera de la ejecucin de ste fue asesinado en venganza por su condena. 26 Adrien Duport (1759-1798) fue elegido por la nobleza para los Estados Generales, form con AntoinePierre, Joseph, Marie Bernave y Alexandre-Trodore-Victor Lameth el ncleo de un partido moderado y se ocup, sobre todo, de las reformas judiciales. 27 Louis-Pierre-Joseph Prugnon (1745-1828) represent por el tercer estado a Nancy en los Estados Generales, fue de los que prestaron el juramento del Juego de Pelota y tom parte muy activa en los debates relativos a la organizacin judicial. 28 Jean-Joseph Mougins de Roquefort (1742-1822) represent por el tercer estado a Draguignan en los Estados Generales, prest el juramento del Juego de la Pelota y fue elegido secretario de la Asamblea el 18 de marzo de 1790.
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ciones ni contemplaciones y pidi su supresin absoluta29, y acaso sea el primer abolicionista radical, consecuente y terminante30. Tambin conoce y recuerda el Cdigo de Napolen, que critica por la dureza de sus penas31. En cambio, recomienda que se tome como modelo en su mayor parte el Cdigo napolenico de comercio32. Entrando en el fondo de esta primera misiva, teniendo en cuenta su dedicacin casi por completo a problemas de la punicin y alterando en la presente exposicin un tanto la secuencia de su contenido en beneficio de un orden lgico, hay que destacar que, pese a su desinters por las cuestiones fundamentales y generales, en dos pasajes de ella se ocupa del objeto de las penas, si bien no concordantemente, pues en uno lo reduce a alejar a los hombres de los crmenes y reprimir sus pasiones funestas33 y en el otro lo hace consistir en el ejemplo, la correccin y reforma de los delincuentes, el imposibilitarles que vuelvan a cometer crmenes, el resarcimiento de los ofendidos y la economa34. En lo dems, versa con preferencia acerca de las diversas especies de penas, empezando, como era de esperar, por la de muerte, en cuanto a la cual dice que estn divididos en opiniones un grande nmero de criminalistas filsofos35. Entre los que niegan que las sociedades pedan plicarla no menciona ms que a Beccaria y Pastoret, sin siquiera insinuar sus razonamientos, pero dice que otros muchos filsofos del primer orden prueban lo contrario con razones muy plausibles36, y, aunque afirma que slo citar a Filangieri y a Rousseau37, tambin recuerda los argumentos de Montesquieu, Mably y Bentham38, y por su parte se muestra convencido del derecho que tienen las sociedades a imponer esta pena39. Puede resultar oportuno aqu fijarse en el
Vase Discours sur le peine de mort, en el volumen Discours et rapports de Robespierre, avec une introduction et des notes par Charles Vellay, Pars, Eugne Fasquelle, Editeur, 1908 (XX + 430 pginas), pgs. 66-71. 30 Si Beccaria ha sido el primer autor en hacer frente de manera orgnica al tema y en tomar una decidida posicin contra la pena de muerte, la de Robespierre ha sido una de las primeras voces en levantarse en este sentido en una asamblea poltica, al inicio de la construccin de la democracia moderna. Mario A. Cattaneo, Beccaria e Robespierre. Contributo allo studio dellIlluminismo giuridico (en el volumen Atti del Convegno internazionale su Cesare Beccaria, Torino, 4-6 ottobre 1964, Torino, Accademia delle Scienze, 1966, pgs.317-328), pgs. 322-323. 31 Cfr. Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 3. ed., cit., tomo II, pgs. 253-254, 260, 267 y 272. 32 Cfr. idicem, pg. 297. 33 Idibem, pg. 263. 34 Cfr. ididem, pg. 273, resumiendo lo que Benthan dice de esta materia en su Teora de las penas y las recompensas, tomo I, a propsito del panptico. 35 Ibidem, pg. 254. 36 Ibidem. 37 Al sublime Rousseau. Ibidem. 38 Cfr. Ibidem, pgs. 257-258. 39 Ibidem, pg. 257.
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hecho de que en su estudio de la pena de muerte Pastoret expone y examina las opiniones de Montesquieu, Rousseau, Beccaria, Mably y Filangieri sobre el particular40, y que Foronda sigue muy al pie de la letra y casi ntegramente los no breves prrafos del ginebrino transcritos en dicho estudio. Ahora bien, conforme con el parecer comn, considera que el fnebre suplicio no debe aplicarse sino a pocos delitos extraordinariamente graves, ni estar acompaado de tormentos ni ser doloroso en su ejecucin; ms, remitindose a la autoridad de Bentham, sostiene que en los casos en que se aplique es conveniente llevar al reo hasta el patbulo con una pompa triste que hiera y conmueva la imaginacin de los inclinados a infringir las leyes, sin llegar a los espectculos de terror y espanto de la abominable Inquisicin41. Se opone las penas de azotes y otras igualmente corporales, por su gran crueldad; los trabajos forzosos, arrastrando los condenados a ellos una bala de can o atados entre s con una cadena, y pasear por las calles a mujeres emplumadas. Invocando el pensamiento y copiando algunos renglones de Montesquieu, hace ver que los delitos proceden de su impunidad, de la violencia y la crueldad de las penas y de la desproporcin entre stas y aqullos, no de la moderacin de las penalidades. Insiste en un punto que ya haba sostenido en 1788: su crtica y oposicin a la pena de infamia42. Enlaza esta oposicin con otra referente a las marcas de los delincuentes, discurriendo largamente contra sus inconvenientes43, y de ella avanza a otra relativa a las penas perpetuas, o sea, a todo lo que entregue a los hombres a la desesperacin, apartndoles del arrepentimiento y la correccin44. En consecuencia, considera que el mximo de las penas de encierro para los delitos ms graves debe ser de quince aos45, siempre que los condenados se encuentren sometidos a un rgimen de aislamiento, trabajo, sobriedad y educacin moral y religiosa46. Tampoco aprueba la pena de deportacin, cuya adopcin por el Cdigo napolenico constituye motivo de una de sus crticas contra l47. Y, con su apego y admiracin por Bentham, concluye exponiendo amplia, detallada t encomisticamente el panptico48.
Cfr. op. cit., tomo I, 2e partie, pgs. 3-58. Cfr. Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 3 ed., cit., tomo II. 42 Efectivamente, cfr., en sus Cartas sobre los asuntos ms exquisitos, etc., cit., la 2 ed., tomo II, pgs. 185-190, y la 3., cit., tomo II, pg. 266. Tambin, Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, etc., cit., pgs. 996-997 y 1.013-1.014. 43 Cfr. Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre la leyes criminales, cit., 3. ed., cit., tomo II, pgs. 266-269. 44 Cfr. ibidem, pg. 267-270. 45 Cfr. ibidem, pg. 270. Con lo cual se adelanta en mucho a las tendencias actuales de la doctrina penal. 46 Cfr. ibidem, pgs. 270-271. 47 Cfr. ibidem, pgs. 272-273. 48 Dfr. Ibidem, pgs. 273-279.
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III As como la epstola de 30 de septiembre de 1821 trata preferentemente de las penas, la del 13 de octubre siguiente trata preponderantemente de delitos, y se inicia con la idea de sembrar de dificultades la propensin de los depravados a cometer crmenes y que no les quede la esperanza de perpetrarlos con impunidad, cerrando para ello los asilos49. A continuacin aconseja que se coloque la calumnia en la clase de los delitos atroces y se la castigue con una grande severeidad50. Asmismo, los hurtos de huertas, los descepamientos, los deolivamientos, son crmenes de la primera magnitud, y deben ser castigados con el encierro por muchos aos51. El matrimonio debe ser espontneo, no forzado, sin que hasta su celebracin tengan lugar obligaciones a las que se cede con mucha frecuencia en un momento de embriaguez amorosa, y arrancadas por los encantos de una joven astuta, evitndose con ello pleitos costosos, disturbios de familias y que las jvenes intriguen y atraigan con falacias a jvenes atolondrados o demasiado sensibles y tiernos, que descubren las malas cualidades de sus cnyuges despus de afectuado el matrimonio, cuando no tiene remedio52. Y el casamiento no debe depender de la venia de los padres o tutores de los contrayentes, pues aqullos se guiaran en general por conveniencias que no seguirn la ley de la naturaleza, que es dar la preferencia a lo que los intereses53 ms inmediatamente54. Oponindose expresamente a Beccaria y a Filangieri, confirma en largos prrafos y con el apoyo ahora de Bentham, y el de Diderot en nota a una de las ediciones de Beccaria en francs, lo que haba sostenido treinta y tres aos antes: que se perdone a los delincuentes que se presentaran a las justicias declarando a sus cmplices55. En cambio, copia a Filangieri para reforzar su criterio contrario a la punicin de suicidio56. Luego, consagra varias pginas, en las que no campea precisamente un espritu de benignidad, sino que transparentan ms bien los intereses de los
Cfr. ibidem, pgs. 280-281. Pues es uno de los que ms perturban la tranquilidad de un ciudadano; as es menester mirarle con horror y reprimirle, con penas capaces de aniquilarle. Ibidem, pg. 281. 51 Ibidem. Y en la pgina siguiente asevera, con no poca exageracin, que slo con hacer que se respete en Espaa la propiedad de los campos, se tendra en ella la tierra de promisin. 52 Cfr. ibidem, pgs. 283-284. 53 A los contrayentes. 54 Cfr. Ibidem, pg. 284. 55 Cfr., por una parte, Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 2. ed., cit., tomo I, pg. 197 (y en el mismo sentido Cartas sobre la polica, cit., pgs. 163-165 y 202-205), y, por otra, 3. ed., cit., tomo II, pgs. 285-294. Tambin, Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, etc., cit., pgs. 989-990, 1.017, 1.039-1.041 y 1.062-1.063. 56 Cfr. Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 3. ed., cit., tomo II, pgs. 294-295.
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comerciantes57, al delito de quiebra y otro afines y a los medios de prevenirlos58, y a los de evitar asmismo otros diferentes. Hay algunos que slo lo son porque la ignorancia de los que han gobernado a los hombres han calificado varias acciones de criminales; uno, la blasfemia, que los telogos estiman pecado grave, pero que no debe figurar en el catlogo de los delitos civiles, por no violar ninguno de los cuatro derechos de propiedad, seguridad, libertad e igualdad, fundamentales del edificio poltico59. Y cierra la misiva y la obra con una amplia y resuelta defensa de las libertades de reunin, asociacin y expresin en general, y en particular la de imprenta60. En las ltimas lneas se refiere con elogio y esperanza al Proyecto de Cdigo penal que la Comisin nombrada al efecto, entre cuyos integrantes cita a los profundamente sabios, enemigos de la arbitrariedad y verdaderos espaoles Marina y Calatrava, haba presentado a las Cortes, que fue empezado a discutir en ellas el 23 de nobiembre de 1821 y que culmin en el Cdigo de 9 de julio de 182261. Foronda haba muerto el 23 de diciembre de 1821.
Al efecto no es de olvidar que Foronda estaba emparentado, por su casamiento, con una familia acomodada, de comerciantes navarros que negociaban con Francia. Rivacoba, Un discpulo espaol de Beccaria, etc., cit., pgs. 967-968. 58 Cfr. Cartas sobre los asuntos ms exquisitos de la Economa-poltica, y sobre las leyes criminales, cit., 3. De., cit., tomo II, pgs. 296-301. 59 Ibidem, pg. 312. 60 Cfr. ibidem, pgs. 315-359. 61 Ibidem, pg. 359. Marina es, evidentemente, don Francisco Martnez Marina (1754-1833).
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GUSTAVO RADBRUCH, PENALISTA

Marcelino Rodrguez Molinero Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad Complutense I No es nada aventurado afirmar que la grandeza y la fama de Gustavo Radbruch como filsofo del Derecho parece que eclipsan y ocultan en gran medida su magnitud como penalista. No obstante, Radbruch era ante todo penalista. Esta doble grandeza acadmica suya, como penalista y como iusfilsofo, se debe en gran parte al hecho de que en las Facultades de Derecho alemanas, ms en su tiempo que ahora, era imprescindible haber impartido previamente una disciplina jurdico-positiva de las consideradas capitales para poder ensear Filosofa del Derecho, y adems haba que gozar de una alta estima como cultivador de ella. Como era natural, esto ocurra principalmente con el Derecho civil y el Derecho penal adems del denominado Derecho (pblico) del Estado; pero tampoco faltaban eximios representantes de otras rama jurdicas, como del Derecho procesal, del Derecho administrativo y, ms recientemente, del Derecho laboral. Aunque esta sabia decisin todava se mantiene en bastantes Universidades del rea cultural germnica, ya no es una exigencia estatutaria como lo era antes; por lo que hoy en da se pueden encontrar docentes de Filosofa del Derecho o de Teora del Derecho que ya no tienen una vinculacin directa con una rama especfica del Derecho positivo. Cun diferente es este panorama con lo que ha ocurrido y ocurre en otras latitudes como la nuestra, donde cualquiera poda y puede encaramarse a los ms altos puestos de la docencia de la Filosofa del Derecho sin haber acreditado suficiencia alguna como jurista e incluso sin haber cursado siquiera la carrera de Derecho en una Universidad pblica o privada. Que Radbruch fue primero y ante todo penalista lo demuestra palmariamente la simple evocacin de su biografa acadmica, en gran parte escrita por l mismo. En ella constatamos que, una vez terminada su carrera de Derecho,
MARCELINO RODRGUEZ MOLINERO
cursada con brillantez en las Universidades de Munich, Leipzig y Berln, las tres de gran tamao, lo que dificultaba, como l mismo reconoce, el contacto directo entre profesor y alumno, inici su preparacin para la docencia con el Profesor Franz von Liszt, uno de los ms preclaros maestros de Derecho penal de este siglo, por entonces titular de la ctedra de Derecho penal en la Universidad de Berln. No obstante, ya en su poca de estudiante haba manifestado su inclinacin hacia el Derecho penal, ya que, durante sus estudios en la Universidad de Leipzig, aparte de seguir con inters desusado sus lecciones de Derecho penal, tom contacto directo con el Prof. Karl Binding y form parte del grupo selecto de alumnos de sus famosos seminarios. La tesis doctoral de Radbruch, elaborada bajo la tutela y direccin de Franz von Liszt, vers sobre La doctrina de la causalidad adecuada tema ste que, como l mismo atestigua, le oblig a adentrarse apasionadamente en determinados problemas filosficos y en especial en las grandes cuestiones que la Filosofa del Derecho preferentemente cultiva. Poco despus experiment la misma sensacin al preparar su trabajo de habilitacin para la docencia, que finalmente present en la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg en octubre de 1903 con el expresivo ttulo El concepto de accin y su importancia para el sistema jurdico-penal, y con un subttulo no menos expresivo: Una contribucin a la sistemtica jurdico-penal. Esta singular investigacin estaba llamada a tener una considerable influencia en la doctrina jurdico-penal posterior, en especial en la teora finalista de la accin. Debido a la brillantez de estos dos primeros trabajos cientficos, Radbruch recibi la llamada para encargarse de una plaza de Privatdozent de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, llamada que l acept con ilusin. Y despus de superar la denominada Preleccin de prueba, recibi la venia legendi el 16 de diciembre de 1903 para las disciplinas de Derecho penal, Derecho procesal y Filosofa del Derecho. Comenzaba as, con 25 aos recin cumplidos haba nacido en Lbeck el 21 de noviembre de 1878, el ejercicio pleno de la funcin docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, la que con el tiempo le hara famoso no slo en su pas de origen y en toda el rea cultural germnica sino tambin en todo el mundo, como lo demuestra el hecho de que sus principales obras y artculos fueran pronto traducidas a varias lenguas, entre ellas el japons, idioma en el que adems se hizo una de las primeras ediciones de sus obras completas. Los primeros aos de su docencia en Heidelberg como Privatdozent despertaron mucho ms el inters y la aficin de Radbruch por los problemas filosficos, cuyo estudio y solucin acrecentaron su sagacidad y su perspicacia para aplicarlos directamente a la solucin de las principales cuestiones de la ciencia jurdico-penal. Tuvo adems la enorme suerte de encontrarse en Heidelberg con uno de los crculos intelectuales ms prestigiosos que en la primera
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Gustavo Radbruch Penalista
mitad del siglo XX se formaron, comparable por su magnitud y por su influencia, aunque no por su orientacin, al que una dcada despus comenz a consolidarse en Viena. A este crculo, conocido como neokantismo sudoccidental alemn o cultural de Baden, pertenecieron desde su constitucin figuras tan conocidas y seeras como W. Windelband, H. Rickert, Max Weber, G. Jellinek, E. Troeltsch y el malogrado Emil Lask. Todos ellos, junto con otros de menos fama, dieron gloria y esplendor al neokantismo cultural de Heidelberg e iniciaron tambin la gran corriente de pensamiento filosfico denominada Filosofa de los valores. Tambin el joven Radbruch contribuy como pocos, primero como Privatdozent y despus como Profesor extraordinario, al prestigio de la Escuela sudoccidental alemana, con una serie de artculos y de publicaciones que anunciaban la inmediata aparicin de sus obras maestras. Entre estos artculos merecen especial mencin los cuatro que contienen su contribucin al gran Lxicon Vergleichende Darstellung des Deutschen und Auslndischen Strafrechts (Exposicin comparada del Derecho penal alemn y extranjero), inmensa obra en 15 tomos publicada bajo el patrocinio del Ministerio de Justicia del Reich en los aos 1905-1909. Estos artculos corresponden a las voces Erfolghaftung, Gesetzliche Strafnderung, Abtreibung y Aussetzung. En conexin con estos cuatro artculos public en 1907 su estudio monogrfico, que incide en el mbito de la poltica criminalista, Geburtshilfe und Strafrecht (Asistencia al parto y Derecho penal). Un ao despus de publicado ntegramente el gran Lxicon a que acabamos de aludir, vio la luz pblica la primera gran obra de G. Radbruch, la Introduccin a la Ciencia del Derecho (Leipzig 1910), cuyas sucesivas ediciones atestiguan por s solas su relevancia. En esta obra ocupa un lugar preferente el Derecho penal, al que Radbruch presenta como una de las tres ramas principales de la ciencia jurdica. Fue traducida al ruso en 1915 y al polaco en 1924 y, a partir del comienzo de los aos treinta, a las principales lenguas europeas. Y muy poco antes de estallar la gran Guerra Mundial, en 1914, se public en Leipzig la primera edicin de su Filosofa del Derecho, quiz su obra ms famosa, y en la que las cuestiones jurdico-penales ocupan un lugar privilegiado. En 1914 G. Radbruch fue llamado como Profesor extraordinario estable por la Universidad de Knigsberg, en la que solamente permaneci un semestre, teniendo que abandonarla al ser movilizado en el otoo de 1915 para tomar parte activa en la Gran Guerra. Esta triste circunstancia, que pudo cortar de un solo tajo su brillante carrera acadmica, como haba de ocurrir con Emilio Lask, la gran promesa de la Filosofa jurdica de los valores, propici a Radbruch un cmulo de experiencias directas y de dolorosas vivencias compartidas con la juventud alemana movilizada. De todas ellas quedar un reflejo constante en toda su obra escrita posterior, principalmente sobre temas jurdicos-penales o filosfico-jurdicos.
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Al finalizar la guerra, Radbruch regres a Berln y se afili muy pronto al partido social-demcrata. Poco tiempo despus fue llamado para ocupar la ctedra de Derecho Penal de la Universidad de Kiel, la que regent durante siete aos. Fue elegido diputado por el partido socialdemcrata por esta demarcacin y, en su calidad de tal por ser el nico jurista de su partido en el Parlamento, no tuvo ms remedio que cargar con el enorme trabajo de representarlo en todas las comisiones de proyectos de ley o similares en las que se debatan cuestiones jurdicas. Esto le motiv para estudiar en profundidad muchas cuestiones, sobre todo de ndole jurdico-constitucional o jurdicopenal. Debido a ello consigui una gran reputacin social y poltica tanto por su dedicacin como por su talento, la cual perdur incluso despus de la cada de la Repblica de Weimar. La primera recompensa por este trabajo fue el ser llamado en 1921 para formar parte del primer gabinete del canciller Wirth, en el que fue nombrado Ministro de Justicia. Desempe este difcil cargo durante trece meses hasta la crisis de gobierno producida por el asesinato del ministro Rathanau, titular de la cartera de Asuntos Exteriores. No obstante, volvi a ocupar el cargo de Ministro de Justicia en el gabinete del canciller Stresemann durante cuatro meses. Al ser disuelto el Parlamento, Radbruch se retir de la vida poltica activa y encontr refugio en la vida acadmica. Tuvo la gran suerte de que muy pronto, exactamente en 1926, recibi la llamada Ruf para ocupar la ctedra de Derecho Penal en su querida Universidad de Heidelberg, que haba quedado vacante por el retiro de su segundo maestro, y tambin discpulo de Franx von Liszt, el profesor Karl von Lilienthal. Reanud as su actividad docente en la ctedra donde la haba comenzado, hasta que siete aos despus, en 1933, fue depurado y depuesto de su ctedra por razones polticas. Tuvo as el honor de ser el primer titular de una ctedra de Universidad alemana en ser depuesto de ella por el rgimen nacional-socialista. El mismo lo atestigua con palabras tan breves como doloridas: Mi Jahre 1933 wurde ich als erster deutscher Professor aus politischen Grnde meines Amtes enthoben1. Durante el tiempo que estuvo al frente del Ministerio de Justicia en la Repblica de Weimar, Radbruch dej bien marcadas las huellas de su paso por l, ms como jurista que como simple poltico. Una larga serie de proyectos de ley y de decretos ministeriales llevan el signo de su impronta personal. Su mayor xito fue sin duda el primer proyecto oficial de un Cdigo penal general alemn, precedido de una exposicin de motivos redactada por l mismo, que el Parlamento aprob con muy pocas modificaciones; aunque
Cfr. Lebensbeschreibung von Dr. Gustav Radbruch, derzeit Dekan an der Juristischen Fakultt der Universitt heidelberg, escrita en el comienzo del curso acadmico 1945-46 para las Fuerzas de ocupacin de los EE.UU., estacionadas en Heidelberg; reproducida en el Gedchtnisschrift fr Gustav Radbruch, hrsg. Von Arthur Kaufmann (Gttingen 1968), p. 21-25; la cita corresponde a la pag. 24.
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no lleg a promulgarse como ley debido a las circunstancias polticas inmediatas, que pocos aos despus terminaron con la subida al poder del nacionalsocialismo. Otra de sus grandes contribuciones fue la reforma del procedimiento de ejecucin de las penas, que cristaliz en la ley relativa a la ejecucin de las penas privativas de libertad de junio de 1923. Y no menor eco tuvieron las medidas tendentes a modificar la situacin jurdica de los nios nacidos fuera del matrimonio, o la ley sobre el acceso de las mujeres a diversos cargos y oficios de la Administracin pblica de justicia, aprobada en el Parlamento el 11 de julio de 1922. Junto a ella debe recordarse la ley que habilitaba a las mujeres para formar parte de los tribunales escabinos, aprobada el 22 de julio de 1922. La importancia de estas leyes y de otras medidas de poltica legislativa durante el tiempo que estuvo al frente del Ministerio de Justicia es inconmensurable, y su enorme influencia en la evolucin interna de la Administracin de justicia alemana ha sido reconocida universalmente, salvo por aquellos que detentaron el poder en la era del III Reich. Al ser depuesto y privado de su ctedra de Derecho Penal y de Filosofa del Derecho en la Universidad de Heidelberg en 1933, Radbruch no cambi sus opiniones polticas y se mantuvo fiel a sus principios y convicciones socialdemcratas, como hicieron muchos otros, sin querer sumarse a la lista de los que prefirieron la huida o el exilio voluntario. Quiso as vivir desde dentro la penosa situacin de su pas y sufrir con resignacin las consecuencias de la depuracin y la deposicin. Quienes desde que tenemos uso de razn llevamos grabadas en el alma, como si fuera con clavos ardientes, esas dos palabras, y quien adems tuvo la suerte de que el eximio penalista espaol J. Antn Oneca le recordar reiteradamente la carga conceptual que consigo llevan, podemos comprender mejor que nadie las amargas quejas con que G. Radbruch las evoca en su apunte autobiogrfico, los duros aos que le toc vivir y los desvelos que tuvo que afrontar para sobrellevar las precariedades econmicas. Fue precisamente por stas por las que acept trasladarse a la Universidad de Oxford en el curso 1935/1936, donde encontr una acogida acorde con su prestigio y con sus merecimientos. Esta estancia acadmica en Oxford le permiti conocer a fondo el espritu del Derecho ingls y sus diferencias con el Derecho continental. Fruto de su anlisis fue una preciosa monografa titulada precisamente El espritu del Derecho ingls, que vio la luz pblica poco despus de terminada la guerra, exactamente en 1946. Y tambin tom parte, sin autorizacin oficial, que por supuesto le hubiera sido denegada, en un Congreso Internacional de Filosofa del Derecho celebrado en Roma, en el que defendi claramente un concepto de Derecho frontalmente opuesto al que pretendan hacer prevalecer el rgimen nazi en Alemania y el rgimen fascista en Italia.
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En los aos posteriores, incluso mientras dur la guerra, en la que perdi a su hijo en la batalla de Stalingrado y a su hija en un accidente de montaa, G. Radbruch se dedic con ahnco y con loable entereza a terminar algunos estudios iniciados en su etapa juvenil, destacando entre ellos la biografa del gran penalista Anselmo Feuerbach y otros siete estudios histricos de Derecho penal, que fueron publicados como libro en 1938 en Basilea con el ttulo latino Elegantiae Iuris Criminalis. Una vez concluida la guerra fue repuesto por las fuerzas de ocupacin y por la Administracin transitoria en su ctedra de Derecho penal y Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg. Si antes, en su etapa juvenil y en sus siete aos desempeando la ctedra hasta 1933, haba sido un modelo de profesor universitario tanto para sus alumnos como para sus colegas, despus de la guerra se convirti en un smbolo humano, pero con perfil sagrado, para toda la ciudadana alemana y en especial para el mundo acadmico. Aparte de no poner ningn impedimento a aceptar cargos acadmicos a una edad ya avanzada, como el de Decano de la Facultad de Derecho, Radbruch continu trabajando con una intensidad increble en sus temas preferidos de Filosofa del Derecho y en algunos de los aspectos ms candentes del Derecho penal de la inmediata posguerra. Y public una larga serie de artculos de corte periodstico tanto sobre cuestiones jurdico-filosficas sobre temas jurdico-penales. Entre sus trabajos monogrficos de su ltima y brillante etapa merecen mencin especial el titulado La naturaleza de la cosa como forma jurdica de pensamiento y el que se ocupa del Derecho legal injusto y Derecho supralegal, una antinomia que resume con acierto la sustancia de su pensamiento jurdico-filosfico. El primer trabajo haba sido publicado primeramente y en forma abreviada en italiano en 1941 (Rivista internazionale di Filosoa del Diritto, a. 21, p. 145-156). El segndo contena su especial contribucin al Juristentag celebrado en Bad Godesberg en 1946, que reanudaba estas famosas jornadas o reuniones de los juristas alemanes despus de la Gran Guerra. Cuando estaba preocupado y concentrado en la reelaboracin de su Introduccin a la Ciencia del Derecho y en el retoque y revisin de su Filosofa del Derecho, y cuando haba comenzado a disfrutar de su jubilacin acadmica efectiva, acaecida el 30 de septiembre de 1949 a slo dos meses escasos de cumplir los setenta y un aos, Gustavo Radbruch terminaba sus das terrenales a consecuencia de una insuficiencia cardaca en la madrugada de la noche del 22 al 23 de noviembre del mismo ao 1949, justamente un da despus de cumplir los setenta y un aos de edad. El sentimiento por su prdida fue unnime en toda Alemania, a pesar de haber sido dividida en cuatro sectores por las potencias vencedoras. Pero incluso fuera de Ale 584
mania, en especial en el entonces denominado mundo libre, se produjeron grandes muestras y testimonios de condolencia por su fallecimiento2. La mera evocacin de estos datos biogrficos pone de manifiesto la magnitud de Gustavo Radbruch como penalista. Para corroborar este juicio inicial positivo contamos con la posibilidad de ofrecer un catlogo completo tanto de sus iniciativas de poltica legislativa como de sus libros y numerosos artculos sobre temas exclusivamente jurdico-penales. Para guardar un cierto orden, hacemos primero referencia a sus principales proyectos legislativos, despus a sus libros o monografas y por ltimo a la gran cantidad de artculos o escritos breves, algunos de corte periodstico, agrupndolos, para ms claridad, en torno a la similitud de la materia tratada, como puede ser los artculos de tema histrico, sobre cuestiones dogmticas, sobre Derecho comparado, sobre poltica penitenciaria o criminalstica, etc. La contemplacin del conjunto es sumamente elocuente. Para mayor facilidad se ofrece siempre el ttulo en traduccin espaola, salvo cuando el original est en lengua distinta al alemn, en cuyo caso se prefiere mantener el ttulo original. II Los proyectos o iniciativas legislativas en materia penal mientras Radbruch estuvo al frente del Ministerio de Justicia de la Repblica de Weimar son fundamentalmente siete; enumerados por su importancia y por su repercusin pblica, independientemente de que consiguieran o no superar todo el proceso legislativo, son los siguientes: 1. Proyecto de un Cdigo penal alemn general (Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches). Presentado en el Parlamento en 1922. Fue el primer proyecto de Cdigo penal comn para toda Alemania. Concluy felizmente el trmite parlamentario, pero no lleg a ser promulgado como ley debido a las circunstancias polticas. Fue publicado por primera vez en 1952 con una nota preliminar de Th. Dehler y con una Introduccin de Eberhard Schmidt. 2. Ley de proteccin de la Repblica y de creacin de un alto Tribunal del Estado. Fue consecuencia del asesinato del Ministro de Asuntos Exteriores alemn Walther Rathenau el 24 de junio de 1922, que supuso la cada del gobierno y la consiguiente debilitacin da la Repblica de Weimar.
Sobre otros pormenores interesantes de la biografa de G. Radbruch v. especialmente el prlogo a la edicin de la obra principal de G. Radbruch, su Rechtsphilosophie, a raz de su muerte, que en conjunto es la cuarta edicin (Stuttgart 1950, 6. Ed. 1965), p. 7-15, as como la mafnfica Introduccin, p. 17-85, ambos obra de Erik Wolf.
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3. Ley de creacin de los tribunales de menores, de 16 de febrero de 1923, con anotaciones explicativas. 4. Ley sobre la ejecucin de las penas privativas de libertad, aprobada en junio de 1923. 5. Ley sobre el acceso de las mujeres a cargos y oficios de la Administracin de Justicia, aprobada en el Parlamento el 11 de julio de 1922. 6. Ley que habilita a las mujeres para formar parte de los tribunales escabinos, aprobada el 22 de julio de 1922. 7. Diversas medidas legislativas para mejorar y proteger la situacin legal de los nios nacidos fuera del matrimonio. Todos estos proyectos de ley, la mayora de los cuales superaron todos los trmites y llegaron a entrar en vigor, llevados a trmino en el corto margen temporal en que Radbruch fue titular del Ministerio de Justicia, revelan la intensa actividad por l realizada en materia de poltica legislativa penal y procesal. A ellos habra que sumar la serie de decretos y rdenes ministeriales, no slo de su Ministerio sino tambin de otros con los que necesariamente hubo de colaborar, que llevan su impronta reformista personal inconfundible. III Los libros y obras independientes sobre temas jurdico-penales alcanzan la decena. A ellos habra que sumar los apartados dedicados al Derecho penal en sus dos obras principales, la Introduccin a la Ciencia del Derecho y la Filosofa del Derecho, adems de las mltiples referencias en otras obras menos conocidas. Enumerados por orden cronolgico de publicacin, son los siguientes: 1. La doctrina de la causalidad adecuada. Fue originariamente su tesis doctoral en la Universidad de Berln, (Berln 1902). 2. El concepto de accin en su signicacin para el sistema jurdicopenal. A la vez una contribucin a la doctrina de la sistemtica cientco-jurdica. Trabajo de habilitacin para la docencia universitaria (Berln, 1903). Hay una nueva edicin, cuidada por A. Kaufmann (Darmstadt, 1961), en la que se incluyen en apndice los trabajos posteriores Sobre la sistemtica de la teora del delito (1930) y Conceptos clasificatorios y conceptos ordenadores en el pensamiento jurdico (1938). 3. Asistencia al parto y Derecho penal (Jena, 1907). 4. El aborto del concebido, juntamente con Glothjahn (Berln, 1921). 5. Paul Johann Anselm Feuerbach. Una vida de jurista (Viena, 1934). Hay una edicin ampliada realizada por E. Wolf (Gttingen, 1957).
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Elegantiae Iuris Criminalis. Siete estudios sobre la Historia del Derecho penal (Basel, 1938). Hay una edicin posterior que comprende catorce estudios (Basel, 1950). 7. La ordenanza del procedimiento penal del emperador Carlos V de 1532 (Carolina), publicado en Leipzig en 1939-40, Existen ediciones posteriores, dos de ellas a cargo de A. Kaufmann (Stuttgart, 1960 y 1967). 8. Derecho Penal. La teora del delito de la mano de casos prcticos de H. Engelhard, editado y completado por G. Radbruch (Heidelberg, 1946); reeditado con un apndice por el mismo Radbruch en 1948, 9. Historia del delito. Diseo de una Criminologa histrica, juntamente con H. Gwinner (Stuttgart 1951). 10. Discurso en memoria de Feuerbach (Tbingen, 1952). IV Como hemos anticipado ya, Gustavo Radbruch public a lo largo de su vida una amplia serie de estudios, artculos, comentarios, notas biogrficas, prlogos y tambin artculos periodsticos, cuya sola enumeracin llenara ms de una docena de pginas. Aqu interesan evidentemente slo los que se ocupan de temas o materias jurdicos-penales. Su nmero, contados con criterio riguroso y razonable, es exactamente 115. Gracias a un excelente trabajo bibliogrfico sobre Radbruch realizado por Gerd Lffler, y tambin a los apuntes y notas que personalmente me entreg E. Wolf, es posible enumerarlos todos sin que quepa un margen apreciable de error o de omisin. Para mayor claridad expositiva y para facilitar un correcto enfoque del panorama completo, se agrupan todos los estudios y artculos en torno a unos tpicos que hacen referencia a la materia tratada. Y dentro de cada bloque se sigue el orden cronolgico de publicacin, independientemente de que se trate de un trabajo o artculo amplio o breve 3: A. Estudios y artculos sobre Historia del Derecho penal 1. Feuerbach como psiclogo criminalista (1910). 2. El Cdigo penal de Franz von Liszt (1919). 3. Dictamen pericial judicial sobre Fechenbach (1924).
Con el fin de no recargar demasiado la relacin de los estudios y artculos de Radbruch sobre materia jurdico-penal, me limito a citar el ttulo completo, debidamente traducido, y el ao de publicacin, salvo en algunos casos en que estimo conveniente dar la cita completa, incluyendo la Revista en que fue publicado o la coleccin en que fue reimpreso, Quien est interesado en completar alguna cita o en contemplar las publicaciones de Radbruch dentro del panorama completo de sus numerosas publicaciones y escritos, puede consultar el completsimo estudio bibliogrfico de G. Lffler Das Werk Gustav Radbruchs (Bibliographie), incluido en el ya citado libro-homenaje Gedchtnisschrift fr Gustav Radbruch, hrsg. von Arthur Kaufmann (Gttingen,1968), p. 377-402; y tambin la edicin de las Obras Completas de Radbruch, a cargo del mismo autor.
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Anselm Feuerbach, el jurista (1925). Anselm Feuerbach, un luchador por el Derecho (1925). Evocacin de Karl von Lilienthal (1928). El robo en la Carolina (1931); reimpreso en la segunda edicin de Elegantiae Iuris Criminalis (Basel, 1950), p. 49-69. 8. De Cesare Beccara a Alfredo Rocco (1931). 9. Sobre el caso Dr. Frieders (1931). 10. El delito de alta traicin de Bosheimer (1932). 11. Derecho penal fascista (1933). 12. La reforma del Derecho penal y el nacionalsocialismo (1933). 13. Anselmo Feuerbach, el jurista. En el da del centenario de su muerte (25/05/1933). 14. El estado personal y el Derecho penal. Un bosquejo histrico-jurdico (1935).- Incluido posteriormente en la segunda edicin de Elegantiae Iuris Criminalis (Basel, 1950) con el ttulo: El origen del Derecho penal a partir del estado de los sin libertad, p. 1 ss. 15. Il pensiero educativo nellesecuzione penale in Germania ieri ed of (1935). 16. Het engelsche Strafrecht ten aanzien der afdrijwing, een historische studie (1938). 17. Por amor a la justicia y por la utilidad comn. Una frmula de Johann von Schwarzenberg (1941). Incluido en la segunda edicin de Elegantiae Iuris Criminalis (Basel, 1950), con el ttulo Amor a la justicia y utilidad comn, p. 70-89. 18. Danzas de la muerte (1946). Recogido posteriormente en Der Mensch im Recht (Gttingen 1957, 2. ed. 1961). 19. El Derecho penal de la Flauta Mgica (1946). 20. Evocacin de H. Engelhard (1946). 21. El libro como smbolo del mundo (1946). 22. Ludwig Feuerbach en Heidelberg, 1848-49 (1948). 23. El asesinato poltico. Zinn contra Stock (1948). 24. La criminalidad en la poca de Goethe (1948). 25. Tres manuales de Derecho penal del siglo XIX (1949). 26. Las primeras prisiones y su trasfondo histricocultural. Artculo pstumo (1952). B. Sobre poltica legislativa y reforma del Derecho penal Los artculos sobre estos tpicos contienen por lo general una propuesta de reforma legal o un comentario crtico sobre el Derecho penal vigente o sobre algunos de sus principales aspectos. Algunos de ellos son bastante amplios, otros son de corte breve y no faltan los de estilo periodstico. Preci 588
samente uno de ellos fue el primero publicado por Radbruch, un ao antes de su tesis doctoral. He aqu la serie completa: 1. Reforma del Derecho Penal (1901). 2. La prognosis poltica de la reforma del Derecho penal (1909). 3. Reforma del Derecho penal (1910). 4. Administracin de Justicia (1920, y otro en 1921). 5. La jurisdiccin de Marina. Una ley de excepcin (1920). 6. La Administracin de Justicia. Aclaraciones al programa Grlitzer (1922). 7. Balance de la Justicia alemana (1924). 8. La reforma del Derecho penal. Comentario crtico al Proyecto ocial de un Cdigo penal alemn general, ed. por P.F. Anschrott y E. Kohlrausch, Berln-Leipzig, 1926, p. 301-324 (apartados 17-20: homicidio, duelo, lesin corporal, delitos y faltas contra la libertad personal y la seguridad). 9. Justicia y crtica (1926). 10. El nuevo Cdigo penal (1926). 11. Abolicin del Derecho penal. Observaciones sobre el Proyecto de 1925 con anotaciones crticas al Proyecto de 1927 (1927). 12. El socialismo y la reforma del Derecho Penal (1927). 13. La alta traicin en el Proyecto de Cdigo penal (1928). 14. Reforma del Derecho Penal y reforma del Proceso (1928). 15. La reforma de la Justicia (1928). 16. Lo que el juez alemn necesita (1928). 17. El aborto articial en el Derecho penal vigente y futuro (1928). 18. El maltrato a nios en el Derecho penal futuro (1928). 19. Procesos a comunistas. Sobre la crtica de la Justicia poltica (1928). 20. La determinacin del concepto de imprudencia en el Proyecto de Cdigo Penal (1929). 21. El ataque a la libertad de enseanza (1932) 22. Derecho penal autoritario y Derecho penal social (1933, reeditado en 1952) C. Trabajos y artculos de Dogmtica jurdico-penal o acerca de algunos tipos de delito. Sin duda alguna las contribuciones de Radbruch al desarrollo de la Dogmtica jurdico-penal constituyen una de las ms valiosas aportaciones al progreso de la Ciencia jurdica que de su pluma salieron. Se trata en la mayora de los casos de trabajos amplios en relacin con la materia estudiada o de anlisis agudos de algunas de las figuras delictivas ms discutidas. Esta es la lista:
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1. Sobre el concepto de culpabilidad. Es el resumen preceptivo del trabajo de habilitacin a la docencia (1904). 2. Aborto, 218-220 del Lexicon del Derecho penal alemn y extranjero. Parte especial, t. V (1955), p. 159-183. 3. Abandono de nios, 221 del mismo Lxicon, 1.c., p. 185-203. 4. Responsabilidad por el resultado, en el mismo Lexicon del Derecho penal alemn y extranjero. Parte general, t. II (1908), p. 227-253. 5. El cambio de pena legal. Ibidem, t. III (1908). 6. Los delitos contra la vida en gestacin (1920). 7. El delincuente por conviccin (1924). 8. Teora de la seguridad y seguridad jurdica (1925). 9. El delincuente por conviccin. Artculo periodstico (1926). 10. Sobre el problema del delincuente por conviccin. Ponencia principal en el Juristentag celebrado. 11. Krten y la pena de muerte (1926). 12. La proteccin jurdico-penal del trabajo (1927). 13. Alta traicin (1927). 14. Estadstica de la alta traicin (1928). 15. Alta traicin sin lmites (1928). 16. El Derecho penal en el Juristentag de Salzburgo (1928). 17. Estado de necesidad estatal, legtima defensa del Estado y asesinato por tribunal secreto (Fememord, la Santa Vehma o tribunal secreto medieval), publicado en 1930. Y otro trabajo titulado Respuesta, sobre lo mismo. 18. Sobre la sistemtica de la teora del delito, en el Festgabe fr R. von Frank, t. I (Tbingen, 1930), p. 158-173; reimpreso por A. Kaufmann junto con Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssysten (Darmstadt, 1967), p. 151-166. 19. Del Derecho individualista al Derecho social (1930); reimpreso en Der Mensch im Recht (Gttigen, 1957 y 1961), p. 35-49. 20. Anotacin sobre causas penales (1931). Se refiere a la consecucin del fin de la pena mediante la imposicin de una pena pecuniaria. 21. Hecho y culpabilidad. Sobre un libro de Hermann Kantorowicz (1937). 22. Sobre la discusin de los delitos o crmenes contra la humanidad (1947). 23. Ciencia y delito (1947). 24. El nal de la pena de muerte (1949).
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D. Escritos sobre procedimiento y proceso penal La relacin de estos escritos y la importancia de los temas tratados en ellos revela el gran inters de Radbruch no slo por las cuestiones sustantivas jurdico-penales sino tambin por los aspectos procesales. Su simple enumeracin lo comprueba: 1. Un nuevo ensayo sobre la psicologa de la declaracin de los testigos (1906). 2. El procedimiento de conciliacin arbitral y el sentimiento jurdico alemn (1919). 3. Derecho penal y procedimiento penal (1923). 4. Dictamen pericial judicial sobre el proceso de Magdeburg (1925). 5. El caso Baumgarten (1925). 6. El caso Gumbel (1925). 7. Magdeburg. Ley y juzgado (1926). 8. El caso Grtte-Lehder (1927). 9. Prensa y Justicia (1927). 10. De nuevo el proceso Krantz (1928). 11. Sobre el proceso Schulz de asesinato por tribunal secreto (Fememord o tribunal de la Vehma), del mismo ao. 12. Imputacin de verdad en el proceso penal (1929). 13. Debate sobre la autoridad del juez (1929). 14. Al Tribunal del Reich (1931). 15. El caso Dr. Frieders (1931). 16. Nota sobre el juicio Tillessen (1947). 17. Acotaciones al Tribunal Superior de Frankfurt: Aniquilacin de vidas sin valor vital (1947). 18. Justicia y Gracia. Contribucin al Homenaje a F. Carnelutti, t. I (Roma 1949), p. 33-41. 19. Lmites de la polica criminal (1949). 20. El Tribunal del Reich y la Poltica (1949). 21. El suero de la verdad y el detector de mentiras (1949, reimpreso en 1952). E. Estudios y notas de Criminologa y de reforma penitenciaria Se inscriben en este apartado algunos estudios amplios y otros estudios menores en forma de notas que versan sobre temas criminolgicos o de poltica penitenciaria. Son stos:
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1. Sobre el problema de los establecimientos penitenciarios (1910). 2. Prlogo al libro Die Todgeweihten (Los sealados por la muerte) de Korolenko (Leipzig 1910). 3. El sistema de penas de privacin de libertad en anteproyecto (1910). 4. La psicologa de la prisin, en el Festschrift a Franz von Liszt, tomo 32 de Zeitschrift fr Strafrechtwswissenschaft, a. 1911, p. 339-354; reimpreso en 1952. 5. Levetzow y Lindemann amnistiados. Anotaciones sobre el hecho (1920). 6. La idea educativa en el sistema penal. Conferencia en la celebracin del centenario del patronato de asistencia penitenciaria de Baden (1932); reeditado en Der Mensch im Recht (Gttingen, 1957 y 1961), p. 50-62. 7. Trozos selectos (crestomata), publicado en 1933 y reeditado en la Zeitschrift fr den Strafwollzug, 3 (1952) 175-180. 8. Ars moriendi. Verdugo-capelln-arrepentido-pueblo (1945); reimpreso en Elegantiae Iuris Criminalis, 2. ed. (Basel, 1950), p. 141-173. 9. Consideracin criminalstica del tiempo (1947). 10. Gloria y n del Ministerio de Justicia del Reich. Sobre el proceso de juristas de Nrenberg (1948). F. Estudios y artculos de Derecho comparado en materia penal y sobre el problema del Derecho de guerra. Pertenecen a este ltimo apartado algunos estudios y artculos sobre Derecho penal comparado y otros que tratan el problema de la guerra desde una perspectiva primordialmente jurdico-penal. Como su nmero no es excesivo, merece la pena agruparlos en un solo epgrafe. He aqu su relacin completa: 1. Sobre la filosofa de esta guerra. Amplio estudio de ms de veinte pginas, publicado en el Archiv fr Sozialwissenchaft und Sozialpolitik, 44 (1917) 139-160. 2. La guerra justa. Acerca de la lucha contra un tpico (1919). 3. Anglo-American Jurisprudence through Continental Eyes (1936); tambin en francs: La thorie anglo-americaine du droit, vue par un juriste du continent, en Archives de Philosopie du Droit et de Sociologie, 1936, p. 29-45. 4. Jurisprudence in the Criminal Law (1936). 5. El Cdigo penal de la India (1937). 6. Anselm Feuerbach prcurseur de droit compar (1938).
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7. Anselm Feuerbach y la Ciencia del Derecho comparado (1940); reeditado en Elegantiae Iuris Criminalis, 2. ed. (Basel, 1950), p. 193-207. 8. Fuentes del Derecho y creacin del Derecho en Inglaterra (1946). 9. Oliver Wendell Holmes. Sobre la biografa de un jurista americano (1946). 10. Derechos humanos (1947). 11. Sulla Giustizia della guerra (1949). 12. Exigencia de humanidad. Sobre la abolicin de la pena de muerte (1949).
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LA MORAL Y LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

Jos M Rodrguez Paniagua Catedrtico (jubilado) de Filosofa del Derecho Por los tiempos en que se redact nuestra Constitucin era poco habitual en los ambientes cultos y polticos espaoles hablar de moral. Se hablaba ms bien de tica. Cules eran las razones de la preferencia por esta palabra? Una poda ser, aunque ya un poco lejana, los anlisis sobre su origen etimolgico que en los aos cincuenta haba llevado a cabo J. Zubiri, seguido por Maras y Aranguren. Segn esos anlisis, resultaba que las dos palabras, moral y tica, no slo se diferenciaban por provenir una del griego y otra del latn, como generalmente se crea, sino que tambin tenan un significado considerablemente distinto. Porque el vocablo griego de donde proviene tica no significa propiamente costumbre, como el latn mos, sino ms bien carcter, modo de ser, o forma de vida. Es cierto que ese vocablo griego slo se diferencia del que significa costumbre en una letra, y aun esa letra es del mismo sonido fundamental (el de la letra espaola e), con la nica diferencia de que en un caso es larga y en el otro breve. Esto le haba servido a Aristteles para menospreciar la diferencia: Hasta su nombre haba dicho se forma mediante una pequea modificacin de costumbre (Et. Nic., 1103 a). Pero esto lo haca Aristteles porque estaba especialmente interesado en destacar la conexin de la tica, sobre la que l estaba escribiendo, con las costumbres y con el ejercicio previo (las acciones) que requiere la adquisicin de esas costumbres buenas que llamamos virtudes. Lo que a su vez vena motivado por la orientacin prctica que Aristteles quera dar a su investigacin: pues no investigamos deca para saber qu es la virtud, sino para ser buenos (1103b). A los autores espaoles, en cambio, parece que uno de los motivos que les atraa en la autntica etimologa del trmino tica era precisamente que acentuaba su carcter terico. Esto les permita distanciarse del papel de
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predicadores de las buenas costumbres, que estaban realizando otros, con los que no queran que se los confundiera. Esta impresin se acenta, si tenemos en cuenta que Aranguren, al publicar su tica (1958), destacaba en el prlogo que se trataba de una tica losca, porque rechaza con energa la disolucin de la filosofa moral en teologa moral o moral cristiana. Y esto en un prlogo en el que decidida y claramente se proclamaba catlico. Podemos imaginarnos el influjo, sin duda poderoso, que ese motivo, de distanciarse de los que pasaban por ser los representantes de la teologa moral o de la moral cristiana, ejercera en los que no se consideraban ligados por esos compromisos. Como se sabe, el deseo de ese distanciamiento se acentu en Espaa en los aos 70. Todava en el 90 se refiere a l, aun cuando con cierta irona, V. Camps: A la moral ya no la llamamos moral, sino tica, que suena como ms universal y menos dependiente de una fe religiosa. Por lo dicho se puede ya colegir que donde ms a propsito se encuentra el trmino de tica es en los casos en que se trata de expresar la teora o doctrina; mientras que el de moral resulta ms adecuado para expresar la prctica. Asimismo se encuentra cierta ventaja en ese trmino para expresar las teoras o doctrinas de base racional o filosfica, o, en otros trminos, laicas o profanas. Una de las tareas primordiales de la tica (en cuanto doctrina) es explicar lo que es lo moral, la moral propiamente dicha. No podemos referirnos aqu a las diversas explicaciones tericas que se han dado. Nos referiremos nicamente al modo como se entiende corrientemente el trmino, a lo que la gente corriente, de una manera ms o menos consciente, entiende por moral; que es por lo dems el punto de partida de muchas de esas explicaciones tericas. Lo primero que advertimos en esa significacin corriente del trmino es que se refiere a algo que puede ser calificado de bueno o malo, de digno de elogio o de reproche. Esa calificacin puede provenir de que cumple con una ley, con unos deberes, o de que se procura el bien, en el sentido de favorecer la felicidad de los seres capaces de ella o de perfeccionar o mejorar al sujeto moral o al mundo en general. Pero como el cumplimiento estricto de lo que de verdad piden la ley y los deberes o la realizacin del bien en el exterior no depende totalmente de nosotros y, por consiguiente, no puede ser (en su totalidad) objeto de elogio o de reproche, tenemos que concluir que lo que se considera propiamente moral es algo previo a eso: es el acatamiento y respeto de los deberes y de la ley que los impone, o la voluntad, la actitud, la disposicin de nimo favorable a realizar el bien en el mundo. Esto no puede identificarse con lo que se consiga de hecho, aunque lo que se consigue depende tambin de esa actitud. Tampoco es decisiva la correccin del conocimiento de lo que se debe hacer o de lo que aspiramos a hacer (aun cuando podamos ser respon 596
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sables en una u otra medida por esa correccin o incorreccin en el conocimiento). Lo cual quiere decir que lo que es decisivo, en lo que estamos calificando de propiamente moral, es la conciencia. Es fcil comprender que sobre estas bases de la conciencia moral individual, de las diversas conciencias individuales, no se puede montar una organizacin de la vida colectiva. Por eso los tericos que estn especialmente preocupados por esta tarea saltan fcilmente a la que se puede considerar la otra tarea fundamental de la tica: la determinacin de los deberes que hay que cumplir, o de las obras que hay que realizar. Y se acogen con entusiasmo a ticas como las utilitaristas o la llamada tica de la responsabilidad, de Max Weber. Cuando este rechaza la aplicacin a la poltica de la que l llama tica de la conviccin o de la actitud, lo que en realidad est rechazando es que sobre la base de su conviccin o de su conciencia cada cual pueda determinar lo que se ha de hacer, sobre todo cuando afecta a los dems. Hace falta conocer objetivamente cul es el deber de cada uno o cules son las consecuencias de nuestras acciones. Para esto es necesario conocer la realidad y las leyes o condiciones de la realidad, no slo las convicciones o actitudes morales; lo que es de aplicacin no slo en el campo de lo pblico o de la poltica, sino en todos los campos. Lo que ocurre es que en el campo de la poltica se hace especialmente importante y dramtico. Sobre todo si se trata de la accin poltica propiamente dicha, porque entonces no podemos atenernos slo a lo ya establecido, sino que puede tratarse de establecer algo nuevo, de mejorar la situacin; y en esto desde luego no se puede acertar, sino atenindose a las circunstancias y a la manera de ser de la realidad. Que haya que proceder as est bastante claro. As como estamos de acuerdo todos (excepto tal vez los que tratan de aprovecharse) en que no son de aplicacin a la poltica los consejos evanglicos de que hay que perdonar siempre y de que hay que poner la otra mejilla cuando nos abofetean. No ser difcil, pues, reconocer la importancia de esa tarea o funcin de la tica: la de determinar lo que se ha de hacer o no se ha de hacer. E incluso se comprende que esa tarea ocupe la mayor parte de la tica o teora moral, de la que podemos llamar tambin la moral doctrinal, o crtica, o de los principios. Pero sera un error descuidar la primera tarea (que a veces se relega a lo que se denomina metatica): la determinacin de lo que es propiamente lo moral; y, por consiguiente, la atencin a las actitudes o disposiciones de nimo. Estas son en ltimo trmino los resortes o los motivos del obrar, y no se pueden desechar o menospreciar las que calificamos de morales. Estas (en el sentido positivo de lo moralmente bueno) pueden considerarse como actitudes o disposiciones desinteresadas. Y no pueden soslayarse alegando que en ltimo trmino todas las actitudes humanas son interesadas, aun cuando no nos demos cuenta de ello, aun cuando creyamos lo contrario. Esto no es
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decisivo, porque hay una gran diferencia entre obrar creyendo que se obra desinteresadamente y obrar siempre consciente y voluntariamente buscando el propio inters. Tampoco pueden descartarse alegando que, sea lo que sea lo que ha ocurrido en otras pocas, esas actitudes no tienen hoy ninguna influencia en la actuacin humana, ni siquiera en la apariencia o la creencia de que se trata de actitudes morales o desinteresadas. Esta impresin se ha dado en todas las pocas, y es fruto en gran parte de que se echa de menos, se deseara, que tuvieran mucha ms influencia o eficacia. Por poco que se den de hecho en la realidad, su importancia es decisiva, incluso para el funcionamiento de las organizaciones de la vida colectiva, como el Derecho. En efecto, aun en ese campo, los motivos o resortes para obrar que podemos considerar interesados tienen una indudable limitacin, sobre todo en las altas instancias, a las que difcilmente se pueden aplicar los controles propiamente jurdicos. Por lo expuesto ya se puede ver que estamos hablando de lo moral como un punto de referencia, como un concepto lmite, que se puede dar en la realidad, pero en distintos grados; y es posible que en la actualidad esos grados sean especialmente bajos. Esto nos puede servir de base para lo que vamos a decir de la llamada moral social, o aceptada, o convencional, o positiva; que es la vigente o aceptada en una determinada sociedad o sector social. En tanto se podr hablar de moral, en cuanto partcipe de las caractersticas de la moral propiamente dicha, de la moral por antonomasia, que es la moral individual o de la conciencia. No habr que confundirla, por consiguiente, con las simples prcticas sociales o colectivas, mucho menos con las corruptelas o vicios sociales, por ms que puedan estar muy generalizados. En las simples prcticas puede haber una aceptacin mecnica o irreflexiva, tal vez por tradicin, o por lo que sea; faltar entonces el elemento psicolgico bsico para que se pueda hablar de moral: esta requiere un cierto grado de consciencia, y, por consiguiente, podremos hablar de moral slo en el grado en que se trate de prcticas conscientes. Pero no es slo esto. Para que podamos hablar de moral en el sentido positivo, de lo bueno, es necesario que se trate de prcticas que no slo no sean viciosas, sino que en un grado u otro se capten como buenas, como expresin de lo bueno, segn lo que explicamos ya anteriormente. De lo contrario, si no se captan como expresin de lo bueno, en cuanto cumplimiento del deber o en cuanto realizacin del bien o mejoramiento del mundo de una u otra manera, no se podr hablar de moral (de bondad moral). Tal vez s de usos sociales, incluso de usos sociales normativos; pero estos, como el Derecho, no necesitan un fundamento propiamente moral, sino que pueden basarse, tanto para su establecimiento como para su cumplimiento, en motivos meramente utilitarios o egostas. La moral social puede realizarse a travs de virtudes pblicas, pero tambin a travs de simples convicciones generalizadas, aun cuando no se practiquen. Esas convicciones naturalmente estarn
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en las mentes de los diversos individuos, y de una u otra forma influirn. Ya por esto se puede ver la importancia de la moral social o positiva para el Derecho; porque la inmensa mayora de los hombres, incluidos los gobernantes y los polticos, derivan la mayor parte del contenido de sus convicciones morales del de la moral social, y a su vez reciben de esta fuerza y apoyo para actuar de acuerdo con ellas. Por otro lado, la importancia directa para el Derecho de la moral social puede verse en cuanto que la legitimacin de un rgimen jurdico depender de la coincidencia, en su orientacin y contenidos, con los de la moral social. Esta coincidencia le proporcionar a esa legitimacin al menos una mayor elevacin y dignidad, y, por eso mismo, una mayor consistencia. Sin una amplia armona o sintonizacin entre ambos rdenes, el Derecho podr funcionar, pero sin la eficacia y suavidad que le proporciona esa confluencia de orientacin y contenidos. Claro que en la realizacin de todo esto, en cuanto permanezcamos fieles a nuestro concepto de lo moral, habr que hablar de grados y es posible incluso que de mnimos. Por otro lado, hay que advertir que la moral social, o convencional, o positiva, al igual que ocurre con la individual o de la conciencia, est sometida al dictamen o enjuiciamiento de la tica doctrinal, de las diversas ticas, o teoras, o doctrinas de la moral; a las que podemos tambin denominar moral doctrinal, o crtica, o de los principios. Las relaciones de la moral con la Constitucin pueden entenerse como algo interno, la moral en la Constitucin. As estudi Lon L. Fuller (The Morality of Law, 1964) las relaciones de la moral con el Derecho en general; y as pueden estudiarse esas relaciones con las Constituciones en general, y con cada una de las Constituciones en particular. Se tratara entonces de averiguar si hay una moral y cul es esa moral implcita en la Constitucin. Tendramos que proceder a deducciones o raciocinios, para mostrar, ms bien demostrar, esa moral, que en este caso habr de entenderse primordialmente en el sentido de moral doctrinal, implcita en la Constitucin. No es este nuestro intento. Lo que nosotros vamos a estudiar es simplemente las alusiones a la moral en el propio texto constitucional. Decimos alusiones, no referencias totalmente explcitas, porque incluimos tambin las referencias que no sean plenamente explcitas o expresas a la moral, con tal de que impliquen una significacin moral: por ejemplo, las referencias a la conciencia, si este trmino est entendido claramente en su sentido moral, no el psicolgico. Esas alusiones a la moral no suelen ser numerosas. Las Constituciones en general son muy parcas a este respecto. Tal vez en la que ms abunden sea en la Ley Fundamental Alemana (LFA), o Ley Fundamental de Bonn, de 1949. Nosotros la vamos a tomar como punto de partida, para estudiar en relacin con ella las alusiones a la moral de la CE. La primera alusin la tenemos en la primera frase del art. 1: La dignidad del hombre es intangible (unans 599
tarbar). Nos parece que el trmino dignidad del hombre (Wrde des Menschen) est claramente entendido en el sentido moral que tiene en la doctrina kantiana; es decir, como expresin de que el hombre es sujeto de moralidad, y sta ha de entenderse como algo que no est sujeto al clculo de ventajas ms o menos coyunturales; que otorga, por tanto, al ser capaz de esa moralidad, es decir, al hombre, un valor contrapuesto a los clculos del valor, o precio del mercado: eso es lo que expresamente designa Kant como dignidad. No parece exagerada ni forzada esta interpretacin, ya que la doctrina kantiana no es ningn arcano para la cultura alemana, y en el ambiente de la postguerra se la tena especialmente en cuenta, dentro del movimiento general de revigorizacin de la moral. Podra asimismo interpretarse esa palabra en un sentido ms general, como la concepcin del hombre propia del cristianismo, lo que nos llevara a un sentido o significado parecido. Esta interpretacin se confirma por la redaccin del segundo prrafo (1,2): El pueblo alemn proclama por tanto (subrayado mo) los derechos del hombre, inviolables e inalienables, como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. Decimos que esto confirma nuestra interpretacin, porque los derechos humanos, que se derivan de la dignidad, estn claramente entendidos con sentido moral. No slo estn proclamados aqu como inviolables e inalienables y como fundamento de la justicia, sino que luego (art. 2,1) se menciona expresamente como lmite del derecho al libre desarrollo de la personalidad la ley moral (Sittengesetz). Adems el art. 4 proclama expresamente como inviolable la libertad de conciencia y reconoce en el mismo artculo la objecin de conciencia al servicio militar con armas. Todas estas referencias a la moral desaparecen en la CE. La dignidad de la persona est mencionada (10,1), pero al lado de los derechos inviolables que le son inherentes (a la persona), el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems. No creo que en este contexto pueda tener mucha solidez atribuir a ese trmino de dignidad un significado moral. Tampoco con respecto a los derechos fundamentales se puede afirmar que tengan atribuido por la CE un sentido claramente moral. Por lo pronto es significativa esta terminologa, frente a la de derechos del hombre, o derechos humanos. Pero adems observamos que, a pesar de la estrecha dependencia o similitud en la redaccin con respecto al texto alemn, en el espaol desaparece la calificacin de inalienables; en la que se puede ver una connotacin moral, puesto que esa restriccin de los derechos humanos no parece que pueda provenir ms que de la connotacin de que son al mismo tiempo obligaciones, y esto a su vez no puede provenir ms que de la ley moral; que expresamente se menciona en el texto alemn como lmite del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En la CE se menciona el respeto a la ley y a los derechos de los dems, lo cual puede interpretarse como
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una restriccin al ejercicio de los derechos; pero esa ley que se menciona no puede interpretarse como la ley moral. Asimismo en el inciso fundamento del orden poltico y de la paz social (10,1) puede observarse un cierto paralelismo con 1,2 de la LFA; slo que toda comunidad humana ha sido sustituida por orden poltico, y ha desaparecido la referencia a la justicia. Adems la libertad de conciencia no est expresamente reconocida como derecho, y la objecin de conciencia al servicio militar est enmarcada en la regulacin de las obligaciones militares de los espaoles (art. 30). En el art. 27, y, por tanto, en el marco de la regulacin del derecho a la educacin, se menciona expresamente la moral, para establecer el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Aun cuando estas convicciones que impulsan a los padres a dar una educacin moral a sus hijos pueda pensarse que son convicciones morales, nada obliga a entenderlas as; pueden ser de otro tipo, como se observa ms fcilmente en el caso de la formacin religiosa: padres no catlicos que educan a sus hijos en instituciones catlicas. En cuanto al trmino moral, est claramente entendido en el sentido de doctrina o teora moral. Por consiguiente, la libertad de eleccin es consecuencia de la libertad ideolgica reconocida en el art. 16; que, como veremos, no tiene por qu basarse en todo caso en la moral. La objecin de conciencia al servicio militar, como hemos dicho, est enmarcada en el art. 30; pero esa expresin tiene claramente una significacin, o, al menos, una connotacin moral (de conciencia moral). El Tribunal Constitucional (TC) la ha relacionado repetidas veces con el derecho fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el artculo 16,1. Tal como se aclara en Sent. 15/82, de 23 de abril, esta conexin se explica porque la libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica. Esto puede entenderse en el sentido de que la libertad de conciencia es una de las formas de la libertad ideolgica. Pero si se entendiera en el sentido de que cualquier manifestacin o concrecin de la libertad ideolgica puede considerarse como libertad de conciencia, habramos incurrido en una grave confusin: la libertad ideolgica puede tener otras manifestaciones o concreciones, distintas de la libertad de conciencia (que se refiere a la conciencia moral, a la moral de la conciencia); en concreto, la libertad ideolgica puede referirse a ideologas polticas, que pueden tener poco o nada que ver con la moral, y en especial con la moral de la conciencia. Sin embargo, en esta confusin parecen incurrir nada menos que los redactores de la ley reguladora de la objecin de conciencia (Ley 48/1984, de 26 de diciembre), al menos en el Prembulo. Dicen que la Ley establece como causas que dan lugar a la exencin del servicio militar por razones de conciencia no slo las de ndole religiosa, sino tambin las de carcter ideo 601
lgico, filosfico o de naturaleza similar. Como razones de conciencia se especifican, pues, distintas clases, pero no las morales o ticas: estas habra que entenderlas, pues, como incluidas en las otras, entre ellas las de carcter ideolgico, o bien como aludidas con la expresin de naturaleza similar. La confusin se pone an ms de manifiesto por lo que se dice a continuacin: Es la incompatibilidad entre las actividades militares y las convicciones del ciudadano, y no la naturaleza de dichas convicciones lo que justifica la exencin. Como se ve, son las convicciones en general las que se tienen en cuenta, no las de carcter especficamente tico o moral. En esto los legisladores coincidan con la mayor parte de los que aspiraban a ser reconocidos como objetores, pero no precisamente por motivos de conciencia o morales. Y en especial coincidan con los movimientos de objetores de conciencia que llevaban a cabo acciones de desobediencia civil para urgir el cambio de la legislacin militar, alegando desde luego razones de todo tipo, entre ellas ideolgicas de carcter poltico. En definitiva, por unos y por otros, el carcter tico o moral, que en principio haba que atribuir a la objecin de conciencia del art. 30, en la prctica se ha desvanecido. Algo parecido, aun cuando por vas distintas, y en cierto modo contrapuestas, es lo que ha ocurrido con la clusula de conciencia del art. 20,1,d). Hay un cierto paralelismo de esta con la objecin de conciencia en cuanto que ambas se establecen a propsito de la regulacin de otro derecho: la objecin a propsito del derecho-deber de defender a Espaa y de las obligaciones militares de los espaoles; la clusula de conciencia a propsito del derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Hay tambin paralelismo desde luego en cuanto a la denominacin, que en ambos casos alude en principio a la moral individual o de la conciencia. El trmino de clusula no significa otra cosa sino que se entiende como una condicin o estipulacin implcita en los contratos de los profesionales de la informacin. Lo que trata de proteger ante todo, segn su propia denominacin, es la conciencia, en un trabajo que, por ser eminentemente intelectual y por tener especial trascendencia social, puede plantear ms serios problemas de conflicto de conciencia que otras profesiones. Como consecuencia, queda protegida tambin la dignidad e independencia del periodista; y al mismo tiempo se puede esperar favorecer la informacin veraz (a propsito de la cual se establece en el art. 20), que se supone o puede suponerse en peligro por el espritu mercantilista o partidista del empresario-director. La dificultad fundamental que la clusula as entendida plantea es que puede hacer imposible cualquier empresa de comunicacin, si los profesionales que en ella trabajan alegan libremente su conciencia para discutir las directrices y orientaciones del empresario o del director. No es extrao, por consiguiente, que se haya tardado casi veinte aos en cumplir la previsin consti 602
tucional de regularla. Cuando finalmente se ha cumplido, por Ley Orgnica 2/1997, de 19 de junio, las precauciones y garantas frente al peligro fundamental han sido tantas, que la moral de la conciencia no aparece por ninguna parte, de no ser en la denominacin de clusula de conciencia. Esto se hace especialmente patente en los dos primeros supuestos de aplicacin de la ley (art. 2): cambio sustancial de orientacin informativa o lnea ideolgica del medio de comunicacin; b) traslado a otro medio que suponga una ruptura patente con la orientacin profesional del informador. Ms sentido o significacin moral parece tener el tercer supuesto (art. 3): Los profesionales de la informacin podrn negarse, motivadamente, a participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin. Pero estos principios ticos, en el contexto en que se mencionan, de motivacin de una negativa, tendran que ser, al menos primordialmente, los que han adquirido una cierta objetivacin, bien a travs de cdigos deontolgicos (que hasta ahora han sido elaborados por asociaciones de periodistas) o a travs de los estatutos de redaccin (de las propias empresas, o de Colegios profesionales). Si a esto se aade que en el art. 1 se dice expresamente que lo que la ley tiene por objeto es garantizar la independencia en el desempeo de la funcin profesional, creo que queda claro que el sentido originario que podamos esperar de la denominacin de clusula de conciencia se ha desvanecido de manera considerable. La ltima alusin de la CE a la moral que voy a tener en cuenta es la del art. 1,1: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Se trata de una alusin muy distinta de las anteriores 1) Porque su sentido o significacin moral no es tan claro. 2) Porque no hay ninguna ulterior regulacin legislativa especialmente prevista. 3) Por su gran trascendencia o importancia, ya que implica una determinada concepcin del Derecho (espaol). Sobre el punto 2) creo que no es necesario aadir nada ms. Los otros dos van a ser el objeto de nuestra consideracin en el resto del trabajo: con ms extensin el primero; brevemente (al final) el tercero. Pero antes puede plantearse una cuestin previa: por qu tratar de la relacin con la moral de los valores del art. 1 y no de la relacin con la moral de los derechos y deberes del ttulo I?. La primera respuesta ya est dada: las alusiones a la moral de este ttulo ya las hemos tratado. De donde se deriva una segunda respuesta: la moral de los derechos y deberes fundamentales de la CE ha de estudiarse principalmente como una cuestin de moral interna o presupuesta; que, por consiguiente, queda fuera del objeto de nuestro estudio en esta ocasin. Pero se puede aadir una tercera respuesta: la consideracin de la relacin con la moral de los valores es previa a la consideracin de la que puedan tener los derechos y deberes fundamentales.
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Podra pensarse que con esta tercera respuesta me identifico con la postura de G. Peces-Barba, que (en tica, poder y Derecho, 1995, pp. 63-4) dice: Muchos autores identifican esa moralidad (relevante para la poltica y el Derecho) con los derechos humanos creo que hay un prius, los valores, que recoge el ncleo de la moralidad. Pero, aparte de que la moralidad yo no la entiendo como l, por lo que dice en el libro a que remite (Los Valores Superiores, 1984), esa prioridad abarcara la causal, o de influencia del art. 1,1 sobre la redaccin de los artculos referentes a los derechos fundamentales; y sobre todo la lgica, o de derivacin de los derechos a partir de los valores. Yo no s nada de todo eso. Se podra decir que la prioridad a que yo me refiero es solamente metodolgica; pero ni siguiera sta me comprometo a afirmarla. Simplemente digo que se puede empezar por considerar los valores antes que los derechos y que eso es lo que voy a hacer. Sin perjuicio de que, para aclarar y explicar los valores (del art. 1) tengamos en cuenta los artculos referentes a los derechos fundamentales; y tambin los dems artculos de la Constitucin, y el resto del ordenamiento. Esto no es ms que consecuencia de la aplicacin del mtodo de interpretacin sistemtico, o lgico-sistemtico. Siempre naturalmente teniendo en cuenta la jerarqua normativa; y tambin el criterio de especialidad, para evitar en lo posible el conflicto entre diversas disposiciones. (Cfr. sobre este criterio N. Bobbio: Studi per una teoria generale del diritto, 1970, pp. 108-110; tambin J. M Rguez. Paniagua: Mtodos para el conocimiento del Derecho, 1987, pp. 33-35). El sentido o significado del trmino valor no es desde luego inequvocamente moral. Basta pensar que es un trmino bsico en economa, donde a veces se lo utiliza como sinnimo de precio, otras se lo contrapone en un sentido ms preciso, como valor de uso, o de cambio. Tambin se lo utiliza para expresar los ttulos de propiedad que se negocian en el mercado o Bolsa de valores. Lo que esto tenga que ver con la moral no es ms que lo que pueda tener cualquier otra actividad humana que pueda ser objeto de valoracin o enjuiciamiento moral. La significacin moral no puede, pues, atribursele al trmino valor ms que cuando as lo determine el contexto. En 1,1 de la CE el trmino valores, unido a superiores, puesto al comienzo, y referido a todo el ordenamiento jurdico, lo primero que sugiere es algo parecido a los llamados principios generales del Derecho del art. 1 del CC, tambin referidos a todo el ordenamiento. Lo que obtendramos, pues, con esta relacin es que los valores que se mencionan podran ser morales, pero podran ser tambin de otro tipo. Esto es en efecto lo que ocurre con los principios generales del Derecho, a los que hoy en da no se los puede identificar sin ms con los del Derecho natural ideal o idealista, como alguna vez se ha pretendido, ni con otra expresin de la moral. Claro que tambin se puede tener en cuenta que el trmino valores, en lugar de principios, indica el sentido de fines, metas
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o ideales y que esto ya entra en el sentido de la bondad o elevacin que son propias de lo moral. Pero el uso corriente del trmino ideales con respecto a la poltica, ideales polticos, nos aparta de nuevo de la significacin inequvocamente moral. Porque hoy en da la identificacin de lo poltico (aun en su dimensin de ideales) con lo moral no es desde luego obvia. Si, como consecuencia de estos pobres resultados en la interpretacin directa del texto, acudiramos al camino, menos aceptable o definitivo, de considerar lo que tenan en mente los legisladores, habramos de tener en cuenta, aparte del pueblo que ratific la Constitucin, al redactor o redactores del art. 1,1, los ponentes y los miembros de la comisin que lo discutieron, los diputados y senadores que lo aprobaron en los respectivos plenos, un mundo, como se ve, muy abigarrado para tratar de descifrarlo (yo confieso que en el primer escaln ya me he atascado). Parece, pues, ms recomendable volver al texto y proseguir tratando de interpretar su sentido atendiendo ahora a cada uno de los valores en l mencionados. El primero es la libertad. Pocos trminos ms apropiados para recibir la denominacin de valor, si por eso se entiende simplemente lo que los hombres aprecian o estiman, lo que desean, o aquello a lo que aspiran. Si se entendiera el trmino en un sentido ms estricto, es decir, lo que es digno de aprecio o estima, lo que es deseable o merece ser objeto de nuestras aspiraciones, es posible que, con la reflexin que esto lleva consigo, disminuyeran las adhesiones; ms an, si lo que quisiramos expresar con estas precisiones es lo que debe apreciarse o estimarse, lo que debe desearse o ser objeto de nuestras aspiraciones. Pero de todos modos siempre podra seguir siendo un valor; dependera de cmo la entendiramos. Y desde luego una de las formas posibles de entender la libertad se acomodara a este ltimo significado; porque una de esas formas posibles de entenderla es como sinnimo de moralidad. Creo que nadie como Kant ha dado expresin a esta identificacin entre libertad y moralidad. Piensa Kant que por libertad no puede entenderse meramente la externa, de obrar sin violencia exterior, sino que la libertad tiene que ser tambin interna; ahora bien, no hay libertad interna en el que obra llevado por su inclinacin natural al goce o por el clculo de la mayor utilidad: mientras el hombre obra as, est determinado a obrar por el mayor goce o por la mayor felicidad; puede decirse que no ha abandonado el engranaje de causas y efectos del orden de la naturaleza, que est simplemente sometido al principio o la categora de la causalidad. En cambio, el hombre se libera de ese orden, de esa sucesin encadenante de causas y efectos, cuando el motivo de su obrar no procede de la inclinacin ms fuerte, al mayor goce posible, o del clculo de las ventajas, para el mayor disfrute o la mayor felicidad posible: y esto es lo que sucede cuando el principio subjetivo de su obrar, el motivo que dirige su
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actuacin, es moral. La accin, en el exterior, sigue estando sometida a la ley de la causalidad; pero el hombre en su interior, en su voluntad, se ha liberado, porque el determinante de su actitud est fuera del orden causal, al margen de la sucesin de causas y efectos; est en su interior, en la decisin de su voluntad. Se da, pues, la libertad, no slo en sentido negativo (de liberacin de los motivos encadenantes o esclavizantes), sino tambin la libertad en sentido positivo: en cuanto que el determinante del obrar moral, el determinante moral de la actitud de la voluntad, est en el interior del hombre, en la propia razn (que encuentra y revela la ley moral); esto es lo que se puede llamar autonoma de la voluntad, es decir, libertad en sentido positivo. Kant hace tambin referencia a que esa libertad (de los individuos) puede dar lugar a una libertad comn o colectiva: a una comunidad o reino de seres libres, no subordinados, de fines, segn la terminologa kantiana; a un reino de los fines. Porque obedeciendo todos libremente (con libertad negativa y positiva) las leyes morales, que son comunes o universales, y compartidas o aceptadas por todos, estaran regidos por una legislacin comn o universal, que dara lugar a ese reino o comunidad en libertad. Pero todo esto es segn los conceptos (morales, que escasamente se realizan en los seres humanos), es decir, en el orden ideal: suponiendo plenamente cumplidas o satisfechas las exigencias del concepto de moralidad. No es, por tanto, aplicable al mundo de la poltica y del Derecho, que tiene que habrselas con la realidad, desenvolverse en ese orden real, existente. Kant tiene tambin su teora jurdico-poltica, que trata de mantener un cierto paralelismo o correspondencia con la concepcin de la moralidad. Pero su influjo no ha sido decisivo en ese campo. S lo ha sido, en cambio, el de Rousseau, cuya teora de la libertad es predominantemente poltica. Como se mueve en este campo, no tiene por qu partir de unas leyes previas, que la razn descubre o encuentra, que reconoce, y, por eso, (libremente) acepta: en la poltica es el hombre el que se administra, el que tiene que disponer su existencia. Por tanto, tiene que establecer l mismo su ley, la ley de su administracin de la vida colectiva organizada. El problema para Rousseau es que, despus de ese establecimiento libre de la ley, esta no quite la libertad. La solucin est en que un pacto establezca (libremente) que lo acordado conjunta o colectivamente sea reconocido por cada uno como vlido (tambin para l). Hay sometimiento, pero libre, porque se acepta, y porque los que se someten son los mismos que dan la ley: esta no va a ser sino la voluntad colectiva, la voluntad general. La complicacin surge en cuanto las decisiones que determinan la voluntad general no sean unnimes, sino slo por mayora. Esto quiere decir que habr disidentes. Pero estos para Rousseau no pueden ser ms que provisionales: en cuanto conozcan la decisin mayoritaria, la reconocern como voluntad general, y, por consiguiente, la acatarn, la aceptarn como suya
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(libremente, porque libremente se han compromerido a eso). Qu ocurre si alguien no lo hace? La respuesta de Rousseau es terminante: al que se niegue a obedecer a la voluntad general, se le obligar a ello por toda la colectividad: lo cual no significa otra cosa sino que se le obligar a ser libre. (Du Contrat social, I, VII). Naturalmente esto no satisface plenamente a nadie. Tampoco a Rousseau; y por eso trata de reducir en lo posible esos casos, por medio de la educacin; acudiendo incluso a dar a esta el carcter de una religin, una religin civil o poltica: Hay, pues, una profesin de fe puramente civil, cuyos artculos slo al (pueblo) soberano corresponde fijarlos (Du Contract, IV, VIII). Si a pesar de todo hay disidentes, el pueblo soberano puede desterrar del Estado al que no crea esos artculos de fe. Y si alguien, despus de haber reconocido pblicamente esos dogmas, se comporta como si no los creyera, castguesele con la muerte (Du Contrat, ibid.). Sobre este modelo elaboraron B. Constant e I. Berlin sus respectivos conceptos de libertad de los antiguos y de libertad positiva. Ambos conectan con la Revolucin francesa, y a travs de ella con Rousseau; ms en concreto, conectan con las pocas ms clebres, como dice Constant, de esa Revolucin. Es a esas pocas a las que se atribuye que han intentado obligar a Francia a gozar del bien que no quera, y le han disputado el que quera (en Del espritu de conquista, 1988, p. 65). Como Rousseau y otros muchos, se haba tomado del mismo modo que los antiguos la autoridad del cuerpo social por la libertad (en Del espritu, p. 78). I. Berlin nos dice por su parte que La Revolucin francesa, como todas las grandes revoluciones, fue, por lo menos en su forma jacobina, precisamente una tal erupcin del deseo de libertad positiva de autodireccin colectiva Rousseau no entiende por libertad la libertad negativa..., sino el que todos los miembros idneos de una sociedad, y no solamente unos cuantos, tengan participacin en el poder pblico, el cual tiene derecho a interferirse en todos los aspectos de todas las vidas de los ciudadanos (en Cuatro ensayos sobre la libertad, 1988, pp. 233-4). Ni uno ni otro trata de expresar con esos conceptos ni lo que habitualmente se entiende por libertad, ni el objeto de sus preferencias. Preguntad desde luego dice Constant lo que en este tiempo entiende un ingls, un francs o un habitante de los Estados Unidos de Amrica por la palabra libertad. Ella no es para cada uno de ellos otra cosa que el derecho de no estar sometido sino a las leyes, no poder ser detenido, ni preso, ni muerto, ni maltratado de manera alguna por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o de muchos individuos: es el derecho de decir su opinin, de escoger su industria, de ejercerla, y de disponer de su propiedad (en Del espritu, p. 67). Esto es lo que constituye para Constant la libertad de los modernos, que naturalmente es la que l quiere destacar y recomendar. Por lo que hace a Berlin, asimismo trata
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de recalcar que el concepto ms propio de libertad es el de libertad negativa, y que con una confusin de trminos no se gana nada, especialmente confundiendo libertad con igualdad, como tienden a hacer los socialistas: Normalmente se dice que yo soy libre en la medida en que ningn hombre ni ningn grupo de hombres interfieren mi actividad. En este sentido, la libertad poltica es, simplemente, el mbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros (en Cuatro ensayos, pp. 191 y ss.). Ahora bien, ambos autores rinden tributo a lo que de encomiable encuentran en la concepcin contrapuesta. As Constant encuentra recomendable: que los ciudadanos consagren su influencia hacia las cosas pblicas; llamarles a que concurran con sus determinaciones y sufragios al ejercicio del poder; garantizarles un derecho de vigilancia por medio de la manifestacin de sus opiniones (en Del espritu, pp. 2-3). Todo esto puede considerarse tambin como una garanta de que se respeta la libertad, lo que ha de entenderse primordialmente por libertad; y, por consiguiente, puede incluirse en el concepto de libertad de los modernos; pero indudablemente tiene un matiz encomistico que deriva ms bien del otro concepto: de la libertad de los antiguos. Por eso creo que sera ms correcto configurarlo como un nuevo concepto, hbrido o combinado de las dos libertades antes mencionadas: como libertad de participacin en el gobierno. En cuanto a Berln, recalca que no constituyen dos interpretaciones diferentes de un mismo concepto, sino dos actitudes propiamente divergentes e irreconciliables. Pero, no obstante, admite que, a veces, en la prctica sea necesario hacer un compromiso entre ellas (en Cuatro ensayos, p. 237). Bien podra pensarse que el campo ms propio para ese compromiso es el de la libertad de participacin. En cuanto a la relacin con la moral, me acabo de referir al matiz encomistico que Constant da a la libertad de participacin y que procede de su conexin con la libertad de los antiguos: ese matiz es precisamente el de su significacin moral. Se trata de que los ciudadanos, por la prctica de estas funciones elevadas, se elevan tambin ellos, gracias al deseo de poder desempearlas y al perfeccionamiento, por esa prctica, de sus facultades para ello. Se trata de que las instituciones acaben la educacin moral de los ciudadanos (en Del espritu, pp. 92-93). Indudablemente, en la medida que esto sea cierto, corresponder con ms razn a la libertad de los antiguos. De hecho Rousseau ponderaba con gran nfasis los efectos morales del contrato social y del estado civil que de l deriva (Contrat, I, VIII). Pero adems se preocupaba especialmente de que ese estado civil y la religin que lo corrobora procuren ese perfeccionamiento moral: le importa, y mucho, al Estado que cada ciudadano tenga una religin que le haga amar sus deberes; por eso los dogmas de esa religin se refieren a la moral y a los deberes que el que la profesa
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est obligado a cumplir con los dems (Contrat, IV, VIII). La libertad de los modernos, y la negativa, en cambio, se caracterizan por dejar esas cuestiones al individuo y a las sociedades no estatales. De aqu que la libertad ideolgica sea una de sus caractersticas. Con lo cual indudablemente su conexin con la moral disminuye; pero esto no hay por qu considerarlo como malo: tal vez sea mejor que de esas cuestiones se ocupen los individuos y otras sociedades distintas del Estado. Si ahora preguntamos cul de los significados de la palabra libertad es el que corresponde a 1,1 de la CE, una primera respuesta puede ser que todos ellos estn presentes de alguna manera. Incluso el primero, que identifica libertad con moralidad. Desde luego, no en los trminos de Kant, sino en una versin que pudiramos llamar inversa de la de Kant. Este, como veamos, parte del concepto de moralidad, y llega a la conclusin de que, si se cumple plenamente, es equivalente al de libertad. La versin a la que estamos aludiendo parte de la libertad y supone que en la prctica se realizar como moralidad. La concepcin antropolgica de Kant podemos decir que es pesimista: supone que en general las inclinaciones naturales son contrarias a la moral; por eso piensa que sta slo a veces y en cierto grado ser realidad, y tiene que asumir la forma de una obligacin y de un imperativo. La otra versin, en cambio, hace gala de un notable optimismo antropolgico: supone que, si se da libre cauce a la libertad, sta se realizar como moralidad, porque en realidad son los obstculos que se oponen a su libertad los que hacen a los hombres inmorales. Claro est que en estos trminos no sern muchos los que la sustenten; pero, ms o menos atenuada, ha estado bastante difundida, en concreto durante los aos setenta, y bien ha podido contribuir a la exaltacin de la libertad como valor, hasta el punto de que figure a la cabeza de los otros. En cuanto al significado rousseauniano de libertad (la positiva o de los antiguos), ha podido verse favorecido por la corriente socialista, que, como vimos, tiende a confundir libertad con igualdad; o, en todo caso, a la conciliacin de ambas. Como esta conciliacin, entendiendo la igualdad en sentido socialista, no se puede llevar a cabo ms que entendiendo a su vez la libertad como positiva, es natural la preferencia por sta que estamos afirmando. Si adems se es entusiasta del poder del Estado y de llevar a cabo la formacin de la opinin pblica y la educacin con la ayuda de ese poder y de la legislacin, ms razn para pensar en esas predilecciones. No obstante, me parece que el sentido primordial que hay que atribuir al trmino libertad en el art. 1,1 es el de libertad de los modernos, es decir, la negativa, si bien ampliada, para comprender tambin la libertad de participacin. Argumentos? Pues ante todo que este trmino de libertad slo tiene sentido como oposicin a alguna otra condicin, pasada o presente (Z. Bauman, Libertad, 1992, p. 16); y la condicin, ms bien pasada, a que se
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refiere primordialmente el art. 1, es sin duda la del rgimen poltico anterior, al que se contrapona entonces la libertad de que gozaban los pases de nuestro entorno; que tenan precisamente esa libertad negativa y de participacin en el gobierno. Un segundo argumento lo tenemos en el pluralismo poltico, que se aadi como cuarto valor a los tres anteriores: la libertad positiva no tendra por qu tomarlo en cuenta, es ms, hay en ella una tendencia a la unidad doctrinal; en cambio lo implica la negativa, porque es una derivacin de esta, como veremos. El valor que viene mencionado en segundo lugar es el de la justicia. Esta viene definindose desde Platn como dar a cada uno lo que le corresponde. Pero desde mucho antes de Platn se viene discutiendo lo que corresponde a cada uno. Aristteles puso un cierto orden en la discusin, distinguiendo entre una justicia igualitaria, a la que nosotros hoy llamamos conmutativa, y una proporcional, a la que llamamos, como l, distributiva. La primera exige la igualdad (equivalencia aproximada) entre lo que se da y lo que se recibe. La segunda, la proporcionalidad con los mritos de las personas. A estas dos especies de justicia se aadi posteriormente la justicia legal, que exige dar a la comunidad, en especial a la comunidad poltica, lo que le corresponde; generalmente se entiende que en proporcin a la capacidad de cada uno: es, por tanto, tambin proporcional. Ms recientemente se ha aadido la especie de la justicia social. Aun cuando muy discutida en su concepto, se est generalmente de acuerdo en que procura proteger a los ms dbiles en la sociedad; podramos, pues, decir que es tambin proporcional: a esa debilidad; o, en otros trminos, a la necesidad. Desde luego no tratamos de decir que con estas distinciones (ni con las muchas obras que se han escrito sobre la justicia) tengamos resuelto el problema de lo que corresponde a cada uno; pero s decimos que tiene sentido tratar de resolverlo, de acercarnos a una solucin. Claro que, mientras se encuentra una solucin ms precisa, no podemos esperar discutiendo sobre lo que efectivamente haya que dar a cada uno. Pero ya hace tiempo que se ha encontrado una solucin: encomendar la decisin a alguien con autoridad: bien por va legislativa, o bien por va judicial. Esta es la solucin jurdica. Pero hay tambin una solucin moral, que consiste en insistir en la voluntad, en el deseo de dar a cada uno lo que le corresponde. Es interesante que esta solucin moral est precisamente expresada en un texto jurdico (el Digesto), en una definicin atribuida a un jurista (Ulpiano), que todava hoy es la que ms conocen los juristas: la constante y permanente voluntad de dar a cada uno lo suyo. Podramos decir que la CE no ha hecho ms que seguir esta tradicin de los juristas, de ver en la justicia su meta, su aspiracin, su ideal. Esto se puede expresar tambin con la palabra valor. Tal vez lo sorprendente sea
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que no aparezca en primer lugar. Pero tratndose en la Constitucin ante todo de la organizacin general del Estado, es decir, de cuestiones polticas, se comprende la predileccin, que en ese terreno es frecuente encontrar, por la libertad. Lo que ya no se comprende tanto son los intentos, incluso de alguno de los redactores del texto constitucional, por dejar a un lado la consideracin de la justicia, en aras sobre todo de dar un mayor protagonismo al siguiente valor reconocido, el de igualdad. La igualdad es un trmino que tiene tambin muchos sentidos; pero los dos que principalmente nos interesan son el de igualdad de derechos, o igualdad ante la ley, y el de igualdad real o material, o de condiciones, o de situacin. La igualdad de derechos o igualdad ante la ley no es ms que el sometimiento de todos por igual al Derecho o a la ley. Esto a su vez es la consecuencia de la solucin jurdica que, como decamos, se ha dado al problema de la indeterminacin de la justicia. Puesto que la justicia obliga a todos, cuando se trata de determinarla por medio de leyes y decisiones de autoridad se entiende que todos han de quedar sometidos. Y como adems estas leyes o decisiones tratan ante todo de poner precisin (certeza) y paz u orden (seguridad), necesitan la simplificacin y ser generales. Esto tiene que significar que se excluyen los privilegios o excepciones de sometimiento a la ley. Pero no puede significar que se excluyan las distinciones o diferenciaciones justificadas; porque eso equivaldra a que fuera imposible dar ninguna ley o decisin ulterior, dado que stas se basan precisamente en las distintas condiciones de hecho, en los distintos supuestos que hay que tener en cuenta. Lo que hay que excluir es que esas distinciones de hecho se empleen para extraer consecuencias que no esten justificadas, para las que no puedan servir de fundamento esas distinciones de hecho. Es decir, lo que se excluye en realidad son las discriminaciones, no las distinciones o diferenciacin de supuestos. El otro significado fundamental de igualdad que vamos a considerar es el de la igualdad real o material. Creo que el sentido de esta se puede captar muy bien por el modo como se abre paso en la Revolucin francesa. Durante el primer perodo de sta (junio 1789 mayo 1793) es ante todo la igualdad de derechos la que se tiene en cuenta (art. 2 de la Declaracin). Pero en el segundo perodo (junio 1793 julio 1794), bajo el predominio de las clases populares, son las exigencias de la otra igualdad las que pasan al primer trmino. Especialmente elocuentes me parecen las palabras de J. Roux ante la Convencin el 25 de junio de 1793: La libertad no es ms que un vano fantasma cuando unos hombres pueden hacer inpunemente que otros mueran de hambre. La igualdad no es ms que un vano fantasma cuando los ricos, por medio del monopolio, ejercen el derecho de vida o muerte sobre sus semejantes. (Puede verse este texto en Soboul: Histoire de la rvolution franaise,
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II, 1962, p. 20). Las consecuencias de la nueva concepcin de la igualdad se van haciendo precisas sobre todo a lo largo del mes de septiembre: fijacin del precio de los productos, ante todo los de primera necesidad, determinacin de los salarios, del patrimonio mximo que `pueda poseer cada uno Y luego tambin medidas para que estas exigencias se hagan efectivas: creacin de un ejrcito o polica revolucionaria para asegurar la requisa de cereales en el campo y su traslado a Pars, la detencin de los sospechosos, y tambin, como consecuencia de todo esto, aun cuando no slo de esto, el Terror, que se instala de octubre a diciembre, y que tiene carcter primordialmente poltico, pero asimismo aspectos econmicos no menos claros (Soboul). Frente a situaciones como estas, las alegaciones de que las pretensiones de igualdad real se basan en la envidia, la envidia igualitaria, no pueden tener mucha consistencia. Ms bien parece que se trata de exigencias de la solidaridad. Esta la podan alegar con especial razn las clases populares parisinas, por cuanto hasta entonces ellas haban llevado el peso de la Revolucin, le haban prestado su fuerza para derrocar al poder real y al de la aristocracia, y no slo no haban participado prcticamente de sus ventajas, sino que pasaban hambre. Esta solidaridad, salvando las distancias, es la que se alega tambin cuando ante la mejora econmica general han quedado algunos o muchos rezagados en su participacin, habiendo contribuido decisivamente a proporcionarla. La solidaridad es asimismo la que se invoca cuando se alega que la sociedad forma una unidad, un organismo, un cuerpo. Tambin envuelve la idea de solidaridad la designacin de comunidad. Esta alude especialmente a la comunidad por excelencia, que es (o ha sido) la familia, y, por tanto, a las relaciones de fraternidad. Ahora bien, es preciso tomarse muy en serio la equivalencia entre sociedad y cuerpo u organismo, para extraer de ah la consecuencia de que la igualdad es la que ha de presidir las relaciones entre sus miembros (en realidad esto ni siquiera es cierto con respecto a los miembros de un cuerpo u organismo). En cuanto a la designacin de comunidad y la alusin a la familia y a las relaciones de fraternidad, habra que distinguir entre los hermanos conviviendo juntos en la unidad familiar y los emancipados. No parece que se pueda pedir para la relacin entre conciudadanos una mayor igualdad que la que rige entre buenos hermanos en esta ltima condicin. Pues bien, esa igualdad no es, en origen, en principio, ms que una igualdad de oportunidades; y, luego, de mutua ayuda, especialmente en los casos de necesidad grave o importante. Pero esta ltima funcin es la que vimos corresponde a la justicia social; que atiende a la medida de las necesidades, aun cuando sin anular las otras clases de justicia, sino como un correctivo o complemento, no instalando en exclusiva este principio, lo que eliminara el estmulo para el trabajo y para el esfuerzo en conservar y aumentar los bienes disponibles. Tampoco los her 612
manos (emancipados) estn contnuamente atenindose a este criterio, de dar a cada uno segn sus necesidades; ni se reparten igualitariamente sus fortunas de vez en cuando. En cuanto a los desequilibrios que puede haber en la distribucin, es un problema de justicia distributiva el tratar de resolverlos. Ya dijimos que esta justicia atiende a los mritos; y hay que reconocer, como ya lo haca Aristteles, que sobre estos puede haber diversas opiniones. En nuestra poca prevalece el criterio de que la medida aplicable es la contribucin al bienestar o felicidad de la sociedad; pero teniendo en cuenta, ms que el pasado, las posibilidades o capacidades para el futuro; lo cual ya no es propiamente un criterio de justicia, sino de utilidad, de conveniencia. Si a esto aadimos los indudables abusos que se producen con frecuencia, no es extrao que a menudo nos encontremos con casos que irritan gravemente nuestra sensibilidad para la justicia. Pero tratar de resolverlos con el atajo de establecer la igualdad para todos, como meta o ideal en el reparto, sera un grave desconocimiento de la naturaleza humana, que no se esfuerza lo suficiente si no hay diferenciacin en las ventajas o beneficios. Aun as hay quienes dicen sostener posturas igualitarias a ultranza, al menos como aspiracin, es decir, como valor; mi opinin es que hasta la fecha no las han fundamentado racionalmente. La CE trata de la igualdad de derechos en el art. 14. Creo que al utilizar la palabra discriminacin (no la de distincin o diferenciacin), para expresar lo contrapuesto a esa igualdad, indica el mismo sentido que el que hemos tratado de explicar. En cuanto a la igualdad real o material, es sin duda la aludida en el 9,2. Pero creo que, al estar esta alusin en medio de los otros dos prrafos (el 1 y el 3), que insisten en el sometimiento al ordenamiento jurdico y en el principio de legalidad y en la seguridad jurdica, se est indicando claramente que esa igualdad no se puede entender ni buscar al margen del ordenamiento jurdico existente (no slo el constitucional). El sentido de la igualdad como valor en el art. 1, se referir sin duda a los otros dos significados (el del art. 14 y el del 9,2). Pero no creo que haya que pretender constituir (para ese art. 1) un sentido unitario, sino que ms bien ser uno u otro (de los otros dos mencionados) el que habr que tener en cuenta, segn los casos; quiero decir que no me parece adecuado tratar de hacer una sntesis de los otros dos conceptos: son demasiado dispares para eso. Respecto a la significacin moral de este valor de la igualdad, a la del art. 14 le corresponder la moral interna (Lon Fuller), la que corresponde al Derecho por el mero hecho de ser Derecho; pero de esta ya dijimos al principio que no es objeto de este trabajo. En cuanto a la del 9,2, me parece que su significacin moral est en proporcin a la medida en que participe de la que corresponde a la justicia, o a la fraternidad. Lo que no es poco. Pero no
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es equivalente a la magnificacin y exaltacin que se hace de la igualdad en muchas ocasiones. Ya he dicho que no est en consonancia con las fundamentaciones alegadas. Me parece que se debe tambin en gran medida a motivos de oportunismo y estrategia poltica (que tambin se da en los que se presentan como intelectuales): al gran impacto que la igualdad tiene en un gran nmero de gentes, y a la importancia que esto tiene en la lucha democrtica (y en la lucha por el favor del pblico). El cuarto y ltimo valor mencionado en el art. 1, 1 de la CE es el del pluralismo poltico. Sorprende la yuxtaposicin de este trmino o expresin a los tres anteriores, que expresaban cualidades abstractas que se pueden realizar, en mayor o menor grado, en objetos reales o cosas, pero que no son propiamente realidades; el pluralismo poltico en cambio s lo es. Es una realidad, que puede recibir unas u otras cualificaciones; entre otras, las de ser ms o menos libre, justo, igualitario. Adems esas cualidades mencionadas anteriormente parecen expresar algo que nos afecta, nos interpela, nos est pidiendo una actitud, una posicin. (Esto justificara la denominacin de valores, que ya a primera vista parece que tiene que ver con todo eso). El pluralismo por s mismo, en concreto el pluralismo poltico por s mismo, no; especialmente no en el sentido de que tengamos que adoptar una posicin favorable o positiva, que es la que corresponde a valores positivos, como se supone que son los anteriores. Pero puede distinguirse entre pluralismo en cuanto tal y pluralismo razonable. El primero da margen para la existencia no slo de doctrinas irracionales, sino enloquecidas y opresivas; mientras que el segundo es el que ha de entenderse como resultado del libre ejercicio de la libre razn humana en condiciones de libertad (J. Rawls: El liberalismo poltico, 1996, p.176). Se supone que es este segundo el pluralismo que la CE propugna como valor; porque, as entendido, se tratara de una realidad positivamente valiosa, que puede presentarse por eso como expresin de una valor (positivo). Ahora bien, con esto se nos confirma la idea, que ya apuntamos anteriormente, de que el pluralismo tiene mucho que ver con la libertad: con la libertad negativa. Es ms, podramos decir que es una derivacin, una consecuencia de ella. Pero no slo de ella. Si el libre ejercicio de la razn humana diera lugar a una solucin cientfica incontrovertible, no habra que seguir aferrados al pluralismo. Esto, sin embargo, no es posible por ahora en el campo de la poltica, ni es previsible que lo sea en mucho tiempo. Decimos que no es posible, porque los temas que se discuten en poltica, en especial los referentes a los valores o metas y objetivos superiores, no admiten, al menos por ahora, una solucin de ese tipo. Lo hemos dicho ya expresamente con respecto a la justicia; pero se desprende asimismo de lo que hemos dicho de los otros dos valores: libertad e igualdad. En poltica no se habla slo, y menos an
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se piensa slo en estos valores, sino sobre todo en el bienestar, sobre todo el econmico. Pero tampoco con respecto a esta o cualquier otra meta superior o general, ni siquiera, con frecuencia, respecto a los medios, es posible llegar a una solucin cientfica unvoca o inequvoca, que pueda dar lugar a terminar con la discusin . Por eso esta tiene que continuar libremente; y, sin duda, con distintas posiciones o posturas, que, aun cuando sean distintas, pueden ser todas ellas razonables, tratan de ser ms o menos razonables. El valor del pluralismo, pues, es esto lo que proclama. Y, como los otros valores, marca un ideal, una meta, a la que nos acercaremos ms o menos, pero a la que tendemos a acercarnos. En qu medida se haya logrado esto en concreto, e incluso si se est dentro de los lmites del pluralismo razonable, es por supuesto problemtico. Qu relacin tiene este pluralismo con la moral? Pues tambin mayor o menor, segn la proporcin en que las razones morales estn presentes en la discusin y en las distintas posiciones adoptadas. Pero en cualquier caso no hay que confundir moralidad con razonabilidad. Cuando las posturas adoptadas no se apoyan en razones propiamente morales, sino que estn simplemente fundadas en la convergencia de intereses egostas o de grupo, pueden ser muy razonables, pero eso no quiere decir que sean morales, al menos en el sentido ms propio o positivo de lo moralmente bueno (J. Rawls: El liberalismo poltico, 1996, p.179). Podemos entender que la CE se refiere a un pluralismo, no slo razonable, sino tambin moral? No resulta fcil contestar; pero lo que hemos dicho anteriormente sobre el sentido o significacin moral de la libertad negativa puede ayudar a comprender cmo habra de tomarse tambin el sentido moral del pluralismo. Llegamos as al punto que habamos prometido tratar brevemente al final: la trascendencia o importancia del art. 1,1 de la CE por implicar una concepcin del Derecho (espaol). La proclamacin de unos valores como meta u objetivo de todo el ordenamiento supone desde luego adoptar una postura con respecto a cmo ha de entenderse el Derecho. Esa postura podemos decir que est en lnea o en cierta conexin con la concepcin teleolgica del ltimo Ihering, con la de la jurisprudencia de intereses, la de la escuela sudoccidental alemana (que enteda el derecho como realidad referida a valores, con la de la jurisprudencia de inters, la de la escuela sudoccidental alemana que entenda el derecho como una realidad referida a valores, con la de la jurisprudencia sociolgica de Cardozo y Pound La posicin que parece excluirse en cambio es la del positivismo formalista o meramente legalista. Esto indudablemente lleva consigo una cierta moralizacin del Derecho: que ste no pueda desentenderse de sus fines, de su finalidad, encerrndose en una mera consideracin tcnica o cientfica, sino que tenga que atender a metas o valores, parece efectivamente que comporta un mayor compromiso con la
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moral. Que los valores mencionados en el art. 1,1 sean moralmente buenos (inciten a lo moralmente bueno) es algo que se desprende de lo expuesto. An cuando tambin se desprende que esos valores dejan tal margen de posibilidades de interpretacin, presentan sentidos tan variados, que en realidad lo que se nos impone es poco ms que la mera concepcin teleolgica (del Derecho espaol). Aparte de esta, lo nico que podemos decir que se nos indica con seguridad es una orientacin: hacia la democracia liberal (libertad y pluralismo reforzando al trmino Estado democrtico); hacia un Estado que no es indiferente ni neutral ante las desigualdades sociales (igualdad reforzando al calificativo de social); todo ello con un sentido de justicia; y plasmado en un Estado de Derecho, lo que supone una toma de posicin frente al despotismo y la arbitrariedad. Todo esto desde luego a m me parece que est en la direccin de lo moralmente correcto, juzgando de acuerdo con mis principios ticos o moral doctrinal o teora moral. Por lo dems en coincidencia con la moral convencional o social o positiva o aceptada (claramente prevalente) en nuestra sociedad. De modo que lo que hace la Constitucin es ms bien formularlo, dndole el sello o marca del Derecho escrito. Con qu efectos? Los morales no estn muy claros; porque en definitiva estos se refieren a las mentes de los individuos, a su conviccin, a su adhesin. Y no est muy claro si la Constitucin, que al fin y al cabo es un texto jurdico, es un medio adecuado para eso. En cuanto a los jurdicos, desde luego una concepcin del Derecho, a poco en serio que se la tome, tiene que tener importantes consecuencias en el modo como se ha de proceder con el Derecho: en su creacin y en su aplicacin. Ya se comprender que no hay aqu espacio ni ocasin para tratar de todo esto. Pero s me parece imprescindible referirme a un determinado modo de proceder, que de hecho se est practicando, en la aplicacin de los valores del art. 1, y que, a mi modo de ver, encierra un grave peligro. Ya indiqu (al terminar de hablar de la justicia y al hablar de la igualdad ante la ley) que el sentido primordial del Derecho, su razn de ser, lo que le da origen o le hace surgir como tal, es lograr un mnimo de precisin (certeza) y paz u orden (seguridad) en la convivencia humana. Y esto mismo es lo que proclama el art. 9,3 de la CE al recalcar la validez del principio de seguridad jurdica (que abarca o supone la certeza). Pues bien, es incluso ese mnimo exigible por todo jurista, que no pretenda la destruccin del Derecho, el que me parece que se pone en peligro cuando se proclaman como norma (o principio, o disposicin) directamente aplicable, para soluciones o decisiones concretas, los valores del art. 1,1, como creo que se desprende de los mltiples sentidos y de la indeterminacin de esos valores, tal como hemos expuesto. El TC no puede ser excepcin a este respecto, al menos en cuanto que, como es sabido, el modo de actuacin de los tribunales superiores se va difun 616
diendo o ampliando progresivamente a los inferiores. Pero tambin en cuanto que la invocacin directa, para soluciones concretas, de los valores del art. 1,1 le ira convirtiendo a la larga en un tribunal suprasupremo (perdn por la expresin) y en una nueva cmara legislativa (la 3). Puesto que, sobre la base de la consideracin de los valores (del art. 1,), no ser nada difcil estar en discrepancia con sentencias de otros tribunales, incluido el Supremo, ni imponer nuevas directrices distintas de las legisladas. No estar dems confirmar todo esto con una rpida mirada a los estudios sobre los valores de varios autores alemanes a lo largo de este siglo: E. Husserl, M. Scheler, N. Hartmann, D. von Hildebrand, H. Reiner Estos estudios estn orientados fundamentalmente a la tica; pero al fin y al cabo el estudio de los valores (axiologa) es previo o anterior a sus diversas aplicaciones: en el campo de la moral, de la esttica, del Derecho Pues bien, de estos estudios se deduce, en primer lugar, que los valores son especialmente aptos para explicar (y fundamentar) las actitudes, o disposiciones de nimo (lo que es de suma importancia para la moral); pero su mayor problema es que no determinan con precisin lo que se ha de hacer, ni lo que corresponde a cada uno (lo que es de suma importancia para el Derecho). En todo caso, lo que de ninguna manera tendra sentido, segn esos estudios y segn se desprende de una reflexin serena, es tratar de determinar lo que se ha de hacer, o lo que corresponde a cada uno, atendiendo a un solo valor, o a varios sin que se sepa la relacin que guardan entre ellos. Por eso los criterios que se proponen por esos autores tratan de establecer un orden de preferencia: la jerarqua de valores superiores e inferiores (Scheler), la urgencia o necesidad prioritaria (Hartmann) Esto falta por completo en el art. 1 de la CE. Cuando se trata de disimularlo hablando del sistema de valores de nuestra Constitucin es la imaginacin, la ilusin, la que se est imponiendo. Lo cierto es que no hay nada parecido a un sistema: los valores en ella mencionados, no slo tienen cada uno diversos significados, sino que adems no se sabe la relacin que hay entre ellos.
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LA PENALIZACION DE LA HOJA DE COCA

Nancy Romero Berrios Magistrada en el real penal de Bolivia, miembro de la Sociedad de criminologa y Ciencias penitencias del Mercosur y profesora de Derecho Penal de la Universidad privada Franz Tamayo 1.Historia y expansin de la Hoja de Coca. Luis Trrez de Mendoza (1864) relata que en la poca de los Incas existi una mujer muy hermosa y cruel que la asesinaron y en su tumba creci un arbusto que lo denominaron cocamama, cuyas hojas al masticarlas les produca una sensacin agradable, por lo que siempre las llevaban en una bolsa. En los siglos XVI y XVII se usaba el trmino Andes para denominar las tierras subtropicales donde era cultivada la hoja de coca, que era conocida por la cultura chibcha, inca y aymara, limitando su uso al consumo humano y la actividad religiosa. Los primeros espaoles que mencionan el uso de la coca fueron Pedro Pizarro y Fray Vicente Valverde, quines observaron al Inca Atahuallpa y a su squito insalivarla, logrando mitigar el hambre, la sed y renovar energas. La Iglesia Catlica a travs de un Concilio Provincial intent erradicar la coca, que era utilizada por los aborgenes para ceremonias rituales y en franco desafio a los catequistas; sin embargo el Rey de Espaa emiti una Cdula a fin de controlar el cultivo del arbusto que posteriormente benefici a las ordenes religiosas y seculares al haber monopolizado la produccin y el comercio de la coca. El ao 1572, Francisco Toledo. Virrey del Per estableci la mita minera, o sea el trabajo obligatorio y gratuto durante un ao para todos los indios del Kollasuyo, por tanto los dueos de las minas de Potos entregaban a cada mitayo una cantidad de hojas de coca que al masticarla les otorgaba mayor resistencia en el trabajo. Una vez que se emancipa Amrica, algunos gobiernos europeos enviaron misiones a fin de reconocer las fuentes de explotacin y el estado de los
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recursos naturales en el territorio liberado. Una de esas misiones fu presidida por Carlos Guillermo Humboldt, quin menciona en sus estudios a la hoja de coca como un arbusto raro y extico cuyo proceso de cultivo se inicia con la preparacin de un almcigo de las frutillas de la planta que en idioma aymara se denomina cocha, posteriormente las plntulas son colocadas en unas terrazas o takanas; cuando el arbusto ha llegado a su plenitud se procede a recolectar las hojas mediante un procedimiento llamado kichia para luego acumular las hojas en una habitacin o matuwasi, siendo puestas a secar en un espacio o cachi y finalmente se las prensa y encesta. Juan Jacobo Tschudi fue el primero en analizar los componentes qumicos de la hoja de coca y sus efectos en el organismo de los indios, describindolos como seres de andar incierto y vacilante, ojos hundidos y sin brillo, indolentes y apticos. Sigmund Freud redescubre las propiedades antidepresivas y estimulantes de la cocana, especialmente su poder afrodisaco y recomienda su uso. Los qumicos bolivianos Gregorio Calero y Juan Lorini detectaron la presencia de un alcaloide en la hoja de coca y se hicieron famosos al elaborar el Elixir de Coca que exportaron con xito a Europa hasta 1902. En Francia Angelo Mariani elabor el Vino Mariani que tambin import con xito a nuestro pas. El alcaloide de la hoja de coca es aislado completamente en 1859 por Alberto Niemman quin lo denomina cocana. La literatura mdica publicada entre el 1870 al 1890 citan frmulas para la cristalizacin de la hoja de coca y se describen sus propiedades alucingenas. William E. Carter y Mauricio Mamani afirman que las razones para los indgenas y mestizos sigan consumiendo coca se justifica en acontecimientos como el quedar hurfano, contraer matrimonio, cumplir el servicio militar y licenciarse del ejrcito; todo ello obliga al individuo a trabajar con ahinco incentivado por el consumo de las hojas de coca. Jorge Hurtado de Mendoza, confirma el poder energetizante, alimenticio y mdico de la hoja de coca. Sin embargo, Carlos Norberto Cagliotti, Director del Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Sicotrpicos seala los efectos nocivos de la masticacin de la hoja de coca, describiendo a los acullicadores como intoxicados crnicos de aspecto repelente, introvertidos y con estigmas degenerativos. El ao 1786 existan en Coripata (Sud Yungas- Departamento de La Paz), 34 haciendas dedicadas al cultivo de la hoja de coca y donde aymaras y esclavos negros trados de Angola y el Congo, tenan la obligacin de optimizar el rendimiento de la mano de obra en los cocales. Posteriormente y con el nacimiento de la Repblica de Bolivia, se estableci una slida red comercial entre productores de coca y magnates mineros que se denomin Sociedad de
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La penalizacin de la hoja de coca
Propietarios de los Yungas, presidida por Jos Mara Gamarra, denominado El rey de la coca. La Reforma Agraria de 1953 incorpora una nueva zona de cultivo de coca y que se denomina Chapare, en dicha zona se introduce una nueva variedad de arbustos de coca silvestre del Brasil, descubierta por el botnico Martn Crdenas y que a partir de 1958 determin la aparicin de pequeas fbricas clandestinas de elaboracin del sulfato de cocana y de laboratorios de cristalizacin del clorhidrato del citado alcalode. Al presente existe un total de 54.000 Has. de cultivos de arbustos de coca, un 80% de ellos en el Chapare Tropical, siendo una fuente de subsistencia para 50.000 familias de las cules un 70% son migrantes expulsados del altiplano y los valles por falta de tierras, sequas, pobreza etc. La alta rentabilidad de la coca gener una fuerte migracin hacia las regiones productoras de coca y en estas zonas no se ha desarrollado una mnima infraestructura de servicios que permita atender las necesidades bsicas de salud, educacin y vivienda. El colonizador, en cambio, se halla menos arraigado al entorno familiar y social, en franco proceso de alejamiento de su tradicin cultural, se relaciona con los que rescatan coca, con quines elaboran la pasta de cocana o con los agentes de las fuerzas represivas. La Estrategia Nacional para el Desarrollo Alternativo describe a nuestro pas con elevados ndices de pobreza, a diferencia de los consumidores de cocana que tienen altos ingresos econmicos. Rosa del Olmo, afirma que los Estados Unidos tienen un particular inters de controlar todos los aspectos relacionados con el cultivo de los arbustos de coca, pero la informacin que ofrece sobre la demanda del consumo es confusa. Roger Cortz seala que las polticas norteamericanas no tienen otro resultado que el avance incontenible del cultivo, produccin, comercializacin de la coca y sus derivados prohibidos; as como la proliferacin de fbricas de pasta y sulfato de cocana. La corrupcin gubernamental se halla cada vez ms ligada al poder econmico del narcotrfico; la guerra de baja intensidad va dirigida fundamentalmente a los cultivadores de coca, agravando la punicin. El Prof. Marino Barbero Santos afirma que los costos del consumo y trfico de drogas son enormes, no solo en absentismo laboral, accidentes de trabajo, domsticos o de trfico, contagio de enfermedades tan graves como la hepatitis o el sida, sino tambin por la invertebracin de la vida comunitaria a nivel familiar o ciudadano y desequilibrios en la economa nacional. Los cocaleros habitan en el Chapare y los Yungas, los que se han constitudo en un nuevo sujeto social y poltico. El cocalero como una nueva expresin social, sindical y poltica, empieza a manifestarse a partir de los aos 80 a travs de formas asociativas como la Asociacin Nacional de Productores de Coca y luego utiliza la forma sindical para representar sus intereses.
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El discurso poltico de los cocaleros se concentra fundamentalmente en la defensa de la hoja sagrada y corporativista (defensa de sus ingresos) que resulta insuficiente para la sociedad y ellos mismos para confrontar polticas internacionales de erradicacin de los cultivos de coca y la profusa propaganda anti-drogas. La presencia social y poltica de los campesinos cocaleros alcanza su punto ms elevado el ao 1988, en la marcha de cocaleros que es reprimida por efectivos de la Unidad Mvil de Patrullaje Rural (UMOPAR), resultando varios campesinos muertos, heridos o desaparecidos, por lo que al hecho lo denominaron La Masacre de Villa Tunari. Esta accin de resistencia pretenda se separe la Ley del Rgimen de la Coca de la de Sustancias Controladas, sin embargo el gobierno con la venia de la Embajada norteamericana fusion los proyectos y promulg la Ley 1008. Las investigaciones cientficas destinadas a mostrar los efectos nocivos del uso tradicional de la coca en el mundo andino estn inspiradas en el menosprecio hacia una cultura dominada y no pueden servir de base para polticas internacionales de reduccin de los cultivos de coca; asimismo la defensa del uso tradicional no puede servir para ocultar el hecho de que la mayor parte de los cultivos se destinan a la elaboracin de cocana. 2. Ley del Rgimen de la Coca. La Ley No. 1008 fu promulgada el 19 de julio de 1988 y diferencia la hoja de coca en su estado natural que no produce efectos nocivos en la salud humana de la coca iter criminis utilizada para la fabricacin de cocana. Esta distincin refuerza el reconocimiento del consumo y uso lcito de la coca como prctica socio cultural de la poblacin boliviana. La zona de produccin tradiccional comprende las provincias de Nor y Sud Yungas, Murillo, Muecas, Franz Tamayo e Inquisive del departamento de La Paz; la zona excedentaria abarca el rea del Chapare y los valles altos del departamento de Cochabamba y la zona ilcita que comprende el resto del territorio nacional, sujeta a erradicacin obligatoria, sin compensacin. Se define como zona excedentaria en transicin aquella donde el cultivo de coca es resultado de un proceso de colonizacin espontnea o dirigida, que ha sustentado la expansin de cultivos excedentarios ante el crecimiento de la demanda para usos ilcitos. Esta zona queda sujeta a planes anuales de reduccin, sustitucin y desarrollo, mediante la aplicacin del Programa Integral de Desarrollo y Sustitucin (PIDYS). La concrecin de estas metas est condicionada a la disponibilidad de recursos financieros del Presupuesto Nacional as como del financiamiento externo. Se entiende por sustitucin al proceso por el cual se modifica la dinmica econmica y social generada por el capital del trfico ilcito en la pro 622
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duccin de coca, para la adopcin de nuevos patrones productivos y sociales alternativos y lcitos que aseguren el ingreso suficiente para la subsistencia de la unidad familiar. El desarrollo alternativo est dirigido fundamentalmente a beneficiar al pequeo productor de las zonas a) y b) y este proceso se logra a travs del cambio de los patrones productivos agropecuarios, la asistencia crediticia, el desarrollo de la agroindustria y el fortalecimiento de los sistemas de comercializacin y articulacin territorial de las regiones afectadas. En la zona de los Yungas y el Chapare la coca es uno de los pocos productos que se acomoda a las caractersticas agroecolgicas del subtrpico boliviano y ello se ignora en los programas de sustitucin de cultivos y diversificacin agrcola, as como en las propuestas para industrializar la hoja de coca. Adicionalmente rigen en Bolivia la Convencin Unica de 1961, la Convencin de Sustancias Sicotrpicas de 1971 y la Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas suscrita en Viena en diciembre de 1988 y ratificada mediante Ley de la Repblica No. 1159 de 30 de mayo de 1990. A partir de la vigencia de esta ltima Convencin y segn el criterio del Prof. Barbero Santos no parece viable la despenalizacin del trfico en general de drogas. La opinin internacional se opone a ello. Y si un solo pas o pocos pases lo despenalizaran se convertiran en el paraso del trfico de drogas. La Ley 1008 sigue la criminalizacin tradicional de todo el ciclo de sustancias ilegales: produccin, fabricacin, trfico, distribucin, posesin o tenencia para el consumo. Se penaliza al consumidor inmediato siempre que tenga en su poder sustancias equivalentes a 48 horas de consumo aunque no existen los mecanismos que permitan diferenciarlo del traficante. Al respecto se puede afirmar al igual que el Dr. Marino Barbero Santos que no existe un fallo en Bolivia o emitido por el Tribunal Supremo espaol que haya declarado la inimputabilidad de un drogadicto. El bien jurdico es la salud humana; sin embargo aparecen otros bienes como la libertad individual, la administracin de justicia, la tranquilidad pblica, la seguridad pblica, el sistema bancario y financiero, la seguridad militar, la seguridad del Estado y la integridad territorial, en consecuencia nos encontramos ante delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia. Las listas internacionales de sustancias controladas tienden a ampliarse incluyendo estupefacientes, sicotrpicos, insumos qumicos y precursores lo que necesariamente ampla el campo del control penal. Siguiendo la lnea de los tratados internacionales las figuras relacionadas con el manejo de bienes y dinero producto del narcotrfico y el lavado de dinero estn penalizadas y en realidad se amplan y sobrecriminalizan ya
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que se halla previsto en nuestro Cdigo Penal y hablamos del encubrimiento o receptacin. El suministro o la induccin se agrava en cuanto a la posicin de ascendiente o autoridad sobre el inducido al consumo. Los actos encaminados a burlar la administracin de justicia se refieren al supuesto de involucrar a una persona inocente en el delito. El control penal se dirige a los campesinos en el caso del cultivo y a los empresarios, productores y traficantes en la produccin y comercializacin de la droga, incluyendo a los agentes financieros de la banca legal y terceros. En el ciclo de los actos contra la administracin de justicia se incorpora a los agentes de los aparatos de control: policas, jueces, fiscales, etc. y se sobrecriminaliza al personal mdico. En resumen se han creado sub-sistemas penales siguiendo la normatividad internacional vigente en la materia, constituyndose en modelos de emergencia pasiva, sin respetar los principios mnimos del Derecho Penal Garantista. No existe proporcionalidad en la aplicacin de las penas. Los subsistemas duplican y sobrecriminalizan tipos ya existentes en la legislacin penal al incorporarlos nuevamente al sub-sistema especial de drogas. La mayora de las conductas prohibidas no tienen como referencia daos concretos a la salud lo cual pasa a un segundo plano y es prcticamente ignorada, lo que se protege finalmente es el rden jurdico en cuanto haya incumplimiento a las normas prohibitivas. La Ley del Rgimen de la Coca, incluye sustancias naturales (de las que se extrae otras sustancias) como sin fuesen drogas en s mismas, por ejemplo la inclusin de la hoja de coca en la Lista de Estupefacientes a pesar de su uso tradicional (nutricional, ritual, medicinal) donde hay suficiente evidencia histrica y su represin significa una agresin cultural que atenta contra los derechos humanos. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BARBERO SANTOS, M.: Consumo, tendencia y trco de drogas en el nuevo cdigo penal espaol de 1995 y en la jurisprudencia del tribunal supremo. LOZA-BALZA, G. 1992: Monografa de la coca. CARTER, W.E. y MAMANI, M. 1986: Coca en Bolivia. BASCOP, R. 1982: La veta blanca, coca y cocana en Bolivia. 1994: La guerra de la coca. Una sombra sobre los Andes. ROMERO BERROS, N.: Compilacin de leyes, convenios y programas relacionados con el desarrollo alternativo, trco ilcito y prevencin del uso indebido de sustancias controladas.
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UN PROBLEMA DE DERECHOS HUMANOS: LA SUPERVIVENCIA DE LA PENA DE MUERTE EN OCHENTA Y SIETE PASES DEL MUNDO.
Por Jos Sez Capel Universidad de Buenos Aires
A don Marino Barbero, por sus setenta aos de edad y sus casi cincuenta dedicados al Derecho Penal.
I La primera vez que don Marino Barbero Santos llam mi atencin fue en 1970, cuando siendo l profesor de derecho penal en Valladolid, form parte del Comit Editor del libro Problemas actuales de las ciencias penales y la losofa del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa1. No era poca valenta en esa poca del franquismo, unirse a un grupo de acadmicos para rendir homenaje a quien siendo el autor de una obra fundamental en la dogmtica penal de habla castellana, era entonces nada menos que Presidente de la Repblica Espaola en el exilio. Pero justo es reconocer, que en su vida acadmica, esa valenta moral ya lo acompaaba desde la primera vez que, como joven profesor de la especialidad, hubo de prestar juramento en la Universidad de Murcia, en 1963. Fue precisamente en esa Universidad donde l hoy nuestro homenajeado, reabre con nuevos argumentos la vieja cuestin, siendo el primer jurista que en la Espaa de la posguerra civil habl frontalmente contra la pena de muerte, en un trabajo titulado, precisamente La pena de muerte,
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Editorial Pannedille, Buenos Aires, 1970.
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problema actual, dando as comienzo a una serie de estudios sobre la materia2. Por ello, cuando el profesor Luis Arroyo Zapatero me convoc para colaborar en este homenaje en su honor, me pareci que la mejor forma de hacerlo era escribiendo sobre ese tema. Barbero Santos, como muchos ms, entendemos que el movimiento para lograr la abolicin de la pena de muerte no puede separarse del movimiento en pro de los derechos humanos. Pues pese al enorme progreso registrado en la legislacin hacia la abolicin de la pena capital en el mundo, en varios pases, entre ellos la Argentina, se formulan alarmantes demandas para volver a adoptarla, relacionadas con la preocupacin generalizada de la opinin pblica ante el aumento de los ndices de criminalidad. Estos movimientos de opinin pretenden presentar a la pena de muerte como una medida eficaz y apropiada para impedir el delito, no obstante que numerosos trabajos cientficos realizados en diferentes pases, con distintas metodologas, no han podido probar que ella disuada a los delincuentes en forma ms eficaz que otros tipos de pena. Si sta fuera realmente disuasoria, con mayor eficacia que otras, sera de esperar que pases cuyas legislaciones la mantienen para determinados delitos, tuvieran una tasa ms baja de los mismos, que la de aquellos que la han abolido; correlativamente habra una disminucin de dicha tasa para el caso de legislaciones en las que se reintroduce la pena capital. Y como vemos, no es tan as. No existiendo pues tal relacin entre aumento y disminucin de la criminalidad y el aumento y disminucin de la dureza de las penas, se busca con fines oscuros crear un sentimiento de angustia y de miedo a la libertad, en los ciudadanos, bloqueando intentos de humanizar la legislacin penal. Ello acontece generalmente, en pocas de crisis en las que grandes masas de la poblacin se muestran proclives a quebrantar la norma y con ello a la delincuencia. II Cualquiera sea el propsito que se alegue, la idea de que el Estado pueda justificar la pena capital entra en conflicto con los derechos humanos.
Abord tambin el tema en: La pena de muerte, 6 respuestas (en colaboracin), BOE. Madrid 1978. Lpeine de mort en Espagne: historie de son abolition, en Mlan en lhonneur du doyen Pierre Bouzac. Pars, 1980; que ese mismo ao publicara Doctrina Penal, en Buenos Aires, pg. 250. El trabajo que sobre La pena de muerte en la Constitucin apareciera en Sistema, nro. 42. Madrid, 1981. Derecho a la vida y pena de muerte editado por Anlisis, Santiago de Chile, 1983. La pena de muerte y estado democrtico que viera la luz en Buenos Aires en Doctrina Penal, 1983 pg.661. Rollos y picotas en la provincia de Cceres en Memorias de la Real Academia de Extremadura, Trujillo, 1884. La pena de muerte. El ocaso de un mito. Depalma. Buenos Aires, 1985. Como as tambin en diversos seminarios, conferencias y cursos.
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Un problema de derechos humanos: la supervivencia de la pena de muerte en ...
La importancia de stos estriba precisamente en que ciertos medios no pueden ser nunca utilizados para proteger a la sociedad, ya que su uso infringe los valores mismos que hacen que la sociedad merezca ser defendida. Y cuando se pretende justificarla como un merecido castigo para crmenes aberrantes, en realidad lo que se hace es utilizar el sistema penal como instrumento de venganza. La pena de muerte es el ms horrendo de los asesinatos que se efectan con el consentimiento de la sociedad, tal como tan acertadamente expresara George Bernard Shaw. En lo atinente al terrorismo, las ejecuciones tienen tanta probabilidad de aumentar dichos actos como de detenerlos, pues quien recurre a tal procedimiento de guerra revolucionaria, las ms de las veces suele estar tan persuadido de la justicia de su causa, que por ella est dispuesto a morir. Su establecimiento slo sirve para calmar a la opinin pblica, casi siempre a favor de una mayor severidad en los castigos, pero de modo alguno impide que se cometan estos actos. Su imposicin en tales casos plantea el dilema de convertir en hroes a quienes se desea reprimir, con lo que se obtiene el efecto contrario de lo que sus partidarios pretenden. Se dan as casos de ajusticiados que devienen en mrtires o hroes con el transcurso del tiempo, como la muerte de los cuatro anarquistas colgados en Chicago (11/XI/1887), a quienes fue atribuida la explosin de Haymarket, a grado tal que, levantado un monumento funerario en el cementerio de Waldheim, ste tuvo, en los aos siguientes tantos visitantes como el Lincoln Memorial. Es sobre la base de esta concepcin de prevencin general, con la que algunos pases3 pretenden combatir el trfico de estupefacientes, lo cual es cuanto menos, un modo irracional de utilizacin de la pena, para este problema complejo que no se sabe controlar y en el que precisamente la ilegalidad de las sustancias eleva el precio en los mercados haciendo el trfico ms lucrativo, lo que lleva a cometer otros delitos. En realidad lo que se hace la mayora de las veces, es llevar a la justicia a pequeos vendedores y toxicmanos ms necesitados de asistencia mdica que de represin, mientras la gran delincuencia rara vez es alcanzada.
Bahrein la ha establecido para el trfico ilcito, exportacin de estupefacientes o preparados sin autorizacin, produccin, extraccin o manufactura, con o sin remuneracin. Hechos parecidos son sancionados con la muerte en Quatar, Bangladesh, Sri Lanka, Malasia e Indonesia. En Singapur la condena a muerte es preceptiva en determinadas cantidades de drogas, habindose dictado, segn la ONU, 85 condenas por tales delitos. Arabia Saudita, Laos, Irn, Kuwait, Brunei y China, tienen en sus legislaciones la pena de muerte para delitos derivados del trfico. En tanto que Estados Unidos de Norteamrica estableci en 1988 una ley federal que hace punible con la muerte el homicidio relacionado con las drogas. Al trasponer las fronteras de Indonesia, Laos y Malasia, los pasajeros llenan una frmula inmigratoria, en la que se les hace saber que la pena capital es prescriptiva para estos casos.
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As la persistencia del consumo y el trfico de sustancias estupefacientes, pese a la aplicacin de la pena capital, en pases que han hecho de este instituto el pilar de la lucha contra las drogas, no demuestra en modo alguno que sea disuasoria. En tal sentido el Grupo de Expertos de la ONU ha dicho que el hecho de que la pena capital figure en los cdigos como pena mxima, no disuada necesariamente a los traficantes; de forma que, en algunos casos, pudiera dificultar an ms la persecucin de tales delitos4. Cada tanto aparece quien preconiza el establecimiento de esta pena frente a hechos circunstanciales que agitan o conmueven a la opinin pblica, lo que sin duda conspira contra la necesidad permanente de legislar con equilibrio y serenidad en una materia como sta. La pena capital histricamente slo ha servido para satisfacer la sed de sangre de las comunidades vulneradas, lo que ha sido repudiado por la conciencia universal; la cuestin no reside en una mayor severidad de las penas, sino en proteger a la sociedad evitando la impunidad y mediante un mejoramiento de las condiciones socioeconmicas, una justicia eficiente y oportuna. Como as tambin la humanizacin del sistema carcelario. Quienes pretenden reimplantarla, no hacen ms que desviar la atencin de la gente sobre otros problemas, siendo que la criminalidad aumenta por una multiplicidad de factores que nada tienen que ver con la presencia o no de la pena de muerte en la legislacin; entre otros, la pobreza extrema, la precariedad de vivienda, los contratos basura en materia laboral, la inestabilidad y la falta de empleo, la desaparicin de otros mtodos de control social y sobre todo la exclusin del sistema de la produccin. La reciente experiencia de Kenia ha demostrado que la pena de muerte no contribuye a disuadir de cometer crmenes y que puede usarse para ocultar la renuencia del gobierno a combatir la corrupcin y la pobreza. En efecto, implantada en 1975 para robos con violencia en las personas, no ha tenido ningn resultado, los casos se han incrementado y en 1998 el nmero de personas condenadas a muerte por diversos delitos por el sistema judicial keniano, famoso por su corrupcin generalizada, super los mil cuatrocientos casos5. Las propias autoridades han tenido que admitir que en Kenia la pobreza y el desempleo propician el crimen. Sin embargo, en lugar de evitar los problemas que existen en el sistema policial y en el poder judicial o de abordar la carencias sociales, las autoridades siguen confiando en las condenas a muerte obligatorias para castigar delitos graves, incluido el robo, que son impuestas tras juicios dudosamente justos.
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Documento ONU. E/CN. 7/11/Add. 3 Amnista Internacional. Informe 1999. Memoria de lo intolerable pg. 15, EDAI. Madrid, 1999.
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Esta pena, en el presente, supone que el Estado lleva a cabo el mismo acto que la ley sanciona ms severamente, no habiendo forma de matar ms premeditada ni a mayor sangre fra que mediante una ejecucin. Es por ello que, de la misma manera que no es posible encontrar un sistema de imposicin de la pena mxima libre de arbitrariedades, discriminaciones o errores judiciales, tampoco lo es encontrar un modo de ejecutar que no sea cruel, inhumano y degradante. III Es por ello que las Naciones Unidas han manifestado preocupacin por el tema, a punto tal que el 20 de noviembre de 1959, en su Resolucin 1396 (XIV), la Asamblea General invit a su Consejo Econmico y Social a iniciar un estudio sobre dicha pena, preparando la Secretara los respectivos informes a partir de 1962. En la Resolucin 1977/12, la Comisin de Derechos Humanos pidi al Secretario General que le presentara un informe sobre los cambios en las leyes y en las prcticas relativas a esta pena en todo el mundo, como suplemento anual del informe quinquenal sobre la pena capital y la aplicacin de las salvaguardias para garantizar la proteccin de los derechos de los condenados a muerte. Los informes quinquenales fueron preparados con los auspicios del Centro de Prevencin del Delito Internacional; el ms reciente de los mismos el de 1995 (E/1995/78). Tambin se present en la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, en su quinto perodo de sesiones celebrado en 1996, un informe del Secretario General sobre ese tema (E/CN. 15/1996/19), en el que se consolid la informacin contenida en el quinto informe quinquenal con la configuracin adicional que se haba recibido hasta marzo de 1996. El informe se prepara sobre la base de un cuestionario detallado que se enva a los estados; adems de los datos recibidos de ellos en respuesta al cuestionario, tambin se utilizan para el informe otros datos disponibles, incluida la actual investigacin criminolgica, as como los comentarios de los organismos especializados y de las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales; recabndose as informacin sobre una serie de cuestiones relacionadas con la pena capital en distintos pases del mundo. Entre otras cosas, se informa sobre los cambios ocurridos respecto de su situacin, el nmero de condenas ejecutadas, la ratificacin de los instrumentos internacionales que limitan el alcance de la pena capital y los tipos de delitos a los que ella se aplica. De conformidad con la Resolucin 1989/64 del Consejo Econmico y Social, en el quinto informe quinquenal se incluy informacin sobre la aplicacin de las salvaguardias para garantizar la proteccin de los derechos de los condenados a la pena de muerte, con lo cual se combinaron informes ante 629
JOS SEZ CAPEL
riores sobre la aplicacin de dichas salvaguardias presentados al ex Comit de Prevencin del Delito y Lucha contra la Delincuencia. Las salvaguardias incluyen disposiciones relativas a los tipos de delitos a los que se puede aplicar la pena, las personas a las que no se debe aplicar y las garantas sobre un juicio justo para quienes pueden ser condenados a muerte. De acuerdo con la Resolucin citada, se solicit informacin a todos los Estados sobre los cambios en las leyes y las prcticas relativas a la referida pena. Se envi una solicitud anloga de informacin a los organismos intergubernamentales y no gubernamentales. Siguiendo la prctica adoptada por los informes quinquenales, los pases se clasifican en abolicionistas, abolicionistas de facto o retencionistas. Los pases que no prevn la pena de muerte en sus legislaciones para ningn tipo de delito o slo para delitos comunes, se consideran abolicionistas. Los pases que mantienen la pena de muerte, pero que no la han aplicado en los ltimos diez aos, al menos, se consideran abolicionistas de facto. Todos los dems se definen como retencionistas, en el sentido de que la pena capital est vigente y que se llevan a cabo ejecuciones, aunque en muchos pases retencionistas las ejecuciones sean poco frecuentes. Los resultados finales de la quinta encuesta, a mayo 28 de 1995, quedaron como sigue: cantidad de retencionistas, 92; totalmente abolicionistas, 56; abolicionistas para delitos comunes, 14 y abolicionistas de hecho, 28. Al 31 de diciembre de 1998, eran retencionistas 87 pases; abolicionistas para todos los delitos, 67; abolicionistas solo para los delitos comunes, 14 y abolicionistas de hecho, 24. IV Si tenemos en cuenta que hace un siglo, en 1899, slo Costa Rica, Venezuela y San Marino eran abolicionistas para todos los delitos, se confirma un aumento del ritmo de la abolicin, ya destacado en el quinto informe de la ONU, llegndose a la conclusin de que un nmero sin precedente de pases han abolido la pena de muerte o suspendido su utilizacin, ritmo que puede ser considerado como muy notable en los ltimos aos. Estamos pues ms cerca de que llegue el da en que la humanidad haga pasar al desvn de los recuerdos una pena que consiste en matar: la pena de la vida, mximo bien del hombre, tal como hace ya mucho tiempo escribiera don Marino Barbero. Por todo ello, nuestro compromiso contra la pena de muerte debe implicar, adems, un compromiso en contra de cualquier otra forma de violencia
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fsica o psicolgica, con el fin de favorecer el respeto de los derechos humanos y evitar la formacin de una sociedad masoquista y crimingena.
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SEGURIDAD PBLICA Y PRISIONES EN MXICO

Antonio Snchez Galindo Sociedad sin seguridad es caos. Es decir, la anulacin del propio contexto social. Pero la seguridad implica un universo que va desde lo individual hasta lo social, ya nacional o internacional. Este planteamiento se extiende ms all de las murallas de la prisin, ahora en crisis. Mltiples son los elementos que la plantean, los cuales implican la ausencia de seguridad. Entre ellos se encuentran: sobrepoblacin, corrupcin, crisis de autoridad, ineficacia en los sistemas de tratamiento y administrativos, contaminacin interna y externa, intereses creados (tanto de la autoridad como de los internos) y derechos humanos mal correspondidos. Quiz, el punto de partida sea explicar lo que es la seguridad de prisiones y, despus, relacionarla con el captulo de seguridad pblica y nacional que le corresponde. En alguna parte hemos dicho que 1: Captulo de importancia toral en la ejecucin de la pena y durante el procedimiento, tambin, es el que se refiere a la seguridad institucional. Demasiado sabemos que la criminalidad ha evolucionado grndemente a partir del despegue desarrollista de todos los pases. El narcotrfico internacional, el crimen organizado, el transnacional, el ecolgico, el poltico y el terrorismo, reclaman una seguridad cada vez ms cientfica y tecnolgica, dentro del mbito de los derechos humanos. Esto significa que los sistemas de seguridad tradicionales deben reforzarse integralmente, para adelantarse al crecimiento delictivo y no seguir corriendo parejas con l, como antao Por una parte, los sistemas de seguridad policial deben afirmar la localizacin y detencin del delincuente y/o por otra, en el mbito de la administraSnchez Galindo, Antonio. Penitenciarismo (La Prisin y su Manejo). Instituto Nacional de Ciencias Penales. Textos. 1991.
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ANTONIO SNCHEZ GALINDO
cin de justicia, a asegurar el procedimiento para pronunciar, por la autoridad judicial, una sentencia justa y equitativa y los que se refieren a la ejecucin de la pena, para garantizar la readaptacin social del penado y la tranquilidad de la comunidad. La doctora Hilda Marchiori manifiesta: Que todo penitenciarista sabe que si no existe la seguridad a travs de la disciplina institucional, no puede realizar la tarea principal que es el tratamiento y la readaptacin social del interno; y que, referirnos a la seguridad en la institucin penitenciaria, significa plantear el tipo de organizacin bsica que necesita tener la prisin para resguardar, proteger y asistir al individuo privado de su libertad, pero tambin y, fundamentalmente, asegurar la ejecucin de las leyes y reglamentos penitenciarios. Es evidente que la seguridad penitenciaria es el punto bsico y posiblemente el ms complicado de la tarea penitenciaria. Tradicionalmente, como se menciona en el captulo respectivo, han existido instituciones de mnima, media y mxima seguridad. Las prisiones de mnima seguridad, que son las crceles abiertas o prisiones sin rejas, requieren, como su nombre lo indica, de mnimos aparatos, implementos, personal e instalaciones para el cuidado de los reclusos. Carecern de grandes murallas, torres de vigilancia, de zonas restringidas y sectores de clasificacin. Tendrn la apariencia de una escuela, o un pequeo hotel, en el cual, bajo un rgimen de autogobierno, los reclusos las habiten partiendo de un sistema de confianza alcanzado a travs de profundos estudios interdisciplinarios. No se requerir, pues, tampoco de vigilancia ni de regmenes de trabajo o educacin severos, ni de distribucin de horarios estrictos. Slo requerirn de un control administrativo y de una supervisin de trabajo social y/o, segn el caso, psicolgico. Estas instituciones son ideales para el tratamiento de delincuentes de baja peligrosidad, penados con sentencias mnimas o en periodo de prelibertad o sentenciados con sustitutivos penales. Evitan la promiscuidad, no interrumpen los nexos con la sociedad, no provocan el fenmeno de la prisionalizacin y evitan, tambin, en cierta manera, la estigmatizacin social. Luis Jimnez de Asa manifestaba que las instituciones abiertas eran las del futuro. Desafortunadamente, esto no ha sucedido en virtud de las circunstancias socioeconmicas que, a ltimas fechas, el devenir humano nos ha impuesto. Las instituciones de seguridad media ya advierten una concepcin ms rigurosa, tanto en lo que se refiere a instalaciones como por lo que hace a personal e ideologa sobre las que se desenvolvern sus programas de atencin a los prisioneros, tanto en el mbito procesal como en el ejecutivo penal. Estas instituciones deben tener ya una amplia faja de terreno que las circunde; encontrarse en lugares estratgicos no muy poblados, pero conectados con infraestructura bsica (sistemas de agua, electricidad y vialidad, etc.), poseer,
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Seguridad pblica y prisiones en Mxico
de igual forma, elevadas murallas que circunden a las instalaciones en donde se encuentran los reclusos, estar rodeados por cinturones de seguridad restringidos en donde puedan transitar libremente vehculos de patrullaje; contener en su interior las instalaciones que reclama el tratamiento: ingreso, observacin, clasificacin, dormitorios y, en general, todos aquellos elementos que son necesarios para lograr los fines de la pena y del proceso. Estas instituciones son semejantes a una pequea ciudad en donde, durante un tiempo que a veces puede ser muy prolongado, tendrn que vivir adecuada y decorosamente, dentro de un mbito prescrito por los derechos humanos, grupos de presuntos delincuentes o penados. Estas mismas instituciones de seguridad media debern estar reforzadas por personal adecuadamente seleccionado, capacitado y actualizado en sus conocimientos; contendrn armamento disuasivo y represivo suficiente y en buen estado y caminarn sobre un rgimen de clasificacin estricta. Las instituciones de mxima seguridad, como dice Salvador Lpez Caldern en su ensayo Derechos humanos y mxima seguridad, que present como ponencia al IV Congreso de Criminologa, requieren de la necesidad de un anlisis profundo para poder conjuntar principios de seguridad, derechos humanos y garantas individuales y contina diciendo que las instituciones de mxima seguridad deben cubrir, entre otros, los siguientes requisitos: 1. Separacin tajante de relacin entre personal de custodia e internos 2. Ampliacin en la restriccin de las reas ambulatorias 3. La limitacin al mximo de los contactos del exterior por parte de los internos 4. La mnima comunicacin entre los propios internos 5. La mxima restriccin en los accesos a la institucin 6. La reduccin al mximo de las actividades integrales del recluso 7. El aprovechamiento de la tecnologa enfocada hacia la seguridad, tambin al mximo 8. El uso de armamento moderno, de amplio impacto, tanto disuasivo como represivo, y 9. Que las reas de construccin de estas instituciones se encuentren en lugares estratgicos, separados de los ncleos urbanos importantes, pero bien comunicadas y salvaguardadas de la vulnerabilidad de los ataques externos realizados por la delincuencia organizada. Respecto de cada uno de los puntos, el autor a comento, establece una crtica minuciosa que concluye: con que la mxima seguridad no descansa en situaciones de tipo material (instalaciones, armamento, etc.), sino en el clima psicolgico, que todas las acciones conjuntas provocan en el ambiente
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institucional y que los sistemas de mxima seguridad deben reunir, al mismo tiempo, la firme salvaguarda del proceso y ejecucin penales, dentro del mbito de los derechos humanos y, adems, estos sistemas deben proveer al igual que cualquier otro, de media o mnima seguridad a la readaptacin social. Por su parte, el arquitecto Ignacio Machorro Delmonte, en su trabajo como director del organismo denominado Planeacin y consultora de programas y proyectos, S.A. que present al Departamento del Distrito Federal, con la denominacin Instalaciones de alta seguridad (Programa arquitectnico), establece que: la seguridad se entiende como un estado de proteccin anticipada ante posibles eventos de carcter negativo que comprometan la buena marcha del establecimiento, o que signifiquen un dao a la integridad fsica, psquica o moral de los internos, del personal o de los visitantes. Este estado constituye un requerimiento de primera importancia en todo reclusorio, representa la preocupacin prioritaria, en el caso de un establecimiento destinado a los internos de mayor peligrosidad2. En el caso, esta preocupacin conduce a una reflexin conceptual a profundidad sobre la naturaleza y los mecanismos de la seguridad, como fenmeno que depende, tanto de la conducta o comportamiento de las personas, como del espacio en el que stas se verifique. En el anlisis del fenmeno, pueden identificarse cinco aspecto diferenciados de la seguridad que al combinarse eficazmente dan por esultado el estado de seguridad general u operacional que se desea, estos aspectos son como sigue: Seguridad operacional. Deniciones: 1. 2. 3. 4. 5. Seguridad funcional Seguridad estructural Seguridad instrumental Seguridad sistemtica Seguridad volitiva
1. Seguridad funcional. Deriva del eficaz diseo del establecimiento de seguridad, ya que se refiere a la racional distribucin estratgica de las diferentes reas del establecimiento, de acuerdo con las finalidades de cada una de ellas, as como la concepcin de un criterio satisfactorio para ordenar y controlar los movimientos en el interior del mismo.
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Ibdem. Penitenciarismo la Prisin y su Manejo. Pg. 108
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Aspecto fundamental en espacios concedidos para que internos de alta peligrosidad puedan, sin embargo, realizar todas las actividades que seala la legislacin mexicana. 2. Seguridad estructural. Resulta de la eficiencia en el proyecto constructivo de la realizacin de las obras correspondientes a los edificios e instalaciones del reclusorio. Se refiere al criterio de seleccin de materiales de construccin en cuanto a resistencia y a sus especificaciones respecto a espesores y alturas de muros, por ejemplo. 3. Seguridad instrumental. Se refiere a la incorporacin de instrumentos que signifiquen un auxilio importante para la proteccin del establecimiento y optimicen la capacidad de respuesta ante situaciones anmalas, tales como alarmas, cerraduras, iluminacin u armamento. 4. Seguridad sistmica. Radica en la concepcin del sistema de operacin que se implante para el correcto funcionamiento de la institucin, tomando en cuenta las caractersticas especficas de internos de gran peligrosidad, tales como horarios, procedimientos de entrada y salida, turnos de trabajo del personal de custodia y mecanismos de control de los movimientos internos. 5. Seguridad volitiva. Es la que resulta de la correcta disposicin de todo el personal responsable del funcionamiento del reclusorio para el desempeo eficaz de sus labores, este aspecto podra verse como el ms importante, puesto que en ltima instancia sern los hombres responsables quienes hagan posible que los cuatro anteriores aspectos de la seguridad alcancen el grado de eficacia previsto. En el caso, este aspecto debe manejarse con un criterio anlogo al de los servicios de terapia intensiva en los hospitales, el personal ms reducido posible, pero de alta solvencia tcnica y moral, la feliz combinacin y la adecuada coordinacin entre la seguridad funcional, estructural, instrumental, sistemtica y volitiva, da origen a lo que puede denominarse Seguridad Operacional, situacin que slo puede alcanzarse con la eficiente combinacin de los diferentes aspectos que es susceptible de aportar a la institucin el grado de proteccin deseado. Para lograr la ptima seguridad operacional debe atenderse, en todos los aspectos, a lo que se ha denominado la regla de oro de la seguridad que seala: Que nadie circule por donde no debe circular. Para cumplir con esta regla de oro de la seguridad deben determinarse en el reclusorio los diferentes tipos de circulacin, lo que implica la identificacin cuidadosa de los distintos grupos que deben movilizarse dentro del establecimiento, para el desempeo de las actividades que constituyen el tratamiento penitenciario y en general la vida cotidiana del establecimiento. De
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esta concepcin de base depender la eficiencia que se logre en cada uno de los aspectos de la seguridad y, asimismo, la capacidad de lograr el nivel de proteccin deseado a costos razonables. Al establecer los tipos de circulacin, conviene limitar el mnimo necesario el nmero de los tipos canales de circulacin. Por otra parte, para lograr la seguridad integral de un establecimiento, es fundamental aplicar la llamada cadena de proteccin. Se ha dicho que toda cadena es tan fuerte como el ms dbil de sus eslabones. Por ello, al concebir al conjunto de los aspectos de la seguridad como una Cadena de Proteccin, se admite que todos los aspectos son igualmente importantes. Sobre el particular es pertinente sealar que el diseo del establecimiento de reclusin debe cubrir al aspecto de seguridad funcional, abarca todos los eslabones de la cadena de la proteccin y que, asimismo, la disposicin del personal para actuar positivamente, seguridad volitiva tambin debe abarcar todos y cada uno de los eslabones de la cadena de proteccin. En los aspectos de seguridad estructural, instrumental y sistemtica la cadena de proteccin incluye: Seguridad estructural 1. Barreras 2. Puestos de control 3. Proteccin contra incendios Seguridad instrumental 1. Luces de proteccin 2. Equipos de comunicacin 3. Sistemas de alarmas 4. Armamento defensivo y ofensivo Seguridad sistmica 1. Instruccin 2. Sistemas de identificacin 3. Orientacin 4. Control de visitantes 5. Control de empleados 6. Control de entrada 7. Control de salida 8. Escoltas 9. Patrullas 10. Planes de emergencia 11. Prevencin de accidentes
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Investigacin de antecedentes Supervisin Inspeccin
Seguridad estructural 1. Barreras. Son los diferentes obstculos o medios de contencin de acceso o salidas, tales como murallas, alambradas, puertas, esclusas, etc., los cuales deben cumplir con las especificaciones acordes con su finalidad. 2. Puestos de control. Es esta la manifestacin ms conocida de la actividad de seguridad. La ubicacin de los puestos deben atender principalmente a dos criterios: - Estrategia. Contar con la mayor visibilidad y proteccin posibles, considerando la elevacin y orientacin. - Proteccin. El encargado del puesto de control debe estar a cubierto, dentro de lo posible, de ataques, tanto desde el interior, como del exterior. Cuando las condiciones lo permitan, se sugiere el uso de aspilleras y cristales blindados. El nmero de puestos y nmero de encargados en cada uno de ellos depender del diseo general del reclusorio y de los planes generales de custodia. 3. Proteccin contra incendios. Este eslabn comprende la ubicacin de hidrantes, la distribucin estratgica de extintores, as como las normas relativas al uso y manejo de materiales inflamables. Seguridad instrumental 1. Luces de proteccin. La iluminacin del reclusorio, adems de tener la intensidad que la tcnica indica, debe estar orientada en forma tal que facilite la labor de los encargados de los puestos de vigilancia. Igualmente, en este eslabn hay que considerar las luces de emergencia. 2. Equipo de comunicacin. Los integrantes del cuerpo de custodia deben estar permanente y perfectamente comunicados, de donde resulta necesario contar con los medios idneos, existiendo en la actualidad una gran variedad de equipos pticos y acsticos. 3. Sistemas de alarmas. Es conveniente que un reclusorio cuente con equipo de alarma, a fin de que auxilie pero no sustituya al elemento humano en las funciones de proteccin. El equipo puede ser ptico,
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acstico, trmico, todo lo sofisticado o simplista que se desee, atendiendo a los fines de la institucin y a los recursos con que se cuente. 4. Armamento defensivo y ofensivo. Las caractersticas del armamento debern ajustarse a los fines de la institucin. En todo caso, es indispensable instruir adecuadamente al personal de custodia sobre su manejo. Seguridad sistmica 1. Instruccin. De nada servira la bondad del resto de los eslabones de proteccin, si el personal de custodia de seguridad no est debidamente instruido en su manejo. En este aspecto, debe incluirse la capacitacin inicial y el adiestramiento constante, tanto en la esfera fsica como en la esfera intelectual; quiz resulten irreparables para el establecimiento y el propio personal los daos que un elemento del cuerpo de seguridad mal instruido, negligente o corrupto pueda generar. El adiestramiento en las funciones, los sistemas, uso de los instrumentos y la superacin personal fsica y profesional, son cuestiones de suma importancia. 2. Sistema de identificacin. Para poder controlar la circulacin hay que estar en la posibilidad de identificar las diversas relaciones que guardan las personas con el reclusorio, como son: personal directivo, empleados, visitantes, internos, etctera, se pueden considerar sistemas de identificacin basados en el vestuario, el de gafetes (cromticos, nominativos o fotogrficos), el de credenciales y el de firmas. 3. Orientacin. Un medio para disminuir los malos entendidos y hasta las fricciones entre visitantes y otras personas ajenas al reclusorio y los custodios, es el de asegurar que stos proporcionen, desde un principio, las orientaciones pertinentes de las reas en donde los primeros puedan circular con motivo de su presencia en el interior de las instalaciones. 4. Control de visitantes. Aspecto importante, para cuyo control se emplean los medios descritos en los incisos anteriores. 5. Control de empleados. Todo el empleado en el establecimiento de reclusin tiene asignadas tareas especficas, mismas que debe cumplir en las reas destinadas para ello, por lo que su circulacin debe restringirse a esas mismas reas. No existe razn alguna para que los empleados estn presentes en sitios diferentes a los que tienen asignados. 6. Control de entradas. La mejor manera de lograr un control efectivo es reducir al mnimo el nmero de accesos, que como es lgico, debe ser uno solo. Tambin es medida eficaz el limitar el nmero de personas que puedan penetrar el reclusorio, o a un rea determinada, lo que se logra mediante el establecimiento de requisitos previos. Para aumentar
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la eficacia del personal de custodia, es conveniente establecer un adecuado sistema de rotacin, para contrarrestar los efectos de la fatiga. 7. Control de salidas. Lo sealado en materia de entradas es igualmente vlido para el control de salidas. Basta slo agregar que no se debe perder de vista que en toda instalacin de reclusin, tan importante es la entrada como la salida, ya que muchos problemas se generan por atender con menos rigidez los procedimientos establecidos para la salida. 8. Escoltas. La presencia de determinadas personas en ciertas reas requiere del uso de escoltas, en unas ocasiones para su propia proteccin, y en otras, para la seguridad del reclusorio. 9. Patrullas. Obvio es que parte de la seguridad volitiva se satisface con la actividad de patrullaje. Su periodicidad y el sentido de los recorridos se establecen de acuerdo con las necesidades especficas. 10. Planes de emergencia. Hay que decidir si es elaborado por una persona o por un equipo, pero en todo caso, quien lo elabore deber tener la autoridad suficiente para que su plan sea aceptado, es decir, se obedezca. Se deben sealar cules sern las situaciones que se consideran emergentes, a quin se avisar inicialmente y cmo se har la comunicacin: quin tendr el mando durante la emergencia, dnde se establecer el centro de mando, quin proporcionar la informacin a terceros, cules sern las reas y procedimientos de evacuacin de personas, etc. 11. Prevencin de accidentes. Es un establecimiento penitenciario, es necesario eliminar riesgos en el manejo de equipos y materiales, as como sealar obstculos temporales y zonas de peligro, en tanto se realizan los correspondientes trabajos de mantenimiento. 12. Investigacin de incidentes. No basta con atender y resolver las situaciones irregulares e imprevisibles que se presenten en un momento dado, e incluso aplicar sanciones cuando el caso lo requiera, sino que es, quiz, ms importante llegar a conocer la causa generadora del hecho o situacin, ya que con ello estar en posibilidad de tomar medidas que efectivamente eliminen, o al menos disminuyan, la probabilidad de que tales situaciones se vuelvan a presentar. 13. Investigacin de antecedentes. En forma similar al caso anterior, es importante saber cmo y cundo se han presentado situaciones semejantes a la que se enfrenta, conocer cmo fueron resueltas y cules fueron los efectos de las medidas que se tomaron. 14. Supervisin. Resulta til ordenar, si no se verifica el cumplimiento de lo ordenado. Deben definirse las funciones del supervisor y sus lneas de autoridad y dependencia, resultantes de su ubicacin en el esquema de organizacin del servicio de custodia.
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15. Inspeccin. Una de las formas de prevenir problemas en la misin de proteger y proporcionar seguridad al establecimiento, es mediante el desarrollo de labores de inspeccin. Esta debe abarcar no slo a los puestos de acceso, sino la totalidad de los puestos de control, las labores de patrulla y de escolta. No slo se debe ver, sino que es indispensable observar y analizar las rutinas de trabajo y el manejo de situaciones especficas. Normas de seguridad La correcta instauracin de la cadena de proteccin implica el establecimiento de normas de seguridad cuya finalidad va desde prevenir situaciones de emergencia, lograr la buena marcha del establecimiento, mantener el orden, conservar las condiciones decorosas de trabajo, hasta la situacin subjetiva de liberar del temor, en situaciones inciertas, a todos quienes se relacionan con el establecimiento. En la elaboracin de esas normas de seguridad se recomienda atender a los siguientes cinco principios: Universidad. Las normas de seguridad debern tomar en consideracin a toda persona que de una u otra manera guarde relacin con el establecimiento. Integridad. Asimismo, deben considerar la previsin de todos los riesgos que disminuyan la capacidad de cumplimiento de los fines del establecimiento. Este principio se vincula estrechamente con la cadena de proteccin. Solidaridad. Los elementos de seguridad de mayor capacidad, o con mayores recursos en un momento dado, deben aportar preferentemente su concurso para el sostenimiento del sistema. Unidad. Los distintos componentes del sistema de proteccin deben obedecer a una direccin unitaria, un mando nico. Obligatoriedad. Las disposiciones de seguridad tienen carcter obligatorio para toda persona relacionada con el establecimiento, cualquiera que sea su situacin o jerarqua. En conclusin, desde el punto de vista conceptual el criterio que debe privar en la orientacin del proyecto de este establecimiento, dedicado a sentenciados peligrosos, debe contemplar la construccin de un conjunto de instalaciones que permitan el pleno desarrollo de las actividades que integran el tratamiento de readaptacin social, pero dentro de una severa observancia de los principios y mecanismos de la seguridad antes descritos.
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En mxima seguridad los principios deben intensificarse y los sectores se establecern ms minuciosamente con medidas de control ms adecuadas. Asimismo, se contemplar la seguridad de la zona restringida que entorna a la institucin y la zona perimetral interna. Se ha establecido como costumbre que la zona externa sea vigilada por personal policial, situacin que consideramos es apropiada, pero que tiene sus objetivos que hay que salvaguardar. Generalmente la polica tiene una mstica, una educacin y una capacitacin distintas que las que posee el personal penitenciario. Esto hace que con frecuencia nazcan provocaciones y, por ende, falta de colaboracin entre los dos grupos (el de dentro y el de fuera), esto advierte la necesidad de que las autoridades ejecutivas de la institucin penal, en unin de las correspondientes policiales, orienten constantemente a sus respectivos personales para los efectos de que queden entendidos de que estn luchando por un mismo objetivo y que estarn siempre en colaboracin y nunca en confrontacin. La seguridad interna por zonas debe ser reforzada en una proporcin de dos por uno, en relacin con las instituciones de media seguridad. Estas zonas son fundamentalmente las siguientes: Gobierno, ingreso, observacin, dormitorios por clasificacin, reas educativas y laboral, auditorio y gimnasio, campos deportivos, servicios generales, visita ntima, visita familiar y locutorios. Las torres debern reforzarse en la proporcin indicada y tener el armamento disuasivo y represivo de corto y largo alcances que sea necesario para atender a la problemtica que surja tanto en el interior como en el exterior. Tambin ser necesario reforzar los accesos, las aduanas de vehculos y visitantes y, en su caso, las reas correspondientes a juzgados, tanto desde el interior de los cubculos de audiencia como en el exterior, en la parte que corresponde al propio juzgado. Los sistemas de agua, luz, controles electrnicos y los jardines, tambin en lugares de vigilancia y puntos crticos, ya que por ellos ocurren frecuentemente las fugas. Los institutos de mxima seguridad debern estar dotados de elementos, tanto de arquitectura como de armamento, para neutralizar la eventual intervencin de helicpteros contratados por internos pudientes, a fin de fugarse en ellos. Hilda Marchiori y Trinidad Gutirrez marcan, adems, que es necesario enfocar directamente la seguridad del interno. Esto quiere decir, que el interno o el penado debe encontrarse siempre seguro de que, en el caso del procedimiento, sea presentado a la autoridad judicial cuantas veces sea requerido por ella y que durante la ejecucin penal est a disposicin de las autoridades ejecutivas, tcnicas, administrativas y de custodia, cuantas veces lo exijan los programas de readaptacin social. Aqu, la seguridad atender los captulos de
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salud fsica y mental, de cumplimiento de los sistemas y regmenes instaurados, de la clasificacin (que nunca se encuentre en un lugar en donde no debe estar). Su seguridad social para que asista a las visitas ntimas, familiares y de locutorio a tiempo y adecuadamente y sin que haya posibilidad de que agreda o sea agredido en cualquier de estos momentos ni que le suministren armas, drogas o cualquier otro tipo de objetos peligrosos3. Tambin, es importante el captulo de seguridad y prevencin. La propia doctora Marchiori manifiesta que la seguridad en el penitenciarismo est vinculada siempre con el concepto de prevencin, es decir, que se pueda prever cualquier disturbio que se avecine. Relacionado con esto estn las casetas de vigilancia, determinado tipo de puestos de control, la salvaguarda de medicinas, frmacos, implementos de trabajo y la prctica de registros (requisas) constantes e imprevistas en todas las reas de la institucin, tanto internas como externas, junto con las investigaciones y pesquisas que se hagan en los sitios aledaos. Las requisas sern siempre tcnicas y el personal que las realice tendr sumo cuidado en no ser sorprendido o agredido, para lo cual no ostentar tampoco una actitud de presin o agresin, aunque s una actitud de amable firmeza. Neutralizar a los internos para que no interfieran, revisndolos corporalmente en forma integral. Luego ir por sectores fsicos: en las celdas, el sanitario, el lavabo, la cama, los muebles, las regaderas, las llaves, independientemente de que se revisen palmo a palmo el suelo, los muros y el techo. La revisin se har diligentemente, utilizando fundamentalmente vista y tacto, luego se revisar unitariamente las pertenencias y objetos del interno y las rejas, cuidando de cerciorarse de que cada parte de las mismas no ha sido arrancada y colocada nuevamente de forma postiza. Las revisiones de otras reas que no sean celdas y dormitorios tendrn que llevarse a cabo tambin por sectores pequeos, llevando a cabo un peinado minucioso. Los cubos de luz, las atarjeas y drenajes, las paredes con ladrillos mviles, etc., son lugares en donde frecuentemente se esconden armas y droga. El pasto de los jardines, los arbustos y dems plantas de ornato tambin son lugares propicios. La escuela y talleres debern ser revisados diariamente y se comprobar que no falta alguna herramienta de trabajo o estudio. Captulo importante es el de las personas que tienen acceso a la institucin, familiares, amigos, visitantes, defensores . A todos ellos se les practiar el registro minucioso de ropas y pertenencias, as como alimentos, de conformidad a tcnicas que expongan reiteradamente frente al personal penitenciario los instructores.
Marchiori, Hilda. Institucin Penitenciaria. Criminologa 2. Marcos Lerner Editora Crdoba. 1985. Pag. 177
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Las alarmas, circuitos de seguridad tecnolgica interna y los armamentos estarn supervisados diariamente, con el reporte de anomalas, las cuales se debern solucionar de inmediato. En este aspecto, siempre se actuar en formar preventiva y slo en caso extremo correctiva. Por ltimo, nos referiremos siempre a seguridad y control: cmo se manejan los grupos de internos, cmo los familiares y visitantes, el personal en sus diferentes niveles y las relaciones con el exterior, tanto con los grupos de apoyo, como con las autoridades superiores y de empresas privadas y gubernamentales. Del xito del control de grupos depender en gran medida el buen funcionamiento de la institucin penal y el xito de la readaptacin social. Podemos concluir diciendo que la seguridad es integral: fsica, psicolgica, social, etctera, nunca parcial, porque seguridad parcial es inseguridad. Ya tenemos, pues, una idea, aunque sea panormica, de lo que es la seguridad: especficamente la seguridad en las prisiones. Ahora bien: la seguridad en las prisiones es seguridad pblica? Analicemos: el concepto de seguridad pblica, tal como se describe en el libro Seguridad Pblica en Mxico, Problemas, Perspectivas y Propuestas4, se plantea en la siguiente forma: Concepto de Seguridad Pblica Como anteriormente se mencion, la nocin de seguridad pblica es multvoca ya que, para algunos tiene la misma amplitud semntica que el concepto de legalidad. As, la caracterizan como: la inviolabilidad del orden jurdico objetivo, de los derechos subjetivos, del particular, as como de las instituciones y organismos del Estado y de los dems portadores de soberana. Entendida de una manera tan amplia, prcticamente se identifica con la proteccin del orden jurdico pblico. Esta visin est emparentada con la idea del poder de polica en sentido tan amplio que implica prcticamente toda accin del Estado. Para nosotros es importante subrayar que la idea de seguridad pblica est ligada a la proteccin de la paz pblica, de tal manera que puede ser conceptualizada, desde el punto de vista objetivo, como el conjunto de polticas y acciones coherentes y articuladas, que tienden a garantizar la paz pblica a travs de la prevencin y represin de los delitos y de las faltas contra el orden pblico, mediante el sistema de control penal y el de polica administrativa. Esta concepcin amplia de la seguridad pblica, que incorpora las actividades de procuracin e imparticin de justicia, es sostenida tambin por Eugenio Ral Zaffaroni.
Gonzlez Ruiz, Samuel; Lpez Portillo, Ernesto y Yez, Jos Arturo. Seguridad Pblica en Mxico, Problemas, Perspectivas y Propuestas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Serie Justicia. Mxico. 1994. Pgs. 48, 49 y 50.
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El sistema penal es uno de los denominados mecanismos duros de control social, cuyo origen lo encontramos en el derecho de castigar del Estado (jus puniendi). A partir de su formulacin iluminstica, por su gravedad, se caracteriz al derecho penal con reglas especficas de formulacin: no hay delito sin ley; reglas especficas de aplicacin: no hay pena sin delito, y reglas especficas de ejecucin: no hay pena sin ley. De ah que el funcionamiento del sistema de justicia penal abarque desde la procuracin de justicia, contine con la imparticin de la misma y culmine en la ejecucin de la pena. Siendo que a la pena le ha sido asignada la funcin de prevencin general (dada su ejemplaridad, inhibe la realizacin de conductas delictivas), y de prevencin especial (segrega y readapta al que cometi delitos), desde una perspectiva amplia, una poltica de seguridad pblica implicar todos los aspectos del sistema de control penal. En resumen, una poltica de seguridad pblica coherente y racional, implica el manejo de diversos elementos que interactan y que pueden ser clasificados desde dos puntos de vista. La perspectiva ms estrecha comprende elementos que tienen que ver con la procuracin de justicia y con la polica de seguridad pblica. En consecuencia, son elementos centrales de una poltica de seguridad pblica los siguientes: En el mbito policial 1. La polica preventiva estatal y municipal, en todas sus modalidades (polica de seguridad pblica, granaderos, grupos especiales de asalto, polica de vigilancia, montada y de trnsito, entre otras); 2. Las policas preventivas federales (de caminos y puertos y, fiscal, entre otras); 3. Las policas judiciales (estatales y federal); y 4. Los cuerpos de seguridad privados. En el mbito ministerial El ministerio pblico en los mbitos local y federal. Los anteriores elementos deben ser tomados en cuenta, si se quiere desarrollar una poltica de seguridad pblica integral y, en consecuencia, coherente; sin embargo, conjuntamente con estos factores, existen otros elementos que interactan con ellos de una manera ms amplia. As, esta ltima visin comprende adems de lo anterior: a) Un sistema de imparticin de justicia eficaz (ministros, magistrados, jueces autnomos, independientes e imparciales);
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b) Un sistema de ejecucin de penas ms racional (que prevea a la prisin slo como una opcin ms, y por tanto permita formular sustitutos a la misma); c) Un sistema de tipificacin penal ms racional (eliminar tipos penales generando sistemas de terminacin de conflictos eficientes por otras vas); d) Una poltica de medios de comunicacin que favorezca la seguridad pblica y no la delincuencia. Frecuentemente la prensa escrita, la radio y la televisin desconocen las consecuencias crimingenas de la manera de comunicar, y en un sistema de prevencin del delito que abarque a las posibles vctimas y a los posibles participantes en actos delictivos. Como se desprende de lo anterior, la seguridad pblica no puede fragmentarse. Es ms: reclama la unin lgica y congruente de cada uno de sus captulos. No es slo el ministerio pblico y la polica. Tampoco lo es la administracin de justicia en sus partes diversas. Y, por supuesto, tampoco el mundo de la ejecucin penal. De antao hemos insistido en la unin y armona dijramos congruencia plena de las tres grandes esclusas que integran este universo. Hemos visto cmo se han planteado, a ltimas fechas, diversas controversias entre la procuracin y la administracin de justicia. Las contemplamos antao, cuando fuimos directores de prisin y la polica judicial trataba de recluir personas sin la documentacin respectiva. La Suprema Corte ha protestado por las opiniones de la Procuradura General de la Repblica. Pero dejemos aparte como captulos que deben ser tratados en otro momento a la procuracin y administracin de justicia. Enfoquemos la seguridad pblica a las prisiones. Aqu partimos del ideario mstico de Antonio Beristain, cuando dice que el derecho penal debe causar alegra y no pena; armona y no desorden; congruencia entre discurso humano y realidad social. No es otra cosa a lo que se refieren Gonzlez Ruiz y los dems autores arriba citados, cuando mencionan que la seguridad pblica debe dar tranquilidad a la ciudadana y con ello la felicidad mnima que se requiere para producir. Las prisiones tienen dos miradas: una interna y otra externa. Ambas reclaman atencin. sta, est estrechamente ligada con la seguridad. Y especficamente con la seguridad pblica. La autoridad de las prisiones, a travs de todos los elementos con que cuenta sean stos funcionales, estructurales, instrumentales, sistmicos y volitivos exigen garantizar racionalmente la ejecucin de la pena. En el caso de las instituciones preventivas salvaguardar la seguridad de que el procedimiento llegar a feliz trmino. En los dos momentos el procesal y el de ejecucin se deben encontrar presentes los derechos humanos de quienes los sufren: la salud, la alimentacin, la educacin, el trabajo y, en el
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caso concreto de los condenados, la readaptacin social (planteada en nuestra constitucin como fin de la pena). Todo esto no se puede llevar a cabo en un medio de inseguridad. En un lugar en donde existen disturbios de toda ndole: agresiones a los internos y a la autoridad, fugas, resistencias organizadas y motines. Al respecto, baste contemplar el promedio anual de conflictos en los penales de la repblica5: a) 47 intentos de evasin b) 107 evasiones c) 28 motines d) 125 rias e) 21 homicidios f) 25 suicidios g) 28 huelgas de hambre h) 103 decesos Independientemente de lo anterior que slo habla de una verdad oficial, pero no de la cifra negra, cabe examinar los principales problemas que provoca nuestra crisis carcelaria: a) Sobrepoblacin b) Corrupcin c) Crisis de autoridad d) Sistemas de tratamiento insuficientes e) Sistemas administrativos obsoletos f) Relaciones con el exterior malogradas g) Intereses creados por autoridades h) Intereses creados por internos i) Sistemas de salud precarios j) Apologa de la escatologa penitenciaria k) Imagen La sobrepoblacin enrarece todo: servicios, seguridad, tratamientos, atencin internos y familiares entre otros muchos captulos. Favorece corrupcin e inseguridad. Adems siempre lo hemos dicho, este fenmeno es el primer enemigo del fin de la pena: de la readaptacin social. Los penales, creados para albergar un nmero determinado de internos, presentan en la actualidad un sobrecupo que va, en ciertas ocasiones y lugares, hasta de 300%. Los servicios
Informe recabado directamente de la Direccin General de Prevencin y Readaptacin Social de la Secretara de Gobernacin.
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de alimentacin, salud, trabajo y dems han permanecido, prcticamente, en el nivel en que fueron creados originalmente. De esta suerte, la alimentacin ser insuficiente y la comida que la sustenta mal elaborada. Las clnicas cuando las existen internas- tampoco han crecido (lo mismo sucede incluso en el Distrito Federal con el Centro Mdico de Reclusorios); por ende, la atencin que en este rubro se presta a los internos, no satisface los requisitos bsicos siquiera. Lo mismo sucede con las reas destinadas al trabajo (independientemente de que muchas de ellas se encuentran deterioradas en grado extremo por falta de mantenimiento) cuando se encuentran funcionando. La verdad es que en el trabajo penitenciario, en su estricta significacin (que es aquel que puede tener validez en el exterior), tanto en capacitacin como en profesionalizacin, brillan por su ausencia en todos los reclusorios de la Repblica, por ms que las autoridades luchen por justificar su existencia. Lo mismo sucede con otras actividades, ya tcnicas, recreativas, deportivas, cvicas e, incluso, religiosas. Por otro lado, mientras la corrupcin subsista no importa qu extensin tenga y quines la ejerzan no podr existir nada positivo y mucho menos seguridad dentro de las prisiones. O quiz la haya forzadamente en los que sustentan privilegios. An as, no es posible su vigencia porque quien compra seguridad se encuentra a expensas de quien la vende: no hay garanta. Sndrome invertido del Rey Midas. Todo lo que la corrupcin toca lo convierte en estircol. La crisis de autoridad dentro de las prisiones es una realidad aeja. Por lo mismo, recuperarla por parte de las autoridades se convierte casi en n sueo. Dos son, entre mltiples, las razones por las cuales la autoridad ha perdido su eficacia obligatoria: la propia corrupcin y la indiferencia. Caben tambin la ignorancia y la improvisacin. De todo esto naci la estulta concepcin del autogobierno. Ya sabemos que no puede darse en las prisiones preventivas y, tampoco, en las penitenciaras. Para que pueda existir autogobierno se requiere de un planteamiento previo; de la calificacin de quienes van a vivirlo; de instalaciones adecuadas; de posibilidad de salida al exterior; de exclusivo control administrativo; que no se puede dar en instituciones que a veces rebasan el doble de su cupo, con personas sin clasificacin, sin tratamiento verdaderamente tcnico, sin conexin con la familia, sin orientacin psicolgica. La crisis de la autoridad slo revela la falta de seguridad en las prisiones. Quienes deben garantizarla carecen de respeto por parte de los propios reclusos y de las autoridades. Como tampoco tienen mstica son presa fcil de la corrupcin y, como su profesionalismo es nulo, no entienden que deben garantizar esa seguridad pblica de prisiones las 24 horas del da, de los 7 das de la semana. En el mejor de los casos y cuando no se han corrompido acten con miedo. Ellos mismos no garantizan su propia seguridad dentro de las instituciones. Nos referimos, por supuesto, a custodia y vigilancia.
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Ya habamos hablado lneas arriba, de enrarecimiento de servicios por exceso de poblacin. Los equipos tcnicos (psiquiatras, psiclogos, trabajadores sociales, pedagogos, maestros de taller) fueron pensados en nmero para responder al cupo establecido originalmente. Ahora, aumentando su obligacin de trabajo al triple, la calidad del mismo disminuye, cuando no es nula. Obvio es que muchos no reciben ningn tratamiento. Si a esto aunamos que el personal actualmente se encuentra sindicalizado, que no es capaz de dar cinco minutos ms all de su horario establecido, de estar mal remunerado, lgico es pensar que no existirn programas psicolgicos, pedaggicos, psiquitricos, de trabajo social, individuales o de grupo. Los actuales sistemas penitenciarios responden al S.O.S.: Slvese quien pueda! De esta suerte, este captulo, que debe influir de manera esencial en el mbito de la seguridad pblica de prisiones, al ser inexistente propicia la pulverizacin de la misma. Los internos, como dice la Suave Patria de Ramn Lpez Velarde, viven de milagro como la lotera. Respecto de los sistemas administrativos, pensemos: el mantenimiento de instalaciones y del parque vehicular es ms que insuficiente. No existe trabajo. En ocasiones no hay ni siquiera suficientes implementos para deportes. La alimentacin se fabrica en situaciones de falta de higiene, de variedad de platillos y de equilibrio diettico. Los uniformes siempre llegan tarde y tanto internos como custodios ostentan la peor presentacin. La canalizacin de los pocos productos que se fabrican en el interior (generalmente artesanas sin direccin), no se encuentran dentro de un mercado bien planificado. El armamento enmohecido, las alarmas y sistemas de computacin con deficiencias, las zonas de seguridad externas, en algunas ocasiones ocupadas, las celdas con parsitos, los baos con deterioro sensible. Todo esto qu nos dice: que prcticamente, la administracin penitenciaria se ha convertido en una ms de las simulaciones penitencias! Una administracin as y ms dentro de los reclusorios no puede conceder seguridad ni a propios ni a extraos, ni a autoridades ni a internos, ni a visitantes ni a familiariares. Existen estrategias de acercamiento interdisciplinario con la familia, los defensores, las vctimas? Se planifican las relaciones entre los internos y el personal? Hay conexin y coordinacin con las autoridades de procuracin y administracin de justicia? Son sanas y eficaces las relaciones con los iguales y los superiores? Hay conexin con las empresas pblica y privada? Se ha procurado invitar a las comisiones de derechos humanos para que tengan un representante dentro de los consejos tcnicos interdisciplinarios? Qu relaciones se sostienen con las organizaciones no gubernamentales? colabora la empresa privada? Cada cundo se invita a las legislaturas a visitar la institucin? Todo esto, si existe, provee seguridad que se traduce en esa parte de la seguridad pblica que corresponde a la ejecucin de las penas y
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al cuidado y garanta del procedimiento, segn el caso. Si no la hay, favorece la inseguridad que viola los derechos de quienes sufren la reclusin. En muchos casos quiz la mayora la seudoadministracin de las prisiones ha producido mucho dinero a favor de los funcionarios, tanto de la prisin como de otros lugares de la burocracia pblica. En algunas ocasiones, se ha llegado hasta establecer sistemas de cobro en relacin con los negocios establecidos por los internos y los privilegios que se les conceden a quienes tienen la suerte y el poder de adquirirlos. En otras, incluso, se manipula, polticamente desde el exterior, a grupos de internos para que creen disturbios y la imagen del director de la institucin se deteriore para poder cesarlo en sus funciones y colocar a quien se preste a este tipo de manejos. Mientras hay intereses de parte de las autoridades para obtener productos econmicos de las instituciones preventivas y de ejecucin, la seguridad pblica de los reclusorios no podr subsistir, o siquiera, existir. A travs del tiempo, se les han ido concediendo a los internos diversos privilegios ajenos al reglamento: restaurantes, tiendas, clubes nocturnos, visitas ntimas compradas con prostitutas, comisiones de mando, empleos en oficinas, entre otros mltiples. De esta suerte, los internos han adquirido derechos, que ahora tienen tal arraigo en la vida cotidiana en las prisiones, que ni el reglamento puede, en un momento dado, evitarlos. Diremos que incluso, quien quiera aplicar el reglamento en toda su extensin atropellara todos estos intereses creados, produciendo todo tipo de disturbios que pudiesen llegar hasta el motn y el homicidio. De aqu, que se infiere: quien quiera imponer el rgimen legal en esa tierra sin ley, que son ahora las prisiones, puede causar, paradjicamente, un atentado contra la seguridad existente. Naciones Unidas pide que en toda prisin haya por lo menos una enfermera. En algunas municipales quiz ni siquiera encontremos un botiqun an en la actualidad. Pero partamos de las que poseen incluso un servicio mdico (los centros de readaptacin social de cada una de las entidades). El nmero de mdicos y enfermeras, las salas para operaciones quirrgicas, las farmacias, etc., no han crecido en forma paralela a la sobrepoblacin. Si a esto unimos el hecho de que no dependen de la autoridad penitenciaria, sino de la sanitaria, las relaciones que se establecen entre ambas siempre son tensas, cuando no francamente rechazantes. Esto tambin influye en la crisis de autoridad que viene en detrimento de la seguridad. Tambin sucede lo mismo con el sector educativo que pertenece a la Secretara de Educacin Pblica y no al sistema de reclusorios: autoridad fragmentada es autoridad fracasada. Los internos entre sus mltiples problemticas tienen daado el principio de autoridad Entonces a quin y por qu deben obedecer a las autoridades penitenciarias? No existe cohesin, ni suficiencia, ni eficacia. Un personal enfermo (ya sabemos cmo se comportan los internos cuando no se les atiende adecuadamente
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en el servicio mdico) es pauta para escribir las ms siniestras versiones de disturbios: atentado directo contra la seguridad institucional. Si a lo anterior se une la tecnologa sin control. Los medios masivos de comunicacin que hacen de cualquier suceso de las prisiones un escndalo que atrae el morbo de la ciudadana y que, adems, los internos estn, en muchas ocasiones, manipulando desde el interior del reclusorio, el cuadro completo de atentados contra la seguridad de las prisiones se completa. Esa parte de la seguridad pblica con la que culmina su accin del derecho penal, como dira Constancio Bernaldo de Quirs, se nos aparece como un venerable difunto. En el caso anterior en que se desenvuelve si es que existe la seguridad pblica extendida hasta las prisiones qu soluciones aportar? Aventuremos algunas: PROBLEMA I: SOBREPOBLACIN Acciones Generales: 1.- Anlisis y actualizacin de la situacin jurdica de todos los internos. 2.- Redistribucin de espacios: a) Mejoramiento de las instalaciones actuales. b) Construccin de nuevas instalaciones. - Seguridad mxima. - Seguridad media. - Seguridad mnima. 3.- Revisin y modificacin del principio de legalidad. a) Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. b) Cdigo Penal. c) Cdigo de Procedimientos Penales. d) Ley Orgnica del Ejecutivo del Distrito Federal. e) Ley de Ejecucin de Sanciones de D.F. f) Reglamento Interno de Reclusorios y Centros de Readaptacin Social. 4.- Creacin de la Secretara de Reclusorios y Centros de Readaptacin Social. 5.- Reestructuracin del personal tcnico. 6.- Comit Asesor de Alto Nivel. PROBLEMA II: CORRUPCIN Acciones generales: 1. Aplicacin a todo el personal de estudios psicolgicos para detectar peridicamente la salud mental del trabajador. 2. Revisin del sistema de sanciones.
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3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Retornar al personal al ncleo de confianza. Establecer un sistema de estmulos Crear equipos de supervisores. Promover un sistema de control econmico interno. Eliminar los privilegios calendarizadamente. Recuperar las reas exclusivas de la autoridad. Realizacin de programas de motivacin tica. Aplicacin de exmenes para detectar consumo de drogas a todo el personal. 11. Reestructuracin de los sistemas de supervisin e identificacin. 12. Supervisin eficaz de la visita ntima. 13. Restauracin del instituto de capacitacin penitenciaria. PROBLEMA III: CRISIS DE AUTORIDAD Acciones generales: 1. Anlisis psicolgico directo al personal de mandos medios y superiores. 2. Programa de recuperacin de reas, principiando por gobierno y concluyendo en dormitorios. 3. Hacer efectivos los sistemas de clasificacin. 4. Revisar los sistemas de seguridad en todos sus captulos. 5. Establecer programas de prevencin de disturbios. 6. Crear equipos de seguridad externa independientes. 7. Interrelacin con los organismos de seguridad pblica. 8. Culturizacin en el mbito de derechos humanos. 9. Programas para alcanzar la profesionalizacin del personal. PROBLEMA IV: SISTEMA DE TRATAMIENTO INSUFICIENTES Acciones generales: 1. Trabajo: (Discernir si se puede incluir a la empresa privada) a) Tecnolgico. b) Industrial. c) Semiindustrial. d) Servicios. e) Artesana artstica. f) Revisin del personal de capacitacin y control laboral. 2. Educacin: a) Revisin de los sistemas educativos. b) Diversificacin educativa. c) Anlisis del personal de pedagoga. d) Adecuacin de instalaciones escolares. 3. Revisin del sistema teraputico:
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a) Individual. b) Grupal. c) Complementarios: - Ldico. - Deporte. - Recreacin. - Cultural. - Cvico. - Religioso. 4. Programa de administracin de beneficios: a) Libertad preparatoria. b) Revisin parcial de la pena. c) Prelibertad. d) Sustitutivos de prisin. 5. Tratamiento paralelo a la familia y a la vctima. PROBLEMA V: SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OBSOLETOS Acciones generales: 1. Revisin del manual de organizacin. 2. Anlisis de los recursos financieros, materiales y humanos. 3. Trabajo penitenciario. 4. Servicios generales. 5. Mantenimiento. PROBLEMA VI: RELACIONES CON EL EXTERIOR MALOGRADAS Acciones generales: 1. Estrategias de acercamiento interdisciplinario con la familia, los defensores y las vctimas. 2. Relaciones pblicas con: a) Internos. b) El personal en sus diversos niveles. c) Las autoridades de procuracin y administracin de justicia. d) Superiores. e) Otras autoridades que pudieran ayudar a travs de diversos medios. f) Derechos humanos. g) Organizaciones no gubernamentales. h) Empresa privada. i) Diputados (locales y federales). PROBLEMA VII: INTERESES CREADOS POR AUTORIDADES Acciones generales: 1. Elevar la jerarquizacin de las Direcciones Generales de Reclusorios y Centros de Readaptacin Social.
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2. Acuerdo directo del titular del nuevo organismo con el Mximo Ejecutivo del Estado. 3. Programas de acercamiento con el personal de altos ejecutivos gubernamentales (Direccin de Personal, Oficiala Mayor, Programacin y Presupuesto, etc.). PROBLEMA VIII: INTERESES CREADOS POR INTERNOS Acciones Generales: 1.- Nueva reglamentacin. 2.- Manejo psicolgico y trabajo social 3.- Programa de dilogos constantes con internos. 4.- Programa de dilogos constantes con los familiares. 5.- Programa de dilogos constantes con abogados. 6.- Programa de actividades mltiples. 7.- Cancelacin paulatina de privilegios. 8.- Cierre programado de negocios. 9.- Institucionalizacin del sistema. PROBLEMA IX: SALUD Acciones Generales: 1.- Programa integral de salud mental. 2.- Programa integral de salud fsica. 3.- Programa de desintoxicacin de drogas. 4.- Programa de control del Sida. 5.- Programa de control de natalidad. PROBLEMA X: APOLOGA DE LA ESCATOLOGA PENITENCIARIA Acciones generales: 1. Modificaciones a las leyes que reglamentan los medios de comunicacin, sin afectar la libertad de informacin. 2. Establecer comunicacin constante a travs de boletines redactados en forma adecuada, con los medios masivos de comunicacin. 3. Obligar a que los medios masivos de comunicacin informen todas las acciones positivas que se llevan a cabo en los reclusorios y centros de readaptacin social, y no slo los negativos. 4. Incluir a la prensa en los organismos tcnicos interdisciplinarios. 5. Incluir dentro de estmulos (diplomas, medallas, etc.), anualmente a un reportero del rea de reclusorios que haya escrito los mejores reportajes con veracidad y sin sensacionalismo sobre los mismos.
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PROBLEMA XI: IMAGEN Acciones generales: 1.- Relaciones con los medios de comunicacin. 2.- Relaciones de trabajo social con la comunidad. 3.- Relaciones con organismos de justicia, nacionales e internacionales. 4.- Relaciones con las organizaciones no gubernamentales. 5.- Relaciones con las comisiones de derechos humanos. PROBLEMA XII: EL MAL USO DE LA INTERDISCIPLINA Acciones generales: 1. Orientacin a los tcnicos. 2. Integracin de autnticos consejos tcnicos. 3. Aprovechamiento de los derechos humanos. 4. Consideracin de la criminologa integrativa. 5. Incorporacin de la interdisciplina en la poltica general de prisiones. 6. Coordinacin con el Sistema Nacional de Seguridad Pblica. Podemos concluir que en Mxico no existe seguridad en el interior de las prisiones, ya que los sistemas de atencin al delincuente sujeto a tratamiento o en prisin preventiva, lo vulneran en forma directa en su persona, intereses y derechos, e indirecta, en sus familiares. En algunos casos esta vulnerabilidad se extiende a las propias autoridades y a los visitantes de prisiones. Por esta razn se hace necesario institucionalizar, dentro de los reclusorios y centros de readaptacin social, un sistema de seguridad que, sin afectar los derechos humanos de la poblacin, garantice los objetivos de la prisin preventiva y la penitenciara. Este sistema deber estar en conexin con el correlativo nacional de seguridad pblica. BIBLIOGRAFA Americas Watch. Derechos Humanos en Mxico Una poltica de impunidad? Editorial Planeta Mexicana. Mxico. 1992. BERISTAIN, Antonio y DE LA CUESTA, Jos Luis, Crceles de Maana. Reforma Penitenciaria en el Tercer Milenio. Reunin Penitenciaria. Instituto Vasco de Criminologa. San Sebastin-Donostia. 1993. BUENO Ars, DE LA CUESTA Arzamendi, GARRIDO Guzmn, MANZANARES Samaniego, MAPELLI Caffarena. Lecciones de Derecho Penitenciario. Universidad de Alcal de Henares. Madrid. 1985. BRINGAS, Alejandro H. y ROLDN QUIONES, Luis F. Las Crceles Mexicanas. Una revisin de la realidad penitenciaria. Editorial Grijalbo, S.A. Mxico. 1998.
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GARCA RAMREZ, Sergio. Los Derechos Humanos y el Derecho Penal. Miguel ngel Porra Librero-editor. Segunda Edicin. Mxico. 1988. GARRIDO GENOVS, Vicente. Tcnicas de Tratamiento para Delincuentes. Coleccin de Criminologa. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A. Madrid, Espaa. 1993. GMEZ GRILLO, Elio. Las Penas y las Crceles. Empresa El Cojo, C.A. Caracas. 1988. GONZLEZ RUIZ, Samuel; LPEZ PORTILLO, Ernesto y YEZ, Jos Arturo. Seguridad Pblica en Mxico. Problemas, Perspectivas y Propuestas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Serie: Justicia. Mxico. 1994. MARCHIORI, Hilda. Institucin Penitenciaria. Criminologa 2. Marcos Lerner Editora Crdoba. Argentina. 1985. Programa Nacional de Prevencin del Delito. El Sistema Penitenciario en Mxico. Tomo I. Editorial Porra, S.A. Mxico. 1988. RUIZ HARRELL, Rafael. Criminalidad y Mal Gobierno. Sansores y Aljure Editores. S.A. de C.V. 1998. Mxico. SNCHEZ GALINDO, Antonio. Penitenciarismo (La Prisin y su manejo). Instituto Nacional de Ciencias Penales. Textos. Mxico. 1991.
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EL CONOCIMIENTO CIENTFICO DEL DERECHO PENAL

Jos Ramn Serrano-Piedecasas Catedrtico de D Penal de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
A Don Marino Barbero Santos maestro de tantos penalistas espaoles
1. HACIA UN CONOCIMIENTO PENAL INTEGRADO. 1.1. Introduccin. 1. La crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredado del neokantismo es el rasgo ms caracterstico de la actual situacin del conocimiento cientfico del Derecho penal. La causa directa de esta crisis se encuentra en la mutacin que han sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho penal. No es que el objeto haya dejado de ser el Derecho penal, sino que se ha evitado la visin parcial a la que necesariamente lleva el considerarlo nicamente como conjunto de normas, y con el consiguiente abandono de las perspectivas institucional y social del Derecho1. Ni siquiera KELSEN lleg a mantener que el Derecho agota sus dimensiones ontolgicas en un sistema de normas; incluso llega a afirmar que, desde un punto de vista dinmico, el Derecho en su momento de creacin y aplicacin, " pone el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurdicas"2.
BOBBIO, N. Teora generale del Diritto come teoria del rapporto giuridico, en Scritti giuridici in onore della Cedam, I, Padova, 1983, pgs.45 a 58. 2 KELSEN, Teora pura del Derecho. Introduccin al Derecho, Trad. E.Nilve, 16 edic., Buenos Aires, 1969, pg.43.
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JOS RAMN SERRANO-PIEDECASAS
El conocimiento de la realidad jurdica no puede limitarse, en consecuencia, a la construccin de un universo conceptual en el que cada disposicin legal ocupe un lugar preciso de contornos bien definidos. La norma jurdico-penal, cualquiera que sea el concepto que se maneje de ella, tiene vocacin de trascendencia, est dirigida a dar respuesta a situaciones reales de conflicto. Es por ello que toda pretensin de conocimiento del Derecho ha de tener tambin presente una perspectiva funcional, analizando la correccin de las opciones legislativas e interpretativas no slo con criterios internos a la propia norma, sino en base al cotejo entre la funcin que a la norma se asigna, la que desempea y la que puede desempear. 2. Lo anterior es particularmente predicable del Derecho penal. Como instrumento de control social que es, hay que plantearse en qu medida la funcin que desempea corresponde a los intereses cuya tutela se pretende, o se dice pretender, teniendo que prolongar en este caso la investigacin hacia los intereses realmente protegidos, aunque no sean los declarados. Esta circunstancia lleva a algunos investigadores a estudiar la funcin simblica de nuestra disciplina. Los datos empricos proporcionados por la criminologa ponen en duda la eficacia preventiva del Derecho penal. Esto conduce, como afirma TERRADILLOS, a investigar las funciones materiales y no ideolgicas que cumple3. 3. Optar por una ciencia del Derecho penal a espaldas de los resultados empricos obtenidos implica la supeditacin de la tutela penal a criterios carentes de fundamento cientfico o, como expresa GARCA RIVAS, a convertir el quehacer penal en un mero decisionismo y la actividad de los juristas en simple especulacin terica4. La concepcin de una "ciencia total del Derecho Penal" (Gesamte Srafrechtwissenschaft, ) de Von LISZT recobra as actualidad, como qued claro para la corriente doctrinal, heterognea por otra parte, que inspir al Proyecto Alternativo alemn5. Es necesario, en consecuencia, manejar una metodologa cientfica que permita a la dogmtica integrarse con los datos suministrados por la criminologa, a fin de seleccionar las alternativas ms coherentes. Estas tres vas de acercamiento a la cuestin criminal se han de comportar, por tanto, como disciplinas complementarias e inextricablemente unidas6. 4. Una respuesta adecuada al problema de la criminalidad exige el empleo de los tres enfoques: el criminolgico, el poltico-criminal y el penal. Porque dicha respuesta slo puede ser la conclusin de un proceso que consta
TERRADILLOS, J. Peligrosidad social y Estado de Derecho, Madrid, 1981, pg.56. GARCA RIVAS, N. El poder punitivo en el Estado democrtico, Cuenca, 1996, pg.104. 5 ROXIN, "Franz Von Liszt y la concepcin poltico-criminal del Proyecto Alternativo", en Problemas bsicos del Derecho Penal, Trad. Luzn Madrid, 1949, pgs.11 y 12. 6 En el mismo sentido ONECA, A., Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, pgs.11 y 12.
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El conocimiento cientfico del derecho penal
de tres momentos: un momento explicativo, un momento de toma de decisiones y un momento operativo o instrumental7. No es suficiente que el legislador intente restablecer el equilibrio roto por el delito. Por el contrario, se requiere la observacin minuciosa de la realidad delictiva a fin de seleccionar los comportamientos que requieren una reaccin del ordenamiento jurdico y, ante esas conductas, conformar respuestas idneas para alcanzar niveles aceptables de eficacia preventiva. En otras palabras, se hace necesario extraer de los datos que proporciona la criminologa los elementos que sirvan de soporte y gua a las decisiones polticocriminales8. En definitiva, la dogmtica jurdico penal constituye la Ciencia Penal por excelencia, siendo la Poltica Criminal, la Criminologa y la Victimologa, disciplinas auxiliares sin perjuicio de su respectiva autonoma. 1.2. La dogmtica. Concepto y funciones. 5. Von LISZT escriba en 18619: Cuanto ms se abandonen a la casustica la legislacin y la ciencia, tanto ms insegura e incoherente ser la Administracin de Justicia. Slo el conocimiento sistemtico garantiza un pleno dominio sobre la materia. Un siglo mas tarde se sigue insistiendo en esta idea, por todos KLUG lo resume de esta forma: erradicar del sistema Penal las contradicciones internas, procurar que sus categoras sean entre si interdependientes y comprensivas, significa proteger las garantas de la persona de las desagradables sorpresas que provienen de los supuestos tcitos10. Es decir, entre otras funciones, la Dogmtica jurdico-penal garantiza los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado11. A pesar de tal evidencia, los esfuerzos encaminados a procurar una adecuada sistematizacin de nuestra ciencia no han sido siempre bien recibidos. Es frecuente escuchar crticas calificando el discurso dogmtico de ininteligible, alejado de la realidad o cuando menos superfluo12. En realidad, lo que con frecuencia se critica es una forma de hacer dogmtica y no la propia existencia de la Teora del delito. En efecto, durante la dcada de los setenta se sealaba
GARCA-PABLOS, Manual de Criminologa. Introduccin y teoras de la criminalidad, Madrid 1988, Pgs. 121 y ss. 8 TIEDEMANN, Estado actual y tendencias de la Ciencia jurdico-penal y de la Criminologa en la Repblica Federal de Alemania, Trad. Terradillos, en C.P.Cr., 1981, pg.275 9 Von LISTZ, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, en Strafrechtliche vortrge und Aufstze. T.I. Berlin 1970, pg.218. 10 KLUG, Juristiche Logik, Berlin-Heidelberg-New York, 1982, pg.195 11 MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho Penal, Barcelona 1975, pg.136. 12 SCHNEMANN, El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Trad. Silva Snchez. Madrid 1991, pg.31
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con razn, la poca consideracin que el pensamiento dogmtico tena con los ltimos avances provenientes de las ciencias sociales y en particular con la criminologa. 6. En la actualidad la obra programtica de ROXIN Poltica Criminal y sistema de Derecho Penal13 subsana estas deficiencias al construir un sistema abierto del Derecho Penal en el que se da entrada a las decisiones valorativas de la Poltica Criminal. Sistema, por otra parte, orientado a la resolucin de problemas jurdicos concretos. Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin de hecho, en tanto que, escribe JESCHECK, las exigencias sistemticas suponen el entramado lgico cuya perfeccin posibilita la consecucin de tales fines14. As pues, a la construccin lgica de la ciencia penal debe vincularse por necesidad la teleolgica, salvo que se quiera convertirla en un simple ejercicio escolstico15. 7. Como pone de manifiesto HASSEMER16 la dogmtica jurdico-penal formula las reglas para la decisin de un caso a un nivel de abstraccin medio, situndose entre la ley y el caso. Por una parte, determina y da contenido a las normas legales. Busca el sentido que poseen los preceptos penales y analiza los mbitos que el legislador no ha regulado. Por otra parte, la dogmtica crea nuevas reglas de decisin que se generalizan, convirtindose en reglas vlidas para otros casos de la misma naturaleza. De esta manera se crea un sistema transparente que puede ser invocado por quien parte de la ley y quiere completar el marco que aquella formula abstractamente, y por quien parte del caso y quiere encontrar las reglas generales que contribuyan a su solucin. La dogmtica procura seleccionar lo importante y desechar lo irrelevante, en otras palabras, reducir la complejidad. La valoracin del intrprete. 8. La dogmtica permite una interpretacin bastante uniforme de las normas jurdicas. Pero esta afirmacin no puede ignorar que el interprete posee valoraciones previas que condicionan el sentido y el resultado de su trabajo17.. La lgica jurdica no se presenta ya como lgica formal, sino como una argumentacin que depende de la manera en que el interprete concibe su tarea, de la idea que l se hace del Derecho y su funcionamiento.
Introduccin y Trad. Muoz Conde, Barcelona 1972 JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General. Trad. Muoz Conde, Barcelona 1981, pg.264. 15 SERRANO-PIEDECASAS, Crtica formal del concepto de la omisin, en ADPCP, SeptiembreDiciembre 1993, pg.982. 16 HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, Trad. Muoz Conde/Arroyo, Barcelona, 1984, pgs.250 y 251. 17 ESSER, La interpretacin, trad. Rodrguez Molinero, Anuario de Filosofa del Derecho, 1986, pgs.46 y ss.
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Prevalece la interrelacin entre el interprete y el objeto de conocimiento. El interprete no se ocupa exclusivamente de concretar el sentido de la norma que aplica al caso, sino que tiene, adems, la posibilidad y necesidad de otorgar significado a un gran nmero de conceptos jurdicos indeterminados, como son los elementos normativos, las clusulas generales, etc. respecto a los cuales es inevitable su protagonismo creativo18. De esta manera adquiere plena vigencia la caracterizacin de RADBRUCH de la interpretacin como el resultado de un resultado. La tcnica hermenutica se selecciona a partir de la valoracin de los resultados a que conduce19. Esta afirmacin es vlida si se trata de una interpretacin cientfica, pero tambin lo es si tiene carcter judicial, cuando un rgano jurisdiccional trata de resolver de hecho un supuesto concreto. En este caso puede llegar, inclusive, a deformar la realidad histrica. La ciencia del Derecho no solo se ocupa de las normas jurdicas, sino que debe proyectarse hacia el dato emprico. Al mismo tiempo, e inevitablemente, aparecen las cuestiones axiolgicas, la referencia al mundo de los valores. Por este motivo la ciencia del Derecho no puede ser unidimensional sino que debe dar cabida a las tres dimensiones del mundo jurdico,. un orden normativo, otro sociolgico y, por ultimo, el mundo de los valores (orden axiolgico)20. 9. La lgica jurdica se presenta como una argumentacin que depende de la manera en que el intrprete concibe su tarea. Ello conduce a rechazar de plano la pretensin que pudiera tener el legislador penal, el cientfico o el docente en el sentido de obtener verdades absolutas. Las teoras de la argumentacin sealan la conveniencia de conformarse con llegar a solucionar las distintas controversias que se presentan, haciendo valer un compromiso entre valores, que pueden ser aceptados en un medio y un momento dados21. Pero la renuncia a la consagracin de verdades absolutas, resultado de cualquier proceso cientfico que pretenda visos de seriedad, no supone conformarse con la correccin formal de los procesos de argumentacin. La solucin contraria llevara a reducir la ciencia del derecho a una ciencia formalizada, sin ms sentido que una coherencia. aparente pero no material. Un anlisis exclusivamente formal debe ser rechazado en todo caso. Quien se limita al anlisis formal olvida que el legislador dicta normas para resolver conflictos sociales y no por una mera inquietud abstracta o cientfica. Esta norma jurdica, destinada a resolver conflictos, est sirviendo a intereses y valores muy determinados, que estn en la realidad y no desaparecen por el
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ENGISCH, Introduccin al pensamiento jurdico, Trad. Garzn Valds, Madrid 1967, pgs.137 y ss. RADBRUCH, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Trad. Recasens Siches, Madrid, 1930, pg.156. GOLDSCHMIDT, Introduccin a la Filosofa del Derecho, 6 edic., Buenos Aires, 1985, pg.30. PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, Trad. Dez Picazo, pg.177.
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hecho de que el intrprete, limitado a una visin formal, renuncie a estudiarlos. Quien se aferra anlisis formal se vuelve neutral respecto a los intereses que se esconden detrs de las normas jurdicas y colabora, consciente o inconscientemente, en la consolidacin de esos intereses. Tanto la labor del legislador como la del intrprete son reflejo de una concepcin global, con mayor o menor apoyo cientfico, pero cargadas de ideologa. En relacin con estas afirmaciones no puedo olvidar la estrecha relacin que se viene dando desde siempre entre paradigma poltico y mtodo de la ciencia del derecho penal. La dogmtica de BELING, es traduccin, en nuestra disciplina, del modelo originario liberal. Las aportaciones metodolgicas de LISZT lo son del Estado social de Derecho, y la criminologa crtica refleja el intento de incorporar categoras propias del materialismo histrico al anlisis de la cuestin criminal22. Esto no es ms que una prueba de que las valoraciones e ideas polticas previas del intrprete influyen en su tarea interpretativa. Pero ello no implica que se pueda establecer una identificacin total entre opciones ideolgicas y tcnicas en el estudio del Derecho. Y ello porque la ideologa jurdica tiene un objeto ms o menos definido, en el que las decisiones fundamentales, que condicionan todas las dems, ya han sido tomadas por el legislador. La interpretacin jurisprudencial siguiente, y la tarea cientfica anterior y posterior terminan condicionadas en lo fundamental por la opcin elegida por el legislador. En definitiva, la ley impone sus lmites con mayor eficacia que las normas no jurdicas. Adecuacin del anlisis dogmtico a la Constitucin. 10. El estudio del Derecho, aunque no se limite a la consideracin de la norma jurdica y admita los datos empricos y la existencia de cuestiones ideolgicas, no puede evadirse de su objeto, un sistema jurdico presidido por la Constitucin, que segn la expresin de GARCA DE ENTERRA asegura la unidad del ordenamiento, como unidad de sentido, esencialmente sobre la base de un orden de valores materialmente expresado en ella23. El modelo estatal constitucionalmente conformado determina el mbito de este trabajo, en la medida en que circunscribe la esfera de actuacin del legislador ordinario. Y, en consecuencia, cualquier intento de interpretacin y de construccin jurdica cientfica habr de moverse dentro de los confines de ese modelo, segn la libertad de movimientos lo permita. Esa libertad es ms amplia, lgicamente, en constituciones como la espaola, que tienden a unir lo formal y lo material.
BARATTA, "Criminologa crtica y Derecho penal alternativo", en Rev. Internationale de Droit Pnal, n1, 1978, pgs.43 y ss. 23 GARCA DE ENTERRA, "La Constitucin como norma jurdica", en Pedrieri-Garca de Enterra. La Constitucin espaola de 1978, Madrid 1980, pg.138.
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En efecto, el Tribunal Constitucional y la doctrina estn de acuerdo en subrayar el valor directamente normativo del texto constitucional, que emana del art. 9.1 del mismo. Este valor normativo no est reducido a la vigencia de aquel grupo de derechos cuya tutela es directamente exigible ante los tribunales, sino que impone adems que los principios sean siempre interpretados conforme a la Constitucin. Es decir, el contenido de la Constitucin no slo delimita la actuacin del legislador sino que tambin delimita el campo de actuacin del interprete24. De esta manera, hay que sealar que la parte central de la asignatura, es decir, la construccin de la teora jurdica del delito y de la pena, tiene que responder a las exigencias constitucionales25. En otro caso seran aportaciones realizadas de espaldas al Derecho. As, se puede constatar en la doctrina cientfica la tendencia a la revisin y reconstruccin de las categoras fundamentales a la luz de las normas constitucionales. Esfuerzo que ha orientado, prcticamente, toda la produccin doctrinal sobre los proyectos de reforma penal acometidos desde la publicacin de la Constitucin espaola en 1978. El esfuerzo de insercin de la dogmtica en el modelo poltico jurdico conformado por la Constitucin no es slo una opcin tcnica, sino que tiene un profundo significado poltico. An mas, como afirma BARBERO SANTOS, la patente conexin entre poltica y Derecho penal no representa slo una gua para la interpretacin histrica, sino que puede y debe ser entendida como una clave en la configuracin del sistema penal de un pas26. La dogmtica, al asegurar la correspondencia entre la decisin judicial y el programa de decisiones establecido por la ley, cumple la misin de garantizar la unin de los subsistemas que integran el sistema jurdico. Pero, lo que queda totalmente claro es que dicha misin no puede ser acometida con posibilidades de xito, prescindiendo de los resultados obtenidos por las ciencias sociales, cuya relacin con el Derecho pasa a un primer plano.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, en Ensayos penales, Mxico 1994, pg.91. 25 ARROYO ZAPATERO, Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal en la Constitucin, en Rev. Jurdica de Castilla La Mancha, n1, 1987, pgs 97-108; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Garantas en la Constitucin ante la suspensin de los Derechos fundamentales en Sistema, n42, pgs.57 a 78; BUSTOS/HORMAZABAL, "Pena y Estado", en Papers, n13, pgs.13 y ss.; GARCA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrtico, Cuenca, 1996; MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho, 2 edic. Barcelona, 1979; MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, Jerez, 1985; TERRADILLOS, Peligrosidad social y Estado de Derecho, Madrid 1981. 26 BARBERO SANTOS, Postulados poltico-criminales del sistema punitivo espaol vigente: presupuestos para su reforma, en Sistema, n10, pgs.99-113.
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1.3. La Criminologa. Concepto y evolucin del pensamiento criminolgico. 11. La criminologa segn KAISER es el conjunto ordenado de saber emprico sobre el delito, el delincuente, los comportamientos socialmente desviados y el control de dichos comportamientos27. Este objeto de estudio, as definido, es hoy aceptado por la generalidad de la doctrina No obstante, los contenidos de conocimiento y mtodos de anlisis utilizados no siempre han sido los mismos. En efecto, la criminologa clsica, impregnada de un fuerte positivismo redujo su objeto de anlisis al estudio del delito y del delincuente. LOMBROSO y GAROFALO proponan un modelo explicativo del hecho delictivo fundado en las caractersticas personales del delincuente (Biologa criminal); en cambio FERRI entendi que las causas del delito eran externas al delincuente y, normalmente tenan su origen en las sociedad (Sociologa criminal). De esta forma, desde los inicios, se presentaron las dos grandes tendencias de la Criminologa que llegan hasta nuestros das28. 12. A partir de la segunda mitad de este siglo cobran notable auge los estudios de sociologa, y el influjo de los planteamientos sociolgicos norteamericanos en la Criminologa. Tales corrientes determinan la ampliacin del objeto y estudian, junto al delito y el delincuente, todo mecanismo de control social, referido tanto a los procesos de criminalizacin primaria, es decir, los procesos de construccin legislativa de la definicin de las conductas como delito, como a los de criminalizacin secundaria, o de aplicacin de las leyes a las personas que son condenadas. De esta forma, se propone un modelo funcional que trata de demostrar que el fenmeno de la criminalidad se encuentra estrechamente ligado a las propias disfunciones del sistema29. 13. Sin embargo, estas teoras de corte funcionalista, la teora de la anomia y las teoras subculturales, sern objeto de una dura crtica por permanecer atrapadas en las redes del positivismo30, pues la criminalidad sigue vindose como un acontecer objetivo y neutral. Tambin en la dcada de los cincuenta se desarrolla en Estados Unidos la perspectiva del etiquetamiento (labelling approach) que produce lo que se denomin un cambio de paradigma. El estudio del delito deba concentrarse no en la accin, sino en la reaccin social. El problema no era el sujeto (que actuaba) sino los agentes sociales (que controlaban)31. Esta perspectiva, junto a la influencia de otros movimientos como la antipsiquiatra,
KAISER, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientcos. Trad. Zimmermann, Madrid, 1983, 28 Ibid. pgs.49 y ss. 29 BUSTOS/HORMAZABAL, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, Madrid ,1997, pgs. 24 y ss. 30 MATZA, Deliquency and drift, New York, 1964, pgs.33 a 59. 31 LARRAURI, La herencia de la Criminologa Crtica, Madrid, 1991, pgs.101 y ss.
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y otras corrientes caracterizadas por desconstruir el mundo social, iban a proporcionar la simiente a partir de la cual surgira la nueva teora de la desviacin. 14. La lectura de las teoras norteamericanas recibidas en Inglaterra a finales de la dcada de los sesenta viene condicionada por el clima poltico de la poca, caracterizado por el surgimiento de la nueva izquierda (new left ). La oposicin al positivismo y la atencin al control social conforman los dos pilares sobre los que se iban a sentar las bases para la nueva teora de la desviacin que se desarroll por la nueva generacin de socilogos ingleses agrupados en una plataforma unitaria llamada National Deviance Conference. (NDC)32. A todos ellos les una un total escepticismo respecto de las asunciones reinantes en el tema del delito. As se cuestiona el denominado consenso social, la naturaleza patolgica de la accin desviada, el carcter objetivo de las estadsticas, el delito comn, el fin correccionalista de la poltica criminal, etc. La radicalizacin de la perspectiva del etiquetamiento, que se haba iniciado con la nueva teora de la desviacin, fue proseguida por los nuevos criminlogos en una direccin marxista, y en detrimento de las otras posiciones anarquistas o liberales presentes en la NDC. La publicacin de la Nueva Criminologa en 1973 por parte de TAYLOR-WALTON-YOUNG representa el inicio de la Criminologa Crtica. La irrupcin de estas propuestas est provocada por acontecimientos que revelan profundas contradicciones en el seno mismo de la sociedad33. Es as que la denominada Criminologa crtica es fruto de la reflexin que merecen tales contradicciones en el especfico campo de la desviacin social y de los fines de la pena. La Criminologa crtica contrapone al planteamiento bio-sociolgico de la Criminologa tradicional uno macrosociolgico, al relacionar los comportamientos desviados con las estructuras sociales34. 15. No obstante, pronto se comenz a cuestionar esta orientacin por introducir un nuevo determinismo social producto de una labor criminolgica ceida a un estricto anlisis de las condiciones estructurales. Asimismo, el propio YOUNG reconoce que en la dcada de los sesenta se produjo una inversin de los postulados positivistas y se adopt una actitud romntica e idealista respecto al delito.35
Participantes claves en los orgenes de la NDC son: Roy Bailey, Stanley Cohen, Mary McIntosh, Ian Taylor, Laurie Taylor y Jock Young. 33 BERGALLI, El pensamiento crtico y la Criminologa, en El pensamiento criminolgico T.I, Barcelona 1983, pg. 183. 34 BARATTA, Criminologa crtica e crtica del diritto penale (Introduzione alla sociologa giuridicopenale), en Quaderni della rivista La Questione Criminale, n5, Bologna, 1982, pgs. 230 y ss. 35 YOUNG, Left idealism, reformism and beyond: from new criminology to marxism, en B.Fine (comp.) Capitalism and the rule of law: from deviancy theory to Marxism. 1979. pg. 12.
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Se podra afirmar, que en el da de hoy, el pensamiento criminolgico vive una especie de contrarreforma36. Por un lado, se rechazan las antiguas posiciones que preconizan la alternativa de una sociedad donde no exista necesidad de criminalizar conductas; y, por otro, se acepta que el Derecho penal, no protege exclusivamente los intereses de las clases dominantes, sino que manifiesta, tambin, logros democrticos. 16. Quizs sea HASSEMER quien pondera con mayor acierto la herencia proveniente de la Nueva Criminologa: la cual no slo se acomoda a la pujante orientacin a las consecuencias que actualmente se exige al Derecho penal, sino que, adems, sustenta una poltica criminal reformista que se separa tanto de la resignacin biologista como de las teoras socioestructurales revolucionarias, que apuestan por una poltica criminal productiva de transformaciones sociales ... (y) ... constituyen la promesa fundamentada de que la poltica criminal y la aplicacin del Derecho penal pueden producir resultados positivos, sin necesidad de esperar a que tengan lugar transformaciones sociales de conjunto37 Funcin y mtodo. 17. La Criminologa debe cumplir una funcin legitimadora y crtica, al cuestionar la realidad de muchos de los mitos sobre los que descansa el actual Derecho Penal. En este sentido puede llegar a cumplir una funcin decisiva en la evolucin del conjunto de la Ciencia Penal38. Mientras el Derecho penal se preocupa de la definicin normativa de la criminalidad como forma del poder del Estado, la criminologa estudia cmo surgen al interior del sistema esos procesos de definicin. De esta manera ambas disciplinas conforman una unidad normativa y emprica39. 18. En cuanto al mtodo, la Criminologa es una ciencia emprica e interdisciplinaria. La Criminologa parte del estudio de los datos de la realidad y aplica una pluralidad de mtodos de otras disciplinas cientficas. La dependencia metodolgica ha hecho que en determinados sectores se le negara el carcter de ciencia. Sin embargo, la misma debe ser relativizada en cuanto existe una ltima fase de integracin de los conocimientos proporcionados por las distintas disciplinas que se realiza en funcin de planteamientos que le son propios a la Criminologa. En suma, la investigacin criminolgica no es una mera investigacin multidisciplinaria, sino integrada, realizada por investigaciones con una formacin especializada.
LARRAURI, op.cit. pg.188. HASSEMER, op.cit. pg.58. 38 BERDUGO/ARROYO/GARCIA RIVAS/FERRE/PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona 1996, pg.89. 39 SACK, Einfhrung, en Sack-Lderssen, Seminar: Abweichendes Verhalten I, Die Selectiven Normen der Gesellschaft, Frankfurt a.M. pgs. 7 a 34.
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1.4. La Poltica Criminal. Concepto 19. Las dos acepciones ms usuales de lo que se entiende por Poltica criminal se deben a Von LISZT40. Segn una de ellas, se trata del compendio sistemtico de los medios eficaces en la lucha contra el delito, la misma puede ser entendida como actividad del Estado; segn la otra, se tratara de una actividad cientfica dirigida a la valoracin y crtica del Derecho penal vigente y a la proposicin de futuros contenidos. A travs de la Poltica criminal el Estado establece la orientacin de todo el sistema penal, que comprende no slo la definicin de qu comportamientos considera delictivos, sino tambin cul es la finalidad de la pena y cules son los medios que se han de emplear para poder alcanzar dichos objetivos. Mediante la actividad poltico-criminal se formaliza el control social a ejercer sobre los comportamientos desviados que se consideran delictivos41. La segunda acepcin resulta ms precisa y amplia que la anterior. Tiene como objeto: a) Estudiar la determinacin de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilizacin del derecho penal: b) sistematizar, en funcin de los fines y principios preestablecidos, los medios disponibles para el control de los comportamientos desviados; y c) examinar las distintas fases del sistema penal en funcin de los criterios marcados en los momentos anteriores42. Mtodo 20. En cuanto al mtodo utilizado se pueden sealar tres fases distintas de anlisis: orientacin de la creacin legislativa, de la labor dogmtica y crtica del Derecho penal vigente43. En primer lugar, compete a la poltica criminal la formulacin de las alternativas teleolgicas, a lograr mediante el recurso al Derecho penal. La poltica criminal elabora los principios a los que ha de adecuarse el Derecho penal, en funcin de aquellas alternativas. En segundo lugar, selecciona los medios, lo que se traducir, ante todo, en los correspondientes y contrapuestos procesos de criminalizacin y descriminalizacin que constituyen hoy el mbito privilegiado del contraste de opciones no slo tcnicas sino, sobre todo, polticas. Por ltimo, le corresponde la tarea del examen de los efectos de cada una de las alternativas seguidas. Se ocupa de la constatacin de sus limitaciones y la denuncia de los obstculos tanto externos como internos que
Von LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, en Strafrechtliche Vortrge und Aufstze T.I, Berlin, 1905, reimpresin 1970, pg.290 41 BERDUGO/ARROYO/GARCIA RIVAS FERRE/PIEDECASAS, op.cit. pg.85. 42 Ibid. pg.85. 43 LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General, Vol.I, Madrid 1996, pgs. 99 y 100
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condicionan su eficacia. Determinar, en suma, si se han conseguido los efectos pretendidos, o la aparicin de consecuencias no queridas que, inclusive, pueden estar en abierta contradiccin con las buscadas. Poltica Criminal y Criminologa 21. Este es el mbito de colaboracin entre poltica criminal y criminologa. mbito, que podra definirse sucintamente como el de una poltica criminal con base criminolgica44. La elaboracin de una poltica criminal al margen de los datos aportados por una investigacin emprica, supondra la utilizacin ciega de la norma penal. La proposicin contraria no sera, sin embargo, vlida: no todas las conclusiones a que llega el saber criminolgico han de tener traduccin inmediata en la ley penal, ya que a ello pueden oponerse principios penales consolidados. Principios que son producto de la evolucin del pensamiento penal y que se encuentran oportunamente consagrados en nuestra Constitucin45. Las estrategias poltico-criminales tienen que pasar por necesidad por el cedazo de la garanta de esos derechos, sin que este criterio de justicia pueda quedar suplantado en aras de razones pragmticas o utilitaristas. En suma, estas garantas se imponen por encima de la eficacia del derecho penal, pues son bsicas en un Estado social y democrtico de Derecho46. Poltica Criminal y Dogmtica jurdico penal. 22. Los efectos prcticos de las sanciones penales constituyen un importante objeto de estudio dentro de la indispensable colaboracin que debe existir entre poltica criminal y criminologa. As lo entenda Von LISZT, cuando defina la poltica criminal como el conjunto sistemtico de los principios fundados en la investigacin cientfica de las causas del delito y de los efectos de la pena, segn los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito, por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionadas47. Slo el estudio de los efectos de la pena puede suministrar una correcta perspectiva sobre la realidad del control social que ejerce el Derecho penal. y slo a travs de ellos puede quedar justificado el ius puniendi estatal, pues su legitimacin, por afectar derechos esenciales de la persona, radica en sus efectos positivos. 23. La poltica criminal, en consecuencia, no se limita a postular la adopcin de determinadas alternativas legislativas sino que, realiza un seguiGARCA PABLOS, op.cit. pg.120. DELMAS-MARTY, Le ou du Droit. Du code pnal aux droits de l'homme, Paris, 1986. 46 BERDUGO y Otros, op.cit. pg.87. 47 Von LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, en Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, T.I, Berlin, 1905, reimpresin 1970, pg.292
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miento constante de las mismas. De esta manera, permanece siempre atenta al anlisis de su incidencia en la realidad, para que la aplicacin prctica no traicione los fines perseguidos. En este sentido, la doctrina alemana habla de Orientacin a las consecuencias Folgenorientierung concebida como necesidad de que legislador, tribunales y encargados de la ejecucin de la pena conozcan realmente sus consecuencias y puedan valorarlas como deseadas o no deseadas. Slo as, advierte HASSEMER, se puede superar el nivel de la mera expiacin en el que no se necesitan mayores estudios empricos y plantearse objetivos preventivos48. Al respecto se ha afirmado en ocasiones que la poltica criminal no supone slo cotejo, en trminos de eficacia, de la norma penal y de sus efectos reales con las alternativas polticas, sino que debe tambin someter a examen a stas. Hacerlo sera, obviamente analizar ciertas opciones ideolgicas de muy diverso origen en base a las respuestas que ellas presentan frente al fenmeno criminal. Pero atribuir este marco a la poltica criminal ha de considerarse excesivamente ambicioso. La ciencia del Derecho penal es, ante todo, ciencia del Derecho y las alternativas propias del legislador o del intrprete no pueden ser traduccin mecnica de su ideologa ni defensa incondicionada de los intereses que l estime relevantes. El Derecho no es slo Justicia, sino que, como nos recordaba RADBRUCH, es tambin ordenacin de la vida en, es un Orden49. Y las pautas conformadoras de ese orden encuentran consagracin en la Constitucin. La elaboracin y formulacin de esas pautas no puede ser el objetivo de la poltica criminal, a no ser que queramos disolver este concepto en el ms amplio de poltica, privndose de toda operatividad y desconociendo la especificidad de lo jurdico. Lo que s hace la poltica criminal es poner en evidencia los resultados a los que pueden llegar ciertas decisiones polticas, resultados que en la esfera penal pueden representar lo contrario de lo que se pretenda. Sin embargo, ntese que se trata de una crtica emitida desde la esfera penal y elaborada con su material cientfico propio. Ha de entenderse, pues, que la poltica criminal se formula, fundamentalmente, en trminos de eficacia y se valora por su funcionalidad, por su idoneidad para hacer efectivo un programa penal determinado50. Pero la eficacia no puede entenderse como bsqueda a ultranza de xitos preventivos procurando el utpico objetivo de una sociedad sin delitos. 24. La poltica criminal se basa en un catlogo de intereses predeterminado constitucionalmente, pero tambin en una serie de derechos y en un
HASSEMER, op.cit. pg.35 RADBRUCH, Filosofa del Derecho, 4 edic.. Madrid, 1959, pg.196 50 ZIPF, Kriminalpolitik, 2 edic. 1980, pgs, 4 y 5
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cdigo de valores que gozan de idntica proteccin constitucional, y ser tanto ms correcta cuanto ms capaz sea de dotarlos de vigencia. En este contexto es donde hay que examinar la idoneidad de otras alternativas poltico criminales. Merece la pena referirse a las propuestas del funcionalismo que, Niklas LUHMANN incorpora a la teora del derecho. En efecto, se recurre a criterios de eficacia e instrumentalidad, que puedan brindar un soporte legitimador al aparato penal ms acorde con el concepto de Welfare State en crisis: toda organizacin social conoce el management by exception. Este modelo se puede transferir a la poltica de forma ampliada, en el sentido de una actividad excepcional de los recursos de poder51. La aplicacin de estos criterios suponen que la funcin de las instituciones democrticas no es ya la de servir de vehculo de la voluntad popular, sino la de seleccionar de entre las demandas sociales slo aquellas que son compatibles con las decisiones ya tomadas por el aparato poltico-administrativo52. El Estado de Derecho queda as reducido a una entidad que rene en su seno a las distintas ramas de un nico sistema de administracin53. 25. Con ello lo que se est preconizando es un no disimulado proceso de funcionalizacin de la ley penal frente a un status quo que se acepta y pretende reforzar. De ah, y en estrecha conexin con razones anteriormente expuestas, el relanzamiento, sobre todo en el rea anglosajona, de las teoras de la prevencin general, fenmeno potenciado a su vez por la aparente claridad que en ellas introduce el, tan en boga, anlisis econmico del Derecho penal54. La justificacin del poder que, en el marco del capitalismo decimonnico, adopt en la fbrica la forma de necesidad tcnica vuelve a esgrimirse hoy extrapolndola a otras organizaciones sociales55. En realidad la pretensin no es nueva y debe situarse en el marco de las teoras realistas o sociolgicas, que siempre han intentado la legitimacin del Derecho represivo por su eficacia. Pretendidamente superado el pensamiento ilustrado, se afirma que la sociedad post-industrial ha de orientarse por el criterio de la eficacia, ignorando que la eficacia no equivale a extensin ilimitada del control represivo. Los intentos de intensificar la reaccin penal basados en consideraciones sistmico-funcionales, que certeramente han puesto de relieve el fracaso del mito de la resocializacin, olvidan que ste puede deberse, ante todo, a la idoneidad de la institucin carcelaria para lograrlo y al incumplimiento, por parte de los poderes pblicos, de la exigencia de dotar a la igualdad de
LUHMANN, Macht, Stuttgart, 1975, pg.197. GARCIA MENDEZ, Autoritarismo y control social, Buenos Aires, 1987, pg.78. 53 SERRANO-PIEDECASAS, Emergencia y crisis del Estado social, Barcelona 1988, pg.76. 54 ROTTEMBERG, The economics of crime and punishment, 2 edic. Washington. 1976, pg.384. 55 MELOSSI, Las estrategias de control social en el capitalismo, en Papers. 1980 N13, pgs.165 a 196.
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un contenido material. De tener presentes estos dos puntos, las consecuencias del pensamiento funcionalista habran de apuntar al recorte de la intervencin penal y no a su extensin, y a la potenciacin de los elementos de integracin, ms que a la marginalizacin dirigida al logro de una mayor cohesin social en torno a la norma56. 2. LA TEORA DEL DELITO COMO UN SISTEMA ORDENADO DE CONOCIMIENTOS. 2.1. Introduccin. 1. Desde los ataques de Von KIRCHMANN contra el carcter cientfico de la Jurisprudencia57 se ha intentado probar el carcter cientfico del Derecho "fijando como criterios de estricta cientificidad la metodologa y la sistemtica e indicando que ambos estn presentes en la jurisprudencia moderna"58 De esta manera se procura construir un sistema de conocimientos y juicios de validez objetiva, que merezca la calificacin de cientfico. La teora del delito es una forma de sistematizar el Derecho penal. Pero hay que tener presente, como inevitable punto de partida, que existe una equivalencia de construcciones dogmticas59. En otras palabras, que pueden justificarse diferentes localizaciones sistemticas. Lo fundamental sigue siendo el respeto a los principios y garantas resultantes de la forma de Estado constitucionalmente consagrada. Al intrprete se le exige que critique los preceptos jurdicos que atenten contra estos principios, y que realice su tarea orientada por ellos. Respetando este punto de partida, la opcin sistemtica queda en un segundo plano pues todas las teoras resuelven, con mayores o menores diferencias, problemas que se les presentan y suelen dar, en definitiva, soluciones similares. La teora general del delito despliega su eficacia en un nivel de abstraccin medio entre la ley y el caso, proyectando la ley sobre la realidad, ponindola en contacto con el caso y regulando esta comunicacin60. 2. Una concepcin de la teora del delito que guarde relacin con los imperativos constitucionales, ha de intentar superar una caracterizacin puramente formal de la infraccin criminal. Ello no supone, obviamente, que la determinacin del contenido del Derecho penal haya de realizarse al margen del ordenamiento positivo, sino que, partiendo de l, ha de trascender el nivel de anlisis formal, pues, como recuerda BRICOLA61, la teora del delito debe tener
BARATTA, Integrazione-prevenzione. Una 'nuova' fondazione della pena all'interno della teoria sistemica, en Dei delitti e delle pene, N1 1984, pg.21. 57 Sobre la tesis de Kirchmann vase MUOZ CONDE, "Introduccin", op. cit pgs. 104 y ss. 58 ENGISCH, Sentido y alcance de la sistemtica jurdica, Trad. Rodriguez Molinero, madrid, 1986, pg. 8 59 Ibid. Pg.35. 60 HASSEMER, Fundamentos.., op.cit., pg.253. 61 BRICOLA, Teoria generale del reato, en Novissimo Digesto, XIX, Torino, 1974, pg.12.
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como objeto exclusivo el derecho positivo, pero no como un dato definitivo, sino como algo que puede ser cambiado y a cuya modificacin estructural debe cooperar el jurista sin que con ello exceda los lmites de su competencia62. Un mnimo de racionalidad en la utilizacin del Derecho penal trae como consecuencia la afirmacin de que, segn hemos visto, si las acciones penales se caracterizan por su contenido aflictivo, su utilizacin debe reservarse para las conductas que produzcan una grave perturbacin de la vida social. El rasgo que diferencia las acciones que son consideradas delictivas de los comportamientos antijurdicos objeto de otras ramas del ordenamiento jurdico radica, por tanto, en su gravedad. Gravedad que reposa en un doble juicio de valor que recae sobre la importancia del bien jurdico (valoracin positiva) y sobre la gravedad del ataque (valoracin negativa) y que, sistemticamente, tendr reflejo en el contenido del tipo del injusto. El resultado de este doble juicio de valor ha de ponerse en relacin con los medios de que dispone el Estado para asegurar el funcionamiento y desarrollo del sistema social63. 3. Desde otra perspectiva, debe tenerse presente que los citados juicios de desvalor son un producto histrico, en el que convergen una serie de factores determinantes de los criterios de seleccin de los intereses tutelados y del grado de intensidad de la tutela64. As, las peculiaridades del modelo estatal, que responden a la influencia de factores culturales, de estructura econmica, nivel de desarrollo, etc. determinan la historicidad del concepto de delito. Historicidad que, a su vez, se apoya en el distinto contenido de los modelos sociales y afecta a la totalidad del sistema penal, aunque se manifiesta ms acusadamente en mbitos muy especficos como pueden ser los delitos polticos, los sexuales o los econmicos. Entre estos factores, juegan tambin un papel relevante los componentes irracionales que subyacen en cada sociedad65. Ello introduce un componente de irracionalidad en la seleccin de las conductas que deben ser evitadas, pero debe tenerse en cuenta que los factores de irracionalidad disminuyen en proporcin directa al grado de formacin cultural de la sociedad. Desde luego, estos factores deben desaparecer tendencialmente si se aspira a un mnimo de coherencia que haga reservar la intervencin penal slo para asegurar los bienes jurdicos estimados imprescindibles.
HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 edic. 1988, XIII y ss. GARCIA RIVAS, El poder punitivo, Cuenca 1996, pgs. 23 y ss. 64 BUSTOS/HORMAZABAL, Lecciones de Derecho penal, V.I, Madrid 1997, pg.129. 65 Muchas veces,la llamada 'cultura cotidiana' si es que existe como tal puede llevar a soluciones irracionales. Como destaca HASSEMER, el Derecho penal se ha mantenido distanciado crticamente de la cultura cotidiana, sobre todo cuando se aprecian fenmenos como las campaas en favor de la pena de muerte,o la condena de la idea de resocializacin en el sistema penitenciario (Alternativas al principio de culpabilidad?, trad. Muoz Conde, en CPC, 1982, n18, pg.480).
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4. Ahora bien, el estudio del Derecho penal desde la perspectiva de su consideracin como instrumento de control social no puede ignorar los datos que aporta el examen del contenido de los procesos de seleccin social, tanto en los denominados procesos de criminalizacin primaria, es decir, la seleccin de los comportamientos criminales, como de los de criminalizacin secundaria, es decir, el control ejercido por las distintas instancias que tienen a su cargo la aplicacin de la norma penal, fundamentalmente jueces y policas66. Las conclusiones crticas que en muchos casos se derivan de este examen han de tenerse en cuenta al plantearse el estudio de los caracteres generales del delito y sus consecuencias jurdicas. 2.2. La necesidad de un conocimiento sistemtico 5. La teora del delito es la disciplina que se ocupa de la sistematizacin, interpretacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho penal67. Se trata de un conocimiento inseparablemente vinculado a la idea de sistema; es decir, a una ordenacin lgica de los conocimientos propuestos. El que la teora del delito pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran medida del nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio del sistema68. En la dogmtica jurdico-penal y en la teora del delito en particular el contenido de los enunciados usados son de tres tipos: trminos jurdicos definidos legalmente, trminos tcnicos dotados de un contenido sumamente abstracto como el de injusto e imputacin, y conceptos procedentes del lenguaje comn a los que se atribuyen determinado efectos jurdicos. Una de las tareas ms difciles en la construccin sistemtica de la ciencia penal la constituye, precisamente, exigir que estas nociones se encuentren libres de contradicciones internas, que sean entre si independientes y comprensivas. Precisar semntica y sintcticamente su contenido es un ejercicio que permite alcanzar una mayor claridad sobre los supuestos jurdicos69. En otros trminos, la Teora del delito no se conforma con exponer conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que la componen en un todo ordenado y de ese modo hacer visible simultneamente la conexin de las categoras concretas70.
TERRADILLOS, Constitucin y Derecho penal, en RFDUC, 1986, monogrfico n11, pgs. 655 a 660. 67 ROXIN, Derecho Penal. Parte General, V.I, Trad. y notas Luzn/ Daz y Garca Conlledo/ Remesal, Madrid, 1997, pgs. 192 y ss. 68 BERDUGO/ARROYO/G.RIVAS/FERRE/PIEDECASAS, Lecciones, op.cit. pg.84. 69 SERRANO-PIEDECASAS, Crtica formal.., op.cit. pg.982. 70 Para una mayor informacin bibliogrfica consltese SCHNEMANN, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, trad. Silva Snchez, Madrid, 1991, pg.31.
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6. No obstante, como advierte SCHNEMANN, no se puede caer en la tentacin de orientar la sistematizacin de la ciencia penal segn un modelo axiomtico cerrado, en el que la totalidad del conocimiento cientfico se retrotrae a un nmero limitado de frmulas fundamentales de las que pueden derivarse todos los dems enunciados. Muy al contrario, dada la enorme complejidad de la sociedad humana, que hasta ahora ni siquiera ha sido posible ser evaluada empricamente, se propone un sistema de anlisis abierto71. Un modelo, que, en suma, no obstaculice el desarrollo social y jurdico, sino que lo favorezca o, al menos, se adapte a l y no prejuzgue las cuestiones jurdicas an no resueltas72. Por esta razn, la indeterminacin del lenguaje ordinario, que usualmente se ha considerado como un inconveniente a la hora de interpretar determinados elementos normativos del tipo, debe verse como una posibilidad de apertura del sistema a nuevas valoraciones sociales. 7. En definitiva, el razonamiento sistemtico es una tarea irrenunciable para una cultura jurdica que pretenda estar libre de contradicciones internas. Sin embargo, la apertura del sistema nos lleva, por otra parte, a no sobrevalorar los logros obtenidos, de modo que la aparicin de nuevos problemas debern provocar una saludable revisin y puesta a prueba de la sistematizacin alcanzada. 2.3 Aspectos generales en la evolucin del objeto y del mtodo. Conceptos bsicos del sistema penal. 8. En la moderna Teora del delito existe un acuerdo en lo relativo a la denominacin de sus elementos substanciales. En efecto, un penalista de los aos treinta y otro de los noventa no dudaran en definir el delito como conducta tpica, antijurdica y culpable, adems de la eventual integracin de otros componentes de la punibilidad73. Podramos incluso apuntar una sucinta idea de cada uno de esos elementos sin que tampoco existieran grandes discrepancias. As, la exigencia de una conducta humana evidencia un determinado comportamiento dominado o al menos dominable por la voluntad. De esta suerte, no son acciones en sentido jurdico-penal los efectos producidos por las fuerzas de la naturaleza, los animales o las personas jurdicas; asimismo, los
SCHNEMANN, El sistema moderno., op.cit. pg.36. Un claro ejemplo lo tenemos con el problema de la definicin del Know-How donde se plantean la validez de ciertas formas de razonamiento jurdico propias de ordenamientos influenciados por el positivismo. El empleo de esta metodologa acostumbra a razonar a partir del derecho preestablecido. Ante una nueva situacin, el mtodo tradicional la interpreta, no desde la relacin social de donde procede, sino a travs de las normas existentes que puedan comprenderla. As, en relacin con el Know-how, el concepto se construye en base a institutos jurdicos asentados legalmente. Por el contrario, otra forma de razonamiento jurdico, que tiene su precedente en el Derecho romano y en el hoy ms prximo Derecho anglosajn, hace preceder al estudio jurdico el anlisis de la situacin nueva. (SERRANO-PIEDECASAS, Considerazioni sulla tutela penale del Know-how, en Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'economia, n 2-3 1990, pg. 522). 73 BERDUGO/ARROYO/G.RIVAS/FERRE/PIEDECASAS, Lecciones, pg.105.
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meros pensamientos, las actitudes internas o, en definitiva, cualquier acto que escape al control de la voluntad. En segundo lugar, el principio de legalidad se proyecta sobre la Teora del delito exigiendo la tipicidad de esa conducta, es decir, que est prevista en la Ley. Por eso, no es posible derivar acciones punibles de principios jurdicos generales sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurdicas civiles. La exigencia de la antijuridicidad se deriva de que a veces la conducta se realiza bajo condiciones que la justifican. Esas condiciones, denominadas causas de justificacin, proceden de todo el ordenamiento jurdico. Por ltimo, la accin tpica y antijurdica ha de ser culpable, es decir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor. Para ello constituye un presupuesto ineludible determinar la imputabilidad o capacidad de responsabilidad del mismo y la ausencia de causas de exculpacin, como las que suponen, por ejemplo, la presencia de un error invencible de prohibicin o el estado de necesidad exculpante. 9. Las categoras bsicas hasta aqu descritas han sido paulatinamente elaboradas por la doctrina a lo largo de dcadas de discusin cientfica. As el concepto de accin aparece por primera vez en el manual de A.F.BERNER (1857) como fundamento de la teora del delito. La exigencia de un reconocimiento de la antijuridicidad material independiente del concepto de culpabilidad es formulado por von JHERING en su escrito Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht (1867). El concepto de tipo se debe a E.BELING (1906) en su monografa Die Lehre vom Verbrechen. Para el desarrollo de la teora de la culpabilidad tuvo especial importancia los aportes de R.FRANK recogidos en su ber den Aufbau des Schuldbegriffs (1907). Por ltimo, la evolucin del sistema en su totalidad ha contado en la primera mitad de este siglo con impulsos tan decisivos como los de Franz von LISZT y Ernest BELING, Max MAYER y Edmund MEZGER, as como los de Hans WELZEL el fundador de la teora final de la accin. En la actualidad, se impone una nocin funcional de la teora del delito siendo su mximo representante Claus ROXIN. Fases de elaboracin del sistema del Derecho penal. 10. El objeto y en especial el contenido de la Teora del delito no han sido siempre los mismos. En efecto, dejando de lado las primeras manifestaciones de la dogmtica propias de la Ilustracin, nos encontramos con tres grandes corrientes metodolgicas: la formalista o positivista, en la que encuentra asiento el causalismo, la neokantiana y la finalista producto, sta ltima, de una concepcin fenomenolgica74.
KLUG, Skeptische Rechtsphilosophie und humanesa Strafrecht, T.I. Berln-heidelberg-New York, 1981, pg. 26.
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El mtodo neokantiano modifica el enfoque puramente jurdico-formal propio del positivismo jurdico causalista, introduciendo consideraciones axiolgicas que llegarn a su pleno desarrollo con el funcionalismo moderado de ROXIN75. A su vez, las corrientes de pensamiento formal causalista y la finalista construyen su dogmtica sin salirse del terreno ontolgico. 11. El ordenamiento jurdico en general y el Derecho penal en particular no pueden ser entendidos al margen de un determinado sistema social. Como afirma BERDUGO, las conductas esperadas en una determinada sociedad son fruto de las relaciones de poder que se dan en la misma76. Por tanto, se puede asegurar que el contenido del tipo de injusto atribuido por las distintas corrientes del pensamiento dogmtico reflejan la eleccin de un determinado modelo poltico. As, el positivismo formal est en estrecha conexin con la idea de Estado de Derecho en donde el juego del principio de legalidad proporciona seguridad al vincular al Juez a conceptos sistemticos sencillos y comparables. Ms tarde, el finalismo abandona los excesos de abstraccin caractersticos de las etapas precedentes erigiendo el ser real de la accin humana en concepto central de la Teora del delito77. Con ello se refuerza el contenido del Estado de Derecho en el mbito del Derecho penal. Por ltimo, la constante valoracin poltico criminal del quehacer dogmtico, propia del ltimo tercio de este siglo, posibilita una rigurosa adecuacin de la norma penal al contenido material de la Constitucin. 12. El formalismo responde a una concepcin dogmtica propia del positivismo jurdico, siendo sus representantes mas conocidos ROCCO, BINDING y VON LISZT. Para todos ellos el objeto de anlisis y sistematizacin de la Teora del delito no es otro que el Derecho positivo. Se pretende abordar todos los problemas del Derecho penal con la sola ayuda de los conceptos jurdicos, excluyendo de la dogmtica cualquier valoracin social o filosfica. La dogmtica aparece as como un producto en exceso formal que no recoge la infinidad de matices caractersticos del comportamiento humano78. El sistema construido de este modo gana en claridad y simpleza a costa de impedir la necesaria adaptacin jurdica a la evolucin social79. Esta falta de conexin entre la dogmtica y la poltica criminal, la famosa barrera infranqueable de von LISZT, se construye en base a un mtodo sumamente abstracto. El mismo consiste en inducir directamente del
Las ltimas corrientes dogmticas se inscriben en un funcionalismo radical propugnado por Jakobs al introducir el pensamiento de N.Luhmann. 76 BERDUGO, Ensayos penales, Mxico, 1994, pgs. 11 y 12. 77 JESCHECK, Tratado.., pg.282 78 "La tarea de la Ciencia del derecho penal, escribe Von Liszt, no es otra que comprender delito y pena como generalizacin conceptual y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la Ley", (Lehrbuch , edic. 21/22, 1919, pgs.1 y 2.) 79 SCHNEMANN, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Trad. Silva Snchez, Madrid, 1991, pg.31.
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contenido del texto legal aquellos principios que permitirn establecer no slo el sentido del ordenamiento jurdico en su conjunto, sino tambin facilitar la solucin de las dudas interpretativas o la necesaria tarea de colmar las lagunas legales existentes80. 13. El finalismo, elaborado en la dcada de los treinta por WELZEL, implica una superacin del pensamiento logiscista y abstracto propio de la poca precedente. El objeto de estudio de la dogmtica finalista ya no se ocupa de lo contingente como es el Derecho positivo o atiende a valoraciones de contenido sociolgico, sino que centra su exclusiva atencin en lo que permanece81. El contenido de esta permanencia lo forma las llamadas estructuras lgicoobjetivas que son previas a toda regulacin jurdica, y aparecen como una propiedad del ser que posee en s los contenidos de sentido. Ello quiere decir, que las mismas mantienen con cualquier tipo de regulacin social o jurdica una relacin de necesidad. En otros trminos, la naturaleza de la cosa, vincula objetivamente las libres posibilidades de regulacin del legislador82. Desde una perspectiva filosfica, el finalismo adopta un punto de vista epistemolgico radicalmente distinto al seguido por el neokantismo. En efecto, stos parten de la imposibilidad de separacin de objeto y sujeto de conocimiento. KANT distingue entre la materia, que se conoce por datos sensibles, a posteriori y la forma que es una funcin del entendimiento. Las formas mentales, el espacio, el tiempo, son conceptos a priori. Por eso, la realidad (la accin, la causalidad, etc) slo es aprehendida, racionalmente ordenada, en el marco del propio proceso de conocimiento83. WELZEL, en cambio, considera que las categoras que ordenan la materia no son las formas de conocimiento: la realidad ya tiene incorporada en s el contenido de sentido. Por eso, es posible diferenciar el objeto del sujeto que conoce. WELZEL asegura que el mtodo fenomenolgico es precisamente el que permite al individuo descubrir las estructuras permanentes del ser. HUSSERL sostena que la intuicin esencial posibilita la aprehensin directa de la esencia de la cosa: en la medida, que la finalidad es una caracterstica inmanente del hacer humano admite su visin inmediata. Lamentablemente este mtodo de verificacin, al no ser controlable desde un punto de vista racional84, no es fiable ya que queda relegado al
VIVES ANTN, Dos problemas del positivismo jurdico, en AA.VV. Escritos penales. Valencia 1979, pg. 349. 81 SILVA SANCHEZ, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona 1992, pg. 45. 82 KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte Erfolgsabwendungen und Strafgesetz, KlnBerln-Bonn.Mnchen, 1974, pg. 27. 83 RECASENS SICHES, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico, 1963, pgs. 50 y 51. 84 Como afirma Klug, la intuicin esencial equivale a un analogon lrico-conceptual parecido al concepto teolgico de la revelacin Die Reine rechtslehre von Hans Kelsen und die formallogische Rechtfertigung der Kritik an dem Pseudoschlu vom Sein auf das Sollen, en Skeptische, op. cit. pg. 99.
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mbito de las proposiciones indecidibles. Por esta razn, GALLAS85 y la mayora de los finalistas actuales renuncian sin ms a la fundamentacin ontolgica del sistema conformando una corriente de opinin de signo eclctico que se conoce hoy con el nombre de postfinalismo86. 2.4 Especial mencin de la Teora normativo-funcional87. 14. Esta teora se incardina en una concepcin del Derecho penal cuyo fin primordial esta orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad.88 Desde esta perspectiva, la misin de la dogmtica penal reside en desarrollar (sistematizar) las proposiciones necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado (lesin) mediante un acto con significado (pena).89 El significado del acto (lesin) no est conformado por ningn componente descriptivo, esto es referido a la realidad,90 sino por una concepcin del injusto articulado desde una perspectiva social.91 Con ello, la tarea que se exige al dogmtico consiste en la normativizacin de todas las categoras jurdico-penales depurndolas de cualquier componente ontolgico, lo que implica una profunda quiebra metodolgica respecto de las posiciones dogmticas tradicionales. Al causalismo se le objeta la ausencia de una perspectiva social en sus elaboraciones dogmticas; al finalismo operar, tanto en aquella versin en la que la accin ya no es expresin de sentido (sino un mero proceso psico-fsico), cuanto en aquella otra que sostiene, que el nico criterio determinante viene constituido por las condiciones psquicas del cumplimiento de la norma92.
GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, Berln 1955, pgs. 7 y 32. Por todos, HIRSCH, FS. der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln, Kln, 1988. pg. 309. 87 Se corresponde con una concepcin monista normativa del injusto cuyo mximo representante es Gnther JAKOBS. Existe una recopilacin en castellano de los escritos mas significativos de este autor en Estudios de Derecho Penal, 1997, traduccin a cargo de Pearanda Ramos, Suarez Gonzlez y Cancio Meli, precedida por una extensa introduccin; tambin en castellano el manual Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin de la 29 edic. alemana de 1991, traduccin a cargo de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez Murillo; asimismo Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, 1996, traduccin a cargo de Cancio Meli y Feijo Snchez. Pertenecen entre otros a esta misma corriente doctrinal: FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu den Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe 1992; VEHLING, Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch 1991; FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten undzurechnung des Erfolgs 1988. 88 JAKOBS, Sociedad., op.cit. pg. 15. 89 JAKOBS, Derecho penal, Prlogo a la primera edicin, pg.IX. 90 SCHNEMANN, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana trad. Cancio Meli, Univ. Externado de Colombia, 1966. pg. 44. 91 NOTA JAKOBS, Estudios, op.cit. pg. 7. 92 Ibid, Estudios., op.cit., pg. 7.
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15. Este proceso de reforestacn normativa, cuyos antecedentes habra que buscarlos en la Teora pura del Derecho de KELSEN,93 en los trabajos sobre la validez normativa de MAX WEBER y en la teora de los sistemas de LUHMANN, propicia una concepcin atemporal y tecnocrtica del quehacer dogmtico. Valga decir, que al igual que las dogmticas ontolgicas, esta monista-normativista conduce a un idntico callejn sin salida. Si el causalismo y el finalismo se debatan en una lucha estril por construir conceptos penales a partir de meras propiedades del ser; el monsmonormativo encuentra serias dificultades de comprender la realidad, precisamente lo descriptivo, desde la abstraccin del deber ser.94 En otros trminos, al erradicar de los conceptos penales todo significado natural del lenguaje cotidiano, la concepcin monista-normativa se ve obligada a extraer ese contenido conceptual de las funciones del sistema social considerado en abstracto.95 De esta forma, su concepcin del Derecho penal es compatible con los intereses de cualquier poltica criminal y la asuncin de cualquier reforma o modernizacin de este Derecho96. Adems, queda circunscrito a la elaboracin de conceptos formalizados97 faltos de concreccin y por lo tanto alejados de la realidad; considrense, por ejemplo, los conceptos de injusto, de rol o de garante propuestos por JAKOBS: en ellos todo cabe. Por ltimo, ese sistema cerrado conduce a una inevitable argumentacin tautolgica o circular98 que exige, a la postre, ser rellenada de puras decisiones. Como se dijo, esta concepcin se sita en la misma lnea normativopositivista de KELSEN al expulsar de la ciencia penal toda consideracin
La perspectiva de JAKOBS sobre la norma no entra totalmente en contradiccin con la mantenida por KELSEN. Segn ste, la esencia del ordenamiento jurdico reside en la imposicin de deberes: una regla jurdica slo puede ser aquella que imponga deberes (Hauptprobleme der Stafrechtslehre, Neudruck Scienta Aalen 1960, pg. 238). Confrntese esta opinin con la mantenida por JAKOBS en torno a la posicin de garante. 94 El pensamiento orientado a valores en la dogmtica opera cuando se procede tipolgicamente, no cuando se procede conceptualmente. La incorporacin de puntos de vista teleolgicos resultan decisivos en orden a la interpretacin. Por eso, una dogmtica neutra al valor slo cumple parcialmente su cometido (LARENZ, Metodologa.., op.cit. pgs. 215 a 221). 95 SCHNEMANN, Consideraciones.., op.cit. pg. 47. 96 Ibid. pg. 46. 97 HIRSCH, Das Schuldprinzip und seine Funktion mi Strafrecht, ZStW, 106 (1994), pgs. 746 y ss. 98 Por ejemplo, el concepto de culpabilidad, ya despojado de toda idea de poder actuar de otro modo, es el resultado de la imputacin jurdico-penal, de modo que la imputacin se explica por la culpabilidad y la culpabilidad por la imputacin (SCHNEMANN, Consideraciones., op.cit. pgs.46 y 47). Si la teora de los elementos negativos del tipo prospera a costa de hacer desaparecer la frontera entre la tipicidad y la antijuridicidad, de suerte que la tipicidad no puede comprobarse sin afirmar primero la antijuridicidad y viceversa, el monismo normativo de JAKOBS se sostiene en base a pagar un precio mas oneroso: el concepto de injusto absorbe al de culpabilidad. En este punto, conviene recordar que Merkel al considerar los aspectos subjetivos en la antijuridicidad tampoco pudo establecer una frontera explcita entre la antijuridicidad y la culpabilidad.
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valorativa. ste, por requerimientos provenientes de las leyes del pensamientos99 y JAKOBS, por entender que las cuestiones de legitimacin no pueden ser resueltas en el plano interno del Derecho penal100. A la postre, ambos entienden el Derecho en un contexto positivo, al declarar por razones diversas como acientfico o ajeno cualquier principio suprapositivo. Por ejemplo, la idea del Derecho como un sentido material a priori de todo Derecho101. 16.- Entre las categoras penales depuradas de todo componente descriptivo se destaca el concepto de bien jurdico. Su contenido viene dado por la proteccin de la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepcin102. Lo que constituye una lesin a un bien jurdico no es la causacin de la muerte, sino la oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio103. Esa oposicin a la norma se traduce en una efectiva quiebra de confianza en su vigencia. Quebrantamiento que no debe entenderse como un suceso natural entre seres humanos, sino como un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas104. La manifestacin de esa oposicin provoca una perturbacin social que no puede ponderarse en consideracin a los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en trminos imperativistas. Al contrario, sujeto debe ser reedifico en trminos de persona, es decir como sujeto mediado por lo social. Brevemente, persona no es la expresin de la subjetividad de su portador, sino que es representacin de una competencia socialmente comprensible; o, si se quiere, persona es el sujeto portador de roles105. En este
El problema no es una cuestin de obediencia o desobediencia a la norma, sino slo que la discordancia entre la accin particular con la "accin del Estado" debida conforma la condicin para verificar el juicio de imputacin. 100 La decisin sobre el alcance de los procesos de criminalizacin es una tarea puramente poltica, no jurdico-penal en la que a la ciencia del Derecho penal slo corresponde determinar cuales son los efectos de la regulacin legal y su correspondencia o no con las valoraciones establecidas (JAKOBS, ZSTW 107 (1995) pgs. 855) 101 LARENZ, Metodologa., op.cit. pgs. 59 y 60. 102 JAKOBS, Derecho penal, op.cit. pg. 45. 103 HIRSCH entiende al contrario, que al asesino se le castiga en primer lugar por destruir una vida humana y, en segundo lugar por rebelarse contra la norma. A ello responde JAKOBS: destruir una vida humana per se no es mas que un hecho natural; tan slo la presencia de una norma convierte al sistema psicofsico ser humano en un ser humano que no debe ser matado sin razn (JAKOBS, Sociedad, op.cit. nota n10, pg. 25. 104 JAKOBS, Sociedad, op.cit. pg.11. La norma es solo un modelo de orientacin para el contacto social (Derecho penal. pg.9 y ss.). Fructfera concepcin dialogal del Derecho elaborada por Callies (Theorie der Strafe", pg.15 y pgs.80 y ss.) la cual, a diferencia por ejemplo de Mr Puig (Funcin de la pena. pgs. 25 y ss.), no obtiene por parte de Jakobs la atencin y desarrollo que mereca. 105 Ibid, Sociedad, op.cit. pgs. 50 y 51 . Esta nocin ya se encuentra en KELSEN. El concepto de persona se formaliza. Se trata de un concepto jurdico puro, aquella no es un ser existente, sino un complejo de deberes jurdicos y derechos subjetivos. La persona fsica, no es un hombre (sujeto), sino la unidad personificada de las normas jurdicas, que obligan o autorizan a un mismo hombre (KELSEN, Rene Rechtslehre 1934. 2 edc. 1960, pgs. 177 y 178). Mientras KELSEN construye este concepto desde la perspectiva de la ciencia pura del Derecho, JAKOBS pretende hacerlo por intermedio de la mediacin social.
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orden de ideas, la subjetividad de un individuo, por definicin, slo es accesible a los dems a travs de sus manifestaciones, de su comportamiento. Para que un comportamiento defraude las expectativas garantizadas jurdicamente (infrinja la norma), se requiere como requisito mnimo el quebrantamiento de un rol106. El contenido de un rol debe vincularse objetivamente a un patrn y este patrn lo conforma el sistema de normas. Por eso, a los actores (sujetos activos o pasivos) no se les toma como individuos, con sus particularidades subjetivas, sino como personas107, como sujetos de normas de imputacin108. En suma, la comunicacin entre los individuos, no se basa solamente en las propias preferencias (comunicacin instrumental), sino que se define mediante una regla independiente (objetiva) de tales preferencias, de suerte que el otro pueda invocar esa regla (comunicacin personal). sa regla es una norma social en sentido estricto. Las mismas, son las nicas que conforman el mundo objetivo y slo ellas determinan la comunicacin personal109. De lo que se infiere, que comportamientos comunicativamente relevantes, a efectos jurdico-penales, sern slo los expresivos de una relacin entre personas. 17. Este tipo de razonamiento fundado en la radical reduccin de la realidad descrita por la ley a puros predicados de valor conduce a una falacia normativista, consistente en argumentar, como antes ya se dijo, en base a conclusiones circulares (tautolgicas)110. As, una accin penal siempre tendr un contenido socialmente inadecuado, de lo que se infiere que un suceso jurdico sin tal connotacin (ausencia de peligro) no constituye accin penal. En particular, una conducta externa ser penalmente relevante si tiene capacidad de perturbacin y perturba si existe un ejercicio socialmente inadecuado de la posicin de garante. Con ello, se ha construido un edificio conceptual de dudoso valor lgico pragmtico, entendiendo por tal la teora de las relaciones de los signos y el que los utiliza, por ejemplo, las cuestiones acerca de la utilidad de las afirmaciones realizadas, su novedad, etc111. El error metodolgico reside en reducir a un simple juicio de imputacin penal la relacin de dominio fctico exigida por la ley para la autora en el actuar activo (tambin en la omisin!); de suerte que, ya no tiene cabida preguntarse por las estructuras objetivas (propiedades de ser) que subyacen a todo juicio de
Por eso, con la culpabilidad no se mide al sujeto, sino a una persona, precisamente la persona mas general que cabe imaginar, aquella cuyo rol consiste en respetar a Derecho (JAKOBS, Sociedad, pg. 65). 107 Ibid. pg. 53. 108 SCHNEMANN, Consideraciones, pg. 45. 109 Ibid, pgs. 78 y ss. 110 SCHNEMANN, Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania, en Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, MJI, 1994, pg. 13. 111 SERRANO-PIEDECASAS, Crtica formal, op.cit. pg. 983.
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imputacin112. En otras palabras, un uso no tautolgico de los predicados de valor debe necesariamente establecer la referencia entre dicho predicado y la realidad concreta designada en aqul. 18. La cuestin ms arriba enunciada nos introduce en la polmica relacin entre ser y deber-ser113. Permtanme realizar una breve reflexin sobre este tema que atae a cuestiones fundamentales jurdico-filosficas y que, por lo tanto, fijan ab initio las distintas concepciones dogmticas. En efecto, los partidarios de un monismo normativo parten de la existencia de una anttesis entre realidad y valor, de manera que sus dominios no admiten ninguna clase de interaccin; en tanto, quienes admiten que la realidad die Natur der Sage juega un papel orientador para el legislador y el Juez , la atribuyen con ello una importancia que transciende la mera facticidad y penetra en lo que es capaz ya de sentido y valor. Precisamente, la aguda discusin entorno al concepto jurdico-penal del resultado no debera desconocer este contorno epistemolgico. 19. Pues bien, en mi opinin, todos los que entendemos que la infraccin penal reside materialmente en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico reconocen en mayor o menor medida que las propiedades de ser son portadoras de significado. En concreto, la naturaleza de la cosa si bien admite numerosas y distintas configuraciones valorativas, tambin puede excluir alguna de ellas por ser plenamente inadecuada o ajena a la cosa (por ejemplo, las tentativas irreales respecto al logro del resultado). Las estructuras lgico-objetivas, en palabras de HENKEL, se constituyen en pre-formas del Derecho y operan decisivamente en el proceso de formacin del mismo114. En este mismo orden de ideas, SCHNEMANN entiende que el proceso de subsuncin (interpretacin) presupone una desnormativizacin anterior y suficiente de los conceptos jurdicos, so pena de aparecer aquellos como frmulas abstractas y alejadas de la realidad. Por eso, un concepto de accin del cual se escamotea el elemento ontlgico del movimiento corporal, o de omisin del cual tambin se escamotea el de ausencia de movimiento, posibilita la construccin de una supraconcepto, por ejemplo el de accin de HERZBERG o JAKOBS, coherente desde una perspectiva axiolgica, aunque desprovisto de toda utilidad115.
SCHNEMANN, Delitos de omisin, pg. 15 En relacin con el tema: RADBRUCH, FS fr Laun, 1948; STRATENWERT, Das rechtstheoretsche Problem der Natur der Sache, 1957; KAUFMANN, Analogie und 'Natur der Sage, 1965; WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre 3 edc. 1964; ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtgket 1971. Tambin, BOBBIO y MAIHOFER, ambos en ARSP, t.58.). 114 HENKEL Einfhrung in de Rechtsphilosophe 1964. Traducida al espaol por E. Gimbernat Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fundamentos del Derecho 1964, pg. 392. 115 SCHNEMANN, Consideraciones op.cit. pg. 16
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3. PROBLEMAS BSICOS DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO. 3.1. El tipo del injusto. El naturalismo (El positivismo legal)116 1. El enorme auge de las ciencias de la naturaleza cooper a que el positivismo acentuara su contenido cientfico (emprico) o naturalstico. El sistema LISZT-BELING desarrolla as un concepto de la accin dominado por un causalismo mecanicista. De esta forma, el delito requiere de la presencia de una accin consistente en la produccin de un resultado que constituya una modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos117. No obstante, este concepto de accin incluye un momento voluntativo, entendido como mera voluntad de causar. Basta comprobar que ha tenido lugar una inervacin causante de un resultado para afirmar la presencia de una accin humana118. Es fcil deducir de esta nocin que la accin causal no se preocupa de la direccin de la voluntad, de su finalidad y, por tanto, carece de elementos valorativos. El tipo se entiende como descripcin puramente externa de la accin, como un acontecer que est descrito de forma no valorativa en la Ley119. Ahora bien, los elementos objetivos del tipo no slo describen los objetos del mundo exterior, sino todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psquica del autor120 Por esta razn el dolo y la culpa entendidas como expresiones de la relacin psquica entre el autor y su hecho se examinan en la culpabilidad. Pero no slo el fundamento ontolgico otorgado por el causalismo a la accin afecta a la culpabilidad, sino tambin a la propia antijuridicidad. En efecto, dado que la presencia de la tipicidad no supone an ningn juicio de desvalor jurdico sobre el hecho se sigue que aquella no implica la antijuridicidad de la accin. La relacin entre sta y la tipicidad se agota en ser la segunda un mero indicio de la primera121. Asimismo, la antijuridicidad de la accin se reduce a comprobar que no concurrieron objetivamente alguna de las causas de justificacin formalmente descritas en la Ley cuando el sujeto realiz la accin tpica. Con ello, no se concede relevancia a las circunstancias o elementos subjetivos de justificacin.
Sobre el positivismo legal desde la perspectiva actual, vase LARENZ, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona 1994, pgs. 48 y ss. 117 La exposicin de este apartado esta basada en: El objeto y el contenido de la Dogmtica jurdico penal en el causalismo y en el finalismo SERRANO-PIEDECASAS, Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Penal. En homenaje a la facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala, 1995. pgs. 39 a 45. 118 GOMEZ BENITEZ, Teora Jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, Madrid 1984, pg. 51. 119 BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen 1906 reimp. Aalen 1964, pg. 147. 120 JESCHECK, Tratado de Derecho. . . , pg. 373. 121 BELING, Die Lehre. pgs. 178 y ss.
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Este concepto causalista del delito, seguido an por la jurisprudencia de no pocos pases arrastra serios inconvenientes. Como es sabido, el concepto naturalstico de la accin determina un simtrico concepto de la omisin entendida como: un forma que expresa la contencin voluntaria de los nervios motores. Esta nocin pone en entredicho el fundamento de la punibilidad de las omisiones impropias. En efecto, por exigencias poltico-criminales el delito de comisin por omisin es asimilado a un delito de resultado, pero la omisin entendida como comportamiento pasivo excluye toda posibilidad de establecer una relacin de causalidad entre el resultado y la ausencia de accin. Este problema se habra resuelto si por omisin se entendiera el hacer algo distinto a la prestacin deseable obligada por una norma preceptiva122. La tipicidad entendida como mera descripcin objetiva del acontecer no puede explicar ni los elementos subjetivos del tipo, como el nimo de lucro exigido en los delitos contra la propiedad, ni los elementos normativos del tipo, ya que tales elementos exigen de una valoracin social o jurdica. La sistemtica del Derecho penal bajo el inujo del neokantismo. 2. Mediante el influjo del neokantismo se recuper para la dogmtica y la sistemtica penal la dimensin de la decisin especficamente jurdica, esto es, aquella que tiene lugar segn criterios de valor. En el sistema de BELING y von LISZT la antijuridicidad era, en sus orgenes, una categora meramente formal a la que slo confera sentido la soberana decisin del legislador. Pues bien, en este punto se produce una profunda revolucin al distinguirse de ella la antijuridicidad material. En efecto, al definirse el hecho materialmente antijurdico como comportamiento socialmente daoso y desarrollar como causas de exclusin de la antijuridicidad frmulas tales como el principio de ms provecho que dao, pudo ponerse en prctica, por primera vez, una solucin sistemtica de supuestos insolubles o inadvertidos por el legislador en el mbito de esta categora del delito123. En el mbito del tipo, la influencia de esta corriente condujo a la superacin de un pensamiento fuertemente atado a consideraciones jurispudenciales mediante la introduccin de una elaboracin teleolgica de los conceptos124. Elaboracin que nada tiene que ver ni con la positivista realidad neutra perceptible por los sentidos, ni con los contenidos de significado provenientes del Umgangssprache, sino con conceptos obtenidos en el marco
MIR, Derecho Penal .Parte General, Barcelona 1991, pg. 320. SCHNEMANN, El sistema moderno., op.cit. pg. 50. 124 Su precedente hay que encontrarlo en la concepcin que RICKERT y LASK tenan del Derecho, como ciencia de la cultura.
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de un proceso referido a valores. As, se selecciona como valor supremo en el mbito de la tipicidad la categora del bien jurdico125 que conduce a una interpretacin del tipo a partir del bien jurdico all protegido. No obstante, a pesar de que el pensamiento neokantiano supuso respecto del naturalismo un profundo trastoque sistemtico y metodolgico, sus consecuencias en cuanto a la ordenacin de las categoras dogmticas fueron en extremo limitadas. En efecto, la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, as como el grupo de las condiciones objetivas de punibilidad y las causas personales de exclusin de la pena, se mantuvieron como elementos bsicos del sistema. En especial, el dolo y la imprudencia continuaron incluyndose en el plano de la culpabilidad como elementos o formas de la misma. Asimismo, quedaron sin respuesta cuestiones tan importantes como la de cul es el papel que juega el valor de referencia caracterstico del nivel sistemtico de la tipicidad. Por eso, el descubrimiento de los elementos normativos del tipo careci de consecuencias para el concepto de delito. Para obtener los frutos derivados de este importante cambio de perspectiva, de lo ontolgico a lo axiolgico, habra que esperar a la unificacin del sistema del Derecho penal y la Poltica criminal propiciada por ROXIN e introducida en Espaa por MUOZ CONDE. El nalismo. 3. El finalismo coloc el concepto final de accin en la base misma de la estructura del delito. Al igual que en el causalismo se adopta un punto de vista ontolgico para su definicin, con la diferencia que el primer sistema sita la nocin de la accin en un plano natural, mientras que en el finalismo se hace sobre la estructura lgico-objetiva del actuar humano caracterizado por la capacidad de conducir su actividad con arreglo a un determinado plan. En definitiva, el sistema de pensamiento finalista se basa en el reconocimiento de la capacidad de libertad de actuacin del ser humano. La accin es final y no puramente causal. Mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causases existentes en cada caso, actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Por eso la finalidad es vidente, la causalidad ciega126. Las consecuencias que conlleva este nuevo enfoque proporciona el fundamento para una profunda reforma del contenido de la Teora del delito. La existencia de una accin tpica y antijurdica implica para el finalismo una desvalor social que se plasma en el concepto del injusto personal, cuya caracAl efecto, SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung mi Strafrecht, Mnchen 1930. WELZEL, Derecho Penal Alemn, trad. Bustos Ramrez y Yaez, edic. 11, 4 edic. en castellano, Santiago de Chile 1997, pgs. 53 y 54.
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terstica bsica es un juicio de desvalor personal de la accin y no el desvalor del resultado (causacin de resultados) como se pretenda con el causalismo. Las condiciones que se exigen para deducir este desvalor de la accin son la concurrencia de dolo o imprudencia en la accin del sujeto127. As pues, las acciones dolosa e imprudentes constituyen distintos injustos tpicos. Obsrvese, que ahora no slo lo valorativo (estimacin de la finalidad) traspasa todo el delito, sino tambin lo subjetivo128. Por ello la accin final confiere la base subjetiva del injusto. De esta tesis se deriva la consecuencia de que el dolo, al igual que los dems elemento subjetivos, pertenecen al tipo. Entendiendo el dolo como pura realizacin de la voluntad de realizar un hecho tpico se sienta una firme base de distincin con el denominado dolus malus causalista. En efecto, el dolo natural de los finalistas, mera direccin de la accin hacia el hecho tpico, no toma en consideracin si el sujeto conoca o no la ilicitud de su comportamiento. En otras palabras, el conocimiento de la antijuridicidad, el posible error de prohibicin, se separa del error de tipo y su examen queda para ser realizado en la culpabilidad. El tipo penal, conjunto de elementos objetivos y subjetivos, es la descripcin de la materia penalmente prohibida dotada de significado social. Mientras que la antijuridicidad es la contradiccin de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto. Por tanto, de ello se deduce, que no hay antijuridicidad sin tipicidad previa, aunque excepcionalmente puede haber tipicidad sin antijuridicidad: esto ocurre cuando concurre una causa de justificacin. As pues, para los finalistas la tipicidad es indicio de que la conducta es antijurdica129 . Es de especial importancia destacar la nocin que atribuye el finalismo al injusto personal cuya especificidad se aplica sobre todo a los delitos de resultado. En el plano descriptivo (objetivo) la accin y el resultado de la misma estn situados en un mismo nivel causal que nada indican acerca de su desvalor jurdico-penal. Sin embargo, en el plano valorativo del injusto lo que determina el juicio negativo es precisamente su contenido doloso o imprudente. El desvalor del resultado no es pues, un elemento independiente o autnomo en el plano del injusto, sino dependiente del desvalor de la accin, del que forma parte130 . No obstante, a pesar de las substanciales mejoras introducidas en la Teora del delito por el finalismo existen algunos aspectos de la misma controvertidos. Quizs, uno de ellos sea la nocin que esta teora tiene de la omisin. En efecto, WELZEL considera que la omisin no significa un no hacer nada,
GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pgs. 45 y ss. BUSTOS, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a edic. Barcelona 1989, pg. 143. 129 GOMEZ BENITEZ, Teora Jurdica... , pgs. 80 y 81. 130 Ibid. pg. 82.
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sino un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona131. Pues bien, descrito as el concepto de omisin surge el problema de buscar un criterio que permita seleccionar de entre las innumerables posibles acciones no realizadas aquellas que guarden cierta relacin con la accin esperada. Pues, a falta del mencionado criterio, el sujeto omite siempre que no lleve a cabo cualquier accin que, con poder del hecho posible o final potencial mediante, no realiza132. Es evidente que el criterio que permitir esa seleccin penalmente relevante es externa al mbito de las estructuras lgico-objetivas (del ser) y se sita en el mbito del deber ser (la norma)133 La omisin no es un concepto ontolgico, sino normativo134. Otro aspecto de no menor importancia reside en el hecho de que la metodologa finalista parte de una vinculacin absoluta del legislador a las estructuras lgico-objetivas previas al momento normativo. El legislador slo puede mandar acciones finales. Con ello se cae en una falacia jusnaturalista consistente en una pseudoinferencia del ser al deber ser135. El legislador es libre de tomar como base una u otra forma de la materia ya prefigurada. La naturaleza de la cosa (la finalidad de la accin propia del ser humano) no impone una solucin concreta en el mbito jurdico, sino que slo se limita a fijar un marco. 3.2. La culpabilidad. 3. Para concluir este breve examen de los sistemas tradicionales resulta obligado hacer mencin de los puntos de vista que cada una de esas escuelas mantienen sobre la culpabilidad. El concepto causal naturalista del delito implica una concepcin psicolgicas de la culpabilidad: como relacin psicolgica entre el hecho y su autor. Como se dijo el causalismo divide a la Teora del delito en dos partes, una externa o descriptiva que se identifica con el objeto de la antijuridicidad y otra interna o valorativa atribuida a la culpabilidad. sta se presenta como el conjunto de todos los elementos subjetivos del hecho y al igual que el injusto se define a partir de la causalidad material, la culpabilidad se concibe como una relacin causal de naturaleza psquica (causalidad psquica)136.
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 edic. Berln 1969, pg. 201 Si la concreta referencia consiste en la accin final no realizada nada se adelanta. Vemoslo con un sencillo ejemplo: cada vez que un alumno en una biblioteca de 100.000 volmenes toma un libro acta finalmente est realizando 99.999 omisiones tambin finales. (GIMBERNAT Sobre los conceptos de omisin y comportamiento ADPCP, 1987. pg. 583). 133 SERRANO-PIEDECASAS, Criterio formal. pg. 996. 134 Por todos ROXIN, Strafrecht AT, Mnchen, 1992, pgs. 139 y ss. 135 Esta pseudoinferencia se denomina en trminos lgicos un razonamiento entimemtico (SERRANOPIEDECASAS, Ibid. pgs 987 y ss. ) 136 BERDUGO/ARROYO/G.RIVAS/FERRE/PIEDECASAS, Lecciones, op. cit. Pgs. 202 y ss.
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Esta versin de la culpabilidad adolece de serios reparos. En efecto, la imprudencia no puede explicarse como una especie de relacin psicolgica. En la culpa inconsciente no existe ninguna conexin entre el autor y el resultado lesivo pues la misma se caracteriza por el desconocimiento del peligro por parte del autor. Por otra parte, la culpa consciente se define en funcin de la previsibilidad del resultado tpico, cuando lo nico que importa comprobar es la infraccin del deber objetivo de cuidado. La imprudencia, al igual que la omisin, son categoras dogmticas normativas y no ontolgicas. Por ltimo, existen causas de exculpacin en las que subsiste el dolo, por ejemplo, el miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante y, no obstante, falta la culpabilidad pese a concurrir el nexo psicolgico entre el autor y el resultado. 4. La culpabilidad experiment con el neokantismo una nueva interpretacin, al sustituir la nocin psicolgica de la misma por otra normativa. Por todas las carencias anteriormente apuntadas se acoge la propuesta de FRANK de hacer residir en la reprochabilidad la esencia de la culpabilidad. De esta manera se establece en una nica sede sistemtica el anlisis de figuras tan dispares como la inimputabilidad, el dolo, la imprudencia y las causas de exclusin de la culpabilidad; estas ltimas, hasta entonces, entendidas errneamente como causas de justificacin o de exclusin de la pena. En el seno de esta corriente de pensamiento claramente antipositivista se desarroll la concepcin de una causa de exclusin asentada sobre la inexigibilidad de otra conducta, plantendose adems la cuestin, hasta entonces ignorada, de la relevancia del error de prohibicin. 5. Para el finalismo en cambio, el contenido de la culpabilidad reside en un juicio de reproche por la realizacin de un hecho antijurdico. Se trata de un reproche personal porque pudo actuar de otra manera. Los elementos de la reprochablidad son por una parte, la imputabilidad y por otra la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad. A su vez, la imputabilidad es la genuina definicin del poder actuar de otra manera 137 y no el presupuesto de la culpabilidad como sostenan los causalistas. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de una conducta exculpa al autor ya que no pudo actuar de otra manera y por lo tanto, escribe WELZEL no pudo motivarse conforme a la norma138. Sin duda, la inclusin del error de prohibicin (inevitable) como causa de exculpacin supone uno de los mayores aportes del finalismo desde la perspectiva de la humanizacin del Derecho penal. No resulta, sin embargo, totalmente pacfica la tesis sobre la culpabilidad mantenida por el finalismo. El planteamiento tradicional basado en la
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GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica del.., op.cit. pg. 87. WELZEL, Derecho Penal ., op.cit. pg. 197.
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idea de libertad de voluntad como fundamento de la culpabilidad resulta discutible. En efecto, esta capacidad de actuar de forma distinta a como se hizo es algo en lo que se puede creer, pero que no se puede demostrar139. Aunque el hombre poseyera tal capacidad no se puede comprobar que hizo uso de ella, ya que, aunque se repitiera exactamente la misma situacin en la que actu, habra siempre otros elementos, datos o circunstancias que la haran distinta. Como dice MUOZ CONDE, el contenido de la culpabilidad no queda determinado por la existencia de una relacin psquica o por la indemostrable presencia de una categora ahistrica, su contenido es social y no individual140. En el mismo sentido, BUSTOS concreta esta idea al afirmar que la culpabilidad debe entenderse como expresin d la capacidad del individuo de ser actor social141. El lmite mximo de lo punible en un Derecho democrtico, que intenta responder a las necesidades del hombre normal y de la colectividad es lo exigible a dicho hombre normal142. Esta es una de las razones que fundamenta la necesidad de expurgar de nuestros Cdigos penales todo vestigio de versari in re illicita. 3.2. Toma de posicin. El comportamiento humano. 6. Resulta coherente exigir que los tipos describan el comportamiento en su totalidad, incorporando el dolo al tipo del injusto, pues, como argumenta MIR, si el imperativo opera apelando a la motivacin del sujeto, conminndole a decidir su voluntad en contra del delito, el hecho de que la infraccin de la norma sea intencional o no ha de influir en la gravedad de la contradiccin del imperativo143. Por esta va se llega a la misma solucin que brinda el finalismo, pero sin partir del concepto de accin sino del carcter imperativo de las normas. Con independencia de ello, es importante seguir subrayando la trascendencia de un concepto de comportamiento humano dentro de la teora del
MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General. Valencia 1993, pg. 319. MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal., op.cit. pg. 320. 141 BUSTOS, Manual de Derecho..., op.cit. pg.124. 142 MIR, Derecho Penal, op.cit. pg.589 143 MIR PUIG Introduccin, op.cit. pg. 58. A la misma conclusin llega GIMBERNAT ORDEIG, (El sistema de Derecho penal en la actualidad, en Estudios, op.cit. pg. 144), partiendo de la funcin motivadora del tipo, lo que critica BAJO FERNANDEZ afirmando que GIMBERNAT se refiere al tipo de garanta y no al tipo de injusto (Algunas observaciones... op.cit. pgs.36 y 37) En realidad, observa OCTAVIO DE TOLEDO, la controversia es, en cierta medida, bizantina: si en todo caso se admite la coherencia del argumento de MIR que lleva a la misma conclusin que el de GIMBERNAT, hay que admitir que, a partir de los presupuestos adoptados por estos autores (teora de la motivacin), el aspecto que se debate (pertenencia del dolo al tipo de injusto de los delitos dolosos) es correcto (Sobre el concepto... op.cit. pgs. 117 y 118.)
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delito144. Ello es expresin de varios principios que dotan de racionalidad a nuestro sistema cientfico. En primer lugar, slo la conducta humana puede ser objeto de comprobacin jurdico-penal. De ello se derivan importantes consecuencias de ndole negativa. No solo se excluye la responsabilidad de los animales, observacin hoy elemental, sino que tambin se excluye el caso fortuito, y la posibilidad de que puedan ser presupuestos de la punibilidad las previsibles lesiones futuras o pronsticos de peligrosidad145. Desde el punto de vista positivo, y al margen de otras consideraciones que la doctrina ha puesto suficientemente de relieve, hay que resaltar que poner el acento en el comportamiento humano responde mejor a la funcin preventivo general didctica y motivadora de la ley penal. Desvalor de accin versus desvalor de resultado. 7. Ello no implica, empero, que en la disyuntiva desvalor de accin o desvalor de resultado haya que tener en cuenta exclusivamente aquel. Una cosa es que las normas no puedan prohibir o mandar resultados, sino slo actos, y otra bien distinta es prescindir del desvalor del resultado. En un Derecho penal protector de bienes jurdicos ambas facetas del injusto le dan fundamento y contenido146. Por otra parte, cualquier otra solucin chocara con lo dispuesto por nuestro Derecho positivo147 y abrira paso a una indebida aproximacin a la moral, y sabidos son los abusos represivos en que se incurre cuando la ley no se conforma con 'buenos ciudadanos' y exige buenas personas148. 8. Desde esta perspectiva no compartimos la opinin mantenida por un significativo sector doctrinal que considera que el tipo del injusto se agota en el desvalor de la accin, en tanto que el resultado slo pertenece a la punibilidad y con ello al tipo legal en sentido amplio, pero no al tipo del injusto en sentido estricto. Al no poderse prohibir resultados, afirma MIR, sino slo conductas que pueden producirlos, nicamente el desvalor de la
GIMBERNAT entiende que el concepto de comportamiento puede definirse como la relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales. Del gnero comportamiento humano surgen las dos especies (valoradas) de accin y omisin. Vid. Sobre los conceptos de omisin y comportamiento en ADPCP 1987, passim. 145 HASSEMER, Fundamentos, op.cit. pgs. 257 a 260. 146 BERDUGO/ARROYO/G.RIVAS/FERRE/PIEDECASAS, Lecciones, op.cit. pg. 121. 147 El diferente desvalor de resultado permite la distincin entre tentativa y consumacin. En efecto, mientras que en la tentativa el resultado lo constituye una puesta en peligro concreto, en la consumacin lo conforma la efectiva lesin del bien jurdico. Esta fundamentacin objetiva del injusto del delito intentado es la que mejor se adecua a la regulacin legal del art. 161 CP. De una misma opinin, MIR, Derecho penal, (1997), pg. 347, aunque slo respecto a las tentativas idneas; BERDUGO/ARROYO/G:RIVAS/FERRE/ S:PIEDECASAS, Lecciones, op.cit. pg. 237; tambin, RODRGUEZ MOURULLO en Comentarios al Cdigo Penal T.II. Barcelona 1976, pgs. 215 y 216, sin embargo, no parte de un concepto normativo del peligro. 148 GARCA PABLOS DE MOLINA, Reexiones, op.cit. pg. 23.
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accin (objetivo y subjetivo) puede integrar el injusto149. De esta manera, la antijuridicidad del delito intentado y consumado es idntica; en ambos casos la infraccin de la norma est completamente perfeccionada, puesto que las respectivas acciones merecen la misma valoracin negativa. La distinta naturaleza del castigo en una y otra forma de aparicin del delito deber, entonces, justificarse en sede de la punibilidad. Esta posicin se basa en que el Derecho no puede prohibir resultados, algo constatable ex post y dependiente del azar. 9. Tiene razn MUOZ CONDE, al afirmar, que la polmica existente entre desvalor de accin versus desvalor de resultado es superflua: No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos ya que ambos contribuyen, en el mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento150. Los mandatos y las prohibiciones, solamente adquieren sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan, si la conducta se pone en relacin con determinado bien jurdico. En otros trminos, el contenido formal de la antijuridicidad slo resulta relevante tras constatar materialmente la antijuridicidad del comportamiento; el desvalor de la accin no es un juicio autnomo, sino en referencia al desvalor de resultado. Adems, la produccin o no del resultado no es fortuita, como se pretende, pues no se responde de cualquier resultado causado, sino slo del atribuido a la accin por intermedio de un juicio de imputacin objetiva151. En definitiva, la esencia del problema reside en que estas posiciones desconocen o no le dan la debida importancia al aspecto de norma de valoracin que tambin tiene la norma infringida152. Consideracin conjunta de la tipicidad y la antijuridicidad. 10. Hemos dicho con anterioridad que los tipos penales han de describir en su totalidad el comportamiento prohibido, incorporando el dolo al tipo. Ello nos lleva a suscribir la teora de los elementos negativos del tipo. Efectivamente, esta teora refleja la estrecha relacin entre tipicidad y antijuridicidad, al afirmar que los elementos de los que se deduce la justificacin de una conducta, an alejados, por razones estilsticas y tcnico-legislativas, del tipo, pertenecen de hecho a l, porque slo de la consideracin conjunta de tipicidad y antijuridicidad se puede obtener la comprensin del injusto
MIR, Derecho penal (1997), op.cit. pg. 145. MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, op.cit. pg. 322. 151 Por eso, el desvalor de la accin juega un papel esencial en el injusto, y es que sin desvalor de la accin, por mucho que haya desvalor de resultado no puede haber antijuridicidad. Pero, de la ausencia de una lesin o puesta en peligro no se debe deducir la correspondiente ausencia de un desvalor de resultado, ya que ste queda configurado por la propia conducta tpica como resultado exterior. 152 LUZN PEA, Curso de Derecho penal, op.cit. pg. 338.
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penal153. Siguiendo a ENGISCH y la teora de los imperativos, cabe afirmar que: La conocida frase 'lo que no est prohibido, est permitido' puede invertirse 'lo que est permitido no est prohibido. Por consiguiente, las determinaciones conceptuales de carcter legal, lo mismo que las autorizaciones, no son proposiciones independientes154. Cmo queda configurado el tipo del injusto? Tomando como punto de partida los tipos penales, entendidos como tipos valorativos y no meramente descriptivos, el problema causal pasa a ser el primer escaln de la imputacin objetiva155. Tambin, si el tipo expresa toda la conducta que se desea evitar, debe incorporar en l todos los aspectos objetivos y subjetivos del hecho prohibido. Por ello, el dolo est en el tipo. Pero, adems, tienen que forman parte del tipo las circunstancias justificantes, los llamados elementos negativos del tipo. Ello es as porque es ilgico afirmar que una conducta est prohibida y permitida al mismo tiempo, que el legislador quiera y no quiera evitarla a la vez156. El desarrollo del sistema moderno del derecho penal en Alemania indica una acogida favorable de esta teora y, en consecuencia, de una ordenacin bipartita de las categoras del delito. Como apunta SCHNEMANN, los materiales elementales del sistema del Derecho penal vienen conformados por predicados de valor: el injusto penal y la culpabilidad. De esta dicotoma de las valoraciones bsicas se desprende que nicamente un sistema bipartito satisface las exigencias lgicas, de manera que, del tradicional sistema tripartito o cuatripartito, tan slo dos elementos esto es, el injusto y la responsabilidad pueden conformar la base del sistema teleolgico del Derecho penal157. 11. Las consecuencias de identificar el tipo con la antijuridicidad se reflejan sobre todo en materia del error, pues al considerar las causa de justiEn la doctrina espaola se han manifestado a favor de esta teora, entre otros GIMBERNAT, Estudios, op.cit. pg.141, nota n 31; BERDUGO GOMEZDE LA TORRE, El delito de lesiones, Salamanca, 1982, pg.31; BERDUGO/ARROYO/ G.RIVAS/FERRE/PIEDECASAS, Lecciones, op.cit. pgs. 120 y 121; MIR PUIG, Funcin de la pena, op.cit. pgs. 59 y ss.; LUZN PEA, Aspectos esenciales de la legtima defensa, 1978, pg.251. 154 ENGISCH, Introduccin al pensamiento jurdico..., op.cit. pg. 56. 155 Se suele considerar que la teora de la Imputacin objetiva se incorpora a nuestra doctrina en la monografa de GIMBERNAT, Delitos cualicados por el resultado y causalidad, Madrid, 1966. Vid. Tambin del mismo autor, Qu es la imputacin objetiva?, en Fernndez Albor (dir) Estudios Penales y Criminolgicos, T.X. Santiago de Compostela, 1987, pgs. 167 a 185. Crticamente TORIO LOPEZ, Fin de proteccin y mbito de proteccin de la norma, en Fernndez Albor, cit. pgs. 381 a 401. 156 ROXIN, Teora del tipo penal, trad. Bacigalupo. Buenos Aires, 1979, passim. Sin embargo, parece que el autor opta en su manual por un sistema tripartito. Tras reconocer las ventajas de la teora de los elementos negativos del tipo. Los argumentos seran los siguientes: entre la negacin de la realizacin del tipo y la negacin de la antijuridicidad existen diferencias, tanto de contenido, como desde el punto de vista del principio de legalidad, en el aspecto estructural y en atencin a las consecuencias jurdicas, diferencias que quedan niveladas si desde la perspectiva del un sistema del delito bipartito se considera como atpica toda conducta justificada (ROXIN, Derecho penal, op.cit. pgs. 285 a 289). 157 SCHNEMANN, Introduccin al sistema, op.cit. pgs. 71 y 72.
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ficacin como elementos negativos del tipo, no hay ms remedio que tratar unitariamente el error sobre los elementos del tipo y el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin. Entre otros, MUOZ CONDE se aparta de esta alternativa, sostenida por la teora restringida de la culpabilidad y por los que seguimos la teora de los elementos negativos del tipo, aduciendo que el error de tipo afecta a la calificacin misma del hecho, mientras que el error sobre un presupuesto fctico incide en la licitud del hecho ya calificado; por eso, esta clase particular de error debe resolverse en el mbito de la culpabilidad158. Frente a estas observaciones se puede responder que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin se les puede aplicar los mismos baremos objetivos generales que a los de error sobre los elementos del tipo positivo, lo que no cabe en el error de prohibicin, donde hay que operar con un criterio subjetivo-individual sobre su evitabilidad o no. En otros trminos, este error implica tambin la no representacin de los presupuestos fundamentadores de la desvaloracin y prohibicin y por tanto excluye al dolo como voluntad objetivamente mala, pues va dirigida a un contenido no desvalorado por el Derecho ni consiguientemente por el hombre medio ideal159. De todas maneras, hay que reconocer que la discusin sigue abierta ya que la distincin entre tipicidad y antijuridicidad160 no es lo suficientemente clara y explcita como para poder observar en todos los casos un tratamiento diferenciado entre el error de tipo y el error de prohibicin. Como dice ROXIN la verdadera cuestin de fondo es la compleja y discutible dogmtica de los tipos abiertos, que adquiere su verdadera dimensin cuando se plantea el tratamiento del error sobre esos elementos ambulantes entre la tipicidad y la antijuridicidad161. Culpabilidad. 12. En cuanto a la culpabilidad, su tradicional consideracin como juicio de reproche formulado al que pudo haber actuado de otra manera, vinculado a la idea de retribucin, se quiebra frente a una dogmtica que se orienta hacia la prevencin y que acepta la aportacin de las ciencias empricas. En efecto, la crtica que cabe hacer a esta concepcin se dirige en dos direcciones: la indecidibilidad filosfica sobre la existencia del libre albeMUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, op.cit. pgs.402 y ss.; en extenso, MUOZ CONDE, Bases para una teora del error orientada a las consecuencias, en La Ley, n2675, 1991, pgs 5 a 9. 159 LUZN PEA, Curso, op.cit. pg. 474 a 479. 160 MUOZ CONDE, Teora General del Delito, Bogot, 1984, pgs. 40 y ss. 161 ROXIN, Offene Tabestande und Rechtspchtmerkmale, 2 edi. 1970 162 ENGISCH, Die Lehre der Willensfreiheit in der Strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2 edic. 1965, pgs. 24 y ss.
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dro162; y la imposibilidad, para poder ponderar esa otro poder actuar de otra manera, de repetir todos los factores concurrentes en la produccin del hecho. Desde una perspectiva preventiva un amplio el sector doctrinal propugna, en cambio, tomar como base el principio poltico criminal de la necesidad de pena163. Entiende al respecto STRATENWERTH164 que este criterio, desarrollado fundamentalmente por ROXIN165 explica satisfactoriamente los casos de inculpabilidad, pero no los casos en que la culpabilidad ha de afirmarse. A lo ms, slo cabe admitir esta fundamentacin como complemento, ya que las finalidades preventivas no forman parte de la culpabilidad y, en ningn caso, su concepto material quede en funcin, como pretende JAKOBS, del contenido de la prevencin general demandado por la sociedad166. Frente a estas alternativas, los defensores de la teora de la motivacin esgrimen el criterio de referir la necesidad o no de la pena a la capacidad o no de motivacin. Con ello no se aade desvalor a la conducta delictiva. El desvalor radica nicamente en el comportamiento que quiere ser evitado, esto es, en la antijuridicidad167. La culpabilidad consistir en la atribucin de la conducta al sujeto que la realiza, lo que bsicamente se materializa en su capacidad de motivacin, con lo que se introduce en el razonamiento un momento normativo esencial que vincula la motivacin a las exigencias histricas del ordenamiento168. Aqu ya no se toma en consideracin si la voluntad del sujeto estaba o no determinada, lo que se pondera son las posibilidades de las que dispone el sujeto a priori para ser influenciado por la llamada normativa169. En este marco, queda abierta la cuestin de la solucin a adoptar frente a las personas normales de acuerdo con esos criterios pero que, por motivos de desigualdad social, estn dotadas de una capacidad de motivacin menor que la de los normales que pueden participar del bien jurdico tutelado. Esta solucin es la que ms se ajusta a las exigencias de un Estado social democrtico de Derecho. Es cierto, que quedan an interrogantes por resolver; pero al menos garantiza el cumplimiento del principio de igualdad real
GIMBERNAT ORDEIG, Introduccin a la Parte General del Derecho Penal en Espaa, Madrid, 1979, pg.69. 164 STRATENWERTH, El futuro del principio jurdicopenal de la culpabilidad, trad. Bacigalupo-Zugalda, Madrid, 1960, pgs. 102 y ss. 165 ROXIN, Poltica criminal, op.cit. pg. 104166 JAKOBS, Strafrecht.AT. Die Grudlagen und die Zurechnungslehre, 1982, pgs. 122 y ss. 167 BUSTOS, Manual de Derecho, op.cit. pg.30. 168 En este sentido MIR, Funcin de la pena..., op.cit. pgs. 64 y ss.; MUOZ CONDE, Introduccin a Roxin Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, Madrid, 1981, pgs. 34 y 35. 169 MIR, Tratado de Derecho, (1985), op.cit. pg. 589.
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de los ciudadanos ante la Ley. Y ello se logra no refiriendo el juicio de valor no a una propiedad de ser formulada en abstracto, el hombre normal, sino en otra normativa y concreta, lo exigible a dicho hombre normal170. En todo caso, como deca, quedan an cuestiones penales de enorme transcendencia social por aclarar, por ejemplo: qu factores deben estimarse (jurdicamente) como capaces de disminuir las posibilidades de motivacin?; adems de los de origen morboso171 o incluso los referidos a transtornos de la personalidad, deben tambin considerarse aqullos que, por un orden social injusto, han privado al sujeto desde su nacimiento de adecuado aprendizaje de la norma?. Entiendo que un Cdigo penal en sintona con el cumplimiento de los principios ms arriba mencionados deben de contemplar de alguna manera esta situacin172. 13. En cuanto a la alternativa motivacin-culpabilidad, que ha ocupado buena parte de la reflexin penal espaola actual, hay que partir de lo dicho con anterioridad. Es innegable que al tiempo que se abandona el concepto psicolgico de culpabilidad, en favor de un concepto normativo, se va produciendo tambin en el criterio del reproche de culpabilidad, una normativizacin, una progresiva reduccin de los substratos empricos de la dogmtica de la culpabilidad. El objeto de reproche de la culpabilidad deja de ser un dato evidente y mensurable, para convertirse en una construccin terica. Este cambio facilita la tarea investigadora del juez penal y hace posible el reproche de culpabilidad. El acudir al criterio del hombre medio, en sustitucin del hombre real, es el reconocimiento de que con los medios procesales no se pueden probar las alternativas a la accin, entre las que el sujeto pudo elegir. Por lo dems, y as lo observa HASSEMER, ese es el camino seguido por la ley, que no exige en momento alguno la demostracin de que exista una alternativa realmente elegible, sino que parte de la experiencia comn: se da por supuesta la libertad, salvo que se demuestre lo contrario. Por eso las normas legales que se ocupan de la culpabilidad no se preocupan de fundamentarla, sino de los supuestos de su exclusin173. La discrepancia doctrinal, sin embargo, aparece cuando se va ms all y se pretende sustituir la concepcin tradicional de la culpabilidad por la de capacidad de motivacin. En efecto, se ha criticado que la atribucin a la norma de una funcin motivadora coincide con la teora de los imperativos, y a partir de ah, sobre todo por parte de BAJO FERNNDEZ, se ha critiSERRANO-PIEDECASAS, Doctrina del tribunal Supremo sobre los trastornos de la personalidad, en La Ley, n141, 1994, pgs. 3 171 Sobre el concepto de enajenacin, ver TERRADILLOS, Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin, en Comentarios a la Legislacin penal, T.V. Vol. I, 1985, pgs. 137 y ss. 172 SERRANO-PIEDECASAS, Doctrina del tribunal Supremo, op.cit. pgs. 4, nota n 47 173 HASSEMER, Fundamentos, op.cit., pgs. 287 a 289.
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cado esta teora, sobre todo por sus negativas consecuencias en la dogmtica penal, como pueden ser la identificacin de la antijuridicidad con la mera no sumisin al mandato, la confusin antijuridicidad-culpabilidad (el inimputable no desobedece, su conducta no es entonces antijurdica), la imposibilidad de explicacin satisfactoria de la punicin de la culpa inconsciente (no hay desobediencia del imperativo que se desconoce), etc174. Ciertamente, se trata de argumentos crticos atendibles. Pero ellos no autorizan a negar la proposicin: el Derecho penal pretende motivar mediante amenaza. Tambin las cuestiones concretas pueden tener una respuesta ms o menos convincente, sobre todo si se acepta la posibilidad misma de la motivacin, y al respecto, parece claro que la nocin de motivacin est implcita en la norma jurdica, o en la admisin de un destinatario de la misma. Si la motivacin no es posible, la determinacin por medio de la norma tampoco lo es. Conceptualmente no hay diferencia entre motivacin y determinacin. Luego, habr que concluir que la crtica respecto a la posibilidad misma de la motivacin queda neutralizada. Esta opcin no est, empero, exenta de problemas. Perdido el carcter estigmatizante del juicio de reproche, se argumenta con la racionalidad de la orientacin a fines. Como grficamente expresa HASSEMER, el juicio de culpabilidad as construido no implica sino la constatacin de que se puede y se ha de hacer algo con el autor. El juicio de culpabilidad se transforma. en subsistema adecuado a la funcin que el sistema jurdico-penal ha de asumir, con lo que segn denuncia dicho autor se rompe la concepcin garantista de LISZT, de rgida separacin no de integracin entre Derecho penal y poltica criminal, segn la cual, aquel se yergue en barrera inquebrantable de sta175. El peligro de traspasar tradicionales lmites garantizadores es, pues, evidente. Pero el poner el acento en la adecuacin a fines del juicio de culpabilidad no supone caer en ese riesgo, sino tratar de evitarlo acudiendo a criterios slidos, por cientficamente constatables, y dentro de un contexto jurdicopoltico de carcter democrtico que impone respeto a los principios de proporcionalidad y no de la instrumentalizacin de la dignidad de la persona.
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BAJO FERNANDEZ, Algunas observaciones, op.cit. pgs. 13 a 21. HASSEMER, Fundamentos, op.cit., pgs. 290 a 295.
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EL RETORNO DE LA INOCUIZACIN
El caso de las reacciones jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos *
Jess-Mara Silva Snchez Catedrtico de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra 1. Introduccin 1.El trmino inocuizacin del delincuente nos suena a antiguo1. Su innegable vinculacin al positivismo criminolgico y su prctico abandono en la teora de los fines del Derecho penal del ltimo medio siglo hace que no se encuentren apenas referencias al mismo en los textos que dan cuenta de la discusin continental europea al respecto. Ello, con independencia de la existencia, en mayor o menor medida, de instituciones como, por ejemplo, la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) alemana, orientadas bsica, aunque no exclusivamente (pues la dimensin resocializadora nunca se excluye de tales consecuencias jurdicas), a la inocuizacin de delincuentes habituales. Frente a ello , debe reconocerse, sin embargo, que la inocuizacin (incapacitation) nunca estuvo fuera de la discusin norteamericana en relacin con los fines de la pena. Muy al contrario, al tratarse all de un
Abreviaturas utilizadas. ACLR: American Criminal Law Review; AP: Actualidad penal; CLR: Cornell Law Review; MSCHRKRIM: Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform; NJW: Neue Juristische Wochenschrift; STV: Strafverteidiger; UPLR: University of Pittsburg Law Review; ZSTW: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft; 1 Como es sabido, en von Liszt constitua uno de los tres fines de la pena funcional en trminos preventivo-especiales (Zweckstrafe): la intimidacin individual se diriga al delincuente ocasional; la resocializacin, al delincuente reiterado corregible; y la inocuizacin, al delincuente de estado incorregible. Cfr., por ejemplo, VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), en Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, I, Berlin 1905, pp. 126 y ss., 164 y ss., 166 y ss., con palabras dursimas: Wie ein krankes Glied den ganzen Organismus vergiftet, so frisst der Krebsschaden des rapid zunehmenden Gewohnheitsverbrechertums sich immer tiefer in unser soziales Leben. Por tanto: Gegen die unverbesserlichen muss die Gesellschaft sich schtzen; und da wir kpfen und hngen nicht wollen und deportieren nicht knnen, so bleibt nur die Einsperrung auf Lebenszeit (bzw. auf unbestimmte Zeit).
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JESS MARA SILVA SNCHEZ
debate en el que la ponderacin de costes y beneficios econmicos ha desempeado siempre un papel relevante, tambin ha subsistido la disposicin a considerar argumentos que justificaran la utilidad de la inocuizacin de determinados grupos de delincuentes. En las ltimas dcadas, esta tendencia ha experimentado un auge considerable, a partir de dos fenmenos: uno, legislativo, la proliferacin de las leyes three strikes 2; el otro, doctrinal, la difusin de las teoras de la inocuizacin selectiva (selective incapacitation)3. 2. De este modo, la inocuizacin del delincuente, si es que alguna vez abandon la discusin norteamericana, lo que como se ha indicado es ms que dudoso, ha vuelto ha situarse en el centro de la discusin poltico-criminal de aquella cultura jurdica. A los fines aqu pretendidos, no es necesario profundizar en los aspectos que distinguen la orientacin contempornea a la inocuizacin de la que tuvo lugar en los Estados Unidos a principios de siglo. Baste una mencin al respecto: por un lado, el grupo de los sujetos sobre los que bsicamente se proyecta la pretensin inocuizadora es signifiSobre las leyes three strikes en Estados Unidos, que incorporan el conocido principio three strikes and youre out, cfr. , de modo general, ROTMAN, El concepto de prevencin del delito, AP 43/1998, pp. 839 y ss., 854 y ss; GRASBERGER, Three Strikes and You Are Out. Zu neuen Strafzumessungsanstzen bei Wiederholungsttern, ZStW 110 (1998), pp. 796 y ss. 3 Cfr. GREENWOOD/ABRAHAMSE, Selective Incapacitation, Santa Monica 1982; un resumen de los criterios de Greenwood puede hallarse en VON HIRSCH/ ASHWORTH (ed.), Principled Sentencing, Boston 1992, p. 163, nota 5. La premisa mayor de la teora de la inocuizacin selectiva es que resulta posible individualizar a un nmero relativamente pequeo de delincuentes (high risk offenders), respecto de los cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de hechos delictivos y predecir que lo seguirn siendo . De modo que la inocuizacin de los mismos -esto es, su retencin en prisin el mximo tiempo posible- conseguira una radical reduccin del nmero de hechos delictivos y, con ello, importantes beneficios al menor coste. Expresado en trminos contables: recluir 2 aos a cinco delincuentes cuya tasa predecible de delincuencia es de 4 delitos por ao, ahorra a la sociedad 40 delitos y le cuesta 10 aos de prisin. En cambio, si esos mismos diez aos de prisin se emplean en recluir 5 aos a dos delincuentes cuya tasa predecible de delincuencia es de 20 delitos por ao, el ahorro social es de 200 delitos; y as sucesivamente. Con ello, la selective incapacitation muestra significativas ventajas econmicas frente a la indiscriminada, o ciega, general incapacitation. Evidentemente, la teora de la inocuizacin selectiva plantea como, en general, las tesis inocuizadoras problemas de fundamentacin emprica, por un lado, y de legitimacin axiolgica (proporcionalidad), por el otro. Sobre el debate al respecto, cfr. BLACKMORE/ WELSH, Selective Incapacitacion: Sentencing According to Risk, en Crime & Delinquency, October 1983, pp. 504 y ss.; tambin, los trabajos de WILSON, VON HIRSCH y TONRY, en VON HIRSCH/ ASHWORTH (ed.), Principled Sentencing, pp. 148 y ss., 158 y ss., 165 y ss. En lengua castellana, es excelente el anlisis de OTTAVIANO, Selective Incapacitation. El retorno de la inocuizacin al pensamiento penal norteamericano contemporneo, Prudentia Iuris (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Ponticia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires) 49, mayo 1999, pp. 137 y ss., especialmente 150 y ss., 154-155. 4 En su da stos haban sido bsicamente delincuentes habituales contra la propiedad; ahora, en cambio, son delincuentes violentos. Por otro lado, se seala que la base ideolgica del recurso a tales mtodos tambin ha cambiado; a principios de siglo, se justificaba desde perspectivas de Estado social, mientras que ahora se trata de un enfoque neoliberal. En fin, el mtodo de abordaje de la cuestin de la peligrosidad se ha visto sustancialmente modificado. Sobre estos extremos, cfr. la exposicin de PRATT, Dangerousness, Risk and Technologies of Power, en Australian and New Zealand Journal of Criminology, 28, 1995, pp. 3 y ss; El mismo, Governing the Dangerous: an Historical Overview of Dangerous Offender Legislation, en Social & Legal Studies 5 (1996), pp. 21 y ss.
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El retorno de la inocuizacin. El caso de las reacciones jurdico-penales frente...
cativamente distinto4; por el otro,el mtodo de la prediccin de peligrosidad para determinar los sujetos que, precisamente, han de ser inocuizados, tambin ha cambiado radicalmente5. 3. Sea como fuere, mi opinin es que el fenmeno no es casual. Por el contrario, el retorno de la inocuizacin se halla en perfecta sintona con la evolucin ideolgica general de la Poltica criminal; y no slo de la Poltica criminal norteamericana. En dicha evolucin cabe advertir varios elementos determinantes. As, a mero ttulo de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente6. Y por otro lado, la elevadsima sensibilidad al riesgo y la obsesin por la seguridad que muestran amplios grupos sociales7. As, parece estar sentada la base ideolgica de los planteamientos inocuizadores. Uno de los ms significativos es el que se refiere al mbito, especialmente sensible, de los delincuentes sexuales8. En lo que sigue, se trata de examinar cmo las tesis de la inocuizacin se han ido desarrollando en dicho mbito en la reciente legislacin norteamericana y, tambin, aunque en menor medida, en la alemana.
Los mtodos predictivos basados en el anlisis psicolgico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria (actuarial justice), de modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas tcnicas probabilsticas y cuantitativas que, en el mbito de los seguros, por ejemplo, se utilizan para la gestin de riesgos. Ello supone recurrir al mtodo estadstico, tomando como base determinados indicadores, cuya cuantificacin es el punto de partida para emitir pronsticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos, sin necesidad de entrar en estudios de la psicologa del individuo concreto. Sobre esta nocin, en la que se basa la llamada, en los Estados Unidos, New Penology, existe ya una muy extensa bibliografa. Cfr., por ejemplo, Reichman, Managing Crime Risks: Toward an Insurance Based Model of Social Control, en Research in Law, Deviance and Social Control, 8, 1986, pp. 151 y ss.; Feeley/ Simon, The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications, Criminology, vol. 30, n 4, 1992, pp. 449 y ss.; Feeley/Simon, Actuarial Justice: The Emerging New Criminal Law, en Nelken (ed.), The Futures of Criminology, London 1994, pp. 173 y ss.; Ottaviano, Prudentia Iuris 49, pp. 146-147. 6 Un desencanto que es ideolgico, pero no slo ideolgico. Quiere indicarse con ello que tambin es posible que influya la voluntad de reducir las inversiones en tratamientos de resocializacin (lo que explica, por ejemplo, el que nunca llegaran a implantarse en Alemania los establecimientos de terapia social previstos en la reforma penal de aquel pas de los aos sesenta y setenta). Tal reduccin de inversin en el mbito penitenciario es coherente con la reduccin del gasto pblico propia de la crisis de los Estados del bienestar. Claro es que se pensar que la inversin en resocializacin es eficiente, en el sentido de que, al menos a medio plazo, reduce los costes sociales derivados de la comisin de delitos. Pero los anlisis a medio plazo no siempre son propios de la poltica de gestin de la crisis, a la que asistimos. 7 De ello me he ocupado en mi libro La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid 1999, al que me permito remitir en este punto. 8 Es discutible que la evidente sensibilidad social ante este grupo de delitos se corresponda con un incremento real de su produccin, as como con la existencia en ellos de tasas de reincidencia superiores al comn de los delitos. Cfr. Rosenau, Tendenzen und Grnde der Reform des Sexualstrafrechts, StV 1999, pp. 388 y ss., p. 390, donde se pone de manifiesto que en la ltima dcada las cifras permanecen esencialmente constantes; y p. 392, donde se pone de manifiesto que la tasa de reincidencia es ciertamente elevada pero no sustancialmente distinta de la general. Cfr. asimismo el informe de Schall/ Schreibauer, Prognose und Rckfall bei Sexualstrafttern, NJW 1997, pp. 2412 y ss., 2413.
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2. La evolucin de la Poltica criminal norteamericana en las reacciones frente a los delincuentes sexuales violentos. 1. Hasta los aos setenta y ochenta, el mecanismo ms significativo de intervencin sobre los delincuentes sexuales imputables peligrosos en Estados Unidos era el llamado civil commitment, esto es, su internamiento indeterminado en centros psiquitricos con fines de tratamiento. Esta fue, en efecto, la lnea que abonaban las llamadas Sexual Psycopath Acts (leyes de psicpatas sexuales)y que, como se advierte, conducan a una sustancial equiparacin de los sujetos imputables estimados peligrosos con los inimputables, asimismo peligrosos. Sin embargo, lo cierto es que las referidas disposiciones sufrieron crtica tanto desde las perspectivas garantistas, como desde las defensistas. As, desde las primeras, se manifestaba que el hecho de que a tales sujetos, mentalmente no enfermos, se les sometiera supuestamente a tratamiento psiquitrico, supona una incongruencia. Adems, se objetaba que los psiquiatras implicados en tales instituciones tendan a mantener su diagnstico de peligrosidad (overpredicting dangerousness), para no correr el riesgo de que tuvieran lugar nuevos delitos tras la concesin de la libertad al delincuente9. De este modo, lo cierto era que la duracin del internamiento psiquitrico indeterminado poda acabar siendo vitalicia y de hecho lo era en la gran mayora de los casos10. Estas y otras consideraciones condujeron al progresivo abandono de la referida orientacin, avalada, adems, finalmente por la sentencia del Tribunal Supremo recada en el caso Foucha vs. Louisiana11. Pero lo significativo es que las consideraciones garantistas tenan, en su oposicin al civil commitment, el insospechado apoyo de las tesis ms defensistas. As, desde esta otra perspectiva, se haba criticado el estado de cosas vigente, manifestando el temor de que los delincuentes sexuales pudieran eludir duras condenas de prisin en virtud de un internamiento, que se sospechaba breve12, en centros de tratamiento, que adems haban de resultar en opinin de los crticos en general inefectivos13. 2. Como consecuencia de lo anterior, en los aos noventa se empieza a difundir un modelo legislativo distinto, que expresa de modo claro el abanCfr. Alexander, The Civil Commitment of Sex Offenders in Light of Foucha vs. Louisiana, en Criminal Justice and Behavior, vol. 20, n 4, December 1993, pp. 371 y ss., 10 Horwitz, Sexual Psycopath Legislation: Is There Anywhere to Go but Backwards?, UPLR 57 (1995), pp. 35 y ss., 45. 11 Supreme Court of the United States, Terry Foucha, petitioner vs. Louisiana (18 de mayo de 1992). 12 Pues, de hecho, bastara con que los psiquiatras responsables del centro en cuestin revocaran el pronstico de peligrosidad para que el sujeto quedara en libertad. Claro es que esta hiptesis, como se ha indicado, no era muy realista, pues los referidos psiquiatras, aunque slo fuera para eludir cualquier responsabilidad en caso de nueva comisin de hechos delictivos tras la puesta en libertad, tendan a mantener de modo permanente el pronstico de peligrosidad. 13 Horwitz, UPLR 57 (1995), p. 47.
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dono de la anterior orientacin (pretendidamente) teraputica y la acogida de una lnea claramente punitivista e inocuizadora14. Esta lnea, iniciada por la Sexually Violent Predators Act del Estado de Washington (1990)15, se va extendiendo a lo largo de la ltima dcada por un gran nmero de estados norteamericanos. La estructura del nuevo modelo de consecuencias jurdicas para delincuentes sexuales violentos es, de nuevo, muy sencilla: si el delincuente es estimado peligroso, tras el cumplimiento de la pena se le impone una medida de seguridad acumulativa de inocuizacin16. No se trata, pues, de la imposicin de una medida de seguridad en lugar de la pena, sino de su imposicin despus de la pena17. No es necesario que se constate una situacin de habitualidad o, al menos, una reincidencia de pasado. Los nicos requisitos son que se trate del autor de un delito sexual violento; que haya afectado, al menos, a dos vctimas; y que exista un pronstico de reincidencia futura. 3. Como se ha indicado, este modelo se diferencia del anterior en que separa claramente la pena de la medida de seguridad posterior. As, un modelo de internamiento indeterminado (en principio, orientado en trminos resocializadores, pero con una importante dimensin inocuizadora) se ve sustituido por una pena regida por el principio de proporcionalidad, a la que se suma una medida regida por el principio de inocuizacin18. Expresado en trminos de nuestra discusin: se trata de un sistema dualista, con ejecucin de la medida con posterioridad a la pena y duracin indeterminada de aqulla19. Ciertamente, resulta difcil no identificar en el trnsito de un modelo al otro el paso de una ideologa teraputica a una ideologa neoclsica de just deserts a la que, en la lgica de los movimientos defensistas de law and order, se le suman elementos adicionales de inocuizacin20. 4. El cambio conceptual no dejaba de implicar, sin embargo, el mantenimiento de las mismas tensiones garantistas que, en su da, dieron lugar a que se dictara la sentencia Foucha vs. Louisiana21. En efecto, en el plano emprico
El giro ha sido estudiado y expresado con claridad y concisin por Horwitz, UPLR 57 (1995), pp. 40 y ss.; Walther, Umgang mit Sexualstrafttern: Amerika, Quo Vadis? Vergewisserungen ber aktuelle Grundfragen an das (deutsche) Strafrecht, MschrKrim 80 (1997), pp. 199 y ss., 205 y ss. 15 Un detallado anlisis en Greenlees, Washington States Sexually Violent Predators Act: Model or Mistake, ACLR 29 (1991), pp. 107 y ss. Sobre su origen coyuntural, en un clima de conmocin pblica, Greenlees, ACLR 29 (1991), pp. 108-110; Horwitz, UPLR 57 (1995), p. 48-49. 16 Cfr. HORWITZ, UPLR 57 (1995), p. 37. 17 Cfr. GREENLEES, ACLR 29 (1991), p. 110. 18 Sobre el papel prcticamente nulo de la reinsercin, que, por otro lado, se ve muy dificultada por el hecho de que la medida se cumpla con posterioridad a la pena, Horwitz, UPLR 57 (1995), pp. 55-56. 19 Con claridad, Horwitz, UPLR 57 (1995), p. 50. 20 Horwitz, UPLR 57 (1995), p. 62: As the public began to cry out for longer sentences for convicted criminals, criminologists began to focus on the retributive and incapacitative aspects of criminal punishment, abandoning much serious discussion of rehabilitation and deterrence; y p. 64: By the 1990s, incapacitation had emerged as the principal justification for imprisonment in American criminal justice. 21 Lo subraya WALTHER, MschrKrim 80 (1997), p. 207.
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la nueva legislacin tambin ha de afrontar el problema de las dificultades en la prediccin de la peligrosidad o de la reincidencia, sobre todo cuando el sujeto tan slo ha realizado un hecho delictivo22.Y, en el plano valorativo, la vaguedad de los trminos de la ley determina que sea muy complejo determinar con precisin en qu casos debe procederse a imponer el internamiento una vez cumplida la pena23. As pues, las dudas sobre la constitucionalidad del modelo estn seriamente fundadas24. 5. Por lo dems, el sistema dualista que se acaba de resear se completa con una serie de medidas adicionales, todas ellas ordenadas a garantizar la neutralizacin del delincuente, esto es, a asegurar que el mismo no volver a ser fuente de riesgos para la comunidad. En esta lnea se mueven, en primer lugar, las medidas de supervisin y control posteriores al cumplimiento de la condena (supervised release, parole) y establecidas en la propia sentencia. Con ellas se pretende mantener bajo control el momento, especialmente delicado, de reintegracin en la sociedad del delincuente; pero no puede ignorarse que en algunos estados tienen una duracin perpetua. Asimismo, en segundo lugar, la aplicacin, durante el perodo de ejecucin de la pena privativa de libertad, de tratamientos hormonales, convencionalmente denominados castracin qumica25. En tercer lugar, los deberes de registro de ex-delincuentes sexuales, en ocasiones asimismo de duracin vitalicia, y que fueron introducidos en la Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act26. A
Cfr. Greenlees, ACLR 29 (1991), pp. 111 y ss., 116: The result will be lifetime commitment for most, if not all, individuals labeled as sexually violent predators. 23 Entre otros aspectos, cfr. Greenlees, ACLR 29 (1991), pp. 121 y ss. Cfr. tambin, de modo general, Berg, Give me Liberty or Give me Silence: Taking a Stand on Fifth Amendment Implications for Court-ordered Therapy Programs, CLR 79 (1994), pp. 700 y ss. 24 Trata de proponer un modelo legislativo ms garantista, dentro del propio esquema de las leyes actualmente vigentes, HORWITZ, UPLR 57 (1995), pp. 66 y ss. Sus caractersticas seran la exigencia de condena previa, el juicio cualificado de peligrosidad establecido por ley, una cierta proporcionalidad (duracin mxima y relacin con el delito cometido), etc. 25 Estos tratamientos, que en principio son opcionales, pueden llegar a ser obligatorios en caso de reincidencia. Cfr. la descripcin y anlisis, en trminos bsicamente escpticos, de Hicks, Castration of Sexual Offenders. Legal and Ethical Issues, en The Journal of Legal Medicine 1993, pp. 641 y ss. Con todo, debe subrayarse que los tratamientos hormonales parecen ganar adeptos entre los polticos. As, el diario EL PAS de 1 de septiembre de 1999 da cuenta de que el Partido Popular austraco (OVP) propone, en su programa de Poltica criminal, la castracin qumica de los autores de delitos sexuales contra nios, como requisito de su excarcelacin al final del cumplimiento de la condena de prisin. 26 La Jakob Wetterling Act fue introducida en 1994, como parte de la Violent Crime Control and Law Enforcement Act. Cfr. un anlisis detallado de las caractersticas y problemas constitucionales de esta ley en LEWIS, The Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act: An Unconstitutional Deprivation of the Right to Privacy and Substantive Due Process, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 31 (1996), pp. 89 y ss.. La cuestin fundamental la describe correctamente en los siguientes trminos: At the core of the debate over sex offender laws lies a fundamental tension between the desire to protect society especially children from perceived or actual recidivists and the constitutional obligation to protect the basic rights and liberties of all members of society, particularly the rights and liberties of those whom society despises (p. 90).
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partir de esta ley, en efecto, los diversos estados de la Unin tienen la obligacin de dictar leyes que, a su vez, impongan a los penados por delitos sexuales violentos o realizados sobre menores el deber de inscribirse en los correspondientes registros pblicos27. Por fin, en la misma lnea se mueve el Community Empowerment (o Community Notication)28, esto es, el sistema de notificacin a una determinada comunidad (el vecindario en el que vive el sujeto) de los datos obtenidos en virtud del deber de registro29. El conjunto de medidas resulta enormemente revelador de los extremos a los que puede llegar la supuesta lgica de la seguridad colectiva, a la hora de restringir derechos individuales y estigmatizar al sujeto30. 3. Aspectos de la nueva poltica criminal alemana en materia de delincuentes sexuales peligrosos. La Gesetz zur Bekmpfung von Sexualdelikten und anderen gefrlichen Straftaten de 26 de enero de 1998. 1. Lo anterior podra ser visto con distancia como mera manifestacin de la siempre peculiar poltica criminal norteamericana; pero, aunque as fuera, el juicio pecara de temerario, al minusvalorar la enorme influencia que dicho modelo acaba teniendo en todo el mundo, y en particular en Europa, como consecuencia de la universalizacin de los patrones culturales del American Way of Life. Sin embargo, lo cierto es que la Poltica criminal europea, si bien desde luego no alcanza los extremos descritos para la norteamericana, empieza a mostrar rasgos significativos en esa misma direccin31. Baste, para
Una de las ms conocidas es la de New Jersey, la Sexual Offender Registration Act de 1994, conocida como Megans Law, en memoria de una nia asesinada. Cfr., al respecto, LEWIS, Harvard Civil Rights - Civil Liberties Law Review 31 (1996), pp. 114 y ss. Un examen del problema desde una perspectiva general en HEBENTON/THOMAS, Sexual Offenders in the Community: Reflections on Problems of Law, Community and Risk Management in the U.S.A., England and Wales, en International Journal of the Sociology of Law, 24, 1996, pp. 427 y ss. Estas disposiciones han tenido eco en la prensa europea, espaola en particular, al advertirse la posibilidad de acceder a travs de internet a fichas de delincuentes sexuales que ya cumplieron su condena, en las que se da cuenta de todo tipo de datos personales de los mismos. Por lo dems, el criterio parece que trasciende del mbito de los delincuentes sexuales. En este sentido, el diario LA VANGUARDIA de 27 de octubre de 1999 da cuenta de la decisin del alcalde de Manchester de publicar nombre, apellidos, direccin y fotografa de delincuentes, ya juzgados e incluso que ya hayan cumplido condena, en su da descubiertos en flagrante delito por las cmaras de circuito cerrado instaladas en el centro de la ciudad. El argumento: ...la inmensa mayora de los ciudadanos de Manchester respetan la ley y pagan sus impuestos y tienen derecho a conocer los nombres y apellidos de quienes ponen en peligro su bienestar y seguridad, y no aceptan las reglas del juego. 28 Tambin prevista en la Jakob Wetterling Act. 29 Sobre todo ello, con referencias, Walther, MschrKrim 80 (1997), pp. 209 y ss.; crtica en pp. 217 y ss. 30 En efecto, la cuestin, vista desde la perspectiva de los derechos individuales, es si el delincuente que ha cumplido su condena no tiene un derecho a la privacidad sobre los hechos que dieron lugar a la misma. Expresado de otro modo, si acaso el Estado podra declarar ilimitado el perodo de vigencia de los antecedentes penales, as como hacerlos pblicos. 31 Hasta el momento, en Europa se detectan desde luego tan slo cambios de alcance ms limitado que el modelo norteamericano. As, en Gran Bretaa en la Crime (Sentences) Act de 1 de octubre de 1997, se
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ejemplificarlo, la referencia a la legislacin vigente en Alemania desde 1998 en materia de reacciones frente a los delincuentes sexuales32. Su leit motiv es, como en el caso norteamericano, la maximizacin de la idea de seguridad33, aunque, a diferencia de lo que sucede en aquel pas, no se abandona la dimensin resocializadora del tratamiento. Esta idea rectora conduce a reducir los requisitos de la custodia de seguridad (Sicherheitsverwahrung), consecuencia jurdica (medida posterior a la pena) no limitada por el principio de culpabilidad, sino por consideraciones de eliminacin de la peligrosidad, aun cuando no se excluya el tratamiento. La pretensin de esta reduccin es doble: de una parte, desvincular a la institucin de su ligamen tradicional con la habitualidad, o a la sucesin de hechos delictivos34, de manera que, en la nueva regulacin, es posible imponerla ya con ocasin de la primera condena del sujeto; de otra parte, eliminar su ya limitada vinculacin con un criterio de proporcionalidad, al ser posible su duracin indeterminada (ms all del lmite de los diez aos de duracin que prevea el rgimen derogado) en caso de que exista un riesgo de violencia ( 66, III StGB)35. Por lo dems, en la misma lnea inciden las nuevas disposiciones relativas a la libertad vigilada (vigilancia de conducta, Fhrungsaufsicht), que se pueden adoptar en la fase de trnsito hacia la plena libertad( 68 StGB) y cuya duracin, de dos a cinco
establece una reclusin a perpetuidad para el caso de un segundo delito grave (por ejemplo, agresin sexual a un menor), de la que slo se puede prescindir en el caso de ausencia total de peligrosidad del sujeto, y que, en la prctica viene a corresponder a la custodia de seguridad. En Francia, por su parte, la Loi n 98-468 de prevencin y represin de delitos sexuales as como de proteccin de menores tiene como novedad ms importante la previsin una nueva pena accesoria, posterior al cumplimiento de la condena, de tratamiento socio-teraputico bajo supervisin judicial , as como la posible imposicin de otras medidas (arts. 131-361 y ss Code pnal). Por tanto, la orientacin parece atribuir prioridad al tratamiento sobre la inocuizacin. En Italia, en lo que alcanzo a ver, la situacin sigue siendo la clsica (arts. 199 y ss. del Codice penale), de modo que los delincuentes sexuales peligrosos pueden ser sometidos a una medida de seguridad posterior al cumplimiento de la pena, sin que, al parecer, exista institucin alguna que est orientada de modo expreso a la reinsercin de los mismos. El caso espaol es conocido: no existen medidas de inocuizacin de delincuentes sexuales imputables y peligrosos para despus del cumplimiento de la pena; es ms, los propios delincuentes sexuales inimputables se someten (como los dems inimputables) a una medida sujeta al estricto principio de proporcionalidad con el hecho. Tampoco existen medidas especficas de tratamiento ms all de las propias del tratamiento penitenciario; en concreto, no existen medidas de tratamiento obligatorio para la fase de la libertad condicional ni tampoco para el momento posterior al licenciamiento definitivo del penado. 32 Sobre sus rasgos esenciales, Schch, Das Gesetz zur Bekmpfung von Sexualdelikten und anderen gefhrlichen Straftaten vom 26.1.1998, NJW 1998, pp. 1257 y ss.; Rosenau, StV 1999, pp. 393 y ss.. 33 Su causa prxima se halla, segn todos los indicios, en el impacto producido en la sociedad alemana por tres casos de muertes de nios a manos de delincuentes sexuales: Schch, NJW 1998, pp. 1257 y ss. 34 No hay que olvidar que la custodia de seguridad se estimaba tradicionalmente como una de los ltimos recursos de necesidad de la poltica criminal: Rosenau, StV 1999, p. 396. La mayor flexibilidad que establece la nueva regulacin para la imposicin de consecuencias jurdicas asegurativas o inocuizadoras se estima vulneratoria del principio de proporcionalidad por Boetticher, Der neue Umgang mit Sexualstrafttern-eine Zwischenbilanz, MschrKrim 81 (1998), pp. 354 y ss., 364-365. 35 Cfr. una referencia a la polmica que ha rodeado la introduccin de esta nueva regulacin, con una valoracin favorable, en Schch, NJW 1998, pp.1261-1262.
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aos, puede tambin convertirse en indeterminada si no se cumplen las instrucciones que se establezcan y puede constatarse, por otro lado, la persistencia de peligro. 2. La propia lgica de la seguridad conduce a restringir las posibilidades de aplicacin de ciertas medidas de flexibilizacin de las reacciones jurdico-penales, que tradicionalmente se haban inspirado en criterios de resocializacin36 (as, por ejemplo, la libertad condicional)37. O, en todo caso, a condicionar la concesin de la libertad condicional o de la libertad vigilada a la aceptacin de un tratamiento teraputico38. Otras disposiciones de carcter, stas s, directamente resocializador son las contenidas en la reforma del 9 de la Ley Penitenciaria (Strafvollzugsgesetz), relativas al ingreso de penados y en el marco del cumplimiento ordinario de la condena en instituciones de terapia social, siempre que sean susceptibles de tratamiento. 3. El modelo tiene una base ideolgica muy clara: la sociedad, incluso en el caso de ciertos delincuentes no habituales, cuyo delito haya tenido, sin embargo, una especial incidencia, por el nmero de vctimas, por ejemplo, renuncia a asumir porcentaje alguno del riesgo de reincidencia. Todo el riesgo se hace recaer sobre el autor, quien de este modo es sometido a intervenciones asegurativas de la mxima intensidad. La adecuacin de este modelo al principio de proporcionalidad resulta ms que discutible39. 4. Perspectivas. 1. El debate acerca de las consecuencias jurdicas especficas de la sociedad de la inseguridad no ha hecho, probablemente, ms que empezar40. El mbito, especialmente sensible, de los delincuentes sexuales, no es, en este punto, sino la punta del iceberg. Lo que, en todo caso, parece obvio es que la absolutizacin de la seguridad como objetivo poltico-criminal conduce a la reconstruccin de un Derecho de la peligrosidad. Expresado de otro modo: se vuelve a replantear, para sujetos imputables, el recurso a medios de aseguramiento cognitivo, junto a la pena como mecanismo de aseguramiento contrafctico de la vigencia de la norma. No en vano, en la reciente discusin
Un informe de expertos sobre el modo de proceder con tales delincuentes es el titulado Sexualstraftter im Massregelvollzug Grundfragen ihrer therapeutischen Behandlung und der Sicherheit der Allegemeinheit, en MschrKrim 79 (1996), pp. 147 y ss. 37 Cfr. Schch, NJW 1998, pp. 1258 y ss. 38 Schch, NJW 1998, p. 1260. 39 Crticamente, Deutsche Gesellschaft fr Sexualforschung, Stellungnahme zum Gesetz zur Bekmpfung von Sexualdelikten, MschrKrim 81 (1998), pp. 368 y ss. 40 Para el caso de los delincuentes sexuales, seala Horwitz, UPLR 57 (1995), p. 66: ...it seems highly probable that the trend towards the reenactment or greater use of sexual psycopath statutes will continue in an anabated fashion.
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poltico-criminal britnica el objeto del debate se centra ya en si debe o no esperarse a la produccin de un hecho lesivo para proceder a arbitrar una reaccin, cuando resulta que existen las bases para formular un juicio de peligrosidad41. Esto es, se ha reabierto incluso el debate en torno a las reacciones predelictuales, llmense stas medidas de seguridad o no. 2.Esta situacin obliga, segn creo, a analizar de nuevo lo que pareca definitivamente superado si el principio de peligrosidad puede legitimar realmente (y hasta qu punto) una intervencin restrictiva de derechos sobre el sujeto activo. En la discusin sobre el nuevo Derecho de la peligrosidad (postdelictual o no), lo importante, en mi opinin, es advertir y valorar el hecho de que el mismo se concibe como derecho de estricta seguridad frente al futuro (puramente preventivo) y no de respuesta frente al pasado. En cambio, estimo menos relevante la cuestin relativa a la etiqueta de las reacciones cognitivas que se establezcan: civiles (civil commitment ha sido su denominacin en los Estados Unidos), penales o administrativas. Esta cuestin de la etiqueta de la reaccin (no se olvide: cognitiva) ha enzarzado, en cambio, a la doctrina espaola en los ltimos aos, y acab influyendo sobre el Cdigo de 199542. 3. Lo cierto es que, en el caso de los inimputables, el principio de peligrosidad evidentemente s legitima la restriccin de derechos. Y su limitacin por un principio de proporcionalidad absoluta con el hecho cometido es slo aparente. En efecto, tras la obligada finalizacin de la medida de seguridad jurdico-penal ex art. 6.2 CP espaol, si la peligrosidad del sujeto lo hace preciso la restriccin de derechos del mismo puede continuar por la va del internamiento civil de los incapaces. 4. La pregunta es, entonces, si en el mbito de los delincuentes imputables la consideracin de la peligrosidad carece de todo sentido. Expresado en otros trminos, si la estricta medida de la culpabilidad por el hecho define el lmite de cualquier intervencin restrictiva de derechos (penal o extrapenal) sobre el sujeto. El alejamiento de la legislacin espaola actualmente vigente de cualquier consideracin como las reseadas no debe conducir a engao. En efecto, existen indicios significativos de que en la sociedad no se comparte
De hecho, la predelictualidad ya era caracterstica de algunas de las antiguas Sexual Psycopath Acts norteamericanas: Horwitz, UPLR 57 (1995), p. 40 nota 27, 61. 42 En efecto, el Cdigo de 1995, al acoger incluso en las medidas de seguridad para los delincuentes inimputables el criterio de la proporcionalidad con el hecho cometido (art. 6. 2) y no contemplar siquiera reacciones para delincuentes imputables habituales o peligrosos, se sita en las antpodas de cualquier discurso de peligrosidad. Sin embargo, los autores de referencia del legislador de 1995 admiten que tras el cumplimiento de la medida de seguridad penal los sujetos peligrosos puedan ser sometidos a reacciones civiles (y cabe imaginar que tampoco tendran objeciones respecto a reacciones de naturaleza administrativa).
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la tesis de que la culpabilidad por el hecho ha de definir la frontera absoluta de distribucin de riesgos entre individuo y sociedad. Esto es, la tesis de que, cumplida la condena ajustada a la culpabilidad, la sociedad deba asumir siempre todo el riesgo de un delito futuro cometido por el sujeto imputable. Por el contrario, parece que se admite la idea de que la constatacin de una seria peligrosidad subsistente tras el cumplimiento de la condena debera dar lugar a alguna frmula de aseguramiento cognitivo adicional. Si esta percepcin fuera correcta, podra ser slo cuestin de tiempo que se plantearan tambin en Espaa propuestas de solucin radicales, en la lnea de lo acontecido en otros pases. Por ello, y frente a las posturas autocomplacientes, parece razonable que tenga lugar tambin entre nosotros una discusin sobre la conveniencia de una reforma controlada y no presidida por criterios de oportunidad, producida, como en el caso alemn o el norteamericano, bajo el impacto emocional de un caso (o una serie de casos) de consecuencias dramticas. 5. En realidad, algunas de las medidas que parecen necesarias ni siquiera requeriran ineludiblemente de un cambio legal: bastara con que los rganos jurisdiccionales los Jueces de Vigilancia Penitenciaria aprovecharan la institucin de la libertad condicional, para hacer de ella una autntica libertad condicional, esto es, sometida al cumplimiento de una serie de reglas de conducta, controlado por el personal adecuado para ello43. Expresado de otro modo, que aprovecharan la habilitacin legal del art. 90.2 CP (podrn) para imponer, al decretar la libertad condicional, una o varias de las reglas del art. 105 CP. 6. Otras medidas, sin embargo, s requeriran tal reforma legislativa. As, por ejemplo, la previsin de algn gnero de medidas de control de la vida en libertad tras el licenciamiento definitivo del penado. O, tambin, la regulacin de medidas de seguridad como las que reiteradamente ha propuesto entre nosotros Cerezo Mir44 para sujetos habituales o peligrosos, desde luego no sujetas a un principio absoluto de proporcionalidad con el hecho cometido, que las anula antes de empezar, pero tampoco absolutamente indeterminadas, ni siquiera condicionadas a la discutible reversin del pronstico de peligrosidad. Por contra, habra de tratarse de medidas regidas por un criterio de proporcionalidad que determine valorativamente el momento en que el riesgo de reincidencia pasa a ser asumido por el conjunto de la sociedad, como parece razonable que tenga lugar en el marco de un Estado de derecho que disponga una distribucin equilibrada de cargas entre individuo y sociedad.
Aunque una reforma legal en este punto, a fin de distinguir entre clases de delitos y proporcionar una base ms precisa a las decisiones judiciales sera ms satisfactoria. 44 ltimamente en Cerezo Mir, Consideraciones poltico-criminales sobre el proyecto de Cdigo penal de 1992, Leccin inaugural del curso acadmico 1993-1994, Universidad de Zaragoza, pp. 37 y ss.
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7. En realidad, la bsqueda de criterios valorativos de distribucin razonable entre individuo y sociedad de la carga de la inseguridad habra de ser el criterio rector de la reforma. Una reforma que, por tanto, descartara cualquier concepcin radical de la inocuizacin, como distribucin desequilibrada de cargas en perjuicio del penado45. Pues como sealan, con razn, Schall/ Schreibauer46, una sociedad que quiere mantenerse en un Derecho penal respetuoso con la individualidad y los derechos fundamentales de la persona, tambin del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder a todo autor la posibilidad de la resocializacin, debe tambin estar dispuesta necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad.
Una distribucin absolutamente desequilibrada de las cargas entre individuo y sociedad es, por ejemplo, la que se contiene en la Jacob Wetterling Act norteamericana, que implica no slo una afectacin de la intimidad o una dificultad aadida a la reinsercin, sino incluso un autntico peligro para la vida o integridad de los excarcelados tras cumplir su condena. 46 NJW 1997, p. 2420.
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REFUTACION DEL IUS PUNIENDI
Celia Suay Universidad Autnoma de Barcelona 1) Introduccin Este trabajo trata sobre las relaciones jurdicas de los ciudadanos con el poder, con los poderes constitucionales del Estado. Desde una perspectiva de crtica interna se ocupa del llamado ius puniendi o derecho de castigar del Estado, a partir del cual se organizan las relaciones entre las leyes penales y la libertad y derechos de los ciudadanos. Trata, pues, sobre la cuestin que a mediados de los aos setenta, en uno de los perodos ms estimulantes de nuestra historia, se formulara Marino BARBERO SANTOS, a saber, ... si el Estado es sin cortapisa libre para declarar qu conductas son delictivas y cules no y la gravedad de la sancin penal a imponer a las primeras (es lo que se denomina ius puniendi)2. Marino BARBERO SANTOS respondi a esta cuestin: el Derecho no es una concesin que el Estado haga a los ciudadanos, sino el slo medio en que vive y manifiesta su existencia. Fuera del Derecho no hay Estado (ob. cit. 10), y acab refiriendo la cuestin a la regulacin de la convivencia humana en sociedad, aunque asumiendo una concepcin finalista del Derecho penal, segn la cual, la misin de ste es la de proteccin de la sociedad (ob. cit. 12). El anlisis del impacto del Derecho penal en las libertades y los derechos es un mbito en el que los que nos han precedido han hecho mucho para disminuir la aflicitividad que conlleva el ejercicio del poder, pero en el que todava queda mucho por hacer. La presente tambin quiere ser una contribucin en favor de las libertades y de la justicia siguiendo el camino marcado por Marino BARBERO SANTOS, a quien me une un respetuoso cario. Y agradecimiento por sus muchas atenciones, pero especialmente por
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Artculo dedicado a Marino BARBERO SANTOS. BARBERO SANTOS, Marino, Poltica y Derecho penal en Espaa, Madrid: Ed. Tucar, 1977, p. 9 y s.
CELIA SUAY
haberme dado generosamente la oportunidad de publicar mi primer trabajo, en otro libro homenaje, en aquella ocasin a su maestro Luis Jimnez de Asa. La comprensin actual del Derecho penal y del ius puniendi se ha gestado a partir de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, desarrollada en Alemania desde finales del siglo XVIII y durante el XIX. La obra ms significativa de esta corriente es la de Georg JELLINEK, System der subjektiven ffentlichen Rechte, cuya primera edicin, dedicada a Rudolf v. Ihering en el cincuenta aniversario de su doctorado, apareci en 1892. En dicho trabajo, JELLINEK afirm que si se niega que el Estado sea titular de derechos y deberes entonces se niega que tenga personalidad jurdica y se excluye la posibilidad de considerarlo sujeto de derechos. Despojado de dichos atributos, el Estado queda como un sujeto de poder al que es imposible considerarlo una organizacin pblica sometida al Derecho, que reconoce, desarrolla, otorga y realiza los derechos de los ciudadanos 3. Posteriormente, en el perodo de entreguerras, ROCCO, afirm que el que niega la existencia de un derecho subjetivo de punir al Estado, se cierra la posibilidad de comprender y fundamentar el sistema del Derecho penal4. Las anteriores afirmaciones han sido objeto de crticas; pero en el discurso penal, tanto de la jurisprudencia5, como de la doctrina cientfica, la aceptacin, expresa o tcita, del concepto de derecho de penar o ius puniendi parece mayoritaria, como luego veremos. Mas a pesar de las contundentes afirmaciones anteriores de tan destacados juristas, y a pesar de lo extendido del uso del concepto del ius puniendi, es posible refutar la existencia (normativa) de un derecho subjetivo de castigar del Estado. Y ello sin que a continuacin deba negarse que, en el Estado de Derecho, las relaciones entre los poderes pblicos del Estado y los ciudadanos son relaciones jurdicas, ni deba negarse tampoco la legitimidad interna de determinadas leyes penales y sancionadoras. Oponerse al ius puniendi como derecho subjetivo de castigar no equivale a defender el abolicionismo penal como un programa poltico (criminal) realizable aqu y ahora6 Pero si se prescinde del concepto de ius puniendi, necesariamente se debe desechar la concepcin usual de la teora de la ley penal en l fundamentada; lo que, como luego se dir, es totalmente conveniente en el
System der subjektiven ffentlichen Rechte 2. Tbingen 1919, 2 reimpresin Aalen: Ed. Scientia Verlag, p. 11. 4 ROCCO, Arturo Sul concetto del diritto subiettivo di punire, en Opere Giuridiche. Scritti giuridici vari, vol 3, p. 127-152 Roma: Ed. Societ Editrice del `Foro italiano, 1933, p. 128, nota 1. 5 Vid. por ejemplo, STC: 234/1991, f.j. 2; 159/198, f. j. 3; 2/1981, f.j. 4. y STS 2, entre las recientes: 18-5-1999 (RJ 1999/3823), 12-3-1999 (RJ 1999/3729), 19-4-1999 (RJ 1999/3507). 6 Sin embargo no es infrecuente la confusin; vid. por ejemplo, JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, II, 5, Buenos Aires: Ed. Losada, 1963(reimpresin de 1992), p. 13 y ss.
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Refutacin del Ius Puniendi
marco del sistema poltico y jurdico que establece la Constitucin espaola de 1978. Ms all de la discusin sobre el ius puniendi, no hay lugar en este trabajo para presentar una teora de la ley penal alternativa, pero no obstante, se esbozan lo que podran ser sus lneas generales. 2) La evolucin del concepto del ius puniendi. La doctrina de los derechos pblicos subjetivos. Para los juristas alemanes de finales del siglo XVIII y del XIX, el ius puniendi, como derecho subjetivo de penar, Strafgewalt, o potestas criminalis, legitimaba las leyes penales o Derecho penal en sentido objetivo. El ius puniendi era inherente a la soberana del Estado, constitua la peinliche Hoheit e inclua la potestad de legislacin penal, la potestad judicial y la ejecutiva7. El desarrollo del positivismo (normativo) en la doctrina penal, modific la anterior comprensin hasta tal punto que la invirti: el derecho penal subjetivo pas a ser una consecuencia del Derecho penal objetivo. Esta inversin se llev a cabo y se consolid a partir de los postulados de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos. Desde mediados del siglo XIX, juristas como STAHL, GERBER, LABAND o JELLINEK elaboraron la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, a partir de la rica tradicin germnica sobre el Derecho y los derechos de SAVIGNY, PUCHTA, WINDSCHEID y IHERING entre otros8. Dicha doctrina estableci como premisa bsica la sumisin del Estado (liberal) al Derecho; en contraste con el modelo de la monarqua absoluta, el Estado se transform en un sujeto disciplinado jurdicamente entre otros sujetos; de modo que dej de estar al margen y por encima de la ley para situarse dentro de y sometido a, la ley. Esta concepcin favoreca la posicin de los derechos de los individuos respecto del rgimen poltico de la monarqua absoluta, y por tanto puede ser considerada como un avance; pero hasta cierto punto solamente, puesto que mediante ley, el Estado tambin poda restringir o incluso suprimir los derechos9, como llegara a suceder con el nacionalsocialismo en Alemania y tambin con los otros totalitarismos y fascismos europeos.
Vid. KLOSE, Peter, Ìus Puniendiund Grundgesetz, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechstwissenschaft n 86, p. 33-67, 1974, p. 36 y ss. 8 Vid. una sntesis de estas construcciones en GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1994, 39 y ss. Desde una perspectiva de ontologa jurdica, en HERNNDEZ MARN, Rafael, Historia de la losofa del derecho contempornea, Madrid: Ed. Tecnos, 1986, 69 y ss. Y segn consideraciones genticas, en CASANOVAS, Pompeu, Gnesi del pensament jurdic contemporani, Barcelona: Ed. Proa, 1996, 169 y ss. 9 Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia Trad. de Marina Gascn, Il Diritto mitte. Logge, diritti giustizia (Einaudi, Torino, 1992), Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 47.
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La doctrina de los derechos pblicos subjetivos tom como modelo las construcciones iusprivatistas para explicar, no slo las nuevas relaciones entre los ciudadanos, sino tambin, las relaciones de los ciudadanos con el Estado, y la de ste con sus rganos. Si la ley haba venido a sustituir al poder fctico del Estado en la organizacin de las relaciones mutuas, ambos, ciudadano y Estado, tenan que ser sujetos a los que se reconociera personalidad jurdica. Conceptos tales como derecho, obligacin, deber, contrato, convenio etc. que haban servido para categorizar las relaciones jurdicas entre los particulares, se aplicaron a las nuevas relaciones del Estado con los ciudadanos10 En la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, los derechos de los ciudadanos tenan un valor secundario respecto del Estado y sus exigencias expresadas en la ley. Pues como ha destacado ZAGREBELSKY (ob. cit. p. 48): con la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una tradicin de derecho pblico bsicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurdico y poltico todava hostil a una transformacin profunda del orden heredado, un orden en el que el Estado, con su autoridad, estaba por delante de los individuos, con sus derechos. KELSEN11 ha sintetizado la clasificacin de los derechos y los deberes en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos de la siguiente manera: 1) derechos de unos sbditos para con los otros, a los que correspondan deberes de los segundos para con los primeros, 2) derechos de los sbditos respecto del Estado, consistentes en la activacin de medidas ejecutivas por parte del Estado, 3) derechos del Estado frente a los sbditos, correlativos al cumplimiento de deberes por parte de estos ltimos En lo que sigue vamos a exponer los rasgos ms destacados de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos en la versin de Georg JELLINEK en el trabajo antes mencionado, y posteriormente analizaremos su transposicin al discurso penal. Segn JELLINEK, el Estado, poder en s mismo, deviene poder jurdico limitado mediante el reconocimiento de la personalidad del ciudadano sometido; por la fijacin y delimitacin de su poder en su ordenamiento jurdico, transforma ese poder en poder jurdico y sus intereses en intereses jurdicos. Intereses entre los que destaca el mantenimiento y desarrollo del ordenamiento jurdico. La realizacin de sus intereses, es decir, la consecucin de sus finalidades, constituye al Estado como una persona jurdica autolimitada.
Cfr. la conceptualizacin de JELLINEK (System... cit. p. 203 y ss.) que toma las instituciones jurdicas del contrato y del convenio para explicar las relaciones entre el Estado y sus rganos, tales como el convenio entre la corona y el parlamento para la promulgacin de una ley, o el acceso de los miembros a las cmaras, o el desempeo de la presidencia de una repblica. 11 KELSEN, Hans, Problemas capitales de la teora jurdica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica) trad. de la 2 ed. 1923 por Wenceslao Roces y Ulises Schmill Mxico: Ed. Porra, 1987, p. 549.
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Debido a las auto-limitaciones impuestas, el Estado es en sentido jurdico, titular de derechos y deberes frente a los sometidos; ya que una persona con capacidad de obrar pero sin titularidad de derechos y deberes, no es un sujeto de Derecho, sino un sujeto de poder12. De acuerdo con la tradicin iuspublicista, JELLINEK considera las relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos asimtricamente: los ciudadanos estn sometidos al poder del Estado, ejercido mediante la ley. Los derechos de los ciudadanos existen all donde el poder del Estado no opera por haberse auto-limitado jurdicamente. De modo que, en tanto el Derecho es creador de la personalidad jurdica del particular, respecto del Estado es, esencialmente, limitador de su personalidad jurdica (ob. cit. 194). La incidencia del poder del Estado sobre los ciudadanos puede ser ms o menos intensa, por lo que cabe diferenciar entre relaciones de dominio (Herrschaftsverhltnisses) y relaciones de poder (Gewaltverhltnisses). No todas las relaciones de poder estatal son relaciones de dominio, sino que las de dominio son unas relaciones de poder cualificadas. Las relaciones en las que el sbdito, indefectiblemente, est sometido a la relacin jurdica con el Estado, y a ciertas obligaciones, slo dispensables por el mismo poder estatal, son las relaciones de dominio estatal. Es en esta clase de relaciones entre el ciudadano y el Estado donde se muestra el imperium en su completa majestad (ob. cit. 216). De la relacin general de dominio surgen otros poderes especficos no tan intensos que dan lugar a especiales relaciones de poder del Estado, y, correspondientemente, a especiales relaciones de sujecin de los sbditos. Estas relaciones especiales se constituyen mediante un contrato de sujecin del particular con el Estado, que puede ser un contrato privado o pblico. A diferencia de las generales, en las de sujecin especial, el sujeto no est obligado a someterse a la relacin especial con el Estado, sino que lo hace voluntariamente, como el funcionario, el abogado, el estudiante etc. (ob. cit. 112, y 210 y ss.). Estas relaciones de sujecin especial tambin pueden surgir de una obligacin legal, por ejemplo, como la que genera el delito; en esta situacin quedan el soldado, el detenido o el recluso. De acuerdo con lo anterior, JELLINEK (ob. cit. 216, nota 1) distingue tres formas de ejercicio del poder estatal de naturaleza punitiva o sancionadora: 1) el poder general de imperium o de dominio, al que corresponde la relacin de sujecin general de todos los ciudadanos, 2) un poder especial de dominio, al que corresponde una relacin de sujecin especial de los ciudadanos en situaciones tales como la del soldado, el recluso, el testigo, y 3) un poder especial, menos intenso que el de dominio, al que estn sometidos los funcionarios, los estudiantes etc.
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JELLINEK, System... cit. p. 194 y s.
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En las relaciones de sujecin especial los sujetos se hallan sometidos doblemente al poder del Estado. Por una parte, en virtud de la relacin especial de sujecin quedan sometidos al poder disciplinario del Estado, y por otra, siguen estando en la relacin general de sujecin al Estado y sometidos a las prescripciones generales (ob. cit. 112). JELLINEK (ob. cit. 216, nota 1) se plantea si as como las relaciones de poder son una especie de las de dominio y la sujecin especial, de la sujecin general, el derecho penal disciplinario es una especie del derecho penal, o bien una rama autnoma. Si a la cuestin se responde desde los fundamentos de las facultades punitivas del Estado no desde las teoras de la pena como seala H. Seuffert en v. Stengels, Wrterbuch des deustchen Verwaltungsrechts I, p. 48, en cuyo caso depende de si se sigue una absoluta o relativa el criterio decisivo es si hay o no coercin a la sujecin. Si hay, Derecho penal, y si no hay coercin, Derecho disciplinario. En todo caso, con las relaciones de sujecin especial adquiere el Estado un doble derecho penal. Por una parte, el Estado queda facultado para la pena en cuanto se produce la lesin de la relacin de sujecin general, aludida en el tipo (Tatbestand) de todo delito, como lesin de la relacin de poder basada en un ttulo especfico. Y junto a la pena, pero en tanto la relacin de sujecin especial no se fundamente en el tipo delictivo, se puede imponer la sancin disciplinaria, que puede ir desde la disolucin de la relacin misma hasta la expulsin de la institucin. Esta duplicidad se admite porque pena y sancin se derivan de diferente fundamento jurdico (ob. cit. 113). Los sujetos, en tanto se les reconoce su cualidad de miembros del Estado y personalidad jurdica, ostentan diversos status cualificados. Las pretensiones que resultan de los diversos status constituyen derechos pblicos subjetivos (ob. cit. 81 y ss.). El primer status que menciona es el status pasivo o status subiectionis, en el cual, el particular, debido a su sumisin genrica al Estado, se encuentra dentro de la esfera de los deberes individuales; esta inclusin excluye su autonoma y su personalidad (ob. cit. 86). En segundo lugar, el status libertatis o negativo, en el cual el ciudadano es seor de una esfera, libre del Estado, que niega el imperium y en la que los fines estrictamente individuales encuentran satisfaccin mediante los actos libres del sujeto. En tercer lugar, el status positivo que otorga al sujeto pretensiones positivas para utilizar las acciones e instituciones estatales, el poder del Estado. Finalmente, el status activo para que el particular contribuya a los actos del Estado mediante el ejercicio de los derechos polticos (ob. cit. 87). El status pasivo es el que tiene ms genuina relacin con el Derecho penal, ya que la pena constituye una intensificacin de la sujecin. La pena, como la ms grave restriccin de la esfera de la libertad de los ciudadanos, generalmente a salvo de la injerencia estatal, es una intensificacin del status pasivo del ciudadano y expresin del dominio del Estado (ob. cit. 112). En
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el status pasivo, el ciudadano est en una posicin de sumisin y el Estado en una situacin de poder jurdico, debido a la fijacin y limitacin del poder del Estado en el ordenamiento jurdico. En virtud de dicha relacin jurdica, el Estado, directa o indirectamente, autoriza, ordena, otorga o deniega en la esfera jurdica de quien a l est sometido (ob. cit. 193 y s.). De modo que de esa relacin surgen derechos y pretensiones del Estado; precisamente y en primer lugar, el derecho pblico del Estado a la obediencia de los ciudadanos as como a la prestacin de servicios, a soportar y a abstenerse. Pues en el status pasivo, el particular no es un sujeto de derechos sino de deberes (ob. cit. 197). Por lo que respecta a su comprensin del derecho subjetivo, ste consiste en la capacidad de la voluntad humana dirigida a un bien o a un inters reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico. La voluntad es el medio para que el individuo realice sus fines. El contenido de la voluntad es un objeto del mundo exterior, una relacin intersubjetiva o un mbito de los bienes o de los intereses del universo humano. Un inters es un bien segn la apreciacin subjetiva de las finalidades humanas: lo que objetivamente considerado es un bien, subjetivamente constituye un inters. El objetivo del Derecho consiste en la proteccin de bienes o intereses. Y para proteger jurdicamente estos bienes o intereses, previamente, el ordenamiento jurdico ha de reconocer y proteger la voluntad humana. Por tanto, la voluntad, y el bien o inters pertenecen conjuntamente al concepto de derecho subjetivo; la voluntad es el elemento formal y el bien o inters el material (ob. cit 43 y ss.). Los derechos subjetivos pueden ser pblicos y privados. El derecho subjetivo privado contiene una licitud (Drfen) y un poder (Knnen). Dicha licitud reconoce jurdicamente el ejercicio de la libertad natural, pero a la vez tambin marca un mbito de no licitud (Nichtdrfen) que da lugar a las prohibiciones. Las prohibiciones no anulan las capacidades humanas o las hacen fsicamente imposibles, meramente convierten ciertas acciones en antijurdicas (ob. cit. 46). En cambio, el derecho subjetivo pblico tiene por contenido slo un poder (Knnen). Este poder coincide con la capacidad jurdica, y en su conjunto, constituye la personalidad; de modo que para el particular supone una ampliacin de las capacidades de la libertad natural. Conlleva una pretensin del ciudadano de activacin de los rganos judiciales en favor de la defensa de sus interese individuales, como parte del status civitatis o positivo. Esta pretensin se corresponde con deberes del Estado a la persecucin del delito. Para el Estado, el poder lo faculta para conceder y prescribir al individuo (ob. cit. 49 y s., 121 y ss. 195). La licitud depende del poder pero no a la inversa, pues toda licitud presupone un poder, ya que en realidad la licitud constituye un reconocimiento
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por el derecho de las capacidades de la libertad de accin del ciudadano. Por el contrario, el poder es independiente de la licitud, ya que hay casos en los que el ordenamiento jurdico slo otorga, por ejemplo, una nueva posibilidad de accin, sin permitir, es decir, sin reconocer una libertad natural independiente, como sucede con el derecho de sufragio (ob. cit. 50). En el discurso penal positivista, el desarrollo de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos influy notoriamente. Vamos a verlo, en primer lugar, en Karl BINDING. Consecuentemente con la asimtrica subordinacin del ciudadano al Estado, todo los delitos, segn BINDING, constituyen una insubordinacin; son menosprecio o desacato al derecho del Estado a obtener la obediencia o la sumisin de los sbditos. Es ms, los delitos son lesin tanto de un derecho como de un deber; lesin del derecho que tiene el Estado a ser obedecido y lesin del deber de sometimiento que tienen los sbditos para con l. Aunque hablando propiamente, los delitos no constituyen una lesin del ordenamiento jurdico ni del Estado, por ms que considera que los delitos vayan contra las normas que los prohiben, y por tanto, son antijurdicos13 En el caso de que un delito afecte a algn otro derecho subjetivo distinto del de sumisin al Estado (como por ejemplo el derecho de propiedad, o los derechos de autor), la prohibicin penal no est referida al derecho subjetivo del particular ni a los llamados bienes jurdicos. Ello no obstante, los delitos, generalmente, lesionan o ponen en peligro, no los derechos subjetivos, sino los bienes jurdicos conectados con ellos, pues stos son los principales objetos del delito (ob. cit. 113). Frente al sbdito que ha delinquido, el derecho a la sumisin y a la obediencia que ostenta el Estado se transforma en derecho a la pena (ob. cit. 227). A tal derecho se lo designa como derecho subjetivo del Estado a la pena, a fin de diferenciarlo del derecho penal en sentido objetivo o material, considerado como el conjunto de proposiciones jurdicas (Rechtsstze) que a un supuesto de hecho (Tatbestand) asocian una pena pblica o privada (ob. cit. 5). El derecho subjetivo de penar es derecho a la retribucin (cfr. ob. cit. 205 y 231). La pena es restriccin (Einbusse) de derechos o de bienes jurdicos que el Estado, con fundamento en Derecho, impone al delincuente como retribucin de su irreparable violacin culpable del Derecho, para revalidar (aufrecht zu halten) la autoridad de la ley violada (ob. cit. 226). A la vez, la pena es la expresin y la medida del inters que se toma el Estado en la observancia de la ley, a la que est sometido; por tanto, respecto del cumplimiento de la ley, el derecho de castigar se transforma en deber de castigar para el Estado (ob. cit. 233 y 236).
BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8, 1913, reimpresin Scientia Verlag, Aalen, 1975, p. 112.
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Como retribucin por la violacin culpable del Derecho, la pena se diferencia de la sancin disciplinaria, que es, meramente, un mecanismo pedaggico de correccin. La sancin correccional no se aplica a los delitos, sino a las contravenciones del orden y de las costumbres, y no slo a los servidores del Estado, sino tambin a los miembros de los colegios de abogados, de las instituciones religiosas, a los estudiantes de las universidades etc. Las sanciones son ne pecetur, a diferencia de las penas por los delitos que son quia pecatum. Y precisamente esta diferencia justifica la acumulacin de pena y sancin disciplinaria, el bis in idem (ob. cit. 231). El Estado, como titular del derecho a la obediencia de las leyes es el nico sujeto del derecho subjetivo de penar; no por tanto, el particular, la familia, la iglesia etc, por ms que a stos pueda corresponder una reparacin por los perjuicios (ob. cit. 229). El nico objeto del derecho subjetivo de castigar es el culpable, y no cualquier otro (ob. cit. 229). Y en este punto, BINDING se muestra completamente garantista, pues entiende que la punicin de un inocente es, en cualquier forma, inadmisible y ajena al derecho vigente; sea la punicin de un acusado falsamente, del sospechoso, de los parientes o de los compaeros del culpable. Garantista incluso en contra de las tendencias de su poca: tampoco es admisible la punicin del `delincuente nato, ni del `delincuente que nunca ha realizado un delito, pues esas son fantasas monstruosas que en ningn ordenamiento jurdico deberan tener cabida (ob. cit. 229 y s.). Por su parte, HIPPEL14 considera que del Derecho objetivo surgen derechos subjetivos, tales como el del Estado a imponer una pena en el caso concreto: el derecho pblico subjetivo de proceder penalmente contra el delincuente, que para el Estado es tambin un deber. Tambin para MEZGER15 el derecho a imponer una pena es siempre un derecho del Estado, incluso en los casos en que para la persecucin del hecho se requiere querella. En cambio, MERKEL, considera la construccin del derecho subjetivo de castigar como una cuestin escolstica16 Segn KLOSE (ob. cit. 41 y ss.), BINDING recondujo ad absurdum la doctrina del derecho penal subjetivo del Estado como derecho subjetivo a la pena en el caso particular (Strafanspruch). El concepto de derecho penal subjetivo le sirvi, primeramente, para recomponer la relacin jurdica entre el Estado como legislador penal y el Estado como facultado para la pena; y despus, basndose exclusivamente en el Cdigo penal, para formular la
HIPPEL, Robert von, Deutsches Strafrecht. Band 1. Allgemeine Grundlagen. Neudruck der Ausgabe, Berlin 1925. Reimpresin de Scientia Verlag, Aalen, 1971, p. 4. 15 MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal. Tomo I, traduccin de la versin alemana de 1932, de Jos Arturo Rodriguez Muoz, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 7. 16 MERKEL, Adolf Derecho Penal trad. de P. Dorado Montero Madrid: Ed. La Espaa Moderna s/f, p. 31.
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relacin jurdica entre el Estado como facultado para la pena (Strafanspruch) y el delincuente. En realidad, BINDING centr su atencin en un momento posterior al de la promulgacin de la ley penal: al de su aplicacin. Pero el jurista que reduce su punto de vista al del aplicador del Derecho, nada ms tiene que considerar que el supuesto de hecho y la pena, es decir, la ley penal, como hace BINDING. Es por ello que LISZT17 le critic que redujera el delito a un acto de desobediencia y se olvidara del bien jurdico. El punto de vista de LISZT era ms amplio, abarcaba el momento previo de la decisin poltica, el momento en el que se analiza si procede promulgar determinada norma penal, y por tanto, a diferencia de BINDING, entendi que el bien jurdico no proceda del Derecho, sino de los hombres. Pero desde el punto de vista del aplicador del Derecho a principios del siglo XX, para qu preguntarse por la opcin poltica que ha llevado al legislador a tipificar determinado comportamiento como delito y a asignarle cierta pena en una ley penal, promulgada de acuerdo con los requerimientos del principio de legalidad, si ninguna objecin jurdica caba plantear por entonces al contenido material de la ley?. Desde ese punto de vista, limitadamente interno, bastaba con considerar al delito como desobediencia a la ley penal, que expresaba, nada menos, que la voluntad general. Esta fue la perspectiva que tambin adopt Arturo ROCCO en Italia. ROCCO resumi y asumi crticas anteriores contra los planteamientos de BINDING, bsicamente de la doctrina alemana de su tiempo. Pero en definitiva, prosigui asimismo el desarrollo del concepto del ius puniendi a partir de la doctrina iuspublicista alemana y con similares planteamientos. ROCCO discuti el concepto de delito en BINDING como ofensa del derecho del Estado a la obediencia y al correlativo deber a ello del sbdito. Pero no porque no creyera ROCCO que todo delito es ofensa del mencionado derecho y del deber. Sino porque en BINDING, el contenido del derecho del Estado era indeterminado, tratndose en realidad de un derecho, no a una obediencia genrica, sino a la obediencia a realizar o abstenerse de una accin concreta. Para ROCCO, este derecho del Estado no es el derecho general de soberana sobre los ciudadanos, sino un derecho de supremaca especial, un particular derecho a la obediencia, que nace de las prescripciones penales, y no de las normas de derecho pblico18.
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal. Tomo 2, 3 ed., trad. de la 20 ed. alemana por Luis Jimnez de Asa, con adiciones de Derecho espaol de Quintiliano Saldaa, Madrid, Ed. Reus, s/f, p. 7-8, nota 2. 18 ROCCO, Arturo, Teoria della violazione di un diritto subiettivo pubblico dello Stato (diritto allobbedienza), unico e constante nella sua qualit (Teoria del BINDING), en Opere Giuridiche. Loggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali del reato e della pena Vol. 1 Roma: Ed. Societ Editrice del `Foro Italiano, 1932, 94-113, p. 99.
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Segn ROCCO, en la base de todo delito subyace un inters que BINDING descuida: el inters del Estado a la conservacin y a la defensa preventiva de su propia existencia, puesta en peligro por la lesin o el riesgo para otro bien o inters, individual o colectivo, cuya tutela constituye una condicin indispensable para su propia existencia. BINDING volatiliza el contenido material del delito, y descuida la trascendencia del delito para los intereses privados y pblicos, subordinndola al momento, puramente formal, de violacin del derecho de obediencia. Lo cual, llevado a sus extremas consecuencias, impedira individualizar y graduar la gravedad de los delitos (ob. cit. 99 y ss.).Seal tambin como incoherencia que BINDING admitiera la lesin del derecho del Estado a la obediencia de los sbditos por una accin humana, y no admitiera en cambio que los derechos de estos ltimos, y otros derechos del Estado, tambin puedan ser lesionados por las acciones humanas delictivas (ob. cit. 105). De igual modo, que no considerara los derechos subjetivos como el objeto susceptible de afeccin, y que slo pudieran resultar afectados por el delito los bienes jurdicos (ob. cit. 102). Segn ROCCO, es un error afirmar que el derecho subjetivo, en cuanto tal, no resulta sacrificado por la accin delictiva y que incluso tras ella, contina existiendo inalterado. Error aade que procede de dos fuentes: de una concepcin equivocada tanto del derecho subjetivo como del bien jurdico. En BINDING el derecho subjetivo se agota en el momento formal de la potestad de querer (Willensmacht), y olvida el elemento material del fin al que la voluntad se dirige, el bien o inters jurdicamente protegido por la norma (ob. cit. 102). Respecto del concepto de bien jurdico siempre asociado a un derecho subjetivo tambin, segn ROCCO, yerra BINDING al confundir el contenido del derecho con su objeto. El contenido consiste en el fin al que la voluntad se dirige, y ste es, subjetivamente considerado, un inters, y objetivamente, un bien de la existencia individual o social. En cambio, el objeto del derecho protegido slo puede serlo una cosa del mundo exterior o una persona, el objeto material sobre el que recae la facultas agendi del sujeto activo del derecho, y sobre el cual la voluntad despliega su seoro, utilizndolo como medio para la consecucin del fin.
Por su parte, ROCCO defini el ius puniendi como la facultad del Estado de actuar en conformidad con las normas de derecho (derecho penal en sentido objetivo) que garantizan la consecucin de su finalidad punitiva a pretender de otro aquello a lo que est obligado por la norma misma19. El derecho de penar es un derecho subjetivo pblico del Estado, y ms exactamente, un particular derecho de supremaca derivado del status subiectionis general de los sbditos y de la obediencia poltica (ob. cit. 132
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Sul concetto... cit. 132.
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y ss.). El fundamento jurdico del derecho de penar reside en la soberana del Estado; sta es la causa ltima a la que, jurdicamente, puede referirse el ius puniendi del Estado. Ms all de la soberana podr aducirse un fundamento tico o filosfico de la pena, pero no jurdico (ob. cit. 134, nota 1). Estructuralmente, como en todo derecho subjetivo, en el de penar, cabe distinguir dos momentos (ob. cit 132 y ss., 138): a) el de la facultas agendi y b) el de la pretensin o derecho a la pena (pretesa, Strafanspruch). Como facultas agendi, el derecho subjetivo de penar es el mismo poder poltico penal (Strafgewalt) que se ha transformado de poder o seoro de hecho sobre la persona del reo, en poder jurdico, en virtud de su sujecin, a la ley en el Estado de Derecho, y a la dignidad de los sujetos. De este modo ha pasado, de ser absoluto e ilimitado, a ser regulado, limitado y disciplinado por la ley; convirtindose as en un derecho subjetivo, en una verdadera y propia facultad o posibilidad jurdica de querer y de actuar para la consecucin de un objetivo (ROCCO ob. cit. 133). El ius puniendi como pretesa giuridica o accin de presa jurdica, consiste en un derecho del Estado sobre la persona del reo, quien correlativamente, resulta obligado personalmente a la sujecin y a la pena, como lo evidencian las prohibiciones jurdicas de sustraerse a la misma (ob. cit. 140 y ss.). El titular del derecho subjetivo de penar es el Estado como un todo, con capacidad de querer y actuar para la consecucin de sus objetivos pblicos, entre los que se cuenta la finalidad punitiva(ob. cit. 135). El objeto del derecho subjetivo de penar es el sbdito, cuya violacin del precepto jurdico (reo) hace surgir en favor del Estado un verdadero y autntico poder (servitus poenae) (ob. cit. 136). La relacin entre el Estado (sujeto activo) y el reo (sujeto pasivo) es la relacin jurdica penal o mejor punitiva (Strafrechtsverhltniss) que est regulada y garantizada en las leyes penales o derecho penal objetivo. Objeto de esta relacin es un pati quidam, consistente en la restriccin de la libertad o de otro derecho, que es la pena (ob. cit. 142 y ss.). El derecho subjetivo de penar es un derecho sobre otra persona y como tal tiene cierto carcter absoluto, porque puede oponerse frente a todos, aunque en el momento de la pretensin o accin de presa tiene carcter relativo. Este derecho no se agota en una mera facultad de obrar sobre el reo, sino que por su contenido y finalidad es, objetivamente considerado, un bien, y subjetivamente, un inters pblico. Este inters pblico, que constituye el contenido del derecho penal en sentido objetivo, consiste en la tutela, mediante normas jurdicas de los bienes o intereses humanos de la existencia individual o social, contra las acciones humanas ofensivas o lesivas de los mismos, en cuanto sea necesaria para la defensa y conservacin del Estado mismo, concebido como sociedad jurdicamente organizada (ob. cit. 148).
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Como cualquier otro derecho subjetivo, el de penar no slo consta de la finalidad de la voluntad de realizar un inters, sino tambin de un poder jurdico. Pero ejercitar este poder no es facultativo, sino obligatorio, en razn del inters pblico que en l subyace. Por tanto, para el Estado, el derecho de penar es, a la vez, un deber jurdico de penar, que el Estado debe imponerse a s mismo obligatoriamente; pues el Estado, a diferencia de los particulares no slo puede, sino que debe necesariamente alcanzar sus fines, y por tanto, tiene el deber de ejercitar el derecho de penar (ob. cit. 151). Este deber del Estado es nicamente tico o moral cuando no sea exigible en algn modo por algn sujeto jurdico, pero se transforma en deber jurdico en el caso contrario; es decir, cuando se reconoce al sujeto jurdico ofendido por el delito la pretensin de que el Estado obre para la punicin del reo. Este derecho a la tutela jurdica penal, es decir, a la proteccin jurdica, mediante la pena, del bien o inters lesionado por el delito es un derecho pblico subjetivo perteneciente a la categora de los derechos cvicos. Su objeto consiste en una prestacin positiva, un facere, por parte del Estado (poder ejecutivo). Ahora bien, en nota a pie de pgina puntualiza que, sin embargo, tal derecho cvico, no es un derecho subjetivo del particular a la punicin del culpable, pues ste corresponde nicamente al Estado (ob. cit. 151). Estas construcciones del derecho subjetivo de penar fueron criticadas por otros penalistas y criminlogos tales como MANZINI, MAGRI, FERRI, VASALLI20, o ANTOLISEI. Este ltimo revisa crticamente las posiciones subjetivistas, segn las cuales, de las leyes penales surge un derecho subjetivo o ius puniendi, cuyo contenido es diverso para los distintos autores. En unos casos se entiende como derecho del Estado a que no se realicen hechos delictivos, en otros como pretensin de obediencias por parte de los sbditos, o como pretensin a la observancia de las leyes penales y, en fin, como derecho del Estado a la propia existencia y conservacin. ANTOLISEI entiende que los mencionados contenidos pueden reconducirse al derecho de imperio general del Estado y a la sujecin general de los sbditos al Estado. En su opinin, la cuestin se debe plantear como: a) la facultad que posee el Estado de promulgar normas penales, que no es un derecho subjetivo, sino un atributo de la soberana del Estado, y b) un poder de punir que pertenece, no al Estado-Administracin, sino al juez, verdadero titular del tal poder punitivo jurdico: la facultad de punir es un poder jurdico, o sea un poder no de hechos, sino regulado por el derecho21
Vid. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal. II, 5 ed. (reimpresin de 1992), Buenos Aires: Ed. Losada, 1963, p. 13 y ss. Vid. tambin COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T., Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1996, p. 54. 21 Vid. ANTOLISEI, Manual de Derecho Penal, trad. de Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires: Ed. Uthea, 1960, p. 43 y ss., p. 46. Tambin, ANTOLISEI, Manuale di diritto Penale. Parte Generale. 12, a cura di Luigi conti, Milano: Ed. Giuffr, 1991, p. 50 y ss.
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3) Las crticas de Hans KELSEN a la doctrina de los derechos pblicos subjetivos. Sabido es que la importante obra kelseniana ha sido objeto de mltiples y diversas crticas; tampoco van a faltar aqu observaciones en ese sentido ni la mencin de algunas de sus insuficiencias. Pero junto a unas y otras, es necesario destacar las interesantes aportaciones de KELSEN a la discusin general sobre los derechos subjetivos en el marco jurdico del Estado de Derecho. En el contexto de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, las crticas de KELSEN al paradigma antropomrfico y autocrtico del Estado contribuyen a desvincular el Estado de Derecho de las adherencias conceptuales propias del antiguo rgimen de la monarqua absoluta. Los tericos del Estado del siglo XIX se afanaron en separar conceptualmente la persona del monarca de la persona jurdica del Estado, la voluntad, las razones, los intereses e incluso las finanzas del uno, de las del otro. Pero seguramente por la larga tradicin de ejercicio del poder personal de dominacin22, slo con muchas dificultades vamos superando en el discurso jurdico esta representacin. A este empeo ha contribuido KELSEN criticando la personalizacin e incluso la humanizacin que del Estado hace la doctrina jurdica, en cuyo discurso aparece òrdenando, `prohibiendo, `facultando, `castigando etc. En particular, a JELLINEK critica que hable de la `conciencia del Estado, de sus `motivos racionales, e incluso de sus `caprichos23 Pero la cuestin no es meramente terminolgica; es, en primer trmino conceptual, y finalmente jurdico-poltica, por ms que KELSEN la presente como jurdico-formal. KELSEN desencarna al Estado, considerndolo, meramente, como un centro de imputacin de aquellos efectos que se derivan de las normas jurdicas vigentes24. En segundo lugar, reduce la subjetividad del Estado a la objetividad del Derecho; reduce los derechos y los deberes, que haban sido concebidos como auto-obligaciones del Estado, a las normas jurdicas: ... la relacin entre el deber jurdico y la norma jurdica, no puede ser un proceso causal sustancial, perteneciente al mundo del ser, sino una relacin puramente formal. El deber jurdico no es otra cosa que la norma jurdica subjetivizada25. El perjuicio de esta deconstruccin de los derechos del Estado reside en que KELSEN derriba, a la vez , los derechos de los ciudadanos.
Vid. JELLINEK, Georg, Teora General del Estado trad. de la 2 ed. (1905) por Fernndo de los Rios, Buenos Aires: Ed. Albatros, 1973, p. 108 y ss. 23 Problemas capitales ... cit. 377, 379. 24 Compendio de teora general del Estado (1926), trad. de Luis Recasens Siches y Justino de Azcrate Flrez, estudio preliminar del primero y prlogo de Albert Calsamiglia Barcelona: Ed. Blume, 1979, p. 125. 25 Problemas Capitales ... cit. 379.
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KELSEN saca ms consecuencias que otros de la sumisin del Estado al Derecho, ya que el Estado queda de ese modo en una posicin anloga a la de los ciudadanos, tambin sometidos al Derecho. Igualmente, tanto para el Estado como para los ciudadanos, se derivan deberes jurdicos de las normas (ob. cit. 347 y 372). Renunciando momentneamente a su pureza metodolgica y semntica en este caso para mejor rebatir las ideas que rechaza, afirma: la persona-Estado no es obligada cundo y a lo que a ella se le antoja, sino cuando y a lo que les parece bien a los llamados a legislar; y tiene que atenerse necesariamente a estos deberes, mientras los dichos hombres no los deroguen, con arreglo a su pleno y libre albedro (ob. cit. 378). Pero con esto, KELSEN recupera lo que antes haba desechado, pues despoja al Estado que algunos todava se representan como la transustanciacin de una personalidad humana de un albedro que luego otorga a los legisladores, stos s, de carne y hueso. Como despus veremos, el discurso constitucionalista actual permite continuar esta evolucin de las representaciones jurdicas, negando tambin que los legisladores puedan a su antojo incidir en los derechos (o auto-obligaciones del Estado). Y es posible ahora, precisamente, porque contra esa omnipotencia positiva del legislador sobre los derechos, que llev a los excesos hitlerianos, se reaccion con las declaraciones de derechos y su reconocimiento normativo en el constitucionalismo de la segunda posguerra mundial. El Estado de Derecho y democrtico no se caracteriza slo por someter el poder del Estado al Derecho, sino por configurar las relaciones entre los ciudadanos y el poder estatal en manera diversa de aquella del feudalismo o de la monarqua absoluta. En estos regmenes no faltaba el reconocimiento de derechos individuales, pero los derechos eran considerados como pactos privados entre el monarca, que se auto-obligaba o auto-restringa y el beneficiado26. Ya que, estructuralmente, el monarca estaba en una posicin de superioridad o dominio frente a los particulares o los estamentos. Pero en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos del Estado de Derecho no, por tanto, en el antiguo rgimen se reproduce esa correlacin de dominio y sujecin como premisa bsica de las teorizaciones, y de ese modo, se introduce conceptualmente el paradigma autocrtico y se frustra el democrtico que presuponan los revolucionarios del XVIII. Como hemos visto, en el status libertatis o negativo que define JELLINEK, el ciudadano goza de una esfera de libertad debido a que en ella est exento de la injerencia del Estado y de su imperium, pues el Estado se limita o se autolimita, comprometindose mediante la ley a no atropellar dicha
Vid. HELLER, Hermann, Teora del Estado traduccin de Luis Tobio del original Staatslehre (1934); 9 reimpresin Mxico: Ed. Fondo de Cultura Econmica 1983, p. 291, 152; y BOBBIO, Norberto El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Ass Roig Madrid: Ed. Sistema 1991, p. 146.
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esfera. Es por esa comprensin que frecuentemente se habla de libertades negativas, o se considera que los derechos imponen lmites al poder del Estado. A todo esto, lcidamente, tambin se opone KELSEN: semejante construccin responde, sin embargo, a una concepcin totalmente errnea de las relaciones entre el poder del Estado y el orden jurdico, dentro del Estado de derecho. Tal vez fuera exacto en cuanto al Estado absoluto, pero no lo es, en modo alguno, dentro del Estado constitucional, eso de que el poder del Estado sea de por s competente para todo, debiendo considerarlo limitado solamente en aquello en que el derecho establezca lmites positivos a su actuacin... El poder del Estado, dentro del Estado de derecho, no llega ms all de la voluntad del Estado; dicho en otros trminos, llega hasta donde las normas jurdicas dicen que llega (ob. cit. 383). Y ese error trae causa de otro, que consiste en considerar al Estado que hasta haca poco era un monarca absoluto como ... un `sujeto de mando colocado por encima de los dems sujetos y que obliga a stos por virtud de su autoridad ... (ob. cit. 345). KELSEN afirma, como crtica a dicha concepcin doctrinal, y particularmente a JELLINEK, es necesario insistir con toda fuerza, una y otra vez, en que la construccin del Estado como una persona jurdica, que Jellinek presenta como piedra angular de toda la construccin del derecho del Estado, y la identidad, tan merecidamente destacada por l, entre la llamada persona `jurdica y la persona a que se da el nombre de `fsica, son totalmente incompatibles con esa pretendida identificacin de Estado y orden jurdico y con la construccin, basada en ella, de una relacin jurdica de superioridad y subordinacin entre el Estado y las dems personas... (ob. cit. 565). Por el contrario, para KELSEN es imposible colocar al Estado como persona en un plano de superioridad respecto de los otros sujetos de Derecho. Pues como persona jurdica, como sujeto de derechos y deberes, el Estado slo puede ser tomado en consideracin inserto en un orden jurdico que lo obliga; y as considerado, el Estado ocupa un plano de coordinacin respecto de los dems sujetos, no una posicin de superioridad (ob. cit. 565). En cuanto a los derechos subjetivos, KELSEN (ob. cit. 556 y 570) desestima la construccin de JELLINEK basada en la distincin entre licitud y poder sintetizada antes, y muestra que, a diferencia de lo que pretende JELLINEK, hay identidad entre ambos conceptos, pues en el marco del ordenamiento jurdico, lo podido es un caso particular de lo lcito. De ese modo rechaza tambin la distincin tradicional entre Derecho o derechos pblicos y Derecho o derechos privados, atendida la finalidad que se persigue, si pblica o privada. Pues desde un punto de vista objetivo, todos los derechos son pblicos, en tanto se conceden en inters general; y desde la perspectiva
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del sujeto, en cambio, todos los derechos persiguen un inters individual, y por tanto, todos son privados (ob. cit. 550). Recordemos que KELSEN no est describiendo el ser social, sino refirindose al deber ser (jurdico). Ahora bien, los derechos subjetivos KELSEN los considera slo formalmente, ya que, segn l, lo que al jurista debe interesar no es el elemento material que el derecho protege o reconoce en sentido objetivo, sino nicamente, cmo lo protege; no la sustancia, sino la forma, pues para KELSEN, el Derecho es forma y no contenido, la proteccin y no lo protegido (ob. cit. 539). Segn KELSEN, es un error representarse el derecho subjetivo como algo sustancialmente distinto del Derecho objetivo (ob. cit. 539), pues el derecho subjetivo es, para nosotros, la norma jurdica en su relacin con aquella persona de cuyo poder de disposicin se hace depender la realizacin de la voluntad del Estado en cuanto a la sancin, tal como la norma jurdica se proclama (cursiva en el original ob. cit. 545). Las normas jurdicas en sentido estricto, es decir, las que contiene la voluntad estatal de aplicar una pena (o medida de ejecucin) y que estatuyen determinados deberes jurdicos para los sbditos, a la vez ... estatuyen un derecho subjetivo a favor de todos aquellos de cuya acin judicial (actio) se hace depender la realizacin de las sanciones proclamadas en la norma jurdica y atribuibles a los hechos contrarios a derecho (ob. cit. 540). La norma jurdica objetiva que representa un juicio hipottico la penal, desde luego es un deber jurdico para el Estado, y tambin un deber para el sujeto a quien la norma es aplicable. Por tanto, de una norma penal resulta una correspondencia entre el deber de uno y el derecho de otro; de modo que se puede decir que un particular tiene derecho a que otro particular cumpla con el deber que impone la norma. Y adems, el particular tiene un segundo derecho derivado de la norma, un derecho de accin contra el Estado, puesto que la norma penal que prohibe el delito, a la vez impone al Estado el deber de sancionar a los transgresores. Ahora bien, el primero y el segundo derecho no son dos derechos distintos, sino el mismo derecho en dos proyecciones distintas que procede de una misma norma jurdica (penal) (ob. cit. 541). De este modo objetiviza KELSEN los derechos. Pero KELSEN tambin subjetiviza las normas penales, pues si en ellas se imponen deberes a los ciudadanos (realizar o abstenerse de ciertos comportamientos) y al Estado (deber de persecucin y sancin del delincuente), correlativamente dichos deberes pueden expresarse como derechos. Con sus palabras: el hecho de que las normas penales sean, desde el momento mismo de nacer, normas del Estado hace que los deberes en ellas estatuidos, el deber punitivo del Estado, de una parte, y de otra el del sbdito a comportarse de modo que no incurra en pena alguna, aparezcan subjetivamente sometidos al Estado: el primero por ser l mismo el llamado a cumplirlo, como un deber
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suyo propio; el segundo, cuyo cumplimiento corre a cargo de otros, como un derecho suyo a que se mantenga una conducta congruente con el deber KELSEN (ob. cit. 541 y s.) Como vemos, primeramente KELSEN27 no rechaz la utilizacin del concepto de derechos del Estado, sin embargo, posteriormente matiz; cuando habla sobre el acto de autoridad y en particular de los unilaterales o imperativos tales como una sentencia judicial o una orden administrativa, dice que estos actos son considerados preferentemente desde el punto de vista de la funcin orgnica (del rgano), y no tanto desde el derecho subjetivo, aunque no exista oposicin entre ambas cosas... Pero en cambio, en los actos individuales del Estado, realizados ordinariamente por funcionarios, prevalece el carcter de funcin orgnica que viene a suplantar la posicin subjetiva que late en el concepto de autorizacin o pretensin (o derecho subjetivo). En general no se habla del derecho del rgano (del funcionario), sino de sus facultades, de su competencia. Y aqu por competencia se entiende no slo el lmite de su poder jurdico, sino tambin ste mismo28 Por una parte, KELSEN subjetiviza las normas y por otra, objetiviza los derechos, de modo que funde en uno slo ambos conceptos; sin embargo, alerta contra la identificacin de la norma jurdica con el derecho subjetivo, pues en tanto la norma es de duracin permanente, el derecho es temporal: la norma jurdica existe sin necesidad de que exista un derecho subjetivo concreto, siempre y cuando que no se d (no se d an o haya dejado de darse ya) aquella relacin en que la norma jurdica cobre vida como derecho subjetivo29; es decir, respecto de las normas penales, el delito. Para la cuestin que nos ocupa, de la teorizacin kelseniana cabe destacar, bsicamente, la insistencia en la sumisin del Estado y sus rganos al Derecho y la importante consecuencia que de ello extrajo, a saber, la negacin de la preeminencia jurdica del Estado y sus rganos sobre los ciudadanos. Asumida esta premisa pero no antes decidir si hablamos de competencias, facultades, potestades o derechos del Estado y sus rganos es, esencialmente, una cuestin de palabras; lo cual no significa que sea una cuestin irrelevante, porque las palabras inciden en las representaciones y en la organizacin del discurso jurdico, y ste tiene efectos evidentes en las relaciones sociales, en la vida de las personas y sus derechos. Como ya advirtiera JELLINEK30, la discusin sobre los derechos (pblicos subjetivos) nos puede llevar muy lejos, nos enfrenta a los problemas ms hondos y complicados sobre el Estado, el Derecho y la convivencia
En Problemas capitales ... (1987) cit. Compendio ... (1979) cit. 166. 29 Problemas Capitales ... cit. 546. 30 System ... cit. 10 y s.
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humana en comunidad, que, desde luego, no estamos en disposicin de abordar. Por tanto, la cuestin general de qu sea el Estado, considerado en su dimensin interna e internacional, se soslaya, para considerarla, en cambio, desde las competencias de aquellos rganos que operan en el sistema penal e inciden en los ciudadanos y sus derechos.
Al respecto es interesante la concepcin que del Estado tiene HELLER, quien sin representrselo como una hipstasis ni como un organismo (ms o menos vivo), lo considera como una unidad organizada de decisin y accin; como una cooperacin planificada de hombres e instituciones `para el incremento de la potencia operante de los esfuerzos humanos Schultz, en el Hdwb. d. Arbeitswiss, de Giese, II, 1930, p. 3460) (ob. cit. 250). Pero ni el Estado ni ninguna organizacin se descompone en gobernantes y gobernados; pues slo en virtud de su eficaz trabazn mediante una ordenacin realizan unos y otros lo que, no slo frente a lo exterior sino ante s mismos, aparece como una unidad de accin. El representarse a esa unidad de accin como un ser sustantivo totalmente desprendido de los hombres que sobre ella actan es cosa imposible y superflua. El considerarla como mera ficcin o abstraccin y el negar que ella sea un centro activo cuyas acciones puedan ser imputadas no a los miembros ni a los rganos en s mismos sino tan slo a la organizacin como totalidad, implica un desconocimiento de la esencia del poder social (ob. cit. 250). Ahora bien, la representacin que HELLER tiene de esa organizacin que es el Estado, esta influida por su propia perspectiva relativa a la ciencia poltica. Sin discutir que la comprensin de los eventos polticos obligue a considerar la organizacin que es el Estado como algo ms que la suma de sus elementos, el jurista, forzosamente tiene que considerar la actividad de esos elementos independientemente del todo en el que se insertan. Y especialmente el penalista, que en ltima instancia debe buscar los centros de imputacin, no (o no slo) en las organizaciones, sino en las personas fsicas. Por tanto, el jurista est obligado a distinguir las actividades de los diversos sujetos que intervienen en una organizacin, sea la del Estado, la de una empresa multinacional o la de una banda de delincuentes. Ello sin perjuicio de reconocer que las observaciones de HELLER pueden resultar de utilidad en un Derecho penal que cada vez considera en mayor medida a las organizaciones como centros de imputacin de medidas cautelares y sancionadoras.
As planteada la cuestin, creo que se supera la crtica que, desde la perspectiva de la ciencia poltica, HELLER le hace a KELSEN de construir una Teora del Estado sin Estado, aunque no totalmente emancipada de lo poltico (ob. cit. 68 y 71). En verdad, al reducir el Estado al Derecho, aquel queda vaco de toda realidad, convirtindose en pura abstraccin. Pero KELSEN no lo ignora, tan slo no lo toma en consideracin: el derecho no
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deja margen para un concepto independiente del poder del Estado que no sea idntico al de la voluntad del Estado mismo. Las relaciones sociales de poder, pertenecientes al mundo del ser, las fuerzas sociales que, con su accin causal, viven y laboran detrs del derecho, y que, incluso, no pocas veces, irrumpen a travs de sus formas, son estudiadas por la sociologa y por la psicologa de los pueblos, pero no interesan para nada a los conceptos puramente formales de la jurisprudencia31. Pero tiene razn HELLER, el jurista no debe desconocer la conexin entre la poltica y el Derecho, y en particular, las causas y consecuencias sociales y polticas de sus opciones y decisiones jurdicas. Hay que conocer esta conexin, pero sin confundir el Derecho con la poltica; pues en un Estado de Derecho, para el jurista llega un momento en el que tiene que fundamentar su decisin jurdicamente; es decir, con argumentos extrados del ordenamiento jurdico y no (o no slo) de los manuales de ciencia poltica o de sociologa. Hay otro aspecto del discurso kelseniano que tambin merece crticas y no puede ser acogido: su formalismo radical y su desconsideracin de los contenidos sustantivos y axiolgicos del Derecho. Posicin desde la cual nada se puede objetar a las leyes, por inhumanas que stas sean. Desde su estricta perspectiva formal, para KELSEN merecen la misma consideracin jurdica las normas de una tirana que las de una democracia. Como oportunamente ha destacado WELZEL, KELSEN lleg a confirmar expresamente, en una publicacin de 1963, sus planteamientos en favor del reconocimiento del Derecho nacionalsocialista: `Desde el punto de vista de la ciencia jurdica, el Derecho del rgimen nazi es un Derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que eso era Derecho32. Mas si consideramos ciertas normas penales de la poca, tales como los delitos de traicin a la raza (Rasseverrat) y otras similares, mejor es sustentar otro concepto de Derecho, incompatible con tales normas. El formalismo kelseniano tambin incide negativamente en la consideracin de los derechos de los ciudadanos, ya que, pudiramos decir, los reduce a meros presupuestos procesales. La irrelevancia que concede a contenidos y fines en los derechos lo lleva al extremo de considerar la garanta de la prohibicin de retroactividad de las leyes penales, como un simple requisito de la aplicacin de dichas leyes33. De igual modo va contra el ms elemental sentido comn, definir los derechos de los ciudadanos como
Problemas capitales ... cit. 383. KELSEN, en Franz Martin Schmoelz: Das Naturrecht in der politischen Theorie (Internationales Forschungszentrum fr Grundfragen der Wissenschaft in Salzburg), 1963, p. 148, Apud WELZEL, Hans El problema de la validez del derecho. Una cuestin lmite del derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo a cargo de J.M. Rodriguez Paniagua, p. 71-128 Madrid: Ed. Aguilar, 1971, p. 77. 33 Problemas Capitales ... cit. 387.
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envs de los deberes, por ms que formalmente la construccin resulte coherente. Hubiera podido, contrariamente, definir los deberes en funcin de los derechos?. Pues no, porque considera que as como toda norma entraa un deber, no siempre da lugar a un derecho (cfr. ob. cit. 540); slo las normas penales contienen a la vez, derechos y deberes. Pero el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos dejando aparte los supuestos derechos del Estado a partir de las normas penales lleva a conclusiones grotescas
Vemoslo con el siguiente supuesto. De acuerdo con la comprensin kelseniana antes expuesta, si una norma penal prescribe p, todos tenemos el derecho a que nadie nos haga p a nosotros. Si aplicamos esta idea al Cdigo penal espaol en la redaccin que tuvo hasta la reforma de la LO 8/1983, hemos de considerar que, del art. 429, que prohiba la violacin de una mujer surga un derecho para la mujer a no ser violada. Pero adems, en el art. 443 consideraba el delito de violacin perseguible a instancia de parte, y declaraba que el perdn, expreso o presunto de la mujer violada mayor de 18 aos, extingua la accin penal a su favor. Sabiendo que el perdn presunto se interpretaba como matrimonio, nos podemos preguntar en qu consista realmente el derecho de la mujer en no ser violada, o en exigir matrimonio a su violador?. Mas esta cuestin relativa al contenido del derecho es una cuestin que, segn KELSEN, no tiene porque interesar al jurista. Pero por el contrario, el ejemplo creo que muestra sobradamente que tan importante o ms que la proteccin es lo protegido.
4) El discurso jurdico posterior a la Segunda Guerra Mundial La reaccin contra los horrores de la Segunda Guerra Mundial, y su violacin masiva y generalizada de los derechos humanos se hizo notar en las constituciones de la segunda mitad de este siglo. Las experiencia nazi mostraba los riesgos que se derivaban de la positivista desvinculacin de la ley de referencias morales, as como de la amplia disposicin que de los derechos tena el legislador ordinario. Los derechos no podan continuar al albur de la legislacin de ocasionales mayoras parlamentarias. El legislador ordinario deba quedar vinculado materialmente, por principios ticos y por los derechos (constitucional e internacionalmente declarados), y controlado por una instancia ulterior. As, las constituciones posteriores a la segunda posguerra mundial incorporan, por una parte, un conjunto de derechos y referencias a principios morales o de justicia, como materia indisponible para el legislador ordinario. Y por otra parte, prevn controles constitucionales sustantivos de las leyes, generalmente a cargo de un tribunal constitucional y del mismo poder judicial. En las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial (y tambin en la Constitucin espaola de 1931) los derechos han pasado a ser, en el mbito
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interno, derechos constitucionales: derechos que pueden oponerse frente al legislador y al resto de los poderes pblicos. De modo que el poder legislativo, en la vieja concepcin garante de la libertad, queda, como el resto de los poderes del Estado, bajo la sospecha de ser, potencialmente, enemigo de ella34. La reaccin en favor de los derechos humanos tambin tuvo trascendencia en la comunidad internacional, particularmente con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, y las correspondientes declaraciones regionales en Europa, Amrica o Africa. Y en la actualidad, con los esfuerzos en favor del Tribunal Penal Internacional, y, paralelamente, con el impulso que est recibiendo el principio de justicia universal en la persecucin extraterritorial de los delitos contra la Humanidad, perpretados por las dictaduras argentina y chilena a partir de mediados de los setenta35. Consecuencia de todo ello es que el respeto de los derechos de las personas ya no es una cuestin interna de los Estados sino un inters generalizado de la comunidad internacional. Sin embargo, respecto de estos importantes cambios polticos y jurdicos, con ZAGREBELSKY (ob. cit. 10), profesor de Derecho constitucional y magistrado del Tribunal constitucional italiano, se podra decir simplificadamente que la idea del derecho que el actual Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas. Lo cierto es que desde 1992 (1 edicin de su obra), los juristas ya hemos tenido oportunidad, por fortuna, de respirar esos aires de renovacin, gracias al propio ZAGREBELSKY y otros autores de los que luego se har mencin. Mas primeramente vamos a repasar la posicin de juristas influyentes en las que perviven elementos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos. As sucede en publicaciones recientes de SANTI ROMANO en cuyos planteamientos se evidencian las dificultades con que tropieza el intento de seguir defendiendo en la actualidad una construccin terica basada en el paradigma de la dualidad, imperio del Estado y sujecin del ciudadano. Para SANTI ROMANO, en consonancia con la tradicin del iuspublicismo del siglo XIX, el Estado es una persona con capacidad jurdica, sujeto de derechos y obligaciones. Su capacidad de obrar se revela en la potestad activa, que se designa como soberana; por tanto, la soberana no es sino un aspecto el ms caracterstico de la capacidad jurdica del Estado. Pero la soberana no agota su completa capacidad jurdica, ya que el Estado tambin tiene capacidad pasiva, en virtud de la cual queda auto-obligado o auto-limitado36.
RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin Madrid: Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 632. 35 Sobre esta nueva tendencia jurdica, vid. diversas cuestiones, en Contra la impunidad. En defensa de los derechos humanos, AAVV a cargo de la Plataforma argentina contra la impunidad, Barcelona, Ed. Icaria, 1998. 36 SANTI ROMANO, Il Diritto Pubblico Italiano Milano: Ed. Giuffr, 1988, p. 48 y 51.
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La soberana comporta: a) la independencia del Estado de cualquier otra potestad (de la cual no gozan todos los Estados), y b) el Staatsgewalt o potestad de imperio. Advierte de las dificultades que hay para definir esta potestad de imperio, pero la viene a referir a ...la misma potestad constitutiva de su ordenamiento jurdico... que en sustancia es la potestad legislativa; aunque tambin reconoce la participacin en dicha potestad de la administracin y de la jurisdiccin (ob. cit. 49). Cuestin todava ms comprometida es la fundamentacin o la procedencia de la potestad de imperio del Estado. Si se retrotrae al momento fundacional en que el Estado de que se trate comienza su existencia en cuanto tal, resultar discutible afirmar que el ordenamiento jurdico con el que surge, proceda de su voluntad y de su imperium. De modo que probablemente ser ms exacto referir a la necesidad la fuente del ordenamiento jurdico estatal. En todo caso, para evitar equvocos: bastar, en consecuencia, afirmar que el Estado posee una potestad de imperio, que se fundamenta en el propio ordenamiento, en tanto que la de los otros entes (locales, provinciales) deriva de la del ordenamiento estatal (ob. cit. 50). Segn SANTI ROMANO (ob. cit. 49), el imperium del Estado (y de los entes pblicos) conlleva la potestad de imponer la propia voluntad a los otros, de prescribir y constreir, al menos dentro de ciertos lmites, a la ejecucin de la prescripcin. Esta potestad de imperio del Estado: a) no es absoluta, sus lmites resultan de los poderes y derechos que el ordenamiento jurdico reconoce o atribuye a otros sujetos, b) no es una mera potestad de hecho ni tampoco un lmite a quo del derecho, ni un prius del ordenamiento jurdico que despus la limitara y la transformara en un poder jurdico, como afirma cierto sector doctrinal c) no es tanto un derecho subjetivo, sino ms bien un aspecto y una cualidad de la capacidad general del Estado, como una fuente de derechos y de obligaciones no determinables singularmente (ob. cit. 51 y 52). A pesar de que no es posible precisar taxativamente el contenido de la potestad del Estado como una suma de atribuciones, facultades, derechos y obligaciones, es, no obstante, susceptible de diversas especificaciones, aun considerando el poder del Estado como una unidad. Segn esto, distingue los tres poderes bsicos: legislativo, administrativo y jurisdiccional; que, por otra parte, tampoco agotan el entero contenido de la potestad del Estado (ob. cit. 52 y 53). Los tres poderes, a su vez, pueden disociarse en poderes ms restringidos; as, del poder jurisdiccional surge el poder punitivo. Estos poderes menores no se deben confundir como a veces sucede con los particulares derechos subjetivos del Estado, ya que stos constituyen un complejo no tanto de derechos sino de deberes (ob. cit. 54). De los poderes generales del Estado cabe hacer otra distincin: a) poderes que le corresponden por su posicin jurdica de superioridad respecto de aquellos
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a los que considera como sus sbditos; es decir, poderes sobre la generalidad, y b) poderes que derivan de una relacin especial respecto de sus rganos y de personas individuales, tales como funcionarios, estudiantes o soldados, en virtud de un ttulo de nominatim. Una vez instituidas estas relaciones especiales tienen una vida autnoma y dan lugar a poderes del Estado distintos de los que derivan de su potestad general (ob. cit. 54 y 55). Como advertamos supra, esta resea ponen de relieve la dificultad de articular el imperio del Estado y la sujecin del ciudadano. En absoluto queda claro en qu consiste exactamente el imperio, ni cul es su origen, ni su justificacin, ni cmo debemos denominar a esos poderes del Estado que no son derechos, ni en qu posicin quedan los ciudadanos, o cmo se trasmuta la soberana de stos en el imperio de aquel. Si dicha trasmutacin debe producirse en virtud de la representacin, el escepticismo es inevitable, habida cuenta de las dificultades tericas y prcticas que tal concepto experimenta en la actualidad37. Nuestros administrativistas tambin siguen influidos por anlogas representaciones. GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ38, de acuerdo con la doctrina tradicional aqu expuesta distinguen entre las potestades de supremaca general, que sujetan a todos los ciudadanos, por su condicin abstracta de tales, y las de supremaca especial que recaen sobre personas en una situacin de subordinacin derivada de un ttulo particular. En definitiva, a las potestades de la Administracin corresponde la sujecin de otros sujetos y la de soportar los efectos derivados del ejercicio de la potestad. Por su parte, NIETO39 se muestra reticente con la idea del ius puniendi nico; pero, en cambio, acepta como hiptesis de trabajo, un genrico y superior ius publicum puniendi, que contendra en s la potestad penal y la administrativa. Mencin especial merece la muy estructurada Teora de los Derechos fundamentales de Robert ALEXY, ya que junto a construcciones interesantes perviven, y juegan un papel destacado, residuos de la vieja doctrina de los derechos pblicos subjetivos. ALEXY, debido a que la expresin derecho subjetivo es extraordinariamente vaga y ambigua slo la utiliza en sentido muy amplio, y para referirse con mayor precisin a las diversas situaciones a las que dicha expresin suele aludir, utiliza la expresin posiciones jurdicas40. Entre estas posiciones habla de libertades (ob. cit. 210 y ss.) y competencias.
Vid. GARRORENA MORALES, Angel, Representacin poltica y Constitucin democrtica (hacia una revisin crtica de la teora de la representacin), con eplogo de M. Aragn Reyes Madrid: Ed. Civitas, 1991, passim. 38 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo I. 7, Madrid: Ed. Civitas 1995, p. 434. 39 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2 ed. Madrid: Ed. Tecnos, 1994 , p. 159. 40 ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales trad. de Ernesto Garzn Valds de original, Theorie der Grundrechte (Surhkamp,1986) Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales 1993, p. 186 y ss.
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Denomina competencias (ob. cit. 227 y ss.) a las posiciones jurdicas que otros suelen denominar poder, poder jurdico, competencia, autorizacin, facultad, capacidad jurdica. La competencia se caracteriza porque cuando la pone en obra el competente, modifica situaciones jurdicas; de modo que la competencia estatuye un poder jurdico. Ahora bien, no toda accin que surte efectos jurdicos, o en la expresin de ALEXY, que modifica posiciones jurdicas, es una competencia. Por ejemplo, realizar un delito no es una competencia, sino simplemente la expresin de un poder fctico (ob. cit. 230). En cambio, ejercitar una competencia es realizar una accin institucional, entendida por tal, aquellas que presuponen reglas para ellas constitutivas, y que no son reglas de comportamiento (ob. cit. 231 y s.). Las competencias son tanto del Estado como de los ciudadanos, y segn ALEXY, este concepto es bsico para comprender la estructura de los derechos fundamentales (ob. cit. 236). Como contrapartida de las competencias de los ciudadanos entran en juego las competencias de los rganos del Estado (ob. cit. 239). Con una redaccin un tanto oscura ALEXY retoma la idea de las normas relativas a los derechos y libertades como normas que limitan el poder del Estado: son normas de competencias negativas que colocan al Estado en la posicin de no competencia y a los ciudadanos en la de no-sujecin (ob. cit. 239). Comprensin, que como hemos visto antes, fue rechazada justamente por KELSEN. En definitiva, ALEXY resucita la posicin de JELLINEK, aunque con terminologa y estructuracin ms complicada. Tal y como define la competencia, parece que viene a dar en el poder jurdico que segn JELLINEK, caracteriza a derechos pblicos frente a los derechos privados, sean estos del Estado o de los ciudadanos. Pero como ya hemos visto, KELSEN puso de manifiesto la convergencia entre el poder y la licitud. En el caso de ALEXY, tampoco quedan bien delimitadas las reglas relativas a la competencia de otras reglas jurdicas, pues todas ellas, aluden, prima facie, a comportamientos de las personas; y en eso, y ahora s que hay que estar con ALEXY, se diferencian de las normas principiales. Pero adems, ALEXY asume la construccin del status pasivo de JELLINEK y con l, la asimtrica dicotoma potestad del Estado, sujecin del ciudadano41, tambin criticada convenientemente por KELSEN, como ya hemos visto. Claramente ALEXY se aparta de JELLINEK al rechazar la configuracin que ste hace del status libertatis negativo, cuyo contenido se encontrara a disposicin del legislador. Segn ALEXY (ob. cit. 262), las tesis sobre el status negativo contradicen el vigente derecho constitucional, que tambin somete al legislador a las normas iusfundamentales: efectivamente, pero tanto
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ALEXY, ob. cit: vid. 249 y 251 y cfr. con 261 y 263.
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o ms las contradicen las relativas al status pasivo o status subiectionis que ALEXY s asume. En la obra de los penalistas actuales ms influyentes tampoco se trasluce claramente la innovacin que supone la preponderancia de los derechos, inherente al constitucionalismo de esta segunda mitad de siglo. En general, el discurso penal posterior a la Segunda Guerra Mundial sigue anclado en los presupuestos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos y en el ius puniendi. No obstante, por una parte, se ha desechado el exceso positivista de finales del XIX y principios del XX, y se ha vuelto a la primitiva formulacin, segn la cual, el Derecho penal objetivo es una consecuencia del derecho penal subjetivo del Estado, y no a la inversa. Por otra parte, cierto es que se han incorporado elementos del nuevo constitucionalismo, insertndolos en las viejas estructuras discursivas; pero en ese conjunto, elementos tales como el reconocimiento de la dignidad humana o el control material de constitucionalidad, no pueden desarrollar todos los efectos que deberan. En la posicin de MAURACH se observa esa mistura entre lo nuevo y lo viejo. Distingue MAURACH entre el Derecho penal objetivo y subjetivo; siendo el objetivo, consecuencia del subjetivo. Este ltimo se refiere al poder penal del Estado o Staatsgewalt resultante de su soberana (Hoheit) para declarar punibles y amenazar con pena determinados supuestos antijurdicos. En cuanto a las diferencias entre el derecho penal alemn de la Segunda Posguerra Mundial y el de la dictadura (nacionalsocialista): el primero est limitado materialmente por el reconocimiento de la dignidad humana y por una ms estrecha relacin entre la culpabilidad y la pena, no pudiendo traspasarlos la objetivizacin del poder penal (Strafgewalt), de modo que slo dentro de esos lmites puede utilizar el legislador las armas del Derecho penal42. BLEI tambin considera que el Estado tiene el derecho de imponer penas43 Por su parte, ROXIN correctamente considera que el Estado democrtico debe estar para el individuo que ha de ser protegido por s mismo y no como parte de todo el sistema social44. Pero ms all de lo anterior, su construccin terica est basada en los presupuestos ms ortodoxos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos: el ciudadano se halla en una posicin de subordinacin frente al Estado, que le ordena mediante la norma penal (ob. cit.
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho penal I, traduccin y notas al Derecho espaol de Juan Crdoba Roda (dos vols.) Barcelona: Ed. Ariel, 1962, p. 5. Tambin en MAURACH y ZIPF Strafrecht. Allgemeiner Teil I 7a. ed. Heidelberg 1987, p. 3 y 4. 43 BLEI, Hermann, Strafrecht ein Studienbuch 1, Allgemeiner Teil. 17., neubearb. Aufl, Mnchen: Beck 1977, p. 6. 44 ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre Tomo I Mnchen: Ed. C.H. Becksche, 1992; Derecho Penal Parte general. Traduccin de la 2 ed. alemana y notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, E. Civitas , Madrid, 1997, p. 68.
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43), en virtud de un derecho de penar o ius puniendi (ob. cit. 51). Este derecho de penar lo hace derivar de la Constitucin: est presupuesto en el art. 74.1 de la Ley Fundamental de Bonn. Pero sta es una regla de distribucin de competencias entre el Estado federal y los Lnder, que se corresponde en mayor o menor medida y salvando las diferencias con el art. 149.1.6 de la Constitucin espaola45. El control material de constitucionalidad de las leyes penales est, fundamentalmente, desatendido en su construccin terica. Cierto que a partir del concepto material de delito, conectado a la misin del Derecho penal de `proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, se podra avanzar en ese sentido. Pero dicho concepto se utiliza al viejo modo del constitucionalismo anterior a la Segunda Guerra Mundial, ms para inspiracin del legislador que para controlarlo: el concepto material de delito es previo al Cdigo penal y le suministra al legislador un criterio polticocriminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune (ob. cit. 51). En materia de bienes jurdicos, el legislador est sometido a obligados lmites relativamente estrictos (ob. cit. 67). Pero esos lmites se desvanecen si consideramos la pobre eficacia prctica que, segn ROXIN, el concepto material de delito puede jugar en el control de constitucionalidad: an no est definitivamente aclarada la cuestin de si la concrecin del concepto material de delito lograda mediante la limitacin a la proteccin de bienes jurdicos tiene slo efectos polticocriminales, o tambin jurdicamente vinculantes, con la consecuencia de que sea invlida una norma jurdicopenal que la infrinja (ob. cit. 63). Y lo anterior por lo que respecta al principio material que ms puede condicionar al legislador. En cuanto a la virtualidad del principio de ultima ratio o subsidiariedad del Derecho penal se reduce a servir de gua al legislador: el principio de subsidiariedad es ms una directriz polticocriminal que un mandato vinculante (ob. cit. 67). Entre los penalistas espaoles tambin es habitual utilizar el concepto de ius puniendi46, y limitarlo mediante principios tales como el de intervencin
Cfr. en contra de la mencionad interpretacin del artculo 74.1-bastante extendida entre los autores alemanes- KLOSE (ob. cit. 60): dicho artculo carece de significacin jurdico-material para el ius puniendi. 46 Vid., entre otros, ANTON ONECA, Jos, Derecho Penal. Parte General. 1a. ed. Madrid: Ed. Grfica Administrativa 1949, p. 7. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZABAL MALARE, Hernn, Lecciones de Derecho penal. Fundamentos del sistema penal, esquema de la teora del delito y del sujeto responsable y teora de la determinacin de la pena (Vol I) Madrid: Ed. Trotta, 1997, p. 63 y ss. CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal. t. I, Parte General, vol 1, 16, revisada por Csar Camargo Hernndez, Barcelona: Ed. Bosch, 1974, p. 7. FERNANDEZ RODRIGUEZ, M Dolores, Los lmites del us puniendi, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, III, 87-113. GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho Penal. Introduccin. Ed. Universidad Complutense. Madrid, 1995, p. 11. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid: Ed. Tecnos, 1998, p. 23 y ss. LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ, Derecho Penal Espaol. Parte General, 5
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mnima, proporcionalidad, culpabilidad o humanidad de las penas. Sin embargo tambin hay reticencias e incluso oposicin al concepto del derecho subjetivo de castigar o ius puniendi. Para COBO y VIVES, el Derecho penal en sentido subjetivo es un poder punitivo que no cabe configurar como un derecho subjetivo, y que es ms oportuno definir como potestad, que faculta a los rganos del Estado para imponer penas y medidas de seguridad47. QUINTERO OLIVARES tambin ha rechazado el concepto de derecho penal subjetivo, o ius puniendi, y en su lugar prefiere el de `poder o potestad punitiva, respecto del cual el ciudadano no se halla en una relacin jurdica de igualdad, sino meramente subordinado a ella48. RODRIGUEZ MOURULLO, contrario al concepto de ius puniendi, ha distinguido tres momentos en los que se suele aludir a tal concepto: 1) el anterior a la elaboracin de la norma penal, 2) el que media entre la promulgacin de la norma y su violacin, y 3) el posterior a dicha violacin49. Respecto del primero entiende que no se puede hablar de un derecho subjetivo de punir, sino de una potestad legislativa. Por ms que la relacin correspondiente la concibe asimtricamente: posicin de soberana por parte del Estado, de la cual deriva el atributo de crear las normas; y posicin de sujecin por parte del sbdito. Poder de un lado, y subordinacin de otro (ob. cit. 95). Respecto del segundo momento se habla de un deber del sbdito de observar la norma y de un derecho subjetivo del Estado a la obediencia del primero. Pero esta relacin, a RODRIGUEZ MOURULLO, siguiendo la teora pura del derecho de KELSEN, le parece, con razn, muy discutible (ob. cit.
ed., Madrid, 1996, p. 47 y ss. LANDROVE DIAZ, Gerardo, Introduccin al Derecho Penal espaol. Ed. Tecnos, Madrid, 1996, entiende el ius puniendi como facultad punitiva, p. 20. MIR PUIG, Santiago Derecho Penal. Parte general 4 ed. Ed. PPU, Barcelona , 1996, p. 71 y ss. MORILLAS CUEVA, L: Manual de Derecho penal.(Parte general). I Introduccin y Ley Penal.Ed. Editoriales Derecho Reunidas, Madrid, 1992, para quien el ius puniendi est entre el derecho subjetivo y la potestad, p. 55 y ss. MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, MercedesDerecho Penal. Parte general, 3 ed. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 75 y ss. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte General I, Barcelona: Ed. Bosch, p. 41. RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho penal espaol. Parte general, 12 ed. (reedicin), revisada y puesta al da por Alfonso Serrano Gmez, Madrid: Ed. Dykinson, para quien el derecho de dictar normas punitivas es un derechos ubjetivo `por imperativo del Derecho natural, p. 20. SILVA SANCHEZ, Jess Mara (1992): Aproximacin al Derecho penal contemporneo Ed. Bosch, Barcelona, 1992, entiende el derecho penal subjetivo o ius puniendi, como potestad punitiva, p. 14. SAINZ CANTERO, Jos A. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Tomo I, Barcelona: Ed. Bosch, 1979, p. 17. 47 COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal. Parte General. 4 ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 58. LUZN PEA, Diego, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Ed. Universitarias, Madrid 1996, entiende que : ... el ius puniendi no es el `derecho penal, sino èl derecho a penar... (p. 47), pero no es conveniente entenderlo como `derecho penal subjetivo sino como potestad punitiva (p. 77). 48 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona: Ed. Dirosa, 1976, p. 37 y s. Tambin en QUINTERO, MORALES, y PRATS, Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona: Ed. CEDECS, 1996, se rechaza que el ius puniendi sea una manifestacin del Derecho penal positivo, pues ste es la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, p. 6 y s. 49 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho penal. Parte General, Madrid: Ed. Civitas, 1978, p. 94.
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96). Admite que existe un deber de obediencia del sbdito, pero no, que de l se deduzca un ius puniendi, como autntico derecho subjetivo del Estado a que el sbdito se abstenga del delito (ob. cit. 97). Slo en el tercer momento cabra hablar de un derecho, si ste se entiende como facultad de exigir jurdicamente una conducta del otro. Pero en este caso, prefiere hablar de `relacin punitiva; como cualquier otra relacin jurdica, se constituye cuando se producen determinados hechos (el delito) y tiene asimismo sus causas modificativas (enajenacin sobrevenida, por ejemplo) y extintivas (muerte del reo, cumplimiento de la condena, etc.), (ob. cit. 100 y s.). Entiendo que la posicin de RODRIGUEZ MOURULLO podra ser asumida salvo en cuanto al nfasis en la asimetra entre la posicin jurdica de soberana o supremaca del Estado y sumisin del ciudadano, pues dicha comprensin dificulta la perspectiva del control material de constitucionalidad de los actos y normas de los poderes pblicos. Como antes ya se ha comentado, tanto los poderes pblicos como los ciudadanos estn sometidos al Derecho, y particularmente a la Constitucin. 5) Hacia un Estado, un Derecho y un discurso jurdico de los derechos. En la actualidad ya contamos con bastantes trabajos jurdicos en los que se patentiza la trascendencia que para el Derecho tiene la posicin preferente de los derechos, que antes hemos mencionado, de acuerdo con su reconocimiento en las normas internacionales y en las constituciones ms recientes50. Segn los que, expresa o tcitamente, son elementos comunes, podramos enunciar cuatro premisas bsicas para caracterizar el Estado social, democrtico de Derecho y de los derechos: 1) Los derechos, la libertad y la dignidad de los sujetos como elementos bsicos o centrales del ordenamiento jurdico.- Esta idea la proclama el art. 10 de la Constitucin espaola (CE) en su apartado primero, a la vez que el segundo (juntamente con el art. 96.1) da entrada
Vid., entre otros, BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal), en Doctrina Penal, n 40, p. 379-623, 1987; CARRERAS, Francesc de, El Estado de Derecho como sistema, en Cuadernos y Debates. Serie Minor n 1 Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1996. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn trad. de Perfecto Andrs Ibaez y otros de la 1 ed. de Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale RomaBari, ed. Laterza, 1989; con prlogo de Norberto Bobbio Madrid: Ed. Trotta, 1995; FREIXES SANJUAN, Teresa, (1993) Una aproximacin al mtodo de interpretacin constitucional, en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 4, p. 37-49, Valencia; (1995) Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El standard mnimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa, en idem n 11/12, p. 97-114, GAVARA DE CARA (ob. cit.); REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos, Constitucin y medidas contra el terrorismo. La suspensin individual de derechos y garantas, Madrid: Ed. Colex, 1999; RUBIO LLORENTE (ob. cit.); ZAGREBELSKY (ob. cit.).
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en el ordenamiento jurdico a los derechos reconocidos en tratados y declaraciones internacionales. Por otra parte, ya no cabe hablar de una posicin de superioridad jurdica del Estado o sus rganos respecto de los sujetos, ni de una subordinacin de stos, toda vez que unos y otros estn sujetos de igual manera al mismo ordenamiento jurdico. La CE expresa claramente esta misma posicin jurdica, sin distinciones ni diferencias: los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1) 2) Instrumentalidad del Estado y de los poderes pblicos.- La organizacin poltica y jurdica no se estructura ya como instrumento para ejercer el poder sobre los sujetos que se hallan en el mbito del Estado, sino en favor de los derechos y la dignidad de las personas. Los poderes pblicos deben respetar proteger y desarrollar los derechos de los sujetos, en favor de la sociedad democrtica avanzada en el conjunto internacional, que se menciona en el prembulo de la CE, as como en los arts. 9.2 y 4051. 3) Control jurdico de constitucionalidad de todos los actos de los poderes pblicos, a partir de los derechos, principios, valores y garantas constitucionales. Ello significa que tambin se debe controlar la constitucionalidad de las leyes del parlamento, de las leyes penales y sancionadoras, de acuerdo con las normas y principios constitucionales, y, especialmente, con los derechos. 4) Ponderacin como tcnica de resolucin de la colisin entre derechos y otros bienes jurdicos, para aplicar el Derecho y realizar el control de constitucionalidad de las normas y actos de los poderes pblicos. De acuerdo con esta premisas, entiendo que no es adecuado constitucionalmente aplicar el Derecho, ni construir teorizaciones jurdicas con vocacin prctica, a partir de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos del Estado, de la dicotoma dominio del Estado sujecin, general y especial, de los ciudadanos, ni de los conceptos correlativos de derecho de penar o potestad punitiva, que presiden las teorizaciones sobre la ley penal. Estos planteamientos todava no inspiran decididamente las teorizaciones relativas al Derecho penal; pero en cambio, ya se han abierto paso en el mbito de las relaciones especiales de sujecin y en el derecho disciplinario sancionador, como vamos a exponer someramente a continuacin.
Como ha expresado Marino BARBERO SANTOS, "... el individuo no est al servicio del Estado, sino el Estado al servicio del inidividuo", en "La pena de muerte en la Constitucin", en Sistema n 42, 1981, 31-56, 42.
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6) El declive de las relaciones especiales de sujecin. En la exposicin de JELLINEK hemos visto que el concepto de relacin especial de sujecin se desarroll parejo al de sujecin general de los ciudadanos al Estado. El concepto de relacin especial de sujecin lo haba introducido LABAND en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, hacia los aos setenta del siglo XIX, procedente de las formas de relacin que se daban entre el monarca absoluto y los servidores de su Estado52 Ello explica una de la caractersticas que tempranamente se atribuyeron a estas relaciones especiales: su independencia del principio de legalidad. Caracterstica que se sigui manteniendo a principios de este siglo en la ms desarrollada elaboracin de Otto MAYER. Este autor justifica la sujecin especial por el consentimiento que a ella presta el sometido, as como por la exencin de ciertos mbitos del principio de legalidad53. Es decir, la restriccin del contenido de los derechos en ciertos mbitos de actividad administrativa se justifica por el consentimiento del titular del derecho restringido. A pesar de sus autocrticos orgenes, este concepto se utiliz en Alemania profusamente durante todo el siglo XIX y hasta los aos 70 del XX; pervivi inclume en el Estado de derecho de la monarqua constitucional y sin mayores inconvenientes bajo la vigencia de la Constitucin de Weimer y luego de la Ley Fundamental de Bonn, hasta los aos setenta. Hay que destacar al respecto, las crticas del Adolf MERKEL, discpulo de KELSEN, que rechaz la existencia de deberes especiales de sujecin basados en relaciones de poder no configuradas jurdicamente. Pues en ausencia del correspondiente precepto jurdico, tales relaciones ni siquiera pueden derivarse del deber general de los sbditos al que la doctrina recurre en ltima instancia, ya que tal deber no existe a priori, sino que es resultado a posteriori de un precepto jurdico54 Vemos en este caso, como en otros, que representaciones y conceptos jurdicos autocrticos influyen en un discurso y en una prctica jurdica que debera ser democrtica. Como el mximo teorizador de este concepto, Otto MAYER lleg a decir en 1924 con expresin que se ha hecho clebre entre los juristas55, para significar que nada haba cambiado en el Derecho Administrativo con la proclamacin de la Repblica de Weimer, Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht (el Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo queda).
Cfr. LOPEZ BENITEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Madrid: Ed. Civitas 1994, 45 y ss. 53 Cfr. LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 85 y ss. 54 MERKEL, Adolf, Teora General del Derecho Administrativo, Mxico, 1980, p. 175 y s., apud, LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 105, nota 153. 55 Vid. LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 93.
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Pero en Alemania ese estado de cosas vino a cambiarlo la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 14 de marzo de 1972, en la que conoci acerca de la retencin de la correspondencia a un recluso. Esta sentencia se manifest en contra de la relacin de sujecin especial como lmite intrnseco de los derechos; es decir, como una situacin cuya mera invocacin por la Administracin justificara la restriccin de los derechos de los sometidos; reclusos en aquella ocasin. Pues de ser as, se contradira la prescripcin constitucional de vinculacin de la legislacin, poder ejecutivo y jueces al orden de valores, derechos y reconocimiento de la dignidad de la persona en la Ley fundamental de Bonn. Esta sentencia ha infludo considerablemente en la doctrina alemana, aunque cierto sector se resiste a abandonar el concepto de relacin de sujecin especial56 Segn LASAGABASTER HERRARTE (ob. cit. 170 y ss., 344 y ss.), tambin este concepto que comentamos ha sido utilizado generalizadamente entre la jurisprudencia y doctrina espaola, aunque de manera imprecisa y poco elaborada. La relacin de sujecin especial se ha convertido en una clusula muy àgradecida, e incluso caprichosa desde la perspectiva de la legalidad; y, correspondientemente, peligrosa para la seguridad jurdica y los derechos. El Tribunal Constitucional espaol tambin la ha utilizado en sus decisiones, aunque a partir de los aos noventa, justamente ha dado prevalencia a los derechos sobre la relacin de sujecin especial, como presupuesto de las decisiones, sin considerarla en s misma como un lmite a los derechos fundamentales57. En la doctrina ms reciente, LOPEZ BENITEZ cree todava utilizable este concepto y porporciona una definicin descriptiva sin la carga de connotaciones autocrticas y sometida a la legalidad58. En cambio, LASAGABASTER HERRARTE (ob. cit. 413 y ss.), en una direccin que estimo conveniente para prevenir las connotaciones antidemocrticas que pesan sobre el concepto de relacin especial de sujecin, la rechaza como institucin de la que se derivaran lmites inmanentes para los derechos. Correctamente plantea que la admisibilidad de los lmites a los derechos de aquellos que se encuentran sometidos a regmenes jurdicos especiales, procedern, en su
Vid. TIEDEMANN, Klaus, Constitucin y Derecho penal, en Revista Espaola de Derecho constitucional, n 33, 145-171, p. 158; vid. LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 146 y ss; vid. LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial Madrid: Ed. Civitas, 1994, p. 112 y ss. 57 Vid. LASAGABASTER HERRARTE (ob. cit. 394), sobre la STC 234/1991 de 10 de diciembre, fto. jco. 2.Vid. tambin REBOLLO VARGAS, Rafael, La revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico, Barcelona: Ed. CEDECS, 1996, p. 209 y ss, en relacin con la problemtica del non bis in idem. 58 Las relaciones especiales de sujecin son ... las relaciones jurdico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva insercin del administrado en la esfera organizativa de la Administracin, a resultas de la cual queda sometido a un rgimen peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, as como de sus instituciones de garanta, de forma adecuada a los fines tpicos de cada relacin LOPEZ BENITEZ (ob. cit. 161 y s.).
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caso, de la colisin entre el bien jurdico protegido (rgimen penitenciario, militar, funcionarial etc.) y los derechos afectados, en tanto se cumplan los requisitos que se exigen en estos casos. Hay que sealar, no obstante, que el declive del concepto de relacin de sujecin especial como justificacin de restricciones de derechos o lmites intrnsecos a los mismos, no ha conllevado la erradicacin del bis in idem en este mbito59. Problemtica estrechamente vinculada con la anterior y con el concepto de ius puniendi, tal y como queda reflejado en la anterior resea de JELLINEK y de BINDING. 7) Refutacin del ius puniendi y de la concepcin subjetivista y nalista del Derecho penal. Hemos visto que en la actualidad hay una importante corriente que considera obsoleto el concepto de relacin especial de sujecin como caracterstica esencial de la relacin en que se encuentran ciertos colectivos frente al Estado, y ms concretamente, como lmite intrnseco de los derechos. Del mismo modo creo que tendramos que desprendernos de la relacin general de sujecin, de la comprensin de los derechos de los individuos como lmites al poder del Estado, del ius puniendi y de la teora de la ley penal en l basada. Segn la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, tanto el Estado de Derecho como el ciudadano estn sometidos a las leyes, pero de distinta manera, ya que las leyes proceden del Estado. De modo que respecto de las leyes, el Estado se auto-obliga y auto-limita, en tanto que el ciudadano se somete al Estado y es limitado por la ley que de l procede. Las leyes determinan el contenido de los derechos de los ciudadanos y, por tanto, son constitutivas de su personalidad, de su status; en la medida que instituyen derechos del ciudadano, imponen lmites a la actividad del Estado. Pero de ese modo se confunde la evolucin histrica del Estado moderno con su evolucin poltica. Se confunde el significado poltico de las declaraciones de derechos del siglo XVIII, con las cartas de derechos medievales, que no pretendan una transformacin profunda de la organizacin del poder poltico. Como hemos visto, KELSEN ha criticado esas concepciones, por su incompatibilidad con los presupuestos del Estado democrtico de Derecho. A su vez, en el discurso penal entiendo que deberamos abandonar la idea de que los derechos o los bienes jurdicos imponen lmites a la ley penal. Por el contrario, es la ley penal la que pone lmites a la libertad de obrar y a los derechos, en tanto amenaza con pena (restriccin del contenido de los
Por ms que tambin se observe una tendencia a su atemperacin (cfr. REBOLLO VARGAS, ob. cit. 211 y ss., con indicaciones)
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derechos) determinados comportamientos humanamente posibles y, quizs, no ilcitos hasta el momento en que se promulga la ley. Y ello sin perjuicio de que constitucionalmente as deba ser para limitar el ejercicio abusivo de derechos (poder) reconocidos constitucionalmente; como por ejemplo, para limitar la libertad de actuacin empresarial a fin de proteger los derechos de los trabajadores o el medio ambiente. FERRAJOLI considera que tales leyes penales no limitan la libertad porque no comprimen derechos fundamentales (ob. cit. 932), aunque pasa por alto que cuando se aplican penas privativas de libertad, s que se afecta el derecho fundamental a la libertad ambulatoria. El mismo FERRAJOLI viene a reconocerlo cuando en otro lugar afirma que las leyes penales, en cuanto prohiben comportamientos suponen una limitacin de la libertad de accin de todas las personas, y que ello es un coste del Derecho penal (ob. cit. 209); de igual manera reconoce que las penas son privaciones de derechos (ob. cit. 390). Por ello mismo las leyes penales se someten al control de constitucionalidad, y ste se realiza a partir de los principios constitucionales y normas iusfundamentales. Todos, poderes pblicos y ciudadanos, estn sometidos a las leyes en el Estado de Derecho, asi lo establece el art. 9.1 de la CE; pero de ah no se deduce una relacin general de sujecin de los ciudadanos al poder legislativo, al judicial y al ejecutivo. En el constitucionalismo democrtico actual, los poderes del Estado estn al servicio de los ciudadanos. Segn la CE, deben respetar, proteger y fomentar los derechos y libertades fundamentales, orientar la actividad de los rganos estatales de acuerdo con los principios rectores de la poltica social y econmica, velar por que las instituciones pblicas que estn al servicio de los intereses de todos etc. Entre los medios que los poderes pblicos pueden utilizar para realizar estos objetivos la CE prev tcitamente el Derecho penal. Los poderes pblicos pueden y deben utilizar el Derecho penal para proteger eficazmente los derechos de las vctimas potenciales, as como las condiciones de su ejercicio y desarrollo, y el conjunto de los bienes constitucionales. Ahora bien, el Derecho penal es un instrumento paradjico, pues trata de proteger derechos y otros bienes constitucionales de posibles ataques que puedan sufrir en el futuro, mediante el perjuicio en el presente de derechos subjetivos del delincuente, y, en general, de la restriccin de la libertad de todos. La concepcin instrumental del Derecho penal que aqu se propone es opuesta a la concepcin finalista y subjetivista que concibe unos fines propios del Derecho penal que justificaran su existencia y su aplicacin. Pero hablar de fines del Derecho penal resulta confundente, pues el Derecho penal es un instrumento, no un fin en s mismo. Cuando se habla de la misin o el objetivo del Derecho penal, pareciera que se asume que, lo bsico y prioritario es la existencia del Derecho penal, que siempre habr de estar presente y que por
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tanto hay que justificar su existencia asignndole un objetivo, sea la realizacin de la justicia o la proteccin de bienes jurdicos. Al negar que el Derecho penal tenga misin alguna se da un paso que nos aleja de la idea de que el Derecho penal es necesario o amargamente necesario. Lo necesario es nicamente la proteccin de bienes jurdicos; la utilizacin de las leyes penales como instrumento eficaz para ello, es algo coyuntural que quizs no sea necesario en el futuro si realmente as lo queremos. Al menos, es sugerente la posibilidad de su prescindencia. Se trata de asumir como ideal la visin utpica de un mundo sin Derecho penal ni delitos60. 8) Lineamientos para una teora de la ley penal basada en los derechos. De acuerdo con los principios del constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial, una teora de la ley penal debera expresar los requisitos de constitucionalidad, formales y materiales, de las leyes penales. El control de constitucionalidad de las leyes penales debe realizarse en conformidad con los derechos constitucionales, y a travs de los procedimientos a tal fin previstos, dado que como se ha expuesto, las leyes penales restringen la libertad y los derechos de los ciudadanos. Debido al carcter paradjico del Derecho penal, siempre se produce una tensin entre las tareas o cometidos de los poderes pblicos o del Estado, y la utilizacin del Derecho penal como medio al servicio de dichas tareas. Esa tensin obliga a realizar sutiles ponderaciones entre costos y beneficios para los derechos y los bienes constitucionales cada vez que se elaboran o se aplican leyes penales o sancionadoras. En la prctica de los tribunales dicha ponderacin se lleva a cabo regularmente en tanto se trata de controlar la actividad de los operadores policiales y judiciales, pero en mucha menor medida, cuando se trata de controlar constitucionalmente al legislador61. En parte, ello se debe a que los tradicionales principios limitadores del ius puniendi, se han elaborado ms para inspiracin del legislador que para controlarlo. Una teora de la ley penal que fuera de utilidad para el control de constitucionalidad debera exigir los siguientes requisitos62: 1) Ponderacin: La decisiones de los poderes pblicos de las que se derivan limitaciones de los derechos deben realizarse tras una conVid. SUAY HERNANDEZ, Celia, "El Derecho penal en la encrucijada. Abolicionismo y feminismo", en Revista Peruana de Ciencias penales, 6/III, Lima 1998, 775-781, p. 780 61 Vid. TIEDEMANN ob. cit. 152 62 Los requisitos que a continuacin se exponen son las conclusiones provisionales de un trabajo de investigacin que estoy realizando sobre la doctrina de la proporcionalidad o de los lmites a los lmites de los derechos, y del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Estrasburgo.
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sideracin razonable y ponderada de los diversos derechos y bienes jurdicos en conflicto, a fin de equilibrarlos y armonizarlos entre s. De igual manera, el legislador penal debe ponderar los medios de que dispone, los objetivos que debe alcanzar y la incidencia en los derechos y libertades de los sujetos. 2) Constitucionalidad del objetivo perseguido con la ley penal: Con la limitacin de los derechos y con las leyes penales slo se debe perseguir como objetivo la proteccin de derechos, intereses o bienes constitucionales 3) Necesidad: Las leyes penales slo son admisibles si resultan necesarias para perseguir los objetivos constitucionales de 2. La necesidad de las leyes sancionadoras en las sociedades democrticas est referida, exclusivamente, a las necesidades de proteccin de los bienes jurdicos, frente a riesgos de lesin o grave puesta en peligro. 4) Eficacia: Las leyes penales han de ser no slo necesarias, sino tambin eficaces para conseguir la finalidad de 2. Aunque socialmente exista la necesidad de proteccin de un bien jurdico constitucional, si la concreta ley sancionadora no es un instrumento eficaz para ello, constitucionalmente no es admisible; pues en tal caso sera una ley meramente simblica. 5) Alternativa menos gravosa: Las limitaciones a los derechos que imponen las leyes penales han de ser las que resulten menos restrictivas o menos gravosas para el derecho limitado, debiendo preferirse cualquier medida alternativa que, necesaria y eficaz para obtener el fin perseguido de 2), sea ms favorable para el derecho sacrificado. 6) Proporcionalidad y respeto de la dignidad de las personas: Las limitaciones a los derechos deben guardar proporcin con la finalidad de 2) que se pretende conseguir. En las leyes penales se debe observar una proporcionalidad entre la entidad de la sancin y la entidad del dao social que produce el delito. Adems, la pena debe ser proporcionadas a la culpabilidad del sujeto sobre el que recaen y conforme con el respeto de la dignidad de la persona. 7) Respeto del contenido esencial: Las limitaciones que se imponen a los derechos deben respetar el contenido esencial del derecho limitado. Esencial es aquella parte del contenido de un derecho que si se suprime hace que no sea recognoscible como tal derecho, o que su titular no pueda conseguir las finalidades o intereses propios de dicho derecho. En el caso de las leyes penales excluira penas tales como la cadena perpetua o la pena de muerte.
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8) Legalidad: Las leyes penales deben incluir las garantas propias del principio de legalidad. 9) Motivacin: Las limitaciones a los derechos han de estar suficientemente motivadas o fundamentadas. La motivacin, por una parte, se le debe al titular del derecho limitado y por otra, permite a los Tribunales controlar la constitucionalidad de la limitacin del derecho. As pues la decisin legislativa de tipificar un comportamiento como delito y amenazarlo con una pena debe estar suficientemente motivada, y debe versar sobre cada uno de los 8 requisitos anteriores. En caso contrario, entiendo que se puede promover jurdicamente la inconstitucionalidad de la ley penal. 10) La carga de la prueba corresponde a quien limita el derecho: La constitucionalidad de las limitaciones debe quedar probada, y la prueba debe ser aportada por la autoridad o poder que establece la limitacin del derecho. De modo que el legislador debe aportar pruebas acerca de la necesidad, eficacia, proporcionalidad etc. de la ley penal que ha promulgado. Ahora bien, este requisito estrechamente ligado a la motivacin, puede satisfacerse con una motivacin razonable y veraz en la que se justifique lgicamente la concurrencia de los requisitos de constitucionalidad de las leyes sancionadoras. Los anteriores requisitos de constitucionalidad estn relacionados con los llamados principios limitadores del Ius Puniendi. Los requisitos de constitucionalidad del objetivo, necesidad y eficacia (en parte), se corresponden con el principio doctrinal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. El requisito de alternativa menos gravosa, con los principios de ultima ratio y carcter fragmentario. El requisito de legalidad es coincidente en ambos modelos. Sin embargo, los requisitos de la motivacin y de aportacin de prueba, de gran rendimiento poltico, son novedosos. Al respecto hay que tener en cuenta que la transparencia legislativa, dando explicaciones acerca de la concurrencia de los requisitos de constitucionalidad, favorecen el funcionamiento real de la democracia; pues los ciudadanos pueden realizar un mejor control poltico del legislador, e incluso, de sus promesas electorales. La motivacin, por otra parte, dificulta excesos y desviaciones de poder, legislacin simblica etc. Lo cual no es poco, en una poca caracterizada por la profunda crisis de representatividad y legitimidad material de las instituciones. Ms all de lo anterior, la exigencia de este requisito otorgara credibilidad a los postulados de la prevencin general positiva, ya que slo conociendo los motivos que ha aconsejado una ley penal, los ciudadanos podran observarla por conviccin o motivacin y no meramente por intimidacin.
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Este requisito de la motivacin creo que es acorde con las exigencias discursivas que HABERMAS63 establece para admitir la validez del Derecho. Tambin con las de BOBBIO64, para quien la democracia requiere la publicidad y la transparencia de las decisiones de los poderes pblicos para contrarrestar a los poderes subterrneos.
HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teoras del discurso. Madrid: Ed. Trotta, 1998. 64 BOBBIO, Norberto, "La democrazia e il potere invisibile", en Rivista italiana di scienza politica, 2/1980, 181-203; tambin en El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asis roig, Madrid: Ed. sistema, 1991.
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J.M Terradillos Basoco Catedrtico de Derecho Penal Universidad de Cdiz INTRODUCCIN El impulso actual hacia la organizacin de estructuras e instituciones que permitan articular una poltica criminal eficaz frente a formas de delincuencia que superan las fronteras nacionales no es, en trminos absolutos, nuevo. Fueron precisamente los Estatutos originarios de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP), en cuyo seno se proyecta buena parte de la prolfica labor cientfica del profesor BARBERO SANTOS, los que, ya en 1924, proclamaban como uno de sus fines, el de favorecer el desarrollo terico y prctico del Derecho Penal Internacional en orden al logro de un Derecho Penal Universal y a la armonizacin de las reglas de procedimiento criminal. Tampoco pueden considerarse totalmente novedosas la progresiva sofisticacin de las tcnicas criminales o la brutalidad y trascendencia de ciertos delitos, cuya persecucin la comunidad internacional ha asumido tradicionalmente como tarea propia. Sin embargo, se trata de fenmenos cuya daosidad se multiplica en la medida en que la creciente permeabilizacin de las fronteras ha potenciado la rentabilidad de los negocios criminales, multiplicando sus beneficios y minimizando los costes que aseguran la impunidad1. Frente a la progresiva desregulacin impulsada por una globalizacin, que hasta la cumbre ministerial de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) celebrada en Seattle en diciembre de 1999, pareca idelogicamente asentada y en proceso de imparable expansin, se mantiene vivo el compromiso internacioQUELOZ, N., Les actions internationales de lutte contre la criminalit organise: le cas de lEurope: Revue de Science Criminelle et Droit Pnal Compar, 1997, p. 722.
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nal orientado si no a articular una poltica criminal nica, s, ms modestamente, a crear o potenciar medios de intervencin comn frente a manifestaciones concretas de criminalidad. El objeto de este trabajo es poner sobre la mesa algunas de las cuestiones a analizar en el proceso de elaboracin de alternativas poltico-criminales adecuadas a las circunstancias y evolucin de la delincuencia transnacional de nuestros das. I. CUESTIONES GENERALES Con carcter general, cualquier poltica criminal que se pretenda multinacional ha de superar el escollo que suponen tanto las divergencias polticocriminales como las tcnicas o dogmticas. Se trata de obstculos de distinta naturaleza, pero, a menudo, superpuestos. Son, adems, obstculos difcilmente salvables, en la medida en que lo dogmtico pende de la proyeccin normativa de modelos poltico-criminales no slo distintos sino contemplados como parcela exclusiva y no compartible del poder soberano de cada Estado. Mientras, la realidad muestra, como uno de los efectos palpables del proceso globalizador, profundas mutaciones en el sistema de fuentes, que se imponen a la retrica proclamacin de soberana estatal, pero que, paradjicamente, impiden la existencia misma de criterios polticocriminales de aceptacin generalizada. I.1. Divergencias politico-criminales Dado que el horizonte poltico comn no existe, la tarea de fijar un mnimo compartido, a partir del cual elaborar principios vlidos para los diversos sistemas penales, est condenada a optar por declaraciones generales, tan banales y vacas como carentes de utilidad, o por propuestas programticas de actuacin, lo que producir un inevitable doble efecto:la definicin como propio de un nico paradigma valorativo y la exclusin, como ajeno, de lo que no participa de ese paradigma. Ante la necesidad de definicin de un contexto valorativo desde el que proyectar la construccin del sistema penal, se puede partir del dato de que la delincuencia transnacional propia del proceso globalizador en que nos encontramos inmersos es, bsicamente, delincuencia econmico-empresarial organizada. En efecto, tanto el Derecho interno2 como los Convenios internaciona3 les recogen manifestaciones de criminalidad transnacional cuyo denominador comn es la orientacin, objetiva y subjetiva, a la obtencin del lucro4.
El art. 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera delincuencia organizada la asociacin para realizar de forma permanente o reiterada conductas que, con la excepcin de los delitos de terrorismo,
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Quiz puede apuntarse, como excepcin, la delincuencia terrorista, generalmente includa bajo la misma rbrica, pero lo cierto es que el terrorismo mercenario participa de los mismos caracteres, y el estrictamente poltico, por sus fines, presenta elementos especficos que aconsejan su tratamiento separado. Y aunque sea cierto que su persecucin requiere a veces actuaciones a nivel internacional, los hechos, especialmente en los casos de terrorismo de Estado, suelen realizarse en marcos nacionales. Cuando los superan, como ocurri con la poltica terrorista de dictaduras del Cono Sur latinoamericano en dcadas pasadas, los elementos especificadores que concurren apenas permiten encontrar rasgos compartidos con las dems tipologas delictivas5. Una delincuencia econmica que pretenda actuar por encima de las barreras nacionales exige sofisticadas estructuras, encargadas tanto de la ejecucin de complejas operaciones delictivas como de su rentabilizacin, recurriendo para ello a la denominada ingeniera financiera. La delincuencia econmica transnacional es, as, delincuencia organizada, tanto en sus manifestaciones empresariales convencionales como en las modalidades de la llamada macrocriminalidad: narcotrfico, trfico de armas o de personas, etc.6. Si histricamente el trfico de drogas o de personas, por no citar sino tradicionales ejemplos, han respondido, en sus manifestaciones ms graves, a estas caractersticas, hoy el mercado, tendencialmente globalizado, no slo ha brindado cobertura a esas conductas criminales, sino que ha permitido el surgimiento de otras nuevas que encuentran en ese modelo econmico su razn de ser. En lo cualitativo, han surgido bienes jurdicos nuevos, en cuya tutela se ha estimado imprescindible el recurso al sistema penal. Sera el caso paradigmtico de la proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea (UE). Pero tambin la dimensin cuantitativa del mercado ha conresponden inequvocamente a ese mvil. Incluso los delitos de trfico de material nuclear y radioactivo o de armas, municiones o explosivos, cuando no sean meras modalidades instrumentales de criminalidad terrorista. 3 El Proyecto de Convencin de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada, de marzo de 1999, identifica como grupo criminal organizado a la asociacin de tres o ms personas con la finalidad de cometer infracciones graves para obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo. El catlogo de infracciones graves es muy similar al de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. 4 El crimen organizado persigue tpicamente la obtencin de poder y/o lucro, declaran las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado por la AIDP en Budapest, septiembre de 1999, Seccin I, I.1. 5 Las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo, Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999, incluyen la de que la labor para acordar definiciones, inculpaciones y sanciones comunes debe centrarse en primer lugar en una serie limitada de sectores de especial importancia, tales como la delincuencia financiera (blanqueo de capitales, corrupcin, falsificacin del euro), el trfico de drogas, la trata de seres humanos, en particular la explotacin de mujeres, la explotacin sexual de la infancia, la delincuencia de alta tecnologa y el delito ecolgico, delitos todos ellos de finalidad econmica. 6 SILVA SANCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, pp. 65 y 85-86.
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dicionado y potenciado la aparicin de una macrocriminalidad, en ocasiones volcada a la realizacin de delitos tradicionales y de muy diversa naturaleza. Su nota diferencial viene constituida por la magnitud: grandes reas de actuacin hacen surgir grandes incentivos, pero exigen, en aras de la eficiencia, poderosas organizaciones que multipliquen los beneficios y minimicen los riesgos. La trascendencia de ese tipo de delincuencia supera la afectacin a los bienes jurdicos inmediatamente atacados: genera un sistema econmico informal cuyos beneficios superan el producto nacional bruto de numerosos pases, constituye una amenaza directa contra la seguridad y la estabilidad nacional e internacional, y desorganiza y compromete las instituciones sociales y econmicas, causando una prdida de confianza en los procesos democrticos y desviando las ganancias obtenidas mediante el desarrollo7. Si la elaboracin, en el plano internacional, de alternativas polticocriminales globales se resiente de la carencia de puntos de referencia compartidos, la definicin de la delincuencia econmica organizada y la articulacin de estrategias internacionales tendentes a su minimizacin han conocido significativos avances. Quiz porque frente a ella las diferencias culturales son seguramente muy inferiores a lo que se suscitaran en relacin con situaciones en las que los conceptos de persona y sociedad se vieran ms implicados8. Se trata de una razonada apreciacin, puesto que, en definitiva, la criminalidad econmico-empresarial slo adquiere sentido dentro de un determinado modelo econmico que, segn se admite, goza de amplia implantacin y progresin. Simultneamente es posible observar como la homogeneidad desaparece cuando lo que entra en juego son los conceptos de persona y sociedad. O, dicho de otro modo, asistimos a un proceso en el que se difunden y consolidan los valores impuestos por el sistema de mercado, lo que permite conjeturar que los dems ocupan un lugar subalterno. Basta para ello con detenerse sobre la valoracin real que en diferentes entornos merecen conductas como la explotacin laboral infantil o la explotacin de la prostitucin, elementos esenciales de la poltica econmica de buen nmero de pases. El paso siguiente puede consistir en pergear alternativas polticocriminales transnacionales que, conscientes de esta realidad, se orienten funcionalmente a la consolidacin de los valores probadamente comunes, marginando lo que separa, es decir los valores inherentes a cada concepcin de persona y sociedad. Lo que supondra paladina claudicacin ante el
BARBERO SANTOS, M., Presentacin a Criminalidad organizada. Reunin de la Seccin Nacional espaola preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, Almagro, 1999, pp. 6-7. 8 SILVA SANCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 83.
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modelo econmico. O, por mejor decir, ante los pases y organizaciones que, por ms fuertes econmicamente, deciden las caractersticas de ese modelo. Desde esta perspectiva han de valorarse algunas de las materializaciones de los procesos de cooperacin lato sensu penal internacional, que se limitan a articular medios de lucha contra el delito sin cuestionar la validez de la definicin de ste. Con lo que se olvida que el ejercicio de ius puniendi es manifestacin de poder, y que ste se distribuye desigualmente. Importa, sin embargo, no ignorar que la primera decisin poltico-criminal es, tanto en un orden cronolgico como valorativo, la criminalizadora: la decisin sobre lo que que debe ser objeto de una poltica penal internacional y lo que debe quedar al margen. Si los ataques a fundamentales derechos humanos fueran preteridos, o slo retricamente perseguidos, por una estrategia penal internacional capaz de instrumentar medios idneos para luchar contra ciertos delitos contra el orden socio-econmico9, habra que entender que aquella es slo parcialmente exitosa. Pero, avanzando un paso ms, habra que indagar sobre las causas en cuya virtud se adoptan estrategias aptas para la tutela de valores que el mercado pretende imponer universalmente, mientras no se logra la misma eficiencia en la tutela de valores que, como los inherentes al ejercicio de los derechos humanos, son universales por definicin y por universal acogida en normas vigentes. I.2. Divergencias dogmticas En el plano puramente dogmtico, directamente condicionado por la realidad normativa, el primer obstculo a superar en la elaboracin de propuestas supranacionales es el de la heterogeneidad. No slo por la diversidad de sistemas jurdicos10, sino porque la distancia que separa, en lo econmico, lo poltico o lo cultural, a los distintos pases, hace difcilmente compartibles valoraciones y mtodos11. Puede la dogmtica, haciendo tabla rasa de esa realidad, elaborar de modo universal las estructuras lgico-objetivas que pueden condicionar... la ulterior construccin doctrinal o elaborar los sistemas de problemas y las
Esta parece la situacin de hecho en amplias zonas: ver AYALA CORSO, C., El sistema interamericano de promocin y proteccin de los Derechos Humanos: Criminalia, 1998 (3), pp. 23 a 25. 10 As y se trata slo de las clasificaciones ms importantes, acudiendo a las fuentes del Derecho, se ha distinguido entre los sistemas romano, germnico, anglosajn, eslavo e islmico (ESMEIN), o entre el continental, el ingls y el islmico (LEVY-ULLMANN); y tomando como criterio de distincin la ideologa (DAVID) se han identificado cinco familias legales: occidental, socialista, islmica, hind y china. Ver DE SOUZA SANTOS, B., La transnacionalizacin del campo legal, en AA.VV., El nuevo orden global. Dimensiones y perspectivas, Santaf de Bogot, 1996, p. 234. 11 PERRON, W., Son superables las fronteras nacionales del Derecho Penal?. Reflexiones acerca de los presupuestos estructurales de la armonizacin y unificacin de los diferentes sistemas de Derecho penal: Revista de Derecho Penal y Criminologa, 1998 (2), pp. 214 a 216.
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estructuras formales de imputacin12. Pero toda propuesta de soluciones vendr condicionada, como poco, por el Derecho positivo y por los criterios valorativos que lo inspiran. De otro modo ser perfectamente intil. Como sern intiles los intentos que marginen las caractersticas de los problemas a resolver, afrontndolos, con dogmatismo, desde inamovibles dogmas de pretendida validez universal13. En un espacio tan restringido como el de la UE, caracterizado, adems, por una homogeneidad cultural, poltica e ideolgica que no puede encontrarse en mbitos ms amplios, se ha podido constatar que ni el legislador europeo, ni el juzgador, a quien corresponde la elaboracin de la jurisprudencia, manejan un lenguaje comn a los Estados miembros, un corpus doctrinal aceptado, que es condicionante de todo proceso de unificacin normativa14. De ah que las respuestas ensayadas para solventar discrepancias polticocriminales y dogmticas (principio de legalidad, ley penal en el espacio, relevancia del error de Derecho, sistema sancionador, valores sociales con reflejo en figuras delictivas concretas como aborto, eutanasia, etc.)15, reflejen, a su vez, la pervivencia de diferencias culturales de cierta entidad. A ello se aade el dato de que la delincuencia transnacional se manifiesta en comportamientos alejados del paradigma de los clsicos delitos contra la vida o el patrimonio, carentes de una regulacin legal suficientemente asentada, y, en buena medida, pendientes de elaboracin terica16. Lo que puede inducir a pensar en la necesidad de construir para ellos una nueva dogmtica, la dogmtica de la globalizacin, sobre cuyos principios rectores reina an abierta discrepancia17. I.3. Soberana nacional y sistema de fuentes A pesar de que la progresin hacia la unificacin de estrategias polticocriminales nacionales no es incompatible con el ejercicio de su soberana por parte de cada Estado, el ius puniendi sigue jugando el papel simblico de
SILVA SANCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 79-80. 13 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., Entre dogmatisme et pragmatisme: lvolution des expriences contemporaines dans la codification et la pratique lgislative. Rapport de synthse: Les systmes compars de justice pnale: de la diversit au rapprochement. Nouvelles tudes pnales. Association Internationale de Droit Pnal, 1998 (17), p. 453. 14 DELMAS-MARTY, M., Verso un Diritto penale comune europeo: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1997 (2), p. 551. 15 PAGLIARO, A., Limiti allunificazione del Diritto penale europeo: Rivista di Diritto Penale dellEconomia, 1993 (1-2), pp. 200 a 203. 16 Una sntesis de los posicionamientos doctrinales que suscita el conjunto de delitos aadido al Derecho penal nuclear, en ROXIN, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 ed., Mnchen, 1997, pp. 19 a 22. 17 SILVA SANCHEZ, J.M., (La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 66-67), preconiza la elaboracin de esa nueva dogmtica, ante la importante relacin de cuestiones a revisar (loc. cit., pp. 83-84).
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ltimo reducto de una soberana a la que no se quiere o no se puede an renunciar. Sin embargo, un tan ambicioso concepto de soberana debera estimarse definitivamente incompatible con un contexto en el que han desaparecido ejrcitos, monedas o fronteras propias, o en el que, como es el caso de la UE, se acepta la primaca del Derecho comunitario sobre el nacional. Lo que obliga a pensar que enfatizar el papel simblico que se atribuye al ius puniendi como integrante esencial de la soberana es ms pretexto que razn18. Autoriza esta valoracin el constatado recelo gubernamental hacia la expansin de competencias penales de instituciones supranacionales vanse, si no, los avatares por los que trasncurre la pretensin de establecer un Tribunal Penal Internacional (TPI), sin que se hayan aportado datos empricos que permitan afirmar ese recelo en las poblaciones de los Estados implicados. La resistencia a ceder iniciativas en materia penal a organismos supranacionales entra, sin embargo, en contradiccin flagrante con las consecuencias -aceptadas- que el proceso de globalizacin ha impreso en el sistema de fuentes de produccin del Derecho. La globalizacin ha supuesto, en efecto, un desplazamiento de los centros de decisin hacia lo que CAPELLA denomina el soberano privado supraestatal difuso, titular de un poder de hecho nacido no del acuerdo internacional, sino de la conjuncin de las grandes compaas transnacionales y de los conglomerados financieros. El G7, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la OMC19, entre otras instituciones, son as el titular privado de un poder supraestatal, que interacta con los Estados, con lo que produce efectos de naturaleza pblica. Ese difuso soberano privado tiene como funcin la de asegurar el marco necesario para el funcionamiento de las compaas transnacionales vehculo paradigmtico de la globalizacin, y, para ello, impone sus propias polticas a los Estados subalternos, que las traducen a su ordenamiento interno, aun cuando entren en contradiccin con las decisiones tomadas por las instituciones internas20. La informalizacin del Derecho es otra de las mutaciones que la lgica mercantil impone en el sistema de fuentes. La mundializacin del mercado,
As, se ha mantenido, con respecto a la UE, que la reivindicacin del monopolio estatal en materia penal responde, ante todo, al recelo de que, una vez desplegado el Derecho penal europeo en el campo econmico, terminara por extenderse a la delincuencia propia de los cargos polticos, interesados en continuar al abrigo del control comunitario: RIONDATO, S., Profili di rapporti tra Diritto comunitario e Diritto penale delleconomia: Rivista trimestrale di Diritto penale dellEconomia, 1997 (4), p. 1159. 19 Son las instituciones que enumera MERCADO PACHECO, P., Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin: Anales de la Ctedra Franciso Surez, 1995 (32), p.125. 20 CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado, Madrid, 1997, pp. 260 a 262.
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como comercio internacional entre Estados, ha pasado a organizarse como comercio inter-empresarial y las relaciones de Derecho pblico pasan a ser de Derecho privado, con la consiguiente primaca del pacto21. En consecuencia, la relevante funcin de la ley es asumida por los contratos, generalmente atpicos. Las partes, sujetos econmicos, definen sus reglas autnomamente, al margen de cualquier instancia superior; y en el mbito que queda para la ley, el Estado no slo pierde, en favor de entes supra-estatales, la exclusiva de la creacin del Derecho. Pierde, incluso, el monopolio de su aplicacin: frente al modelo procesal propio de la codificacin revolucionaria, la resolucin de conflictos se confa a instancias extraestatales o extrajudiciales, como es el caso de los arbitrajes privados. El sistema penal asume as un papel residual, representado por una justicia togada, popular por gratuita, pero lenta y no especializada, prcticamente reservada para los menesterosos. De este modo el proceso globalizador muestra su faceta desreguladora, no porque devuelva las cosas a su estado natural, propuesta que slo puede calificarse de falacia, sino porque opta por una distinta forma de regulacin, en cuya virtud las transformaciones jurdicas son impulsadas por instrumentos distintos a las leyes; opta por la creacin no poltica del derecho22. Con la consiguiente carencia de controles. II. LA RESPUESTA PENAL La internacionalizacin de la criminalidad exige una respuesta penal adecuada, que ha de revestir alcance tambin internacional, y ha de sustentarse en la articulacin de instrumentos de cooperacin judicial y policial que garanticen la necesaria flexibilidad y eficacia. Como ya se adelant, se han registrado significativos avances frente a delitos sobre la necesidad de cuya criminalizacin media acuerdo. As podra quedar ejemplificado en el Grupo de Accin Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales, impulsado por los siete pases ms industrializados, y cuya labor altamente positiva se ha desarrollado presionando a los veinticinco pases miembros a la adopcin de la normativa adecuada para combatir esa modalidad delictiva23.
Ver TRIBUNAL PERMANENTE DE LOS PUEBLOS, Sesin sobre las Polticas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial (1-3 de octubre de 1994, Madrid): Jueces para la Democracia, 1994 (21), p. 77. 22 MERCADO PACHECO, P., Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin, cit., pp. 112 y 120-121. 23 BUENO ARUS, F., Poltica judicial comn en la lucha contra la criminalidad organizada, en FERRE OLIVE, J.C. y ANARTE BORRALLO, E., (edits.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos, Huelva, 1999, p. 74.
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Por su parte, la UE ha abordado la lucha contra el crimen organizado fundamentalmente a travs de Reglamentos y Convenios, como son el Convenio relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas o el Reglamento del Consejo nm. 2988/95 que tiene el mismo objetivo24. En consideracin especfica del crimen organizado, el Consejo de Europa acord, en la cumbre de Tampere (octubre de 1999) la creacin de EUROJUST, una unidad integrada por fiscales magistrados o agentes de polica de competencia equivalente, cedidos temporalmente por los Estados miembros, con la misin de facilitar la adecuada coordinacin de las fiscalas nacionales y apoyar las investigaciones penales en los casos de delincuencia organizada. Se prev que el instrumento jurdico necesario sea adoptado antes de que finalice 200125. A un objetivo tambin sectorial, por la materia y por el mbito geogrfico, se orienta la propuesta que para la UE supone el denominado Corpus iuris. Con l no se pretende la implantacin de Cdigos penales o procesales nuevos, sino la tutela de los intereses financieros de la UE en un espacio europeo unificado26. El proyecto contempla la creacin de una serie de delitos comunitarios, cuya investigacin y enjuiciamiento se regulara por normas comunes y se llevara a cabo con intervencin de una autoridad comunitaria. Mayor alcance tienen los trabajos de Naciones Unidas (NU), iniciados en 1975, en el Quinto Congreso sobre la Prevencin del Crimen y Tratamiento de los Delincuentes, que abord la problemtica especfica de la criminalidad organizada, continuando su tarea en los Congresos subsiguientes, hasta celebrar en Npoles en 1994 la Conferencia Mundial Interministerial sobre el Crimen Organizado27. El Comit Especial Intergubernamental, reunido en Viena durante el 7 perodo de sesiones de la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, se ocupa de la elaboracin del Convenio contra la Delincuencia Transnacional Organizada, con la finalidad de aglutinar a escala mundial diferentes estrategias actualmente dispersas en mltiples Convenios enmarcados en organizaciones y reas geogrficas concretas, como son el Consejo de Europa, la UE o la Organizacin de NU28.
Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., Poltica y Derecho Penal en Europa: Revista Penal, 1999 (3), pp. 66-67. 25 Conclusin de la Presidencia nmero 46. 26 DELMAS-MARTY, M., Verso un Diritto penale comune europeo, cit., p. 550. 27 Ver BLANCO CORDERO, I., y SANCHEZ GARCIA DE PAZ, I., Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de la participacin en una organizacin criminal y los problemas de aplicacin de la Ley Penal en el espacio, en Criminalidad organizada. Reunin de la Seccin Nacional espaola preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, Almagro, 1999, pp. 24-25. 28 BUENO ARUS, F., Poltica judicial comn en la lucha contra la criminalidad organizada, cit., pp. 69-70.
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Se trata de planteamientos poltico-criminales globales que son los autnticamente necesarios, en la medida en que los pases menos desarrollados ofrecen una mayor vulnerabilidad a estas formas de delincuencia. Sus sistemas de justicia penal, siempre infradotada, no constituyen apenas obstculo para la actuacin de grupos criminales altamente organizados, por lo que las estrategias para hacerles frente tienen que basarse en la utilizacin de tecnologas similares a las empleadas por ellos y, sobre todo, en la cooperacin internacional29. La cooperacin policial y judicial, por muy intensa que sea, no puede, sin embargo, agotar las expectativas poltico-criminales. En realidad se trata de una forma de cooperacin que requiere, como condicionante previo, la vigencia en los pases concernidos de criterios valorativos e institutos penales semejantes. Slo a partir de un mnimo de homogeneidad, cabe plantearse con perspectivas de xito la cooperacin aplicativa o ejecutiva. Pero habr que tener superados, con anterioridad, los problemas surgidos en el plano legislativo, porque es ah donde las divergencias resultan ms visibles. El momento definidor condiciona las posibilidades de cooperacin internacional, mxime cuando, incluso en espacios homogneos como es el europeo y con objetivos sectoriales como la criminalidad econmica transnacional organizada aunque exista acuerdo sobre la necesidad de adecuar los instrumentos que doten de eficacia a la norma penal, la conveniencia e, incluso, la admisibilidad de nuevas criminalizaciones dista mucho de ser pacfica. II.1. El pretendido riesgo expansionista Parece extendida la idea de que la globalizacin, al plantear la necesidad de luchar contra formas de delincuencia que generan una sensacin de grave inseguridad en individuos y Estados, refuerza la tendencia a la expansin ilimitada de la represin penal y a la demolicin del conjunto de garantas materiales y formales ya consolidadas30. Como, adems, todos los estudios sealan un evidente dficit de ejecucin de la norma penal en estos casos, es razonable temer que se terminar por intentar compensar el inevitable carcter selectivo de la represin con una mayor severidad de la sancin que refuerce sus aspectos simblicos31. Lo que permite concluir a SILVA que la asignacin al Derecho penal de papeles relevantes en la respuesta a los ilcitos propios de la globalizacin y de la integracin supranacional implica una flexibilizacin de categoras y relativizacin de principios: abona la tendencia general hacia
BARBERO SANTOS, M., Presentacin, cit., p.7. DANNECKER, G., Strafrecht in der Europischen Gemienschaft: Juristen Zeitung, 1996, pp. 870-871.
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la expansin. Lo que resulta coherente con el dato de que la globalizacin dirige al Derecho penal demandas fundamentalmente prcticas, en el sentido de un abordaje ms eficaz de la criminalidad32. Aunque es obvio que el pragmatismo corre el riesgo de impulsar reformas desmesuradas all donde enraiza la sensacin social de desproteccin, deben hacerse algunas precisiones. En primer lugar, porque las demandas que la sociedad dirige al Derecho penal son siempre prcticas33; no hay, pues, exigencias especficas de la globalizacin en este punto. Por otra parte, el abordaje eficaz de la criminalidad es exigencia poltico-criminal excesivamente vaga. Queda por decidir qu especficas manifestaciones de criminalidad se toman como referencia. Y queda por definir qu se entiende por eficacia, porque parece obvio que, precisamente en el marco de la globalizacin, sta no se identifica con el incremento de las sanciones, sino con los resultados preventivos. Cara a ese objetivo, las opciones poltico-criminales han de valorarse, dentro de un marco jurdico democrtico, con criterios de racionalidad, economa y eficacia. De idoneidad, en resumen, para reducir al mximo los comportamientos prohibidos por lesivos. Sin que, no obstante, la mensuracin de la idoneidad pueda hacerse aplicando los modelos de anlisis econmico nacidos en el marco del Derecho privado anglo-norteamericano. Ese anlisis presenta, cuando aplicado al sistema penal, notas especficas, por cuanto, de entrada, obliga a decidirse por opciones que no pueden pretender optimizar las soluciones hacindolas favorables para todos. El Derecho penal afronta situaciones de conflicto cuya solucin implica, en trminos de anlisis econmico, costes34. Adems, el cotejo costes-beneficios responde a variables que no tienen la misma relevancia que en Derecho privado. En efecto, incluso pretendiendo una orientacin a consecuencias estrictamente preventivas, lo que permite una racionalizacin del discurso, no cabe articular estrategias poltico-criminales que prescindan de una referencia a valores. Y una vez que se da entrada a valores, la ponderacin de los costes ha de integrar la eventual colisin de cada una de las alternativas con los principios que se entienden definidores del sistema35.
SILVA SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 66. 32 SILVA SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 88 y 64. 33 Tal como recomienda BASSIOUNI, Ch., Discurso inaugural al XVI Congreso Internacional de Derecho Penal (AIDP, Carta informativa, 1999 (2), p. 79) Los acadmicos y las organizaciones acadmicas no slo han de comprometerse con teoras y abstracciones, sino que tambin deben comprometerse en la realizacin de fines y objetivos especficos. 34 Ver, al respecto, SILVA-SNCHEZ, J.M., Eficiencia y Derecho Penal: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1996 (1), p. 95. 35 MONTERO SOLER, A., y TORRES LPEZ, J., La economa del delito y de las penas, Granada, 1998, p. 101.
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La prevalencia de stos no es, sin embargo, obstculo a la eficacia penal; antes bien, parece obvio que la defensa penal de ciertos intereses requiere, como condicin, la afirmacin de los valores que les dotan de legitimidad. Es cierto que el Derecho penal econmico ha dado acogida a procesos criminalizadores que operan a espaldas del principio de lesividad y que, en ocasiones, terminan por atribuir carcter de bien jurdico penalmente tutelado a mecanismos y funciones econmicas. Lo que resulta incompatible con la funcin crtico-garantista que tradicionalmente se ha atribuido al bien jurdico36. Tambin son evidentes los excesos con los que se ha querido hacer frente a los -simblicos- delitos de trfico de drogas. Por otra parte, cuando se preconiza llegar a la inversin de la carga de la prueba en la persecucin del blanqueo de dinero37, se est enfatizando la importancia de este delito, sin el cual posiblemente fuese inviable, por no rentable, la criminalidad econmica organizada38. Pero se est proponiendo una subversin de los principios procesales que, una vez aceptada, podra entrar en una dinmica expansiva idnea para acabar con nuestro sistema acusatorio y con la presuncin de inocencia39. Sin embargo, frente a la delincuencia estrictamente econmico-empresarial, no parece que, en el plano internacional, el riesgo sea el expansionismo. La demanda de eficacia a cualquier precio, invadiendo terrenos hasta ahora inaccesibles en nuestros modelos constitucionales, se mueve, ante todo a nivel procesal40, y no de Derecho penal sustantivo. Y, aun en el mbito procesal, hay que dejar constancia del carcter selectivo de los mecanismos de aplicacin de la ley. Una expansin en el plano puramente legal que deje intactos los constatadamente insuficientes mecanismos de aplicacin, no puede asegurar ni siquiera resultados a nivel simblico. El riesgo no sera entonces la expansin, sino la arbitraria (por no legal o no igualitaria) seleccin. Y, en consecuencia, el acento de la crtica, que ha de incidir sobre la eventual tendencia penal expansiva anti-garantista, debe tambin reivindicar la aplicacin de la norma penal igualitaria, no limitada por consideraciones de coyuntura, y cuya
HASSEMER, W., Umweltschutz durch Strafrecht: Neue Kriminalpolitik, 1988, pp. 47 y ss; en el mismo sentido, MUOZ CONDE, F., Il moderno Diritto penale nel nuovo Codice Penale spagnolo: principii e tendenze: Lindice penale, 1996 (3), p. 655. 37 BUENO ARUS, F., Poltica judicial comn en la lucha contra la criminalidad organizada, cit., p. 78. 38 Tal como constatan las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, AIDP, Seccin II, 9, 39 As lo advierten las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, AIDP, Seccin I, I, 3. 40 Ver DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., Entre dogmatisme et pragmatisme: lvolution des expriences contemporaines dans la codification et la pratique lgislative. Rapport de synthse, cit., p. 456. Tambin IGLESIAS RIO, M.A., Panormica comparativa sobre algunos problemas que presenta el fenmeno asociativo criminal en la actualidad, en AA.VV., Las entidades sin n de lucro. Estudios y problemas, Burgos, 1999, pp. 116 a 123.
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vigencia no quede supeditada, o lo sea en la menor medida posible, a criterios de criminalizacin, primaria o secundaria, sustentados ms en relaciones de poder que en razones legales41. II.2. El ejemplo europeo La UE constituye un banco de pruebas en el que comprobar hasta donde puede llevar el riesgo expansionista que pretendidamente impone la articulacin de una poltica criminal supranacional, contra la delincuencia econmica stricto sensu. En efecto, puede tomarse como ejemplo de unificacin econmica en el que la poltica criminal, limitada y sectorial, ha sido, en ocasiones, tildada, precisamente, de estar elaborada al margen de las clsicas garantas penales. La afirmacin del deficit democrtico comunitario se justifica en la medida en que es innegable la postergacin que, en materia penal, sufre el Parlamento Europeo (PE), pero tambin, los parlamentos nacionales, a los que se imponen decisiones emanadas del poder ejecutivo42. Los principios de primaca y de eficacia, por ejemplo, permiten a las Comunidades actuar como legislador negativo por encima de los Estados miembros, cuando la propia razn de ser de un tipo penal es incompatible con el Derecho comunitario. Simultneamente, al dar respaldo a principios, conceptos, derechos o intereses que definen el contenido de la norma penal interna, el Derecho comunitario puede ampliar el alcance de sta. Son supuestos de remisin, aunque sea implcita, de las normas penales nacionales a las comunitarias43, que plantean ciertas dificultades de conciliacin con el principio de legalidad, por cuanto la norma de remisin integra tambin el tipo de garanta, de modo que, aunque se acepte la remisin a elementos previamente establecidos, surgen dudas en los supuestos de remisin dinmica44. La asimilacin es tcnica que tambin presenta puntos de conflicto con el principio de legalidad, pues cuando el Derecho comunitario ampla el campo abarcado por el tipo penal, la asimilacin, que no es mera indicacin
En el sentido del texto, afirma SILVA SANCHEZ, J.M., (La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 58) que el sistema penal lograr mantener tal eficacia precisamente en tanto en cuanto se mantenga pblico, formalizado...en tanto se respete un conjunto de principios generales que lo alejen de una aplicacin arbitraria, en la medida en que el Derecho penal sea un derecho penal de ciudadanos y no un derecho penal de enemigos. 42 TERRADILLOS BASOCO, J.M., Poltica y Derecho Penal en Europa, cit., p. 61. 43 DANNECKER, G., Armonizzazione del Diritto penale allinterno della Comunit Europea: Rivista trimestrale di Diritto Penale deleconomia, 1993 (4), pp. 974 a 980. Tambin GRASSO, G., Comunidades Europeas y Derecho Penal, (trad. Garca Rivas), Cuenca, 1993, pp. 53 a 57. 44 En estos casos la doctrina se viene inclinando por no considerar integrantes del tipo penal los elementos que, con posterioridad a la vigencia de la ley interna, son objeto de alteracin por la fuente comunitaria; ver CARNEVALI RODRIGUEZ, R., Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario propone a los Derechos penales nacionales: Actualidad Penal, 1997 (31), p. 690.
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al legislador nacional sino autntica remisin, supone que la materia de prohibicin la definen instituciones comunitarias, carentes, a estos efectos, de la necesaria legitimidad democrtica. As, la interpretacin extensiva que, p. ej., asimila al falso testimonio ante la justicia nacional el vertido ante la extranjera o supranacional parece difcilmente admisible, por ms que venga avalada por el principio de lealtad comunitaria45. El recurso a la armonizacin, a travs de Directivas, tambin es susceptible de objeciones de naturaleza poltica, que afectan, en primer lugar, al procedimiento de adopcin. Cuando se sigue el previsto en el art. 95 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), se potencia el componente democrtico, por cuanto esta disposicin se remite al sistema de co-decisin, con participacin activa del PE. El nivel inmediatamente inferior en la escala democrtica lo constituye el iter del art. 94, que requiere unanimidad del Consejo. Pero ni siquiera esa unanimidad es exigida en las denominadas Directivas de armonizacin del art. 96, pues se adoptan por mayora del Consejo, lo que supone una comunitarizacin ms intensa que la del art. 94, pero tambin la imposicin a los Estados de modificaciones legislativas a pesar de la discrepancia de sus representantes46. Desde el punto de vista de los contenidos tambin pueden detectarse zonas de friccin con el principio de legalidad. En general se acepta que la Directiva respeta la reserva de ley47, incluso cuando define conductas prohibidas por incompatibles con los objetivos comunitarios. Aunque es innegable que, al hacerlo, son instancias supranacionales las que imponen a las nacionales el contenido de la prohibicin, se entiende que esa tarea de definicin de conductas prohibidas entra dentro de las competencias comunitarias. Pero cuando la Directiva decide sobre la naturaleza penal de la sancin a imponer, entra en contradiccin con el principio de legalidad, al menos segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia (TEJ). Otra interpretacin supondra admitir que los ejecutivos de los pases miembros el Consejo junto con la Comisin pudieran establecer una sanciones penales y que, adems, obligaran a los respectivos Parlamentos a introducirlas en el Derecho interno. Todo lo cual no cuadra muy bien con el principio de reserva de ley penal48.
TIEDEMANN, K., Derecho penal econmico en la Comunidad Europea, en ARROYO ZAPATERO, L., y TIEDEMANN, K., (edit.), Estudios de Derecho Penal Econmico, Cuenca, 1994, p. 240. 46 CARNEVALI RODRIGUEZ, R., Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario propone a los Derechos penales nacionales, cit., p. 693. 47 GRASSO, G., Il Corpus Iuris e le prospettive diformazione di un diritto penale dellUnione Europea, Prefazione a AA.VV., Verso uno spazio giudiziario europeo, Milano, 1997, p. 11; CUERDA RIEZU, A., Ostentan Ius Puniendi las Comunidades Europeas?, en AA.VV., Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor del prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 11-12. 48 NIETO MARTIN, A., Ordenamiento comunitario y Derecho penal econmico espaol. Relaciones en el presente y en el futuro: Actualidad penal, 1995 (34), p. 634.
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Como tampoco lo hace el denominado efecto de petrificacin legislativa, en cuya virtud, una vez impuesta por el Derecho comunitario la criminalizacin, el principio de primaca perpetuara la sustraccin de competencias descriminalizadoras a las asambleas legislativas49. El TEJ, por su parte, segn dispone el art. 234 del TCE, puede pronunciarse en va prejudicial y vinculante sobre la interpretacin que los jueces nacionales le soliciten en el transcurso de un procedimiento administrativo, civil o penal. Como es obvio, esa capacidad interpretativa del Tribunal se centra en el Derecho comunitario, no en el ordenamiento nacional, que es el que establece delitos y sanciones. De ah que la influencia sobre ste sea slo indirecta, pero influencia relevante, por cuanto puede decidir la inaplicacin de la norma interna por contrariedad con la comunitaria50. Sin embargo esa relevancia es, al menos para Espaa, ms aparente que real, por cuanto el Tribunal Supremo, en una actitud que se ha calificado de narcisismo epistemolgico slo en muy contadas ocasiones ha planteado estas cuestiones prejudiciales; y cuando lo hacen los dems Tribunales, la materia penal brilla por su ausencia51. En materia penal, lato sensu, se ha pretendido impulsar polticas comunes a traves de mecanismos de cooperacin internacional. El marco normativo ha estado, as, bsicamente constituido por el denominado tercer pilar: una estructura intergubernamental de cooperacin que no comporta ni integracin ni, en consecuencia, cesin de soberana. Ms modestamente, se aceptaba que los asuntos de justicia e interior son de inters comn, lo que habilita la cooperacin de los Estados miembros, pero sin comunitarizar estas materias52. Sin embargo, a partir del Tratado de Amsterdam (TA), el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia lo conforman dos grupos de normas. El nuevo Titulo IV de la Tercera Parte del TCE visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de personas se integra en el pilar comunitario. Por su parte, la cooperacin policial y judicial en materia penal permanece en el terreno intergubernamental del Ttulo VI del Tratado de la Unin, pero incorporando ciertos caracteres del pilar comunitario (art. 43).
CARNEVALI RODRIGUEZ, R., Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario propone a los Derechos penales nacionales, cit., p. 701. 50 TIEDEMANN, K., Derecho penal econmico en la Comunidad Europea, cit., pp. 238-239. 51 Ver DEL VALLE GALVEZ, A., y FAJARDO DEL CASTILLO, T., La aplicacin judicial del Derecho comunitario en Espaa en 1997: Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1999 (5), pp. 111 a 118. 52 MANGAS MARTIN, A., El espacio penal y judicial europeo en el marco general del Tratado de la Unin Europea y la perspectiva de su reforma en 1966, en SALCEDO VELASCO, A., Poltica comn de Justicia e Interior en Europa, Madrid, 1995, p. 67; VERCHER NOGUERA, A., La incidencia del Derecho comunitario en la proteccin penal del medio ambiente, en AA.VV., La nueva delincuencia. II, Madrid, 1993, p. 330.
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El contenido del Ttulo VI se reduce, en virtud de lo dispuesto por el TA, a la cooperacin policial y aduanera y a la cooperacin judicial en materia penal, a fin de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad, mediante la prevencin y lucha contra la delincuencia, especialmente terrorismo, trata de seres humanos, delincuencia contra nios, trfico de drogas y armas, corrupcin y fraude53. Para lograr ese objetivo se articulan una serie de medios: cooperacin operativa entre las autoridades policiales (EUROPOL), aduaneras y de otros servicios con funciones coercitivas, la cooperacin entre los Ministerios y las autoridades judiciales, la aproximacin de las normas penales en la lucha contra la delincuencia organizada, la mejora de la extradicin entre los Estados miembros, el estmulo a un mejor intercambio de informacin y el desarrollo de iniciativas conjuntas (artculos 29 a 31)54. As pues, sintticamente considerado, el panorama de la expansin penal al mbito comunitario europeo muestra ciertos puntos de friccin con el principio de legalidad, lo que, sin embargo, no permite hablar de un desmedido expansionismo penal a costa del sistema de garantas. Incluso la colisin con dicho principio no lo es en todas sus manifestaciones, ya que uno de sus importantes corolarios, la certeza, no se pone en entredicho. Es ms, los inspiradores del Corpus iuris prefieren avanzar asegurando las cualidades intrnsecas del texto y, en particular, la precisin, que exige la posibilidad de prever la aplicacin que se podr hacer de la ley, dejando de lado por no considerarla competencia propia la discusin sobre su base formal55. La importancia del origen de la ley, que es en definitiva lo que le da marchamo democrtico, no puede, sin embargo, ser desconocida: es obvio que un autntico Derecho penal europeo ha de nacer de un Parlamento democrtico56, como poder legislativo propio. Y ese poder, hoy por hoy, no existe. Por el contrario, el status quo registra una cierta injerencia de las instituciones europeas en el Derecho penal de los pases miembros, va remisin, poco respetuosa con dicho principio, si bien de alcance relativo dado su carcter indirecto. Lo que, en la lgica comunitaria, parece efecto necesario de la indefinicin de fronteras entre fuentes comunitarias e internas, indefinicin que, a su vez, no escapa al axioma de que los conflictos por las competencias son
Sobre los avances en materia de cooperacin policial desde el Tratado de la Unin hasta el de Amsterdam, ver REINARES NESTARES, F.,De Maastricht a Amsterdam: avances en la cooperacin policial europea, en OREJA AGUIRRE, M., El Tratado de Amsterdam. Anlisis y comentarios, I, Madrid, 1998, pp. 277 a 286. 54 CARRERA HERNANDEZ, F.J., y NAVARRO BATISTA, N., Introduccin a El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unin Europea. Textos fundamentales, Madrid, 1999, pp. 15-16. 55 Ver BACIGALUPO ZAPATER, E., Hacia un espacio judicial europeo. Corpus Iuris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses nancieros de la Unin Europea, Madrid, 1998, p. 39. 56 SIEBER, U., Estado de la evolucin y perspectivas del Derecho penal econmico europeo, en AA.VV., Hacia un Derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 619.
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conflictos por el poder57. De ah que mientras el modelo poltico europeo no est definitivamente configurado, las propuestas de un sistema normativo penal se van a resentir de la carencia de puntos de referencia slidos. Ha de recordarse, adems, que el autntico poder comunitario es el que se ejerce a travs de los Reglamentos, en cuanto que con ellos la Comunidad legisla directamente sobre los ciudadanos sin la intermediacin de las instancias nacionales. Pero no hay Reglamentos con contenido penal propio58. Y que, aunque a partir del TA las posibilidades de integrar en la cooperacin intergubernamental mecanismos netamente comunitarios han quedado reforzadas, es clara la voluntad de las partes de que el sistema penal se desarrolle esencialmente a travs de la cooperacin intergubernamental59. III. LOS REQUERIMIENTOS DE LA GLOBALIZACIN III.1. La desregulacin En realidad, el riesgo de expansin penal no puede tener dimensin global60, precisamente porque lo impide el proceso globalizador61. As han de admitirlo quienes entienden la globalizacin como una expansin generalizada de las libertades inherentes a la economa de mercado, cuyo efecto salutfero no slo llevara a un mayor y mejor compartido desarrollo, sino tambin a un definitivo asentamiento mundial de las instituciones democrticas, segn la idea, propagada al menos hasta los aos sesenta, de que el reconocimiento efectivo de los derechos y libertades fundamentales de carcter econmico... [comportara] proteger indirectamente, pero de manera efectiva, los derechos y libertades fundamentales de los individuos62. De este modo, la poltica criminal se debera traducir en una progresiva minimizacin de la intervencin pblica, ya que los derechos bsicos terminaran imponindose, naturalmente.
HUBER, B., La contribucin de la integracin europea al Derecho penal nacional: Cuadernos Jurdicos, 1996 (39), p.33. 58 TERRADILLOS BASOCO, J.M., Poltica y Derecho Penal en Europa, cit., p. 66. 59 ALONSO GARCIA, R., Estudio Preliminar, a Tratado de Amsterdam y versiones consolidadas de los Tratados de la Unin Europea y de la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1998, pp. XL y XXII-XXIII. 60 Cuestin distinta es que las concretas opciones criminalizadoras en marcos geogrficos o funcionales como el trfico de drogas limitados respondan a un desmedido afn persecutorio incompatible con los principios garantizadores. Pero esa no puede ser la tendencia general frente a la delincuencia econmica. 61 Cuyas caractersticas sintetiza DE ORIOL E IBARRA, I., El nuevo modelo econmico en Amrica Latina: Cooperacin Internacional, 1999 (2), pp. 7-8. 62 OLIVARES MARCOS, G.A., El carcter normativo de la globalizacin y la reciente importancia de los derechos econmicos fundamentales de los individuos: el aporte del sistema multilateral de comercio y de la OMC: Cathedra, 1999 (4), p. 203. En el mismo sentido, PEEMANS, J. Ph., Globalizacin y desarrollo: algunas perspectivas, reflexiones y preguntas, en AA.VV., El nuevo orden global. Dimensiones y perspectivas, Santaf de Bogot, 1996, pp. 24-25. 63 Ver TRIBUNAL PERMANENTE DE LOS PUEBLOS, Sesin sobre las Polticas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial (1-3 de octubre de 1994, Madrid), cit., p. 79.
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Aunque concebir la globalizacin de este modo supone desconocer elementos que le son esenciales, un analisis ms certero tampoco es compatible con el riesgo de efectiva expansin penal. En ese anlisis no se puede prescindir del dato de que la desigualdad es efecto inevitable de la globalizacin. Esta ha generado un sistema caracterizado por la concentracin de beneficios en torno a tres polos de poder Norteamrica, Europa Occidental y la regin del Pacfico, liderada por Japn, con la inevitable consecuencia de marginacin para los pases en desarrollo63. La desigualdad es, pues, elemento integrante de un fenmeno cuyo efecto primero es la creacin de relaciones de interdependencia entre las distintas poblaciones. Los criterios poltico-criminales enmarcados en ese contexto han de ser, por tanto, tributarios de la desigualdad que lo define. No pueden aceptarse como consecuencia natural de un modelo econmico igualitario, que no existe, sino como fruto de las decisiones artificiales en que se manifiesta la desigual distribucin del poder de definicin. La poltica criminal de la globalizacin se resistir, en consecuencia, a guiarse por parmetros comunes. De modo que se puede vlidamente pensar que el mercado, que ha armonizado -relativamente- prcticas y normas econmicas, en lo poltico no se siente incmodo en la diferencia. Diferencia no trivial, ya que afecta a las fuentes de produccin normativa (p. ej., normas penales de excepcin aprobadas al margen de los parlamentos), a los umbrales de tutela de la dignidad personal (p.ej., criminalizacin, o descriminalizacin, de la tortura, de la explotacin infantil64, de prcticas racistas, de prcticas sexuales, etc.), a la concepcin de los derechos cvicos (criminalizacin del ejercicio de la libertad de expresin, de asociacin, de actividad sindical, etc.). Cuando el nico elemento cultural comn a las diversos mbitos sobre los que se extiende el manto globalizador es la entronizacin del lucro como motor, el xito (econmico) pasa a ocupar el lugar de valor primero. Y tanto ms se valorar cuanto ms rpido y fcil sea. Es el caso de los personajes enriquecidos en la sociedad casino de los mercados burstiles y de las burbujas financieras, con la consiguiente ridiculizacin del significado econmico y social del propio trabajo, y en general de los instrumentos de la economa productiva o real65. La aceptacin de este giro valorativo puede
El escandaloso ejemplo que maneja MERCADO PACHECO, P., (Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin, cit., p. 109, n. 18) es sobremanera ilustrativo: Nike y Reebook llegan al acuerdo de poner fin al trabajo de nios en sus fbricas de Pakistn, para evitar la posible competencia desleal que entre ellas pudiera surgir. La sobre-explotacin infantil era slo un factor econmico ms, que poda resultar, en lo econmico, disfuncional. 65 MERCADO PACHECO, P., Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin, cit., p. 105, n.9.
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ser determinante a la hora de fijar el umbral de tutela penal de ciertos bienes jurdicos afectados por una criminalidad de cuello blanco, frente a la que se sigue constatando la alta valoracin social de la figura del empresario que corre riesgos y obtiene xitos, aun movindose en la frontera confusa de lo ilegal66. Por otra parte, las posibilidades de actuacin penal eficaz quedan diluidas en un marco global caracterizado, al menos en lo econmico, por la idea de desterritorializacin67: la flexibilidad organizativa, de la que carecan las grandes corporaciones de tipo fordista, segmenta el proceso productivo en unidades jurdicamente autnomas que permiten eludir responsabilidades incluso penales68, y susceptibles, adems, de deslocalizacin, de modo que pueden trasladarse de un pas a otro en busca de las condiciones ms rentables. Esa rentabilidad viene condicionada, entre otros factores, por la disciplina jurdica a que se vea sometida la actividad econmica. De este modo, la necesidad de capitales extranjeros que aqueja a las economas de los pases en desarrollo, unida a sus recursos por explotar, los constituye en objeto apetecido por organizaciones criminales, frente a las que muestran su extrema vulnerabilidad69; incrementada por el hecho de que esas organizaciones despliegan su actividad, simultneamente legal e ilegal, tanto en mbitos polticos como econmicos70. Este dato hace de la corrupcin poltica uno de los objetivos de la actuacin criminal71, con la consiguiente merma de eficacia del aparato pblico. La poltica criminal condiciona, as, el flujo de inversiones, y, a la inversa, el flujo de inversiones condiciona las opciones poltico-criminales. Si el Estado asume la obligacin de no obstaculizar el camino de las empresas hacia la mxima competitividad, ha de potenciar, siquiera sea indirectamente, sus actividades, relajando el control sobre las mismas, creando zonas de impunidad ms amplias que en los asentados mercados de las metrpolis. Por otra parte, incluso cuando la ley penal sustantiva interviene activamente definiendo bienes jurdicos y conminando con penas el ataque a los
BAYLOS GRAU, A., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del trabajo, 2 ed., Madrid, 1997, p. 38. 67 MERCADO PACHECO, P., Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin, cit., p. 107. 68 La divisin del trabajo y la disolucin de la responsabilidad individual en el seno de la organizacin son notas caractersticas de la criminalidad organizada segn las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, AIDP, Seccin I, I, 1. 69 BARBERO SANTOS, M., Presentacin, cit., p.7. 70 BLANCO CORDERO, I., y SANCHEZ GARCIA DE PAZ, I., Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de la participacin en una organizacin criminal y los problemas de aplicacin de la Ley Penal en el espacio, cit., p. 18. 71 Ver HAUPTMANN, W., Die Bekmpfung der Organisierten Kriminalitt. (Keine falsche Toleranz gegenber eines liberalen Gemeinswessens): Kriminalistik, 1996, p.690.
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mismos, la apuntada vulnerabilidad de los pases econmicamente ms dbiles se traducir en dficits aplicativos que reduzcan la amenaza penal a smbolo intil, cuando no a cmplice enmascaramiento72. De ah surgen las reservas hacia ciertas propuestas doctrinales, en esencia desreguladoras, que, vlidas frente a los conocidos excesos del llamado Derecho penal moderno, no pueden ser, sin ms, incorporadas a la poltica criminal contra la delincuencia econmica transnacional. En sntesis, se viene proponiendo como alternativa al riesgo de expansionismo penal un modelo de dos velocidades: el Derecho penal, inspirado en el modelo clsico de imputacin y de principios, se reservara para los (clsicos) delitos castigados con penas privativas de libertad, mientras que procedera afrontar los problemas que las modernas sociedades han llevado al moderno Derecho penal... [mediante] un Derecho de intervencin que estara ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho pblico, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al del Derecho penal, pero tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos73. La desformalizacin se traducira en flexibilizar los criterios de apreciacin de la autora74 o de la comisin por omisin, de vencibilidad en el error, o los principios de legalidad o culpabilidad, que pueden ser acogidos slo gradualmente, tal como lo hace el Derecho administrativo75. Con un fundamento semejante, se ha pretendido desmontar la resistencia de los Estados europeos a aceptar un autntico poder penal comunitario: ya que la imposicin de penas privativas de libertad constituye la manifestacin ms genuina de soberana, las penas propias del Derecho comunitario deberan reducirse al nivel de las sanciones administrativas que ya impone la UE76. Sin embargo, la propuesta de dos modalidades de Derecho penal no puede elaborarse sin referencia explcita al catlogo de conductas al que cada una de ellas sera aplicable. Y ese catlogo slo puede contemplarse desde las clsica perspectiva de la necesidad, merecimiento y oportunidad de pena.
Sobre la funcin simblica, y de falsa conciencia del sistema penal en Latinoamrica, ver SOTOMAYOR ACOSTA, J.O., Garantismo y derecho penal en Colombia: Jueces para la Democracia, 1999 (35), pp. 92 a 98. 73 HASSEMER, W., y MUOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, p. 46. 74 Las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, AIDP, lamentan que el derecho penal clsico de la autora y de la participacin es incapaz de alcanzar a quien se encuentra en relacin con el crimen organizado y de dar una respuesta eficaz y adecuada a las nuevas formas de crimen organizado (Seccin II, 1). 75 SILVA SANCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 125. 76 PAGLIARO, A., Limiti allunificazione del Diritto penale europeo, cit., pp. 202 a 204. Aunque sea discutible partir de que slo en la imposicin de determinadas penas, y no en otras manifestaciones del ius puniendi, se refleja el ejercicio de una faceta irrenunciable de soberana.
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La criminalidad grave exige respuestas preventivamente adecuadas, que no pueden prescindir de la pena privativa de libertad, al menos si se quiere mantener cierta coherencia con valoraciones presentes en todos los ordenamientos. Lo que no debe confundirse con un acrtico alegato en favor de la expansin del Derecho penal, que le haga traspasar los lmites fijados por su tradicional cometido de tutela, slo cuando posible, de bienes jurdicos, convirtindolo en un instrumento puramente funcionalista, al servicio de contingentes programas polticos y elaborado al margen de las garantas propias del Estado de Derecho; o como instrumento meramente simblico que, cegado por la ambicin de tutelar todos los bienes jurdicos relevantes, desdea analizar crticamente la (im)posibilidad de neutralizar las amenazas ms graves a los mismos acudiendo a los principios clsicos de imputacin. En ciertos mbitos, como puede ser el medio ambiente, la proteccin de la igualdad, la dignidad, la vida y la salud de los trabajadores, o la proteccin del menor, etc., tales reservas crticas careceran de fundamento, pues es claro que no se trata de bienes jurdicos arbitrariamente creados por el legislador penal ms all de sus posibilidades de actuacin eficaz77. No parece, por otra parte, que sea este mbito el ms acuciantemente necesitado de un recorte de la intervencin punitiva. La nota clasista, que ha venido caracterizando al Derecho penal como instrumento de control, no puede ignorarse al reivindicar que se abstenga de ampliar su campo de accin a conductas de gran lesividad, y que se mantenga en sus tradicionales ghettos de marginalidad78. La reivindicacin de la pena privativa de libertad no puede, pues, entenderse como una vuelta al Derecho penal del Antiguo Rgimen. Adems de resultar proporcionada, es coherente con el dato criminolgico de que, frente a la delincuencia econmica, la amenaza de prisin puede tener, junto a las inhabilitaciones profesionales determinantes de una degradacin del status del condenado un efecto disuasorio que no pueden alcanzar las penas pecuniarias79. Por tanto, no se trata de rebajar el nivel de garantas, porque no es aceptable rebajar la contundencia de las sanciones80. Otra cosa bien distinta es sugerir que este tipo de delincuencia transnacional y organizada, pero, al fin y al cabo slo econmica no es acreedora sino de una leve desvaloracin y de sanciones meramente pecuniarias,
Ver DIEZ RIPOLLES, J.L., El bien jurdico protegido en el derecho penal garantista: Jueces para la Democracia, 1997 (30), pp. 18-19. 78 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal econmico. Parte general, Valencia, 1998, p. 26. 79 TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, pp. 59-60. 80 En el mismo sentido, ZUIGA RODRIGUEZ, L., Criminalidad organizada, Unin Europea y sanciones a empresas, en Criminalidad organizada. Reunin de la Seccin Nacional espaola preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, Almagro, 1999, p. 84.
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en cuyo caso podran bastar las garantas propias del Derecho sancionador administrativo. Pero puesto que no se comparte esa premisa, no se aceptan sus consecuencias. III.2. Globalizacin y derechos humanos El motor ideolgico de la globalizacin, que no es otra cosa que la lgica mercantil, supone la aceptacin de un mundo de valores tiles para dinamizar la actividad privada, pero que no es el caldo de cultivo ideal para la consolidacin y expansin de los derechos humanos. Ya no se trata slo de que ciertos derechos que se han estimado santo y sea de los sistemas democrticos puedan quedar en entredicho cuando la globalizacin econmica impone sus requerimientos. Es que el propio proceso de globalizacin se aleja o, incluso, impide la vigencia de derechos bsicos, con un alcance general que trasciende la poltica criminal en sentido estricto. Al menos as pudo constatarse en los primeros aos sesenta, cuando la estrategia de modernizacin econmica emprendida fundamentalmente por Estados Unidos, impuls la inversin extranjera y la apertura al comercio internacional de pases menos desarrollados, pero debilitando inicialmente los medios de gestin estatal del desarrollo en favor de los espacios de poder del capital privado, nacional e internacional. Y, cuando fu necesario, se recurri a la ideologa de la contrainsurgencia encomendada a regmenes militares de partido nico, garantes de mantener el orden. Fue el modelo, entre otros, de Taiwan y Corea del Sur81. En ese contexto, los ataques directos y masivos a derechos humanos, pacficamente consagrados en pactos internacionales, suelen ser protagonizados por sujetos que gozan de la anuencia del poder pblico, cuando no son las propias instancias pblicas las protagonistas de estos ominosos delitos. Es, pues, obvio, que poco se puede esperar de una reaccin penal que precisamente han de poner en marcha quienes habran de resultar sus receptores. Las experiencias de los aos ochenta apuntan hacia otro modelo y permiten rechazar las tesis de que los regmenes autoritarios son ms aptos que los democrticos para imponer programas econmicos impopulares, pero siguen manteniendo, como elemento identificativo del proceso de globalizacin, la desregulacin y el consiguiente desplazamiento del Derecho pblico al contrato82. Pero la desregulacin, aparente compaera inseparable de la globalizacin, es parcial, y aunque se manifiesta en la renuncia a actuar en el marco
PEEMANS, J. Ph., Globalizacin y desarrollo: algunas perspectivas, reexiones y preguntas, cit., pp. 16 y 27. 82 Ver SAEZ LOZANO, J.L., Un anlisis poltico del nuevo modelo econmico latinoamericano: Cooperacin Internacional, 1999 (2), pp. 129 y 145.
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econmico confiado a las reglas del mercado mundial definidas por el contratante ms fuerte convive con la rgida intervencin cuando se trata de asegurar la pax publica requerida por ese mismo mercado. Sin que importen los resultados del cotejo de los medios empleados para la obtencin de esa pax con lo exigido por la dignidad de la persona. En las propias metrpolis, que han sido capaces de llegar a estrategias comunes en la respuesta penal internacional a determinados delitos econmicos, se tiende a una pauperizacin del sistema de garantas conforme a una ideologa de la excepcin, que pugna por impregnar las estructuras del Derecho penal, concediendo amplios espacios al arbitrio de la represin gubernativa frente a sujetos con difcil acceso a medios de defensa y manteniendo en condiciones de precariedad material a un sistema judicial que no puede asumir as su tutela83, pero que es idneo para la criminalizacin secundaria de la marginalidad provocada por el desempleo84 o por la inmigracin. El riesgo de que la alarma suscitada por determinadas formas de criminalidad organizada p. ej., mafia, drogas sea utilizado para recortar el sistema general de garantas es, por otra parte evidente85, y viene potenciado por el distorsionador mensaje, tantas veces repetido, que identifica vigencia de derechos humanos con garanta de impunidad para el delincuente86. Esta tendencia, que no apunta hacia la macro-criminalidad de empresa, se hace especialmente visible frente a los flujos migratorios. En un contexto caracterizado, segn se proclama, por la libre circulacin de mercancas y trabajadores, se imprime a la movilidad de stos un sesgo muy particular, ya que quedan excluidos los inmigrantes procedentes de la periferia exterior a los centros de poder. La normativa de la UE es ilustrativa al respecto. En el Ttulo I del Tratado de la UE se proclama que la Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. En ese contexto de libertades, el TA lleva las polticas migratorias al TCE, cuyo art. 61 declara: A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptar: a) medidas destinadas a garantizar la libre circulacin de personas de conformidad con el art. 14, conjuntamente con las medidas de acompaamiento directamente vinculadas con
CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado, cit., p. 280. 84 No se olvide que la flexibilidad laboral es una de las caractersticas de la globalizacin; ver DE ORIOL E IBARRA, I., El nuevo modelo econmico en Amrica Latina, cit., p. 8. 85 Ver SGUBBI, F., Das organisierte Verbrechen in Italien. Erscheinungsformen. Methoden der Bekmpfung und Rechtsfragen: Schweizeriche Zeitschrift fr Strafrecht, 1985, p. 244. 86 Ver AYALA CORSO, C., El sistema interamericano de promocin y proteccin de los Derechos Humanos, cit., pp. 24.
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aquella y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigracin.... Respecto a sta, el art. 62 impone al Consejo la obligacin de establecer medidas que garanticen la ausencia de controles para el cruce de fronteras interiores y medidas sobre el cruce de las fronteras exteriores, en trminos naturalmente distintos. Y el art. 63 ordena al Consejo adoptar medidas sobre poltica de inmigracin en los siguientes mbitos: a) condiciones de entrada y de residencia... b) la inmigracin y la residencia ilegales, incluida la repatriacin de residentes ilegales. 4)medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros pases que residan legalmente en un Estado miembro pueden residir en otros Estados miembros. La UE se blinda as como unidad econmica, consagrando como instrumento de autodefensa la repatriacin, que actuar cuando no hayan funcionado los controles previos, y se somete expresamente a los extranjeros residentes legales a un rgimen distinto al de los ciudadanos de los pases miembros: para ellos la libertad de circulacin queda notoriamente restringida. Las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere asumen el desafo de garantizar ... el derecho a circular libremente por toda la Unin (conclusin nmero 2), pero siempre manteniendo la necesidad de llevar a cabo un control coherente de las fronteras exteriores para poner fin a la inmigracin ilegal(4). Igualmente se proclama, como desideratum, la conveniencia de condeceder al extranjero que haya residido legalmente en un Estado miembro durante un tiempo por determinar un conjunto de derechos de carcter uniforme lo ms cercano posible al de los ciudadanos de la Unin, pero slo en ese Estado miembro (21). As pues, una UE que slo ha avanzado sectorialmente, y no sin retrocesos, hacia un sistema penal comn, que topa con divergencias poltico-criminales y dogmticas, adems de con recelos polticos plasmados en la defensa a ultranza de la propia, y excluyente, soberana de cada Estado en materia penal, y que apenas ha llegado a acuerdos que disean estrategias comunes a los Estados miembros en materia de delincuencia econmica, se muestra capaz de consolidar fronteras comunes y de articular polticas nicas frente al inmigrante. Y todo ello cuando se reconoce, como hace la Resolucin del Consejo de 20 de junio de 1994 (DOCE C 274, 19.9.96) sobre Limitaciones de la admisin de nacionales de pases no comunitarios para trabajar en el territorio de los Estados miembros, la contribucin de los trabajadores migrantes al desarrollo econmico de sus respectivos pases de acogida. Reconocimiento que tiene base puramente econmica: segn estimaciones de la Divisin de Poblacin de NU, para el ao 2025 Europa necesitar 159 millones de nuevos trabajadores si desea mantener su actual estructura laboral87.
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A pesar de ello, la misma Resolucin constata que ningn Estado miembro lleva a cabo una poltica activa de inmigracin. Es ms, por motivos econmicos, sociales, y, por lo tanto, polticos, todos han restringido la posibilidad de una inmigracin legal duradera. Por consiguiente, slo puede considerarse la admisin para trabajar temporalmente a ttulo meramente excepcional. De acuerdo con ello, se establece como criterio general: C.i)Los Estados miembros denegarn a los nacionales de terceros pases la entrada en sus territorios con fines laborales.-Los Estados miembros tendrn en cuenta las solicitudes de entrada en su territorio con fines laborales solamente cuando la oferta de empleo propuesta en un Estado miembro no pueda cubrirse mediante mano de obra nacional y comunitaria. Para dotar de eficacia a la prohibicin, la Recomendacin del Consejo de 22 de diciembre de 1995 (DOCE C 5, de 10.1.96), ordena la imposicin de sanciones a las personas infractoras, con el argumento, que explicita otra Recomendacin (DOCE C 304, de 14.10.96), de que el empleo ilegal puede falsear las condiciones de libre competencia en el mercado interior mediante, por un lado, la reduccin de costes sociales u otras ventajas para el empresario y, por otro, la minoracin del nivel de proteccin social. As pues, la razn de la prohibicin es, ante todo, la necesidad de mantener la libre competencia, que quedara rota si se le contrata por debajo de los niveles generalizados. Se trata de una opcin coherente con la mentalidad del rico asediado que se consolida en el imaginario colectivo del Norte: el temor a los efectos de las migraciones se traduce en polticas restrictivas que chocan con la tutela de los derechos humanos que Occidente se atribuye como bandera propia y que deben ser encubiertas acudiendo a discursos justificadores como el del respeto a las obligaciones internacionales88. IV. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL La consolidacin de poderosas instancias supranacionales capaces de imponer un modelo econmico nico, contrasta con la lentitud que caracteriza al vacilante progreso del Derecho penal internacional (DPI), especialmente all donde la retrica afirmacin de soberana nacional se superpone a la lucha de los delincuentes por la propia impunidad, actual o futura, o donde la razn de Estado sustituye al Estado de la razn. Sin embargo el ruidoso proceso de extradiccin del dictador Pinochet, la imputacin a Milosevic de graves crmenes contra la humanidad, la publicidad de los debates y acuerdos que, en el seno de NU, pueden dar lugar a
DEBUYST, F., Globalizacin y poltica, en AA.VV., El nuevo orden global. Dimensiones y perspectivas, Santaf de Bogot, 1996, p. 127.
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la implantacin de una jurisdiccin penal internacional, entre otros acontecimientos, han llevado a la conciencia pblica actual la conviccin de que slo la definitiva puesta en marcha de sta puede permitir afrontar ciertas formas de criminalidad con esperanza, ya que no con garanta, de algn xito. Los pasos dados en ese sentido con mayor relevancia prctica se han movido en mbitos limitados por determinados acontecimientos, y se han concretado en la creacin de Tribunales ad hoc. El primer hito relevante se identifica con la creacin del Tribunal de Nremberg para juzgar a los grandes criminales de guerra alemanes. En trminos semejantes aunque con inclusin de una potencia neutral, India, se cre en 1946 un Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, que juzg en Tokio a los principales criminales de guerra japoneses. Sus herederos en el tiempo han sido los Tribunales internacionales para el enjuiciamiento de los responsables de genocidio y otras graves violaciones del derecho humanitario blico cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde enero de 1991 y en Ruanda y Estados vecinos en el ao 199489. Simultneamente, se han sucedido los intentos de afrontar la delincuencia grave contra esenciales derechos humanos mediante soluciones ms globales, concretadas en la aprobacin de un Cdigo Penal Internacional (CPI)y en la creacin de un TPI, cuyo establecimiento viene siendo intentado por la comunidad mundial desde el final de la Primera Gran Guerra90. La evolucin posterior ha caminado de la mano de NU, cuya Asamblea General dispuso en 1946 la redaccin de un Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, que no lleg a ser aprobado, del mismo modo que no lleg a aprobarse el Proyecto, elaborado en 1953, de un TPI91. Los trabajos dirigidos a ese objetivo se reanudaron con renovados bros en 1978. El nuevo proyecto de Cdigo fue ultimado por la Comisin de Derecho Internacional en 1991 y el de un Tribunal penal, en 1994. La AIDP, por su parte, siendo su secretario general BASSIOUNI, elabor su proyecto de CPI, un texto articulado completo, finalizado en 1979 que prev la implantacin del principio de justicia mundial. En realidad ello culminaba continuados trabajos anteriores, plasmados ante todo en el nmero especial de la Revue Internationale de Droit Pnal de 1974, dedicado a la
BASSIOUNI, M. Ch., Estudio histrico: 1919-1998: Nouvelles tudes pnales. Association Internationale de Droit Pnal, 1999 (13), pp. 6 a 8. A diferencia de los Tribunales de Nremberg y Tokio, cuyo carcter internacional parece discutible dada su restringida y unilateral composicin, el Tribunal para la antigua Yugoslavia, con sede en La Haya est integrado por once magistrados que proceden de diversas regiones con sistemas jurdicos tambin diferentes; ver CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal espaol. Parte general. I., Introduccin, 5 ed., Madrid, 1996, pp. 209 y 218. 90 BASSIOUNI, M. Ch., Estudio histrico: 1919-1998, cit., pp. 4 a 8, con exhaustiva informacin bibliogrfica. 91 CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal espaol. Parte general. I., Introduccin, cit., p. 212.
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creacin de una jurisdiccin penal internacional, que fue presentado al VI Congreso de NU para la Prevencin del Delito y la Justicia Penal celebrado en 1975 en Ginebra. El propio BASSIOUNI public, en 1992, un Proyecto de Estatuto del TPI92. El ultimo paso importante en este sentido puede estar constituido por la Conferencia Diplomtica Internacional celebrada en Roma en julio de 1998, en la que se acordaron los Estatutos del TPI, destinado a juzgar los crmenes de guerra y contra la humanidad, y entre ellos genocidio, crmenes de guerra, desaparicin forzada de personas, deportacin, tortura o reduccin a esclavitud. Aunque estos delitos estan tipificados en la mayora de los ordenamientos, incluso en virtud de tratados internacionales, parece indispensable que puedan ser juzgados con criterios de competencia jurisdiccional ilimitada y globalizada93. Con ello se evitara la impunidad a que conduce la utilizacin espuria de mecanismos de elusin de responsabilidad criminal, tal como ha ocurrido con el recurso a la (auto)amnista. O se solventaran los numerosos escollos que, tal como ejemplifica el caso Pinochet, encuentran pases terceros para juzgar estos delitos, aun cuando sus pretensiones vengan avaladas por la vigencia en sus ordenamientos del principio de personalidad pasiva o del principio de justicia universal, asentado en convenios de DPI, como es el caso de la Convencin contra la Tortura94. Los Estatutos del TPI fueron prontamente suscritos por ochenta Estados, pero la entrada en vigor se pospone a los sesenta das siguientes a la ratificacin por sesenta Estados. Y aunque algunos observadores vaticinan que el plazo a transcurrir hasta entonces no superar los cinco aos, lo cierto es que las ratificaciones son, hasta el momento, dos. La cuestin no es, sin embargo, slo cuantitativa. La ausencia entre los Estados ratificantes de alguna de las grandes potencias significara que el Tribunal nacera con un margen de actuacin excesivamente limitado. En efecto, una buena parte de los cometidos del Tribunal, como son habilitar un foro neutral que supere las reticencias de un Estado frente a otro, o suavizar tensiones internacionales cuando los crmenes a juzgar involucren a varias jurisdicciones, o reducir la tentacin de algunos Estados a tomar medidas unilaterales y agresivas de aplicacin de su justicia95, lo que suscitara dudas sobre su neutralidad, son cometidos de imposible cumplimiento si no se cuenta con un apoyo internacional que implique no slo a los Estados dbiles sino tambin a los
BASSIOUNI, M. Ch., Draft Statute International Criminal Tribunal: Nouvelles tudes pnales. Association Internationale de Droit Pnal, 1992 (9). 93 ALVAREZ VITA, J., De la Declaracin Universal de Derechos Humanos a la globalizacin. Medio siglo de camino: Cathedra, 1999 (4), pp. 186-187. 94 AMBOS, K., El caso Pinochet y el Derecho aplicable: Revista Penal, 1999 (4), p. 20. 95 BROOMHALL, B., La Corte Penal Internacional: Visin general, y la Cooperacin con los Estados: Nouvelles tudes pnales. Association Internationale de Droit Pnal, 1999 (13), p. 167.
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que, desde posiciones de fuerza, no necesitan, para tomarse la justicia por su mano, de cortes internacionales. En mbitos sectoriales, siempre ms homogneos, el avance parece ms tangible. As ocurre en la UE con respecto a una de las ms importantes manifestaciones de cooperacin interestatal, la extradicin, hoy regulada por el Convenio relativo a la extradicin entre los Estados miembros firmado el 27 de septiembre de 1996 y vigente inicialmente entre Espaa y Dinamarca, que formularon, aun antes de la ratificacin, declaracin de entrada en vigor anticipada. El Convenio, que profundiza en la lnea abierta por el Convenio relativo al procedimiento simplificado de extradicin de 1995, pretende responder a la existencia de un horizonte de valores y principios democrticos comn. En lgica coherencia revisa el concepto de delito poltico declarando que ningn delito tendr la consideracin de delito poltico (a efectos de extradicin), salvo que se formulen reservas. En todo caso, los delitos de terrorismo nunca podrn definirse como tales. Y, respecto a la extradicin de nacionales, establece que no podr denegarse por el hecho de que la persona solicitada sea nacional del Estado requerido, a no ser que la denegacin obedezca a un mandato constitucional. Con ello se pretende solventar una serie de obstculos que pueden mermar la eficacia de la actuacin judicial. La superacin de esos obstculos sin embargo no puede hacerse optando por mtodos que cuestionen la legitimidad del sistema. Riesgo, ste, presente cuando se sustituye el procedimiento mismo de extradicin por el mero traslado entre Estados miembros, si se solicita la entrega de condenados que eluden la actuacin de la justicia96. Igualmente peligrosa puede ser la tendencia a olvidar la necesaria vigencia de los principios ne bis in idem y de doble incriminacin. Las evidentes dificultades de determinacin de qu constituye un idem a propsito del crimen organizado no deben conducir a un rechazable sistema de doble sancin97, tal como recuerdan las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, organizado por la AIDP en Budapest, en septiembre de 1999, al proclamar que el principio ne bis in idem debera contemplarse como un derecho humano tambin aplicable a nivel internacional o transnacional. Hasta el punto de que se recomienda su inclusin en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en las convenciones regionales de derechos humanos.
As lo proponen las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere, conclusin nmero 25. 97 BLANCO CORDERO, I., y SANCHEZ GARCIA DE PAZ, I., Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de la participacin en una organizacin criminal y los problemas de aplicacin de la Ley Penal en el espacio, cit., p. 51.
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Tampoco la bsqueda de eficacia a toda costa es aval suficiente para dejar de lado el principio de doble incriminacin98, sobre cuya vigencia llaman la atencin las citadas Resoluciones99. De ah la perspectiva crtica desde la que debe abordarse el contenido del art. 3 del Convenio de extradicin, que dispone que cuando el delito est tipificado en el Estado requirente como conspiracin o asociacin delictiva no se podr denegar la extradicin por el motivo de que la ley del Estado miembro requerido no considere el mismo hecho como constitutivo de delito, siempre que, adems de grave, el delito sea de los expresamente mencionados, entre los que se encuentran las manifestaciones de delincuencia organizada. Como recuerdan las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, la solucin de eventuales problemas no debe abordarse aboliendo el principio de doble incriminacin, sino armonizando las definiciones de los crmenes que los estados desean que sean extraditables. Si falta homogeneidad para esa armonizacin, y para la consiguiente doble incriminacin, falta el consenso legitimador de la extradicin. V. SINTESIS La represin de la delincuencia econmica transnacional organizada stricto sensu lejos de presentar un riesgo de expansionismo desmesurado que ahogue las tradicionales garantas penales, tal como demuestra la experiencia europea, mas bien requiere de esfuerzos internacionales dirigidos a un tratamiento tambin en fase de definicin de esta delincuencia acorde con su lesividad y peligrosidad objetiva. El riesgo real es, sobre todo, el de distribucin desigual de la intervencin penal. Mientras la delincuencia transnacional organizada, que en definitiva es delincuencia econmica, es objeto de polticas criminales uniformes all donde el marco en que se aplican es tambin homogneo, cuando el marco es desigual, las polticas criminales son tambin desiguales. Particularmente los pases menos potentes econmicamente son vulnerables a la accin de organizaciones criminales fuertes, sofisticadas y altamente productivas. La globalizacin, lejos de constituir una palanca de ampliacin de estrategias penales de aplicacin igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo
Sobre los riesgos de violar el principio de doble incriminacin advierten BLANCO CORDERO, I., y SANCHEZ GARCIA DE PAZ, I., Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de la participacin en una organizacin criminal y los problemas de aplicacin de la Ley Penal en el espacio, cit., pp. 46-47. 99 Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, AIDP, Seccin IV, D.1: Debe mantenerse la doble incriminacin como condicin de la extradiccin. Debera abandonarse en casos de asistencia mutua en asuntos penales, siempre que esa asistencia no suponga la adopcin de medidas coercitivas o de medidas que puedan llevar a una infraccin de los derechos humanos o a la restriccin de las libertades fundamentales.
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como efecto de procesos de desregulacin cuya consecuencia fundamental es la impunidad del poderoso en entornos dbiles. Simultneamente, la presunta expansin de los mercados libres no ha venido acompaada de una permeabilidad de las fronteras a la lucha en favor de la tutela penal de los derechos humanos, que no podr ser eficaz a nivel internacional mientras los requerimientos del mercado exijan, a cualquier precio, el empleo de los medios de produccin y distribucin ms rentables. Esta rentabilidad provoca la subordinacin de las polticas criminales de los pases menos competitivos, hasta convertirlas en un apndice del mercado, absentistas frente a ataques a derechos humanos bsicos y fuertemente represivas en garanta de la pax mercatoria, definida por instancias externas difusas, al abrigo de los controles polticos que, en los sistemas democrticos, limitan la actuacin de los poderes pblicos. En cualquier caso la progresiva consolidacin de instrumentos de actuacin penal internacional no puede venir acompaada de la postergacin de garantas bsicas100, pues, precisamente, las estrategias internacionales encuentran su legitimacin en la tutela de esas garantas.
BLANCO CORDERO, I., y SANCHEZ GARCIA DE PAZ, I., Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de la participacin en una organizacin criminal y los problemas de aplicacin de la Ley Penal en el espacio, cit., pp. 52-53.
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PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL DE DEFENSA SOCIAL POR UNA POLTICA CRIMINAL HUMANISTA*
Constantin Vouyoucas Profesor emrito de Derecho penal de la Universidad Aristteles de Tesalnica (Grecia) A. Prefacio Pasado, presente y futuro de la Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista es el tema a tratar en este artculo. Pienso que, tras un servicio de casi veinte aos en esta Sociedad, tanto como miembro del Consejo de direccin y, desde 1996, como vicepresidente de este Consejo, me legitima para tratar a esta Sociedad, que claramente mira hacia su futuro. Voy a emprender el tratamiento de este tema, siendo plenamente consciente de que desempeo un deber para con esta Sociedad, que es malentendida, y espero poder lograr superar, en la medida de lo posible, las crticas, tanto justificadas como injustas, que ha recibido. El presente artculo est dedicado a mi viejo amigo y querido colega, el eminente Profesor Don Marino Barbero Santos, con el que nos unen slidas relaciones familiares y personales, y como un mnimo de la expresin de mis sentimientos le deseo lo mejor. B. Observaciones preliminares a. Es sabido que la nueva Defensa Social organiza la lucha contra el crimen de una manera racional y cientfica; es decir, inspirndose en las enseanzas de las ciencias del hombre, tales como la sociologa, la psicologa, la
Traduccin realizada por GOMEZ INIESTA, D.J., Prof. titular de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de Albacete, UCLM.
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CONSTANTIN VOUYOUCAS
pedagoga, el derecho, la ciencia poltica, la ciencia econmica y otras, en las que la causa es el espritu humano y las relaciones sociales. Por otro lado, los profundos cambios sociales, provocados despus y a causa de la segunda guerra mundial y seguidos de una transformacin extendida de manifestaciones antisociales, as como la aparicin de nuevas formas de criminalidad, han atrado la atencin y el inters de las ciencias ms arriba mencionadas, cuyas constataciones y explicaciones han influenciado en gran medida la defensa social. Podra citarse, a ttulo de ejemplo, el derecho moderno de la delincuencia infantil, cuyo incremento constituye uno de los hechos sociolgicos ms sorprendentes de nuestra poca, as como el movimiento de reforma penitenciaria que tiende a inspirarse en un ideal mucho ms amplio que aqul que puede extraerse de las reformas penitenciarias de principios de siglo. A este respecto, habra de sealarse igualmente la criminalidad econmica, el terrorismo, as como el aumento considerable de ciertos actos ya punibles, tales como los delitos concernientes a la seguridad del trfico (en el cuadro general de un gran crecimiento de tasa de infracciones por imprudencia), ciertas infracciones contra la propiedad (fundamentalmente el hurto de vehculos) y contra los derechos patrimoniales (por ejemplo, la estafa), las infracciones contra los menores (tales como la violacin), etc. De otro lado, la creacin de enormes centros urbanos, superpoblados y llenos de individuos marginados o, al menos, en peligro moral, favorece la criminalidad organizada y complican el control social, y esto ha constituido uno de los temas a tratar por los criminlogos, los socilogos, sea individualmente, sea en grupo, sea en el seno de encuentros internacionales, tales como las Naciones Unidas, el Consejo de Europa y las grandes organizaciones como por ejemplo, la Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista. Ms an, esta ltima que considera el problema criminal como un problema individual, que slo puede ser resuelto en funcin de la personalidad de cada delincuente que vive en un cierto medio se presenta como un vnculo entre el derecho penal propiamente dicho y la criminologa, que incorpora ella misma otras ciencias humanas. De esta forma se comprenden muy bien los estrechos lazos que unen la criminologa y la defensa social. Es necesario sealar especialmente que la nueva defensa social no se encamina a la supresin de la ley penal o la subordinacin absoluta del jurista a la criminologa, sino que, muy al contrario, pretende promover en la ciencia criminal un humanismo jurdico y moral y en el mbito jurdico una utilizacin racional de los diferentes temas de la ciencia criminolgica. Pues bien, una colaboracin lo ms amplia posible del jurista en general y del juez en particular con todos aqullos que se ocupan de diversas cien 780
Pasado, presente y futuro de la sociedad internacional de defensa social por una ...
cias, que constituyen esto que se llama la criminologa moderna, es extremadamente til y necesario. Todo ello entendiendo que no se puede esperar de las ciencias sociales unas respuestas siempre satisfactorias al problema criminal. Sin embargo, gracias a ellas sera posible un mejor conocimiento de lo que se denomina la dinmica del crimen, es decir, los mecanismos de orden subjetivo y objetivo que rigen el desarrollo del paso a la accin. b. La extensa difusin de las doctrinas de la Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista y de su Programa minimum ha sido efectuada en primer lugar por medio de la obra clsica de su fundador, el tristemente desaparecido Presidente Marc Ancel (primera edicin 1954, segunda edicin 1965, tercera edicin 1981) y de sus traducciones de lengua francesa a lengua espaola (1961), serbo-croata, inglesa (1965), italiana (1966), japonesa (1969), alemana (1970), rusa (1970), portuguesa (1979) y china (1979). Ms an, sus diez Congresos internacionales despus de la guerra (Miln 1956, Estocolmo 1958, Belgrado 1961, Lecce 1966, Paris 1971, Caracas 1976, Tesalnica 1981, Buenos Aires 1986, Paris 1991, Lecce 1996), han tenido como consecuencia el aumento considerable de partidarios o bien de simpatizantes del Movimiento en todo el mundo. En fin, basta recordar que al Consejo de direccin de la Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista pertenecen los presidentes y numerosos miembros del Consejo de direccin de tres grandes organizaciones criminolgicas y penitenciarias1, as como criminlogos de los cinco continentes. Igualmente habra de sealarse, muy especialmente, la accin de la poltica criminal de la defensa social en los sistemas de derecho contemporneo. Podran citarse, a este respecto, la ley italiana de 27 de diciembre de 1956, que establece un sistema de prevencin de ciertas formas especialmente graves de peligrosidad y diversas reformas posteriores hasta la reforma penitenciaria de 1975, el proyecto de ley de Cdigo penal refundido presentado en 1963 y la Constitucin de 1978 en Espaa, el nuevo rgimen de la delincuencia juvenil, el Proyecto de Cdigo penal presentado en 1963, la Constitucin de 1976 y la reforma penitenciaria de 1979 en Portugal, etc. Igualmente, las ideas y las nuevas perspectivas de poltica criminal humanista estn siendo asumidas cada vez ms en Amrica latina. Adems, deben mencionarse la influencia importante de las doctrinas de defensa social en el Cdigo penal de 1975 de Alemania (occidental, antes de su unificacin), la aceptacin de ciertas orientaciones de la poltica criminal por el Cdigo penal austraco de 1974, la ley suiza de 1971 aportando modificaciones extendidas al Cdigo penal de 1937, las reformas de 1974 en Blgica, la asuncin de la Unin Sovitica (antes de la perestroica)
Se trata de la Asociacin internacional de Derecho penal, de la Sociedad internacional de Criminologa y de la Fundacin internacional penal y penitenciaria.
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sobre su legislacin de muchos aspectos en la lnea del Movimiento de Defensa social, la asociacin a este movimiento de la poltica criminal moderna por los tres cdigos polacos de 1969 (penal, de enjuiciamiento criminal y de ejecucin), la revisin en 1969 del Cdigo penal yugoslavo, orientado a ciertas tendencias de la nueva defensa social, la constitucin por los pases rabes de la Organizacin panrabe de defensa social contra el crimen, etc. c. No obstante, en el mbito del Movimiento de la nueva defensa social se constata el fenmeno ms bien paradjico, de encontrar excepciones, instancias y crticas cientficas, provinientes, algunas de ellas, de su identificacin con la Defensa social, de Filippo Gramatica y/o de considerarla como Escuela y no como en realidad es como una Poltica criminal. d. Es necesario aadir que el Programa minimum de 1954 es renovado treinta aos despus, con la participacin de los Presidentes de otras tres grandes organizaciones; y que la historia de la Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista est inseparablemente unida al Programa, que es, por otra parte, el punto caracterstico que la distingue de cualquier otra gran organizacin criminolgica y penitenciaria. C. Pasado de la Sociedad internacional de defensa social a. Las races del Movimiento de la Nueva defensa social se encuentran como seala el desaparecido Presidente Marc Ancel, en la tercera edicin de su obra en Platn, que percibi claramente las concepciones que deban explicar aquellas otras de la Defensa social. Comprendi la nocin de prevencin y extrajo la idea de que el fin de la pena deba consistir no en vengarse de la injusticia pasada, sino de preservar el futuro y de evitar otros crmenes por parte del que sufre el castigo como de aquellos otros que asisten al castigo inflingido. Platn contina el Presidente Ancel da a la prevencin el primer papel, requiriendo que la legislacin se esfuerce por alejar a los hombres de los actos criminales y, si estos actos han sido cometidos, castigarlos. Platn seala el Presidente Ancel percibe la misma idea de proteccin de la Sociedad contra el delincuente peligroso. Su sistema penitenciario avanza muchos siglos para su poca, ya que en un tiempo en el que la crcel no era ms que un lugar de prisin provisional, l quiere que la reclusin normalmente sea aplicable no a un gran nmero, sino en la totalidad de los casos. Elementos de esta aparicin primordial se encuentran igualmente subraya el fallecido Presidente en el antiguo derecho penal chino, el derecho musulmn, el antiguo derecho penal europeo, a finales de la Edad Media, la reforma penitenciaria a finales del siglo XVIII y en la poltica reformadora y humanitaria de Cesare Beccaria y la Revolucin francesa2.
V. M. Ancel: La dfense sociale nouvelle (Un mouvement de politique criminelle humaniste) (tercera edicin enteramente revisada) (Paris, 1981), p. 40 y s., 41, 42 y 47 y s.
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b. Pero, los orgenes contemporneos del movimiento de defensa social se remontan como decimos3 a la revolucin del derecho penal aportada por la escuela positivista. Los positivistas en primer lugar Cesare Lombrosso con la antropologa criminal, despus Enrico Ferri con la sociologa criminal y, por ltimo, Rafaele Garfalo con la criminologa constituirn en primer lugar una reaccin contra el formalismo jurdico abstracto, pero desembocarn en unas posiciones deliberadas de poltica criminal. La pena clsica afirmaban no puede asegurar una proteccin eficaz contra la peligrosidad del delincuente: al lado de la responsabilidad moral fundamentada en la culpa, todo autor de un hecho criminal est sometido a una responsabilidad legal, por eso slo debe tener por objeto una medida anticriminal de defensa social (los famosos sustitutivos penales de Ferri). Sin embargo, Ferri no daba a la expresin defensa social el carcter de una teora autnoma; segn l el trmino significaba solamente la proteccin del cuerpo social. Distingua los delincuentes ocasionales y los delincuentes habituales y buscaba las medidas de sustitucin de las penas cortas y proclamaba la necesidad de tener en cuenta la enmienda del condenado durante el cumplimiento de la pena. Habr de esperarse a los fundadores de la Unin internacional de derecho penal von Liszt y Adolphe Prins para hacer la formulacin de una doctrina de defensa social en tanto que doctrina autnoma, que pueda tener en cuenta los resultados de los estudios antropolgicos y sociolgicos y declarar abiertamente que la pena no es el nico medio de lucha contra el crimen. Con mucha razn el Presidente Ancel4 deca que los principios de la declaracin preliminar de la Unin eran puntos desembocados hacia un futuro que quedaba todava por construir. c. Inmediatamente despus de la ltima guerra se observa5 despus del desencadenamiento del totalitarismo, los criminalistas, compartiendo las aspiraciones generales de la poca, han comprobado la necesidad de insuflar a nuestras viejas instituciones represivas un nuevo humanismo. Desde Lombroso, se haba hablado mucho del hombre criminal; pero hay que decir que por ello no se le haba considerado con la atencin que se le debe a una criatura humana. La defensa social, estrechamente limitada a la proteccin de la parte sana de la colectividad contra los elementos malignos, se levantaba contra el criminal. Le sacrificaba con vistas al inters general y no le ayudaba a encontrar su puesto en el cuerpo social. Los progresos posteriores de la criminologa y de las ciencias humanas, que haban nacido con la esperanza de
V. Gian Domenico Pisapia: Marc Ancel et la Dfense sociale nouvelle (en Cahiers de dfense sociale, 1990/1991, p. 14). 4 V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 81. 5 V. R. Merle-Vitu: Trait de Droit Criminel. Problmes gnraux de la Science Criminelle. Droit pnal gnral. Segunda edicin (Paris, 1973), p. 110.
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modificar eficazmente el comportamiento delictivo, han provocado una espectacular evolucin de esta concepcin egosta de la defensa social. Es un penalista italiano, el profesor agregado Filippo Gramatica, el que di la iniciativa de Movimiento a esta renovacin, fundando en Gnes en 1945 un Centro de estudios de defensa social y sus seguidores han arrastrado a adeptos entusiastas y militantes.Un primer Congreso internacional de defensa social se convoc en San Remo en 1947, preludio de coloquios puntuales6, desembocando en Lieja en la creacin en 1949 de la Sociedad internacional de defensa social7. Como nos dice el Profesor italiano Giuliano Vassalli8, es justamente en San Remo, donde me he sentido como si aqu estuviera presente Marc Ancel, en compaa de Jean Pinatel, en nombre de la delegacin francesa, la mocin anunciando que no haba antinomias absolutas entre la defensa social y los principios clsicos de derecho penal y que, al contrario, haba que buscar un enriquecimiento recproco y una sntesis. A partir de ah, nosotros veremos poco a poco madurar su sistema de poltica criminal humanista y buscar la causa de una orientacin a la que nos hemos adherido, del lado italiano, Nuvolone, Pisapia y yo mismo teniendo bien en cuenta que cada uno de nosotros conserva su propio punto de vista. Antes del Tercer Congreso internacional de Defensa social, que se reuni en Anvers en 1954, durante los trabajos de dos sesiones preparatorias de San Marino y de Caracas, F. Gramatica y sobre todo ciertos discpulos inmediatos suyos remarca el Presidente Marc Ancel9 desarrollan unas teoras que suscitan, entre algunos participantes, y tambin entre ciertos dirigentes de la Sociedad, las reservas sealadas. El consejo de direccin de esta Sociedad agrupa en efecto a todos los criminalistas inquietos para promover una reforma penal humanista y conforme a las enseanzas de la Ciencia. Tambin a un cierto nmero de sus miembros pronto reclaman, con una insistencia cada vez ms vivaz, la preparacin de un Programa minimum de la Sociedad. No se trata de inmovilizar el movimiento para la definicin de un dogma, ni de transformar este movimiento de Poltica criminal en una Escuela de Derecho penal o de criminologa. Se trata simplemente de formular un conjunto de reglas fundamentales que puedan ser admitidas por todos los partidarios de la defenssa social, y especialmetne por todos los miembros de la Sociedad. Despus cada uno podr tomar sin duda, a ttulo puramente personal, unas posiciones diferentes o ms avanzadas; pero estas posiciones, sin embargo, no podrn comprometer a la Sociedad, ni ser presentadas como la nica expresin de la defensa social moderna. Esta proposicin es aceptada y, Strahl, de Upsala,
V. Merle-Vitu: op.cit., p. 110. V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 108. 8 V. G. Vasalli: Souvenir de Marc Ancel (en Cahiers de dfense sociale 1990/1991, p. 10). 9 V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 108 y s., 109 y 110.
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el Profesor Hurwitz, de Copenhague, y el Presidente Marc Ancel, enseguida es ratificada por la Sociedad. Inmediatamente despus de la publicacin de este Programa, y especialmente durante el Congreso de Anvers de abril de 1954, que da su plena adhesin a la posicin moderada o media expresada por el Programa minimum, esta posicin fue distinguida cuidadosamente de la tendencia extremista. No es un secreto contina el Presidente Ancel10 que, la redaccin de este programa tena por objeto reaccionar contra las posiciones de ciertos adheridos juzgadas como excesivas. Se trata de confiar en este programa finaliza el desaparecido Presidente11 para comprender su importancia. Ello pone de manifiesto la existencia de dos concepciones de la poltica criminal de defensa social, una se puede calificar de posicin avanzada, o extrema, la otra de posicin moderada, o evolutiva. Inmediatamente despus de la publicacin del programa, y especialmente durante el Congreso de Anvers, la posicin moderada o media ha sido distinguida cuidadosamente de la tendencia extremista, y ha comenzado a ser comunmente llamada nueva defensa social. Aquella otra por tanto hoy puede ser considerada como superada. Muy pronto revistas especializadas surgen con el apoyo de este movimiento y continan difundiendo su doctrina (concretamente la Revue internationale de dfense sociale). Esta doctrina se caracteriza por una definicin completamente nueva de la defensa social, aunque el fin inmediato en lo sucesivo no es la defensa de la sociedad frente al delincuente. Se tratara de defender a los delincuentes mismos de la sociedad que les ignora o rehusa comprenderles. Es necesario poner esto en marcha para resocializar a los criminales, y entonces este objetivo ser alcanzado, siendo a fin de cuentas la Sociedad la que se beneficiar12. Por otra parte como sealamos13 este Programa minimum traduce esto que parece ser absolutamente indispensable para asegurar el arranque de un derecho criminal humanista. Pero deja entender igualmente que al lado de las divergencias de opinin, todas las tendencias de este movimiento se renen, al menos provisionalmente, sobre este mnimo de denominaciones comunes. Pues existen, en el seno de la defensa social contempornea, tendencias, y tambin doctrinas profundamente diferentes. d. Han pasado veintisiete aos, aproximadamente, desde el Congreso de Defensa social de Anvers y ha sido constatada la necesidad de adaptacin del Programa minimum a las situaciones socio-econmicas de nuestra poca. Y es necesario sealar el hecho de que, en la capital de Macedonia, Tesalnica en la que tiene su sede la Seccin griega de la Sociedad internaV. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 110 y nota 103. V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 110. 12 V. Merle-Vitu: op.cit., p. 110 y s. 13 V. Merle-Vitu: op.cit., p. 111.
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cional de defensa social, la cual prepar su X Congreso de 1981 se necesitara resistir a las tendencias extremistas, que conduciran a la abolicin del derecho penal, de la delincuencia, de la pena y del juez mismo, para establecer el Nuevo Movimiento de la Defensa social en la lnea de la Seccin de defensa social que ha creado la Organizacin de Naciones Unidas, teniendo como programa la persecucin del crimen y el tratamiento de los criminales. Asimismo, se seal la necesidad de una Adenda al Programa minimum sin tocar el Programa inicial, en donde seran expuestos de forma expresa los principios y las orientaciones futuras de este Movimiento. Ya el fallecido Presidente Ancel invitaba durante la sesin de apertura de este X Congreso a la Sociedad de defensa social a proceder a una relectura de su Programa minimum; no evidentemente para ponerlo en marcha o modificarlo, porque nuestra sociedad no tiene nada que renegar de su pasado, sino para aportarle el complemento que le pareca necesario, con vistas a la accin futura de la Sociedad; nosotros estimamos que la Sociedad de Defensa social debera dedicarse a pensar en el problema criminal y la reaccin social desde una ptica renovada. En particular, en la consideracin de factores de la delincuencia debera ayudarse de los factores de la criminalizacin; la personalidad del autor del acto debera situarse en su contexto social y el acto mismo examinado como una situacin de conflicto complejo en donde la posicin de la vctima aparecera tambin en condiciones diferentes; y un esfuerzo especial y determinado de despenalizacin debera perseguirse en los dos sentidos posibles del trmino: por un lado, evitando el recurso a la pena y sobre todo a la pena de prisin que es necesario desterrar en la medida de lo posible; y en segundo lugar, situando la reaccin fuera de la competencia y del proceso penal para conferir a una poltica criminal renovada el carcter de poltica social. Las mismas consideraciones y reflexiones ha presentado el Presidente durante la sesin de clausura del Congreso, diciendo: en este sentido, la Sociedad de defensa social debera preocuparse de una cierta actualizacin del Programa minimum, ya que esto era una tarea inmediata a la que convidaba a todos los seguidores de la defensa social14. De esta forma, llegamos en 1984 a Bellagio donde durante la conferencia de los representantes de los Consejos de direccin de cuatro grandes organizaciones penales y criminolgicas fue compuesta una Comisin de diez miembros con el fin de redactar dicho Programa a partir del Proyecto del Presidente Ancel. Una vez concluidos los trabajos preparatorios,
V. Socit internationale de dfense sociale. Actes del X Congreso internacional de Defensa social. Tesalnica 28 septiembre-2 octubre 1981 (Milan. Centro Nacional de Prevencin y Defensa social, 1983), p. 70, 290.
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con propuestas de miembros de la asociacin y de otras sociedades como ocurri en el Congreso de Wuppertal de 1984 que vers sobre el tema Ciencias sociales y poltica criminal15 se adopt el Programa definitivo por parte de la Asamblea general de la sociedad en las reuniones de El Cairo y Miln en Octubre y Diciembre de 1987. Su vocacin de futuro es comn con el antiguo texto de 1954, la Carta Constitucional. D. El presente de la Sociedad internacional de defensa social Hasta aqu el contenido del Movimiento, al que es necesario aadir los Estatutos, que fijan la estructura, los rganos, sus competencias, etc. como cualquier otra sociedad, asociacin, fundacin, etc. concernientes a la vida de la Sociedad internacional de defensa social. No obstante, dado que ciertos autores continan confundiendo la defensa social de Filippo Gramtica con la del Presidente Marc Ancel, nosotros hemos expuesto las dos, con ciertas observaciones criticas de los discpulos del Movimiento, sin faltar citas de aquellas opiniones contrarias al mismo. En fin, hemos decidido dedicar unas palabras a la nueva denominacin de la Sociedad. a. Los aspectos de Filippo Gramtica y sus respuestas aa) Segn Filippo Gramtica, si esto no es el delito, en sentido material, quien califica a su autor, este ltimo no puede ser reconocido responsable nicamente en funcin del delito y castigarle por l. De esta forma aparece la necesidad de abolir la nocin de responsabilidad penal, referida al hecho y de instaurar un concepto ms amplio y en relacin con la realidad humana y social, es decir, la sociabilidad o la anti-sociabilidad del sujeto. El juicio de defensa social debe resolverse bajo la anti-sociabilidad subjetiva. En ello est el origen de la teora de defensa social. Una vez superado el arcaico principio de proporcionalidad necesaria entre la pena y el delito, una vez traspuesta la relacin entre el medio de defensa social y el valor socio-bio-psicolgico del autor (anti-social), un conjunto de consideraciones humanitarias y lgicas surgen en el sector legislativo que intentaremos delimitar. La defensa de la sociedad, relacionada con el individuo, como ser humano y social, no puede resultar un fin en s, com es hoy el caso de la pena. Debe tender a la aminoracin, a la recuperacin del sujeto, y sobre todo a la prevencin de las causas que han producido al individuo antisociable. La pena, en su mbito tradicional, no responde ciertamente a esta exigencia. Se viene a considerar como inevitable la abolicin de la responsabilidad penal y su sustitucin por la anti-sociabilidad subjetiva, de forma que, en conseV. Cahiers de dfense sociale 1986, conteniendo los actos de las V Jornadas europeas de defensa social (Pfaffenweiler 1986).
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cuencia, la abolicin de la pena, puro medio de intimidacin y de castigo, reposan en criterios matemticos, y la instauracin de nuevos medios de defensa social, medios preventivos, curativos y educativos. La importancia de esta adaptacin es inmensa: la enfermedad (y toda anomala psquica es una enfermedad), debe ser tratada; el ignorante y el inadaptado debe ser educado para la vida en sociedad; el individuo est en la necesidad de ser ayudado, pues las exigencias egostas le llevan a hacer caso omiso a las restricciones socialmente necesarias de la ley; la obstinacin, en fin, debe ser razonada y recuperada. La defensa social aparece como la negacin del derecho a castigar y como un sistema jurdico sustitutivo del derecho penal. bb) A la vista de estos aspectos, subrayamos, entre otros, los siguien16 tes : la defensa social, preconizada por M. Gramtica, se propone desarrollar una accin poltica. Debe promover una poltica general de bienestar en el orden familiar, econmico, educativo y sanitario. Sin embargo, su perspectiva de una poltica de higiene social absoluta, preventiva y curativa, ha suscitado precisamente ahora entre los criminalistas graves inquietudes. En efecto, M. Gramtica habia tenido la inquietud de asegurar y de demostrar que la defensa social, tal y como l la concibe, sigue evidentemente la ruta del legalismo, y tiene el temor de que la libertad individual se viera seriamente comprometida. La nocin de infraccin, si fuera artificial, es un criterio muy seguro que permite eliminar las malas conductas sociales de los hombres. La nocin de antisociabilidad, mucho ms vaga, e infinitamente ms amplia, ofrecera muchas menos garantas contra la arbitrariedad poltica o contra la deformacin profesional de las tcnicas de la defensa social. La desaparicin del derecho penal, o del derecho criminal, examinada por M. Gramtica, lejos de ser tranquilizadora, sera fuente de amenazas para todos los ciudadanos sin excepcin. Se constata tambin que: aaa) hoy se repudia ampliamente la nocin de tratamiento, de forma que lo que en otro tiempo era conocido como mito mdico en una perspectiva de prevencin del crimen y del tratamiento de los delincuentes, nada ha quedado de esta ideologa, confrontada a unos resultados concretos de fracaso con relacin al objetivo perseguido. Pueden citarse a este respecto los nuevos cdigos penales de la R.F.A. y de Austria que abandonan definitivamente la nocin de tratamiento. Este fracaso de la nocin de tratamiento ha entraado la revisin de los valores de la pena privativa de libertad, y concretamente de la pena de prisin de duracin indeterminada que deja un poder de interpretacin y de decisin ilimitada a los comits de liberacin17. bbb) El pleno sentido del Programa, se com16
V. Merle-Vitu: op.cit., p. 112, 113.
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prender mejor, si se apela a los postulados de los que parte aquel que fue profesor de la Universidad de Gnes. Gramtica rechaza los tres conceptos o instituciones base del derecho penal (el delito, la responsabilidad y la pena proporcionada al delito). El corolario es evidente; la Defensa social es un sistema sustitutivo del derecho penal, no integrador de l, con el que no tiene nada que ver. La Defensa social ocupar el lugar que el derecho penal deber dejar vacante; no ir pareja a l. Ya no se puede hablar de Derecho penal y Defensa social sino de Derecho penal o Defensa social18. ccc) Nada queda de toda esta ideologa, porque se ha revelado que la proposicin de un programa de resocializacin y de terapia ciertamente es posible y acertado en el tratamiento penitenciario, pero que el xito del tratamiento lgicamente no puede ser entendido en las condiciones de la prisin y de una desmoralizacin inevitable del interesado, en una frontera cierta. Para el declive del mito del tratamiento, la pena privativa de libertad de duracin indeterminada, as como el poder de interpretacin ilimitado de los comits de liberacin han perdido su sentido19. ddd) Es un erroridentificar la nueva defensa social con la poltica de tratamiento de los delincuentes tal y como era concebida en su primera etapa. Se tratara de una tcnica particular de poltica criminal, insertada en un plan global que obedecera al clima histrico muy especial de optimismo y de reconstruccin social de la postguerra. La defensa social se preocupa entonces de devolver al condenado una verdadera posibilidad de ser un ciudadano libre en contraste con el sistema penal esterilmente retributivo e intimidatorio que prevaleca20. b. La defensa social de Marc Ancel y sus discpulos aa) La defensa social de Marc Ancel aaa) En el prembulo del Programa minimum se lee lo siguiente: La Sociedad internacional de Defensa social, en tanto que rgano de un movimiento, cuyo fin es influenciar la poltica criminal, propone a sus miembros la propagacin y el desarrollo de las ideas aqu indicadas. Considera que estas ideas constituyen el Programa minimum aceptado por cada uno de sus afiliados. Por otra parte aade su Adenda este Programa enuncia los principios fundamentales del movimiento y las ideas directrices de su accin. Tal
V. J.M.Hussling: en Prefacio, con ocasin de las V Jornadas europeas de defensa social, Wuppertal, Marzo 1984, Cahiers de Dfense sociale 1986, p. 13. 18 V. Marino Barbero Santos: La Dfense sociale trente ans aprs (en Cahiers de Dfense sociale 1986, p. 27). 19 V. Hans-Heinrich Jescheck: Remarques en droit compar concernant la rvision du Programme Minimum de Dfense Sociale (en Cahiers de Dfense sociale 1986, p. 42). 20 V. Edgardo Rotman: La politique du traitement la lumire de la troisime dition de la Dfense sociale nouvelle (en Cahiers de Dfense sociale 1986, p. 69).
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manifiesto completado por las resoluciones de sus dos primeros Congresos internacionales (San Remo 1947, Lieja 1949), que son muy generales, expone las posiciones de base de la Sociedad, a las que ella se refiere en su texto originario. Parece por tanto til establecer contina la Adenda despus de estos treinta primeros aos de existencia y despus de su dcimo Congreso (Tesalnica, 1981), donde todava se afirm la continuidad de su accin y la perennidad de su doctrina, un nuevo documento en el que, teniendo en cuenta la evolucin de hechos e ideas, se puedan responder completamente a las preocupaciones y a las posiciones actuales de la Sociedad21. bbb) En el cuadro de estas consideraciones, a las que se refiere de manera original la defensa social, el Presidente Marc Ancel, nos expone las siguientes reflexiones en lo que concierne a su contenido y su desarrollo22: El trmino de defensa social es en la actualidad muy conocido, y es corrientemente empleado; sin embargo es utilizado con significaciones mltiples. En el sentido propuesto y primero del trmino, designa la proteccin de la sociedad contra el crimen. Al mismo tiempo, esta proteccin contra el crimen es entendida como el establecimiento de un sistema riguroso de represin; hablamos entonces, y se habla a veces todava en este sentido, de necesidades de la defensa social. No se trataba, sin embargo, de otra cosa que de fundamentacin o de justificacin del sistema organizado de derecho penal; pero el trmino, como tal, no tena valor propio. Se adquiere uno, al contrario, en el curso y sobre todo a fines del siglo XIX, por el que junto al desarrollo de las ciencias humanas y con el nacimiento de la criminologa y de la penologa, se comienza a interrogar sobre los fines y sobre la racionalizacin del rgimen de penas. Se percibe entonces que la proteccin de la sociedad (la defensa social en sentido estricto) no reside solamente en la puesta a punto de un arsenal de penas-castigo, sino que existen diferentes categoras de criminales y que al lado del derecho penal, que enuncia el acto prohibido y fija la sancin, puede recurrirse tilmente a otros modos de reaccin no estrictamente represivos. El trmino defensa social adquiere entonces un valor nuevo y una especie de autonoma con relacin al derecho penal y el rgimen punitivo. Este movimiento, a la vez contestatario, reformador y humanitario, constituye el movimiento de defensa social en el sentido moderno de la expresin, y es en este significado en el que entendemos el trmino, el cual se sita sobre el plano de la poltica criminal. Puede decirse que en primer lugar consiste en la eleccin que ejerce la Sociedad, es decir, prcticamente el legislador y el juez, para definir las infraciones que la ley reprime, precisamente para asegurar la proteccin de gentes honestas. Estas opciones de poltica criminal
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V. Cahiers de Dfense sociale 1998, p. 179, 181. V. M. Ancel: La dfense sociale (en Que sais-je?. Presse Universitaire de France, p. 5, 6, 7, 8).
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varan considerablemente con el tiempo, y el derecho comparado nos ensea que varan poco en el espacio, de un pais a otro. Estas opciones de poltica criminal estn en funcin de la evolucin de las costumbres, de las concepciones y de las condiciones de la vida social y de la escala de valores de la Sociedad. En un momento despus se tratar de la sentencia a aplicar al autor del acto incriminado, de la manera en el que ser tratado el condenado en el curso de la pena o el liberado despus que esta pena haya sido cumplida, as como de otras opciones que se ofrecern al legislador, al juez, al administrador, y al cuerpo social todo entero. En un verdadero sistema de poltica criminal, es decir reflexivo y razonado, las soluciones resultarn un reflejo del miedo o de defensa instintiva o de un deseo simplista de intimidacin brutal. Las opciones dependern o deberan depender de una verdadera filosofa penal de la que derivan concepciones fundametnales de la comunidad social sobre el crimen, el criminal y la sancin, sobre la legimitidad y el entendimiento de la reaccin anticriminal y, necesariamente, de posiciones de base concernientes a los poderes de la Sociedad con relacin a los derechos del hombre o el valor de la persona humana. Se pude concebir concluye el presidente Ancel una poltica criminal que intenta asegurar la defensa de la sociedad contra el crimen en el respeto de estos valores sociales y humanos. Esta poltica criminal es manifestada efectivamente en el mundo moderno y la corriente de ideas que la expresan y la influyen ha sido corrientemente llamada movimiento de defensa social. Se caracterizara, como puede verse, tanto por la reposicin de viejas posiciones como por la definicin de posiciones nuevas. bb) La defensa social vista por los discpulos de Marc Ancel aaa) La imagen de la Nueva defensa social la esbozan MerleVitu23 bajo lo ssiguiente: 1) La doctrina profesada por esta escuela se caracteriza antes todo por un antidogmatismo seductor. Rechazando igualmente cualquier apriorismo jurdico-filosfico, la nueva defensa social considera el problema criminal como un problema individual que no puede ser resuelto ms que en funcin de la personalidad de cada delincuente. Se opone tambin categricamente a los dogmas del derecho penal clsico y a los postulados positivos, se preocupa en demostrar, en una vigorosa crtica, la abstraccin y la profunda inexactitud criminolgica. 2) Podra resumirse en dos proposiciones muy simples: no es de opinin preconcebida sobre el hombre criminal, no es de opinin preconcebida sobre la medidas a aplicar al delincuente. Sin embargo este sistema no implica ni la desaparicin del derecho criminal, ni igualmente renegar de la nocin de responsabilidad. Todo lo contrario, la nueva defensa social pretende promover en la ciencia criminal un humanismo
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V. Merle-Vitu: op.cit., p. 113, 114.
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jurdico y moral. 3) El estudio de la personalidad del delincuente es primordial en este sistema. La nueva defensa social implica la constitucin, previa al juicio, de un dossier de personalidad del delincuente por un colegio de tcnicos de la observacin humana: mdicos, psiclogos, socilogos, criminlogos, etc. En suma, en el mtodo jurdico de retribucin de responsabilidades, se espera sustituir el mtodo mdico de examen clnico. 4) La nueva defensa social, por tanto, no afirma que es necesario considerar a todos los delincuentes como unos enfermos necesitados de una teraputica de orden mdico. Sera la negacin de su antidogmatismo fundamental. Est impregnada siempre de ideas cientficas de nuestra poca sobre la diversidad humana. La biologa contempornea concretamente pone el acento en la extrema diversidad de genes incluso en los cromosomas del huevo humano, sobre la individualidad de los tejidos, y de caracteres, sobre la individualidad de glndulas o nervios. En general, ciertos compartimentos de la ciencia se inclinan hacia el particular. Y al igual que al respecto de numersos mdicos no hay unos enfermos, no hay unas enfermedades, la criminologa moderna estara tentada a suponer que no hay unos delincuentes, diversificados por sus propias personalidades. 5) Esta doctrina tampoco profesa una opinin preconcebida sobre el tratamiento aplicable al delincuente. El juez tendr un gran margen para ordenar la aplicacin a cada delincuente la medida que, teniendo en cuenta su personalidad, apareciera como la ms propicia para su resocializacin. Esta medida podr ser tanto una pena, tal y como la conciben los clsicos, como una medida de seguridad. bbb) La nueva defensa social remarca Pisapia24: a) procede a un examen crtico y a una reposicin del sistema de proteccin de la sociedad contra las acciones criminales. Participa de la revuelta positivista contra las insuficiencias y la ineficacia del sistema clsico y su dogmatismo esttico, ignorando la realidad criminolgica. 2) Pero la reivindicacin principal es considerar el fin de la reaccin contra el crimen y no tanto la expiacin o la represin punitiva, sino la prevencin de la delincuencia y la recuperacin del delincuente, en un contexto de armonizacin social. El movimiento propone, por consiguiente, el recurso a unos medios extrapenales, permitiendo una nueva aproximacin jurdico-sociolgica de situaciones criminales. Estima tambin que la obra de renovacin debe perseguirse en el plano comparativo, a travs de la cooperacin internacional de juristas, socilogos y criminlogos. 3) La nueva defensa social da al trmino defensa social, en efecto, una significacin nueva, para explicar no solamente la idea de la proteccin de la sociedad, segn la vieja concepcin, sino en el sentido moderno, como prevencin del crimen y tratamiento de los
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V. Pisapia: op.cit., p. 15, 16, 17.
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delincuentes. No se presenta solamente como reaccin contra los sistemas retributivos, sino tambin como una concepcin moderna de la lucha contra la delincuencia y presupone, junto al derecho penal en tanto que tcnica jurdica, una poltica criminal deliberadamente fundada bajo las donaciones de las ciencias sociales y de la criminologa. 4) La concepcin tradicional fallaba al situar la reaccin anticriminal en su terreno verdadero en consideracin a las dos dimensiones de la prevencin y del tratamiento. La concepcin clsica la esconda completamente en la determinacin de un conjunto de reglas de derecho. La nueva defensa social tiende a ver un problema de orden social y criminolgico, apareciendo tambin a la vez como una nueva aproximacin del problema criminal y como una nueva concepcin de la organizacin de la reaccin contra la delincuencia, a diferencia de otras concepciones, que llevan el concepto de defensa social hasta el punto de absorber o abolir el derecho penal, como el de Filippo Gramatica, que tena una visin ms entusiasta que convincente. ccc) Todo hombre que comete un crimen seala otro autor italiano, Adolfo Beria di Argentine25, representa un caso en s mismo. Debe ser estudiado y juzgado por lo que es y no slo por lo que ha hecho. Su comportamiento no es ms que uno de los elementos no necesariamente el ms determinante sobre el cual nos orientamos para establecer la medida a aplicar. Esta medida debe ser efectivamente adaptada a su personalidad con vistas a su recuperacin social, ms all del comportamiento que la motiva. Deber ser elegida entre la extensa gama de medidas que el sistema penal ha puesto a disposicin de estos fines segn un modelo de variabilidad que concierne unicamente a las condiciones subjetivas del individuo delincuente. El delincuente no es un pecador llamado a expiar su falta. No es tampoco un irresponsable condenado al crimen por la naturaleza o por inevitables factores exgenos. Es un miembro de la sociedad que la sociedad misma debe estudiar y comprender para establecer cuales son su mviles y para esclarecer las razones de su anti-sociabilidad, antes de someterle a un tratamiento. Pues es la sociedad la responsable de esta manifestacin antisocial. A todos los que objetan que faltan los instrumentos tcnicos porque la ciencia criminolgica no ha conseguido todava explicar cul es la correlacin existente entre tipos de personalidad y criminalidad nosotros respondemos que en realidad, la regla jurdica no es ms que una cosa vaga y que refleja los valores difusos de una sociedad dada. En consecuencia, la negacin de estos valores puede ser considerada como una enfermedad a la que es necesario aplicarle una terapia: la terapia social.
V. Adolofo Beria di Argentine: Lactualit de la nouvelle Dfense sociale (en Cahiers de Dfense sociale 1990/1991, p. 28).
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ddd) Consideraciones paralelas se encuentran en la bibliografa espaola, donde el Profesor Don Marino Barbero Santos26 dice que, la Defensa social no slo va pareja al derecho criminal, sino tambin lo integra y le da impulso; el movimiento se encuentra en armona con el sistema jurdico en sentido estrico, apuntando a una sociedad adaptada al hombre, comprensiva del hombre, apoyo del hombre, que no marginaliza al hombre. eee) En fin, en la literatura penal alemana, el Profesor HansHeinrich Jescheck27 realiza las siguientes reflexiones y consideraciones: 1) El Programa minimum de defensa social ha sido establecido con el objeto de determinar una lnea media de poltica criminal que sea susceptible de ser aceptada por las diversas corrientes, en el interior del movimiento, lo que explica igualmente la denominacin de Programa minimum; 2) La adopcin de un programa de reforma de poltica criminal, no es ni utopa, ni ideologa, sino realizable y orientado hacia la prctica; y el camino estara libre por la considerable influencia ejercida por las ideas de la Defensa social sobre la renovacin del derecho penal, del procedimiento penal, y del tratamiento penitenciario en numerosos paises; 3) El fin que se haba fijado la Sociedad internacional de defensa social, en el prembulo de su Progama minimum, de influenciar la poltica criminal ha sido atendido gracias a la disponibilidad de los compromisos necesarios en una extensin que no se esperaba. cc) Las instancias contra el Movimiento de la Defensa social y las respuestas de sus discpulos aaa) Como se subraya28 desde la primera edicin de su obra fundamental, Marc Ancel se llena de las inquietudes y oposiciones que suscitaba esta nueva defensa social: los neoclsicos empeados en mantener o restaurar el principio de la responsabilidad moral y de la pena corporal; tambin los positivistas, desorientados al ver una doctrina, nacida en parte del positivismo de Ferri y de Garofalo, que se aparta en sus puntos esenciales de aquella otra primera doctrina; los partidarios del tecnicismo-jurdico, cuidadosos ante todo de reconstruir un sistema de derecho penal y una pura tcnica jurdica suficiente en s misma; en fin, muchos criminalistas y criminlogos para los que la adhesin a la doctrina de la nueva defensa social parecera totalmente natural, pero que se descompone desde el momento en que no acepta suprimir el derecho penal en beneficio de la biologa, de la medicina o de la ciencia
V. Marino Barbero Santos: La Dfense sociale trente ans aprs (en Cahiers de Dfense sociale, 1986, p. 28, 34). 27 V. Hans-Heinrich Jescheck: Remarques de droit compar concernant la rvision deu Programme minimum de dfense sociale (en Revue de Science criminelle et de droit pnal compar, n 4, octubre-diciembre 1985, p. 886, 887). 28 V. Pisapia: op.cit., p. 17, 18 y s.
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social. La sntesis deseable no puede venir ni de un lado ni del otro; pero s una preminencia debe ser reconocida, que va referida a la poltica criminal, en el sentido de la que siguen tcnicos, criminlogos y juristas que pueden encontrarse no como adversarios sino como colaboradores encargados de la misma obra; una obra de poltica criminal realista, humana, sanamente progresiva, que se inspira en preocupaciones y del ideal de la nueva Defensa social. bbb) Desde su aparicin en el mundo de los juristas y de los prcticos del derecho subraya otro29 ha sido reprochado al movimiento de la defensa social de debilitar la represin. La acusacin no estaba fundada, pues deseando un tratamiento de reeducacin del delincuente todas las veces que este ltimo permita hasta facilitar su readaptacin social, la Defensa social afirma no descuidar la prevencin general y tampoco rehusa la punicin represiva. ccc) Esta posicin de la funcin judicial hacia la funcin 30 social , permite suponer que la nueva defensa social deseaba igualmente la desaparicin del derecho penal, o ms exactamente del derecho criminal. M. Ancel se ha defendido vigorosamente de nutrir tales intenciones, sin ser nunca entendido como hubiera sido deseable tal y como hizo para la comprensin objetiva de su doctrina. La nueva defensa social, como es presentada por sus promotores, implica, en efecto, el mantenimiento de instituciones tradicionales del derecho criminal, o ms precisamente, de un mnimo de reglas jurdicas susceptibles de oponerse a una accin social judicial arbitraria: definicin legal de la infraccin previa a la persecucin, prohibicion de la persecucin ante delictum, rechazar sentencias indeterminadas, etc. Todo esto que la nueva defensa social espera abolir en el derecho penal, son los abusos de la juridificacin clsica que enmascaran la realidad de hecho y la personalidad del hombre criminal: las ficciones, las presunciones que, en el derecho clsico, han descuidado, por ejemplo, el estudo de los mviles, variables, con cada individuo, en beneficio de una definicin abstracta de la psicologa criminal. La nueva defensa social tampoco intenta eliminar las nociones de responsabilidad moral o de falta. Rechaza resueltamente el determinismo positivista y pretende restaurar la nocin de libre arbitrio. Pero el concepto de responsabilidad moral no es aqu el postulado, ni el punto de partida de la construccin del derecho criminal. Es considerado como el punto de llegada, el fin ltimo de la accin social anticriminal. En efecto, es una verdadera pedagoga de la responsabilidad la que debe ser emprendida desde el primer da del proceso, la que debe perseguir todo sto a lo largo del procedimiento, y la que, al tr29 30
V. Beria di Argentine: op.cit., p. 26. V. Merle-Vitu: op.cit., p. 115, 116.
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mino del tratamiento penitenciario, desarrollar en el delincuente la nocin de un deber del hombre para con sus semejantes, y de una conducta con relacin al sentimiento ntimo y colectivo de la responsabilidad. De esta forma es presentado, y ello hace que este sistema sea extremadamente seductor, y se comprenda el clamor en el que ha coincidido tanto la doctrina como la legislacin. Sin embargo, suscita entre numerosos criminalistas serias reticencias en la medida en que concretamente implica el abandono de un cierto nmero de principios del derecho penal clsico que un renovado neoclasicismo contemporneo precisamente tiende a restaurar en su verdadera significacin. ddd) En fin, en la lista de personas que dudan del valor cientfico del Programa minimum, figura el nombre del miembro del Consejo de direccin de la Sociedad internacional de defensa social, el desaparecido Profesor egipcio Hassan Allam, quien piensa entre otras cosas lo siguiente31: 1) El calificativo minimum indica que, el movimiento considera siempre un desarrollo de principios, y de los fines, mientras que el prembulo del Programa declara al lado del mbito de compromisos de la Sociedad otra proposicin a incluir. As pues, esta declaracin feudal presenta en principio unos bornes rgidos para el movimiento y da la sensacin de que era un Programa maximum y no minimum. Con esta declaracin contina el Profesor Hassan Allam la promulgacin del Programa previsto como mediacin entre dos orientaciones en el movimiento, ha impedido el impulso defendido en favor de una formulacin coherente de los fines ltimos de un sistema cientfico y progresivo de Defensa social. El Programa fue tratado, en efecto, desde una cierta perspectiva, como indica el maximum de renuncias exigidas a criminalistas de orientacin clsica, para preservar su adhesin al movimiento, respetando sus actitudes penales clsicas de base en despecho de la incompatibilidad de tales actitudes con la nocin moderna y progresiva de Defensa social. Es as que a veces se han sobrecargado los textos del Programa que contienen los trminos: criminal, criminalidad, derecho criminal o pena para apoyar una interpretacin del Programa que defiende la preservacin perpetua del derecho penal en tanto tal. La subestimacin de estos trminos (criminal/ penal) refleja un acatamiento rgido a las bases de la actitud clsica que da la prioridad al hecho y no a la conducta criminal misma o a sus causas generadoras. Este acatamiento se oculta tras la formulacin del prembulo del Programa minimum como una emboscada para expulsarse de la marcha progresiva del movimiento moderno de la Defensa social, escondindose detrs del neoclasicismo renovado (pero, en qu se renueva un neo?). No es de
V. H. Allam: Du Programme minimum un Programme daction pour la Societ internationale de dfense sociale pour une politique criminalle humaniste (en Cahiers de dfense sociale 1998, p. 136 y s., 138).
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hecho un exceso de acatamiento un vestido pasado de moda?. 2) Que el Prembulo del Programa declara como estrictamente personal toda posicin a otro programa, fijndose en particular en las actitudes avanzadas de Filippo Gramatica, que no ha encontrado todava dificultad que pueda impedirle invocar no importa qu texto del Programa en apoyo de sus ideas extremistas o avanzadas, cuando el Programa utiliz unos trminos clsicos como derecho criminal, criminalidad y pena. Se podra, por tanto, responder al respecto como sigue: 1) El Programa minimum contiene el mnimo de ideas, que cada uno de sus adheridos debe propagar y desarrollar; es decir, lo referente a los principios fundamentales del movimiento, los principios fundamentales del derecho criminal, la teora del derecho criminal y el programa de desarrollo del mismo. Ms all de sto cada uno puede declarar todo lo que quiera. Por consiguiente, el carcter feudal del Programa no se encuentra en el pensamiento de aqullos que lo han redactado. 2) En lo que concierne a las respuestas de Marc Ancel, son bien conocidas, de cara a los principios que contiene el tratamiento de las ideas de Filippo Gramatica, tales como la abolicin de la pena, la responsabilidad y los jueces. 3) Al igual que el neoclasicismo renovado y la nueva Defensa social, hay (segn Marc Ancel32) dos grandes corrientes. La primera, tributaria del Neoclasicismo anciano y une dogmtica y tecnicismo-jurdico, se esfuerza en mantener la ciencia penal en el legalismo puro de la infraccin y de la pena, no se interesa verdaderamente de las discusiones de casustica doctrinal y, contra una represin ejemplar, no da a la justicia penal ms que una tarea pasiva de restauracin del orden jurdico para la retribucin abstracta. El segundo, conservando cuidadosamente las garantas del estado jurdico, toma al hombre como el centro del proceso (y no solamente del proceso) penal. La misin social de la justicia criminal da al derecho penal ante todo una eminente funcin de proteccin social, donde deben equilibrarse las garantas del hombre y las de la colectividad. Se adelanta entonces el dogmatismo de la retribucin tradicional para abrir una vez ms nuevos horizontes al derecho penal. Neoclasicismo renovado y nueva Defensa social se reencuentran, pero sin confundirse. El libre arbitrio absolutamente ordenaba quiz, en lo abstracto, un castigo punitivo que no tena que preocuparse de la individualidad concreta del sujeto. Pero esto era un mito; y una nueva contradiccin, o una impostura extraa, esta doctrina intransigente, despus de haber hecho del delincuente un pequeo dios, con cara de grande, pretenda hacer de la justicia humana una anticipacin de la justicia divina y, del magistrado competente una misin limitada de preservacin social, una prefiguracin del Juez supremo que slo puede sondear los riones y los corazones. Estas excesivas ambiciones han
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V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 339 y s., 256.
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hecho aparecer todava las debilidades y las insuficiencias de la justicia temporales. En el Programa y, muy especialmente en la teora del derecho criminal, se lee que hay que evitar dejar al derecho criminal, o su aplicacin, bajo la influencia de nociones como el libre arbitrio, la culpa y la responsabilidad, en tanto que constituyen nociones de orden metafsico. La nueva Defensa social (remarca el Presidente Ancel33) es ante todo una doctrina de poltica criminal y lo otro (es decir, el Neoclasicismo renovado), no se trata de inmovilizar el movimiento por la definicin de un dogma, ni de transformar este movimiento de Poltica criminal en una Escuela de derecho penal o de criminologa. Se trata solamente de formular un conjunto de reglas fundamentales que puedan ser admitidas por todos los partidarios de la defensa social, y muy especialmente por todos los miembros de la Sociedad. El trmino Programa minimum tiene una significacin precisa. Cada uno, sin duda, podr seguir tomando a ttulo puramente personal, posiciones diferentes o ms avanzadas; pero estas posiciones no podrn comprometer completamente a la Sociedad, ni ser presentadas como la nica expresin de la moderna Defensa social. E. La nueva denominacin de la Sociedad internacional de Defensa social El perodo actual entraa dificultades confiesa en diciembre de 1993 el Comit restringido, compuesto por Mireille Delmas-Marty, M. Louk H.C., Hulsman y Simone Roses, para la vida de una Sociedad como la nuestra; es importante encontrar los medios para darle un nuevo soplo. El fin de esta Comisin era el aseguramiento de renovacin de la Sociedad, igualmente su reunificacin, a fin de que la Defensa social pueda continuar jugando un papel eminente que ha sido el sentido en la elaboracin de polticas criminales de diferentes paises para responder mejor a los dficits de la criminalidad contempornea. Es por esta razn que dicha Comisin ha admitido en lo que concierne a la denominacin de la Sociedad, lo siguiente: El trmino movimiento implica, de una parte, que no se trata de una disciplina acadmica y, de otra parte, que la concepcin moderada es una concepcin evolutiva. El trmino poltica criminal explica la diversidad de respuestas y su contexto (en particular en cuanto al tipo de organizacin y de reparticin de poderes): sanciones penales pero igualmente sanciones y medidas extra-penales; respuestas reaccionarias (despus del suceso), pero tambin preventivas; respuestas unilaterales, pero tambin participativas. En fin, el trmino humanista marca el respeto por los derechos del hombre, examinado a su vez desde un punto de vista filosfico y desde un punto de vista jurdico (derechos fundamentales
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V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 338, 109.
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con valor constitucional, convenciones internacionales, etc.); igualmente el pluralismo de los valores; en fin la eleccin de prcticas de poltica crimnal que privilegian la autorregulacin de los conflictos y llegado el caso la interaccin entre los intervinientes profesionales y las personas implicadas. La Asamblea General de los Miembros de la Sociedad internacional de defensa social, reunida en Lecce (Italia), el 30 de noviembre de 1996, aprovechando el XIII Congreso Internacional de defensa social, ha ratificado la proposicin de modificacin del nombre de la sociedad tal como present durante el Consejo de direccin del 17 de abril de 1994; y en lo sucesivo la Sociedad llevar el nombre de Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista International Society of Sociale Defense and Humane Criminal Policy. F. El futuro de la Sociedad internacional de defensa social a) Terminando su Relacin moral, presentada en Lecce en noviembre de 1996, en el XIII Congreso internacional de defensa social, su secretario general Adolfo Beria di Argentine, expresaba que poda tener lugar una renovacin de los dirigentes de la Sociedad, sobre todo para no correr el grave riesgo, de perder la vivacidad cultural y el espritu innovador que la ha caracterizado a lo largo de sus ltimos decenios34. b) Durante las discusiones sobre la Adenda al Programa minimum, he formulado, entre otras, las observaciones siguientes (que conservan su valor, a pesar de su ratificacin)35: aa) A la vista del carcter social del fenmeno criminal o de la situacin de conflicto, y de la relacin estricta entre poltica criminal y la poltica social en el sentido ms amplio del trmino, una de las tareas ms importantes que incumbe a la sociedad es la socializacin de sus miembros, entendida en el sentido de una voluntad y de una finalidad de insercin social, suponen: aaa) una justicia de equidad o de conciliacin intentando asegurar a todos la posibilidad de vivir con otros en una sociabilidad que sera asumida por cada uno. bbb) una accin ejercida no slo sobre el sujeto, sino tambin sobre su medio con la participacin del cuerpo social. bb) En la complejidad de tal tarea, la sociedad debe recurrir a los medios de accin diversos, a la vez pre-delictuales, en primer lugar, y postdelictuales, en segundo lugar. As pues, en presencia de una situacin criminal, es decir de una situacin de conflicto o peligrosa, es necesario: aaa) recurrir a procedimientos de reaccin extraidos del derecho civil, derecho administrativo, derecho del trabajo y de la sanidad, de la educacin y
V. Cahiers de dfense sociale 1997, p. 115. V. Vouyoucas: Dtermination de la position de la Dfense sociale aprs trente ans (en Cahiers de dfense sociale 1986, p. 83 y s.).
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de la asistencia; bbb. Recurrir al derecho criminal solamente como ltimo recurso: i. Evitando en la medida de lo posible la aplicacin de una pena. ii. Evitando en particular, salvo en casos lmite y excepcionales, la privacin de libertad. iii. Trazando, para los casos inevitables donde subsistira la encarcelacin, una poltica penitenciaria respetuosa de la persona humna; ccc. En caso de recurrir al aparato penal: i. Asegurar el respeto de los valores humanos y convencerse de que no se puede exigir a ciertos delincuentes una conducta irreprochable si no se observa para ellos igualmente unos mtodos conformes a los principios de nuestra civilizacin, la poltica criminal debe inspirarse en la tradicin humanista, base de nuestra cultura; ii. Garantizar el respecto de los derechos del hombre, observando las prescripciones resultantes de una legalidad estricta, de acuerdo con los principios de libertad y de legalidad, que son el resultado del desarrollo histrico de la sociedad moderna, debiendo ser considerados inviolables; iii. Proceder a la interpretacin de las reglas del derecho penal, as como su aplicacin, como una tarea de orden esencialmente prctica, que exige un estudio atento y cientfico de la realidad; iv. Es esencial que la justicia criminal sea conforme con la conciencia social y que cumpla un gran papel el sentimiento que existe para cada ser humano hacia la responsabilidad moral. cc. Los medios de accin empleados para este fin deben ser adoptados con el fin de proteger tanto a los individuos en peligro, como la sociedad para con ellos. A travs de su actividad, en estos dos mbitos, la sociedad debe establecer que se puede hacer una llamada con justo ttulo a una defensa social. El movimiento de defensa social intentando asegurar la proteccin de sus miembros, desea hacer prevalecer en todos los aspectos de la organizacin social los derechos de la persona humana. c) Igualmente, el Comit ya mencionado de la Sociedad internacional de defensa social se ocupa de la formacin de las proposiciones de orden prctico para el reclutamiento de nuevos miembros, diciendo que; El Comit restringido sugiere acciones diversas susceptibles de integrar en la sociedad numerosas categoras. El objetivo sera no slo la participacin de estos nuevos miembros en los Coloquios, sino tambin el conducto de acciones ms especificas tales como aquellas que figuran ms abajo, o cualquier otra accin sugerida por los miembros del Consejo de direccin. Estudiantes: los universitarios podran asociarse a las actividades de la sociedad de estudiantes (de nivel DEA o post DEA), concretamente para sto se utilizan en Francia los presupuestos propios del DEA.- Magistrados: en curso de formacin (por ejemplo en el cuadro del ENM en Francia). A los jvenes magistrados podran proponerse frmulas de pasantas junto al Centro (se trata del Centro Nacional de Prevencin y Defensa Social de Miln) en unin con la jurisdiccin milanesa (duracin, durante 3 meses). Estas pasantas sensibi 800
lizaran a estos magistrados de las ideas de la sociedad que, al mismo tiempo, se beneficiara de sus sugerencias. Una relacin de pasanta permitira asegurar la seriedad de la formacin. El Centro podra programar la organizacin de estas pasantas para magistrados de diversos paises. Estudiantes en curso de tesis podran participar, llegado el caso, en tales pasantas.- Servicios de polica y de gendarmera: Los servicios de polica y de gendarmera frecuentemente son los primeros intervinientes tras el suceso o a ttulo preventivo. Este primer contacto es siempre determinante. Los Institutos de formacin (por ejemplo, en Francia el Institut des Hautes tudes sur la Scurit del Ministerio del Interior) deberan estar interesados en acercarse a la poltica criminal humanista de la Sociedad. Deberan establecerse contactos a fin de determinar qu tipo de actividad podra ser considerada en trminos generales.- Intervinientes sociales: La presencia de aqullos que conocen el terreno es indispensable. Al lado de la polica mencionada arriba, hay todo un conjunto de profesionales y voluntarios que estn activos constantemente a este respecto en el plano local. Estn organizados en contextos de seguridad urbana (trabajadores sociales, representantes de barrios, planificacion urbana) y ayuda a las vctimas. d) En fin, el fallecido Prof. Egipcio Hasan Allam, propone lo que sigue36: El sistema integral de Defensa Social, no puede ser establecido de un nico lado o sin asimilacin previa de sus principios por el gran pblico. Entoces, es de importancia primordial precisar unos pasos graduales hasta desembocar en el establecmiento de tal sistema. Efectuando tales pasos, siempre se deben considerar las finalidades que apunta el movimiento de Defensa social para tomar conciencia de su direccin sino quiere verse perdido en trampas del clasicismo caduco. Se puede preconizar para este difcil camino las siguientes pautas: aa) La propagacin de los principios de la nocin de Defensa social es la base de toda posiblidad de abordar el establecimiento y la apreciacin de un sistema eficaz de Defensa social. Tal sistema depende de la aceptacin popular de las nociones de recuperacin social de delincuentes. El gran pblico est llamado a asimilar las nuevas posiciones cientficas con relacin a la delincuencia y formas de desviacin de conducta social. bb) Las univeridades estn llamadas a crear unos cuadernos de Defensa social que se interesaran por los problemas que les conciernen y en las que la especializacin est actualmente dispersa en diferentes departamentos universitarios. cc) El establecimiento de organimos de planificacin, de coordinacin y de iniciacin legislativa es necesario, al mismo tiempo, para dar eficacia a los esfuerzos dirigidos hacia la complejidad de
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V. Allam: op.cit., p. 147, 148, 149.
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un sistema eficaz de proteccin y de reaccin judicial contros los elementos generadores de la desviacin de la conducta social y contra los comportamientos desviados mismos. dd) En el mbito legislativo, varios caminos deben hacerse siguiendo diferentes direcciones para abordar una estrategia coherente de medidas jurdicas con relacin a diferentes formas de delincuencia o desviacin de conducta, asegurando ciertas tcnicas: Descriminalizacin de los insumisiones a las reglamentaciones administrativas para aplicar sanciones prefijadas. Reenvo en caso de tales insumisiones que revelan una desviacin de conducta social indicando una amenaza de lesin a los derechos de terceros, a una aturoidad de Defensa social, particulamente en caso de reincidencia. Aumento de las posibilidades jurdicas de aplicacin de medidas no privativas de libertad en caso de desviacin que comporte una lesin a los derechos de terceros o a intereses pblicos. Insercin de la consideracin de medios para reparar los daos causados por los comportamientos desviados, en el cuadro de las responsabilidades de los jueces mismos de Defensa social, sin necesidad de reclamacin de la parte perjudicada. ee) La consolidacin de los medios y procedimientos de la consideracin seria de la personalidad del desviado o del delincuente es tambin muy importante. Esta consideracin comprende: La sistematizacin de un procedimiento para exigir una relacin de personalidad antes del juicio en todos los casos de desviacin, sea cuando produzca lesin a los derechos de terceros o al inters pblico, sea cuando manifieste un simple indicio legal de tal desviacin. Acentuar la importancia de asegurar los medios para cumplir con esta exigencia es uno de los deberes esenciales del movimiento. Alentar a los jueces en considerar muy seriamente las relaciones de personalidad que le son dadas. La atencin llevada a tales relaciones tendra una buena influencia en el gran pblico hacia una mejor asimilacin del mtodo cientfico de fortalecimiento de las desviaciones de conducta o de la delincuencia. Intensificacin de los medios de tratamiento individuales en el cuadro de las medidas implican una privacin de libertad y aumento de establecimientos abiertos o semi-abiertos. Alentar el compromiso del pblico a estos programas de afrontamiento de las desviaciones de conducta o de la delincuencia segn los mtodos cientficos preconizados por la Defensa social. Los medios detallados de este estmulo, adaptados a los diferentes mbitos de inters del movimiento, pueden ser sistemticamente estudiados y mostrados a los congresos y reencuentros organizados por la SIDS. El apoyo del pblico a los esfuerzos de proteccin y de inclusin, en general, ayudara a la asimilacin popular de los principios modernos de Defensa social para afrontar la delincuencia y las conductas desviadas. Este grado de asimilacin popular de estos principios depende de una aplicacin completa de un sistema de Defensa social libre de mitos de principios penales clsicos.
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G. Conclusiones a) Terminando mi artculo sobre el pasado, presente y futuro de la Sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista, quiero exponer, en primer lugar, algunas observaciones finales del Presidente Marc Ancel (que las ha presentado ya a ttulo de concluisones en su obra La nueva defensa social) en lo concerniente al Movimiento y al Programa minimum37: aa) La Defensa social es presentada cada vez menos como una doctrina autnoma que como un conjunto de aspiraciones despejado de un largo movimiento de pensamiento, que precisamente podemos caracterizarlo como la nueva defensa social. No es menos cierto que la adhesin a las doctrinas de la defensa social supone un compromiso en el sentido pleno del trmino, es decir, una adhesin reflexiva a una orientacin intelectual que va a dirigir en adelante la accin de aqul que la acepta en un mbito dado. Las ideas de base de la defensa social son admitidas muy ampliamente y su progreso, ao tras ao, es propiamente asombroso. bb) Igualmente en el plano de la poltica criminal en el que se sita la nueva defensa social. Se observar que la famosa juridificacin de la defensa social, como fuente conjunta de la creencia de ciertos criminalistas, no apunta al derecho penal mismo -porque es claro que el derecho penal debe ser una ciencia jurdica- pero la poltica criminal que, escapando al cuadro estricto del derecho criminal, debe cesar de confundirse con l. La defensa social ha nacido de un amplio movimiento de ideas que debe conducir a una doctrina universalista de poltica criminal. cc) La nueva defensa social cuyo estadio en fin podramos definir como una doctrina humanista de proteccin social contra el crimen constituye sin duda la manifestacin ms dinamica de la tendencia moderna. Consiste, si se quiere, en un aggiornamento de la ciencia criminal; porque se trata ante todo de reaccionar, no slo contra el passisme retrgrado, sino tambin contra el inmovilismo legislativo, judicial o cientfico y contra lo que se puede llamar la esclerosis de las instituciones. Un gran movimiento de renovacin se esboza en las ciencias sociales y en el pensamiento contemporneo. dd) Este movimiento, no reformador sino regenerador, debe fijarse unas tareas mltiples. Una de ellas consiste ciertamente en reaccionar contra el automatismo ciego de la mquina o del mecanismo judicial que aplasta despiadadamente a los dbiles. Los desheredados, todos aquellos que, sobrepasados por un sistema institucional que no comprenden, son el juguete de ambiciones que se les inculca y de maniobras especuladoras, provistos con las armas de la ley, que les atraen, antes de acosarles. Contra este estado de cosas que perpetan la rutina perezosa y la dimensin crimingena de la justicia represiva, deben reaccionar una sana poltica criminal y una verdadera
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V. Ancel: La dfense sociale nouvelle, p. 335, 336, 337, 338 y s., 339 y s. 340, 341 y s., 342, 343, 344.
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justicia de defensa social. Desde esta perspectiva, se imponen unas elecciones y la eleccin esencial es aquella de saber si es necesario continuar verdaderamente castigando, es decir, hacer expiar, all donde fuera posible, igual al pequeo delincuente producto de las circunstancias y de sus condiciones de vida, de ayudar, de socorrer, de permitir al sujeto de asumir su propia existencia y de volver a ser un miembro activo de la comunidad social. La prisin no debe ser ms que la ultima ratio de la reaccin anti-delictiva. La defensa social est dispuesta a admitirlo en la medida donde ella estime que el recurso a la represin es el recurso ltimo, y no debe intervenir ms que cuando los remedios de orden civil, administrativo o social son imposibles, o si aparecen como ineficaces. Pero, comprendiendo bien el punto de partida, no puede se reunir a las doctrinas de la no intervencin absoluta, concretamente, aquellas que preconizan la abolicin de la justicia criminal reemplazada por una toma en consideracin de situaciones de problemas. ee) La defensa social llega a ser aquella era desde que se ha afirmado en sus posiciones esenciales: una mirada nueva de la realidad existente, una apreciacin crtica del sistema en vigor y una revisin de los valores en el mbito del derecho penal, de la criminologa y de la poltica criminal. Pero estas posiciones, si aseguran la permanencia de la defensa social, no son immutables y no deben, repetimos, aparecer como una doctrina esttica. ff) La defensa de la causa y la crtica constructiva son permanentes. Y la defensa social puede ser llevada a repudiar en la actualidad ciertas proposiciones que haba podido defender en su momento o aquellas otras que se haban intentado caracterizarla. La defensa social es, por naturaleza y por vocacin, llevada hacia el futuro; y si su posicin doctrinal conoce transformaciones, en un cierto momento, es necesario comprender que es precisamente en su transformacin cuando queda fiel a ella misma, puesto que est de acuerdo con una causa (por ejemplo, tratamiento de resocializacin). gg) La nueva defensa social, sabr conservar la serenidad de aquellos que persiguen una justa tarea y encontrar las adhesiones necesarias a su afirmacin continua. Puede asegurarse en todo caso que las voces nuevas sern finalmente escuchadas. b) Pueden remarcarse igualmente los siguientes aspectos: aa) El movimiento de defensa social remarca Adolfo Beria di Argentina38 representa una etapa fundamental en el camino renovador de la poltica criminal y de estudios criminolgicos y penales. Hombres de tendencias diferentes se encuentran, unidos por el deseo de reeducar al culpable, de defender a la sociedad, de descubrir y de paralizar, en el lmite de lo posible, las causas de la delincuencia. Es la teora de la nueva defensa social la que
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V. Baria di Argentine: op.cit., p. 25, 27.
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ha dado al movimiento su cohesin y su unidad hasta su identidad. La ha protegido del exceso, de la que estaba amenazada. Le ha surtido una doctrina. Ha afirmado su autonoma. Es evidente la actualidad de esta teora en el sentido de que est todava viva y no ha sido relegada en la historia de su tiempo lo cual ayuda siempre a pensar, al fecundar la estimulacin intelectual hacia una investigacin sin regocijarse en el triunfalismo de los resultados del momento. bb) En fin, el Profesor Giuliano Vasalli nos dice que: en el momento actual, frente a los considerables problemas morales, sociales y econmicos y particularmente frente a una criminalidad creciente por su extensin, su peligro y su crueldad, a veces parece que la idea misma de una poltica criminal humanista estuviera condenada al retroceso o al fracaso. En un gran nmero de pases, muchas ilusiones han desaparecido. Pero la obra reformadora de Marc Ancel puede llegar a ser a pesar de ajustes sin duda necesarios una etapa importante en el camino de la civilizacin.39 c) El registro de posiciones y de instancias contra el Movimiento de la nueva Defensa social que ha sido precedido, a pesar del hecho de que est lejos de reinvindicar la plenitud, esboza, al menos, el problema en sus lneas fundamentales, de manera que el lector pueda ponerse al orden del da y sacar sus propias conclusiones. En todo caso, estimo que he testimoniado que este Movimiento no elimina la culpabilidad del campo del derecho penal, ni deja de lado la pena ni la prevencin general. Al contrario, su principio el ms fundamental es que cada Poltica criminal debe tener como punto de partida la proteccin de los derechos del hombre y el abandono de la concepcin de que el Derecho penal y la pena continan haciendo frente a la criminalidad contempornea, que est lejos desde un punto de vista amplio y de la forma en las que el afrontamiento eficaz debe estar en la bsqueda de otros medios. Y esto porque solamente de una manera tal puede cesar la constitucin de la sancin penal como la panacea y la pena privativa de libertad la moda, la ms propia para aqullos, como muestran las sanciones que el pnico legislativo o el obstculo del poder legislativo han instituido para en todo caso impedir la plaga de la criminalidad y para evitar la quiebra del mecanismo de justicia penal contempornea. El hecho es que es un postulado de nuestros dias la proteccin no slo de la sociedad, sino tambin de sus miembros de comportamientos antisociales, no es una utopa, ni una visin romntica. La cruel realidad cotidiana en el campo de la poltica criminal exige que sea renovada y modernizada, para ser eficaz. Es ms, es necesario no olvidar nunca que el Movimiento de la nueva Defensa social no es una Escuela, sino una Pol39
V. Vasalli: op.cit., p. II.
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tica criminal contra el crimen, los principios fundamentales que se dirigen a todos los factores de la Justicia penal, a fin de ser seguidos del esbozo de la poltica criminal a la administracin de la justicia y la ejecucin de las penas y medidas de seguridad. No es necesario interpretar como fracaso en la prctica de un Movimiento como ste, cuando los principios fundamentales no se han comprendido, no se han querido seguir o no se ha tenido la capacidad de explicar las competencias para hacer frente al fenmeno criminal. Los malhechores, en su mayora, son la culpa del Movimiento. La centuria de salvamento que nos ofrece no podemos negar en nombre de un dogmatismo inelstico, que, a pesar de su integridad y su larga vida, no es oportuno ocuparnos de los anatemas y aforismos, que, en ltimos anlisis, hacen tambalear el edificio social y su estructura democrtica. Tengo un temor, consistira una irona trgica sino una antinomia defender los derechos del hombre, desde el momento en que y particularmente la libertad personal- son violados por ciertas formas de delincuenca media y grave (empleando, a veces, la tecnologa moderna), que el Estado se esfuerce en afrontar con medios que la experiencia cotidiana prueba que son impropios o ineficaces. En fin, si el Movimiento ha sido adoptado completamente, en parte o al menos por no importa qu cdigo penal de todo el mundo, no es segn nosotros una razn suficiente a fin de echar la culpa de su fracaso a la prctica; ni su adopcin por estados autoritarios o tirnicos de ciertos principios del Movimiento podra ser empleado como ndice de su fracaso, por la misma razn que no se podra culpar a la tecnologa contempornea, por el hecho que la emplee la delincuencia grave y, concretamente el terrorismo y la criminalidad organizada. El Movimiento no ofrece recetas infalibles para todo los casos, pero presenta una gua de Poltica criminal humanista, de una repercusin casi universal. Se puede decir que el pasado y el presente de la sociedad internacional de defensa social constituyen una garanta para el futuro.
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EVOLUO E REVISO DE ALGUNS CONCEITOS DA CULPABILIDADE

Cezar Roberto Bitencourt Catedrtico de Direito Penal da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul Brasil
1. Consideraes introdutrias Pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado est intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreenso da sano penal, deve-se analis-la levando-se em considerao o modelo scio-econmico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador1. Convm registrar que a uma concepo de Estado corresponde uma de pena e a esta uma de culpabilidade. Destaca-se a utilizao que o Estado faz do Direito Penal, isto , da pena, para facilitar e regulamentar a convivncia dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social algumas mais sutis e difceis de limitar que o prprio Direito Penal2 o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais leses determinados bens jurdicos, assim considerados, em uma organizao scio-econmica especfica. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinmicos inter-relacionados. Com efeito, evidente a relao entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a funo e finalidade desta com o conceito dogmtico de culpabilidade adotado. Assim como evolui a forma de Estado, o Direito Penal tambm evolui, no s no plano geral, como tambm em cada um dos seus conceitos fundamentais. Von Liszt j destacava essa circunstncia
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Juan Bustos Ramirez & H. Hormazabal Milare. Pena y Estado... p. 114. Francisco Muoz Conde. Derecho Penal y Control social... p. 40.
CEZAR ROBERTO BITENCOURT
ao afirmar que pelo aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal3. E essa afirmao absolutamente correta, pois destaca um dos pontos centrais da cincia jurdico-penal, a culpabilidade. Um conceito dogmtico como o de culpabilidade requer, segundo a delicada funo que vai realizar fundamentar o castigo estatal uma justificativa mais clara possvel do porqu e para que da pena. Sendo assim, importante ressaltar, com Hassemer4, que a moderna dogmtica da culpabilidade procura critrios para precisar o conceito de poder geral em um campo prximo: nos fins da pena. Evidentemente, os fins da pena, como teorias que indicam a misso que tem a pena pblica, so um meio adequado para concretizar o juzo de culpabilidade. Uma concreo do juzo de culpabilidade, sob o ponto de vista dos fins da pena, promete, alm do mais, uma harmonizao do sistema jurdico-penal, um encadeamento material de dois setores fundamentais, que so objeto hoje dos mais graves ataques por parte dos crticos do Direito Penal. Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido. Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer destes elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena. Nesta acepo, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins preventivos etc. E, finalmente, a culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva. Nesta acepo, o princpio de culpabilidade impede a atribuio da responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou culpa. Resumindo, pelo princpio em exame, no h pena sem culpabilidade. Neste estudo, no entanto, nos ocuparemos somente da primeira acepo, isto , da culpabilidade como fundamento da pena.
Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal....p. 390. Winfried Hassemer. Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984, p.290; Claus Roxin. La determinacin de la pena...p. 93 e ss.
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Evoluao e revio de alguns conceitos da culpabilidade
2. O nalismo: um divisor de guas na evoluo da teoria do delito A teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evoluo. E uma das mais caras contribuies da teoria finalista, que fora iniciada pelo normativismo neokantiano, foi a extrao da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integravam at ento e, assim, dando origem a uma concepo normativa pura da culpabilidade, a primeira construo verdadeiramente normativa, no dizer de Maurach. Como se sabe, o nalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localizao, a culpabilidade, com o que, a nalidade levada ao centro do injusto. Como conseqncia, na culpabilidade, concentram-se somente aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao Direito, e o objeto da reprovao repousa no injusto5. As conseqncias que a teoria nalista da ao trouxe consigo para a culpabilidade so inmeras. Assim, a separao do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa no mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade, mas como integrantes da ao e do injusto pessoal, constituem o exemplo mais significativo de uma nova direo no estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoo de um novo contedo para a culpabilidade, em particular. Jimnez de Asa, apesar de sua orientao causalista, definiu a culpabilidade do finalismo como a reprovao do processo volitivo: nas aes dolosas, a reprovabilidade da deciso de cometer o fato; na produo no dolosa de resultados, a reprovao por no t-los evitado mediante uma atividade regulada de modo finalista6. Se observarmos bem a culpabilidade sob a tica finalista, ou melhor, a definio que mesma se d, guarda muita semelhana com aquela do normativismo neokantiano7. No entanto, no se pode negar, h notveis diferenas quanto ao contedo que ambas definies do culpabilidade. A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juzo de reprovao pessoal levantado contra o autor pela realizao de um fato contrrio ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez. Tem sido dominante, entre os penalistas, a idia de erigir a ao como a base do sistema jurdico-penal, tendncia que se mantm atualizada. Bustos Ramirez explica que ditas proposies tm seus antecedentes no pensamento globalizador e totalizante dos hegelianos, para os quais, o delito era igual
Santiago Mir Puig. Derecho Penal, parte general, Barcelona, PPU, 1985, p. 470. Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal... p. 199. 7 Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdco-penal espaola (tese de doutorado, indita), Universidade de Sevilha: p. 116.
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ao e faziam coincidir em um s problema aspectos objetivos e subjetivos na teoria do delito, enquanto que a ao apresentava uma estrutura objetivo-subjetiva. Os hegelianos, sem dvida, j trabalhavam um conceito de ao similar ao welzeliano, mas que aparecia enfraquecido pela confuso entre ao e culpabilidade, ao absorver todo o subjetivo naquele primeiro conceito8. Em todo caso, o nalismo pode orgulhar-se de haver concretizado, em seu iderio, o conceito nal de ao humana no atual estgio de evoluo do Direito Penal. Do conceito final de ao se extraem interessantes conseqncias: dizer que ao no causal mas nal implica reconhecer que a nalidade da ao baseia-se no fato de que o homem, merc de seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possveis conseqncias de seu agir, podendo, por isso mesmo, propor-se fins diversos, e, conforme a um plano, dirigir sua atividade obteno de tais fins9. Com propriedade, Welzel afirmava que a nalidade vidente e a causalidade cega10. 3. Culpabilidade como predicado do crime A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so predicados de um substantivo que a conduta humana definida como crime. No nos convence o entendimento dominante na doutrina brasileira, segundo o qual, a culpabilidade, no atual estgio, deve ser tratada como um simples pressuposto da pena, e no mais como integrante da teoria do delito11. A seguinte afirmao de Ariel Dotti teria levado Damsio de Jesus a adotar esse entendimento sobre a matria: O crime como ao tipicamente antijurdica causa da resposta penal como efeito. A sano ser imposta somente quando for possvel e positivo o juzo de reprovao, que uma deciso sobre um comportamento passado, ou seja, um posterius destacado do fato antecedente12. Esta afirmao de Dotti leva-nos, inevitavelmente, a fazermos algumas reflexes: a) seria possvel a imposio de sano a uma ao tpica, que no fosse antijurdica? b) poder-se-ia sancionar uma ao ilcita que no se adequasse a uma descrio tpica? c) a sano penal (penas e medidas) no uma conseqncia jurdica do delito? Seguindo nessa reflexo, perguntamos: a tipicidade e a ilicitude no seriam tambm pressupostos da pena? Ora, na medida em que a sano penal conseqncia jurdica do crime, este, com todos os seus elementos, pressuposto daquela. Assim, no somente a culpabilidade, mas igualmente
Bustos Ramirez. Manual de Derecho penal espaol, ...p. 167. Bustos Ramirez. Manual de Derecho penal... p. 165. 10 Hans Welzel. Derecho Penal, Santiago de Chile, Editorial Jurdica, 1970, p. 54. 11 Damsio de Jesus. Direito Penal, vol. 1, 12a ed., So Paulo, Saraiva, 1988, p. 396; Ren Ariel Dotti. O incesto, Curitiba, Dist. Ghignone, 1976, p. 173. 12 Dotti. O incesto... p. 176.
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a tipicidade e a antijuridicidade so pressupostos da pena, que sua conseqncia13. Alis, nesse sentido, o saudoso Heleno Fragoso, depois de afirmar que crime o conjunto dos pressupostos da pena, esclarecia: Crime , assim, o conjunto de todos os requisitos gerais indispensveis para que possa ser aplicvel a sano penal. A anlise revela que tais requisitos so a conduta tpica, antijurdica e culpvel...14. Welzel, a seu tempo, preocupado com questes semnticas, pela forma variada que penalistas referiam-se culpabilidade normativa, frisou que a essncia da culpabilidade a reprovabilidade. Destacou ainda, que, muitas vezes, tambm se denomina a reprovabilidade, reprovao da culpabilidade e a culpabilidade, juzo de culpabilidade. Isto no nocivo prossegue Welzel se sempre se tiver presente o carter metafrico destas expresses e se lembrar que a culpabilidade uma qualidade negativa da prpria ao do autor e no est localizada nas cabeas das outras pessoas que julgam a ao15. Esta lio de Welzel, o precursor do finalismo, lapidar e desautoriza inexoravelmente entendimentos contrrios quanto a definio de crime e a prpria localizao da culpabilidade. textoNa realidade, a expresso juzo de censura empregada com o significado de censura, ou ento juzo de culpabilidade utilizado como sinnimo de culpabilidade, tem conduzido a equvocos, justificando, inclusive, a preocupao de Welzel, conforme acabamos de citar. preciso destacar, com efeito, que censurvel a conduta do agente, e significa caracterstica negativa da ao do agente perante a ordem jurdica. E juzo de censura estritamente falando a avaliao que se faz da conduta do agente, concebendo-a como censurvel ou incensurvel. Esta avaliao sim juzo de censura feita pelo aplicador da lei, pelo julgador da ao; por essa razo se diz que est na cabea do juiz. Por tudo isso, deve-se evitar o uso metafrico de juzo de censura como se fosse sinnimo de censurabilidade que, constituindo a essncia da culpabilidade, continua um atributo do crime. Enfim, o juzo de censura est para a culpabilidade assim como o juzo de antijuridicidade est para a antijuridicidade. Mas ningum afirma que a antijuridicidade est na cabea do juiz. Rosenfeld, em sua crtica contundente teoria normativa, afirmou que a culpabilidade de um homem no pode residir na cabea dos outros16. Mezger,
Ver em sentido semelhante: Fernando de Almeida Pedroso. Direito Penal, So Paulo, Ed. LEUD, 1993, p.375/76. No mesmo sentido, ver o art. de David Teixeira de Azevedo, A culpabilidade e o conceito tripartido de crime, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 2, 1993, p. 46-55. 14 Heleno Claudio Fragoso. Lies de Direito Penal... p. 216. 15 Welzel. El nuevo sistema del Derecho penal Una introduccin a la doctrina de la accin nalista, Barcelona, Ariel, 1964, p. 80. 16 Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdicopenal espaola (tese de doutorado indita), Sevilha, 1989, p. 82.
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respondendo a essa objeo de Rosenfeld, reconhece que O juzo pelo qual se afirma que o autor de uma ao tpica e antijurdica praticou-a culpavelmente refere-se, na verdade, a uma determinada situao ftica da culpabilidade, que existe no sujeito, mas valoriza-se ao mesmo tempo esta situao considerando-a como um processo reprovvel ao agente. Somente atravs desse juzo valorativo de quem julga se eleva a realidade de fato psicolgica ao conceito de culpabilidade17. O juzo de censura no recai somente sobre o agente, mas especial e necessariamente sobre a ao por este praticada. Seguindo nessa linha, e aceitando a crtica de Rosenfeld e a explicao de Mezger, Jimnez de Asa reconhece que o fato concreto psicolgico sobre o qual se inicia o juzo de culpabilidade do autor e est, como disse Rosenfeld, na sua cabea, mas a valorao para a reprovao quem a faz um juiz18. E Manuel Vidaurri Archiga, adotando o mesmo entendimento, conclui que, quanto a isso, parece no haver dvida, pois o juiz no cria a culpabilidade19. Alis, em no sendo assim, cabe perguntar aos opositores: onde estaro a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, elementos constitutivos da culpabilidade normativa? Estaro tambm na cabea do juiz? Ora, fora da tese que sustentamos, estas indagaes so irrespondveis. Por derradeiro, para no deixar dvida sobre a natureza e localizao da culpabilidade, defendida por Welzel, invocamos suas prprias palavras sobre sua concepo de delito: O conceito da culpabilidade acrescenta ao da ao antijurdica tanto de uma ao dolosa quanto de uma no dolosa um novo elemento, que o que a converte em delito20. Em sentido semelhante, a lio de Muoz Conde que, definindo o crime, afirma: Esta definio tem carter seqencial, isto , o peso da imputao vai aumentando na medida que passa de uma categoria a outra (da tipicidade antijuridicidade, da antijuridicidade culpabilidade etc.), tendo, portanto, que se tratar em cada categoria os problemas que lhes so prprios. Essa construo deixa claro que, por exemplo, se do exame dos fatos constatar-se que a ao no tpica, ser desnecessrio verificar se antijurdica, e muito menos se culpvel. Cada uma dessas caractersticas contm critrios valorativos prprios, com importncia e efeitos tericos e prticos igualmente prprios21. Ora, de uma clareza meridiana,
Edmund Mezger. Tratado de Derecho Penal, Madri, 1935, p. 12. Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Lozada, 1976, p.129 e 228. 19 La culpabilidad en la doctrina... p. 83. 20 Welzel. El nuevo sistema... p. 79. 21 Muoz Conde & Garca Arn. Derecho Penal, parte geral...p. 215. Ainda no mesmo sentido, Jescheck, Tratado de Derecho Penal...p. 335: Diante do tipo de injusto, como conjunto de todos os elementos que fundamentam o contedo do injusto tpico de uma classe de delito, encontra-se o tipo de culpabilidade. Compreende os elementos que caracterizam o contedo de culpabilidade tpico de uma forma de delito. A unio de tipo de injusto e tipo de culpabilidade origina o tipo de delito. Jos Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal espaol, p. 290.
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uma ao tpica e antijurdica somente se converte em delito com o acrscimo da culpabilidade. Finalmente, tambm no impressiona o argumento de que o Cdigo Penal brasileiro admite a punibilidade da receptao, mesmo quando desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa (grifo acrescentado). E, quando argumentam que, como a receptao pressupe que o objeto receptado seja produto de crime, o legislador de 1940 estaria admitindo crime sem culpabilidade. Convm registrar que, em 1942, quando nosso Cdigo entrou em vigor, ainda no se haviam propagado as idias do nalismo welzeliano, que apenas se iniciava. textoAo contrrio do que imaginam, essa poltica criminal adotada pelo Cdigo de 1940 tem outros fundamentos: 1. De um lado, representa a adoo dos postulados da teoria da acessoriedade limitada, que tambm foi adotada pelo Direito Penal alemo em 1943, segundo a qual, para punir o partcipe, suficiente que a ao praticada pelo autor principal seja tpica e antijurdica, sendo indiferente a sua culpabilidade, que ser sempre individual; 2. de outro lado, representa a consagrao da teoria da preveno, na medida em que pior que o ladro o receptador, posto que a ausncia deste enfraquece o estmulo daquele; 3. finalmente, o fato de o nosso Cdigo prever a possibilidade de punio do receptador, mesmo que o autor do crime anterior seja isento de pena, no quer dizer que esteja referindo-se, ipso facto, ao inimputvel. O agente imputvel, por inmeras razes, como, por exemplo, coao moral irresistvel, erro de proibio, erro provocado por terceiro, pode ser isento de pena. Conclumos, com a afirmao irrefutvel de Cerezo Mir: Os diferentes elementos do crime esto numa relao lgica necessria. Somente uma ao ou omisso pode ser tpica, s uma ao ou omisso tpica pode ser antijurdica e s uma ao ou omisso antijurdica pode ser culpvel22. 4. O sabe e o deve saber como moduladores da culpabilidade O legislador brasileiro contemporneo, ao definir as condutas tpicas, continua utilizando as mesmas tcnicas que eram adotadas na primeira metade deste sculo, ignorando a extraordinria evoluo da Teoria Geral do Delito. Continua utilizando expresses, como, sabe ou deve saber, que, outrora, eram adotadas para identificar a natureza ou espcie de dolo. A utilizao dessa tcnica superada constitui uma demonstrao evidente do desconhecimento do atual estgio da evoluo do dolo e da culpabilidade. Ignora nosso legislador que a conscincia da ilicitude no mais elemento do dolo, mas
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Jos Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal espaol, p. 267.
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da culpabilidade e que tal conscincia, por construo dogmtica, no precisa mais ser atual, bastando que seja potencial, independentemente de determinao legal. A atualidade ou simples possibilidade de conscincia da ilicitude servir apenas para definir o grau de censura, a ser analisado na dosagem de pena, sem qualquer influncia na configurao da infrao penal. Essa tcnica de utilizar em alguns tipos penais as expresses sabe ou deve saber justificava-se, no passado, quando a conscincia da ilicitude era considerada, pelos causalistas, elemento constitutivo do dolo, a exemplo do dolus malus dos romanos, um dolo normativo. No entanto, essa construo est completamente superada como superada est a utilizao das expresses sabe e deve saber para distinguir a natureza do dolo, diante da consagrao definitiva da teoria normativa pura da culpabilidade, a qual retirou o dolo da culpabilidade colocando-o no tipo, extraindo daquele a conscincia da ilicitude e situando-a na culpabilidade, que passa a ser puramente normativa. Para entendermos melhor a nossa crtica sobre a equivocada utilizao das expresses sabe e deve saber , nas construes dos tipos penais, precisamos fazer uma pequena digresso sobre a evoluo da teoria do delito, particularmente em relao ao dolo e culpabilidade. J sustentamos que a teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evoluo. Uma das maiores contribuies da teoria finalista, que fora iniciada pelo normativismo neokantiano, foi a extrao da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integravam at ento. Com a aparente semelhana entre os conceitos normativos neokantiano e nalista surge a necessidade de esclarecer em que aspectos no-lo so, isto , onde se localizam as diferenas entre um e outro. Como se sabe, o finalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localizao, a culpabilidade, com o que, a nalidade levada ao centro do injusto. Como conseqncia, na culpabilidade concentram-se somente aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao Direito, e o objeto da reprovao repousa no prprio injusto23. Na verdade, o contedo da culpabilidade finalista exibe substanciais diferenas em relao ao modelo normativo neokantiano, que manteve dolo e culpa como seus elementos. Diga-se, mais uma vez, que enquanto na concepo causalista, o dolo e a culpa eram partes integrantes da culpabilidade, no finalismo, passam a ser elementos, no desta, mas do injusto. E tambm, na corrente finalista se inclui o conhecimento da proibio na culpabilidade, de modo que o dolo entendido somente como dolo natural (puramente psicolgico) e no como no causalismo, que era considerado como o dolus malus dos
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Mir Puig. Derecho Penal...p. 470.
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romanos, constitudo de vontade, previso e conhecimento da realizao de uma conduta proibida24. Para melhor compreendermos a estrutura do dolo e da culpabilidade e, particularmente, a desintegrao e reestruturao de ambos, faz-se necessrio, pelo menos, passar uma vista dolhos na evoluo das teorias do dolo e da culpabilidade. 4.1. Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade A teoria extremada do dolo, a mais antiga, situa o dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude, que deve ser atual, no prprio dolo. Defende a existncia de um dolo normativo, constitudo de: vontade, previso e conhecimento da realizao de uma conduta proibida (conscincia atual da ilicitude). Por isso, para esta teoria, o erro jurdico-penal, independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibio, exclui sempre o dolo, quando inevitvel, por anular ou o Elemento normativo (conscincia da ilicitude) ou o elemento intelectual (previso) do dolo. Equipara, assim, as duas espcies de erro quanto aos seus efeitos25. A expresso deve saber, se for considerada como indicativa de dolo direto ou indireto - revive, de certa forma, a superada teoria limitada do dolo, com sua cegueira jurdica, sugerida por Mezger, ao recriar uma espcie de dolo presumido. Na verdade, para relembrar, a TEORIA LIMITADA DO DOLO foi apresentada como um aperfeioamento da teoria extremada e, procurando evitar as lacunas de punibilidade que esta possibilitava, equiparou ao conhecimento atual da ilicitude, a cegueira jurdica ou inimizade ao direito. Segundo Welzel26, o aperfeioamento da teoria estrita do dolo foi buscado, sem sucesso, de duas formas: criando, de um lado, um tipo auxiliar de culpa jurdica, pela falta de informao jurdica do autor, e, de outro lado, pela relevncia da cegueira jurdica ou inimizade ao direito, adotadas pelo Projeto de Cdigo Penal de 1936. Para Mezger, h casos em que o autor do crime (normalmente, um delinqente habitual) demonstra desprezo ou indiferena tais para com os valores do ordenamento jurdico que, mesmo no se podendo provar o conhecimento da antijuridicidade, deve ser castigado por crime doloso27. De certa maneira, ainda que por via transversa, com essa
Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdicopenal espaola (tese de doutorado indita), Sevilha, 1989, p. 116. 25 Muoz Conde. El Error... p.26 e 31. Para maior aprofundamento das Teorias do dolo e teorias da culpabilidade, ver: Francisco de Assis Toledo. Teorias do dolo e teorias da Culpabilidade, Revista dos Tribunais, vol. 566, ano 1982; Jorge de Figueiredo Dias, O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, 3 edio, Coimbra, Editora Coimbra, 1987, p.150. 26 Hans Welzel. El nuevo sistema del Derecho Penal - Una introduccin a la Doctrina de la Accin Finalista, trad. de Jos Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, p.106. 27 Mezger em edies posteriores explicou que, a HOSTILIDADE AO DIREITO equiparvel ao dolo em suas conseqncias jurdicas, e no no seu CONCEITO, como entenderam alguns. Edmund Mezger. Derecho Penal, parte general, Mxico, Cardenas Editor y Distribuidor, 1985, p.251.
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equiparao ou fico, Mezger substituiu, na teoria limitada do dolo, o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento presumido, pelo menos nesses casos. Assim, Mezger, seu grande idealizador, introduziu, finalmente, o polmico elemento denominado Culpabilidade pela conduo de vida, criando, dessa forma, a possibilidade de condenao do agente no por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele , dando origem ao combatido Direito Penal de Autor. No entanto, essa proposio de Mezger, de presumir-se o dolo quando a ignorncia da ilicitude decorresse de cegueira jurdica ou de animosidade com o direito, isto , de condutas incompatveis com uma razovel concepo de direito ou de justo, no foi aceita, diante da incerteza de tais conceitos28. A mesma sorte merece ter a expresso deve saber, que cria uma espcie de dolo presumido, dissimulador de autntica responsabilidade objetiva, incompatvel com a teoria normativa pura da culpabilidade. A mesma rejeio recebida pela variante da teoria do dolo, sugerida por Mezger, com sua cegueira jurdica, deve ser endereada s construes jurdicas que se utilizam de subterfgios como as expresses antes referidas, por violarem o princpio da culpabilidade. No se pode perder de vista que a Teoria estrita da culpabilidade parte da reelaborao dos conceitos de dolo e de culpabilidade, empreendida pela doutrina finalista, com a qual surgiu, cujos representantes maiores foram Welzel, Maurach e Kaufmann. Esta teoria separa o dolo da conscincia da ilicitude. Assim, o dolo, no seu aspecto puramente psicolgico dolo natural transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal. A conscincia da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da culpabilidade, num puro juzo de valor. A culpabilidade passa a ser um pressuposto bsico do juzo de censura29. Enfim, dolo e conscincia da ilicitude so, portanto, para a teoria da culpabilidade, conceitos completamente distintos e com diferentes funes dogmticas. Como afirma Muoz Conde30, o conhecimento da antijuridicidade, tendo natureza distinta do dolo, no requer o mesmo grau de conscincia; o conhecimento da antijuridicidade no precisa ser atual, pode ser simplesmente potencial....
Mezger fez essa sugesto em 1952, segundo Juan Crdoba Roda. El conocimiento de la antijuridicidad...p. 62. 29 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal... p. 355/356. (...) A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE tem muitos pontos em comum com a teoria extremada da culpabilidade. Ambas situam o dolo no tipo e a conscincia da ilicitude na culpabilidade; adotam o erro de tipo como excludente do dolo, e admitem, quando for o caso, o crime culposo; defendem o erro de proibio inevitvel como causa de excluso da culpabilidade, sem possibilidade de punio a qualquer ttulo (dolo ou culpa). Diferem somente no tratamento do erro que incidir sobre as causas de justificao. 30 Muoz Conde. El error...p.33. Para maiores detalhes, veja-se Welzel. El nuevo sistema...p. 112 e ss.
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4.2. Sentido e funo das elementares sabe e deve saber, na denio do crime de receptao Dolo o conhecimento e a vontade da realizao do tipo penal. Todo dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo abrange o conhecimento atual de todas as circunstncias objetivas que constituem o tipo penal31. Para a configurao do dolo exige-se a conscincia daquilo que se pretende praticar. Essa conscincia, no entanto, deve ser atual, isto , deve estar presente no momento da ao, quando ela est sendo realizada. insuficiente, segundo Welzel, a potencial conscincia das circunstncias objetivas do tipo, posto que prescindir da conscincia atual equivale a destruir a linha divisria entre dolo e culpa, convertendo aquele em mera fico32. A previso, isto , a representao ou conscincia, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos ou normativos. Mas essa previso constitui somente a conscincia dos elementos integradores do tipo penal, ficando fora dela a conscincia da ilicitude que, como j afirmamos, est deslocada para o interior da culpabilidade33. desnecessrio o conhecimento da proibio da conduta, sendo suficiente o conhecimento das circunstncias de fato necessrias composio do tipo. A Lei 9.426/96, ao disciplinar o crime de receptao utilizou as expresses sabe ser produto de crime, no caput do art. 180 do CP, e deve saber ser produto de crime, no pargrafo primeiro do mesmo dispositivo. A velha doutrina, ao analisar as expresses sabe e deve saber, via em ambas a identificao do elemento subjetivo da conduta punvel: o dolo direto era identificado pela elementar sabe e o dolo eventual pela elementar deve saber (alguns autores identificavam, neste caso, a culpa)34. Alis, foi provavelmente com esse sentido, que se voltou a utilizar essas expresses, j superadas, na Lei 9.426/96. Na hiptese do sabe afirmavam os doutrinadores h plena certeza da origem delituosa da coisa. Neste caso, no se trata de mera suspeita, que pode oscilar entre a dvida e a certeza, mas h, na realidade, a plena convico da origem ilcita da coisa receptada. Assim, a suspeita e a dvida no servem
Welzel. Derecho Penal Alemn...p. 96. Welzel. Derecho Penal Alemn...p. 96; No mesmo sentido, Gomez Benitez: o momento cognoscitivo compreende o conhecimento real ou atual (no somente potencial) da realizao dos elementos descritivos e normativos do tipo... (Teora jurdica del delito - derecho penal, parte general, Madri, Ed. Civitas, 1988, p. 205. 33 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal...p. 235. 34 Heleno Cludio Fragoso. Lies de Direito Penal, parte especial, vol.1, 11 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995; Nelson Hungria. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, 5 ed., 1979, Rio, Forense, 1979, p. 405; Damsio de Jesus. Direito Penal, vol. 2, So Paulo, Saraiva, 1979, p. 148, todos analisando o art. 130 do Cdigo Penal.
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para caracterizar o sentido da elementar sabe. Logo concluam tratase de dolo direto. Na hiptese do deve saber a origem ilcita do objeto material afirmavam significa somente a possibilidade de tal conhecimento, isto , a potencial conscincia da ilicitude do objeto. Nas circunstncias, o agente deve saber da origem ilcita da coisa, sendo desnecessria a cincia efetiva: basta a possibilidade de tal conhecimento. Dessa forma, na mesma linha de raciocnio, concluam trata-se de dolo eventual35. No entanto, essa interpretao indicadora do dolo, atravs do sabe ou deve saber, justificava-se quando vigia, incontestavelmente, a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade, que mantinha o dolo como elemento da culpabilidade, situando a conscincia da ilicitude no prprio dolo. Contudo, a sistemtica hoje outra: a elementar sabe que produto de crime significa ter conscincia da origem ilcita do que est comprando, isto , ter conscincia da ilicitude da conduta, e a elementar deve saber, por sua vez, significa a possibilidade de ter essa conscincia da ilicitude. Logo, considerando que esse elemento normativo conscincia da ilicitude integra a culpabilidade, encontrando-se, portanto, fora do dolo, leva-nos a concluir que as elementares referidas sabe e deve saber so indicativas de graduao da culpabilidade e no do dolo, como entendia a velha doutrina. Em contrapartida, a conscincia do dolo seu elemento intelectual alm de no se limitar a determinadas elementares do tipo, como sabe ou deve saber, no se refere ilicitude do fato, mas sua configurao tpica, devendo abranger todos os elementos objetivos, descritivos e normativos do tipo. Ademais, o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, ao contrrio da conscincia da ilicitude, tem que ser atual, sendo insuficiente que seja potencial, sob pena de destruir a linha divisria entre dolo e culpa, como referia Welzel. Em sentido semelhante, manifesta-se Muoz Conde36, afirmando que: O conhecimento que exige o dolo o conhecimento atual, no bastando um meramente potencial. Quer dizer, o sujeito deve saber o que faz, e no, haver devido ou podido saber. Na verdade, a admisso da elementar deve saber, como identificadora de dolo eventual, impede que se demonstre in concreto a impossibilidade de ter ou adquirir o conhecimento da origem ilcita do produto receptado, na medida em que tal conhecimento presumido. E essa presuno legal no outra coisa que autntica responsabilidade objetiva: presumir o dolo onde este no existe! No entanto, reconhecendo-se a elementar deve saber como indiDamsio de Jesus, em recente artigo publicado no Boletim do IBCCrim, n. 52, de maro de 1997, p. 5/7. Muoz Conde & Mercedes Garca Arn. Derecho Penal, parte general, 2 ed., Valncia, Ed. Tirant lo blanch, 1996, p. 285.
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cadora de potencial conscincia da ilicitude, isto , como elemento integrante da culpabilidade, poder-se- demonstrar, quando for o caso, a sua inocorrncia ou mesmo a existncia de erro de proibio, permitindo uma melhor adequao da aplicao da lei. Com efeito, ante a reelaborao efetuada por Welzel, do conceito de conscincia de ilicitude, introduzindo-lhe o dever de informar-se, flexibilizou-se esse elemento, sendo suficiente a potencial conscincia da ilicitude. No entanto, no basta, simplesmente, no ter conscincia do injusto para inocentar-se. preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal conscincia e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligncia em no adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada37. Precisa-se, enfim, ter sempre presente, que no se admitem mais presunes irracionais, inquas e absurdas, pois, a despeito de exigir-se uma conscincia profana do injusto, constituda dos conhecimentos auridos em sociedade, provindos das normas de cultura, dos princpios morais e ticos, no se pode ignorar a hiptese, sempre possvel, de no se ter ou no se poder adquirir essa conscincia. Com efeito, nem sempre o dever jurdico coincide com a lei moral. No poucas vezes o direito protege situaes amorais e at imorais, contrastando com a lei moral, por razes de poltica criminal, de segurana social, etc. Assim, nem sempre possvel estabelecer, a priori, que seja o crime uma ao imoral38. A ao criminosa pode ser, eventualmente, at moralmente louvvel. A norma penal, pela sua particular fora e eficcia, induz os detentores do poder poltico a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades, ainda que contrastantes com os interesses gerais do grupo social. Por derradeiro, constar de texto legal a atualidade ou potencialidade da conscincia do ilcito uma erronia intolervel, posto que a Cincia Penal encarregou-se de sua elaborao interpretativa. A constatao de sua atualidade ou mera possibilidade fundamentar a maior ou menor reprovabilidade da conduta proibida. Concluindo, a previso, isto , o conhecimento deve abranger todos os elementos objetivos e normativos da descrio tpica. E esse conhecimento deve ser atual, real, concreto e no meramente presumido. Agora, a conscincia do ilcito, esta sim pode ser potencial, mas ser objeto de anlise somente no exame da culpabilidade, que tambm predicado do crime39.
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p.206; Manual de Direito Penal... p.352. 38 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal ...p.350; Teoria Geral do Delito...p. 205. 39 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal ...p.294; Teoria Geral do Delito...p. 152.
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EL ERROR IN PERSONA DEL INDUCIDO Y SU RELEVANCIA PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL INDUCTOR*
Dr. Isidoro Blanco Cordero Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Vigo I. Introduccin La presente contribucin analiza el tratamiento de los supuestos en los que el inducido a ejecutar un delito contra la vida incurre en un error in persona y da muerte a una persona distinta a la indicada por el inductor, sin que ello suponga un cambio de figura delictiva. Recordemos que el error in persona es una variante del error en el objeto (el que recae sobre la identidad del objeto material del delito), presente cuando se confunde a la vctima tomndola por otra persona1. El problema central reside en determinar cul es la relevancia que tiene el error en la persona en que incurre el autor para la responsabilidad penal del inductor. Esta cuestin ha sido objeto de un intenso debate en Alemania, debate que, pese a su inters, no ha tenido gran eco en la doctrina espaola2. Quizs ello se deba al escaso nmero de pronunciamientos jurisprudenciales habidos hasta la fecha en los tribunales espaoles. Con todo, sirva de ejemplo un caso extrado de los juzgados espaoles, en concreto, el resuelto mediante Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 19813. Los hechos son los siguientes:
Este trabajo se enmarca en el Proyecto financiado por la DGICYT PB 97 0769-C03-03. Quedan al margen de nuestro estudio los casos en los que la conducta delictiva del inducido se desva del contenido de la incitacin, realizando una figura tpica distinta (se induce a un robo y el autor comete un homicidio), o realizando ms de lo pretendido por el inductor (se induce a matar a una persona y se mata a varias). Son los supuestos de exceso del inducido. 2 Cfr. la escasa discusin habida sobre esta cuestin en las monografas de GMEZ RIVERO, M del Carmen, La induccin a cometer el delito, Valencia, 1995, pgs. 513 ss; OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo, La induccin como forma de participacin accesoria, Madrid, 1999, pgs. 780 ss. 3 Extrada de la obra SILVA SNCHEZ, Jess Mara/BALDO LAVILLA, Francisco/CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte General, 2. ed., Barcelona, 1997, pg. 426, caso comentado en las pgs. 442 ss.
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ISIDORO BLANCO CORDERO

Un sbdito palestino es llamado para cumplir una misin en Espaa consistente en dar muerte a un capitalista judo con residencia en este pas. Para ello se le suministra la fotografa de la vctima, se le entrega un billete de avin de ida y vuelta, una cantidad de dinero en dlares y un pasaporte falso. Igualmente se le pone en contacto con un rabe residente en Espaa, el cual le facilita datos sobre la identidad de la vctima. El sbdito palestino, convencido de haber identificado a la vctima, dispara contra ella, pero resulta que se trata de otra persona, la cual fallece a consecuencia de los disparos. Como venimos diciendo, la cuestin a solucionar aqu es la determinacin de la responsabilidad penal, no tanto del sbdito palestino, cuanto de las personas que le ordenan la misin, esto es, de los inductores.
Pues bien, en este trabajo, que presentamos como homenaje al Prof. Dr. D. Marino Barbero Santos, nos ocuparemos de exponer las principales soluciones elaboradas en la doctrina, finalizando con una toma de postura en la que se ofrecen criterios especficos para resolver esta cuestin. La doctrina alemana, que es la que ms se ha ocupado de esta cuestin junto con la austraca, mantiene bsicamente dos opiniones: para algunos autores se trata de un error in persona irrelevante tanto para el autor como para el inductor; para otros es irrelevante slo para el autor, mientras que para el inductor el hecho debe ser tratado como un supuesto de aberratio ictus. En cualquier caso, como puede verse, todos los autores estn de acuerdo en que concurre un error in persona irrelevante para el autor, dado que ste ha individualizado a la persona sobre la que va a actuar y conduce el proceso lesivo contra ella, resultando, sin embargo, que el resultado no se corresponde con su plan, dado que quien muere es una persona con una identidad distinta. Esto es, la persona contra la que el autor dirige su ataque y que realmente lesiona no coincide con la que se haba representado -siempre y cuando las personas representada y lesionada sean equivalentes desde el punto de vista de la proteccin penal de los tipos penales, lo que no sucede, por ejemplo, cuando en lugar de dar muerte a una persona normal (art. 138 del Cdigo Penal), se da muerte al Rey (art. 485 CP)-. En definitiva, el error en la identidad de la persona es irrelevante. II. Las soluciones en el marco del tipo subjetivo El debate doctrinal y jurisprudencial originado para solucionar esta cuestin se ha llevado a cabo tradicionalmente en el marco del tipo subjetivo y, bsicamente, en el marco del dolo. En concreto, se discute si est o no presente el dolo del inductor cuando el autor realiza la accin sobre una persona distinta a la sealada. La presencia o ausencia del dolo4 se liga a los
En este sentido, ya BINDING, Karl, Die Normen und ihre bertretung. Band III. Der Irrtum, Neudruck der Ausgabe Leipzig, 1918, Scientia Verlag Aalen, 1965, pgs. 212 s, niega la responsabilidad del inductor porque el hecho del autor que recae sobre una persona distinta queda fuera del dolo del inductor.
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El error in persona del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal del inductor
problemas del error del inducido y su posible relevancia para el inductor. En definitiva, la doctrina mayoritaria (en Alemania, Austria y Espaa) soluciona esta cuestin en el marco del error. 1. Irrelevancia del error in persona del inducido para el inductor 1.1 Argumentos en la doctrina Un numeroso sector de autores alemanes5 y espaoles6, as como la jurisprudencia alemana (y al parecer tambin la espaola)7, consideran que
Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Madrid, 1949, traduccin de Jos Arturo Rodrguez Muoz, pgs. 315/6; WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn. Parte General, 11 edicin, 2 edicin castellana, traduccin del alemn por los profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez, Santiago de Chile, 1976, pg. 168, seala que las desviaciones que son irrelevante respecto del autor tambin lo son respecto del inductor, tal y como ocurre con el error en la persona del autor; MAURACH, Reinhart/GSSEL, Karl Heinz/ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General. 2. Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho, traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, 1995, 51, nm. 57, pg. 450, salvo que el inductor no deje la individualizacin en manos del ejecutor, en cuyo caso existir aberratio ictus; WESSELS, Johannes/BEULKE, Werner, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 29., neubearbeitete Auflage, Heidelberg, 1999, 13, nm. 579, cuando en la concreta situacin el inductor ha dejado al autor la individualizacin de la vctima; CRAMER, Peter, en SCHNKE, Adolf/ SCHRDER, Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, bearbeitet von Peter Cramer, Albin Eser, Theodor Lenckner, Walter Stree, 25., neubearbeitete Auflage, Mnchen, 1997, 26, nm. 23; TRNDLE, Herbert/FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49., neubearbeitete Auflage, Mnchen, 1999, 26, nm. 15; EBERT, Udo, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2., neubearbeitete Auflage, Heidelberg, 1993, pg. 193; GEPPERT, Klaus, Jura-Kartei, StGB, 1991, 26/4; GEPPERT, Klaus, Zum error in persona vel obieto und zur aberratio ictus, inbesondere von dem Hintergrund der neuen Rose-Rosahl-Entscheidung (= BGSt.37, 214 ff), en Jura, 1992, pgs. 163 ss, pgs. 167/8; KPPER, Georg, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 25.10.1990 - 4 StR 371/90 (BGSt. 37, 214), JR, 1992, pgs. 293 ss., pg. 294; MITSCH, Wolfgang, Urenkel von Rose und Rosahl (?), en Jura, 1991, pgs. 373 ss., pg. 375; STRENG, Franz, Die Strafbarkeit des Anstifters bei error in persona des Tters (und verbandte Flle) - BGHSt 37, 214, en JuS, 1991, pgs. 910 ss., pg. 916; WELAU, Edda, Der Exce des Angestifteten, en ZStW, 1992, pgs. 104 ss, pg. 130; GROPP, Walter, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin-Heidelberg, 1997, 10.C, nm. 134, indica que es la opinin preferida por la doctrina; esta parece ser tambin la postura no del todo decidida de FREUND, Georg, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Berlin-Heidelber, 1998, 10, nm. 131; MOOJER, Donald, Die Diskrepanz zwischen Risikovorstellung und Risikoverwirklichung - Ein Beitrag zur Diskussion ber Kausalabweichung und aberratio ictus, Berlin, 1985, pgs. 146 ss; ALTENHAIN, Karsten, Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exce, Frankfurt am Main, 1994, pgs. 103/4. 6 Esta es la opinin de la doctrina espaola dominante, cfr. FERRER SAMA, Antonio, Comentarios al Cdigo Penal. Tomo II, Murcia, 1947, pg. 53; RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, en CORDOBA RODA, Juan/ RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I, (Artculos 1-22), Barcelona, 1972, pg. 857; GMEZ BENITEZ, Jos Manuel, Teora jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1984, pgs. 524/5; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio/HUERTA TOCILDO, Susana, Derecho Penal. Parte General. Teora jurdica del delito (I), Madrid, 1986, pg. 528; MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 3 edicin, Valencia, 1998, pg. 463, indica que el error in persona es irrelevante en los delitos contra la vida, siempre que no determine una distinta calificacin del hecho; OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 786/7. 7 En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1980 (JC 1487) ha indicado textualmente que si la induccin recae sobre la muerte de una persona, perfecta y claramente determinada, y el agente o agentes materiales matan a otra o a otras personas diferentes que no confunden con la vctima cuya inmolacin se pact, la referida induccin se trunca o frustra a menos que se tratara de hiptesis de error in personam o de aberratio ictus. De aqu, a sensu contrario, como ha indicado OLMEDO CARDENETE, La induccin, pg. 786, se deduce que cuando el autor yerra en su objetivo, la induccin no se frustra, por lo que parece mantener la responsabilidad del instigador por la induccin consumada al delito principal consumado.
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es irrelevante para el inductor el error en la persona del autor. Por lo tanto, el inductor ha de ser sancionado por una induccin consumada a un hecho principal doloso (homicidio o asesinato) consumado. Para argumentar esta solucin recurren algunos autores al fundamento de la punibilidad de la participacin. A su juicio, conforme a la moderna formulacin de la teora de la causacin o del favorecimiento, la sancin del partcipe se fundamenta en que su comportamiento supone una contribucin o un favorecimiento a la realizacin del hecho principal por el autor. El partcipe no lesiona con su accin el bien jurdico, sino que contribuye al ataque que realiza el autor. Pues bien, esto es lo que sucede en los casos aqu analizados: el autor ha lesionado dolosamente el bien jurdico vida protegido en los delitos contra la vida, y a esa lesin ha contribuido el inductor. Este deseaba que el inducido menoscabara la vida de otro y esto es lo que finalmente ha ocurrido. Pese al error del autor, se lesiona realmente un bien jurdico de la misma categora valorativa tpica que el que se pretenda menoscabar. Desde una perspectiva normativa no existe ninguna razn para una disminucin de la responsabilidad penal en favor del inductor8. Por ello, carece de relevancia para el inductor el error in persona (irrelevante) en el que incurre el autor; es irrelevante la identidad de la persona que finalmente resulta ser la vctima del delito, siempre y cuando el autor se dirija a cumplir con lo ordenado por el inductor9. En definitiva, el error del inductor ha de tratarse conforme a los mismos principios que el error del autor. Adems, dado que el objeto sobre el que realmente recae la accin del autor es de la misma clase que el pretendido por el inductor, no existe ninguna razn para privilegiarle frente al autor10. Desde las filas de este sector doctrinal se considera injustificado el argumento de la opinin contraria formulado por Binding, en virtud del cual, si se adopta la solucin de la irrelevancia, el inductor debe ser sancionado por induccin a varios delitos cuando el autor, tras advertir su error, comete otras muertes hasta acertar en la persona elegida (conocido como el argumento de la matanza)11. Frente a este argumento se alega que, si bien es cierto que en este ejemplo no se puede imputar al inductor la totalidad de la matanza, de ello no se puede derivar la relevancia del error in persona del autor para el inductor. La solucin para este supuesto ha de venir de la mano de la teora del exceso del autor12. El inductor acta con un nico dolo de matar, de manera que slo puede
Cfr. GEPPERT, Rose-Rosahl-Entscheidung, pg. 168. Cfr. GEPPERT, Rose-Rosahl-Entscheidung, pg. 167; OLMEDO CARDENETE, La induccin, pg. 786. 10 Cfr. GEPPERT, Rose-Rosahl-Entscheidung, pg. 167. 11 Sobre este argumento, cfr. infra. 12 Cfr. MAURACH/GSSEL/ZIPF, Parte General. 2, 51, nm. 57; GEPPERT, Rose-Rosahl-Entscheidung, pgs. 167/8. En el mismo sentido, aunque con otra argumentacin que posteriormente veremos, PUPPE, Ingeborg, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten. Anmerkung zu BGH, Urt. v. 25.10.1990 - 4 StR371/90 (LG Bielefeld), en NStZ, 1991, pgs. 123 ss, pg. 125.
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ser condenado por una induccin a un homicidio (o asesinato) en concreto, al realizado en primer lugar, careciendo de relevancia que el autor tambin dispare sobre la vctima correcta13. Esta segunda muerte constituye un exceso del autor14 no imputable al inductor. 1.2 La postura de la jurisprudencia alemana 1.2.1 El caso Rose-Rosahl Varias generaciones de penalistas alemanes han debatido el caso resuelto por el Tribunal Supremo de Prusia mediante sentencia de 5 de mayo de 185915, conocido con el nombre Rose-Rosahl. En l se solventaban los hechos en los que Rosahl, empresario maderero, haba encargado a su empleado Rose la muerte del carpintero Schliebe, acreedor de Rosahl. Cuando Rose acude a cumplir el encargo, en la oscuridad de la noche, confunde a Schliebe con el estudiante Harnisch, que casualmente pasaba por el lugar, y que es quien recibe el disparo mortal. El Tribunal Supremo de Prusia considera que se ha producido una desviacin irrelevante del curso causal. Como consecuencia, afirma la presencia del doble dolo del inductor, a quien sanciona por induccin (consumada) a un delito principal consumado (doloso). La accin del inducido no constituye la ejecucin de una resolucin propia y autnoma, sino que es cualitativamente idntica a la determinada o causada por el inductor. Lo ocurrido se trata, ms bien, de una torpeza del inducido en la realizacin de la conducta que no puede llevar a la impunidad al inductor. Adems, concluye, el error in obiecto irrelevante para el inducido no puede ser relevante para el inductor. La irrelevancia del error del autor la justifica de la siguiente manera: el Derecho prohbe de forma general causar la muerte de una persona. Rose quera matar a Schliebe, esto es, a una persona. Como consecuencia de su deseo de matar a una persona, se ha llevado a cabo la muerte de Harnisch. Puesto que Harnisch es una persona, Rose le ha matado intencionadamente16. La justificacin de que Rosahl es inductor a la muerte realizada por Rose es la siguiente: la induccin depende del delito principal; dada esta dependencia, el error in obiecto que no es relevante para el autor principal no puede tener ninguna influencia sobre la responsabilidad del inductor17.
En este sentido, ya MEZGER, Tratado de Derecho Penal II, pgs. 315/6 seala que la segunda muerte no se puede poner en la cuenta del inductor, porque l slo pretende la muerte de un hombre y en modo alguno la completa carnicera. 14 As lo indica GEPPERT, Rose-Rosahl-Entscheidung, pg. 168; OLMEDO CARDENETE, La induccin, pg. 786. 15 Schwurgerichtshof in Halle a. d. Saale, GA, Bd. 7, 1859, pgs. 322 ss. 16 Ibdem, pg. 325. 17 En el mismo sentido, BIRKERMEYER, Karl, Die lehere von der Teilnahme und die Reschtsprechung des deutschen Reichtsgerichts, Berlin, 1890, pg. 165; LOEWENHEIM, Kurt, Der Vorsatz des Anstifters (Str, Abh.
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Esta postura del Tribunal Supremo de Prusia fue adoptada por la doctrina alemana mayoritaria del siglo XIX y de principios y mediados del siglo XX18. 1.2.2 La desviacin del curso causal. La sentencia del Bundesgerichtshof alemn de 25 de octubre de 1990 (BGHSt 37, 214 ss) Trascurridos 130 aos de aquella primera sentencia, el Bundesgerichtshof alemn (BGH)19 se ha vuelto a pronunciar nuevamente para solventar un supuesto muy similar, mediante sentencia BGHSt 37, 214 ss, de 25 de octubre de 199020. Los hechos eran los siguientes: el acusado F. haba ofrecido a S. una cantidad de dinero por la muerte de su hijo (del acusado) y heredero M. El hecho se tena que realizar en el establo, que atravesaba normalmente M. cuando regresaba a casa. Para evitar una confusin y que resultase lesionada otra persona, el acusado F. mostr a S. una fotografa de M. y le inform de su apariencia fsica y de sus hbitos. Posteriormente, cuando S. se diriga al establo para realizar el hecho, se encontr casualmente con el acusado F. Este, que conoca sus intenciones, quiso asegurarse de que S. podra identificar a M. S. esper en la oscuridad del establo a que apareciera la vctima. Por la noche, el vecino B. abri la puerta del establo. Este tena una estatura similar a M. y llevaba una bolsa en la mano, tal y como sola hacer M. Dada la oscuridad de la noche, en la que slo la nieve proporcionaba algo de luz, crey S. que tena ante s a M., dispar y alcanz mortalmente al vecino B.
Heft 9), Breislau, 1897, pgs. 52 ss. Crticamente BEMMANN, Gnter, Zum Fall Rose-Rosahl, en Beitrge zur Strafrechtswissenschaft, 2., erweiterte Auage, Baden-Baden, 1996, pgs. 53 ss, pgs. 61 ss, (publicado originariamente en MDR, 1958, pgs. 817 ss). 18 As, por ejemplo, ya en el siglo XX, BELING, Ernst, Unschuld, Schuld und Schuldstufen, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1910, Scientia Verlag Aalen, Hamburg-Darmstadt, 1971, pg. 49; esta parece ser tambin la postura de LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, traducido de la 20. edicin alemana por Luis Jimnez de Asa y adicionado con el Derecho Penal espaol por Quintiliano Saldaa, tomo tercero, tercera edicin, sin fecha, 52.I.2.b), pgs. 93/4; IBACH, Viktor, Die Anstiftung, Breslau, 1912, pg. 80; MEZGER, Tratado de Derecho Penal II, pgs. 315/6; WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Gttingen, 1951, pg. 175; WELZEL, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 5 edicin, Berlin, 1956, pg. 60. Amplia bibliografa se puede ver en BEMMANN, Zum Fall Rose-Rosahl, pg. 54. 19 Llamado por BEMMANN, Gnter, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, Beitrge zur Strafrechtswissenschaft, 2., erweiterte Auage, Baden-Baden, 1996, pgs. 70 ss, pg. 71, caso Siegfried-Fritz. 20 Cfr. los diversos comentarios en la doctrina alemana a esta sentencia, ROXIN, Claus, Anmerkung Zu BGHSt 37, 214, en JZ, 1991, pgs. 680 ss; PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pgs. 123 ss; MLLER, Jrgen, Das Urteil des BGH zu Anstiftung und error in persona, en MDR, 1991, pgs. 830 s; STRENG, Die Strafbarkeit des Anstifters bei error in persona des Tters, pgs. 910 ss; tambin ROXIN, Claus, Rose-Rosahl redivivus, en Festschrift fr Gnter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, Herausgegeben von Manfred Seebode, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1992, pgs. 289 ss; SCHLEHOFER, Horst, Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, en GA, 1992, pgs. 307 ss.
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Con esta sentencia se revoca la del Landgericht (LG) Bielefeld que haba condenado al acusado por tentativa de induccin a un asesinato. El LG Bielefeld no admiti la induccin consumada porque la causacin de la muerte de una vctima distinta no haba sido abarcada por el dolo del inductor. Frente a esta postura del tribunal inferior, a juicio del Bundesgerichtshof se deriva de la relacin normativa que existe entre los preceptos sobre la autora y sobre la participacin, ..., que el error del autor sobre la persona de la vctima tambin es irrelevante para el inductor. Dado que el inductor realiza un injusto idntico al del autor, la responsabilidad de ambos debe ser la misma21. El Bundesgerichtshof ha reconocido siempre que el inductor segn la ley debe actuar dolosamente. Slo cabe sancionar al inductor por una induccin consumada si su dolo ha abarcado el hecho del autor. Sin embargo, el hecho de S. se desva del que F. hubiese deseado que realizara. El Bundesgerichtshof afirma la existencia de una desviacin del curso causal, lo que significa que trata este supuesto como un error sobre el curso causal22. En efecto, en su argumentacin evidencia que desea aplicar las reglas previstas con carcter general para la desviacin causal. Pero no admite que esta desviacin causal constituya un supuesto de aberratio ictus, pues, dice, las normas relativas a la desviacin del golpe se han desarrollado para los casos en los que el autor tiene ante s el objeto de ataque23. Ello significa que slo cabe hablar de aberratio ictus cuando existe la percepcin visual del objeto final24. Fundamental en la argumentacin del BGH para condenar al inductor es el criterio de la previsibilidad. Y es que el tribunal considera que la desviacin del curso causal y la consecuente muerte de M. deben imputarse a F. dolosamente, porque ambos acontecimientos se encuentran abarcados por su dolo, en la medida en que se mueve(n) en los lmites de la previsibilidad de la experiencia general de la vida25. A juicio del BGH, era previsible que se pudiera producir un cambio de vctima. Concurre la previsibilidad, dice, porque a la vista de las condiciones de luz, exista el peligro de que el autor confundiese a otra persona, que casualmente se acercase al establo, con
Crticamente BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pgs. 74/5. 22 Expresamente, SCHULZ, Joachim, Die Bestrafung des Ratgebers. Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, Berlin, 1980, pg. 63; BLOY, Ren, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlin, 1985, pg. 335; ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 295. 23 BGHSt. 37, 214, pg. 219. 24 Cfr. BGHSt. 37, 214, pg. 219. Crticamente BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pg. 75; tambin ROXIN, Claus, StGB. Leipziger Kommentar. Grokommentar. 11., neuarbeitete Auflage. Herausgegeben von Burkhard Jhnke, Heinrich Wilhelm Laufhtte, Walter Odersky, 8. Lieferung: 25-27, Bearbeiter: Claus Roxin, Berlin-New York, 1993, 26, nm. 94. 25 Crticamente BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pg. 76.
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la vctima que buscaba. Este criterio de la previsibilidad ha sido asumido tambin por un importante sector de la doctrina alemana26. El criterio de la previsibilidad que emplea el BGH ha sido objeto de crticas por la doctrina27. En este sentido, una importante objecin es la relativa a la ubicacin incorrecta del criterio de la previsibilidad. El BGH lo sita en el marco del dolo, esto es, del tipo subjetivo. Ahora bien, la doctrina moderna mayoritaria, como veremos28, considera que la previsibilidad objetiva pertenece al tipo objetivo y no al subjetivo29. 1.3 Especial referencia a la teora de PUPPE: el recurso al principio de accesoriedad de la participacin 1.3.1 Fundamentos dogmticos de esta postura. Merece atencin especial la postura de PUPPE. Segn esta autora, la aberratio ictus es un caso especial de error in obiecto y no tiene existencia como figura jurdica propia con consecuencias jurdicas especficas30. Si se sigue esta postura, evidentemente no se tiene ningn problema para negar la relevancia del error in persona del autor para la responsabilidad penal del inductor. A su juicio31 existen supuestos en los que la distincin entre error in persona y aberratio ictus es superflua. Esos supuestos se caracterizan porque el autor no identifica el objeto de ataque, sino slo su ubicacin en el curso causal, y dispone nicamente de una representacin intelectual de la identidad de este objeto. Estos casos se podran tratar tanto como error in obiecto vel in persona, porque el resultado lesivo se produce realmente sobre el objeto al que se dirige el ataque y el autor tiene una representacin falsa de la identidad; pero se podran considerar tambin como una aberratio ictus, porque el ataque yerra el golpe e impacta realmente en un objeto distinto que queda en el
Cfr. en este sentido WESSELS/BEULKE, Allgemeiner Teil, 13, nm. 579 As, SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pg. 308, recurre al conocido argumento que se esgrime contra la previsibilidad objetiva, segn el cual todo se puede considerar previsible (Cfr. crticas al criterio de la previsibilidad objetiva en FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y lmites materiales, Zaragoza, 1999, pgs. 189 ss). A juicio de este autor, la experiencia general de la vida ensea que no existe un conocimiento absolutamente seguro sobre el futuro. Por lo tanto, no se puede excluir nada con absoluta seguridad. Seala este autor que incluso si se realiza esta limitacin, es dudoso el resultado del BGH. As, como se describe en la sentencia, el cambio era ms bien imprevisible. No es normal que alguien por la noche entre en el establo del vecino, portando una bolsa como hace normalmente el hijo del vecino, y que se parezca a ste en estatura. 28 Cfr. infra. 29 Cfr. SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pg. 309; tambin en la doctrina austraca STEININGER, Strafgesetzbuch Kommentar. System und Praxis I. Triffterer Kommentar StGB, 3. Lieferung (Stand: August 1994), Wien, 1995, 5, nm. 131. 30 Cfr. PUPPE, Ingeborg, Zur Revision der Lehre von konkreten Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus, en GA, 1981, pgs. 1 ss, pg. 20. 31 Cfr. PUPPE, Zur Revision der Lehre von konkreten Vorsatz, pgs. 4 ss; una postura similar sostiene LOEWENHEIM, Ulrich, Error in obiecto und aberratio ictus, en JuS, 1966, pgs. 310 ss.
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crculo de los especificados en el tipo. Es habitual en la doctrina alemana citar ejemplos como los siguientes: el caso en el que una mujer enva aguardiente envenenado a su marido, con la conviccin de que slo l va a consumir la bebida; sin embargo, ste regala la botella y muere quien la recibe. O el caso del sujeto que marca el nmero de telfono de la vctima a quien pretende injuriar, pero se confunde al marcar y, cuando descuelga el telfono una persona distinta, comienza a soltar injurias vlidas para cualquiera32. Precisamente los casos aqu estudiados pertenecen a estos supuestos problemticos. Con ellos tienen en comn una serie de circunstancias, como que el inductor identifica a la vctima mediante un determinado lugar y momento y conecta a ello una representacin de la identidad de la vctima. Pues bien, para resolver estos casos recurre PUPPE al principio de accesoriedad de la participacin. Segn este principio, la participacin se encuentra en una relacin de dependencia respecto del hecho del autor, dependencia que se concreta en que el hecho del autor debe ser al menos tpico y antijurdico (accesoriedad limitada). A juicio de esta autora, si la accin realizada por el autor, pese a su error, es la ejecucin de lo ordenado por el inductor, entonces, con base en el principio de accesoriedad, el inductor debe ser responsable del resultado realmente producido. Teniendo en cuenta las consecuencias que se derivan del principio de accesoriedad, debe ser irrelevante el error in obiecto del autor para el inductor, porque lo es para el autor. Si se considera que se trata de una aberratio ictus, la consecuencia sera que para el autor no se aprecia una aberratio ictus, pero s para el inductor. Esto, concluye la autora, contradice la regla de la accesoriedad. Si el autor no realiza un exceso, entonces responde el inductor por el resultado en las mismas condiciones que el autor33. 1.3.2 Crticas Algunos autores, al hilo de sus trabajos sobre este tema, critican la base de la postura de PUPPE, que niega que la aberratio ictus tenga existencia propia y la considera un caso de error in obiecto. A juicio de los crticos, existe una diferencia significativa entre el error in obiecto y la aberratio ictus, una diferencia que justifica, e incluso que exige, el
Cfr, con varios ejemplos ms, JAKOBS, Gnther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2., neuarbeitete und erweiterte Auage, Berlin- New York, 1991 (existe traduccin espaola de Joaqun Cuello Contreras y Jos Gonzlez de Murillo con el ttulo Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1995), 8/81. 33 Cfr. PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125. Seala que el fundamento decisivo para la responsabilidad del inductor por el delito consumado ha sido sealado por el Tribunal Supremo de Prusia y lo ha recordado el BGH 130 aos despus: el inductor realiza el injusto objetivo indirectamente, esto es, lo facilita mediante la actuacin responsable del autor principal. Esta es, dice PUPPE, la idea fundamental de la accesoriedad.
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tratamiento diferente de ambas figuras jurdicas34. No podemos extendernos aqu en este debate, porque no es el ncleo de nuestro trabajo, aunque s debemos decir que, como seala la doctrina mayoritaria, parece ms acertado distinguir entre ambas clases de error. Mientras en el error in obiecto existe una congruencia entre lo objetivo y lo subjetivo, dado que el autor acierta donde haba apuntado, en la aberratio ictus falta dicha congruencia, dado que por razn de una desviacin el ataque impacta en un objeto distinto del que se atacaba35. Al igual que los partidarios de la teora de la irrelevancia, PUPPE responde al argumento de la matanza de BINDING. En efecto, esta autora defiende que si el autor realiza, en lugar de lo pactado con el inductor, varias tentativas, entonces slo se le puede hacer responsable al inductor por una de ellas. No se puede establecer cul de las varias tentativas del autor tiene que ser36. Esta respuesta ha sido criticada por la doctrina alemana, habindola calificado ROXIN37 como muy sorprendente. Para desvirtuar esta solucin, este autor modifica el argumento e imagina que no son tentativas lo que se realizan, sino que el autor dispara primero sobre una vctima falsa y despus sobre la verdadera. En este caso, deduce ROXIN, PUPPE slo sancionara (correctamente) por induccin a una muerte consumada, pero sin poder decir si la induccin va referida a la muerte de la primera o de la segunda. Esto, dice el profesor de Mnich, resulta difcilmente comprensible para un jurista. Si el autor se ha dado por satisfecho con la muerte de la vctima falsa, no tiene PUPPE ninguna duda de que se le imputa dicha muerte al inductor. Pero si finalmente el autor mata tambin a la vctima correcta, esta autora ya no sabe si el inductor ha inducido a la muerte de la primera o de la segunda vctima: la imputacin de una u otra queda al antojo del juzgador. La solucin a este problema, tal y como afirma PUPPE, debe ubicarse en el marco de la teora del exceso del autor38. Evidentemente, el exceso
Cfr. BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pgs. 73/4. Mientras que en los casos de error in obiecto el suceso y no exclusivamente el resultado y el deseo del actuante coinciden (existe congruencia), no existe esta congruencia en los casos de aberratio ictus por razn del desvo que tiene lugar. En los casos de error in obiecto se desea el hecho global. En los casos de aberratio ictus slo se desea el suceso inicial, precisamente el suceso parcial hasta la desviacin, pero no se desea el suceso jurdico. Por ello, concluye, la doctrina mayoritaria admite la relevancia del aberratio ictus. 35 Cfr. ampliamente SILVA SANCHEZ, Jess-Mara, Aberratio ictus e imputacin objetiva, en ADPCP, 1984, pgs. 347 ss, pg. 358. 36 Cfr. PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125. 37 Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pgs. 297/8. 38 Cfr. PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125. ROXIN se muestra de acuerdo con el hecho de ubicar este problema en el marco del exceso; ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 298.
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del inducido no se le puede imputar al inductor. Siendo esto es as, se debera poder decir qu accin se considera un exceso, la primera o la segunda muerte. Si se sigue la solucin del BGH y de PUPPE, en virtud de la cual el error in persona del autor sera irrelevante para el inductor, concluye ROXIN que el exceso lo constituira la muerte de la segunda vctima (la verdadera), puesto que se ha imputado al inductor ya la muerte de la primera (la falsa). Ahora bien, el inductor slo ha contribuido a la muerte de la segunda, esto es, de la verdadera. Este modo de proceder es claramente contradictorio, pues considera un exceso lo realizado por induccin, esto es, la muerte de la segunda vctima de la correcta motivada por el inductor39. Tambin a juicio de BEMMANN, el decir que la segunda muerte es un exceso es algo bastante absurdo. La muerte adicional, si fuese cometida, sera exactamente el hecho al que estaba dirigido el dolo del inductor, por lo que este hecho no se puede considerar un exceso del inducido40. Pese a estas crticas, PUPPE pretende afianzar su tesis de que no se necesita saber tras el hecho a qu objeto se refiere la induccin, mediante su comparacin con otros supuestos: existen casos constitutivos de exceso en los que puede no ser diferenciable qu accin concreta del autor es imputable al inductor. Si el inductor ordena al autor apoderarse de un almacn de 5 objetos de la misma clase, y ste se apodera de 11 objetos de la misma clase, no se puede distinguir cules de estos 11 objetos son los 5 cuya sustraccin ha sido inducida por el inductor41. ROXIN se enfrenta nuevamente a este argumento. Y es que si se identifican los objetos mediante aquellos elementos que son relevantes para el autor, se pueden determinar sin esfuerzo aquellos que son objeto de la induccin. Si A induce a B a robar 5 camisas rojas y ste se apodera adems de 6 camisas azules, la induccin se refiere evidentemente a las 5 camisas rojas. Si A induce a B a robar la bicicleta de C y se apodera tambin de la bicicleta de D, slo concurre una induccin en relacin a la de C. En el caso que analizamos, afirma ROXIN que si el inductor induce al autor a disparar sobre una concreta persona B, y el autor mata adems a otra distinta C, no cabe duda de que se ha inducido a la muerte de la persona B y que la muerte de C debe ser considerada como un exceso42.
Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 298. Cfr. BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pg. 76. 41 Cfr. PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125. 42 Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 299. Por otra parte, afirma ROXIN que no es preciso tampoco que sean totalmente diferenciables los objetos del delito. As, si B tiene que apropiarse para A de 5 objetos de la misma clase de un almacn y roba 6 ms, slo quedan cubiertos por la induccin los 5 primeros actos de robo y los otros deben ser considerados como exceso.
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2. La solucin de la aberratio ictus 2.1 Introduccin La doctrina mayoritaria en Alemania43 y en Austria44, y una parte importante de la espaola45 considera que el error in persona del autor ha
Cfr. BEMMANN, Zum Fall Rose-Rosahl, pgs. 67 ss (en MDR, 1958, pgs. 817 ss, pg. 822); ALWART, Heiner, Der praktische Fall. Strafrecht: Die Geschichte von dem Zimmermann Schliebe, dem Gymnasiasten Ernst Harnisch, dem Holzhndler Rosahl und von dem Arbeiter namens Rose, en JuS, 1979, pgs. 351 ss, pg. 355; STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte General, I. El hecho punible, traduccin de la 2. edicin alemana (1976) de Gladys Romero, Madrid, 1982, nm. 284; STRATENWERTH, Gnter, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, en Festschrift fr Jrgen Baumann zum 70. Geburtstag, 22. Juni 1992, Herausgegeben von Gunther Arzt, Gerhard Fezer, Ulrich Weber, Ellen Schlchter und Dieter Rssner, Bielefeld, 1992, pgs. 57 ss; BLEI, Hermann, Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 18 edicin, Mnchen, 1983, pg. 285; HILLENKAMP, Thomas, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei Abweichendem Tatverlauf, Gttingen, 1971, pg. 65; JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5., vollstandig neubearteitete und erweitete Auflage, Berlin, 1996, 64.II.4; LACKNER, Karl/KHL, Kristian, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, Mnchen, 1999, 26, nm. 6; ESER, Albin/ BURKHARDT, Bjrn, Strafrecht II. Schwerpunkte: Fahrlsigkeit-Unterlassung-Versuch-TatbeteiligungKonkurrenzen, Mnchen, 1980, pg. 189; ROXIN, Leipziger Kommentar, 26, nm. 26; ROXIN, RoseRosahl redivivus, pgs. 291 ss; ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auage, Mnchen, 1997 (existe traduccin espaola de la 2. edicin de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, con el ttulo Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, 1997), 12, nm. 175; OTTO, Harro, Anstiftung und Beihilfe, en JuS, 1982, pgs. 557 ss, pg. 562; OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5., neubearbeitete Auflage, 1996, Berlin-New York, 22, nm. 46, pg. 303; SCHREIBER, Hans-Ludwig, Grundflle zu error in objecto und aberratio ictus im Strafrecht, JuS, 1985, pgs. 873 ss, pgs. 876 s; HNERFELD, Peter, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, en ZStW, 1987, pgs. 228 ss, pgs. 249 s; LETZGUS, Klaus, Vorstufen der Beteiligung. Erscheinungsformen und ihre Strafwrdigkei, Berlin, 1972, pgs. 57 ss; RUDOLPHI, Hans-Joachim, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I. Allgemeiner Teil ( 1-79b), 6. Auflage, Neuwied-Kriftel-Berlin, 1994, 16, nm. 30; SAMSON, Erich, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I. Allgemeiner Teil ( 1-79b), 6., neubearbeitete Auflage, Neuwied-Kriftel-Berlin, 1994, vor 26, nm. 40; KHL, Kristian, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2., neuarbeitete Auflage, Mnchen, 1997, 1994, 20, nm. 209; tambin WESSELS, hasta la 20 edicin de su Allgemeiner Teil, 1990, 13.IV.4; SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pg. 317; MLLER, Das Urteil des BGH zu Anstiftung und error in persona, pgs. 830 s; TOEPEL, Friedrich, Aspekte der Rose-Rosahl-Problematik: Zurechnungsstrukturen und Irrtumsfolgen bei mehreren Beteiligten, en JA, 1997, pgs. 248 ss, pg. 255. 44 Cfr. KIENAPFEL, Diethelm, Grundri des sterreichischen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 6., neubearbeitete und erweitete Auflage, Wien, 1996, E 4, nm. 54; FABRIZY, Enst Eugen, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, herausgegeben von Egmont Foregger/Friedrich Nowakowski, Wien, 1992, 13, nm. 8; FUCHS, Helmut, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Grundlagen und Lehre von der Straftat, Dritte Auflage, Wien-New York, 1998, pg. 329; MAYERHOFER, Ch./RIEDER, S., Das sterreichische Strafrecht. Erster Teil. Strafgesetzbuch. Stand: Gesetzestext 1. Februar 1994. Entscheidungsteil 18. Juni 1993, Vierte Auflage, Wien, 1994, 12, n. 71c. Esta es tambin la postura de la jurisprudencia austraca, as SSt 51/45, en Evidenzblatt (EvBl) 1981/132; OGH EvBl 1982/10, en un supuesto de complicidad; Juristische Bltter (JBl) 1984, pg. 267. Esta jurisprudencia se encuentra mencionada por STEININGER, Strafgesetzbuch Kommentar. System und Praxis I. Triffterer Kommentar StGB, 3. Lieferung (Stand: August 1994), Wien, 1995, 5, nm. 132. 45 As CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho Penal espaol. Parte General II. Teora jurdica del delito, sexta edicin, Madrid, 1998, pg. 144, nota 86; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, La provocacin para cometer delito en el Derecho espaol. (Exgesis del prrafo tercero del artculo 4 del Cdigo Penal), Madrid, 1986, pg. 386; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Autora y participacin, Madrid, 1996, pg. 145; SILVA SNCHEZ/BALDO LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, pgs. 444/5.
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de ser tratado como una aberratio ictus para el inductor. La aberratio ictus (desvo del golpe o desviacin en el golpe) se refiere a los casos en los que el sujeto dirige su accin contra la persona a la que quiere alcanzar, pero finalmente, por una desviacin del curso causal46, el resultado tiene lugar sobre una persona distinta. En efecto, el inductor quiere que se produzca una muerte, y es sta la que se produce, pero no sobre la persona buscada. Siguiendo la teora de la concrecin, la solucin para este caso sera apreciar una tentativa de delito (doloso) en concurso con un posible delito imprudente consumado. Y es que en estos casos frente a los de error in obiecto o in persona en los que slo un objeto o una persona es lesionado existen normalmente dos personas, una de las cuales la que se pretende agredir resulta puesta en peligro, y por ello existe tentativa, mientras que la otra resulta realmente lesionada, por lo que el delito est consumado, aunque de manera imprudente por infraccin del deber de cuidado. Quienes sostienen esta postura respecto de la induccin opinan que el error en la persona en que incurre el autor no se produce en el inductor. Respecto de ste lo que existe en realidad es una aberratio ictus, dado que no equivoca la identidad de la vctima, sino que se produce una desviacin del curso causal puesto en marcha por l. El curso causal ocurrido en el caso concreto no se encuentra abarcado por el dolo del inductor. Se trata de un error in persona irrelevante para el autor y de una aberratio ictus para el inductor. El inductor yerra, no sobre la identidad de la vctima, sino sobre el desarrollo del curso causal que ha puesto en marcha. Los fundamentos de esta solucin fueron puestos por BINDING a principios de siglo47. A su juicio, la negacin de la responsabilidad del inductor por la accin ejecutiva se fundamenta en que falta el tipo subjetivo de la induccin. En este sentido, escribe este autor al hilo del caso Rose-Rosahl: Si la ley exige, como nosotros, la precisa concrecin del dolo respecto de la accin realmente realizada, el asesinato, el robo, la violacin de una persona totalmente determinada y diferenciada de todas las dems personas,... y el autor lleva a cabo un cambio de objeto, entonces su hecho queda fuera del dolo del autor mediato, del inductor, ... Esto est tan claro como la luz del da. A BINDING se remonta tambin el argumento ya sealado de la matanza, que todava hoy se emplea como el ms convincente contra la responsabilidad del inductor por el hecho principal realizado con error in
As, seala SILVA SANCHEZ, Aberratio ictus e imputacin objetiva, pg. 359, que en toda aberratio ictus tiene lugar una desviacin causal; tambin TRIFFTERER, Otto, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Zweite, neubearbeitete Auflage, Wien-New York, 1994, Kapitel 8, nm. 95, indica que la aberratio ictus constituye un caso especial de error sobre el curso causal. 47 Cfr. BINDING, Die Normen. III, pgs. 212 s.
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obiecto. Es conocida desde aquel autor la objecin a la teora de la irrelevancia: y es que puede ocurrir que el autor, tras advertir su error, realice una segunda muerte o varias ms en la creencia errnea de que tiene ante s a la persona indicada por el inductor. Concluye este autor que la teora de la irrelevancia conduce a un resultado monstruoso, porque lleva a sancionar al inductor por induccin consumada a toda la matanza48. Este viejo argumento es hoy da frecuentemente utilizado por los seguidores de la solucin de la aberratio ictus para fundamentarla. Como se ha dicho ya, consideran algunos que si tras la muerte de la falsa vctima se da muerte a la verdadera, se produce un exceso. En este sentido, dice ROXIN, si se acepta un exceso, ste lo constituye la muerte de la primera vctima. Siendo esto as, tambin habr que apreciar un exceso cuando el autor se conforma con lo sucedido y no dispara despus a la verdadera vctima. La consecuencia es que el disparo a la falsa vctima se puede imputar al inductor, por su carcter de exceso, como un homicidio imprudente, de manera que cuando slo se le dispara a ella concurre una induccin en grado de tentativa en concurso ideal con un homicidio imprudente. Queda as probado, a juicio de ROXIN, que el error in persona del autor debe ser tratado para el inductor segn las reglas de la aberratio ictus, si no se desea llegar a resultados incorrectos49. Ahora bien, entre los defensores de la solucin de la aberratio ictus existen diferencias sobre el tratamiento que ha de recibir la conducta del inductor. a) Para unos, siempre que el autor realiza la accin sobre una persona distinta a la deseada concurre tentativa de cometer el delito sobre la persona deseada, de manera que al inducido se le puede imputar una tentativa, y al inductor una induccin a una tentativa. b) Para otros, la realizacin del hecho sobre la vctima falsa no supone una tentativa de cometer el delito sobre la correcta, de manera que slo se le puede imputar al inductor una tentativa de induccin. En ambos casos, eventualmente en concurso ideal con un delito imprudente. A continuacin nos detenemos en cada una de estas alternativas. 2.2 La solucin de la tentativa: induccin a una tentativa de delito Entre quienes acogen la solucin de la aberratio ictus existe una corriente minoritaria que considera que el tratamiento para estos supuestos es el de una induccin a una tentativa, puesto que la realizacin del hecho sobre un objeto falso implica siempre una tentativa del autor de realizar el hecho sobre el objeto correcto50. Segn esta interpretacin, inicialmente sostenida
Ibdem, pg. 214, nota 9. Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 298. 50 Cfr. HIPPEL, Robert von, Deutsches Strafrecht. 2. Band. Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, Berlin, 1930, pg. 464. Esta postura fue introducida por Hermann BLEI en el manual de Mezger, quien, como hemos dicho ya, inicialmente sostena la solucin de la irrelevancia; cfr. BLEI, Hermann, en MEZGER,
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por SCHMIDHUSER y mantenida actualmente por STRATENWERTH, podra y debera ser condenado el inductor por una induccin a un homicidio (o asesinato) en grado de tentativa. Por su relevancia y exhaustividad, vamos a exponer aqu la argumentacin de STRATENWERTH51. Toma este autor como punto de partida el concepto de dolo. A su juicio, no es admisible un dolo genrico (postura de PUPPE), un dolo que se limite a abarcar slo los elementos abstractos del tipo, que cubra cualquier alternativa de realizacin del tipo. Asume, por contra, la teora de la concrecin del dolo, y considera que el dolo debe referirse a un suceso concreto y a un objeto material real, en definitiva, el dolo presupone la concrecin de un determinado objeto. Slo partiendo de esta base es posible diferenciar el error in obiecto de la aberratio ictus. Para la delimitacin de ambas clases de error, dice, se ha de determinar si el resultado tpico que el autor ha realizado se puede considerar dolosamente realizado. Esto ocurre, en su opinin, en los supuestos en los que la vctima realmente alcanzada mostraba particularidades propias que se muestren para el autor como suyas. Los requisitos del dolo no pueden ser distintos para los partcipes (inductor y cmplice) y para el autor. Con todo, los requisitos del dolo del partcipe son discutidos en la doctrina. Esta cuestin, dice STRATENWERTH, no tiene nada que ver con la accesoriedad de la participacin, con lo que se opone as a la postura de PUPPE. La responsabilidad penal del partcipe depende de que (tambin) el autor acte dolosamente. Ahora bien, el dolo del autor y el dolo del partcipe no deben coincidir o ajustarse en cuanto a su grado de concrecin, sino slo en cuanto al resultado realmente realizado que puede ser imputado tanto a unos como a otros. Si el grado de concrecin del dolo es distinto en ellos, se puede sancionar a uno con independencia del otro, de manera que lo que para el autor es un error in obiecto puede ser para el partcipe una aberratio ictus, y viceversa, lo que para el autor constituye una aberratio ictus puede ser para el partcipe un error in obiecto52. La resolucin del problema que aqu se plantea depende de las indicaciones con las que el hombre de atrs, el inductor, ha identificado el objeto de ataque. La complicacin surge con la aparicin del autor, dado que le corresponde al l la puesta en prctica de las indicaciones del inductor. El problema radica
Edmund/BLEI, Hermann, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch, 14., neubearbeitete Auflage, Mnchen, 1970, pgs. 298/9. En la actualidad, cfr. SAMSON, Systematischer Kommentar, vor 26, nm. 40; STRATENWERTH, Parte general I, nm. 284; STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 68; SCHMIDHUSER, Eberhard, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2 edicin, Tbingen, 1975, 14/123 (14/120 de la 1 edicin); SCHMIDHUSER cambia de opinin en su Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, unter Mitarbeit von Heiner Alwart, Tbingen, 1982, 10/126, nota 67. 51 Cfr. STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pgs. 62 ss. 52 Ibdem, pg. 63.
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en determinar qu relevancia tiene el error del autor en la responsabilidad del inductor. La solucin a este problema slo puede proceder de la determinacin de a qu interviniente se ha de imputar el llamado por STRATENWERH riesgo de confusin (Verwechslungsrisiko)53. Procede este autor a concretar ms cul es la relevancia del criterio del riesgo de confusin para la responsabilidad penal de los distintos intervinientes. Premisa fundamental para ello es que el autor haya acertado en el objeto de ataque, esto es, que no se pueda apreciar en l una aberratio ictus. Para explicar su postura vuelve nuevamente este autor a la afirmacin inicial: el punto de partida para solucionar este problema reside en la forma en la que el autor identifica a su vctima. A su juicio, no hay duda de que el inductor ha de responder por el resultado cuando el autor acta conforme a sus instrucciones. Si el inductor yerra sobre las particularidades del objeto de ataque, o sus instrucciones hacen referencia a un objeto distinto, entonces l es el responsable de los posibles cambios de objeto o de persona. Evidentemente, los problemas surgen cuando el cambio de vctima se debe al autor, porque va ms all de las claras instrucciones del hombre de atrs (por ejemplo, porque cree que ste ha errado en la descripcin de la vctima). En este caso, concluye, concurre una aberratio ictus para el inductor54. Estos son los dos casos extremos. Pero se podra decir que el error in obiecto del autor es imputable al inductor cuanto ms imprecisas sean las directivas u rdenes impartidas para la eleccin del objeto de ataque y cuanto mayores sean las posibilidades de que se produzca una confusin. Formulado de otra manera, el error del autor constituye tanto ms una aberratio ictus para el inductor, cuanto ms improbable sea el error en atencin a la concreta situacin55. Afirmado que el error en el objeto del autor da lugar en los supuestos indicados a una aberratio ictus para el inductor, corresponde ahora determinar cul ha de ser en concreto la calificacin de la conducta del inductor. Para ello realiza STRATENWERTH la siguientes reflexiones. El autor, al realizar el hecho, puede desviarse de muchos modos de las rdenes del inductor. Por ejemplo, no acta conforme a las rdenes del inductor cuando apunta con el arma descuidadamente y dispara al lado de la vctima; tampoco lo hace cuando olvida cargar el arma o supera la distancia a la que puede alcanzar en el blanco, cuando roba el botn en lugar de en el camino de ida en el de vuelta y por eso
Ibdem, pg. 64. Dice STRATENWERTH, ibdem, pg. 65, que ello ocurre tambin en los casos de coautora: el coautor no responde del resultado cuando uno de los coautores no respeta la resolucin comn. 55 Seala STRATENWERTH, ibdem, pgs. 65/6, que en el supuesto en el que el autor conoce personalmente a la vctima elegida, el inductor puede prescindir de una determinacin precisa de sus peculiaridades individuales mediante las cuales se identifica a alguien como una persona determinada.
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no se apodera de nada, cuando percibe que la sucursal bancaria que se le ha inducido a robar est cerrada, etc. En todos estos casos, pese al incumplimiento de las rdenes, es indudable que el inductor es responsable de la tentativa causada. La imputacin de la tentativa realizada por el autor, dice, no puede depender de que ste realice objetivamente las instrucciones del inductor, sino slo de que el contenido de la resolucin delictiva est conforme, en su sentido intencional, con las directivas del inductor56. Siendo esto as, no resulta comprensible porqu la solucin tiene que ser otra para el error en el objeto del autor. Difcilmente se puede negar que es imputable al inductor una tentativa cuando el autor, en lugar de a la vctima indicada, dispara al tronco de un rbol con forma de persona o a un fantasma. Y ello debe ser tambin as cuando el objeto errneamente atacado es (tambin) un hombre, aunque totalmente distinto del indicado por el inductor. Tras esta afirmacin late la idea de que, junto al homicidio consumado de la persona realmente agredida, sera obligado tambin apreciar una tentativa de homicidio de la vctima pretendida57. Que la tentativa del autor de matar a la correcta vctima d lugar al homicidio consumado de una vctima distinta, no impide, desde el ngulo visual del inductor, valorar que existe una tentativa de homicidio respecto de la vctima elegida. Aqu se aprecia, dice, otro desvalor de la finalidad (anderer Zielunwert), que no resulta absorbido por el delito consumado58. Si bien, concluye, en caso de un cambio de objeto por parte del autor puede ser difcil imputarle el resultado realmente producido al inductor, tiene que ser claro que al menos es responsable de la tentativa llevada a cabo por el autor cuando ejecuta la resolucin delictiva que ha creado59. En definitiva, desde esta perspectiva, la solucin para este caso, como seala SCHMIDHUSER, es la de apreciar una induccin a una tentativa de delito sobre la persona equivocada, y eventualmente responsabilidad por imprudencia cuando el error fuese previsible60.
Ibdem, pgs. 67/8. Cfr. STRATENWERTH, ibdem, pg. 68; STRATENWERTH, Parte General I, nm. 284. 58 Tal y como se argumenta para considerar que esta tentativa desaparece, STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 68. 59 Seala STRATENWERTH, ibdem, pg. 68, que no es exacta la interpretacin de la doctrina mayoritaria y de la jurisprudencia alemana que condena al inductor por una induccin en grado de tentativa a un homicidio. Lo que es vlido para la induccin, tiene que ser vlido tambin para el resto de las formas de intervencin. As por ejemplo, para la autora mediata recurre STRATENWERTH a un conocido caso de manual: una enfermera tiene que poner una inyeccin letal lo cual es desconocido para ella a un paciente individualizado de modo concreto en una cama determinada: por un error en la distribucin de camas realizada por la administracin del hospital, en la cama de la vctima elegida se encuentra otra persona, que resulta muerta por la inyeccin. Pues bien, a su juicio, el mdico, que es el autor mediato, responde por una aberratio ictus. Con el comportamiento de la enfermera, el delito contra la vida ha alcanzado para el autor mediato el estadio de tentativa. En contra, JAKOBS, Allgemeiner Teil, 21/106; CRAMER, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch, 25, nm. 52/53. 60 Cfr. SCHMIDHUSER, Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 1 edicin, 14/120 (14/123 de la 2 edicin).
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En la doctrina espaola acogen esta solucin SILVA SNCHEZ/ BALDO LAVILLA/CORCOY BIDASOLO61. En este sentido, diferencian las distintas situaciones que se pueden plantear; (1) si el cambio de objeto era previsible al menos con dolo eventual responder el sujeto como inductor a un hecho doloso consumado; (2) si ste hubiera podido ser superado aplicando la diligencia debida (error vencible), responder el sujeto en concurso ideal por induccin a un delito doloso intentado y por autor accesorio de un delito imprudente consumado; y (3) si el error no hubiera podido ser superado aplicando la diligencia debida (error invencible), responder el sujeto por induccin a un delito doloso intentado. La solucin de la induccin a una tentativa de delito ha sido objeto de muchas y variadas crticas. En concreto, la doctrina califica esta opinin de inconsecuente y carente de fundamento62. Ello porque el comportamiento del autor que acecha la llegada de la verdadera vctima no constituye una tentativa de asesinato63, pues la vctima no est presente en el lugar del hecho. En el ataque a la vctima distinta no se puede apreciar una tentativa de ataque a la (ausente) vctima correcta64. Si se acoge esta solucin, se debera sancionar al autor principal que acta con error en la persona, no slo por el delito principal consumado, sino adicionalmente lo cual sera errneo por otro delito en grado de tentativa. Ahora bien, el hecho principal est consumado y no en grado de tentativa; la espera a la vctima correcta no constituye un hecho adicional que deba ser considerado como una tentativa65. 2.3 Induccin en grado de tentativa Segn la opinin de un importante sector de la doctrina alemana66 y de la espaola67, as como de la amplia mayora de la austraca68, slo se ha de
Cfr. SILVA SNCHEZ/BALDO LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, pgs. 444/5. 62 As, BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pg. 72. 63 Ibdem. 64 Cfr. ROXIN, Leipziger Kommentar, 26, nm. 97; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar, 16, nm. 30; WESSELS/BEULKE, Allgemeiner Teil, 13, nm. 578. 65 Crtica de GEPPERT, Rose-Rosahl-Entscheidung, pg. 167; tambin, GEPPERT, Klaus, Die Anstiftung ( 26 StGB). -2. Teil und Schlu-, en Jura, 1997, pgs. 358 ss, pg. 363. 66 Seguidores de esta postura son BEMMANN, Zum Fall Rose-Rosahl, pgs. 67 ss (en MDR, 1958, pgs. 817 ss, pg. 822); ALWART, Der praktische Fall, pg. 355; HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen, pg. 65; JESCHECK/WEIGEND, Allgemeiner Teil, 64.II.4; LACKNER/KHL, Strafgesetzbuch, 26, nm. 6; ESER/BURKHARDT, Strafrecht II, pg. 189; ROXIN, Leipziger Kommentar, 26, nm. 26; ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pgs. 291 ss; ROXIN, Allgemeiner Teil, 12, nm. 175; a juicio de OTTO, Grundkurs Strafrecht, 22, nm. 46, pg. 303, el dolo del inductor debe abarcar el hecho del autor, esto es, el inductor debe conocer el concreto suceso y su significado. Pero este conocimiento falta cuando el inductor considera el hecho relevante por ejemplo como homicidio de X, en lugar de como homicidio de Y. El sentido social (soziale Sinngehalt) del hecho es otro desde su perspectiva; SCHREIBER, Grundflle zu error in objecto und aberratio ictus im Strafrecht, pgs. 876 s; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar, 16, nm. 30; KHL, Allgemeiner Teil, 20, nm. 209; tambin WESSELS,
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sancionar al inductor por una induccin en grado de tentativa al delito principal (homicidio o asesinato) -punible conforme al Derecho penal alemn ( 30 n 1 StGB) y austraco ( 15 n 2 StGB)-, en concurso ideal, en su caso, con un delito imprudente (una induccin imprudente a un delito doloso o una autora accesoria de un delito imprudente consumado, segn los autores). El ataque del autor falla su objetivo desde la perspectiva del inductor, en la medida en que el autor no ha llevado a cabo el hecho, o mejor, el resultado que segn el deseo del autor tendra que haber realizado (en concreto, la muerte de una concreta persona), y viceversa, el inductor no ha deseado el hecho que ha realizado el autor (la muerte de otra persona distinta a la buscada). Como consecuencia, trasponiendo los resultados del tratamiento de la aberratio ictus, el inductor slo es responsable de induccin en grado de tentativa a un homicidio doloso, que podra entrar en concurso ideal segn el caso concreto con un homicidio imprudente, cuando el error fuese previsible para el inductor69. La crtica fundamental vertida contra esta especfica solucin ha sido elaborada por la doctrina alemana con base en su propio Derecho, y no se puede trasladar sin ms a otros pases. Y es que el Cdigo Penal alemn ( 30 n1 StGB) sanciona slo la induccin en grado de tentativa relativa a los delitos graves, de manera que, se dice, surgen lagunas de punibilidad cuando el delito principal es un delito leve70. Sin embargo, esta crtica no es vlida
hasta la 20 edicin de su Allgemeiner Teil, 1990, 13.IV.4; SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pg. 317. 67 Cfr. DEL ROSAL BLASCO, La provocacin, pg. 386, quien seala que parece ms razonable el criterio de la aberratio ictus, de manera que el inductor podr ser sancionado por induccin intentada al asesinato o al homicidio en posible concurso ideal con una autora o una participacin imprudente; a una solucin similar llega LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, pg. 145, quien considera que el inductor es responsable de una induccin intentada en concurso ideal, en su caso, con un delito imprudente cuando la posibilidad de error era previsible. Una postura especial en la doctrina espaola es la de GOMEZ RIVERO, La induccin, pg. 525, quien opina que el caso en el que el autor se desva de las indicaciones realizadas por el inductor respecto de la identidad de la vctima, y da muerte a otra distinta, debe valorarse como un exceso slo imputable al autor, siendo para el inductor un supuesto de provocacin. Para esta autora, la tentativa de induccin, con base en el Cdigo Penal derogado, era punible como provocacin; ibdem, pgs. 295 ss. Por lo tanto, acoge la postura de considerar que estos casos han de sancionarse como induccin en grado de tentativa. Ms dificultades plantea ahora esta postura, pues se cuestiona la punibilidad de la tentativa de induccin en el Cdigo Penal vigente; as lo reconoce esta propia autora que, pese a las dificultades que ello plantea, pretende reconducir estos supuestos a la figura de la proposicin, aunque se muestra crtica con el hecho de que el CP no haya adecuado su formulacin para dar cabida a la tentativa de induccin; cfr. GOMEZ RIVERO, M Carmen, Regulacin de las formas de participacin intentada y de la autora y participacin, en La Ley, 1996, pgs. 1625 ss, pgs. 1625/6. Sobre la tentativa de induccin, cfr. infra. 68 Cfr. FUCHS, Allgemeiner Teil I, pg. 329. Esta es la solucin tambin de STEININGER, Triffterer Kommentar StGB, 5, nm. 133, cuando en la situacin del autor, el inductor, con base en sus conocimientos de la identidad de la vctima, se hubiese dado cuenta de que la persona atacada era otra distinta y no hubiese actuado. 69 Cfr. SCHMIDHUSER, Allgemeiner Teil. Studienbuch, 10/126, seala que en la medida en que fuese previsible tal error para el inductor, este ha de responder como autor de un delito imprudente. 70 Cfr. WESSELS/BEULKE, Allgemeiner Teil, 13, nm. 578.
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para el Derecho austraco, porque el 15 n 2 StGB no limita la sancin de la induccin en grado de tentativa a ninguna clase de delitos71. 2.4 Crticas a la postura de la aberratio ictus La solucin global de la aberratio ictus ha sido objeto de variadas crticas que inciden con carcter general en sus fundamentos tericos. La exposicin de las mismas pone en evidencia el intenso debate que este problema ha generado entre dos de los ms importantes autores alemanes, abanderados ambos de cada una de las posturas que aqu se han expuesto: PUPPE, por parte de la teora de la irrelevancia, y ROXIN por el bando de los partidarios de la aberratio ictus. Ambos autores han protagonizado una interesante discusin parte de la cual ya ha sido expuesta aqu al hilo de la postura de PUPPE a travs de diversas contribuciones aparecidas tras la sentencia del BGH alemn de 1990. a) Un sector doctrinal critica la regla de la aberratio ictus en general, objetando que slo es aplicable a los supuestos en los que el autor tiene a la vctima ante s, la percibe sensorialmente en el momento de realizar el hecho y marra el tiro72. Sin embargo, a juicio de PUPPE, como ya se ha dicho, para el inductor no son vlidos los conceptos de error in obiecto y de aberratio ictus73. Segn esta autora, existe entre los seguidores de la teora de la aberratio ictus la tendencia a limitar esta figura jurdica a los casos clsicos de marrar el tiro, esto es, a aceptar siempre un error in obiecto irrelevante cuando el autor no percibe sensorialmente a su vctima en el momento de la realizacin74. Ahora bien, la postura de la percepcin sensorial no es aceptada por todos los partidarios de la solucin de la aberratio ictus, siendo incluso negada por sus ms importantes partidarios. En concreto, ROXIN75 rechaza la tesis de la percepcin visual o sensorial de la vctima. Para explicar este rechazo, recurre al caso de la botella de licor de genciana. Una mujer
Quizs por ello es por lo que la gran mayora de la doctrina austraca asume esta solucin. Una limitacin de la aplicacin de la aberratio ictus a los casos de percepcin visual, por todos, PRITTWITZ, Cornelius, Zur Diskrepanz zwischen Tatgeschehen und Ttervorstellung, en GA, pgs. 110 ss. Realiza este autor un detallado estudio de las posibles constelaciones de casos problemticas de aberratio ictus, error in persona y del error sobre el curso causal. Esta postura la acoge, como se ha visto, el BGH alemn, BGHSt. 37, pg. 219. 73 PUPPE, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pgs. 120 s. Dice PUPPE, Zur Revision der Lehre vom konkreten Vorsatz, pgs. 4/5, que la diferencia entre aberratio ictus y error in obiecto se evapora cuando el autor y la vctima ya no se encuentran frente a frente; as, por ejemplo, se considerar un error in obiecto el caso en el que el empleado que desea decirle a su jefe la opinin que tiene de l, y, bien por una confusin al marcar el telfono o por fallos tcnicos, llama a otra persona, a quien insulta. Pero se cuestiona PUPPE si en este caso no se podra considerar que existe una aberratio ictus porque la conexin del autor no se ha producido por el camino que deseaba. 74 Cfr. PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 126. 75 Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 293.
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entrega a su marido, a quien quiere matar, una botella de licor de genciana envenenado. El marido alcanza la botella a un compaero de trabajo, el cual muere en su lugar. Imaginemos que la mujer lo ha visto todo, pero por la rapidez de los hechos no ha podido evitar este resultado. Esta situacin, si se sigue la postura de la percepcin visual, sera constitutiva de una aberratio ictus porque ha visto todos los acontecimientos, de manera que la mujer tendra que ser sancionada por la tentativa de asesinato de su marido en concurso ideal con un homicidio imprudente76. Ahora bien, la calificacin ha de cambiar cuando la mujer enva la botella a su marido, esto es, no percibe sensorialmente a la vctima. En este caso, dado que la mujer no tiene ante s el objeto de ataque, si tiene lugar una desviacin y se produce la muerte de otra persona distinta a la buscada, debe concurrir un slo homicidio (o asesinato) consumado. A juicio de ROXIN, no es posible encontrar un fundamento razonable para un tratamiento distinto de ambos casos. En su opinin, lo sucedido constituye una aberratio ictus, tanto si el autor percibe sensorialmente a la vctima como si no: la mujer no ha confundido a su marido con otro, sino que el suceso se ha desarrollado de una forma distinta a la que haba planeado. Este es el clsico ejemplo de aberratio ictus77. En los casos que analizamos, la conducta del autor ha recado sobre una vctima distinta a la seleccionada, se ha producido un cambio de vctima, pero el inductor no ha confundido a la vctima, sino que los hechos se
As, por ejemplo, JESCHECK/WEIGEND, Allgemeiner Teil, 29.V.6.c). Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 294. La conclusin de ROXIN al hilo de la crtica a la teora de la percepcin visual ha dado pie para ahondar nuevamente en el problema de la distincin entre aberratio ictus y error in obiecto. As, PUPPE pone esto en duda y ofrece nuevas explicaciones: concurre una aberratio ictus porque la vctima falsa result lesionada a causa de una desviacin del curso causal planeado, que se produjo en un momento en el que la autora ya haba dejado el hecho fuera de sus manos, como el tirador el disparo, o se trata de un error in obiecto porque ella deseaba matar a alguien que haba cado en la trampa, en la creencia de que poda ser su marido? (cfr. PUPPE, Zur Revision der Lehre vom konkreten Vorsatz, pg. 5). Contesta ROXIN que quien mantenga que se trata de un error in obiecto debe apoyar esta solucin en una base slida. Y es que a su juicio esta postura no puede fundamentarse seriamente desde un punto de vista normativo, porque la mujer quera matar nica y exclusivamente a su marido, y por eso la individualizacin del objeto material, cuando alguien ha dejado el suceso fuera de sus manos y ste se desarrolla de forma contraria al plan, debe conectarse siempre a dicha persona y no a un criterio abstracto (el que beber de la botella). Decide entonces la representacin intelectual de la identidad. Esto es vlido tambin, dice ROXIN, para el caso del instalador de bombas: alguien instala en un coche un artefacto o una mquina infernal, para matar a su propietario cuando vaya por la maana a trabajar. Pero de forma inesperada utiliza primeramente el coche la mujer del propietario y es destrozada por la explosin de la bomba. Tampoco aqu concurre un error in persona, sino una aberratio ictus. Pues el autor no ha confundido al propietario y a su mujer, sino que el suceso se ha desarrollado de modo distinto al que haba credo (en este sentido, ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 295. Por contra, en su manual ROXIN, Allgemeiner Teil, 12, nm. 172, considera que este caso ha de tratarse como un error in persona irrelevante). Por contra, seala este autor, si se trata del discutido caso en el que alguien distinto del esperado coge el telfono y se lanzan contra l diversos insultos, se trata de un error in persona: el autor confunde al interlocutor con la persona a la que estaban dirigidos los insultos (as, ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 295; tambin ROXIN, Allgemeiner Teil, 12, nm. 173 ss).
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han desarrollado de manera diferente a la planeada. En definitiva, carece de relevancia, concluye ROXIN, que el inductor observe los hechos por ejemplo, desde un puesto de observacin o que no lo haga78. b) Tambin opone un sector doctrinal que el concepto de aberratio ictus no es vlido para el inductor, porque supone un entendimiento puramente mecnico (ein mechanistiches Modell) de la induccin79, en semejanza con la autora mediata. El autor es considerado como un instrumento mecnico del inductor, que slo acta de forma correcta cuando cumple con sus instrucciones. Por eso, el error del instrumento que ha sido programado por el inductor es relevante para l como programador. Un ejemplo propuesto por STRATENWERTH puede ayudar a aclarar esto. Imaginemos que una persona instala una bomba en un vehculo para matar al dueo cuando active el encendido. Pues bien, si se sigue la postura de la aberratio ictus, al autor no se le va a poder imputar dolosamente la muerte de quienes se encuentren en el crculo del efecto de la explosin, ni la del transente que casualmente pasaba, ni la del desactivador de bombas que intenta inutilizar la bomba de forma correcta, sino slo la de aquellos que accionan el encendido del vehculo. Slo para ellos est programado el ataque. En definitiva, esa solucin supone que en caso de utilizacin de una persona intermedia, no se puede obviar el objetivo perseguido por el hombre de atrs esto es, por el inductor a la hora de determinar su responsabilidad penal80. Esta opinin, contesta ROXIN81, no es convincente. Pues, dice, se reconoce hoy da de forma unnime que el fundamento de la pena de la participacin, y en especial de la induccin, es la causacin del resultado; segn la teora de la causacin o del favorecimiento, la sancin del partcipe se fundamenta en que su comportamiento contribuye o favorece la realizacin del hecho antijurdico del autor. Si la induccin se interpreta como causacin, consecuentemente deberan aplicarse a ella las reglas de la desviacin causal. Que eso pueda calificarse de mecnico, concluye sin demasiada conviccin, no tiene ninguna importancia. c) Nuevamente PUPPE objeta a los partidarios de la solucin de la aberratio ictus adems de la contrariedad al principio de accesoriedad82 que tampoco ellos pueden salvar el argumento de la matanza de BINDING. Y es que este problema tambin se plantea cuando el autor principal, en lugar de un error en la persona, realiza una aberratio ictus. No se puede negar en este caso
Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 295. Cfr. PUPPE, Ingeborg, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, en GA, 1984, pgs. 101 ss, pgs. 121; tambin STRENG, Die Strafbarkeit des Anstifters bei error in persona des Tters, pgs. 910 ss. 80 Cfr. STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 64. 81 Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 296. 82 PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125, advierte, como ya se ha dicho, que de la postura de la aberratio ictus contradice el criterio de la accesoriedad.
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que concurre una tentativa en el ataque dirigido a matar a la vctima correcta sealada por el inductor. Lo mismo debe ser vlido cuando el autor realiza varias acciones constitutivas de docenas de tentativas de matar a la vctima correcta. Entonces el inductor tambin sera inductor a la totalidad de la matanza83. Esta crtica, sin embargo, es contestada por ROXIN. Cuando el autor dispara a la vctima correcta, falla, y acierta en otra persona mortalmente, concurre para l una tentativa de homicidio y eventualmente un homicidio imprudente, de manera que el inductor ha de ser sancionado por induccin a una tentativa de homicidio. Cuando el autor mata con un segundo disparo a la vctima correcta, ha realizado un homicidio consumado (junto con el eventual homicidio imprudente), ante lo cual retrocede la tentativa anterior como subsidiaria. El inductor ha de ser sancionado por una induccin a un homicidio consumado; la induccin a la tentativa es tambin aqu subsidiaria. Incluso cuando el autor dispara varias veces antes de acertar de muerte a la vctima correcta, el inductor slo sera responsable por una induccin a un homicidio consumado; la induccin abarca slo un resultado, pero varias acciones de tentativa que son necesarias para su consecucin. Por eso, no ve ROXIN cmo la aberratio ictus del autor podra dar lugar a que se impute al inductor una matanza84. d) Una crtica similar ha planteado OLMEDO CARDENETE en la doctrina espaola85, desde las filas de los partidarios de la irrelevancia. A su juicio, si el autor mata efectivamente a la vctima que buscaba, pero, pensando que se haba equivocado, mata tambin a otra, si se estima que el error en la persona constituye una aberratio ictus se debera imputar tambin la segunda muerte al inductor, pese a que su voluntad ya haba tenido el debido cumplimiento con la muerte de la primera vctima. A su juicio, estos supuestos constituyen un exceso del autor no imputable al autor. III. Posicin personal 1. La solucin en el mbito del tipo objetivo El problema de la relevancia para el inductor del error in persona del autor ha sido discutido, como venimos diciendo, en el marco de la categora dogmtica del error de tipo86. Este enfoque dogmtico busca la solucin en el mbito del tipo subjetivo, en concreto, considera que se trata de un problema que concierne al dolo, o ms bien, a la presencia o ausencia del mismo. Se cuestiona desde esta perspectiva si el hecho antijurdico que realiza el autor
Cfr. PUPPE, Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125. Cfr. ROXIN, Rose-Rosahl redivivus, pg. 300. 85 Cfr. OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 786/7. 86 Como dice WELAU, Der Exce des Angestifteten, pg. 106.
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est abarcado o no por el dolo del inductor. Cuando este hecho va ms all de lo que se haba representado el inductor, o cuando sucede algo esencialmente distinto, entonces concurre un exceso; en los casos de exceso, el inductor no es penalmente responsable porque falta el dolo. Sin embargo, a nuestro juicio, el punto de partida que recurre a las categoras de la teora del error para solucionar los casos de desviacin no es convincente. No consideramos que el problema haya de ubicarse en el marco del tipo subjetivo87, sino ms bien en el marco del tipo objetivo. Y esto parece intuirlo la jurisprudencia alemana cuando declara que la desviacin del curso causal88 que determina la muerte de la falsa vctima es irrelevante cuando se encuentra abarcada por el dolo del inductor, porque dicha desviacin se mueve en los lmites de la previsibilidad de la experiencia general de la vida. Ahora bien, el criterio de la previsibilidad objetiva del resultado no constituye, como indica el BGH, una parte del dolo89, sino que es un criterio que se enmarca en la teora de la imputacin objetiva, cuya ubicacin adecuada es en el tipo objetivo. Slo tras la constatacin de que se ha realizado el tipo objetivo es posible pasar al examen del tipo subjetivo, no antes. No estamos tampoco en presencia de un problema de causalidad, tal y como parecen indicar algunos autores y la jurisprudencia alemana, sino de una cuestin a resolver mediante la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva90. En efecto, en el anlisis de la induccin cobra cada vez mayor importancia la aplicacin de los criterios propios de la teora de la imputacin objetiva91. La relevancia de la teora de la imputacin objetiva para la induccin se deduce de su propia definicin. La induccin consiste en la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado de que el inducido adopte y ejecute una resolucin delictiva92. Por su parte, la cooperacin necesaria y la complicidad son conductas consistentes en el aumento de un riesgo jurdicamente desaprobado
Cfr. KPPER, Anmerkung, pg. 296. Tampoco se trata un problema de causalidad del comportamiento del inductor para el surgimiento de la resolucin delictiva. Sino en realidad de una cuestin a resolver con base en la teora de la imputacin objetiva; cfr. WELAU, Der Exce des Angestifteten, pgs. 125/6; KPPER, Anmerkung, pg. 296. 89 Como ha indicado STEININGER, Triffterer Kommentar StGB, 5, nm. 131; SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttters eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pg. 309. 90 As crticamente WELAU, Der Exce des Angestifteten, pgs. 125/6. 91 Ya SCHMOLLER, Kurt, Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens (Schlu), en sterreichische Juristen-Zeitung, 1983, pgs. 379 ss; TRIFFTERER, Allgemeiner Teil, Kapitel 16, nm. 72; WELAU, Der Exce des Angestifteten, pg. 125; KPPER, Anmerkung, pg. 296; SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttters - eine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pgs. 313 ss; HERZBERG, Rolf-Dietrich, Anstiftung zur unbestimmten Hauptat, en JuS, 1897, pgs. 617 ss, pg. 620. En la doctrina espaola, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5 edicin, Barcelona, 1998, Leccin 15, nm. 50; MUOZ CONDE/GARCIA ARAN, Parte General, pgs. 491 ss; GMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 78 ss. 92 Y no tanto en el incremento del riesgo, tal y como sostienen en la doctrina espaola MUOZ CONDE/ GARCA ARN, Parte General, pg. 491; GMEZ RIVERO, La induccin, pg. 522.
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ya existente93. Dicho de otra manera, el cmplice incrementa el riesgo que supone el autor de que se realice el delito, mientras que el inductor crea el riesgo de que un sujeto realice un delito. Pues bien, la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva a la induccin presenta algunas peculiaridades: y ello porque es preciso que la conducta del inductor genere un riesgo de que el inducido adopte la resolucin de cometer un delito, y, adems, que genere un riesgo de que dicha conducta del inducido se materialice en el resultado. Supone, por lo tanto, la creacin de un doble riesgo, cuya valoracin requiere acudir a los criterios propios de la teora de la imputacin objetiva. La induccin requiere que se produzca un doble resultado, el denominado doble resultado de la induccin94. Se precisa, por un lado, que el destinatario del influjo adopte una resolucin delictiva y, por otro, que inicie la ejecucin de dicha resolucin. La presencia de estos dos resultados determina la necesidad de proceder a un doble juicio para valorar si est o no presente la imputacin objetiva respecto de ellos. En este sentido, se han de examinar dos elementos distintos: en primer lugar, se han de determinar los requisitos que debe reunir la incitacin para considerar que contiene el riesgo de generar una resolucin delictiva en el inducido, as como la comprobacin de si la resolucin adoptada por ste supone la realizacin de dicho riesgo95; en segundo lugar, que la incitacin haya creado un riesgo de realizacin de un delito, y que sea dicho riesgo el que se ha manifestado en el resultado finalmente realizado. 2. La induccin como creacin de un riesgo relevante. La aplicacin de la teora de la imputacin objetiva La conducta del inductor debe crear un riesgo jurdicamente desaprobado, el cual se debe materializar en el doble resultado de la induccin consistente
Cfr. SCHMOLLER, Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an einer Straftat, pgs. 384 s; TRIFFTERER, Allgemeiner Teil, Kapitel 16, nm. 76. 94 Cfr. en la doctrina espaola, entre otros, RUIZ ANTON, Luis Felipe, El agente provocador en Derecho penal, Madrid, 1982, pg. 214; BALDO LAVILLA, Francisco, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, en ADPCP, 1989, pgs. 1091 ss, pgs. 1093 ss; MIR PUIG, Parte General, Leccin 15, nm. 46 ss, aunque no emplea esta expresin; RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, pgs. 847/8; GOMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 170 ss, con abundante bibliografa, Sigue esta autora la diferenciacin que hace LETZGUS, Vorstufen der Beteiligung, pgs. 22/3, en lo relativo al desarrollo de la induccin. El primero de ellos viene constituido por la adopcin de la resolucin delictiva por el influido (resultado intermedio de la induccin); el segundo, lo constituye el comienzo de la ejecucin de la resolucin delictiva motivada por el inductor (resultado de la participacin); el tercero consiste en la consumacin por el autor principal de los actos ejecutivos (resultado final de la accin). Niega este doble resultado de la induccin OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 653/4, para quien con base en la negativa de la relacin de causalidad tanto la decisin como el comportamiento ejecutivo del inducido no son el resultado de la induccin, sino que constituyen sobre la base del juicio de probabilidad ..., un todo inseparable revelador de la eficacia motivadora del comportamiento persuasivo del hombre de atrs. 95 Cfr. BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pgs. 1099 ss; ms en concreto, GMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 323 y 325. Dice esta autora que ser preciso realizar un doble juicio de imputacin referido a una misma creacin de riesgo, el peligro contenido en la incitacin.
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en el surgimiento de la resolucin delictiva en el autor, y en la ejecucin por parte de ste del hecho antijurdico. Como decimos, tanto el requisito de la imputacin objetiva relativo a la creacin del riesgo desaprobado, como el relativo a la realizacin de ese riesgo en el resultado, son elementos del tipo objetivo. Pues bien, la resolucin del problema de la relevancia del error en la persona del inducido para el inductor precisa del anlisis de si concurren ambos elementos en la conducta del inductor. Se ha de examinar si el concreto comportamiento del inductor contiene el peligro jurdicamente desaprobado de que el inducido adopte la solucin de cometer un hecho tpico y antijurdico y de que al menos comience a ejecutarlo. La conducta ha de ser en s peligrosa para dar lugar a ambos resultados. Para determinar si la conducta crea un peligro jurdicamente desaprobado se ha de atender a diversos criterios, entre los que cobra relevancia especial en este trabajo el relativo a la previsibilidad objetiva del resultado. 2.1 La creacin de un riesgo relevante. El examen de la previsibilidad objetiva de realizacin del delito La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado slo existe cuando puede preverse objetivamente la realizacin del hecho96. Para determinar la previsibilidad objetiva es preciso recurrir al juicio de pronstico ex-ante, desde la perspectiva de un observador objetivo colocado en la situacin del inductor, y teniendo en cuenta las circunstancias conocidas o cognoscibles por el hombre medio perteneciente a su crculo social ms las circunstancias conocidas o cognoscibles con base en sus conocimientos especiales97. El examen de la previsibilidad objetiva constituye un juicio sobre la peligrosidad de la conducta del inductor, cuando determina al autor a cometer un delito contra la vida. 2.1.1 Creacin de un riesgo de que surja una resolucin delictiva Es preciso determinar de forma precisa los criterios con base en los cuales se ha de valorar si la conducta del inductor ha creado un riesgo jurdicamente relevante. En concreto, se ha de examinar la adecuacin98 de la conducta del inductor para hacer surgir la resolucin delictiva, y para que sta se ejecute. Tales criterios han sido expuestos en la doctrina espaola por GMEZ
Cfr. especialmente, por la importancia de su contribucin, TRIFFTERER, Otto, Die objektive Voraussehbarkeit(des Erfolges und des Kausalverlaufs)unverzichtbares Element im Begriff der Fahrlssigkeit oder allgemeines Verbrechenselement aller Erfolgsdelikte?, en Festschrift fr Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag am 7. Dezember 1978, Herausgegeben von Arthur Kaufmann-Gnter Bemmann-Detlef KraussKlaus Volk, Mnchen, 1979, pgs. 201 ss. 97 As, TRIFFTERER, Allgemeiner Teil, Kapitel. 8, nm. 102, pg. 145. 98 Cfr. ampliamente sobre los diferentes intentos de precisin del juicio de adecuacin, MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputacin objetiva del resultado, Madrid, 1992, pgs. 95 ss.
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RIVERO99 y OLMEDO CARDENETE100, pero bsicamente en relacin a la creacin de un riesgo de que el destinatario de la induccin tome la resolucin de cometer el delito. Con ellos se pretende determinar el nivel de peligrosidad que debe alcanzar la incitacin en orden a vencer las inhibiciones del inducido para cometer el delito101. Pues bien, la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado slo existe cuando puede preverse objetivamente el surgimiento de la resolucin delictiva en el inducido. Para determinar la previsibilidad objetiva es preciso recurrir al mencionado juicio de pronstico ex-ante desde la perspectiva de un observador objetivo. Las dificultades que dicho pronstico plantea en el marco de la induccin son evidentes102, en la medida en que se trata de hacer un juicio sobre la peligrosidad de una accin para motivar a otra persona, cuestin de gran dificultad dado que se basa en las tendencias subjetivas del receptor. En dichas tendencias subjetivas influyen factores de muy diversa ndole, como la personalidad del inducido, su situacin econmica, sus antecedentes, etc. Son todos ellos factores a tener en cuenta para realizar el juicio de pronstico, que plantean importantes inconvenientes al incidir el denominado por BALDO LAVILLA factor humano. Con todo, es cierto que esta es la nica manera para tratar de conectar el influjo del inductor con el surgimiento de la resolucin delictiva103. No podemos detenernos en el anlisis de estas cuestiones, puesto que, a nuestro juicio, no es lo que interesa aqu. Lo verdaderamente relevante para este trabajo es si en la situacin en la que el inductor ya ha creado una resolucin delictiva, se puede prever que ese riesgo se materialice en el resultado deseado, en este caso, que se materialice sobre la persona deseada.
Cfr. GMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 78 ss. OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 154 ss, se refiere a la necesidad de realizar un juicio de probabilidad general conforme al cual se decida que los factores anmicos que condujeron al autor a resolverse por el crimen, fueron impulsados fundamentalmente por la conducta instigadora. Niega este autor que la accin instigadora constituya la causa de la resolucin delictiva, sino que sta interviene de una forma decisiva en el proceso autnomo de motivacin del autor a la comisin del delito. Finalmente, este autor expone una serie de criterios para llevar a cabo el juicio de pronstico, basados en indicios y circunstancias del caso concreto, extrados de la jurisprudencia espaola; ibdem, pgs. 682 ss. 101 Cfr. GMEZ RIVERO, La induccin, pg. 78. Como dice OLMEDO CARDENETE, La induccin, pg. 142, el influjo puede desplegar sus efectos por una doble va: mediante un debilitamiento de los factores contrarios a la ejecucin del hecho, o mediante un reforzamiento de los factores favorables a su puesta en marcha. 102 Estas dificultades fueron evidenciadas ya por PUPPE, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg. 106, y en la doctrina espaola por los monografistas GMEZ RIVERO, La induccin, pg. 79; OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 154 ss. 103 En este sentido BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1103; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, Sobre los elementos del hecho tpico en la induccin, en CPC, 1990, 97 ss, pg. 124; GMEZ RIVERO, La induccin, pg. 79; OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 155.
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2.1.2 Creacin de un riesgo de realizacin de la resolucin delictiva Respecto del segundo resultado de la induccin, ser preciso enjuiciar si la incitacin ha creado un riesgo de produccin de un resultado lesivo, y si es este riesgo el que se ha materializado en el resultado finalmente realizado. La peculiaridad del segundo resultado de la induccin es que el riesgo de que ste se produzca tiene su origen en el surgimiento de la resolucin delictiva, la cual ha sido originada por la incitacin del inductor. Se trata ste de un encadenamiento de sucesos que puede expresarse de otro modo. La incitacin genera un primer resultado, que es el surgimiento de la resolucin delictiva, la cual, a su vez, cuando se exterioriza, entraa un riesgo de produccin de un ulterior resultado lesivo. La constatacin de la peligrosidad de la incitacin para la realizacin de un hecho antijurdico requiere haber enjuiciado previamente que sta es adecuada para hacer surgir la resolucin criminal. Si se concluye ya desde el principio que el influjo del inductor carece de peligrosidad para que el influido adopte la decisin de cometer un delito, no ser necesario valorar la peligrosidad del mismo para la produccin del resultado final. Pues bien, el enjuiciamiento de la peligrosidad de la conducta del inductor con base en el criterio de la previsibilidad objetiva precisa que se tengan en cuenta todas las circunstancias del caso, y, en concreto, las rdenes e instrucciones que da el inductor al inducido. Para ello se ha de partir de la necesaria relacin de identidad entre el contenido de la incitacin y lo que el autor realiza104; es preciso que al autor realice un hecho antijurdico en correspondencia o congruencia con la incitacin, y con la resolucin que sta ha creado105. En el momento en el que se constate que dicha identidad o congruencia no existe, porque lo realizado no se corresponde con lo sealado por el inductor, se puede cuestionar la presencia de la imputacin objetiva106. Evidentemente la cuestin reside en determinar qu elementos de la incitacin se han de tener en cuenta para enjuiciar si est presente o no la identidad. Uno de los elementos ser el tipo penal al que se induce y el que realmente se ejecuta. Cuando el autor realice un tipo distinto al que se refera la imputacin, ste no se podr imputar objetivamente al inductor107. Si ste determina a realizar un robo pero el inductor decide cometer un homicidio, ste no ser imputable al inductor porque no constituye la realizacin del riesgo que l
Cfr. en este sentido GOMEZ RIVERO, La induccin, pg. 326. As BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1114. 106 En este sentido, BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1116; GMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 326 ss y 471 s, especialmente en la nota 1247. 107 As, BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1116; GOMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 326 ss y 471 s, especialmente en la nota 1247.
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ha creado. Falta ya el segundo de los elementos de la imputacin objetiva, la realizacin del riesgo en el resultado. Sin embargo, no es esta la cuestin objeto de nuestro estudio. Lo que interesa en este momento es analizar los problemas que surgen en lo relativo a las posibles modificaciones de los elementos fcticos explicitados de manera detallada en la incitacin. Y es que la incitacin puede configurarse de diversas maneras. As, sta puede referirse de manera genrica a cualquiera de los objetos comprendidos en el gnero tpico. Por ejemplo, el inductor puede ordenar: mata a quien transite por el claro del bosque a las cinco de la tarde108. Aqu no se ha individualizado la identidad de la persona, sino slo el delito a cometer. Ahora bien, puede ser que la incitacin contenga instrucciones precisas en cuanto al lugar, momento, identidad de la vctima del delito, etc. Pues bien, estos elementos fcticos son los que se han de tener en cuenta para realizar el juicio de previsibilidad objetiva del resultado. En efecto, el anlisis de la concreta situacin requiere tener en cuenta tales elementos para determinar la peligrosidad de la induccin para un determinado bien jurdico. No se pueden dar reglas generales para solucionar este problema. Pese a ello, vamos a ofrecer algunos criterios especficos que pueden orientar la labor del jurista a la hora de enjuiciar las concretas situaciones que pueden plantearse. En concreto, es preciso distinguir, por un lado, los casos en los que el autor sigue al pie de la letra las instrucciones del inductor, y pese a todo la vctima resulta ser distinta de la que se propona, y, por otro, los casos en los que el autor se desva de las instrucciones dadas por el inductor109, esto es, no se mueve, en palabras de JAKOBS, dentro del programa acordado110. 2.1.2.1 Cumplimiento por parte del autor de las instrucciones dadas por el inductor Si el autor ejecuta las concretas instrucciones del inductor de manera precisa, y finalmente la accin se produce sobre una persona distinta a la
Ejemplo similar en MAURACH/GSSEL/ZIPF, Parte General. 2, 51, nm. 57. Esta es la postura que adopta en la doctrina alemana WELAU, Der Exce des Angestifteten, pgs. 130/1; en la espaola, cfr. GOMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 329 ss y 522 ss; esta parece ser tambin la postura de HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen, pgs. 65 ss. en relacin con la pg. 50; tambin CRAMER, Strafgesetzbuch, 25, nm. 52/53, en el contexto de la autora mediata, dice que si el instrumento carece de posibilidades de individualizacin del objeto material porque las instrucciones del autor mediato son claras, cuando aqul realiza una conducta que contradice tales instrucciones, el autor mediato debe responder por una aberratio ictus; por su parte MAURACH/GSSEL/ZIPF, Parte General. 2, 51, nm. 57, distinguen entre los supuestos en los que el inductor individualiza suficientemente a la vctima y aquellos en los que no. 110 En relacin con la autora mediata, JAKOBS, Allgemeiner Teil, 21/106. En relacin con la coautora 21/45, dice que si el coautor que acta con error in persona se ajusta al programa acordado, esta actuacin se imputa a los dems intervinientes; en relacin con la induccin, cfr. 22/29, se ha de determinar si el autor ha actuado en el marco de lo acordado en la induccin.
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buscada, habr que valorar si realmente era previsible o no esta situacin para el inductor. Y es que en ocasiones, pese a que se hayan dado instrucciones precisas, su cumplimiento es problemtico por las condiciones en las que se ha de llevar a cabo111. As por ejemplo, en el caso resuelto por el BGH alemn en el ao 1990, se plantea la situacin en la que el inductor describe el aspecto fsico de la vctima de manera precisa, muestra incluso una fotografa al inducido y le seala el lugar en el que se encontrar en un determinado momento, dando instrucciones precisas de cmo se debe proceder a su muerte. Ahora bien, las condiciones del lugar no son las mejores para ejecutar tal hecho, dada la oscuridad existente en el momento en que se debe cometer el delito. Este dato puede tener importancia a la hora de valorar si es o no previsible para el inductor que la vctima no sea la que ha elegido. Evidentemente se trata de un problema de valoracin, que, respecto de este caso concreto, ha dado lugar a posturas encontradas en la doctrina y jurisprudencia alemanas. Segn el BGH, el cambio de vctima era previsible, porque teniendo en cuenta las condiciones de luz presentes en el lugar del hecho exista el riesgo de que el autor confundiese a otra persona, que casualmente se acercase al establo, con la vctima que buscaba112. Un importante sector doctrinal, por contra, considera que el cambio es ms bien imprevisible, pues no es normal que alguien por la noche entre en el establo del vecino, portando una bolsa como hace normalmente el hijo del vecino, y que se parezca a ste en estatura113. En cualquier caso, si se concluye que el cambio de vctima era previsible, la muerte de la vctima incorrecta sera objetivamente imputable al inductor, por lo que respondera como inductor a un homicidio (o asesinato) doloso consumado. Esto es igualmente vlido cuando las instrucciones que da el autor hacen referencia en realidad a un objeto distinto al por l pretendido114. Imaginemos
Tal y como indica STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 64. BGHSt 37, 214, pg. 218. Esta es tambin la opinin de un importante sector doctrinal. As, consideran que se trata de una desviacin inesencial del curso causal real, porque el suceso se mantiene en el mbito de la previsibilidad y no requiere ninguna otra valoracin jurdica; BAUMANN, Jrgen/WEBER, Ulrich/ MITSCH, Wolfgang, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, Bielefeld, 1995, 30, nm. 89; KPPER, Anmerkung, pg. 296; STRENG, Die Strafbarkeit des Anstifters bei error in persona des Tters, pgs. 913 ss; en la doctrina espaola, esta parece ser tambin la postura de GOMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 523/4, que en un supuesto similar considera que el resultado es concrecin del riesgo creado dolosamente por el inductor. Por su parte, STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 66, dice que el peligro de un cambio de vctima existe en este caso, pues la vctima realmente atacada, de estatura similar a la buscada y que portaba en la mano una bolsa, como la vctima correcta, coincida con todas las descripciones del inductor, que se podan examinar en la oscuridad. 113 En este sentido, SCHLEHOFER, Der error in persona des Haupttterseine aberratio ictus fr den Teilnehmer?, pg. 308; tambin la cuestiona BEMMANN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, pg. 76. 114 En este sentido HILLENKAMP, Thomas, 32 Probleme aus dem Strafrecht. Allgemeiner Teil, Neunte, berarbeitete Auflage, Neuwied und Kriftel, 1999, pg. 210, seala que concurre induccin consumada cuando el inductor es el que ha causado el error in persona del autor. En este sentido pone como ejemplo el de la persona que da al autor la orden de matar al hombre que se encuentra en el establo, porque cree
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que el inductor quiere que se mate a B, quien todas las maanas coge un vehculo con una determinada matrcula, pero por error da un nmero distinto al autor, que pone la bomba en el vehculo de otra persona. En este caso la incorreccin de las instrucciones ha creado un riesgo para la segunda persona, que es el que ha realizado el autor. Por lo tanto, el inductor responde por induccin a un asesinato115. Para llevar a cabo el juicio de previsibilidad del posible error in persona del autor ser necesario tener en cuenta los conocimientos especiales del inductor. Si ste sabe que el autor desconoce la apariencia fsica de la vctima, y le ordena cometer el hecho en una situacin en la que ello es imprescindible, se podr valorar que el error del inductor es previsible. As, si el autor tiene que matar a la vctima a la salida del trabajo, y el inductor sabe que suele ir acompaado de varios compaeros hacia su casa, todos ellos muy parecidos, y la orden es matar al que lleva ese da una camisa azul, se puede prever que alguno de los compaeros de la vctima pueda llevar una camisa azul. El juicio de previsibilidad podra ser distinto si sabe que el inducido conoce la identidad de la vctima, no siendo necesario identificarla. En este caso, tal y como dira STRATENWERTH, el riesgo de confusin (Verwechslungsrisiko) se le puede imputar al inducido116. Igualmente es previsible que pueda haber un cambio de vctima cuando el inductor conoce que por el lugar en el que se ha de realizar el hecho transita habitualmente una persona con una apariencia fsica similar a la vctima, o su hermano gemelo, o que el autor es miope y a la distancia en la que debe disparar no reconocer a la vctima, etc. Con todo, no estamos de acuerdo con la postura de STEININGER en la doctrina austraca, que considera necesario realizar un juicio hipottico, en el que se coloca al inductor en la situacin del autor antes de la accin delictiva, y se valora si en esta situacin, con los conocimientos de que dispone, hubiese actuado como el autor, esto es, hubiese disparado sobre la vctima falsa117. En este enjuiciamiento se han de valorar los conocimientos de la vctima de que dispone el inductor. Estos conocimientos han de tenerse en cuenta respecto de l en el marco de su eventual posicin como autor: si pese a sus mejores conocimientos detallados de la vctima tambin hubiese errado como el autor, entonces concurre para l tambin un error in persona irrelevante. As, por ejemplo, si a la vista de las condiciones de luz que existen en el lugar y del
haber reconocido en este hombre a su hijo, que es a quien quiere realmente matar, siendo en realidad otra persona. 115 A este resultado se llega tambin siguiendo el criterio de STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 65. 116 En palabras de STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 64. 117 Esto es lo que ha denominado STEININGER principio del sustituto con base en fundamentos hipotticos (Stellvertreterprinzip auf hypothetischer Grundlage). Cfr. STEININGER, Triffterer Kommentar StGB, 5, nm. 133.
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parecido de la vctima elegida con la realmente atacada, el inductor hubiese tambin errado, se le puede imputar una induccin a un homicidio consumado. Si, por contra, en la situacin del autor hubiese reconocido que la vctima era otra persona y por ello no hubiese actuado118, sera un supuesto de error relevante para el inductor, siendo entonces responsable conforme a las normas de la aberratio ictus. Por ejemplo, la esposa pretende dar cumplimiento al ltimo deseo de su marido, que quiere morir al estar afectado de una enfermedad terminal, y para ello paga a un asesino, pero ste en el hospital confunde al marido por otro, a quien mata. En este caso, dice este autor, la mujer es responsable de una aberratio ictus y el autor de un delito de homicidio consumado (error in persona irrelevante), porque la mujer, con sus conocimientos sobre la vctima, no habra errado. Ahora bien, no es sta la solucin que merece este caso, porque el juicio de previsibilidad se ha de hacer respecto de la posicin del inductor, y no del autor. Por ello, en este ltimo ejemplo, si el inducido cumple correctamente con las instrucciones de la esposa, se ha de valorar si el error en la persona en que incurre el autor es o no previsible para la mujer. En definitiva, en el clsico ejemplo de la bomba, si el autor cumple la indicacin de poner la bomba en un determinado vehculo, es irrelevante para la responsabilidad del inductor que resulte muerto el primer usuario del vehculo, que es la esposa de la vctima elegida119 siempre y cuando, evidentemente, ello sea previsible. 2.1.2.2 Falta de concrecin de la identidad de la vctima Ahora bien, ms problemtico ser el supuesto en el que la imprecisin de las instrucciones del inductor lleva a que el autor confunda el vehculo120. En este sentido, si el inductor, por las escasas instrucciones que da, deja a cargo del autor la concrecin de la identidad de la vctima, debe responder del delito finalmente cometido aunque se produzca un error en la identidad de la vctima121. Por ello, tal y como seala WE LAU, responde el inductor en los casos en los que, pese a haber individualizado a grandes rasgos a la vctima, sin
Por su parte, STEININGER, Triffterer Kommentar StGB, 5, nm. 133, considera que para el inductor constituye este supuesto un error relevante y entonces es responsable conforme a las normas de la aberratio ictus. Por ejemplo, la esposa pretende dar cumplimiento al ltimo deseo de su marido, que quiere morir al estar afectado de una enfermedad terminal, y para ello paga a un asesino, pero ste en el hospital confunde al marido por otro, a quien mata. En este caso, dice este autor, la mujer es responsable de una aberratio ictus y el autor de un delito de homicidio consumado (error in persona irrelevante). A nuestro juicio, se han de valorar otras circunstancias adicionales que exponemos a continuacin para valorar este caso. 119 As STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 64. 120 Cfr. STRATENWERTH, ibdem. 121 No existe ninguna programacin, como dice STEININGER, Triffterer Kommentar StGB, 5, nm. 132. Y es que a menudo el inductor desconoce el lugar y el momento del delito, porque respecto de tales extremos no existe instrucciones, dado que se deja en manos del inducido su determinacin.
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embargo su identificacin se deja totalmente a la discrecin del inducido a la hora de la realizacin del hecho122. En definitiva, cuanto menos indicaciones d el inductor al inducido sobre la identidad de la vctima y la forma de identificarla, ms previsible ser una posible confusin de la vctima. As por ejemplo, el inductor puede ordenar: mata a quien transite por el claro del bosque a las cinco de la tarde123. Si el inductor piensa que la persona que aparecer ser X, pero quien aparece realmente es Y, su muerte le ser objetivamente imputable, porque es previsible que en ese momento transite otra persona. En el mismo sentido, si el inductor ordena al autor matar a la vctima en el trayecto al trabajo, es indiferente que el autor cometa el hecho en el de ida o en el de vuelta, pues si yerra y mata a otra persona, este delito es imputable al inductor. 2.2 El incumplimiento de las instrucciones por parte del autor. La realizacin del riesgo en el resultado Distinta es la situacin en la que el inductor le ordena tajantemente matar a la vctima en el camino de ida, pero el autor decide hacerlo en el de vuelta, de manera que finalmente mata a otra persona. Se trata de un supuesto en el que el autor se desva de las precisas instrucciones que ha recibido del inductor. Si dicha desviacin da lugar a que el ataque se produzca sobre una persona distinta a la pretendida, no podr imputarse dicho resultado al inductor como tal124. El resultado no constituye la realizacin del riesgo creado dolosamente por el inductor125. Se trata en realidad de un problema de no realizacin del riesgo en el resultado. El resultado de muerte es imputable directamente al autor, pero no al inductor. Existe un peligro para el bien jurdico vida de una determinada persona, pero no es ste el que se materializa en el concreto resultado, aunque se encuentra causalmente conectado con l. Cuando se comprueba que existe una conducta peligrosa, que posteriormente no es la que se realiza en el resultado, existe una tentativa126. Por ello, los supuestos objeto de este estudio, cuando se incumplen las instrucciones del inductor, deben calificarse como una tentativa de induccin. Ahora bien, frente a los ordenamientos penales alemn ( 30 I StGB) y austraco ( 15 n 2 StGB), en los que se castiga expresamente la tentativa de induccin, el Derecho penal espaol no la sanciona. En efecto, la tentativa de induccin (o induccin no seguida de ejecucin) en el marco de las relaciones interpersonales es impune en el Cdigo Penal
Cfr. WELAU, Der Exce des Angestifteten, pg. 130. Ejemplo similar en MAURACH/GSSEL/ZIPF, Parte General. 2, 51, nm. 57. 124 Coincide con este resultado STRATENWERTH, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pgs. 65/6. 125 En este sentido WELAU, Der Exce des Angestifteten, pgs. 130/1; GMEZ RIVERO, La induccin, pg. 525. 126 Cfr. TRIFFTERER, Allgemeiner Teil, Kapitel 8, nm. 100.
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espaol por atpica. Esta afirmacin, sin embargo, no es del todo unnime en la doctrina espaola127. As, por ejemplo, algunos autores, con base en el vigente Cdigo Penal128, reconducen los supuestos de induccin en grado de tentativa a la proposicin129, mientras otros lo hacen a la provocacin130. A nuestro juicio, la induccin intentada en el marco de las relaciones interpersonales es impune, y no es reconducible a la proposicin, pues sta precisa que quien invita a ejecutar un delito est resuelto a cometerlo, y el inductor, por definicin, no quiere cometer directamente el delito131. S son reconducibles a la provocacin los supuestos de induccin intentada de carcter colectivo. Sin embargo, es evidente que los casos ms graves de induccin no seguida de ejecucin son impunes por atpicos. Esto puede generar lagunas de punibilidad, como en los supuestos objeto de nuestro anlisis, que van a resultar impunes. Esta situacin resulta a nuestro juicio desafortunada, pues creemos que estamos ante una conducta merecedora de sancin penal. Sera necesario de lege ferenda que el legislador sancionase expresamente, tal y como lo hacen los ordenamientos jurdicos de nuestra rbita, la tentativa de induccin. Estos supuestos no son constitutivos de una aberratio ictus. De ser as, habra que sancionar al inductor por una induccin en grado de tentativa a un homicidio en concurso ideal con una induccin imprudente a un homicidio doloso. Y ello, como venimos diciendo, porque el homicidio producido no constituye la concrecin del riesgo creado por el inductor, de manera que no le
Cfr. un amplio anlisis doctrinal en OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 787 ss. Algn autor reconduca la tentativa de induccin a la conspiracin en el Cdigo Penal derogado; as CUELLO CONTRERAS, Joaqun, La conspiracin para cometer el delito: interpretacin del artculo 4.1 CP (los actos preparatorios de la participacin), Barcelona, 1978, pgs. 125/6 y 189/190. 129 Cfr. MIR PUIG, Parte General, Leccin 13, nm. 40; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Parte General, pgs. 502/3, remiten la induccin intentada en el marco de las relaciones interpersonales a la proposicin, mientras que la provocacin sera una forma de induccin intentada pero referida a colectivos, grupos, etc. SILVA SANCHEZ, Jess-Mara, El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pg. 151, seala que dada la gravedad de los supuestos de induccin no seguida de ejecucin y la propia lgica del sistema espaol de actos preparatorios, lo ms razonable es sostener su inclusin en la proposicin en el Cdigo Penal vigente. GMEZ RIVERO, M Carmen, Regulacin de las formas de participacin intentada y de la autora y participacin, en La Ley, 1996, pgs. 1625 ss, pgs. 1625/6, remite la sancin de la induccin intentada a la proposicin. Con base en el Cdigo Penal derogado, GOMEZ RIVERO, La induccin, pg. 295 ss, considera que la tentativa de induccin era punible como provocacin. 130 En este sentido MUOZ CONDE/GARCA ARN, Parte General, pg. 503, opinan que la provocacin es una forma de tentativa de induccin colectiva; tambin BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, en Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I, dirigido por Cndido Conde-Pumpido Ferreiro, Madrid, 1997, pg. 559, considera que en la provocacin tiene cabida los casos de induccin en grado de tentativa. 131 En este sentido GMEZ RIVERO, Regulacin de las formas de participacin intentada, pg. 1626. Ampliamente en contra de que la induccin en grado de tentativa constituya proposicin para delinquir, OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 804, con abundante bibliografa. Por su parte, SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, pg. 151, nota 389, responde a esta objecin sealando que una cosa es resolver cometer un delito y otra resolver realizalo a ttulo de autor. Por lo tanto, tambin el inductor ha resuelto cometer el delito. Acoge este autor la interpretacin de MIR PUIG, Parte General, Leccin 13, nm. 40.
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es objetivamente imputable. Con todo, si se adopta la postura de la aberratio ictus, la solucin sera igualmente la impunidad, pues en Derecho espaol la tentativa de induccin es impune, y tambin lo es la induccin imprudente a un delito132. Sin embargo, no toda desviacin de las instrucciones del inductor va a determinar la presencia de una tentativa. Es necesario que sea precisamente el incumplimiento del mandato el que determine que el hecho se realice sobre otra vctima. As, por ejemplo, si el inductor ordena que el autor mate a la vctima con un arma de un determinado calibre, pero el inductor se decide por otra de un calibre mayor para evitar fallar el tiro, y si quien muere es otra persona que era la que realmente se tena en el visor, su muerte ser imputable al inductor. Estamos ante una desviacin irrelevante. Ahora bien, la valoracin cambia cuando por razn de la gran distancia a la que se debe realizar el tiro y la posibilidad de no distinguir bien a la vctima, el inductor, experto en armas, ordena al autor utilizar un rifle de precisin con mira telescpica para reconocer a la vctima y acertar en ella, siendo as que ste se decide por un arma sin dicho elemento de precisin que determina que muera una persona distinta. Aqu el incumplimiento de la orden ha determinado la muerte de otra persona distinta a la buscada. VI. Conclusiones La posible la relevancia para el inductor del error in persona (irrelevante) del inducido ha dado lugar a un intenso debate en la doctrina, que tangencialmente despliega sus efectos en mbitos esenciales de la teora del delito como la teora del error. Las dos opiniones principales sostenidas por los autores van desde la irrelevancia de dicho error para el inductor, hasta su consideracin como un supuesto de aberratio ictus para l. Ahora bien, la fundamentacin de ambas posturas suele realizarse recurriendo a las categoras propias del tipo subjetivo, en concreto, a la teora del error (como reverso del elemento cognoscitivo del dolo). En esta contribucin hemos puesto de relieve que, antes de proceder al anlisis del tipo subjetivo, es preciso enjuiciar si est presente o no el tipo objetivo. En realidad, es preciso examinar con carcter previo si la muerte de la persona no buscada es o no imputable objetivamente al inductor. El recurso a los criterios propios de la imputacin objetiva proporciona los instrumentos esenciales para resolver esta cuestin. Pues bien, para valorar si est o no
En este sentido GMEZ RIVERO, La induccin, pgs. 352 ss; OLMEDO CARDENETE, La induccin, pgs. 701 ss, se ocupa del problema de la induccin imprudente a un delito doloso, y tambin de la induccin a un delito imprudente. Con carcter general, se niega la punibilidad de la participacin imprudente por atpica, cfr. ampliamente PEREZ MANZANO, Mercedes, Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal de 1995, Madrid, 1999, pgs. 77, 81 ss, 109/110.
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presente la imputacin objetiva del resultado es preciso tener en cuenta las diversas circunstancias del caso concreto. Son esenciales en estos casos las instrucciones que el inductor ha dado al inducido. Adems de valorar en los casos de desviacin de las instrucciones la relevancia de sta respecto del resultado producido. En este sentido, consideramos que la solucin ha de girar en torno a si el inducido se ha atenido o no a las instrucciones del inductor, y de cul es el contenido de las mismas. Este es el punto de partida a partir del cual se han de examinar los concretos supuestos, para cuya solucin se han propuesto una serie de criterios especficos que pueden servir para orientar la labor del prctico.
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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL OBJETO, EL SISTEMA Y LA FUNCIN IDEOLGICA DEL DERECHO PENAL
Prof. Dr. Emiliano Borja Jimnez Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia 1) Introduccin. A lo largo del presente trabajo, se van a exponer, con toda la brevedad que sea posible, algunos modelos metodolgicos con el fin de destacar la relacin existente entre la configuracin de la Ciencia jurdicopenal, los componentes bsicos que integran el Derecho Penal y la propia tarea que se le asigna a este sector del ordenamiento jurdico. Se pretende, pues, poner en conexin funcin del Derecho Penal, objeto del Derecho Penal, metodologa y sistemtica en Derecho Penal. Tambin quisiera destacar algunos aspectos ideolgicos que en cierta medida explican este conjunto de vinculaciones. Pero esa reflexin ideolgica quedar ms ntidamente expresada en el ltimo apartado de este trabajo. Se ha puesto de manifiesto por un nmero considerable de autores que el edificio sistemtico diseado por las diferentes concepciones penales se apoya frecuentemente bien en el concepto previo de norma penal del que se parte, bien en el de accin. Aqu quisiera, sin rechazar esta idea, lanzar tambin argumentos en favor de la afirmacin inversa: esto es, que las concepciones de la regla jurdicopenal y de la conducta criminal han sido de igual forma tributarias de las connotaciones sistemticas derivadas de la teora del delito y de la propia funcin que se le asigne al Derecho Penal. Es decir, con algunos ejemplos de construcciones sistemticas, pretendo mostrar en la evolucin de las diferentes concepciones tericas cmo juegan los diversos elementos fundamentales de las mismas en atencin a los fines que se le otorga al sistema penal. La norma jurdica o el concepto de accin pueden ser el
EMILIANO BORJA JIMNEZ
presupuesto terico fundamental sobre el que se estructura la teora jurdica del delito en una poca determinada. Pero estas mismas instituciones aparecen, en diferente contexto histrico, ya no como piedra angular del edificio sistemtico, sino como consecuencia de una estructura terica previamente elaborada. Y estos cambios de posicin tan relevantes se ven fomentados notablemente por los fines que se le asignen al Derecho Penal, que no son ajenos a la influencia del pensamiento poltico de cada poca. Vamos a ver algunos ejemplos. 2) Norma penal, estructura del delito, sistema y funcin del Derecho Penal. Comenzar con el anlisis de la norma jurdica en sus relaciones con el Derecho Penal. Y voy a referirme ahora especialmente a la concepcin imperativa de la norma penal, continuando despus con la teora de la doble funcin. Este apartado finalizar con una exposicin de un sistema de Derecho Penal que se fundamenta en la tesis de la motivacin de la norma. La concepcin imperativa, en sus postulados originales, parte de la premisa de que el ordenamiento jurdico se integra por manifestaciones de voluntad del legislador que se imponen al querer de los ciudadanos particulares, exigiendo de los mismos un determinado comportamiento1. Dicho comportamiento se regula a travs de la vinculacin del destinatario de la norma con el deber jurdico que emana de la misma, y que se establece en una relacin de exigencia con base en la consecuencia jurdica de aqulla. El deber, en este sentido, es la expresin tcnica del sometimiento del sujeto a una voluntad superior (de la comunidad jurdica, del legislador o del Estado) que se dirige hacia una conducta humana, descrita de forma general y abstracta en la mayora de los casos. Dicha conducta viene de esta forma determinada y supeditada al imperio de aquella voluntad superior2. De ah se desprende que la norma sea un imperativo, y el deber represente el correlato de dicho imperativo. El ordenamiento jurdico es as concebido como un complejo de imperativos. La concepcin imperativa de la norma fue inicialmente formulada por THON3 y BIERLING4, si bien existen claros precedentes en MERKEL5.
JESCHECK, Hans Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4 Edic. Berlin, 1988; pg. 200. "Es claro que todos los imperativos tienen una determinada validez, a la que se dirigen, pues stos, de hecho, no quieren ser otra cosa que la expresin de una voluntad, que dirige su aguijn no o no al menos contra el mero sometido, sino esencialmente contra otro y siempre de alguna forma contra alguien determinado". BIERLING, Ernst Rudolph: Juristische Prinzipienlehre. Tomo I. Nueva reimpresin de la edicin aparecida entre 1894 y 1917, Aalen, 1961; pgs. 26 y 27. 3 THON, August: Rechtsnorm und subjektives Recht. Nueva reimpresin de la edicin de Weimar 1878. Aalen, 1964. 4 BIERLING, Ernst Rudolph: Zur Kritik der Juristiche Grundbegriffen. Reimpresin de la edicin de Gotha, 1877-1883, Aalen, 1965. 5 MERKEL concibi el injusto como lesin del derecho, es decir, como rebelin contra el poder espiritual del Derecho. A su vez, la violacin del Derecho como infraccin del poder espiritual presupone la capacidad
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Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la funcin ideolgica del derecho penal
Con posterioridad esta teora ha sido seguida en Alemania, con notables variaciones, por un importante sector doctrinal6. A su vez, el vnculo de la determinacin de la conducta y la norma se establece externamente a travs de dos formas: el mandato, que representa la imposicin del deber de actuar positivo, y la prohibicin, que constituye la prescripcin negativa de la conducta dirigida a la abstencin de un determinado comportamiento. Los mandatos y las prohibiciones del Derecho no siempre aparecen expresados de una forma clara y manifiesta, sino que se desprenden indirectamente de las consecuencias de la aplicacin de la norma, como es el caso de las disposiciones privativas de derechos7. El imperativismo explica, en su versin ms ortodoxa, el ordenamiento jurdico como un conjunto de mandatos y prohibiciones. Se admiten, claro est, disposiciones que no son ni preceptos ni interdicciones, pero, como ha sealado BUSTOS8, "estas otras reglas que no son imperativos tienen por funcin crear los presupuestos para el surgimiento o desaparicin de un imperativo o bien para anularlo total o parcialmente". Este planteamiento tambin afecta al aspecto funcional que se le otorga al Derecho penal. Desde una concepcin imperativa de la norma, el fin que pretende el sistema jurdico-punitivo es dirigir la voluntad del individuo en el sentido del obrar conforme a Derecho con anterioridad a la comisin de una accin que pueda considerarse antijurdica9. La valoracin, en tal sentido, no sera inherente a la norma penal, pues aqulla habra guiado al legislador en el
de imputacin del hombre, de tal forma que slo los capaces de accin pueden ser culpables. Por otra parte, en su concepcin el injusto y la culpabilidad todava no encuentran una clara distincin. MERKEL, Adolf: Kriminalistische Abhandlungen. Tomo I. Leipzig, 1867; pgs. 5 y ss. Vid, al respecto, la exposicin de ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. Mnchen, 1992; pg. 199, nm. 91. 6 Al respecto, JESCHECK, Hans Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4 Edic. Berlin, 1988; pg. 213, nota 20. En Alemania, se pueden citar como autores que admiten esta concepcin de la norma penal, entre otros, ENGISCH, H. MAYER, ARMIN KAUFMANN, STRATENWERTH, WELZEL o ZIPPELIUS. 7 "Con frecuencia tampoco quieren aparecer externamente como tal las prohibiciones y los mandatos del Derecho y se tienen que determinar de forma indirecta a partir de sus consecuencias con las que se amenaza para el caso de su infraccin. Conceptualmente, por tanto, existe en toda proposicin jurdica un imperativo, un praeceptum legis, o, como hoy estamos obligados a decir, una norma". THON: Rechtsnorm und subjektives Recht... cit.; pgs. 2 y 3. 8 BUSTOS RAMREZ, Juan: Introduccin al Derecho penal. Bogot, 1986; pg. 46. Esta idea fue modernamente desarrollada por ENGISCH: "... Tanto las disposiciones legales conceptuales como tambin los permisos solamente son, por tanto, proposiciones dependientes. Estas slo tienen sentido en relacin con imperativos que las aclaran o las limitan, como, vuelto por pasiva, esos imperativos slo pueden llegar a completarse si se tienen en mente las aclaraciones por medio de las definiciones legales y los lmites, tanto a travs de permisos como por ciertas excepciones" ENGISCH, Karl: Einfhrung in das juristische Denken. 7 Edic. Stuttgart, Berlin, Kln y Mainz, 1977; pg. 23. 9 JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Traduccin de la 3Edic., adicionada y anotada por MUOZ CONDE, Francisco y MIR PUIG, Santiago. Barcelona, 1981; pg. 320.
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proceso de elaboracin de la ley, pero perdera su virtualidad cuando se tratara de determinar el marco de actuacin de la norma, de su eficacia10. Eficacia que se persigue por medio de una coaccin psicolgica dirigida a la generalidad de los destinatarios a travs de la amenaza del castigo. De esta forma, se lleva a cabo la direccin de la conducta del sujeto, y por ello, este modo de concebir la disposicin penal se denomina tambin norma de determinacin11. Ahora me interesa destacar que la doctrina imperativista de la norma penal tiene tambin, en principio, repercusiones en el mbito de la teora del delito12. Como ha sealado MIR PUIG, la consecuencia dogmtica ms importante de la concepcin imperativa de la norma penal es la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el dolo, pues ste representa la negacin acabada del imperativo de la norma: la voluntad negadora de la prohibicin o mandato expresado por la norma13. La antijuridicidad, por tanto, se contempla desde parmetros subjetivos porque el centro de la contradiccin a la norma no es ya la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico impersonalmente considerado, sino la voluntad rebelde que no se somete al precepto14. Esta formulacin original de la norma como imperativo encontr algunas dificultades en el desarrollo de la teora del delito, entre las que cabe destacar la apenas diferenciacin entre injusto y culpabilidad15 o la ausencia
JESCHECK: Ibdem. MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976; pg. 57. 11 Sin embargo, no para todos los autores norma de determinacin se identifica con imperativo. En este sentido LARENZ diferencia entre mandato y determinacin. El primero se dirigira a la voluntad del destinatario para ordenar o prohibir algo, el segundo se dirigira a una comunidad indeterminada y amplia de personas y vendra representado como una pretensin de validez general. A este segundo supuesto corresponderan disposiciones como sta que seala que la capacidad jurdica de la persona comienza con el nacimiento. LARENZ, Karl: Der Rechtssatz als Bestimmungssatz. Festschrift fr Karl ENGISCH zum 70. Geburtstag. Frankfurt am Mainz, 1969; pg. 155. 12 Sin embargo, ha sealado BACIGALUPO que si bien el concepto de norma penal influy en las distintas formulaciones de la teora del delito, hoy en da no existe una relacin necesaria entre concepcin de la norma penal y estructura de la infraccin punible. BACIGALUPO, Enrique: La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal. Estudios de Derecho penal en homenaje al Profesor LUIS JIMNEZ DE ASUA. Monogrfico de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 11 (1986); pgs. 73 y 74. 13 MIR PUIG: Introduccin a las bases del Derecho penal... cit.; pg. 58. 14 Sobre las consecuencias derivadas de la formulacin original de la concepcin imperativa de la norma en la antijuridicidad y en la culpabilidad, BACIGALUPO, Enrique: La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal... cit.; pg. 64. 15 Si bien es cierto que en la formulacin inicial de THON la norma se dirige tambin al incapaz de accin en la medida en que ste puede cometer un hecho antijurdico, en los ulteriores desarrollos, especialmente en el de HOLD VON FERNECK, el mandato slo tiene como destinatarios a los imputables. En efecto, si la imputacin subjetiva consista desde VON LISZT en la normal determinabilidad conforme a motivos, el imperativo no se podra dirigir a alguien que careca de las condiciones bsicas para dirigir su conducta conforme a una norma cuyo sentido era incapaz de comprender. De ah que antijuridicidad e injusto se vuelvan de nuevo a confundir. En este sentido, HOLD VON FERNECK, Alexander: Die Rechtswidrigkeit. Tomo I, Jena, 1903; pgs. 98 y ss.
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de consecuencia jurdica alguna para los hechos ilcitos cometidos por incapaces16. En efecto, la distincin entre injusto y culpabilidad se hace difcil cuando la antijuridicidad se fundamenta en la actitud de rebelda y desobediencia del sujeto a la norma, de carcter eminentemente subjetivo. De otro lado, en la medida en que la norma jurdica es concebida en esta primera poca como mandato o prohibicin dirigido a todos los ciudadanos, slo pueden transgredirla sus autnticos destinatarios, esto es, aqullos que pueden comprender la prohibicin y el mandato, es decir, los individuos que tienen capacidad de accin. Se tena que llegar a la poco convincente conclusin de que los inimputables no podan cometer actos antijurdicos. Esta vez, los problemas que planteaba mantener una coherente sistematizacin de la estructura del delito, junto con el hecho de la distinta tarea que se pretenda asignar al propio Derecho Penal, actuaron como causas relevantes en la variacin del rumbo seguido en la configuracin de la esencia de la norma penal. El cambio de orientacin, hemos visto, se produce tambin en el mismo aspecto funcional del Derecho Penal. A finales del siglo pasado y comienzos del presente el punto de vista respecto del fin que persigue el Derecho Penal se modifica y se dirige a la proteccin de la sociedad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos, obligando as a los tericos juristas a buscar un concepto de norma que otorgase preeminencia al aspecto objetivo de la lesin de intereses relevantes para la colectividad. Aparece as una ms ntida distincin entre antijuridicidad y culpabilidad: la primera, como juicio objetivo y despersonalizado de desvalor del hecho; la segunda, como juicio de desvalor de la personalidad del autor. La nueva concepcin filosfica neokantiana que resalto el aspecto valorativo en la forma de aprehender la realidad, impuls a la nueva direccin metodolgica17.
En este sentido, BACIGALUPO: La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal... cit.; pgs. 64 y 65. 17 Este cambio de concepcin en la teora del delito se observa ya en una poca anterior en el mismo VON LISZT. En la 3 edicin de su tratado (Berlin y Leipzig, 1888) el autor alemn estructura claramente el injusto con base en la concepcin imperativa de la norma, y, por ejemplo, la antijuridicidad la entiende como un ataque dirigido contra el ordenamiento jurdico, contra la fuerza vinculante que imponen los mandatos y las prohibiciones que el mismo establece (pgs. 131 y 132). En la 4 edicin de esta misma obra (Berlin, 1891) ya no se dice tan slo que la antijuridicidad suponga el ataque al ordenamiento jurdico o la desobediencia a sus mandatos y prohibiciones. Se sigue manteniendo que el injusto consiste en un menoscabo o lesin del Derecho, una infraccin de preceptos estatales, pero lo ms importante es que por primera vez seala el profesor alemn, dentro del apartado de la antijuridicidad, que todo delito comprende un ataque a intereses protegidos jurdicamente, y que dicho ataque consiste bien en la lesin de un bien jurdico o bien en su puesta en peligro (pg. 145). Es ms, en el marco del injusto, el imperativo queda desplazado a un segundo plano como se desprende de las siguientes palabras: "Todo ataque al bien jurdicamente protegido es, en s mismo, antijurdico, sin que esto requiera una especial prohibicin del ordenamiento jurdico. El concepto de bien jurdico encierra en s mismo necesariamente la prohibicin de toda perturbacin" (pg. 145).
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Y es precisamente este cambio de perspectiva en los fundamentos de la teora del delito el que ahora abonara, a su vez, el campo del que naciese una nueva concepcin de la norma penal ms acorde con las modificaciones estructurales en la sistemtica del Derecho Penal. La concepcin de la norma penal es ahora deducida del modelo terico derivado de la estructura del delito. El nuevo planteamiento optara, sin olvidar el aspecto determinativo de la disposicin jurdicopenal, por dar mayor relevancia al aspecto valorativo de la misma. Y as, en las primeras dcadas del presente siglo se impondra una corriente doctrinal representada cronolgicamente por NAGLER, GOLDSCHMIDT y MEZGER que en la afirmacin de una concepcin objetiva y material del Derecho, y de su contradiccin, esto es, la antijuridicidad; les llevara a proponer una nueva definicin de la norma penal18. NAGLER parte de la idea del Derecho en su funcin primaria como orden objetivo de la vida social y como regulacin externa de la convivencia humana en el mbito de la comunidad. La antijuridicidad viene determinada precisamente con base en el menoscabo de esas condiciones de convivencia externa de los miembros de la comunidad19. GOLDSCHMIDT no combati la teora de los imperativos en el mbito del Derecho penal, aunque su posicin constituye el germen de la teora de la doble funcin de la norma penal20. En su concepcin, el injusto objetivo depende de las valoraciones abstractas del Derecho, o dicho de otra forma, de estados objetivos y externos en los que se puede reconocer por cualquiera la conducta correspondiente. Esto sucede cuando un concreto presupuesto de hecho se corresponde con el mbito de esa norma abstracta. Junto a sta, se encuentra la norma de deber que exige una conducta interna21. El deber jurdico
De igual forma, en el plano de la culpabilidad se observa un importante cambio. En la tercera edicin sta queda relegada a la pura capacidad biopsquica de imputacin y a sus formas (el dolo y la culpa). La capacidad de imputacin se define as como un estado normal de determinabilidad conforme a motivos (pg. 150). En la cuarta edicin se introducen nuevos elementos definitorios de la culpabilidad en correspondencia con una mejor distincin realizada en el plano de la antijuridicidad. Se define la culpabilidad (cosa que no ocurre en la anterior edicin) y se dice, por ejemplo: "Culpabilidad es responsabilidad por el resultado causado a travs de un movimiento corporal voluntario". Tambin se seala que la capacidad de culpabilidad es la capacidad para ser responsable de una accin antijurdica. El aspecto personal y subjetivo de la culpabilidad frente a la objetivizacin de la antijuridicidad se acenta cuando en esta edicin aparece como presupuesto de la responsabilidad jurdicopenal la determinabilidad de la voluntad a travs de la propia conducta y personalidad del sujeto derivada del conjunto de representaciones que la conforman, de la religin, de la moral, del Derecho, inteligencia, cultura, etc.(pg. 160). 18 Una exposicin sobre este punto en ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 199, nm. 92. 19 NAGLER, Johannes: Der heutige Stand der Lehre von der Rechtwidrigkeit. Festschrift fr Karl BINDING zum 4. juni 1911. Reimpresin de la edicin de Leipzig, 1911. Aalen, 1974; pgs. 213 y ss. 20 GOLDSCHMIDT, James: Der Notstand, ein Schuldproblem. sterreichische Zeitschrift fr Strafrecht (1913); pgs. 129 y ss. 21 La tesis de GOLDSCHMIDT est muy cercana a la de MEZGER. La diferencia fundamental se encuentra en que para este ltimo autor, la norma de determinacin deriva de la norma de valoracin, mientras que en aqul una norma se encuentra junto a la otra. MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho penal. Traducido y revisado por Arturo RODRIGUEZ MUOZ. Madrid, 1955; pg. 346, nota 6.
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aparece as como imperativo. Esta primera norma objetiva que obliga a todos, imputables e inimputables, conduce, a su vez, a una segunda norma (si bien sta goza de cierta independencia frente a aqulla) que se dirige al individuo en particular, a su conducta interna, para que determine su comportamiento externo conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. Mientras que la primera norma prohibira la causacin del resultado y de esta forma se fundamentara el injusto objetivo, esta otra segunda norma o norma de deber, se dirigira a la determinacin de la conducta del individuo en favor del cumplimiento de la legalidad y fundamentara la culpabilidad22. La formulacin de la doble funcin de la norma penal, tras estos precedentes, encuentra una primera completa elaboracin con MEZGER23. El citado autor alemn, en su intento de encontrar una ntida distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, establece un concepto del injusto netamente diferente al propugnado en su da por THON o HOLD VON FERNECK. Injusto es, por tanto, todo aquello que se encuentra en contradiccin con la voluntad del ordenamiento jurdico, no slo el menoscabo de sus mandatos y prohibiciones, sino tambin toda organizacin de las conductas externas, que se oponen a sus principios reconocibles. Antijurdico es, por tanto, no slo el culpable, sino el tambin inculpable ataque de los imputables a los bienes jurdicos...24. El Derecho es concebido como un orden objetivo de la vida, y el injusto, en correspondencia, como la lesin de ese orden objetivo. De ah que el autor alemn seale que no es imaginable el Derecho como norma de determinacin sin el Derecho como norma de valoracin, el Derecho como norma de valoracin es presupuesto lgico e incondicional del Derecho como norma de determinacin... si alguien quiere determinar algo, tiene que saber con anterioridad lo que quiere determinar, tiene que valorar algo en un determinado sentido positivo. Un prius lgico del Derecho como norma de determinacin es sobre todo el Derecho como norma de valoracin, como orden objetivo de la vida... Para la consideracin cognitiva del deber ser del Derecho, para la constatacin del concepto de Derecho, la concepcin del Derecho como norma de valoracin resulta como necesidad apriorstica25. Pero, como es evidente, una norma que slo sea concebida como juicio de valor no puede dejar de ser nada ms que una declaracin de buenas intenciones. La norma tiene tambin pretensin de eficacia, aunque venga dirigida a la afirmacin y al mantenimiento real de los valores que protege
Una valoracin de la posicin de GOLDSCHMIDT en relacin con lo que representa el desvalor de accin y el desvalor de resultado se encuentra en ZIELINSKY, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff., Berlin, 1973; pgs. 22 y 23. 23 MEZGER, Edmund: Die subjektiven Unrechtselemente. Der Gerichtssaal, nm. 89 (1924); pgs. 207 y ss. 24 MEZGER: Die subjektiven Unrechtselemente... cit.; pg. 218. 25 MEZGER: Die subjektiven Unrechtselemente... cit.; pgs. 240 y 241.
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el propio Derecho. La tesis de la norma como norma de determinacin no es abandonada, sino que trasladada a un segundo plano, pues el propio concepto que encierra la misma obliga a la necesaria referencia del destinatario de la norma. Dir entonces MEZGER que mientras que el ordenamiento jurdico es un complejo de normas que como tal (es decir, como integrantes de ese ordenamiento jurdico) slo pueden ser concebidas sin destinatario alguno; la realizacin y puesta en prctica de ese conjunto normativo slo puede llevarse a cabo a travs de los imperativos, mandatos y prohibiciones, que no se identifican directamente con la norma, sino que tan slo se toma en consideracin a la misma a partir de sus consecuencias como el medio necesario para su imposicin o puesta en prctica. El imperativo, en la tesis mezgeriana, no constituye la norma misma, sino tan slo un medio de su realizacin, que no se confunde con aqulla: Desde el punto de vista lgico es un error pensar en la norma y en el medio de realizacin de la norma (imperativo), como unidad, se trata de cosas diferentes. El concepto abstracto de la norma es independiente de la concreta circunstancia de su subjetiva relacin normativa26. Lo que l entiende como norma en s misma considerada es una concrecin del deber ser impersonal que describe un determinado estado de la vida social, que no va dirigida a destinatario alguno. El imperativo, o, por emplear sus trminos, el medio de realizacin de la norma, deriva de la norma objetiva de valoracin y se dirige a un destinatario, individual o genrico, expresando el deber personal que a l le corresponde en razn de la vinculacin originada en el Derecho objetivo. En consecuencia, el propio MEZGER expresa con meridiana claridad el ncleo bsico de su teora de la norma penal: La norma es en su evidencia conceptual slo imaginable como deber ser impersonal en el que el destinatario no es ningn requisito esencial. Las normas del Derecho son normas de valoracin dirigidas a un determinado y objetivo estado social, antes de que stas conserven, en un amplio proceso lgico, el carcter de normas de determinacin. Esta separacin entre norma e imperativo es presupuesto ideal necesario para una clara y pura separacin entre determinadas proposiciones que se refieren a la norma en su independencia abstracta, de aquellas otras que se refieren al medio de realizacin de la norma de los imperativos27. Similar posicin en torno a la concepcin de la doble funcin de la norma penal mantiene Eberhard SCHMIDT28. Esta formulacin del carcter y de la esencia de la norma penal permiti fundamentar una clara distincin entre la antijuridicidad y la culpabilidad. El
MEZGER: Die subjektiven... cit.; pg. 245. MEZGER: Ibdem. 28 En VON LISZT, Frank-SCHMIDT, Eberhard: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 26 Edic. Berlin y Leipzig, 1932. Tomo I; pg. 174.
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injusto, concebido como lesin del Derecho, consiste en la infraccin de la norma propiamente dicha, esto es, como norma objetiva de valoracin. La antijuridicidad es objetiva en el sentido de que sta consiste en un juicio de desvalor impersonal, sin referencia alguna al sujeto activo de la infraccin penal. De esta norma objetiva de valoracin se desprende la norma subjetiva de determinacin, que acta como juicio de reproche de la conducta del concreto autor en relacin con el hecho cometido. Es decir, la infraccin de la norma de deber dirigida al sujeto establece el fundamento de la culpabilidad29. Esta es, a grandes rasgos, la evolucin de la teora de la norma penal en sus dos concepciones bsicas, como imperativo y en referencia a su doble funcin, valorativa y determinativa. En una primera aproximacin, se ha podido destacar la relacin existente entre concepcin de la norma y teora del delito. Sin embargo, este proceso no se ha desarrollado de forma uniforme y homognea. En efecto, de la teora de los imperativos en su formulacin inicial se deriv un concepto eminentemente subjetivo de la antijuridicidad y difcil de distinguir de los supuestos de imputacin subjetiva. Precisamente, y como se ha sealado con anterioridad, fueron problemas dogmticos en la estructuracin de la teora jurdica del delito los que determinaron un cambio en la concepcin de la norma. La necesidad de atribuir consecuencias jurdicas tambin a los actos antijurdicos perpetrados por los inimputables y de llevar a cabo una ntida distincin de los planos de antijuridicidad y culpabilidad, desembocaron, tras una larga evolucin, en la teora de la doble funcin de la norma penal. Una vez se perfil ntidamente esta concepcin, se pudo fundamentar de nuevo, perfeccionndola, la teora jurdica del delito derivada de estos planteamientos. Se podran poner ms ejemplos con relacin a la conexin existente entre funcin del Derecho Penal, mtodo de investigacin, norma penal y estructura del delito. Sin embargo, me voy a limitar a exponer brevemente las tesis del funcionalismo psicolgico de GIMBERNAT, en su versin original, como una representacin de esta vinculacin interna entre los presupuestos sealados. La pretensin del autor se dirige a buscar un criterio de racionalidad que explique de forma lgica las diferentes instituciones que estructuran el
"Si entonces nosotros hacemos frente en la antijuridicidad objetiva y en la juridicidad objetiva al Derecho en su funcin como norma de valoracin, de igual forma tendr que interesarnos todava ms dentro de la teora de la culpabilidad en su funcin como norma de determinacin. SCHMIDT, Eberhard en Lehrbuch des Deutschen Strafrecht... cit.; pg. 176. En el mismo sentido, MEZGER: Tratado de Derecho penal... cit.; pg. 343: ... el deslinde conceptual entre la norma jurdica como norma de valoracin que se dirige a todos y la norma de deber como norma de determinacin que se dirige slo al personalmente obligado, hace posible, en consecuencia, el necesario y claro contraste entre los dos presupuestos bsicos del delito, entre la antijuridicidad objetiva y la reprochabilidad personal.
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sistema de Derecho Penal. Se pretende as abandonar todo vestigio tico o moral en los conceptos o presupuestos de ese sistema de Derecho Penal. Y de ah que se parta de un entendimiento psicoanaltico de las relaciones sociales, que explicara el seguimiento de las reglas jurdicas merced a la inhibicin psicolgica que produce la amenaza de la sancin correspondiente para el caso de que el ciudadano las infrinja30. Si as es como funciona el comportamiento del individuo en relacin con el respeto a las normas de convivencia social, los fines que persigue el Derecho Penal deben ir encauzados a ... reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin. crear y mantener en los ciudadanos unos controles que han de ser ms rigurosos cuanto mayor sea la nocividad social de un comportamiento"31. La pena es concebida de este modo como un importante instrumento de poltica social. Es un medio de encauzamiento de conductas a travs de la compulsin psicolgica que produce en el individuo la amenaza del mal que representa la sancin. Por esta razn, se le atribuye a la sancin punitiva una finalidad casi exclusivamente preventivogeneral, tendente a motivar a todos los ciudadano, a travs de la amenaza del castigo, para que no delincan. Y como toda pena implica un sacrificio de bienes y derechos del ciudadano de gran relevancia, su aplicacin se limitar estrictamente a mantener la prevencin general. La necesidad de pena se constituye as en principio general de toda la construccin sistemtica del autor citado. De lo sealado lneas atrs se deduce que, para GIMBERNAT, la norma penal es fundamentalmente norma de motivacin. A partir de esta consideracin en relacin con lo dicho en materia de consecuencia jurdica, extrae todos los presupuestos sobre los cuales estructura su teora jurdica del delito. De esta forma, el tipo se define en atencin a su funcin, funcin motivadora que determina su propio mbito conceptual: ... en l tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta cuya no comisin se quiere motivar. La problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica de cual es la conducta que el legislador quiere evitar32. De ah se sigue que, si el legislador quiere evitar comportamientos intencionales que lesionan un determinado bien jurdico, el elemento volitivo se tenga que encontrar dentro del marco objeto de la prohibicin y, por tanto, el dolo es un
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Tiene un futuro la Dogmtica jurdicopenal? en Estudios de Derecho penal. Madrid, 1976; pgs. 64 y ss. Existen posteriores ediciones de esta obra, en las que tambin se contienen ste y otros artculos que mentaremos ulteriormente. Pero, dado que el contenido de los mismos no ha variado, seguiremos citando la primera edicin. 31 GIMBERNAT ORDEIG: Tiene un futuro la Dogmtica... cit.; pgs. 70 y 71. 32 GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de Derecho penal en la actualidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pg. 94. En otro pasaje de este mismo trabajo el autor seala: "Sabemos ya en qu consiste y cual es el tipo penal. Consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es el de motivar mediante la amenaza con una pena para que dicha conducta no se cometa " (pg. 97).
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elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es elemento esencial de la descripcin de la conducta prohibida33. Es as como, por va distinta al finalismo, se llega a la conclusin de que el dolo se encuentra dentro del tipo. Este mismo hilo argumentativo es trasladado al delito imprudente, y de igual forma, en la medida en que la pena puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que la misma representa, el deber de cuidado se incluye tambin en la tipicidad. Esto es reforzado con la idea que constantemente gira en toda su propuesta sistemtica: no son causaciones de resultados slo constatables ex post, sino conductas dolosas o imprudentes lo nico que la amenaza con una pena puede inhibir y de esta manera prevenir; por ello, slo la conducta dolosa y si el legislador quiere ampliar an ms el mbito de proteccin del bien jurdico la imprudente puede ser objeto racional de tipificacin: la cuidadosa es impune por falta de tipicidad34. Partiendo de este concepto amplio de tipo de injusto como descripcin de lo prohibido, se lleva a cabo an una extensin mayor al considerar que el mismo est integrado por el tipo en sentido estricto (positivo) y por la ausencia de las causas de justificacin, que, coherente con su posicin, quedan definidas como elementos negativos del tipo35. El sector de la antijuridicidad se define en atencin al mbito de lo que el legislador ha determinado que quiere prohibir. Es decir, antijurdico es aquello que el Derecho desea prohibir erga omnes. De ah que los supuestos de inexigibilidad, que no son amenazados con pena, no porque sta no resultase eficaz, sino por el simple hecho de que el legislador no pretende inhibir de forma general la conducta lesiva al bien jurdico en determinadas circunstancias, sean considerados como causas de justificacin y no de exculpacin36. El sector de la culpabilidad, por el contrario, se delimita, no con base en un juicio de reproche, como se ha definido por causalistas, finalistas o partidarios de la concepcin social de la accin, sino por meras razones de prevencin general y especial en directa relacin con el principio de necesidad de pena. En este sector de la culpabilidad se establecen ciertos lmites al poder punitivo del Estado en la medida en que se requiere, para que el sujeto pueda ser castigado por la comisin de un comportamiento antijurdico, que haya podido haber sido accesible a la llamada de la motivacin de la norma a travs de su consecuencia jurdica. Es decir, se exige que el sujeto sea una persona imputable, bien permanentemente, bien en el momento de la perpetracin del hecho; o
GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actualidad... cit.; pg. 95. GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actualidad... cit.; pgs. 97 y 98, nota 40. 35 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Introduccin a la Parte general del Derecho penal espaol. Madrid, 1979; pg. 34. 36 GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de antijuridicidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pgs. 116 y ss.
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que en el espacio temporal de la realizacin del ilcito haya estado en condiciones, de igual forma, de haber podido conocer la prohibicin determinada por la norma penal, y con ello, haber sido susceptible de ser influido por sta37. La ausencia de pena en los supuestos de falta de culpabilidad (y se entrecomilla el sustantivo, puesto que el autor rechaza el concepto tradicional de culpabilidad) se justificara, de forma mediata, por esa imposibilidad de motivacin de la norma en el sujeto que comete el injusto, pero, directamente, la razn fundamental est unida a criterios de prevencin general38. La imputacin subjetiva (equivalente a lo que la mayora de la doctrina denomina juicio de reproche) quedara as reducida a dos momentos fundamentales: la imputabilidad y el conocimiento de la antijuridicidad39. Son muchas las peculiaridades de la concepcin sistemtica de GIMBERNAT, en las cuales no podemos ahora detenernos. En lo que interesa ahora resta sealar que el autor mantiene un especfico concepto causal de accin (entendido de forma general, que comprende tanto el hacer activo como omisivo, y que l denomina comportamiento), pero no en razn a una metodologa naturalstica, sino fundamentado en atencin a su punto de partida anclado en la teora psicoanalista de la conducta humana. As, define el comportamiento como la relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales (esto es: incidiendo en o alterando los procesos causales o dejando que stos sigan su curso o que no se inicien)40. De todo lo expuesto en relacin con el autor espaol, quisiera destacar ahora la forma en la que se estructuran y conectan entre s los diferentes presupuestos y consecuencias de su propuesta metodolgica. Se busca una
GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de antijuridicidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pgs. 114 y ss. 38 Son muchos los pasajes en la obra de GIMBERNAT en los que directamente se conectan fines de la pena y culpabilidad, fundamentalmente en atencin a criterios de necesidad de pena. Traemos a colacin una de las tantas referencias al respecto: "Desde el punto de vista del mantenimiento del orden social, proceder con una pena frente a los enfermos mentales y menores es intolerable y abusivo porque es tambin innecesario: pues que su comportamiento delictivo quede impune no disminuye en nada el carcter inhibitorio general de las prohibiciones penales". Tiene un futuro la dogmtica... cit. pg. 77. 39 GIMBERNAT ORDEIG: Introduccin a la Parte general del Derecho penal... cit.; pgs. 69 y ss. 40 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre los conceptos de omisin y comportamiento. ADPCP, nm. XL (1987); pgs. 579 y ss., 587. No obstante, tampoco se puede confundir este concepto con el de accin definido causalmente en sentido estricto, pues como el mismo autor seala, en su tesis renuncia al requisito conceptual de la voluntariedad porque no est en condiciones de abarcar los comportamientos automatizados ni fallidos. Otra diferencia fundamental reside en que se considera ausencia de comportamiento cuando, aun existiendo esa voluntariedad, no hay un condicionamiento fsico del mismo comportamiento. As, no habra omisin "cuando por incapacidad del sujeto o por los datos objetivos de la situacin era fsicamente imposible la ejecucin de un movimiento". Pg. 606. En relacin con el concepto de accin de GIMBERNAT y su planteamiento general del Derecho Penal, BORJA JIMNEZ, Emiliano.: Funcionalismo y accin. Tres ejemplos en las contribuciones de JAKOBS, ROXIN y GIMBERNAT. Estudios penales y criminolgicos, XIV. Santiago de Compostela, 1994; pgs. 9-61.
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explicacin racional del Derecho Penal que evite recurrir a criterios y conceptos cargados de connotacin tica o moral, y se encuentra una fundamentacin en un entendimiento psicoanaltico de las relaciones humanas. Desde este punto de partida, la norma penal es concebida, en atencin a su incidencia en el comportamiento humano, como norma de motivacin y se elude as toda referencia al clsico aspecto valorativo de la norma. Y la propia funcin del Derecho Penal no puede consistir, desde este prisma, en la tradicional tarea que la doctrina suele asignarle de tutela de bienes jurdicos. Esta sera una misin ideal y trascendental que se encontrara fuera de los parmetros de constatacin emprica que ahora se le pueden atribuir a la solucin de los problemas humanos. En cambio, la evitacin de los delitos, impedir que en un futuro se alcance una cifra desorbitada en la estadstica criminal, aparece como una posible aportacin real del Derecho Penal al mantenimiento de la coexistencia social. Por eso se explica que se asigne al sector punitivo del ordenamiento jurdico la funcin de prevencin general: a travs de la amenaza del castigo, la norma motiva a la generalidad de la ciudadana, mediante mecanismos de inhibicin, al acatamiento de las reglas jurdicas. Y de este modo se vinculan ntimamente un presupuesto metodolgico (que pretende huir tanto de las tesis valorativas como ontolgicas), la concepcin de la norma penal (como norma de motivacin) y la funcin del Derecho Penal (prevencin general). La teora del delito, como no poda ser de otra forma, constituye una coherente consecuencia de estos presupuestos generales. Y si el Derecho Penal persigue motivar a los ciudadanos para que no delincan, la tipicidad abarcar aquel sector del comportamiento humano que el legislador desea prohibir y que puede evitar a travs de la amenaza penal (tanto el comportamiento doloso como, en algunos casos, el imprudente). El mbito de la imputacin subjetiva ya no se fundamenta en el libre albedro, sino en la capacidad de motivacin del sujeto y en las necesidades preventivo generales... el sistema se ordena coherentemente desde sus presupuestos fundamentales hasta sus ltimas consecuencias. 3) Concepto de accin, funcin del Derecho Penal, estructura del delito y sistema de Derecho Penal. Metodologa del Derecho, funcin del Derecho Penal y estructura del delito se han puesto en comunicacin no slo mediante el componente fundamental de la norma jurdica sino tambin a travs de la accin. El finalismo de WELZEL llev a cabo una propuesta metodolgica en la que se puede observar claramente la conexin entre todos estos factores. En opinin de este autor, la ciencia del Derecho penal no puede construirse a partir de conceptos y principios estrictamente jurdicos, ordenados,
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explicados y sistematizados con base en criterios exclusivamente normativos. Esta forma de desarrollar la investigacin jurdicopenal operara con un producto artificial en tanto que desconocera los acontecimientos, los fenmenos y las estructuras de la realidad que son previas a toda regulacin jurdica41. El punto de partida filosfico, como es fcil de adivinar, ya no es la doctrina neokantiana de los valores, sino que, por el contrario, se toman en consideracin las corrientes ontolgicas y fenomenolgicas para mostrar las distintas leyes estructurales del ser humano e intentar conformar a partir de aqu la base de las Ciencias que se ocupan del hombre42. En correspondencia con este primer planteamiento terico, el autor alemn seala que en las estructuras lgico-objetivas que acuan y dan pleno sentido a travs de la convivencia humana al mundo, existe una combinacin de relaciones ontolgicas y axiolgicas, representativas de los planos del valor y de la realidad, que no han sido advertidas ni por el pensamiento cientficonatural del naturalismo jurdicopenal (en su examen de la realidad libre de toda valoracin) ni por el mtodo axiolgico neokantiano (en una excesiva normativizacin y relativizacin de su teora del conocimiento). Segn esta concepcin, esas estructuras lgico-objetivas vendran determinadas, en ltima instancia, por constantes antropolgicas que le son dadas previamente al Derecho y que no pueden ser transformadas por ste, y, en consecuencia, tienen que ser tenidas en cuenta tambin por el legislador, de tal forma que esas denominadas estructuras lgico-objetivas representan los ladrillos fsicos del mismo sistema de Derecho penal previo a la regulacin jurdica43. La innovacin metodolgica fue, a todas luces, trascendental44.
WELZEL, Hans: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim-Leipzig-Berlin, 1935; pgs. 64 y ss. 42 ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 112, nm. 17. Sobre los presupuestos filosficos de la doctrina de la accin final, es importante tomar en consideracin las propias apreciaciones de WELZEL, Hans: Das neue Bild des Strafrechtssystems. 4 Edic., Gttingen, 1961, pgs. IX-XII. Existe versin Castellana El nuevo sistema de Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin nalista. Traduccin y notas de CEREZO MIR, Jos. Barcelona, 1964. 43 SCHNEMANN, Bernd: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken en el libro colectivo coordinado por el mismo autor Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. Berlin-New York, 1984; pg. 34. Existe traduccin al castellano (El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Traducido por SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Madrid, 1991). Segn este autor, la concepcin de WELZEL representa, dentro del mbito filosfico-jurdico, un compromiso entre el Derecho natural y el relativismo valorativo. 44 La concepcin metodolgica de WELZEL se puede resumir en unas pocas lneas, tomando palabras del propio autor: El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos slo pueden reflejar este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica del elemento material mismo. De ello se deduce para la metodologa, que la Ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo... pero tiene que trascender luego del tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para comprender el conte41
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La estructura lgico-objetiva fundamental que est en la base de todo Derecho penal es la accin humana. Ahora bien, en tanto que estructura lgicoobjetiva, su significacin bsica para el sistema jurdico no puede ser distinta de la que subyace en el marco de la realidad. Por esta razn, y, segn ENGISCH, el concepto de accin de WELZEL, siguiendo a Nicolai HARTMANN, y como base de la teora jurdica del delito es equivalente al de actividad final humana45. A la accin pertenece, por tanto, todo aquello que el querer del sujeto establece como medio para alcanzar un determinado fin. Sin embargo, de un acto de voluntad pueden surgir muchos efectos, de los cuales no todos van a pertenecer a la accin. En esta determinacin limitativa, el autor sigue tambin un postulado metodolgico hegeliano, al intentar deslindar aquellas consecuencias que se le han de imputar a la accin, de aquellos efectos ciegos accesorios y lejanos46. Llega as a concebir la accin, como sealbamos, en su consideracin como actividad humana final. As dir el autor: La accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo propio y genuino del acto del hombre consiste en anticipar en la esfera del pensamiento determinadas metas, en seleccionar los medios necesarios para su consecucin y aplicarlos despus de modo planificado para lograr la realizacin de aqullas... en virtud de su saber causal, la voluntad es el factor objetivo de la accin, dirige de modo planificado la accin a la consecucin de la meta (realizacin de la voluntad)47. La consecuencia sistemtica ms importante y revolucionaria que deriva de esta concepcin de la accin va a ser expresada por el propio WELZEL ntidamente: Por ello pertenece el dolo a la accin como el factor configurador subjetivo de la misma48. No cabe duda que la traslacin del dolo del mbito de la culpabilidad a la accin es una de las innovaciones ms importantes en la teora jurdica del delito que han tenido lugar en este siglo.
nido de las definiciones y para... comprender tambin correctamente las valoraciones jurdicas... ...Este mtodo, vinculado al ser o a las cosas... que constituye uno de los aspectos esenciales de la doctrina de la accin finalista, deba ser designado con la palabra ontolgico, sin que con ello se optase por un sistema ontolgico determinado (El nuevo sistema del Derecho penal... cit.; pgs. 13 y 14). Sobre toda la problemtica planteada en relacin con las estructuras lgico-objetivas en Espaa CEREZO MIR, Jos: La polmica en torno a la doctrina de la accin nalista en la Ciencia del Derecho penal espaola. Problemas fundamentales del Derecho penal. Madrid, 1982; pgs. 105 y ss. 45 Deca HARTMANN: La persona, en tanto en cuanto configura y transforma sus deseos en fines, y realiza stos valindose de los medios previstos para ello, dirige el suceder real a lo deseado, y precisamente este dirigir mediante la insercin de los propios componentes determinativos es la accin. Al respecto, el gran trabajo de RODRGUEZ MUOZ, Jos Arturo: La doctrina de la accin nalista. 2 Edic. Valencia, 1978, pg. 84. Aunque existe gran similitud entre los puntos filosficos de HARTMANN y los presupuestos de la doctrina de la accin de WELZEL, este mismo autor niega la influencia de aqul (El nuevo sistema de Derecho penal... cit.; pgs. 12 y 13). 46 RODRGUEZ MUOZ: La doctrina de la accin nalista... cit.; pg. 85. 47 WELZEL, Hans: Das deutsche Strafrecht in seinen Grunzgen, 1949; pgs. 20 y ss. Tomamos la traduccin y la cita de RODRGUEZ MUOZ: La doctrina de la accin nalista... cit.; pgs. 32 y 33. 48 WELZEL: Ibdem.
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Hasta aqu, he expuesto de forma descriptiva el planteamiento metodolgico que tradicionalmente se le atribuye al autor alemn. Me gustara aadir ahora un factor relevante sobre el que no se ha prestado tanta atencin, y es ste que hace referencia a la funcin que persigue el Derecho Penal y su relacin con este planteamiento metodolgico. Frente a la teora clsica y neoclsica que estableca como misin del Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos esenciales para la convivencia humana, las tesis finalistas de WELZEL determinan una misin ms profunda y positiva del Derecho Penal, una misin de naturaleza tico-social. El Derecho Penal prescribe y castiga la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica. De este modo, otorga vigencia a los valores positivos de acto, da forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalece su conciencia de permanente fidelidad al Derecho. Para WELZEL, por tanto, la misin del Derecho Penal consiste fundamentalmente en la tutela de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin, la proteccin de los bienes jurdicos particulares. La ulterior sistematizacin de la teora del delito en el finalismo, de todos conocida, no es ajena ni a la funcin del Derecho Penal que su fundador le asigna, ni tampoco es indiferente a los presupuestos filosficos que le sirven de base. En efecto, el finalismo establece como funcin primordial del Derecho Penal el mantenimiento de los valores tico-sociales, de los valores de conciencia en orden a preservar, en segundo trmino, los bienes jurdicos ms relevantes de la comunidad. La imposicin general de los valores de conciencia, de fidelidad al Derecho con el fin de preservar la convivencia social, tendra sus lmites. Y es aqu donde se establece la metodologa ontolgica del tejido de estructuras lgico-objetivas previas a la regulacin legal y de obligada observacin por parte del legislador. Se quiere evitar as la crtica al excesivo voluntarismo que envuelve todo su modelo terico. Y tampoco es casual la incorporacin de la estructura lgico-objetiva fundamental, la accin final, en la teora jurdica del delito. Se puede afirmar que la subjetivizacin que se traduce en toda la doctrina welzeliana del ilcito merced a la inclusin y examen del contenido del querer dentro de la conducta humana (concepto personal del injusto, normativizacin y reduccin de la culpabilidad, etc.) es el resultado de algo ms que una mera consecuencia tcnica por el hecho de haber partido de este presupuesto ontolgico esencial. Precisamente toma WELZEL la accin final como punto de partida de su sistemtica porque sta casa perfectamente con la funcin que se le haba otorgado al Derecho Penal: el mantenimiento de la vigencia de los valores tico-sociales en orden a la conservacin del respeto a los bienes jurdicos fundamentales. Dentro de estas coordenadas, el enfrentamiento a esa misin atribuida al Derecho Penal viene encarnada por la actitud interna que provoca la puesta en tela
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de juicio de esos valores de conciencia social. El momento de desobediencia, el momento de rebelda a la asuncin de los criterios ticos comunitarios se constituye en el aspecto ms relevante de la negacin del Derecho y por esta razn WELZEL toma como estructura lgico-objetiva esencial la accin final y no cualquier otra. Las repercusiones que tuvo este cambio metodolgico en la estructura del delito son de sobra conocidas y estn ntimamente relacionadas tanto con el presupuesto metodolgico como el ideolgico. Especialmente su concepcin de la antijuridicidad vuelve a reflejar este pensamiento apuntado. As, para WELZEL el ordenamiento jurdico pretende establecer con sus normas y preceptos un orden valioso de la vida social. La realizacin antijurdica del tipo, en consecuencia, refleja siempre una conducta que contradice este orden valioso. La antijuridicidad, pues, en la tesis welzeliana, se contempla como un juicio "objetivo" (en el sentido de que viene determinado por criterios generales) de desvalor. Pero, en tanto que dicho juicio tiene como objeto una conducta humana, y sta viene configurada tanto por componentes externos como internos, stos ltimos, es decir, los elementos anmicos del sujeto, van a tener gran importancia en la fundamentacin del juicio de desvalor49. El dolo tambin se incluye en el injusto, como es lgico, pero ste, adems, ya no aparece desligado de la persona del autor: "... la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que le obligaban a este respecto, todo ello determina de modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido a un autor, es injusto personal50. De esta forma, la antijuridicidad y su sustantivizacin, el injusto, adquieren un grado de subjetivizacin desconocido hasta entonces tanto en la concepcin causal del delito como en la neokantiana. Se busca as reafirmar la naturaleza tico-social del Derecho Penal que a su vez inspira toda la concepcin iusfilosfica del autor alemn, y esto se pretende conseguir otorgando primaca al desvalor de accin frente al desvalor de resultado51. El cambio operado en la teora de la culpabilidad, tambin es reflejo no slo de la coherencia con el presupuesto dogmtico de partida, sino tambin de este aspecto ideolgico sealado.
WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn. Parte general. 11 Edic. traducida por BUSTOS RAMIREZ, Juan y YAEZ PEREZ, Sergio. Santiago de Chile, 1970; pg. 79. 50 WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 92. 51 As se expresa BUSTOS RAMIREZ: Introduccin al Derecho Penal. Bogot, 1986; pg. 183.
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Las repercusiones sistemticas del finalismo alcanzaron, como he sealado, al juicio de culpabilidad, que toma en consideracin las circunstancias propias de la accin con relacin a la realizacin del comportamiento prohibido. Si el dolo se haba trasladado de la culpabilidad a la accin, desapareca del mbito de aqulla el componente psicolgico que hasta entonces le haba prestado cierto soporte material. La culpabilidad vendra as determinada de esta forma con base en componentes casi exclusivamente normativos. Y, en este sentido, el apoyo ontolgico viene reflejado por la propia consideracin al ser humano, como persona capaz de dirigir libremente su destino, de obligarse y, por tanto, de obrar conforme a las exigencias del Derecho. Se puede decir que la idea de ser humano como persona responsable es la estructura lgicoobjetiva que en el sistema de WELZEL parece residir en el campo de la culpabilidad52. Esta queda reducida a un juicio de reproche que se le formula al autor en la medida en que, pudiendo obrar el sujeto en la situacin concreta de conformidad con los preceptos de la norma jurdica, opt por dirigir su comportamiento en contra del Derecho53. En razn a esta consideracin general, los componentes que configuran el contenido de la culpabilidad se determinan en atencin a su aptitud como objeto del reproche que se dirige al autor por el hecho cometido. La estructura de ese juicio de reproche se desarrolla a travs de tres momentos fundamentales: imputabilidad, es decir, comprobacin existencial de la capacidad del sujeto de comprender el injusto realizado y de dirigir su conducta de acuerdo con esa comprensin54; posibilidad de comprensin de lo injusto, esto es, determinacin de las condiciones del sujeto imputable en orden al reconocimiento de la significacin antijurdica del hecho cometido o de la posibilidad de haber llegado a esta comprensin55; y, finalmente, exigibilidad, en virtud de la cual el juicio de reproche requiere que en la situacin concreta al autor imputable con conocimiento de lo injusto de su hecho se le pudiese exigir, en razn al conjunto de circunstancias concurrentes en dicha situacin dada, un comportamiento distinto al que llev a cabo56. La fuerte normativizacin de la culpabilidad, responde, de un lado, a una exigencia de intentar mantener un mnimo contenido de los aspectos perEsta parece ser la opinin de BUSTOS RAMREZ: Introduccin al Derecho Penal... cit.; pg. 184. En este poder en lugar de ello del autor respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica, reside la esencia de la culpabilidad; all est fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de culpabilidad al autor por su conducta antijurdica. La teora de la culpabilidad tiene que exponer los presupuestos por los cuales se le reprocha al autor la conducta antijurdica. WELZEL: Derecho Penal Alemn... cit.; pg. 197. 54 WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 216. 55 WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 221. 56 WELZEL: Derecho Penal... cit.; pg. 248.
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sonales del autor con relacin al hecho antijurdico realizado. Pues la elaboracin del concepto final de accin y del tipo personal de injusto determinaban un traslado de esos componentes personales del juicio de reproche al sector de la antijuridicidad. Pero, de otro lado, la excesiva subjetivizacin de toda su sistemtica implicaba que la culpabilidad se sustentase tambin en una estructura lgico-objetiva que evitase una posible y excesiva intromisin del poder punitivo en los elementos de conciencia del ciudadano. Y esa estructura lgico objetiva en este campo viene representada por el libre albedro. En conclusin, como se ha ido esbozando a lo largo de estas lneas, el planteamiento iusfilosfico del finalismo y la subjetivizacin de todos los componentes de la teora del delito no puede considerarse, como se ha sealado, una mera consecuencia tcnica deducida de un presupuesto terico puramente ontolgico, sino que, por el contrario, dicha subjetivizacin sistemtica se encontraba predeterminada por la funcin ideolgica atribuida al Derecho Penal en la determinacin de su tarea fundamental. 4) Imputacin objetiva, funcin del Derecho Penal y sistema de Derecho Penal. Quisiera aportar dos ejemplos de planteamientos sistemticos en los que se relacionan metodologa del Derecho, funcin de la norma penal e imputacin objetiva, que se encuentran en un plano intermedio a los dos supuestos anteriormente sealados (sistema y norma penal, sistema y accin). Me refiero al modelo funcionalista defendido por JAKOBS, del que paso a ocuparme en primer lugar; y a la reciente propuesta de la concepcin significativa de la accin de VIVES ANTN, que finalizar este apartado. JAKOBS, junto con otros penalistas que se encuentran en esta corriente, critican a la Dogmtica tradicional la prdida de contacto con la realidad, consecuencia de la utilizacin de metodologas que se fundamentan en presupuestos naturalsticos, normativistas u ontolgicos, Las tendencias tradicionales del Derecho Penal se habran consagrado particularmente a la teora de los valores, olvidando la funcin que suelen cumplir esos valores en un determinado sistema social. Se rechaza, en esta lnea argumentativa, la misin que se le suele atribuir al derecho penal, y que consiste en la proteccin de bienes jurdicos. Pues lo relevante no es la seleccin y tutela de estados ideales, sino la funcin que prestan las diversas instituciones penales. En cambio, para la doctrina tradicional, la cuestin sobre la tarea representada por esos valores sera, segn los partidarios del funcionalismo, un tab incontestable como todo aquello que queda fuera de la capa del derecho positivo. Sera expulsado a la moral, a la religin o a la poltica. As, se aconseja al Derecho Penal que se olvide del examen de la problemtica sobre la naturaleza del
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valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social57. La propuesta de JAKOBS parte as de los presupuestos de la teora de los sistemas sociales de PARSON58 y de la aportacin cientfica de LUHMANN59 en el marco de la Ciencia del Derecho. Como presupuesto, se parte de una concepcin de la sociedad en la que sta se contempla como un complejo organismo armnico donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una especfica funcin que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinmico de aqulla, manteniendo as su estructura bsica. En este contexto, el Estado slo puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y proteccin de las condiciones necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Pero, se dice, all donde la convivencia de una pluralidad de individuos en una determinada sociedad slo es posible bajo ciertos presupuestos, no es suficiente contar nicamente con estados de valor dignos de proteccin, sino que, para que el Derecho Penal pueda cumplir su funcin, se ha de atender a los problemas organizativos necesitados de solucin en orden a la conservacin y aseguramiento de las condiciones de existencia de los ciudadanos que conviven en esa sociedad60. Es decir, en consideracin a los siempre complejos presupuestos sociales, que desde este punto de vista se entienden como conformados bajo fiables expectativas de comportamiento y que se proyectan en acciones, el Derecho ya no tiene que delimitar ni proteger determinados valores, sino que debe proceder a asegurar la estructura del sistema social y garantizar su capacidad de funcin. En su visin del Derecho Penal, pues, se niega la tarea clsica que se le atribuye y que se circunscribe a la mera proteccin de bienes jurdicos, en la medida en que la lesividad social comprendera algo ms que la violacin de
Al respecto, la exposicin de AMELUNG, Knut: Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft. Frankfurt, 1972; pgs. 350 y ss. RUDOLPHI, Hans Joachim: Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs. Festschrift fr HONIG. Gttingen, 1970; pgs. 151 y ss. Un resumen de los presupuestos que guan este pensamiento en mi trabajo El bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada. Estudios Jurdicos en Memoria del Prof. Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz. Vol. I. Valencia, 1998; pgs. 247 y ss. 58 PARSONS, Talcott: The social system. 4 Edic. New York, 1968. LUHMANN, Niklas: Zweckbegriff und Systemrationalitt. Frankfurt, 1973. Del mismo, Rechtssoziologie, 2 tomos. 1 Edic. Hamburgo, 1972. Una completa referencia bibliogrfica y anlisis sobre sus presupuestos en MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976; pgs. 295 y ss. LUZON PEA, Diego Manuel: Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979; pgs. 9 y ss. 59 JAKOBS, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2 Edic. Berlin-New York, 1991; pgs. 6 y ss, nms. 4 y ss, expresamente en notas 7 y 8. Este mismo planteamiento fue anticipado en su trabajo Schuld und Prvention. Tbingen, 1976; pgs. 9 y ss. Una clara, concisa y completa exposicin en SILVA SNCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Barcelona, 1992; pgs. 69 y ss, nms. 4 y ss. 60 Tesis fundamental de la que parte la obra de AMELUNG: Rechtsgterschutz und Schutz... cit.; pg. 351.
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valores ideales. El Derecho Penal, por el contrario, debe contribuir a la funcionalidad del sistema, al mantenimiento de su capacidad de organizacin, a la distribucin y aseguramiento de competencias, al cumplimiento individual de cada uno de los roles asignados al ciudadano. Con esta concepcin como punto de partida, el autor define todas las categoras del delito en atencin a la contribucin que stas prestan en orden al mantenimiento de la respectiva estructura social61. De ah que el cometido que se le atribuye al sector del ordenamiento punitivo explique que toda la elaboracin dogmtica del ilcito se estructure en torno a la institucin de la imputacin objetiva. Y en efecto, se ha dicho, y con razn, que la teora de la imputacin objetiva propugnada por JAKOBS se enmarca en una dogmtica cuya pretensin es, sobre todo, la de explicar el sistema de atribucin que rige en una determinada sociedad en un momento dado, y por eso su teora en ocasiones ha recibido el nombre de sociolgica62. No es casual, por tanto, que el autor tome como punto de partida de su teora del delito la imputacin objetiva, pues de lo que se trata es de establecer una relacin entre el comportamiento de un sujeto y la violacin del rol que le corresponde en atencin a la distribucin de competencias que lleva a cabo la norma infringida, de tal forma que el suceso lesivo aparece como obra de su autor63. La norma jurdica reflejara as el criterio rector de ordenacin que establece y diversifica los distintos roles en favor del funcionamiento del sistema social. La lesin a su vigencia, en consecuencia, representa la lesin a la funcin y se constituye as en el primer motivo de la incriminacin. Se explica de este modo, como reiteradamente vengo sealando, que el Derecho Penal ya no persiga la mera proteccin de bienes jurdicos, pues ahora centra su atencin en el mantenimiento de la vigencia de la norma, de la confianza en el Derecho. Todos los componentes del delito vienen de esta forma fundamentados desde
En este sentido, y exponiendo algunos ejemplos, SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 54, nota 133. 62 CANCIO MELI, M./SUREZ GONZLEZ, C. En JAKOBS, G.: La imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio preliminar de CANCIO MELI, M./SUREZ GONZLEZ, C. Traduccin de CANCIO MELI, M. Madrid, 1996; pg. 62. Estos autores, y especialmente el primero, han contribuido notablemente a la difusin de la obra del autor alemn en la mayora de los pases de habla hispana, y de ah que sus apreciaciones siempre tengan que ser tomadas muy en serio por su valioso conocimiento de la complicada estructura dogmtica de este gran penalista. 63 Con lo dicho creo que queda claro lo que es objetivo en la imputacin objetiva del comportamiento: se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien acta, sino las de un portador de rol, refirindose la denominacin rol a un sistema de posiciones definidas de modo normativo; ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institucin que se orienta en atencin a personas. JAKOBS: La imputacin objetiva en Derecho penalcit.; pg. 97.
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el marco de su plasmacin e incidencia en la norma penal, entendida bajo este presupuesto de criterio rector de asignacin de competencias. La conducta criminal se caracteriza como una forma de expresin con sentido que es imputada al agente en tanto que ste exteriorice una representacin de ruptura de un orden vigente64. Y esa expresin de sentido jurdicopenalmente consistir en la inseparable toma de posicin respecto de la vigencia de la norma: el sujeto agente no ve ninguna norma que le obstaculice, bien sea porque no conoce la correspondiente norma, bien sea porque la conoce y a pesar de ello se ha propuesto infringirla65. La accin se constituye a su vez en causa de un resultado, definido ste como lesin de la vigencia de la norma, esto es, y entendiendo norma como criterio rector de ordenacin comunitaria, como menoscabo de una determinada funcin social66. En otras palabras, el autor es coherente con la concepcin funcionalista de toda su posicin en la medida en que se concibe el injusto de un delito como la frustracin del cumplimiento de un rol asignado al sujeto en una comunidad dada, y en este sentido, la norma, en tanto que supone la definicin de los papeles que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo supremo de organizacin de la sealada comunidad. La lesin a su vigencia, en consecuencia, reflejara la lesin a la funcin y se constituira as en el primer motivo de la incriminacin. De todo esto se deduce por qu el autor llega a definir la accin con base en este resultado y por qu caracteriza a la misma como causacin de la lesin de la vigencia de la norma. El resultado se define as como el no reconocimiento de la validez de la norma. O formulado de otra forma, se va a sealar que quien expresamente mantiene que la norma para l no conforma actualmente mxima alguna, acta, si la expresin se realiza a travs de una actividad corporal, y omite cuando toma expresin la no realizacin de una determinada actividad. El concepto de accin, pues, ya no constituye el fundamento sobre el que se edifica el sistema penal del autor, sino el componente bsico de la imputacin objetiva que viene definido por su propia relacin con la norma jurdica. De esta forma se explica que pierda ciertas caractersticas individuales en favor de una comprensin ms sociolgica. Y esta ausencia de individualidad, de perspectiva personal en las diferentes categoras del delito, se va a plasmar tambin en la institucin que tradicioJAKOBS, Gnther: El concepto jurdicopenal de accin. Conferencia impartida en el CEU de Madrid en mayo de 1992. Traducida por Manuel Cancio Meli; pg. 14. Del mismo: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pgs. 136 y ss, nms. 20 y ss. 65 JAKOBS, Gnther: Der strafrechtliche Handlungsbegriff: Kleine Stidie. Mnchen, 1992; pgs. 33 y 34. Tomo aqu varios prrafos de forma casi literal para expresar ms genuinamente el pensamiento del autor. 66 JAKOBS: El concepto jurdicopenal de accin... cit.; pgs. 20 y 21.
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nalmente revela con mayor fuerza esos componentes individuales y personales: la culpabilidad. En el sistema de JAKOBS, la pena cumple una funcin fundamentada en la prevencin general positiva, que en su particular terminologa significa necesidad de mantenimiento de las expectativas de la fidelidad al ordenamiento jurdico. Esa fidelidad al ordenamiento jurdico se debilita cuando el sujeto que se encuentra en perfectas condiciones para prever y dominar la realidad planificada (en el sentido de cumplimiento de su rol personal en favor del desarrollo equilibrado del sistema), siendo posible una actuacin conforme a la expectativa que dicho rol inspira en la creencia de los dems; lleva a cabo una actuacin contraria a la norma. As se entiende la afirmacin la funcin de la culpabilidad es estabilizar la norma dbil, o esta otra similar el fin que determina directivamente la culpabilidad es la estabilizacin de la confianza en el orden jurdico perturbada por el comportamiento delictivo67. Pues en la defraudacin de la expectativa que representa la norma por parte del sujeto que lleva a cabo la conducta bajo condiciones normales, es decir, en su comportamiento bajo condiciones volitivas e intelectivas susceptibles de ser interpretadas con sentido en un determinado contexto social, se niega la vigencia de esa norma jurdica y con ello se debilita su afirmacin y su aptitud funcional de equilibrio en el desarrollo de la comunidad. Pues si las reglas de la naturaleza no necesitan afirmar su vigencia, pues sta no peligra si alguien pretende actuar contra las mismas, ello no ocurre en el ordenamiento jurdico, que al no constituir un sistema absoluto necesita resarcirse contra las violaciones de sus preceptos para mantener su firmeza. En los supuestos de exclusin de la culpabilidad, por el contrario, la defraudacin de la expectativa que representa la conducta infiel al mandato de los preceptos legales no se produce, puesto que nadie espera que el nio, el loco, o el que desconoce la significacin antijurdica del hecho cometido, cumpliese con esta exigencia de fidelidad al Derecho, o dicho en palabras que utilizara el mismo JAKOBS, la ausencia de sancin en estos supuestos, no perturba la funcin estabilizadora de expectativas en que consiste el Derecho68. La culpabilidad, por tanto, no depende de las especficas circunstancias del sujeto. No est fundamentada con base en un criterio de limitacin del poder punitivo del Estado en favor del reconocimiento de una garanta fundamental del individuo, sino tan slo en atencin a las necesidades derivadas de la pena en su funcin mediata de prevencin general.
JAKOBS, Gnter: El principio de culpabilidad. Conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid en mayo de 1992. Traduccin de Manuel Cancio Meli; pg. 29. Tambin en Schuld und Prvention. Tbingen, 1976; pg. 31 (Als der die Schuld leitend bestimmende Zweck erwies sich hierbei die Stabilisierung des durch das deliktische Verhalten gestrten Ordnungsverhaltens...). 68 JAKOBS: El principio de culpabilidad... cit.; pg. 39.
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Esta comprensin del sistema penal en la teora del delito es coherente tanto con el planteamiento metodolgico adoptado como con los fines que se le asignan a la pena. Se parte de la prevencin general positiva como criterio decisivo de orientacin de la sancin jurdica, es decir, que la pena supone la consecuencia racional y sincronizada del hecho punible del autor, en cuanto que ste con el mismo ha comunicado su esbozo de la realidad. Dicho hecho se entiende no tanto como acto psicofsico, sino, sobre todo, como representacin de un esquema social rechazado por el ordenamiento jurdico. La pena supone otra comunicacin en sintona con el ilcito: reflejo de que no se quiere mantener ese esbozo de la realidad presentado por el autor con su comportamiento. En consecuencia, la prevencin general es positiva puesto que no slo se pretende dar a la sociedad una visin negativa de la consecuencia del delito, sino que tambin se desea imponer una determinada visin de la realidad. Esto dicho se refleja en las siguientes palabras del autor: El fin de la pena que acabo de esbozar se denomina actualmente prevencin general positiva; prevencin general, porque se pretende producir un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilizacin en el sentido de que la norma est vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena; en el siglo pasado se hablaba de manera plstica de eliminacin del dao intelectual del delito69. Pese a las distancias existentes entre maestro y discpulo, entre WELZEL y JAKOBS, el paralelismo en su estructura metodolgica resulta, a todas luces, evidente. Para aqul, misin del Derecho Penal es mantener vigente los valores de conciencia jurdica; para ste, conservar la confianza en el Derecho, en el funcionamiento sincronizado del sistema social. WELZEL conforma toda su sistemtica en torno al concepto final de accin porque el mismo representa la estructura lgico-objetiva fundamental como voluntad que se opone al sometimiento de fidelidad a los valores de conciencia jurdica. JAKOBS, en cambio, fundamenta todo su modelo terico en la imputacin objetiva, o si se quiere, en un concepto amplio de accin a travs del cual se ponen en comunicacin conducta del sujeto, ruptura de la norma y culpabilidad. La razn de esta prioridad radica, sin embargo, en el hecho de que todos estos momentos representan supuestos de menoscabo o debilitacin de la vigencia de la norma, frustracin de expectativas, desajuste en el desempeo de los roles socialmente asignados, y en ltima instancia, disfuncionalidad social.
JAKOBS: El principio de culpabilidad... cit. ; pg. 34. En otro pasaje seala, en consonancia con lo expresado en el texto, que la prevencin general no se entiende en el sentido de intimidacin, sino en el de ejercicio en la confianza en el Derecho: Dies ist Generalprvention nicht im Sinne von Abschreckung, sondern von Einbung in Rechtstreu. (Schuld und Prvention... cit.; pg. 10). Tambin en Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 13, nm. 15.
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La diferencia fundamental la encontramos en el hecho de que en WELZEL el momento sustancial de fundamento del injusto se encuentra en la accin final mientras que en JAKOBS la antijuridicidad, en tanto que frustracin de roles, viene directamente relacionada con el menoscabo de la vigencia de la norma, y la accin queda relegada ya a un segundo plano, o si se quiere, cubierta en el momento fundamental de la imputacin objetiva. El concepto de accin, igual que en su da ocurri con la norma penal, sufre, por tanto, una inversin en correspondencia con el mtodo. La accin en las tendencias funcionalistas tiene ahora asignada la funcin, no de fundamentar la sistemtica del Derecho Penal que se defiende, sino la de revalidar la aptitud y la coherencia de ese sistema respecto de todos sus componentes sustanciales. El ltimo modelo metodolgico que voy a exponer, tambin brevemente, es el reciente planteamiento formulado por VIVES ANTN. Es verdad que ni en sus presupuestos ni en sus consecuencias tiene parecido alguno con el sistema funcionalista de JAKOBS. Pero existe algn paralelismo en el modo de concebir los fundamentos del Derecho Penal, y por esta razn, se ha elegido como ubicacin sistemtica el apartado dedicado a las relaciones entre imputacin objetiva y sistemtica penal. En efecto, el autor presenta de nuevo a la accin como fundamento de la elaboracin de la teora del ilcito penal. Ahora bien, en la medida en que la esencia de este componente se encuentra en el significado que adquiere conforme a reglas y normas externas, la formulacin jurdica del delito se edifica tomando como piedra angular la imputacin objetiva, pues en ltima instancia a la disciplina punitiva le corresponde como tarea mediata determinar si un determinado comportamiento humano es atribuible a un sujeto con arreglo a los presupuestos establecidos en la norma jurdica70. Tomando como presupuesto accin y norma, y la forma en que aqulla se concibe desde sta, el autor elabora todo el sistema penal bajo un prisma casi exclusivamente normativo. Creo, aunque puedo equivocarme, que de todas las propuestas metodolgicas que existen en la actualidad en Europa, no encontramos un sistema tan fuertemente normativizado (casi tanto como el de JAKOBS, pero con una fundamentacin totalmente distinta) como el que nos presenta el profesor espaol. Voy a exponer algunas reflexiones en las que se aprecia esta caracterstica sealada.
Salir de la botella implica en este caso liberarse de esa confusin. El delito no es un objeto real y, por consiguiente, a la estructura del sistema no corresponde ninguna estructura objetiva. Y la dogmtica no es una clase de ciencia sino un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones de lo que entendemos por accin y de lo que entendemos por norma, y del proceso en virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas. VIVES ANTN, Toms Salvador.: Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, pg. 482.
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La originalidad de los fundamentos del sistema de Derecho Penal de VIVES ANTN comienza por los presupuestos filosficos de los que parte, que toman como base la filosofa del lenguaje de WITTGENSTEIN con cierta influencia de HABERMAS. Tambin creo que es la primera formulacin de las bases del Derecho Penal que se sustenta en la obra, entre otros, de estos autores. Y, como intentar demostrar ms adelante, este cambio radical en dichos fundamentos, tampoco es una casualidad. En este proceso de normativizacin, todas las categoras que el autor reelabora vienen caracterizadas por la ausencia de todo elemento o componente fctico, naturalsticos, material o psicolgico. Por el contrario, las diferentes instituciones del Derecho Penal adquieren relevancia por el sentido, el significado, la interpretacin que de las mismas se puede extraer conforme a reglas o normas externas. Con este criterio rector como referencia, presenta su concepcin significativa de la accin y el resto de categoras subordinadas a la misma. La determinacin del concepto de accin se hace depender del significado, del sentido que se desprende de los actos humanos. Se concibe la accin, pues, como unidad de sentido, interpretable en el marco social por ajustarse al seguimiento de una regla. La esencia de la accin ya no se encuentra, por tanto, ni en el movimiento corporal, ni en la finalidad subjetiva, sino en el significado que adquieren ciertos acontecimientos del hombre en el contexto social en la medida en que aqullos siguen unas pautas comprensibles en dicho contexto social. Luego el componente ontolgico de la accin no es el aspecto ms relevante de la misma. Es decir, la accin ya no consiste en el sustrato que luego adquiere un sentido, sino en el sentido que a travs de las diferentes reglas sociales, da vida al sustrato71. Se entiende ahora porqu nos encontramos ante una teora fuertemente normativizada de la accin y tambin se comprende ahora la denominacin de la misma, concepcin significativa de la accin72. Pero ese proceso de eliminacin, de huida de toda comprensin fctica de los elementos estructurales del delito, se va a producir en el conjunto del sistema.
VIVES ANTN: Fundamentos del sistema penal... cit.; pgs. 245 y ss. Desde esta perspectiva, la accin como significado atribuido socialmente -jurdicamente- a ciertos movimientos corporales o a cierta ausencia de ellos, tiende a objetivarse. Dicha objetivizacin de la accin se produce mediante su recognoscibilidad en las reglas sociales. A lo largo de toda su obra, el autor insiste en la idea de que en materia de accin no estamos ante proceso fsico alguno, sino ante supuestos de interpretacin de la conducta pblica, esto es, de comprensin de su sentido. 72 No podemos explicar ahora todas las derivaciones sistemticas de la original propuesta del autor. As, se distingue entre apariencia de accin y tipo de accin. Este ltimo concepto adquiere relevancia preeminente en el sistema penal. Las acciones no resultan, pues, inteligibles por referencias a estructuras objetivas (fsicas o lgicas) situadas fuera de ellas, sino sobre la base de que se entrelazan en prcticas, en plexos regulares de interaccin que determinan el sentido. En base al papel que juegan en esos plexos podemos hablar de diferentes tipos de accin. y tales tipos de accin que no son ms que la expresin de las diferentes funciones sociales constituyen el dato primario de nuestro conocimiento de la accin... ...As pues cabe afirmar, en consecuencia, que la accin tpica es el constituiens real del tipo de delito y el tipo de accin su primer constituens lgico". VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 266.
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La pretensin metodolgica, como he sealado, busca los componentes valorativos y significativos del delito y expulsa cualquier elemento material, sea fsico, sea psicolgico, del sistema penal. De esta forma el dolo, que ahora se entiende como dolo neutro, esto es, como intencin de realizar el hecho antijurdico (quedando la conciencia de la ilicitud en la pretensin de reproche), ya no es concebido como un componente claramente psicolgico, que reside en el mbito interno de la persona. El dolo, que, repito, es contemplado fundamentalmente como intencin, ya no viene definido como impulso de la voluntad que se constituye en causa del movimiento corporal en los delitos de accin, sino que, por el contrario, viene regido tambin por cdigos externos, por reglas sociales73. De ah que se redefina la categora fuera del mbito propiamente psicolgico para adecuarla a los nuevos parmetros valorativos. Y de esta forma el dolo es enjuiciado ahora bajo el prisma de la existencia en el autor en el caso concreto de un compromiso de actuar, puesto que, en ltima instancia, el criterio de la aceptacin de la consecuencia lesiva es constatable desde el punto de vista externo74. Con toda coherencia, tambin los elementos subjetivos del injusto pierden todo carcter psicolgico y devienen en categoras significativas cuya esencia se encuentra en el componente valorativo75. En fin, con la pretensin de no extenderme demasiado en la explicacin, hay que sealar que las mismas consecuencias se aplican a dos instituciones que hasta este momento eran fundamentales en el sistema del Derecho Penal: la relacin de causalidad y el tipo de injusto. En la medida en que las teoras de la relacin de causalidad pretenden, desde el punto de vista objetivo y material, determinar si un concreto resultado lesivo y prohibido por la norma penal es atribuible a la accin de un sujeto a
No se niega que la capacidad de la accin exija cierta posibilidad de crear intenciones y voluntades, pero en cambio la determinacin de la accin misma no slo depende de la intencin sino del cdigo social establecido mediante el cual se extrae su sentido y significado. Y el propio examen del querer del agente no se sustrae a este requisito sealado de sometimiento a reglas externas. VIVES ANTN: Fundamentos del sistema penal... cit.; pg. 214. 74 En consecuencia, para determinar si una accin es o no intencional habremos de atender, no a inverificables procesos mentales, a deseos y propsitos, sino a si en la accin realizada se pone o no de manifiesto un compromiso de actuar del autor. Ese compromiso no es sino el trasunto de la relacin que une la intencin a su objeto (la accin) con la dureza del deber ser lgico. De este modo, la intencin, inasequible como proceso psicolgico, se muestra en una doble dimensin normativa. En primer trmino, en las reglas que la identifican y la hacen posible y cognoscible y; en segundo lugar, en la relacin entre el autor y la accin: a travs del significado de sus actos, de las competencias que cabe atribuirle, y del entramado de los estados intencionales que se plasman en su vida imputamos, o no una determinada intencin al autor. VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pgs. 232 y 233. 75 Fundamentos cit.; pg. 257: Si ello es as, los elementos subjetivos han de configurarse y entenderse no como procesos internos semejantes a los fsicos como cosas que ocurren en el fondo del alma, sino como momentos de la accin, como componentes de un sentido exteriorizado, de algo que no es ni puede ser secreto.
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travs de criterios generales y universales, se est recurriendo al mtodo cientifista, que, aunque sea parcialmente, pretende resolver el problema mediante el recurso del desvelamiento de leyes causa-efecto. Pero, claro est, semejante metodologa opera con procesos derivados de la uniformidad de la naturaleza, lejos de los cauces por los que discurre la aplicacin de las normas de Derecho. Por esta razn se rechaza toda pretensin de elaborar teoras uniformes y generalizadoras, como las representadas por las que proceden de la problemtica de la relacin de causalidad, y se traslada la cuestin a las prcticas jurisprudenciales, a la interpretacin, al consenso doctrinal, etc.76. Y por estas mismas razones se rechaza el tipo de injusto como categora bsica del sistema penal, por estar sobrecargado de elementos materiales, normativos y descriptivos. Se sustituye de esta manera el tipo de injusto por el tipo de accin77. La ulterior propuesta de explicacin del resto de la teora del delito del autor espaol es todava muy provisional y por esta razn no voy a realizar ningn anlisis pormenorizado de la misma78. Solamente quisiera aadir que todas las categoras se estructuran ahora como momentos que estn en conexin con la norma jurdica a fin de determinar la exigencia de responsabilidades penales en relacin con el sujeto de un acto delictivo79.
Fundamentos cit.; pg. 310. El autor seala que establecer criterios universales que recurren a fundamentos naturalsticos, valorativos o mixtos para la temtica de la adscripcin a tipo en los delitos de resultado, es un error. Y sera un error porque en definitiva la adscripcin tpica en esta clase de delitos no tendra porqu ser diferente al resto. No hay que recurrir a teoras cientficas para establecer la relacin causal del resultado con relacin a la accin porque se nos presenten una serie de casos que encierran una seria dificultad. Sera mejor tratar de resolver estos supuestos con arreglo a la interpretacin general de la accin dentro del tipo de accin. Por ello no es en las teoras de la relacin de causalidad donde hay que poner el acento, sino en los criterios generales de interpretacin, en las prcticas, en el precedente, en la creacin de reglas hermeneticas que nos ofrezcan posibilidades de certeza jurdica. Y es que en ltima instancia el resultado no se encontrara fuera de la accin, sino en la accin misma. 77 VIVES ANTN, T. S.: Fundamentos... cit.; pg. 272: Y lo que no parece, en cambio, metodolgicamente correcto es edificar un sistema sobre una categora bsica multiforme y sobrecargada. Pues al tipo de injusto, tal y como lo concibe hoy la doctrina, pertenecen momentos de la configuracin de la accin que no tienen ms sentido que delimitar su relevancia penal (o su especfica relevancia penal); otros en los que reside la lesividad del acto; y finalmente otros en los que radica su contrariedad al deber. As las cosas, la teora del delito se ha convertido en la teora del injusto, de categora bsica ha pasado a ser categora hegemnica, en la que ulteriormente se distinguen estratos diversos (tipo objetivo y tipo subjetivo). Y cabe afirmar que esa distincin ulterior no siempre se lleva a cabo con criterios valorativamente unvocos ni funcionalmente tiles. 78 Esta fuerte normativizacin de toda la teora del delito ya se poda percibir en la obra elaborada junto con el profesor COBO DEL ROSAL. Los mentados autores partan de un presupuesto metodolgico totalmente deontolgico, es decir, ... el anlisis de la infraccin no adoptar una configuracin que tome como eje la estructura real del actuar humano constitutivo de delito, sino que atender primariamente a la diversificacin del juicio normativo en virtud del cual un hecho de la vida social pasa a ser calificado como delito por las leyes penales. En consecuencia, la estructura del delito quedar as dividida, esencialmente, en dos partes: una, relativa al juicio de antijuridicidad en la que se determina si el hecho es o no contrario a Derecho de modo relevante para la ley penal y otra, relativa al juicio de culpabilidad, en el que se determina s el hecho tpicamente antijurdico es personalmente reprochable a su autor. COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTN, Toms Salvador: Derecho penal. Parte general. 3 Edic. Valencia, 1990; pg. 210. 79 VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pgs. 484 y ss. La presentacin del sistema propuesto recorre el siguiente camino. En primer lugar se habla de la pretensin de validez de la norma penal, que a su vez se
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Me interesa destacar ahora las razones del cambio metodolgico operado en el planteamiento del autor y que le mueven a volver sobre el concepto de accin como fundamento del sistema penal. Creo que en el pensamiento de VIVES ANTN late una necesidad de volver a situar en el centro de la discusin del sistema penal aspectos antropolgicos que abiertamente ha querido evitar la doctrina convencional por su falta de constatacin cientfica, como la libertad o la justicia80. Por eso rechaza el mtodo cientifista con el que han operado hasta ahora las diferentes dogmticas penales, y postula por un saber prctico ms apropiado para solucionar los problemas de la justicia penal81. Y precisamente, hasta el momento presente, las propuestas metodolgicas han huido de todo discurso propio del saber prctico. La razn de esta huida es
subdivide en varias pretensiones. Dentro de esta subdivisin encontramos la pretensin de relevancia, y aqu hay que determinar la existencia de un tipo de accin, en los trminos definidos, y que sea un tipo de accin lesiva, esto es, que ponga en peligro o lesione un bien jurdico determinado. La pretensin de validez (pg. 484) se despliega en un segundo momento que el autor denomina pretensin de ilicitud, esto es, que adems de encontrarnos ante un tipo de accin lesiva debe consistir en una realizacin de lo prohibido o no realizacin de lo ordenado, es decir, ha de contravenir la norma entendida como directiva de conducta. La accin que concurre con el dolo o la imprudencia ser en s misma ya, ilcita. Esta ilicitud puede ser excluida por las leyes permisivas ya otorguen un derecho o permiso fuerte (causas de justificacin), ya se limiten a tolerar la accin estableciendo un permiso dbil (excusas o causas de exclusin de la responsabilidad por el hecho). (Pg. 487) El tercer momento lo constituye la pretensin de reproche. El juicio de reproche es necesario para tomar en consideracin al autor como ser racional, y no como mero objeto. La estructura de la pretensin de reproche vendra determinada por la imputabilidad y por el conocimiento de la ilicitud (que haya obrado conociendo o pudiendo conocer el significado antijurdico de su accin). La pretensin de reproche se ventila en el juicio de culpabilidad, que junto con la pretensin de relevancia y de ilicitud agotan el contenido material de la infraccin. El ltimo momento de la pretensin de validez viene determinado por la necesidad de pena, que a nivel abstracto entra en juego cuando han tenido lugar las tres pretensiones anteriores. Aqulla, sin embargo, quedar excluida en el caso concreto cuando se demuestre que la pena deviene innecesaria, lo cual es lo mismo que decir que toda imposicin de pena intil es a su vez imposicin injusta. 80 En uno de sus artculos ms cercanos en el tiempo a esta obra Fundamentos del sistema penal (VIVES ANTN, T. S.: Principios penales y dogmtica penal en Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. Estudios de Derecho Judicial. Madrid, 1996; pgs. 39 y ss.), el autor seala lo siguiente: El principio de legalidad y las construcciones dogmticas entran en conflicto cuando stas, en vez de atenerse al texto de la ley, lo deforman o anonadan desde categoras materiales. El recurso a criterios materiales es, desde luego, legtimo y, a veces, puede ser til. Pero ha de respetar el libro de figuras escrito por el legislador (pgs. 70 y 71). 81 Son varios los pasajes en los que se puede advertir este constante rechazo por la utilizacin del modelo cientifista en la dogmtica penal. Pues bien, lo que aqu se propone es justamente un cambio de mtodo. Al igual que el significado de las palabras, el de las acciones no dependen de objetos de la mente acerca de los que nada podemos saber, sino de prcticas sociales. Y no se desentraa mediante la estrategia cientfica, sino, principalmente, mediante la estrategia intencional. El significado social objetivado en reglas y prcticas es el que da sentido a las acciones. Y as como la estrategia cientfica presupone cierta uniformidad de la naturaleza, la estrategia intencional presupone una cierta estabilidad de esas reglas y prcticas, de modo que si esa estabilidad bajase ms all de unos mnimos, dejaramos de entendernos con las palabras y no podramos saber que significan las acciones (pg. 247). Pues fuera de la lgica no hay un saber que excluya el error. Y como la lgica no dice nada del mundo, tanto en los tribunales como en la ciencia hemos de conformarnos con un saber menos fuerte, es decir, hemos de renunciar al conocimiento irrefutable y operar con la certeza prctica (pg. 248). Y, finalmente,
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doble. Por un lado, se ha entendido que el razonamiento en trminos de deber ser era demasiado dbil y difuso para elaborar categoras e instituciones que fundamentasen slidamente el sistema penal. Y por otra parte, se ha credo que la utilizacin de conceptos propios del lenguaje de la razn prctica acercaba al Derecho Penal peligrosamente a cauces propios de la tica, con el peligro de que se volviese a confundir Derecho y Moral. Corro el peligro de equivocarme seriamente, pero me aventurara a decir que esta propuesta pretende situar de nuevo al ser humano como centro del Derecho, como sujeto y no como mero objeto, avanzando un paso ms hacia un normativismo antropolgico. Se trata, pues, de contemplar al Derecho como disciplina de la persona, y por esta razn entiendo que se sustituye la pretensin de certeza cientfica por una pretensin de certeza prctica. Porque slo desde esta ltima se puede personalizar al Derecho Penal, dado que la dogmtica fuerte de estos ltimos aos ha quedado absolutamente vaca de contenido antropolgico. Por eso se presenta a la persona como capaz de libertad y no como un mero elemento de la naturaleza, como ser racional que participa en la vida social y no como componente fsico objeto de estudio por leyes universales82. Pero es difcil y complicado elaborar una fundamentacin del sistema penal desde estos criterios. Y aqu se comprende que el autor recurra a WITTGENSTEIN y a HABERMAS, pues con estos presupuestos filosficos se define la accin como significado, como exteriorizacin del aspecto comunicativo del hombre, como seguimiento de las reglas criterios que permiten una slida elaboracin de la teora de la justicia en el marco del Derecho Penal. Esto explicara, igualmente, que se volviese a estructurar el sistema con base en dos conceptos fundamentales, la accin y la norma jurdica, o si se quiere, la accin contemplada desde la regla de derecho. Pues ahora se concibe la funcin del Derecho Penal como prctica de la justicia, y de ah que la exigencia de responsabilidades penales se plantee desde la perspectiva de la
(Pg. 488): Si he conseguido mi propsito, siquiera sea mnimamente, habr quedado claro porqu la dogmtica penal no puede ser ciencia; a saber, porque no trata de cmo hemos de concebir el mundo, sino de como hemos de actuar en l. Se han recorrido los senderos por los que han transitado las diversas dogmticas penales y, con ellos, han quedado sealados los lmites de la razn terica en el campo del derecho penal. Si algo ha quedado comprobado es que la autocomprensin cientifista, que tan a menudo acompaa al quehacer de la dogmtica, no es sino un velo que oculta a los ojos del penalista el objetivo de su reflexin. Esa reflexin (si lo dicho hasta ahora tiene algn sentido) ha de inscribirse en el discurso de la razn prctica, por difuso y dbil que sea. Y, si ello es as, el futuro de la dogmtica no reside en ninguna clase de perfeccionamiento cientfico, sino en aquella forma de perfeccionamiento que sirva para realizar ms y mejor la funcin de Carta Magna que von Liszt atribua al Derecho Penal. 82 ... la dogmtica penal ha equivocado, en mi opinin, sus pretensiones. La pretensin de rectitud o correccin (de justicia) que naturalmente deba acompaar a sus formulaciones conceptuales, ha sido sustituida, ms o menos perceptiblemente, por una pretensin de verdad. Esta confusin de pretensiones es, sin duda, una fuente de errores. VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 481.
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pretensin de la norma de hacer efectivo ese valor fundamental partiendo de la existencia de una accin lesiva83. De esta forma se ponen en comunicacin, se explican las relaciones entre accin, norma jurdica, mtodo y funcin del Derecho Penal84. 5) A ttulo de reexin nal. A lo largo del presente trabajo, he pretendido reflejar las relaciones existentes entre los fundamentos y el mtodo en el sistema penal, desde la perspectiva ideolgica del fin que se le asigna al ordenamiento jurdicopunitivo. Evidentemente, slo se han tomado en consideracin algunos modelos en los que claramente quedaba representado este conjunto de relaciones. Y he querido manifestar que no siempre la estructura de la teora jurdica del delito depende del concepto previo de norma o de accin del que se parte. Pues, en ocasiones, la concepcin de la regla punitiva, de la conducta humana o de cualquier otro parmetro que se toma en consideracin, representa una consecuencia adaptada a un modelo sistemtico previamente conjuntado. Pero, ni siquiera la opcin metodolgica est libre de esa idea trascendental que se plasma en el punto de vista polticocriminal que se le asigna al Derecho Penal. Todo lo contrario: perspectivas ideolgicas se han unido a los argumentos metodolgicos, de tal forma que, atendiendo a estos parmetros, se ha optado por uno u otro objeto en torno al cual se ha construido el respectivo sistema penal. As, en una difcil etapa histrica en Alemania (a finales del siglo pasado), caracterizada por un debilitamiento del ejercicio del poder pblico, hubo propuestas que consideraron las relaciones entre el individuo y el Estado bajo criterios autoritarios de sujecin y sometimiento. Y es entonces cuando aparece la teora imperativa de la norma, que concibe el ordenamiento jurdico como conjunto de preceptos que imponen una determinada directiva de conducta a la generalidad de los ciudadanos, todava contemplados como sbdiTambin la libertad esta ahora presente en toda la formulacin conceptual.. sta, como capacidad de eleccin, es presupuesto de la accin misma: ... sin libertad no hay accin, ni razones, ni manera alguna de concebir el mundo: o no hay lenguaje, ni reglas, ni significado ni accin. VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 320. Y como capacidad de determinacin se encuentra en la base de la pretensin de reproche de la norma, que requiere la afirmacin del poder actuar de otro modo. 84 Creo conveniente sealar un pasaje, al que ya he recurrido parcialmente, y en el que se pone claramente de manifiesto esa relacin entre accin, norma jurdica, sistema penal y fin del Derecho Penal, y que gira en torno al valor justicia: Y la dogmtica no es una clase de ciencia sino un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones de lo que entendemos por accin y de lo que entendemos por norma, y del proceso en virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas y a los valores que las normas jurdicas sirven de vehculo. Siempre podemos aludir para caracterizar esos valores de los que la norma pretende ser expresin, a la justicia. Y desde luego la justicia es valor central de todo ordenamiento. Pero su materializacin ha de satisfacer otros requisitos: seguridad jurdica, libertad, eficacia, utilidad, etc. que no son sino aspectos parciales de la idea central de justicia que el ordenamiento jurdico pretende instaurar. VIVES ANTN: Fundamentos... cit.; pg. 482.
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tos. El delito es entendido como infraccin, y su estructura se levanta en torno al momento de rebelda, de desobediencia, de no acatamiento a la voluntad del precepto, y, por ende, del legislador. Evidentemente, este modelo planteaba problemas de fundamentacin y de carcter sistemtico, como la dificultad procedente de la apenas distincin entre los mbitos de la antijuridicidad y la culpabilidad. Precisamente estos obstculos facilitaron el abandono de estas tesis y la entrada en escena de la teora de la doble funcin de la norma penal. El Estado liberal propugnaba por la necesidad de respetar la libertad y la conciencia del ciudadano, e incidir slo en los aspectos externos del comportamiento del individuo que afectasen a la convivencia social. Y al igual que se defiende una clara separacin entre el poder poltico y el poder religioso, se impone como criterio metodolgico la necesidad de no confundir Derecho y Moral. Bajo estas ideas, es lgico percibir un cambio de planteamiento en el fin ltimo que se le asigna al ordenamiento penal: frente al criterio subjetivo y personalizado de la direccin de la voluntad del ciudadano, ahora se impone el pensamiento que establece como tarea prioritaria la proteccin de bienes jurdicos. Y por eso se impone la necesidad de distinguir entre el aspecto lesivo del acontecimiento humano concebido de forma general y objetiva (la antijuridicidad), de las circunstancias personales que concurren en el autor en el momento de realizacin del hecho (culpabilidad). Y tambin resulta evidente que, bajo estos presupuestos, la teora de la doble funcin de la norma penal deba ser la consecuencia lgica del nuevo planteamiento. Es posible, pues, que esta vez la tesis de la regla jurdica dependiese de las nuevas necesidades de estructuracin del delito y del nuevo viento ideolgico que soplaba en la teorizacin de los fines del Derecho Penal. En la poca ms negra de la reciente Historia europea, en la que imper en Alemania y en Italia un totalitarismo belicista que ahog toda consideracin individual y humana del ciudadano, se origin la teora ontolgica de las estructuras lgico-objetivas de WELZEL y su concepcin final de la accin. No ha quedado todava claro cual pudo ser la implicacin del prestigioso jurista en este rgimen del terror. Sin embargo, a este respecto dos conclusiones son absolutamente constatables. Por un lado, que el autor fue profesor en la Facultad de Derecho en la Universidad Alemana durante la etapa nacionalsocialista, lo cual significa, al menos, que no destac por ser un opositor ideolgico. Pero, por otro lado, no se encuentra en su obra una fundamentacin de las tesis oficiales del nuevo orden poltico, como haba sido el caso de los autores pertenecientes a la Escuela de Kiel. Este cuidadoso equilibrio se observa tambin en sus postulados fundamentales. La funcin del Derecho Penal de imponer los valores de conciencia, de interiorizar criterios ticos de respeto a los bienes jurdicos, puede entenderse
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como una injerencia del Estado en el mbito personal del ciudadano. Los conceptos final de accin y personal de injusto tambin se pueden interpretar bajo la explicacin de fundamentacin de un Derecho Penal que tomaba en consideracin los aspectos anmicos e internos del individuo que revelan su carcter disidente frente al poder establecido. Pero de igual forma se ha entendido que su teora de la vinculacin del legislador a las estructuras lgico-objetivas representaba la tentativa de establecer conceptualmente un lmite al poder estatal. Es ms, incluso se ha querido ver en la autonoma de la persona una de las primeras de esas estructuras lgico-objetivas, y que en el mbito de la culpabilidad se traduca en su fuerte defensa del libre albedro como criterio de determinacin de esta institucin. Evidentemente, la teora jurdica del delito constituye un reflejo de estos postulados, y de esta forma se impregna de componentes ontolgicos (concepto de accin), subjetivos (la referencia final del comportamiento humano, concepto personal de injusto...) y normativos (culpabilidad como juicio de reproche)85. El Derecho Penal autoritario se haba caracterizado, entre otros, por perseguir fines de carcter tico o moral. Es comprensible, por tanto, que tras la Segunda Guerra Mundial se desarrollasen en el panorama dogmtico tendencias que intentan liberar de todo vestigio tico o moral a sus planteamientos metodolgicos. Las propuestas funcionalistas representan un buen ejemplo de esa bsqueda del criterio cientfico en la elaboracin del sistema penal, expulsando fuera de su seno cualquier vestigio eticista o moralista. As, se ha recurrido a la teora de la motivacin de la norma para fundamentar el sistema penal desde una perspectiva material y psicolgica, como es la forma de actuacin humana ante la amenaza del castigo. Y desde este mismo plano argumentativo, se le ha otorgado al Derecho Penal una misin ms real y menos ideal, cual es la disminucin del ndice de criminalidad a travs de la prevencin general. Desde otro funcionalismo, el sociolgico, la misin que se le atribuye al Derecho Penal viene representada por la contribucin al desarrollo equilibrado del sistema social a travs de la observancia y acatamiento individual de la respectiva competencia atribuida conforme a una
Frente a una opinin bastante generalizada en la doctrina penal alemana, que interpret la obra de WELZEL como un enfrentamiento ideolgico al Derecho Penal autoritario de la poca nacionalsocialista, FROMMEL entiende que los fundamentos del sistema del citado autor pretendieron legitimar con una metodologa distinta el pensamiento poltico del poder nacionalsocialista: El Derecho penal siempre refleja la imagen de la sociedad a la que sirve y no puede prescindir de las necesidades prejurdicas que reclaman el castigo. Vistas as las cosas, el Derecho penal de voluntad y la fundamentacin filosfico-valorativa que Welzel propugnaba en 1935, no eran ms que las ltimas consecuencias de un clima polticocriminal que reclamaba mayor dureza, ignorando las consecuencias que estas posturas podan tener. Habr quien considere que, en todo caso, estas consecuencias no incumben al jurista. FROMMEL, Monika: Los orgenes ideolgicos de la teora nal de la accin de Welzel. Traducido por MUOZ CONDE, Francisco. ADPCP, nm. XLII (1989); pgs. 621 y ss., 631 y 632.
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regla general. De nuevo la norma jurdica, como criterio social de asignacin de esas competencias, adquiere relevancia prioritaria con relacin a la determinacin del ajuste o desajuste del sujeto al rol que tiene que cumplir. Y esto explica que la institucin de la imputacin objetiva se constituya en una de las bases de la elaboracin de la teora jurdica del delito. Pero a estas dogmticas cientifistas tambin se les achaca una nueva ideologa en su pretensin de alejamiento de la influencia eticista que habra estado presente en la construccin de los diferentes sistemas penales. Describiran como acta realmente el Derecho Penal en el marco del comportamiento humano o de la sociedad en general. Pero esta explicacin del fenmeno criminal y punitivo dejara de lado el deber ser de las instituciones jurdicopenales y el aspecto valorativo de sus regulaciones, con el consiguiente peligro de prdida de capacidad crtica respecto del modelo legislativo y judicial examinado. Y ello determinara la posibilidad de legitimacin de todo sistema penal. Pero no es sta, desde mi punto de vista, la objecin fundamental. La elaboracin de una disciplina desde parmetros exclusivamente lgicos o materiales, recurriendo a la metodologa tcnica, viene influenciada por otra ideologa caracterizada por imponer, como criterio de solucin de los problemas humanos, la razn cientfica. Y esto implica que los procedimientos y mtodos ideados para resolver esos problemas humanos, sean cada vez ms complejos, ms tcnicos, ms desarrollados, pero tambin, ms difciles de manejar, de controlar y de comprender. Y los conflictos, individuales o sociales, dejan de ser cuestiones a resolver por el ciudadano (que no puede solucionarlos) para trasladarse al especialista... ...la razn cientfica sustituye as a la razn prctica. Como respuesta a esta forma de concebir los fundamentos del Derecho Penal, surge una propuesta que intenta explicar el sistema penal desde la teora de la justicia. As, los modelos funcionalistas y el que propone VIVES ANTN, se presentan como diametralmente opuestos en muchos puntos. Mientras que uno elabora su concepcin dogmtica recurriendo a la estrategia cientfica, otro fundamenta el sistema recurriendo a la estrategia intencional. Por eso unos parten de conceptos y elementos de carcter psicolgico o sociolgico (teora de la motivacin o teora de la imputacin objetiva), y otro rechaza toda fundamentacin material para optar por un concepto absolutamente normativizado y objetivo de la accin. Y de igual forma se explica que unos otorguen al Derecho Penal una funcin instrumental, palpable y tangible (motivacin de la ciudadana a travs del castigo o mantenimiento de la fidelidad al Derecho, para prevenir de forma general el delito), y otro en cambio le atribuye al Derecho Penal, y al Derecho en general, una misin ms trascendental como es sta que hace referencia a la concrecin de valores relacionados con la justicia.
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Y llego as al final de mi reflexin. La dogmtica penal, en su afn de constante perfeccionamiento, de alcanzar un sistema cerrado capaz de responder a todos los problemas que plantean las instituciones penales desde el punto de vista de la lgica y de la coherencia interna, ha terminado contemplndose as misma. Ha pretendido, como dijo un famoso penalista, partir un pelo por la mitad y ha dejado de lado el aspecto humano del Derecho Penal. Los juristas, especialmente los penalistas, nos hemos preocupado tanto por el mtodo, por la sistematizacin de las categoras, por su aptitud para encasillar perfectamente cada pieza en el complicado engranaje dogmtico, que hemos olvidado los verdaderos fundamentos de todo ordenamiento jurdico. En esa bsqueda de la universalidad, de la irrefutabilidad, de la constatacin lgica, para resolver problemas estrictamente humanos, hemos recurrido a los parmetros del pensamiento cientifista. Y de tanto complicar nuestra disciplina, hemos sustituido el Derecho Penal de las garantas por el Derecho Penal del sistema. Y ya nadie nos entiende. Y pervertimos los fundamentos y la propia razn de ser de la elaboracin terica en el marco punitivo... ...Necesario es, por tanto, que aparezcan nuevas propuestas metodolgicas que nos permitan recuperar las funciones que, segn ROXIN, siguiendo parcialmente a GIMBERNAT, se le atribuyen a la dogmtica penal: facilitar la resolucin de casos penales, ordenar el sistema como presupuesto de aplicacin equitativa y diferenciada del Derecho, simplificar y proporcionar una mayor manejabilidad del Derecho y establecer una orientacin y mejora de la formacin jurdica en las universidades86... ...Todo ello para alcanzar una ms justa aplicacin del Derecho Penal.
ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre. 3 Edic. Munich, 1997; pgs. 158 y ss.
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LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y SU EXCLUSIN (INIMPUTABILIDAD)

Con especial referencia al rgimen del C. Penal uruguayo Prof. Dr. Milton Cairoli Martnez. Catedrtico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de Montevideo. Universidad de la Republica del Uruguay. 1. Generalidades Es sabido que la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica no basta para que justifique la responsabilidad penal. Para ello ser necesario examinar las condiciones personales que han incidido en el autor de esa conducta, para determinar si puede responsabilizrsele de ella. Estas condiciones de carcter subjetivo deben ser analizadas en forma separada de aquellas que determinan la existencia de un delito. Ello es as en la medida en que para ser culpable el autor de la infraccin penal, debe tener las facultades psquicas y fsicas requeridas para poder ser motivado en sus actos por la norma. La existencia de la accin est unida al poder de motivacin, que se puede definir como la propia expresin de su sentido, mientras en el concepto de accin el problema de la motivacin es un asunto propio del autor, en la culpabilidad lo que importa es determinar cuales fueron los factores relevantes para la motivacin que pertenecen al autor y cules son los factores que el autor puede invocar como no disponibles para l1. Esa es precisamente la capacidad de culpabilidad, como se le denomina actualmente, o la imputabilidad, como se le ha llamado tradicionalmente. Quien no tiene esa capacidad, por ejemplo: por sufrir graves alteraciones psquicas, que lo lleven a no apreciar conscientemente el acto que cumple
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Madrid 1997, pag. 581 y 582.CAIROLI, Curso de Derecho Penal Uruguayo. Montevideo, 2a.edicin actualizada, 1990. Tomo I, pag. 224; BAYARDO BENGOA, Fernando. Derecho penal uruguayo. 3a. Edicin. Montevideo 1978, Tomo II, pag. 57.
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MILTON CAIROLI MARTINEZ
y a dirigirse segn esa determinacin, o por no tener madurez suficiente ya que es menor de edad, no puede ser culpable y por tanto no puede ser penalmente responsable de sus actos, por ms que estos actos sean tpicos y antijurdicos. La capacidad de culpabilidad o imputabilidad, se ha entendido bien como presupuesto previo de la culpabilidad, bien como un elemento ms de ella en particular. O en su caso, como lo sostienen la casi totalidad de los que aceptan una posicin normativa de la culpabilidad, por la razn de que lo que es presupuesto tambin es caracterstica. Aunque, justo es decirlo, la cuestin actualmente no tiene importancia, su inters es casi exclusivamente acadmico2. La razn por la que me he pronunciado por la posicin de que la imputabilidad no debe ser considerada como presupuesto previo de la culpabilidad, sino como un elemento constitutivo de esta, es que si se considera como presupuesto, la imputabilidad se erige como algo independiente de la culpabilidad. En efecto, obsrvese que la no imputabilidad impide que exista culpabilidad, por lo que excluye al delito por carecer de uno de sus elementos fundamentales y a pesar de ello, la inimputabilidad en esa tesitura, no es considerada como causa de inculpabilidad3. Por ello considero que debe ubicarse a la imputabilidad a igual nivel que la posibilidad de conocer la antijuricidad del acto, y a la exigibilidad de otra conducta es decir, como un elemento ms de la culpabilidad. Tradicionalmente, se ha definido a la imputabilidad como el conjunto de condiciones para la imputacin subjetiva de un hecho concreto, olvidando el aspecto jurdico de la cuestin, centrando el tema solo en la rbita mdica o psiquitrica. Por eso me parece ms adecuado sustituir ese concepto con el de capacidad de motivacin, o en definitiva capacidad de culpabilidad. La tesis tradicional reduca todo el problema a lo intelectivo y volitivo, olvidando otros factores que inciden en las facultades humanas de la inteligencia y la voluntad. Existen factores psquicos y socio culturales que son muy importantes para considerar la capacidad de culpabilidad. Hay un proceso de interaccin social que hace que el sujeto desarrolle una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia y dirigir sus actos de acuerdo con ellas. No es una simple motivacin general, sino la individual, la capacidad para que el sujeto pueda motivarse por los mandatos emanados de las normas, lo que en definitiva es la razn de ser de
CURY URZUA, Enrique. Derecho Penal. Chile, 1992, Tomo II, pag. 26. Como presupuesto lo trata QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Curso de D.P.P.G. (Nuevo C.P. 1995), con colaboracin de MORALES PRAT y PRAT CANUT, 1996,pag.420. 3 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires 1992,Tomo IV, pag. 117.
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La capacidad de culpabilidad y su exclusin (inimputabilidad)
ese elemento de la culpabilidad que es la imputabilidad. En tanto esa capacidad no haya podido desarrollarse por falta de madurez o por defectos de la psiquis, no se podr hablar de culpabilidad4. La imputabilidad no es sinnimo de salud mental, as como inimputabilidad tampoco significa enfermedad psquica o fsica. El concepto debe ser independizado de la enfermedad o de la salud, pues se trata de una nocin netamente jurdica, aunque sea preciso a veces, examinar algunos aspectos a travs de nociones de carcter mdico. La imputabilidad es entonces, una capacidad personal que debe ser evaluada en cada caso concreto en relacin con el hecho cometido5. Esa capacidad personal de motivacin, no es otra que la actitud para comprender la antijuricidad del acto (la desaprobacin por parte de la ley penal) y la de dirigirse libremente segn esa comprensin. Una cosa es la capacidad de entender y querer concebida genricamente y otra muy distinta es la de haber comprendido la desaprobacin por parte de la ley penal y haber querido igual el hecho concreto realizado. En consecuencia, no basta con ser imputable a priori, sino que se debe ser imputable en el momento del hecho y respecto del acto concreto. Un individuo puede ser imputable para ciertos delitos e inimputable para otros. Veamos, a un oligofrnico le debe ser ms fcil sin duda, darse cuenta del significado delictivo o prohibido del homicidio, que del de un contrabando o de un ilcito contra la fe pblica documentaria. Es ms, incluso una persona normal se da cuenta que no puede cometer ciertos hechos, pero no de otros, como sucedi en mi pas con el delito de Negocio Ilegal de Divisas, por el cual si dos personas vendan y adquiran divisa extranjera fuera de los lugares debidamente autorizados por el Banco Central, cometan este delito y se les privaba de libertad. Advirtase la ambigedad del precepto, que se trata sin duda de una ley penal en blanco, cuyo tipo poda integrarse por resolucin del Banco Central, lo que pona en tela de juicio, su constitucionalidad6. La posicin que considera a la imputabilidad como un elemento de la culpabilidad, a tener en cuenta en el momento en que se cumple la accin, explica como es posible ser imputable para unos delitos e inimputable para otros y a la inversa, puesto que existe una innegable relacin entre algunas afecciones mentales y determinadas conductas.
CAIROLI, ob.cit., pag. 279; BAYARDO, ob. cit. pag. 17. CAIROLI, ob.cit. pag. 278. Del mismo: Nuevo enfoque de la imputabilidad en Revista Judicatura. Montevideo 1986, Nro. 16, pag. 17 y ss. 6 El articulo 2 de la ley 14.095, llamada de Ilcitos Econmicos, de fecha 17 de noviembre de 1972, deca: "El que omitiere negociar o verter las divisas de acuerdo con lo establecido por las normas legales y resoluciones del Banco Central del Uruguay u otra autoridad competente, ser castigado con........
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En efecto, un sujeto potencialmente imputable puede ser parcialmente inimputable frente a un caso concreto. Del mismo modo, un sujeto potencialmente inimputable puede tener capacidad de culpabilidad frente a un hecho determinado. Lo importante es saber cuando a ese sujeto le ser preciso realizar un esfuerzo tan considerable para comprender la antijuricidad de sus actos, que ello no sea posible exigrsele desde el punto de vista de la norma jurdico penal. Esto no significa que la perturbacin que sufre el sujeto le ocasione una imposibilidad total de esa comprensin, sino solamente que le ocasione un esfuerzo desacostumbrado para comprender la ilicitud de su acto. Y que ese esfuerzo sea tan considerable que no se le pueda exigir penalmente como motivacin de su conducta7. Debe existir en el sujeto una capacidad de evaluacin del acto que realiza para que sea considerado imputable. Un individuo a quien se le constat un defecto psquico al momento del hecho, no es un inimputable, porque quizs pudo valorar (comprendiendo y determinndose normalmente) el acto que realizaba y por ello es capaz de ser culpable. Por el contrario, un sujeto normal puede ser inimputable por estar condicionado por factores sociales que no le permitan entender ni determinarse libremente, como sucede por ejemplo con ciertos grupos indgenas, analfabetos, extranjeros, etc.8. 2. Frmulas legales de imputabilidad. Las prescripciones por las que se ha establecido esta capacidad de culpabilidad son muy variadas. En realidad puede afirmarse que como la imputabilidad es la regla, en general, lo que expresan los cdigos son las causas de excepcin, esto es las situaciones en las que la capacidad de culpabilidad est ausente, es decir; los casos o causas de inimputabilidad. Es posible reducirlas a tres clases: las psicolgicas puras, las psiquitricas y las mixtas. a) Las psicolgicas, son aquellas que describen la situacin que determina que el sujeto sea inimputable, porque no tuvo conciencia de sus actos y libertad de eleccin, o porque no fue capaz de entender la antijuricidad del mismo y determinarse segn ella. Se trata de frmulas elsticas, que en ocasiones permiten solucionar correctamente algunas situaciones lmite, pero son muy criticables por su
ZAFFARONI, ob.cit. pag. 132. Tambin MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General. 4a. Edicin, Barcelona 1996, pag. 571, est de acuerdo en que los inimputables pueden conocer y querer el hecho. 8 Ibidem, pag. 111; en igual sentido FONTAN BALESTRA, Carlos. Esquema de una imputabilidad jurdica. Terceras jornadas de Derecho Penal. Buenos Aires, 1975.
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incertidumbre e imprecisin, por lo que en la actualidad es muy difcil encontrar un sistema penal positivo que las consagre9. Entiendo que esta frmula estaba plasmada en el viejo cdigo penal toscano, en su articulo 34, Nro. 1, que deca: Las violaciones de la ley penal no son imputables cuando quien las cometi no tuvo conciencia de sus actos y libertad de eleccin. b) Las frmulas psiquitricas puras, son las que taxativamente sealan ciertos estados patolgicos como excluyentes de imputabilidad. Estas recetas ofrecen algunas ventajas prcticas, porque precisan exactamente y taxativamente los casos en que la inimputabilidad debe ser declarada, pero limitan en forma exagerada las facultades de apreciacin por parte de los jueces10. Es el caso del cdigo penal francs de 1810, que en su articulo 64 deca: No hay crimen ni delito cuando el prevenido estaba en estado de demencia al tiempo de la accin, o cuando ha sido constreido por una fuerza a la que no puede resistir. c) Las frmulas mixtas, mezclan los criterios anteriores con la valoracin judicial. En lo que tiene que ver con el articulo 30 del cdigo penal uruguayo, se concluye que establece una formula mixta, ya que enumera algunos estados, de los que hace depender la incapacidad de culpabilidad por no comprensin del acto y por no determinacin normal del mismo, dejando al juez la posibilidad de hacer esa apreciacin para saber si efectivamente se ha configurado esa incapacidad de comprensin y de autodeterminacin. Dice la citada disposicin: No es imputable aqul que en el momento que ejecuta el acto por enfermedad fsica o psquica, constitucional o adquirida, o por intoxicacin, se halle en tal estado de perturbacin moral, que no fuere capaz o slo lo fuere parcialmente, de apreciar el carcter ilcito del mismo, o de determinarse segn su verdadera apreciacin. Esta disposicin es aplicable al que se hallare en el estado de espritu en ella previsto, por inujo del sueo natural o del hipntico Lo mixto del sistema reside en la circunstancia de que la apreciacin de las enfermedades o estados de perturbacin, es decir de las causas que pueden llevar a la no comprensin del acto, est en manos de los peritos, auxiliares del juez que deben limitarse a realizar una descripcin de los hechos que sern evaluados por el juez para resolver si son o no relevantes jurdicamente11.
V, CURY, ob.cit. pag. 35. Ibidem. 11 ECHEVERRA, Daniel. Imputabilidad y pericia psiquitrica en Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal. Ao I, Nro. 2, pag. 173.
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Esta capacidad, sin duda, ser apreciada por el juez de la causa, la declaracin de imputabilidad depende de la decisin del magistrado, negarle a ste la facultad de examinar la pericia y apartarse incluso de sus conclusiones, significa negar la misma esencia de la funcin de juzgar. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es un concepto netamente jurdico, por lo que su valoracin debe depender nicamente del magistrado que tiene a su decisin esa causa, despus de haber sido ilustrado por el perito correspondiente. 3. Un panorama del derecho comparado. A efectos de completar las citas de las frmulas de algunos cdigos extranjeros, proceder a formular una breve resea acerca de cmo se ha legislado el tema de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en los cdigos de otros pases. En el derecho comparado, la normativa especial es sumamente variada. El cdigo penal alemn, en su pargrafo Nro. 20, se refiere a la inculpabilidad en razn de trastornos mentales, expresando que obra sin culpa el que, al tiempo de la comisin del hecho y a causa de perturbacin morbosa de la actividad del espritu, o de trastorno mental intenso, o debilidad mental u otros graves disturbios anmicos, fuere incapaz de apreciar y comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a esa apreciacin y conocimiento. Puede considerarse similar la formula del cdigo penal cubano, que en su art. 20.1 se refiere al estado de enajenacin mental, trastorno mental transitorio o desarrollo mental retardado, si por esas causas no posee la facultad de comprender el alcance de su accin o de dirigir su conducta. La alemana es una formula mixta que basa la capacidad de culpabilidad en razones de carcter eminentemente psquico, que obran sobre el sujeto imposibilitndolo para comprender la ilicitud del acto y de obrar en consecuencia. Creo que pueden resumirse en esa receta, todos los factores que dan origen a esas alteraciones de la mente, se trate de verdaderas afecciones psquicas provocadas por enfermedad, o de influencias de carcter externo como la ebriedad, el estado de estupor que sobreviene a causa de la droga, el sueo, la letargia y algunas otras. Evidentemente, tal como est redactada la norma, pueden incluirse en ella todas las causas que dan lugar a esos trastornos mentales que impiden al sujeto comprender la antijuricidad del acto y determinarse conforme a esa comprensin. Hay cdigos penales latinoamericanos, como los de Per, Panam, Costa Rica, Colombia, que recogen casi invariablemente la formula mixta que haba sido consagrada en el antiguo cdigo penal tipo para Latinoamrica.
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Algunos de ellos tienen enumeraciones ms o menos detalladas, otros, como el de Panam, engloba las referencias a las distintas causas de inimputabilidad en la expresin breve: por causa de trastorno mental12. Los hay, como el de Venezuela, que en su artculo 62, excluye la responsabilidad por ausencia de comprensin, en caso de inconsciencia por sueo o enfermedad mental. En el caso de Portugal, su cdigo solo establece como causa de inimputabilidad, adems de la etaria, la de anomala psquica, que impide valorar la ilicitud del hecho o determinarse conforme a esa valoracin. Coincido con parte de la doctrina respecto a que se trata de una categora sin precisin suficiente y que sera conveniente elaborar una disposicin un poco ms concreta y detallada13. Y finalmente encontramos cdigos como el argentino, el espaol o el boliviano, que no traen una definicin de imputabilidad o de inimputabilidad, limitndose a enumerar cada una de las causas de inimputabilidad14. Considero que el codigo penal de mi pas es uno de los ms detallados y precisos en la enumeracin de las condiciones de las que puede inferirse una correcta definicin de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad. Adems de la enumeracin que hace en el articulo 30, agrega como causa de inimputabilidad en el articulo 31, a la embriaguez completa determinada por fuerza mayor o caso fortuito, en el articulo 32 al alcoholista crnico, en el articulo 33 a los intoxicados por drogas en caso de que el estado de estupor sea involuntariamente causado al ingerirlas por caso fortuito o fuerza mayor y a la minora de edad en el articulo 34. Pese a esta detallada y minuciosa enumeracin, entiendo que de lege ferenda debera legislarse de otro modo, como tratar de demostrarlo en esta comunicacin. 4. La capacidad de culpabilidad como concepto normativo. Capacidad no es una cualidad del autor, es una atribucin, o sea, que le es atribuda normativamente. Como se ha dicho la cuestin de la capacidad no es si el autor pudo comportarse de otro modo o no, sino ms bien si es responsable por no haberse comportado de otro modo15.
El articulo 24 dice: No es imputable quien en el momento de ejecutar el hecho punible, no tenga la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esta comprensin, por causa de trastorno mental. 13 PESSOA, Cdigo Penal de Portugal en Doctrina Penal. Ao 9, 1986, pag.186. 14 Art. 34 del codigo penal argentino, articulo 17 del codigo penal boliviano y articulo 20 del codigo penal espaol. 15 Jakobs, ob.cit. pag. 645.
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En atencin a que considero que la imputabilidad debe apreciarse jurdicamente, por ser un concepto normativo, cualquier frmula legal debe contener la posibilidad de que los jueces aprecien las consecuencias de determinados estados biolgicos, psquicos o psiquitricos en relacin con la capacidad de comprender la ilicitud y determinarse normalmente conforme a ella. Las reglas que debern tenerse en cuenta por los magistrados sern variables segn los casos. No habr dificultades notorias cuando se trate de sujetos con anomalas que surjan de diagnsticos mdicos concluyentes acerca de su incapacidad mental. Tampoco existirn problemas en situaciones determinadas por lmites etarios, como sucede en muchos pases donde se presume inimputable al menor de determinada edad, que la ley seala cul es, como ocurre en la legislacin de Uruguay, donde se establece el lmite fijo de 18 aos de edad en el articulo 34 del cdigo penal. Estos casos de lmites fijos resuelven el problema con una presuncin de falta de madurez mental y social, lo que supone una ficcin que obedece a razones de uniformidad y seguridad jurdicas basadas en criterios empricos de poltica criminal16. Pero las dificultades sobrevendrn cuando se trate de enfermedades o perturbaciones mentales o incluso fsicas que no sean concluyentes, por lo que el juez deber determinar en qu grado afectaron al sujeto cuando ejecut el acto a efectos de determinar si los incluye o no en la frmula legal. En conclusin, el lmite entre imputabilidad e inimputabilidad, o mejor, entre capacidad e incapacidad de culpabilidad, no puede estar regido por criterios puramente biolgicos o meramente psicolgicos o psiquitricos, porque no significa salud o enfermedad, sino por los efectos que ha sufrido el agente de la conducta en el momento en que la llev a cabo. Si esos efectos coinciden con las pautas que la ley penal ha establecido como criterio de capacidad de culpabilidad, entonces el sujeto ser imputable y por ende culpable y en consecuencia responsable. En cambio, si no ha podido comprender la antijuricidad del acto que realizaba o no le ha sido posible determinarse segn la comprensin de la ilegitimidad, deber ser considerado como inimputable, incapaz de ser culpable penalmente. En cualquiera de ambos supuestos, quien deber decidir, ser el juez.
Las Reglas Mnimas sobre Prevencin y tratamiento de la delincuencia juvenil surgidas del Seminario realizado por Naciones Unidas en Rio de Janeiro en 1953, dicen: "Los Estados establecern una sola edad de minoria Penal, dentro de la cual el menor ser siempre inimputable. En la misma lnea se sita el Estudio Comparado sobre Delincuencia Juvenil, publicado por Naciones Unidas y el Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, aprobado en San Pablo en abril de 1971, que en su artculo 23 establece que "No es punible el que no tuviera en el momento del hecho la edad sealda en la ley respectiva". Y del mismo modo en todos los eventos internacionales sobre el tratamiento del menor infractor.
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Para ello, deber ir ms all de las meras verificaciones de lo psicolgico o lo psiquitrico que le hayan suministrado los peritos correspondientes, pues deber recabar puntos de vistas normativo-valorativos de los que resultar al fin, que una determinada persona sea o no imputable17. Es cierto que la imputabilidad tiene una base de normalidad y suficiencia de facultades intelectuales y volitivas y lo es tambin que si ellas se encuentran alteradas en forma importante o no han llegado a un nivel de desarrollo se excluye la capacidad de culpabilidad18. Pero la ley parte de la presuncin de que la mayor parte de los humanos tienen un nivel normal de dichas facultades, por eso es que son incapaces de ser culpables penalmente unicamente aquellos que son declarados de esa forma por la norma jurdica. Esto no significa que yo est de acuerdo con que exista una presuncin de imputabilidad y menos una inversin del onus probandi, sino simplemente que se trata de una regla y su excepcin, por lo que si el magistrado tiene alguna duda sobre la capacidad de culpabilidad de un sujeto, deber comprobarlo y si aun as subsiste la duda, deber sobreseerlo o absolverlo19. La interpretacin respecto a que la incapacidad de culpabilidad no debe estar necesariamente emparentada con enfermedad mental, me lleva a concluir que su fundamento ms aceptable es el grado de intensidad que sufre la conciencia del sujeto activo en el momento en que ejecuta el acto punible. Esa perturbacin de conciencia debe originar la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad al momento de cumplir el acto. Y esa perturbacin puede tener diversas causas que siempre sern o insuficiencias o alteraciones de aquella20. Entiendo necesario aclarar que la conciencia, en el sentido que viene de expresarse, es aquella que nos permite comprender lo bueno y lo malo y comportarnos segn esa comprensin. La conciencia es una propiedad del espritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en las modificaciones que en si mismo experimenta. Pero tambin es, segn el Diccionario de la lengua castellana, el conocimiento exacto y reflexivo de las cosas. Y en una de las tantas acepciones, significa el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar. Creo que la eleccin de la conciencia como punto de partida para el establecimiento de lo que debe entenderse por capacidad de culpabilidad, est avalada por el significado de esta propiedad que poseemos los humanos.
FRAS CABALLERO, Jorge. Personalidades psicopticas e inimputabilidad en Doctrina Penal. Buenos Aires 1992, Nro. 15, pag. 32. Jakobs dice que el experto debe manifestarse en su dictamen, slo sobre el estado psquico y sus propiedades. (ob.cit. pag.646). 18 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Santiago de Chile 1976, pag. 216; Maurach, Reinhard. Tratado de Derecho Penal. Barcelona 1962, T.II, Pag. 110; Cury, ob.cit. pag. 34. 19 CURY, Ibidem. 20 ZAFFARONI, ob.cit. pag. 131.
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En efecto, ninguna otra referencia es ms ajustada a la naturaleza de la comprensin que la conciencia. Ni el espritu, ni la mente, ni la constitucin psquica, ni los disturbios anmicos, ni la perturbacin morbosa de la actividad mental, son en realidad la fuente de la comprensin humana entre lo bueno y lo malo, entre lo permitido y lo prohibido. Esa franja pertenece unicamente a la conciencia. Adems, esto est en un todo de acuerdo con la conciencia de la ilicitud o posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar que debe poseer la persona en el momento de su accin, para poder ser culpable. Entiendo que cualquier frmula legal que reglamente la capacidad de culpabilidad deber contener una necesaria referencia al estado de la conciencia del autor, con la suficiente generalidad como para incluir dentro de ella cualquier trastorno importante, que influya sobre ella de modo que el esfuerzo que el sujeto realice para la comprensin de la ilicitud, no puede serle jurdicamente exigible. No importa en consecuencia, que dentro de esta frmula legal se hagan referencias a que la perturbacin sea de carcter constitucional o adquirido, permanente o transitoria, como lo requiere el artculo 30 del cdigo penal uruguayo. Del mismo modo, tampoco ser necesario incluir los estados de ebriedad o de intoxicacin por estupefacientes, ya que la referencia a perturbaciones de la conciencia es regla suficiente para contemplar estos supuestos, siempre claro est, que ellos originen el estado de incomprensin que menciona la norma, como causa de aquellas. Asimismo, no creo apropiado incluir en una frmula tal, la referencia a estados de inconsciencia que entiendo no deben ser contemplados en una definicin que se refiera a la incapacidad de culpabilidad, puesto que se trata de hiptesis donde en realidad existe una ausencia de conducta. Es lo que sucede con el sueo, el sonambulismo, los estados hipnapmpicos, la letargia, la hipnosis y otros de similares caractersticas. En conclusin, acerca de la regla establecida en el articulo 30 del cdigo penal uruguayo, entiendo que peca por una suerte de superfetacin, ya que despus de haber establecido las condiciones generales en que una persona puede ser capaz de culpabilidad, enumera casi taxativamente las causas que lo exceptuarn de esa capacidad. El balance de la capacidad de culpabilidad deber ser realizado en el momento en que la persona cumple la accin prohibida y no antes o despus. Lo que importa es la conciencia en el instante en que realiza la conducta y los motivos por los que esa conciencia puede desaparecer son mltiples, y nadie puede prever las causas que pueden alterarla o anularla. Las investigaciones actuales, sobre todo las psiquitricas, nos demuestran que ciertas enfermedades mentales,
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hasta hoy desconocidas por el hombre, pueden ocasionar trastornos de conciencia que hagan impracticable la responsabilidad penal en su caso. La personalidad anormal no excluye su capacidad, es preciso adems que ese estado anormal sea la causa de su imposibilidad de comprensin y de dirigirse segn ella. Por ello, recordando el sabio pensamiento de que la realidad supera a la ley y que la ley debe ser ms sabia que el legislador, los cdigos modernos deberan establecer una regla para la capacidad de culpabilidad que contuviera los elementos genricos para determinarla sin necesidad de enumeraciones tediosas o ms o menos taxativas. 5. La capacidad de culpabilidad disminuida. El cdigo penal uruguayo no contiene una frmula que se refiera a este trascendental tema. Tradicionalmente, en la doctrina, siempre fue aceptada, algunos autores, entienden que la sociedad se defiende mal de estos sujetos con estados intermedios sancionndolos en forma atenuada ya que deben ser considerados como inimputables totalmente21. Otros, estn de acuerdo con el maestro de Turn respecto a que la imputabilidad parcial es un problema de intensidad y reafirman el carcter psicolgico del vicio parcial de mente22. En Alemania se han vertido distintas opiniones respecto de este tema, que est consagrado como ley desde 1933 y que en el actual articulo 21 de su cdigo penal, lo llaman culpabilidad disminuda23. En Argentina ha sido objeto de estudio, a pesar de que esta categora no est legislada en su derecho positivo24. En Uruguay son muy escasas las opiniones que han conferido un tratamiento especial a este tema y puede afirmarse que slo la jurisprudencia lo ha considerado en ciertas oportunidades25.
ALIMENA, Bernardino. Principios de Derecho Penal. Madrid 1915, pag.34. CARNELUTTI, Francisco. Teora generale del reato. Milano 1933, pag. 88, MANZINI Vincenzo. "Tratado de Derecho Penal". Buenos Aires, 1948, T. II, pag. 440; Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Bogota 1954, T.I, pag. 501; PANNAIN, Remo. Manuale di diritto penale. Torino 1962, T.I, pag. 581. 23 Von Liszt. Franz. Tratado de derecho penal. Madrid 1914, T.II, pag. 386; Mezger, Edmundo. Derecho penal. Libro de estudio. Buenos Aires 1959, Pag. 89; BELING, Ernesto. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires 1944, Pag. 35; WELZEL, ob.cit. pag. 220; MAURACH, ob.cit. T. II, pag. 119 y ss. JAKOBS ob.cit. pag.647, la llama inexigibilidad parcial y dice que es delimitacin de exibilidad e inexigibilidad, pero no de imputabilidad e inimputabilidad 24 Puede consultarse TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal. Buenos Aires 1980, pag. 478 a 485, con cita de bibliografa y la muy buena monografa de SPOLANSKY, Norberto. Imputabilidad disminuda, penas y medidas de seguridad, en La Ley de 3 de julio de 1978 y ARGIBAY MOLINA, Jos. "La imputabilidad disminuida en el proyecto Soler" en La Ley Nro. 110/78, entre otros. 25 V. mi Curso, T.I, pag. 301. En contra, Bayardo, ob.cit. T.II, pag.19, quien lo considera un inimputable.
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Lo importante a sealar es que imputabilidad disminuda no significa medio imputable o semi-imputable, sino menos culpabilidad y ser necesario establecer una frmula legal que contemple esos casos "fronterizos" y permita a los jueces atenuar la pena sin necesidad de recurrir a principios analgicos o de interpretacin extensiva. Es una clase de imputabilidad que se da en relacin con ciertos hechos y no con otros y puede ser la de los epilpticos, neurticos, los que sufren estados emotivos, esquizofrnicos, seniles, trastornos transitorios tanto mentales como fisiolgicos (menstruacin o embarazo). Y por cierto que no debern considerarse sin ms como sujetos con una responsabilidad disminuda a todos quienes sufran esos estados, sino que deber investigarse cada vez el hecho concreto, aplicando los principios generales. Una vez que se arribe a la conclusin de considerarlos como culpables disminudos, ello ser tenido en cuenta como circunstancia atenuante de la responsabilidad, como una consecuencia de la menor culpabilidad26. 6. A modo de reexin nal. A modo de conclusin, me permito sugerir de lege ferenda, una disposicin que podra estar concebida en los siguientes trminos: Capacidad de culpabilidad. Su exclusin. No es capaz de culpabilidad, todo aquel que habiendo cumplido X aos de edad, en el momento en que ejecuta un acto, a causa de graves perturbaciones de la conciencia, no pueda comprender su ilicitud o no pueda actuar conforme a esa comprensin, en la forma en que la ley exige que lo haga. Cuando la capacidad a que se reere el inciso anterior, estuviere al tiempo de la comisin del hecho, considerablemente disminuda por cualquier causa, la pena podr atenuarse dentro de los lmites previstos para cada delito.
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ZAFFARONI, ob.cit. pag. 182.
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EL AESTUS PASSIONIS CIC 83 Y SU RELACIN CON LA FIGURA EXCULPATORIA DEL HOMICIDIO PASIONAL O POR EMOCIN VIOLENTA, EN ALGUNAS CODIFICACIONES PENALES
Dr. Mariano N. Castex Profesor Titular de Medicina Legal y Psicologa Forense en la Universidad de Buenos Aires El ttulo propuesto, retoma una de las temticas abordadas en el trabajo titulado La Pasin, como circunstancia eximente, atenuante o agravante de culpabilidad en el Derecho Penal Cannico y Comparado, que comunicara el autor a la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, en 19971. Perfilado el injusto cometido ex gravi passionis aestu en el derecho penal cannico y observadas con frecuencia las severas contradicciones en que incurre la jurisprudencia penal argentina y sobre todo los peritajes psiquitrico-psicolgicos forenses, cuando de evaluar el delito en estado emocional se trata sobre todo el homicidio calificado como emocional, se ha considerado de inters efectuar un estudio de derecho comparado entre ambas figuras, la pasional cannica por una parte, y el homicidio calicado emocional por la otra, ya que las problemticas que surgen del cotejo de ambas, burbujean en cualquier anlisis que se haga del tema, en el derecho comparado, en especial el latinoamericano. Se torna por consiguiente oportuno remitir en este punto, para una mejor ilustracin de la temtica, tanto al trabajo pre-citado, como a la ampliacin que del mismo se efecta en la tesis doctoral defendida por el suscripto en
Cfr. CASTEX M.N. La Pasion como circunstancia eximente, atenuante o agravante de culpabilidad en el Derecho Penal Canonico y comparado, Estudios de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, CIDIF, n.20, 1997.
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la Pontificia Universidad Catlica Argentina, en el curso de 1999 y titulada La conducta pasional en el injusto penal cannico penal (graduacin de culpabilidad, relacin entre el derecho penal cannico y el derecho penal comparado)2. Conforme con lo propuesto, en lneas sucesivas se procurar ubicar el perfil de la figura del aestus passionis tal cual surge de la codificacin cannica penal en vigencia, as como de sus fuentes, junto a una figura que, en el derecho penal comparado, sin duda le es afn. Tal el homicidio pasional y/o por emocin violenta (CC.PP. Suizo, Bvaro y Argentino -particularmente-). Pero antes de ello, ser necesario recodar aun cuando sea con brevedad, de qu manera es considerada en la codificacin penal argentina, la figura del homicidio calificado como emocional. En el derecho penal argentino, la figura del homicidio y del homicidio calificado emocional (C.P.A.art.81, 1), las lesiones cometidas en estado emocional (C.P.A.art.93), el abuso de arma emocional (C.P.A.art.105) y el homicidio preterintencional (C.P.A.art.82,in ne) introducen a una forma disfrazada de imputabilidad disminuda. Tambin exista para ciertos infanticidios (C.P.A. art.81, 2), an cuando el elemento caracterstico diferencial en esta peculiar figura, era la causa de honor, y en un particular estado psico-fisiolgico, el del parto y/o del puerperio, figura sta ltima ms legal mdica que mdico-legal, ctio juris por excelencia, y eliminada del cdigo argentino recientemente, por la ley 24.4103. Sobre la primera de estas figuras, merece destacrase el esfuerzo realizado por parte de dos penalistas argentinos de fuste, por establecer una diferencia entre pasin y emocin dentro del uso psiquitrico-legal. Para Zaffaroni, la emocin violenta no sera otra cosa ms que una especial situacin o estado de imputabilidad disminuda, que nuestro texto (esto es, el argentino) no recepta en forma general. Tambin para l, adquiere importancia que no se hayan dado pautas o criterios objetivos jos: sorpresa, continuidad, etc..., ya que todos ellos son relativos porque lo importante es que haya un estado emocional y que ste perdure en el momento del hecho; en otras palabras, que haya una disminucin de la capacidad psquica de culpabilidad provocada por la emocin4.
Cfr. CASTEX M.N. La conducta pasional en el injusto penal canonico. Graduacion de culpabilidad. Relacion entre el derecho penal canonico y el derecho penal comparado. Tesis doctoral.Pontificia Universidad Catolica Argentina, 1999. 3 Para una visin original de algunas de las recientes reformas del cdigo penal argentino cfr. SGRO M. Un descenso dentro del "Maelstrm". Rev. No hay derecho, n 12, 1995, pp.7/8. 4 Cfr. ZAFFARONI E.R. Notas sobre emocin violenta, Doctrina Jurdica, Pub.del Departamento de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho, Universidad Catlica de la Plata, IV (101), 1 de diciembre de 1972, pp.1-4.
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El aestus passionis cic 83 y su relacin con la figura exculpatoria del homicio pasional...
L.Jimnez de Asa5, en una de sus lecciones dictadas en la Universidad Central de Caracas, en 1945, se extiende sobre Las circunstancias que atenan y agravan la penalidad, refirindose en especial al Cdigo Penal de Venezuela, habindose ocupado durante aqul curso de las eximentes incompletas, en especial de las causas de imputabilidad disminuda (art.63 del cdigo entonces vigente) y de los estados pasionales. Adquiere inters en su exposicin, la invocacin sobre la peligrosidad de aquellos sujetos encuadrables en la figura de la imputabilidad disminuda, que no se comparte por cierto, pero sobre todo, el reconocimiento de que el paso de la salud mental a la locura y de la plena conciencia a la inconsciencia se verica por grados sucesivos, apenas sensibles, an cuando la identificacin de tal gradacin con la llamada zona intermedia de Mausley, o las formas de paso de Forel, no pasa ya de ser un ejemplo de hasta que punto el afn taxonomista de los iatras de la mente ha perturbado al mundo del derecho en los dos ltimos siglos, facilitando la distorsin de conceptos y la creacin de la peculiar situacin en que se encuentra hoy en da el Derecho Penal Contemporneo, situacin que, no sin humor, provoca a Fernndez Entralgo, a iniciar su captulo sobre la enajenacin y el transtorno mental, con un acpite en que reproduce el dilogo entre el gato y Alicia, del captulo VI de Alicia en el Pas de las Maravillas: - Pero es que a m no me gusta estar entre locos, observ Alicia. -Eso s que no lo puedes evitar, -repuso el Gato-, todos estamos locos por aqu. Yo estoy loco, t tambin lo ests.6 Dada la importancia de la temtica en cuanto relacionada a la figura que trata el presente trabajo, se insiste a continuacin en la misma, siguiendo en un todo al maestro Zaffaroni7. Se deca as que en el sistema penal argentino, aparecen tanto la imputabilidad por razones psquicas (art.34,1 C.P.Arg), como tambin una forma especfica de inimputabilidad disminuda, esto es, el homicidio por emocin violenta (art.81,1,a, C.P.Arg.), no existiendo en cambio figura que agrave la pena por utilizacin de la conmocin emotiva o pasional, para la produccin de la conducta delictiva. Si bien autores siguiendo a J.P.Ramos y una no escasa pero lamentable jurisprudencia sostienen una suerte de oposicin entre emocin violenta y estado de pasin, en donde la figura de la emocin no sera excusable de mediar una dimensin pasional, cabe sealar que no se observan fundamentos slidos alguno que permita excluir la conmocin del nimo apasionado del crculo de la atenuante del art.81, 1, a C.P.Arg.8
Cfr. JIMNEZ DE ASA. La ley y el delito, Curso de dogmtica penal, Ed.Andrs Bello, Caracas,1945, pp.410-425 et 554-573; etiam El Crimen Pasional, auc.cit., Las ciencias penales y otros ensayos, Ed.Librera Caracas, Caracas, 1945. 6 Cfr.FERNDEZ ENTRALGO J. op.cit.,p.113. 7 Cfr.ZAFFARONI E.R. Notas sobre emocin violenta, Doctrina Jurdica, op.cit., p.1. 8 Cfr.RAMOS J.P. Significado del trmino emocin violenta. Rev.Penal Arg. I (2): 156, 1922.
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En esto ltimo se concuerda con penalistas del fuste de Nuez, Zaffaroni, Pea Guzmn y Soler, si bien estos dos ltimos sostienen su postura con argumentos diversos a los del primero, mientras que Zaffaroni en su transparente anlisis, libando en las discusiones, antecedentes y textos cristalizados provisorios y definitivo de la reforma suiza (anteproyectos de 1893, 1896, 1903, 1908, 1912 y 1913), demuele en forma sistemtica la postura de Ramos, a la que considera predogmtica, toda vez que excedi del marco exegtico9. Soler caracteriza la figura y anque pueda no compartirse su terminologa, sostiene que es necesario que la situacin se traduzca efectivamente en un choque emocional, insistiendo en que la disminucin se opera por razones subjetivas, en cuanto la emocin violenta implica una disminucin de los frenos inhibitorios10. Nuez sostiene que la intensidad de la emocin debe ser de tal envergadura que logre disminuir, debilitar o relajar los fenmenos inhibitorios del autor, haciendo una bien lograda diferenciacin entre estos supuestos y aquellos en donde la emocin logra provocar inimputabilidad11. Ntese en esto ltimo la analoga existente entre la excusabilidad total o parcial que el CIC 83 otorga a los estados de conmocin pasional y la figura de la emocin violenta aqu descrita. En cuanto a Pea Guzmn12 se asemeja este autor en su postura a Fontn Balestra13 en cuanto ambos sostienen en que el estado emocional se caracteriza por el hecho de que el actor haya obrado sin completo dominio de su conciencia, como resultado de un estado psicolgico, en el cual sus frenos inhibitorios estn paralizados por obra de un estmulo provocador. Para el segundo, la emocin violenta debe resolverse como elemento subjetivo del tipo. En cambio, para Pea Guzmn, se la debe considerar como elemento subjetivo de la antijuricidad, lo que no es bice para l de efectuar una ardiente defensa de la antijuridicidad objetiva. Tal contradiccin conduce al maestro Zaffaroni a sealar que es difcil determinar dnde pretende ubicar este autor a la emocin violenta14. Remitindose a los citados tratadistas, para una mayor profundizacin en la temtica, baste sealar aqu, que asiste razn a Zaffaroni cuando indica que la consideracin de la emocin violenta como elemento subjetivo del tipo, es totalmente equivocada a nuestro juicio, porque el tipo de homicidio simple
Cfr. ZAFFARONI E.R. op.cit., pp.2-3. Cfr.SOLER S. Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1973. III:47-70. 11 Cfr.NUEZ RICARDO C. Derecho Penal Argentino, III: 78 y ss.; etiam III: 332 y ss. 12 Cfr.PEA GUZMN G. El delito de homicidio emocional. Abeledo Perrot, Bs.As.,1969, p.73 y ss. 13 Cfr.FONTN BALESTRA C. Emocin violenta. In Enc.Jur.Omeba., IX:1017. 14 Cfr.ZAFFARONI E.R. op.cit., p.3, col.3.
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no se distingue en nada del homicidio emocional. No hay all ningn elemento subjetivo del tipo, que jams puede consistir en un estado emocional, porque nadie ha pretendido nunca en la doctrina que los elementos subjetivos del tipo o del injusto sean estados emocionales, toda vez que si as fuere, se llegara a nada menos que a la punicin del nimo. En el caso de la emocin violenta, este estado funcionara como atenuante, pero si se admite que son elementos subjetivos del tipo, pueden llegar a fundar la tipicidad de una conducta en otro caso, lo que es inadmisible. Confundir los elementos subjetivos del tipo con los estados emocionales es un gruessimo error que equivale a confundir los planos de la tipicidad y de la culpabilidad, lo que constituye una expresin de derecho penal autoritario. La tipicidad no encierra en su aspecto subjetivo elementos que no sean volitivos y cognoscitivos15. Zaffaroni, partiendo de una premisa que sostiene que la emocin violenta es un problema de culpabilidad, concluye y prueba que esta: a) es un caso particular de imputabilidad disminuda, b) es una disminucin de la culpabilidad independiente del exceso en la legtima defensa, c) en modo alguno es transmisible al partcipe, d) cuando se funda en una apreciacin errnea slo funcionar cuando el error que le da origen sea invencible, sealando adems que: e) la finalidad del legislador suizo es idntica a la perseguida por el legislador argentino, f) que los motivos ticos no juegan ningn papel en los antecedentes y en la doctrina suizas y g) que aquello que las circunstancias deben hacer excusable es el estado emocional y en modo alguno la conducta homicida16. En lo que hace al origen y a las finalidades de la frmula de la emocin violenta, se hace remisin tanto a las precisiones ya citadas y complementarias de Nuez y de Zaffaroni, ya al Digesto de Codificacin Penal Argentina, debidamente compulsada para la elaboracin de los presentes prrafos17. En cuanto al resto de las codificaciones latinoamericanas, es interesante tener en cuenta lo que se expone a continuacin. As, en el cdigo penal del Brasil, que data de 1940, con reformas de la parte general, en 1984, en el art.28, no se excluye la imputablidad penal por la emocin o la pasin (I), como tampoco a la embriaguez voluntaria o culposa por alcohol o substancia de efectos anlogos (II). Sin embargo, en el art.121, 1 se seala: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o dominio de violenta emoao, logo em seguida a injusta provocaao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de un sexto a un tero... O sea, que se est ante una atenuacin de la pena, en determinadas circunstancias.
Cfr. ZAFFARONI E.R. op.cit., id., col.3-4. Cfr. ZAFFARONI E.R. op.cit., id., p.1, col.1. 17 Cfr. ZAFFARONI E.R. Digesto de Codicacin Argentina. AZ ed.S.A., 1996. Vol.I-VII. Etiam Cdigos Penales Latinoamaricanos, vols. I-IV, Ed. La ley S.A., Buenos Aires, 1978.
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En la Repblica Oriental del Uruguay, su cdigo penal data de 1984, y el art. 46, en su inc. 11, seala como factor atenuante el haber obrado bajo el impulso de la clera, producido por un hecho injusto, o el haber cometido el delito en estado de intensa emocin, determinado por una gran desventura...18. La codificacin en Paraguay, que data de 1914, considera circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal en los artculos que corren del 29 al 33. En la misma, la atenuacin de responsabilidad es considerada en especial en el art. 30, inc. 15 (Cuando los deseos o pasiones del agente han sido instantaneamente excitados por una ocasin inesperada propicia a la comisin del delito) y el inc. 16 (Cuando el reo ha obrado arrebatado por una pasin excusable o en un momento de ofuscacin sobrevendole sin culpa suya...). En el mismo art 30, inc. 17, se entreabre la puerta a la consideracin de cualquier otra circunstancia como factor atenuante19. En el cdigo penal del Per, de 1924, en su art.153, se contempla la emocin violenta referida al homicidio como causal disminuyente de la imputabilidad. Una posterior reforma introduce una figura de imputabilidad disminuda con respecto a carencias por factores culturales no exenta de inters, pero ajenas a la temtica presente20. En cuanto a la Repblica de Bolivia, la semi-imputabilidad puede encontrarse en su codificacin penal, en el art.18, considerada en forma amplia21. En Chile, su codificacin penal, inspirada en el cdigo espaol de 1870, en el art. 10 inc.1, presenta la frmula de inimputabilidad por razones psquicas, pudiendo admitirse la imputabilidad disminuda por va de la circunstancia 1 del art. 11, en donde se trata de las eximentes incompletas22. El cdigo penal vigente en Venezuela, no es ni ms ni menos que el cdigo Zanardelli, primer cdigo italiano, que data de 1889, y que en Venezuela tiene vigencia oficial no sin modificaciones el 22 de diciembre de 1961. En su art. 63 se contempla la atenuacin de la pena en forma amplia debido a circunstancias varias, entre las cuales las psquicas23. A ttulo de curiosidad, puede sealarse que el cdigo Zanardelli, es el texto vigente en el Estado Vaticano, an cuando con reformas posteriores, cuya enumeracin escapa por completo al objeto del presente trabajo.
Cdigo Penal de la Repblica Oriental del Uruguay, Ed.F. de Cultura Univ., Montevideo, 1984. Cfr. Cdigo Penal del Paraguay, Ed. Comuneros, Asuncin, 1975. 20 Cfr. Cdigo Penal del Per, Ed.Cultural Cuzco S.A., 2 ed., 1987. 21 Cfr. El llamado Cdigo Banzer, 1973, Ed. Amigos del libro, 3 edicin, 1987. 22 Cfr. Cdigo Penal de Chile. Ed. Jurdica de Chile, 1979. 23 Cfr. Cdigo Penal de Venezuela, Paz Perez Ed., Caracas, 1970.
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En el Nuevo Cdigo Penal de Colombia, de 1980, se contempla la inimputabilidad por razones psquicas, en el art.31 y se considera como circunstancia atenuante de culpabilidad, en su art.60 a la ira y al intenso dolor24. Ecuador, en su Cdigo Penal que data de 1938, con ulteriores reformas, trata la imputabilidad en los arts. 32 y ss., ofreciendo atenuantes para mayores de 60 aos de edad como rareza y ocupndose en su art.34 de la inimputabilidad por razones psquicas y en su art. 35 de la imputabilidad disminuida.25 Adquiere peculiar inters el Cdigo Penal de la Repblica Dominicana26, del ao 1884, en donde el art. 64 habla de fuerza irresistible, ya que ste deriva del cdigo haitiano27, copia a su vez este ltimo del napolenico, promulgado en Hait en el ao 1835, teniendo en el art.48 la misma figura. En Costa Rica, el cdigo penal de 1994, contempla la inimputabilidad por razones psquicas en el art.42, la imputabilidad disminuda en el art.43 y el agravamiento por perturbacin provocada, en el art.44. Asimismo, en los arts. 113 y 127 se aplica un criterio amplio para la figura de emocin violenta tanto en homicidio como en lesiones28. En Cuba, el cdigo penal impuesto por la ley 62, del 29 de diciembre de 1987, prevee, en el art. 20, a la enfermedad mental como eximente, y, en el art. 21, inc.5, la disminucin de la imputabilidad por excitacion y/o emocin violenta29. En Mxico rige un cdigo penal federal y algunos estados tienen el suyo propio. En lo que respecta al primero, este data del ao 1931, con reformas en 1995. En el mismo, se contempla la figura de imputabilidad disminuda en el art.69 bis30. En el estado mexicano de Sinaloa, el art.65 contempla igualmente la figura31. Teniendo lo expuesto en cuenta, pueden formularse ahora las reflexiones comparativas que se exponen a continuacin. Constituye en primer lugar una realidad indiscutible que la figura del ex gravi passionis aestus que nos ocupa, es una de imputabilidad disminuda, pero posee relieve peculiar, ya que el Cdigo de Derecho Cannico 1983 (CIC 83), si bien prevee a la imputabilidad disminuda in genere (cc.1324, 1, 10
Cfr. Cdigo Penal de Colombia, Ed.oficial, Bogot, 1980. Cfr. Cdigo Penal del Ecuador. Los cdigos penales iberoamericanos n 14, Universidad de Salamanca, Forum Pacis, Bogot, 1995. 26 Cdigo Penal de la Repblica Dominicana, Imp.Onap, 1984. 27 Cfr. Code Pnal de Hait, Ed.H.Deschamps, Port-au-Prince, 1948. 28 Cfr. Cdigo Penal de Costa Rica. Los cdigos penales iberoamericanos n 7, Universidad de Salamanca, Forum Pacis, Bogot, 1994. 29 Cfr. Cdigo Penal de Cuba. Los cdigos iberoamericanos n 9, Universidad de Salamanca, Forum Pacis, Bogot, 1994, pp.56-57. 30 Cfr. Ed. de la Procuradora Gral. de la Repblica de Mxico, 1995. 31 Cfr. Ed. Legal, Culiacn, Sinaloa, Mxico, 1992.
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y 2), ello no ha sido bice para la introduccin de figuras de imputabilidad disminuda en especial, como lo es la de la grave perturbacin de la pasin, la del miedo grave, etc. Por otra parte, la perturbacin grave de pasin, es considerada tambin, como posible factor de excusabilidad total y, por ende, de inimputabilidad, as como de agravamiento de responsabilidad, cosa no frecuente en los sistemas de codificacin contemporneos. En segundo lugar, los conceptos utilizados de pasin y de emocin, si bien considerados como excluyndose el uno al otro por no poca jurisprudencia, sobre todo argentina, aparecen en las codificaciones vigentes, especialmente en las fuentes de stas, como trminos sustituibles entre s, anlogos en la prctica, Por ello, antes de legislar, aplicar justicia, ensear o escribir, se impone la investigacin debida en cada caso, en los orgenes y causales de la introduccin de los mismos en la legislacin codiciaria, ya que en casos como el de la codificacin argentina, no existe razn slida alguna que permita afirmar, como suele hacerse en una jurisprudencia errada y a partir de la postura de Ramos, que los estados emocionales en que se comete homicidio, si contaminados por la pasin (se habla en algn autor de rumiacin pasional), deben ser excludos de la imputabilidad disminuda posible, prevista para la figura. En lo que hace al CIC 83, la identificacin entre ambos conceptos, esto es, considerando a los estados pasionales como incluyendo a los estados emocionales, o su no identificacin entre s, no hace al caso, ya que de admitirse lo primero, no se creara problema alguno y, de optarse por lo segundo una distincin forzada entre pasin y emocin, un delito cometido en un presunto grave estado de violencia emocional, podra ser considerado a la luz del c.1324, 1 y 10 2. Se considera importante sealar en este punto que las races del derecho cannico en este preciso tema, al afirmarse en la slida tradicin conceptual que ofrece el pensamiento aristotlico-tomista, ha permitido obviar las confusiones en que caen no pocas legislaciones penales consideradas en la presente, las cuales han libado de posturas cientficas en donde con no poca frecuencia impera la equivocidad conceptual. Desde un punto de vista personal, quien esto escribe, admite una diferencia esencial entre emocin y pasin, si se considera que la emocin tal cual se la entiende desde el punto de vista de la biologa, la neurologa del comportamiento y/o la neuropsicologa correspondera as ms bien a la exaltacin orgnico-psquica inferior que acompaa por lo ordinario a los estados pasionales. Tratarase de una reaccin vivencial de niveles ms primitivos, que el hombre comparte con los animales, y que bien podra ser objeto de estudio por la llamada Psicologa Inferior, que, en el pensamiento escolstico acompaa a la Psicologa Racional.
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As considerada, la emocin sera un estado de perturbacin, normal o patolgico, por lo ordinario transitorio y breve, por lo ordinario, del sistema nervioso de la vida relacin y del sistema autnomo, en donde se crean estmulos reforzadores, a partir de un estado previo estable, y bajo el efecto de un hecho exgeno o endgeno al organismo en quien se produce. La expresin de tal estado se coloca tanto en el plano subjetivo como en el objetivo, pero siempre en un plano comn entre hombres y animales, acompaando y/o reforzando los estados diversos que producen la pasiones, exclusivas estas del hombre. Pero cuando, en el hombre, los estados emocionales adquieren vigor y, en su accionar, reforzando o no a la dimensin pasional, perturban total o parcialmente los mecanismos neuropsquicos que posibilitan el funcionamiento de las facultades superiores, se est ante otro tipo de emocin o estado emocional, que los animales no poseen, pero que refleja en su expresin fenomenolgica aquello que s comparte con la emocin estrictamente animal. Son estos ltimos, los estados emocionales propios y exclusivos del hombre, an cuando con expresin fenomenolgica parcial compartida con el animal, los que imbricados con menor o mayor pasin, conducen a la vez y paradojalmente, a la asimilacin entre emocin y pasin o a la diferenciacin entre estado emocional y estado pasional que defienden no pocos autores, en especial aquellos que sostienen que la emocin opera como un torrente que rompe un dique, mientras que la pasin acciona como un torrente que se hunde ms y ms en su cauce. En ambos empero, el factor comn es la falencia parcial o total de los frenos inhibitorios que accionan a nivel fronto cerebral, conduciendo al avasallamiento tambin parcial o total de los mecanismos orgnicos que condicionan la conducta humana. Dentro de esta visin, quienes argumentan sosteniendo la distincin entre el modo de actuar de las emociones y el de las pasiones, oponiendo vivacidad y celeridad para las primeras y un proceso lento y agotador para las segundas, accionan de modo arbitrario e infundado, confundiendo planos y extrapolando conceptos de una ciencia a otra. En otras palabras, juegan en la equivocidad conceptual ms absoluta. Nadie podr negar que una conducta pasional explosiva podr ir acompaada o no de un mayor o menor grado de expresin emocional y, en tal caso, toda distincin sera superflua y absurda, existiendo por cierto una radical diferencia en esa precisa conducta, entre lo pasional explosivo y la emocin (animal que lo acompaa), pero no habiendo inconveniente a la vez, en hablar de modo indistinto de estado pasional exacerbado o de estado hiperemotivo. S, ntese que esto ltimo no es igual conceptualmente a la emocin que acompaa el estado emocional. A ttulo de ejemplo valga sealar que la expresin emotiva animal de miedo que acompaa una conducta humana puesta en un estado de miedo, no son iguales, sino complementarias. Lo primero es sustrato de lo segundo.
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Esto expuesto, podra indicarse ahora que, en tercer lugar, en lo que hace a las figuras que analiza el presente trabajo, es importante distinguir los siguiente: a) Se trata de un estado psquico; b) Este estado psquico debe ser valorado; c) Debe acreditarse una vinculacin real entre el estado psquico y el injusto cometido. En lo que hace al estado psquico, el texto codicial es transparente y sus fuentes lo clarifican an ms. Trtase as de una conmocin o perturbacin del psiquismo, respondente a la exacerbacin de cualquiera de las pasiones definidas en el esquema del Aquinate y que arrastra al actor, por avasallamiento de sus mecanismos inhibitorios, a una conducta la del injusto que se le enrostra, en donde se ven limitadas la posibilidades de dirigir las acciones con plena libertad y conforme con la propia conciencia del actor. Ntese empero que no cualquier estado pasional puede ser considerada como circunstancia atenuante o eximente, sino nicamente aquellas en donde se presenta y acredita una grave conmocin, lo que conduce de lleno al plano valorativo, propio del magistrado y ajeno al perito, quien a lo sumo deber producir desde su especialidad aquellos argumentos que puedan ayudar al juez a compenetrarse mejor acerca del estado de limitacin en que podra hallarse el imputado en el momento de la comisin del injusto. En este preciso caso, los expertos debern siempre sealar al magistrado a quien auxilian el grado de certeza que poseen todas y cada una de las afirmaciones que produzcan. En cuarto lugar oportuno es plantearse si en un juicio penal, para acreditar este estado, se impone o no la realizacin de una prueba pericial psicolgica o psiquitrica. La respuesta a juicio de este autor es que tal prueba no es necesaria, pero s recomendable. As, no es necesaria, de contar el magistrado con una prueba no pericial, esto es, testimonial, de suficiente jerarqua como para conducirle a una certeza moral de que tal estado se hallaba presente en el momento de producirse la conducta enrostrada y sobre todo, que tal estado influy de modo grave en la colocacin de la conducta. S es recomendable, ya que la pericia puede perfeccionar la prueba, aportando al juzgador una visin diversa a la que se puede tener estrictamente desde el campo del derecho o del hombre comn, no solo de la conducta que se enrostra, sino de la personalidad del actor mismo, antes, durante y despus de la comisin del injusto. En todos los casos periciales es importante recordar que el perito psiclogo o psiquiatra informa sobre los planos biopsquicos de la persona, correspondiendo nica y exclusivamente al juzgador, la funcin valorativa normativo jurdica.
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En quinto lugar, merece una referencia especial la observacin de que el criterio rector de la excusabilidad por pasin o por cualquiera de los otros motivos de excusabilidad expuestos en los canones que nos ocupan, no es el de la moralidad, sino el de la justificacin. Tal observacin aparece en no pocos comentaristas penales cuando se trata de figuras de excusabilidad semejantes, siendo la primera objecin a esta tesis la que mantiene que admitindola, confundira a la atenuante (el obrar en grave estado de perturbacin pasional) con las causas de justificacin del delito enrostrado. Ntese en este punto, que las causas de justicacin justifican el hecho y, por ello, atenan o eximen de pena. En cambio, las circunstancias de las cuales depende la atenuante por grave estado de pasin, justican el estado en que el actor comete el hecho enrostrado. En otras palabras justifican el que el actor hubiere accionado en grave estado de pasin, pero de ninguna manera justifican la comisin del delito. Ms an al atenuarse la pena, se est indicando que hay una pena. Nuez, a quien se sigue en los prrafos siguientes32, refirindose a la excusabilidad de la emocin violenta, seala que aquella depende de la justificacin causal, de la justificcin subjetiva y de la justificacin objetiva de la emocin. Aplicado as su esquema a la figura que se analiza en el CIC 83, podra sealarse que: a) En lo que hace a una justicacin causal: no surge del texto codicial cannico, ni de sus fuentes, que el derecho desee premiar la intemperancia o al malvado, como tampoco surge que exija para que se d la figura, la presencia de una causal provocadora exgena al individuo. Constituye un hecho indiscutible, que toda perturbacin severa en la dimensin de la pasin responde a una causal (estmulo provocador), pero ello no postula en consecuencia y de modo especfico un origen determinado de la misma. Al respecto, si se analizan los factores que convergen en el nacimiento, desarrollo, funcionalidad y caractersticas de accin de los estados pasionales, dentro de los parmetros de la interpretacin aristotlico tomista, as como a la conducta producida con conmocin pasional grave, queda claramente en evidencia que tal perturbacin es un efecto en donde convergen una multiplicidad de con-causas, teniendo origen algunas de ellas en factores netamente biolgicos y otras psicolgicas, presentes por ejemplo en la imaginacin o en patologas de esta ltima. En estas ltimas, el fantasma siempre ser subjetivo, an cuando pueda responder a una distorsin perceptiva de un estmulo cuyo punto de partida no ser causa estrictamente hablando,
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Cfr. NEZ R.C. El homicidio en estado emocional, op.cit., pp. 58-62.
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sino ocasin o conditio sine qua non. Por ello, un anlisis de la conducta que se incrimina, permitir en lo posible reconocer y diferenciar entre s, las causales y para-causales que convergen en la produccin del estado excusable, las cuales no debern ser jams superficiales o ftiles. En otras palabras, ser causa, en el lenguaje jurdico, cualquier hecho endgeno o exgeno que obrando sobre las pasiones del actor, lo arrastre a la comisin del injusto. b) En lo que hace a la justicacin subjetiva: Con respecto a las causales sealadas en prrafo previo, para aceptar como excusable en forma total o parcial la conducta incriminada, esta no debe haber sido provocada ni tampoco facilitada por el autor. Ambos factores bien convergeran -de acaecer uno u otro o ambos- al agravamiento de responsabilidad previsto en la codificacin que se analiza. Parafraseando al maestro cordobs citado, se provoca cuando se incita a la causa; se facilita, cuando se ha allanado a sabiendas la va para la produccin del estmulo causal, endgeno o exgeno. c) En lo que hace a la justicacin objetiva: Si bien en el CIC 83, nada especfico hay in recto sobre este aspecto o dimensin, podra decirse que la llamada contumacia remite al tema, an cuando in obliquo. Sostiene Nuez, siempre hablando de la emocin en la figura del homicidio, que para que esta sea excusable no basta que concurra una causa capaz de producirla y que no le sea reprochable al autor, sino que es necesario, adems, que el derecho no le exija someterse a la causa provocadora. As por ejemplo acaecera cuando un inculpado, an cuando fuere inocente subjetivamente, reaccionara con ira, produciendo un injusto, cuando se le notificara de su condena. El ejemplo empero, a juicio del suscripto, no excluye necesariamente la posibilidad de excusabilidad tal cual la concibe el texto codiciario y el amplio contexto del mismo, que se ha expuesto al referirse a aqul. En tal sentido, lo comentado por Nez responde a la figura del cdigo argentino, suizo o bvaro, pero no sera aplicable dentro de los parmetros del CIC 83, siempre abiertos a toda consideracin hacia el inculpado, an cuando cabe sealar la enorme improbabilidad de una excusacin en situaciones como la expuesta. Un ltimo prrafo merece la consideracin de la necesidad, para darse la figura excusable, de que la conducta incriminada sea producto real de un estado de conmocin pasional. En tal sentido, retornando al esquema escolstico, entre el estado de apasionamiento y el injusto, debe de existir el denominado paralelismo entre causa y efecto. En trminos de la categora
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aristotlico-tomista de la relacin, en el injusto producido debe hallarse una relacin real (relatio realis) y no de razn (relatio rationis) al estado de conmocin pasional. Tambin, para darse la figura se supone que el autor debe: a) estar en estado de pasin en el momento de producirse la determinacin que conduce a la comisin del injusto y b) estar en ese mismo estado en el momento de la ejecucin de aqul, aadindose que no debe haber solucin de continuidad entre ambos estados. Estas condiciones que Nez expone con admirable claridad al referirse al homicidio atenuado por emocin violenta33, son perfectamente aplicables en los casos de injustos perpetrados bajo la conmocin pasional. La razn de la necesidad de la continuidad de tal estado reside en que la circunstancia excusable o atenuante supone un individuo que en ningn momento del ter criminis ha tenido la posibilidad de actuar con nimo tranquilo y equilibrado, no pudiendo en consecuencia regir su conducta en conformidad con su capacidad normal. Esta concepcin que exige ausencia de solucin de continuidad en el ter criminis, entre determinacin y concrecin del injusto, obliga a recordar que, en no pocas ocasiones, pueden presentarse de hecho ello ha acaecido en la aplicacin de figuras similares en otras codificaciones situaciones en donde el autor tuvo y super determinaciones previas. Nez al respecto y para estos casos apunta que estas determinaciones previas slo podrn servir para interpretar, con arreglo a otras circunstancias, la emocin nal y su excusabilidad, no siendo vlido en consecuencia hablar de interrupciones en el ter, por tomarse en cuenta tales determinaciones34. Otro aspecto que merece considerarse es el factor tiempo, ya que abunda en derecho comparado jurisprudencia que niega la excusabilidad cuando media el transcurso del tiempo entre el hecho provocador y la comisin del injusto. Nuez lo seala en forma especfica en casos de homicidio por emocin violenta, agregando que no es una condicin de ella (la gura) que entre el hecho provocador y el homicidio medie tal o cual lapso de tiempo, pudiendo existir esa emocin a pesar de que entre ambos sucesos medie un intervalo apreciable y no haberla cuando el homicidio sigue de inmediato al generador de la emocin35. Concluye el penalista mediterrneo afirmando que el tiempo slo juega en el tema de la emocin atenuadora del homicidio, un papel procesal, en cuanto criterio relativo, circunstancial, para apreciar si el estado de emocin violenta existi y si, en su caso, es excusable, recomendado
Cfr. NEZ R.C. op.cit., pp.46-50. Cfr. NEZ R.C. op.cit., p.63. 35 Cfr. NEZ R.C. op.cit., ib.id.
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asimismo que cuanto antes se abandone el pernicioso e injusto criterio jurisprudencial que niega la emocin por el solo transcurso del tiempo36. Puede afirmarse aqu, que dentro de la letra y del espritu del CIC 83 y sus fuentes, en los casos de la comisin de un injusto por aestus passionis, no existe referencia alguna sobre el tiempo y, por el contrario y siempre, desde la visin procesal, se promueve una amplia apertura interpretativa. Finalmente, dentro del esquema analtico de Nez, siempre con respecto a la figura de la emocin, seala este la cuestin del soportar la ofensa, temtica que funda en el hecho de que ms de un fallo judicial en nuestro medio ha denegado la atenuante por la sola razn de que el autor del homicidio no reaccion y mat al recibir por primera vez la ofensa que, a lo largo de su repeticin, termin por arrastrarlo a la comisin del injusto. Cita al respecto la reaccin en contra de esta postura restrictiva,tenida por la Sala en lo Criminal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, de la que formaba parte, en donde se afirma: La idea de la ley no puede ser la de beneciar al que no mostr tolerancia frente al infortunio...Si as no fuera, la atenuacin de la ley vendra a ser una incitacin a obrar sin demora, a no soportar la provocacin del crimen. Pero lo cierto es que el espritu de la ley es otro; es el de beneciar al vencido, tarde o temprano por la causa excitadora ajena; es un reconocimiento de la menor criminosidad de quien ha llegado al delito dominado, incluso a pesar de su tolerancia, por la ofensa de la vctima. Lo que no excusa la emocin no es el hecho de llevar con paciencia y hasta con deshonor el dolor de la injuria provocadora, sino el de aprobar, incitndola o facilitndola, la situacin en la que luego el matador encuentra la ofensa37. Concluye el penalista citado afirmando: la ley no prohibe soportar; lo que la ley prohibe es incitar, participar de alguna manera en la causa provocadora de la propia emocin, palabras estas que aplicadas a la temtica cannica de la pasin permitiran agregar: cuando esto ltimo acaece (esto es, la incitacin o participacin de alguna manera en la causa provocadora) se estara ante la circunstancia agravante que prevee la codicacin38. No puede concluirse el presente captulo sin efectuar un cotejo entre aquellas notas que para alguna escuela psicolgico forense caracterizan la figura de la emocin violenta y aqullas que a juicio de este autor caracterizaran al aestus passionis. Siguiendo al maestro Cabello y a la escuela no alienista de su poca, este autor ha sostenido, en los tres ltimos lustros tanto en la ctedra en la Universidad de Buenos Aires, como en los informes periciales suscriptos, que la conducta de emocin violenta ofrecera las siguientes notas constitutivas:
Cfr. NEZ R.C. op.cit., ib.id. Cfr. NEZ R.C. op.cit., pp.64-65. 38 Cfr. NEZ R.C. op.cit., p.65.
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a) Existencia de un terreno psicolgico apto; b) existencia de un factor de sensibilizacin a lo largo del tiempo; c) existencia de un agente detonante cuya dimensin no mantiene paralelismo con la explosin emocional consecuente a su accin, en otras palabras, presencia de una notable desproporcin entre el agente detonante y la reaccin emotiva; d) a quo brusco y violento, inesperado, que toma de sorpresa por lo general al autor del injusto; e) conducta emocional con elevada turbulencia; f) ausencia de teleologa o de finalidad en la conducta incriminada; g) ausencia de rumiacin pasional; h) perturbacin en mayor o menor grado de la conciencia; i) transtornos mnsicos importantes, incluso llegando a una anmesia total; h) ad quem, con marcada variabilidad, pudiendo producirse de modo brusco o por lo general en forma lenta y decreciente en cuanto a la ebullicin emotiva, caracterizado aqul, o no, por un variado y policromtico espectro signosintomatolgico propio de cada actor; Es oportuno sealar en este punto que la experiencia psico clnica y forense propia permite cuestionar muchos de estos puntos, si bien a juicio de este autor, el esquema mantiene valor como gua til en los casos de peritacin. As: a) Con referencia a la existencia de un terreno psicolgico apto, se considera superfluo el planteo, ya que quien sufre una alteracin emocional o una perturbacin pasional, no la padece porque quiera, sino porque puede. En otras palabras, su predispocin caracterial y temperamental lo dispone para ello ante el estmulo de circunstancias favorecedoras tanto exgenas como endgenas, debiendo ser estas las que deben investigarse debidamente en el examen de peritacin. Dentro de su experiencia profesional, no advierte as este autor qu se entendera por terreno psicolgico no apto, ya que ello conllevara a admitir la existencia en un ser humano con una incapacidad para la produccin de toda respuesta emotivo-pasional. b) Con respecto a la necesidad de la existencia de un factor de sensibilizacin a lo largo del tiempo, se est de acuerdo con ello si se excluye el factor tiempo, valiendo lo afirmado tanto para las figuras que remiten a un estado emocional como las que lo hacen a una grave perturbacin pasional, pero debiendo sealarse que, en no pocas ocasiones, tal factor de sensibilizacin no es claro e incluso
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puede permanencer oculto a un estudio psico-clnico y an para la propia conciencia del sujeto incriminado. En cuanto a la duracin de la exposicin a tal factor a lo largo del tiempo, no puede hablarse de tiempos determinados, pudiendo la sensibilizacin producirse en instantes breves minutos u horas, o a lo largo y en forma no siempre continua, de meses y an aos. Incluso es conveniente reiterar una vez ms, que a lo largo del tiempo en que se produce la sensibilizacin si aquel se prolonga, pueden existir en quien la sufre episodios de reaccin emocional o pasional, a los que logra controlar, no sin exteriorizar en su discurso integral, o sea en comunicacin, deseos o prpositos que revelan su intolerancia y la posibilidad, probabilidad y hasta deseo de cometer el injusto, al que no llega empero debido a un esfuerzo de voluntad que le permite el no paso a la conducta delictiva. Tales exteriorizaciones como se dijera, no pueden argumentarse a favor de una rumiacin pasional o de una elaboracin pasional previa, de no contarse con elementos psicolgico-clnicos que as permitan acreditarlo. El tiempo, por otra parte, es considerado con nfasis en las figuras llamadas de emocin violenta (cfr. jurisprudencia argentina). c) Con respecto a la presencia de un agente detonante cuya dimensin no mantiene paralelismo con la explosin emocional consecuente a su accin, en otras palabras, notable desproporcin entre el agente detonante y la reaccin emotiva. Tal nota es aceptable para el estado de emocin violenta, pero deben tenerse en cuenta las observaciones que se formularan en prrafos inmediatos superiores, en cuanto a que tal agente detonante, sobre todo en los estados de grave perturbacin pasional, no siempre son distinguibles e identificables tanto por el propio sujeto como el mundo circundante. d) Con respecto a un a quo brusco y violento, inesperado, que toma de sorpresa por lo general al autor del injusto, la nota es vlida para no pocos estados de emocin violenta, pero no ciertamente para otros y, sobre todo en lo que hace a la dimensin pasional, existiendo con frecuencia estados de latencia o de espera (emocin violenta diferida) con frecuencia extendidos a lo largo de horas y hasta de das. Adems, en los estados pasionales el inicio de la conmocin puede ser solapado, oculto, e ir creciendo a lo largo de las horas, del mismo modo que un huracn, incluso con estadios intermedios de quietud aparente, valiendo en tal caso, para una mejor ilustracin, el ejemplo que brinda la figura del ojo del tifn. e) Con respecto a la conducta emocional con elevada turbulencia, no se formulan comentarios tratndose de una nota comn tanto al
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llamado estado emotivo como al pasional. Por algo es que se habla de estallido, ardor, conmocin, violenta perturbacin, aut similia... f) En lo que hace a la pretendida ausencia de teleologa o de nalidad en la conducta incriminada, la nota es compleja, sealando confusin cuanto al manejo de la categora causal aristotlico tomista ya que, teniendo toda conducta una causalidad final, si no hubiera causa final, no habra conducta y si se arguyera que aquello que se excluye en la nota es la causa final en relacin al injusto cometido, se estara incursionando en una figura de praeter intencionalidad, otro cantar por cierto. Convendra tal vez aclarar por consiguiente que en estos casos se hace referencia a la ausencia de intentio en producir el injusto, ya que intentio no es igual a causalidad final. g) Con respecto a la ausencia de rumiacin pasional la nota no puede aceptarse tal cual se presenta y con el sentido que le otorga la interpretacin criticada en prrafos previos. S, en cambio puede aceptarse si por rumiacin pasional se entiende el cultivo consciente o semiconsciente de una o ms pasiones con el objeto de llegar a la produccin del hecho delictuoso o, conociendo la posibilidad de una reaccin pasional descontrolada, el autor no arbitrara los medios para evitarla. h) El tema de la perturbacin en mayor o menor grado de la conciencia es y ha sido motivo de aguda controversia en la psiquiatra forense. En un tiempo se exiga ausencia de conciencia, fundndose la existencia de esta por la presencia de amnesia del hecho o al menos del preciso momento de la produccin del injusto enrostrado. Ello constituye un disparate, ya que de no haber conciencia, podra llegar a argirse, con razn, la inexistencia incluso del injusto, ya que no existen las conductas inconcientes. S en cambio, pueden existir conductas con conciencia perturbada ya con una mayor, ya con una menor gravedad, lo cual abre la puerta a la excusabilidad completa o incompleta, y a la no reprochabilidad, lo que funda una responsabilidad disminuda o la ausencia de la misma, dando as curso libre a la imputabilidad disminuda o la inimputabilidad segn el caso. En general lo observado tanto en los estados pasionales, como en especial en la figura de la emocin violenta, es una perturbacin de mayor o menor grado de la conciencia, siendo la dismnesia con expresin fenomenolgica variable frecuentemente lacunar y con alteraciones seversimas en torno al momento preciso de la comisin del injusto, complementada a veces con rellenos fantaseosos que se toman por verdaderos, la expresin ms certera de tal estado limitado de conciencia.
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Ello conduce a i) la referencia a los transtornos mnsicos importantes, incluso llegando a una anmesia total. Sobre el tema se considera que no es aceptable la distincin obrante en algunos autores entre emocin violenta patolgica y no patolgica, a los cuales se suele tambin aadir las notas de completa o incompleta. Tales figuras remiten a su vez a estados de inconciencia o de parcial conciencia, considerndose herramienta esencial para semejantes pronunciamientos, la exploracin de los recuerdos del peritado. Al respecto cabe recordar que es de rara observacin, el que estos autores sealen la importancia de distinguir entre: a) el contenido mnsico en el peritado que refleja la realidad del hecho, b) el contenido mnsico que el peritado vivencia como realidad acaecida pero que puede responder a una co-construccin inducida por una prevencin incorrecta o, tambin por relatos hechos al mismo por terceros presentes o no en el momento de la produccin del injusto, c) un contenido mnsico rellenado por fantasa ideatoria, sobre todo en adolescentes y jvenes adultos poseedores de un alto grado de inmadurez y jactancia narcicista o deseosos de agradar a quien examina o interroga, tambin presente en personalidades histricas y otras patologas psquicas propensas a fabulacin, y d) el contenido mnsico de relleno de aquellos con inicio de involucin u otra forma de deterioro orgnico y que puede llegar a lmites sutiles y cuasi indetectables. Por lo general, los peritos oficiales procuran examinar psico-clnicamente con un enfoque en donde procuran detectar contradicciones e incoherencias que sealen la inexistencia de circunstancia atenuantes y/o la presencia de simulacin, partiendo de la premisa de que el examinado, imbudo por el discurso carcelario o el deseo de exculpacin, debe considerarse simulador a priori. Enfoque imprudente y no justo por cierto, ya que los expertos no son inquisidores sino profesionales quienes, ante todo examinado, con atencin flotante y sin perjuicios, deben procurar captar, comprender e interpretar la dimensin psquica que exploran, poniendo de lado por completo toda presuposicin o a priori(s) valga el barbarismo de la s. h) Finalmente tratse del ad quem de la conducta productora del injusto, la cual segn autores y la propia experiencia se presenta con marcada variabilidad, pudiendo producirse de modo brusco o por lo general en forma lenta y decreciente en cuanto a la ebullicin emotiva, caracterizado o no por un variado y policromtico espectro signosintomatolgico propio de cada actor, tratndose de un tiempo en donde regresan recuerdos y vivencias, por disminucin de la severa pertubacin sufrida, inicindose desarrollos y reacciones afectivas, con frecuencia muy severas, ante la progresiva restauracin de la plenitud de la conciencia.
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Se trata aqu de la culminacin de la etapa emocional o pasional y de la simultnea iniciacin de otra en donde prima la vulnerabilidad psquica del autor, enfrentado al resultado del injusto cometido y con frecuencia sometido a toda suerte de experiencias negativas, sugerencias y presiones, pero raramente contenido debidamente, entendindose al concepto de contencin desde una visin psico-clnica y profundamente humana y espiritual. Por lo general, sobre todo en el campo penal no cannico, una preocupacin por el ser humano perturbado, llega en perodos tardos, en donde la facilitacin de una adecuada elaboracin de lo acontecido, se encuentra por dems trabado, no solamente por las vivencias traumticas que causara la comisin del injusto, as como sus consecuencias inmediatas y mediatas, sino y sobre todo por la experiencia traumtica del sometimiento a la prevencin y a la inquisicin penal, con la consiguiente prdida de libertad, siempre una experiencia negativa en alto grado, mxime en instituciones siempre agresivas y destructivas de la psiquis humana, por ms que tal realidad se quiera ignorar o minimizar. Concluye as este opsculo dedicado al perfil del aestus passionis tal cual surge en cuanto figura de excusabilidad y/o de agravamiento de responsabilidad penal del CIC 83 y del cotejo de la misma, con alguna de aquellas figuras ms cercanas a aquella y que se encuentran en el derecho penal comparado. Quedan as en evidencia, tanto la coherencia y solidez con que el derecho cannico contemporneo considera las figuras que introduce en su codificacin al menos penal hecho ejemplificado en el presente estudio con una de tales figuras, la de la conducta apasionada, como tambin la amplitud de miras con que en torno a esta, estructura las circunstancias de imputabilidad disminuda, inimputabilidad, y agravamiento de responsabilidad, que aplica asimismo con respecto a otras circunstancias atenuantes, eximentes y/o agravantes. Finalmente queda tambin en evidencia la enorme confusin en que se encuentra sumergido el tratamiento en el campo del derecho, de no pocas caractersticas del psiquismo humano en especial las vinculadas a la conducta, debido a causales mltiples, imputables estas tanto a factores extrsecos a la misma, como a factores intrnsecos. Constituiranse as como factores intrnsecos al propio derecho, el superficialismo con que se consideran y absorben algunos conceptos procedentes de otras ciencias no debidamente metabolizados, y la irresponsabilidad con que en muchos casos se produce jurisprudencia, impulsados no pocos magistrados no por los ideales de justicia con que debieran interpretar al derecho, o por el espritu de las leyes, sino por un sometimiento a discurso societarios de oportunidad en donde en nombre del derecho se impone la perversin del mismo, como es el caso de la figura de homicido por emocin violenta que se ilustra en la presente tesis.
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A esto ltimo contribuyen no poco los asesores y peritos, cuando optan por servir al Derecho y a la Justicia, hacindoles oir nicamente aquello que les agrada escuchar, an cuando se encuentren sus dichos en contradiccin con principios que aplican en forma contraria en el campo de sus respectivas especialidades, tampoco estudiadas con la debida diligencia, atosigados como se hallan por las circunstancias opresivas que brinda el medio societario al quehacer profesional contemporneo. En cuanto a las circunstancias extrnsecas al derecho que coadyuvan a una confusin en el campo del mismo, pueden enumerarse, entre otras: a) la escasa preocupacin en muchos cuerpos legislativos por una precisin exhaustiva en el lenguaje de la legislacin, b) una inquietud permanente por modificar las codificaciones, adecundolas no con fundamentos cientficos y experiencias slidas, sino a intereses poltico sociales o discursos imperantes de ocasin, c) el hecho de que las ciencias avancen utilizando terminologas y creando lenguajes en donde juegan conceptos y trminos que se tornan de tal modo anlogos en la concepcin de la lgica menor, cuando no totalmente equvocos, desprecindose con no poca frecuencia concepciones bimilenarias, como as tambin todas aquellas tentativas por promover dilogos y sntesis interdisciplinarias en procura de una mejor intercomunicacin societaria Tal vez lo que ms caracterice el fin del presente milenio, sea el hecho que desde todos los ngulos del saber, multitudes hablan y crean, pero nadie o casi nadie, en los tiempos del internet escucha a su vecino, an cuando oiga sus gritos. El mundo ingresa de tal modo al nuevo milenio con un discurso que se considera de unidad pero en el cual impera la equivocidad impregnada no pocas veces de discriminacin e intolerancia por el pensamiento ajeno. Podr tal vez aumentar la alfabetizacin y el enciclopedismo, pero falta a gritos en las artes y las ciencias aquella dimensin peculiar de ciencia y prudencia que conduce al hombre a la sabidura. Tal vez sea el momento de volver a aqul initium philosophandi del que hablaban los griegos, en donde en el silencio se ubicaba el homo in se et coram mundo definicin con que en las races de nuestra cultura se calificaba el quehacer filosfico hacindola madre de las ciencias, sealando a la vez que su expresin deba hacerse en lenguaje sencillo y llano. Lo es acaso el lenguaje de la filosofa contempornea? Cmo imputar entonces al derecho errores que no le son propios sino ajenos, producidos en esa gran madre cuyos discursos y metodologas se han tornado tan oscuros e impenetrables que nisiquiera los iniciados alcanzan a interpretarlos?
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MEDIDAS DE SEGURIDAD APLICABLES A LAS PERSONAS EXENTAS DE RESPONSABILIDAD PENAL POR PADECER UNA ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA
Jos Cerezo Mir Catedrtico de Derecho Penal en la UNED
A mi querido amigo y compaero Marino Barbero Santos
En el art. 101, apartado 1 del Cdigo penal est prevista la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a las personas que sean declaradas exentas de responsabilidad criminal por padecer una anomala o alteracin psquica. De acuerdo con dicho precepto: Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al nmero 1. del artculo 20, se le podr aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento mdico o educacin especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artculo 96. El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo En el apartado tercero del art. 96 se incluye un elenco de medidas no privativas de libertad: la prohibicin de estancia y residencia en determinados lugares, la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores, la privacin de licencia o del permiso de armas, la inhabilitacin profesional, la expulsin del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en Espaa y se hace una remisin a las dems medidas previstas en el artculo 105 del Cdigo. Estas son la sumisin a tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de carcter socio-sanitario, la obligacin de residir en un lugar determinado, prohibicin
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de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohlicas, la custodia familiar, el sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares y la prohibicin de aproximarse a la vctima o comunicarse con ella o con su familia 1. Para la aplicacin de las medidas de seguridad es preciso que concurran los requisitos establecidos en el art. 95, es decir que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito y que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. Se trata, por tanto, de medidas postdelictuales, cuyo fundamento es la peligrosidad criminal, de acuerdo con lo previsto en el art. 6, apartado1: Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito 2. Para la aplicacin de las medidas de seguridad es preciso, por tanto, en primer lugar, que el que padezca una anomala o alteracin psquica haya cometido un hecho previsto como delito, es decir haya realizado una accin u omisin tpica y antijurdica, pues al ser un inimputable no puede obrar culpablemente 3. Se plantea la duda de si el trmino delito est utilizado en sentido estricto, por contraposicin a las faltas o bien en sentido amplio, comprensivo de los delitos y faltas 4. Segn la opinin mayoritaria la palabra delito est utilizada aqu en sentido estricto, no siendo posible, por tanto, aplicar medidas de
Esta ltima introducida por la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio de modificacin del Cdigo Penal de 1995, en materia de proteccin a las vctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 Vase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, I, Introduccin, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1996, pgs. 34 y ss.. 3 Es preciso examinar, por tanto, si concurre una causa de justificacin, pues en caso afirmativo no es posible imponer medidas de seguridad. No cabe, por tanto, el sobreseimiento libre, de acuerdo con el art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una vez comprobada la enajenacin del procesado, y la aplicacin de medidas de seguridad sin comprobar si concurre una causa de justificacin; vase, en este sentido, J. TERRADILLOS BASOCO, Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin, en Comentarios a la Legislacin Penal, La reforma penal de 1983, tomo V, Vol. 1, Edersa Madrid, 1985, pg. 143 y Enfermedad mental, peligrosidad social y Derecho Penal, en Psiquiatra legal y forense, I, Colex, Madrid, 1994, pgs. 106-107. La aplicacin de medidas de seguridad es, en cambio, compatible, a mi juicio, con la concurrencia de una causa de inculpabilidad basada en la inexigibilidad de otra conducta, pues el fundamento de las penas y de las medidas de seguridad es diferente. Las medidas de seguridad estn nicamente en funcin de la peligrosidad del delincuente; de otra opinin Mir Puig, adiciones a la trad. de la 3 ed. del Tratado de Derecho Penal, Parte General, de Jescheck, I, BOSCH, Barcelona, 1981, pg. 618; Derecho Penal, Parte General, 5 ed., Barcelona, 1998, pg. 595-596 (n 53) y Terradillos, Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin, pgs. 142-143, por estimar que el sujeto en ese caso no revela una mayor peligrosidad que otras personas. Pero la aprecin de la eximente de anomala o alteracin psquica supone que la enfermedad o trastorno mental guarda relacin con la comisin del delito. 4 Vase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II Teora jurdica del delito, 6 ed., Tecnos, Madrid, 1998, pg. 17.
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Medidas de seguridad aplicables a las personas exentas de responsabilidad penal por padecer...
seguridad si la persona que padece una anomala o alteracin psquica hubiera cometido una falta5. Esta interpretacin no es obligada, pues el Cdigo utiliza tambin la palabra delito en sentido amplio, comprensivo de los delitos graves y menos graves y las faltas 6. Es cierto que en el nuevo Cdigo penal se establece, en el art. 6, que: Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor; y que, de acuerdo con este criterio, en el art. 101 se prev que solo cabe aplicar medidas de seguridad privativas de libertad si la infraccin penal est castigada con pena privativa de libertad y la duracin de la medida no puede exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto de haber obrado culpablemente. De esta regulacin, equivocada, del principio de proporcionalidad 7 solo cabe deducir que la medida de internamiento no ser aplicable a las personas que padezcan una anomalia o alteracin psiquica que cometan faltas, pues stas se castigan nicamente con penas de arresto de fin de semana o multa. Esta regulacin es inoportuna desde el punto de vista politico-criminal y se basa en una concepcin equivocada del principio de proporcionalidad, pues las medidas de seguridad no han de guardar necesariamente proporcin con la gravedad de la infraccin penal cometida, sino con la gravedad de las
Vase, en este sentido, por ejemplo, Luis GRACIA MARTIN, en L. GRACIA MARTIN-M.A.Boldova Pasamar-M.C. ALASTUEY DOBN, Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 380, y en Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, de los mismos autores, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pgs. 310-311, y Agustn JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones en el Cdigo penal espaol de 1995, en La reforma de la Justicia penal, (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), Universidad Jaime I, Castelln de la Plana, 1997, pgs. 109-110. Este era ya el criterio de la opinin dominante acerca del sentido de la palabra delito en la regulacin de las medidas de seguridad aplicables a los enajenados, en el prrafo segundo del n 1 del art. 8 del viejo Cdigo. Vase, en este sentido, ANTN ONECA, Derecho Penal, Parte General, pg. 297; Crdoba Roda, en Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal, I, Ariel, Barcelona, 1972, pg. 222; Terradillos, Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin, pg. 142 y Carlos M ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Bosch, Barcelona, 1986, pg. 137, y El tratamiento jurdico del enfermo mental en el Consejo de Europa y sistema de garantas en el Derecho espaol, en Psiquiatra legal y forense, II, Colex, Madrid, 1994, pg. 804, (publicado tambin en Actualidad Penal n 26 y 27); el Tribunal Supremo admiti, sin embargo, en la trascendental sentencia de 31 de marzo de 1993 (A. 3154), de la que fue ponente el ilustre magistrado D. Enrique Bacigalupo Zapater, la aplicacin de medidas de seguridad (se trataba de la de internamiento) a los autores de una falta (considera asimismo que la aplicacin de la medida de internamiento a los inimputables autores de una falta puede fundamentarse en el art. 211 del Cdigo civil). 6 Vase mi Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II, pg. 17. 7 Que se basa en el criterio sugerido por Quintero Olivares y Muoz Conde; vase G. QUINTERO OLIVARES y F. MUOZ CONDE, La reforma Penal de 1983, Ediciones Destino, Barcelona, 1983, pgs. 82-83, al que se adhiri Terradillos, en Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin, pgs. 161-162, aunque en su ltimo trabajo sobre la materia, Enfermedad mental, peligrosidad social y Derecho Penal, pgs. 108-109 se inclina, de lege ferenda, por prescindir de las medidas de seguridad para los enajenados, que deberan ser objeto exclusivamente de un tratamiento mdico bajo control judicial.
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infracciones cuya comisin aparezca como probable en el futuro, es decir con la peligrosidad del delincuente 8. La gravedad de la infraccin penal cometida es slo un indicio, que puede ser confirmado o desvirtuado por otros, para enjuiciar la peligrosidad del delincuente. Aunque ste haya cometido una falta, puede aparecer como probable que cometa delitos de considerable gravedad en el futuro. Para la aplicacin de las medidas de seguridad es necesario, en segundo lugar, que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos, es decir que se aprecie en el sujeto una peligrosidad criminal. No debera establecerse un lmite de duracin de la medida de internamiento, sino que la misma debera estar en funcin de la persistencia de la peligrosidad del sujeto. Hay que tener en cuenta, a este respecto, que la peligrosidad puede desaparecer aunque el sujeto no se haya curado an de su anomala o alteracin psquica. El criterio decisivo debera ser, pues, la eliminacin de la peligrosidad y no la curacin 9 Con la actual regulacin puede suceder que el sujeto deba ser puesto en libertad, por haberse llegado al limite de duracin del internamiento, pese a ser todava peligroso. Los inconvenientes, desde el punto de vista poltico
Vase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Espaol, Parte general, I, Introduccin, pgs. 37-38. Vase tambin, en este sentido, la trascendental sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1993 (A. 7987), de la que fue ponente el ilustre magistrado D. Carlos Granados Prez, en la que se declara: La medida de internamiento prevista en el art. 8, 1 del (viejo) Cdigo Penal, cuando el enajenado hubiera cometido un hecho que la ley sancionare como delito, no puede ser entendida como una pena que se mide por la culpabilidad del agente. Muy al contrario, partimos de una situacin en la que est ausente la capacidad de culpabilidad y el internamiento y su duracin vendrn determinados por la peligrosidad que represente el enajenado para la sociedad as como la evolucin de su enfermedad, sin que sea decisivo la mayor o menor gravedad del delito cometido. De ah que no pueda establecerse, en la aplicacin de esta medida de seguridad, la misma duracin que la que correspondera a la pena a imponer si se tratase de un sujeto penalmente imputable... La indeterminacin temporal de esta medida de seguridad de ningn modo supone dar al enajenado peor trato de quien no lo es. Pues claro lo ha dejado el Tribunal Constitucional que en sus SS. 12/1988 (RTC 1988/12) y 24/1993 (RTC 1993/24) expresa la conformidad de la indeterminacin temporal establecida en el art. 8, 1 del Cdigo Penal con la Constitucin, aadiendo que no consagra una privacin de libertad indefinida en el tiempo y dejada a la plena disponibilidad del rgano judicial competente... resulta obligado el cese del internamiento mediante la concesin de la autorizacin precisa, cuando conste la curacin o la desaparicin del estado de peligrosidad que motiv el mismo, correspondiendo al Tribunal Penal realizar los pertinentes controles sucesivos a tal fin. Vase tambin, en el mismo sentido, la sentencia anterior de 22 de enero de 1993 (A. 299). 9 Vase, en este sentido, en relacin con la duracin de la medida de internamiento, en el viejo Cdigo penal, en el que no se estableca para ella un lmite fijo, Crdoba Roda, en Crdoba RODA-RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal, I, pg. 226. De otra opinin, RODRGUEZ DEVESASERRANO GMEZ, Derecho Penal Espaol, Parte General, 18 ed., Dykinson, Madrid, 1995, pg. 599 (que consideraban que la decisin del cese de la medida debe ser competencia de tribunales mdicos estatales) y Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, III, Culpabilidad. Punibilidad, Formas de aparicin, Bosch, Barcelona, 1985, pg. 37 (que condicionaba la imposicin y la duracin de la medida de internamiento a la peligrosidad del sujeto o a su necesidad para curarle).
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criminal, de este criterio no se salvan con la posibilidad, prevista en la Disposicin adicional primera, del Cdigo penal, de que el Ministerio Fiscal pueda, cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por aplicacin de la eximente 1 del art. 20, instar la declaracin de incapacidad de la misma ante la Jurisdiccin civil y, en su caso, su internamiento conforme a dicha Jurisdiccin. La aplicacin de las medidas de seguridad postdelictuales, para hacer frente a la peligrosidad criminal, debe ser competencia exclusiva de la Jurisdiccin criminal, pues hay que atender no slo a los aspectos sanitarios, sino especialmente a la exigencias de la prevencin del delito 10. El internamiento debe tener lugar , segn el art. 101, en un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie. Deber tener lugar, por tanto,en un establecimiento psiquitrico 11 o en un centro de educacin especial, en los supuestos de retraso mental. Est sin resolver, sin embargo, el problema del tratamiento de los psicpatas, en caso de que se les aplique una eximente completa o incompleta de anomala o alteracin psquica, pues su internamiento en un sanatorio psiquitrico no es necesario e incluso sera contraproducente y el tratamiento ambulatorio puede ser insuficiente 12. Sera conveniente introducir en nuestro Cdigo penal la medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para el tratamiento de los psicpatas 13. No hay que olvidar que entre los delincuentes habituaEn favor de la fijacin de un lmite mximo de duracin de las medidas de seguridad aplicables a las personas que padezcan una anomala o alteracin psquica, especialmente la de internamiento, en aras de las exigencias de la seguridad jurdica, ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho penal preventivo, pgs. 137-138 y El tratamiento jurdico del enfermo mental en el Consejo de Europa y sistema de garantas en Derecho espaol, en Psiquiatra legal y forense, II, pg. 806. 11 Sobre el problema de si el internamiento tiene que tener lugar en un centro psiquitrico penitenciario (actualmente los de Alicante y Sevilla, o el servicio de Psiquiatra del Hospital General Penitenciario de Madrid), vase J. L. GMEZ COLOMER, en J. C. CARBONELL MATEU, J. L. GMEZ COLOMER y J. B. MENGUAL I LULL, Enfermedad mental y delito. Aspectos psiquitricos, penales y procesales, Civitas, Madrid, 1987, pg. 150 (que considera, acertadamente, que con arreglo a las disposiciones vigentes el internamiento debe tener lugar en un centro penitenciario) y Luis GARRIDO GUZMN, Tratamiento penitenciario de la enajenacin mental, en Psiquiatra legal y forense, II, Colex, Madrid, 1994, pgs. 37 y ss. (segn el cual, el lugar adecuado para el cumplimiento de la medida de internamiento de estos enfermos son los Hospitales Psiquitricos Provinciales). 12 En la prctica, en nuestro pas, los psicpatas reciben un tratamiento especial, en una seccin del Sanatorio Psiquitrico penitenciario de Alicante; vase, a este respecto, L. GARRIDO GUZMN, Tratamiento penitenciario de la enajenacin mental, pgs. 40 y ss. 13 Vanse ya, en este sentido, mis artculos, El tratamiento de los semiimputables, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1973, fasc. 1, pgs. 32 y ss. (incluido en mi libro, Problemas fundamentales del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, pgs. 153 y ss.), Consideraciones poltico-criminales sobre el Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990, en Presupuestos para la reforma Penal, Universidad de La Laguna, 1992, pgs. 33 y ss. (incluido en mi libro, Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, Tecnos, Madrid, 1993, pgs. 176 y ss.), mi Leccin inaugural del Curso Acadmico 1993-1994, en la Universidad de Zaragoza, Consideraciones poltico-criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, pgs. 39 y ss. y mi artculo, Consideraciones politico-criminales
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les hay muchos psicpatas disociales. La introduccin de esta medida, tiene, pues, una gran trascendencia poltico-criminal que rebasa el campo de aplicacin de la eximente completa o incompleta de anomala o alteracin psquica 14. Los centros de terapia social han sido creados en varios paises europeos, habiendo servido al principio como modelo el fundado por el Dr. Strup, un psiquiatra dans, en Herstedvester, Copenhague. En estos establecimientos se somete a los delincuentes a un tratamiento con mtodos psiquitricosociales (combinando la terapia individual y de grupos). Se trata de desarrollar con medios psiquitricos, psicolgicos y pedaggicos la voluntad y la capacidad del delincuente de llevar una vida sin conflictos con la ley penal. Se trata de conseguir la cooperacin activa de los delincuentes en su proceso de readaptacin. Los establecimientos estn dirigidos por un psiquiatra y tienen un reducido nmero de internos (unos doscientos y en Alemania menos, de veinte a sesenta), divididos en pequeos grupos. La relacin del nmero de internos con el del personal es aproximadamente de dos a uno y el personal est formado por un equipo de psiquiatras, psiclogos, pedagogos y asistentes sociales 15.
sobre el nuevo Cdigo penal de 1995, La Ley, ao XVII, n 4063, 21 de junio de 1996, pg. 5 (incluido en Estudios Jurdicos, En memoria del Prof. Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, primer volumen, Universidad de Valencia, Instituto de Criminologa, Valencia, 1997, pgs. 390 y ss.). 14 Debera preverse tambin su aplicacin a los delincuentes condenados por un delito doloso grave, realizado con un mvil sexual, si existe el peligro de que sigan cometiendo en el futuro otros delitos relacionados con el instinto sexual, tal como estaba previsto en el antiguo art. 65 del Cdigo Penal alemn (derogado por la Ley de 20 de diciembre de 1984). Por otra parte, me parece preferible la regulacin del internamiento en un centro de terapia social como medida de seguridad que como modalidad de ejecucin de las penas privativas de libertad (como sucede actualmente en Alemania en los arts. 9 y 123 y ss. de la Ley de ejecucin de penas), pues de lo contrario no sera aplicable a los psicpatas a quienes se aplique excepcionalmente la eximente completa de anomala o alteracin psquica y en los dems casos la duracin del tratamiento estara condicionada por la duracin de la pena. En el Anteproyecto de Cdigo penal suizo elaborado por la Comisin de expertos est prevista la introduccin del tratamiento en un centro de terapia social como medida de seguridad; vase, a este respecto, JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5 ed., Duncker-Humblot, Berlin, 1996, pg. 813, nota 76 (Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. de la 4 ed., por Jose Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, pg. 739). 15 Vase, sobre estos centros, mi artculo, El tratamiento de los semiimputables, pgs. 32 y ss. (incluido en mi libro, Problemas fundamentales del Derecho Penal, pgs. 153 y ss.), mi Leccin inaugural, Consideraciones poltico-criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, pgs. 39 y ss.; L. GARRIDO GUZMN, El tratamiento de psicpatas y los establecimientos de terapia social, en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain, Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989, pgs. 1054 y ss.; Hilde KAUFMANN, en Kriminologie III, Strafvollzug und Sozialtherapie, Kohlhammer 1977, pgs. 152 y ss. (trad. castellana por Juan Bustos Ramrez, Criminologa, ejecucin penal y terapia social, Buenos Aires, Depalma, 1979, pgs. 238 y ss.); H. SCHLER SPRINGORUM, Problemtica de los establecimientos de terapia social, en La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales, Instituto Alemn, Madrid, 1982, pgs. 121 y ss. y Die sozialtherapeutischen Anstalten -ein kriminalpolitisches Lehrstck?, en Gedchtnisschrift fr Hilde Kaufmann, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 1986, pgs. 167 y ss.
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El xito de estos centros ha sido discutido, pero predominan, sin duda, los juicios favorables 16. Desgraciadamente en el nuevo Cdigo penal no est prevista la aplicacin de la medida de internamiento en un centro de terapia social. No figura en el catalogo de medidas del art. 96. Marino Barbero Santos y J. M Morenilla Rodrguez haban solicitado la inclusin de la medida de internamiento en un centro de terapia social en el Anteproyecto de 1979, que dio lugar al Proyecto de Cdigo penal de 1980 17 , pero la ponencia redactora no acept su propuesta. Tampoco prosper mi sugerencia, en el seno de la Comisin General de Codificacin, de introducir dicha medida, en los siguientes trminos: El internamiento en centro de terapia social para menores de veintin aos que presenten graves anomalas en su personalidad que guarden relacin con la comisin del delito y en los que pueda apreciarse la probabilidad de que se conviertan o sean ya, delincuentes habituales o profesionales de criminalidad grave. La duracin del internamiento no podr exceder de cinco aos 18. El lmite de veintin aos era puramente convencional. Se trataba de reducir el campo de aplicacin de la medida, dado el elevado coste econmico de los centros de terapia social, hacindola viable en la prctica. En la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Cdigo Penal de 1983 se inclua el internamiento en un centro de terapia social en el catlogo de medidas de seguridad (art. 86,2,5) y se prevea su aplicacin, como nica medida de seguridad privativa de libertad, a los delincuentes habituales (art. 100). La aplicacin de esta medida de seguridad a todos los delincuentes habituales resultara inviable en la prctica, dado el elevado coste de los centros de terapia social y nuestras posibilidades econmicas 19. La aplicacin de esta medida de seguridad carecera, adems, de justificacin, si el delincuente habitual no presentaba una grave perturbacin de su personalidad que hubiera influido en la comisin del delito 20.
Vase, por ejemplo, H. SCHLER SPRINGORUM, Problemtica de los establecimientos de terapia social, pgs. 127 y ss., Die sozialtherapeutischen Anstalten - ein kriminalpolitisches Lehrstck?, pgs. 168 y ss.; G. KAISER, Kriminologie, 3 ed., C. F. Mller Verlag, Heidelberg, 1996, par. 92, n 16, pg. 991; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, II, Strafen und Massnahmen, Verlag Stmpi, Berna, 1989, par. I, n 52, pgs. 38-39; JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, pg. 813 (Tratado de Derecho Penal, Parte General, pg. 739), Rudolf EGG, Sozialtherapeutische Behandlung und Rckflligkeit im lngerfristigen Vergleich, Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform, fasc. 6, 1990, pgs. 358 y ss. y R. ORTMANN, Zur Evaluation der Sozialtherapie, Z.Str.W. tomo 106, 1994, fasc. 1, pgs. 782 y ss.. 17 Vase su Dictamen, La Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social y su reforma, publicado en Doctrina Penal, n 6 (abril-junio 1979), pgs. 217 y ss. y en Marino BARBERO SANTOS, Marginacin social y Derecho represivo, Bosch, Barcelona, 1990, pgs. 155 y ss, especialmente pgs. 168 y 170. 18 Vase mi Leccin inaugural, Consideraciones poltico-criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, pgs. 39-40. 19 La misma objecin se formul en Alemania a una propuesta similar del Proyecto Alternativo de Cdigo Penal; vase JESCHECK, Die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Z.Str.W., 1968, fasc. 1, pgs. 79 y ss. y GRNWALD, Das Rechtsfolgensystem des Alternativ-Entwurfs, Z.Str.W., 1968, fasc. 1, pgs. 114 y ss. 20 Vase, en este sentido, Grnwald, lug. cit., nota anterior.
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO EN EL CDIGO PENAL DE 19951

Cndido Conde-Pumpido Ferreiro Teniente Fiscal del Tribunal Supremo (Jubilado) Abogado La consecuencia jurdico-penal del delito es la pena. Pero esa no es su nica consecuencia. Por lo pronto, es regla del Derecho que todo acto ilcito obliga a reparar el mal causado, por lo que del delito, como acto ilcito penal, nace para su autor la obligacin de indemnizar el dao que aquel acto ha producido. De otra parte, del delito nace tambin una accin para perseguirlo procesalmente y los costos de ese proceso no tienen porque recaer ni sobre la sociedad ni, menos an, sobre el agraviado, sino que, en principio, deber satisfacerlo el que ha provocado la actividad procesal con su hacer ilcito. Ahora bien, esas consecuencias del delito, ni tienen la misma naturaleza ni son equiparables. Ya advirti BELING que la pena es un institucin de Derecho Pblico sustrada a la voluntad privada, tanto la del penado como la del perjudicado, por lo que sigue a cada delito necesariamente. La reparacin civil es tambin consecuencia del delito, pero no de todos los delitos, sino solo de los que hayan causado un dao y pertenece al Derecho Privado, por lo que no es consecuencia necesaria del delito, sino que est sometida al derecho voluntario y a las decisiones del perjudicado. Ms an, la pena solo sigue al hecho ilcito que rene todas las condiciones del delito: antijuricidad tpica, culpabilidad, punibilidad. La obligacin civil de reparar el dao subsiste aunque la pena no sea imponible por falta de culpabilidad del reo o por no darse las condiciones para la punibilidad del hecho. El nico substrato comn
Este trabajo es revisin y actualizacin del ncleo de la Conferencia pronunciada en Barcelona bajo el ttulo y contenido ms amplio de La responsabilidad civil y dems consecuencias accesorias del delito, en el Cdigo Penal de 1995 en la primavera de 1996, en un Curso Organizado por la Consejera de Justicia de la Generalitat.
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es el de la antijuricidad, ya que la sancin civil procede, al igual que la pena, en cuanto el hecho es lesivo para un bien o inters jurdicamente tutelado. Solo que en el caso de la pena la tutela se produce por el Derecho Penal y en el de la reparacin civil es el Derecho Civil el que tutela ese inters. De otra parte y a causa de su naturaleza de derecho privado, las sanciones civiles del delito poseen cualidades que son opuestas a las de la pena: no son personales, por lo que tienen carcter transmisible; son reparadoras, no punitivas, esto es, carecen de naturaleza aflictiva; y su contenido es patrimonial, afectando al equilibrio del patrimonio del perjudicado y constituyendo una transferencia del patrimonio del deudor el responsable del delito al del acreedor el perjudicado por el delito, a diferencia de las penas pecuniarias que significan una prdida patrimonial para el penado, sin que puedan entenderse como una prestacin obligacional a favor del Estado, sino ms bien como una incautacin del importe de la pena en el ejercicio del ius puniendi. Es tambin a consecuencia de esa naturaleza privada por lo que la accin civil ex delicto queda sometida a los principios de rogacin y de congruencia, lo que implica, como seala la Jurisprudencia, la necesidad de precisar el quantum de lo que se pide y la imposibilidad de condenar por mayor responsabilidad civil de la pedida (as p.ej. Sentencias T.S. de 24 de marzo de 1984 y 25 de enero de 1990). Consecuencia de esa distinta naturaleza de la pena y la reparacin civil es la de que no necesariamente las acciones que de ellas nacen han de ejercitarse en el mismo proceso. De hecho, en el derecho comparado son ms los sistemas que no contemplan tal ejercicio conjunto, bien reduciendo el proceso penal a la persecucin del delito y la imposicin de la pena y relegando a otro proceso, de carcter civil, el ejercicio de la accin reparadora, o bien, admitindola como pretensin acumulada al proceso penal, pero solo en tanto la ejercite el perjudicado, constituido en parte civil. Es, por el contrario, peculiaridad de nuestro sistema no solo el ejercicio acumulado y conjunto de ambas acciones en un nico proceso penal, sino el imponer al Ministerio Fiscal la obligacin de ejercitar la accin civil juntamente con la penal, salvo renuncia o reserva de su derecho por el ofendido (art. 108 L.E.Cr.). El pragmatismo del sistema y la cobertura de los derechos del perjudicado en que se basa ha sido alabado por los procesalistas extranjeros, algunos tan notables como CARNELUTTI. Y aunque los que vivimos de cerca los procesos penales sabemos que en el sistema no deja de producir distorsiones en la persecucin de ciertos hechos en materia de delitos de trfico, p.ej., con excesiva frecuencia se subordina la acusacin penal, tanto en su ejercicio como en la entidad de la infraccin calificada, a la obtencin o renuncia de las indemnizaciones es lo cierto que su balance ofrece un saldo positivo,
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La responsabilidad civil ex-delicto en el cdigo Penal de 1995
siendo ms las ventajas, tanto en economa procesal como en la satisfaccin del perjudicado, que los inconvenientes apuntados. 1. Las declaraciones generales sobre la materia. En el nuevo Cdigo Penal aprobado por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, todo el tema ha sufrido modificaciones, tanto de sistemtica como de fondo. Limitndonos en este momento a las primeras sealaremos que, a diferencia del Cdigo derogado que estableca en el Ttulo II, de su Libro I, bajo la rbrica de las personas responsables de los delitos y las faltas, sealando a las responsables criminalmente en el Captulo primero y a los responsables civilmente en el segundo, y defera al Ttulo IV de dicho libro, establecer cul era el contenido de aquella responsabilidad civil, junto con otras consecuencias accesorias de carcter pecuniario, como los costas, el Cdigo de 1995, agrupa todas aquellas materias en un nico Ttulo V, tambin del Libro I, bajo la rbrica de la responsabilidad civil derivada de los delitos y las faltas y de las costas procesales, dando as unidad de tratamiento a la cuestin en una sistemtica ms perfecta. Comienza tambin el Cdigo por la regulacin del objeto de la responsabilidad civil, esto es, de la responsabilidad civil y su extensin (Cap. I.), sealando despus, en el Captulo segundo, a las personas responsables; el Cap. III, se refiere a las costas procesales y el IV al cumplimiento de la responsabilidad civil y dems responsabilidades pecuniarias. Aunque tal vez sera ms propio analizar primero lo referente a los sujetos de la relacin jurdica indemnizatoria y despus su objeto o contenido, por congruencia con el texto legal seguiremos en nuestra exposicin el orden que el Cdigo establece. Abre el Cdigo, en su art. 109 la regulacin en la responsabilidad civil con dos declaraciones generales que constituyen una novedad dentro de nuestros textos punitivos, una sustantiva y otra adjetiva: el art. 109.1 dispone que la ejecucin de un hecho descrito en la ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las leyes, los daos y perjuicios causados, disposicin que recoge esencialmente las declaraciones de los arts. 1.089 y 1.092 del C.C.; el art. 109.2 C.P. 1995 establece que el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil, lo que tambin redunda con lo prevenido en los arts. 111 y 112 L.E.Cr. En cuanto a lo primero, debe interpretarse en sus propios trminos, esto es, la obligacin de reparar los daos y perjuicios comprende solo los causados por el hecho ilcito penal (descrito en la Ley como delito o falta).
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Lo que quiere decir que no de todo delito nace la obligacin de reparar el dao, ya que, bien por su carcter imperfecto (tentativa sin resultado alguno), bien por su propia naturaleza (as, delitos de mera actividad: S.T.S. de 31 de enero de 1981) hay acciones delictivas que no causan daos patrimoniales indemnizables. Con lo que esa novedad del Cdigo no lo es tanta, limitndose a reproducir y agrupar lo que, sin duda por congruencia con su contenido, estaba disperso en otros textos legales, siguiendo as la lnea antes sealada de dar unidad a la materia. 2. El contenido de la responsabilidad civil: restitucin, reparacin e indemnizacin. En lo que hace al contenido de la prestacin de indemnizar el nuevo art. 110 del C.P. de 1995 reitera el 101 del Cdigo que se deroga, esto es, especifica que la responsabilidad civil comprende: 1 La restitucin, 2 La reparacin del dao, y 3 La indemnizacin de perjuicios materiales y morales, referencia esta ltima a los perjuicios morales que, aunque no contena el derogado art. 101, s se especificaba en el tambin derogado art. 103 como contenido de los perjuicios a indemnizar. Por lo dems pocas novedades se introducen en orden al contenido de esas formulas reparatorias: a) La restitucin de la cosa, esto es, la restitutio in pristinum es la consecuencia ineludible de la reposicin del orden jurdico perturbado por el delito e implica la devolucin a su titular siempre que sea posible del mismo bien de que fu privado por el delito (art. 111). La restitutio in pristinum, implica tambin el abono de los deterioros o menoscabos que pudiera haber sufrido la cosa para que la situacin ex ante se reponga en sus verdaderos trminos. El importe de esa reparacin, de ser procedente, lo determinar el Juez o Tribunal de la causa, punto ste que moderniza la vieja frmula de a regulacin del Tribunal, pero que no cambia el sistema. Es indiferente que aparezca el culpable identificado como autor de los deterioros o que no pueda precisarse quien los caus, siempre que esos desperfectos sean imputables a la situacin creada por el hecho delictivo (Vid. S.T.S. 21 febrero de 1959). La imposibilidad de la restitucin puede ser fsica o jurdica. La fsica proviene de la desaparicin de la cosa, bien por su destruccin, bien haber sido consumida. La jurdica deriva de estar aquella en poder de un tercero que la tenga adquirida en forma que la hace irreivindicable conforme a las leyes
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civiles y mercantiles (arts. 464, 1764 y 1955 C.C. y 85, 324 y 545 del C. de Com., para los bienes muebles; y art. 34 L.H. para los inmuebles). Fuera de aquellos casos la restitucin tendr lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y ste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo el derecho de repeticin contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable del delito o falta. Este inciso final del nuevo art. 111 C.P. resuelve definitivamente, a nuestro juicio, una cuestin que no era pacfica ni en la doctrina ni en la praxis judicial: el de si el derecho de repeticin del tenedor de buena fe, obligado a restituir la cosa contra el autor del delito que se la hubiere vendido o entregado por un ttulo oneroso, podra ejercitarse en el mismo procedimiento penal o habra de hacerse efectivo en un procedimiento civil aparte. Ahora, al imponer al responsable civil del delito o falta la obligacin de indemnizar al tercero los perjuicios sufridos por el despojo de la cosa recibida de buena fe, habr que entender que tal derecho indemnizatorio debe hacerse efectivo en el mismo proceso penal, junto con las dems responsabilidades civiles derivadas del delito que se persigue, esto es, se produce una acumulacin de acciones. b) La reparacin del dao aparece definida en el art. 112 como una obligacin de dar, hacer o de no hacer, que el Juez establecer en la Sentencia. Los mdulos para la fijacin de esa indemnizacin reparatoria tambin se han intentado mejorar en la reforma, aunque sin demasiado xito, pues el anterior criterio que atenda al precio de la cosa y el valor de afeccin del agraviado, es ahora sustituido por la naturaleza del dao y las condiciones personales y patrimoniales del culpable. Ciertamente, tratndose de la reparacin de un dao, esto es, de algo evaluable de forma cierta, pues encierra un menoscabo patrimonial efectivo, no se comprende que juego puede tener en la fijacin del importe de la indemnizacin las condiciones personales y patrimoniales del culpable, que ms bien debieran tomarse en cuenta para la indemnizacin de perjuicios. Tampoco parece estar justificada que desaparezca la remisin al valor de afeccin de la cosa daada o destruida que contena el art. 103 del viejo Cdigo Penal, que en cambio s es dato que debe tenerse en consideracin para estimar el importe del dao indemnizable. Unicamente con una interpretacin extensiva del trmino naturaleza del dao, podra entenderse que en tal naturaleza entra la mayor entidad de ese dao cuando recayere sobre una cosa que gozara de especial aprecio o afeccin por parte de su dueo. La decisin judicial ha de recaer no solo sobre el importe de la reparacin del dao sino sobre si la obligacin impuesta al condenado ha de ser cumplida por el mismo (supuestos de hacer o de no hacer, que por su carcter personal
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no admiten forma sustitutoria, salvo la indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento) o ha de ser ejecutada a su costa (obligaciones de dar, en las que cabe la compulsin y la ejecucin en forma especfica). c) La indemnizacin de perjuicios (art. 113) comprende tanto los materiales como los morales. La indemnizacin de daos morales no aparece en las leyes civiles y ha sido, como es sabido, una construccin jurisprudencial. Por eso es destacable este reco-nocimiento positivo de los daos morales, como indemnizables, reconocimiento legal que introdujo por vez primera el Cdigo Penal de 1928, se perdi en el de 1932 y volvi a recuperarse, ya con carcter definitivo, en el Cdigo Penal de 1944 y sus sucesivas reformas. Una forma especfica de reparacin del dao moral apareca, sin embargo, en nuestros Cdigos tradicionales, a travs de la obligacin de publicar las Sentencias condenatorias por delitos de calumnia e injurias, a costa del condenado (art. 456 y 465 del Cdigo derogado y 216 del C.P. 1995). Los daos morales comprenden una serie varia de conceptos: * En primer lugar, est el pretium doloris, el que se valora no solo en funcin del dolor fsico, p.ej. el de una lesin o los padecimientos de una vctima durante su curacin, sino tambin del sentimiento psquico o dolor que la prdida de un ser querido impone a sus inmediatos parientes y en orden al que el T.S. ha sealado que no pueden establecerse diferencias por las condiciones personales del muerto, sino por sus lazos con el perjudicado (as, la Sentencia de 25 de febrero de 1992, reiterada en la de 22 de noviembre de 1993, dijo que distinguir entre un hijo modlico conductualmente, laborioso y amante de su familia y otro con antecedentes penales y carente de trabajo puede ser correcto en trance de desigualar los mdulos indemnizatorios en cuanto al lucro cesante, pero jams a la hora de tomar tal situacin dispar como mdulo fundamentador de un tratamiento desigual de la indemnizacin por el pretium doloris o dao moral). * Pero el dao moral no se acaba en el pretium doloris, sino que tiene un amplio espectro que acoge tambin el sentimiento de dignidad lastimada, sea por el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrdito consecutivo a la injuria (Sentencias de 29-VI-87; 18-VI-91 y 7-VII-92); sea por la vejacin que representa la invasin de la intimidad y la conducta indeseada y para ella repelente a que se ve sometida la vctima de una agresin sexual (Sentencia de 3 de
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noviembre de 1995); sea por la prdida irremisible de la libertad deambulatoria y el sufrimiento derivado de una detencin ilegal y el sometimiento al proceso consecutivo a ella (as, Sentencia de 29 de enero de 1994). La distincin que el Cdigo establece entre el dao y el perjuicio no es clara y a tal oscuridad contribuye en el nuevo texto la antes comentada clusula de fijarse el importe de la reparacin del dao en atencin al patrimonio del culpable, frmula, como apuntamos, ms apta para determinar la indemnizacin de perjuicios. Los autores clsicos, como PACHECO, entendan que el dao era propio de los delitos patrimoniales, mientras que el perjuicio se produca en los delitos contra las personas. Ms modernamente se atiende al criterio civil de la distincin entre dao emergente y lucro cesante (as ANTOLISEI, VZQUEZ IRUZUBIETA). Pero, como ya seal ANTN ONECA, respecto a la legalidad derogada, el legislador pareca referir el dao en el viejo art. 108 slo a los sufridos por las cosas, ya que se remita al precio de las mismas, mientras que en el art. 104 derogado acogera los perjuicios causados por los delitos que no afectaren materialmente a las cosas, sino a otra clase de valores o intereses jurdicos, ya fueran consecuencia de un dao emergente ya de un lucro cesante. Esa interpretacin pierde fuerza en el nuevo texto, al referirse el art. 112, no al precio de las cosas, sino a la naturaleza del dao. Pero an as, los perjuicios morales no constituyen un lucro cesante, sino un dao psquico o moral sufrido por el sujeto pasivo o un tercero afectado por el delito, por lo que tampoco resulta correcto en el nuevo texto legal aquella equiparacin que un sector doctrinal hace entre perjuicio y lucro cesante. Ms bien habr que entender como perjuicio todo menoscabo patrimonial, que no constituya dao material, ya sea por prdida de valor ya por prdida del lucro esperado. La relacin causal entre el delito y el perjuicio ha de estar acreditada, pero debe realizarse una interpretacin amplia del nexo causal. Algunos autores citan el art. 1.107 C.C. que hace referencia a los previstos o que se pudieran prever al tiempo de constituirse la obligacin, respondiendo el deudor doloso de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento, argumentando que no puede recibir el autor de un delito un trato ms benvolo que el que se seala al deudor doloso. Como titulares del derecho a la indemnizacin se encuentra no solo el agraviado, sea el sujeto pasivo del delito, sea el directamente perjudicado (as, en las estafas, en las que sujeto pasivo y perjudicado pueden ser personas distintas), sino tambin los familiares o terceros que sean igualmente perjudicados materiales o morales por la accin delictiva (es el caso clsico del homicidio, en el que se distingue entre vctima el muerto y perjudicado sus familiares prximos, p. ej.). No seala el Cdigo hasta donde llega el vnculo familiar de los posibles perjudicados, constituyendo una cuestin de hecho,
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que deber resolver el juzgador caso por caso. Lo que s queda claro es que el legislador hace referencia al lazo familiar, estableciendo as una distincin, no siempre correctamente reflejada en sus resoluciones por los Tribunales, entre familiar y heredero. Estos tendrn derecho a recibir iure sucesionis el importe de la indemnizacin que correspondera a su causante, que estaba vivo al tiempo de producirse el perjuicio y, por consiguiente, era el titular de la accin indemnizatoria. Los familiares, en cambio, debern ser indemnizados por los perjuicios materiales (as, prdida de capacidad econmica o de alimentos que prestaba la vctima) o morales (valor de afeccin por la prdida de un ser querido) que per se hayan sufrido, independientemente de cules sean sus derechos sucesorios. Con referencia a los hijos existen pronunciamientos jurisprudenciales muy concretos, que podamos resumir en los siguientes puntos: 1 que no es precisa, por evidente, su mencin como beneficiario de la condena a satisfacer perjuicios (S. 9-II-1981); 2 su condicin de beneficiarios procede tambin aunque no dependieran econmicamente del padre (S.S. 12-XI-1981; 20-IV-1982); 3 la responsabilidad civil comprende el dao moral (S. 26-VI-1986); 4 que el dolor se presume como lgico y natural por el hecho de la muerte del padre o madre (S. 2-III-1992); y 5 que, como dijimos, no cabe hacer acepcin entre ellos por su distinto comportamiento (S.s. 25-II-92 y 22-XI-93). En cuanto a los terceros, aparte aquellos que hayan sufrido perjuicios patrimoniales por su relacin econmica con la vctima o sujeto pasivo, habrn de incluirse tambin en el trmino los que, por mantener una relacin afectiva de hecho con la vctima, sufran perjuicios materiales o morales anlogos a los familiares que se encuentren en la misma situacin. Es de sealar que una vez producido el dao moral el derecho a su indemnizacin ingresa en el patrimonio del daado, pasando, en su caso, a sus herederos, que adquieren legitimacin para reclamar tal indemnizacin, como ha reconocido la Sentencia de la Sala 2 del T.S. 1507/1998, de 7 de diciembre, en relacin al derecho de la suegra del fallecido vctima de un delito, a reclamar la reparacin del dao moral sufrido por su hija y esposa del muerto, de la que aqulla es heredera. Son tambin terceros perjudicados, no solo los que han sufrido un dao colateral a consecuencia del delito, sino tambin los que, por asumir el dao o perjuicio causado a la vctima, se han subrogado en su posicin y derechos indemnizatorios (Sentencia de 18 de junio de 1994). Es de destacar que en orden a la cuanta de la indemnizacin a sealar se ha estimado, en principio, por la Jurisprudencia, que la fijacin de la misma
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pertenece a la competencia del Tribunal de instancia sin que, por ello, sea discutible o revisable en casacin (as, Sentencias T.S. de 30 de marzo, 9 de junio y 5 de octubre de 1982; 26 de diciembre de 1984; 8 de julio de 1986; 21 de abril y 7 de octubre de 1989; 16 de marzo y 15 de octubre de 1990; 30 de abril y 12 de junio de 1992; por citar algunas de las ms significativas). Pero poco a poco se ha ido abriendo camino la tesis de que, de un lado, por el principio constitucional de la motivacin de las sentencias, la decisin de instancia debe estar fundamentada en unas bases o conceptos de que parta la fijacin de la cifra en que se valoran los daos o perjuicios a indemnizar (as, Sentencia de 15 de febrero; 14 de marzo y 21 de mayo de 1991, 25 de febrero y 27 de mayo de 1992; 22 de noviembre de 1993, 6 de mayo de 1994, p.ej.), y tales bases si son debatibles en casacin. Igualmente, es discutible en va casacional la cuestin de si la cuanta de la indemnizacin es o no el producto lgico y congruente de las bases en que se funda. Esta ltima doctrina jurisprudencial se incorpora ahora al texto de la Ley al establecerse en el art. 115 del C.P. 1995, que los Jueces y Tribunales al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo jarlas en la propia resolucin o en el momento de la ejecucin. Consecuencia de esta norma legal es el que la motivacin de las bases que fundamenten la cuanta de la indemnizacin no ser ya una obligacin derivada del imperativo general de motivar las sentencias (art. 120.3 C.E.), sino una obligacin concreta y especfica, cuyo incumplimiento podr determinar la casacin de la resolucin, al tratarse de la infraccin de un precepto penal sustantivo. Igualmente el reconocimiento de que el ltimo inciso del citado art. 115 hace de que la fijacin de la indemnizacin puede relegarse a la fase de ejecucin de las Sentencias, consagra con carcter general una regla hasta ahora admitida en el mbito del procedimiento abreviado (arts. 790.5 y 798 L.E.Cr.) y en el juicio de faltas (arts. 794 y 984 L.E.Cr.). Cierto que, inicialmente, la doctrina del Tribunal Supremo era contraria a que el tema se remitiera al perodo de ejecucin, por sustraerse de esa forma al control casacional (Sentencias de 15 de noviembre de 1967; 12 de febrero de 1969 y 19 de junio de 1990); pero ltimamente haba ya admitido que, tanto a consecuencia de aquellas normas permisivas, como de la aplicacin supletoria del art. 360 de la L.E.Civ., que permite la demostracin cuantitativa de los daos y perjuicios en el perodo de ejecucin de Sentencia, se puiera relegar a sta tal determinacin. Por ello, en caso de no ser posible su determinacin o cuantificacin en ella, la exigencia del art. 742 L.E.Cr. de dar respuesta a las responsabilidades civiles reclamadas, se cumple con la fijacin de las bases para la determinacin del quantum, en el
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caso de ser imposible su cuantificacin en la Sentencia. (S. de 16 de febrero de 1993). 3. El reconocimiento positivo de la compensacin de culpas. Otra novedad del Cdigo en la materia que exponemos es la incorporacin a su texto del criterio consagrado por la Jurisprudencia civil (as, Sentencias de la Sala 1 de 17 de mayo de 1994, 23 de febrero y 9 de marzo de 1995, por citar algunas de las ms recientes), que ha hecho suyo tambin la Sala 2 del T.S. (S.s. de 6 de febrero de 1987; 16 de mayo de 1988; 21 de mayo y 29 de octubre de 1991 y 18 de octubre de 1994), de la reduccin de la cuanta de las indemnizaciones en el caso de que concurra para la causacin del hecho culpa de la vctima, segn el principio de la llamada compensacin de culpas. En efecto, el art. 114 del nuevo Cdigo dispone que si la vctima hubiera contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrn moderar el importe de la reparacin o indemnizacin. Ntese que la regla no se refiere a la mal llamada compensacin de culpas penales, segn la que la intervencin en el resultado de una culpa de la vctima determina una degradacin de la naturaleza o gravedad de la culpa del autor, tema que se dilucida en el terreno de la causalidad, con una compensacin de las causas que conjuntamente produjeron el hecho (vase la ya clsica Sentencia de 19 de junio de 1972 y las ms actuales de 24 de marzo de 1983; 24 de mayo de 1991 o 20 de febrero de 1994), de tal modo que, la concurrencia de culpa de la vctima reduca a simple la imprudencia temeraria del autor e, incluso, cuando esta ltima era simple, podra determinar la absolucin, en cuanto el efecto causal para el resultado de la accin del culpable se vea reducido por el concurso de las causas puestas por la vctima. 4. Los obligados directos a reparar. Son sujetos de la obligacin civil de restituir la cosa o reparar los daos y perjuicios, en principio, el perjudicado o sus causahabientes, como sujeto activo o acreedor, y el autor y dems partcipes del hecho ilcito penal, como sujeto pasivo o deudor. Pero esta relacin jurdica, que constituye la norma general, puede verse afectada en un doble sentido: la inclusin de terceros como deudores directos, en virtud de relaciones contractuales o de hecho, lo que extiende el campo de los directamente obligados a indemnizar; y por la existencia de responsables civiles subsidiarios que deben asumir la deuda en defecto del cumplimiento de la obligacin por el responsable principal.
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a) Los responsables directos de la obligacin civil de reparar el dao producido por el delito son, lgicamente y desde luego, los responsables criminales del mismo, en cuanto causantes de aquel dao. As lo declara el art. 116 del nuevo Cdigo, en frmula ms matizada que la drstica del art. 19 derogado, diciendo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho se derivaran daos o perjuicios. Si son dos o ms los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales sealarn la cuota de que deba responder cada uno. Como se ve, el precepto subordina la existencia de la responsabilidad civil a la de unos daos o perjuicios derivados del hecho penal y establece la obligacin del juzgador de precisar la cuota con que cada partcipe debe asumir el monto de la responsabilidad total. Esta obligacin, que recae sobre todos los responsables del delito, esto es, tanto sobre los autores como sobre los cmplices, tiene una doble naturaleza: es solidaria con respecto a los partcipes de igual grado y subsidiaria en cuanto responsabilidad de los de grado inferior los cmplices respecto a los de grado superior los autores. Todo sin perjuicio del derecho de repeticin del que haya pagado, frente a los dems responsables. As, sigue diciendo el art. 116.2, los autores y los cmplices, cada uno dentro de su respectiva clase, sern responsables solidariamente entre s por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los dems responsables. La responsabilidad subsidiaria se har efectiva primero, en los bienes de los autores, y despus, en los de los cmplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedar a salvo la repeticin del que hubiera pagado por los dems por las cuotas correspondientes a cada uno. Estas reglas no dejan de plantear ciertos problemas procesales cuando, por rebelda o no identificacin de algn culpable, se enjuicie solo a parte de ellos. En tal caso el Tribunal viene obligado a imponer a los juzgados y condenados la obligacin de reparar la totalidad del dao, sealando sus cuotas en relacin a esa obligacin total. Por lo que, comparecidos los rebeldes o identificado y perseguido los otros culpables, pudiera ocurrir que la obligacin estuviera ya extinguida por su pago total, de ser solventes los primeros condenados. En consecuencia no podra ejercitarse una accin civil ya extinguida por su cumplimiento. Y sin embargo, el juzgador deber cumplir lo ordenado en este art. 116 y establecer las cuotas con las que los nuevos penados deberan haber respondido de aquella obligacin, a los efectos del derecho de repeticin de los primeros penados respecto a los ulteriormente juzgados.
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Otro punto a resaltar es que, desaparecido el encubrimiento como forma de participacin, los responsables de los delitos de encubrimiento y receptacin, de los arts. 451 o 298 y s.s., no quedan por ello exentos de contribuir a la reparacin del dao, solo que siguiendo la regla jurisprudencial actualmente establecida para los receptadores (as, Sentencias de 9 de julio de 1987; 27 de junio de 1982; 8 de mayo de 1991), respondern nicamente hasta el importe en que se hubieren lucrado del delito, en cuanto su accin es post facto respecto al delito principal y, por ello, no puede tal accin contribuir al dao o perjuicio que ya se ha producido con la consumacin de tal delito. b) Son tambin responsables civiles directos, ex contractu, segn el art. 117 C.P. 1995, los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotacin de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Cdigo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado. Estos responsables civiles directos lo sern hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repeticin contra quien corresponda. Existe ya, pues, una norma en la Ley penal que acoge la accin directa de la vctima o perjudicado contra los aseguradores, por el importe del capital asegurado, lo que hace innecesario acudir a los preceptos de la Ley de Seguro (art. 76.2) o los que regulan los seguros obligatorios, para fundamentar tal responsabilidad directa. Recordaremos que es condicin para la condena del asegurador, que ste haya sido citado en la causa y tuviera oportunidad de defenderse, alegando las eventuales causas por las que en el caso concreto el seguro invocado no era vlido o no amparaba el riesgo que se pretende indemnizar. Condicin impuesta por el derecho de defensa y la imposibilidad de condenar a alguien sin previa audiencia. c) Otro supuesto de responsabilidad directa es el del beneficiario a ttulo gratuito de los efectos de un delito o falta, que, recogiendo la regla del derogado art. 108, reitera el art. 122 del nuevo Cdigo, disponiendo que el que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, est obligado a la restitucin de la cosa o el resarcimiento del dao hasta la cuanta de la participacin. Respecto a esta responsabilidad civil directa la Jurisprudencia (S.s.T.S. de 12 de diciembre de 1977; 9 de diciembre de 1978; 5 de diciembre de 1980
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y 21 de enero de 1993) viene sealando como requisitos para que proceda, primero que exista una persona que participe por ttulo lucrativo de los efectos del delito o falta, persona que tanto puede ser fsica como jurdica, ya que si bien estas ltimas no responden penalmente, si pueden asumir obligaciones civiles en cuanto tienen personalidad reconocida por el Derecho; segundo, que el adquirente debe desconocer el origen delictivo de aquello con que se ha lucrado, pues en otro caso, sera responsable como encubridor o receptador del delito principal y su responsabilidad civil derivara, no del ttulo de adquisicin, sino de su responsabilidad penal; y tercero, que la valoracin antijurdica de la transmisin de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el trfico jurdico y la determinacin del resarcimiento se realizar por la cuanta de la participacin o lucro obtenido. d) Los responsables directos, en sustitucin del autor del hecho. No todo autor de un hecho que resulte exento de responsabilidad penal queda por ello liberado de responder civilmente del dao causado. Recurdese que solo las causas de justificacin, al hacer que la conducta sea conforme al Derecho, esto es, lcita o jurdica, pueden excluir la obligacin de reparar el dao, mientras que las causas de inimputabilidad o inculpabilidad dejan subsistente la ilicitud del hecho, aunque excluyan la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del autor, y con tal ilicitud subsiste la obligacin de reparar el dao o perjuicio que la conducta inculpable ha causado. En esta materia el nuevo art. 118 introduce algunos matices respecto al contenido del art. 20 derogado, en especial respecto a las nuevas causas de exencin de responsabilidad que se establecen para ebrios y toxicmanos, en el rea de la culpabilidad. Dice as el citado art. 118: 1. La exencin de la responsabilidad criminal declarada en los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se har efectiva conforme a las reglas siguientes: 1 En los casos de los nmeros 1 y 3, son tambin responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables.
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Los Jueces o Tribunales graduarn de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos. 2 Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del nmero 2. 3 En el caso del nmero 5 sern responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca segn su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximacin, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la mayor parte de una poblacin y, en todo caso, siempre que el dao se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales. 4 En el caso del nmero 6, respondern principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. 2. En el caso del artculo 14, sern responsables civiles los autores del hecho. Como novedades principales sealaremos que en los casos de los que padezcan anomalas o alteraciones psquicas (enajenados) o alteraciones de la percepcin, la responsabilidad es directa de los que los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables, lo que parece referirse a terceros partcipes en el hecho, ya que por principio aquellos exentos lo son por su inimputabilidad y de ser penalmente responsables por semi-imputabilidad (n1, art. 21) su responsabilidad civil ser directa, como consecuencia de su responsabilidad penal. Con ello lo que viene a decirse es que los Tribunales al establecer el sealamiento de las cuotas indemnizatorias, entre los distintos partcipes, debern tambin fijar la que corresponde a aqullos no condenados por estimarse a su favor una de las circunstancias 1 o 3 del art. 90, de la que debern responder los guardadores que el texto legal especifica. Es tambin novedad del Cdigo de 1995, el omitir toda referencia a la responsabilidad civil de los menores de 18 aos y sus padres o guardadores, lo que es congruente con el contenido del art. 19 que se remite todo el tratamiento de esos menores a la Ley de Responsabilidad Penal del Menor
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(hoy 2.0.5/2000, de 12 de enero). la que contiene reglas especficas sobre su responsabilidad civil. Contina mantenindose en este punto la discrepancia entre la legislacin penal y civil en orden a la diligencia exigible para que respondan los padres o guardadores (siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte, segn el art. 118.1.1 C.P. y a no ser que probaren que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao, segn el art. 1903 C.C., que establece, adems, una inversin de la carga de la prueba. Punto este ltimo que en la actual legalidad procesal democrtica sera inadmisible en el terreno penal). En los casos de los ebrios y toxicmanos exentos conforme al n2 del art. 20, se mantiene su responsabilidad civil directa, como consecuencia de tratarse de una causa de inculpabilidad, que no excluye la antijuricidad del hecho. De otra parte, juega aqu la regla de las actiones liberae in causae, que refuerzan la base de la responsabilidad civil de esas personas. Por ltimo se incluyen en la norma los supuestos de error de tipo y error de prohibicin, del art. 14 (invencibles, pues en el caso del vencible, al darse en principio condena penal, no entra en juego este precepto), dictado para el caso en que haya exencin de responsabilidad penal. Con esto se viene a reconocer indirectamente que aquellos supuestos no excluyen la antijuricidad del hecho y, por ello, deben estimarse como de inculpabilidad. En cuanto al estado de necesidad, el que se establezca una obligacin de reparar el mal causado a un tercero, para prevenir el dao que crea el conflicto de intereses, no afecta a la naturaleza justificante o exculpante de esa circunstancia, an cuando el bien salvado tenga un valor mayor que el del sacrificado, ya que la regla reparatoria se funda en el principio de la evitacin del enriquecimiento injusto. Por lo que la indemnizacin queda limitada en proporcin al perjuicio que se les haya evitado, esto es, a aquello en que el autor o titular del bien salvado se hubiera enriquecido a costa del dao causado al titular del bien sacrificado. Contina mantenindose el privilegio de la Administracin segn el que, en estos casos y cuando la responsabilidad alcance a las Administraciones Pblicas o el dao se haya causado con asentimiento de la Autoridad o de sus agentes, la indemnizacin se fijar en la forma que establecen las leyes y reglamentos especiales. Privilegio que algunos no han vacilado en calificar de inconstitucional, al romper el principio de igualdad ante la Ley, manteniendo la vieja idea sacralizadora del Estado (VZQUEZ IRUZUBIETA). El nuevo Cdigo, contra lo que establecan algunos de los Proyectos que le precedieron (as, Proyecto de 1980, art. 116 pfo. ltimo; Propuesta de 1983, art., 123.3) deja subsistente el problema que se plantea cuando la estimacin de una causa de exencin se hace en la fase instructora o intermedia, determinando
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un sobreseimiento e impidiendo que la causa llegue a sentencia, lo que hace imposible que pueda producirse declaracin sobre la responsabilidad civil. Los citados Proyectos, para evitar ese non liquet, imponan al Juez o Tribunal la obligacin de pronunciarse sobre las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por personas a las que se aplicaran una de las causas de exencin citadas, tanto al pronunciar sentencia como al dictar cualquier otra resolucin que ponga fin al proceso. Al disponer en el art. 119 que en todos los supuestos del artculo anterior, el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exencin citadas, proceder a jar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va que corresponda, el legislador de 1995 ha excluido otras resoluciones distintas a la sentencia que pongan fin al proceso, en cuyo caso la responsabilidad civil queda inefectiva en la va penal. 5. Los responsables civiles subsidiarios. As como en los casos examinados en el apartado anterior, la responsabilidad civil directa corresponde, en principio, a un tercero, y el autor inculpable solo responde subsidiariamente en los casos expresamente previstos, se han venido estableciendo otros supuestos de autntica responsabilidad civil subsidiaria de terceros, que a la inversa de los casos anteriores, lo sern en defecto del responsable civil directo del delito. Era este un punto necesitado de modernizacin, y en efecto, el nuevo Cdigo actualiza la materia, prescindiendo de algunos supuestos ya obsoletos, como era la clsica responsabilidad de los nauta, caupones y stabularios, que perviva en el derogado art. 21 del Cdigo Penal, que no se traslada en su anticuada redaccin al nuevo texto, y recogiendo, en cambio, los criterios del Tribunal Supremo que haba venido extendiendo en sus resoluciones esa responsabilidad civil subsidiaria, que asentaba en el principio de la responsabilidad por el riesgo y el aforismo qui sentit commodum, sentire debit incommodum, a numerosos supuestos no contemplados en la literalidad de la ley, de forma que esta materia constituye uno de los aspectos ms progresivos de la Jurisprudencia penal. Esa interpretacin extensiva que ha declarado responsables a personas o empresas en situaciones no encajables en los trminos literales de la ley pero que aparecan respondiendo al mismo espritu en que aqulla estaba inspirada, ha sido posible por entender el T.S. que estos preceptos, aunque incorporados al C.P., tienen naturaleza civil, lo que permita una aplicacin extensiva en contra del condenado que, de tratarse de materia estrictamente criminal, no sera admisible (S.S.T.S. 15 de noviembre de 1989; 26 de septiembre de 1992; 12 de octubre de 1993 y 29 de octubre de 1994).
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El art. 120 del nuevo Cdigo Penal sistematiza los supuestos del derogado art. 22, no solo los expresamente citados en el texto de este ltimo precepto, sino los extensivamente incluidos en el mismo por la doctrina jurisprudencial y hasta algunos ms necesitados de inclusin y que la Jurisprudencia rechazaba. De destacar es, en cambio, que se ha suprimido el segundo prrafo del antiguo art. 22, introducido por la Ley 1/1991, de 7 de enero, y que recoga la responsabilidad civil subsidiaria de las personas o entidades titulares de Centros docentes de enseanza no superior por los delitos o faltas cometidos por sus alumnos, menores de 18 aos, durante los perodos en que se encontraran desarrollando actividades escolares o complementarias. La supresin probablemente guarde relacin con la expulsin del Cdigo Penal de los menores de 18 aos, cuyas responsabilidades quedan remitidas, segn el art. 19 C.P. 1995, a la Ley penal del Menor. Recurdese al respecto que, entretanto esta ltima Ley no fue promulgada, sega siendo aplicable a los menores el sistema actual, y que entre las normas que dejaba transitoriamente subsistentes la disposicin derogatoria 1. a), estaba precisamente este segundo prrafo del viejo art. 22. Analizaremos los distintos supuestos en los que declara el citado art. 120 que son tambin responsables civilmente, en defecto de los que los sean criminalmente: 1 Los padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho aos sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compaa, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. Se ha trasladado aqu ex novo la responsabilidad de padres o tutores por los daos y perjuicios causados por los incapacitados mayores de edad, que continen bajo la patria potestad de los primeros o estn bajo la tutela de los segundos, que establece el art. 1903, pero manteniendo el principio de que haya por parte de los que deben responder subsidiariamente, culpa o negligencia. Ntese que esta responsabilidad se refiere a incapacitados imputables o semi-imputables, responsables por ello penalmente del delito cometido y, en consecuencia, responsables tambin civilmente del mismo en forma directa. Esta responsabilidad subsidiaria es distinta a la que el apartado 1 del art. 118 prev para los que tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho a los exentos de responsabilidad por cualquiera de los nmeros 1 o 3 del art. 20. Precisamente por eso la novedad tiene trascendencia, en cuanto el T.S. se haba negado a trasladar al mbito penal la responsabilidad civil por actos de terceros que estableca para los padres o tutores el art. 1903 C.C., denegando la reclamacin que en esa va se pudiera hacer contra los padres o tutores por
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los delitos cometidos por los menores de edad civil (18 aos) y mayores de edad penal (16 aos) que estuvieran bajo su patria potestad, entendiendo que tales supuestos no quedaban amparados por la legislacin penal ya que el legislador de manera expresa y terminante ha estimado que debe extenderse la obligacin de control, por los padres o guardadores art. 191 cuando se trate de hechos ejecutados por enajenados, por menores de 16 aos o por los que sufren alteraciones de la percepcin (Sentencia de 2 de marzo de 1994). 2 Las personas naturales o jurdicas titulares de editoriales, peridicos, revistas, estaciones de radio o televisin o de cualquier otro medio de difusin escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artculo 212 de este Cdigo. Aunque esta responsabilidad era ya, en principio, exigible conforme a los trminos del derogado art. 22, por los delitos o faltas cometidos por los empleados o dependientes de las empresas dedicadas a la publicacin y difusin de noticias, imgenes, etc., ahora se impone una responsabilidad ms concreta que abarca no solo a los delitos cometidos por los que habitualmente trabajen en la misma o se relacionen con ella (dependientes) sino que tambin cubre subsidiariamente la responsabilidad directa del responsable penal de un delito cometido por quien ocasionalmente utilice el medio de difusin y no sea empleado o dependiente de la empresa (pinsese, p. ej. en las cartas al director). La salvedad del art. 212 hace referencia a la responsabilidad civil del titular del medio a travs del que se hubiere propagado una calumnia o injuria. 3 Las personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin. Esta norma amplia los trminos del antiguo art. 21 derogado, que pona en exceso el acento en los posaderos y taberneros, utilizando unos trminos que han quedado obsoletos. Aunque ya aquel art. 21 comprenda tambin a cualquiera persona o empresa, hacindolos responsables por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos que dirigieran, ahora la norma adquiere el carcter general que debiera serle propio.
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Ntese que el fundamento de esta responsabilidad parece apoyarse en la existencia de una culpa por parte de los que dirijan o administren los establecimientos o de los empleados, derivada de la infraccin de los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionadas con el hecho punible, lo que asienta tal fundamento para el titular de la empresa o local en una culpa in eligendo o in vigilando del empleado infractor. En este caso, el delito puede ser cometido ya por personal interno en cuyo supuesto se solapa con la responsabilidad prevista en el siguiente nmero ya por personas ajenas al establecimiento. Entrara aqu la responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias por los delitos contra la propiedad en ellas cometidos y que pueden perjudicar a sus clientes, cuando no hayan observado las medidas de seguridad reglamentariamente establecidas. (Vid. S.T.S de 16 de febrero de 1993). A este respecto, conviene resaltar que ha desaparecido la antigua excepcin del ltimo inciso del art. 21, que exclua esa responsabilidad en los casos de robo con violencia o intimidacin en las personas, que quedan en lo sucesivo tambin cubiertos por esta responsabilidad civil subsidiaria. Sin perjuicio de lo que ms adelante se dir in extenso al hablar de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, s debemos sealar aqu que es en este precepto, mejor dicho, en su antecedente histrico, el art. 21 del viejo Cdigo Penal, en el que se ha basado la Jurisprudencia para establecer la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos en el mbito de los establecimientos que le pertenecen y regenta, en especial los centros penitenciarios, los cuarteles o establecimientos militares y los centros docentes. Ello fundamentado tanto en la doctrina de la creacin del riesgo (especialmente aplicada a los casos de delitos cometidos en acuartelamientos por militares a los que el Estado ha proporcionado un arma), como en el principio de que quien tiene los beneficios debe pechar con los daos y perjuicios (S.T.S. de 2 de febrero de 1988 24 de febrero de 1989; 20 de abril de 1996, p.ej.); as como en un general deber de cuidado que incumbe a la Administracin, dirigido a velar por la integridad fsica o la vida de las personas por ella sometidas a un especial rgimen de convivencia y disciplinario (invocado, tanto para los delitos cometidos en acuartelamientos como, ms especialmente, para aqullos de que fueren vctimas los reclusos en centros penitenciarios o los internos en instituciones psiquitricas. Vid. p.ej. S.s.T.S. 25 de enero 3 de diciembre de 1990; 14 de febrero de 1997). 4 Las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier gnero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones o servicios.
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Esta es la clsica responsabilidad civil subsidiaria del art. 22 del C.P. derogado. Se trata de una materia que ha dado lugar a una copiosa doctrina jurisprudencial, caracterizada por su apertura y progresismo, que ha venido extendiendo el mbito de esa responsabilidad, acudiendo a las ms modernas doctrinas de la creacin del riesgo y la compensacin de beneficios y cargas, tanto subjetivamente como objetivamente (vid. por ej. Sentencias 12 de marzo de 1992, 3 de diciembre de 1993 y 6 de mayo de 1994). En el primer sentido, esto es, en lo que hace a los sujetos, se incluy entre los responsables al Estado y las Administraciones u organismos pblicos, tanto estatales como autonmicos, locales o autnomos, que no citaba el texto legal. Se haba declarado tambin la responsabilidad del subcontratante por los actos del subcontratado (Sentencia de 5 de julio de 1993). En cuanto a la relacin jurdica, se ha hecho una amplia interpretacin del concepto de dependencia, entendindola supuestos de relacin de hecho, incluso gratuita. Al respecto el T.S. ha declarado: a) que no es necesario que la relacin existente entre el responsable penal y el civil tenga un carcter jurdico concreto; b) que no es exigible que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; c) basta con que exista cierta dependencia, de modo que la actuacin del primero est potencialmente sometida a una cierta intervencin del segundo; d) comprende los casos en que el sujeto activo del delito acta en servicio o beneficio de su principal, con inclusin de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas; e) la relacin de dependencia o servicio, que vertebra la aplicacin de la norma legal, puede ser tanto gratuita como remunerada, e igual permanente que transitoria (S.S.T.S. 25 de enero y 18 de septiembre de 1991; 12 de mayo de 1992; 3 de diciembre de 1993). En consecuencia, aunque inicialmente en las resoluciones jurisprudenciales se excluyesen de esta responsabilidad civil subsidiaria los delitos dolosos cometidos por los dependientes, al entender rompan por el carcter voluntario y malicioso toda relacin con el principal, el T.S. termin admitiendo la responsabilidad civil subsidiaria tambin en tales casos, siempre que el delito se cometiera en la rbita de la actividad laboral o de servicio o fuere favorecido por ella. Tambin se extendi a los casos en que el dependiente hace intervenir a un tercero ajeno a la empresa (cesin del vehculo, peticin de ayuda en la labor, etc.) y sea el extrao el que cometa el delito, siempre que lo sea en esa relacin de auxilio y beneficie en algn modo al principal (S. de 6 de octubre de 1977).
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Como los trminos del precepto en lo fundamental no cambian (.... los delitos o faltas cometidos ...en el desempeo de sus obligaciones o servicios) habr que entender subsistente toda la compleja y completa doctrina jurisprudencial sobre la materia. 5 Las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de aqullos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. Del supuesto genrico de la actuacin por dependencia de otro se ha independizado el caso de utilizacin de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros. Ciertamente, puestos a asumir tan directamente la responsabilidad por los riesgos socialmente aceptados, debiera haberse ampliado el supuesto a todos aquellos casos de el uso admitido de elementos industriales y artefactos con contenido nsito de riesgos. Extensin fundamentada en que la base para la responsabilidad por el dao causado, en el caso de que provenga de un uso del medio socialmente aceptado, uso que haya extravasado los lmites dentro de los que se produce tal aceptacin (uso normal y cumpliendo las reglas, frente a un uso anormal, excediendo las reglas dentro de las que el riesgo es permitido y est por ello admitido tal uso), es comn a todos los casos de riesgo derivado de medios peligrosos con un uso socialmente admitido. La referencia final a las personas autorizadas pone punto final a la cuestin de los accidentes provocados por quien no es el titular o conductor habitual del vehculo, sino que hace de l un uso ocasional (hijos, cesin de uso a tercero, comodato, etc.) que la Jurisprudencia haba incluido como supuesto generador en la responsabilidad civil subsidiaria siempre que reporte un beneficio al titular (llevar un paquete, transportar un amigo o familiar, etc.) con lo que se anudaba la responsabilidad a la teora de los commoda. En la nueva legalidad ni siquiera esto ltimo es exigible. Basta con que el uso del vehculo est autorizado por el titular. 6. La responsabilidad civil subsidiaria del Estado y dems Entes pblicos. El Estado o, mejor dicho, el Ejecutivo ha procurado siempre a travs de su capacidad promotora de las leyes eludir o poner trabas a la exigencia de sus responsabilidades. En el siglo pasado eso era an ms notorio, y vena favorecido por la concepcin autoritaria del poder entonces imperante. El Cdigo Civil, pese a partir de la pretensin de encarnar la defensa de los derechos de los ciudadanos, limitaba en su art. 1903 la responsabilidad civil del Estado por los daos ocasionados por los actos u omisiones de sus agentes
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al slo supuesto de que obrara por un agente especial, pero no cuando el dao fuere causado por el funcionario encargado del servicio, en cuyo caso era a l a quien debera exigrsele la responsabilidad derivada de su propia culpa. Frmula sta que, como es sabido, se derog por la Ley 1/1991, de 7 de enero, que releg la materia a las leyes administrativas y al procedimiento contencioso-administrativo, donde la Administracin se mueve con mayor soltura. Los Cdigos Penales omitan citar, entre las personas que segn el viejo art. 22 deban responder subsidiariamente por los daos derivados de los delitos de sus servidores a dependientes, al Estado y dems Entes y organismos pblicos. Pese a todo lo anterior la Jurisprudencia fue construyendo una doctrina sobre la responsabilidad subsidiaria del Estado y las Administraciones pblicas por los daos derivados de delitos, tanto culposos como dolosos, cometidos por los funcionarios pblicos al servicios de los distintos Entes estatales, provinciales, municipales, autonmicos o dependientes de organismos pblicos autnomos. Parti para ello de incardinar en los trminos entidades y organismos que citaba dicho artculo 22 C.P., a todos los entes y organismos pblicos antes citados, con lo que los introdujo como sujetos pasivos de la responsabilidad civil subsidiaria que regula el artculo citado. Y, a partir de ah, ha ido desarrollando con base a los principios civiles que sientan que no debe haber dao derivado de un riesgo previsto sin su justa indemnizacin y a los constitucionales de la solidaridad inherente al Estado social (art. 1 C.E.) y del sometimiento de la Administracin a la ley y al Derecho, as como al control de los Tribunales (art.s 103.1 y 106.1 C.E.) los distintos elementos de aquella responsabilidad civil de las Administraciones pblicas, cuya sntesis expone magistralmente la Sentencia de la Sala 2 de 4 de diciembre de 1994, en una forma que por su inters y pese a su extensin, no nos resistimos a reproducir: 1) la Administracin del Estado est sometida, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del art. 22 C.P., sin ningn tipo de excepcionabilidad, a los principios generales informadores de nuestro Ordenamiento, que en la actualidad nacen de manera inmediata y directa de la C.E. (art. 106) (S.S. 28-11-87 y 17-7-92). 2) El art. 22 citado contiene una descripcin ejemplicativa y no exhaustiva y abarca tanto a las personas fsicas como a las jurdicas (S.S. 21-12-90) y, dentro de stas, al Estado. 3) Es evidente que este tipo de responsabilidad civil tiene su arranque en un actuar del agente fuera de los nes esenciales de su cometido, puesto que el delito jams puede formar parte de los nes de un Estado de Derecho (S. 23-4-90). De actuar el autor de la infraccin penal de acuerdo con las instrucciones recibidas, el funcionario, autoridad o el principal (si se reere al Derecho Laboral) que
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hubiera dado las rdenes, sera tambin responsable penal, generalmente por induccin con arreglo al art. 14.2 C.P. Incluso este principio es extensible a las responsabilidades penales por culpa, es decir, a travs del delito o falta de imprudencia (S. 10-1-92). 4) Sin duda, en funcin de los principios del ms alto rango, as los que derivan de un Estado social (art. 1.1. C.E.) y de la idea de solidaridad, es por lo que se est produciendo desde hace aos una exgesis progresiva del art. 22 C.P., en el sentido de una objetivacin de la responsabilidad civil subsidiaria (S. 24-2-93) propia de aquellas sociedades en las que el Derecho se pone al servicio de la solidaridad social. 5) Por supuesto, tal responsabilidad existe, con mayor motivo, cuando la Administracin no adopt aquellas medidas que, en una apreciacin normal de las circunstancias concurrentes, hubieran sido adecuadas para evitar la infraccin o disminuir sus consecuencias (S. 18-11-91). 6) La L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de 13-3-86, establece que los agentes de polica se hallan siempre de servicio, sin que quepa despreciar el dato, que en este caso concurre, de que en el delito se emplee el arma reglamentaria (S 16-5-92). 7) An siendo cierto que el supuesto de responsabilidad civil subsidiaria del art. 22, es un caso inscribible en el campo del llamado derecho sancionador (que abarca al Derecho penal, al administrativo, al laboral y tambin al civil en determinados supuestos), no cabe la menor duda de que, en primer lugar, dentro de l es correcto distinguir el supuesto de las personas fsicas del de las jurdicas, cuyo status no se identica con el de las primeras y, tambin, que la interpretacin que patrocina esta Sala en todo es de acuerdo con los principios constitucionales y con el texto del C.P., a la luz del art. 3.1 C.C., en cuanto llama a la realidad social como interpretadora del fenmeno de busca y alcance del sentido de una norma jurdica. 8) La losofa en que se inspira la institucin es, en denitiva, la de buscar la satisfaccin de la correspondiente indemnizacin cuando las estructuras de la persona jurdica no actuaron como era debido, principio concurrente con las leyes generales que regulan esta materia (S. 3-12-91), sin que sea imprescindible acudir a la llamada culpa in eligendo o in vigilando. 9) La utilidad del servicios ha de entenderse en sentido muy amplio, desde luego no identicable siempre con lo lucrativo y, en este caso, hay que hacer referencia a las muy importantes funciones que tienen encomendadas los miembros de los Cuerpos de Fuerzas de Seguridad del Estado (S 31-1-92). 10) Cuando aquellas personas, a quienes se entrega un arma, precisamente para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana (art. 104.1 C.E.), una de las funciones ms importantes de una sociedad, como la nuestra, que proclama un orden construido sobre la justicia, la utilizan como instrumentos de ataque contrario a Derecho; en tales casos algo, en general, puede decirse que falla en las estructuras: por ejemplo, los debidos controles, los
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correspondientes reconocimientos facultativos, etc., que deben en todo caso hacer nacer la responsabilidad que en este supuesto, como en tantos otros, se declara respecto del Estado o de otros Entes, exigible de esta va sin duda porque de esta manera se consigue la ecacia, teniendo en cuenta que la rapidez forma parte de una de las nalidades de la reparacin hasta donde sta es posible. Consecuencia de esa doctrina han sido pronunciamientos muy importantes sobre la responsabilidad del Estado por daos causados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tanto durante actos de servicio (Sentencias de 19, 21 y 28 de diciembre de 1990; 5 de abril y 11 de septiembre de 1991; 10 y 31 de enero y 12 de marzo de 1992), como fuera de l, y siempre en este ltimo caso que el hecho guarde conexin con el mismo (as Sentencia de 21 de enero de 1993 disparo en propio dormitorio por un manejo temerario del arma), o pueda apreciarse un error in eligendo o in vigilando de los superiores respecto al comportamiento anmalo del inferior que causa el dao (as, Sentencias de 15 de noviembre de 1993 polica sometido a stress y con daos psquicos causados por acontecimientos vividos en su trayectoria profesional: culpa in vigilando ; 7 de febrero de 1994 embriaguez adquirida a lo largo del servicio, que provoca el hecho cometido despus; 6 de mayo de 1994 proporcionar el arma reglamentaria a una persona desequilibrada de la que adems se conocan los informes psicolgicos negativos: culpa in eligendo e in vigilando). Tampoco se ha admitido la alegacin de que se rompe la obligacin por haberse excedido los guardias en su funciones y las rdenes recibidas (sentencia de 26 de diciembre de 1990, 10 de enero de 1992, 24 de febrero de 1993 y 12 de mayo de 1994). Sin que exonere de esa responsabilidad el que la vctima sea un delincuente porque a los delincuentes tiene el Estado obligacin de perseguirlos, juzgarlos y, en su caso, condenarlos. Mas si las muertes se originan por la conducta doblemente delictiva de los rganos policiales encargados de prevenir el delito y la Administracin descuid el deber de vigilancia sobre sus agentes, debe responder con carcter subsidiario (Sentencia de 14 de junio de 1993). Solo en los casos en que no exista la menor relacin directa o indirecta entre el servicio y el hecho cometido, puede declararse improcedente la responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin (Sentencias de 20 de abril y 2 de noviembre de 1993, 19 de mayo de 1994 y 22 de enero de 1999, p.ej.). En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin penitenciaria respecto a los delitos de que son vctimas los reclusos, el T.S. se inclin por aplicar, ms que el art. 22, el 21, al cometerse el hecho en el establecimiento que dirige y siempre que exista infraccin que los reglamentos
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penitenciarios de vigilancia y control (Sentencias de 20 de octubre de 1980, 8 de mayo de 1990, 10 de julio de 1992, 3 de julio de 1997) e incluso, como ya se dijo, en base a un genrico deber de cuidado dirigido a velar por la vida e integridad fsica de los internos o personas privadas sometidas a la disciplina del establecimiento, sin que a los efectos de esta ltima responsabilidad sea ni siquiera exigible identificar a la persona fsica que fue infractora del deber legal o reglamentario que se estime incumplido (Sentencia de 20 de febrero de 1993). Lo que ha sido ratificado por la jurisprudencia posterior a Codigo Penal de 1995 (Vid. por ejmplo S.T.S. 954/2000, de 28 de junio). Sin embargo el Ejecutivo continu intentando poner trabas a esa responsabilidad que le incumbe. El momento cumbre lo represent el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, afortunadamente decado in extremis, por la disolucin de la legislatura en abril de 1993. La regresin acometida por este texto legal lleg no solo a limitar la responsabilidad patrimonial del Estado a los delitos y faltas cometidos por las autoridades o agentes de la misma o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y en el cumplimiento de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, con lo que pretenda excluir que el Estado respondiera en los supuestos de delitos que no fueran cometidos en el estricto ejercicio de las funciones del autor de los mismos, sino que pretendi sustraer a la jurisdiccin penal la potestad de decidir sobre tal responsabilidad, en lo que constituira un verdadero ataque inconstitucional a la unidad e integridad de esa jurisdiccin: En efecto, dispona el segundo prrafo del art. 122 de dicho Proyecto que la responsabilidad civil subsidiaria de los Entes pblicos, regulada de aquella forma restrictiva, adems habr de exigirse directamente de la Administracin responsable por el procedimiento establecido en la legislacin propia. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil directa y personal de la autoridad, funcionario o agente, la Sentencia se limitar a pronunciarse sobre la misma sin entrar, en ningn caso, a decidir sobre la relacin entre la conducta del culpable y el servicio pblico de que se trate, ni sobre la eventual responsabilidad de la Administracin, que habr de exigirse directamente ante sta y ante la jurisdiccin contencioso administrativista, sin que, en ningn caso, pueda darse duplicidad de indemnizaciones. Ese curioso e incumplible veto a la jurisdiccin penal, impidindole que, al dictar condena por el delito de un funcionario, entrara, en ningn caso, a decidir sobre la relacin entre la conducta del culpable y el servicio pblico de que se trate, solo podra habrsele ocurrido a un administrativista ignorante de los ms elementales principios penales y procesales. Porque, ya se nos dir cmo sera posible castigar delitos en cuya hiptesis tpica entra expresamente que el hecho se ejecute en el ejercicio del cargo o de la funcin o sobre caudales pblicos etc., sin poder decir que precisamente la conducta del autor
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cumpla ese requisito tpico de estar ejecutada en el ejercicio de su funcin o servicio. Pinsese por ejemplo, en un delito de prevaricacin de funcionario, cometida en acto o resolucin administrativa y en la que el Tribunal sentenciador no pudiera entrar a decidir la relacin entre la conducta del culpable y el servicio pblico ejercido por el que dictara el acto prevaricador. Velis nolis para condenar los Tribunales penales tendran que sentar tal relacin. Por eso decimos que la prohibicin de la norma era incumplible. El art. 121 del C.P. 1995, no va tan lejos como el precedente del Proyecto de 1993 que acabamos de citar, aunque tambin pretende ser limitativo del amplio campo abierto por la Jurisprudencia. Dice as dicho precepto: El Estado, la comunidad Autnoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y dems Entes Pblicos, segn los casos, responden subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando stos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieren conados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos, la pretensin deber dirigirse simultneamente contra la Administracin o Ente Pblico presuntamente responsable civil subsidiario. Como se ve se intenta acotar la responsabilidad del Estado y las Administraciones pblicas por los daos causados por los ilcitos penales, tanto imprudentes como dolosos, de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos, al triple condicionamiento de: primero, que se trate de delitos, con lo que parece que se ha pretendido excluir la responsabilidad civil derivada de la comisin de una falta; segundo, que los autores del hecho se encuentren en el ejercicio de sus cargos o funciones, y tercero, que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieran confiados, lo que, en principio, deja fuera muchos de los casos de responsabilidad subsidiaria de la Administracin que la Jurisprudencia haba venido estableciendo. A raz de la promulgacin del nuevo Cdigo Penal, advertamos que el futuro dira si con eso iba a conseguirse una regresin de la progresista doctrina jurisprudencial en la materia o si el Tribunal Supremo encontrara una va para mantener sus criterios extensivos, especialmente mediante la derivacin de los supuestos no subsumibles en este art. 121 a los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo 120, al entender que en ltimo caso el Estado,
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las Comunidades Autnomas, Provincias, Islas, Municipios y dems Entes pblicos, son tambin personas jurdicas y estn por ello comprendidos entre los sujetos de la responsabilidad civil subsidiaria que regulan tales nmeros (los delitos cometidos en los establecimientos que esas personas jurdicas dirijan o por las personas de ellas dependientes o a su servicio). Por lo pronto, y en lo que se refiere a la pretendida limitacin de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y dems Entes pblicos, a la que derive exclusivamente por la ejecucin de hechos que tengan la naturaleza de delito, la Jurisprudencia ha salido al paso de la interpretacin literal y restrictiva del nuevo artculo 121 y, tras censurar con plena razn la superflua referencia al os delitos dolosos o culposos, pues bastara para expresar esa dualidad el mero uso del sustantivo delito ya que los calificativos quedaran incluidos por el principio de que donde la ley no distingue no es procedente distinguir, ha terminado afirmando que el uso del trmino delito en este caso debe entenderse como sinnimo de infraccin criminal, comprendiendo as tanto las infracciones graves delitos como las leves faltas, con lo que se mantiene el criterio de la legalidad y jurisprudencia anterior al Cdigo, que comprenda dentro de la materia referente a la responsabilidad civil subsidiaria tanto la derivada de delitos como de faltas. Esta interpretacin extensiva est autorizada por la naturaleza civil de los preceptos que la regulan, naturaleza que no pierden por el mero hecho de estar incluidos sistemticamente en el Cdigo Penal (S.s.T.S. 11 de enero; 26 de septiembre y 24 de octubre de 1997). En lo que hace al segundo requisito, esto es, el de que los delitos dolosos o culposos sean cometidos por la autoridad, funcionarios, agentes y contratados de la Administracin pblica correspondiente, en el ejercicio de sus cargos o funciones, es, en principio, un elemento tenido de siempre como exigible por la Jurisprudencia, como aplicacin de la exigencia general de la relacin de dependencia entre el autor del delito y el que debe responder subsidiariamente por l, por lo que aqulla ha distinguido siempre entre los supuestos de actuaciones dentro y fuera del servicio pblico, para excluir la responsabilidad civil de los Entes pblicos en el segundo caso. Lo que ocurre es que la interpretacin del requisito de actuacin dentro del servicio o en el ejercicio del cargo viene siendo interpretada de forma extensiva por la Jurisprudencia al amparo del carcter no penal de la norma del art. 22 del viejo Cdigo Penal, argumento que es igualmente vlido frente al nuevo art. 121, pues se trata en definitiva de norma reguladora de derechos y obligaciones civiles. Al amparo de dicha interpretacin extensiva se han dictado y continan dictndose bajo la vigencia del actual Cdigo, resoluciones que extienden la responsabilidad a hechos que propiamente no son ejecutados en el estricto
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cumplimiento de las funciones pblicas, sino excediendo el mbito de la funcin, siempre que guarden conexin con la prestacin del servicio o la posicin funcionarial del culpable. Doctrina esta que recuerda la Sentencia de 13 de febrero de 1998 y que ha sido aplicada como en caso paradigmtico de responsabilidad civil subsidiaria por parte del Estado en el Caso Marey (S.T.S. 2/1998, de 29 de julio), pese a que evidentemente el secuestro de personas no entraba dentro de las funciones pblicas que ejercan los condenados, funciones que, sin embargo, fueron aprovechadas para la ejecucin del delito. Pero es que adems y en los casos de hechos cometidos con las armas reglamentarias proporcionadas por la Administracin, sea a personas pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sea a militares, incluso no profesionales o de reemplazo, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se ha extendido a supuestos de hechos ejecutados fuera del servicio propiamente dicho, en base a la aplicacin de la doctrina del riesgo, segn la qu quien crea un riesgo, aunque sea permitido, debe responder de los eventuales daos que se produzcan a consecuencia del mismo. Y as se entiende que si el Estado dota de armas a determinados funcionarios o agentes debe establecer los exmenes y controles pertinentes para asegurar que quienes las reciben estn en condiciones psquicas y psicolgicas para hacer un buen uso de las mismas. Lo que permite imponer la responsabilidad civil del Estado por hechos cometidos en el mbito particular y por razones ajenas al servicio, cuando sean consecuencia de una actuacin anormal de quien tiene afectado su estado anmico o mental (Vid. p.ej. S.S.T.S. 181/1998, de 13 de febrero y 496/2000, de 29 de marzo). En cuanto al tercer requisito, el de que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que le estuvieren confiados, tambin admite una interpretacin lata que incluye en esas consecuencias directas los actos realizados prevalindose de las prerrogativas del cargo o haciendo uso de los medios que el servicio pblico proporciona, como ya argument el T.S. en la citada Sentencia del Caso Marey. Tambin consideramos de inters citar una reciente resolucin que afecta al concepto de penalmente responsables que utiliza el art. 121 del vigente Cdigo Penal y que es, una vez ms, muestra del espritu extensivo con que el Tribunal Supremo viene interpretando esta clase de normas, bajo la inspiracin de que las consecuencias econmicas del delito no las sufra la vctima sino que entren en el mbito de los responsables directos o subsidiarios. Nos referimos a la Sentencia de la Sala Segunda 1573/1998, de 16 de diciembre, recada sobre un caso de uso de arma por un agente inimputable, en el que se discuta si el Estado deba responder civilmente, al no ser penalmente responsable el autor del hecho daoso. La Sala resuelve afirmativamente en base a la siguiente motivacin:
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La referencia del art. 121 N.C.P. a que se trata de daos ocasionados por los penalmente responsables debe ser interpretada en congruencia con lo dispuesto en los arts. 116 y 118 del mismo texto legal: la norma, contenida en el art. 116 C.P., establece con carcter general que la responsabilidad civil tiene como antecedente necesario la responsabilidad penal, pero excepcionalmente el art. 118 dispone que en determinados supuestos la responsabilidad civil ex delicto derivada de la realizacin de ilcitos penales no queda excluida an cuando los autores del acto que la genera no sean declarados penalmente responsables, por apreciarse la concurrencia de una circunstancia eximente. Esta excepcin resulta aplicable, como es lgico, tanto a la responsabilidad civil directa como a la subsidiaria, por lo que cabe excluir la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por el hecho de que el agente policial ocasionador del dao haya sido declarado penalmente inimputable. El art. 118.1.1, al disponer que son tambin responsables por los hechos que ejecutaren los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda de hecho, no est estableciendo un rgimen sustitutorio de quienes sean civilmente responsables, directos o subsidiarios, conforme a la normativa ordinaria, sino complementario. Por ltimo no podemos menos de subrayar que el segundo prrafo del art. 121, exigiendo que la pretensin se dirija simultneamente contra el culpable y contra la Administracin o Ente pblico que se estime responsable civil subsidiario, constituye una redundancia, pues es procesalmente obvio que la responsabilidad civil subsidiaria ha de reclamarse en el mismo proceso, junto con la principal de que dependa, sin que quepa condena contra quien no se haya constituido como parte civil en concepto de responsable civil subsidiario (p.ej., S.T.S. 15 de diciembre de 1989), as como que rigen en este aspecto del proceso los principios procesales propios del proceso civil, como son los de rogacin y congruencia (Vid. p.ej. S.s.T.S. de 5 de junio y 4 de diciembre de 1998). Y, en lo que hace a la aplicacin extensiva al Estado del n 3 del art. 120 C.P., hacindolo civilmente responsable de los delitos cometidos en los establecimientos que regenta, tambin se han ratificado por el T.S. los criterios que vena manteniendo bajo la legalidad derogada (As, S.T.S. 954/2000, de 28 de junio). Bibliografa Aparte las Manuales y Comentarios al uso, pueden consultarse los siguientes trabajos monogrcos sobre la materia: ANGEL (de) YAGUEZ. R. Tratado de responsabilidad civil. Madrid 1993.
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CARRO del CASTILLO. J.A. La accin directa del perjudicado contra el asegurador de responsabilidad civil en la Ley de Contrato de Seguro, in Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro. Dir. Verdera. I. Madrid, 1982. Pgs. 957 y s.s. CONDE-PUMPIDO FERREIRO. C. Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los incapaces in Estudios de Derecho civil en honor del Prof. Castan Tobeas, Edic. Univ. de Navarra. Pamplona, 1969, II, pgs. 71 y s.s. DAZ ALABART. S. La responsabilidad por los actos ilcitos daosos de los sometidos a patria potestad o tutela, in A.D.C. 1987, pgs. 795 y s.s. DEZ PICAZO. L. La responsabilidad civil hoy. A.D.C. 1979, pgs. 727 y s.s. GMEZ CALLE, E. La responsabilidad civil de los padres Madrid. 1992. GMEZ ORBANEJA, E. La accin civil de delito, in R.D.P. 1949, pgs. 190 y s.s. LATOUR BROTONS. La compensacin judicial de culpas, in RDEA, mayojunio 1958, pgs. 233 y s.s. LPEZ BELTRN de HEREDIA. La responsabilidad civil de los padres por los hechos de los hijos. Madrid, 1988. MORALES y SANCHO. Manual prctico de responsabilidad civil. Granada, 1993, espec. pgs. 977 y s.s. OLIVENCIA RUIZ. M. El seguro de responsabilidad civil y la proteccin de las vctimas. En especial los daos causados por la gran empresa, la accin directa y las excepciones oponibles, in Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro. Dir. Snchez Calero. Madrid, 1994. Vol. I, pgs. 187 y s.s. EL MISMO. La accin directa contra el asegurador, in Coloquios sobre el seguro obligatorio de automviles. Madrid, 1963, pgs. 2 y s.s. TERUEL CARRALERO. D. Infraccin penal y responsabilidad civil, in ADPCP. 1958, pgs. 50 y s.s. PANTALEON PRIETO. F. Dialogo sobre la indemnizacin por causa de muerte. A.D.C. 1983, pgs. 157 y s.s. PASCUAL ESTEVILL. L. La responsabilidad civil aquiliana o delictual, II, 2. Barcelona, 1990. QUINTANO RIPOLLES. A. Antijuricidad civil y penal en el evento jurdico del dao. DR.D.P. 1949. RODRGUEZ DEVESA. J.M. Responsabilidad civil derivada de delito o falta y culpa extracontractual. Estudios Guasp. Granada, 1984, pgs. 512 y s.s. ROGEL VIDE. C. La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho espaol. Madrid, 1976.
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REYES MONTERREAL. Accin y responsabilidad civil derivados de delitos y faltas. Madrid, 1956. RUIZ VADILLO. E. La responsabilidad civil subsidiaria del Estado, in Coloquios sobre la responsabilidad civil del automvil. Documentacin jurdica. Madrid, 1995. pgs. 30 y s.s. SANTOS BRIZ. J. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal. 5 ed. 2 Tomos. Madrid, 1989. SILVA MELERO. El problema de la responsabilidad civil en el Derecho penal. Madrid, 1951. EL MISMO. En torno a las consecuencias civiles del delito. R.D.P. 1966, pgs. 1058 y s.s. SOTO NIETO. A. La responsabilidad civil derivada del ilcito culposo. Vinculaciones solidarias. Madrid, 1982. EL MISMO. Solidaridad entre el causante material del ilcito culposo y el responsable por hecho del otro. R.D.P., 1982, pgs. 535 y s.s. EL MISMO. El seguro voluntario y el procedimiento penal. Madrid, 1984. VAQUER ALOY, A. La responsabilidad civil en la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores: una propuesta de interpretacin in La Ley. Ao XXII, n 5224, del viernes 12 de enero de 2001. VATTIER FUENSALIDA. C. Los daos a familiares y terceros por la muerte de una persona. Centenario del Cdigo Civil. Madrid, 1990, pgs. 2069 y s.s. YZAVIERDO TOLSADA, M. Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal. Madrid. 1997. ZELAYA ECHEGARAY. P. La responsabilidad civil del empresario por los daos causados por sus dependientes. Naturaleza y requisitos. Pamplona, 1995, pgs. 168 y s.s.
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PERSONAS JURDICAS, CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y RESPONSABILIDAD PENAL

Jos Luis de la Cuesta Arzamendi * Catedrtico de Derecho Penal. Universidad del Pas Vasco
1. Societas delinquere non potest? Societas delinquere non potest. Al margen de que SINIBALDO DE FIESCHI (el Papa Inocencio IV), autor de la repetida mxima en el siglo XIII, en modo alguno quisiera atribuirle un valor universal1, sta es la opinin, si no unnime2, compartida por la mayora de la doctrina jurdico-penal en Espaa3,
* El presente trabajo ha contado con una ayuda recibida en el marco de la 1 Convocatoria UPV/EHU Cajas BBK, Kutxa y Vital de Ayudas para la Realizacin de Estudios y Proyectos de Investigacin en el Proyecto de Investigacin. 1 A. BERISTAIN, Ciencia penal y Criminologa, Madrid, 1985, pp.202 y s; S.PANIZO ORALLO, Persona jurdica y ccin. Estudio de la obra de Sinibaldo de Fieschi (Inocencio IV), Pamplona, 1975, pp. 343 ss. 2 Histricamente, a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Espaa se cuentan slo, de manera explcita, SALDAA (Capacidad criminal de las personas sociales (Doctrina y Legislacin), Madrid, 1927) y MASSAVEU (La responsabilidad penal de las personas corporativas en la doctrina y en la legislacin, Revista de Estudios Penales, II, 1945, pp.50 ss.). En la actualidad, L.RODRGUEZ RAMOS, Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, La Ley, 3 octubre 1996, p.4 (ver, con todo, su postura anterior en Medidas de seguridad aplicables a las personas jurdicas en el proyecto de Cdigo Penal, La Ley, 1980, p.1007) y, sobre todo, J.M.ZUGALDA (Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, Cuadernos de Poltica Criminal, 11, 1980, pp.67 ss; Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, Cuadernos de Poltica Criminal, 1994, pp. 613 ss; Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus), Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 723 ss; Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), Poder Judicial, 46, 1997); y S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Madrid, 1998, y La crisis de la filosofa del sujeto individual y el problema del sujeto del derecho penal, Cuadernos de Poltica Criminal, 67, 1999, pp. 11 ss. Tambin pueden mencionarse entre los autores que manifiestan su apertura a la misma -a partir de la precursora obra de M.BARBERO SANTOS, Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, Revista Espaola de Derecho Mercantil, 1957, pp.l304 ss.- L.ARROYO ZAPATERO, Derecho Penal Econmico y Constitucin, Revista Penal, 1, 1998, p.14; M.GARCA ARN, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas
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que apoya su posicin en mltiples argumentos de corte dogmtico y hasta en el propio texto del nuevo Cdigo Penal de 1995. Este, adems de calificar a las reacciones previstas para las personas jurdicas no como penas o medidas, sino como consecuencias accesorias, claramente establece, en su artculo 31, la responsabilidad por el actuar en nombre de otro, que imputa especficamente al directivo o administrador la titularidad de la responsabilidad penal en supuestos de actuacin a travs de una persona jurdica. 2. Consecuencias aplicables a las personas jurdicas La falta de responsabilidad penal de las personas jurdicas en modo alguno ha sido obstculo tradicionalmente para la previsin por parte del Cdigo Penal y de las leyes penales especiales de un conjunto de consecuencias a aplicar en el supuesto de que los hechos punibles hayan sido cometidos en el seno de la persona jurdica o utilizndola como instrumento. Tal fue ya la opcin seguida por el Cdigo Penal anterior, que prevea, por ejemplo: - la disolucin de los depsitos de armas, municiones o explosivos delictivos (art. 265) y de las asociaciones ilcitas (art. 174), - la clausura de los locales o establecimientos de la empresa como respuesta a los hechos contrarios al ambiente (art. 347 bis, el cual tambin contemplaba la intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores) o de receptacin (art. 546 bis f),
jurdicas, en J.Cerezo Mir y Otros, El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Toro Lpez, Granada, 1999, pp.325 ss; H.HORMAZBAL MALARE, Los delitos socioeconmicos, el bien jurdico, el autor, su hecho y la necesaria reforma del sistema penal espaol, en Hacia un Derecho Penal Econmico europeo, cit., pp.202 ss; B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal, Revista Penal, 1, 1998, pp. 43 ss; F.MUOZ CONDE, Cuestiones dogmticas bsicas en los delitos econmicos, Revista Penal, 1, 1998, pp. 67 ss; C.SUREZ GONZLEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, Estudios del Ministerio scal, I, 1994, pp.843 ss; L.ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad de empresa, criminalidad organizada y modelos de imputacin penal, en J.Ferr Oliv y E.Anarte Borrallo (eds.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos, Huelva, 1999, pp.199 ss. 3 Por todos, M. BAJO FERNNDEZ, Derecho Penal Econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978, 109 ss; y De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, pp.371 ss; ver tambin su ltima posicin en Hacia un nuevo Derecho Penal: el de las personas jurdicas, en J.L.Iglesias Prada (Coord.), Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menndez, T.IV, Madrid, 1996, pp.5090 ss; L.GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal, T.I, Zaragoza, 1985, pp.6 ss. y La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, Actualidad Penal, 39, 1993, pp. 586 ss; M.MOLINS RAICH, Anlisis de las medidas accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo penal. Reflexiones a la luz del principio de personalidad de las penas, Revista de Ciencias Penales, vol.2, 1, 1999, pp.198 ss; M.PREZ MANZANO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Actualidad Penal, 2, 1995, pp.15 ss; J.M. SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol, en J.M.Silva Snchez (ed.), Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, Barcelona, 1995, pp.357 ss. (y la bibliografa por ellos citada).
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Personas jurdicas, consecuencias accesorias y responsabilidad penal
el cierre de los establecimientos en los delitos relativos a la prostitucin (art. 452 bis c y d) y de receptacin (art. 546 bis f) y, - un conjunto de medidas en el caso de los delitos relativos a las drogas (art. 344 bis b): * disolucin de la organizacin dedicada al trfico, * clausura de los locales, * suspensin de las actividades, * prohibicin de realizacin de actividades, operaciones o negocios en cuyo ejercicio se hubiera facilitado o encubierto el delito. La doctrina4 las consider, en general, medidas de seguridad de carcter administrativo, a pesar de su imposicin por un juez penal. El nuevo Cdigo Penal ha acentuado esta lnea de previsin de determinadas consecuencias para las entidades jurdicas a travs de las cuales se comete el hecho delictivo o cuya existencia ha sido aprovechada para su realizacin. En su art.129 contempla como consecuencias accesorias un conjunto de intervenciones sobre personas jurdicas que los jueces o tribunales pueden adoptar motivadamente y previa audiencia de los titulares de esas personas jurdicas o de sus representantes siempre que se encuentren expresamente previstas para los correspondientes hechos delictivos en la Parte Especial. Finalidad de las mismas es, conforme al Cdigo Penal, prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Conforme al art. 129 del Cdigo Penal son consecuencias accesorias: a) La clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal (hasta cinco aos) o definitivo (y que puede ser ya acordada por el juez instructor durante la tramitacin de la causa). b) La disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) La suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin hasta por cinco aos (acordable tambin por el juez instructor durante la tramitacin) d) La prohibicin (temporal hasta por cinco aos o definitiva) de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario, con un mximo de cinco aos.
Por todos, J.CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal. Parte General,1, 4 ed., pp. 315 y s; L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp.590 ss; M.PREZ MANZANO, La responsabilidad penal, cit., p.16 (n.8).
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El nuevo Cdigo Penal tambin prev para algunos delitos otras respuestas, como la publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales o dems medios informativos (art. 288), o la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social (arts. 305 y 308). Estas son a veces tenidas por consecuencias accesorias, pese a no estar recogidas en el catlogo del art. 129, que no se ve, por consiguiente, como un catlogo cerrado5. Dejando al margen la publicacin de la sentencia, se trata, ms bien, de formas prximas a las penas de inhabilitacin especial6 de determinados derechos concretados expresa y motivadamente en la sentencia (art. 45 CP). El hecho de que el Cdigo no las califique explcitamente de inhabilitacin especial, contra lo que suele ser habitual, hace que se consideren consecuencias accesorias por una buena parte de la doctrina7. En cuanto a las figuras delictivas susceptibles de servir de base para la imposicin de estas consecuencias accesorias, en la Parte Especial cabe hallar las siguientes referencias: a) Exhibicionismo y provocacin sexual y delitos relativos a la prostitucin (art. 194): clausura temporal o definitiva de los establecimientos. b) Delitos contra el estado civil (art. 221): clausura temporal o definitiva del establecimiento. c) Delitos relativos a la propiedad intelectual (art.271): cierre temporal o definitivo y (art. 288) las medidas previstas en el art. 129. d) Delitos contra la propiedad industrial (art. 276): cierre temporal o definitivo y (art. 288) las medidas previstas en el art. 129. e) Delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 288): las medidas previstas en el art. 129. f) Delitos societarios (negativa o impedimento de actuacin de personas o entidades inspectoras o supervisoras por parte de los administradores de sociedades que acten en mercados sujetos a supervisin administrativa)(art.294): medidas previstas en el art. 129. g) Delitos de receptacin (art. 298 y 299): clausura temporal o definitiva del local o establecimiento.
J.TERRADILLOS BASOCO, en B.Mapelli Caffarena, J.Terradillos Basoco, Las consecuencias jurdicas del delito, 3 ed., Madrid, 1996, p. 218. 6 QUERALT JIMENEZ la califica expresamente de modalidad de la pena de inhabilitacin especial, Derecho Penal espaol. Parte Especial, 3 ed., Barcelona, 1996, p. 647. 7 Por todos, C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, Valencia, 1998, p.23; y Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Valencia 1999, p.357.
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h) Delitos de blanqueo de capitales (art. 302): disolucin, suspensin, clausura temporal o definitiva, prohibicin de realizacin de actividades, operaciones o negocios en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, hasta por cinco aos. i) Delitos contra el ambiente (art. 327): clausura temporal o definitiva, intervencin de la empresa hasta por cinco aos. j) Delitos contra la salud pblica (art. 366): clausura del establecimiento y, en casos de extrema gravedad, cierre definitivo. k) Delitos relativos a las drogas y precursores (arts. 370 y 371): disolucin o suspensin, clausura temporal o definitiva, prohibicin de realizacin de actividades hasta por cinco aos. l) Trfico de influencias (art. 430): suspensin de actividades, clausura de dependencias abiertas al pblico (seis meses a tres aos). m) Delitos de asociacin ilcita (art. 520): disolucin de la asociacin y, en su caso, cualquiera otra de las consecuencias accesorias del art.129. n) Depsitos de armas, municiones o explosivos (art. 569): disolucin. Tambin en la legislacin penal especial se contemplan medidas o consecuencias para los hechos delictivos cometidos en el seno o a travs de entidades o personas jurdicas. As, la Ley de Navegacin Area (24 diciembre 1964) prev la suspensin (hasta por un ao) de personas jurdicas o empresas si se constata que los individuos que las representan se prevalieron de las mismas a la hora de la comisin de varios delitos contra la navegacin area o uno que produzca alarma pblica o perjuicio a la navegacin area (art. 8, 3). Igualmente se recoge la incautacin, destruccin o reforma de instalaciones, aparatos, locales () cuando se hayan empleado en la delincuencia, sean efectos de ella o signifiquen un grave peligro para la navegacin area (art. 8, 4). Otra lnea es la seguida en la Ley de Rgimen Jurdico de Control de Cambios (de 10 de diciembre de 1979). Esta no prev consecuencias de este orden, sino que establece la imposicin de las penas en su grado mximo cuando los delitos se hayan cometido por medio o en beneficio de Entidades u Organizaciones en las que de su propia naturaleza o actividad pudiera derivarse una especial facilidad para la comisin de delito (art.7,2). Lo mismo hace el art. 3,2 de la Ley de Represin del Contrabando (12 de diciembre de 1995), si bien el cierre temporal o definitivo de los establecimientos constituye en el mismo texto legal una sancin administrativa aplicable a las infracciones administrativas de contrabando (art. 12,2 b).
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3. Requisitos La introduccin de las consecuencias accesorias por el nuevo Cdigo Penal, sin respaldo tradicional apenas8, aun saludada inicialmente de un modo favorable9, no deja de suscitar problemas respecto de su denominacin, entendimiento, requisitos de aplicacin y su naturaleza jurdica. Dejando aparte el hecho de la ausencia en el art.129 de otras consecuencias contra las personas jurdicas que seran convenientes10, estas reacciones se incluyeron ya en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, como medidas de seguridad, y fueron recogidas por la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de 1983 con la denominacin de consecuencias accesorias, un concepto nada claro11, tomado del Derecho alemn (Nebenfolgen)12, en el cual, sin embargo, no se comprenden bajo esa denominacin las mismas modalidades de reaccin penal13. Siendo, como son, de imposicin facultativa14, y a la vista de su diversa gravedad, preocupa sobre todo la discutible regulacin del Cdigo Penal, particularmente escasa en lo referido a sus presupuestos fundamentadores y legitimadores. Esto puede propiciar un excesivo arbitrio judicial y ser fuente de enorme inseguridad jurdica15, especialmente por la completa remisin al art. 129 que realizan algunos de los preceptos de la Parte Especial (p.e. art. 288 y art. 294,2), de aqu que se proponga su aplicacin con cautela y prudencia16. En un principio previstas como un medio de reaccin especialmente dirigido contra los delitos econmicos17, resulta ciertamente curioso18 que el
B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.45. S.MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5 ed. Barcelona, 1998, pp. 798 y s. Tambin, C.MARTNEZBUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.237. 10 L.GRACIA MARTN, en Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, Valencia, 1998, p.389. 11 C.CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, T. I, Madrid, p.1563. 12 A.BERISTAIN, Medidas penales en Derecho contemporneo. Teora, legislacin positiva y realizacin prctica, Madrid, 1974, pp.58 ss; D.M.LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, p.57. 13 Recuerdan MANZANARES y CREMADES cmo en Derecho alemn se distingue entre las Nebenfolgen (inhabilitacin para cargo pblico y derecho de sufragio) y las consecuencias jurdicas del hecho (Rechtsfolgen der Tat) donde se encuentran las que el Cdigo espaol llama consecuencias accesorias. Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1996, p.56. 14 S.MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p. 798; J.M.PRATS CANUT, en G.Quintero Olivares (dir.), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona, 1996, p.627. Ver tambin, S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.290. Potestativa para C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.236. 15 A.JORGE BARREIRO, en G.Rodrguez Mourullo (Dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1997, pp.364 y 366. 16 C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.235. Tambin, B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.48. 17 A.JORGE BARREIRO en Comentarios, cit., p.365; G.LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., revisada y puesta al da por M.D.Fernndez Rodrguez, Madrid, 1996, p.128. 18 S.MIR PUIG, Derecho Penal. cit, p. 798.
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nuevo Cdigo no las aplique con carcter general a stos, sino que opte por un sistema de previsin especfica19, ms acorde con el principio de legalidad, que, sin embargo, deja fuera no pocas de las figuras incardinadas en el mbito de la delincuencia econmica. En efecto, el nuevo Cdigo Penal ha eliminado la referencia de los proyectos a la necesidad de que los hechos se hayan realizado en el ejercicio de actividades de sociedades y empresas20 y se limita en la frmula incluida en la Parte general21 a exigir la previsin especfica para el delito en cuestin y la motivacin. A falta de otros criterios expresos22, la doctrina debate en torno al conjunto de presupuestos y requisitos a respetar para la imposicin de cualquiera de las consecuencias accesorias previstas en la Parte Especial23. Si, desde el prisma procesal, no cabe duda de la necesidad de su solicitud expresa por el Ministerio Fiscal o por la parte acusadora24, al igual que la audiencia a los titulares de la persona jurdica o sus representantes legales exigencia expresa, aunque superflua25, del art. 129 CP, ms discutidos se presentan los requisitos inherentes al plano material. As, respecto del supuesto de hecho de la imputacin, un sector de la doctrina26, apoyndose en parte en el carcter accesorio de las consecuencias, considera precisa una sentencia condenatoria27 con imposicin a una persona fsica de una pena28 o medida de seguridad. La consecuencia es su imposible aplicacin cuando preventivamente son ms necesarias, esto es, ante la presencia de un hecho delictivo probado pero cuyo responsable individual no puede ser concretado por problemas de imputacin o de carcter probatorio29. Por ello, y sin perjuicio de que deba siempre cumplirse lo que expresamente exija cada precepto particular del Cdigo (especialmente, si remite la imposicin de la consecuencia accesoria
Crticamente, C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.237. En este sentido, art.153 Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1980 y art.138 Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de 1983, el cual aluda incluso a la deduccin fundada y objetiva de que seguirn siendo utilizadas para la comisin de delitos. 21 Crticamente, J.L.MANZANARES/J.CREMADES, Comentarios, cit., p.57. 22 L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.390; J.M.PRATS CANUT, en Comentarios, cit., p.627. 23 Al margen de la remisin especfica o no al art. 129. S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.288. 24 I.SERRANO BUTRAGUEO, Ideas generales sobre la responsabilidad penal del empresario. Consecuencias accesorias para la empresa, en El nuevo Cdigo Penal y su aplicacin a empresas y profesionales. Manual terico prctico (I) 2-, Madrid, 1996, p.49. 25 S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.188. 26 G.GUINARTE CABADA, en T.S.Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, Valencia, 1996, p.666; A.JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones en el Cdigo penal espaol de 1995, en La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), Castell de la Plana, 1997, n.119, p.127. Tambin J.L.MANZANARES/J.CREMADES, Comentarios, cit., p.57. 27 S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp.298 s. 28 C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit, pp.232 s. 29 A.JORGE BARREIRO, El sistema, cit., pp.127 s; J.M. SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal, cit., p. 363.
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a la sentencia condenatoria)30, dado que aquello no es algo generalmente establecido por el art.129, debera ser suficiente con la prueba del hecho tpico y antijurdico, aunque la persona fsica no sea culpable ni susceptible de medida de seguridad alguna31. La clausura de la empresa y la suspensin son susceptibles de aplicacin cautelar, posibilidad valorada como de gran inters por la doctrina por su carcter inocuizador32. No se entiende, sin embargo, porqu se ha restringido a stas la posibilidad de aplicacin cautelar, cuando deban ser susceptibles de la misma todas las consecuencias de carcter temporal33 y muy en particular la intervencin de la empresa34, computndose, en su caso, el tiempo transcurrido de cara a la condena, bien para su descuento del tiempo total de la consecuencia accesoria finalmente impuesta35 o con base en lo dispuesto, por analoga, por los arts. 58,2 y 5936. Requisito esencial para su imposicin cautelar necesariamente excepcional, no obligatoria y slo aplicable en los supuestos expresamente previstos en la Parte Especial37 ha de ser, junto a la existencia de un hecho delictivo, su necesidad, apoyada en slidas y fundadas razones38. Tanto en el caso de su imposicin en la sentencia, cuanto como medida cautelar, se precisar motivar la necesidad con base en razones de prevencin de la continuidad en las actividades delictivas y sus efectos (art. 129,3), pivote que debe orientar su aplicacin39 y cuyo apoyo ser en gran parte la constatacin de la peligrosidad objetiva de la persona jurdica u organizacin40. Una peligrosidad objetiva o de la cosa, para algunos autores41, derivada de su aparicin como
El art. 194 menciona explcitamente que la sentencia condenatoria podr decretar la clausura temporal o definitiva. Por su parte, otros artculos (art. 271, 288, 294, 298 y 299, 302, 370, 430) aluden a la imposicin, adems de las penas correspondientes, de las consecuencias accesorias. 31 C.CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo Penal, cit., pp. 1563 y s; L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., ; B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.53. 32 G.LANDROVE DAZ, Las consecuencias, cit., p.128; J.TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias, cit., p.219. 33 G.GUINARTE CABADA, en Comentarios, cit., p.669. Tambin S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.291. 34 C.CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo Penal, cit., p.1567. 35 A favor, a pesar de su falta de previsin explcita por los arts.58 y 59 CP, G.GUINARTE CABADA, en Comentarios, cit., p.669. 36 C.CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo Penal, cit., pp.1567 y s. 37 S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.292. 38 J.M.PRATS CANUT, en Comentarios, cit., pp.628 ss. 39 G.GUINARTE CABADA, en Comentarios, cit., p. 667; I.SERRANO BUTRAGUEO, Ideas generales, cit., p.49. 40 L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.391. Tambin A.JORGE BARREIRO, en Comentarios, cit., p.365. Con todo, S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.291. 41 L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.376; J.L.MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo penal espaol, Barcelona, 1983, pp. 256 y s.
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organizacin favorecedora de la comisin de hechos delictivos42. Lmite de la imposicin de las consecuencias accesorias ha de ser, en todo caso, la proporcionalidad, postulado fundamental de cualquier reaccin penal exigido tambin por el nuevo Cdigo Penal para las medidas de seguridad. Aun cuando el Cdigo no lo mencione de manera expresa, parece obvio que la imposicin de una consecuencia accesoria debe quedar excluida cuando resulte objetivamente desproporcionada 43. Por lo dems, alguna consecuencia accesoria tiene establecido un fin especfico44, adicional al genrico del art. 129, 3: la intervencin de la empresa ha de estar dirigida, conforme al Cdigo Penal (art. 129, 1 e), a salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores. Es sta una consecuencia ya conocida por el Cdigo Penal anterior, que la previ (como intervencin de la empresa por la Administracin) para los delitos contra el ambiente. El nuevo Cdigo, lamentablemente, no permite su aplicacin cautelar y omite que la intervencin deba hacerse por parte de la Administracin, la cual no dispone por s misma de medios especializados de gestin de empresas45. Lo procedente ser, por ello, el nombramiento de administradores judiciales, en la lnea ya conocida de los embargos de empresas46. La referencia explcita a la garanta de los derechos de los trabajadores y de terceros ha suscitado la cuestin de si la intervencin es la nica medida aplicable cuando se vean afectados intereses de terceros. Esta solucin interesante y atractiva desde un prisma de lege ferenda no cuenta, sin embargo, con suficiente apoyo normativo en la actualidad47. Por contra, y aunque tampoco su fundamento legal sea plenamente slido, parece razonable limitar los supuestos de clausura y disolucin, en cuanto soluciones definitivas, a los casos especialmente graves y repetidos de una actividad empresarial defectuosa que se traduzca en riesgos o resultados delictivos, o de entidades dedicadas de modo ordinario a la realizacin de actividades ilcitas, prefiriendo la suspensin y dems consecuencias de carcter temporal para los supuestos menos graves o aqullos en los que la comisin de hechos delictivos se inserte, como excepcin, en el marco de una actividad generalmente lcita48.
L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.391. J.M.PRATS CANUT, en Comentarios, cit., p. 628. 44 J.M.PRATS CANUT, ibdem, p. 628. 45 J.M.PRATS CANUT, en Comentarios, cit, p.628. 46 C.CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo Penal, cit., p.1567; G.GUINARTE CABADA, en Comentarios, cit., p.669. Citan expresamente estos autores lo dispuesto por los arts. 605 a 609 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Decreto Ley 18/1969, de 20 de octubre. 47 J.M.PRATS CANUT, en Comentarios, cit., p.628; en el mismo sentido, M.MOLINS RAICH, Anlisis, cit., p.203. 48 L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.392; C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.237. Tambin, S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.303.
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4. Naturaleza jurdica La naturaleza jurdica de las intervenciones sobre personas jurdicas reguladas por el Derecho Penal resulta confusa49 para la doctrina. Colocadas por el Cdigo Penal en el Ttulo VI del Libro I, absolutamente independiente de los tres anteriores (relativos a las penas, las medidas y la responsabilidad civil)50, mltiples son las posiciones mantenidas: desde quienes las consideran simplemente inclasificables51, a los que afirman que se trata de propias y verdaderas penas, pasando por quienes niegan su naturaleza de sancin52 o, al menos, de sancin penal53. Tres son las opciones principales: su consideracin como medidas de seguridad, como propias y verdaderas penas, o como nuevas sanciones penales. a) Medidas de seguridad Excluida su asimilacin a las reparaciones o a los dems institutos de la responsabilidad civil pues, a pesar de su fuerte impregnacin civilista, su finalidad no es en modo alguno la restitucin, reparacin o indemnizacin54, un sector de la doctrina las incluye entre las medidas de seguridad55. El propio Cdigo Penal, a pesar de separarlas, acertadamente 56, en un ttulo distinto, da pie a esta equiparacin, al denominarlas, en algunas ocasiones, medidas57 y orientarlas de algn modo a la neutralizacin de cierta peligrosidad: la de la persona jurdica58. La peligrosidad de la persona jurdica es, con todo, un concepto muy discutible59 a la luz del Derecho Penal en vigor. Si bien parece lgico que quien legalmente no puede cometer delitos tampoco pueda
M.GARCA ARN, Algunas consideraciones, cit., p.326. J.L.MANZANARES/J.CREMADES, Comentarios, cit., p.57. 51 D.LPEZ GARRIDO, M.GARCIA ARN, El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, p.82. 52 Destaca, entre stos, la postura de GRACIA MARTN, quien entiende que estamos ante medidas de aseguramiento de la colectividad (), no punitivas y meramente caracterizadas por buscar el menoscabo o reduccin de posibilidades de actuacin antijurdica. Lecciones, cit., pp.370 y 392. Tambin, del mismo autor, La cuestin, cit., pp.606 ss. Por su parte, VZQUEZ IRUZUBIETA alude a circunstancias accesorias de la sentencia condenatoria. Nuevo Cdigo Penal comentado, Madrid, 1996, p. 200. 53 As, CEREZO MIR las considera medidas administrativas. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II. La teora jurdica del delito, 5ed., Madrid, 1997, pp.69 y s. 54 B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., pp.48 y s; tambin J.M.ZUGALDA ESPINAR, Las penas previstas, cit., p.331. 55 Por todos, C.CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo Penal, cit., pp.1563 y s. Para CEREZO MIR son medidas de seguridad de carcter administrativo, Curso, cit. pp.69 y s. 56 C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.231. 57 A juicio de CONDE-PUMPIDO FERREIRO, al legislador le traiciona con frecuencia su subconsciente. Cdigo Penal, cit., p.1563. 58 I.SERRANO BUTRAGUEO, Ideas generales, cit., p. 47. 59 Inexistente por definicin para J.TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas, cit., p.219.
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ser considerado peligroso criminalmente60, asegurar sin ms la ausencia de peligrosidad, por definicin, de las personas jurdicas, puede resultar incorrecto. Es ms, como ya se ha dicho, las consecuencias no dejan de encontrar fundamento en cierta peligrosidad, una peligrosidad si se quiere del conjunto de personas y medios debidamente organizados que pueden acabar siendo usados de manera torcida por parte de las personas fsicas61. No es sta una peligrosidad criminal en el sentido acuado, que las consecuencias accesorias en modo alguno requieren62. El concepto de peligrosidad que fundamenta las medidas de seguridad es la peligrosidad personal del sujeto63, una peligrosidad individual slo aplicable, en principio, a las personas fsicas y exteriorizada en la realizacin de un hecho delictivo (art.6 C.P.); por el contrario, en el caso de las consecuencias accesorias basta para afirmar la peligrosidad objetiva la concurrencia de determinadas circunstancias, traducidas a la postre en la vinculacin de la empresa o el negocio con la actividad delictiva64. Se trata, en suma, de respuestas no a la peligrosidad subjetiva del autor, sino a las caractersticas del medio en que ste se mueve65. Aun cuando su fundamento pueda ligarse a la prevencin general e, incluso, especial (negativa y positiva)66, no estamos ante verdaderas medidas de seguridad, sino ante otro tipo de intervenciones: rechazada de lege lata por el legislador espaol la responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo que vienen es a privar a las personas fsicas del instrumento peligroso o a controlar su uso67. b) Penas Hay quienes califican a las consecuencias accesorias de autnticas penas, por entender que cubren todos o la mayora de los requisitos propios de una autntica pena criminal68: previsin por ley penal anterior a la realizacin del delito, imposicin por el juez penal a travs del proceso penal legalmente establecido y con todas las garantas, orientacin preventiva general y especial. Destaca en esta lnea ZUGALDA ESPINAR69, seguido recientemente por S.BACIGALUPO70. Las consecuencias accesorias son para ellos
S.MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p.797. L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.387. 62 D.M.LUZN PEA, Curso, cit., pp.57 y s. 63 I.SERRANO BUTRAGUEO, Ideas generales, cit., 48. 64 B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.48. 65 J.TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas, cit., p.219. 66 I.SERRANO BUTRAGUEO, Ideas generales, cit., pp.48 y s. 67 S.MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p.797. 68 I.SERRANO BUTRAGUEO, Ideas generales, cit., p.50. 69 J.M.ZUGALDA ESPINAR, Las penas previstas, cit., pp. 329 y 331. 70 La responsabilidad penal, cit., pp.269, 285 y 305 y s.
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consecuencias aflictivas que limitan los derechos de las personas jurdicas y que deben ser tratadas como si fuesen penas porque, en realidad, son penas71. Argumentos a favor de esta posicin son, a su juicio: la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a los principios y requisitos para la aplicacin de sanciones (administrativas) a las personas jurdicas, la imposibilidad de su tratamiento como medidas de seguridad que obligara a una redefinicin del concepto peligrosidad, su previsin junto al comiso, el lapsus scriptoribus del legislador, que en el art.262 contempla la imposicin a la empresa de la pena de inhabilitacin especial72, y el hecho de que sea sta la va ms adecuada para someter su aplicacin a los principios constitucionales que rigen la aplicacin del Derecho Sancionador en el Estado de Derecho73. Para ZUGALDA ESPINAR el legislador espaol ha venido a reconocer en 1995 la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de forma propia, pero indirecta74 y, dada la parquedad de la regulacin del art. 129, propone la construccin de una teora jurdica del delito de la persona jurdica75, as como la sujecin de su aplicacin a los criterios siguientes76: a) Desde el prisma procesal, sumisin al principio acusatorio, participacin de la persona jurdica como parte en el proceso con las garantas propias de los imputados, e imposicin de las consecuencias en el fallo condenatorio y no en fase de ejecucin. b) En el plano material, respeto de determinados criterios (objetivos) de imputacin: intervencin de la persona fsica designada por la persona jurdica en el seno de la misma y de su marco estatutario, apareciendo en el contexto social como actuacin de la persona jurdica, al haber obrado en su nombre e inters; exigencia de dolo o, al menos, de una culpa in vigilando o in eligendo por parte de la persona jurdica y, de darse slo sta, necesidad de que el delito sea susceptible de comisin imprudente punible;
J.M.ZUGALDA ESPINAR, Las penas previstas, cit., pp. 329 y 331. J.M.ZUGALDA ESPINAR, ibdem, p.333. 73 J.M.ZUGALDA ESPINAR, ibdem, p.331. 74 J.M.ZUGALDA ESPINAR, ibdem, p.335. 75 J.M.ZUGALDA ESPINAR, ibdem, p.337. 76 J.M.ZUGALDA ESPINAR, ibdem, pp. 341 y s.
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posibilidad de imposicin de la consecuencia a la persona jurdica, aun cuando quien actu de forma ilcita no pueda ser declarado culpable; suficiente justificacin de su necesidad desde el prisma preventivo (art.129,3); adecuacin de la consecuencia accesoria a la gravedad del delito, a la existencia de dolo o imprudencia, a la gravedad de la imprudencia, al grado de exigibilidad y a los motivos que apoyaron la decisin ilcita de la persona jurdica; calificacin del incumplimiento de la consecuencia accesoria como quebrantamiento de condena (art. 468 CP); prescripcin de las consecuencias conforme a las reglas del art. 133 CP; responsabilidad civil directa de la persona jurdica en el delito por el que se le imponga la consecuencia accesoria. El inters de la propuesta de ZUGALDA ESPINAR es grande, aunque sobre todo, de lege ferenda. De lege lata, las distancias entre las consecuencias accesorias y las penas no dejan de ser importantes77: adems de su ausencia del catlogo del art. 33 CP, no se imponen necesariamente al culpable de un hecho tpico y antijurdico, ni su medicin se acomoda a la gravedad del delito y a la culpabilidad y afectan (o pueden afectar) intensamente a terceros, por lo que no renen el carcter personal propio de las penas tradicionales78 en un Derecho Penal moderno. No son stos los obstculos fundamentales y decisivos para la mayor parte de la doctrina79, sino las barreras dogmticas y de derecho positivo que, a su juicio, hacen hoy por hoy imposible construir un supuesto de hecho especfico de naturaleza penal imputable a la persona jurdica. No obstante, cada vez ms autores, matizadamente80, van destacando la proximidad entre las consecuencias accesorias y las penas (en particular, con las penas accesorias)81, al compartir con stas su mismo contenido aflictivo, lo que justifica su sometimiento a las garantas recogidas en el Ttulo preliminar del Cdigo Penal82.
B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p. 48; J.TERRADILLOS, Las consecuencias jurdicas, cit., p.219. 78 Para C.MARTNEZ-BUJN PREZ ni respetan el principio de personalidad ni el de proporcionalidad. Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., pp.232 y s. 79 Por todos, L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.386. 80 L.ARROYO ZAPATERO, Derecho Penal Econmico, cit., p.14; F.MUOZ CONDE, Cuestiones dogmticas bsicas, cit., p.70, quien reconoce que su calificacin como consecuencias accesorias tiende a evitar cualquier discusin sobre si son autnticas penas o medidas de seguridad (p.70). 81 J.TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias, cit., p.219. 82 J.TERRADILLOS BASOCO, ibdem, p.219.
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c) Nueva categora penal de respuesta al delito En realidad, domina en la doctrina83 la tendencia a considerar a las consecuencias accesorias como una nueva categora en las reacciones al delito84, sanciones sui generis85, formalmente distintas de las penas, de las medidas de seguridad o de las reparaciones o indemnizaciones. Una categora discutible y discutida86, pero de naturaleza penal87: se trata (como las penas y las medidas) de privaciones o restricciones (de cierta importancia) de bienes jurdicos, previstas por la ley penal, impuestas por el juez penal como consecuencia de la existencia de un hecho delictivo y con objeto de prevenir la continuidad delictiva y sus efectos88, de aqu que deban someterse a todas las garantas del Derecho Penal89. Caracterstica comn a todas las consecuencias accesorias del Ttulo VI del Libro I seran, desde esta ptica, su apoyo en un supuesto de hecho al que le son ajenas tanto la culpabilidad como la peligrosidad del sujeto individual90, as como su capacidad de afectacin directa a terceros penalmente no responsables, lo que impide su consideracin como penas91. No obstante, se reconoce la difcil fundamentacin unitaria de todas ellas92, cuya naturaleza, as como los fines que se persiguen, resultan bien distintos93. Mayor unidad cabe hallar en el seno de las consecuencias del art. 129, particularmente en lo que concierne a su fin preventivo, expresamente establecido por el art. 129,3, lo que las aproxima a las medidas de seguridad. Precisamente por ello, a la vista de la escasa regulacin que les dedica el Cdigo y a pesar de su naturaleza de nueva categora sancionatoria, se propugna la aplicacin anaF.DE LA FUENTE HONRUBIA, Tendencias poltico-criminales en la responsabilidad penal de las personas jurdicas, icade. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, 42, septiembre-diciembre 1997, p.26; M.GARCIA ARN, Derecho Penal, cit., p.665; A.JORGE BARREIRO, El sistema, cit., p.118; D.M.LUZN PEA, Curso, cit., pp.57 y s; B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.49. 84 Tercera modalidad de reaccin frente a las actividades criminales (G.LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas, cit., p.124), cuarta va (B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p. 49). 85 A.JORGE BARREIRO, El sistema, cit., p.118. Medidas sui generis, para M.GARCA ARN, Algunas consideraciones, cit., p.327. 86 G.LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas, cit., p.123. 87 D.M.LUZN PEA, Curso, cit., pp.57 y s; C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico, Parte General, cit., p.232 . 88 D.M.LUZN PEA, Curso, cit., p.58. 89 En contra, expresamente, por considerar que su rgimen jurdico sera entonces inadecuado y disfuncional. L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p. 387. 90 A.JORGE BARREIRO, El sistema, cit., p.188. 91 D.M.LUZN PEA, Curso, cit., p.57. 92 PRATS CANUT (en Comentarios, cit., pp.624 ss) considera a las consecuencias del art. 129 una modalidad de comiso. Tambin SILVA SNCHEZ (Responsabilidad penal, cit., p.363) encuentra cierta aproximacin entre ellas. En contra, G.GUINARTE CABADA, en Comentarios, cit., p.666. 93 L.GRACIA MARTN, Lecciones, cit., p.369.
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lgica de la regulacin de aqullas y, en particular, la observancia del principio de necesidad preventiva94. Conviene recordar, en cualquier caso cmo, dado que las consecuencias se imponen a la entidad y no al individuo, si ste no es condenado a pena de inhabilitacin para el ejercicio profesional siempre podr crear o constituir una empresa nueva o una sociedad distintas95. d) Conclusin: La regulacin de las consecuencias accesorias por parte del nuevo Cdigo Penal ha puesto sobre la mesa lo que hace tiempo se saba96: las dificultades suscitadas desde el prisma dogmtico por esta categora, comprensiva de un conjunto de reacciones demasiado poco coincidentes entre s y no tan divergentes de las dems como para constituirlas en una especie autnoma diversa de las penas, de las medidas y de las reparaciones. Ciertamente, las reacciones previstas por el art. 129 presentan caractersticas que las hacen ms prximas de las medidas que de las penas (lo que provisionalmente podra justificar una aplicacin analgica de las reglas de stas)97, pero en modo alguno pueden asimilarse completamente. Se encuentran, por tanto, en una tierra de nadie fruto del entrecruzamiento recproco de penas, medidas y reparaciones, constituyendo una categora penal nueva, de contenido escasamente unitario, pero, aparentemente, con pretensiones de autonoma conceptual entre las consecuencias del delito, conforme a la legislacin penal en vigor. Particularmente problemtica se presenta, en todo caso, su pretendida accesoriedad, que para muchos supone su dependencia de una pena98 o, alternativamente, de una medida99. Esa dependencia no encuentra realmente un slido apoyo legal100, por lo que hay que defender su aplicabilidad con independencia del resultado relativo a la responsabilidad criminal101. Es, no obstante, muy de criticar que la introduccin de esta nueva categora no se haya visto acompaada de la necesaria precisin en cuanto a sus presupuestos de aplicacin, criterios de determinacin, garantas, etc.; un rgimen jurdico cuya clarificacin, a la vista de la diversidad de propuestas doctrinales, deber llevarse a cabo a travs del imprescindible desarrollo jurisprudencial.
B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., pp.49 y 53. B.MAPELLI CAFFARENA, ibdem, p.53. 96 Por todos, A.BERISTAIN, Medidas penales, cit., p.60. 97 B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., 53. 98 D.LPEZ GARRIDO/M.GARCIA ARN, El Cdigo Penal, cit., p.83; J.L.MANZANARES/ J.CREMADES, Comentarios, cit., p.57; J.M.SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal, cit., p.363. 99 G.GUINARTE CABADA, en Comentarios, cit., p.666. 100 J.L.MANZANARES/J.CREMADES, Comentarios, cit., p.57. 101 B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.53.
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5. Persona jurdica y responsabilidad penal: el actual debate doctrinal. Perspectivas La lnea seguida por el legislador espaol de 1995 no deja de suscitar las crticas de la mayor parte de la doctrina. Considerada desde ciertas posiciones ejemplo de la aceptacin por el legislador de la prioridad de las finalidades pragmticas en una solucin de inocuizacin radical, y cuestionndose su legitimidad desde los principios elementales del Derecho Penal y sus potencialidades preventivas102, desde otras perspectivas, y al margen del sentimiento de desconcierto y estupefaccin103 que provoca la regulacin del art. 129, se califica al Cdigo Penal de sumamente atrasado104 en este punto y se censura su opcin de tirar la toalla105 y de preferir las medias tintas106. Particular rechazo merece desde esta ptica el riesgo que conlleva la nueva regulacin de que en la imposicin de las consecuencias accesorias se prescinda del cuadro de garantas del Derecho Penal cuando, en realidad, dejando al margen la no previsin de la multa (aplicable a las personas jurdicas a travs del Derecho Administrativo sancionador), las recogidas por el art. 129 del Cdigo en muy poco se distinguen de las penas que en Derecho Comparado (as, p.e., art. 131-37 y 39 del nuevo Cdigo penal francs de 1994)107 se reservan para corporaciones y asociaciones108. Junto a ello, la realidad cotidiana pone de manifiesto cmo las diversas ramas del Derecho tratan a la persona jurdica como plena unidad con sentido jurdico y esto contrasta altamente con las dificultades que se oponen a su admisin como sujeto/objeto de una relacin de imposicin sancionatoria109. De otra parte, en el trfico jurdico econmico es alta la
Por todos, J.M.SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal, cit., p.367. J.M.ZUGALDA ESPINAR, Las penas previstas, cit., p. 327. 104 K.TIEDEMANN, Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho comparado, en La reforma de la Justicia Penal (Estudios en homenaje al Prof.Klaus Tiedemann, Castell de la Plana, p.25. 105 B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.43. 106 L.ARROYO ZAPATERO, Derecho Penal Econmico, cit., p.14. 107 G.STEFANI, G.LEVASSEUR, B.BOULOC, Droit pnal general, 15 ed., Paris, 1995, pp. 402 ss. 108 Ver tambin para un repaso del Derecho comparado europeo, J.R.CALERO GARCA, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Revista de Ciencias Penales, vol. 1, 1, 1998, pp.53 ss; E.RUIZ VADILLO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 1991, pp. 333 ss. y S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Madrid, 1998, pp. 311 y ss. Recientemente, junto al nuevo Cdigo Penal francs, han reformado su legislacin para dar cabida a la responsabilidad penal de las personas jurdicas Dinamarca, en 1996 (S.BACIGALUPO, La crisis, cit., p.18) y Blgica en 1999 (H.D.BOSLY, Th.BOSLY, La responsabilit pnale des persones morales et le nouveau droit pnal des socits, en Le nouveau code des socits, Bruxelles, 1999, pp. 321 ss.). 109 J.DE FARIA COSTA, La responsabilidad jurdico penal de la empresa y de sus rganos (o una reflexin sobre la alteridad en las personas colectivas a la luz del Derecho Penal), en J.M.Silva Snchez, Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal. Libro homenaje a Roxin, Barcelona, 1995, p.431.
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variedad de atentados contra bienes jurdicos fundamentales que derivan de comportamientos amparados en formas colectivas110 y frente a los que el Derecho Penal tradicional acaba manifestando su incapacidad de reaccin efectiva (y no slo por las dificultades de imputacin del hecho a sujetos individuales)111. Remitir todos estos supuestos a la va civil o a la sancionatoria administrativa112 que, por otra parte, habra de respetar los mismos principios y garantas de todo el derecho sancionador113, por lo que podra verse sometida a un cuestionamiento similar114 parece absolutamente insatisfactorio, atendida la entidad de las agresiones, en ocasiones estrechamente ligadas con la criminalidad organizada115, y la importancia de los bienes jurdicos afectados. En un permanente esfuerzo por encontrar solucin a este nuevo callejn sin salida116 al que se enfrenta la dogmtica penal y, en particular, la losofa del sujeto individual (autoconsciente)117 en que tradicionalmente se viene sustentando, a las posiciones minoritarias defensoras en Espaa de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, se van sumando, cada vez ms, y con razn, opiniones caracterizadas por adoptar dos principios aparentemente contrapuestos118: partiendo de la insuficiencia del elenco del art. 129119 y reconociendo inicialmente la vigencia de lege lata del principio societas delinquere non potest, se destaca cmo la realidad criminolgica pone de manifiesto la necesidad de instrumentar intervenciones penales efectivas tambin en relacin con las propias personas jurdicas120. Es ms, frente a quienes entienden que esas reacciones no pueden tener el carcter de penas, hasta se demanda explcitamente un cambio de perspectiva121 y la aplicacin de penas criminales a las personas jurdicas122, no slo como nica va eficaz para resolver los problemas dogmticos que suscita en la prctica el transpersonalismo123 y a
C.SUREZ GONZLEZ, La responsabilidad penal, cit., p. 847. S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.232; B.SCHNEMANN, La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp.579 y s. 112 M. BAJO FERNNDEZ, De nuevo, cit., p.271. Tambin, del mismo autor, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, en S.Mir Puig/D.M.Luzn Pea (eds.), Responsabilidad penal de la empresa y sus rganos y responsabilidad penal por el producto, Barcelona, 1996. 113 S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp.241 ss; M.PREZ MANZANO, La responsabilidad penal, cit., p.17 (n.10). Tambin, M.BAJO FERNNDEZ, Hacia, cit., p.5095. 114 L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp. 589 ss. 115 L.ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad, cit., pp.202 y s. 116 M.BAJO FERNNDEZ, Hacia, cit., p.5089. 117 S.BACIGALUPO, La crisis, cit., p.30. 118 J.M.SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal, cit., p.358. 119 B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.48. 120 Por todos, F.MUOZ CONDE, Cuestiones dogmticas bsicas, cit., p. 70; C.SUREZ GONZLEZ, La responsabilidad penal, cit., pp.843 ss. 121 L.ARROYO ZAPATERO, Derecho Penal Econmico, cit., p.14. 122 C.SUREZ GONZLEZ, La responsabilidad penal, cit., p.855. 123 L.RODRGUEZ RAMOS, Societas!, cit., p.3.
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fin de evitar mltiples supuestos de impunidad (p.e. en el marco de los delitos econmicos, ecolgicos, de corrupcin de funcionarios)124, sino porque la aplicacin de la frmula del actuar en nombre de otro (art.31) muchas veces no sirve para hacer frente a supuestos de alta parcializacin y fragmentacin del iter formativo de la voluntad y de la decisin125 y difcilmente puede considerarse poltico-criminalmente satisfactoria al no llegar a alcanzar al verdadero centro decisional126, ni aprehender la verdadera realidad, pues quien ha actuado en sentido social y econmico es la persona jurdica127. Incluso, desde una perspectiva garantista se afirma: si las personas jurdicas van a ser sometidas a una intervencin penal de la clase que sea, debera reconocerse hasta su derecho a ser castigadas penalmente128 como las personas fsicas, a travs de un proceso penal homologado, con plenas garantas y posibilidades de defensa129 y sobre la base de principios de imputacin similares130. Conocidos son los problemas tradicionales a los que se enfrenta la admisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas131. Construidas sobre el modelo de conducta individual de la persona fsica132, las categoras de accin, culpabilidad y pena se acomodan mal, en su entendimiento dogmtico ms extendido, a las caractersticas de aqullas, consideradas, desde esta perspectiva133, incapaces de accin (falta la voluntad en sentido psicolgico) y, en consecuencia, incapaces de culpabilidad. En cuanto a las penas que, como las medidas de seguridad contempladas por el Derecho Penal, presuponen la comisin personal de un hecho tpico y antijurdico se reafirma su imposible conciliacin con las exigencias del principio de personalidad e individualizacin y, en las medidas, con la peligrosidad criminal. La moderna dogmtica jurdico-penal cuenta ya con propuestas que, rechazando las objeciones tradicionales a la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, tratan de superar las dificultades que plantean las categoras tradicionales del concepto de delito134. As, merece destacarse en la doctrina
F.MUOZ CONDE, Cuestiones dogmticas bsicas, cit., p.72. L.ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad, cit. p.209. 126 J.TERRADILLOS BASOCO, Derecho Penal de la Empresa, Madrid, 1995, p.44. 127 M.GARCA ARN, Algunas consideraciones, cit., p.327. 128 L.ARROYO ZAPATERO, Derecho Penal Econmico, cit., p.14. 129 L.RODRGUEZ RAMOS, Societas!, cit., pp.1 ss. 130 L.ARROYO ZAPATERO, Derecho Penal Econmico, cit., p.14. 131 Por todos, S.BACIGALUPO, La responsabilidad, cit., pp.39 ss. y 148 ss. 132 M.BARBERO SANTOS, Responsabilidad penal de la empresa, en L.Arroyo Zapatero, K.Tiedemann, Estudios de derecho penal econmico, Cuenca, 1994, p.41; A.JORGE BARREIRO, El sistema, cit., n.121, p.129. 133 M.BAJO FERNNDEZ, Derecho Penal Econmico, cit., pp.111 ss; M.BARBERO SANTOS, Las medidas de seguridad en el Proyecto de Ley orgnica de Cdigo Penal, La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, pp.106 ss; L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp. 586 ss; C.ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho Penal preventivo, Barcelona,1986, p.71. 134 Por todos, K.TIEDEMANN, Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, NJW, 19, 1988, pp.1169 ss. Ver tambin H.ACHENBACH, Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que actan en su nombre en el Derecho alemn, en J.M.Silva Snchez (ed.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Roxin, Barcelona,
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hispana la posicin de BUSTOS RAMIREZ135 que afirma la posibilidad de inclusin del comportamiento de la persona jurdica en la accin delictiva como base para la aplicacin de penas de acuerdo con su naturaleza cuando sta ha coactuado con la persona fsica, esto es, le ha servido de apoyo indispensable e insustituible a travs de su organizacin. Tambin ha alcanzado una importante repercusin en nuestra doctrina la solucin de TIEDEMANN136. Defiende TIEDEMANN la capacidad de accin penal de las personas jurdicas y construye para las mismas un concepto social o jurdico de culpabilidad basado en el defecto de organizacin137, esto es, en la omisin por parte de la persona jurdica (o mejor, de sus rganos o representantes)138 de aquellas precauciones o medidas institucionales de control necesarias para garantizar el no deslizamiento hacia el delito en las actividades correspondientes a su giro o trfico habitual o estatutario. Relevante, por tanto, desde el prisma penal sera la existencia de un hecho delictivo a travs de la persona jurdica o en el marco habitual de su actuacin, junto a la infraccin (por parte de la misma) de sus deberes propios de organizacin. Dejando al margen otras posiciones que configuran las categoras de accin y culpabilidad139 de forma que permitan afirmar su compatibilidad con una accin o culpabilidad propias de las personas jurdicas, entre las surgidas
1995, pp. 381 ss; M.BRENDER, Die Neueregelung der Verbandstter im Ordnungswidrigkeitenrecht, Freiburg, 1989; G.HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Baden Baden, 1995; H.J.SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionsobjekte, Giessen, 1993; K.VOLK, Zur Bestrafung von Unternehmen, Juristen Zeitung, 1993. 135 Perspectiva actuales del Derecho Penal Econmico, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof.Dr.D.Juan del Rosal, Madrid, 1993, p.121. 136 Die Bebussung, cit., pp. 1169 ss; Lecciones de Derecho Penal Econmico (comunitario, espaol, alemn), Barcelona, 1993, pp. 233 s; y Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho comparado, en J.L.Gmez-Colomer, J.L. Gonzlez-Cussac (coords.), La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al Prof.Klaus Tiedemann), Castell de la Plana, 1997, pp.36 ss. La posicin de TIEDEMANN ha sido especialmente objeto de difusin en Espaa por J.M.ZUGALDA ESPINAR, Una vez ms, cit., p.727; y, del mismo autor, Capacidad, cit., pp.623 y s. Ver tambin, S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp.169 ss., y (para la doctrina de Jakobs) pp. 151 ss. y 199 ss; C.SUREZ MONTES, La responsabilidad penal, cit., pp.852 ss. 137 Crticamente, L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp.602 ss. 138 De aqu que las posiciones contrarias afirmen que se hace responsable a la persona jurdica por la culpabilidad de terceros. A.JORGE BARREIRO, El sistema, cit., p p.129; B.SCHNEMANN, La punibilidad, cit., pp.587 y ss. 139 G.JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, trad. J.Cuello Contreras y J.L.Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, 1995, pp.182 ss.(6/43-45); H.J.HIRSCH, Die Frage der Straffhigkeit von Personen verbnde, Opladen, 1993; y Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW, 107, 1995, pp. 285 ss; E.J.LAMPE, Systemunrecht und Unrechtsysteme, ZStW, 106, 1994, pp. 683 ss. Ver asimismo la posicin de B.SCHNEMANN, (Unternehmenskriminalitt und Strafrecht Eine Untersuchung der Verantwortlichkeit der Unternehmen und ihrer Frungskrften nach geltendem und geplanten Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Kln, 1979), en cierto modo completada y matizada en La punibilidad, cit., pp. 565 ss.
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ms recientemente conviene prestar una particular atencin a la propuesta de HEINE140. Parte este autor de la necesidad de establecer unos presupuestos especficos de imputacin para la exigencia de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, dadas las graves dificultades a que se enfrentan los intentos de acomodacin a sus caractersticas de los parmetros que rigen la responsabilidad penal de las personas fsicas. Fundamento de la autora de la persona jurdica debe ser, a su juicio, frente al dominio del hecho, el dominio de organizacin sistmico-funcional141, entendiendo la culpabilidad como una culpabilidad por la direccin de la empresa (Betriebsfhrungsschuld)142. Desde su perspectiva, la imputacin de hechos punibles a la persona jurdica ha de ser excepcional y limitada a determinados casos de perturbacin relevante en la actividad de la empresa (betrieblicher Strfall), traduccin de un incremento del riesgo tpico de la actividad, derivado de una gestin defectuosa de la actividad peligrosa (fehlerhaftes Risikomanagement). Esta, de lege ferenda, debera identificarse como la infraccin por parte de la persona jurdica de obligaciones esenciales: _ de aseguramiento mediante medidas organizativas y estructurales de las fuentes de peligro, _ de mantenimiento del nivel de seguridad, exigible incluso en supuestos de delegacin de competencias, o _ de supervisin y control de los riesgos143. Puesto que la responsabilidad penal de las empresas ha de ser excepcional, no todos los supuestos posibles de perturbacin empresarial darn dar lugar a la sancin penal, sino slo los previstos de una manera especfica. A juicio de HEINE144, homicidios o lesiones graves para todo un sector de la poblacin, resultados de peligro comn o general (incendios, explosiones, graves daos materiales en edificaciones) o graves atentados para el medio ambiente irreversibles o cuya reparacin se presente como muy costosa o slo a largo plazo. En cuanto al Derecho espaol, y junto a las aportaciones de ZUGALDA ESPINAR ya comentadas, S.BACIGALUPO ha realizado una interesante propuesta de lege ferenda de exigencia de responsabilidad penal para las personas jurdicas en Espaa, con plena afirmacin de su posible culpabilidad
G.HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit; y Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung nationale Konsequenzen, Juristen Zeitung, 6, 1996, pp. 211 ss. Ver tambin, al respecto, S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp. 179 ss. 141 G.HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit., p. 311. 142 G.HEINE, ibdem, p.313. 143 G.HEINE, ibdem, p.316. 144 ibdem, p.316.
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con base en el criterio de su necesidad para el restablecimiento de la vigencia de la norma145. Especialmente atractivo es el desarrollo de los criterios de imputacin de los hechos individuales a la persona jurdica, que realiza esta autora tras examinar la cuestin de quines han de ser los destinatarios de la ley penal en este mbito146. Evidentemente, criterio elemental es, en primer trmino, la ostentacin de una representacin vlida de la entidad147. Ahora bien, resulta insuficiente limitar los supuestos de imputacin a la actuacin de los representantes (incluso dando cabida a los casos de no impedimento de la comisin de los hechos por empleados, o a la imputacin con base en la teora del incremento del riesgo). Por ello, propone la ampliacin del crculo de personas cuyos actos pueden ser imputados a la persona jurdica identificndolo con todos aquellos que estn a cargo de una unidad operativa de la empresa, personas que cuentan verdaderamente en la prctica con capacidad de representacin y decisin dentro del proceso de divisin de trabajo de la persona jurdica148. La pertenencia al crculo indicado149 debe ir, adems, acompaada, de un hecho de conexin, esto es, de una accin antijurdica que suponga bien vulneracin de obligaciones o deberes propios del giro o trfico de la persona jurdica (o que consistan en obligaciones de la generalidad, pero que encuentran concrecin en el marco de actividades de la empresa), bien un enriquecimiento real o potencial de sta derivado causalmente de la accin antijurdica (y en inters de la persona jurdica)150. 6. Posicin personal Afirmada la plena capacidad de las personas jurdicas para ser sujetos de derechos y obligaciones, e incluso para incurrir en sanciones administrativas por sus comportamientos ilcitos151, parece lgico instrumentar vas directas (no accesorias o subsidiarias)152 que permitan acabar imponindoles sanciones penales adecuada(s) a su carcter153 y que, en lo posible, eviten la desviacin
La responsabilidad penal, cit., pp.368 ss. y pp.398 y s. Asociaciones, fundaciones, personas jurdicas de Derecho mercantil, personas de Derecho pblico encargadas de la prestacin de servicios a la comunidad o cuyas actividades, no constituyendo ejercicio de potestades pblicas, sean similares a las de las personas jurdicas de Derecho Privado (p.374), sociedades en fase de constitucin e irregulares, supuestos de transformacin de sociedades. S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp.368 ss. 147 S.BACIGALUPO, ibdem, p.381 y pp. 381 ss. 148 S.BACIGALUPO, ibdem., p.389. 149 Que, a juicio de ZUGALDA ESPINAR, no debe incluir a los sujetos impuestos a la persona jurdica. Las penas previstas, cit., p.342. 150 S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp. 390 ss. 151 Con todo, L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp.589 ss. 152 M.GARCA ARN, Algunas consideraciones, cit., p.329. 153 F.MUOZ CONDE, Cuestiones dogmticas bsicas, cit., p.72.
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directa de sus efectos hacia terceros154, nica manera de agotar el doble alcance del injusto cometido155 cuando su existencia o intervencin haya contribuido de manera relevante a la realizacin de determinados hechos delictivos. Varios son, como se ha visto, los modelos propuestos156. Por mi parte, entiendo que, constatada una infraccin penal, la cuestin que se suscita, en primer lugar, es cmo valorar la importancia de la contribucin de la organizacin y, en segundo trmino, determinar la base o el fundamento sobre el cual se impondr la correspondiente sancin penal. La doctrina del defecto de organizacin se presenta como un instrumento particularmente destacado de cara a la primera de las cuestiones157. Probada, en su caso, la conexin funcional158 entre el hecho y la persona jurdica, y con independencia de que la infraccin resulte de una intervencin individual separada o de la toma en consideracin del conjunto de lo realizado (principio de agregacin)159, el defecto de organizacin como manifestacin, cuanto menos, de la inobservancia del cuidado externo objetivamente exigible puede servir de base para la imputacin tpica de los hechos a la persona jurdica, especialmente si del mismo se deriv un incremento del riesgo inherente a la actividad y siempre que concurra un nexo claro entre el citado defecto de organizacin y la produccin del resultado tpico: en definitiva, que la ausencia del defecto de organizacin en modo alguno hubiera excluido la produccin del mismo. Ciertamente cabe oponer a esto que la imputacin tpica es imposible, pues la persona jurdica carece de capacidad para realizar personalmente la accin, por lo que no puede cometer delitos por s misma, ni actuar sin recurrir a personas fsicas160. Ahora bien, estas objeciones lo que hacen es volver al punto de partida, de negacin radical y desde un comienzo de toda posibilidad, impidiendo en Derecho Penal lo que ya es posible en el resto de ramas del Derecho, la afirmacin de la responsabilidad de las personas jurdicas. Frente a ello comparto la opinin161 de que cabe hallar ya en el actual Derecho
Trabajadores de la empresa, los accionistas, acreedores, gestores de buena fe B.MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias, cit., p.47. 155 L.ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad, cit., p.231. 156 Incluso de lege lata. As, para la aplicacin de las consecuencias (que l considera penas) del art. 129, J.M.ZUGALDA ESPINAR, Las penas previstas, cit., pp. 340 ss. 157 En realidad, como recuerdan, con razn, L.GRACIA MARTN (La cuestin, cit., pp.601 y 605 y s.) y M.PREZ MANZANO (La responsabilidad penal, cit., p.21) no es una tesis fundamentadora de la culpabilidad, sino ms bien de construccin del supuesto de hecho imputable a la persona jurdica. 158 A cuyo efecto resultan de especial inters los criterios propuestos por S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., pp.379 ss., en especial pp.390 ss. Sobre los tres modelos existentes en Derecho Comparado, K.TIEDEMANN, Responsabilidad penal, cit., pp.44 y s. 159 J.A.E.VERVAELE, La responsabilidad penal, cit.p. 167. 160 L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp.588 y s. y 605; M.PREZ MANZANO, La responsabilidad penal, cit., p.23. 161 Con K.TIEDEMANN, Die Bebussung, cit., pp.1171 ss; y Responsabilidad penal, cit., pp. 37 ss.
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Penal supuestos (evidentemente no idnticos)162 en los que se produce una imputacin penal a sujetos que actan meramente de acuerdo con otros o en situaciones de incapacidad de accin o de culpabilidad. La intervencin penal sobre las personas fsicas no se satisface meramente con la imputacin tpica (objetiva y subjetiva); requiere, adems de la antijuridicidad, bien la imputacin individual, que sirva de base para el juicio de culpabilidad, bien la peligrosidad criminal. En el caso de las personas jurdicas, resulta ciertamente difcil hablar de imputabilidad en un sentido tradicional; pero el defecto de organizacin o de funcionamiento (intencional o, al menos, evitable) que contribuye al delito puede merecer en s mismo un tratamiento punitivo, salvo que se pruebe una situacin de inexigibilidad individual (por parte de la persona jurdica). Cabra por tanto admitir hasta la posibilidad de formulacin de un reproche163 por la no evitacin o impedimento de la produccin del hecho imputado, sin hallarse la entidad en una situacin de inexigibilidad de otra conducta164, aplicacin a las personas jurdicas de la categora culpabilidad, aunque como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre de forma distinta a como se hace respecto de las personas fsicas165. Esto, unido a la peligrosidad delictiva corporativa, de la que nos habla la Criminologa166, permitira individualizar (y graduar) suficientemente la reaccin penal de un modo peculiar para la persona jurdica, pero equiparable a lo que se hace en el Derecho penal tradicional. Por lo dems, la intervencin penal debera alcanzar igualmente una importante faceta preventiva y reparatoria: esto es en formulacin cercana a la del art. 129 del nuevo Cdigo Penal orientarse no slo al restablecimiento de la norma y a contrarrestar los efectos de la infraccin, sino sobre todo a prevenir la continuidad en la instrumentacin o aprovechamiento de la organizacin para la actividad delictiva, metas que no quedan suficientemente satisfechas con la imposicin a las personas fsicas responsables de sanciones (tambin imprescindibles desde el punto de vista preventivo) como la inhabilitacin167. Ampliamente conocidas son en Derecho Comparado las modalidades de
Para PREZ MANZANO estos casos no son similares, pues en la persona jurdica la incapacidad de accin y de culpabilidad es absoluta. La responsabilidad penal, cit., p. 23. 163 Tambin, J.DE FARIA COSTA, La responsabilidad jurdico penal, cit., p.4 34, siguiendo la ya antigua posicin de J.FIGUEIREDO DIAS, Para una domtica do direito penal secundrio, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 117, 1984.5, pp. 73 y s. 164 Ver, sin embargo, B.SCHNEMANN, La punibilidad, cit., p. 585, para quien la intervencin sancionatoria sobre entidades colectivas no puede apoyarse dogmticamente en la categora culpabilidad, pero s en los principios de estado de necesidad del bien jurdico, de la compensacin de una actitud crimingena de la entidad y del principio de iniciativa (pp.589 ss.). 165 Fdto.Jur. 2. Con todo, M.BAJO FERNNDEZ, Hacia, cit., pp.5097 ss; M.GARCA ARN, Algunas consideraciones, cit., p. 330. 166 V.GARRIDO, P.STANGELAND, S.REDONDO, Principios de Criminologa, Valencia, 1999, p. 616. 167 Con todo, J.M.SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal, cit., pp. 363 y 365.
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intervencin que interesan a tal fin, entre las que se cuenta necesariamente la multa (y la tan importante, aunque con frecuencia insuficiente168, confiscacin de las ganancias)169. En ellas cabe apreciar un carcter mixto, sancionador, preventivo y reparatorio, aun cuando a veces sea una de estas facetas la que especialmente destaca. Su imposicin directa: al margen de la existencia o no de una persona fsica responsable170 habra de enfocarse en el sentido indicado, en el marco de una cierta proporcionalidad con la gravedad de los hechos. En cualquier caso, debido a su peculiar fundamento y a los rasgos especficos de las personas jurdicas y, dejando al margen las cuestiones terminolgicas que, sin caer en la hipocresa dogmtica171, aconsejan la no equiparacin de las sanciones especficamente aplicables a las personas fsicas con las propias de las personas jurdicas con objeto de no enturbiar los presupuestos propios de las penas y medidas172 (y hasta para facilitar la aceptacin de las nuevas sanciones)173, convendra encauzar esta nueva forma de responsabilidad174, si se quiere excepcional175 y reservada slo para ciertas figuras176, no al margen de los principios e instituciones del Derecho Penal clsico177, sino a travs de una nueva va penal178, paralela a las ya tradicionales, como el Derecho Penal de peligrosidad (medidas) o de menores y jvenes179, y sometida a niveles de garanta
K.TIEDEMANN, Responsabilidad penal, cit., p.31. L.GRACIA MARTN, Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una persona jurdica por delitos especiales, Barcelona, 1986, pp. 100 ss; C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit, pp.234 y s; J.M.SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal, cit., p.366. Sobre la clausura, disolucin o suspensin, ver, con todo, S.BACIGALUPO, La responsabilidad penal, cit., p.399. 170 Sera efectivamente de lamentar, como recuerda BAJO FERNNDEZ que esto fuera la coartada para la impunidad de sus poderosos socios. Derecho Penal Econmico: desarrollo econmico, proteccin penal y cuestiones poltico-criminales, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p.72. 171 L.RODRGUEZ RAMOS, Societas!, cit., p.2. 172 F.MUOZ CONDE, Delincuencia econmica: estado de la cuestin y propuestas de reforma, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, cit.,p.278. 173 K.TIEDEMANN, Responsabilidad penal, cit., p.42. 174 No, por tanto, meras medidas preventivas de carcter asegurativo o coercitivo. L.GRACIA MARTN, La cuestin, cit., pp.607 ss. 175 L.RODRGUEZ RAMOS, Societas!, cit., p.4. 176 Me inclino, por tanto, por una determinacin explcita por parte del Cdigo Penal de los hechos delictivos que pueden dar lugar a responsabilidad penal por parte de las personas jurdicas; hechos que deberan abarcar, ciertamente, los recogidos por G.HEINE en la propuesta que presenta como base para una futura discusin (Die strafrechtliche Konsequenzen, cit., p.316), pero tambin otros especialmente graves incardinados en el mbito de la criminalidad econmica. 177 As, M.PREZ MANZANO, La responsabilidad penal, cit., p.26. 178 B.SCHNEMANN habla recientemente de la necesidad de construir un moderno Derecho Penal colectivo. La punibilidad, cit., p.600. 179 M.BAJO FERNNDEZ, Hacia, cit., pp.5093 y s. Sobre su configuracin (en particular, el tratamiento de los menores) como lugares inversos, entendiendo que esa misma racionalidad material de los lugares inversos es lo que puede legitimar la intervencin punitiva sobre la personas colectivas. J.DE FARIA COSTA, La responsabilidad jurdico penal, cit., pp.436 y s.
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equiparables. Es sta una solucin entre pragmatismo y dogmtica jurdica180, que probablemente acabe situndose un poco a caballo entre el Derecho Penal y el nuevo Derecho Administrativo, en ese viaje de aproximacin de contenidos del que nos habla GARCA ARN181, pero que, sin alterar sustancialmente los presupuestos fundamentales y de funcionamiento del Derecho Penal individual, ha de servir, sin duda, para completar a ste en su tarea de defensa de la sociedad frente a los ataques ms graves a los bienes jurdicos fundamentales. Desde esta ltima perspectiva, el art. 129 del Cdigo Penal, con sus defectos e insuficiencias (o precisamente por la flexibilidad182 que posibilita su insuficiente regulacin actual), en la medida en que consagra un conjunto de sanciones penales que, sin ser penas ni medidas, resultan de aplicacin a las personas jurdicas, podra ofrecer cierta oportunidad para la construccin progresiva en Espaa de ese nuevo mbito de intervencin penal frente a los hechos delictivos cometidos por personas jurdicas.
J.A.E.VERVAELE, La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurdica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dogmtica jurdica, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, 1, 1998, pp. 153 ss. 181 Algunas consideraciones, cit., p.332. 182 C.MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte General, cit., p.236.
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LA ACTIO LIBERA IN CAUSA: UNA EXCEPCIN A LAS EXIGENCIAS DE LA CULPABILIDAD POR EL HECHO? (*)
Eduardo Demetrio Crespo Profesor de Derecho Penal. Universidad de Castilla-La Mancha. I. La discusin sobre la figura jurdica de la actio libera in causa (alic) es uno de los temas clsicos del Derecho Penal. En la mencionada discusin surgen de modo inmediato, entre otras, preguntas relativas a la dogmtica del comienzo de la tentativa y el desistimiento, de la autora mediata, de los delitos de propia mano, o de la omisin. Recientemente se ha producido en la doctrina alemana un intenso debate sobre la misma1, que ha cuestionado de nuevo esta construccin, y ha puesto a prueba los diferentes modelos de solucin y fundamentacin propuestos hasta el momento2, sobre los que tambin se ha basado la doctrina espaola3.
* Este trabajo se inserta en un Proyecto de Investigacin para cuyo desarrollo en el Kriminalwissenschaftliches Institut de la Universidad de Colonia (Alemania) obtuve una Beca de Investigacin del Ministerio de Educacin y Ciencia dentro del Subprograma de Perfeccionamiento de Doctores en el Extranjero. Mi agradecimiento al Director de dicho centro, Prof.Dr.Klaus Bernsmann, por autorizar la estancia, y al Prof.Dr.Dr.h.c.mult Hans Joachim Hirsch, una vez ms, por el asesoramiento cientfico. 1 AMBOS,1997,pp.2296-2298; FAHNENSCHMIDT/KLUMPE,1997, pp. 77-81; HERZBERG, 1992, pp. 203-236; HETTINGER, 1995, pp. 623-654; HIRSCH, (1)1997, pp. 391-393 / (2)1997, pp. 230-232 / (2)1998, pp. 88-104; HORN, 1997, pp. 264-266; HRUSCHKA,1996, pp. 64-72 / 1997, pp. 22-27; JAKOBS,1998, pp 105-121; JEROUSCHEK, 1997, pp. 385-389 / 1999, pp. 241-258; JESCHECK/ WEIGEND,1996, pp. 445-448; NEUMANN,1993, pp. 581-593 / 1997, pp. 21-25; SCHLCHTER, 1999, pp. 345-362; SCHMIDHUSER, 1992; SPENDEL, 1997, pp. 133-137 / 1999, pp. 379-390; STRENG, 1994, pp. 709-714; WOLFF, 1997, pp. 2032-2033. 2 HETTINGER, 1988 /1989, pp. 1-19; HIRSCH, 1981, pp. 2-38; HORN, 1969, pp. 289-306; HRUSCHKA, 1968, pp. 554-559 /1974, pp. 48-77 /1988, pp. 37 y ss / 1989, pp. 310-316; KINDHUSER, 1989, pp. 120 y ss; KRAUSE,1980, pp. 169-175; KPER, W, (1)1983, pp. 573-592; (2)1983, pp. 361-372; MAURACH, 1961, pp. 373-382; NEUMANN, 1985, pp. 24 y ss; OTTO, 1980, pp. 426-434; PAEFFGEN, 1985, pp. 513-541; PUPPE, 1980, pp. 346-350; ROXIN, 1988, pp. 21-37; STRATENWERTH, 1989, pp. 485-499. 3 ALONSO LAMO, 1989, pp. 55-107; ARROYO ZAPATERO, 1998, pp. 438-460, esp. pp. 449-450; CEREZO MIR, 1997, pp. 43-45; JOSHI JUBERT, 1992 / (1)1994, pp. 1097-1109 / (2) 1994, pp. 327-337;
EDUARDO DEMETRIO CRESPO
El primer punto de desencuentro radica en lo ms elemental, el concepto de la alic. En la exhaustiva investigacin de JOSHI JUBERT (1992, pp. 24 y ss, esp. p. 56), la autora pone de relieve que con relacin al concepto ha habido bsicamente tres posturas: a) aqulla que identifica la alic con su origen histrico, y que entiende que con ella se est haciendo referencia a la accin realizada bajo un estado defectuoso de ausencia de libertad; b) aqulla que entiende que con la alic se alude a una estructura que permite imputar la accin precedente; c) y finalmente la que estima que el concepto de alic debe entenderse con independencia de su origen histrico y de la solucin concreta que se de a los supuestos englobados en la misma. Pero tampoco hubo nunca claridad sobre el mbito extensin y contenido (ALONSO LAMO, 1989, pp. 67 y ss) que abarca esta figura jurdica, existiendo slo acuerdo en que esta se refiere sin lugar a dudas a la provocacin dolosa por el sujeto en un momento anterior al ataque al bien jurdico de su propia inimputabilidad absoluta. Para MAURACH (1961, p. 373) puede pensarse en un caso de alic siempre que en la situacin de partida (Ausgangssituation) el autor capaz de culpabilidad provoca un estado o una situacin en la que segn los principios generales estara prohibido hacerle responsable en su totalidad del resultado tpico, por lo que, en definitiva, cualquier elemento constitutivo del delito es un objeto de referencia idneo de la alic. En cambio para HRUSCHKA (1968, p. 555) el trmino tcnico alic hace referencia nica y exclusivamente a la actuacin del autor en estado defectuoso (Defektzustand), por lo que, por ejemplo, no podra aplicarse a los casos en que el autor se coloca en una situacin de incapacidad de accin porque precisamente en dicha situacin no puede realizar accin alguna. De cualquier forma parece claro que entre la provocacin de la propia incapacidad de accin, y de la inimputabilidad4, existe ciertamente
LUZN PEA, 1994, pp. 61-89 /1996, pp. 284-286; MUOZ CONDE / GARCA ARN, 1996, pp. 395-397; MUAGORRI LAGUIA, 1991, pp. 414-460; QUINTERO OLIVARES, 1996, pp. 425-427; RODRGUEZ MONTAS,1989, pp. 129-143; SILVA SNCHEZ, 1986, pp. 260 y ss; 1988, pp. 1-4. 4 La figura jurdica alic puede reconocerse en la regulacin de las causas de inimputabilidad del CP de 1995, en el art. 20.n1.prr.2 [El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin], y n 2 [...siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin,...], bien que en realidad no se resuelva la cuestin de fondo de cul es la accin que debe imputarse, la accin precedente, o la que se comete en estado defectuoso, a efectos -entre otros aspectos- de saber si se trata de un hecho doloso o imprudente. A nuestro juicio, como trataremos de argumentar, la nica accin que cabe imputar es la primera, conforme seala el modelo del tipo; entre otras cosas porque el estado defectuoso puede tambin consistir justamente en una ausencia de accin. Por ello no compartimos la opinin de que las referencias legales a que hemos aludido representen una verdadera excepcin al principio de culpabilidad (MUAGORRI LAGUA, 1991, pp. 429 y ss, p. 456) ni tampoco que el principio de culpabilidad pueda ni deba excepcionarse en ningn supuesto en un Derecho Penal de un Estado democrtico y de Derecho sino slo una declaracin legal de que a los correspondientes
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La actio libera in causa: Una excepcin a las exigencias de la culpabilidad por el hecho?
una similitud estructural (JOSHI JUBERT, 1992, p. 72) que permite un tratamiento conjunto, o al menos, paralelo, de ambos supuestos5/6. En este sentido cabe entender la alic como una estructura que contiene dos tiempos referidos respectivamente a la provocacin de una situacin defectuosa, y al ataque posterior a un bien jurdico bajo el estado defectuoso, entre los cuales media un nexo de carcter tanto objetivo como subjetivo (ALONSO LAMO, 1989, p. 81; JOSHI JUBERT, 1992, p. 117). An ms exactamente habra que precisar que el primer momento viene representado por la actio praecedens, que se conforma subjetivamente, a su vez, por dos momentos: la provocacin dolosa o imprudente de la situacin defectuosa, y la concepcin dolosa o imprudente del hecho posterior. II. Las soluciones a los casos comprendidos en esta figura jurdica parten de dos modelos claramente opuestos, a los que habra que sumar la opinin de quienes se han manifestado crticamente sobre la figura misma. 1. El llamado modelo de la excepcin (Ausnahmemodell), defendido desde hace dcadas significativamente por HRUSCHKA, propone considerar que la estructura alic implica imputar de forma excepcional la accin cometida en estado defectuoso, accin que de forma inmediata lesiona el bien jurdico, pese a tratarse de un comportamiento no culpable. Para fundamentarlo se parte del anlisis tcnico del trmino actio libera in causa, sealando que sta slo puede ser aqulla que el autor comete en estado defectuoso porque slo esta accin puede considerarse libre in causa, ya que dicha accin, sin el
casos de alic dolosa e imprudente no les es aplicable la eximente correspondiente, y que por tanto, no deben quedar impunes (es ms una opcin poltico-criminal que propiamente dogmtica). De dicha declaracin legal no cabra deducir, en todo caso, el rechazo de la imputacin a la actio praecedens, accin que viene caracterizada en la alic por configurarse lo cual cabra ser siempre confirmado ex post no como un mero acto preparatorio, sino como un inicio de la ejecucin (Sobre la opinin contraria, Cfr. MUAGORRI LAGUA, 1991, pp. 439 y ss, p. 442). Por otra parte, ya la correspondiente referencia legal del art. 8.1 del ACP haba venido siendo interpretada en un sentido restrictivo, de manera que se exige una correlacin entre el delito representado y el efectivamente producido para poder hablar de una alic (ALONSO LAMO, 1989, p. 86; MUAGORRI LAGUA, 1991, pp. 435, 452). 5 Ms problemtico es, sin embargo, decidir si tambin responden o pueden responder en determinados casos a la estructura de una alic la provocacin de los presupuestos de una causa de exculpacin, de una causa de justificacin, de un error de tipo, de un error de prohibicin, o de una situacin de semiinimputabilidad (Vid: ALONSO LAMO, 1989, pp. 75 y ss; JOSHI JUBERT, 1992, pp. 72 y ss). La provocacin de los presupuestos de una causa de justificacin, llamada actio illicita in causa, tiene una referencia legal en el art. 20.n 4.Tercero (Falta de provocacin suficiente por parte del defensor en la legtima defensa) y en el art. 20.n5.Segundo (Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto en el estado de necesidad) [Vid: LUZN PEA, 1994, pp. 353 y ss]. 6 Aunque histricamente se ha vinculado la ausencia de libertad al tiempo del hecho, al actuar sin culpabilidad, de acuerdo con la dogmtica actual aqulla debe referirse tambin a la ausencia de accin, pues sta requiere un acto de voluntad que puede faltar al tiempo del hecho, pero estar presente en un momento anterior (ALONSO LAMO, 1989, p. 72). Sobre el problema subyacente de fundamentacin de la culpabilidad, Cfr: DEMETRIO CRESPO, 1999, pp. 215 y ss.
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estado defectuoso, sera ya libre in actu7. Adems se ha acudido a argumentos de carcter normolgico, y otros como la existencia de una costumbre que posibilita una reduccin teleolgica del principio de coincidencia, la analoga en contra del reo, la doble posicin del dolo, o simplemente por deduccin del texto legal correspondiente (JOSHI JUBERT, 1992, pp. 131-132). Obviamente este modelo se enfrenta a graves crticas relativas a la violacin de principios fundamentales del Derecho Penal, como el principio de culpabilidad, el de coincidencia, y el de legalidad8. Efectivamente, como HIRSCH ((2)1998, p.94) ha advertido recientemente, estas concepciones parten de una culpabilidad, sin un injusto del hecho ya dado, y el concepto penal de culpabilidad en el Derecho Penal del hecho atae a la culpabilidad por el hecho y se refiere a un injusto simultneo9. Apartarse de esta consideracin ltima podra significar introducir modelos de responsabilidad versarista, frente a los que tanto esfuerzos ha empleado la Ciencia Penal. Esta misma crtica cabra dirigir al modelo de la extensin (Ausdehnungsmodell) que estima que el concepto de comisin del hecho del 20 StGB10 comprende en el injusto culpable el comportamiento anterior pretpico dirigido a la realizacin del tipo (vortatbestandliches, auf die Tatbestandsverwirklichung bezogenes Vorverhalten), aun cuando no represente una accin de tentativa, sino slo un acto preparatorio (HIRSCH, (2)1998, p. 90, 94). Estas objeciones, desde nuestro punto de vista, seran igualmente aplicables a la defensa de los modelos indicados anteriormente en nuestro ordenamiento jurdico incluso bajo el anterior CP, pero con mayor razn ahora que el art. 20.1 CP 1995 exige capacidad de culpabilidad justamente al tiempo de cometer la infraccin penal. No cabe aducir aqu, como tambin ha sealado HIRSCH ((2)1998, pp.92 y ss), que tambin en el error de prohibicin vencible (17.2 inciso
HRUSCHKA, 1997, p. 23: der Terminus technicus ,actio libera in causagerade und nur das Tterhandeln im Defektzustand meint. Denn nur dieses Handeln kann begrifflich ,in causa freisein, da ein Handeln auer dem Defektzustand schon ,in actu freiist. 8 Incluso quienes defienden el modelo de la excepcin reconocen que ste implica un distanciamiento de los principios nullum crimen sine actione y nulla poena sine culpa [Cfr: ALONSO LAMO, 1989, p. 60, 62], cuando no claramente un quebranto del modelo garantista de teora del delito, en el que la culpabilidad constituye un juicio individual de atribucin al sujeto del acto antijurdico, que responde a necesidades poltico-criminales de punicin [Cfr: QUINTERO OLIVARES, 1996, p. 426]. 9 En nuestra doctrina CEREZO MIR (1997, p. 43) entiende, sin embargo, que la excepcin al principio de que el sujeto ha de ser imputable en el momento de realizar la accin u omisin tpica y antijurdica es compatible con el principio de culpabilidad por el hecho dado que para este autor la culpabilidad es un juicio de reproche en el que se puede tener en cuenta la conducta anterior del sujeto en la medida en que sea relevante para determinar en qu medida esa accin u omisin le era reprochable. 10 20 StGB: Ohne Schuld handelt, wer bei Behegung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Strung, wegen einer tiefgreifenden Bewutseinsstrung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfhig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (la negrita es ma).
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StGB/art.14.3.2 inciso CP) la determinacin de si concurre un hecho doloso o imprudente tambin tiene lugar a partir del hallazgo subjetivo en el momento de la ejecucin. Al igual que sucede en el delito imprudente, al autor no se le castiga por haber infringido un mandato jurdico relativo a recabar determinadas informaciones, sino por realizar una accin de forma contraria a la prohibicin pese a no disponer de un estado de informacin suficiente. Por ello la evitabilidad del error de prohibicin no implica una quiebra del principio de coincidencia, pero, por el contrario, no cabe hablar en los casos de alic de que, existe culpabilidad en el momento del hecho cometido en estado de embriaguez porque el autor acta pese a estar ebrio. En el primer caso el autor goza de plenas facultades mentales en el momento de la realizacin del hecho, en el segundo no11. Tampoco sera vlido el argumento de que tambin la culpabilidad previa (Vorverschulden) juega un papel limitativo en la provocacin de una situacin de estado de necesidad exculpante (35.1.2 inciso StGB/art.20.5.2 inciso CP en su caso) porque aqu se trata de marcar un lmite de exigibilidad que conduce en virtud de la decisin legal a la exculpacin, por lo que cuando el sujeto mismo ha provocado la situacin de necesidad mediante una infraccin culpable del deber es consecuente que la ley eleve la frontera que decide sobre la exculpacin en el momento del hecho (HIRSCH, (2)1998, p.94). Pero es que, adems, en los casos de alic no se trata slo de valorar la culpabilidad a tenor de unas determinadas reglas de imputacin, sino, ms bien, la accin misma. En este sentido advierte con razn JAKOBS (1998, 106-7) que la denominacin alic slo representa una metfora porque la causa libre debe ser al mismo tiempo ya la accin, y todo lo que sigue slo puede imputarse como consecuencia de dicha accin libre. Adems entiende este autor que, en cualquier caso, no cabe explicar la alic tanto en los casos de inimputabilidad, como en los de ausencia de accin como excepcin al principio de coincidencia porque en definitiva lo que sucede tras el momento en que concurre culpabilidad es simplemente naturaleza, y no comportamiento tpico (JAKOBS, 1998, p.113). 2. El modelo del tipo (Tatbestandsmodell) ha sido el otro gran paradigma de referencia para la solucin de los casos comprendidos en la figura jurdica alic. Segn este modelo, que estimamos correcto, objeto de la imputacin penal es la actio praecedens o accin de provocacin12/13 la nica reaNo compartimos por ello la crtica expuesta recientemente por NIETO MARTN (1999, pp. 254 y ss, esp. p. 256) en el sentido de que el modelo del tipo es incapaz de ofrecer una solucin satisfactoria al problema del error evitable de los indiferentes, puesto que no se trata de un problema que corresponda a la estructura de la alic. 12 Entendemos que ello implica que dicha accin debe reunir todos los elementos necesarios para constituir un riesgo en direccin al resultado y que este ltimo se le pueda imputar (en este sentido, SILVA SNCHEZ, 1986, pp. 272-273; 1988, p. 915).
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lizada con la correspondiente capacidad de accin, o comportamiento humano penalmente relevante, y a su vez, con capacidad de culpabilidad y no la accin realizada en estado defectuoso. Tampoco este modelo est exento de fuertes crticas por parte de quienes entienden que se adelanta aqu el comienzo de la realizacin del tipo a acciones que todava no suponen un peligro para el bien jurdico y que entienden, por tanto, que la actio praecedens en ningn caso puede representar ya una tentativa de delito (ALONSO LAMO, 1989, pp. 59-60; JESCHECK/ WEIGEND, 1996, p. 447). Efectivamente, el modelo del tipo slo se sostiene si se est en posicin de afirmar que la actio praecedens es ya un comienzo de ejecucin del hecho tpico de que se trate, y no un mero acto preparatorio impune, o algo que queda en el mbito interno del sujeto. En este sentido cabe alegar que, por ejemplo, el hecho de embriagarse para obtener el valor suficiente para matar a alguien en ningn caso puede ser ya una accin de tentativa de homicidio o asesinato, sino una accin tpicamente neutra. Sin embargo creemos que habra que diferenciar en su valoracin jurdica entre la actio praecedens del sujeto A consistente meramente en beber en exceso, y la actio praecedens del sujeto A beber en exceso, con el propsito de cometer una infraccin penal, o habiendo previsto o debido prever su comisin (p.e la de matar a B), porque, aunque el aspecto subjetivo no sea definitivo, s debe concedrsele cierta importancia, en la medida en que la valoracin de hechos con igual apariencia puede conducir, sin embargo, a resultados distintos en el plano objetivo. La primera, como acertadamente sealan los defensores del modelo de la excepcin (ALONSO LAMO, 1989, pp. 82-83), no es imputable al sujeto A (porque la vida de su enemigo B en ningn caso estuvo sometida a peligro alguno), pero la segunda s podra serlo (porque la vida de B se ha puesto ya en peligro, bien que ste no sea todava inminente).
JOSHI JUBERT (1992, p. 282) ha propuesto en nuestra doctrina la teora de la provocacin relevante, segn la cual, cabe equipar la eliminacin de la propia capacidad de accin o de inimputabilidad y posterior lesin al bien jurdico a la lesin realizada por un sujeto plenamente capaz siempre y cuando concurran en aqulla determinados requisitos objetivos (creacin de un peligro directo para un bien jurdicopenal determinado, vinculacin directa de la realizacin de dicho peligro a la provocacin, autocolocacin del sujeto en una situacin en la que posteriormente le ser imposible controlar la situacin de peligro) y subjetivos (previsin o posibilidad de previsin de: prdida de alguna de las capacidades relevantes para el Derecho penal, la creacin de un peligro concreto para un bien jurdico concreto, la probable lesin al bien jurdico-penal sin posibilidad de evitacin en el momento del hecho). La peculiaridad del modelo de la provocacin relevante radica en que la provocacin constituye nicamente el fundamento de la imputacin, pero el objeto de la misma contina siendo la realizacin del tipo contemplado desde una perspectiva ex post (JOSHI JUBERT, (1) 1994, p. 1104). Para esta autora ((2) 1994, pp. 335 y ss) los modelos de la excepcin y el tipo se mueven en una perspectiva puramente dogmtica y utilizan argumentos de naturaleza exclusivamente intrasistemtica por lo que no logran aclarar los fundamentos de la alic, que slo pueden ser constatados, en su opinin, a travs de un principio de identidad material con la actio libera in se (como tambin sucede en el caso de la autora mediata, o de los delitos omisivos). Sobre este modelo, adems, vid. infra nota n 20.
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Sin duda, la crtica de mayor peso frente al modelo del tipo atae justamente al problema del comienzo de la tentativa14. Sin embargo existen diferentes argumentos que demuestran que no representa un obstculo insalvable, y que tampoco debe representarlo. Efectivamente, por un lado, tambin en la autora mediata el injusto comienza igualmente en su actio praecedens (HIRSCH, (2)1998, p. 97), es decir, en un momento anterior al de la accin que inmediatamente lesiona el bien jurdico15/16. An cuando se estimara que la alic no es un caso de autora mediata17, habra que reconocer que existe
No cualquier comportamiento ser susceptible de ser considerado como tal, sino slo aqul que rene unos requisitos de carcter tanto objetivo (peligrosidad de la conducta conforme al criterio de previsibilidad objetiva!) como subjetivo (no cabe desconocer el plan del autor!), que le confieren una determinada cualificacin, que en el plano normativo viene representada por la exigencia del carcter ejecutivo de los hechos, en la medida en que realizan el tipo de lo injusto (Sobre ello, Cfr: SOLA RECHE, 1996, pp. 142 y ss). Ahora bien, la delimitacin entre actos preparatorios y aqullos que ya implican el comienzo de la tentativa es un problema eminentemente interpretativo, que debe resolverse por grupos de casos [FARR TREPAT, 1986, pp. 137 y ss; esp. pp. 210-211 / 1990, p. 45; sobre el tema cfr. igualmente GSSEL, 1976, pp. 249 y ss; RATH, 1998, pp. 1006 y ss; ROXIN, 1972 , pp. 213 y ss / 1979, pp. 1 y ss; RUDOLPHI, 1973, pp. 20 y ss; ZACZYK, 1989, pp. 299 y ss; y, ms recientemente, a raz del caso del veneno, cfr: BSSE, 1999, pp. 342 y ss; MARTIN, 1998, pp. 273 y ss; ROXIN, 1998, pp. 211 y ss; WOLTERS, 1998, pp. 578 y ss ]. En los casos de alic la cuestin no es, segn nuestro punto de vista, que el sujeto pretenda abusar de un principio bsico del Derecho Penal, como el de culpabilidad, y por ello, ste deba ser excepcionado; sino si la actio praecedens en ese caso tiene una objetiva capacidad lesiva del bien jurdico, toda vez que, de acuerdo con el plan del autor, constituye un paso objetivamente dirigido a la inmediata lesin del bien jurdico. 15 Acerca del comienzo de la tentativa en la autora mediata (Cfr: FARR TREPAT, 1990, pp. 66 y ss) la doctrina mayoritaria estima que debe ser localizado en el momento de incidencia del autor mediato sobre el instrumento. Otro sector doctrinal entiende que dicho comienzo no tiene lugar hasta que el instrumento da comienzo directamente a la realizacin del tipo. Una tercera posicin lo sita en uno u otro momento dependiendo de que el instrumento acte de buena (caso equiparable a la utilizacin de un mecanismo automtico) o mala fe (casos relativos a la utilizacin de un instrumento doloso no cualificado y a la actuacin sin el elemento subjetivo del injusto de la tentativa). Finalmente ROXIN (1972, pp. 213 y ss, esp. pp. 227 y 230; 1997, p. 853) entiende comenzada la tentativa en la autora mediata, y coherentemente con un modelo del tipo, tambin en los casos de alic, cuando el autor mediato ha perdido la posibilidad del dominio responsable del desarrollo posterior del hecho. 16 De seguir la teora sobre la autora en la forma elaborada por ROXIN (1994, pp. 127 y ss; 141 y ss, esp. p. 142) se dira que la autora y la autora mediata se caracterizan por tener configuraciones diferentes del dominio del hecho consistentes en el dominio de la accin, y de la voluntad del instrumento respectivamente, por lo que se trata de situaciones esencialmente diferentes desde un punto de vista estructural (Sobre ello, Cfr: DAZ Y GARCA CONLLEDO, 1991, pp. 520 y ss, 593 y ss, 645 y ss; KPER, G,1998, pp. 518 y ss). Por otro lado, si se admite la idea de la accesoriedad de la participacin, tendra tambin que admitirse que el ilcito del autor mediato, toda vez que se trata de un autor, es por ende autnomo, y no debera requerir un comienzo de ejecucin ajeno por parte del instrumento [Sobre ello, Cfr: SANCINETTI, 1991, pp. 691 y ss; esp. p. 718. No cabe ignorar, como ha sealado este autor, que la autora mediata est en la periferia del alcance del tipo, y que ninguna construccin puede hacer perder de vista que nadie domina un suceso cuando ya no puede hacer nada por modificarlo, p. 724. Por otro lado, seala que las dificultades en hallar el punto inicial (comienzo de ejecucin) son acordes con la dificultad que siempre presenta la interpretacin de la norma (derivada) de la tentativa inacabada (...) porque la cuestin de cuando comienza la ejecucin del hecho es un punto ms impreciso que el de su conclusin, p. 727]. 17 As, por ejemplo, SPENDEL (1999, p. 384) aduce que no se debera hablar de la alic como un caso de autora mediata porque en sta ltima tienen que concurrir dos personas. Entiende que hay que analizar la ejecucin del hecho (Tatausfhrung) en la forma de la alic como un caso de autora inmediata o directa,
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un paralelismo entre ambas: en los dos casos tiene lugar una accin mediante la cual el curso del acontecimiento tpico se transfiere a un instrumento (con la particularidad de que en la alic el autor se convierte en instrumento de si mismo)18. Pero, por otro lado, si el mandato normativo estuviera dirigido slo en primera instancia al momento en el que el instrumento comienza el suceso ejecutivo en sentido estricto caera en el vaco porque ya sera demasiado tarde para evitar el resultado (HIRSCH, (2)1998, p. 98), al tiempo que se debilitara la misin preventivo general del Derecho Penal (JOSHI JUBERT, 1992, p. 277). El fundamento ltimo radica, pues, en la constatacin de la existencia de una relativizacin del comienzo del hecho (Relativierung des Tatbeginns) (HIRSCH, (2)1998, p. 102; SCHLCHTER, 1999, p. 348), que permite afirmar que dependiendo de que se trate de una comisin mediata o inmediata del hecho el injusto tpico se extiende de forma diversamente amplia en el campo previo (ins Vorfeld) (HIRSCH, (2) 1998, p. 97)19/20.
al igual que en otros casos de realizacin mediata del delito (mittelbare Deliktsverwirklichung)en los que no se utiliza un instrumento humano, sino orgnico/animal (p.e un perro para lesionar a alguien, o un mono adiestrado para cometer un robo). 18 En opinin de JAKOBS (1998, p. 120), por ejemplo, la alic no es otra cosa que un caso, bien que algo oculto a travs del fenotipo, de autora mediata, y sta a su vez un caso algo oculto a travs del fenotipo, de la comisin propia [Die actio libera in causa ist also im Ergebnis nichts als ein durch den Phnotyp etwas verborgener Fall mittelbarer Tterschaft, und diese wiederum ist ein durch den Phnotyp etwas verborgener Fall des Selbst-Begehens]. Ya en su Manual JAKOBS (1995, pp. 611 y ss) pone de relieve que el comienzo de la tentativa se rige aqu por las reglas del comienzo de la tentativa en la autora mediata, de modo que tendremos tentativa acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ocasionar la inimputabilidad (p. 614). Previamente aclara que la alic requiere que el autor haya conocido o podido conocer tanto el comportamiento que cometer como inimputable, como su prdida de imputabilidad, ostentando en ese momento todos los elementos de la autora; de modo que si la alic decae bien por falta de elementos de la autora, o por tratarse de un delito de propia mano subsistir por un lado, en su caso, la responsabilidad por la embriaguez plena (323 a StGB), y por otro, la que deriva de la participacin en ese hecho propio (pp. 613-614). 19 Para HIRSCH ((2)1998, p. 95) no cabe asumir una anticipacin del injusto tpico por razn de la causalidad porque con el recurso a la causalidad podra englobarse en la tipicidad cualquier posible accin perteneciente al campo previo (Vorfeld). Para SCHLCHTER (1999, p. 348), en cambio, la relativizacin del comienzo del hecho resulta ya por razn de la causalidad, toda vez que la consideracin de comportamiento relevante de un hecho causal para la realizacin del tipo vendra dada por los ulteriores estadios de la sistemtica del hecho punible. Por tanto slo se podra acudir a un comportamiento x (por ejemplo embriagarse para despus delinquir) si ste entraa un peligro determinado para el bien jurdico, lo cual justificara la relativizacin del comienzo del hecho, y conducira ex post a la consumacin o a la tentativa aquello que ex ante slo representaba un acto preparatorio. Debe recordarse aqu el punto de vista contrario que HIRSCH ((1)1998, pp.102-103, nota n 50) ha manifestado con relacin a este punto al advertir que la creacin de un peligro es un criterio demasiado impreciso por lo que se refiere a la determinacin del comienzo de la tentativa, puesto que tambin en los actos preparatorios existe ya el riesgo de que una accin acarree el resultado tpico, por lo que sin un riesgo de consumacin del hecho determinado ex ante no puede hablarse todava del comienzo real de una accin realizadora de un resultado. 20 Resulta sugestiva la construccin que hace JOSHI JUBERT (1992, p. 416) para evitar las consecuencias insatisfactorias de castigar con la pena del delito de tentativa cuando la accin inmediatamente lesiva no llega a dar comienzo. Segn su punto de vista, en los casos en que el sujeto realiza la accin de provocacin relevante, pero no da comienzo a los actos inmediatamente lesivos, no debera ser castigado por faltar el resultado del tipo de injusto penal de la tentativa de alic, entendiendo por dicho resultado el comienzo de la ejecucin considerado ex -post. Cabra objetar, no obstante, que, dado que la situacin de la alic viene caracterizada
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Vinculada a este problema se encuentra igualmente la crtica, reiteradamente expresada por NEUMANN (1985, pp. 39 y ss; 1993, pp. 585 y ss), acerca de que el comienzo de la punibilidad de la tentativa segn el modelo del tipo conduce a fricciones con la dogmtica del desistimiento, toda vez que ya no cabra el desistimiento voluntario del incapaz de culpabilidad21. Sin embargo ROXIN (1988, pp. 33-34; 1997, p. 854) ya ha contestado convincentemente que el 24 StGB (como tambin puede decirse del art. 16.2 CP) no hace depender la impunidad de la capacidad de culpabilidad del que desiste, sino de su voluntariedad; y que existen buenas razones, desde el punto de vista de la valoracin poltico-criminal orientada a los fines de la pena, para no hacer depender la voluntariedad del desistimiento de la capacidad de culpabilidad del que desiste. Tampoco sera acertada la objecin de que este modelo conduce necesariamente en todos los casos de alic a tener que asumir una imputabilidad disminuida dado que en el ltimo momento anterior a la transferencia del suceso (Aus-der-Hand-Geben des Geschehens) al instrumento transferencia que tiene lugar cuando ya se da la inimputabilidad plena el autor ya ha alcanzado un estadio de imputabilidad fuertemente aminorada (por ejemplo en los casos de embriaguez). De nuevo ROXIN (1988, p. 30; 1997, p. 855) contesta advirtiendo grficamente que en el momento del ltimo trago tenemos una tentativa acabada, pero sta va precedida de una tentativa inacabada que comienza siempre que se de el correspondiente dolo justo cuando el autor est a punto de alcanzar un estado de disminucin relevante
por el hecho de que la accin de provocacin relevante nunca implica el comienzo de la ejecucin inmediata, si adoptamos esa actio praecedens como punto de referencia objetivo/subjetivo de la imputacin es porque ex ante podemos afirmar que all radica ya el comienzo de la tentativa. O bien situamos el comienzo de la tentativa en el inicio de la accin ejecutiva inmediata y consideramos la accin precedente como una accin tpicamente neutra -en cuyo caso estaremos defendiendo un modelo de la excepcin, o bien optamos por considerar dicho comienzo ya en la accin precedente en cuyo caso defenderemos un modelo del tipo con todas sus consecuencias-. Pero no cabe entender que el comienzo de la tentativa se da ya en la accin precedente, esto es, en la accin de provocacin, siempre y cuando tenga lugar tambin el comienzo de la ejecucin inmediata; porque entonces no podramos acudir en estos casos a la accin precedente como base para la imputacin. Otra cosa es que polticocriminalmente nos parezca inadecuado aplicar la pena del delito de tentativa cuando el inicio de la accin ejecutiva inmediata no llega a producirse (A bebe con la intencin de matar a B, pero no llega a salir de casa), cuestin que habra que solventar en sede de determinacin de la pena. En este sentido se manifiesta tambin FARR TREPAT (1990, p. 80) entendiendo que la menor proximidad del peligro en este caso debe influir en la pena aplicable dado que el contenido de la antijuridicidad de la conducta es consecuentemente tambin menor. La misma autora seala que en el caso de considerar que el comienzo de la tentativa debe poder fundamentarse de un modo ms prximo a la produccin del resultado, an cabra la posibilidad de construir el tipo penal de la tentativa aadiendo al injusto una condicin de punibilidad consistente en la puesta en peligro inminente del bien jurdico protegido, porque lo que se cuestiona no es la prohibicin de estas conductas (y por tanto tambin la pretensin del ordenamiento jurdico de evitar la realizacin de las mismas aunque todava no pongan en peligro inminente el bien jurdico), sino slo la conveniencia polticocriminal de que sean castigadas (FARR TREPAT, 1990, pp. 81 y ss). 21 Sobre el desistimiento voluntario vase en la literatura espaola particularmente: MUOZ CONDE, 1972, passim; MARTNEZ ESCAMILLA, 1994 (esp. sobre el requisito de la voluntariedad, pp. 3-34).
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de la capacidad de culpabilidad. Tambin HIRSCH ((2) 1998, p. 100) se une a este parecer diciendo que el arranque inmediato del hecho comienza cuando el autor empieza a llevar a cabo su resolucin del hecho, cosa que sucede desde el momento en que el umbral hacia el traspaso de los lmites de la imputabilidad aminorada es directamente inminente; bien que para l la tentativa inacabada puede ir incluso ms all del momento de invocacin de la inimputabilidad y persiste dado que en la alic el autor mismo es el instrumento mientras el autor tenga la posibilidad de impedir la consumacin no haciendo. Otra objecin al modelo del tipo consiste en afirmar que ste fracasa en los delitos con una descripcin determinada de la actividad tpica, y particularmente en los delitos de propia mano22. ROXIN (1988, pp. 31-32) ha sealado, sin embargo, que con ello no se cuestiona sino que se confirma el modelo, ya que consecuentemente habra que descartar una alic all donde la autora mediata no sea posible23. Sin embargo, entendemos que esto no tiene porqu ser necesariamente as si se parte de la idea de que autora mediata y alic no son en realidad guras jurdicas idnticas, sino slo paralelas. Visto as, no habra inconveniente en afirmar que la autorealizacin del tipo slo excluye la comisin por un tercero por lo que se rechaza aqu la autora mediata, pero en la alic en realidad se trata de una accin del autor mismo24 (Cfr: HIRSCH (2) 1998, p.100). III. Adems, cabe hablar de un sector crtico minoritario con la figura jurdica alic en s misma (sobre ello, Vid. JOSHI JUBERT, pp. 221 y ss). En
Justamente este argumento ha sido utilizado por la Sala 4 de lo Penal del Tribunal Supremo Alemn en sentencia del 22 de Agosto de 1996 (BGHSt.42, 235) para afirmar que los principios de la alic no son aplicables en los delitos de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (316 StGB), puesta en peligro del trfico por la misma causa (315 c StGB), y conduccin sin permiso (221StVG) sentencia que est en el origen de la revisin de esta figura jurdica en la doctrina alemana, y que ha llevado a algunos autores a hablar del principio del fin de la alic (HORN, 1997, pp. 64 y ss; NEUMANN, 1997, pp. 23 y ss), quedando pues como respuesta penal la del 323a StGB. 23 Creemos, no obstante, que la opinin de ROXIN (1997, p. 853) sobre este aspecto ha variado posteriormente ya que en su Manual argumenta que, al igual que en los casos en que se exigen determinadas cualidades en el autor que no concurren an en el momento de la colocacin en estado de inimputabilidad, los delitos de propia mano efectivamente no pueden ser cometidos por la va de la alic, pero debido a que al hecho de colocarse a uno mismo en estado de inimputabilidad le falta la reprobabilidad especfica fundamentadora de la punibilidad del acto de propia mano. 24 Sobre esta cuestin se ha pronunciado SPENDEL (1999, pp. 387 y ss) en el Libro Homenaje a HIRSCH, advirtiendo cmo en su opinin, un tercero sobrio no puede ser nunca autor mediato de los delitos relativos a la conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas (316 StGB), o puesta en peligro del trfico por la misma causa (315c I Nr.1a), pero no porque estos delitos presuponen la ejecucin del hecho de propia mano (Eingenhndigkeit der Tatausfhrung), sino porque le falta la especial cualificacin que requiere el autor de estos delitos, y que consiste en una incapacidad para la conduccin como consecuencia de la ingesta de alcohol u otra sustancia. Para HIRSCH ((2)1998, p. 103), sin embargo, la peculiaridad de la problemtica suscitada en estos delitos es que, debido a su carcter de delitos de propia mano, una comisin mediata de los mismos slo es posible por parte de aqul que en estado de inimputabilidad asume tambin la accin ejecutiva inmediata, esto es, justamente en el caso de la alic.
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general, salvo alguna propuesta aislada de principios de siglo (KATZENSTEIN, 1901, passim), nadie defiende que todos los casos normalmente contemplados bajo la figura jurdica alic deban quedar impunes. Sin embargo, s se ha defendido que, dado que la dogmtica tradicional ofrece un instrumental totalmente suficiente, estamos ante una figura jurdica o bien innecesaria o bien ilcita (significativamente, HORN, 1969, pp. 289 y ss; 1997, pp. 64 y ss). Por ejemplo, los supuestos de alic imprudente, configuran un primer grupo que carece de sentido dogmtico alguno independiente de la propia estructura de la imprudencia, que requiere la causacin contraria al deber de cuidado de un resultado lesivo, sin que la distancia temporal entre el momento de la infraccin del deber de cuidado y la causacin del resultado juegue papel alguno (HORN, 1969, p. 289; PUPPE, 1980, p. 350; ROXIN, 1988, p. 26; JOSHI JUBERT, 1992, p. 393). Aqu el deber de cuidado infringido consiste justamente en el deber generalmente reconocido de no situarse en un estado en el que ya no sea posible atender a las exigencias del ordenamiento jurdico (PUPPE, 1980, p. 350)25. Esta arguCabra, con todo, aludir a una peculiaridad dogmtica en la medida en que el autor de modo imprudente se coloque en una situacin de inimputabilidad, en la que despus realice dolosamente el hecho (PUPPE, 1980, p. 350). Se plantea aqu ciertamente la problemtica relativa a aquellos casos en los que no hay un nexo psicolgico homogneo entre la actio praecedens y la accin cometida en estado defectuoso (teniendo en cuenta que en cuanto tal accin sta ltima slo puede predicarse respecto a los supuestos de inimputabilidad, pero no respecto a los de ausencia de accin, en los que slo cabe acudir a la accin precedente) (Cfr: JOSHI JUBERT, 1992, pp. 396 y ss). Bsicamente se pueden producir las siguientes situaciones: I. La solucin de los casos con nexo psicolgico homogneo es clara, aunque se llegue a ella con un fundamento diferente, dependiendo del modelo que se defienda: 1. Actio praecedens dolosa con provocacin dolosa de la situacin defectuosa y concepcin dolosa del hecho posterior y lesin dolosa del bien jurdico > pena del delito doloso (triple dolo) 2. Actio praecedens imprudente con provocacin imprudente de la situacin defectuosa y previsin o deber de prever el hecho posterior y lesin imprudente del bien jurdico > pena del delito imprudente (triple imprudencia) II. Ms difcil resulta la solucin de los casos con nexo psicolgico heterogneo, donde la solucin podra ser diferente dependiendo del modelo que se defienda: 1. Actio praecedens dolosa con provocacin dolosa de la situacin defectuosa y concepcin dolosa del hecho posterior y lesin imprudente del bien jurdico > resolucin conforme a las reglas de la desviacin del curso causal; slo procede la imputacin de la tentativa del delito doloso. 2. Actio praecedens imprudente con provocacin imprudente de la situacin defectuosa y previsin o deber de prever el hecho posterior y lesin dolosa del bien jurdico > Modelo del tipo: pena del delito imprudente; Modelo de la excepcin: aunque segn sus presupuestos podra pensarse en la aplicacin de la pena del delito doloso, depender de si para ello se exige tambin doble dolo en la accin precedente. III. Podramos encontrarnos a su vez casos con actio praecedens heterognea, dando lugar a otras cuatro combinaciones posibles: 1. Actio praecedens con provocacin dolosa de la situacin defectuosa y previsin o deber de prever el hecho posterior; y lesin dolosa del bien jurdico > Modelo del tipo: pena del delito imprudente; Modelo de la excepcin: aunque segn sus presupuestos podra pensarse en la aplicacin de la pena del delito doloso, sus defensores entienden slo aplicable en este caso la del delito imprudente.
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mentacin ha sido defendida curiosamente tanto por partidarios del modelo de la excepcin, como del modelo del tipo. Sin embargo, no se corresponde con los postulados del modelo del tipo defender que esto es as pese a que en la alic dolosa s se requiere una estructura jurdica diferenciada, porque segn este modelo tambin los supuestos de alic dolosos seguiran, en ltimo trmino, cnones normales de imputacin. En realidad, coherentemente, habra que decir que tambin aqu juega un papel la idea de la comisin mediata, aunque, como seala HIRSCH ((2)1998, p. 96), aqu se manifieste slo de manera menos clara debido a la fenomenologa de los casos de imprudencia, en los que en general la accin descuidada est frecuentemente conexionada a travs de ms eslabones con la realizacin inmediata del resultado. Para los defensores del modelo de la excepcin estaremos ante una alic imprudente cuando el autor provoca dolosa o imprudentemente su propia incapacidad de accin o de culpabilidad y con ello puede contar con la realizacin en este estado del tipo de un determinado delito imprudente. Argumentan que si la primera accin no se considera ya una accin imprudente tpica entonces cobra sentido la alic imprudente y no podra ser considerada como una figura irrelevante o superflua, toda vez que servira justamente para extraer la culpabilidad de un comportamiento anterior al de la accin tpica. Por el contrario, en casos frecuentemente sealados como alic imprudente como por ejemplo el de la madre que durante un sueo agitado ahoga al beb, al que imprudentemente puso a su lado en una cama estrecha estaramos ante un homicidio imprudente absolutamente normal (JESCHECK/WEIGEND, 1996, p. 448). La crtica a esta argumentacin, que a su vez pone al descubierto la debilidad del modelo de la excepcin, es que, segn su punto de partida, la accin cometida en estado defectuoso constituye el referente decisivo, por lo que la actio praecedens debera ser aqu irrelevante dado que todava no podra afirmarse la existencia de infraccin alguna a la norma de cuidado (JOSHI JUBERT, 1992, p. 395). IV. Todo lo dicho acerca de la alic ha obviado hasta el momento la especial problemtica que puede presentarse si alguno de los comportamientos en juego consistiera en una omisin. Se habla de omissio libera in causa (olic)
2. Actio praecedens con provocacin dolosa de la situacin defectuosa y previsin o deber de prever el hecho posterior; y lesin imprudente del bien jurdico > Pena del delito imprudente. 3. Actio praecedens con concepcin dolosa del hecho posterior, provocacin imprudente de la situacin defectuosa y consiguiente lesin dolosa del bien jurdico > Pena del delito doloso, a menos que se defienda la necesidad de concurrencia de doble dolo en la accin precedente, en cuyo caso slo cabra castigar con la pena del delito imprudente. 4. Actio praecedens con concepcin dolosa del hecho posterior, provocacin imprudente de la situacin defectuosa, y consiguiente lesin tambin imprudente del bien jurdico> Modelo del tipo: pena del delito doloso, salvo que se exiga doble dolo en la accin precedente; Modelo de la excepcin: pena del delito imprudente.
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cuando la actio praecedens (activa u omisiva) de provocacin de un estado defectuoso bien de ausencia de accin o de inimputabilidad tiene como consecuencia una omisin, de suerte que el autor no es capaz de ejecutar la accin que el ordenamiento jurdico le exige en este segundo momento. Si la actio praecedens consisti es un hacer positivo (caso del guarda-agujas que, habindose embriagado, causa por omisin un accidente) hablaremos de una omissio libera in causa in agendo, pero si aqulla consisti tambin en un comportamiento omisivo (caso del guardabarreras que percibiendo que se est quedando dormido por los vapores de la estufa no hace nada por evitarlo), estaremos ante una omissio libera in causa in omittendo. En estos casos hay acuerdo en que slo ha de responder por el resultado acaecido el sujeto que tuviera posicin de garante, pero para defender consecuentemente este resultado en los casos de olic in agendo desde el modelo del tipo habra tambin que sealar que aqu la actio praecedens no es en sentido estricto una accin, sino ms bien una accin que da lugar a una omisin (u omisin por comisin), dado que tambin aqu el sujeto provocador infringe el mandato de evitacin del resultado; de suerte que en el caso citado el continuar bebiendo implica en realidad una no realizacin de la conducta indicada para la proteccin positiva de bienes jurdicos (Sobre ello, Cfr: SILVA SNCHEZ, 1986, pp. 263 y ss, esp. pp. 268-269). En los casos de olic se pone de manifiesto nuevamente, a nuestro entender, la inconsistencia del modelo de la excepcin. Segn este modelo de solucin en los supuestos de olic estamos ante delitos de comisin por omisin y no de accin, atendiendo al comportamiento omisivo realizado en estado defectuoso; pero es este mismo presupuesto el que hace imposible una explicacin satisfactoria de los supuestos de olic en los que el sujeto provoca su propia incapacidad de accin, porque, cmo puede omitir quien no est en posicin de actuar?. La respuesta consistente en que en estos casos, dado que la incapacidad de actuar procede de su comportamiento precedente, se pone a cargo del agente el resultado tpico invocndose la comisin por omisin libera in causa, de suerte que quien tiene el deber de actuar es tratado como si hubiese tenido en el momento crtico la posibilidad de evitar el resultado (en este sentido, ALONSO LAMO, 1989, p. 92) no nos parece convincente: implica una analoga en contra del reo, de modo tal que parece invocarse la figura de la alic como mecanismo para atribuir responsabilidad sin que ello sea tericamente en modo alguno posible; pero sobre todo, no es coherente con los presupuestos del propio modelo de la excepcin, que, en rigor, conducira a la impunidad en estos casos. Diferente a los dos casos mencionados es el de la actio libera in causa in omittendo, en el que tenemos un hecho delictivo activo cometido en situacin de ausencia de accin o de imputabilidad, sin que el sujeto, pudiendo
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hacerlo, haya hecho nada para evitar el surgimiento de dicha situacin. Como ejemplo se alude al reiteradamente citado caso de la madre que se queda dormida junto a su hijo recin nacido (omisin), al que asfixia durante el sueo (accin) (Sobre ello, Cfr: ALONSO LAMO, 1989, pp. 89 y ss; JOSHI JUBERT, 1992, pp. 188 y ss), o al caso del toxicmano que comete un hecho delictivo activo bajo los efectos del sndrome de abstinencia26, y que, previamente, sabiendo que se le presentaran peligrosos estados carenciales que desembocaran en una conducta delictiva, no acude a los establecimientos adecuados para recabar ayuda sanitaria (SILVA SNCHEZ, 1986, pp. 261-262; 1988, pp. 916-917). De acuerdo con el modelo del tipo aqu defendido estos casos deben tratarse, de modo consecuente con nuestro presupuesto de imputacin de la actio praecedens, como supuestos de comisin por omisin libera in causa, en la que hablaramos de una posicin de garante por el propio cuerpo o por uno mismo (as, p.e SILVA SNCHEZ, 1986, pp. 270 y ss), mientras que los defensores del modelo de la excepcin entienden que se trata de un verdadero delito de accin libera in causa porque en el momento del comportamiento realizado en estado defectuoso concurre una accin (as, p.e ALONSO LAMO, 1989, p. 90). V. Una vez ms vemos cmo la Ciencia Penal se esfuerza por dar respuestas satisfactorias a una constelacin de casos cuya problemtica se aborda desde puntos de vista claramente distantes en sus planteamientos, bien que no siempre en las consecuencias de su aplicacin. En todo caso parece existir un consenso amplio en torno a la necesidad de que determinadas conductas, que pueden encuadrarse bajo la figura jurdica alic, no deben quedar sin respuesta penal (JOSHI JUBERT (2)1994, p. 327); como tambin resulta obvio el afn de la doctrina sea cual sea el modelo de solucin que se adopte por construir el razonamiento dogmtico de modo que se respeten los principios garantistas del Derecho Penal. Las discrepancias se dan en esto ltimo, y no tanto en el resultado final respecto a la pena que debe imponerse en cada caso. Creemos que este afn justifica en cualquier caso el que la Ciencia Penal se siga ocupando de temas como la alic, que permiten poner a prueba los resultados parciales obtenidos por la dogmtica de la teora del delito en mbitos particulares de la misma, por mucho que pueda ser caracterizado como ejemplo de la inutilidad
Hay que tener en cuenta, con relacin a este caso, que actualmente el art. 20.2 del CP de 1995 exime de responsabilidad criminal al que al tiempo de cometer la infraccin penal (...) se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin; diferenciando esta situacin de la de la intoxicacin plena (por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos), donde la eximente no acta cuando dicho estado haya sido buscado con el propsito de cometerla, o se hubiese previsto o debido prever su comisin.
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del debate dogmtico. El hecho de no haber llegado a una solucin definitiva, en este como en otros temas, no es sino una demostracin ms del carcter no exclusivamente cognoscitivo o emprico, sino eminentemente comprensivo, reflexivo, y por ende argumentativo, de la Ciencia del Derecho. VI. Bibiliografa ALONSO LAMO, Mercedes, La accin libera in causa, en ADPCP, 1989, pp. 55-107 AMBOS, Kai, Der Anfang vom Ende der actio libera in causa?, en NJW, 1997, Heft 35, pp. 2296-2298 ARROYO ZAPATERO, Luis, Grunderfordernisse Des Allgemeinen Teils fr ein europisches Sanktionenrecht. Landesbericht Spaniens, en ZStW 110 (1998) Heft 2, pp. 438-460. BSSE, Martin, Der Beginn des beendeten Versuchs: Die Entscheidung des BGH zur Giftfalle, en JA, 1999/4, pp. 342-348. CEREZO MIR, Jos, Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), Madrid, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1997. DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Prevencin General e Individualizacin Judicial de la pena, Salamanca, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1999. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La autora en Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991. FAHNENSCHMIDT/KLUMPE, Der Anfang vom Ende der actio libera in causa?, en DRiZ, 1997, pp. 77-81 FARR TREPAT, Elena, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, Bosch, 1986. Sobre el comienzo de la tentativa en los delitos de omisin, en la autora mediata, y en la actio libera in causa, en EPC, XIII, 1990, pp. 43-85. GSSEL, Heinz, Zur Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch, en JR, 1976, pp. 249-251. HERZBERG, Rolf Dietrich, Gedanken zur actio libera in causa: Straffreie Deliktsvorbereitug als Begehung der Tat ( 16, 20, 34 StGB)?, en Festschrift fr Gnter Spendel zum 70. Geburtstag, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1992, pp. 203-236 HETTINGER, Michael, Die actio libera in causa: Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfhigkeit?. Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlin, Duncker&Humblot, 1988 Zur Strafbarkeit der fahrlssigen actio libera in causa, en GA, 1989, pp. 1-19
1007
Die actio libera in causa: eine unendliche Geschichte?. Eine Kritik neuer Begrndungsversuche, en Kriminalistik und Strafrecht. Festschrift fr Friederich Geerds zum 70. Geburtstag, Lbeck, Schmidt-Rmhild, 1995, pp. 623-654 HIRSCH, Hans Joachim, Alkoholdelinquenz in der Bundesrepublik Deutschland, Beiheft ZStW (1981), pp. 2-38 Anmerkung z. Beschlu des BGH v. 19.2.1997-3StR 632/96, en JR, (1)1997, Heft 9, pp. 391-393 Anmerkung z. BGH, Urt. v. 22.8.1996-4 StR 217/96; BGH, Beschl. v. 19.2.1997-3 StR 632/96, en NStZ, (2)1997, Heft 5, pp. 230-232 Acerca de la teora de la imputacin objetiva, en NDP, (1)1998/A , pp. 87-110. Zur actio libera in causa, en Festschrift fr Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, Nomos, (2)1998, pp. 88-104, en espaol: acerca de la actio libera in causa. Trad. de E. Demetrio Crespo, en RP, n 7, 2001, pp. 67-75. HORN, Eckhard, Actio libera in causaeine notwendige, eine zulssige Rechtsfigur?, en GA, 1969, pp. 289-306 Der Anfang vom Ende der actio libera in causa, en StV 5/1997, pp. 264-266 HRUSCHKA, Joachim, Der Begriff der actio libera in causa und die Begrndung ihrer Strafbarkeit-BGHSt 21, 381, en JuS 1968, Heft 12, pp. 554-559 Methodenprobleme bei der Tatzurechnung trotz Schuldunfhigkeit des Tters. Zugleich eine Apologie des Art.12 SchwStrGB, SchwZStr 90, 1974, pp. 48-77 Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1988. Probleme der actio libera in causa heute, en JZ 7/1989, pp. 310-316 Die actio libera in causa - speziell bei 20 StGB mit zwei Vorschlgen fr die Gesetzgebung, en JZ, 2/1996, pp. 64-72 Die actio libera in causa bei Vorsatztaten und bei Fahrlssigkeitstaten. Zur neuesten Rechtsprechung des BGH, en JZ, 1/1997, pp. 22-27 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Trad. de J. Cuello Contreras y J.L Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995. Die sogenannte actio libera in causa, en Festschrift fr Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, Nomos, 1998, pp 105-121 [en espaol: La denominada actio libera in causa, trad. de Pilar Gonzlez Rivero, en RPJ, n 50, 1998, pp. 241-260].
1008
JEROUSCHEK, Gnter, Die Rechtsfigur der actio libera in causa: Allgemeines Zurechnungsprinzip oder verfassungswidrige Strafbarkeitskonstruktion?, en JuS, 1997, Heft 5, pp. 385-389 Tatschuld, Koinzidenzprinzip und mittelbar-unmittelbare Tterschaft, en Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburttag, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1999, pp. 241-258 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin, Duncker&Humblot, 1996. JOSHI JUBERT, Ujala, La doctrina de la actio libera in causa en Derecho Penal (Ausencia de accin o inimputabilidad provocadas por el sujeto), Barcelona, Bosch, 1992 Actio libera in causa y delitos cometidos bajo la influencia de las drogas: una nueva orientacin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en LL, (1)1994-1, pp. 1097-1109. Actio libera in causa: Ordentliche oder auerordentliche Zurechnung?, en Jahrbuch fr Recht und Ethik, Band 2, 1994, pp. 327-337. KINDHUSER, Urs, Gefhrdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1989. KRAUSE, Friederich-Wilheim, Probleme der actio libera in causa, en Jura, 1980, pp. 169-175 KPER, Georg, Zur Abgrenzung der Tterschaftsformen, en GA, 1998, pp. 519-529. KPER, Wilfried, Aspekte der actio libera in causa. Ein Dialog, en Festschrift fr Heinz Leferenz z. 70 Geburtstag. Kriminologie-Psychiatrie-Strafrecht, Heidelberg, Mller, (1)1983, pp. 573-592 Der Versuchbeginn bei mittelbarer Tterschaft, en JZ, (2) 1983, pp. 361-372 LUZN PEA, Diego-Manuel, Actio illicita in causa y provocacin en las causas de justificacin, en ADPCP, 1994, 47, pp. 61-86 [En alemn: Actio illicita in causa und Zurechnung zum Vorverhalten bei Provokation von Rechtfertigungsgrnden, en Jahrbuch fr Recht und Ethik, Band 2, 1994, pp. 353-373]. Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, Universitas, 1996. MARTIN, Sigmund P, Versuchsbeginn bei Erforderlichkeit der Mitwirkung des Opfers-Giftfalle, en JuS, 1998, Heft 3, pp. 273-274. MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita, El desistimiento en Derecho Penal. Estudio de alguno de sus problemas fundamentales, Madrid, Serv.Pub.de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de MadridCentro de Estudios Judiciales, 1994.
1009
MAURACH, Reinhart, Fragen der actio libera in causa, en JuS, 1961, pp. 373-382 MUAGORRI LAGUIA, Ignacio, Sobre la presencia de la actio libera in causa en el art. 8.1 del Cdigo Penal, en ADPCP, 1991, pp. 414-460 MUOZ CONDE, Francisco, El desistimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, Bosch, 1972. MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, 2 ed, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. NEUMANN, Ulfrid, Zurechnung und Vorverschulden. Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, Berlin, 1985. Konstruktion und Argument in der neueren Diskussion zur actio libera in causa, en Strafgerechttigkeit. Festschrift fr Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Heidelberg, C.F.Mller, 1993, pp. 581-593 Anmerkung (actio libera in causa bei Straenverkehrsdelikten), en StV 1/1997, pp. 21-25 NIETO MARTIN, Adn, El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibicin, Barcelona, Atelier, 1999 OTTO, Harro, Actio libera in causa, en Jura, 1986, pp. 426-434 PAEFFGEN, Hans-Ullrich, Actio libera in causa und 323 a StGB, en ZStW 97 (1985) Heft 3, pp. 513-541 PUPPE, Ingeborg, Grundzge der actio libera in causa, en JuS, 1980, Heft 5, pp. 346-350 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Cedecs, 1996 RATH, Jrgen, Grundflle zum Unrecht des Versuchs, en JuS, 1998, Heft 11, pp. 1006-1013. RODRGUEZ MONTAS, Teresa, Sndrome de abstinencia y actio libera in causa (Comentario a la STS 3 enero 1988), en PJ, 1989, pp. 129-143 ROXIN, Claus, Der Anfang des beendeten Versuchs. Zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch bei den unechten Unterlassungsdelikten, en Festschrift fr Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe, C.F Mller, 1972, pp. 213-233. Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, en JuS, 1979, pp. 1-13. Observaciones sobre la actio libera in causa, en ADPCP , 1988, pp. 21-37 (Trad. de F. Muoz Conde) [Original alemn: Bemerkungen zur actio libera in causa, en Festschrift fr K. Lackner, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1987, pp. 307-323] Tterschaft und Tatherrschaft, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 6. Aufl, 1994 [en espaol: Autora y dominio del hecho, trad. de J. Cuello Contreras y J.L Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1998].
1010
Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Trad. de D.M Luzn Pea, M. Daz y Garca de Conlledo, y J. de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997. Anmerkung z. BGH Urteil v. 12.8.1997 - 1 StR 234/97 (LG Passau), en JZ, 1998/4, pp. 211-212. RUDOLPHI, Hans Joachim, Zur Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch-OLG Celle, enNJW 1972, 1823, en JuS, 1973, pp. 20-25. SANCINETTI, Marcelo A, Teora del delito y disvalor de accin, Buenos Aires, Hammurabi, 1991. SCHLCHTER, Ellen, Zur vorstzlichen actio libera in causa, en Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburttag, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1999, pp. 345-362 SCHMIDHUSER, Eberhard, Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der deutchen Strafrechtswissenschaft, Hamburg, Vandenhoeck&Ruprecht, 1992 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, El delito de omisin. Concepto y sistema, Barcelona, Bosch, 1986. La estructura de la actio libera in causa en los delitos cometidos bajo un sndrome de abstinencia de drogas (Una visin crtica de la ltima doctrina jurisprudencial), en LL, 22 enero 1988, pp. 1-4. SOL RECHE, Esteban, La llamada tentativa inidnea de delito. Aspectos bsicos, Granada, Comares, 1996 SPENDEL, Gnter, Actio libera in causa und Verkehrsstraftaten, en JR, Heft 4,1997, pp. 133-137 Actio libera in causa und kein Ende, en Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburttag, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1999, pp. 379-390 STRATENWERTH, Gnter, Vermeidbarer Schuldausschlu, en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Kln.Bonn.Berlin.Mnchen, Carl Heymanns, 1989, pp. 485-499. STRENG, Franz, Der neue Streit um die actio libera in causa, en JZ , 14/1994, pp. 709-714 WOLFF, Matthias, Das Ende der actio libera in causa, en NJW, 1997, pp. 2032-20 WOLTERS, Gereon, Versuchsbeginn bei Einsatz eines sich selbst schdigen Tatmittlers, en NJW, 1998, Heft 9, pp. 578-580. ZACZYK, Rainer, Das Unrecht der versuchten Tat, Berlin, Duncker&Humblot, 1989.
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VII. ABREVIATURAS ADPCP: alic: CP: DRiZ: EPC: GA: JA: JR: Jura: JuS: JZ: LL: NDP: NJW: NStZ: olic: PJ: RP: Revista Penal RPJ: SchwZStr: StGB: StV: ZStW: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales actio libera in causa Cdigo Penal Deutsche Richterzeitung Estudios Penales y Criminolgicos Goltdammers Archiv fr Strafrecht Juristische Arbeitsbltter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung La Ley Nueva Doctrina Penal Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift fr Strafrecht omissio libera in causa Poder Judicial Revista del Poder Judicial Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht Strafgesetzbuch Strafverteidiger Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
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AUTORA Y DELITOS ESPECIALES

Juan Carlos Ferr Oliv Catedrtico de Derecho Penal I Ya finalizado el siglo de oro de la dogmtica jurdico penal de races germnicas, cabe preguntarse acerca del futuro que aguarda a la ciencia del Derecho Penal en un mundo gobernado por fenmenos inimaginables en la poca de Liszt y Beling. La globalizacin, que afecta los mbitos ms diversos de nuestras vidas, produce consecuencias que influyen directamente en el sistema penal, en cuanto instrumento permeable a los cambios sociales. Y estas influencias globalizadoras no estn lideradas por el mundo germnico, sino por la cada vez ms poderosa perspectiva anglosajona. Considero que en el futuro prximo nuestra ciencia adquirir una dimensin diferente, de tal forma que las soluciones guiadas por el pragmatismo y la eficacia podrn llegar a sustituir muchos conceptos aparentemente arraigados e inamovibles de nuestra dogmtica jurdica. Con la aparicin en Europa de nuevas propuestas de regulacin legal, como el llamado Corpus Juris1, se abre la puerta a una sustancial modificacin de innumerables instituciones, como por ejemplo la responsabilidad penal de las personas jurdicas, nuevas soluciones en materia de autora y participacin, un renovado sistema de penas o reformas sustanciales en el proceso penal. Esta nueva tendencia parece dirigida a incorporar soluciones efectivas pero dudosamente garantistas. Y por ello se debe tener presente la obra del querido maestro aqu homenajeado, Marino Barbero Santos. En los momentos ms difciles de la historia reciente de Espaa durante la transicin democrtica, cuando comenzaba a debatirse cmo sera el nuevo sistema penal de este pas,
Corpus Juris de normas penales para la tutela de los intereses financieros de la Unin Europea. Puede verse su texto y distintos artculos doctrinales en Revista Penal, n 3.
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JUAN CARLOS FERR OLIV
supo defender en su obra un modelo de derecho penal atento a las garantas, opuesto a la pena de muerte y altamente influido por una poltica criminal acorde con el Estado de Derecho2. De sus planteamientos podremos extraer ricas consecuencias para identificar cundo y hasta que punto es aceptable el sistema penal creado a instancias de un fenmeno globalizador . II Un mbito particularmente polmico en el derecho penal contemporneo es el de los delitos especiales. Estos delitos interesan a la dogmtica jurdico penal de manera peculiar. Simplemente es necesario constatar el importante nmero de delitos especiales que consagra el Cdigo Penal, y los numerosos problemas tericos y prcticos que se aprecian en materia de autora y participacin para comprender la trascendencia de este tema. Para poder interpretar correctamente los delitos especiales creo que debemos tener muy en cuenta, como punto de partida, que estos delitos se incorporan al Cdigo Penal con una finalidad muy definida, como es la limitacin del nmero de autores. El legislador podra haber sancionado estas conductas utilizando la frmula impersonal el que o quien, que normalmente utiliza para determinar al autor de los delitos comunes. Existe una vocacin legislativa limitadora, y el intrprete no puede ignorarla. Si adoptamos este punto de partida, una interpretacin coherente nos obliga a aceptar las lagunas de punibilidad que se puedan producir, y al consiguiente rechazo de las mltiples tesis que con el fundamento de hacer desaparecer esas lagunas buscan interpretaciones contrarias a la esencia misma de los delitos especiales. Sin embargo, desde el derecho penal de la eficacia se buscan insistentemente soluciones que permitan completar las lagunas de punibilidad que surgen de los textos legales aprobados. Son delitos especiales aquellos en los que el tipo limita el crculo de posibles autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos ciertas caractersticas en el autor, que concurren en un nmero limitado de personas. En consecuencia, no todos pueden cometer estos delitos a ttulo de autor, sino nicamente aquellos que renan las caractersticas requeridas. En este sentido, los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede acceder a la condicin de autor. Es importante tener en cuenta el origen de estos delitos. Como recuerda QUINTERO OLIVARES3, los delitos especiales se limitaron, en un principio,
A ttulo de ejemplo, cfr. Poltica y Derecho Penal en Espaa, Madrid, 1977. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales y la teora de la participacin, Barcelona, 1974, p. 12 y sig.
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Autora y delitos especiales
a ciertos delitos cometidos por funcionarios y militares. En mi opinin, esta limitacin histrica del crculo de autores ha condicionado muchos de los criterios utilizados posteriormente para su anlisis cientfico. Pues si el estudio de los delitos especiales se ha desarrollado en base a esas premisas, puede existir cierta confusin en cuanto al fundamento material de la sancin entre el ilcito administrativo y el ilcito penal, esto es, lo disciplinario y lo punitivo. As, se puede llegar a pensar que la esencia de los delitos especiales viene condicionada por el cumplimiento o incumplimiento de un deber extrapenal especfico, que dara contenido material al injusto. Creo que este origen funcionarial y militar conduce a la idea de desobediencia que, como veremos, est latente en muchos intrpretes y distorsiona la comprensin de los delitos especiales. Si justamente la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de un sujeto calificado o intraneus, ello nos obliga a caracterizar a aquellos que renen esta condicin. En primer lugar nos encontramos con sujetos sobre los que recaen especiales deberes de ndole extrapenal, esencialmente deberes profesionales, como los mencionados funcionarios o militares. Pero tambin existen otros supuestos que no se basan en ese tipo de relacin: el solo hecho de ser quebrado, pariente, o administrador de una sociedad puede ser suficiente para apreciar un delito especial. En cualquier caso, el legislador tiene que haber individualizado a un miembro de la comunidad por su pertenencia a un determinado crculo, considerando que quienes renan esa caracterstica sern los nicos que pueden responder a ttulo de autor. Sabemos que el legislador quiere limitar el nmero de autores. Queda por descubrir el motivo que fundamenta esta decisin. En algunos casos el legislador desea sancionar a ttulo de autor nica y exclusivamente a aquellos que afecten un injusto especial. En otros supuestos, el delito especial puede coincidir fcticamente con un delito comn, aunque la respuesta penal sea diferente por la peculiar caracterstica del autor. Sobre esta distincin se basan las tradicionales categoras de delitos especiales propios e impropios. Los delitos especiales propios se distinguen porque la calidad especial exigida al sujeto por el precepto penal es determinante o esencial para la existencia del delito. Estos delitos no poseen correspondencia alguna con un delito comn, esto es, con un comportamiento idntico realizado a ttulo de autor por una persona que no cuenta con la calidad especial requerida. En consecuencia, faltando en el autor la calidad exigida, el hecho ser atpico4, beneficiando de tal forma a autores y partcipes. As, por ejemplo, el cohecho impropio del artculo 426 del Cdigo Penal solo puede cometerse por una autoridad o funcionario pblico. Si un
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Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 31.
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particular admite un regalo ofrecido en consideracin a su funcin por parte de otro particular, el comportamiento es atpico. Los delitos especiales impropios se caracterizan porque la calidad especial solo atena o agrava la pena del autor, existiendo una correspondencia fctica con un delito comn, que es el que cometera el autor en el supuesto de no poseer la calidad personal exigida. Esta clasificacin, generalizada a nivel doctrinal, coincide con la regulacin legal de las consecuencias jurdicas de la participacin en los delitos especiales, que establece el Pargrafo 28 del Cdigo Penal Alemn. Dicho precepto brinda distinto tratamiento a la participacin en delitos especiales propios e impropios. As, si falta en el partcipe un elemento personal que fundamenta la punibilidad del autor, situacin descrita por el Pargrafo 28.1 StGB (por ejemplo, el partcipe no es funcionario en un delito del que solo puede ser autor un funcionario), estaremos ante un delito especial propio, y al partcipe se le aplicar la pena de la tentativa. El nmero 2 del Pargrafo 28 StGB se refiere a la participacin en delitos especiales impropios. En el supuesto en que la ley determine elementos personales especiales que no fundamentan, sino aumentan, atenan o excluyen la pena, ello solo se valorar respecto al autor o partcipe en quien concurran. Advirtase que con esta solucin legal se rompe el ttulo de la imputacin en los delitos especiales impropios, pero se mantiene en los delitos especiales propios para evitar una laguna de punibilidad respecto a los partcipes. La pregunta que cabe formular es si se puede mantener la distincin entre delitos especiales propios e impropios en el Derecho espaol, en el que no existe una regla de determinacin de la pena equivalente al Pargrafo 28 StGB que regule la participacin en delitos especiales, pues el artculo 65 del Cdigo Penal, referido a las circunstancias, en ningn caso cumple dicha funcin. Considero que la distincin tradicional entre delitos especiales propios e impropios debe ser mantenida, pues si bien el Cdigo Penal espaol no contempla expresamente distintas consecuencias jurdicas para la participacin como ocurre en el Derecho alemn, esa diferenciacin comporta situaciones materialmente distintas, que suponen diferentes problemas y soluciones. No creo que la diferenciacin en los delitos especiales y comunes la encontremos en la culpabilidad, sino en todo caso en el injusto. En los delitos especiales propios, la calidad personal contribuye a dar relevancia a la necesidad de tutela para el bien jurdico, esto es, concurre en el fundamento del injusto y supone por ello la inexistencia de cualquier otro delito. Tambin en los delitos especiales impropios habr que analizar si la especialidad radica en el injusto. Si es cierto, como sostiene BLOY5, que el
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Cfr. BLOY, R. Beteiligunsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 164.
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desvalor de accin en los delitos especiales consiste en la realizacin tpica y en la presencia de un elemento personal, o sea la caracterstica que seala al sujeto como autor, habr que concluir que el tipo de injusto de los delitos especiales impropios no es equiparable al de los delitos comunes. Conforme a ello, la especialidad ser un problema de injusto y no de culpabilidad. Para parte de la doctrina, muchos delitos especiales se relacionan exclusivamente con un deber especial que pesa sobre el autor. En esta lnea se mueve ROXIN al defender la categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pichtdelikte) pero tambin se ubica, entre otros, TIEDEMANN6. El deber especial absorbera todo el injusto, sin necesidad de constatar la lesin o peligro para el bien jurdico. Creo que hay que comprobar, tanto la lesin al bien jurdico que el legislador ha querido evitar al tipificar el comportamiento, como el hecho desvalorado previamente por el legislador, que indica que el nico que puede convertir esa lesin en delito es el sujeto expresamente calificado por el precepto penal (intraneus). Como sostiene QUINTERO OLIVARES, poniendo como ejemplo un delito de falsedad de funcionario pblico, podra pensarse que la esencia del injusto cometido por el funcionario radica en la infraccin del deber jurdico que pesa sobre ese funcionario, que le obliga a actuar en un sentido determinado . Pero en realidad lo que se protege no es el cumplimiento del deber, sino un bien jurdico que es, en este caso, la fe pblica7. Podr resultar afectada la imagen de la Administracin y la confianza que se haba depositado en el funcionario. Pero en ello no se asienta el tipo de injusto jurdico penal. Como hemos dicho anteriormente, el legislador no solo nos indica quienes, en su condicin de intraneus, pueden ser autores de un delito especial. Tambin nos indica claramente que los extraneus no pueden ser autores, por no poseer la caracterstica requerida. Pero el hecho de que no puedan ser autores no debe interpretarse como que no son destinatarios de la norma en estos delitos especiales. Las normas especiales van dirigidas a todos, tanto a intraneus como a extraneus. Por ello puede decirse que el partcipe de un delito especial tambin acta en contrariedad a la norma8. La norma tambin se dirige al extraneus, para evitar que participe en un delito especial de un sujeto cualificado. De esta forma, rechazamos los planteamientos que sostienen que en estos delitos la norma incriminadora se dirige a un nmero limitado de personas9.
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 1998, p. 383 y sig. TIEDEMANN, K. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, p. 110 7 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 41. 8 Cfr. BINDING, Die Normen, 1916, p. 127 9 Cfr. al respecto QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 48.
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III La problemtica referida a la autora y participacin en los delitos comunes es por dems compleja, constatndose infinidad de opiniones que dividen a la doctrina. ROXIN, sin duda el penalista que ms brillantemente ha abordado la problemtica de la autora, sostiene en relacin a los llamados delitos de dominio la teora del dominio del hecho para la autora directa, mediata y coautora, a travs de las frmulas del dominio de la accin, dominio de la voluntad y dominio funcional, respectivamente. Si se trata de delitos omisivos, especiales o imprudentes les aplica la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber10. Pero este panorama de por s complejo puede complicarse an ms, cuando se deban combinar algunas de estas situaciones, como por ejemplo si se trata de un delito especial imprudente. Ante este estado de cosas, no es de extraar el planteamiento de SCHROEDER11 quien sostiene que existen distintos criterios vlidos para determinar lo que es autora, siempre que esos criterios estn suficientemente fundamentados desde una perspectiva material. As, por ej. se podr utilizar el dominio del hecho o el concepto unitario de autor, segn los casos. Evidentemente, ser de gran utilidad la discusin que se lleva a cabo en Alemania, pero no podemos desconocer que las interpretaciones estn condicionadas por las consecuencias a las que conducen. As, en Alemania, la atenuacin obligatoria de la pena para los partcipes que establece el Pargrafo 27 del Cdigo Penal conlleva un inters particular de los cientficos, no solamente en distinguir la autora de la participacin, sino de incluir en el concepto de autor casos dudosos, como sera el caso de algunos supuestos de dominio funcional en la coautora12, que podran ser considerados de participacin, pero no se desea que reciban una rebaja de la pena en base a argumentos de justicia material. Ello no ocurre en Espaa, donde el Cdigo, sin admitir una teora unitaria de autor, unifica la pena de muchos partcipes con las del autor principal por la va del artculo 28 CP. En este sentido, la jurisprudencia no se ha preocupado en diferenciar muchos de los supuestos de autora y participacin. La doctrina reclama insistentemente la necesidad de distinguir entre autora y participacin, porque siendo esta ltima accesoria, su correcta caracterizacin produce consecuencias importantes de cara a la responsabilidad penal de los distintos intervinientes.
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. passim. Cfr. SCHROEDER F. Der Tter hinter dem Tter. Berln, 1965, p. 192 y s. 12 Cfr. DAZ y GARCA CONLLEDO, M. La autora en Derecho Penal. Barcelona, 1991, p. 195.
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IV Un supuesto bastante complejo se produce cuando el intraneus se vale, para cometer el hecho, de una persona que no posee la cualidad exigida (extraneus) pero que no acta en ninguno de los supuestos que permiten considerar su conducta como de autora mediata (bajo error, coaccin o inculpablemente), pues el sujeto se comporta con pleno conocimiento y capacidad. Este fenmeno, conocido como la utilizacin de un instrumento doloso no cualificado (qualikationsloses doloses Werkzeug) se da cuando el instrumento doloso obra libremente, dominando directamente el hecho13. Aplicando las reglas y principios generales que rigen la autora mediata, la utilizacin de un instrumento plenamente responsable debera conducir a la impunidad de todos los intervinientes, en el mbito de los delitos especiales propios. As, por ejemplo, un funcionario induce a un extrao para que realice el comportamiento caracterizable como delito especial propio. El extraneus realiza dolosamente el comportamiento prohibido, pero al faltarle la cualidad personal exigida su conducta no configura un hecho tpico. Por su parte, el intraneus cualificado participa en el hecho atpico de otro, y no se aprecia por ello responsabilidad alguna. Este problema no se presenta en los delitos especiales impropios, porque el extraneus sera autor del delito comn correspondiente, y el intraneus respondera como inductor. Se trata de conductas que por su desvalor en abstracto son merecedoras y necesitadas de pena, desde el punto de vista de los fines de la pena. Incluso puede haber un acuerdo ente intraneus y extraneus que deciden la comisin del delito y buscan eludir la responsabilidad penal14. Para evitar la impunidad de estos sujetos, producida por la laguna de punibilidad que se presenta, la doctrina ha ido ensayando distintas soluciones, normalmente a travs de interpretaciones forzadas, extensivas del concepto de autor y en definitiva, no exentas de crticas15. En Alemania, se viene discutiendo acerca del instrumento doloso desde 187216. Si el funcionario (intraneus) hace que un tercero no cualificado realice el delito especial conociendo la situacin, ni el primero puede responder como inductor , ni el segundo como autor, ya que el comportamiento efectivamente realizado es atpico, lo que conlleva la impunidad de cualquier forma de participacin. La solucin no sera la misma si el funcionario se hubiera valido
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 278 y sig. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte General. 1 ed. Barcelona, p. 256. 15 Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M. La autora op. cit. p. 82. 16 A partir de la resolucin dictada por el Tribunal Superior de Prusia, declarando autor al que utiliza a otro como instrumento, aunque acte dolosamente. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato en derecho penal espaol, Anuario de Derecho Penal, 1969, p. 469.
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de un instrumento no doloso, en cuyo caso sera sin ms aplicable la figura del autor mediato. Parte de la doctrina considera que este inductor cualificado, que motiva a un instrumento doloso al que le falta la especial cualificacin para que ejecute el delito especial, es tambin autor mediato. En estos casos el ejecutor material del delito realiza una accin ejecutiva, accin que se sanciona como de participacin17. Se advierte fcilmente que es una construccin artificial, que consagra como autor mediato a un inductor, y que se est buscando con esta frmula evitar la impunidad de los dos intervinientes en el hecho, pues nos encontramos ante la induccin a un comportamiento atpico, que es el que lleva a cabo el instrumento doloso. Para poder hablar de autora mediata el sujeto que acta debe ser un instrumento sin conocimiento o capacidad, esto es, un inimputable o que acte bajo una situacin de error o justificadamente. Pero en este caso el instrumento es plenamente responsable, o al menos conoce y quiere lo que hace. GIMBERNAT pone de manifiesto una importantsima peculiaridad de estos supuestos, dado que en este caso el intraneus no tiene el dominio del hecho, ya que su comportamiento se limita a aconsejar. Es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la gana, lo cometer y , si no le parece bien, no18. Para resolver estos problemas, WELZEL y JESCHECK mantienen la teora del dominio del hecho, pero con peculiaridades. As, WELZEL habla de dominio social del hecho. WELZEL sostiene con carcter general la teora del dominio del hecho, entendido dicho dominio como dominio nal del hecho (en relacin a los delitos dolosos), salvo en ciertos delitos que requieren ciertos elementos personales, como son los delitos especiales. Cuando se comprueban los requisitos personales exigidos se constata el dominio social del hecho, o , lo que es lo mismo, la presencia de caractersticas especiales de autora. WELZEL habla de dominio social para fundamentar la autora mediata, en un delito especial, cuando el intraneus induce al extraneus a cometer el hecho, siendo este ltimo plenamente responsable (instrumento doloso no cualificado). En este caso, WELZEL no exige dominio final sino dominio social, al contrario de lo que vena manteniendo para los delitos comunes19. El intraneus domina tambin a la persona no cualificada. Su dominio recae en la participacin o no del sujeto no cualificado. Sin duda WELZEL ha utilizado dos criterios distintos del dominio del hecho, lo que provoc la crtica de ROXIN, quien seala que no pueden utilizarse dos conceptos de dominio del hecho segn convenga; el concepto perdera su sentido y se convertira en algo arbitrario20. Por otra parte, y como advierte
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice en Derecho Penal Madrid, 1966, p. 260 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op .cit. p. 262. 19 Cfr. WELZEL, H Das Deutsche Strafrecht, 11 ed. 1969, p. 104. 20 Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 693.
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GIMBERNAT, es muy curioso constatar que si el ejecutor realizase el hecho dolosamente, sin ser inducido por el intraneus, no habra delito en absoluto21. JESCHECK sostiene la teora del dominio normativo psicolgico del hecho22. El intraneus aportara la cualificacin exigida y con ello tendra el dominio normativo o jurdico. El propio intraneus es quien determina al extraneus para que cometa el hecho, con lo que se constata su dominio psicolgico23. Estos planteamientos han sido objeto de acertadas criticas. En este sentido, ROXIN entiende que es inadmisible sostener que el sujeto domina el hecho concreto, simplemente porque posee la cualificacin de la autora, o porque se piensa que domina jurdicamente el hecho24. En estos casos, el intraneus no tiene el dominio del hecho y por lo tanto no se puede seguir recurriendo a esta teora - o sus modificaciones - para fundamentar la autora mediata. La autora mediata a travs de la utilizacin de un instrumento doloso no cualificado intenta superar el fraude de ley que supone la no punicin del intraneus que, conociendo la situacin, busca que el ejecutor directo sea un no cualificado. Pero debemos recordar que no estamos ante un supuesto de autora mediata. Esta exige un instrumento, y cuando el que acta lo hace dolosamente, pierde esa condicin25. El problema de estas teoras es que parten del dominio del hecho, y eso no es factible, pues es evidente que el intraneus no domina el hecho, dominio que recae en el extraneus no cualificado26. En definitiva, se debe buscar otra solucin para el supuesto de que el ejecutor doloso sea un extraneus, o aceptar la impunidad de todos los intervinientes27. V ROXIN se pregunta, en forma general, cmo lleva a cabo el legislador las exigencias del principio de legalidad. Este autor distingue dos mtodos
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op. cit. p. 262., y RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato. op. cit. p. 469. 22 Cfr. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, p. 927. 23 JESCHECK Utiliza esta figura para su aplicacin como autora mediata por utilizacin de un instrumento doloso no cualificado, pero tambin para el instrumento sin intencin. En los delitos en los que se exige una determinada intencin, que no posee el instrumento doloso pero s el hombre de atrs, nos encontramos ante un Instrumento doloso sin intencin (absichtloses doloses Werkzeug). La problemtica planteada por estos instrumentos no puede resolverse por la va de los Pichtdelikte. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO El autor mediato, op. cit. p. 473. 24 Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 282. Tambin DAZ y GARCA CONLLEDO, M. La autora.. op. cit. p. 601. GMEZ BENITEZ, J. El domino del hecho en la autora (validez y lmites), Anuario de Derecho Penal, 1984, p. 116. 25 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 100. 26 Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G La autora mediata op. cit. p. 471. 27 Solucin que proponen en Espaa QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 106, y RODRGUEZ MOURULLO, G. La autora mediata.. op. cit. p. 476.
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diferentes, que el legislador podra aplicar alternativamente. Por una parte, recurre a la descripcin de las acciones, de la forma ms precisa posible (delitos de dominio). Por otra, hay supuestos en los que al legislador no le interesara la cualidad externa de la conducta del autor, porque el fundamento de la sancin radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel social que desempea28. En estos delitos, que l llama delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pichtdelikte), es indiferente la forma en la que el autor realiza el resultado tpico, siempre que dicho sujeto haya lesionado el deber extrapenal que recae sobre l. La autora se determina en base al deber que crea la cualificacin en el autor29. Las consecuencias dogmticas de esta teora se advierten en distintos momentos de la teora del delito. Si bien se ha destacado por ROXIN su aplicacin a la problemtica de la omisin, equiparando en estos delitos el comportamiento activo y omisivo30, tambin en la teora de la participacin se producirn importantes consecuencias. Para ROXIN existiran grandes diferencias entre los delitos de dominio y los consistentes en la infraccin de un deber, dada su distinta estructura tpica. En los delitos de dominio (Herrschaftsdelikte), se aplica el dominio del hecho para determinar la autora. Por el contrario, en los delitos consistentes en la infraccin de un deber solo acta tpicamente quien lesiona el deber extrapenal, sin que interese en lo ms mnimo el dominio del suceso externo31. El que produce un resultado infringiendo el deber es autor, sea cual sea su contribucin al delito, tenga o no dominio del hecho. Mientras que aquel que no infringe el deber nunca puede ser autor, ni siquiera cuando tiene el dominio del hecho. Partcipe es quien toma parte en el hecho de otro, sin infringir el deber. Concretamente, en relacin a la teora del llamado instrumento doloso no cualificado, ROXIN considera que la solucin que da la doctrina es la correcta (autora mediata del intraneus) pero no su fundamentacin, que se adecua mucho mejor con su nueva teora. El cualificado intraneus que no posee el dominio del hecho pero induce al extraneus para que realice un delito especial, ser considerado autor mediato por haber infringido el deber extrapenal que pesa sobre l. Mientras tanto, el extraneus que posee el dominio del hecho ser un mero partcipe32.
Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972, p. 43. Cfr. ROXIN, C Autora y dominio, op. cit. p. 383 y sig, 700 y sig. 30 Cfr. GMEZ BENITEZ, J El dominio.. op. cit. 114. 31 Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal.. op. cit. p.49. 32 En este punto se advierte una contradiccin en el planteamiento de ROXIN pues si la autora se agota en la simple infraccin del deber, no cabe hablar en este ejemplo de autor mediato sino de autor directo, con total independencia de la persona que realiza la conducta tpica: que podr ser indistintamente el mismo sujeto o un extraneus. En otras palabras, la autora mediata tambin debera desaparecer, convirtindose en autora directa, al ser absorbida por la peculiar figura del autor por infraccin de un deber. Cfr. GRACIA MARTN, L. El actuar en nombre de otro en Derecho Penal, Zaragoza, 1985, p. 113.
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Uno de los argumentos que utiliza ROXIN para fundamentar su teora es que el propio legislador, en muchas ocasiones, ha tipificado como supuestos de autora otros que son de participacin, equiparndolos. As, ejemplifica con preceptos del Cdigo Penal Alemn en los que se sanciona al funcionario que no solamente realiza un comportamiento, sino que permite que se cometa determinado hecho. Esta sera la idea bsica que permite sancionar como autora supuestos de complicidad, aunque no se encuentren expresamente tipificados de esa manera33. GIMBERNAT apunta que en el Derecho positivo espaol ocurre lo mismo, calificndose de autora acciones que son de participacin34. Por ej. , dispone el artculo 432 del Cdigo Penal que La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones incurrir en la pena... SCHROEDER considera que este argumento se vuelve contra ROXIN, pues justamente la equiparacin expresa que hace la ley para conductas de autora y participacin en delitos especiales supone que cuando dicha equiparacin no se lleva a cabo expresamente es porque la ley descarta la posibilidad de equiparar35. La teora de ROXIN, ampliamente aceptada en Alemania36, ha recibido innumerables crticas en Espaa. Seala con absoluta claridad GIMBERNAT que ROXIN va demasiado lejos. El principio de legalidad prohbe que se considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o complicidad, acciones de autora si el Cdigo Penal no lo dice expresamente37. Y es una explicacin muy acertada, porque la sola condicin de funcionario no puede habilitar la sancin como autor de un delito especial, se haga lo que se haga. Para ROXIN, la problemtica de esta teora respecto al principio de legalidad no viene dada por la falta de descripcin de la accin, sino por la vaguedad de los deberes de referencia. As, los problemas se presentan en los mbitos en que los deberes no han sido definidos claramente, pues si lo estn se han cumplido de sobra las exigencias del nullum crimen, pues la remisin a estos deberes sustituye la descripcin de la accin38. Sin embargo, no creemos que esto pueda ser as. Para ROXIN es evidente que la infraccin de un deber conforma la esencia del tipo del injusto de ciertos delitos especiales y es la descripcin de esos deberes extrapenales lo que da contenido al principio de legalidad.
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice.... op. cit. p. 264. Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cmplice... op. cit. p. 296. 35 Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter... op. cit. p. 87. 36 Cfr. ROXIN, C Autora y dominio del hecho.. op. cit. p. 700. 37 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cmplice. op. cit. p. 298. 38 Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 44.
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V El fenmeno globalizador y la influencia cada vez mayor de nuevas soluciones metodolgicas pueden terminar imponiendo la idea de que para evitar el fraude de ley en los delitos especiales hay que adoptar interpretaciones que atiendan fundamentalmente a la eficacia. De esta forma, el delito consistira en una conducta que afecta al bien jurdico, siendo autores los sujetos cualificados que participan de una u otra forma para alcanzar el resultado. Las normas penales, en cuanto normas de determinacin, motivan contra la realizacin de hechos delictivos. Para ello, mandan o prohben determinados comportamientos. En este sentido, las normas penales imponen coactivamente deberes de actuar y no actuar, y ello se constata respecto a todos los delitos, comunes y especiales. Es obligado diferenciar la imposicin de esos deberes de actuar o no actuar del contenido material del injusto, pues todo delito debe suponer la afeccin a un bien jurdico penalmente protegido39. Hay que analizar y construir el tipo de injusto en los delitos especiales. Nadie puede discutir que en muchos de estos delitos la infraccin del deber juega un papel muy importante40. Sin embargo, tambin parece claro que esa especial situacin no puede agotar el contenido del tipo de injusto. Creo que en los llamados delitos consistentes en la infraccin de un deber, y concretamente en los delitos de funcionarios, origen de los delitos especiales, hay distintos deberes violados. Existe, por una parte, un deber jerrquico del funcionario hacia la propia Administracin, que es la fuente del Derecho disciplinario. Al mismo tiempo, existe un deber extrapenal pero en otra direccin, hacia la comunidad y el resto de los ciudadanos. El injusto se apoya esencialmente en este ltimo deber para configurar el bien jurdico que debe ser objeto de lesin o peligro. En este sentido, el bien jurdico en los delitos de funcionarios se ha caracterizado tradicionalmente en dos planteamientos: el que identifica bien jurdico con el incumplimiento del deber del cargo, basado en una relacin disciplinaria entre funcionario y administracin y otro, que toma como punto de partida una relacin de servicio, segn la cual el deber existe frente a la comunidad41. Este ltimo planteamiento es el que mejor define el contenido material del injusto en los delitos de funcionarios. La tesis de ROXIN supone que para los autores de delitos especiales, el deber especial que sobre ellos recae algo as como un plus a la motivacin
No olvidemos que ROXIN niega la necesidad de bien jurdico en algunos delitos, que se fundamentan en la moralidad, como por ejemplo, en delitos de propia mano. Cfr. al respecto MAQUEDA, M. L. Los delitos de propia mano, Madrid, 1992. p. 46. 40 GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op. cit. p. 296. 41 Cfr. MORILLAS CUEVA L y PORTILLA CONTRERAS, G. Los delitos de revelacin de secretos, uso de informacin privilegiada, cohecho impropio y trco de inuencias, en COBO (dir.) Comentarios a la Legislacin Penal, Tomo XVI, Madrid, 1994.p. 178 y sig.
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absorbe el contenido material del injusto. El injusto se limita al cumplimiento del deber. Ello produce las consecuencias ya apuntadas, en el sentido de equiparar accin y omisin. Y no sera necesario que el intraneus domine el hecho, pues para apreciar autora directa es suficiente con que participe en l. Pero creo que hay otro argumento para considerar que no es admisible la categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber. Si por una parte el deber fundamenta el injusto, y por la otra la participacin supone una afeccin secundaria o ampliada del bien jurdico que puede lesionar el autor, no queda claro cul ser el ttulo por el que responder el partcipe, sujeto sobre el que no recae ese deber especfico. En realidad, habra que afirmar la impunidad de los partcipes en estos delitos, lo que ni la ley, la doctrina ni la jurisprudencia actualmente defienden. SCHROEDER42 responde, ante la teora del instrumento doloso no cualificado, proponiendo que en este caso hay que renunciar a la autora mediata. Creo que esta es la solucin correcta, porque la autora mediata debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el instrumento no acta libremente. En estos supuestos solo cabe la induccin43. SCHROEDER rechaza la teora de ROXIN. Ello es as porque la simple infraccin del deber no puede fundamentar la autora en estos delitos, pues no toda infraccin del deber es tpica en el sentido de constituir el ncleo esencial de lo prohibido. No se puede sancionar la simple infraccin del deber, sino el realizar determinadas acciones. Aade este autor que la aceptacin de la teora de ROXIN supone equiparar todas las formas de participacin de las personas cualificadas y tratndose de intraneus, se confunde totalmente autora y participacin, conduciendo, en cierta forma, a un concepto extensivo de autor44. Cualquier colaboracin de un intraneus, por poco relevante que fuera, lo convertira inmediatamente en autor lo que afectara, sin duda, el principio de legalidad penal. Creo, en definitiva, que no hay motivos para prescindir del dominio del hecho para fundamentar la autora en los delitos especiales45, rechazando de tal forma la teora ideada por ROXIN. Aunque ello conduzca a crear una laguna de punibilidad por la utilizacin de instrumentos dolosos no cualificados. ROXIN presupone que al legislador no le interesa la cualidad externa de la conducta del autor, y que el nico fundamento de la sancin penal
Cfr. SCHROEDER, F. . Der Tter op. cit. p. 88. Tambin, en ese sentido, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme , 1977, p. 34. 43 Cfr. GIMBERNAT, E Autor y cmplice. op. cit. p. 257, RODRGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato..op. cit. p. 471 y s. 44 Cfr. SCHROEDER F Der Tter.. op. cit. p. 86. En el mismo sentido, GRACIA MARTN, El actuar.. op. cit. p. 114. RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato.. op. cit. 473. 45 Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter.. op. cit. p. 86, RODRGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op. cit. p. 473, QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos.. op. cit. p. 102.
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de la conducta es la infraccin de un deber46. Pero podemos interpretar que lo que quiere el legislador es todo lo contrario a lo que cree ROXIN. Al legislador le interesa, y no puede ser de otra manera, la cualidad externa de los comportamientos que prohbe y el deber que puede subyacer en algunos de ellos formar parte, junto a la lesin del bien jurdico, del injusto desde su perspectiva material. Y a ello no obsta que se trate de sectores de la vida conformados jurdicamente, cuya capacidad de funcionamiento deba ser protegida47. Creo, como he sostenido anteriormente, que en los planteamientos de ROXIN subsiste la idea de desobediencia y de deber, relacionada con la jerarquizacin que poseen las estructuras militares y funcionariales. Considero que la solucin debe venir marcada por las siguientes lneas. En primer lugar, por la idea que la incorporacin de una calificacin en el autor de un delito especial conlleva necesariamente lagunas de punibilidad, que no deben ser completadas a travs de la interpretacin. Hay que aceptar la impunidad de ciertas conductas, aunque lesionen bienes jurdicos. Si verdaderamente se desea evitar dichas lagunas, el nico camino es el de las reformas legales48. Si el legislador quiere que los extraneus puedan ser autores, deber recurrir a frmulas que permitan sancionar, por ejemplo, a funcionarios y particulares que realicen o participen en un delito especial. Ello tambin se consigue muy fcilmente creando delitos comunes, esto es, no previendo cualidades personales especficas en los tipos penales. Una vez que se opta por la creacin de un delito especial, no es admisible ninguna interpretacin que pretenda corregir esa laguna contrariando as el espritu de la ley.
Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 43. Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 44. 48 Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op. cit. p. 475, QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 104.
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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SUS GARANTAS MNIMAS: UNA CONTRIBUCIN AL ESTUDIO DE LA GARANTA DE LA LEX POPULI
Luiz Flvio Gomes Master en Derecho Penal por la Universidad de San Pablo, Juez en Brasil de 1983 a 1998 y Doctorando en Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid. 1. Introduccin Aunque la difusin de toda doctrina Iluminista (Beccaria, Montesquieu, Carrara etc.) est alejada ms de dos siglos de nuestros das, sera un grave equvoco suponer que los derechos y garantas penales consagrados en aquella poca ya habran perdido actualidad. Cuando Beccaria escribi que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, quien representa toda la sociedad unida por el contrato social, ciertamente no imagin que incluso y sobre todo en la era postindustrial su doctrina continuara con incuestionable oportunidad. Basta recordar, para reconocerse el valor del pensamiento liberal, que con frecuencia, especialmente en el actual entorno cultural latinoamericano, se hace uso, o al menos se intenta, de medidas legislativas excepcionales (medidas provisionales, decreto ley etc.), de competencia exclusiva del Presidente de la Repblica, para disciplinar materia penal. Precisamente porque eso constituye una gravsima ofensa al principio de legalidad, ms concretamente a la garanta de la lex populi, es por lo que hemos escrito este trabajo, dedicado al Profesor Marino Barbero Santos, quien tanto ha escrito y defendido el Estado Democrtico de Derecho y sus principios bsicos, especialmente el de legalidad 1.
Disertando sobre los delitos econmicos en el derecho italiano, por ejemplo (en La reforma penal: delitos socio-econmicos, ed. de BARBERO SANTOS, Madrid: UCM, 1985, p. 251), seal que la regulacin
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2. Origen del principio de legalidad o de reserva legal Unos sealan el Derecho romano como el origen del principio de legalidad; otros, la Magna Charta libertatum del rey Juan Sin Tierra (1215)2. Para Jescheck 3, sin embargo, el verdadero fundamento histrico del principio de legalidad es la teora del contrato social de la Ilustracin, ste es su origen poltico y jurdico. No es diferente la doctrina de Welzel, que enfatiza: slo en la poca de la Ilustracin (poca de las Luces) se impuso el principio nulla poena sine lege en la lucha contra la arbitrariedad judicial y de la autoridad4. Es verdad que su formulacin se debe al pensamiento ilustrado, habiendo sido recepcionado por la Revolucin Francesa5 (Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y Constitucin de 1791). El principio de legalidad o de reserva de ley, con el signicado de que tan solamente el Poder Legislativo es el que puede decidir lo que resulta punible, estableciendo los preceptos primario descripcin tpica y secundario sancin penal, tiene como fuente principal de inspiracin la doctrina de la separacin de los poderes de Montesquieu6. Desde entonces, s se hizo definitivamente inadmisible, particularmente en materia penal, en virtud de sus derechos reflejos con relacin a importantes derechos humanos fundamentales, que el Poder Ejecutivo asuma la tarea de definir delitos y describir penas, puesto que cuida de legtima y exclusiva funcin del Legislador, que es el nico representante del pueblo, autorizado para tanto. Para fundamentar su pensamiento segn el cual estara todo perdido si un mismo hombre ejerciese las funciones de hacer leyes, ejecutarlas y juzgar los delitos, Montesquieu comienza por sealar7 que es una experiencia
italiana del control de cambios se opone al principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale), en su doble exigencia de determinacin precisa de precepto y sancin y de irretroactividad (...); ahora bien, el principio de legalidad en el plano de las fuentes impone la reserva de ley, que significa que, en trminos sustanciales, la asuncin en la norma penal de disposiciones legales de rango inferior o, incluso, de actos administrativos, es admisible tan slo si estas disposiciones especifican o restringen el alcance de una regla de conducta individualizada legalmente. 2 V. LOPES Maurcio Ribeiro, Princpio da legalidade penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 37 e ss. 3 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, v. 1, trad. de Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona: Bosch, 1981, p. 177. 4 WELZEL, Derecho Penal Alemn, 2 ed. cast., trad. de Bustos Ramrez y Yaez Prez, Santiago: Jurdica de Chile, 1970, p. 37; as tambin QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, Barcelona: Signo, 1986, p. 60; RODRIGUES RAMOS, Compendio de Derecho Penal, Madrid: Trivium, 1988, p. 35; COBO DEL ROSAL E VIVES ANTN, Derecho Penal-PG, 4 ed., Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 61 e ss; RODRIGUEZ MOURULLO, Principio de Legalidad, Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV, Barcelona: Francisco Seix, 1971, p. 882 e ss. 5 COBO DEL ROSAL y BOIX REIG, Garantas constitucionales del Derecho sancionador, en Comentarios a la Legislacin Penal, t. I/192. 6 MONTESQUIEU, O esprito das leis, trad. de Pedro Vieira Mota, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1992, especialmente Livro Dcimo Primeiro, p. 161 e ss. 7 MONTESQUIEU, O esprito das leis, cit., Livro Dcimo Primeiro, Cap. IV (p. 163).
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El principio de legalidad penal y sus garantas mnimas: una contribucin al estudio ...
eterna que todo hombre que tiene poder es llevado a abusar de l. Va hasta encontrar los lmites. Quin dira! La propia virtud necesita lmites. Para que no puedan abusar del poder, necesita que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder. Ms adelante 8 subraya enfticamente el riesgo de vivir bajo el rgimen desptico, caso no se respete la separacin de los poderes: Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo coinciden en la misma persona o en el mismo cuerpo de Magistratura, no hay libertad. Porque se puede temer que el mismo Monarca o el mismo Senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Tampoco habra libertad si el Poder de juzgar no estuviera separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si estuviese junto con el Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el Juez sera Legislador. Si estuviese junto con el Ejecutivo, el Juez podra tener la fuerza de un opresor. Estara todo perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de prncipes o de nobles, o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los delitos o las demandas de los particulares (...). Los Prncipes dspotas siempre empezaron por reunir en su persona todas las Magistraturas. An disertando sobre lo que hoy conocemos como la garanta penal de la lex populi, en el sentido de que las leyes penales deben emanar compulsoriamente del Poder Legislativo, Montesquieu adverta 9 sobre la posibilidad de haber arbitrio no slo del Ejecutivo (Si el Poder Legislativo cede al Ejecutivo el derecho de detener ciudadanos que pueden dar caucin por su conducta, no hay ms libertad), sino tambin del Poder Judicial (Pero si los tribunales no deben ser jos, s deben serlo los juicios. A tal punto que estos no sean jams sino un texto preciso de la ley. Si ellos fuesen la opinin particular de los Jueces, se vivira en la sociedad sin saber precisamente cuales los compromisos asumidos. Los Jueces de la Nacin, como dijimos, son apenas la boca que pronuncia las palabras de la ley: seres inanimados que no le pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor)10. En Beccaria a quien se considera el padre del pensamiento penal liberal, incluso porque resulta bastante probable que nadie como l haya logrado, en su poca, retratar con tanta perfeccin las aspiraciones de la burguesa liberal contra los abusos y las arbitrariedades de los gobernantes y jueces, que juzgaban sin estar totalmente vinculados a la ley el principio de legalidad encontr otro destacado y ardoroso defensor. Deca, a propsito:
MONTESQUIEU, O esprito das leis, cit., Livro Dcimo Primeiro, Cap. VI (p. 165). MONTESQUIEU, O esprito das leis, cit., Livro Dcimo Primeiro, Cap. VI (pp.168 e 176). 10 Sobre esta censurable postura positivista-legalista del juez y su evolucin para el sistema de lo judicial law-making v. GOMES Luiz Flvio, A dimenso da magistratura no estado democrtico de direito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 128 e ss.
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Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un ciudadano en particular, debe esencialmente ser pblica, rpida y necesaria, lo ms pequea posible en las circunstancias actuales, proporcional a los delitos y dictada por leyes ... 11; slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social; ningn magistrado puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad (...); cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer ms de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre 12. Ms all de la garanta penal de la lex scripta (ley escrita) y de la lex populi (ley formalmente aprobada por el Legislador), Beccaria se preocup con otras dimensiones de legalidad penal. Cuanto a la lex certa, por ejemplo, sealaba13 : Cuando la regla de lo justo y de lo injusto, que debe dirigir las acciones tanto del ciudadano ignorante como del ciudadano lsofo, es un asunto de hecho y no de controversia, entonces los sbditos no estn sujetos a las pequeas tiranas de muchos, tanto ms crueles cuanto menor es la distancia entre el que sufre y el que hace sufrir, ms fatales que las de uno solo porque el despotismo de pocos no puede corregirse sino por el despotismo de uno, y la crueldad de un dspota es proporcional a los estorbos y no a la fuerza. Respecto a la garanta de la lex clara, Beccaria enfatizaba14: Si es un mal la interpretacin de las leyes, evidentemente tambin lo es la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretacin, y an lo ser ms cuando las leyes estn escritas en una lengua extraa para el pueblo, que la haga dependiente de unos pocos, no pudiendo juzgar por s mismo cual ser el xito de su libertad o de sus miembros en una lengua que transforma un libro pblico y solemne en algo casi privado y domstico (...); cuanto ms elevado fuere el nmero de los que entendieren y tuvieren entre las manos el sacro cdice de las leyes, tanto menos frecuentes sern los delitos; porque no hay duda que la ignorancia y la incertidumbre ayudan a la elocuencia de las pasiones. Queris evitar los delitos?, subrayaba el autor citado15, haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la nacin est empeada en defenderlas, sin que ninguna parte quiera destruirlas. Si de un lado es verdad que el principio de legalidad se debe al pensamiento Iluminista, es innegable que la paternidad de la famosa frmula
BECCARIA, De los delitos y de las penas, 3 ed., trad. de Juan Antonio de las Casas, Madrid: Alianza Editorial, 1982, p.112. 12 BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., pp. 29-31. 13 BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., pp. 32-33. 14 BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., p. 33. 15 BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., p. 105.
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latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que hasta hoy evoca dicho principio, se le atribuye a Feuerbach, quien, en su Tratado, resaltaba16: Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). La imposicin de una pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine). El hecho legalmente conminado est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Otras dos dimensiones del principio de legalidad tambin son mrito de Feuerbach: la prohibicin de la analoga en contra del reo (lex stricta) y la exigencia de que la descripcin tpica traduzca algo empricamente verificable y pasible de comprobacin en juicio 17 (lex determinata). En suma, el principio de legalidad, cuya formulacin latina nullum crimen, nulla poena sine lege, como acabamos de ver, se debe al citado autor alemn (Feuerbach, Lehrbuch de 1801)18, es una conquista de la ideologa liberal de los siglos XVIII y XIX y el paso de una concepcin absolutista del Estado a una liberal (el Estado Liberal de Derecho), que se distingue, conforme Elias Daz, por cuatro caractersticas: a) imperio de la ley; b) divisin de Poderes; c) legalidad en la actuacin administrativa; d) garanta de los derechos y libertades fundamentales 19. 3. El principio de legalidad como patrimonio cultural de la Humanidad La importancia transcendental del principio de legalidad hizo con que naturalmente las principales Cartas y Declaraciones de Derechos Humanos le diesen abrigo. Desde la Bill of Rights, firmada en Filadelfia en 1774, ningn documento internacional con carcter penal deja de hacerle referencia. Lo contemplaron tambin la Constitucin americana de 1776, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 8), la Constitucin Francesa de 1791, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (ONU) de 1948 (art. 11, II), la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966 (art. 15, I), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), etc. Las innumerables menciones ponen en evidencia que el principio de legalidad es un patrimonio cultural de la humanidad, de la civilidad y de la ciudadana. Adems, revelan que cuando se trata de restringir los derechos fundamentales
FEUERBACH, Tratado de Derecho Penal, trad. de Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p. 63. 17 Cfr. MARINUCCI y DOLCINI, Corso de diritto Penale, cit., p. 19. , 18 As WELZEL, Derecho Penal alemn, cit., p. 37; QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., pp. 61 y 62; MIR PUIG, Derecho Penal-PG, Barcelona: PPU, 1985, p. 61. 19 Apud MUOZ CONDE, Introducin al Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1975, p. 83.
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del individuo, el legislador es el nico que puede hacerlo, porque solamente l representa la voluntad general (que est en la base del contrato social). Aunque muy sumariamente, es necesario registrar que la principal consecuencia resultante de la internacionalizacin del principio de legalidad reside en la posibilidad de alcanzarse una tutela de la misma naturaleza, tutela esa que va ms all de la proteccin jurisdiccional interna. Por lo que se relaciona con el derecho brasileo, eso es posible por medio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4. Constitucionalizacin del principio de legalidad penal y sus exigencias formales y materiales mnimas La consecuencia ms importante derivada de la constitucionalizacin del principio de legalidad penal, contemplada en el ya mencionado art. 5, inc. XXXIX, se asienta en su fuerza vinculante, inclusive y especialmente con relacin a todos los poderes pblicos. De este modo, incluso el mismo Legislador est subordinado a l. Esto significa sobretodo que no le es lcito abrir mano del monopolio tendencialmente absoluto de definir delitos y establecer sanciones20. Eventuales y, muchas veces, inevitables remisiones (en el momento de la formulacin del tipo penal) a actos del Poder Ejecutivo (leyes penales en blanco) o a valoraciones complementares del Juez (requisitos tpicos normativos) no pueden alejarse de los lmites de lo estrictamente indispensable. Es deber del legislador, que no se puede postergar, limitar lo mximo posible la discrecionalidad del juez o de la autoridad pblica y eso debe ser concretado con la observancia de la garanta de la lex certa (precisin mxima posible en la descripcin tpica). La eleccin y consiguiente decisin poltico-criminal de criminalizar o no criminalizar, de penalizar ms intensamente o despenalizar, obviamente, es de exclusividad absoluta del legislador. Jams podrn los dems poderes usurparle esa tarea. No obstante, muchas veces es imposible describir datos tcnicos o conceptos de alcance prcticamente inagotable (v.g.: el concepto de negligencia en los delitos culposos). Es justamente en esas reas muy restrictas en las que no hay manera de eliminar la integracin de los dems poderes (ejecutivo y judicial) para la completa configuracin del delito. Desde la poca de las Luces (siglo. XVIII), sin embargo, se acepta que el principio de legalidad posee exigencias formales y materiales. Desde el punto de vista formal, la primera y ms elemental exigencia consiste en que la ley criminalizadora o penalizadora tiene que emanar del Poder competente para elaborarla, o sea, del Legislativo, siguindose
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Cfr. MARINUCCI y DOLCINI, Corso de diritto Penale, cit., p. 30 e ss.
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rigurosamente el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin (garanta del procedimiento legislativo constitucional). Con ello, se elimina la posibilidad de utilizar el decreto ley o cualquier otra fuente sublegal para atender tal finalidad. Cabe considerar que el principio de legalidad no es la pura y simple incorporacin del sistema penal a un aparato normativo escrito, pues, de ser as, podra admitirse que un Estado que implanta el terror penal, pero que lo hace mediante leyes escritas, se somete al principio de legalidad, lo cual no es verdad 21. La edicin de medidas provisionales (antiguo decreto ley en Brasil) que eliminen o limiten cualquiera de los derechos fundamentales comprendidos en el Ttulo II de nuestra Constitucin Federal, en consecuencia, en la medida en que constituyen materia de exclusiva deliberacin de los derechos representantes del pueblo, configura innominable abuso, particularmente cuando se trata de la creacin de delitos, penas o agravamientos de la situacin penal o procesal del acusado, como la prohibicin de prestar fianza, de recorrer en libertad, de obtener libertad provisional, etc. Nuestros Constituyentes se preocuparon con la eficacia de las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales, confirindoles aplicacin inmediata (CF, art. 5, 1). Por otro lado, se sabe que no ser objeto de deliberacin la propuesta de enmienda tendiente a abolir ... los derechos y garantas individuales (CF, art. 60, 4, IV). Pero de nada serviran todas esas garantas formales si se admitiese que el Presidente de la Repblica pudiese legislar sobre Derecho Penal. Aunque el ius positum ya no posibilite ese poder al Jefe de la Nacin, si bien que, de modo explcito, podramos haber seguido el ejemplo espaol. Considerando que la Constitucin Espaola fue uno de los modelos en los cuales se inspiraron los constituyentes brasileos, no les habra costado imponer a las medidas provisionales, de modo explcito e indudablemente, las mismas restricciones que el constituyente espaol impuso al decreto ley, que no puede afectar el ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, el rgimen de las comunidades autnomas ni el Derecho Electoral (Constitucin Espaola, art. 86, 1). Por otro lado, desde el punto de vista material, la ley tiene que ser justa, es decir, razonable (lex rationabilis). Cuando el art. 5 de nuestra CF dice que son inviolables el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, resulta inequvoco que no se estn asegurando materialmente tales bienes jurdicos; as, uno de los significados fundamentales de tal inviolabilidad consiste precisamente en la imposibilidad del legislador de limitar o restringir el ejercicio de uno de los derechos all consagrados,
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V. QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., p. 61.
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a no ser para la preservacin de otro semejante valor (proporcionalidad o razonabilidad). En este sentido va la autorizada doctrina de Vives Antn: La declaracin constitucional de inviolabilidad de los derechos fundamentales significar, prima facie, que tales derechos no pueden ser disminuidos ni menospreciados en su contenido por la legislacin ordinaria, que el legislador ordinario no puede imponer condiciones que no se encuentren sometidas a otra traba que la representada por el reconocimiento de los mismos derechos en otras personas 22. En suma, para respetar el principio de legalidad no basta tan slo editar una norma. Hay que sujetarse a todas sus exigencias. Si se tratase nicamente de editar un texto normativo, se podra concluir que el Presidente de la Repblica puede legislar en materia penal por medida provisional; por otro lado, se podra decir que hasta el Legislativo (mediante la ley) puede elaborar norma retroactiva o imprecisa, o permitir analoga contra el reo. Todo eso, sin embargo, en un Estado que asume el modelo liberal del Estado de Derecho, est vedado. Pero no es superfluo recordar que en la Alemania nazista y en la Unin Sovitica (Cdigo de Defensa Social de 1926) todas esas arbitrariedades fueron practicadas precisamente por intermedio de la ley: en ambos casos, la suspensin del principio de legalidad y sus garantas se oper mediante leyes, lo que pone de manifiesto que apoyar en la ley el sistema penal no es lo mismo que someter el sistema penal al principio de legalidad 23. En razn justamente de esta erosin de legalidad penal, despus de la Segunda Guerra Mundial y del desaparecimiento ostensivo del nazismo, el principio de legalidad resurgi como pieza fundamental de los sistemas jurdicos en la mayora de los pases. Es cierto que, como bien seala Quintero Olivares, con el tiempo, eso sera solo terico, pues el desprecio al derecho y al individuo es una constante que se extiende por todo el planeta: como ejemplo, basta recordar que se sometieron al principio de legalidad los ordenamientos jurdicos de todas las dictaduras latinoamericanas que, por su parte, practicaron el terror penal sin lmites formales de ninguna clase 24 . Si hasta en la actualidad nos deparamos con incontables violaciones al principio de legalidad, no es sin razn que la burguesa ilustrada haya intentado vincular la intervencin del Estado en el mbito del Derecho Penal y de un modo especialmente estricto a las leyes generales25.
VIVES ANTN, Estado-de-Derecho..., en Comentarios a la Legislacin Penal, t. I/11. V. QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., p. 63. 24 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., p. 64. 25 HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal,trad. de Muoz Conde y Arroyo Zapatero, Barcelona: Bosch, 1984, p. 313.
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5. Las ocho dimensiones de garanta del principio de legalidad penal La exigencia de un texto escrito es condicin necesaria (sine qua non) pero no suficiente para atender al principio de legalidad. Se tiene que respetar, adems, la competencia y la legitimidad exclusiva del legislador que, por su parte, debe observar estrictamente el procedimiento legislativo constitucional previsto para las leyes ordinarias. Slo as, desde el punto de vista formal, la norma penal posee validez y eficacia. De cualquier manera, hay que sealar que las garantas inherentes al mencionado principio no se resumen a eso. Segundo Hassemer, en su actual configuracin, el principio de legalidad mantiene diversas exigencias, tanto frente al legislador penal como frente al juez. Del legislador se exige que formule las descripciones del delito del modo ms exacto posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez se exige que sus condenaciones estn fundamentadas en la ley escrita y no en el derecho consuetudinario (nullum crimen sine lege scripta) y que no ample la ley escrita en perjuicio del acusado (nullum crimen sine lege stricta: la llamada prohibicin de la analoga)26. En esta misma lnea diserta Claus Roxin27, enfatizando desde ya que el principio de legalidad sirve para evitar una punicin arbitraria e incalculable o basada en una ley imprecisa o retroactiva. Para l, el principio de que no existe delito sin ley, desde que Franz Von Liszt llam el Cdigo Penal de la Carta Magna del delincuente, significa lo siguiente: as como en su momento la Magna Charta Libertatum britnica (1215) protega al individuo de intromisiones arbitrarias del poder estatal, el Cdigo Penal encubre al ciudadano (tanto al honrado como al no honrado) de todo castigo por una conducta que no haya sido claramente declarada como punible antes del hecho. El principio anteriormente referido se completa con la frmula no existe pena sin ley. Significa que: no basta la circunstancia de una determinada conducta ser ya punible, sino tambin la clase de pena y su cuanta han de estar legalmente fijadas antes del hecho. Coincidiendo con la doctrina de Hassemer, Roxin28 seala las cuatro consecuencias del principio de legalidad, plasmadas en forma de prohibiciones, de las cuales las dos primeras se dirigen al juez y las dos ltimas al legislador. Tales consecuencias o repercusiones son: (1) la prohibicin de analoga (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta): es necesario distinguir entre analoga legal y analoga jurdica. En la primera, la regla jurdica que va a trasladarse procede de
HASSEMER, Fundamentos, cit., pp. 313 e 314. ROXIN, Derecho Penal-PG v.1, trad. de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, pp. 137-139. 28 ROXIN, Derecho Penal-PG, cit., pp.139-141.
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un precepto concreto; en la segunda, la regla jurdica se desprende de varios preceptos. En caso de aplicacin del derecho en perjucio del sujeto, el poder del juez penal sobrepasa los lmites de la interpretacin; (2) la prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta): esta prohibicin resulta de la consecuencia obvia de la norma que prescribe que la punibilidad slo puede determinarse legalmente; (3) la prohibicin de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia): es constitucionalmente inadmisible la retroactividad, sin que la punibilidad (en su clase o cantidad) no est declarada y determinada legalmente antes del hecho; (4) la prohibicin de leyes penales y penas in determinadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa): es inadmisible la punibilidad y las penas totalmente indeterminadas. Cuanto a la fundamentacin del principio de legalidad, el referido autor pondera que el fundamento en el cual todava hoy se basa el principio de legalidad reside en un postulado central del liberalismo poltico: la exigencia de vinculacin del Ejecutivo y del Judicial a leyes formuladas de forma abstracta. La burguesa, en su enfrentamiento contra el absolutismo, haba conseguido la importante conquista de que los gobernantes y los jueces (stos con frecuencia dependientes de aqullos) no pudiesen ejercer el poder punitivo a su libre albedro (y en su caso arbitrariamente) sino tan slo en la medida en que hubiese una clara precisin legal de aquella. La segunda fundamentacin radica en el principio de la democracia basada en la divisin de poderes. La aplicacin de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad del ciudadano, que la legitimacin para determinar sus presupuestos slo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo, como titular del poder del estado: el Parlamento como representacin electa del pueblo. Mediante la divisin de poderes, expresada en el principio de legalidad, se libera al juez de la funcin de creacin del derecho y se le reduce a la funcin de aplicacin del derecho; mientras que al Ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punicin y, de esa manera, se impide cualquier abuso de su poder en este campo. Una tercera fundamentacin del principio de legalidad es de naturaleza jurdico-penal y, originariamente, tiene por base la teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach: si el fin de la conminacin penal consiste en la intimidacin de delincuentes potenciales, la determinacin psquica que se pretende slo puede ser alcanzada si antes del hecho se fija en la ley, de la
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forma ms exacta posible. Es fundamental saber cul es la accin prohibida. Si falta una ley previa o sta es poco clara, no se podr producir el efecto intimidatorio, porque nadie sabr si su conducta puede acarrear una pena o no. Actualmente, es frecuente considerar superada la teora de la coaccin psicolgica y, por consiguiente, la fundamentacin del principio de legalidad que de ella se deriva. Pero con eso se desconoce el aspecto positivo de la prevencin general. La fundamentacin del principio nullum crimen desde la teora de la pena resulta ms actual que nunca. Efectivamente, si la conminacin e imposicin de las penas tambin contribuyen substancialmente para estabilizar la fidelidad al derecho de la poblacin, y en muchos casos a construir la predisposicin a comportarse conforme las normas, eso solamente es posible si hay una clara fijacin legal de la conducta punible, pues de lo contrario, el Derecho Penal no podra conseguir el efecto de formacin de las conciencias, de lo que depende el respeto a sus preceptos. Examinadas las diversas dimensiones de garanta del principio de legalidad, as como sus fundamentaciones, falta observar que no basta la garanta del citado principio en lo que se refiere al crimen (legalidad criminal) y a la pena (legalidad penal): dicho principio tambin alcanza todas las medidas de seguridad, toda la actividad procesal o jurisdiccional (principio de legalidad procesal o jurisdiccional o due process of law), as como la ejecucin de las consecuencias jurdicas del crimen (legalidad en la ejecucin) 29. De todo lo expuesto hasta ahora, a manera de sntesis, se puede concluir que, en verdad, son ocho las dimensiones de garanta del principio de legalidad en el mbito del Derecho Penal. Son ellas: 1) Lex scripta: considerndose que el sistema jurdico brasileo no est vinculado a la commom law, sino a la civil law, vale en nuestro Derecho Penal, al menos en lo que concierne a su aspecto represivo, slo lo que est expresamente escrito en la ley. Estn proscritas, de esta forma, las fuentes sublegales. As, las costumbres y la tradicin no pueden crear delitos ni penas. Son tiles para la interpretacin de la ley, pero no constituyen fuentes formales del ius poenalis. 2) Lex populi: por fuerza del principio democrtico, del valor de los derechos fundamentales y del sentido liberal y garantizador del Estado de Derecho, no hay como dejar de reconocer que el monopolio normativo, respecto a la decisin sobre qu ser criminalizante o penalizante, es exclusivo del Poder Legislativo, porque ley (penal) es lo que el pueblo manda y constituye (lex est quod
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COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal-PG, cit., p. 51.
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populus jubet atque constituit). Es absolutamente inadmisible que esa tarea, al menos en lo que concierne al momento de la decisin sobre si es criminalizante o penalizante, se encargue al Ejecutivo y al Judicial. El imperio de la ley, destaca Muoz Conde, supone que quien detenta el poder estatal ya no puede castigar a las personas arbitrariamente y que su poder punitivo est vinculado a la ley. Por ley se debe entender la formalmente creada por el rgano popular representativo (Parlamento o Asamblea Nacional), como expresin de la voluntad general (...) En el mbito del Derecho Penal eso quiere decir que los delitos y las penas solamente pueden ser establecidos por los rganos populares representativos que reflejan la voluntad popular, o sea, por el Parlamento. Todas las leyes penales que no se creen conforme este procedimiento infringen el espritu del principio de legalidad 30. La edicin de medidas provisionales en materia penal, en la medida en que retrata la voluntad personal y exclusiva del mandatario supremo de la nacin, se encuadra bien en el modelo absolutista del Estado. Se impone, por eso mismo, la estricta observancia de la exigencia de reserva de ley en el campo de los derechos fundamentales, o sea, la garanta de reglamentacin del estatuto de las libertades como materia reservada al legislador y substrada a la injerencia limitadora del gobierno31. Las normas que incriminan o penalizan tienen que emanar de la comunidad entera, no de una sola persona, que podra por esa va transformarse en un tirano. 3) Lex certa: en esa garanta est contemplado el principio de precisin o de certeza, o sea, el tipo penal debe ser rigurosamente delimitado por el legislador, bajo pena de desconocerse el lmite entre lo permitido y lo prohibido, entre lo lcito y lo ilcito. Ley incierta, como se sabe, no puede crear obligacin cierta (lex incerta certam obligationem imponere nequit). La descripcin del precepto primario (tipo incriminador), as como del precepto secundario (sancin), debe ser de tal modo patente y evidente que evite cualquier actividad creativa del juez. Esa exigencia se justifica32: (a) en razn de la separacin de los poderes; (b) porque la norma penal representa tambin una garanta y una seguridad para la libertad; (c) porque la motivacin normativa individual (que es el fundaV. MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 83 e 84. PREZ LUO, Antonio E, Los Derechos Fundamentales, 3 ed., Madrid: Tecnos, 1988, p. 70. 32 A respecto del principio de precisin v. MARINUCCI y DOLCINI, Corso de diritto penale, cit., pp. 57-95.
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mento de la culpabilidad y del juicio de reprobacin personal) y la prevencin general exigen preceptuaciones indiscutibles; (d) porque define con claridad los lmites de la intervencin estatal en el desarrollo de la persecutio criminis, as como el ejercicio de la defensa. En suma, la garanta de la lex certa, en la medida que exige precisin y determinacin en el contenido de lo que est prohibido o determinado, no se coaduna con las llamadas clusulas generales (encontradas con frecuencia en los preceptos penales. Ejemplo: cometer adulterio) que no indican ni sealan las hiptesis reconducibles al mbito de incidencia de la norma genrica y tampoco con los requisitos normativos de carcter tico-social (mujer honrada, acto obsceno). Las formulaciones vagas e imprecisas, como se ve, violan patentemente el principio de legalidad. 4) Lex clara: las leyes, particularmente las penales, deben escribirse de manera simple, inteligible, de tal forma que todos los ciudadanos puedan comprenderlas33. Beccaria, como vimos, ya lo adverta: si queremos evitar delitos, debemos hacer que las leyes penales sean claras. La ley penal no cumple su funcin preventiva si su destinatario no comprende su mensaje. Cuando la letra de la ley es ininteligible, no hay como esperar que haya motivacin normativa en el sentido de evitarse la conducta prohibida. La falta de claridad en el texto legal perjudica (y mucho) el reconocimiento de la culpabilidad (entendida, en el actual estadio, como capacidad de motivarse de acuerdo con la norma). 5) Lex determinata: por fuerza del principio de determinabilidad, las normas penales deben describir, tal como ya propugnaba Feuerbach, hechos pasibles de comprobacin en juicio, es decir, una fenomenologa emprica comprobable en el curso del proceso bajo el imperio de las mximas de la experiencia o de leyes cientficas: solamente as el juicio de conformidad del caso concreto a la previsin abstracta no ser abandonado al arbitrio del juez 34. 6) Lex rationabilis: en los das actuales, cuando la preocupacin central del juez debe orientarse para la solucin justa de cada caso conTUBENCHLAK, James, Estudos penais, Rio de Janeiro: Forense, 1986, pp. 206-207, a propsito seal: Tratandose de la conceptuacin de acciones y omisiones a que se conminan las ms severas penalidades, ya sea suprimiendo ya sea restringiendo el bien supremo del hombre la libertad, los trminos y expresiones legales han de ser, lo ms posible, claros, precisos, indbios, a fin de que posibiliten la perfecta comprensin popular sobre lo que la norma penal est a ordenar o prohibir. Ms adelante, con propiedad, present sus crticas contra los delitos de aborto, ria, violacin del derecho autoral, adulterio y motn de presos. 34 Cfr. MARINUCCI/DOLCINI, Corso de diritto Penale, cit., p. 101.
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creto, es absolutamente inatendible el viejo brocardo que dice: lex quanvis irrationabilis, dummodo sit clara (la ley, aunque irracional, siendo clara, tiene que ser aplicada). Lo que debe imperar hoy es exactamente lo contrario: la ley irracional no debe ser aplicada35, porque es inconstitucional. En este caso, se aplica la ley Mayor, para negar validez a la invlida ley ordinaria. 7) Lex stricta: la ley penal debe interpretarse restrictivamente. Como consecuencia, para evitar el arbitrio judicial, por fuerza del principio de la taxatividad, se prohbe la aplicacin analgica de la ley en contra del reo. Analoga in bonam partem se admite; in malam partem es inaceptable. Pero el principio de la taxatividad tambin alcanza al legislador, que no debe jams criminalizar una conducta admitiendo la analoga, que no se confunde con la interpretacin analgica. sta se tolera siempre y cuando la situacin concreta se pueda efectivamente reconducir al significado literal del dispositivo, que debe contemplar una serie de hiptesis homogneas, com vistas a posibilitar, sin afectar de ninguna manera la legalidad, la adecuacin del caso a la norma (lase: a la voluntad del legislador). 8) Lex praevia: la ley penal primero necesita entrar en vigor y slo vale para hechos ocurridos a partir de su vigencia. Por eso el art. 1 del CP precepta que no hay crimen sin ley anterior que lo defina, ni penalidad sin previa conminacin legal 36. Al principio de la anterioridad de la ley penal corresponde el de la irretroactividad de la ley penal nueva ms severa. Por otra parte, nosotros lo tenemos incluso en el texto constitucional: la ley penal no producir efectos retroactivos, salvo para beneciar al reo (art. 5, inc. XL). De todas estas dimensiones de garanta del principio de legalidad, de ahora en adelante, nos interesa y efectivamente nos centraremos en la segunda, o sea , en la lex populi, que tiene el significado, como vimos, de que la ley penal criminalizadora o penalizadora debe obligatoriamente emanar del Poder Legislativo, como expresin de la voluntad general (rectius: de todos los que estn vinculados al contrato social).
Sobre la irracionalidad de la criminalizacin del arma de juguete v. GOMES, Luiz Flvio, Estudos de direito Penal e processo penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 133 e ss. 36 En el RHC 8.171-CE, STJ, rel. Min. VICENTE LEAL (in DJU de 05.04.99, p. 153), se asent: El principio del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, inscrito en el art. 5, XXXIX, de la Carta Magna, y en el art. 1, del Cdigo Penal, consubstancia una de las columnas centrales del Derecho Penal de los pases democrticos, y no admite cualquier tolerancia con el argumento de que el hecho imputado al denunciado puede eventualmente ser clasificado en otra regla penal. Si al reo se imputa un hecho que solamente en ley posterior vino a ser previsto como delito, la denuncia no tiene vigor por herir el principio de la anterioridad, y se impone la clausura de la accin penal.
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6. La garanta de la lex populi en el derecho comparado 6.1. Derecho alemn Tanto la ley Fundamental de la Repblica Federativa Alemana (arts. 103 y 104) como su Cdigo Penal (art. 1) contemplan el principio de legalidad. Conforme Jescheck, al contrario de lo que sucede en el art. 103, II, GG, la libertad de la persona slo puede ser limitada, segn el art. 104, I, 1 GG, por una ley formal, porque las intervenciones en la libertad deben ser realizadas con base en un precepto jurdico que haya pasado por el procedimiento legislativo normal 37. La Ley Fundamental alemana permite la ley delegada en materia penal. No obstante, cuando se trata de establecer penas privativas de libertad, la ley entendida en sentido formal, y no la ley delegada, es la nica que puede hacerlo38. De cualquier forma, ley formal y ley delegada son las dos nicas fuentes formales del Derecho Penal. Resulta imposible utilizar cualquier otra va (decreto ley, decreto legislativo etc.). 6.2. Derecho italiano El art. 25, 2, de la Constitucin Italiana, as como el art. 1 del CP italiano, prevn el principio de legalidad. Tales textos legales, as como los brasileos, carecen de interpretacin. Gran parte de la doctrina italiana admite la ley delegada y, extraamente, hasta el decreto ley como fuentes formales del Derecho Penal. Segn Bettiol, basta advertir que, cuando se habla de fuentes formales, se hace referencia no slo a leyes formales en sentido verdadero y prpio, o sea, a las leyes aprobadas expresamente por los rganos legislativos (...) y publicadas en la Gazzetta Ofciale, sino tambin a las leyes materiales, a aquellas normas jurdicas emanadas del Poder Ejecutivo con base en una particular delegacin de parte de los rganos legislativos (decretos legislativos) o emanadas segn el art. 77 de la Constitucin en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia (decretos ley) 39. Esa interpretacin, que ya estaba lejos de ser aceptada en nuestros das, viene recibiendo implacable censura. Para Fiandaca y Musco, es evidente que el concepto de reserva de ley remite inmediatamente a la ley en sentido formal, esto es, acto normativo emanado del Parlamento (...); las caractersticas de la ley delegada y del decreto ley parecen poco compatibles con la ratio mismo del principio de reserva legal40. La ms nueva doctrina penal italiana, como se
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 158. Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 158. 39 BETTIOL, Diritto Penale, 11 ed., Padova: Cedam, 1982, p. 116. 40 FIANDACA/MUSCO, Diritto Penale-PG, Bolonha: Zanichelli, 1985, pp. 24 e 25.
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ve, ya no admite la interpretacin antigua y antidemocrtica, incluso porque, en el moderno Estado de Derecho, la reserva del poder normativo en materia penal a la competencia exclusiva del legislador ordinario se justifica no como exigencia de certeza, sino como exigencia de garanta, sea formal, sea substancial 41. El fundamento poltico e iluminista del principio de reserva de ley en materia penal, tal como sealan Marinucci y Dolcini42, requiere que se intrprete la palabra ley en el art. 25, 2, de la Constitucin, como ley formal, quedando excluidos los decretos legislativos y los decretos ley de la fuente del Derecho Penal. Esto quiere decir que tan slo el Parlamento, como expresin global del pueblo, es el que puede elegir sobre la punicin, respetada la dialctica entre mayora y minora. La praxis parlamentaria y gubernamental en Italia, como se sabe, se caracteriza por el uso y abuso de los decretos ley as como de las leyes delegadas. Una parte de la doctrina apoya ese procedimiento. Pero sus argumentos no son persuasivos. En efecto, con relacin al decreto ley, en el caso de que no se convierta en ley, ya no sern reversibles sus efectos sobre la libertad personal. 6.3. Derecho espaol Es muy probable que en Espaa se haya establecido el ms vivo debate sobre el principio de legalidad (en materia penal). Por lo menos, existen tres corrientes doctrinarias que pueden citarse a propsito de este asunto. La primera, fracamente mayoritaria, entiende que, en materia penal, slo se puede legislar mediante ley orgnica, por exigencia del art. 81, 1 de la Constitucin (la denominada ley orgnica espaola equivale a la ley complementaria brasilea, pues ambas exigen mayora absoluta para su aprobacin v. el art. 81, 2, de la Constitucin Espaola, as como el art. 69 de la brasilea). Una segunda corriente, que interpreta el art. 53, 1, de la Constitucin, entiende que hay una reserva de ley ordinaria, y que no es siempre indispensable la ley orgnica43. La tercera corriente considera que la Constitucin no fue categrica al admitir el principio de legalidad, por eso, sigue admitiendo como fuentes formales del Derecho Penal tambin el decreto ley, los decretos legislativos, las bandas militares etc.44. La base jurdica de la exigencia de ley orgnica est en el art. 81, 1, de la Constitucin, que dice: Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo
FIANDACA/MUSCO, Diritto Penale-PG, cit., p. 22. MARINUCCI/DOLCINI, Corso de diritto Penale, cit., p. 203. 43 COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, Sobre reserva de ley orgnica..., in Comentarios a la Legislacin Penal, t. III/9. 44 Esta tercera corriente la defiende casi exclusivamente RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal Espaol-PG, 9 ed., revista y actualizada por Serrano Gmez, Madrid: Dykinson, 1985, pp. 180 y ss.
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de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas.... La pregunta central aqu es la siguiente: la norma penal se relaciona con el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas...? La doctrina penal espaola, casi unnimemente, responde que s. Veamos, en lneas generales, las bases y los ms relevantes despliegues de la polmica. Para Antonio Garca Pablos45 el nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una garanta fundamental del ciudadano, siendo cierto que la ley representa la voluntad popular. Y puesto que la ley es la nica que puede crear delitos y penas, ni el Poder Ejecutivo, ni el Poder Judicial estn legitimados para sorprender al ciudadano, si la representacin del poder soberano del pueblo el Poder Legislativo no define ciertas conductas como delito de una forma legal, estableciendo las correspondientes penas. La Constitucin Espaola reconoce el principio de legalidad, en sus diversas manifestaciones. En su art. 25.1 declara: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Por su parte el art. 93 garantiza (...) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, de la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Pero en los artculos anteriormente citados, tal como subraya con acierto el autor al que nos referimos, no se comprende cul debe ser la categora de la ley que establece los delitos y las penas (ley orgnica o ley ordinaria). La frmula del art. 25.1, como se ve, es parcial, insatisfactoria y no soluciona el problema, ya que es genrica y comprende el conjunto de las normas estatales, incluidas las administrativas. De cualquier forma, el problema de la categora de la ley debe solucionarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 81 de la Constitucin Espaola, que requiere ley orgnica46, y no sencillamente una ley formal para aquellas normas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas. Estas leyes reclaman mayora absoluta para su aprobacin. De cualquier modo, existe una gran polmica respecto a esta exigencia: para unos las penas y las medidas de seguridad privativas de la libertad afectan siempre y en todo caso, de forma directa, los llamados derechos fundamentales y libertades pblicas, concretamente el derecho a la libertad. La ley que establece penas o medidas de esa naturaleza requiere
V. GARCA PABLOS, Derecho Penal: introduccin, Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1995, pp. 231-240. 46 En ese sentido JAN VALLEJO, Manuel, Los principios superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p. 10, que seala ser esa la posicin tambin del Tribunal Constitucional (SSTC 140 y 160/1986).
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la categora de ley orgnica. Por otro lado, las penas y medidas de seguridad que no afecten derechos fundamentales podrn establecerse por leyes ordinarias. Las materias reguladas por ley ordinaria pueden ser objeto de delegacin legislativa, en lo que difiere de las otras que, por afectar derechos fundamentales, exigen ley orgnica. Para otro sector de la doctrina, la exigencia de ley orgnica alcanzara no slo los casos antes expuestos, sino toda la ley penal, cualquiera que sea el tipo de pena que sta imponga, pues el honor del condenado siempre quedar afectado y ella es un derecho fundamental. Miguel Polaino Navarrete47, al resaltar la imperiosa necesidad de ley formal, destaca que, en la clasificacin sistemtica de las fuentes del derecho, se parte de la consideracin de que la nica fuente de creacin mediata o inmediata, directa o indirecta, principal o secundaria, en sentido estricto, del Derecho Penal, es la ley. Al enfocar la funcin poltica del principio de legalidad, Cobo del Rosal y Vives Antn48 proclaman que el referido principio representa la materializacin de los valores fundamentales del Estado de Derecho. Pero ms adelante subrayan: La Constitucin Espaola de 1978 no contiene disposicin especfica sobre el principio de legalidad en el Derecho Penal. Dicha omisin cre una polmica doctrinaria, pero hoy resulta patente el que sea exigida, en consecuencia de las sentencias 140 de 11 de noviembre de 1986 y 160 de 10 de diciembre de 1986, de la Corte Constitucional, que declararon la inconstitucionalidad del art. 7.1 de la Ley Ordinaria 40 de 10 de diciembre de 1979, que impona penas privativas de libertad. En virtud de estas sentencias, segn los mencionados autores, se puede afirmar que las leyes penales, siempre y cuando se refieran a la privacin o restriccin de algn derecho fundamental, estn sujetas a reserva substancial y absoluta de Ley Orgnica, tal como se establece en el art. 81.1 de la Constitucin de Espaa. No es distinta la doctrina de Ignacio Berdugo Gmez de la Torre y Luis Arroyo Zapatero49 y Jos Mara Luzn Cuesta50. Por lo que se refiere particularmente a la garanta de la lex populi, la doctrina de Luzn Pea51 es muy oportuna, en el sentido de que el principio de legalidad supone que nicamente la ley (previa) aprobada por el Parlamento, y no por el Poder Ejecutivo o el Judicial, puede definir qu conductas se consideran delictivas
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal-PG, v. 1, 3 ed., Barcelona: Bosch, 1996, pp. 395-403. V. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal-PG, 4 ed., cit., pp. 61-74. 49 BERDUGO GMEZ/ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal-PG, v.1, Barcelona: Praxis, 1994, pp. 45-48. 50 LUZN CUESTA, Compendio de Derecho Penal,-PG, 4 ed., Madrid: Dykinson, 1990, pp.45-51. 51 LUZN PEA, Curso de Derecho Penal-PG, v.1, Madrid: Universitas, 1996, p. 81.
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y establecer sus penas. Esta garanta de carcter predominantemente formal, pero con repercusiones materiales, tiene un evidente fundamento polticoconstitucional proveniente de la ideologa liberal de la Ilustracin y de su teora de la separacin de poderes, y se concibe como una garanta de libertad, certeza y seguridad jurdica del ciudadano. En sentido contrario se encuentra, por ejemplo, la doctrina de Carlos Mara Landecho Velasco y Concepcin Molina Blsquez52: el texto constitucional espaol (art.81) habla de leyes referentes al desarrollo de los derechos fundamentales pero no de todas las leyes que incidan o limiten de algn modo un derecho fundamental ex integro. Si se admitiese que toda ley que de algn modo limite o incida en algn derecho fundamental tuviese que ser orgnica, raramente habra espacio en la legislacin espaola para una ley ordinaria. No hay que olvidar, argumentan, la necesidad de, en ciertas circunstancias, editar leyes penales de excepcin: v.g., terremoto o incendio de gran magnitud en una ciudad, cuando se hace necesario y urgente editar disposiciones penales que frenen los saqueos. En tales circunstancias, habra que esperar que se reuniese el Parlamento y votase una ley orgnica con todas las dificultades de su tramitacin? Aunque el pensamiento de los autores se aleje de la doctrina mayoritaria, no niegan que el parlamento espaol ha procedido como si reserva de ley orgnica fuese una consecuencia indeclinable del texto constitucional espaol. Acompaando el pensamiento mayoritario, Rodrguez Ramos dice que la respuesta a la indagacin sobre si es o no necesaria una ley orgnica en materia penal tiene que ser positiva porque toda pena o medida de seguridad, salvo excepciones, significa privacin o limitacin de derechos o libertades, tales como la libertad individual (art. 17), libre eleccin de residencia y circulacin (art. 19) etc.; y, en segundo lugar, porque la criminalizacin y discriminalizacin de conductas tambin inciden necesariamente en el mbito de todos esos derechos y libertades, marcando lmites. Conviene, adems, destacar que las leyes penales contienen mandatos o prohibiciones imperativos, bajo amenaza de sancin. No se trata, pues, de incidencias indicativas, estimulantes o disuasivas, sino coactivas y, por lo tanto, plenamente configuradoras del desarrollo de uno o varios derechos fundamentales y libertades pblicas 53.
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLSQUEZ, Derecho Penal espaol, 5 ed., Madrid: Tecnos, 1996, pp. 121-124. 53 RODRGUEZ RAMOS, Reserva de ley orgnica..., in Comentarios a la Legislacin Penal, p. 304; IDEM, Compendio de Derecho Penal-PG, 4 ed., Madrid: Trivium, 1988, pp. 36 y ss.; IDEM, Hacia una teora de las fuentes..., in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales, pp. 736 e 737; v. todava: BOIX REIG, El Principio de legalidad..., in Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal, p. 61; PRATS CANUT, apud QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., pp. 67 y ss.; MIR PUIG, Derecho Penal-PG, cit., pp. 66 e 67.
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Conforme Cobo del Rosal y Boix Reig, el principio de legalidad no se encuentra en el art. 25, 1, de la Constitucin Espaola que habla de legislacin vigente; con todo, semejante conclusin no es indicativa de que la Constitucin no contenga una reserva de ley en esa materia (penal) y, por consiguiente, no se establezca en ella el principio de legalidad. Tan solamente se puede afirmar que dicha reserva de ley no se puede deducir de su art. 25, 1. Eso no impide que otros artculos de la Constitucin contengan garantas suficientes en este punto. As, es amplio el criterio doctrinario de que la Constitucin cuida de una reserva de ley en materia penal. Y ms, se trata de una reserva de ley orgnica. Efectivamente, en materia penal, cabe concluir que mediante ley orgnica pueden ser dictadas las correspondientes normas, excluyndose no slo la posibilidad de emplear el procedimiento de la legislacin delegada o los decretos ley, sino tambin, la utilizacin de la ley ordinaria con dicha finalidad54. Adems, no slo la definicin de delito exige ley orgnica, sino tambin la pena55 y las normas procesales que restrinjan algn derecho o libertad fundamental56. En resumen, para el pensamiento espaol doctrinario predominante, hay una reserva absoluta de ley formal (aprobada por el Legislativo) en materia penal57, y esta ley formal, creadora de los delitos, de las penas o medidas de seguridad, tiene que revestir, adems, la forma de ley orgnica 58, siendo imposible la reglamentacin de esas materias en decreto ley59 o por ley delegada60. Toda esta construccin doctrinaria, como ya se seal, vino a repercutir en el Tribunal Constitucional Espaol, que, en 1986, edit dos sentencias de idntico contenido que declaraban la inconstitucionalidad de la Ley 40/79 (Ley de Cambios) por lo que se refiere a la creacin de delitos y penas, pues se trataba de ley ordinaria; y la Constitucin exige ley orgnica en materia penal, porque implica el desarrollo, es decir, la limitacin de un derecho fundamental61. A partir de las referidas sentencias (140 y 160/86, del Tribunal Constitucional) es posible afirmar que las leyes penales, tanto las que impliquen privacin como restriccin de algn derecho fundamental, se encuentran sujetas a reserva substancial y absoluta de ley orgnica establecida en el art. 81, 1, de la CF de 1978 62.
COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, Garantas constitucionales del derecho sancionador, en Comentarios a la legislacin penal, t. I, p. 197. 55 COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, Garantas constitucionales, cit., p. 211. 56 BOIX REIG, El princpio de legalidad en la constitucin, en Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal, pp. 67 e 68. 57 As COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal-PG, cit., p. 52. 58 As MUOZ CONDE, Adiciones de derecho espaol al tratado de Derecho Penal de Jescheck., p. 159. 59 As MIR PUIG, Derecho Penal-PG, cit., pp. 67 e 68. 60 As el art. 82, 1, de la Constitucin espaola. 61 Cfr. Jurisprudencia Constitucional, XVI/279 y ss. (S. 140/86) y 489 y ss. (S. 160/86). 62 V. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal-PG,cit., p. 55.
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6.4. Derecho brasileo Nuestra Constitucin Federal, como ya se enfatiz, consagr el principio de legalidad en materia penal en el art. 5, XXXIX (No hay crimen sin ley anterior que lo dena, ni pena sin previa conminacin legal). El Cdigo Penal le hace referencia en el art. 1 [No hay crimen sin ley anterior que lo dena, y tampoco hay pena sin previa conminacin legal]. El problema de esos textos legales, como ya se seal, consiste en la interpretacin de la palabra ley; es decir, qu naturaleza tendra esa ley: el texto constitucional se refiere a una ley formal aprobada por el Poder Legislativo de acuerdo con el procedimiento propio de las leyes ordinarias?63 o, por otro lado, sera tambin posible la utilizacin de medidas provisionales com fuerza de ley? Existe otra pregunta que resulta fundamental: podra haber ley delegada en materia penal? Para Jos Afonso da Silva el dispositivo contiene una reserva absoluta de ley formal que excluye la posibilidad del legislador poder transferir a otro la funcin de definir el crimen y de establecer penas 64. En materia de derechos fundamentales, el legislador es el nico que tiene competencia para disciplinarla65. Hay que estar atento a la diferencia existente entre legalidad y reserva de ley, conforme la oportuna advertencia de Jos Afonso da Silva: la primera significa el sometimiento y el respeto a la ley, mejor dicho, la actuacin dentro del mbito acordado por el legislador. La segunda consiste en estatuir que la reglamentacin de determinadas materias ha de hacerse necesariamente por ley formal66. Esta interpretacin refleja que el espritu del principio de legalidad, se ajusta a los planteamientos del pensamiento ilustrado, de donde se deriv, y se ana, sobretodo, con la naturaleza democrtica de nuestra Constitucin. La Repblica Federativa del Brasil se constituye, a propsito y conforme el art. 1 de la Constitucin, en un Estado Democrtico de Derecho. Tiene como fundamentos la dignidad de la persona humana y el pluralismo poltico (art. 1, III y V). Respetar la dignidad de la persona humana significa respetar los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. Ya vimos que la declaracin de inviolabilidad de tales derechos significa que slo el legislador, en los casos previstos, est autorizado a limitarlos. Como consecuencia, ningn acto del Presidente de la Repblica, aunque tenga fuerza de ley, puede sustituir
Sobre la exigencia de ley formal en Derecho Penal v. PRADO, Luiz Rgis, Curso de Direito Penal brasileiro-PG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 90; BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 40. 64 SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 370. 65 STARK, apud SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito constitucional positivo, cit., p. 364. 66 Cfr. SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito constitucional positivo, cit., p. 363.
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al legislador en esta tarea, sobretodo cuando se trata de medidas relacionadas con el Derecho Penal, que es una forma de control social; sin duda, la ms contundente en virtud de los instrumentos coercitivos que le son propios. Hay que tener en cuenta, adems, que toda Constitucin que deriva de una Asamblea Constituyente, como la nuestra, constituye el resultado de los choques entre los diversos sectores que componen las modernas sociedades pluralistas (izquierda, centro, derecha etc.) y es precisamente de esos choques entre las diversas corrientes democrticas que emergen y se solidifican las bases del nuevo contrato social, que tiene como eje central los derechos fundamentales de la persona humana. Debido a la importancia capital de esos derechos, cualquier restriccin, alteracin o ruptura de ellos por acto exclusivo del Presidente sera flagrantemente inconstitucional e ilegtima, porque slo los representantes del pueblo, respetndose tal pluralidad poltica, as como el juego entre mayora y minora, podrn hacerlo. Cuando rega la anterior Constitucin, Francisco de Assis Toledo sealaba: Solamente la ley en sentido estricto puede establecer delitos y penas criminales... ni siquiera el decreto ley podr hacerlo 67. En este sentido, adems, hay resolucin del antiguo TFR68. En el Supremo Tribunal Federal la cuestin todava no fue examinada directamente, pero, de paso, seal el Min. Moreira Alves que no tendra dudas y juzgara inconstitucional un decreto ley creador de crimen69. En la vigencia de la Constitucin actual tenemos dos decisiones del TRF, 4 Regio, Ap. Crim. 451747 y 475534, Ponente Vladimir Passos de Freitas, que dicen: El Poder Ejecutivo est prohibido de regular, por medida provisional, materia de Derecho Penal. 6.4.1. Medidas provisionales La medida provisional surgi en la Constitucin Brasilea como sucedneo del decreto ley. Puede decirse que es el antiguo decreto ley con un traje distinto. Competente para emitirla es el Presidente de la Repblica, en caso de relevancia y urgencia (Constitucin Federal, art. 62). La moderna doctrina europea ha intentado demostrar la total improcedencia del decreto ley para la creacin de delitos y penas. Conforme el jurista espaol Vives Antn, cualquiera que sea el contenido del concepto de urgencia, es expresin de una necesidad del Estado (la necesidad de obrar con rapidez) que difcilmente ha de concurrir en materia penal... Y, desde luego, resulta inimaginable que se pueda recurrir a un decreto ley para modificar un texto codificado, pues es inconcebible que ocurran las indudables razones de urgencia que sirvan para justificar el uso de poderes legislativos
TOLEDO (Francisco de Assis), Princpios de Direito Penal, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1986,, p. 23. TOLEDO (Francisco de Assis), Princpios de Direito Penal, cit., pp.23-24. 69 TOLEDO (Francisco de Assis), Princpios de Direito Penal, cit., pp. 23-24.
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por parte del Ejecutivo 70. Otro espaol, Muoz Conde, sealaba: A la vista de estos preceptos, hay que entender que la materia penal, al versar sobre derechos fundamentales, no puede ser objeto de delegacin legislativa. Con ms razn, tampoco podrn ser objeto de decreto ley, que, segn dispone el art. 86, 1, de la CF, no podr afectar (...) los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos71. En el mismo sentido se pronuncian Rodrguez Ramos,72 Mir Puig73 y Gimbernat Ordeig74. Cuanto a la doctrina italiana, vale recordar, adems de Marinucci/ 75 Dolcini , la respetada opinin de Fiandaca/Musco: Las garantas inherentes al principio de reserva de ley se eliminan o se atenan en el caso de expedicin de normas penales mediante decreto ley: no slo el derecho de control de las minoras se desconsidera, sino que las mismas razones de necesidad y urgencia que justifican el recurso al decreto ley contraran aquellas exigencias de ponderacin que no pueden ser eliminadas en sed de criminalizacin de las conductas humanas76. Para la creacin de delitos y penas o medidas de seguridad o para la restriccin de cualquiera de los derechos fundamentales nunca estar presente de modo estrictamente considerado el requisito urgencia sealado en el art. 62 de la CF. Eso no significa que a veces no haya urgencia en la criminalizacin de una determinada conducta humana; lo que surge como fundamental es que toda norma con carcter penal tiene que seguir rigurosamente el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para las leyes ordinarias (CF, arts. 61 e ss.), significa que el proyecto tiene que ser presentado, discutido, votado, aprobado, promulgado, sancionado y publicado, proporcionando la posibilidad de amplia discusin, incluso por parte de las minoras. Para la restriccin de derechos fundamentales, establecidos democrticamente por el legislador constituyente, solamente esta va es posible. Como se sabe, histricamente, estos derechos fueron reconocidos y pasaron a integrar las Cartas Magnas de todos los pases civilizados justamente para evitar el abuso del Estado absoluto, del todo poderoso jefe de la Nacin . Por otro lado, se sabe que la medida provisional, como el mismo nombre lo dice, tiene el carcter de la provisoriedad, adems porque si no se convierte en ley en el plazo de 30 das pierde la eficacia. Es inconcebible o aun inimaginable que una norma jurdico-penal (que regula y limita, siemVIVES ANTN, Introduccin: Estado de Derecho y Derecho Penal, cit., p.68. MUOZ CONDE, Adiciones de Derecho Espaol, cit., p.159. 72 RODRGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho Penal, p. 41. 73 MIR PUIG, Derecho Penal-PG, cit., p. 68. 74 GIMBERNAT ORDEIG, Introduccin a la Parte General del Derecho Espaol, Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1979, p.23. 75 MARINUCCI/DOLCINI, Corso de diritto Penale, cit., p. 203. 76 FIANDACA/MUSCO, Diritto Penale-PG, Bologna: Zanichelli, 1985, p. 25.
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pre, un derecho constitucional fundamental, que invade la libertad humana) tenga carcter provisional. La norma penal, por la transcendencia de su contenido, por la repercusin de sus mandamientos o prohibiciones, por la extensin de sus efectos, por las consecuencias nefastas que produce a la libertad humana jams puede ser provisional. Nada de provisional puede haber en una norma penal. El Derecho Penal, por otro lado, siendo el ms importante instrumento de control social, no puede quedar a merced de la cabeza de un slo hombre, aunque sea el Presidente de la Repblica. Es absolutamente intolerable el uso del Derecho Penal para dar una determinada configuracin a la sociedad o para hacer ms eficaces algunas medidas gubernamentales. Como resalta Zipf, el Derecho Penal protege el orden social reconocido como correcto y no es la palanca de la reforma social, sino el escudo del orden social77. En razn del mismo modelo de Estado que adopt nuestro pas (Democrtico de Derecho) se impone compulsoriamente la conclusin de que la materia penal requiere obligatoriamente ley formal, aprobada de acuerdo con el procedimiento legislativo de las leyes ordinarias. Nunca es demasiado recordar, para terminar de una vez con la posibilidad de abuso, que falta, en el art. 62, una limitacin explcita semejante a la del art. 86, 1, de la Constitucin Espaola. La sugerencia es pertinente porque permitir que el Presidente de la Repblica, por acto exclusivo suyo, cree delitos y/o penas significara transigir con la seguridad jurdica, admitir grave riesgo de inestabilidad y propiciar que, un da, algn Presidente, por razones polticas, econmicas o cualquier otras, dictase medida provisional definiendo como crimen, por ejemplo, el acto de un juez que concede una orden de abstencin, el acto de un grupo de diputados que se rene para votar en contra de determinado inters gubernamental, etc. No es disonante de esa firme posicin que declara la inconciliabilidad de la medida provisional con el Derecho Penal incriminador o penalizador la doctrina mayoritaria nacional, entre los que coinciden, podemos citar a Francisco de Assis Toledo78, Alberto Silva Franco79, Walter Claudius Rothenburg80 y Manoel Pedro Pimentel81.
ZIPF, Introduccin a la poltica criminal, Madrid: Edersa, 1979, p. 74. Cfr. TOLEDO, Princpios bsicos, 5 ed., cit., pp. 21-25. 79 FRANCO, A medida provisria e o princpio da legalidade, in Revista dos Tribunais v. 648, outubro/1989, pp. 366-368. 80 ROTHENBURG, Medidas provisionales e suas necessrias limitaes, in Revista dos Tribunais v. 690, abril/1993, pp. 313-319. 81 PIMENTEL, Medida provisria e crime, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 14, 2 quinzena de julho de 1989, p. 246.
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6.4.2. Ley delegada En el derecho Penal alemn es posible la ley delegada en materia penal, siempre y cuando no est en juego la libertad de la persona82. En el Derecho italiano tambin se admite83. Ya en el Derecho espaol eso es imposible, en virtud de la prohibicin expresa del art. 82, 1, de la Constitucin84. Y en el Derecho brasileo, qu pasa? A mi juicio, tambin la va de la ley delegada est vedada para la materia penal. El art. 68 de nuestra CF, en su 1, aleja la posibilidad de ley delegada en los casos de (...) legislacin sobre nacionalidad, ciudadana, derechos individuales, polticos y electorales (inc. II). En materia de derechos individuales, como se nota, no cabe ley delegada. Si se considera que toda norma penal siempre repercute en un derecho individual (libertad, patrimonio, etc.), es posible concluir que ni ley delegada ni medida provisional se muestran dentro de nuestro ordenamiento constitucional aptas para legislar en materia penal. 7. La garanta de la lex populi y el Estado de Derecho Nos cabe a todos vivenciar y dar realidad al modelo de Estado adoptado por el Constituyente de 1988 (Democrtico de Derecho). Ser del entrechoque de los varios sectores pluralistas de la sociedad, de las ideologas y de las convicciones de cada grupo que saldr el contorno substancial del sistema idealizado. Al STF, como guardin de la Constitucin (art. 102 de la CF), est reservada la gran responsabilidad de delimitar el substractum del modelo antes expuesto. Y es fundamental comprender que solamente en un Estado de Derecho se puede concebir el Derecho penal en su dimensin garantizadora de derechos y libertades. Por otra parte, el Derecho penal no es ms que un instrumento del poder poltico que lo transforma en terror penal. Sin duda que, desde este punto de vista, el principio de legalidad, en la medida en que es el eje mismo sobre el cual gira el Derecho Penal concebido como protector de libertad, puede convertirse en el punto fundamental de un Derecho Penal respetuoso con las exigencias del Estado de Derecho, con un sistema poltico democrtico y garante, a su vez, de las distintas libertades 85 . De ese verdadero Derecho Penal slo se puede hablar dentro del marco de un Estado de Derecho, donde el principio de reserva legal en materia penal sea rigurosamente respetado. La idea central, tantas veces aqu mencionada, es la de que nicamente el legislador, como ya propugnaba Beccaria, tiene autoridad
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal,cit., pp.157 e 158. BETTIOL, Diritto Penale, cit., p. 116. 84 MUOZ CONDE, Adiciones de Derecho Espaol,cit., p. 159; RODRGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho Penal, cit.,, pp. 41 e 42 85 BOIX REIG, El principio de legalidad, cit., pp. 53 e 54.
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para imponer limitaciones a los derechos fundamentales. Se dirige haca ah la doctrina siempre precisa de Jescheck, que argumenta: Segn el principio de reserva de ley previsto en el art.20, III GG, todos los actos estatales gravosos para los ciudadanos deben apoyarse en una ley formal. Esto vale sobretodo para el Derecho Penal. En Derecho Penal las garantas formales del Estado de Derecho estn ms eficazmente aseguradas, porque nada puede amenazar ms seriamente la libertad individual que un acto arbitrario de la autoridad que use las sanciones penales como instrumento del poder. La intervencin penal tiene un efecto ms profundo que cualquier otra intervencin en la libertad o en la propiedad, porque, por medio de la desaprobacin tico-social que lleva implcita, ostenta, adems, un carcter especialmente gravoso. Por eso mismo, la ley penal, tanto en su creacin como en su interpretacin, no slo debe satisfacer los principios jurdicos formales, sino que tambin debe corresponder, en su contenido, a las exigencias de justicia previstas en el principio material del Estado de Derecho 86. 8. La garanta de la lex populi y el Estado Democrtico El Derecho Penal solo puede ejercitar su doble funcin de limitar la libertad y crear libertad (Jescheck) o constituirse en la Magna Carta del delincuente (von Liszt) si se sabe, previa y exactamente, qu est prohibido y qu est permitido. El mbito de lo prohibido penalmente viene delineado en la ley, y slo un Estado de Derecho, como lo hemos visto hasta ahora, puede garantizar el principio de reserva legal. Por otra parte, como deca Radbruch, la Democracia es la nica forma apropiada de gobernar para asegurar el Estado de Derecho 87. De lo expuesto se concluye: el Derecho Penal depende justamente del principio de legalidad, que por su parte depende del Estado de Derecho; este, a su turno, para que se desarrolle en sus varias dimensiones depende de la Democracia. Con eso se evidencia que el Derecho Penal tiene bases democrticas, o, dicho de otra manera, la fundamentacin democrtico-representativa del principio de legalidad, conforme Jescheck, reside justamente en que las normas penales slo pueden ser promulgadas por medio del rgano que representa la voluntad del pueblo y por un procedimiento legalmente establecido 88. No divergen las lecciones de Mir Puig89, Cobo del Rosal y Vives Antn90 y Quintero Olivares91.
JESCHECK, Tratado, cit., p. 171. RADBRUCH, apud Vives Antn, Introduccin: Estado de Derecho y Derecho Penal, cit., t. I/p. 4. 88 JESCHECK, Tratado, cit., p. 180. 89 MIR PUIG, Derecho Penal-PG, cit., p. 62. 90 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal-PG, cit., p. 101. 91 QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., p. 65.
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Es fundamental en la elaboracin de cualquier norma penal que participen todos los partidos polticos, sobre todo los minoritarios, y, cuanto ms mayoritaria en su aprobacin, ms democrtica ser. Cuanto ms la ley penal sea de aceptacin general, ms fcil ser el que cumpla su misin de motivar a las personas a respetarla. Se aconseja, eso s, como lo sugiere Rodrguez Ramos, que la actividad legislativa penal criminalizadora o descriminalizadora se acerque ms a una poltica de Estado que a la de partido, requiriendo la formacin de una amplia mayora, solamente viable si se cuenta con los votos de otros partidos adems del que est en el poder e, inclusive, principalmente de la oposicin 92. La fundamentacin democrtica del principio de legalidad, planteada desde Montesquieu y Beccaria, significa la prohibicin del Ejecutivo y del Judicial de crear delitos y penas mediante sus actos, quiere decir, slo el Poder Legislativo, representando la soberana popular, puede establecer estas normas, y sin que quede cualquier resquicio en el sentido de traspasar esta funcin al Poder Ejecutivo o, en su caso, al Judicial 93. Es de relevancia impar, de esta forma, la garanta del procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para las leyes ordinarias (arts. 61 y ss.). La ley penal, so pena de incurrir en patente inconstitucionalidad, obligatoriamente slo puede tener vigencia cuando respetado dicho procedimiento. Otra no es la conclusin de los estudiosos italianos Fiandaca/Musco: En el actual momento poltico constitucional, solamente el procedimiento legislativo, a pesar de sus inevitables imperfecciones e incertidumbres, surge como instrumento ms adecuado para salvaguardar el bien de la libertad personal: lo que permite, entre otras cosas, tutelar los derechos de las minoras y de las fuerzas polticas de oposicin, las cuales de esa manera tienen condiciones de ejercitar un control com relacin a las decisiones sobre criminalizacin adoptadas por las mayoras. Al mismo tiempo, otorgar el monopolio de las fuentes al Poder Legislativo evita formas de arbitrio del poder, ya sea del Ejecutivo o del Judicial: con efecto, es razonable pensar que el organismo representativo de la voluntad popular recurrir a la coercin penal solamente para tutelar intereses relevantes de la colectividad y para esa proteccin vale el sacrificio de la libertad personal conexo a la imposicin de la pena 94. Eso nos permite concluir que la medida provisional, aun cuando convertida en ley por el Congreso Nacional, si cuida de materia penal, est contaminada, irremediablemente de inconstitucionalidad, por haber violado la garanta del procedimiento legislativo y tambin la fundamentacin
RODRGUEZ RAMOS, Reserva de ley orgnica..., pp. 304 e 305; BOIX REIG, El principio de legalidad, cit., pp. 65 e 66. 93 BOIX REIG, El principio de legalidad, cit., pp.54 e 55. 94 FIANDACA/MUSCO, Diritto Penale-PG, cit., p. 22.
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democrtica del principio de legalidad. La gravedad de los medios que el Estado emplea en la represin del delito, acenta Muoz Conde, as como la drstica intervencin en los derechos ms elementales y, por eso mismo, fundamentales de las personas, el carcter de ultima ratio que esta intervencin tiene, imponen, necesariamente, la bsqueda de un principio que controle el poder punitivo estatal y que confine su aplicacin dentro de lmites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que ostentan o ejercen ese poder punitivo. Este principio, tradicionalmente designado con el nombre de principio de legalidad, establece que la intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar o ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, entendida sta como expresin de la voluntad general95. En suma, decisiones restrictivas de derechos y vinculantes para toda sociedad, siempre que la propia Constitucin lo permita, es tarea exclusiva del legislador96, adems porque se sabe que el principio de legalidad naci para responder de dos preocupaciones centrales del individuo: por una parte, su seguridad y, por otra, su participacin, por medio de representantes elegidos en la elaboracin de la ley penal97. 9. Consideraciones y conclusiones nales Considerndose que el principio de legalidad est consagrado constitucionalmente, como bien resalta Garca de Enterra, hay que comenzar por combinar la aplicacin de la ley penal con el espritu y la letra de la Constitucin98. Por otro lado, como pone de manifiesto Rodrguez Ramos, habr que desterrar del mbito de las fuentes formales del Derecho Penal tanto el decreto ley (lase, con relacin al derecho brasileo, medida provisional) como las leyes de bases y dems modalidades de legislacin delegada (los decretos legislativos)99. Adems, eso permitir, como aduce el renombrado penalista, una poltica criminal ms consensual, que evite la utilizacin del Derecho Penal como instrumento de criminalizacin de la discrepancia poltica, social, econmica o ideolgica, o, si no se evita radicalmente tal peligro, al menos es disminuido en grande medida100. Por eso, es de suma importancia, como ya se trat de proclamar, la posicin firme del Poder Judicial ante cualquier violacin del principio de
MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 79 e 80. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal-PG,cit., p. 104. 97 TOLEDO Y UBIETO, Sobre el Concepto del Derecho Penal, Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1981, pp. 316 e 317. 98 GARCA DE ENTERRA, apud QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal-PG, cit., p. 65. 99 RODRGUEZ RAMOS, Reserva de ley orgnica, cit., p. 305. 100 RODRGUEZ RAMOS, Reserva de ley orgnica, cit., p. 305.
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legalidad penal, y les corresponde a todos los jueces rechazar la aplicacin de cualquier medida provisional que verse sobre Derecho Penal, por ser absolutamente inconstitucional. Al ilustre Supremo Tribunal Federal le est reservada la tarea de declarar esa inconstitucionalidad de modo definitivo101. Slo as se contribuir para la construccin del Estado Democrtico de Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana(CF, art. 1). Conclusiones finales: la ley penal formalmente aprobada, que sigue rigurosamente el procedimiento legislativo y que debe emanar impreteriblemente del Poder Legislativo, es la nica fuente formal del Derecho Penal cuando se trata de crear delitos o de definir penas102 o incluso medidas de seguridad, as como del proceso penal y de la ejecucin penal. Debemos hablar en monopolio de la ley, pero no de cualquier ley, sino de la ley formal del Legislativo. Estn terminantemente excluidas de ese mbito las medidas provisionales, leyes delegadas, decretos legislativos, reglamentos, resoluciones, rdenes, etc. Por otra parte, hay que subrayar que este monopolio de la ley (formal) como fuente del Derecho Penal cesa cuando se trata de atenuar o de eximir la responsabilidad penal. En este caso, pueden tambin ser fuentes del Derecho Penal las medidas provisionales, las costumbres e, inclusive, la analoga en favor del reo103. Una fuerte razn para admitirse la medida provisional en favor del reo es la siguiente: en Derecho Penal se admite inclusive causas de exclusin de la antijuridicidad o culpabilidad supralegales; son ejemplos de ello: el consentimiento del ofendido que en algunas situaciones excluye la antijuridicidad y la inexigibilidad de conducta diversa que excluye la culpabilidad. Si se admite en favor del reo causas que estn incluso fuera de la ley, hay que admitir tambin otras fuentes sublegales en su beneficio.
En ese sentido, sobre el derecho espaol, v. VIVES ANTN, Introduccin, cit., t. I/pp. 34 e 35. En lo que se refiere a la definicin inclusive del crimen de responsabilidad, v. ADIn 834-0, rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE (in DJU de 09.04.99, p. 2), (...) lo cierto es que estn todos de acuerdo en que se trata de cuestin sometida a reserva de ley formal, y no puede ser convertida en decreto-legislativo de la Asamblea Legislativa. 103 Cfr. MUOZ CONDE, Adiciones de Derecho Espaol, cit., p. 191. En sentido contrario, entendiendo que ni siquiera en beneficio del reo puede haber medida provisria, v. de los fallos del TRF, 4 Regin, Ponente Vladimir Passos de Freitas, Ap. Crim. N. 451747 y 475534.
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NOCIONES ACERCA DE LA AGRAVANTE DE DISFRAZ EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Gabriel Garca Planas Profesor Titular de Derecho Penal, Baleares Evolucin Histrica El Cdigo Penal de 1822 no figura la circunstancia de disfraz de manera expresa. El artculo 106. 3 se emplea la expresin "artificio" pero no disfraz1. La agravante de disfraz aparece por primera vez en el Cdigo Penal de 1848 en su artculo 10.7 "emplear astucia, fraude o disfraz"; redaccin que se reproduce en la reforma de 1850 y en el Cdigo Penal de 1870, pasando a ser la agravante 8. En el Cdigo Penal de 1928, la plasmacin de la agravante en el Cdigo Penal cambia de redaccin; pus el artculo 66.11 establece "emplear en la preparacin o ejecucin del delito astucia, fraude, disfraz o cualquier suerte de engao". Es de observar la distincin de los momentos distintos a los que la agravante de disfraz puede afectar, no slo en el momento de la ejecucin sino tambin durante la preparacin. Los Cdigos Penales de 1932, 1944, 1973 y la Reforma Parcial y Urgente de 1983 hacen referencia a la agravante con idntica redaccin que el Cdigo Penal de 1848. En el Proyecto de 17 de Enero de 1980, no aparece dentro del catlogo de agravantes del artculo 28; lo mismo en la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de 1983 artculo 24 y en el Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1992 artculo 21. En la exposicin de Motivos de este ltimo se hace expresa referencia a la reduccin del nmero de circunstancias
Tercera: la mayor malicia, premeditacin y sangre fra con que se haya cometido la accin; la mayor osada, imprudencia, crueldad, violencia artificio, o el mayor nmero de medios empleados para ejecutarla.
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agravantes. Sin embargo aparece de nuevo en el Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1994 en su artculo 23. 3 con idntica redaccin a la del Cdigo Penal de 1995; desapareciendo las clsicas expresiones de astucia o fraude, que en opinin de Lopez Garrido y Garcia Arn2 debern ser incluidas en el concepto de abuso de superioridad. Fundamento Entendemos que tal circunstancia agravante, carece de fundamento. Queriendo significar con ello que los fundamentos establecidos por Doctrina y Jurisprudencia no justifican su inclusin en el catlogo de las circunstancias de agravacin; pues el hecho de intentar una mayor facilidad en la ejecucin, una mayor dificultad en la identificacin y con ello tratar de conseguir la impunidad, son pretensiones inherentes a quien lleva a cabo la comisin de un delito. Sin embargo, desde antiguo e incluso en la actualidad Doctrina y Jurisprudencia han tratado de buscar su fundamentacin en base a planteamientos que a continuacin vamos a desarrollar. Pacheco3 consider que tal agravante estaba justificada y fundamentaba su existencia en la mayor alarma y perversidad por parte del sujeto. Groizard4 niega que haya que buscar el fundamento del disfraz en la idea de premeditacin y alevosa, por cuanto en mltiples ocasiones podr existir la agravante, sin la concurrencia de aquellas. Antn Oneca5 por su parte, entiende que la fundamentacin hay que buscarla en la idea de facilidad en la ejecucin, dificultad en la defensa del ofendido y en la persecucin del ofensor; todo ello "vendr a aumentar la gravedad normal del delito". Quintano Ripolles6 plantea tres causas de posible fundamentacin; la alarma, el terror y la facilidad en la ejecucin. Negando la idea de indefensin, pues el disfraz no impedir que el sujeto pasivo del delito pueda defenderse. Rodrguez Mourullo7 ve imprescindible para la fundamentacin del disfraz la idea de mayor facilidad en la ejecucin con la consiguiente indefensin;
El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del Legislador. Madrid 1996. Pg. 54. El Cdigo Penal concordado y comentado. Tomo I, Madrid 1867. Pg. 226. En la mayor alarma y el refinamiento de perversidad y cautela. 4 Cdigo Penal de 1870. Tomo I. Madrid 1902. 2 Edicin. Pg. 460. Ni la astucia ni el fraude ni el disfraz son premeditacin, ni es sta la circunstancia con quien tienen relacin ms directa. Se acercan mas a la alevosa aunque no pueden confundirse con sta. 5 Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid 1949. Pgs. 368 y 369. 6 Comentarios al Cdigo Penal. Revista de Derecho Privado. Madrid 1966. Pg. 224 y 225. La vctima puede defenderse contra la mscara, lo mismo que contra quien va a cara descubierta. 7 Comentarios al Cdigo Penal. Tomo I. Barcelona 1976. Pg. 638. Constituye un endeble fundamento agravatorio en el que el delincuente procure sustraerse al castigo ocultando en el momento de la ejecucin, su verdadera apariencia porque tal actitud obedece a un lgico y natural anhelo.
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Nociones acerca de la agravante de disfraz en la jurisprudencia del tribunal supremo
afirmando que sta se producir slo cuando exista error por parte de la vctima. Bustos Ramirez8 sostiene que el disfraz aumenta el desvalor del acto, por su semejanza con la alevosa, en contra de lo sostenido por Quintano, crea indefensin en la vctima por cuanto la confunde. Mir Puig9 entiende que el fundamento de la agravante se haya en la agravacin del injusto; ste se ver agravado por la idea de facilitacin de la impunidad y con ello de la decisin de delinquir. Para Quintero Olivares10 el fundamento clsico de la agravante ha sido la superioridad del sujeto activo frente a la vctima, aunque en realidad entre personas fsicas ello no es as. Para este autor, slo en los casos de violencia callejera, donde el sujeto se ampara en el anonimato, podra encontrarse la fundamentacin coherente de dicha agravante. Arroyo de las Heras11 sostiene que se trata de una circunstancia que comporta una mayor antijuricidad y cita la Sentencia de 27 de Octubre de 198212. Por su parte, la Jurisprudencia de los ltimos aos del Tribunal Supremo fundamenta la existencia de la agravante que comentamos, en diversos aspectos que a continuacin enumeraremos. As, en algunas resoluciones se encuentra la ratio esendi en la mayor dificultad de la labor investigadora, tanto en el campo policial como judicial; considerndose que todo ello facilita la impunidad por dificultar la identificacin del sujeto de la infraccin penal. Aadindose que adems el disfraz facilita la ejecucin del hecho, en una doble vertiente, a saber, pues da una mayor desenvoltura y destreza al autor y produce en el sujeto pasivo la ausencia de falta de prevencin13. Otras Sentencias, nos dan una doble fundamentacin: a- la mayor facilidad en acercarse a la vctima por falta de infundirle sospecha y cogerla desprevenida y b- el conseguir no ser reconocido e identificado14. En alguna Resolucin del Alto Tribunal se recalca la idea de dificultad en el descubrimiento del autor del hecho, y ello ser suficiente para fundamentar la agravante; por lo que el fundamento no se halla en la total frustracin del descubrimiento del hecho 15.
Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General. Barcelona 1984. Pg. 421. Derecho Penal. Parte General. Barcelona 1996. Pg. 641. 10 Manual de Derecho Penal. Parte General. Pamplona 1999. Pgs. 725 y ss. 11 Las circunstancias agravantes en el Cdigo Penal de 1995. Pamplona 1997. Pg. 48. 12 Ponente Sr. Rodriguez Lopez. 13 Sentencia de 4 de Octubre de 1995. Ponente Sr. Soto Nieto. 14 Sentencias de 28 de Septiembre de 1986. Ponente Sr. Vives Marzal; 22 de Enero de 1987. Ponente Sr. Latour Brotons; 28 de Abril de 1989. Ponente Sr. Ruiz Vadillo y 10 de Octubre de 1994. Ponente Sr. Garcia Miguel. 15 Sentencia de 2 de Octubre de 1989. Ponente Sr. Bacigalupo.
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En ocasiones alguna Sentencia relaciona y basa el fundamento de la agravacin en la mayor reprochabilidad al suponer un nimo especfico en el autor encaminado a realizar el delito con mayor impunidad16. Algunas Sentencias conectan el disfraz con estados anmicos del sujeto, concretamente con la idea de fria reflexin o mayor energa criminal 17. Concepto El diccionario de la Real Academia Espaola, define el trmino disfraz como artificio que se usa para desfigurar una cosa con el fin de que no sea conocido. Entiendo que puede definirse con ms precisin la agravante en cuestin como: el empleo de un medio que dificulte el descubrimiento de la verdadera identidad de una persona al desfigurar su verdadera apariencia. Cuello Caln y Rodriguez Mourullo18 centraron sus definiciones en la idea del artificio encaminado a desfigurar los rasgos caractersticos de las personas. En el mismo sentido Ferrer Sama19 y Cobo-Vives20. Cuerda Arnau21 considera que de la definicin de Rodriguez Mourullo se desprende que no constituirn disfraz aquellos artificios que desfiguren otros extremos de la persona que no sea su apariencia fsica, tal y como fingir la voz. Extremo ste admitido en la Jurisprudencia antigua y negado en la actual22. Quintero23 sostiene que hay que partir de un concepto funcional de disfraz y no carnavalesco. En definitiva pues, se trata, como hemos visto en la Doctrina, y como analizaremos en la Jurisprudencia de un concepto de disfraz en sentido amplio que no se limita a nada en concreto, sino que por el contrario ser
Setencia de 24 de Octubre de 1995. Ponente Sr. Martin Pallin. Sentencia de 18 de Octubre de 1989. Ponente Sr. Bacigalupo y 30 de Marzo de 1998. Ponente Sr. Bacigalupo. 18 Cuello Caln. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid 1964. Pg. 563. Todo artificio encaminado a desfigurar rasgos caractersticos o la apariencia verdadera de las personas. RODRGUEZ ROURULLO. Cdigo Penal. Pg. 126. Cualquier artificio apto para desfigurar rasgos caractersticos o apariencia verdadera de la persona. En este mismo sentido la sentencia de 17 de mayo de 1995: empleo de todo medio para desfigurar los rasgos caractersticas de las personas o su apariencia y as poder evitar ser reconocido. 19 Comentarios al Cdigo Penal. Tomo I. Murcia 1946. Pg. 386. Por disfraz debe entenderse cualquier procedimiento empleado por el delincuente para desfigurar su persona. 20 Derecho Penal. Parte General. Valencia 1996. Pg. 810. En la 3 edicin. Pg. 689 los citados autores definieron el disfraz "como una especie de fraude o astucia consistente en ocultar la personalidad mediante un atuendo cualquiera que otorgue una apariencia poco reconocible". 21 Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Volumen I. Valencia 1996. Pg. 224. 22 Sentencia de 23 de junio de 1898: admiti como disfraz, fingir la voz. 23 Ob. cit. Pg. 725. Vestimenta o complemento que impida la identificacin del sujeto.
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cualquier elemento, objeto, artificio, que dificulte el descubrimiento de la identidad de una persona, por desfigurar su verdadera apariencia. La Jurisprudencia ms antigua consider que exista la agravante de disfraz por el hecho de, taparse la cara con un pauelo24 pintarse de negro la cara y de blanco el pelo25 colocarse en la cabeza un pauelo de los que emplean las mujeres26, vestirse ropas de mujer27 y tiznarse la cara y fingir la voz28, y empleo de hbitos sacerdotales29. Ya en la mitad de este siglo, otras Resoluciones, indican que constituye la agravante el hecho de, taparse el rostro al matar a sus vctimas30, ponerse un guardapolvo y emplear un pauelo como antifaz31. La reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo define la agravante de disfraz de manera pacfica como, aquel artificio para desfigurar al delincuente a fin de no ser reconocido, pudiendo afectar al rostro o al hbito externo del mismo. Constituyendo disfraz, el hecho de cubrirse el rostro con un pauelo, bufanda o manga de camisa32, empleando pasamontaas, gafas oscuras y barba postiza33, taparse el rostro con una media34, uso de pasamontaas35. Otras Sentencias, se refieren a medios o artificios semejantes36.
Sentencia de 30 de Abril de 1872. Sentencia de 10 de Julio de 1874. 26 Sentencia de 12 de Noviembre de 1887. 27 Sentencia de 25 de Mayo de 1880. 28 Senencia de 23 de Junio de 1898. 29 Sentencia de 5 de Marzo de 1936. 30 Sentencia de 10 de Marzo de 1947. 31 Sentencia de 14 de Junio de 1961. 32 Sentencia de 9 de Abril de 1981. Ponenete Sr. Hijas Palacios. 33 Sentencia de 25 de Marzo de 1982. Ponente Sr. Hijas Palacios. 34 Sentencia de 16 de Julio de 1982. Ponente Sr. Hijas Palacios. 35 Sentencia de 17 de Julio de 1982. Ponente Sr. Cotta y Marqus de Prada. Sentencia de 27 de Octube de 1982. Ponente Sr.Rodriguez Lopez. 36 Sentencia de 25 de Febrero de 1983. Ponente Sr. Latour Brotons. Es posible que afecte a distintas partes del cuerpo, como la faz, peinado, hbito etec., siempre y cuando consigan hacer irreconocible a la persona que usa el disfraz. Sentencia de 25 de Abril de 1983. Ponente Sr. Hijas Palacios. Cubrir el rostro con jersey con orificios para no obstaculizar la visin. Uso de media. Bastando la dificultad en la identificacin. Sentencia de 18 de Mayo de 1983. Ponente Sr. Hijas Palacios. Cubrirse el rostro con una media. Sentencia de 18 de Octubre de 1983. Ponente Sr. Castro Perez. Uso de capuchn. Sentecia 10 de Noviembre de 1983. Ponente: Magistrado: Rodriguez Lopez. Uso de medias de mujer y pauelos tapndose el rostro. Sentencia de 10 de Diciembre de 1983. Ponente: Magistrado Huerta y Alvarez. Uso de pasamontaas. Sentencia de 28 de Febrero de 1984. Ponente Sr. Vives Marzal. Define el concepto. Sentencia 6 de Abril de 1984. Ponente Sr. Gomez de Liao Cobaledad. Caras cubiertas con medias. Sentencia de 17 de Enero de 1985. Ponente Sr. Gomez de Liao y Cobaleda. Uso de pasamontaas. Sentencia de 2 de Febrero de 1985. Ponente Sr. De Vega Ruiz. Uso de pauelo anudado en la parte de atrs de la cabeza que le cubra la nariz y toda la parte inferior de la cara y una capucha hecha con una camiseta a la que se le haban practicado dos agujeros a la altura de los ojos. Sentencia de 25 de Octubre de 1985. Ponente Sr. Hijas Palacios. Antifaces rudimentarios, que cubran la cara.
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Requisitos Doctrina y Jurisprudencia coinciden en los tres requisitos que deben darse para que la circunstancia de disfraz pueda ser apreciada como tal: A- Uno de carcter cronolgico; es decir, que se d en el momento de la ejecucin del delito. B- De carcter objetivo; es decir que sea eficaz de tal forma que durante la ejecucin del hecho criminal, el sujeto no pueda ser reconocido. C- De carcter subjetivo; o sea el propsito de portar disfraz, sea para la mayor facilidad de la ejecucin del delito o para lograr su impunidad. Vamos a analizar cada uno de ellos: A- El primero de los requisitos, se refiere, como apuntamos, a que el artificio o el medio empleado lo sea en el momento de la ejecucin del delito, de tal forma que si se lleva a cabo el delito a cara descubierta y con posterioridad se cubre el rostro para evitar ser reconocido en la huida ello impedir aplicar la agravante de disfraz. Si la interpretacin ya era as en los Cdigos anteriores al actual, el Cdigo Penal de 1995 emplea la expresin ejecutar el hecho mediante disfraz lo que viene a adverar cuanto acabamos de manifestar. Arroyo de las Heras37 considera que aunque el uso coetneo del disfraz podra interpretarse a actos posteriores llevados a cabo sin solucin de continuidad sin embargo por exigencias del tipo slo constituir tal agravante si se realiza durante la ejecucin del hecho.
Sentencia de 22 de Noviembre de 1985. Ponente Sr. Hijas Palacios. Uso de media que le cay momentaneamente descubriendo parcialmente el rostro. Sentencia de 9 de Diciembre de 1986. Ponente Sr. Barbero Santos. Uso de pasamontaas. Sentencia de 15 de Abril de 1988. Ponente SR. Vivas Marzal. La expresin uso de pelucas, sin ms, no constituye la agravante de disfraz. Sentencia de 31 de Octubre de 1988. Ponente Sr. Carrero Ramos Uso de pasamontaas. Sentencia de 7 de Octubre de 1989. Ponente Sr. Vivas Marzal. Concepto. Sentecia de 2 de Julio de 1991. Ponente Sr. Garcia Ancos. Cubrirse la cara con un pauelo. Sentencia 25 de Septiembre de 1992. Ponente Sr. Hernandez Hernandez. Uso de gorro, gafas y pauelo. Sentencia de 10 de Octubre de 1995. Ponente Sr. Martnez Pereda. Ambos procesados se cubrieron el rostro uno con un pasamontaas y otro con un pauelo. Sentencia de 9 de Febrero de 1996. Ponente Sr. Martinez Pereda. Cara semitapada con una bufanda, que posteriormente se cay. Sentencia de 2 de Abril de 1996. Ponente Sr. Garcia-Calvo y Montiel. Cubrirse el rostro, con un jersey. Reconocidos por su indumentaria. Falta eficacia. Sentencia 11 de Junio de 1997. Ponente Sr. Martin Canivell. Peluca, pauelo y bufanda que impedian su reconocimiento. Sentencia de 20 de Octubre de 1998. Ponente Sr. Delgado Garcia. Uso de vestimenta de militar o sacerdote para engaar a la victima. 37 Las circunstancias agravantes en el Cdigo Penal de 1995. Pamplona, 1997. Pg.50.
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En los delitos instantneos con efectos permanentes como la detencin ilegal, donde la situacin antijurdica no se agota con la consumacin, el empleo de disfraz ser relevante en cualquier momento de la ejecucion. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera pacfica considera que el uso del disfraz ha de ser coetneo al hecho punible. Y que no tendr la consideracin de agravante si se usa antes o despus de la ejecucin de la infraccin criminal38. B- Como manifiesta Rodrguez Mourullo, lo realmente importante es que el disfraz tenga una entidad suficiente o idoneidad de tal forma que logre disimular el aspecto y poder impedir as o dificultar la identidad del delincuente; ser pus suficiente para apreciar la agravante que comentamos con que se dificulte el descubrimiento de la identidad no siendo preciso que se impida. En este orden de cosas, se apreciar la agravante an cuando se descubra la identidad por la voz o por algn otro rasgo caracterstico de la persona que el disfraz no logre ocultar. Pese a ello, cuando el disfraz es rudimentario, imperfecto, insuficiente o parcial que no logra cubrir el rostro ni impedir su reconocimiento no tendra cabida como circunstancia agravante. Tampoco existir la agravante cuando el sujeto que porte el disfraz se lo quite durante la ejecucin de la infraccin criminal existiendo en cambio en los casos en que la vctima logre arrebatrselo descubriendo su identidad39. En el mismo sentido Domingo Bravo40. Cuerda Arnau y Arroyo de las Heras se plantean si la idoneidad del disfraz debe ser en concreto o en abstracto; en el primer caso significa que se haya logrado impedir el reconocimiento por parte de la vctima o testigos; mientras que en el segundo, el disfraz se considera idneo con independencia de que el sujeto haya podido ser reconocido o no41. La Doctrina y Jurisprudencia mayoritarias se inclinan por la idoneidad en abstracto. Rodriguez Mourullo42 se muestra partidario de la idoneidad en
Sentencia de 7 de Febrero de 1985. Ponente Sr. Vivas Marzarl. "La desfiguracin ha de ser coetnea al hecho punible". Sentencia de 16 de Septiembre de 1986. Ponente Sr. Montero Fernndez-Cid. "Coetaniedad a la accin delictiva del empleo o utilizacin del artificio instrumental empleado para la desfiguracin". Sentencia de 27 de Noviembre de 1987. Ponente Sr. Soto Nieto. "Maniobras post delictum de ocultacin para conjugar el riesgo de su detencin. No constituye disfraz. Setencia de 8 de Febrero de 1991. Ponente Sr. Delgado Garcia. "En el momento de la comisin del delito. Ni antes ni despus". Setencia de 15 de Julio de 1993. Ponente Sr. Conde Pumpido. "Uso de medio desfigurante y comisin del delito. Coetneos". 39 Rodriguez Mourullo. Comentarios al Cdigo Penal. Madrid 1997. Pgs. 126 y 127. 40 El disfraz y su comunicabilidad. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid 1995. Pg. 401. 41 Cuerda Arnau. Ob. cit. Pg. 225 y 226 y Arroyo de las Heras. Ob. cit. Pgs. 50 y 51. 42 Comentarios al Cdigo Penal. Barcelona, 1976. Pg. 637.
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concreto por mostrarse ms acorde con el fundamento de esta circunstancia de carcter objetivo. El Tribunal Supremo considera igualmente como elemento imprescindible el de la eficacia, en este sentido Sentencia de 19 de Julio de 1982, Ponente Sr. Rodriguez Lopez, 7 de Febrero de 1985 Ponente Sr. Vivas Marzal, 16 de Septiembre de 1986 Ponente Sr. Montero Fernandez-Cid43, 8 de Febrero de 1991 Ponente Sr. Delgado Garcia, 11 de Febrero de 1992 Ponente Sr. Delgado Garcia y 15 de Julio de 1993 Ponente Sr. Conde-Pumpido Ferreiro. De tal forma que no se apreciar la agravante por no ser eficaz cuando se trate de un disfraz rudimentario e imperfecto, Sentencia de 25 de Junio de 1987 Ponente Sr. Vivas Marzal y 11 de Diciembre de 1987 Ponente Sr. Ruiz Vadillo. En otras Sentencias, se articula que an cuando voluntariamente, el autor se quite el disfraz para salir del lugar, se deber apreciar la agravante por cuanto no es posible hablar de desistimiento de una circunstancia sin conectarla al tipo penal que corresponda, Sentencia de 30 de Enero de 1989 Ponente Sr. Bacigalupo, de igual forma ser de apreciacin cuando el sujeto se quite el disfraz tras la ejecucin del delito, al abandonar el local, para de ese modo no infundir sospecha, sentencia de 27 de Mayo de 1987 Ponente Sr. Moyna Menguez. C- Ello significa que no siempre que se lleva el rostro cubierto se comete una infraccin penal, deber apreciarse la agravante de disfraz, slo en aquellos casos en que se haya buscado el uso del disfraz para tener una mayor facilidad en la ejecucin del delito y mas posibilidades de lograr su impunidad; pero si la idea de delinquir surge portando el rostro cubierto, por ser su uso lo lgico y natural en la situacin en que el sujeto se encuentra casco en el motorista, mscara en carnaval44 etc. ello har inviable la aplicacin de la agravante. En este sentido Ferrer Sama45 y Rodriguez Mourullo46. El Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Mayo de 1889 consider que debe estar finalmente preordenado a los propsitos de buscar mayor facilidad en la ejecucin del delito o ms segura impunidad. Naturaleza Para Muoz Conde y Garca Arn47 las circunstancias agravantes objetivas son aquellas que comportan un mayor incremento en la gravedad del
Matiza esta resolucin que se trata de una eficacia desfigurativa, aprecindose an cuando el delincuente se puso el pasamontaas una vez dentro del local donde se inici el atraco. 44 Ob. cit. Pg. 226. 45 Ob. cit. Pg. 386. 46 Comentarios... Ob. cit. Pg. 637. 47 Derecho Penal. Parte General. Valencia 1996. Pg. 508.
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hecho, mientras que las subjetivas un mayor reproche al autor de la infraccin penal. As el disfraz es una circunstancia objetiva pues supone una mayor facilidad de ejecucin del hecho criminal o facilita la impunidad del culpable. En el mismo sentido, pero desde otro aspecto Rodriguez Ramos48 siguiendo una antigua clasificacin de Antn Oneca, considera que deben tenerse por circunstancias objetivas atendiendo a los medios y modos de ejecucin. Mir Puig49 mantiene igualmente que el disfraz es una circunstancia objetiva por la especial facilidad de impunidad. Y finalmente Rodriguez Mourullo50 sostiene se trata de una circunstancia esencialmente objetiva, an cuando deber ir acompaada de un mvil especial en el sujeto, cual es el de conseguir la mayor facilidad en la ejecucin o la impunidad. En el mismo sentido Luzn Cuesta51 Domingo Bravo52 y Arroyo de las Heras53. El Tribunal Supremo en la misma lnea argumental que la Doctrina la viene considerando como una circunstancia agravante de naturaleza objetiva. As la Sentencia de 10 de Febrero de 198754 establece que el disfraz es clara agravante objetiva, porque afecta al hecho externo. La Sentencia de 26 de Enero de 198855 la considera igualmente una circunstancia objetiva, empleando los trminos de naturaleza modal o instrumental. La Sentencia de 8 de Marzo de 198956 afirma que se trata de naturaleza objetiva, modal o instrumental. En el mismo sentido la Sentencia de 16 de Febrero de 199057, 3 de Febrero de 199258 y 24 de Octubre de 199559. Comunicabilidad La cuestin que se plantea, es la de afirmar o no si el uso de disfraz agrava slo el hecho a la persona que lo usa o tambin a los dems partcipes. Pinsese en el asalto a una entidad bancaria en que tres de los atracadores llevan su rostro cubierto con un pasamontaas y otros dos van a cara
Compendio de Derecho Penal. Parte General. Madrid 1984. Pg. 275 y 276. Ob. cit .Pg. 705. 50 Comentarios al Cdigo Penal. Madrid 1997. Pg. 126. 51 Compendio de Derecho Penal. Parte General. Madrid 1990. Pg. 210. 52 Ob. cit. Pg.401. 53 Ob. cit. Pg. 48. 54 Ponente Sr. Barbero Santos. 55 Ponente Sr. Montero Fernandez-Cid. 56 Ponente Sr. Cotta y Marqus de Prado. 57 Ponente Sr. Soto Nieto. 58 Ponente Sr. Soto Nieto. 59 Ponente Sr. Martn Palln.
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descubierta. Pues bien, la Jurisprudencia con alguna excepcin a la que se har mencin, es unnime en considerar que el uso de disfraz, es comunicable a todos los partcipes; siempre y cuando se conozca por stos que se portan disfraces para usarse en el hecho delictivo. Su fundamentacin estriba, en que al ser una circunstancia objetiva debe aplicarse lo establecido en el artculo 60 prrafo segundo del Cdigo Penal de 1973 y 65.2 del Cdigo Penal de 1995. La Sentencia de 5 de Marzo de 193660 consider que en un supuesto en que todos iban a cara descubierta pero uno de ellos disfrazado de sacerdote sotana y sombrero de teja para facilitar les fuese abierta la puerta y entrar as en una sucursal bancaria, deba aplicarse la agravante de disfraz a todos los partcipes61. Para ello no siempre el Tribunal Supremo se expresa de la misma forma; as la Sentencia de 26 de Septiembre de 198162 afirma que la agravante de disfraz es comunicable al coautor que tuvo conocimiento de su empleo. La Sentencia de 17 de Marzo de 198263 la considera igualmente comunicable cuando el empleo del disfraz por uno de ellos sirvi de medio para facilitar la ejecucin del delito comn, previo concierto de todos los partcipes64. Incluso alguna Resolucin como la de 27 de Octubre de 198465 considera comunicable el disfraz a quien sin estar presente en el robo le suministr datos imprescindibles que conoca por haber trabajado en el lugar y desde luego le constaba que utilizaran medias para cubrirse el rostro. Ms recientemente las Sentencias de 11 de Octubre de 1997 (RJ 7219), 2 de Diciembre de 1997 (RJ 8711) y 3 de Diciembre de 199866 sostienen que las circunstancias agravantes que consintiere en la ejecucin material del hecho o en los medios para realizarla se transmiten a los partcipes que les hayan conocido, aunque no hayan concurrido en la persona del partcipe. Excepcionalmente la Sentencia de 24 de Octubre de 199567 establece que la agravante de disfraz favorece exclusivamente al que lo porta, ya que los acompaantes que actuan a cara descubierta estan expuestos a ser recoRepertorio Jurisprudencia Aranzadi 1972. Pg. 567. En el mismo sentido Sentencia de 13 de Abril de 1997. Ponente Sr. Saz Jimenez (Ar.1642). 62 Ponente Sr. Garca Miguel. 63 Ponente Sr. Castro Prez. 64 En el mismo sentido Sentencia de 27 de Junio de 1984. Ponente Sr. Gil Saez; 13 de Febrero de 1985. Ponente Sr. Moyna Mnguez; 3 de Octubre de 1996 Ponente Sr. Manzanares Samaniego; 23 de Enero de 1987 Ponente Sr. Vivas Marzal; 26 de Enero de 1988 Ponente Sr. Montero; 8 de Marzo de 1989 Ponente Sr. Cotta y Marques de Prado y 16 de Febrero de 1990 Ponente Sr. Soto Nieto. 65 Ponente Sr. Huerta y lvarez de Lara. 66 Ponente Sr. Bacigalupo, Sr. Bacigalupo y Sr. Jimnez Villarejo. 67 Ponente Sr. Martn Pallin
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nocidos, por lo que al ser una precaucin de carcter personal no es comunicable a los dems, agravando slo al que haga uso del medio o artificio empleado. Recientemente el Tribunal Constitucional68 se ha pronunciado al respecto sosteniendo que el disfraz es una circunstancia comunicable a los dems partcipes en cuanto sea medio conocido y necesario para facilitar la comisin del delito o lograr su impunidad en beneficio de todos los intervinientes. Pues en tal caso concurre el elemento objetivo en alguno de los intervinientes y el subjetivo en todos. Sin embargo, cuando el disfraz fuere usado por uno de los intervinientes, por su cuenta y provecho, con el nico fin de no ser l identificado, sin acuerdo con los dems partcipes y an cuando su uso fuese conocido por los dems, la circunstancia de agravacin no ser trasmisible a los dems, por cuanto se tratara de una precaucin personal, que de conformidad con lo establecido en el artculo 65.1 del actual Cdigo Penal, slo afectara a la persona en quien concurriese. En idntico sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 199969. En definitiva, la ratio esendi de la no comunicabilidad en supuestos como el descrito, estriba en que el elemento subjetivo no es trasmisible. Por otra parte, la Doctrina de forma casi unnime considera que la agravante de disfraz se comunica a cualquiera de los partcipes que tenga conocimiento de su uso, an cuando stos no la usen en la ejecucin del hecho delictivo. As Rodriguez Mourullo manifiesta que se comunica a todos sus partcipes por su carcter objetivo70. Por el contrario, Bustos Ramirez71 sostiene que no estamos ante una circunstancia comunicable por cuanto requiere un elemento subjetivo especifico de autor. Otros autores como Alfonso Arroyo de las Heras72 y Domingo Bravo73 entienden que la agravante de disfraz en unas ocasiones ser comunicable a los partcipes y en otras no; ello depender de si el disfraz es puramente un modo de ejecucin y afectar as a todos los partcipes o si nicamente tiene por finalidad el ocultamiento personal, en tal caso, no ser comunicable a los dems. En este sentido74.
Sentencia 18/99 de 22 de Febrero de 1999. Ponente Sr. Jimnez Snchez. Pontente Sr. Conde-Pumpido Tourn. 70 Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Ob. cit. Pg. 128. 71 Ob. cit. Pg. 422. 72 Ob. cit. Pg. 45. 73 Ob. cit. Pg. 403. 74 Sentencia de 13 de Abril de 1977, 17 de Marzo de 1982, 7 de Febrero de 1985 y la citada de 24 de Octubre de 1995.
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Compatibilidad con otras circunstancias de agravacin La cuestin que aqui planteamos es si la agravante de disfraz es compatible o no con otras circunstancias de agravacin, o por el contrario ya est absorbida por otras y por ello no se permitir su aplicacin. Pacheco75 considera que la fundamentacin de la astucia, fraude o disfraz debemos hallarla en la agravante de premeditacin y no son sino manifestaciones de sta. Groizard76 en cambio mantuvo que no es sta circunstancia de premeditacin la que sirve de base al disfraz pues en ocasiones puede no darse la premeditacin y s el disfraz; manteniendo que se identifica ms con la alevosa, pero en algunos casos pueden existir independientemente unas de otras. Ferrer Sama77 se muestra en contra de la tesis mantenida por Pacheco por cuanto entiende que la astucia, fraude o disfraz pueden utilizarse sin la existencia de la premeditacin. Rodriguez Mourullo78 considera la agravante de disfraz compatible con la de premeditacin. Y en principio compatible tambin con la alevosa; pero en algunos casos ser absorbida por sta, en los supuestos en que el disfraz haya sido empleado exclusivamente para asegurar la ejecucin y evitar riesgos de una posible defensa. Por el contrario Bustos79 sostiene que en ningn caso cabr la alevosa por cuanto tienen el mismo fundamento subjetivo. En cuanto a si es compatible la agravante de disfraz con la astucia o el fraude Rodriguez Mourullo sostiene igualmente un doble punto de vista: si la astucia y el fraude se utilizan para la ejecucin del delito y el disfraz para asegurar su impunidad, en cuyo caso se aplicarn ambas; o si ambos tienen la misma finalidad en cuyo caso se aplicar una sola circunstancia de agravacin80. Delitos a los que es de aplicacin la agravante La agravante de disfraz es aplicable a los delitos de robo con violencia en las personas;siendo en este tipo de delitos donde aparece una Jurisprudencia ms prolija ya que es en estos atentados contra la propiedad donde se hace uso con una mayor frecuencia el artificio que bien facilita la ejecucin o dificulta la identificacin81.
Ob. cit. Pg 226. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 460. 77 Ob. cit. Pg. 388. 78 Comentarios... Ob. cit. 1976. Pgs. 639 y 640. 79 Ob. cit. Pg. 422. 80 Sentencia de 23 de Junio de 1898. 81 Sentencia de 10 de Mayo de 1971, de 10 de Noviembre de 1983 Ponente Sr. Rodriguez Lopez, 2 de Julio de 1987 Ponente Sr. Moner Muoz, 31 de Octubre de 1988 Ponente Sr. Carrero Ramos, 25 de Octubre de
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Sin embargo, el problema se plante cuando existian en el Cdigo Penal delitos complejos, como por ejemplo robo con homicidio del artculo 501. 1 del Cdigo Penal de 1973. En tal caso la Jurisprudencia82, no la consider de aplicacin en aquellos casos en que quedaba acreditado que el disfraz slo se portaba para cometer un robo y no para el homicidio. Otra cuestin a plantear ser la de decidir si el disfraz agrava slo el robo violento o tambin, caso de que se usen armas, al delito de tenencia ilicta de armas. A ello responde la Jurisprudencia83 en sentido negativo al afirmar que no agrava la tenencia de armas sin nicamente al delito de robo. La circunstancia de disfraz cabe tambin ser apreciada en el delito de detencin ilegal;.as lo ha entendido la Jurisprudencia, al afirmar que si bien en un principio la agravante de disfraz estaba encaminada a cometer un delito de robo violento, la comisin de una detencin ilegal era previsible84. En cuanto a la posibilidad de aplicarse a otros delitos violentos como el de agresin sexual, la Doctrina y Jurisprudencia responden de manera afirmativa. En este sentido Suarez Rodrguez85. Sin embargo la Sentencia de 12 de Julio de 1990 no la aplic por haber sido visto el rostro del culpable por la vctima86 resultando en consecuencia ineficaz.
1992 Ponente Sr. Hernndez Hernndez, 10 de Octubre de 1995 Ponente Sr. Martnez-Pereda Rodrguez y 11 de Junio de 1997 Ponente Sr. Martn Canivell. 82 Sentencia de 14 de Junio de 1961. Ponente Sr. Quintano Ripolls (Ar. 2191). No estuvo en el nimo de los procesados llevar a cabo el robo con la muerte del vigilante, ya que de ser as se hubiere provisto de armas o la hubieren perpetrado al pasar junto a l cuando se hallaba dormido, vi que el plan preconcebido era el de robar, atando previamente al guarda, de todo lo cual se desprende que tanto el acuerdo de dos contra uno, como el disfraz y la noche se buscaron y aprovecharon en vistas al nico fin de robo, por lo que su extensin al complejo resulta forazada.... 83 Sentencia de 17 de Mayo de 1955 (Ar. 1320) Ponente Sr. Lozano Escalona. La tenencia de armas como delito independiente para nada facilita su perpetracin, sino que ste tiene lugar del mismo modo con disfraz o sin el, ni por ello se asegura mas la impunidad, y al no poder darse este elemento interno integrador de esta circusntancia agravatoria, respecto del delito de tenencia ilicita de armas , no cabr apreciarse. 84 Sentencia de 3 de Marzo de 1983. Ponente Sr. Huerta y Alvarez de Lara. Si bien el delito propuesto ejecutar por los delicuentes era el robo, era previsible por poder venir concatenado la comisin de otro u otros delitos, como el caso citado sucedi con el de detencin ilegal. 85 El delito de agresiones sexuales asociadas a la violacin. Pamplona 1995. Pg. 423. 86 Ponente Sr. Soto Nieto.
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JUSTIFICACIN, EXCULPACIN Y EXENCIN*

Francesco GIANNITI Catedrtico de la Universidad de Bolonia 1) Las causas de justificacin son situaciones particulares en virtud de las cuales un hecho tpico, es decir conforme a la descripcin legal, no es ilcito, o sea contrario al ordenamiento jurdico, porque la ley lo autoriza (generando una facultad o derecho subjetivo) o incluso lo impone (generando un deber). Las causas de justicacin pueden ser generales o especiales. Las primeras estn previstas en los arts. 50-54 CP, mientras las segundas aparecen en la Parte Especial del Cdigo (v. gr., la legitimidad de la resistencia a los actos arbitrarios del funcionario pblico, prevista en los arts. 336-339 y 341-343), as como en distintas leyes penales especiales. La expresin causa de justicacin resulta aceptable siempre que se entienda como justicacin del hecho y no del delito, pues impiden la propia existencia de ste. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia se refieren a ellas impropiamente como eximentes, confundindose de este modo con las autnticas eximentes, de las que se hablar ms adelante. El hecho justificado es lcito tanto en la esfera penal como fuera de ella, en el resto del ordenamiento jurdico, con la nica excepcin (y slo parcialmente) del estado de necesidad, como explicar en seguida. Las razones que convierten en secundum ius a un hecho contra ius son muy variadas: a) En el consentimiento (art. 50) el hecho es permitido porque el ordenamiento lo observa con indiferencia (volenti non t iniuria); b) En el ejercicio legtimo de un derecho (art. 51), el hecho es autorizado porque se considera til (qui iure suo utitur neminem laedit), mientras que en el cumplimiento de un deber (previsto en el mismo art. 51), el hecho es impuesto por una norma jurdica o por
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Trad. GARCA RIVAS, Nicols. UCLM
FRANCESCO GIANNITI
una orden legtima de la autoridad porque se considera necesario para el inters general, como se desprende del tenor del precepto. c) En la legtima defensa (art. 52), el hecho es aceptado a modo de autotutela privada, dado que el Estado no puede intervenir de inmediato para evitar la agresin ilegtima (vim vi repellere licet); d) En el uso legtimo de armas (art. 53), el hecho es autorizado porque se considera indispensable (para el legislador autoritario de 1930), como se desprende del apartado 3 del artculo citado . e) En el estado de necesidad (art. 54), el hecho es tolerado porque alguno de los intereses en juego debe sacrificarse (neccesitas non habet legem). Se explica as la razn de fondo por la que las causas de justificacin excluyen la propia aparicin del delito, convirtiendo el hecho en lcito: en efecto, falta la ofensa a un inters estatal o, lo que es lo mismo, el dao social, por cuanto el inters especfico del sujeto es susceptible de sufrir una ofensa material , pero no jurdica. A excepcin del consentimiento, en el que falta todo inters, incluso el del particular que renuncia a la conservacin del mismo, el resto de causas de justificacin (tambin el estado de necesidad) expresan una ponderacin de intereses en conicto en virtud de la cual un determinado inters es considerado por el legislador prevalente respecto a otros, de manera que se tutela slo el inters prevalente, sacrificndose el resto. La regulacin de las causas de justificacin puede sintetizarse en los siguientes puntos fundamentales: a) Cuando existen, an no siendo conocidas, se valoran objetivamente a favor del agente (art. 59.1) y de todos los partcipes (art. 119.2); b) Si a causa de un error se consideran existentes (es decir, si son putativas), se consideran causa de exculpacin (art. 59.4); c) Si existen, pero se superan por imprudencia los lmites previstos, persiste el exceso culposo (art. 55, que confirma la regulacin general de la imprudencia del art. 43.3, y del error de tipo art. 47.1-). 2.) Las causas de exculpacin, por su parte, excluyen el elemento psicolgico del delito: el hecho es tpico y antijurdico, pero no constituye delito por ausencia de dolo e imprudencia. En esta categora se incluye el error, as como la amenaza (o violencia moral) y la coaccin, esto es la vis compulsiva que restringe, pero no anula, la voluntad del sujeto (coactus, tamen voluit). Pese a todo, se discute en la doctrina qu figuras pueden considerarse causas de exculpacin. Comoquiera que el hecho sigue siendo tpico y antijurdico no pueden incluirse en esta categora aquellas circunstancias que eliminan ya la tipicidad del hecho (delito putativo o delito imposible art. 49.2) o
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excluyen la relevancia jurdica de la conducta a tenor del art. 42 (estado de inconsciencia involuntaria, fuerza mayor). La misma controversia existe en torno al caso fortuito, aunque la solucin resulta en aqu ms difcil. Siendo un hecho imprevisible y por tanto inevitable, segn una parte de la doctrina excluye el dolo (o mejor, la representacin del hecho tpico), pero segn otra parte excluye no ya el dolo, sino incluso la relacin de causalidad, estimndose una concausa desconocida del resultado. Llamamos error a la falsa representacin de la realidad; se trata, pues, de un defecto de consciencia, mientras que la ignorancia es la ausencia absoluta de esta ltima. Cabe distinguir las siguientes clases de error: a) Error de hecho, que recae sobre la realidad; b) Error de Derecho, que incide sobre la realidad jurdica. No exculpa (art. 5 CP), salvo que se trate de una ignorancia inevitable (Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de marzo de 1988, n. 364). Por otra parte, cabe distinguir entre: a) Error-motivo, que afecta al proceso formativo de la voluntad, que nace viciada por una falsa representacin de la realidad; b) Error-impericia, relativo a la fase de ejecucin de la voluntad formada. Ahora bien, el elemento psicolgico queda excludo nicamente por la concurrencia de un error sobre el hecho constitutivo de delito. ste, que se contrapone al error sobre la norma penal o, si se quiere, sobre la cualificacin penal del hecho realizado, da lugar a la exculpacin por cuanto el sujeto, ingnorando la correspondencia del hecho con el tipo, se ha representado (y ha querido) un hecho distinto del previsto en la norma. No basta con cualquier error, sino slo el esencial, que recae sobre un elemento constitutivo del delito. El error sobre el hecho puede provenir: a) De un error de hecho: si se refiere a elementos positivos, descriptivos o normativos (v. gr. la ajenidad de la cosa) del tipo (art. 47.1 CP), o sobre elementos negativos (slo las causas de justificacin y no las eximentes en general, como podra interpretarse la equvoca expresin del art. 59.4 CP: circunstancias de exclusin de la pena), cuando exista la errnea creencia de la existencia de una situacin justificante (sera el caso de la denominada causa de justificacin putativa). b) O por un error sobre la norma extrapenal o extrajurdica remitida, error que se califica como error sobre el hecho tpico (art. 47.3 CP) y que abarca tambin los casos de ilicitud especial, es decir aquellos en los que el hecho sea cometido ilegtima, abusiva, indebida o arbitrariamente, de modo que para la apreciacin del dolo se requiere la correspondiente consciencia. As, por ejemplo,
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dado que el delito de cohecho (art. 317 CP), requiere que la ddiva sea entregada o prometida indebidamente es necesario que el intraneus (funcionario pblico o encargado de un servicio pblico) sea consciente de la especfica ilicitud extrapenal del hecho, de modo que, si realiza la entrega de buena fe creyendo que se deba dinero u otro bien, el dolo quedar excluido, en virtud del art. 47.3 CP pues se trata de un error sobre el hecho determinado por un error sobre la ley extrapenal remitida. Cabe aadir brevemente que el error sobre el hecho excluye el dolo en todo caso, y la culpa slo cuando sea excusable. En efecto, la culpa persiste cuando el error poda haberse evitado observando las precauciones y cautelas necesarias (art. 47.1, segunda parte y art. 59.4 segunda parte CP). No resulta aceptable la opinin de quienes incluyen entre las causas de exculpacin (o causas de exclusin del elemento psicolgico del delito) junto al error de hecho tambin el delito putativo, pues se trata de un delito imaginario o errneamente supuesto, es decir se trata de un no-delito, excluyndose la tipicidad y, por tanto, la antijuricidad mientras que las causas de exculpacin no excluyen ni una ni otra, sino tan slo el elemento psicolgico. 2) Las eximentes, en fin, constituyen especiales situaciones externas al hecho mismo del que no excluyen ni la tipicidad ni la antijuricidad y s nicamente la punibilidad por razones de mera oportunidad; se trata de un hecho tpico y antijurdico pero no punible. En esta categora pueden incluirse: a) Las relaciones familiares, expresamente recogidas en los arts. 307.3, 384.1, 418.3 y 649 CP; b) Las inmunidades. A diferencia de las inmunidades penales procesales, que son causas de exencin de determinadas restricciones de carcter procesal, previstas a favor de los parlamentarios en el art. 68.2 y 3 de la Constitucin modificado por la Ley constitucional de 29 de octubre de 1993, n.3), las inmunidades penales sustanciales son particulares causas personales de exclusin de la punibilidad, previstas por el Derecho pblico interno o por el Derecho internacional en fvor de sujetos cualificados, titulares de determinadas funciones. Las inmunidades previstas por el Derecho pblico interno son parciales, restringidas a los actos realizados en el ejercicio de las funciones. Se prevn a favor del Presidente de la Repblica (art. 90.1 CI), de los miembros del Parlamento (art. 68.1 CI, modificado por la citada Ley constitucional n.3/1993), de los consejeros regionales (art. 122.4 CI), los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 3 de la Ley constitucional de 9 de febrero de 1948, n.1), de los miembros del Consejo Superior de la Magistratura (art. 32 bis de la Ley de 24 de marzo de 1958, n. 195, includo en el art. 5 de la Ley de 3 de enero de 1981, n.1).
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Por el contrario, las inmunidades previstas en el Derecho internacional son absolutas, pues comprenden todos los actos realizados incluso ajenos a la funcin desempeada. Entre ellas destacan las establecidas a favor del Papa, de los Jefes de Estado extranjeros, de los agentes diplomticos acreditados cerca de nuestro Estado. Los tres institutos que nos ocupan, examinados bajo diferentes perspectivas, presentan las siguientes caractersticas diferenciales. 1) Naturaleza jurdica. Las causas de justificacin al excluir el elemento fundamental de la antijuricidad del hecho respecto a todas las ramas del ordenamiento jurdico, excluyen el ilcito penal y tambin el ilcito extrapenal, incluso si la conducta y el resultado son queridos por el autor. En efecto, no eliminan un nico elemento sino la existencia misma del delito y de cualquier ilcito, porque el hecho es lcito ab origine para todas las ramas del Derecho (para el Derecho civil, cfr. Arts. 2044 y 2045 CC; y para el Derecho administrativo, cfr. Art. 4 de la Ley de 4 de noviembre de 1981, n. 689, de Reforma del sistema penal). Las causas de exculpacin, por su parte, no eliminan ni la tipicidad ni la antijuricidad del hecho, sino tan solo el elemento psicolgico o subjetivo del delito, por cuanto el resultado no es querido por el autor. Por ello, el hecho es tpico y antijurdico, pero no constituye delito por ausencia de dolo o culpa. Tampoco las eximentes eliminan la tipicidad ni la antijuricidad, y a diferencia de las causas de exculpacin eliminan nicamente la punibilidad del hecho por razones de mera oportunidad. 2) Valoracin. Las causas de justificacin tienen relevancia en s mismas y deben valorarse objetivamente a favor del autor, aunque ste no sea consciente de su existencia o las considere errneamente inexistentes (art. 59.1 y 4 primera parte CP). Tambin las eximentes se valoran objetivamente y as , por ejemplo, se aplica la eximente prevista en el art. 649 CP incluso si el autor ignora que roba algo en perjuicio de un cnyuge. Por el contrario, las causas de exculpacin deben valorarse subjetivamente pues afectan al elemento psicolgico del delito. 3) Putatividad. Las causas de justificacin pueden ser putativas ( de puto: considerar), cuando el autor cree errneamente que concurren; en tal caso pasan a ser causas de exculpacin (art. 59.4 primera parte). Si se tratara de un error cometido por culpa, el delito sera punible como imprudente (art. 59.4 segunda parte, que repite lo dispuesto en el art. 47.1 segunda parte). Se tratara entonces de una suposicin culposa de una causa de justificacin inexistente.
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Por el contrario, las eximentes no pueden ser putativas, pues en caso de existir sera irrelevante. 4) Analoga. Las causas de justificacin son expresin de principios generales, tal y como se mencion: volenti non t iniuria (art. 50), qui iure suo utitur neminem laedit (art. 51), vim vi repellere licet (art. 52), cumplimiento de un deber (art. 53), necessitas non habet legem (art. 54). As pues, tratndose de un derecho regular y no excepcional, admiten en principio la analoga in bonam partem. Sin embargo, en la prctica se recurre a ella escasas veces, como en la legtima defensa anticipada, que se admite por va analgica pese a la ausencia del requisito de la actualidad del peligro. As, cuando el secuestrado mata a su guardin sabiendo que ste le matara por no haberse pagado el precio del rescate. Las causas de exculpacin seran tambin expresin de un principio general si se aceptase la doctrina de la inexigibilidad como sostiene una parte de la doctrina italiana que sigue a la alemana. De acuerdo con esa teora, se elimina la culpabilidad por la inexigibilidad del comportamiento distinto, atendiendo a que el sujeto ha actuado bajo circunstancias tales que no se le puede humanamente pedir una conducta diferente. Quienes siguen esta teora incluyen en la categora de la inexigibilidad no slo los casos expresamente previstos en la ley (respecto de los cuales sera discutible si acaso su ubicacin sistemtica) sino tambin, recurriendo a la analoga iuris, causas de exclusin de la culpabilidad extralegales, de manera que configuran la exigibilidad como una causa general de exclusin de la culpabilidad para aquellos casos que no estn previstos expresamente en la ley. En mi opinin, no se puede compartir esta postura porque recurre a fuentes materiales del Derecho violando el principio de legalidad. Las eximentes, al contrario que las causas de justificacin, aparecen recogidas espordicamente (art. 14, disp. Prel.) porque implican excepciones a la regla general de la punibilidad, no pudiendo por ello extenderse por va analgica (por ejemplo, el art. 307.4 alude al cnyuge, pero no podra aplicarse en caso de mera convivencia). 5) Resarcimiento del dao. Las causas de justificacin , al excluir la antijuricidad, eliminan al propio tiempo la responsabilidad civil, a excepcin del estado de necesidad porque en l se lesiona el inters de un tercero inocente, que no ha provocado el peligro, mantieniendo por tanto el derecho a ser indemnizado. 6) La participacin. Las causas de justificacin, por tratarse de circunstancias objetivas de exclusin de la pena, afectan a todos
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los partcipes (art. 119.2 CP). Por el contrario, las causas de exculpacin y las eximentes son circunstancias de ndole subjetiva y afectan slo a la persona en quien concurre (art. 119.1)
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EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL CHILENO

Carlos KUNSEMULLER L. Profesor de Derecho Penal Santiago - Chile I. Introduccin 1. No hay delito sin culpabilidad. Las leyes penales debern proscribir toda forma de responsabilidad objetiva. (Punto Cuarto de la Declaracin de Principios del Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, aprobada en la Primera Reunin de la Comisin Redactora, Santiago de Chile, 4 al 16 de octubre,1963). El principio de culpabilidad es un imprescindible instrumento de la justicia1. Para que una persona sea castigada con una pena por un hecho delictivo es necesario que sea culpable. He aqu uno de los principios bsicos del Derecho Penal cuyo mantenimiento ha de ser tarea ineludible para cuantos creemos que su existencia forma parte integrante del orden jurdico que ha de garantizar la justicia, la seguridad y el bien comn2. El principio de culpabilidad cuenta entre los postulados fundamentales de la doctrina jurdico-penal tradicional3. El derecho penal moderno est compenetrado, hasta sus races ms profundas, del concepto de que no es posible condenar a una pena por el slo hecho de haberse causado un dao o por la destruccin de un bien jurdicocomo ocurri en pocas pretritas- si ello no es el resultado de una accin
JIMNEZ DE ASA, J., Tratado de Derecho Penal, T. V, BuenosAires,1963,pg.38. RUIZ VADILLO, E., Desviaciones al principio No hay pena sin culpabilidad, en el Cdigo Penal Espaol, Homenaje al Padre Julin Pereda,S.J., Estudios Penales, Universidad de Deusto,1965,pg. 17 y s.s. 3 MIR PUIG, S., Sobre el principio de culpabilidad como lmite de la pena, en El Poder Penal del Estado, Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Depalma, Buenos Aires, 1985,pg. 365 y s.s.
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injusta, llevada a cabo CULPABLEMENTE. Este es un postulado de garanta de la libertad humana, que ha sido elevado,en numerosos pases del mundo civilizado, al rango constitucional. Es llamado por la doctrina PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD y se formula en el apotema latino nulla poena sine culpa, el cual no procede como a veces se afirma de Feuerbach, sino que su origen es muy posterior4. El principio de culpabilidad importa una limitacin de la facultad de castigar del Estado, porque slo puede sancionar a quienes son culpables de un delito y la pena debe ser proporcionada a esa culpabilidad5. En la evolucin histrica de la teora del delito, uno de los principios de mayor trascendencia ha sido, sin duda, el reconocimiento del principio de culpabilidad6. Que,... no debe olvidarse que un pilar fundamental del Derecho Penal Moderno es el principio de culpabilidad, postulado bsico conforme al cual, slo debe ser castigado con una pena criminal el autor de una conducta tpica y antijurdica,cuando sta le pueda ser personalmente reprochada; solamente en este caso el sujeto es culpable. Repele, por tanto, al Derecho Punitivo, la existencia de frmulas de responsabilidad objetiva, desvinculadas de un reproche personal, formulable al autor de una accin tpicamente antijurdica7. Las sentencias precedentes, provenientes de distintas fuentes del pensamiento jurdico-penal, tanto chileno, como forneo, han sido aceptadas como dogmas fundamentales del Derecho Penal en nuestro medio. An cuando no se contiene en el Cdigo Penal nacional un compromiso explcito con el principio aludido, ni su contenido la culpabilidad penal se halla taxativamente recogida en norma alguna, todos los autores y tambin la jurisprudencia estn contestes en que el nullum crimen nulla poena sine culpa es un corolario y complemento del principio de legalidad, que este ltimo no pasa de ser un postulado vano sin aquel; para algunos, el Cdigo chileno est informado por el principio culpabilstico ,no obstante lo cual, su imperio est limitado por una serie de excepciones, las que es urgente eliminar para alcanzar con ello la plenitud del apotegma8. La mayora se inclina a pensar que tales excepciones obstan a un reconocimiento como postulado informador general, estando ausente, por lo dems, una norma
COUSIO MACIVER, L., Derecho Penal Chileno, T.III, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pg. 5. GARRIDO MONTT, M., Derecho Penal, Parte General, T.I, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pg. 47.) 6 NQUIRA RIVEROS, J., Constitucin Poltica y Fundamento Material del Principio de Culpabilidad, Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, nro2, pgs. 189-200, 1995. 7 Gaceta Jurdica Nro. 111, pg. 75 (sentencia judicial) 8 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, M., El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal Chileno, Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del centenario del Cdigo Penal Chileno, Edeval, 1975, pg. 75.
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declaratoria en tal sentido. Por ejemplo, no hay pena sin culpabilidad o ,ms limitadamente, no hay pena sin dolo o culpa, frmula esta ltima, comprensiva del principio de responsabilidad subjetiva, expresin ms clara de los anhelos culpabilsticos9. 2. En cuanto a su concepcin de la culpabilidad como elemento o nota del delito y a la conciencia de su importancia, la doctrina chilena ha seguido, como apunta el profesor Manuel de Rivacoba, un marcha paralela, aunque algo retrasada en sus inicios , respecto a la ciencia penal en los pases europeos ms destacados en este mbito. Prescindiendo de los comentaristas del texto nacional, cuyas obras se publican entre 1875 y 1900 y superada la poca en que la discusin penal se agotaba en la lucha de escuelas, en la que previsiblemente no se distingue ninguna elaboracin conceptual digna de retener, puede sealarse la dcada de 1930 como el punto de partida de la construccin dogmtica propiamente tal, advirtindose la posterior divisin de los penalistas entre quienes adhieren al concepto psicolgico de la culpabilidad y quienes sustentan el normativo10. Con las obras de Gustavo Labatut Glena11 y Eduardo Novoa Monrea12, la tesis normativista se introduce con gran fuerza y absoluto dominio en nuestra ciencia penal, surgiendo ms adelante las publicaciones que ,con mayor o menor intensidad, siguen las nuevas orientaciones dogmticas, como las de Juan Bustos Ramrez13 Alfredo Etcheberry14, Enrique Cury15, Luis Cousio Mac Iver16 Mario Garrido Montt17, Sergio Politoff18 Jaime Nquira18a), entre otros. Bustos Ramrez, Cousio,Cury, Garrido Montt, y Nquira adhieren a la sistemtica finalista ,mientras que Etcheberry y Politoff sitan al dolo y la culpa en la culpabilidad. En los ltimos treinta aos ha conocido la luz una produccin monogrfica de gran calidad y estimable cantidad, que se suma, enriquecindolas, a las obras de carcter general. Podemos indicar que, en trminos generales, y como tendencia mayoritaria, los penalistas chilenos adherimos a la concepcin de la culpabilidad que la entiende como Reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del
GARCA PABLOS, A., Derecho Penal, Introduccin, Universidad Complutense, 1995, pgs. 287-288. DE RIVACOBA Y RIVACOBA, M., op. citada, pgs. 58-59. 11 Derecho Penal, T.I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile,1968,cnfr. Pgs. 169-205. 12 Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Libro I,T.I, cnfr. Pg. 491 y s.s. 13 Culpa y Finalidad, Editorial Jurdica de Chile, 1967. 14 Derecho Penal, T.II (4 tomos), Gibbs Editores, Santiago de Chile, 1965. 15 Orientaciones para la Teora del Delito, Edeval,Valparaso, 1069. 16 Derecho Penal Chileno, T.III (3 tomos), Editorial Jurdica de Chile, 1975, 1979, 1992. 17 Nociones Fundamentales de la Teora del Delito, Editorial Jurdica de Chile, 1992.} 18 Derecho Penal, T.I, Editorial Conosur, 1997. 18a) Derecho Penal, Teora del Delito I, Mac Graw Hill, 1998.
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derecho19. Ello, sin perjuicio de estar divididas las opiniones entre quienes adhieren a la teora normativa compleja de la culpabilidad y quienes sustentan la teora normativa pura20. La posicin de los distintos autores chilenos acerca del concepto de culpabilidad y sus funciones en relacin a la pena, fueron claramente expuestas en las ponencias y debates del Coloquio Internacional celebrado en Santiago de Chile, en abril de 1973, bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile. Al importante evento cientfico asistieron como invitados extranjeros, los profesores Claus Roxin,Jos Cerezo Mir,Enrique Gimbernat, Enrique Bacigalupo, Wolfgang Schne y Heleno Claudio Fragoso21. Debemos dejar constancia, eso s, de la posicin discrepante de Fernando Garca Daz, quien en su estudio crtico sobre La culpabilidad como fundamento y medida de la pena, postula, en una posicin radical respecto del resto sobre la base de nutridos argumentos, que ...el Derecho Penal nada pierde, por el contrario, gana en claridad y eficacia si eliminamos a la culpabilidad definitivamente del derecho penal22. Este autor pone en duda, a partir de su perspectiva esencialmente crtica del concepto de culpabilidad y su funcin-utilidad en el Derecho Penal, que ella pueda actuar, ora como fundamento, ora como lmite de la sancin penal, proponiendo, en consecuencia, siguiendo la tesis de Gimbernat, la supresin de aquella nocinprincipio. Se preocupa el ensayista de poner en claro que, en su concepto que es el del maestro espaol recin citado el desplazamiento de la culpabilidad por un nuevo elemento, el fin de la pena, no tiene por qu acarrear el fin del Derecho Penal y de la Ciencia Penal, so pretexto del llamado efecto domin, Desde una posicin enfticamente determinista, considerada por l, como la nica consecuente con el actual grado de desarrollo de las ciencias, Garca objeta como es obvio la culpabilidad fundamentada en el libre albedro, por insostenible en cuanto base de todo el sistema penal y se explaya, en su lnea de pensamiento, sobre las funciones de fundamento y medida de la pena clsicamente asignadas a la culpabilidad23. 3. Alejandro Fuensalida, uno de los primeros comentaristas del Cdigo Penal de 1874, escribi en una obra distinguida por la Universidad de Chile en el ao 1880: Creemos que el Cdigo, con hombres especiales en la ciencia penal, pudo ser una obra ms perfecta. En el curso de estos estudios se notar
CURY, E., Derecho Penal, T.II, Editorial Jurdica de Chile, Cap VIII, pg. 1. GARRIDO MONTT, M., op. citada, pg.207. 21 Revista de Ciencias Penales, Enero-Abril 1973, Nro.1, Tomo XXXII. 22 La culpabilidad como fundamento y medida de la pena, Boletn de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile, Nro. 48-49, Santiago, 1981, pg. 94 y s.s. 23 Ibd.
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que si la comisin hizo esfuerzos para salvar algunos defectos que contiene el Cdigo espaol de 1850, se cometieron muchos otros con las modificaciones introducidas sin un estudio previo y profundo de dicho Cdigo, que como obra cientfica y artstica, es, en su clase, la primera de Europa, en nuestro concepto. Pero cualesquiera que sean los lunares de nuestro Cdigo penal, lo consideramos digno de nuestro estado de civilizacin y cultura y a su libro primero especialmente como la ltima palabra del arte y de la ciencia penal hasta el presente24. El Cdigo chileno se inscribe en el perodo llamado de creacin de Derecho Penal liberal, que se orienta entre los cdigos napolenico, de 1810 y bvaro de 1813 y el italiano, de 1889, resultando ser un Cdigo humanitario, racionalista, clsico, individualista, igualitario y liberal ,cuya base de inspiracin est constituda, principalmente, por el Cdigo hispano de 1848,en su versin de 1850 y por el Cdigo Belga, de 186725. Un autor expres, con ocasin del centenario del Cdigo de 1874,que el mismo ... fue un cuerpo de leyes adecuado para su poca, y que ha cumplido decorosamente su funcin reguladora en el siglo que lleva de vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de que deje paso a un nuevo cdigo, que, sin renegar del noble ideario liberal que inspir a aquel, recoja los progresos de la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios tico-sociales y responda a las necesidades prcticas que las condiciones modernas de vida presentan26. Ninguno de los proyectos (cuatro) de nuevo Cdigo elaborados a partir de 1929, lleg a ser ley, habindose dictado una gran cantidad de leyes reformadoras parciales de determinados sectores especficos del texto (denominado vulgarmente sistema de parches), siendo la modificacin ms reciente la de los delitos sexuales, en la que tuvo marcada influencia la reforma espaola de 198927. La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile est organizando actualmente, a travs de su Departamento de Ciencias Penales, una Jornada Nacional Acadmica, con el fin de procurar sentar de manera consensuada las bases de la indispensable reforma penal orgnica, tarea sta, en la que tambin ha manifestado notorio inters el Ministerio de Justicia, convocando pblicamente a un foro de expertos28. 4. En cuanto concierne especficamente al principio de culpabilidad, algunos estiman que el se halla consagrado y reconocido en nuestro Cdigo
DE RIVACOBA Y RIVACOBA, M., Evolucin Histrica del Derecho Penal Chileno, Edeval 1991,pgs. 59-60. 25 Ibd. 26 ETCHEBERRY, A., Centenario del Cdigo Penal Chileno, Permanencia o Caducidad?, en Actas de las Jornadas Internacionales en celebracin del centenario del Cdigo Penal Chileno, Edeval 1975, pg. 379. 27 Ley Nro. 19.617, publicada en el Diario Oficial el 12 de Julio de 1999. 28 Convocatoria a un Foro de Especialistas para abordar la reforma penal, 2 de Agosto de 1999.
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Penal de manera muy clara y satisfactoria, no obstante la existencia de excepciones que se reprueban y cuya supresin se demanda, como ya hicimos presente29. En nuestra opinin, la ausencia de un compromiso explcito del Cdigo nacional con el principio culpabilstico (aunque sea ms nada en su aspecto restringido, de responsabilidad penal subjetiva), unida a la existencia de una presuncin de dolo (artculo 1.- inciso segundo), como asimismo, de hiptesis de calificacin por el resultado, y, hasta hace muy poco tiempo, de frmulas de Derecho Penal de autor30, impiden reconocer como principio o caracterstica general del texto, que se halle imbudo del nulla poena sine culpa y menos, encontrar en el mismo, una adhesin clara a la culpabilidad entendida como reprochabilidad por no haberse comportado el sujeto en forma distinta al hecho realizado y conforme a Derecho. La mayora de los comentaristas no reconoce un compromiso expreso del Cdigo Punitivo con el principio culpabilstico y se lamenta, precisamente, de las regulaciones anormales que contienen su vulneracin. No obstante, la apreciacin vara al situar la cuestin en el entorno constitucional, otorgado por la Carta Fundamental de 1980, de cuyos principios y garantas es desprendida por un sector importante de la doctrina la consagracin del nulla poena sine culpa, en el ms alto rango. En nuestra opinin, se hace necesaria una explcita introduccin al futuro Cdigo Penal, de una declaracin que refleje la adhesin del legislador chileno al principio-garanta de que se trata, como podra ser la incorporacin a las normas de determinacin de la pena de un mandato del siguiente tenor: La culpabilidad del autor por el hecho determinar la medida mxima de la pena31. La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en distintos momentos y con diversos conceptos, sobre el principio fundamental que nos ocupa. La Corte de Apelaciones de Santiago, declar en sentencia dictada el 15 de diciembre de 1947, recada en un proceso instrudo por delito de homicidio, que ante el Derecho Penal no puede haber pena sin culpabilidad, ni puede imputarse a otro una responsabilidad por un resultado que no quiso ni estuvo en situacin de prever32. La misma Corte, en un fallo de 10 de junio de 1948, reproduce el considerando antes citado, en un caso en el cual, al igual que en el anterior, se condena slo como autor del delito de lesiones al imputado y no por homicidio, con detalladas reflexiones acerca de los conceptos de dolo y culpa33. La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 1963, que acogi
DE RIVACOBA Y RIVACOBA, M., op. y pg. citadas en 8. Tipos penales de vagancia y mendicidad, derogados por la Ley Nro. 19.567, publicada en el Diario Ocial el 1 de Julio de 1998. 31 GARCA PABLOS, A., op. citada, pg. 288. 32 Revista de Ciencias Penales, T.X,1948, pg. 63 y s.s. 33 Revista de Ciencias Penales, T.XI,1949, pg. 139 y s.s.
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un recurso de nulidad deducido en contra de una sentencia condenatoria por delito de lesiones graves, estableci las siguientes consideraciones relevantes a los efectos del tema de nuestro inters: Es anacrnica la tesis de la sentencia recurrida al hacer imputable el caso fortuito slo porque el acto inicial, la tenencia del arma, fue ilcito y que se expresaba en el axioma qui in re illicita versatur, tenetur etiam pro casu, segn el cual bastaba cualquier acto ilcito para responder de las consecuencias, queridas o no, como si hubieran sido previstas y queridas, o sea, se obligaba a responder del caso fortuito. En el Derecho Penal moderno, inspirado en el principio de que no puede haber responsabilidad sin culpabilidad, se ha abandonado ya definitivamente aquel antiguo concepto. Nuestro Cdigo Penal consagra en forma clara la verdadera doctrina al hacer imputable slo el hecho voluntario dolo y el hecho culposo cuasi delito con lo que queda de manifiesto que lo que va ms all de estos lmites, como es el caso fortuito, no es imputable.34 En poca ms reciente, y con expresa referencia al principio de responsabilidad penal subjetiva no hay pena sin dolo o imprudencia la Corte de Apelaciones de San Miguel expuso que En lo que dice relacin con la culpabilidad del agente, en el evento que ste posea las condiciones squicas indispensables para responder de su hecho (no ser un enajenado mental o un menor de edad) se hace necesario establecer el modo, en el caso concreto, en que se encuentra vinculado psicolgicamente a su accin, esto es, si obr con dolo o culpa35. Posteriormente, el mismo tribunal, hacindose cargo de un error de tipo en relacin a la edad de una vctima de violacin (menor de 12 aos), establece que ... los sentenciadores no formulan al procesado el correspondiente juicio de reproche, pues estiman que la ausencia de dolo en su accin, por evidente error en relacin con la edad de la ofendida, lo libera de responsabilidad.36 Nuevamente, la Corte de Alzada aludida, introduce entre los fundamentos de una decisin absolutoria, el respeto al principio de responsabilidad penal subjetiva, al declarar, Que, el principio de culpabilidad exige que la sancin penal slo se imponga a quien ha ejecutado una accin tpica y antijurdica con dolo o culpa37. En la redaccin de otro fallo del mismo tribunal de segunda instancia citado, hemos descrito al principio de culpabilidad como un postulado garantista esencial a un Derecho Penal democrtico, en el cual
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1963, Nro. 3, 2 parte, secc. 4., pg. 459. Revista de Derecho y Jurisprudencia, T.LXXXV, Nro. 2,Mayo-Agosto 1988,2 parte, secc. 4., pg. 118. 36 Gaceta Jurdica Nro. 98, pg. 77. 37 Gaceta Jurdica Nro. 135, pg. 144 y s.s.
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la pena slo puede ser impuesta al individuo a quien le es reprochable un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa38. Con ocasin de la Conferencia de Presidentes de Cortes Supremas de Amrica, realizada en Santiago de Chile los das 2,3 y 4 de noviembre de 1994, uno de los expositores nacionales, magistrado y catedrtico, refirindose a la culpabilidad penal, a propsito de la necesaria reforma procesal penal, expres lo siguiente, aludiendo al concepto de no exigibilidad de otra conducta: ... debido a la autonoma tica de las personas, el Estado que no es propietario de aquella no puede exigir respuestas conductuales determinadas si no genera las condiciones para que ellas se muestren plausibles. Porque la exigibilidad importa responsabilidad, y no puede predicarse responsabilidad en relacin con lo normalmente imposible. Al proceso penal se asigna la tarea de escarbar en esa responsabilidad, con miras a la exigibilidad. Mientras no comprobada ,el inculpado es inocente. Todas las presunciones van en su favor. Su personalidad se mantiene inclume, indemne. Nada de tormentos. La libertad se limita muy excepcionalmente y no tiene que ver con pena. En suma, el proceso se humaniza39. 5. Nuestro directo homenajeado, el maestro Barbero Santos, expuso en su comunicacin a las Jornadas Internacionales de celebracin del centenario del Cdigo Penal Chileno (1975) a las cuales se excus de asistir en mrito a razones perfectamente comprendidas en su momento por los espritus democrticos del pas invitador que El sistema punitivo chileno quebranta el fundamental postulado actual de que no hay pena sin culpabilidad. Denunci la profusa admisin de delitos de sospecha, de delitos determinados y cualificados por el resultado. A los ejemplos de cualificacin por el resultado, que en carcter de escassimos citaban algunos autores nacionales40, don Marino Barbero agreg los contenidos en los artculos 360 (prevea el supuesto de rapto, sin poder dar el autor razn del paradero de la persona raptada o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparicin ,figura hoy derogada), los artculos 348, 351 y 352, que regulan los supuestos de abandono de nio en lugar solitario o no, de un pariente enfermo o imposibilitado, con resultado de muerte, etc. Como delitos determinados por el resultado, mencion ,entre otros, los de lesiones y como hiptesis de sospecha, la del artculo 445 del Cdigo, relativa a la fabricacin, expendio o tenencia de llaves falsas, ganzas u otros instrumentos semejantes, conocidamente destinados a la pepetracin del delito de robo41.
KNSEMLLER, C., Las hiptesis preterintencionales, Gaceta Jurdica Nro. 204, 1997, pg. 7 y s.s. CERDA FERNNDEZ, C., en Conferencia de Presidentes de Cortes Supremas de Amrica, Santiago de Chile, 2,3 y 4 de Noviembre de 1994,Corporacin Administrativa del Poder Judicial, pg. 140. 40 La fundamentacin doctrinal y la orientacin poltico-criminal del Cdigo Penal Chileno en el panorama actual del Derecho Penal, en Actas de las Jornadas Internacionales en celebracin del centenario del Cdigo Penal Chileno, Edeval 1975, pg.35 y s.s. 41 Ibd.
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Hoy en da podemos agregar al mbito de los delitos de sospecha, el tipo de receptacin artculo 456 bis A creado por la Ley 19.413, de 1995. Las agudas observaciones del maestro han significado la expresin de un punto de vista altamente autorizado y sin duda influyente para todos aquellos que han emprendido la tarea de revisar crticamente la consagracin y vigencia del nulla poena sine culpa en nuestro Derecho Punitivo. En el proyecto sobre Declaracin de Principios que elaboramos a solicitud de la comisin privada de profesores de Derecho Penal formada para abordar la redaccin de un nuevo Cdigo (1997), presidida por el catedrtico y Ministro de la Corte Suprema don Mario Garrido Montt, procuramos introducir el principio de culpabilidad en trminos no solamente explcitos, sino que comprensivos, adems, de toda la esencia que debe legislarse al respecto: 4. Slo puede imponerse una pena a quien haya cometido con dolo o culpa y de un modo reprochable un hecho antijurdico legalmente descrito y punible. 5. La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad personal del hechor son los criterios esenciales conforme a los cuales deber determinarse o graduarse la pena. La propuesta transcrita ha pretendido no restringirse nicamente al principio de responsabilidad penal subjetiva, sino comprender la totalidad de los aspectos garantsticos inherentes al principio, generalmente aceptados, enraizndolos con otros principios limitadores tambin fundamentales, como los de lesividad y proporcionalidad de la pena. En su ensayo sobre Tentaciones, principios y perspectivas para una poltica criminal en Chile a la altura de los tiempos, y refirindose especficamente al principio de culpabilidad, el profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, detalla los siguientes aspectos necesitados de regulacin: a) necesidad de que en la particular situacin en que delinqui se pueda razonablemente exigir al agente otra conducta, distinta de la realizada, y, por tanto, reprocharle la perpetrada, y en consecuencia: b) proscripcin de la responsabilidad objetiva, exigiendo la concurrencia, en el obrar criminal, de dolo o culpa, sin que quepa, empero, identificar o confundir la presencia del dolo o la culpa con la culpabilidad; c) tipificacin especfica y excepcional de los delitos culposos d) eliminacin de la equiparacin del dolo y la culpa en orden a su reprochabilidad, como sucede en el Cdigo chileno, artculos 229 y 495, nro. 21; e) consignacin de la nocin de coculpabilidad,y consiguientemente de su repercusin y efectos en la determinacin o individualizacin judicial de la pena;
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f) proscripcin de la actio liberae in causa; g) consignacin de los errores de tipo, de prohibicin y de comprensin culturalmente condicionada, h) inclusin de la eximente por coaccin, e i) consagracin de la culpabilidad como criterio por excelencia, complementario de la sealada funcin de la ofensividad en este sentido, para graduar o determinar la pena42. II. El entorno constitucional 6. Del mismo modo que ocurri en Alemania y en Espaa, en su momento, el pensamiento penal chileno contemporneo se ha ocupado de escudriar si es posible inferir, a partir del catlogo de normas jurdicas superiores garantistas establecidas en la Carta Fundamental, el reconocimiento y vigencia del principio de culpabilidad, en cuanto garanta informadora de nuestro orden jurdico y especficamente, de nuestro sistema penal. Es oportuno recordar las discrepancias entre penalistas espaoles en torno a las sentencias del Tribunal Supremo Espaol sobre la consagracin indiscutible del principio, pero omitiendo precisar su fuente normativa43. En otros pases sudamericanos, esta tarea interpretativa ha sido igualmente efectuada, arrojando como resultado, el reconocimiento del principio culpabilstico en la Ley Suprema. As, en Colombia, la doctrina asigna al nulla poena sine culpa igual jerarqua constitucional que al principio de reserva o legalidad considerndose a ambos normas rectoras sin perjuicio que en el Cdigo Penal (artculo 5 ) se encuentra un explcito reconocimiento del principio de responsabilidad subjetiva: Para que una conducta tpica y antijurdica sea punible, debe realizarse con culpabilidad, declarando esta misma norma, proscrita toda forma de responsabilidad objetiva44. En Argentina, los autores lamentan que el principio de culpabilidad no tenga plasmacin expresa en la ley penal, ms infieren su vigencia y autoridad indesmentible de las normas constitucionales, aprecindolo como una consecuencia lgica y necesaria del principio de legalidad penal45. Es interesante anotar que el principio de culpabilidad en sentido amplio se encuentra incorporado en el nuevo Cdigo Penal de Bolivia, de 1997, donde se introduce el concepto normativo de reprochabilidad como base y esencia de la culpabilidad. A
Poltica Criminal y Reforma Penal, Editorial Jurdica Conosur, 1996, pg. 25 y s.s. FERNNDEZ RODRGUEZ, M.D., Los lmites del Ius Puniendi, ADP, T.XLVII, Fasc.III, pg. 87 y s.s. 44 FERNNDEZ CARRASQUILLA, J., Derecho Penal Fundamental, T.II, Temis, Bogot, 1995, pg. 59 y s.s. 45 FRAS CABALLERO, J., CODINO, D., CODINO, R., Teora del Delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, pg. 61-62.
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su vez, en el Anteproyecto de Cdigo Penal para el Paraguay, de 1994, elaborado con la asesora internacional del profesor alemn Wolfgang Schne, la culpabilidad, sea como fundamento, sea como lmite de la pena, es indispensable, de acuerdo a la declaracin del artculo 2, inciso segundo: La pena no podr exceder el grado de reproche penal. Al regular las bases de la medicin de la pena, el texto legal alude a la reprochabilidad del autor, como base y lmite de esa medicin (artculo 64,inciso primero). En estos dos ltimos casos citados, no ha sido necesario, dada la explcita consagracin legal del apotegma y su contenido, recurrir a las interpretaciones de la Constitucin. En el medio jurdico chileno, las opiniones se hallan divididas, no existe unanimidad de pareceres en torno al reconocimiento explcito o implcito del nulla poena sine culpa, como garanta esencial, en el texto de la Carta Fundamental. La Constitucin Poltica anterior, de 1925, no garantizaba, segn el parecer unnime de los autores, el principio de culpabilidad, siendo oportuno citar al respecto una reflexin del profesor Alfredo Etcheberry, escrita bajo el imperio de esa Carta: El principio no hay pena sin culpa, si bien es generalmente vlido en el Cdigo Penal, no aparece elevado a la categora de principio constitucional, y de hecho es vulnerado en algunas leyes penales especiales ,y an en ciertas disposiciones del propio Cdigo Penal, en las cuales no se subordina estrictamente la pena a la correspondiente culpabilidad del hechor46. Reproducimos a continuacin, el texto de las diversas disposiciones de la Carta de 1980, comnmente citadas por los doctrinarios en el seno del debate a que nos venimos refiriendo, como eventuales bases sustentatorias (o no) del principio supremo de culpabilidad: Art. 1.- Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El Estado est al servicio de la persona humana. Art. 5.- inciso segundo: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Art. 19.- Nro. 3,inciso sexto : La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. A los preceptos citados, algunos comentaristas aaden aquellos que consagran el Estado de Derecho, artculos 1,4,7,9,12,13,18,19,20,2147. La presuncin de inocencia, asegurada en el artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 14 nro.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 8avo
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Derecho Penal, T. I, 2 edicin, 1 976, pg. 117. COUSIO MACIVER, L., op. citada, pgs. 14 y 15.
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nro. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, vinculantes para Chile, por mandato del artculo 5to. de la Constitucin, que integran el ordenamiento jurdico nacional), forma tambin parte, como garanta esencial asegurada a toda persona y lmite al ejercicio de la potestad estatal, del entramado constitucional que consagrara el principio culpabilstico, toda vez que al inocente no se le puede condenar a una pena48. A este respecto, cabe acotar que en el artculo 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, se contiene la siguiente norma: A nadie se le considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna, sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado. En este texto, introducido por la Ley 18.857, del ao 1989, la doctrina procesalista encuentra consagrada en forma clara la presuncin de inocencia, que enerva cualquiera presuncin legal de culpabilidad penal, por lo que el juez o las partes interesadas deben acreditar, probar, la existencia del hecho punible y la participacin culpable49. El estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley da a conocer que Al establecer el artculo 42 que a nadie se considerar culpable de delito sino en virtud de sentencia, est acogiendo el llamado principio de inocencia, elevado por la doctrina a principio del orden procesal. Integran dicha historia las consideraciones referidas a que hasta ese momento, en nuestro ordenamiento el principio de inocencia, defendido por Carrara, no haba sido regido por una norma legal, sino establecido como consecuencia de un raciocinio lgico construdo sobre las siguientes premisas: si el juicio es el nico medio de aplicar la ley penal anterior al hecho, nadie puede ser considerado culpable mientras la sentencia definitiva as no lo declare. En verdad se dijo no se trata de una presuncin en el sentido tcnico de la palabra, sino de una situacin jurdica del inculpado, el cual es inocente mientras no sea declarado culpable, lo que no obsta para que durante el proceso pueda existir una presuncin de culpabilidad suficiente para justificar medidas cautelares reales o personales. Por tal motivo se le llama principio de inocencia ms que presuncin de inocencia... En realidad es una emanacin del apotegma nulla poena sine iudicio. III. La interpretacin peanl 7. Como ya sealramos, nuestra doctrina se encuentra dividida entre quienes reconocen en la Ley Fundamental de 1980 una explcita
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Ibd. QUEZADA MELNDEZ, J., El nuevo proceso penal chileno, Editorial Conosur Ltda., 1991, pg. 51.
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consagracin del nulla poena sine culpa, con trascendentales proyecciones en el mbito de la ley inferior, de la normativa penal, y quienes son mucho ms escpticos en esta materia, reconociendo una plasmacin meramente implcita e imperfecta, no representativa plenamente de la garanta esencial que el principio culpabilstico debe representar, sin excepcin, lo que necesariamente debera corregirse, para evitar la aparicin de normas penales infractoras del postulado, en cuanto principio esencial, limitativo del ius puniendi y, por ende, de control poltico. 8. Para el tratadista Luis Cousio Mac Iver, el principio de culpabilidad es propiamente un problema de derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del derecho penal, puesto que se refiere a los derechos fundamentales del hombre, como sujeto de la organizacin jurdica y poltica de la Nacin50. Entiende que pese a no haberlo consagrado en trminos explcitos la Constitucin de 1980, el principio fluye implcitamente de varias de sus disposiciones y del contexto general de su filosofa y estructura. Opina que el imperio del principio culpabilstico, con rango constitucional, es indiscutible en nuestro pas, encontrndose los soportes normativos en los artculos 1, 4, 5, inciso segundo, 7, 9, 12, 13, 18, 19 nro. 3, 20 y 21, agregando la presuncin de inocencia de la Declaracin Universal de Derechos Humanos51. Tambin el profesor Felipe de la Fuente Hulaud, despus de hacer notar que la Carta de 1980 contiene una regulacin de los principios orientadores del Derecho Penal en forma mucho ms completa y detallada que la ofrecida por la Constitucin de 1925 extendindose a puntos sin precedente en la historia constitucional, como el establecimiento de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable entiende que el elemento culpabilidad posee ahora jerarqua constitucional; ello, pese a reconocer la ausencia de una disposicin que pueda considerarse como consagracin clara y expresa del principio culpabilstico. Echa de menos, por ser ella deseable, una norma categrica, de acuerdo con la cual, la pena slo pueda imponerse en la medida que se compruebe que el hechor actu culpablemente. Dos son las razones centrales por las que este acadmico chileno reconoce al nulla poena sine culpa como postulado constitucionalmente garantizado. La primera de ellas, est referida al empleo del concepto de delito en el captulo sobre los derechos y deberes de las personas, lo que, a juicio del autor, trae importantes consecuencias en el plano dogmtico, pues implica un reconocimiento al papel que juega la culpabilidad como elemento esencial de las infracciones penales. El trmino delito aparece mencionado en el artculo 19 Nro.1,inciso tercero, Nro. 3,inciso sptimo; Nro.4, inciso segundo; Nro. 3, letra c) y Nro. 12, inciso primero, del
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op. citada, pg. 6 y s.s. Ibd.
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texto constitucional, permitiendo un examen contextual de todas esas normas, situadas en el captulo sobre garantas fundamentales de las personas, concluir que es un derecho de todo individuo el no poder ser castigado penalmente ,a menos que se pruebe su intervencin en un hecho susceptible de ser calificado como delito, lo que equivale a decir que este ltimo es, en concepto de la Constitucin, el presupuesto bsico e indispensable de la responsabilidad penal. Con respecto al sentido y alcance del trmino delito, De la Fuente le reconoce en el estatuto supremo un alcance muy preciso a pesar de no definir lo que debe entenderse por delito que incluye las notas distintivas de conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como queda en evidencia con la aplicacin de cualquiera de los medios de hermenutica legal contemplados en los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil. Recuerda nuestro colega, que el artculo primero del Cdigo Penal chileno contiene una definicin de delito, que en opinin de la generalidad de los autores, involucra la exigencia de culpabilidad (es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley ) y no hay en la historia de la Constitucin de 1980, indicio alguno de que el constituyente hubiera tenido el propsito de introducir una nocin diversa ,por ...lo que no cabe ninguna duda en orden a que la Comisin redactora de la Constitucin de 1980 acogi el concepto de delito que tradicionalmente ha hecho suyo el derecho nacional ... no habiendo ningn antecedente que indique otra cosa, todo hace suponer que los miembros de la Comisin actuaron plenamente convencidos que la culpabilidad es un elemento inherente al delito y que, al decidirse a utilizar esta ltima expresin, partieron de la base de que ella comprende aquel elemento52. La segunda razn que esgrime el profesor De la Fuente para fundar su tesis, dice relacin con el concepto de responsabilidad que se encuentra en la Carta Fundamental vigente, cuyo artculo 19, nro. 3, inciso sexto, prohibe presumirla de derecho, norma prohibitiva sta, que se impone y obliga al legislador. La idea de incorporar una norma como la que contiene el precepto ltimamente citado surgi en la Comisin redactora de la Constitucin ,en la que a partir de la garanta de inocencia en sede penal, asegurada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, fue propuesta la iniciativa de prohibir a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal, de all que el debate se desenvolviera en trminos muy confusos y con notoria interferencia entre las consideraciones relativas a una y otra garanta, hasta llegar al punto en que ambas se fusionaron, en definitiva, en el mismo precepto: Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley, sta no podr presumir
El Principio de Culpabilidad en la Constitucin de 1980, Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso,XIII,1989-1990,pg. 125.
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de derecho la responsabilidad penal. Posteriormente, por razones que no se conocen del todo bien, fue suprimida la garanta de inocencia y se mantuvo nicamente la parte relativa a la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal53. Sobre el alcance de la disposicin que en definitiva consagr la Carta Poltica de 1980, los estudiosos del Derecho Constitucional han vertido diferentes explicaciones, siendo en todo caso, muy escasas las opiniones de verdaderos expertos sobre este punto, algunas de las cuales invoca en su ensayo el profesor De la Fuente. El profesor Enrique Evans de la Cuadra, ha sostenido que se contempla en el precepto aludido una garanta de ndole procesal, referida exclusivamente a la culpabilidad. Segn explica, el precepto del artculo 19, Nro. , inciso sexto, consagra una presuncin de inocencia del detenido y del procesado, conforme a la cual, su culpabilidad debe ser probada y nunca ser presumida54. Otro especialista de nota en la Carta de 1980,el profesor Jos Luis Cea, piensa que en la disposicin que nos ocupa, la responsabilidad penal significa la consecuencia jurdico-penal proveniente de la comisin de un delito, concepto que cubre por s mismo todo el mbito de la conducta tpica, antijurdica y culpable55. En concepto de nuestro colega De la Fuente, el relacionar exclusivamente la norma que interesa con la culpabilidad penal, implica restringirla indebidamente, por cuanto su alcance y en esto coincide con el parecer del profesor Cea abarca todo el mbito de las conductas tpicas, antijurdicas y culpables, esto es, el de todos los elementos o caracteres conformantes del concepto de delito y no el de uno slo de ellos. Lo que efectivamente prohibe la norma superior son las presunciones iuris et de iure relativas a los presupuestos de la responsabilidad criminal, entre los cuales se halla el delito en el conglomerado de sus elementos o notas. De all que lo verdaderamente prohibido a la ley inferior es establecer presunciones a nivel de cualquiera de los elementos del delito, no solamente de la culpabilidad, como injustificadamente lo restringen algunos autores. Para De la Fuente, los trminos utilizados por el constituyente en el artculo 19, Nro. 3, inciso sexto, ciertamente son errados, toda vez que los redactores no repararon en que se encuentra totalmente fuera del alcance de la ley presumir de derecho la responsabilidad penal, en cuanto a consecuencia jurdica de los presupuestos fundantes de la misma, pero, no obstante, le reconoce al precepto un alcance muy preciso, coherente con la intencin manifestada por sus redactores, cual fue prohibir a la ley el establecimiento de presunciones respecto de cualquiera de los supuestos necesarios para
Ibd. Los derechos constitucionales, Santiago, 1986, 2, pg. 33. 55 La igual proteccin de los derechos; Revista Chilena de Derecho,9, 1982, pg. 533.
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que nazca la responsabilidad criminal. Al prohibirle al legislador presumir de derecho los presupuestos de la responsabilidad penal, el constituyente adopt una redaccin amplia, que no se agota slo en sustraer a la ley la atribucin de crear presunciones de derecho en materia penal, sino que va ms all, dirigindose a situar esos presupuestos fuera del arbitrio del legislador, convirtindolos en objeto de tutela constitucional. En consecuencia, si por mandato constitucional la est prohibido a la ley presumir de derecho los presupuestos de la responsabilidad penal, con mayor razn le est vedado prescindir de ellos o ignorarlos en su condicin de requisitos indispensables para la aplicacin de una pena. Por ello, podemos afirmar que el precepto que contiene el artculo 19, Nro. 3, inciso sexto, de la Carta de 1980,representa una manifestacin de rango constitucional que conviene a todos los elementos del delito y, entre ellos, a la culpabilidad, pues si dicho texto prohibe a la ley presumirlos de derecho, hemos de entender que ellos son obligatorios por sobre la ley misma, y que sta no podra desconocerlos en su papel de presupuestos para el surgimiento de la responsabilidad penal. La culpabilidad est concebida en el Estatuto de 1980, como un elemento indispensable del delito y por ende, como presupuesto ineludible para que haya responsabilidad penal, lo que lisa y llanamente quiere decir que el texto reconoce y garantiza el principio culpabilstico, al menos en sus lneas ms esenciales. La forma de consagracin constitucional dista mucho precisa el autor de ser satisfactoria, desde el momento que no contempla una norma que directamente haga exigible el elemento culpabilidad para todos los delitos, como s acontece, por ejemplo, con las garantas de legalidad e irretroactividad. El constituyente prefiri utilizar una va indirecta, es decir, consagr como garanta superior la de que nadie puede sancionado penalmente sin que se acredite su intervencin en un delito y la de no poder serlo en virtud de una norma que d por concurrente -presuma- alguno de los presupuestos de la responsabilidad criminal. Sin embargo, est claro que ,ya como nota caracterstica del delito, ya como supuesto de la responsabilidad penal, la culpabilidad posee ahora jerarqua constitucional y constituye un requerimiento que no puede ser obviado por el legislador 56. En opinin de Jaime Nquira Riveros, expresada en su Parte General del Derecho Penal,de reciente aparicin, la disposicin del artculo 19, Nro.3, inciso sexto, de la Constitucin de 1980, contempla de manera indirecta y parcial el principio de culpabilidad. De manera indirecta, porque no se refiere a el de modo expreso, sino que lo presupone como un elemento previo a la responsabilidad penal; y de manera parcial, en cuanto deja abierta la posibilidad de que el legislador pueda establecer presunciones simplemente legales de
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DE LA FUENTE, F., op. citada, pg. 142 y s.s.
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culpabilidad. En definitiva, es de parecer que de lege lata, relacionando el principio constitucional con el articulo 11 nro. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con las normas del Cdigo de Procedimiento Penal artculos 42,109 y 456 bis el dogma tiene acogida en nuestro sistema penal57. Anteriormente, en un interesante ensayo publicado en 1995, sobre el tema Constitucin Poltica y Fundamento Material del Principio de Culpabilidad, el profesor Nquira, partiendo del supuesto que todas las cartas fundamentales en el mbito iberoamericano, includa la de Chile, como asimismo, las pertenecientes al mundo europeo o anglosajn, han asumido la concepcin del hombre como persona libre y digna, lo que constituye un presupuesto normativo constitucional y no una simple declaracin romntica que reconoce su capacidad para autodeterminarse libremente a favor o en contra del Derecho, estima que el fundamento material de la culpabilidad (libertad de autodeterminacin individual) se encuentra reconocida por el ms alto estrato normativo, cual es el de la Ley Fundamental, lo que a su vez, debe atar al legislador en su actividad creadora de tipos penales o a la autoridad judicial en la investigacin de las categoras que conforman un hecho delictivo al establecer o exclur la responsabilidad penal de un individuo58. Para el tratadista Alfredo Etcheberry maestro de quien escribe estas lneas cuya opinin se contiene en la Tercera Edicin de su Derecho Penal, la cuestin debe abordarse a partir del artculo 19, Nro. 3, inciso sexto, de la Carta de 1980, que prohibe a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal. A su juicio, esta proclama de la Ley Fundamental representa un progreso sobre la Constitucin anterior, que no la contemplaba, pero deja constancia de su oposicin frente a quienes pretenden ver aqu la explcita consagracin del principio culpabilstico, sobre la base de que al no poder presumrsela de derecho, estara suprimida toda suerte de responsabilidad objetiva. Desearamos que as fuera seala pero en realidad, si bien se mira, la disposicin constitucional prohibe presumir de derecho la culpabilidad en los casos en que sta es exigible segn la ley, pero no excluye la posibilidad de una ley que establezca casos de responsabilidad objetiva, es decir, en que la culpabilidad no se presume, sino que simplemente se prescinde de ella y se castiga un hecho haya o no culpabilidad. No hay una regla constitucional expresa que exija que siempre deba haber culpabilidad para que pueda imponerse una pena (Nulla poena sine culpa)59. Jorge Mera Figueroa, en un penetrante ensayo sobre las relaciones entre Derecho Penal y Derechos Humanos, no participa de la opinin de quienes ven
Derecho Penal, Teora del Delito I, op. citada, pg. 324-327. Constitucin Poltica y Fundamento Material del Principio de Culpabilidad, op. citada, pg. 190- 193. 59 Derecho Penal, T. I, 3 edicin, 1998, pg. 67-68.
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al principio culpabilstico consagrado en la Carta Fundamental y con especfica relacin a su jerarqua, ha sealado: Si bien este principio fundamental del derecho penal liberal garantista no se encuentra expresamente establecido ni en la Constitucin como sera deseable ni en los tratados sobre derechos humanos ,el mismo se deduce de estos ltimos ,particularmente de la exigencia en orden a que las limitaciones a los derechos humanos deben ser slo las necesarias en una sociedad democrtica. A su juicio, es posible afirmar, en general, que nuestra legislacin respeta el principio de culpabilidad, sin perjuicio de los alcances que corresponde hacer respecto del concepto dogmtico de culpabilidad que ms conforme parezca con los derechos humanos60. Por su parte, el profesor Mario Garrido Montt, no le atribuye ni expresa ni tcitamente rango constitucional al principio de culpabilidad, pero lo encuentra manifestado o traducido en la presuncin de inocencia, conforme a la cual se presume que toda persona es inocente en tanto no se acredite legalmente su culpabilidad (art. 42 y 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal), a lo que se agrega la prohibicin constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal61. En concepto del tratadista Enrique Cury Urza, Ministro de la Sala Penal del Tribunal Supremo, los delitos calificados por el resultado representan una violacin flagrante del principio no hay pena sin culpabilidad, siendo este gnero de normas actualmente inconstitucional. En efecto, con arreglo al artculo 19,nro 3,inciso sexto de la Constitucin Poltica de 1980, la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Ahora bien, dice el penalista, por responsabilidad debe entenderse el conjunto de los presupuestos que permiten atribur el hecho a su autor, cargarlo a su cuenta, pedirle que conteste, (responda) por l como una afirmacin suya. Ella presupone la existencia de una accin que pertenece psicolgicamente al agente, en la cual no puede sostenerse que ste intervino nicamente como objeto accionado por las fuerzas de la naturaleza o por la conducta de un tercero, o a consecuencias de un error insalvable que le impidi conocer su verdadera ndole; presupone, por consiguiente, dolo, o cuando menos, culpa, que hagan posible el establecimiento de un reproche. As pues, la existencia de la vinculacin subjetiva con el acto es uno de los componentes de la responsabilidad que la norma constitucional prohibe presumir de derecho. Pero si es inconstitucional presumirla iure et de iure, con mucha mayor razn ha de serlo prescindir de ella, ignorarla, como se hace precisamente cuando se consagra un delito calificado por el resultado. Esto me parece irredargible62.
Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurdica Conosur, 1998, pg. 160-161. op. citada, pg. 49. 62 op. citada, pg. 3 y s.s.
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Es nuestra apreciacin provisional que indudablemente deber perfeccionarse al interior de un debate interdisciplinario activo y profundo que una interpretacin teleolgica y contextual del Cdigo Penal sustentada en el principio racional de que las leyes deben interpretarse conforme a los fines constitucionales (bases constitucionales del Derecho Penal) a partir de los postulados superiores de que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que el Estado est al servicio de la persona humana (artculo 1., incisos primero y cuarto de la Constitucin), en directa vinculacin con la prohibicin constitucional de la presuncin iure et de iure de la responsabilidad penal (y con ello de la culpabilidad), y con la presuncin de inocencia (opuesta a toda suerte de presunciones de culpabilidad), asegurada en la ley interna a travs de los pactos internacionales vinculantes y el artculo 42 del Cdigo Procesal Penal (cuyo lenguaje no fue, en caso alguno, el ms claro y afortunado para regular tan importante materia), permitira sustentar, de manera precaria e imperfecta, y por tanto, constitucional y penalmente insatisfactoria, el reconocimiento del principio de culpabilidad en nuestro orden jurdico-penal, sin poder ocultar, como ya se dijo anteriormente, algunas reprobables excepciones al mismo, que lo niegan. Debe reconocerse que en la poca reciente, ciertas modificaciones legislativas han reducido el mbito de tales situaciones contradictorias con las exigencias de culpabilidad como fundamento de la pena. En esta perspectiva, nuestra legislacin continuara perteneciendo a las que el uruguayo Guillermo Schurmann Pacheco, denomina duales o bifrontes, en cuanto se advierte en ellas una brecha entre la proclamacin del postulado a nivel jurdico y la realidad subyacente63.
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Nullum cimen sine culpa. Dogma y Realidad. Doctrina Penal, Ao 8, nro. 29-32, 1985, pg. 413.
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EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL Y LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN ESPAOLA EN LOS CASOS DE ARGENTINA Y CHILE
Carmen Lamarca Prez Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid No cabe duda alguna que la cuestin de la jurisdiccin es, ante todo, una cuestin poltica pues si en algn lugar se han atrincherado tradicionalmente las prerrogativas de la soberana del Estado ese lugar ha sido justamente el Derecho penal. Es ms, y aunque no proceda ahora una reconstruccin histrica, el Estado moderno se forja, como es sabido, a partir de la expropiacin de las competencias de los poderes universales la Iglesia y el Imperio y de los poderes particulares el feudalismo, y la primera y quizs fundamental competencia expropiada ser precisamente el monopolio del ius puniendi, esto es, del derecho a castigar; en otras palabras, en la actualidad resulta inconcebible un concepto de Estado que no se encuentre asociado a una atribucin exclusiva y excluyente de la facultad penal. Desde esta concepcin, la vigencia de la ley penal se extiende entonces a todo el espacio del Estado y es expresin de su soberana, rige, como regla general en todos los pases, el denominado principio de territorialidad: la ley penal del Estado se aplica a todos los delitos cometidos dentro de su territorio y a todas las personas que han cometido dichos delitos ya sean nacionales o extranjeras como consagran en nuestra legislacin los artculos 8 del Cdigo Civil y 23,1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo, el principio general de territorialidad cuenta, tambin de modo tradicional, con mltiples excepciones que permiten extender la competencia del Estado para el enjuiciamiento de los delitos ms all de su territorio y as, en primer lugar, como heredero del antiguo ius sanguini
CARMEN LAMARCA PREZ
medieval, se presenta el llamado principio de personalidad basado en la idea de que la ley del Estado debe seguir a todos sus ciudadanos; en la cita clsica de BECCARIA, la ley penal sigue al ciudadano como la sombra al cuerpo. Este criterio, sometido a determinados requisitos segn nuestra legislacin vigente art. 23,2 de la LOPJ, permite as, por ejemplo, resolver aquellos casos en que el delincuente se refugia en su propio pas que no podra conceder la extradicin al lugar donde se cometi el delito en virtud del denominado principio de la no entrega de nacionales. El inters del Estado en la persecucin de los hechos delictivos que atentan directamente contra sus intereses y que son cometidos fuera de su territorio es, por su parte, el que inspira el denominado principio real o de proteccin. Recogido en el art. 23,3 de la LOPJ ampara la persecucin y enjuiciamiento tanto de nacionales como extranjeros que hayan realizado determinados delitos que tienen, fundamentalmente, un carcter poltico delitos contra la Corona, de traicin o rebelin, etc. as como los cometidos por funcionarios pblicos o de falsificacin y expedicin de moneda espaola. Por ltimo, al menos en nuestro Derecho vigente, el denominado principio de justicia universal permite asimismo y como en los casos anteriores ejercitar la jurisdiccin del Estado ms all del lugar donde se extiende su soberana y ello tanto si el delito ha sido cometido por nacionales como por extranjeros. La jurisdiccin universal se encuentra tambin limitada a determinados supuestos delictivos, previstos en nuestro caso en el art. 23,4 de la LOPJ, pero, a diferencia del principio de proteccin, la fundamentacin en este caso no reside en el inters individual que pueda tener el Estado que ejerce su jurisdiccin sino en un inters supranacional, esto es de toda la comunidad internacional, en el enjuiciamiento de determinados hechos delictivos, los considerados en principio ms graves e intolerables. Pero si histricamente el principio de justicia universal se explicaba en trminos fundamentalmente iusnaturalistas y as sealaba GROCIO que hay determinados delitos que violan la ley natural y ofenden los sentimientos de toda la humanidad por lo que el Estado debe aut dedere aut punire, es decir, entregar al delincuente o castigarlo en la actualidad su formulacin, junto a la entidad de los bienes jurdicos protegidos, responde sobre todo a que los hechos delictivos son susceptibles de afectar a los intereses de todos los Estados pudiendo constatarse adems que en los ltimos aos ha venido cobrando una mayor relevancia con el objeto de hacer frente a la criminalidad internacionalmente organizada. De este modo, los Estados, mediante la firma de los correspondientes Tratados, se comprometen a la persecucin de delitos como los relativos a la prostitucin, el trfico ilegal de drogas txicas y estupefacientes, la falsificacin de moneda extranjera o el terrorismo. Se trata pues de un principio de solidaridad universal en materia de enjuciamiento
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El principio de Justicia Universal y la competencia de la jurisdiccin espaola en los casos de....
penal que constituye asimismo la base para la creacin de Tribunales penales internacionales y en un sentido similar se inspira la idea del espacio judicial comn europeo previsto por las disposiciones del Tratado de Maastricht que permite que un Estado miembro pueda juzgar hechos delictivos cometidos en otro Estado miembro con independencia de la nacionalidad del autor. A pesar de contar con un slido fundamento y del auge experimentado en los ltimos tiempos, el principio de justicia universal no est sin embargo exento de polmica o, al menos, no lo est la pretensin de una aplicacin generalizada del mismo. En este sentido, cabe recordar las palabras pronunciadas por BECCARIA, y que hoy podramos suscribir plenamente, cuando sealaba que seguramente que la persuasin de no encontrar lugar sobre la tierra en el que el crimen haya de quedar impune, sera una medida eficaz de prevenirlo; ms no osara decidir esta cuestin hasta que las leyes hallan llegado a ser ms conformes a los sentimientos naturales del hombre, las penas ms suaves y el arbitrio de los jueces y de la opinin aseguren a la inocencia las garantas precisas, y hasta que la tirana, confinada al Oriente, haya dejado a Europa bajo el dulce imperio de la razn, esta razn eterna que une indisolublemente los intereses de los soberanos a los de los pueblos. Porque, ciertamente, es la idea de que los crmenes, al menos los crmenes ms graves, no queden en la impunidad la que gua al principio de justicia universal y garantizar esa falta de impunidad, esto es evitar que el reo pueda encontrar refugio en algn pas, tendra sin duda alguna un gran efecto preventivo; quizs por ello GARRAUD cita como precedente remoto de aplicacin de este principio ese pasaje de la Biblia donde se condena a Can a vagar eternamente sin encontrar asilo. Pero no es menos cierto que una absoluta generalizacin del principio de justicia universal, en cuya virtud todos los Estados estaran legitimados para el enjuiciamiento de cualquier hecho delictivo con independencia del lugar donde haya sido cometido, presenta tambin numerosos inconvenientes y dificultades. En primer lugar, esta generalizacin podra suponer la negacin del derecho de asilo no de modo absoluto porque el pas de refugio puede juzgar al asilado derecho que tiene hondas races histricas y que junto a criterios de carcter humanitario responde en muchas ocasiones a la diversidad de legislaciones. Resulta evidente que, como sealaba Beccara, si se quieren colmar esas loables aspiraciones de justicia se requiere una mayor homogeneidad de los diversos ordenamientos jurdicos pinsese que ni siquiera en los paises de nuestro entorno cultural existe total acuerdo a la hora de decidir qu tipo de acciones han de ser contempladas por la legislacin penal y as siguen existiendo temas polmicos como, por ejemplo, el aborto o la eutanasia pero tambin de los sistemas de ejecucin de las penas y de las garantas procesales; en este ltimo sentido, hay que constatar, como puso
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de manifiesto ANTN ONECA, que el criterio de la territorialidad no slo responde a puros intereses de soberana del Estado, pues, sin duda alguna, en ocasiones resultar muy difcil reunir con todas las garantas las pruebas necesarias para el enjuiciamiento si ste se realiza en un lugar distinto de donde se cometi el hecho delictivo. El principio de justicia universal debe operar pues con carcter supletorio para aquellos casos graves donde existe un peligro cierto de que los crmenes queden en la ms absoluta impunidad y ante este tipo de supuestos no cabe desconocer la importancia que para la comunidad internacional tiene su efectiva vigencia. A falta en nuestro ordenamiento de un criterio como el denominado principio de justicia supletoria, en virtud del cual puede el Estado ejercitar su jurisdiccin si en el lugar donde correspondera castigar el delito no se puede o no se est interesado en hacerlo, el principio de justicia universal es el nico instrumento que puede permitir el enjuiciamiento y sancin de determinados hechos delictivos, es ms, la paulatina generalizacin de este principio superando los inconvenientes que antes hemos mencionado, supondra una consolidacin y avance en el proceso de cooperacin interestatal, basado en la mutua confianza que genera compartir un mismo sistema de valores jurdicos nacido del ejercicio de la democracia y del respeto a los derechos fundamentales. Por lo dems, en su dimensin prctica y como es sabido, este es el principio que ha permitido iniciar los procesos que se tramitan ante la Audiencia Nacional por los hechos delictivos realizados durante las Dictaduras argentina y chilena. En efecto, en aplicacin del principio de justicia universal, reconocido por el art. 23,4 de la LOPJ, en nuestro pas se han abierto dos procesos por los terribles delitos realizados en Argentina y Chile durante los periodos de Dictadura militar y precisamente el mayor escollo que ha venido presentando la tramitacin de estas causas es la impugnacin sobre la competencia de la jurisdiccin espaola que desde el inicio del procedimiento ha venido realizando el Ministerio Fiscal. Muy sucintamente, los argumentos del Ministerio Pblico son los siguientes: de un lado, se alega la excepcin basada en el principio constitucional de irretroactividad de las normas aplicables por cuanto al momento realizarse los hechos que se pretenden enjuiciar no estaba an vigente la actual LOPJ de 1985, que autoriza expresamente la persecucin de los delitos de Genocidio y Terrorismo, y la que resultaba entonces de aplicacin, la de 1870, no contemplaba estos supuestos; de otro lado, el Ministerio Fiscal defiende que, en todo caso, no se cometieron en realidad los mencionados delitos de genocidio o terrorismo sino los de homicidio, asesinato, tortura, detencin ilegal, etc., cuya persecucin slo puede realizarse por el Estado donde tuvieron lugar los hechos.
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En primer lugar, y en lo que respecta a la cuestin general de competencia, hay que comenzar sealando que, a mi juicio, resulta improcedente la alegacin basada en el principio de irretroactividad de las normas aplicables que realiza el Ministerio Pblico pues, como es sabido, el mencionado principio, consagrado en el art. 9,3 de la Constitucin, slo afecta a las normas sancionadoras y no a las de carcter procesal como es el caso que nos ocupa. Partiendo de esta base resulta entonces perfectamente posible la aplicacin retroactiva de la LOPJ de 1985 pues lo que su art. 23,4 autoriza no es sino la posibilidad de que pueda producirse un enjuiciamiento por, entre otros, los delitos de genocidio o terrorismo delitos que, al momento de realizarse la conducta, estaban perfectamente definidos y sancionados en nuestra legislacin penal. Y es que, en realidad, la ampliacin del elenco de supuestos delictivos para cuya persecucin resulta competente la jurisdiccin espaola en aplicacin del criterio de la justicia universal se ha realizado en virtud de los Acuerdos o Tratados internacionales firmados por nuestro pas cuyo contenido resultaba vinculante desde el mismo momento en que fueron debidamente ratificados por cuanto ello supone su plena incorporacin a nuestro Derecho interno. Este ltimo criterio resulta claramente aplicable en el caso del delito de Genocidio por cuanto la ratificacin por Espaa del Convenio de 1948 se produce en septiembre de 1968 pero, en realidad, en este supuesto no resulta necesario acudir para su persecucin a una aplicacin retroactiva de la LOPJ de 1985 pues, en la legislacin de 1870 vigente al momento de realizarse los hechos objeto de estos procesos, se reconoca, en su art. 336 y en base al denominado principio real o de proteccin de intereses, la competencia de la jurisdiccin espaola para enjuiciar los delitos contra la seguridad exterior del Estado entre los que en aqul momento se hallaba comprendido el delito de genocidio art. 137 bis del Cdigo Penal recientemente derogado. Cabe pues concluir, al menos con respecto al delito de genocidio, que no existe ningn obstculo en nuestra legislacin para que la jurisdiccin espaola resulte competente en la investigacin y enjuiciamiento de los hechos que puedan constituir este tipo delictivo; simplemente, si se trata de hechos acaecidos con anterioridad a 1985 la competencia resulta por aplicacin del principio de proteccin de intereses y a partir de esa fecha por aplicacin del principio de justicia universal. Ahora bien, de no admitirse que la prohibicin de irretroactividad no afecta a las normas procesales, mayores problemas plantea, sin duda, la persecucin del delito de terrorismo. En todo caso, caben an tambin en este supuesto dos interpretaciones que a nuestro juicio permitiran establecer la comptencia de la jurisdiccin espaola por las actividades terroristas realizada durante el periodo de Dictadura argentina y chilena.
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En primer lugar, cabe plantear que lo existe, en realidad, no es propiamente una falta de jurisdiccin de la Justicia espaola sino ms bien un conflicto entre los principios que consagra nuestro texto constitucional y as, frente al principio general de seguridad jurdica previsto por el art. 9,3, que acoge como postulado del mismo la irretroactividad de las normas sancionadoras, cabe oponer para proceder al enjuiciamiento por estos hechos el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24. Como es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional, cuando dos principios constitucionales entran en colisin no cabe obtener una respuesta categrica que resulte vlida con carcter general sino que, por el contrario, debe realizarse una ponderacin de los intereses en conflicto que, en este caso concreto, bien pudiera resolverse en favor del derecho a la tutela judicial efectiva pues, dada la imposibilidad de persecucin de los hechos delictivos que dan origen a la causa en el lugar en que fueron cometidos (a la falta de inters de los Estados se une en el caso argentino la promulgacin de las conocidas leyes de Obediencia debida y Punto final), cabe estimar como inters superior o prevalente que estos crmenes no queden en la ms absoluta impunidad. Pero si este criterio no prosperara, existe an un segundo que, a mi juicio, resulta insoslayable. Al momento de cometerse los hechos delictivos que aqu se debaten el terrorismo estaba tipificado en nuestra legislacin entonces vigente como un delito comn art. 260 y ss. del Cdigo penal y como un delito militar -arts. 294 bis a) y ss. del Cdigo de Justicia Military precisamente el propio Cdigo de Justicia Militar estableca, en su art. 17, la competencia de los tribunales espaoles para conocer, con carcter de jusrisdiccin universal, de los delitos militares que pudieran cometerse tanto en nuestro territorio como fuera del mismo entre los que, como acabamos de sealar, se encontraba el terrorismo. Por todo ello, entiendo que la jurisdiccin espaola es competente para la persecucin y enjuiciamiento de los delitos de genocidio y terrorismo y en este mismo sentido se pronunciaron tambin en su da tanto el juez de instruccin de las causas como el Pleno de las Secciones de lo Penal de la Audiencia Nacional admitiendo que la aplicacin de la LOPJ de 1985 no vulnera el principio constitucional de irretroactividad; pero adems, y segn acabamos de ver, en el primer supuesto, el delito de genocidio, porque la LOPJ vigente al momento de cometerse los hechos lo autorizaba expresamente aunque ciertamente al amparo del principio de proteccin de intereses y no de la justicia universal; en el caso del delito de terrorismo, porque tambin en el tiempo de comisin de estos hechos el terrorismo en nuestro pas era un delito militar al que caba, segn el art. 17 CJM, aplicar el principio de justicia universal y, en todo caso, porque no existe propiamente una falta
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de jurisdiccin para su enjuiciamiento sino un conflicto entre principios constitucionales cuya ponderacin, al menos en este caso concreto, debe resolverse en favor del derecho a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la segunda de las objeciones formuladas por el Ministerio Fiscal que afecta al Derecho penal sustantivo, esto es, la impugnacin de la calificacin de las conductas que dan origen a los procesos como delitos de genocidio o terrorismo, cabe tambin oponer las siguientes argumentaciones. Como es sabido, el delito de GENOCIDIO sanciona las conductas de homicidio, agresin sexual, lesiones, desplazamientos forzosos, etc., realizadas con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, es decir, sanciona la comisin de determinados delitos cuando stos se realizan sobre sujetos o colectivos que renen una comn caracterstica; de este modo, y como se ha llegado a decir, el genocidio representa el mximo exponente delictivo de la discriminacin. Ahora bien, el Ministerio Fiscal ha venido rechazando que los delitos cometidos tanto en la Argentina como en Chile puedan ser calificados como genocidio por cuanto, a su juicio, la nota comn de las vctimas estaba constituida por su ideologa, caracterstica que no se recoge expresamente en el mencionado tipo delictivo. En primer lugar hay que sealar que no todas las vcimas de la represin en los mencionados pases tenan como denominador comn su ideologa; como consta en autos, la represin alcanz a personas de reconocida militancia poltica en formaciones polticas por cierto muy diversas como comunistas, socialistas, peronistas, etc., pero alcanz, asimismo, a personas que no tenan militancia poltica alguna y que no destacaron en ningn momento por defender postulados polticos o ideolgicos. En todo caso, el denominador comn de la ideologa era slo patrimonio de los represores de los que cabra decir que, sencillamente, se propusieron destruir a toda persona que se opusiera a sus intereses realizando un ejercicio exhacerbado de demostracin de poder. En realidad, este sometimiento al poder, poltico, social o econmico, es la razn ltima que se encuentra siempre en los delitos de genocidio donde la persecucin de la etnia o la religin no suele ser tanto en virtud de esa caracterstica de la vctima sino de su rechazo al modelo que se pretende imponer o al poder mismo. No debe pues, en mi opinin, postularse una interpretacin formal de los trminos utilizados en el delito de genocidio sino una ms acorde con el sentido teleolgico del mismo que no es otro que intentar evitar el exterminio de colectivos o grupos contrarios al poder o al modelo mayoritario imperante. Una interpretacin formal y estricta de los trminos utilizados en el tipo penal de genocidio impedira no slo la persecucin de una discriminacin basada en motivos polticos sino que caractersticas como el agnosticismo o atesmo
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de las vctimas, por ejemplo, tampoco quedaran comprendidas y una rigurosa aplicacin del concepto nacional que no alude en sentido estricto al origen, tampoco dara entrada a aquellos casos en que los sujetos han adquirido la nacionalidad del Estado donde son perseguidos. Pero al margen de las consideraciones anteriores, hay que sealar que, en todo caso, las motivaciones polticas o de cualquier otra ndole, resultan irrelevantes desde un punto de vista jurdico pues una interpretacin estricta del delito de genocidio pone de manifiesto que la nica finalidad que el tipo requiere es que los hechos se realicen para lograr la destrucccin total o parcial de un determinado grupo, por lo que nicamente hay que constatar que las victimas pertenecen a un colectivo nacional, tico, racial o religioso. De este modo, y como el propio instructor de la causa sealaba, quizs sea el trmino nacional, por tratarse de una expresin polismica, el que permita agrupar colectivos que comparten caractersticas comunes, como la pertenencia a determinadas profesiones o clases sociales, etc., colectivos que precisamente por esa nota comn sufrieron especialmente la represin que se enjuicia en esta causa (y, as, por ejemplo, obreros, estudiantes, etc.). Precisamente la comn condicin social de las vctimas es un criterio que queda amparado por nuestra legislacin vigente al momento de cometerse los hechos delictivos pues el art. 137 bis, que recoga el delito de genocidio en el derogado CP, contemplaba, hasta la reforma de 1983, el supuesto de destruccin de un grupo social trmino por cierto que fu sustituido por el de racial que en nuestra lengua es admitido como sinnimo de etnico por lo que cabe interpretar que ya estaba comprendido en el precepto. Pero sobre todo , las victimas pertenecan aun mismo grupo nacional en sentido estricto, es decir eran argentinas o chilenos, pudiendo calificarse el supuesto como un caso de autogenocidio del mismo modo que los asesinatos masivos cometidos por las Khmers Rojas en Camboya. En cuanto a la no existencia de un delito de TERRORISMO, segn la argumentacin del Ministerio Fiscal no cabe su apreciacin porque, de un lado, segn la legislacin vigente al realizarse los hechos ste era concebido en nuestro pas como un delito contra la Seguridad Interior del Estado que limita las acciones a las dirigidas contra el Estado espaol y, de otro, por la no existencia de una banda armada u organizacin terrorista toda vez que los hechos delictivos tanto en Argentina como en Chile fueron cometidos por instituciones del propio Estado, el ejrcito, sin que quepa igualmente la imputacin de los crmenes como delitos de terrorismo de Estado. Pues bien, en cuanto al primero de los problemas planteados, la normativa vigente en el momento de comisin de los hechos delictivos, hay que sealar que en nuestro pas estuvieron en vigor sucesivas leyes reguladoras de la materia antiterrorista y que, en concreto, los arts. 260 y ss. del Cdigo
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penal vigente en aqul momento calificaban como terrorismo la realizacin de asesinatos, homicidios, etc., con la finalidad, bastante genrica, de atentar contra la seguridad del Estado o el orden pblico finalidad que, amn de otros contenidos, comprende claramenete la no utilizacin de las vas legales para oponerse al Estado, promover su cambio o actuar en favor del mismo. Argumentar que tales delitos slo resultan de aplicacin cuando la accin se dirige contra el Estado espaol carecera de sentido pues pinsese, por ejemplo, en el acto de terrorismo perpetrado por un espaol en nuestro territorio contra el Estado francs, el principio de no entrega de los nacionales impedira su extradicin a Francia que puede adems no reclamarlo y el argumento del Ministerio Fiscal impedira el enjuiciamiento del hecho en nuestro pas por lo que el acto resultara absurdamente impune. Finalmente, tampoco comparto el criterio de que no existe delito de terrorismo por cuanto falta la organizacin armada que es elemento indispensable del mismo. En este sentido cabe decir, en primer lugar, que la aplicacin de la legislacin vigente en Espaa, argumento tantas veces utilizado por el Ministerio Fiscal en este caso, no hace necesario para el enjuiciamiento por el delito de terrorismo la existencia del elemento banda armada pues los ya derogados arts. 260 y ss. permitan incluso el denominado terrorismo individual. La aparicin del citado elemento organizativo, como es sabido, surge en el Cdigo de Justicia Militar (Ley de 15 de noviembre de 1971) que posteriormente se anexiona al propio Cdigo penal comn para constituir, en la legislacin dictada durante el llamado proceso de democratizacin, un elemento esencial en la definicin del delito de terrorismo que pervive hasta nuestros das. Por tanto, hay que ser coherente, si se aplica la legislacin vigente en el momento de iniciarse la comisin de los hechos el elemento banda armada no resulta en modo alguno necesario para dirigir la accin penal por el delito de terrorismo. Pero en todo caso, ningn obstculo existe a mi juicio para calificar a los grupos que actuaban en la Dictadura argentina o chilena como una autntica banda armada donde los elementos de jerarqua, organizacin, disponibilidad de armamento y voluntad de la asociacin por encima de los actos concretos de ejecucin claramente existan. No es bice para esta calificacin que la organizacin estuviera compuesta precisamente por parte del ejrcito del propio Estado que, actuando al margen de la legalidad, no merece otro calificativo que el de banda armada. Por otra parte, no es bice tampoco para la exigencia de responsabilidades penales que la expresin terrorismo de Estado tenga, en efecto, y en el mbito del Derecho interno, un significado ms pasional o periodsitico que jurdico pues a quien se pretende juzgar, como no puede ser de otro modo, es a las personas fsicas que ejecutaban las acciones delictivas, participaban en las mismas o inducan su realizacin,
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sin que para ello sea obstculo que ocuparan puestos de relevancia poltica o formaran parte del ejrcito del Estado como se ha demostrado en nuestro propio pas tras el procesamiento y condena de personas que formaron parte incluso del propio Gobierno de la nacin. De igual modo, no hay que olvidar que junto a las bandas de militares tambin cometieron estos hechos delictivos organizaciones paramilitares o civiles y que las acciones terroristas de desapariciones, asesinatos, torturas, etc., comenzaron en ambos pases incluso antes de producirse el golpe militar por lo que ningn obstculo habra tampoco para calificar los hechos como terrorismo subversivo o encaminado, como finalmente se produjo, a la toma del poder poltico. En mi opinin coinciden pues en estos procesos todos los elementos que, segn doctrina y jurisprudencia, conforman el delito de terrorismo cuyo elemento subjetivo caracterstico, la finalidad de subvertir el orden constitucional, supone la utilizacin de la violencia al margen de las reglas del Estado lo que puede realizarse tanto desde fuera como desde dentro del propio Estado como, fundamentalmente, fu este ltimo el caso de las Dictaduras argentina y chilena. Por todo ello creo que no existe ningn obstculo para declarar la competencia de la jurisdiccin espaola en los procesos que hoy se tramitan ante la Audiencia Nacional por los delitos de genocidio y terrorismo realizados en Argentina y Chile. A la espera de un Tribunal Internacional que sin dejarse llevar por los cantos de sirena de la llamada razn de Estado juzgue actos criminales como los sucedidos en estos paises esta es la nica va, la del Derecho interno en virtud de la aplicacin del principio de justicia universal, que hoy por hoy tenemos para hacer que el valor de la solidaridad, que tanta fuerza est cobrando en los ltimos tiempos, alcance tambin al mbito de la justicia.
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DOLO Y DOLO EVENTUAL: REFLEXIONES

Diego-Manuel Luzn Pea Catedrtico de Derecho penal. Universidad de Alcal I. Introduccin: contenido y ubicacin sistemtica del dolo 1. Concepto y contenido. Personalmente, el concepto de dolo que comparto es el de conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su parte positiva o tipo indiciario, como los de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de causas de atipicidad y de causas de justificacin; unos y otros son los presupuestos de la antijuridicidad o prohibicin penal. En cambio, el dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o prohibicin (ni general ni penal) de la conducta. Sobre la cuestin de si el dolo requiere, adems del conocimiento, voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante el siglo XIX y hasta principios del XX estuvo dividida entre la teora de la voluntad y la teora de la representacin. Despus se impuso la primera, exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo, y siendo doctrina dominante hasta los aos 70 (del s. XX). Actualmente la exigencia de voluntad que considero correcta sigue siendo muy mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, pero ha aumentado el sector que, no slo para el dolo eventual, sino para el dolo en general rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento en un determinado grado de que se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo (as p.ej. Schmidhuser, Jakobs, Frisch, Kindhuser, Bottke, Gimbernat, Silva, Laurenzo). 2. Posicin sistemtica del dolo Mientras que la doctrina tradicional entenda el dolo como forma o grado de la culpabilidad, actualmente la doctrina mayoritaria sostiene con razn que el
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dolo se ubica sistemticamente en el tipo de injusto1 (aunque subsiste la concepcin tradicional extendida sobre todo en la jurisprudencia espaola, y tambin existe hoy un sector minoritario que sostiene la doble posicin sistemtica del dolo, en el tipo de injusto y en la culpabilidad). El dolo supone el mayor grado de desvalor de la accin, es decir un grado de injusto ms elevado en comparacin con la realizacin del hecho por imprudencia, da lugar a un tipo distinto del de la comisin imprudente del mismo hecho objetivo, y a veces incluso slo su presencia se valora como suficientemente grave para que haya un hecho tpico, penalmente antijurdico. Sobre las razones que fundamentan la posicin del dolo, al igual que la de la imprudencia, en el tipo de injusto, me he pronunciado ampliamente en mi manual, al que ahora remito 2. Pero adems, en este contexto interesa aadir lo siguiente: En el injusto tpico se establece un juicio de valoracin negativa (de desvalor) objetivo-general de la propia conducta, es decir una valoracin general que es igual para toda conducta de unas determinadas caractersticas, con independencia de las condiciones individuales o particulares de menor o mayor capacidad, de situacin personal normal o anormal, etc. del sujeto que la realice (lo que ya es una cuestin de culpabilidad). Ahora bien, en esa valoracin objetivo-general de la conducta pueden y deben tenerse en cuenta no slo sus componentes objetivos, en el sentido de externos, sino tambin aquellos componentes subjetivos, aqu en el sentido de psquicos o anmicos, que siempre que concurran son susceptibles de una valoracin general y uniforme repercutiendo pues en la valoracin general de la propia conducta, independiente de las condiciones particulares del sujeto; y entre esos elementos subjetivo-psicolgicos est el dolo: En efecto, por una parte, su elemento cognoscitivo o intelectual, esto es, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo global de injusto implica conocer los presupuestos materiales de la prohibicin penal, es decir, todos los datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad (penal, y por ello tipificada). Eso es un conocimiento de la materia de prohibicin, que, si pese al mismo el sujeto decide actuar, el Derecho valora negativamente con carcter objetivo-general, porque para el ciudadano medio ideal ese conocimiento supone tambin conocer la propia prohibicin, aunque el sujeto concreto pueda pese a todo no tener conciencia de la antijuridicidad, lo que ya es un problema de culpabilidad individual; por eso el dolo se puede denominar dolo objetivamente malo3.
Y hay que insistir en que esto ni slo lo mantiene la doc. finalista, sino un sector mucho ms amplio, ni tampoco se mantiene por las razones ontolgicas (derivadas de la inclusin de la finalidad en la accin) con que lo fundament originariamente el finalismo, sino por argumentos normativos -eso s, tambin aducidos adicionalmente por el finalismo- sobre la concepcin y funcin del tipo de injusto. 2 Cfr. LUZN PEA, Curso PG I, 1996, 331 ss. 3 Cfr. con ms detalle LUZN PEA, Curso PG I, 1996, 408 ss.
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Dolo y dolo eventual: reflexiones
Por otra parte, el elemento volitivo del dolo, sea como intencin directa sea como aceptacin, unido a ese conocimiento de todos los elementos objetivos positivos y negativos del tipo, supone, en comparacin con la imprudencia, el mayor grado de desvalor de la accin, tanto en sentido subjetivo como incluso objetivo: mayor desvalor subjetivo de la accin (o desvalor de la intencin), pues a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bien jurdicopenalmente protegido y por ello tambin hay generalmente, salvo problemas de culpabilidad individual voluntad de enfrentamiento directo con el Derecho; y adems como p.ej. destaca Mir la actuacin dolosa, al menos como regla general, significa tambin mayor peligrosidad, y por tanto mayor desvalor objetivo de accin, que la correspondiente conducta imprudente: pues ante una conducta peligrosa, que puede lesionar un bien jurdico, el grado de posibilidades de que ello se produzca, o sea el grado de riesgo o peligrosidad, ser, ex ante y como regla, superior si el autor quiere precisamente producir ese resultado o hecho dolo directo y dirige a ello su comportamiento, varindolo incluso segn las circunstancias, o si al menos en el dolo eventual acepta el eventual resultado o hecho tpico, sin confiar con un mnimo fundamento en evitarlo, que si, como ocurre en la actuacin imprudente, la conducta del sujeto ni busca ni acepta producir el resultado o hecho, y ms an si, como es el caso de la imprudencia consciente, el sujeto confa con un mnimo fundamento (pese a todo no prudente, pero que implica alguna posibilidad de control o mejores circunstancias) en evitarlo. 3. Elementos cognoscitivo y volitivo a) Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (global) de injusto Por lo que se refiere a las diversas clases de elementos del tipo, el conocimiento del dolo debe abarcarlos todos, tanto los elementos esenciales como tambin los accidentales, tanto los descriptivos como los normativos; aunque sobre el grado de conocimiento que hay que tener sobre los elementos normativos, por su remisin a otras normas fuera del tipo, se discute si basta -por citar algunas frmulas- un conocimiento aproximado o paralelo en la esfera del profano, o un conocimiento de su sentido social o de su significado material autntico4. Tambin presenta peculiaridades en los tipos de resultado el elemento de la causalidad, pues se suele sostener que basta un conocimiento en sus rasgos esenciales de la relacin causal, pero que no es preciso conocer en todos sus detalles el curso causal5. Respecto de la imputacin objetiva, el sujeto debe conocer las circunstancias fcticas adecuacin, realizacin en el
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Para ms detalles cfr. LUZN PEA, Curso PG I, 1996, 447 ss. Sobre el error sobre el curso causal cfr. LUZN PEA, Curso PG I, 1996, 452 ss.
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resultado del peligro inherente a la accin que permiten afirmar su concurrencia; si el sujeto, aunque pretenda la produccin del resultado, es consciente de las circunstancias por las que p.ej. la accin es inadecuada, no tiene autntico dolo, sino un simple deseo jurdicamente irrelevante (por lo que, al faltar el dolo, ni siquiera habr una tentativa inidnea punible). Por ltimo, en estos tipos el conocimiento y la consiguiente voluntad debe abarcar tambin el resultado (y no slo del riesgo de que se produzca, como sostiene un sector minoritario, como Frisch, Mir o Silva), ya que el resultado es asimismo componente del tipo de injusto. Por el contrario, al no pertenecer a ste las condiciones objetivas de punibilidad (requeridas en algn delito), no han de ser abarcadas por el dolo. b) Voluntad 1) Adems el dolo requiere un elemento volitivo, la voluntad, pero no ya la voluntad genrica de accin -precisa para cualquier conducta o accin-, sino precisamente la voluntad de realizar la conducta tpica, el querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. Y voluntad no slo la hay en el dolo directo de primer grado: el propsito o intencin de realizar precisamente la conducta tpica (donde hasta tal punto es decisivo el elemento volitivo que con el propsito o finalidad directa hay dolo y, a diferencia con el dolo eventual, no se plantea dnde est el lmite con la imprudencia consciente aunque haya no probabilidad, sino pocas posibilidades de producir el tipo: v. infra II 1 b), sino tambin en el de dolo directo de 2 grado y en el eventual. En el dolo directo de 2 grado, donde el sujeto no persigue precisamente el hecho tpico, pero sabe que ste va necesariamente unido al fin que persigue, aunque algunos autores afirman que en tal caso no se quiere el hecho tpico, sino que basta con el conocimiento de su segura produccin, ello no es cierto: si el sujeto sabe que con su actuacin encaminada a otro fin con seguridad va a producir tambin el hecho tpico, entonces, le guste o no le guste, necesaria y forzosamente tambin quiere producir el hecho tpico, porque no tiene ms remedio que consentir o aceptar su segura realizacin con su actuacin; si de verdad no quiere realizar el hecho tpico, tiene que desistir o renunciar a su actuacin. Y en el dolo eventual, como despus se ver (infra III), lo correcto materialmente y coherente sistemticamente con las otras formas de dolo es exigir tambin un mnimo de voluntad en forma de aceptacin o consentimiento ante la posibilidad, aqu no segura, de produccin del hecho tpico. La exigencia tambin de voluntad para el dolo coincide ya con el concepto prejurdico, de la calle, del hecho doloso frente al imprudente (Jescheck). Pero adems esa voluntad tiene una relevancia decisiva a efectos jurdicos, en la estructura del injusto tpico, pues (como he anticipado supra I 2) no slo supone
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mayor desvalor subjetivo de accin por la decisin contra el bien jurdico y lo dispuesto por el Derecho, sino que tambin configura, al menos como regla general, la mayor peligrosidad objetiva desvalor objetivo de accin de la conducta en que el sujeto no va a intentar evitar el hecho tpico. 2) De todos modos, la ubicacin del dolo en el tipo de injusto permite establecer tambin en su elemento volitivo determinadas limitaciones basadas en una valoracin jurdica objetivo-general. As p.ej. he advertido ya de que, si el sujeto es consciente de las circunstancias por las que su conducta carece de adecuacin para producir el resultado, y por tanto ya se sabe ex ante que no puede haber imputacin objetiva, aunque pretenda de ese modo producir el resultado tpico, ello no se puede valorar normativamente como autntica voluntad o querer realizar todos los elementos tpicos (incluyendo la imputacin objetiva), sino como simple deseo del resultado, jurdicamente irrelevante. Y tambin, pero en sentido inverso (de afirmar que objetivo-normativamente hay voluntad y por tanto dolo pese a que individualmente el sujeto no desea el hecho tpico), ya se ver en el dolo eventual (infra IV) que procede efectuar una restriccin normativo-objetiva de la exclusin del dolo eventual cuando la falta subjetiva de consentimiento se debe a una confianza absolutamente infundada e irracional en la no realizacin de la posibilidad del hecho tpico. 3) La intensidad de la voluntad de realizar el tipo objetivo da lugar a la principal clasificacin del dolo, distinguiendo entre dolo directo de primer grado, con la voluntad ms intensa: la intencin o propsito, pasando por la forma intermedia del dolo directo de segundo grado, hasta la forma de voluntad menos intensa propia del dolo eventual: la aceptacin o consentimiento de una posible, pero no segura produccin del hecho tpico. II. Dolo directo de primer y de segundo grado 1. Intencin, propsito o dolo directo de primer grado a) El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo ms intenso. Supone que el propsito, intencin o finalidad que persigue el agente es precisamente la realizacin de los elementos de un tipo delictivo (en su caso, con su resultado). As p. ej. un sujeto apuala a otro en el corazn queriendo precisamente causarle la muerte (homicidio o, segn las circunstancias, asesinato); o A destroza con una barra las ventanas de la casa de B (daos, arts. 263 ss.) con la finalidad de romper todos los cristales; o A le corta con un hacha la mano a B buscando adrede la prdida de tal miembro (lesiones graves del art. 149 CP, que antes se tipificaban como mutilaciones de propsito en el art. 418 CP 1944). b) La doctrina dominante considera con razn que si el propsito que persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciacin de
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dolo directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto, que se vaya a producir el resultado o el hecho tpico (aunque un sector minoritario considera que esa situacin es propia del dolo eventual). Se cita frecuentemente casos extremos de gran inseguridad, es decir, de posibilidades no muy altas respecto de la produccin del tipo: v.gr. el sujeto que dispara a gran distancia contra su enemigo para matarle; o la persona infectada de sida que tiene una relacin sexual con otro que lo desconoce, queriendo precisamente transmitirle el virus y causarle la muerte (caso en el que las posibilidades de infeccin con un solo acto sexual y de que adems el otro desarrolle el sndrome con un desenlace fatal son muy bajas)6; o, modificando algo el macabro supuesto del juego de la ruleta rusa, A quiere matar a B, a quien tiene atado a una silla, le aplica a la sien un revlver, pero poniendo slo una bala en el tambor en vez de las ocho balas que admite y hacindolo girar, y aprieta el gatillo con tan mala suerte para la vctima que efectivamente se dispara la nica bala puesta en el arma. Pero hay que tener en cuenta que hay infinidad de supuestos en la vida real en que el autor obra de propsito y con un grado elevado de posibilidad o incluso con bastante probabilidad, pero al fin y al cabo sin total seguridad de xito en la realizacin del tipo; no obstante, nadie duda en ellos que hay dolo directo de primer grado. As p.ej. el sujeto, para matar, dispara contra otro a media distancia apuntndole al corazn, o le apuala en el trax dirigiendo tambin las cuchilladas hacia la zona cardiaca; o el autor amenaza a un peatn con una navaja para robarle el dinero que lleve consigo. En casos tan corrientes como esos, el homicida normalmente salvo un sujeto muy experto y entrenado no tiene total seguridad de acertar en el rgano vital con sus disparos o cuchilladas, y el atracador -dado el medio utilizado, intimidatorio, pero que no mata, inmoviliza o deja inconsciente a la vctima- tampoco tiene la seguridad o casi seguridad de poder consumar el robo, porque la vctima no salga huyendo, ofrezca resistencia, etc.; y sin embargo, el hecho de que la finalidad del sujeto sea precisamente realizar el tipo (es decir, la mayor intensidad de la voluntad) compensa un cierto grado de inseguridad en la produccin del tipo, de tal manera que se considera evidente el dolo directo de primer grado y no se plantea que sean supuestos de dolo eventual.
Para lo que ahora interesa hay que prescindir aqu de que respecto del tipo del homicidio gran parte de la doctrina niega que pueda producirse en ningn caso la imputacin objetiva del resultado de muerte, o rechaza por otras razones la aplicabilidad del tipo del homicidio (en sentido amplio, incluyendo en su caso el asesinato); con lo cual, no pudindose dar la parte objetiva del tipo y conociendo el autor todas las circunstancias objetivas de su actuacin, no habra tampoco autntico dolo homicida (y por tanto, no habra tentativa idnea ni inidnea), sino un mero deseo de causar la muerte penalmente irrelevante. Lo que aqu nos importa es, suponiendo que s se diera el tipo objetivo, decidir si hay dolo directo de primer grado o slo dolo eventual; o sea, si fuera aplicable el tipo del homicidio, decidir si el sujeto actuaba con dolo directo o propsito homicida, y si hubiera que descartar el tipo del homicidio, si actuaba con intencin o dolo directo de causar lesiones, o si ms bien, debido a la no seguridad de la infeccin, haba meramente dolo eventual.
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Pues bien, el criterio debe ser el mismo aunque el grado de inseguridad de produccin del tipo sea bastante alto: la mayor intensidad de la voluntad constituida por el propsito o finalidad de producir el tipo prevalece sobre la inseguridad de su produccin y determina la calificacin como dolo directo (de 1 grado) y no eventual. Unicamente hay que fijar el lmite como advierte con razn Roxin7 de que el grado de posibilidad representada suponga un riesgo mnimamente relevante y por tanto permita la imputacin objetiva; pues en el tan citado caso del sobrino que convence a su to de que pasee durante la tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y lo mate, tal remota posibilidad es absolutamente inadecuada (y jurdicamente irrelevante), por lo que, al conocer el sujeto una situacin en la que no puede haber imputacin objetiva del resultado ni por tanto un hecho tpico, su esperanza de que se produzca el accidente mortal (por cierto, no de producir l la muerte de un modo mnimamente controlable) tampoco es autntico dolo (ni de primer grado ni de ninguna clase), o sea conciencia y voluntad de realizar un hecho tpico, sino un mero deseo jurdicamente irrelevante. c) Segn la doctrina mayoritaria, para que haya intencin o propsito no es preciso que la realizacin del tipo constituya el mvil o fin ltimo del autor, sino que basta con que la desee, la persiga, y por tanto constituya su motivo o fin ms prximo o directo, aunque ello constituya el medio para un mvil o fin ltimo: p.ej. el sujeto pretende sin resultarle algo indeseado matar a un personaje importante o cometer una gran estafa, pero en ambos casos para obtener fama como delincuente importante. Por el contrario, segn este criterio, si el sujeto tiene que realizar el tipo como medio no deseado (que lamenta o al menos le es indiferente), pero necesario para una ulterior finalidad o propsito, habr slo dolo directo de 2 grado. Y desde luego est claro que el sujeto puede actuar con intencin o finalidad tpica directa y al mismo tiempo perseguir una finalidad concomitante, en pie de igualdad: el ladrn, al verse sorprendido, huye con el botn, por una parte para apropirselo definitivamente, y simultneamente para no ser detenido8. 2. Dolo directo de segundo grado a) En terminologa de la jurisprudencia del TS es conocido como dolo de consecuencias necesarias (denominacin que expresa muy grficamente su contenido), y en nuestra doctrina se lo designa tambin como dolo indirecto, mientras que en cambio en la doctrina alemana es frecuente la utilizacin del trmino dolo directo, sin ms, por contraposicin a la intencin o dolo directo de primer grado.
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AT, 3, 1997 (PG, 2, 1994), 12 nm. 8. Sobre todo ello cfr. ROXIN, AT, 3, 1997 (PG, 2, 1994), 12 nm. 10 ss.
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El dolo directo de segundo grado supone que la intencin o propsito que persigue el sujeto no es precisamente la realizacin del tipo, sino la consecucin de otro objetivo, pero sabe que a tal accin encaminada a otro n va unida necesariamente y con seguridad la realizacin de todos los elementos de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias y, en su caso, su resultado), cuya produccin por tanto, aunque no le guste, tambin acepta. Hay que advertir que un grado altsimo de probabilidad, rayana en la certeza, se puede equiparar a la seguridad de produccin del hecho tpico; de hecho, con gran frecuencia se afirma que el sujeto actu con la prctica seguridad o estando prcticamente seguro.
Ejs.: El terrorista que coloca una potente bomba en el coche de un poltico importante para matarlo, pero sabe y acepta que al explotar mate tambin al chfer, aunque no tenga ningn inters en ello o incluso lo lamente, acta con dolo directo de 2 grado respecto de esta muerte (y dolo directo respecto de la del poltico). En el caso Thomas (1875), muy citado por la doc. alemana, el tal Thomas hizo colocar en un barco explosivos para hundirlo en la travesa y cobrar el seguro (estafando con ello a la compaa aseguradora), sabiendo y aceptando que con la explosin moriran seguro personas de la tripulacin, aunque no tena el menor inters en causarles la muerte: respecto de los asesinatos de personas dolo directo de 2 grado (y de 1 grado en cuanto a la estafa y a los estragos en el barco).
b) La distincin entre el dolo directo de 1 y de 2 grado generalmente es una pura cuestin conceptual, sin mayor trascendencia prctica, pues en ninguno de ellos, y a diferencia del dolo eventual, se plantean problemas de difcil delimitacin con la imprudencia consciente, y adems la mayora de los tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implcitamente como los que exigen expresamente realizacin consciente o a sabiendas, admiten ambas formas. Ahora bien, la cuestin es ms dudosa en aquellos tipos que exigen obrar de propsito o intencionadamente, o para... o con un determinado animus, donde no est tan claro si slo cabe el dolo directo de 1 grado o tambin encaja en ellos el de 2 grado, es decir, si basta con que el autor sepa que va a producir con seguridad un hecho tpico, pero no lo desea, sino que le es indiferente o incluso lo lamenta9. III. Dolo eventual 1. Introduccin. La delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que, por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho
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Para ms detalles cfr. LUZN PEA, Curso PG I, 1996, 416.
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tpico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino slo posible una eventualidad, por tanto, que con su conducta realice el hecho (en su caso, el resultado) tpico. Hasta aqu hay acuerdo doctrinal en que esa es la situacin caracterstica del dolo eventual; pero como tambin existe una modalidad de imprudencia, la imprudencia o culpa consciente (o con representacin, o con previsin) en que se da esa misma situacin inicial, o sea, que el autor sabe, prev o es consciente de que se da la posibilidad de realizar el hecho tpico, la doctrina se divide sobre qu requisito adicional hay que exigir en el dolo eventual para que sea autntico dolo y por tanto distinto y ms grave que la imprudencia consciente. Sobre ello se formulan las distintas teoras que se exponen a continuacin.
Ejs. de situaciones as, en que se discute el lmite entre dolo eventual e imprudencia consciente: Un delincuente es sorprendido por la polica en un control de carretera y para huir arranca bruscamente el coche, siendo consciente de que puede golpear a alguno de los agentes que estn al lado pero sin pretenderlo, y efectivamente golpea a uno que se interpone, causndole lesiones o la muerte; o para huir dispara hacia atrs, hacia donde estn los policas que le persiguen, pero sin pretender precisamente alcanzarlos. Un camionero adelanta en una curva a una caravana de vehculos, siendo consciente de que podra venir algn vehculo de frente y chocar con l. El conductor de un coche, que lleva mucha prisa, no se detiene ante un paso de peatones pese a ver que estn cruzando algunas personas y atropella a una de ellas. En una calumnia o en una acusacin y denuncia falsa, el sujeto no est seguro de si la persona a quien atribuye haber cometido un delito es realmente autor del mismo. De modo similar, en una falsedad en documento o en un falso testimonio, el sujeto hace constar su afirmacin sin saber seguro si es cierto lo que dice (que luego efectivamente es falso). En una omisin de socorro, el sujeto abandona a la vctima de un accidente sin saber si est viva o muerta, o sin cerciorarse de si est o no desamparada. El caso de los mendigos rusos (cit. en la literatura rusa del s. XIX): unos mendigos utilizaban a nios pequeos para pedir limosna y, para que produjeran an ms compasin, les mutilaban alguna extremidad; como las mutilaciones se hacan sin ninguna atencin mdica, algunos nios no soportaban la intervencin y moran, pero pese a conocer ese riesgo, continuaron mutilando a otros nios. El caso de la caseta de tiro (propuesto por Lacmann, 1911): en una caseta de tiro de una feria, un joven apuesta dinero con unos amigos a que es capaz de alcanzar con un disparo de escopeta una bola de vidrio que sostiene en la mano la muchacha encargada de la caseta, y para el caso de fallar y herirla en la mano -como efectivamente luego ocurre- confa en poder escaparse confundindose entre el gento.
2. Teora del consentimiento (de la aceptacin) a) La teora del consentimiento, mayoritaria en la doctrina (en la espaola, p.ej. Antn, Jimnez de Asa, Quintano, Luzn Domingo, Crdoba, Cuello Caln, Daz Palos, del Rosal, Sainz Cantero, Cobo/Vives, Muoz Conde, en la alemana, p. ej. v. Hippel, Kohlrausch/Lange, Dreher, Baumann/
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Weber, Maurach/Zipf, Horn, Weber, Wolter, Roxin) y jurisprudencia, considera que, como cualquier otra forma de dolo y por coherencia (sistemtica y material) con las modalidades de dolo directo, el dolo eventual, adems del conocimiento de la eventual realizacin de los elementos objetivos del tipo, tambin requiere un elemento volitivo y que ste precisamente es el que lo diferencia de la imprudencia consciente, en que no se da tal voluntad. Aqu la voluntad es menos intensa, porque el sujeto no desea ni pretende precisamente realizar el tipo y tampoco est seguro de si se producir o no; pero, plantendose la eventualidad de que se produzca el hecho tpico, consiente en ella. Aunque parte de este sector doctrinal utiliza la frmula consentir, de la que viene el nombre de la teora, otros autores utilizan expresiones similares (que consideran, o bien equivalentes, o que introducen algn matiz o precisin), tales como aceptar, aprobar, asumir, conformarse con, resignarse con o ante, o tomar una decisin por la posible lesin del bien jurdico (frmula de Roxin 10); e incluso algunos utilizan las frmulas contar con (p.ej. Cerezo usa en ese sentido la frmula de Welzel) o tomarse en serio (originaria de Stratenwerth) como forma de voluntad, o incluso segn algunos de consentimiento o aceptacin.
Algunos autores denominan tambin a esta concepcin teora de la aprobacin. Pero realmente aprobacin no es equivalente a consentimiento o aceptacin, pues aprobar supone que al sujeto le parece bien la eventual produccin del hecho, lo que sera un concepto demasiado restringido de dolo eventual, pues dejara fuera supuestos en que, aunque le sea indiferente o incluso indeseada, el sujeto consiente o acepta esa eventualidad. Por eso gran parte de este sector rechaza la frmula de la aprobacin y utiliza conceptos neutros como consentir o aceptar, o que incluso dan idea de disgusto, como conformarse o resignarse.
En cualquier caso, esta teora est de acuerdo en que no hay consentimiento si el sujeto mentalmente rechaza o descarta la eventualidad representada o confa en su no produccin. En tales casos habr slo imprudencia consciente. Ahora bien, la teora pura del consentimiento es en esto totalmente subjetivista, de modo que, por muy irrazonable y carente de la menor base para ello que sea su esperanza, si el autor subjetivamente confa (aun de modo irracional) en que no se produzca el hecho tpico, esta posicin considera que ya no existe la disposicin de nimo del dolo eventual, sino de la imprudencia consciente. b) Han tenido gran difusin como indicios o mtodos auxiliares para saber si hay o no consentimiento, y segn ello dolo eventual o slo impruaunque con diversos matices, entre otros, Stratenwerth, Rudolphi, Hassemer, Rodrguez Montas, Daz Pita, Muoz Conde.
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dencia consciente, dos frmulas propuestas por Frank (1898, 1931). La primera frmula de Frank o frmula hipottica dice: hay dolo (eventual) si se llega a la conclusin de que el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho, aunque se lo hubiera representado como seguro, pese a todo hubiera actuado, y si en tal hiptesis no hubiera actuado, no hay dolo; la segunda frmula de Frank o frmula positiva es: si el sujeto se dice: sea as o de la otra manera, pase esto o lo otro, en todo caso acto, hay dolo, y en caso contrario no (slo habra imprudencia consciente). El propio Frank slo las entenda como medios de conocimiento para llegar a probar el dolo eventual. c) La teora del consentimiento se defiende contra las crticas que se le han hecho en el sentido de la dificultad, inseguridad o imposibilidad de probar una determinada posicin del nimo del sujeto ante algo no seguro, respondiendo que no se trata de una cuestin distinta de las dificultades, pero tambin posibilidades, de probar la concurrencia de otras formas de dolo y, en general, de los elementos psquicos o anmicos. Y por su parte, critica a las otras teoras sobre todo a la de la probabilidad, su principal opositora que muchas de ellas tambin tropiezan con dificultades de prueba y con el obstculo de la imprecisin, y, sobre todo, que todas las dems frmulas prescinden del elemento volitivo aunque sea en la forma atenuada del consentimiento o conceptos similares, esencial para cualquier clase de dolo. d) En principio tiene razn en todo ello la teora del consentimiento, y me parece preferible la frmula aceptar como expresin de una forma de voluntad, aunque menos intensa por referirse a una eventualidad que no se persigue directamente11. Sin embargo, como despus se ver, hay que rechazar su versin subjetivista pura e introducir una formulacin restringida en cuanto a la pareja conceptual aceptar/confiar en la no produccin (teora restringida del consentimiento).
Las que desde luego no son aceptables son la frmula de la aprobacin, por las razones ya vistas, ni la primera frmula (hipottica) de Frank. La incorreccin de esta ltima se deriva de que pretende enfrentar al sujeto con algo que normalmente no se ha representado: la decisin que tomara si supiera seguro que iba a producir el hecho, pero que adems no es lo decisivo, pues lo que importa es su posicin frente a una situacin en que precisamente sabe que no es segura, sino slo posible la produccin del hecho. Ejemplos como el de
No comparto la posicin de CEREZO, Curso PG, II, 6, 1998, 150 s., cuando opta por la frmula del contar con sin encuadrarla en la teora del consentimiento, que para l (p. 148) no es convincente, pues en realidad el sujeto no acepta o consiente en el resultado, sino slo en la posibilidad de su produccin. A mi juicio, si el sujeto acepta y no rechaza la posible produccin del resultado, est aceptando el resultado para el caso de que esa posibilidad o eventualidad se cumpla. A esta afirmacin (formulada ya en mi Curso PG I, 1996, 420, n. 14) replica Cerezo. Por el contrario he de insistir en que el sujeto que acepta un posible o eventual resultado, acepta ese resultado, y ello es una realidad psquica existente en el momento en que acta.
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la caseta de tiro de Lacmann o el de los mendigos rusos ponen de manifiesto, como seala la doctrina mayoritaria, que la 1 frmula de Frank no lleva a resultados correctos: pues en el caso de la caseta de tiro, si el joven creyera que seguro que iba a lesionar a la encargada, no le interesara disparar porque perdera la apuesta, e igualmente en el de los mendigos, si supieran seguro que al mutilar a un nio ste iba a morir, no lo haran, ya que lo que les interesaba es poder utilizarlo vivo para la mendicidad; por tanto en ambos casos habra que negar el dolo eventual, lo que no es correcto, pues tal como la doctrina suele concretar lo que realmente pensaron los autores en ambos los sujetos son conscientes de la posibilidad del resultado (lesiones o muerte) y, aunque no les interese, no rechazan, sino que aceptan esa eventualidad.
Ahora bien, todo ello no es razn para rechazar la teora del consentimiento, como hacen algunos diciendo que son inaceptables la frmula de la aprobacin o la 1 frmula de Frank; pues se puede defender alguna de las variantes de la teora del consentimiento y as lo hacen la mayora de sus partidarios pese a rechazar las dos frmulas indicadas. 3. Teoras de la posibilidad y de la probabilidad (teoras de la representacin) a) En el extremo opuesto a las variantes de la teora del consentimiento estn la teora de la posibilidad y la teora de la probabilidad, tambin conocidas como teora de la representacin (aunque curiosamente este nombre algunos lo usan como equivalente a la teora de la posibilidad, y otros a la de la probabilidad); segn las mismas el dolo eventual no requiere elemento volitivo, sino slo intelectivo o cognitivo, el conocimiento o representacin de segn una teora la posibilidad o segn la otra la probabilidad de produccin del hecho tpico.
Ahora bien, aunque por estar totalmente acuados los trminos teora de la posibilidad y de la probabilidad parece preferible mantenerlos, la verdad es que no son muy precisos: pues no se trata de concepciones objetivistas, que se conformen con la pura situacin objetiva de posibilidad o de probabilidad aunque el sujeto no sea consciente de ella, sino que exigen precisamente ese componente intelectivo del conocimiento de la posibilidad o de la probabilidad. Por eso sera ms exacto denominarlas, respectivamente, teora de la representacin de la posibilidad y teora de la representacin de la probabilidad.
b) Segn la teora de la posibilidad (v. Liszt, Schrder, Schmidhuser, Zielinski) ya se da el dolo eventual con la mera representacin de la posibilidad de produccin del hecho, sin necesidad de elemento volitivo. Pero eso significa que se niega la existencia de imprudencia consciente, pues todas las dems teoras consideran que esa clase de imprudencia se caracteriza precisamente por la conciencia de la posibilidad de realizar el hecho tpico, mientras
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que los partidarios de la teora de la posibilidad sostienen en efecto que no hay ms imprudencia que la inconsciente. Lo que ocurre es que luego parte de sus defensores sostiene que, si el sujeto pese a la representacin de la posibilidad confa en que no se produzca el resultado (o el hecho), ya no tiene una verdadera o autntica representacin (Schrder), o tiene conciencia de una posibilidad abstracta, pero no de la posibilidad concreta (Schmidhuser), y por ello niegan que haya dolo eventual llegando realmente al mismo resultado que la teora del consentimiento, slo que con otros nombres y afirman que hay imprudencia inconsciente. c) La teora de la probabilidad (H. Mayer, Ross, Schumann, Joerden, Gimbernat, inicialmente Mir 12, Octavio de Toledo/Huerta, Silva) considera que para el dolo eventual no basta con conciencia de la mera posibilidad, que ser lo caracterstico de la imprudencia consciente, pero s basta con la conciencia o representacin de la probabilidad, o sea de un determinado grado elevado de posibilidades, de produccin del hecho tpico (otros, como Frisch o Jakobs, utilizan un concepto similar, el de conciencia de -un cierto grado deriesgo o peligro, o, como Laurenzo, el de conciencia de un peligro concreto y directo de lesin; prximas tambin las frmulas del tomar en serio de Stratenwerth, o del contar con de Welzel, e igualmente, aunque dando ms importancia a la propia situacin objetiva abarcada por el dolo, las formulaciones de Herzberg, de la conciencia de un comportamiento peligroso cualificado, a saber, de un peligro no cubierto, resguardado o asegurado, o la de Bottke exigiendo representacin de un riesgo tpico intolerable, no paralizable mediante actuacin). En cambio, y al igual que la teora de la posibilidad, sostiene que no es preciso en absoluto para el dolo eventual el consentir, aceptar o conformarse como elemento volitivo; segn unos como excepcin para el dolo eventual, y segn otros porque tampoco el dolo en general requiere voluntad (as sucede, segn stos, en el dolo directo de 2 grado, de tal manera que entre ste y el dolo eventual slo habra una diferencia del grado de posibilidades todas en el dolo directo de 2 grado, bastantes en el dolo eventual de las que se tiene conciencia). Dentro de la teora de la probabilidad o del peligro o riesgo hay divergencias, por una parte, en cuanto al grado de probabilidad que ha de representarse el sujeto. Pero por otra parte y sobre todo, en cuanto a si se mantiene estrictamente el punto de partida o si se introducen modificaciones que acaban acercndola en los resultados a la teora del consentimiento. En efecto, una teora estricta de la (representacin de la) probabilidad sostiene que si el sujeto cree, no slo posible, sino muy posible probable el hecho o el resulEn Funcin de la pena y teora del delito, 1979, 52 s.; pero posteriormente (PG, 3, 1990, 264 ss.; 5, 1998, 248 ss.), pasa a defender una teora mixta o eclctica.
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tado, hay dolo eventual aunque confe en que no se produzca, aunque acabe por descartarlo (no aceptarlo). Pero, al igual que ocurra con la teora de la posibilidad, tambin aqu hay versiones que consideran que si el autor, pese a ser inicialmente consciente de la peligrosidad o probabilidad, confa en que no se produzca el hecho, no tiene un autntico juicio, vlido para l, del peligro o la probabilidad (Jakobs), no tiene una vinculacin personal, una visin para s, no parte para s del peligro o riesgo (Frisch), o no se toma en serio, no cuenta con (Stratenwerth o Welzel) la produccin del hecho, o no se representa un riesgo no cubierto o asegurado (Herzberg), un riesgo intolerable en cuanto no paralizable (Bottke). d) Estas teoras de la representacin (de la posibilidad o de la probabilidad), en la medida en que se defienden en su forma pura, no son aceptables por prescindir totalmente del elemento volitivo, necesario para cualquier clase de dolo tambin para el dolo directo de segundo grado, en que, como se vio, el sujeto necesariamente acepta la produccin del hecho y necesario por ello tambin para el dolo eventual, no slo por coherencia sistemtica con las formas de dolo directo, sino adems porque el elemento volitivo, aunque sea en su forma menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor subjetivo y objetivo de la accin frente a la imprudencia. Por una parte, si el autor, por mucho que se represente la posibilidad o incluso la probabilidad de realizar el hecho tpico, no acepta esa eventualidad porque confa con un mnimo aunque errneo fundamento (lo que ya veremos que normativamente hay que exigir para que la confianza sea ms que un deseo) en su no produccin, p. ej. si el automovilista que por prisa va a irrumpir en un paso de peatones cuando cruzan varias personas, es consciente de la alta peligrosidad de su accin, pero pese a todo confa arriesgadamente en su habilidad como conductor para esquivar y no atropellar a ninguna, no cumple el mnimo de desvalor de accin propio del dolo, por lo que es injusto considerar y castigar como dolosa como hacen las versiones estrictas de estas dos teoras una conducta que se aleja totalmente del dolo directo y cuyo desvalor de accin corresponde claramente a la imprudencia (es imprudencia consciente). Por otra parte y a la inversa, si, aunque sean no muy altas las posibilidades de produccin el hecho, el sujeto acepta esa eventual produccin, sin descartarla ni intentar evitarla, lo correcto es calificar esa decisin de la voluntad como dolo eventual, y no como mera imprudencia consciente, como pretendera la teora de la probabilidad (la objecin no afecta en este caso a la teora de la posibilidad, pues para ella hay tambin dolo eventual en ese caso, aunque con la incorrecta fundamentacin de que basta con la conciencia de la posibilidad). Adems, la teora de la probabilidad presenta el grave inconveniente de la imprecisin a la hora de fijar el grado de posibilidades que ha de represen 1122
tarse el sujeto (con la dificultad adicional por tanto de un juicio subjetivo, no del grado objetivo de peligro) para marcar la frontera entre la conciencia de lo simplemente posible y la de lo probable, y por tanto entre la imprudencia consciente y el dolo eventual; si los casos extremos (conciencia de un 1-10% de posibilidades, por un lado, y por otro, del 80-95%) seran fcilmente clasificables, los juicios sobre porcentajes intermedios y prximos (p. ej. entre un 40 y un 60% de posibilidades) ya no est tan claro dnde encuadrarlos, ni se ve clara la justicia de atribuirlos a una categora y no a la otra. Y por lo dems, las dificultades probatorias de la representacin del grado de peligro por parte del sujeto y de su juicio ms o menos aproximado sern como mnimo no inferiores a las que se atribuyen como crtica a la comprobacin de la existencia o no de consentimiento. En cuanto a la teora de la posibilidad, no supone estos inconvenientes de imprecisin y dificultad de prueba, pero precisamente porque se limita a exigir para el dolo eventual conciencia de la simple posibilidad de produccin del hecho, exigencia tan mnima que es totalmente inadmisible: el dolo eventual ya no supondra ni siquiera como en la teora de la probabilidad una zona intermedia (la conciencia de la probabilidad) entre el conocimiento de la seguridad y el de la mera posibilidad, y con ello se suprimira innecesaria e inadecuadamente la imprudencia consciente. e) Por el contrario, las versiones no puras o estrictas de las dos teoras de la representacin, que ya se han visto, acaban llegando a resultados concordantes con la teora del consentimiento, por lo menos con su versin restringida de la confianza mnimamente fundada, y que me parecen correctos. Pero, aparte de que as se desnaturalizan las teoras de la representacin, en el fondo estas versiones, como destaca Rodrguez Montas13, no son ms que un intento de considerar como elemento simplemente cognitivo o intelectivo eso s, bajo la forma especial de un juicio de valor o toma de posicin el hecho de confiar/no confiar en la no produccin del resultado, descartarlo/ aceptarlo, cuando esas tomas de posicin se pueden explicar ms exactamente y con ms claridad como decisiones o resoluciones de voluntad. En cualquier caso, la discusin acaba siendo prcticamente nominal (en el mismo sentido Roxin14). 4. Teora del sentimiento o de la indiferencia Para esta teora (M.E. Mayer, Engisch o, en nuestra doctrina, Muoz Conde combinndola con la del consentimiento) hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud subjetiva o disposicin de nimo de no imporDelitos de peligro, 1994, 88-103. Cfr. ROXIN, AT, 3, 1997, 12 nm. 66 (PG, 2, 1994, 12 nm. 61); igual LACKNER, StGB, 1995, 15 27.
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tarle, de indiferencia hacia la posible realizacin tpica que se ha representado, mientras que si ello no le es indiferente, sino que le preocupa o disgusta, ya no habr dolo eventual sino imprudencia consciente. El sentimiento de indiferencia o de que al sujeto no le importa la posible produccin del hecho, puede ser frecuentemente un indicio de su aceptacin, pero nada ms. Como criterio nico es inadmisible, pues el sentimiento no puede sustituir a una decisin de voluntad, que es lo que cuenta: Por una parte, el sentimiento de indiferencia no es incompatible con una imprudencia, p.ej. temeraria, en que el sujeto confe en no producir el hecho; y a la inversa, puede haber dolo, eventual o incluso directo, en que el sujeto no sea indiferente, sino sensible, preocupado o disgustado por la produccin del hecho. 5. Teoras mixtas o eclcticas Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar las dos principales teoras, del consentimiento y de la probabilidad, mediante frmulas mixtas o eclcticas (p. ej. Blei, Bockelmann/Volk, Eser, Jescheck, Stratenwerth, Mir PG, Bacigalupo, Zugalda), como exigir que el sujeto se tome en serio, de verdad cuente con la posibilidad, sea consciente de la probabilidad de realizar el tipo y se conforme con ella, la acepte. Pero para la mayora de este sector no se trata de exigir conciencia de la probabilidad, pero adems aceptacin, pues eso supondra desembocar en la teora del consentimiento (salvo cuando no haya probabilidad sino mera posibilidad), sino de considerar que, si el sujeto considera realmente probable (o posible pero en concreto) el hecho, si se lo toma en serio y de verdad cuenta con l, por eso mismo tambin lo acepta y se conforma con el mismo; y a la inversa, si lo descarta, si confa en que no se produzca, es que no lo concibe como realmente probable, no cuenta con l, no se lo toma en serio. Como se ve, con esto se pretende un notable acercamiento o incluso coincidencia entre las teoras del consentimiento y de la representacin, fundamentalmente en su variante de la probabilidad; mxime cuando algunas frmulas de la teora de la probabilidad o prximas a sta, como hemos visto, en el fondo hacen esta combinacin. Sin embargo, no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teoras del consentimiento y de la probabilidad. En primer lugar, aunque este supuesto no se suele destacar por las teoras mixtas, el sujeto puede ser consciente de que no hay probabilidad, sino mera posibilidad no elevada del hecho y segn eso no se lo toma en serio y sin embargo aceptar, conformarse con su eventual produccin; esta posibilidad la reconoce tanto la teora de la probabilidad en su versin estricta, sosteniendo que no hay dolo, como la teora del consentimiento, defendiendo
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que hay dolo eventual (salvo que el sujeto sea consciente de que hay slo unas posibilidades tan mnimas y remotas que la accin sea inadecuada, en cuyo caso ya se ha visto que no hay autntico dolo). Y en segundo lugar, el sujeto puede considerar probable e incluso muy probable el hecho y sin embargo confiar en su no produccin, lo que excluye el dolo para la teora pura del consentimiento, que para ello se conforma con una confianza aunque sea puramente subjetiva, irracional e infundada, en el fondo con un simple deseo o esperanza de que no se produzca. Si pese a todo en un caso as las teoras mixtas siguen afirmando que, ante tal confianza infundada del sujeto que conoce la gran peligrosidad y su incontrolabilidad, ste realmente no considera probable o no se toma en serio la posibilidad del hecho, ello supone forzar totalmente y desnaturalizar los conceptos conciencia de la probabilidad o tomarse en serio. Y si, en cambio, como es ms frecuente, los partidarios de las teoras mixtas slo niegan la conciencia de la probabilidad o el tomarse en serio cuando el sujeto acta con una confianza mnimamente fundada en poder evitar el hecho, como defiende la teora restringida del consentimiento, que es la ms correcta, entonces ciertamente se llega en ese punto a una aceptable coincidencia de resultados con esta teora, pero forzando an algo los conceptos conciencia de la probabilidad y tomarse en serio sobre todo el primero, que no son estrictamente necesarios ni decisivos para el dolo eventual, sino slo un indicio del mismo. tacin 6. Concepcin correcta: teora restringida del consentimiento o acep-
En las ltimas dcadas se ha extendido bastante la que se puede denominar teora restringida del consentimiento o de la aceptacin, defendida bien como tal o dentro de una teora mixta, y que considero la correcta15. La misma supone que, por las razones ya indicadas (por coherencia con las otras formas de dolo directo y para distinguirse con suficiente fundamento material, por su ms grave desvalor de accin, de la imprudencia consciente), el dolo eventual requiere el elemento volitivo en forma de aceptacin o consentimiento (o frmulas similares) de la eventual produccin del hecho, pero que mediante una valoracin objetivo-normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptacin/no aceptacin. La restriccin ms usual e importante consiste en considerar que la aceptacin (o consenEn mis trabajos he ido pasando de la teora pura de la aceptacin (as, igual que en ocasionales pronunciamientos anteriores, todava en RDCir 1986, 321 = DPCir, 1990, 165) a la teora restringida de la aceptacin, exigiendo una mnima base racional en la confianza (plantendola en RDCir 1990, 102; defendindola en PJ 23, 1991, 94 = El DP ante las nuevas formas de delincuencia, 1993, 196; Curso PG I, 1996, 426 s.).
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timiento o similares) no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no produccin del hecho considerando que esa confianza meramente subjetiva no es una autntica confianza, sino una esperanza o deseo jurdicamente irrelevante, sino que la aceptacin o consentimiento slo se excluye por una conanza mnimamente fundada objetivamente, aunque errnea, en que no se produzca el hecho 16. Por otra parte, y aunque no se suele destacar en este contexto el paralelismo o simetra, en el extremo opuesto una restriccin objetivo-normativa de la voluntad conduce igualmente a afirmar que slo hay un deseo (o un sentimiento) jurdicamente irrelevante y no autntica voluntad (para el dolo directo de primer grado no un autntico pretender conseguir, y para el dolo eventual no una autntica aceptacin o consentimiento) cuando el sujeto es consciente de que hay slo unas posibilidades tan mnimas y remotas que la accin es inadecuada (desde el punto de vista de la imputacin objetiva) para producir un eventual resultado tpico. En ambos casos, pero sobre todo en el ms importante a efectos de dolo eventual, el de la confianza totalmente infundada, la pertenencia del dolo al injusto tpico, con la consiguiente valoracin objetivo-general de todos sus elementos justifica que se haga esa valoracin objetiva y consiguiente restriccin del elemento volitivo del dolo eventual. As como en el elemento intelectivo hemos visto que, por esas mismas razones sistemticas y materiales de la inclusin del dolo en el injusto, ha de haber un conocimiento de todos los elementos objetivos que fundamentan la prohibicin, o sea, un dolo objetivamente malo (es decir, desvalorado jurdicamente con carcter objetivo-general), que para el hombre medio ideal supone tambin lgicamente el conocimiento de la prohibicin, aunque el autor concreto pueda no tener, por un error de prohibicin, conciencia de la antijuridicidad ni por tanto dolus malus en sentido subjetivo, as tambin ha de operarse con una valoracin jurdica objetivo-general del elemento volitivo. Por eso, para excluir la autntica aceptacin (jurdicamente relevante), lo que cuenta no es la mera esperanza o confianza irracional y puramente subjetiva en la no proAs p.ej., ENGISCH, Untersuchungen, 1930, 176 s. (desde la teora de la indiferencia: 186 ss.); KPPER, ZStW 100 1988, 766, 774 s.; SCHROTH, NStZ 1990, 325; JuS 1992, 7 (con ulteriores citas); Luzn Pea, PJ 23, 1991, 94; Curso PG I, 1996, 426 s.; RODRGUEZ MONTAS. Delitos de peligro, 1994, 62 ss.; MAQUEDA, ADPCP 1995, 436. Pero tb. se defiende ese criterio desde teoras cognoscitivas: p.ej. SILVA, ADPCP 1987, 657; LL 1988-3, 972; LAURENZO, Dolo y conocimiento, 1999, 274 ss.; Bustos/Hormazbal, Lecciones DP, II, 1999, 182 s. Y tambin coinciden materialmente con ese criterio defensores de diversas posiciones que p. ej. distinguen entre simple deseo y voluntad Welzel, Strafrecht, 1969, 68 s. o entre mera esperanza y confianza como ROXIN, AT, 3, 1997 (PG, 2, 1994), 12 nm. 27 s., exigiendo para la segunda capacidad de control o evitacin (as tb. v.gr., CORCOY, ADPCP 1985, 971; Herzberg, cit. en bibl.; Daz Pita, El dolo eventual, 1994, 290 ss.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG, 3, 1998, 304 ss.) u otros fundamentos objetivos.
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duccin del hecho que tenga el autor, sino la confianza que con una mnima base racional o un mnimo fundamento objetivo puede albergar cualquier persona, el hombre medio ideal, y que es la que en una valoracin jurdica objetivo-general se puede considerar que anula el grave desvalor de accin de la aceptacin o consentimiento (dejando subsistente la desvaloracin inferior por imprudencia si la creencia no era totalmente fundada y diligente, y excluyendo toda desvaloracin jurdica si la confianza se basaba en una creencia totalmente fundada ex ante por una comprobacin objetivamente diligente). Esa confianza con un mnimo fundamento objetivo requerir, o que haya ya bastantes posibilidades objetivas, conocidas por el sujeto, de no realizacin del hecho, o que pese a la peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal produccin. Pero si se trata de una mera esperanza irracional en la buena suerte, sin saber si hay pocas o muchas posibilidades, ms o menos controladas o incontrolables (p.ej. si el sujeto no hace la menor comprobacin de si el testimonio que presta es cierto o no, o de si el accidentado a quien tendra que socorrer est vivo o muerto), o sin poder influir l o terceros algo para intentar contrarrestar la peligrosidad y evitar la produccin del hecho (p.ej. si el terrorista pone la bomba en un sitio concurrido para causar alarma, pero deseando en el fondo que en el momento de la explosin no alcance a nadie), entonces objetivamente es decir, desde el punto de vista jurdico y del hombre medio ideal no se confa, porque no es posible confiar con algo de base, en que no se realice el hecho. tativa 7. Gravedad y punicin del dolo eventual; compatibilidad con la ten-
a) El dolo eventual supone, en cuanto a desvalor (subjetivo y objetivo) de accin, una gravedad del injusto algo menor que las formas de dolo directo, al ser tambin menos intensa la voluntad, y adems inferior la peligrosidad a priori que en el dolo directo de 2 grado donde hay conciencia de la seguridad de produccin del hecho y que en el directo de 1 grado por regla general ya que en ste el sujeto pone todo de su parte para lograr el fin. Ello puede ser tenido en cuenta en los tipos que no distinguen clases de dolo mediante la determinacin de la pena: en general, porque el art. 66,1 CP ya indica que se tenga en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho, donde tambin. est incluida la gravedad del desvalor de la accin, y en casos de notable disminucin de la misma por haber escasa probabilidad y aceptarse a disgusto la eventual produccin del hecho, porque puede apreciarse incluso una atenuante analgica (art. 21,6) en su significado a otras atenuantes de disminucin del injusto (en el CP actual analoga de significado con las causas de justificacin incompletas, mientras que en el CP 1944
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adems se poda apreciar analoga especfica con la atenuante de preterintencionalidad del art. 9,4) 17. Y excepcionalmente, en algunos tipos la menor gravedad frente al dolo directo ya es tenida en cuenta por la propia ley, castigando slo la comisin con dolo directo, o al menos creando un tipo agravado para el supuesto de dolo directo y otro ms benigno para el de dolo eventual. Ahora bien, en cualquier caso el dolo eventual es autntico dolo y distinto y ms grave que la imprudencia, consciente o inconsciente, como reconocen jurispr. y doc. dominantes (slo una opinin muy minoritaria Rguez. Muoz, Ferrer, Rguez. Devesa, Bello Landrove y de lege ferenda, Eser o Weigend lo trata como imprudencia grave). Pues, como ya he indicado, con la aceptacin o consentimiento, tanto el desvalor subjetivo de la accin que en definitiva implica una decisin contra el bien jurdico en circunstancias objetivamente prohibidas por el Derecho, como el desvalor objetivo de la accin, su peligrosidad, que generalmente aumenta en comparacin con la misma actuacin imprudente por el hecho de que el sujeto acepta, no descarta y no intenta evitar el resultado o hecho tpico, son sustancialmente el desvalor de la accin propio del dolo, cualitativa y cuantitativamente ms grave que el de la imprudencia. b) Siendo as, lo consecuente es considerar que, tanto conceptualmente como por razones materiales, es compatible la tentativa (y su punicin) con el dolo eventual 18, al igual que es punible la tentativa con dolo directo y a diferencia de lo que sucede con la imprudencia, donde la ley no castiga la tentativa o conducta peligrosa sin consumacin (salvo que excepcionalmente la tipifique como delito de peligro). Ahora bien, en el CP espaol se tropieza con el posible obstculo formal de la redaccin legal concreta, que parece ms bien limitar la tentaDefendan precisamente la aplicacin de la atenuante de preterintencionalidad en el CP anterior, MIR, Preterintencionalidad y lmites del art. 50 del CP, RJCat 1979, 99; Notas al Tratado de DP de Jescheck, 1981, 427 (aqu distinguiendo casos de aplicacin del art. 50, de la atenuante de preterintencionalidad y de la atenuante analgica a sta); CORCOY, ADPCP 1985, 972, n. 50 (slo apuntndolo); BUSTOS, Manual PG,4, 1994, 290 s., 360, partiendo de que el dolo eventual es culpa consciente agravada y equiparada penolgicamente al dolo; en BUSTOS/HORMAZBAL, Lecciones DP, II, 1999, 186 s., sigue partiendo de esa posicin, pero ya no defiende la atenuacin. La STS 24-10-1989, A 7744, propone de lege ferenda para el dolo eventual un tratamiento intermedio entre el dolo directo y la culpa consciente. 18 As la doc. dom. alemana (cfr. FARR, La tentativa, 1986, 78 s.; TAMARIT, ADPCP 1992, 519 ss., exponiendo tb. que la doc. italiana est ms dividida) y espaola: ANTN ONECA, DP I, 1949, 408; RODRGUEZ MOURULLO, en Crdoba/R. Mourullo, Coment I, 1972, 96, 125; JIMNEZ DE ASA, Tratado DP, VII, 1977, 899; FARR, La tentativa, 1986, 94 s.; ADPCP 1986, 263 ss.; SILVA, LL 1988-3, 973 ss.; LUZN PEA/DE VICENTE/DAZ, RJCastLM 7 1989, 363 ss.; LUZN PEA, DPCir, 1990, 239 ss.; Curso PG I, 1996, 428; VIVES/OTROS, La reforma penal de 1989, Valencia, Tirant, 1989, 63 ss., 69 ss.; COBO/VIVES, PG, 5, 1999, 728, n. 69; MIR, PG, 5, 1998, 343; asimismo TS 7-3-1981, A 1228; 30-1-1982, A 187; 17-6-1982, A 3543; 20-9-1989, A 12345. En contra, TAMARIT, ADPCP 1992, 534 ss. (con mltiples argumentos); BUSTOS, en Bustos/Hormazbal, Lecciones DP, II, 1999, 183, 186 s.; Manual PG,4, 1994, 290 s., 360, porque sostiene que el dolo eventual es estructuralmente culpa consciente agravada y equiparada slo penolgicamente al dolo.
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tiva a la actuacin con dolo directo, al hablar el art. 16.1 de realizar todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado (como ya suceda en el art. 3,2 y 3 CP 1944: actos de ejecucin que deberan [o debieran] producir el delito). Para salvar ese obstculo habr que acudir a una interpretacin amplia para el dolo eventual, entendiendo que la tentativa inacabada o acabada consiste en realizar actos de ejecucin que, en caso de realizarse la eventualidad aceptada (en caso de concretarse el peligro en direccin lesiva), deberan producir como resultado el delito. Bibliografa Sobre el dolo en general: Antolisei, PG, 1991, 302 ss.; Antn Oneca, DP I, 1949, 197 ss.; Bacigalupo, Principios DP, PG, 4, 1997, 223 ss.; Baumann/ Weber/Mitsch, AT, 10, 1995, 418 ss.; Bettiol/P.Mantovani, PG, 1986, 503 ss.; Blei, AT, 1983, 112 ss.; Binding, Die Normen und ihre bertretung, Leipzig, Engelmann, t. II: Schuld, Vorsatz, Irrtum, 1, 1877/2 ed., 1-2, 1914-1916 (reimpr., Aalen, Scientia Vlg., 1965); Bockelmann/Volk, AT, 1987, 68 ss.; Boscarelli, PG, 1991, 79 ss.; Bricola, Dolus in re ipsa, Milano, 1960; Bustos, Manual PG, 1994, 277 ss.; Bustos/Hormazbal, Lecciones DP, II, 1999, 59 ss., 181 ss.; Cerezo, Curso PG II, 6, 1998, 123 ss.; Cobo/ Vives, PG, 5, 1999, 615 ss., 619 ss.; Contento, Corso, 1994, 333 ss.; Crdoba Roda, El conocimiento de la antijuridicidad en la teora del delito, Barcelona, Bosch, 1962, 62 ss.; Coment I, 1972, 17 ss.; Correia, DCr I, 1993, 367 ss.; Cuello Caln, PG, 1980, 439 ss.; Cuello Contreras, DP espaol, PG I, 2, 1996, 505 ss.; Donna, TDP 2, 1995, 91 ss.; Dreher/Trndle, StGB, 1993, 15, 2 ss.; Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit, Berlin, Liebmann, 1930 (reimpr. Mnchen, Aalen, Scientia Vlg., 1964); Eser/Burkhardt, AT, 1992, 71 ss.; DP, 1995, 139 ss.; Fernndez Carrasquilla, DP II, 1989, 255 ss.; Fiandaca/Musco, PG, 1995, 305 ss.; Fiore, PG, 1993, 211 ss.; Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, ZStW 10 1898, 169 ss.; StGB, 1931, 59 (179 ss.); Freund, AT, 1998, 217 ss.; Frisch, Vorsatz und Risiko, Kln, Heymanns, 1983; Gegenwartsprobleme des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzfeststellung, GdS f. Meyer, 1990, 533 ss.; Gehrig, Der Absichtsbegriff in den Straftatbestnden, Berlin, Duncker & Humblot, 1986; Gimbernat, Introduccin, 1979, 44; Gropp, AT, 1998, 141 ss.; Hassemer, Kennzeichnen des Vorsatzes, GdS f. Armin Kaufmann, 1989, 289 ss. (= Los elementos caractersticos del dolo , trad. Daz Pita, ADPCP 1990, 909 ss.); Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, Gttingen, Schwartz, 1981; Hruschka, ber Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, FS f. Kleinknecht, 1985, 191 ss.; StR, 1988, 1 ss., 211 ss.; Jan Vallejo, en: Lpez Barja/Rodrguez Ramos,
1129
CP, 1990, 7 ss.; Jakobs, AT, 1991, 8/1 ss.; Jescheck, Tratado PG, 1981, 394 ss.; Jescheck/Weigend, AT, 5, 1996, 289 ss.; Jimnez de Asa, Tratado, V, 3 1976, 305 ss., 1106 ss.; Kargl, Der strafrechtliche Vorsatz auf der Basis der kognitiven Handlungstheorie, Frankfurt, Peterlang, 1993; Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984), 1 ss.; Khler, Vorsatzbegriff und Bewutseinform des Vorsatzes, GA 1981, 285 ss.; AT, 1997, 149 ss.; Khl, AT, 2 1997, 71 ss.; Lackner, StGB, 1997, 15, 1 ss.; Landecho/Molina, PG, 5, 1996, 262 ss.; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, Valencia, Tirant, 1999; Lenckner, Zum Begriff der Tuschungsabsicht in 267 StGB, NJW 1967, 1890 ss.; LK, 1994, 15, 16, 74 ss.; v. Liszt, Lb, 1919, 163 ss.; Tratado II, 3, 409 ss.; v. Liszt/Schmidt, Lb, 1932, 252 ss.; Luzn Cuesta, Compend PG, 10, 1998, 79 ss.; Luzn Domingo, Tratado de la culpabilidad y de la culpa penal, Barcelona, Hispano-Europea, 1960, I, 123 ss., 269 ss.; DP TS I, 1964, 88 ss.; Luzn Pea, Curso PG I, 1996, 400 ss.; Luzn Pea/de Vicente Remesal/Daz y Garca Conlledo, Conductores suicidas o conductores homicidas?, RJCastLM 7 1989, 361 ss. (tambin en Luzn Pea, Derecho Penal de la Circulacin: DPCir, 2, 1990, 235 ss.); Mantovani, PG, 1992, 318 ss.; Manzini, Tratado II, 1948, 156 ss.; Trattato I, 1981, 773 ss.; Maurach, Tratado I, 1962, 301 ss.; Maurach/Zipf, 1992, AT 1, 301 ss.; PG 1, 1994, 374 ss.; H. Mayer, AT, 1953, 145 ss., 245 ss.; AT StuB, 1967, 116 ss.; M.E. Mayer, AT, 1915, 257 ss.; Mezger, Tratado II, 3, 1957, 102 ss.; Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, 52 ss., 80 ss.; El error como causa de exclusin del injusto y/o la culpabilidad en Derecho espaol, LL 1991-1, 1030 ss.; ; Conocimiento y voluntad en el dolo, CuadDJ 1994 (Elementos subjetivos de los tipos penales); PG, 3 1990, 253 ss., 5, 1998, 238 ss.; Moner Muoz, El dolo y su control en el recurso de casacin, CuadDJ 1994 (Elementos subjetivos de los tipos penales); Muoz Conde/Garca Arn, PG, 3, 1998, 295 ss.; Niese, Finalitt, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Tbingen, J.C.B. Mohr, 1951; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 119 ss.; Otto, AT, 1992, 67 ss.; Padovani, DP, 1993, 242 ss.; Pagliaro, PG, 1993, 265 ss.; Paredes Castan/De Vicente/ Daz y Garca Conlledo, Argumentacin y prueba en la determinacin del dolo (Comentario a la STS 24-10-1989), PJ (en prensa); Picotti, Il dolo specifico. Un indagine sugli elementi finalistici delle fattispecie penali, Milano, Giuffr, 1993; Platzgummer, Die Bewutseinsform des Vorsatzes. Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung auf psychologischer Grundlage, Wien, Springer, 1964; Queralt, El dolo y el conocimiento de la antijuridicidad, CuadDJ 1994 (Elementos subjetivos de los tipos penales); Quintano, Curso I, 1963, 277 ss.; Quintero/Morales/
1130
Prats, Manual PG, 1999, 333 ss.; Ragus Valls, La determinacin del conocimiento como elemento del tipo subjetivo (Comentario a la STS 24-11-1995), ADPCP 1996, 795 ss.; El dolo y su prueba en el proceso penal, prl. Silva Snchez, Barcelona, J.M. Bosch, 1999; Rodrguez Devesa, PG, 1994, 459 ss.; Rodrguez Mourullo, en Crdoba, Coment I, 1972, 28 ss.; Rodrguez Ramos, Compendio PG, 1988, 206 ss.; del Rosal, Tratado II, 1972, 99 ss.; Ross, ber den Vorsatz, Baden-Baden, Nomos, 1979; Roxin, Unterlassung, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Versuch und Teilnahme im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1973, 197 ss.; AT I, 1997 (PG 1994), 12; Rudolphi, SK I, 6, 1995, 16, 1 ss.; Sainz Cantero, Lecciones, 1990, 673 ss.; Samson, StR I, 1988, 27 ss.; Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449 ss.; Schewe, Bewutsein und Vorsatz, 1967; Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz. Strafrechtsdogmatische Aspekte des Willensproblems in medizinisch-psichologischer Sicht, Lbeck, Schmidt-Rmhild, 1972; Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, Kln, Heymanns, 1996; Schmidhuser, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht, Tbingen, Mohr, 1968; AT Lb, 1975, 391; AT Stb, 1984, 200 ss.; Strafrechtliche Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, FS f. Oehler, 1985, 135 ss.; Schnke/Schrder/ Cramer, StGB, 25, 1997, 15, 6 ss.; Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes, FS f. Sauer, 1949, 297 ss.; Schroth, Die Rechtsprechung des BGH zum Ttungsvorsatz in der Form dolus eventualis, NStZ 1990, 324 ss.; Vorsatz und Aneignung der unrechtskonstituierenden Merkmale, Frankfurt, Lang, 1994; Schler-Springorum, Der natrliche Vorsatz, MSchKrim 1973, 363 ss.; Schumann, Zur Wiederbelebung des voluntativen Vorsatzelements durch den BGH, JZ 1989, 427 ss.; Silva Snchez, Aproximacin al DP contemporneo, Barcelona, J.M. Bosch, 1992, 400 ss.; Probleme der Zurechnung bei impulsivem Handeln, JRE 2 1994, 505 ss.; Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes, FS f. Lackner, 1987, 167 ss.; Stratenwerth, AT, 1981, 93 ss.; PG, 1982, 92 ss.; Struensee, Verursachungsvorsatz und Wahnkausalitt, ZStW 102 1990, 20 ss.; Dolo de causar y causalidad putativa (trad. de Serrano y Gzlez. de Murillo), ADPCP 1990, 933 ss.; Tassi, Il dolo, Milano, Cedam, 1992; Toro, Accin peligrosa y dolo. Perspectivas jurisprudenciales y legislativas, CuadDJ 1994 (Elementos subjetivos de los tipos penales); Trejo/Serrano/Fuentes/ Rodrguez/Cortez, PG, 1992, 267 ss.; Trndle/Fischer, StGB, 49, 1999, 15, 1 ss.; Ventura Pschel, Sobre el conocimiento de algunos elementos del tipo en los delitos especiales (Comentario a la S 20-5-1992 Trib. Militar Territorial 1 de Valencia), PJ 29-1993, 161 ss.; Volk, Dolus ex re, FS f. Arth. Kaufmann, 1993, 611 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 64 ss.; PG, 1987, 94 ss.; Wessels/Beulke, AT, 28, 1998, 210 ss.; Zaffaroni, Tratado
1131
III, 1981, 295 ss.; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, Berlin, Duncker & Humblot, 1987; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin, Duncker & Humblot, 1973. Sobre dolo eventual: Adems de la general de la Secc. 3: v. Bar, Dolus eventualis?, ZStW 18 1898, 534 ss.; Bello Landrove, El dolo eventual en Espaa (reflexiones para un debate), JD 32, 1998; Bottke, Strafrechtliche Probleme von AIDS und der AIDS-Bekmpfung, en: Schnemann/Pfeiffer (eds.), Die Rechtsprobleme von AIDS, 1988, 171 ss.; Rechtsfragen beim ungeschtzten Geschechtsverkehr eines HIV-Infizierten, AIFO 1989, 468 ss.; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes. Neue Wege in der Vorsatzdogmatik?, JZ 1989, 71 ss.; Bustos Ramrez, El principio de culpabilidad en el AP de CP, DJ 37/40 1983, 80 ss.; Poltica criminal y dolo eventual, RJCat 1984, 309 ss.; Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose, Milano, Giuffr, 1999; Corcoy Bidasolo, En el lmite entre dolo e imprudencia (Comentario a la STS 28-10-1983), ADPCP 1985, 961 ss.; Cuello Contreras, Accin, capacidad de accin y dolo eventual, ADPCP, 1983, 77 ss.; Daz Pita, El dolo eventual (prlogo Muoz Conde), Valencia, Tirant lo Blanch, 1994; Eser/Burkhardt, DP, 1995, 157 ss.; Farr Trepat, Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta ejecucin, ADPCP 1986, 257 ss.; La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, Libr. Bosch, 1986, 77 s.; Feijo Snchez, La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, CPC 1998, 269 ss.; Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, ZStW 10 1898, 169 ss.; StGB, 1931, 190; Frisch, Vorsatz und Risiko, Kln, Heymanns, 1983; Offene Fragen des dolus eventualis, NStZ 1991, 23 ss.; Geppert, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatzes und bewuter Fahrlssigkeit, Jura 1986, 610 ss.; Gimbernat, Cundo se conoce la existencia de una vctima en la omisin del deber de socorro del ltimo prr. del art. 489 bis CP?, RDCir 1969, 1 ss. = Acerca del dolo eventual, Estudios, 3, 1990, 240 ss.; Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relacin parricidio-asesinato), ADPCP 1990, 421 ss.; Hassemer, Kennzeichnen des Vorsatzes, GdS f. Arm. Kaufmann, 1989, 289 ss. (= Los elementos caractersticos del dolo (trad. Daz Pita), ADPCP 1990, 909 ss.); Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit - ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249 ss.; Bedingter Vorsatz und objektive Zurechnung beim Geschlechtsverkehr des Aids-Infizierten, JuS 1987, 777 ss.; Die Strafdrohung als Waffe im Kampf gegen Aids, NJW 1987, 1461 ss.; Zur Strafbarkeit des Aids-Infizierten bei unabgeschirm 1132
tem Geschlechtsverkehr, NJW 1987, 2283 ss.; Die Sorgfaltswidrigkeit im Aufbau der fahrlssigen und der vorstzlichen Straftat, JZ 1987, 536 ss.; Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung von bewut fahrlssigen Verhalten, JZ 1988, 573 ss.; Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, GS f. Arm. Kaufmann, 1989, 351 ss.; v. Hippel, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit, Leipzig, Hirzel, 1903; Vorsatz, Fahrlssigkeit, Irrtum, VDA III, 1908, 373 ss.; Jakobs, Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, Berlin, de Gruyter, 1972; Die subjektive Tatseite von Erfolgsdelikte bei Risikogewhnung, FS f. Bruns, 1978, 31 ss.; Jescheck, Aufbau und Stellung des bedingten Vorsatzes im Verbrechensbegriff, Freiburg im Br., 1965; Arm. Kaufmann, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der Handlungs- und der Schuldlehre auf die Vorsatzgrenze, ZStW 70 1958, 64 ss. (= El dolo eventual en la estructura del delito -trad. Surez Montes-, ADPCP 1969, 185 ss.); Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 1984, 1 ss.; Khler, Vorsatzbegriff und Bewutseinform des Vorsatzes, GA 1981, 285 ss.; Die bewute Fahrlssigkeit, Heidelberg, Carl Winter, 1982; Kpper, Zum Verhltnis von dolus eventualis, Gefhrdungsvorsatz und bewuter Fahrlssigkeit, ZStW 100 1988, 758 ss.; Lacmann, Die Abgrenzung der Schuldformen in der Rechtslehre und im Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch, ZStW 31 1911, 142 ss.; ber die Abgrenzung des Vorsatzbegriffes, GA 1911, 109 ss.; Luzn Pea, Dolo eventual o directo en lesiones, daos y atentado. Concurso ideal de infracciones imprudentes. Comentario a la STS 28-5-1986, RDCir 1986, 320 s. (= DPCir, 1990, 159 ss.); Nota a STS 22-3-1989. Dolo (eventual) en la omisin de socorro agravada, RDCir 1990, 101 s.; Problemas de la transmisin y prevencin del sida en el DP espaol, PJ 1991-23, 87 ss. (vers. ampliada en: El DP ante las nuevas formas de delincuencia, Consejo Gral. Poder Judicial/Centre dEstudis Jurdics i Formaci Espec., Barcelona, 1993, 187 ss.); Luzn Pea/de Vicente Remesal/Daz y Garca Conlledo, Conductores suicidas o conductores homicidas?, RJCastLM 7 1989, 361 ss. (tambin en Luzn Pea, DPCir, 1990, 235 ss.); Mapelli Caffarena, El dolo eventual en el asesinato, ADPCP 1989, 431 ss.; Maqueda Abreu, La relacin dolo de peligrodolo (eventual) de lesin. A propsito de la STS 23-4-1992 sobre el aceite de colza, ADPCP, 1995, 419 ss.; H. Mayer, AT, 1953, 250 ss.; AT StuB, 1967, 120 ss.; Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, 52 s.; PG, 1990, 261 ss.; Philipps, Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter Risiko, ZStW 85 1973, 27 ss.; Prittwitz, Die Ansteckungsgefahr bei AIDS, JA 1988, 427 ss., 486ss.; Rodrguez Montas, Delitos de peligro, dolo e imprudencia (prlogo Luzn Pea), Madrid, Univ. Complutense/
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Centro de Estudios Judiciales, 1994; en: Paredes/Rodrguez Montas, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, Tirant, 1995, 203 ss.; Problemas de responsabilidad por comercializacin de productos adulterados: algunas observaciones sobre el caso de la colza, en Mir/Luzn Pea (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, J.M. Bosch, 1996, 263 ss.; Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit, JuS 1964, 53 ss.; AT, 1994, 356 ss.; Schmidhuser, Zum Begriff der bewuten Fahrlssigkeit, GA 1957, 305 ss.; Der Begriff des bedingten Vorsatzes in der neuesten Rechtsprechung des BGH ..., GA 1958, 161 ss.; Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht, Tbingen, Mohr, 1968; Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat (dolus eventualis und bewuter Fahrlssigkeit), JuS 1980, 241 ss.; Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, FS f. Oehler, 1985, 135 ss.; Schnke/Schrder/Cramer, StGB, 1991, 15, 72 ss.; Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes, FS f. Sauer, 1949, 297 ss.; Schroth, Die Rechtsprechung des BGH zum Totungsvorsatz in der Form dolus eventualis, NStZ 1990, 324 ss.; Die Differenz von dolus eventualis und bewuter Fahrlssigkeit, JuS 1992, 1 ss.; Schumann, Zur Wiederbelebung des voluntativen Vorsatzelements durch den BGH, JZ 1989, 427 ss.; Schnemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeit und Gefhrdungsdelikte, JA 1975, 435 ss., 511 ss., 575 ss., 647 ss., 715 ss., 787 ss.; Riskanter Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten als Ttung, Krperverletzung oder Vergiftung?, JR 1989, 89 ss.; Silva Snchez, Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuridicidad, ADPCP 1987, 647 ss.; Consideraciones dogmticas y de poltica legislativa sobre el fenmeno de la conduccin suicida, RJCastLM 7 1989, 453 ss. (= LL 1988-3, 970 ss.); Stratenwerth, Dolus eventualis und bewute Fahrlssigkeit, ZStW 71 1959, 51 ss.; Tamarit Sumalla, La tentativa con dolo eventual, ADPCP 1992, 515 ss.; Wolter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlssigkeit, Berlin, Duncker & Humblot, 1972; Zugalda Espinar, La demarcacin entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual, ADPCP 1986, 395 ss.
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LIBERTAD, RESPONSABILIDAD JURDICA Y GENES

Prof. Dr. Ferrando Mantovani Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Florencia
1. La permanente antinomia: libertad-necesidad. El Derecho Penal es el sector del Derecho humanamente ms rico, pero tambin el ms inquietante puesto que en el mismo revive el conflicto existencial del hombre entre la irrenunciable idea de la propia libertad interior y la consciencia de los inevitables condicionamientos. Es as que las Ciencias criminales oscilan permanentemente entre esos dos polos opuestos de la responsabilidad y de la irresponsabilidad del reo. Este es un reflejo natural del perenne problema del indeterminismo y del determinismo, que desde siempre ha preocupado a la Antropologa filosfica; no permite comprobacin emprica definitiva y es irresoluble, porque est fijado en la perenne antinomia entre las dos categoras la libertad y la necesidad del pensamiento humano. Pensamiento que, no pudiendo salir de s mismo y juzgar, con sus mismos instrumentos, sobre su validez, y atender a una total introspeccin, reproducir siempre, a travs de su mismo conocimiento, tal irresoluble e inherente antinomia. Escuela Clsica, Escuela Positiva, Tercera Escuela, Nueva Defensa Social, Neoclasicismo, constituyen como es sabido de todos las pendulares respuestas al mencionado problema: con los consiguientes extremismos del derecho penal de la responsabilidad moral-pena y del derecho penal de la peligrosidad social-medidas de seguridad. As como con las mediaciones de compromiso del derecho penal dualista de la responsabilidad-pena y de la peligrosidad-medidas de seguridad y del derecho penal unitario de la responsabilidad graduable-tratamiento individualizado.
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2. Los argumentos a favor de la victoriosa idea de la libertad-responsabilidad. An con todo lo dicho, apriorismo por apriorismo, la idea de la libertad moral-responsabilidad individual, con todas sus readaptaciones y revisiones, ha resistido siempre todos los ataques y sobrevivido a ellos. Y estimo que contina siendo la idea vencedora, porque cuenta en su favor al menos con nueve argumentos: 1) El argumento existencial/moral de la irrenunciabilidad, dentro de ciertos lmites, de la autodeterminacin, porque est profundamente enraizada en la conciencia humana y en la experiencia personal; porque se percibe como realidad existencial y moral (el yo sera siempre engaado por la voz de la conciencia moral) y es la base constante (sin excepcin para sus mismos detractores) de cualquier juicio cotidiano sobre el actuar humano. 2) El argumento cultural del silencio total de los deterministas sobre cmo deba ser por su misma impensabilidad aquel mundo suyo de hombres determinados en los que todo est determinado (incluyendo el delito, la reaccin al delito, la poltica criminal, la crtica penal); as como del presupuesto contnuo y de la contnua llamada, en la experiencia humana, a la libertad de querer, porque la vida humana (pensar, hablar, amar, gozar, actuar respetando al otro) es impensable sin la referencia a la libertad propia y ajena. 3) El argumento socio-poltico, porque los sistemas socio-polticos, desde siempre, se han basado sobre el principio de la responsabilidad, no habiendo sido nunca construidas, ni tan siquiera hipotizadas, sociedades fundadas sobre el principio opuesto de la irresponsabilidad. 4) El argumento poltico, constituido por la peticin cada vez ms amplia de libertad poltica, puesto que la libertad de eleccin poltica, instada por sujetos determinados a sujetos determinados tambin polticamente, constituira la ilusoria pretensin de separar el condicionamiento poltico de todos los dems. 5) El argumento pedaggico, dada la potente fuerza responsabilizante del hombre, inherente a su sentido de la propia libertad y responsabilidad: ninguna filosofa ni ideologa han podido negar nunca el dato emprico de la llamada a las mismas, sean ellas ilusin o realidad, tienen una fundamental e irrenunciable eficacia motivadora del comportamiento humano. 6) El argumento personalista/garantista, puesto que el principio de la libertad de querer, con los corolarios de la culpabilidad y de la pena
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proporcionada a la misma, constituye la barrera protectora de la dignidad humana y del delincuente mismo contra las degeneraciones utilitarias de la poltica-criminal general/especial preventiva, centrada en el terror, la peligrosidad social y la profilaxis social. 7) El argumento propulsor, siendo este principio, con los correspondientes corolarios, productor de progreso penal, puesto que ha sido y es el motor de desarrollos decisivos d ella poltica criminal y de la dogmtica en los ltimos dos siglos: desde la no punibilidad de los menores y de los enfermos mentales a la eliminacin progresiva de la responsabilidad objetiva, hasta llegar al axioma de que la pena nopuede superar el nivel de la culpabilidad. Y, como ltimos, pero no en importancia: 1) El argumento filosfico, puesto que la filosofa contempornea parece haber rechazado desde hace tiempo el dilema determinismoindeterminismo. Por un lado, ha aclarado que el determinismo, del que habla la ciencia, no implica ninguna necesidad causal para los comportamientos individuales, porque expresa slo uniformidades estadsticas, que sirven para los altos nmeros; que, precisamente por ello, no dejan prever con ninguna certeza el comportamiento del individuo singular; y que, por ello, no precluyen autodeterminaciones individuales. 2) El argumento cientfico, puesto que la ciencia moderna, consciente de sus propios lmites, se considera inidnea para resolver el problema no cientfico de la libertad humana. Y, por otra parte, ha abandonado el viejo esquema causal sustituyndolo por el esquema probabilstico. En sus orientaciones ms modernas, las mismas doctrinas deterministas (psicoanlisis, evolucionismo, etologa, sociologa, neurofisiologa, biologa) han adquirido el determinismo no como necesidad, no habiendo recibido ste ninguna verificacin emprica definitiva, sino como posibilidad y, por ello, como premisa para legitimar el estudio del hombre tambin sobre su base naturalstica. El mismo anlisis cientfico de las funciones mentales, mientras pone en evidencia mecanismos que cuanto ms se profundiza en su conocimiento ms parecen mostrarse como deterministas, manifiesta a la vez los propios lmites y barreras para una explicacin global, puesto que los lmites al cerebro vienen marcados por el cerebro mismo, sujeto y objeto de la investigacin. E igualmente, la biologa ha hecho propio, con gran provecho, el esquema
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probabilstico, puesto que si de una parte no hay razn para desconocer respecto del comportamiento humano incluso antisocial- la verdad ms general de los condicionamientos genticos, adems de los ambientales, por otra parte ningn gen se atrevera a asumir la responsabilidad de proclamar el propio dominio absoluto sobre el ser y sobre el futuro del individuo particular. 3. La libertad condicionada como presupuesto lgico y antropolgico del derecho penal. Por lo que se refiere al derecho Penal vale tambin el argumento lgico, puesto que la hiptesis de la libertad de eleccin es el presupuesto lgico del mismo derecho penal: fuera de tales hiptesis ya no se puede hablar de derecho penal. La norma-comando y la pena, en cuanto resulta intrnsecamente aflictiva, implican la responsabilidad, que lgicamente postula la libertad, independientemente de su existencia, que es otra cosa. Es comprensible que, en una poca todava de abierto conflicto entre indeterministas clsicos y deterministas positivistas, y a la espera de nuevas aclaraciones, la ciencia penal se refugiase en el terreno, aparentemente neutral, de la normalidad psquica, fingiendo apartar problemas, que escapaban slo de la superficie, pero que volvan a replantearse, fatalmente, aunque no de forma abierta, ante cada eleccin legislativa penal. Es as como se entiende que, frente a la indemostrabilidad empricojudicial de la posibilidad de haber actuado de otro modo, se parta, todava hoy, de una concepcin normativa de la libertad de actuar, asumida no como dato ontolgico, necesitado de prueba en sentido filosfico y psicolgico, sino como principio regulador jurdico, como postulado normativo, en base al cual, a los fines penales, los hombre deben ser tratados como hombres libres y responsables. Incluso los cdigos penales modernos eludieron slo aparentemente el escollo del problema de la libertad-responsabilidad. En verdad, para no alejarse del dato antropolgico de la enraizada conviccin humana de una fundamental libertad de eleccin y del consiguiente esquema cotidiano de atribucin de responsabilidad, postularon siempre la libertad de querer: presumindola salvo prueba en contrario. Hoy, sin embargo, el presupuesto penal lgico de la libertad-responsabilidad ha reencontrado un fundamento ms slido sobre renovadas bases culturales. Superado definitivamente el ficticio conflicto entre determinismo e indeterminismo, es posible orientar ms slidamente hoy el derecho penal sobre el dato antropolgico de la libertad moral condicionada, con todas las gradaciones de las individualidades concretas, hasta su anulacin en algunos sujetos.
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Las doctrinas deterministas no han conseguido su pretendida erradicacin del indeterminismo, sino solamente convencer sobre la existencia de condicionamientos extravoluntarios junto a la libertad de querer. Por experiencia humana sobradamente adquirida y confirmada por las modernas ciencias antropolgicas, sabemos que la libertad humana est condicionada por la herencia biolgica, por el ambiente social, por las situaciones concretas en las que el sujeto se encuentra en cada caso, y que constituyen el campo de las posibilidades sobre las que l puede elegir. Y del nmero y del valor de tales posibilidades de las que el sujeto dispone, a desvincularlo de los condicionamientos internos y externos, a reconducir las facultades psquicas dispersas bajo el dominio de la voluntad: esto es, a aumentar el grado de su libertad a travs de los esfuerzos de voluntad responsables. En resumen, decir que la voluntad es libre significa afirmar no que la misma carezca de condicionamientos, sino que no est inevitablemente constreida por el motivo interno o interiorizado, incluso por el ms potente. El drama de la voluntad se centra en la eleccin que la misma debe hacer entre motivos antagnicos. Y la esencia de la libertad de querer est precisamente en su capacidad de sustraerse, en la lucha entre motivos antagnicos, a su actuar y de autodeterminarse despus de haber elegido el motivo preferencial.
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LA CONCEPCIN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIN DE T.S. VIVES Y SUS CORRESPONDENCIAS SISTEMTICAS CON LAS CONCEPCIONES TELEOLGICO-FUNCIONALES DEL DELITO*
Carlos Martnez-Bujn Prez Catedrtico de Derecho penal Universidad de A Corua I. Introduccin Como es sabido, ha sido caracterstica de la llamada ciencia penal haber elaborado los fundamentos y las categoras del sistema penal a partir de las premisas proporcionadas por las diferentes construcciones filosficas predominantes a lo largo de las diversas fases del desarrollo histrico del Derecho penal. As, la concepcin clsica del delito estaba fundamentada en el pensamiento jurdico del positivismo cientfico; la concepcin neoclsica del delito se cimentaba en la teora del conocimiento del neokantismo (de STAMMLER, RICKERT y LASK); el sistema nalista del delito se apoy en las contribuciones filosficas de WELZEL, quien a su vez se haba inspirado fundamentalmente en la ontologa crtica de N. HARTMANN; en fin, los modernos sistemas de orientacin funcionalista hallan su fundamento en el funcionalismo estructural de PARSONS (que da lugar en el mbito del Derecho penal al llamado funcionalismo teleolgico, valorativo o moderado) o en el funcio-
El presente trabajo se envi para su publicacin en octubre de 1999. Por tanto, en l no se ha tenido en cuenta la bibliografa aparecida con posterioridad a esa fecha. Entre dicha bibliografa cabe destacar: BORJA JIMNEZ, E., Algunas reexiones sobre el objeto, el sistema y la funcin ideolgica del Derecho Penal, en Nuevo Foro Penal, n 62, 1999, pp. 95 y ss.
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CARLOS MARTNEZ-BUJN PREZ
nalismo sistmico de LUHMANN (que en el terreno penal origina el funcionalismo estratgico, normativista o radical)1. Pues bien, en un momento en el que se puede afirmar que las modernas sistemticas penales de orientacin funcionalista se hallan todava en fase de asentamiento y de desarrollo (aunque quepa asegurar que se han ido convirtiendo en mayoritarias sobre todo las de orientacin teleolgica en el panorama actual) ha aparecido en fecha reciente en la doctrina penal espaola una investigacin bsica sobre los fundamentos del sistema penal, efectuada por VIVES ANTN2, que posee la caracterstica de apartarse de las construcciones filosficas que han inspirado los sistemas antecitados y proponer una nueva sistemtica penal que se articula sobre una base filosfica diferente, de acuerdo con una de las principales corrientes (tal vez la de mayor relevancia en la actualidad) de pensamiento del siglo XX. Evidentemente, la obra de VIVES es de una envergadura tal que exigir un profundo y pormenorizado anlisis de los fundamentos en que se apoya, as como de las diversas consecuencias sistemticas que pueden extraerse en el mbito del Derecho penal, puesto que la aparicin de una concepcin totalmente nueva del delito, basada en un nuevo sistema filosfico como en este caso, es algo que slo ocurre en muy contadas veces a lo largo de un siglo. En mi opinin, cabe avanzar ya que el edificio conceptual que propone VIVES es prima facie convincente: se trata de un sistema que, de un lado, resulta plenamente congruente y que, de otro lado, llega a resultados satisfactorios a la hora de elaborar las categoras e instituciones bsicas del Derecho penal. De ah que sin duda estemos asistiendo al nacimiento del primer sistema penal del siglo XXI y que adems est destinado a recibir en el futuro una amplia acogida en la doctrina cientfica y en la praxis de nuestros tribunales. En este contexto mi propsito en las pginas que siguen es obviamente modesto, dado que no pretende ir ms all de la misin de contribuir a iniciar el necesario debate sobre esta nueva concepcin del delito, poniendo en relacin las categoras bosquejadas por VIVES con el acervo existente en nuestra tradicin dogmtica y en particular con las tesis de la dominantes construcciones teleolgico-funcionales. Por consiguiente, aqu no pretendo en modo alguno efectuar una valoracin desde el prisma de la filosofa, sino tan slo exponer las consecuencias que, a partir de la perspectiva filosfica adoptada por l, se derivan para la construccin del sistema del delito con indicacin de
1 Sobre la correspondencia de los diferentes sistemas penales con las respectivas construcciones filosficas, vid. por todos en la doctrina alemana SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, en El sistema moderno del Derecho penal, 1991 (trad. J. Silva), pp. 43 ss.; en la espaola SILVA SANCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, pp. 48 ss. 2 VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, Valencia 1996, con un Estudio preliminar a cargo de M. JIMNEZ REDONDO, pp. 33 a 98.
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La concepcin significativa de la accin de T.S. Vives y sus correspondencias sistemticas...
las categoras que pueden individualizarse. Y, en este sentido, hay que poner de relieve que en la parte final de su obra VIVES recoge de forma sinttica un esquema de las categoras esenciales del nuevo sistema del delito, sin perjuicio de que, a lo largo de las pginas precedentes, en diferentes lugares de la obra puedan hallarse asimismo ulteriores reflexiones sobre dichas categoras, as como sobre determinadas instituciones fundamentales de la teora del delito. As las cosas, en el presente trabajo mi objetivo se dirigir, ante todo, a agrupar3 las ideas que, a causa de su propio mtodo expositivo, VIVES ha ido desvelando en diversos pasajes de su obra y que pueden servir para completar el breve cuadro categorial con el que finaliza el libro. Eso s, lo que har en su caso ser limitarme a aadir algunas conclusiones que, si bien no han sido expresamente sealadas por VIVES, pueden en mi opinin ser deducidas implcitamente a partir de las premisas asumidas por l4. Finalmente, me interesa subrayar que la estrecha vinculacin de las categoras del sistema del delito a los postulados filosficos de que parte no ha sido un obstculo para que VIVES haya reconducido tales categoras (y en su caso subcategoras) a los conceptos usuales manejados en la dogmtica penal. Con respecto a ello, seala explcitamente que su objetivo es simplemente ofrecer una nueva perspectiva que permita clarificar los conceptos bsicos del sistema penal, que la dogmtica ha ido elaborando minuciosa y brillantemente a lo largo de dos siglos; no se trata, pues, en modo alguno de una tarea de demolicin del edificio construido, sino de proponer un nuevo modo de determinar el significado (o el sentido) de los conceptos, que en todo caso lo que lleva aparejado es el propsito de superar (o disolver) algunas antinominas o aporas provenientes de los procedimientos empleados hasta ahora por la dogmtica5. En definitiva, no se trata en el fondo sino de una nueva manera de analizar y ordenar los problemas planteados en la teora jurdica del delito. De lo que antecede se desprende que el segundo objetivo de mi trabajo se vea facilitado, un objetivo que, a medida que se vayan exponiendo ordenadamente las categoras del sistema propuesto por VIVES, se centrar como anticip ms arriba en tratar de confrontar los resultados obtenidos con las conclusiones a las que llegan las versiones ms acabadas (y a mi juicio ms aceptables) de la concepcin teleolgico-funcional y, en especial, la moderna concepcin abierta de orientacin teleolgica6, que poco a poco se va impoMe interesa resaltar que, por supuesto, no hay desorden expositivo alguno en la investigacin de VIVES, dado que confesadamente (vid. su Prlogo, pp. 27 s.) este autor se ha centrado en el estudio de los fundamentos filosficos del sistema penal, a cuyo efecto ha recurrido al mtodo expositivo que sin duda era el nico posible. 4 Conviene tener en cuenta que conscientemente VIVES ha dejado para trabajos futuros el anlisis de la dimensin tcnica de algunos de los temas que examina en la presente obra (vid. Fundamentos, p. 29). 5 VIVES, Fundamentos, p. 29. 6 Paradigma de esta concepcin es en nuestra doctrina la construccin de SILVA (Ob. cit.).
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niendo en la ms reciente doctrina penalista espaola e incluso comienza a tener ya una significativa repercusin en nuestra jurisprudencia. II. Los fundamentos losco-Jurdicos 2.1. El punto de partida Aunque como indiqu en el apartado anterior no es mi intencin adentrarme en los pormenores de la perspectiva filosfica, y menos an efectuar una valoracin de la misma, lo cierto es que la cabal comprensin del sistema de VIVES requiere una somera referencia al sistema filosfico en el que se inserta, as como una breve explicacin de los conceptos bsicos de los que parte. Tngase en cuenta, pues, que el apretado resumen que a continuacin realizo no tiene ms funcin que la propedutica de exponer del modo ms sinttico posible las muchas pginas que VIVES ha escrito al respecto, con el fin estar en condiciones de comprender las razones que le han conducido a adoptar la nueva sistemtica penal que propone. En la obra se parte del giro pragmtico efectuado en la filosofa a partir de la construccin de WITTGENSTEIN, desarrollada en torno a la accin y a la racionalidad prctica. Asumiendo la autntica revolucin filosfica de este autor7, VIVES acoge efectivamente las ideas bsicas del pensamiento wittgensteiniano y orienta la reflexin filosfica hacia la accin y el lenguaje, en lugar de hacerlo hacia el sujeto. Ahora bien, si en los conceptos bsicos (la doctrina de la accin y la teora de la norma) se apoya en la contribucin de WITTGENSTEIN, en la metodologa empleada para su exposicin sigue confesadamente a HABERMAS8, quien como es conocido encuentra, a su vez, en el pensamiento de aqul una de las bases de su aportacin. Pues bien, conviene insistir en que con semejante arsenal conceptual lo que pretende VIVES es ofrecer una nueva perspectiva de clarificacin de los
La calificacin (que se debe a D. PEARS) no parece exagerada, como se desprende -entre otras razonesdel hecho de que algunos de los ms conspicuos exponentes del empirismo (DAVIDSON) y del funcionalismo (PUTNAM) se hayan aproximado al paradigma de WITTGENSTEIN, asumiendo en gran medida sus ideas centrales (vid. VIVES, Fundamentos, p. 26). 8 En su exposicin VIVES presenta las ideas segn la trama histrica en que se proclaman y evolucionan (Fundamentos, pp. 27 s.). Por otra parte, cabe apuntar que la metodologa de HABERMAS se inpira en HEGEL y, sobre todo y en particular, en lo que aqu interesa, en la rotunda afirmacin del primado hegeliano de la teora de la accin, en contraposicin a la metodologa adoptada en la actualidad por la teora funcionalista de los sistemas: la aplicacin al mbito del Derecho del postulado de la primaca de la teora de la accin sobre la teora de los sistemas conducir a entender que en ltima instancia las cuestiones que se plantean en el terreno del Derecho deben ser decididas en trminos de accin (vid. JIMENEZ REDONDO, Estudio preliminar, pp. 49 s.). Por lo dems, como ha recordado MIR PUIG (RDPCr, 1998, n 2, pp. 445 s.), conviene no olvidar que las obras de HABERMAS (en cuanto que mximo terico crtico de la sociedad) y LUHMANN han venido polemizando en Alemania desde comienzos de la dcada de los setenta y que inicialmente la visin acrtica de la sociedad del segundo goz de mucho mayor predicamento entre los penalistas, sobre todo a raz de la contribucin de JAKOBS.
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conceptos (o sea, de determinacin del significado), lo cual comportaba efectuar constantes referencias a la gramtica profunda o filosfica9. Y, a tal efecto, comienza sealando que los conceptos ms bsicos para la construccin del sistema penal son dos: el de accin y el de norma; sin embargo, a ello ha de aadirse necesariamente el decisivo papel que en su construccin juega la libertad de accin, como punto de unin entre la doctrina de la accin y la de la norma10. A la vista de todo ello, no puede pasarse por alto que la construccin sistemtica que propone en el terreno del Derecho penal est inspirada inequvocamente en los principios del Derecho penal liberal, lo cual constituye una preocupacin que le ha acompaado a travs de toda su trayectoria investigadora. 2.2. La doctrina de la accin Tras un minucioso estudio de la dogmtica jurdico-penal de la accin (que va desde el concepto naturalstico hasta las ms recientes concepciones doctrinales) y la correspondiente denuncia de las contradicciones en que se debate la doctrina en torno a este extremo, propone VIVES restablecer el sentido de la pregunta por la accin11. De ah que, despus de llevar a cabo un exhaustivo repaso de la filosofa de la accin (que discurre crticamente desde la concepcin cartesiana de la mente hasta el funcionalismo sociolgico y psicolgico), se centre en el examen de la teora de la accin comunicativa, a la luz del giro lingstico operado en la filosofa a raz de WITTGENSTEIN, con especial referencia a las contribuciones de WINCH y HABERMAS12. A la postre, las conclusiones obtenidas de semejante repaso no pueden ser ms sugerentes. De un lado, afirma VIVES que, por de pronto, debe ponerse en tela de juicio la concepcin cartesiana de la mente como sustancia, que en el mbito del Derecho penal conduca a una doctrina segn la cual la accin vena siendo concebida como un hecho compuesto, esto es como la reunin de un hecho fsico (el movimiento corporal) y otro mental (la volicin); de este modo, resultaba factible establecer una diferencia ontolgica entre las acciones y los dems hechos,
En palabras del propio VIVES (Fundamentos, p. 29) se trata de la gramtica que indaga las condiciones universales que rigen la produccin de significados, a diferencia de la gramtica superficial, que se refiere a las reglas de un lenguaje dado y que determina slo cmo hablamos nuestros lenguajes. 10 Vid. expresamente VIVES, Fundamentos, p. 334. 11 Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 103 a 140, en donde llega a la conclusin de que el problema reside en que tal vez la doctrina ha ido buscando en la accin lo que sta no poda darle, esto es, un sustrato unitario o un fundamento unitario de la responsabilidad. Y es que, en efecto, su anlisis le lleva a entender que no es posible formular un concepto de accin bajo el que subsumir las acciones positivas y las omisiones, las acciones dolosas y las imprudentes; con todo, no se le oculta que lo cierto es que nos referimos constantemente a todas ellas como acciones (pp. 140 y 143). 12 Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 143 a 197.
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basada en la aportacin de la mente. De otro lado, pone de relieve el cambio de paradigma que modernamente se ha ido operando ya en el marco de la filosofa de la accin, de tal manera que la concepcin ontolgica de la accin, como algo que hay en el mundo, ha pasado a entenderse de una forma diferente: no como algo que los hombres hacen, sino como el significado de lo que hacen; no como un sustrato, sino como un sentido. En atencin a todo ello, concluye VIVES que la determinacin de si se est ante una accin as como la del tipo de accin ante el que se est ya no se efecta con parmetros psicofsicos, mediante el recurso a la experiencia externa e interna, sino que tiene lugar en trminos de reglas, o sea, en trminos normativos. Es, en definitiva, el nuevo concepto signicativo de accin13. Partiendo de tales premisas y, en concreto, partiendo de esta nueva concepcin significativa de la accin, examinar VIVES las categoras bsicas del sistema penal. Ello comporta como el propio autor reconoce realizar un autntico giro copernicano en la teora de la accin, dado que la accin ya no ser un hecho especfico ni podr ser definida como sustrato de la imputacin jurdico-penal; antes al contrario, las acciones sern interpretaciones que, segn los distintos tipos de reglas sociales, podrn darse al comportamiento humano. Empleando literalmente sus palabras, la accin pasar a ser definida no como sustrato conductual susceptible de recibir un sentido, sino como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a determinados comportamientos humanos. En sntesis, ya no ser el sustrato de un sentido, sino a la inversa el sentido de un sustrato14. Pues bien, con arreglo a esta definicin se puede trazar la diferencia entre acciones y hechos, entre lo que hacemos y lo que, simplemente, nos sucede: los hechos acaecen, las acciones tienen sentido (significan); los hechos pueden ser descritos, las acciones han de ser entendidas; los hechos se explican mediante leyes fsicas, qumicas, biolgicas, etc., las acciones se interpretan mediante reglas gramaticales15. De ello se sigue, ante todo, que el problema del supraconcepto de accin se hallaba mal planteado y que era, pues, un pseudoproblema, toda vez que se ha pretendido identificar la diferencia entre acciones y hechos en alguna entidad o proceso real (fsico o psquico)
Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 197, quien acaba afirmando entonces que ser el seguimiento de reglas (y no un inaprehensible acontecimiento mental) lo que permite hablar de acciones, al dar lugar a lo que las constituye como tales (el significado) y las diferencia de los simples hechos. Por lo dems, con respecto a las corrientes de pensamiento funcionalistas observa que, aunque parten tambin del sentido, siguen definiendo la accin en trminos de sustrato, y continan por tanto concibindola como sustancia (como el movimiento o la ausencia de movimiento corporal en que descansa el sentido): en ltima instancia, pues, el problema de la accin se reduce en esta tesitura al de la imputacin, puesto que se trata simplemente de definir un sustrato conceptual al que puedan imputarse las diversas modalidades de sentido (p. 204). 14 VIVES, Fundamentos, p. 205. 15 VIVES, ibd., aclarando que alude a la idea wittgensteiniana de la gramtica profunda.
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que la justificase, buscando un sustrato de la imputacin de sentido, con lo cual lo que ha sucedido es que se han venido confundiendo dos cuestiones: por una parte, la de la capacidad de accin; por otra parte, la de la accin misma. En lo que atae a la primera de tales cuestiones ciertamente puede identificarse un sustrato (que existe incluso ya en el mbito biolgico), en la medida en que la accin humana posee una dimensin significativa de la que carecen las conductas animales; pero en lo que concierne a la segunda sera absurdo intentar buscar sustrato diferencial alguno con los dems hechos del mundo, porque el significado no existe, o sea, no es ninguna clase de objeto del mundo que percibimos, sino que se limita a significar16. Una vez resuelto el pseudoproblema del supraconcepto de accin, aparecern entonces los autnticos problemas de la imputacin (de los que me ocupar posteriormente), a saber como pormenoriza el propio VIVES por qu podemos hablar de acciones, agrupando bajo ese trmino nico significados diferentes que nada tienen en comn?, qu es y cmo se produce el significado?, qu es una intencin y cundo atribuimos intenciones?, qu papel cabe atribuir a la causalidad en la doctrina de la accin?, hemos de presuponer la libertad de accin o por el contrario podemos hacer abstraccin de este principio?17. 2.3. La teora de la norma Tras hacerse eco de la polmica habida en torno a la concepcin imperativa de la norma que caracteriza al primer positivismo jurdico, VIVES llega a la conclusin de que las normas jurdicas poseen una doble esencia: son decisiones del poder y son tambin determinaciones de la razn. Solamente atribuyndoles ese doble carcter podemos entender la estructura de los sistemas del Derecho positivo moderno. Y es que, ciertamente, las normas jurdicas deben ser concebidas como directivas de conducta (mandatos), pero ello no implica que tengan que ser consideradas slo meras decisiones de poder, ajenas a la racionalidad prctica; antes al contrario, la dimensin directiva inherente a las normas va acompaada en virtud de su misma gramtica de una pretensin de validez, que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentacin racional18.
Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 206 ss. Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 206. 18 La doctrina de la norma es expuesta extensamente por VIVES en el captulo 10 de la tercera parte de la obra (pp. 455 ss.). Como aclara al respecto JIMNEZ REDONDO, la pretensin de una norma jurdica de hallarse racionalmente fundada puede ser denominada pretensin de legitimidad, la cual, por tanto, es interna a la norma jurdica y al sistema jurdico y, en consecuencia, no puede darse por resuelta en virtud de un acto de autoridad sino que tiene que quedar entregada a la decisin reflexiva y deliberativa de los sujetos. Por lo dems, conviene tener en cuenta que dicha pretensin de legitimidad no convierte en rigor a las normas jurdicas en normas morales, toda vez que estamos ante dos tipos de normas esencialmente
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Ahora bien, esa pretensin de validez (o de legitimidad) no es una pretensin de verdad ni puede en ltima instancia reducirse a ella, puesto que el delito no es un objeto real y, por ende, la estructura del sistema no puede basarse en estructura objetiva alguna. La dogmtica no es, pues, una ciencia sino slo una forma de argumentar alrededor de unos tpicos (un conjunto ordenado de tpicos), que en nuestro caso vienen representados por una accin y por una norma jurdica y por el proceso en virtud del cual podemos enjuiciar aqulla desde sta y desde los valores que la norma jurdica transmite. As las cosas, posee notable inters sealar la conclusin a la que a rengln seguido llega VIVES con relacin a la cuestin de los valores que la norma canaliza: tales valores pueden resumirse ciertamente en uno, que constituye el valor central de todo el Ordenamiento jurdico, a saber la justicia, pero evidentemente sobreentendiendo que la materializacin de este valor central ha de satisfacer otros requerimientos, como son seguridad jurdica, libertad, eficacia, utilidad, etc., que no son sino aspectos parciales de la idea central de justicia que el ordenamiento jurdico pretende instaurar19. A la vista de la concepcin que VIVES sustenta de la norma penal me interesa examinar sucintamente dos cuestiones diferentes, desde el punto de vista de su correspondencia con las tesis funcionales. La primera de ellas es la relativa a lo que podemos denominar fundamento y contenido de la norma; la segunda cuestin es la que versa sobre la funcin de la norma. En punto a la primera cuestin, hay que subrayar que la concepcin de VIVES se aparta ya claramente de todas aquellas concepciones (funcionalistas, pero tambin de otras no funcionalistas) que otorgan un fundamento nico a la norma penal, sobre la base de tomar exclusivamente en consideracin la norma de determinacin para la integracin del injusto (o sea, para la integracin de la norma primaria), prescindiendo de todo aspecto valorativo. As ha sucedido con los partidarios de la concepcin del finalismo radical, que han desembocado en la construccin de la doctrina del
distintos; lo que s puede afirmarse, empero, es que la pretensin de legitimidad dota a las normas jurdicas de una pretensin interna de validez anloga a la de las normas morales (Estudio preliminar, p. 71). En este sentido, hay que aclarar, pues, que la interpretacin de WITTGENSTEIN orientada a HABERMAS lleva a VIVES a excluir cualquier conexin de tipo conceptual entre el Derecho y la Moral-virtud, desde el momento en que esa sedicente moral-virtud no es unvoca, dado que en la realidad existirn muchas morales-virtud, respecto de las cuales el Derecho ha de mantenerse neutral. Y, por ello mismo, queda excluida tambin postmetafsicamente toda apelacin a un Derecho natural que quedase por encima de un Derecho positivo. En efecto, no hay una instancia externa al Derecho, puesto que la nica conexin conceptualmente afirmable es la conexin entre el Derecho y la Moral-justicia (vid. JIMNEZ REDONDO, Estudio preliminar, p. 69), en el sentido que se refleja a continuacin en el texto. 19 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 482, quien agrega paladinamente que todos esos valores que se cobijan en el ms amplio concepto de justicia entran en juego a la hora de proceder a la exigencia de responsabilidades jurdico-penales. Y conviene precisar que con esta afirmacin VIVES est indicando que todos los valores citados habrn de tomarse en consideracin a la hora de elaborar las diversas categoras del sistema penal (o sea, a la hora de articular las diversas pretensiones de validez de la norma penal).
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injusto personal20, y as ha ocurrido tambin con aquel sector de la corriente teleolgico-funcional que llega a similares conclusiones21. En cambio, la construccin de VIVES viene a coincidir en los resultados con una importante corriente de pensamiento que, en el seno de las concepciones funcional-teleolgicas, estiman a mi juicio acertadamente que si bien la norma penal debe entenderse como una norma (objetiva, general) de determinacin en el mbito de la antijuridicidad, poseyendo un carcter imperativo, al propio tiempo debe entenderse asimismo como norma de valoracin, desde el momento en que la norma de determinacin, concebida como un imperativo, est basada en valoraciones y desvaloraciones, o sea, en aprobaciones y desaprobaciones22. En lo que afecta a la segunda de las cuestiones apuntadas la referente a la funcin de la norma penal conviene resaltar una ulterior diferencia del pensamiento de VIVES con respecto a las construcciones que acogen el paradigma funcionalista23. En efecto, estas ltimas poseen como nota comn el contemplar la funcin de la norma (y, en su virtud, los conceptos categoriales de la teora del delito) a partir de la teora de la pena, de tal suerte que la pena es precisamente el modo a travs del cual la norma penal opera como medio de control social; de este modo, la elaboracin de la teora del delito aparece presidida por los fines de la pena y, en particular, por la idea de la prevencin general. Con todo, sera muy simplificador no diferenciar aqu entre el funcionalismo que hemos denominado radical o estratgico24 y el llamado
Paradigmtica es la posicin frecuentemente citada en la doctrina de ZIELINSKI (Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pp. 143 s.), para quien, consecuentemente, el prototipo del injusto debe ser situado en la tentativa inidnea. 21 As sucede paladinamente en la doctrina alemana con la concepcin de FRISCH (vid. Vorsatz und Risiko, 1983, pssim, especialmente pp. 120 ss. y 352 ss., donde acaba llegando a conclusiones que rebasan incluso las posiciones del propio finalismo radical, situando el injusto en la tentativa imprudente inidnea) y en la doctrina espaola con la tesis de la denominada perspectiva objetiva ex ante para la construccin del injusto, defendida por MIR y SILVA. A esta ltima tesis me referir posteriormente, al abordar la cuestin de la ubicacin del desvalor de resultado en la teora del delito (vid. infra apdo. 3.2.2.2.). 22 En efecto, se aduce al respecto que si bien es cierto que la fuerza del imperativo resulta esencial para la efectividad y el carcter vinculante de la norma penal, no lo es menos que dicho imperativo no es una pura arbitrariedad sino que obedece a previas reflexiones y valoraciones, que, por ende, constituyen su prius lgico. En este sentido, vid. por todos en la doctrina alemana las consideraciones de SCHNEMANN, Introduccin, pp. 75 s., y en la espaola vid. QUINTERO/MORALES/PRATS, Manual de Derecho penal. P.G., 1999, pp. 51 ss., LUZN, Derecho penal. P.G.,I, 1996, pp. 63 ss., quien aclara que es norma de valoracin en un doble aspecto: primero, en cuanto que valora un determinado bien como digno de proteccin jurdica; segundo, en cuanto que consecuentemente desvalora la conducta que en determinadas circunstancias ataca tal bien jurdicamente protegido y por ello tambin el orden jurdico (en igual sentido DAZ y G. CONLLEDO, RDPCr, n2, 1998, p. 387). 23 Aunque el objeto primordial de anlisis sea para VIVES el estudio de las modernas corrientes funcionalistas, tambin se ocupa brevemente de examinar crticamente la original y destacada concepcin de la norma de GIMBERNAT, sustentada en una interpretacin del psicoanlisis freudiando (vid. VIVES, Fundamentos, pp. 436 ss. n. 16). 24 La concepcin ms representativa de este paradigma puede personalizarse -segn seal anteriormenteen la obra de JAKOBS (vid. Strafrecht. A.T., 2. Aufl., 1991 = Derecho penal. P.G., trad. Cuello/Serrano, 1997, pssim, especialmente L. 1/Nm. 4 ss.), quien entiende la infraccin de la norma no ya como la
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funcionalismo moderado o teleolgico25; y especialmente no puede pasarse por alto en este contexto la posicin de quienes en el marco de este ltimo enfoque teleolgico-funcional rechazan que los fines de la pena constituyan el exclusivo punto de partida para la justificacin del Derecho penal. Vayamos por partes. Con relacin al pensamiento de ROXIN (y al de quienes mantienen sus mismos presupuestos en la construccin del sistema) ha afirmado VIVES que su funcionalismo teleolgico es tan moderado que, en realidad, no acaba de ser funcionalismo. As, el autor alemn consigue, ciertamente, resultados jurdicamente aceptables, pero objeta VIVES paga por ello un alto coste: su sistema deviene gramaticalmente incongruente, particularmente en la concepcin de la tipicidad, cuyo problema no es tanto la sobrecarga de funciones que el funcionalismo teleolgico atribuye al tipo, cuanto la falta de coordinacin gramatical entre ellas, o sea, la ausencia de criterios que eviten la confusin de unas con otras26. A mi juicio, la crtica al pensamiento de ROXIN, basada en la antecitada incongruencia gramatical, debe ser asumida. Sin embargo, esa crtica no puede hacerse extensiva en toda su dimensin a aquellas construcciones que en el seno de un sistema abierto de orientacin teleolgica no parten ya en rigor de los mismos presupuestos que ROXIN27. Y esto es lo que sucede sealadamente con la tesis que podemos denominar de la relacin dialctica, formulada en nuestro pas por SILVA, segn la cual para la legitimacin o justificacin del Derecho penal no puede acudirse exclusidesobediencia de un mandato, sino como un rechazo o frustracin de la expectativas estabilizadas contrafcticamente por ella, a cuyo efecto sita la prevencin general positiva como fundamento de la pena con el fin cumplir la misin central atribuida por l al Derecho penal, a saber, reafirmar los valores tico-sociales de la convivencia. Vid. la crtica de VIVES a este planteamiento (Fundamentos, pp. 450 ss.). Y, por lo dems, conviene recordar que la idea de fundamentar el Derecho penal en la prevencin general positiva o estabilizadora (concepcin fundamentadora de la prevencin general positiva) ha sido mayoritariamente criticada en la doctrina desde diversas perspectivas metodolgicas, incluso a partir de premisas funcionalistas (teleolgicas). Vid. por todos PEREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, 1990, pp. 43 ss., 263 ss.; SILVA, Aproximacin, pp. 237 s. y bibliografa cit. en estos lugares. 25 Esta corriente aparece delineada por la conocida construccin de ROXIN (Vid. Strafrecht. A.T. I, 2. Aufl., 1994, = Derecho penal. P.G., trad. Luzn/Daz/De Vicente, 1997). 26 Y es que, en efecto, aunque, v. gr., ROXIN define el bien jurdico en trminos funcionales, lo cierto es que al propio tiempo delimita el bien jurdico desde parmetros constitucionales entendidos valorativamente (vid. L. 2/Nm. 9 ss.); asimismo, a pesar de que en su concepcin de la categora de la responsabilidad la culpabilidad opera como simple lmite de la responsabilidad, ROXIN ancla esta idea no slo en la Constitucin, sino en la propia idea de la dignidad del hombre (vid. L. 19/Nm. 34 ss.). As las cosas, parece haber entonces una incongruencia gramatical en la construccin de ROXIN, puesto que no se comprende bien cmo es posible entender las normas constitucionales desde la dignidad del hombre -esto es, axiolgicamente- y las penales desde los fines de la pena -o sea, empricamente-. Como razona VIVES, si se admite la unidad del Derecho, entonces la forma lgica que adopten sus normas (la de mandatos o prohibiciones o la de autorizaciones) no podr alterar el fundamento de su significado, que habr de ser unitario (o la dignidad del hombre o los fines empricos de la pena) a no ser que, si se proponen varios criterios, se ofrezca una regla de transformacin (vid. VIVES, Fundamentos, pp. 448 s.). 27 Como reconoce expresamente el propio VIVES, Fundamentos, p. 447, aunque sin especificar, en concreto, de qu construcciones se trata.
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vamente, como nico punto de partida, a las teoras de la pena. Los fines de la pena no agotan los fines del Derecho penal, puesto que al lado del inters en eliminar la violencia social extrapenal existe, en un plano de igualdad, el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal (sea por razones de utilidad, sea en atencin a otras finalidades garantsticas asumidas)28. En mi opinin, la versin que someramente se acaba de enunciar constituye la construccin ms acabada en el marco de un enfoque teleolgico-funcional, sin que quepa oponerle los reparos esenciales que se formulaban a la construccin de ROXIN. En efecto, la tesis de la relacin dialctica permite eludir razonablemente la incongruencia gramatical en la que desemboca el sistema de ROXIN, en la medida en que adopta dos criterios diferentes como fundamento del Derecho penal que operan en pie de igualdad, en situacin de conflicto permanente, dando lugar a una sntesis que se proyecta sobre la elaboracin de cada categora del sistema penal. En efecto, no se trata ya de que para la conceptuacin de una determinada categora de la teora del delito un criterio venga a superponerse o a sustituir a otro, sino que se est ofreciendo una autntica regla de transformacin, puesto que la caracterizacin de cada categora ser el resultado de la sntesis entre las dos lgicas o fundamentos dialcticamente enfrentados29. Finalmente, resulta claramente perceptible en mi opinin la proximidad que, desde esta ltima perspectiva de la fundamentacin del Derecho penal, cabe detectar salvadas las debidas distancias fruto de los diferentes enfoques metodolgicos entre las construcciones de VIVES y de SILVA, puesto que como queda dicho a la hora de elaborar las diversas categoras del sistema penal (esto es, a la hora de articular las diversas pretensiones de validez de la norma penal), VIVES seala que entre los valores que la norma
Vid. SILVA, Aproximacin, pssim, especialmente pp. 179 ss. De este modo, los tradicionalmente denominados lmites al ius puniendi debern ser considerados como autnticos fines del Derecho penal, que entrarn en conflicto con los fines de la pena. En suma, el conjunto del Derecho penal se hallara sometido a una tensin dialctica que provoca sucesivas sntesis, que reflejan el producto de la tensin entre una tesis (la lgica de la prevencin) y una anttesis (la lgica de las garantas), o, dicho de otro modo, una tensin entre lo punitivo y lo jurdico, que estar siempre presente en la construccin de la idea de la teora jurdica del delito (elaboracin categorial y sistemtica del Derecho penal). 29 Eso s, a la construccin de SILVA podra tal vez seguir objetndosele el mantenimiento de una sobrecarga en las funciones que se atribuyen a la categora del tipo de injusto (o, para utilizar su terminologa, la categora de la antijuridicidad penal), al incluir en la misma toda la teora de la antijuridicidad, as como la problemtica tradicional de la accin, las cuestiones relativas al llamado tipo objetivo y subjetivo y las causas de exclusin de la antijuridicidad (o del injusto penal) (Vid. SILVA, Aproximacin, pp. 383 ss.). Ello no obstante, conviene advertir que en el sistema de SILVA esa sobrecarga queda aligerada desde un doble punto de vista: de un lado, merced a la decisin de distinguir dentro del juicio valorativo esencial de antijuridicidad diversas subcategoras o subniveles de diferenciacin a los que asigna funciones diversas; de otro lado, merced a la (a mi juicio no compartible) adopcin de la antecitada perspectiva ex ante, en virtud de la cual la lesividad para el bien jurdico pasa a situarse fuera de la categora de la antijuridicidad, inspirada desde la ptica de la norma secundaria (Ob. cit., pp. 379 y 417 s.)
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canaliza, reconducibles en ltima instancia al amplio concepto de justicia, debe contarse necesariamente una pluralidad de fines similares a los enunciados por SILVA30. Ahora bien, evidentemente ello no quiere decir que esa proximidad en la fundamentacin del Derecho penal se proyecte asimismo sobre la elaboracin de las diversas categoras del sistema penal. 2.4. La libertad de accin Segn indiqu ms arriba, en la concepcin de VIVES la libertad de accin constituye el punto de unin entre la doctrina de la accin y la de la norma. Ello posee una explicacin tan sencilla como contundente, que aparece claramente proporcionada de forma resumida por este autor: el anlisis de las normas como algo distinto de la investigacin de las leyes de la naturaleza nicamente tiene sentido a partir de la presuposicin de la libertad de accin, puesto que slo si los movimientos corporales no se hallan enteramente regidos por leyes causales (es decir, slo si hay un margen de indeterminacin que permita hablar de las acciones como distintas de los hechos naturales) puede pretenderse, a su vez, que las acciones se rijan por normas. La libertad de accin se erige as en presupuesto necesario sobre el que habr de girar la sistemtica penal31. Conviene resaltar que con semejante planteamiento, VIVES ofrece una nueva perspectiva para la resolucin de uno de los problemas medulares de la imputacin jurdico-penal, esto es, el problema de la libertad (el del poder actuar de otro modo), que tradicionalmente ha venido siendo estudiado en la esfera de la denominada culpabilidad y a menudo desde la inadecuada perspectiva (de progenie escolstica) del libre albedro, bajo la cual las opiniones se han venido dividiendo en torno a la demostrabilidad o indemostrabilidad del mismo. Frente a este ltimo punto de vista, VIVES parte de la premisa de que la libertad no es fundamento de la culpabilidad, sino presupuesto de la accin misma, o sea, de la imagen del mundo desde la perspectiva de la accin. Y, en este sentido, es obvio que la libertad no puede afirmarse o negarse a partir de datos empricos, habida cuenta de que de lo que en ella se trata es de ver el mundo de un modo u de otro. As las cosas, conviene resaltar que, segn este enfoque, la alternativa parece clara: o se concibe el mundo desde la libertad
En este sentido, conviene tener presente que, segn indicar infra (apdo. 3.6.) con ms detenimiento, la concepcin de los fines de la pena de SILVA viene a coincidir confesadamente de forma sustancial con la sostenida -aunque no en el libro que se examina en el presente trabajo, sino en otras publicaciones- por VIVES. 31 Vid. VIVES, Fundamentos, p. 334. Por lo dems, parece innecesario insistir en la enorme envergadura del cambio que propone este autor en la estructura conceptual del sistema penal, en el que la causalidad queda desplazada como categora dominante (a diferencia de lo que ocurra en las sistemticas neoclsicas e incluso en las finalistas), al ser sustituida por la idea de la afirmacin de la libertad como clave de bveda de dicha estructura conceptual.
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(entendida desde la accin, como capacidad de autodeterminarse por razones) o no se puede concebir en absoluto. En sntesis, lo que quiere indicar VIVES es que el reconocimiento de la libertad de accin conduce ineluctablemente a entender que el comportamiento humano no puede concebirse enteramente gobernado por leyes causales, a diferencia de lo que ocurre con la cada de una piedra, y que esta afirmacin no impide referirlo (sino todo lo contrario) a motivos, dado que, precisamente por no estar prefigurado causalmente, es posible asegurar que el comportamiento humano normal es motivable por normas y, por consiguiente, interpretable como accin 32. Por ltimo, cabe resaltar que, precisamente en atencin a lo que se acaba de indicar, la norma penal posee tambin en el pensamiento de VIVES una funcin motivadora, aunque el sentido ltimo de esta misin no posea el mismo alcance que se le ha venido otorgando por algunos autores en nuestra doctrina a raz de la contribucin de GIMBERNAT33. Por lo dems, entiendo que hay que reconocer que si se parte de la base de que la norma penal encierra en todo caso un imperativo (como hace VIVES), lgica consecuencia de ello ser asignarle a la misma una misin de motivacin, en la medida en que es innegable que a travs de los imperativos penales se consigue una gran influencia en la motivacin humana, orientada a disuadir a los destinatarios de la ejecucin de conductas delictivas; desde esta perspectiva es incuestionable que la norma penal (con la amenaza de la sancin) influye sobre la conducta externa del destinatario34. Ahora bien, ello no prejuzga a mi juicio la posicin que se mantenga sobre la propia esencia de la motivacin, es decir, ello no implica paralelamente tener que asumir la idea (defendida por alguVid. VIVES, Fundamentos, pp. 313 s. Por lo dems, para una completa exposicin de los argumentos sobre la libertad vid. pp. 315 ss., recurriendo a dos vas, una conceptual (kantiana) y otra lingstica (wittgensteiniana). A la postre, VIVES llega a la conclusin de que, si bien la libertad es ciertamente indemostrable (en el sentido que ese trmino tiene en la ciencia), no es menos cierto que el hombre ejecuta acciones, esto es, que al hombre se le atribuyen sentimientos, deseos, intenciones y razones que rigen su conducta segn unas reglas; por consiguiente, si conforme a estas reglas otorgamos significado a las acciones, la afirmacin de la libertad comporta slo la afirmacin de que todo eso, que a diario vivimos como real, es tambin posible. En definitiva, la afirmacin de la libertad no es una afirmacin acerca de lo que hay, sino acerca de los fundamentos, y que, por ello mismo, los seres humanos han de ser concebidos como agentes y, por lo tanto, como libres en el mundo de la experiencia (en el mundo de cada da) y tienen, por as decirlo, derecho a hacerlo (pp. 331 ss.). 33 La idea de una finalidad de motivacin de las normas penales fue pergeada primigeniamente en nuestra doctrina por este autor, y es a partir de la contribucin de este autor cuando comienza a hablarse de una teora de la motivacin de la norma (vid. GIMBERNAT, Estudios de Derecho penal, 3 ed., 1990, pssim, especialmente, pp. 146 ss. y 174 ss.). Con posterioridad otros autores inscritos en la corriente teleolgicofuncional (v. gr., MUOZ CONDE, LUZN, MIR, SILVA) han asumido aquella idea bsica aunque con importantes matices diferenciales en cada caso. A su vez, otro sector doctrinal se ha venido oponiendo a la aludida teora de la motivacin (vid. por todos BAJO, EPCr I, 1977). 34 Sobre esta funcin motivadora, vinculada a un entendimiento imperativo de la norma vid. la atinada exposicin de OCTAVIO DE TOLEDO (Sobre el concepto, pp. 126 ss.), quien aclara que se trata de una motivacin en contra de la realizacin del delito, y no de una motivacin en contra del delito.
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nos partidarios de la teora de la motivacin) de que la norma penal posee la misin de configurar la conciencia personal a travs de su interiorizacin y de la formacin del super yo35. III. Los presupuestos para la construccin del sistema (las pretensiones de validez de la norma penal) 3.1. Consideraciones generales Antes de entrar en el anlisis de las diversas pretensiones de validez de la norma que constituyen los ejes sobre los que se construyen las categoras del sistema, conviene efectuar algunas aclaraciones con relacin al papel que desempea la propia nocin de sistema en el mbito de la concepcin significativa de la accin de VIVES. En diferentes pasajes de su obra insiste VIVES en la idea metodolgica bsica del debilitamiento del sistema frente a las restantes concepciones fundamentales del delito (neoclsica, finalista, funcionalista sistmica e incluso teleolgico-funcional). Y semejante insistencia resulta lgica en la medida en que como reiteradamente expone tambin el propio VIVES en el seno de su concepcin el sistema no es ya el reflejo de una estructura objetiva, sino slo un modo de ordenar los tpicos acerca de los que versan las citadas pretensiones de validez. Sin embargo, entiendo que la idea del debilitamiento sistemtico va referida fundamentalmente a la propia lgica de la argumentacin y en su caso a la construccin de las diversas instituciones penales, mas no a la configuracin de las categoras bsicas o ejes del sistema puesto que, antes al contrario, justamente estos ltimos (tipo de accin, antijuridicidad formal, culpabilidad y punibilidad) aparecern frreamente prefijados por las diversas pretensiones de validez de la norma penal (pretensiomes de relevancia, de ilicitud, de reproche y de necesidad de pena)36. As las cosas, est claro que la concepcin que propone difiere diametralmente de lo que conocemos por un sistema cerrado o sistema axiomtico,
Desde luego, es obvio que en la construccin de VIVES la norma penal no puede poseer la funcin de configurar la conciencia personal del destinatario. Asimismo, hay que subrayar que tambin en el seno de la corriente teleolgico-funcional hay autores que, si bien parten de la base de que la norma despliega una funcin motivadora sobre la conducta externa del individuo, rechazan empero que la norma pueda cumplir la misin de forjar la conciencia tico-social del individuo desde la perspectiva de los fines legitimadores de la intervencin del Derecho penal (vid. as MIR, ADP, 1986, pp. 56 s.; SILVA, Aproximacin, pp. 356 ss.). Sobre esta cuestin vid. adems ya las juiciosas observaciones de OCTAVIO DE TOLEDO (Sobre el concepto, pp. 134 y 274), diferenciando con claridad entre la perspectiva puramente emprica (desde la que puede admitirse que la norma cumpla generalmente -aunque no en todo caso, por cierto- una funcin de internalizacin de valores) y la perspectiva de los fines que legitiman al Derecho penal. 36 De hecho el propio VIVES (Fundamentos, p. 483, n. 70) llega a afirmar que puesto que las pretensiones de validez de la norma no pueden dejar de ser las que se han expresado, la configuracin del sistema que se propugna es, en algn sentido, ms fuerte de lo que usualmente se admite.
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pero tampoco podemos afirmar que VIVES inscriba su construccin en el pensamiento tpico, tal y como ste se concibe usualmente, o sea, como un razonamiento que opera completamente al margen del sistema. De ah que, a mi juicio, tambin desde la perspectiva del razonamiento sistemtico la concepcin de VIVES guarde ms proximidad con el denominado sistema abierto de orientacin teleolgica (y en especial con el antecitado sistema abierto de la relacin dialctica) que con cualquier otro37. Finalmente, debe llamarse la atencin acerca del dato de que la construccin de VIVES conduce en principio a adoptar un sistema tripartito38 y no uno bipartito para el estudio de la teora del delito; sin embargo, obsrvese que la cuestin no se plantea en trminos idnticos a los que se emplean usualmente en la polmica sobre el nmero de categoras fundamentales del sistema penal sino en otros diferentes, basados en la peculiaridad que supone ubicar la intencionalidad y la antijuridicidad formal en una pretensin de la norma distinta a la que corresponde al tipo de accin. Por eso no puede decirse que su concepcin se halle ms prxima estructuralmente a un sistema que a otro, toda vez que en cuanto a su estructura la concepcin de VIVES se aparta tanto de las construcciones finalistas (modelo de sistema tripartito) como de las modernas corrientes teleolgicas (modelo de sistema bipartito)39.
Sobre los conceptos de sistema axiomtico, pensamiento tpico sistema abierto, vid. p. ej., SCHNEMANN, Introduccin, pp. 34 ss. Por lo dems, recurdese lo dicho supra en el apdo. 2.3. al comentar la teora de la norma. 38 En realidad el sistema es cuatripartito, pero hay que tener en cuenta que cuando en la doctrina se alude al nmero de partes del delito se est pensando solamente en el nmero de elementos esenciales (es decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que la polmica por antonomasia gira en este punto en torno a la consideracin de la tipicidad como un elemento autnomo, o no, de la teora del delito. De ah pues que la doctrina se refiera habitualmente aqu a la alternativa representada por la dicotoma biparticin o triparticin, alternativa sobre la que como es sabido hay divisin de opiniones, incluso dentro de la propia corriente teleolgico-funcional: para un sector doctrinal resulta preferible la biparticin, puesto que la antijuridicidad concebida como injusto penal especfico y la culpabilidad representan los dos elementos valorativos esenciales para conformar la base del sistema teleolgico del Derecho penal, caracterizado precisamente por que sus categoras cumplen la misin de encerrar los juicios de valor fundamentales sobre el hecho (vid. en la doctrina alemana por todos SCHNEMANN, El sistema, 71 s., acogiendo una posicin que puede considerarse mayoritaria desde perspectivas teleolgicas, con la significada y matizada posicin de ROXIN; en la espaola, vid. SILVA, Aproximacin, pp. 374 s., quien recuerda que la biparticin fue ya adoptada en nuestro pas por MIR, en el marco de un sistema teleolgico-funcional, y por COBO/VIVES, desde una ptica valorativa neoclsica); sin embargo, en el seno de un sistema teleolgico tambin se cuentan partidarios de la triparticin, como sealadamente son en nuestra doctrina MUOZ CONDE/GARCA ARN (P.G., pp. 283 ss.) o como sucede en la alemana con la peculiar posicin de ROXIN, quien adopta una perspectiva prcticamente coincidente con la clsica en el sentido de otorgar en principio a la tipicidad una consideracin autnoma como elemento diferenciado de la antijuridicidad y de la culpabilidad, sobre la base de asignar a la tipicidad una funcin diferente que opera en un plano estrictamente formal como expresin del principio poltico-criminal de legalidad, mientras que la funcin de las causas de justificacin discurre en un plano no especficamente penal, sino general, como mbito de la solucin de conflictos sociales (A.T., 10, NM. 13 ss.). 39 Y por tales razones no puede dirigirse a la construccin de VIVES la objecin que se esgrime frente a la triparticin por parte de los defensores de un sistema bipartito con base en razones meramente lgicoestructurales, a saber, la objecin de que la triparticin ofrecera una configuracin descompensada de la estructura del delito, al mezclar dos niveles diferentes de la jerarqua conceptual, de tal suerte que nica37
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3.2. La pretensin de relevancia: el tipo de accin 3.2.1. Concepto y funcin dogmtica del tipo de accin Segn puse antes de relieve, en el sistema de VIVES la primera pretensin de validez de la norma se halla vinculada a la concurrencia de un tipo de accin. Es una pretensin que tiene por objeto afirmar que la accin realizada por el ser humano es una de las que interesan al Derecho penal, a cuyo efecto es preciso verificar que dicha accin puede ser entendida conforme a un tipo de accin definido en la ley40. Con respecto a ello, conviene reiterar que una vez que se ha descartado la idea de situar la accin en la base del sistema41, el dato primario aparece representado por la pertenencia a un tipo de accin, que determina a su vez la apariencia de accin, en el sentido de que representa el punto de partida para fijar en la mayora de los casos si efectivamente estamos o no ante una accin de la clase de que se trate o aun si podemos o no hablar de una accin. Es la primera categora bsica del sistema, que est llamada a cumplir el papel conceptual (metodolgico) de delimitar el objeto al que han de referirse las valoraciones sustantivas que toda norma penal presupone42.
mente la biparticin producira una configuracin armnica del sistema (vid. SILVA, Aproximacin, p. 375, siguiendo a HAFT, A.T., 2 ed., pp. 8 ss.). Obviamente estos ltimos autores estn pensando sobre todo en que la tipicidad pertenece al mismo mbito que la antijuridicidad, con la simple salvedad de que no es ms que un subelemento de la misma; sin embargo, en el pensamiento de VIVES la objecin no sera de recibo, desde el momento en que la triparticin se apoya en presupuestos estructurales totalmente diferentes. 40 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 484, quien equipara, por consiguiente, la pretensin de relevancia a una pretensin epistmica. 41 Conviene aclarar, no obstante, que en la esfera del moderno pensamiento teleolgico-funcional existe una importante corriente que rechaza tambin que la accin o conducta humana represente un elemento plenamente independiente y autnomo en el marco de la teora del delito, o, al menos, un elemento situado al mismo nivel que los juicios de antijuridicidad y culpabilidad. Desde esta lnea de pensamiento se arguye que la tradicional materia atinente a la accin debe ser incardinada en el juicio de valor bsico de la antijuridicidad, dentro del cual la accin no sera sino un subnivel, cuya misin se derivara de la propia estructura de los procesos de motivacin a travs de los que se canaliza la misin preventiva del Derecho penal. Vid. en este sentido, p. ej., SILVA (Aproximacin, p. 399), quien atribuye entonces a la accin una funcin de carcter meramente negativo, en el sentido de que permitira excluir ya a priori de la esfera penal aquellos procesos en los que est ausente toda posibilidad de incidencia motivatoria y consiguientemente posibilitara deslindar los procesos que resultan meramente explicables de aquellos en los que adems es factible una concreta atribucin de sentido, esto es, la atribucin de sentido en que consiste la tipicidad, y cuyo contenido se caracteriza ante todo por ir referido a un riesgo relevante para bienes jurdicos, diferente y ms especfico que el que puede desprenderse de la mera posibilidad genrica de atribuir algn contenido de sentido. 42 Sobre la funcin dogmtica del tipo de accin, vid. ampliamente VIVES, Fundamentos, pp. 258 ss., especialmente pp. 271 s., en donde pone de relieve la inconveniencia metodolgica en que incurre la doctrina penalista mayoritaria al edificar el sistema sobre una categora bsica multiforme y sobrecargada (la del tipo de injusto), que agrupa indiscriminadamente momentos tan diversos como los de la configuracin de la accin destinados a delimitar su relevancia penal, aquellos en los que reside la lesividad del acto y, en fin, aquellos otros en los que radica su contrariedad al deber. As, esta categora bsica se convierte objeta VIVES en una categora hegemnica, en la que aunque se distinguen ulteriomente estratos diversos (v. gr. tipo objetivo y tipo subjetivo), ello no siempre se lleva a cabo con criterios valorativamente unvocos ni funcionalmente tiles (p. 272). Con respecto a esto ltimo, interesa con todo llamar la atencin sobre recientes construcciones como las de SILVA (pp. 398 ss.) que segn seal ms arriba propone establecer ntidamente dentro del tipo de injusto diversas subcategoras o subniveles de diferenciacin.
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Y en este sentido interesa precisar que, para que la categora bsica pueda desempear la misin de servir de suelo sobre el que levantar el edificio valorativo de la teora del delito, habr que perfilar inequvocamente su concepto, habida cuenta de que entonces no podr ser entendido ste segn la concepcin mayoritaria del tipo de injusto (como conjunto de presupuestos objetivos y subjetivos de la accin punible), sino que tendr que limitarse a abarcar aquellos presupuestos de la accin punible que cumplan una funcin denitoria de la clase de accin de que se trate. En consecuencia, entre esos presupuestos no podr incluirse necesariamente (aunque s eventualmente) como despus veremos la intencin (y menos an los motivos, tendencias o fines subjetivos del autor), dado que hay clases de acciones que (como p. ej. matar o lesionar) pueden ser realizadas con intencin o sin ella; de ah, en fin, que la intencin subjetiva no pueda pertenecer siempre al tipo de accin43. Con respecto a este ltimo baste, pues, de momento con dejar constancia de que, al relegar la intencin a la pretensin de ilicitud, VIVES se aleja de todas las construcciones que, a partir de la aparicin de la concepcin final de la accin, han venido coincidiendo en situar la contrariedad al deber en el seno del tipo de injusto como tipo subjetivo (algo comn no slo a los partidarios del finalismo, sino a quienes desde enfoques metodolgicos diferentes han acogido tambin dicha conclusin sistemtica)44. De esta manera, en suma, el elemento categorial base del sistema, integrado por el nuevo concepto del tipo de accin, se ve sensiblemente aligerado con relacin al de las construcciones dominantes. 3.2.2. Contenido del tipo de accin La pretensin de relevancia debe ser concebida desde una doble perspectiva. En primer lugar ha de ser comprendida ante todo como una pretensin conceptual de relevancia, en el sentido de que supone, de un lado, una correcta comprensin de la formulacin lingstica con que se define el tipo de accin en la ley, y, de otro lado, una comprobacin de que los movimientos corporales realizados por el sujeto sean efectivamente aquellos que se acomodan a la regla de accin seguida para tipificarlos. En segundo lugar la antecitada pretensin de relevancia ha de ser concebida como una pretensin de ofensividad, que comporta acreditar que la accin del sujeto reviste el carcter peligroso o daoso que indujo al legislador a sancionarla con penas criminales45. As las cosas, puede decirse, por tanto, que en el seno de la categora bsica del tipo de accin, vinculada a la pretensin general de relevancia,
Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 273 s., en donde resalta que el tipo de accin tampoco puede ser equiparado a las ideas de figura rectora o Tatbestand legal, conforme a la tradicional formulacin de BELING. 44 Vid. infra apdo. 3.3.1. 45 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 484.
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es posible distinguir dos subcategoras diferentes: por una parte la tipicidad, ligada a la pretensin conceptual de relevancia; por otra parte, la antijuridicidad material, ligada a la pretensin de ofensividad. A continuacin expondr separadamente estos dos niveles que integran el tipo de accin. 3.2.2.1. La tipicidad (pretensin conceptual de relevancia) El momento bsico de la tipicidad viene representado por la accin, del cual depende incluso la configuracin objetiva de la materia tipificada46. Y en este sentido la concordancia de la manifestacin externa con un tipo de accin determina segn seal ms arriba una apariencia de accin, apariencia que requiere una indagacin ulterior para precisar que efectivamente nos hallamos ante una accin (o sea, ante una conducta que sigue una regla y que por ello puede ser entendida como accin en tanto que incorpora un significado) y no ante un hecho natural47. Como tambin anticip, si bien es cierto que para conceptuar el tipo de accin no puede incluirse entre sus elementos necesariamente la intencin, no lo es menos que existen casos en que el tipo de accin puede aparecer integrado con momentos subjetivos, en la medida en que hay clases de acciones que no podran ser definidas sin tales momentos48. As, en el marco de la concepcin significativa de la accin los tradicionalmente calificados en la dogmtica penal como elementos subjetivos del injusto o elementos subjetivos de la antijuridicidad49, que no se identifican con el dolo, quedan incorporados
Vid. VIVES, Fundamentos, p. 277, quien agrega que slo a partir de la idea de que hay accin cabe plantearse el problema de si y hasta qu punto es posible la imputacin de un sentido determinado al autor. 47 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 276, y vid. ms ampliamente pp. 211 ss. 48 As, ejemplifica VIVES (p. 274), sucedera con mentir, que es un tipo de accin relevante, v. g., para el delito de falso testimonio. Comoquiera que mentir consiste en conocer lo verdadero y decir intencionadamente lo falso, la intencin juega aqu un papel definitorio (en el sentido ms arriba apuntado de la funcin denitoria) y pertenecer, por ende, al tipo de accin. 49 A mi juicio, la concepcin de VIVES sobre tales elementos subjetivos del tipo, caracterizados como genuinos elementos denitorios o conceptuales de la propia accin e informados pues por una pretensin de validez de la norma diferente a la que rige el dolo, permite acotar cabalmente y con claridad los perfiles de esta institucin, y paralelamente ofrecer un criterio sencillo para poner coto a ciertas tendencias doctrinales y jurisprudenciales a exacerbar el alcance y la funcin de dichos elementos subjetivos, sobre todo por la va de los elementos implcitos o tcitos, que en la mayora de los casos no son sino exponentes de simples mviles o motivos, penalmente irrelevantes (sobre esto ltimo vid., p. ej., MARTNEZ-BUJN, Derecho penal econmico. P.G., 1998, pp. 175 s.). Y es que, en efecto, frente a lo que puede desprenderse de lo sostenido por un significativo sector doctrinal, las razones de la necesaria presencia de tales elementos en determinadas figuras delictivas pueden reconducirse en realidad nicamente dos: bien a la equivocidad del aspecto objetivo de la accin o bien al propsito de adelantar la lnea de punibilidad. El primer caso es el que en realidad dio lugar a la formulacin de la doctrina de los elementos subjetivos del injusto en el seno de la concepcin neoclsica, esto es, la imposibilidad de determinar el injusto especfico de numerosos delitos de una manera puramente objetiva y en consecuencia la necesidad de hacer referencia normativamente a aspectos subjetivos que otorgasen sentido a la exteriorizacin de la conducta; as las cosas, cabra decir que desde esta configuracin tradicional el legislador slo puede recurrir a los aludidos elementos cuando la propia accin penalmente relevante no pueda ser denida (en el sentido de la pretensin conceptual de relevancia fijada
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al tipo de accin como elementos subjetivos del tipo de accin, desempeando ya una funcin definitoria del mismo o papel sustantivo a fuer de constituir un criterio conceptual ms para valorar la accin. A mayor abundamiento, interesa subrayar que, al igual que sucede con el dolo, en el mbito de la concepcin significativa de la accin los aludidos elementos subjetivos de la accin (que son estados y procesos mentales) no pueden ser equiparados a los estados y procesos fsicos, dado que, al tratarse de estados y procesos que se hallan situados en la mente de otra persona, nicamente se podrn verificar por observacin sus manifestaciones externas. De ah que tales elementos subjetivos deban ser configurados y entendidos no como procesos internos semejantes a los fsicos, sino como momentos de la accin, o sea, como componentes de un sentido exteriorizado50. Obsrvese pues que, en lo que atae al debatido problema de la constatacin de los elementos subjetivos del delito51, VIVES adopta una decidida postura a favor de la normativizacin, sobre la base de una reorientacin de lo subjetivo anclada en las premisas de su concepcin de la accin: la verificacin de los elementos subjetivos se llevar entonces a cabo con arreglo a las competencias del autor del hecho y las caractersticas pblicas de su accin, y no en funcin de la imposible acreditacin de las representaciones, creencias o voliciones acaecidas en algn opaco lugar de su mente52. Por otra parte, importa retener la idea de que el concepto de accin propugnado por VIVES abarca con toda naturalidad tambin la omisin, dado que sta aparece definida como una espera de algo que normalmente habra de ocurrir. En efecto, al igual que suceda con la accin positiva, el problema de la omisin es tambin lgicamente un problema de sentido y no de sustrato, y, por tanto, no puede ser resuelto desde la perspectiva naturalstica, sino conforme
por VIVES) sin tomar en consideracin un momento subjetivo (como, v. gr., y paradigmticamente sucede con el nimo de lucro en el delito de hurto). Por su parte, en lo que atae a los casos en que el legislador pretende simplemente adelantar la lnea de punibilidad (como sucede sealadamente en los delitos de resultado cortado o con la propia resolucin delictiva de consumar el delito en la tentativa) la constatacin del elemento subjetivo de que se trate resultar esencial ya para la definicin de la accin que se pretende tipificar y, en su caso, para diferenciar conceptualmente el tipo de accin que lo incorpora de otros tipos penales. 50 Sobre los elementos subjetivos del tipo de accin, vid. VIVES, Fundamentos, pp. 252 ss., quien para mayores detalles se remite a su vez a lo que expone en relacin con el dolo. Sin perjuicio, pues, de remitirme a lo que dir al analizar este ltimo elemento, baste ahora con aadir aqu la importancia que posee configurar de la manera apuntada los elementos subjetivos, tanto desde la perspectiva de las garantas del Derecho penal material como desde el prisma de las del proceso penal, particularmente en lo concerniente a la presuncin de inocencia (p. 257 y n. 152). Finalmente, conviene insistir en el dato de que, con la reorientacin del problema de lo subjetivo que preconiza, VIVES no rechaza en modo alguno la importancia de la pericia psicolgica para la constatacin de los elementos subjetivos; simplemente niega que esa pericia sea del mismo gnero que el saber del fsico, del bilogo o del neurofisilogo (pp. 257 s.). 51 Sobre esta cuestin es bsica en nuestra doctrina la monografa de DEZ RIPOLLES, Los elementos subjetivos del delito, 1990. 52 VIVES, Fundamentos, p. 253.
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a pautas normativas. La relevancia penal de una omisin vendr dada por la relevancia penal (la tipicidad) de la situacin o posicin de espera que la hace ser tal; por consiguiente, resultar necesario no solamente el poder actuar de otro modo, sino adems un momento normativo del que quepa inferir la espera de lo no realizado53. Con respecto a la omisin cabe recordar que esta opcin por una concepcin normativa viene a coincidir con la opinin mayoritaria en la doctrina actual, que parte de la base de que, a diferencia de la tradicional metodologa naturalista, la distincin entre un tipo de accin y un tipo de omisin no se fundamenta en el carcter activo o pasivo de la conducta, o sea, en el carcter fsico-naturalstico de una conducta como activa o pasiva, sino en la diferente estructura de los propios tipos y en su diverso signicado normativo como base positiva del injusto; y de ello se infiere que no puede tratarse la problemtica de la omisin como realidad que la ley presupone y que se da con independencia de ella, sino que deber abordarse slo en el seno de la teora del tipo de injusto, como una de sus modalidades segn la clase de norma que puede infringir54. Finalmente, lgica consecuencia de partir del concepto del tipo de accin ser incluir la problemtica de la causalidad en el seno de dicho tipo, cuando el sentido de accin de un determinado acontecimiento se anuda a su carcter de causa del resultado55. La cuestin de la conexin del resultado material con el movimiento o, en su caso, la ausencia de movimiento corporal es algo que pertenece al tipo de accin, porque dicho resultado y su vinculacin a un determinado movimiento (o a su ausencia) son momentos internos de la accin tpica. Por lo dems, es preciso reiterar que para VIVES la resolucin del problema de la causalidad no implica tener que acometer la elaboracin de una teora cientfica, sino simplemente saber cundo podemos entender un proceso determinado como una accin tpica relevante para el Derecho penal. Y si esto es as, entonces no podrn existir criterios generales (del mismo modo que tampoco cabe formular un supraconcepto de accin), sino slo prcticas, interpretaciones y nuevas prcticas56.
Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 241 ss. y 277 ss., quien, por lo dems, recuerda la procedencia de distinguir entonces la omisin en s misma considerada (que carece de toda materialidad) del hecho omisivo (que es el que configura el tipo de la omisin). 54 Vid. por todos MIR, P.G., L. 12/1 ss., quien aclara, por otra parte, que lo que se indica en el texto no quiere decir que el concepto de comportamiento que interesa al Derecho penal no deba decidirse con base en las exigencias del mismo; simplemente ocurre que esta decisin supone una seleccin que se lleva a cabo entre sentidos previos de comportamiento (nota 3, y ms ampliamente L. 7/23 ss.; de otra opinin vid. sin embargo GIMBERNAT, ADPCP, 1987, 583 ss., quien cree posible partir de un concepto ontolgico de accin). Por lo dems, sobre la estructura y el significado normativo de los tipos de omisin vid. por todos ampliamente SILVA, El delito de omisin, 1986, pp. 123 ss. 55 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 279 56 Cfr. VIVES, Fundamentos, pp. 309 s. En su opinin, dado que aplicamos la causalidad a procesos de ndole muy distinta, el problema metodolgico que se plantea como obstculo insalvable es que no resultar factible unificar tales procesos bajo un concepto unitario y formal, ni siquiera concibiendo la causalidad en trminos condicionales al estilo de MILL, puesto que es absurdo desde la perspectiva gramatical unir lgicamente lo
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3.2.2.2. La antijuridicidad material (pretensin de ofensividad) La antijuridicidad material, corolario de la pretensin de ofensividad, queda incardinada en el tipo de accin en tanto en cuanto slo son relevantes para el Derecho penal las acciones que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicamente protegidos. Con respecto a ello, baste aqu con subrayar que VIVES descarta una concepcin sustancial del bien jurdico, toda vez que, al considerarlo ya como el primer tpico de la argumentacin en torno a la validez de la norma, se concibe de modo procedimental57. Por consiguiente, merece ser resaltado que en el sistema de VIVES el desvalor de resultado pasa a ser integrado en el tipo de accin, incardinado en la propia pretensin de relevancia. De este modo, VIVES se opone a aquellas formulaciones encabezadas en nuestro pas por MIR y SILVA que en el seno de un sistema teleolgico-funcional acogen la denominada perspectiva ex ante, segn la cual el contenido de la norma primaria (concebida como norma determinadora de conductas) se agota en el desvalor de la intencin y en otros componentes objetivos del desvalor de accin, como el modo o las circunstancias de la ejecucin, sin que se incluya en ella la presencia del desvalor de resultado (lesin o puesta en peligro de un bien jurdico), que pasara a quedar integrado en la esfera de la norma secundaria58.
que es independiente y diverso. En suma, la identidad de mtodo de la denominada teora de la equivalencia de las condiciones, segn su formulacin clsica, es slo aparente (pp. 301 ss.). Por otra parte, un reparo metodolgico similar puede dirigirse a la moderna teora de la imputacin objetiva, habida cuenta de que, si bien es cierto que esta teora ha pasado a ser en la actualidad una doctrina de la imputacin del resultado o una teora del tipo (con lo que aparece parcialmente liberada de la concepcin naturalstica), no lo es menos que sigue aferrada a la concepcin lgica (o cientfica) de la causalidad, que constituye el primer grado o nivel de dicha teora; pero a mayor abundamiento cabe agregar que, aunque quepa reconocer que todos los criterios valorativos de imputacin de esta teora son reconducibles a la conducta tpica, lo que no se puede olvidar es que no hay una categora (o sea, un gnero) de conducta tpica, sino conductas tpicas particulares conforme a las que hay que interpretar las acciones, de tal suerte que la imputacin objetiva se disuelve en las concretas interpretaciones de los tipos de la Parte especial (pp. 304 ss.). 57 Vid. VIVES, Fundamentos, p. 484 y n. 71. 58 Esta posicin doctrinal se basa en la idea -explicada ya inicialmente por MIR- de que el Derecho no puede prohibir resultados ni que se causen efectivamente resultados, puesto que esto ltimo es algo que nicamente puede constatarse desde una perspectiva ex post y que, por tanto, depende del azar; antes al contrario, segn este sector doctrinal el Derecho slo puede prohibir acciones peligrosas capaces, desde una perspectiva ex ante, de causar aquellos resultados. Vid. por todos ya el primer trabajo de MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 1982, pp. 57 ss., as como el ltimo trabajo de este autor sobre la materia: Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal, en el libro El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho, 1994, pp. 228 ss. (las conclusiones obtenidas en este trabajo son incorporadas ya al Manual de P.G., a partir de la 5 ed). En idntico sentido, vid. SILVA, Aproximacin, pp. 361 s., quien, desarrollando hasta sus ltimas consecuencias el punto de vista de Mir, que no se hallaba explcitamente recogido en las primeras ediciones de su Manual, ha llegado -de forma coherente con su punto de partida- a concluir que el resultado (o sea, la perspectiva ex post del hecho) tiene que pasar a quedar considerado bajo la ptica directa de la norma secundaria y que su contenido y su estructura deben ser contemplados consiguientemente a partir de la decisin poltico-criminal que la norma secundaria implica (p. 379, n. 296). Por lo dems, baste con dejar constancia aqu de que a idntica conclusin sobre el mbito de la norma secundaria llegan tambin aquellos partidarios de una concepcin puramente subjetiva de la antijuridicidad, que estiman que las prohibiciones (concebidas como puras normas de determinacin) solamente van referidas a conductas que las desobedecen dolosa o imprudentemente.
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Con todo, y sin perjuicio de lo que se acaba de indicar, merece ser resaltada la peculiar posicin del propio MIR en sus ltimas reformulaciones sobre la materia, en las que se ha esforzado precisamente por resaltar el papel que corresponde al desvalor de resultado, llegando a proponer incluso que su examen constituya el primer momento del anlisis de los elementos del delito59. Con tal posicin resulta, a mi juicio, claro que MIR se viene a aproximar de forma notoria en cuanto a los resultados a la posicin de VIVES60. En otro orden de cosas, hay que insistir en la novedad que frente a las tesis dominantes supone que este aspecto material de la antijuridicidad (la ofensividad) quede desligado sistemticamente del aspecto formal de la misma, que en la construccin de VIVES se articula sobre la base de otra pretensin de validez, la pretensin de ilicitud61, que se examinar a continuacin. 3.2.3. Ausencia del tipo de accin Aunque VIVES no aluda expresamente a ello, es evidente que, en lo que atae a la vertiente negativa del tipo, la construccin de este autor conduce coherentemente a diferenciar ntidamente los supuestos en los que falta ya el tipo de accin (esto es, la pretensin de relevancia) de aquellos otros casos en los que concurre una causa de exclusin de la ilicitud, regidos por una pretensin distinta (la pretensin de ilicitud o de antijuridicidad formal).
En efecto, pese a seguir sosteniendo que el resultado no es lo prohibido por la norma primaria y que su ausencia no impide la infraccin de la norma, MIR considera que el desvalor de resultado no slo integra lo que l denomina el tipo penal, sino que lo objetivamente antijurdico es ante todo un resultado de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Para ello propone este autor distinguir entre los conceptos de antijuridicidad objetiva y antinormatividad, que, a su juicio, son ambos tiles y convenientes, a condicin de que se adviertan su distinto significado y sus diversas funciones. Vid. ya MIR, 1994, pp. 228 ss. y recientemente vid. su P.G., 5 ed., L.6/28 ss., en donde se recoge idntico planteamiento y en concreto se indica que, pese a entender que el desvalor de resultado constituye el primer presupuesto exigido por la norma secundaria que impone la pena (L. 5/27), la antijuridicidad penal empieza por exigir la comprobacin ex post de la realizacin del tipo, es decir, por el desvalor de resultado (L. 6/46). 60 El gran alcance de la reformulacin de MIR no ha pasado por supuesto desapercibido en el seno de la propia corriente teleolgico-funcional. En este sentido ha observado DAZ y G.CONLLEDO (RDPCr, n2, 1998, pp. 383 ss. y 392 ss.), que la nueva reformulacin de MIR, aun manteniendo su concepcin imperativa de la norma que impone penas, comporta un acercamiento a la tesis de quienes piensan que la norma de valoracin supone un prius lgico con respecto a la norma de determinacin, aunque sta sea en todo caso bsica. Y en esta lnea de pensamiento destaca aquel autor el inters de MIR en poner de relieve la importancia de las valoraciones jurdicas como precedentes de los imperativos, aunque ste siga manteniendo la concepcin de las normas penales como imperativas (expresin de un imperativo), con las correspondientes consecuencias para la funcin de la pena y la teora del delito. En suma, se ha pasado de no aceptar el desvalor de resultado como desaprobacin jurdica (sino tan slo como pura nocividad resultante) a hacer de l el punto de partida de la antijuridicidad objetiva, en virtud de lo cual MIR se aproxima ms a la doctrina mayoritaria en los rasgos esenciales, aunque no, claro es, en la fundamentacin ni en alguna de las consecuencias. 61 Critica VIVES (Fundamentos, p. 486, n. 72) al respecto que la doctrina mayoritaria haya venido concibiendo la antijuridicidad como una especie de objeto unitario, sin distinguir ambos aspectos, el material y el formal.
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En otras palabras, en la concepcin de VIVES posee pleno sentido acoger las causas que, en el seno del pensamiento teleolgico, modernamente vienen denominndose causas de exclusin del tipo indiciario, caracterizadas por el dato de que excluyen el tipo legal (concebido ste como tipo de injusto), de tal suerte que no hace falta ya seguir buscando circunstancias materiales de justificacin, dado que la conducta no es de entrada jurdicamente (y, por tanto, tampoco jurdico-penalmente) relevante62. En definitiva, la categora del tipo de accin, regida por la pretensin conceptual de relevancia y por la pretensin de ofensividad, comporta necesariamente la asignacin de una funcin autnoma a las causas de exclusin de dicho tipo de accin frente a las causas de justificacin y, en su caso, otras causas de exclusin del injusto penal a las que me referir posteriormente63. Por lo dems, es obvio que las tradicionalmente denominadas en la doctrina causas de exclusin de la accin pasan a quedar integradas en la concepcin de VIVES en el marco de la vertiente negativa del tipo de accin. Conviene aclarar con todo que segn indiqu anteriormente64, de acuerdo con las premisas de las que parte este autor, me estoy refiriendo a la ausencia de capacidad de accin, capacidad en virtud de la cual la accin humana posee una dimensin significativa de la que carecen las conductas animales. 3.3. La pretensin de ilicitud: la antijuridicidad formal 3.3.1. Concepto y funcin Despus de la pretensin de relevancia, la norma penal encierra una segunda pretensin de validez, la pretensin de ilicitud (o antijuridicidad formal), segn la cual habr de acreditarse que la accin aparte de ser una de aquellas que se describen en la ley como ofensivas para bienes jurdicos consiste en una realizacin de lo prohibido (en el caso de la conducta positiva) o en una no realizacin de lo mandado (en el caso de la conducta omisiva). En definitiva, el intrprete debe constatar que la accin ejecutada por el sujeto
Sobre dichas causas, vid. especialmente en nuestra doctrina LUZN, Causas de atipicidad y causas de justicacin, en el libro Causas de justicacin y de atipicidad en Derecho penal, (Luzn/Mir, ed.), 1995, pp. 21 y ss.; vid. tambin P.G.,I, pp. 558 ss. Cuestin diferente ser dilucidar cules son los casos que pueden ser incluidos entre dichas causas. A mi juicio, entre las que cita LUZN, cabra reconducir a la ausencia del tipo de accin delineado por VIVES los siguientes: algunos casos de consentimiento (supuestos en que, v. gr. en el hurto, se excluye ya la lesin o afectacin del bien jurdico); algunos casos de adecuacin social (y jurdica), en que, dado el carcter totalmente usual del hecho, puede estimarse excluido el tipo indiciario sin necesidad de recurrir a alguna causa de justificacin; los casos de ausencia de algn elemento expreso o tcito del tipo. Sin embargo, no puede ser incluido aqu el caso fortuito, puesto que como reconoce el propio LUZN en realidad es un supuesto de ausencia de la parte subjetiva del tipo, por falta de dolo e imprudencia, por lo que en la construccin de VIVES deber ser relegado a la pretensin de ilicitud. 63 Vid. infra apdo. 3.3.3. 64 Vid. supra apdo. 2.2
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infringe la norma, concebida como directiva de conducta o mandato65, o, lo que es lo mismo, comprobar que la intencin que rega la ejecucin de una accin ofensiva para un bien jurdico no se ajustaba a las exigencias del Ordenamiento66. Hay que recalcar de nuevo, pues, que lo que usualmente viene conocindose por la doctrina dominante como tipo subjetivo, integrado por el dolo y la imprudencia, no pasa en el sistema de VIVES a formar parte del juicio de reproche como una forma de culpabilidad, sino que, como lgica consecuencia de su concepcin de la norma como directiva de conducta, pasa a incardinarse en la antijuridicidad. Con ello, se produce un apartamiento de la concepcin neoclsica del delito y, en cambio, una correspondencia sustancial con las sistemticas posteriores (a raz de la concepcin finalista del delito) y en particular con las teleolgicas. Ahora bien, conviene sealar que, a diferencia de estas ltimas, en la construccin de VIVES no hay una sobrecarga del primer elemento categorial del delito, dado que el contenido del sedicente tipo subjetivo no es una vertiente ms (o una subcategora) del tipo de accin, sino un elemento integrado en una categora diferente, inspirada por una pretensin de validez de la norma tambin distinta. En definitiva, ni el dolo ni la imprudencia desempean necesariamente en la construccin de VIVES una funcin conceptual o definitoria de la accin: en principio, y salvo que el significado objetivo (social) de la accin los integre como momentos constitutivos del concepto de la accin de que se trate, dolo e imprudencia representan instancias de imputacin de la antinormatividad de una accin o de una omisin previamente entendidas como tales67. Por otra parte, en el mbito de la antijuridicidad formal hay que tener en cuenta que la aludida ilicitud puede quedar excluida por la concurrencia de supuestos contemplados en leyes permisivas, que, a su vez, pueden otorgar un derecho o permiso fuerte (causas de justificacin) o un permiso dbil (excusas o causas de exclusin de la responsabilidad por el hecho)68. Veamos entonces separadamente ambos aspectos vinculados a la pretensin de ilicitud. 3.3.2. La intencin, el dolo y la imprudencia Hay que comenzar aclarando que cuando VIVES se refiere a la gramtica de la intencin en el seno de la pretensin de ilicitud, se est refiriendo a la llamada intencin subjetiva, es decir, a aquella que consiste en la atribucin concreta de intenciones al sujeto y que, aunque como ya se
Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 485. Cfr. VIVES, Fundamentos, pp. 482 s. 67 VIVES, Fundamentos, p. 244. 68 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 485.
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dijo no desempea necesariamente un papel definitorio en la delimitacin conceptual de la accin, despliega la funcin sustantiva de posibilitar el enjuiciamiento de la conducta realizada por el sujeto69. Asimismo, hay que aclarar que la relacin entre intencin y accin es una relacin interna, dado que la intencin alude al sentido de la accin70. Pues bien, con base en tales premisas VIVES llega a la conclusin de que, a diferencia de lo que ocurre con el deseo e incluso con el propsito, no se puede atribuir una intencin a un sujeto si no media el compromiso de llevar a cabo la accin correspondiente. En otras palabras, para determinar si una accin ha sido intencional habr que atender no a inverificables procesos mentales que residen en el fondo del alma, a deseos y propsitos, sino al dato de si en la accin realizada se pone o no de manifiesto un compromiso de actuar por parte del autor71. As las cosas, y a la vista de todo lo expuesto, extrae VIVES las consecuencias pertinentes en orden a la concepcin del dolo, denunciando los errores categoriales en que, a su juicio, ha venido incurriendo la doctrina mayoritaria. De esos errores corresponde analizar ahora el referente a la configuracin del dolo como un proceso psicolgico72. Frente a la concepcin tradicional, parte VIVES de la base de que el dolo slo puede concurrir si
El papel conceptual o definitorio es cumplido en principio por la denominada intencionalidad objetiva. Sobre la gramtica de la intencin en general, vid. VIVES, Fundamentos, pp. 223 ss. y, ms concretamente, sobre la objetivacin de la accin vid. pp. 244 ss., en donde resalta que la accin, como signicado (y no como hecho) atribuido jurdicamente a ciertos movimientos corporales o a cierta ausencia de ellos, tiende a objetivarse, es decir, a definirse con independencia de la intencin subjetiva, del mismo modo que las palabras tienen un significado objetivo, que no depende necesariamente de la intencin con que fueron pronunciadas. 70 Sobre esa relacin interna y sobre la diferencia entre intencin, deseo y propsito, y entre intencin y voluntariedad, vid. VIVES, Fundamentos, pp. 224 ss. 71 Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 232 s., quien agrega que el mencionado compromiso no es sino el trasunto de la relacin que une la intencin a su objeto (la accin) y que, de este modo, la intencin -inasequible como proceso psicolgico- se muestra en una doble dimensin normativa, a saber, en primer trmino, en las reglas que la identifican y la hacen posible y cognoscible; y, en segundo lugar, en la relacin entre el autor y la accin: a travs del significado de sus actos, de las competencias que cabe atribuirle y del entramado de los estados intencionales que se plasman en su vida, imputamos -o no- una determinada intencin al autor (p. 233). 72 Recurdese que para VIVES la contemplacin del dolo (como en general la de la atribucin de intencin) como un proceso psicolgico obedece a una concepcin sustancial de la mente que no puede ser asumida. Y es que, en efecto, sobre la base de la configuracin del dolo como un proceso psicolgico resulta imposible, de un lado, reconducir a un gnero comn las diversas actitudes psicolgicas que se incluyen tradicionalmente bajo la nocin de dolo (dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual), as como resulta tambin imposible, de otro lado, determinar en la mayora de los casos cundo concurre, y cundo no, el elemento intelectual del dolo (Fundamentos, pp. 233 s.). El otro error categorial al que alude VIVES ya ha sido puesto antes de manifiesto con carcter general: consiste en atribuir a la intencin subjetiva un papel definitorio de la accin sin reparar en que la determinacin de la intencin entra a menudo en juego despus de que la accin se halle definida, sirviendo al inters sustantivo de enjuiciarla (p. 233). Huelga insistir en que, en lgica consonancia con ello, la doctrina dominante extrae la consecuencia dogmtica de incluir el dolo en el tipo de injusto de los delitos dolosos.
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en la accin realizada se ha puesto de manifiesto un compromiso de actuar del autor, compromiso que no puede fundamentarse naturalsticamente en un proceso psicolgico, sino desde un plano normativo. Y en este sentido, para determinar si ha existido ese compromiso de ejecutar una determinada figura delictiva habr que examinar ante todo las reglas (sociales y jurdicas) que definen la accin como una accin tpica y ponerlas en relacin con el bagaje de conocimientos o la competencia del autor (o sea, las tcnicas que ste dominaba), de tal modo que sea posible afirmar que el autor saba que estaba llevando a cabo la decisin contraria al bien jurdico73. Con respecto a esto ltimo, interesa destacar que en la actualidad un sector doctrinal que cuenta cada vez con ms adeptos llega tambin a partir de enfoques metodolgicos diferentes al de VIVES a la conclusin de que debe prescindirse de toda connotacin psicolgica, preconizando en su lugar una concepcin puramente cognitiva o normativa del dolo74. Por su parte, en punto a la imprudencia, baste con indicar que comoquiera que el dolo aparece definido como compromiso con la accin antinormativa (o sea, como un juicio normativo), entonces se produce una simetra entre dolo e imprudencia y el esquema conceptual resulta congruente. De este modo, la imprudencia quedar delimitada por una doble ausencia de compromiso: de un lado, por la ausencia del compromiso con el resultado tpico que es caracterstico del dolo; de otro lado, por la ausencia de un compromiso normativamente exigido con la evitacin de la lesin (la infraccin del deber de cuidado)75. Por ltimo, por lo que respecta a la vertiente negativa de la intencionalidad, cabe inferir de todo lo que antecede aunque VIVES no haga explcita referencia a ello que en el marco de la concepcin significativa de la accin el
Vid. VIVES, Fundamentos, pp. 237 y s. Ello no obstante, hay que matizar, por otra parte, que como razona este autor con ser el mencionado saber una condicin necesaria no puede reputarse todava condicin suficiente en todo caso para afirmar que concurre el susodicho compromiso con la vulneracin del bien jurdico, puesto que puede suceder que, a pesar de que exista el dominio de una tcnica en la actividad de que se trate, no quepa afirmar la presencia del dolo. En suma, la mera probabilidad de que, conforme al dominio de la tcnica de una actividad, se produzca la violacin del bien jurdico no implica ya la presencia del compromiso con dicha violacin caracterstico del dolo; al incorporar un genuino componente normativo, la intencin definidora del dolo es el fruto de una valoracin que en ltima instancia permitir deslindar caso por caso los supuestos fronterizos entre el dolo eventual y la imprudencia con arreglo a una prctica propia de la actividad delictiva, que se analice (pp. 240 y s.). 74 Vid. indicaciones sobre esta concepcin en MARTNEZ-BUJN, Derecho penal econmico. P.G., pp. 167 y ss. Aparte de la bibliografa all citada, vid. ltimamente FEIJOO SNCHEZ (CPCr, n 65, 1998, pp. 269 ss., con las referencias bibliogrficas de pp. 298 s., n. 71). 75 Por consiguiente como aade VIVES a rengln seguido, de lo que antecede se desprende claramente que la acreditacin de la imprudencia no puede reconducirse (como tampoco puede hacerse en el dolo) a la idea de si hubo o no una representacin en la mente del autor (algo que jams podremos saber), sino al dato de la gravedad de la infraccin del deber de cuidado cometida por el autor, por lo que tambin aqu resultar decisivo determinar sus competencias tericas y prcticas y sus capacidades de autodireccin y autocontrol (p. 244).
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error sobre el tipo de accin debe excluir consecuentemente el dolo y, por tanto, debe recibir un tratamiento diferente al que merecer el error sobre la prohibicin (ubicado sistemticamente en la esfera de la pretensin de reproche o culpabilidad), que deja subsistente el tipo doloso y simplemente excluye el conocimiento de la antijuridicidad en cuanto que requisito autnomo de la culpabilidad separado del dolo. La construccin de VIVES conduce, por consiguiente, a sostener la teora de la culpabilidad en materia de error, con lo cual viene a coincidir en cuanto a sus resultados con la regulacin legal del error contenida en el vigente art. 14 C.p.76 y viene a coincidir tambin con la opinin doctrinal ampliamente mayoritaria que, a partir de diferentes enfoques, acoge la mencionada teora en materia de error. Ahora bien, importa sealar al respecto que si el mantenimiento de esta teora resulta coherente con las premisas sobre las que se asienta la concepcin de VIVES, no puede decirse lo mismo en todo caso con relacin a otras construcciones sistemticas, segn indicar posteriormente77. 3.3.3. La exclusin de la ilicitud o de la antijuridicidad formal En lo que concierne a la exclusin de la ilicitud, merece ser destacado ante todo que en la construccin de VIVES el fundamento de dicha exclusin, otorgado por leyes permisivas, se basa en la fuerza que el legislador ha decidido dar a la libertad de actuar, rechazando que en tal caso sea posible recurrir a la idea de la ponderacin de concretos intereses materiales78. Por lo dems, en
Con la expresin subrayada en el texto pretendo recordar que, aunque la regulacin prevista para el error en el art. 14 del C.p. se halla mucho ms prxima a la teora de la culpabilidad que a la teora del dolo, tampoco se ajusta exactamente a todos los postulados de aquella teora: vid. por todos MARTNEZ-BUJN, Derecho penal econmico. P.G., pp. 180 s., con indicaciones bibliogrficas. Adems de lo all expuesto he de aadir que en la ltima edicin de su Manual de Derecho penal MIR sigue sosteniendo la compatibilidad del art. 14-3 con la teora del dolo, entendiendo la rebaja obligatoria de pena como una norma de determinacin de la pena para la culpa iuris y poniendo especial nfasis en la mayor necesidad de cubrir las lagunas de punicin que supondra aplicar a la imprudencia de Derecho las reglas generales de la imprudentia facti, dado el carcter excepcional del castigo de sta en el nuevo C.p. de 1995. Ahora bien, como ha observado atinadamente DAZ y G.-CONLLEDO (RDPCr, n2, 1998, pp. 435 s.), a la vista de su nueva reformulacin de la categora de la antijuridicidad, la teora de MIR en esta materia se halla ms prxima ahora a la teora de la culpabilidad. Por lo dems, y en cualquier caso, creo que debe convenirse con el propio DAZ y G.-CONLLEDO (p. 435) en que, aunque sea posible defender la teora del dolo en el seno del art. 14 C.p., hay en su conjunto ms argumentos a favor de la teora de la culpabilidad: as, en concreto, la teora del dolo no permitira justificar por qu la imprudencia de Derecho (si es una verdadera imprudencia) debe recibir un tratamiento ms duro que el de la imprudencia de hecho; por el contrario, la objecin esgrimida en contra de la teora de la culpabilidad, ante la inconveniencia de una rebaja obligatoria de la pena en casos extremos como el del error burdo o el de la hostilidad al Derecho, puede ser salvada interpretando que estas figuras no suponen un verdadero desconocimiento de la ilicitud en el sentido del art. 14-3 C.p. 77 Vid. infra apdo. 3.4. 78 Frente a la idea de la ponderacin de intereses, objeta VIVES (Fundamentos, pp. 486 s. n. 72) que el inters del Ordenamiento en la configuracin de la libertad no puede ponderarse al lado, v. gr., del inters del Ordenamiento en la vida humana, porque este ltimo es un inters que versa sobre un objeto mientras que el primero es un inters del Ordenamiento que recae sobre s mismo.
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consonancia con lo que se acaba de exponer y con su antecitada premisa de diferenciar los aspectos material y formal de la antijuridicidad, agrega VIVES que, frente a las tesis propugnadas por las sistemticas usuales (que conciben la antijuridicidad como una especie de objeto unitario y la justificacin como una especie de sombra chinesca de la tipicidad), hay que desvincular la justificacin de la tipicidad, en atencin a lo cual debe desterrarse la idea de que aqulla acompae a sta, la excluya o la vuelva del revs. De ah se infiere, en suma, que la justificacin no puede eliminar ni compensar la ofensa producida ni, mucho menos, puede ser catalogada como un elemento negativo del tipo79. Interesa recalcar, pues, que con todo ello se aparta VIVES, por de pronto, de las fundamentaciones doctrinales dominantes en el mbito de la justificacin, inspiradas en el criterio de la ponderacin de intereses80. Por otra parte, se opone tambin radicalmente a la controvertida teora de los elementos negativos del tipo81, puesto que comoquiera que en el marco de la construccin de VIVES las causas de exclusin de la ilicitud son contempladas desde la ptica de una pretensin de validez de la norma (pretensin de ilicitud) diferente a la que inspira el tipo de accin (pretensin de relevancia), con la consiguiente atribucin de significados y funciones en cada caso diversos, la teora de los elementos negativos del tipo carece aqu ya por definicin de todo sentido82. En otro orden de cosas, es preciso sealar que, como lgica consecuencia de su concepcin de la justificacin, en la categora de la ilicitud no slo se contemplan las causas de justificacin, sino tambin las que VIVES denomina excusas o causas de exclusin de la responsabilidad por el hecho (tradicionalmente incardinadas en la esfera de la culpabilidad como causas de inculpabilidad). En su opinin no existe diferencia ontolgica, por razn de
VIVES, Fundamentos, p. 486, n. 72. Como es sabido, para un importante sector el fundamento puede ser reconducido privativamente al denominado principio del inters preponderante (as, vid. por todos COBO/VIVES, P.G., pp. 433 s. y CARBONELL, La justicacin penal, 1982, pp. 43 ss., en el marco de un enfoque neoclsico, y MIR, P.G., L. 16/12, en el seno de la corriente teleolgico-funcional), aunque para otro sector el citado principio no permita explicar bien el fundamento de algunas causas de justificacin, por lo que recurre adems a otros principios (as, vid. p. ej., LUZN, P.G., pp. 574 ss.; MUOZ CONDE/G. ARN, P.G., p. 348). 81 Aunque dicha teora cuenta con relevantes representantes en la doctrina espaola (vid. p. ej., GIMBERNAT, Introduccin, pp. 51 ss.; LUZN, P.G., I, pp. 299 ss.), se trata de una teora minoritaria. En particular, dentro de la corriente teleolgico-funcional se ha argumentado -convincentemente a mi juicio- en contra de la admisibilidad de esta teora, en el sentido de rechazar la idea de la total identidad de significado (e intercambiabilidad) de los elementos positivos y negativos del tipo total de injusto, a pesar de que se preconice una relativizacin de las diferencias entre atipicidad y justificacin en el seno de la categora de la antijuridicidad penal (o tipo de injusto) (cfr. SILVA, Aproximacin, pp. 376 y 396 s.) 82 Sin embargo, ello no es obstculo para que, segn veremos inmediatamente en el prximo apartado (vid. infra apdo. 3.4.), dentro de la construccin de VIVES pueda llegarse a una coincidencia en lo tocante a la principal repercusin dogmtica a la que aboca la teora de los elementos negativos del tipo, a saber, la de que el error sobre los presupuestos objetivos o fcticos de las causas de justificacin deba recibir el tratamiento previsto para el error sobre el tipo, y no el previsto para el error sobre la prohibicin.
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la materia, entre ambas, en virtud de lo cual cabe afirmar que con el mismo fundamento material (v. g., la no exigibilidad) el legislador puede otorgar un permiso fuerte (una causa de justificacin) o uno dbil (una excusa)83. A la vista de ello cabe comentar que los resultados a los que llega VIVES en este punto (o sea, la negacin de diferencia sustantiva entre causas de justificacin y excusas) encuentra su correspondencia mutatis mutandis en algunas tesis incardinadas en la esfera de las modernas concepciones preventivas, que se han venido sosteniendo en nuestra doctrina a raz de la aportacin de GIMBERNAT84. Particular mencin merece al respecto, en el sentido de su correspondencia con la idea de VIVES, la tesis formulada por SILVA, inscrita en el marco de su concepcin mixta, quien si bien comparte en lneas esenciales el razonamiento de GIMBERNAT (y su concepcin acerca del fundamento de la justificacin), introduce el importante matiz de que aunque entre las llamadas causas de justificacin y las denominadas causas de exculpacin no exista una diferencia ontolgica, ello no conlleva inevitablemente la consecuencia de que no quepa establecer diferencia alguna entre unas causas y otras, puesto que hay una diferencia de grado, en el sentido de que la exculpacin es en el plano objetivo una justificacin incompleta, que no resulta pues suficiente para conseguir excluir el injusto del hecho85. Finalmente, aunque VIVES no aluda expresamente a las denominadas causas de exclusin del injusto penal, es claro a mi juicio que esta ulterior
VIVES, Fundamentos, p. 486, n. 72. Sobre esta ltima cuestin vid. adems del propio VIVES, La libertad como pretexto, 1995, pp. 221 s., en donde, a propsito de la naturaleza de las tres indicaciones del delito de aborto contenidas en el n 1 del art. 417 bis, argumenta que el hecho de que se invoque la situacin de inexigibilidad como fundamento material de la renuncia al castigo (como ha entendido nuestro T.C.) no implica tener forzosamente que admitir que dichas indicaciones deban ser calificadas como causas de exclusin de la culpabilidad, puesto que la no exigibilidad puede operar aqu en un momento sistemtico anterior, a saber, otorgando un derecho a realizar el comportamiento (con lo que las aludidas indicaciones tienen la naturaleza de especiales causas de justificacin): el contenido mnimo de los derechos constitucionales de la mujer en esta materia obliga a considerar conforme a derecho la prctica del aborto en los casos relatados. 84 Con base en premisas metdicas diferentes sobre la justificacin, ha llegado este autor incluso a la conclusin de que las causas de exculpacin no se diferencian en nada de las causas de justificacin. Vid. GIMBERNAT, Estudios, 3 ed., pp. 224 ss., Introduccin, pp. 61 ss., quien operando en concreto con los supuestos del estado de necesidad y del miedo insuperable concluye que tanto el estado de necesidad por conflicto entre bienes iguales como el miedo insuperable seran autnticas causas de justificacin. 85 Vid. SILVA, Aproximacin, p. 414. Sin embargo, en opinin de SILVA las causas de exculpacin deben seguir situadas en el mbito sistemtico del juicio de culpabilidad, a diferencia de lo que propone VIVES, lo cual resulta congruente con la fundamentacin que SILVA sigue otorgando a la justificacin, basada en el principio de ponderacin de intereses, en el seno de la cual se produce una compensacin de la previa lesividad (desvalor de resultado) para el bien jurdico merced a un resultado de salvaguarda para otro u otros bienes jurdicos. Eso s, como reconoce a mayores agudamente SILVA, el panorama de las relaciones entre justificacin y exculpacin en el seno de un sistema teleolgico se ha visto sustancialmente alterado por la teora de las causas de exclusin del injusto penal, desarrollada por GNTHER (a la que me refiero seguidamente en el texto), habida cuenta de que algunas causas de exculpacin (dado que en ellas hay elementos de justificacin incompleta) podran ser contempladas como causas de exclusin del injusto penal, pasando a incardinarse en el mbito sistemtico de la antijuridicidad (casos lmite, que se encuentren muy cerca de la permisin).
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diferenciacin, que ha venido siendo adoptada por un nmero cada vez mayor de penalistas a raz de las aportaciones de GNTHER86, debe hallar pleno acomodo en la categora genrica de la exclusin de la ilicitud, delineada en torno a la idea de los permisos fuertes (que otorgan un derecho) y los permisos dbiles (que se limitan a tolerar la accin). Es ms, entiendo que la propia construccin de VIVES conduce ya coherentemente a semejante diferenciacin, as como a mayor abundamiento segn seal anteriormente al reconocimiento de las llamadas causas de exclusin del tipo indiciario en el sentido admitido en la moderna corriente teleolgico-funcional87. 3.4. La pretensin de reproche: el juicio de culpabilidad Tras la pretensin de ilicitud, que recae sobre la accin, la siguiente pretensin de validez de la norma penal aparece representada por la pretensin de reproche, que versa sobre el autor. De conformidad con el postulado de la libertad de accin, al que ya me refer ms arriba88, merced a esta pretensin se dirige al autor un reproche jurdico por haber realizado una accin ilcita, pese a que le era jurdicamente exigible obrar de otro modo89. As las cosas, en la sistemtica de VIVES el
El trabajo programtico inicial de GNTHER es Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, publicado en 1983, que provoc un inmediato y fructfero debate en la doctrina penal. Con posterioridad el autor alemn ha ido perfilando su tesis inicial. En nuestra doctrina es fundamental el ya citado libro Causas de justicacin y de atipicidad en Derecho penal (Luzn/Mir, ed.), que recopila diversos trabajos sobre esta materia, incluyendo adems uno del propio GNTHER, La clasicacin de las causas de justicacin en Derecho penal, pp. 45 ss. Segn este autor, es preciso diferenciar entre causas que se limitan a eliminar solamente el merecimiento y la necesidad de la prohibicin penal y causas que excluyen por completo el carcter jurdicamente prohibido del hecho: las primeras, que l denomina causas de exclusin del injusto penal, excluyen simplemente el injusto penal, o mejor dicho el carcter penal del injusto, sin que ello comporte que el hecho aparezca permitido desde la perspectiva de todo el Ordenamiento jurdico; las segundas seran las causas de justificacin en sentido estricto, al estilo tradicional, que no slo excluiran el injusto penal, sino que conllevan el efecto de convertir el hecho en jurdicamente permitido (para el Derecho penal y para los restantes sectores del Ordenamiento). 87 Vid. supra apdo. 3.2.3., en donde se citan las contribuciones de LUZN (a las que me remito), cuya posicin en este punto viene a ser bsicamente coincidente en lo sustancial con la propugnada por GNTHER, aunque introduciendo unos matices que a mi juicio resultan plenamente asumibles, entre los cuales cabe destacar aqu la idea de aadir a la subcategora de las causas de exclusin del injusto penal la subcategora previa de las (ms arriba mencionadas) causas de exclusin del tipo indiciario; por su parte, las causas de exclusin del injusto penal, que LUZN tambin denomina causas de exclusin de la tipicidad penal, son concebidas al estilo de GNTHER como causas de exclusin slo de la tipicidad penal, en el sentido de que la conducta, que s es jurdicamente relevante, no llega a estar jurdicamente permitida o justificada, pero no es lo suficientemente grave como para constituir un injusto penal. 88 Vid. supra apdo. 2.3. 89 Al lado de lo expuesto en el apartado destinado a examinar la libertad de accin como presupuesto necesario sobre el que tiene que girar la sistemtica penal, insiste ahora VIVES (Fundamentos, p. 487) en resaltar que dicho juicio de reproche es una consecuencia inevitable de postular, de una parte la validez de la norma y, de otra, de situarse ante el presunto infractor en actitud participativa, esto es, de no considerarlo meramente como un objeto de manipulacin, sino como persona. El reproche no la pena restituye al delincuente su dignidad de ser racional, porque se dirige a l como persona y le trata como sujeto, no como objeto.
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juicio de reproche o, si se quiere, juicio de culpabilidad para emplear la terminologa tradicional90, que este autor tambin emplea se compone de dos elementos: por una parte, la imputabilidad, segn la cual se determina si el sujeto posee la capacidad de reproche; por otra parte, la conciencia de la ilicitud de su accin. En lo que atae a la categora de la culpabilidad, conviene llamar la atencin acerca de que con la firme exigencia del susodicho postulado de la presuposicin de la libertad de accin, VIVES se aparta tanto de las tradicionales tesis que partan de la base del reconocimiento del libre albedro (para las que la libertad era ya el fundamento de la propia culpabilidad)91, cuanto de las modernas y dominantes construcciones doctrinales sobre el contenido de la culpabilidad, acuado desde perspectivas preventivas, trtese de concepciones puramente preventivas92, trtese de concepciones mixtas o intermedias93. Ello no obstante, tampoco se puede pasar por alto que en el marco
Recurdese que en la concepcin de VIVES la cuestin de la llamada culpabilidad (del poder actuar de otro modo) no es entendida en el sentido escolstico del libre albedro, sino desde la propia filosofa de la accin (vid. supra apdo. 2.3.). 91 Sea en la versin tradicional del poder individual de actuar de otro modo, sea en la versin moderna (que ha gozado de cierto predicamento en la doctrina alemana de los ltimos aos) del llamado concepto social o general de culpabilidad, que recurre al baremo del poder del hombre medio. En el planteamiento clsico el juicio de culpabilidad serva para dirigir al autor un reproche personal por haber infringido la norma de Derecho (por haberse comportado antijurdicamente) cuando poda haber actuado de acuerdo con ella. Por tanto, la ratio essendi del juicio de culpabilidad se situaba en la idea de que el autor deba tener la posibilidad de obrar de modo diverso a como lo hizo, lo cual comportaba presuponer que el hombre es libre para autodeterminarse (libre albedro) conforme a las exigencias de la llamada norma subjetiva de determinacin. De esta suerte, el juicio de culpabilidad se conceba como determinacin (y desaprobacin) del enlace personal o subjetivo entre el autor y su accin, esto es, una caracterizacin eminentemente individual que dependa de la especificidad de la personalidad singular del autor. Por su parte, para la moderna versin de la denominada concepcin general o social de la culpabilidad (concepcin de marcada connotacin normativa, pergeada fundamentalmente con la finalidad de eludir la problemtica del libre albedro), resulta suficiente para el juicio de reproche el dato de que, en virtud de un juicio comparativo social, pueda determinarse si un hombre medio colocado en el lugar del autor hubiera actuado de otro modo (vid., entre otros, principalmente JESCHECK, en JESCHECK/WEIGEND, A.T., 39, III, 2, y, en nuestra doctrina, QUINTERO, Locos y culpables, 1999, pp. 235 ss.). Sin embargo, esta moderna versin ha sido criticada con razn en el seno de la propia concepcin de la culpabilidad como reproche, en la medida en que se arguye la propia idea de una culpabilidad social o general resulta en s misma contradictoria y en que, por ende, desvirta este elemento del delito desde una perspectiva lgica y sistemtica y elimina la funcin garantista de la nocin de culpabilidad (vid. en nuestra doctrina por todos TORIO, ADPCP, 1985, 287 ss.). 92 Comn a tales concepciones es construir el juicio de atribucin individual del hecho al autor exclusivamente como una imputacin de responsabilidad desde perspectivas funcionales, sin que se otorgue papel alguno a la constatacin emprica de un estado individual preexistente. En nuestra doctrina ha sido mrito originario de GIMBERNAT defender la sustitucin del principio de culpabilidad por un principio de necesidad de la pena (fundamentando la pena exclusivamente en la prevencin general), sobre la base de la teora de la motivacin y partiendo de la imposibilidad de demostrar, por medios empricos, el libre albedro. Vid. GIMBERNAT, Estudios, 3 ed., 142 ss. y 175 ss. Posteriormente otros autores se han adherido a ella. 93 Entre stas hay que destacar sealadamente la construccin de ROXIN, quien sostiene que en la decisin de atribuir un hecho a su autor inciden tanto consideraciones preventivas como garantsticas. En efecto, segn ROXIN, la culpabilidad, concebida como capacidad psicolgica de autoconduccin en cuanto que propiedad del comn de los hombres en situaciones normales, es un elemento que se integra en la ms
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de las modernas construcciones teleolgicas existen algunas concepciones mixtas que se aproximan a la concepcin de VIVES, como sucede especialmente con las propugnadas en nuestra doctrina por PEREZ MANZANO o SILVA, quienes rechazan que la culpabilidad sea un simple correlato de una necesidad preventiva de pena o la mera expresin de una garanta en s misma considerada (enfrentada a la finalidad de prevencin) que servira de lmite al ius puniendi94. Finalmente, en lo que se refiere a la vertiente negativa de la conciencia de la antijuridicidad, hay que situar aqu segn anticip anteriormente el denominado error sobre la prohibicin, desligado del error sobre el tipo, en sintona con la teora de la culpabilidad. La asuncin de semejante teora es plenamente coherente con las premisas sobre las que se asienta la concepcin
amplia categora de la denominada por l responsabilidad, en el seno de la cual esta culpabilidad propiamente dicha convive con las necesidades preventivas de pena en relacin de limitacin recproca. Ahora bien, para ROXIN los dos elementos que integran la responsabilidad pueden ser perfectamente separados, de tal manera que la exclusin de dicha responsabilidad puede ser debida en algunos supuestos a la ausencia de culpabilidad en sentido propio y en otros a la ausencia de necesidad preventiva de pena (vid. ROXIN, A.T., 19, Rn. 1-7). Intermedia puede considerarse asimismo en la doctrina espaola la concepcin de MIR (vid. MIR, P.G., L. 20/47 ss.), quien estima que la culpabilidad presupone motivabilidad normal y que la inculpabilidad se basa en la anormalidad de la motivacin y quien, por lo dems, de acuerdo con su nueva configuracin de la estructura del delito, distingue ahora adems entre los supuestos de imposibilidad absoluta de motivacin normativa que afectan a todo ser humano o al hombre medio ideal, en los que falta ya la antijuridicidad, y los que afectan al sujeto concreto, en los que no falta la antijuridicidad sino el primer requisito de la culpabilidad, o sea, la concreta prohibicin al sujeto. 94 En efecto, a diferencia de lo sostenido por ROXIN, estos ltimos autores consideran que no resulta posible separar ambas clases de consideraciones, desde el momento en que la culpabilidad aparece como el resultado de una decisin mixta o sinttica en la que han incidido indisolublemente, de un lado, consideraciones ligadas a las necesidades preventivas y, de otro lado, consideraciones garantsticas, como pueden ser la igualdad, la humanidad, la condescendencia ante debilidades humanas, etc. Vid. PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, pp. 114 ss., 140 y 210 ss.; SILVA, Aproximacin, pp. 294 s. y 410 ss.; tambin puede inscribirse en esta idea a MUOZ CONDE, P.G., pp. 393 ss. Por lo dems, como agudamente ha observado SILVA (p. 410), el propio ROXIN acaba por reconocer implcitamente que la aludida separacin no es posible en todo caso, puesto que el autor alemn admite que en la inimputabilidad (ncleo aparente de la ausencia de culpabilidad en sentido propio) inciden tambin consideraciones de ndole preventiva, de necesidad de pena. Por otra parte, aclara SILVA que la concepcin sinttica por l propugnada no encierra, en s misma, una toma de posicin contraria al libre albedro (y, por ende, determinista), dado que estima que todos partimos en nuestra vida social de una recproca atribucin de libertad. Ello no obstante, entiende que la atribucin de responsabilidad en Derecho penal puede hacer abstraccin de este aspecto, de tal suerte que, de un lado, la exclusin de la responsabilidad no requerir partir de la base de que el sujeto ha obrado sin libre albedro y que, de otro lado, la fundamentacin de la responsabilidad, sentado un principio de existencia de libre albedro, exigir adems una fundamentacin positiva en los aspectos preventivos y garantsticos implicados (ibd., n. 423). En definitiva, de conformidad con esta concepcin la culpabilidad debe ser contemplada desde la ptica de la exigibilidad, en el sentido de que actuar culpablemente la persona a la que puede exigrsele actuar conforme a las normas y en el de que la determinacin del grado concreto de exigibilidad ser el resultado de una sntesis derivada de la conflictiva puesta en relacin de, por un lado, las necesidades preventivas, y, por otro lado, de las consideraciones utilitaristas de intervencin mnima, as como de criterios humanitarios y garantistas (p. 413). Construyendo la categora de la culpabilidad como una autntica decisin sinttica de fines, vid. asimismo, en la doctrina alemana, especialmente BAURMANN, Zweckrationalitt und Strafrecht, 1987, pp. 186 ss.
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de VIVES95, algo que no puede predicarse igualmente de otras construcciones sistemticas, como sucede con las tesis ampliamente difundidas en la doctrina actual que sobre la base de una concepcin puramente imperativa asignan a la norma una funcin esencial de motivacin96. Parece que en tal caso no resulta totalmente coherente acoger la teora de la culpabilidad97, puesto que lo verdaderamente congruente sera asumir las conclusiones propias de la teora del dolo, como coherentemente ha hecho MIR98. Por lo dems, y aunque VIVES tampoco alude explcitamente a ello, entiendo que en el seno de la concepcin significativa de la accin ser consecuencia lgica concluir que el error sobre los presupuestos objetivos o fcticos de las causas de justificacin (causas de exclusin de la ilicitud) debe recibir el tratamiento previsto para el error sobre el tipo, y no el previsto para el error sobre la prohibicin, habida cuenta de que la concepcin de VIVES aboca a distinguir ntidamente (en contra de la tesis finalista) entre el objeto de la valoracin y la valoracin del objeto, de tal suerte que autoriza a deslindar claramente entonces lo que es la situacin penalmente antijurdica (o supuesto de hecho penalmente prohibido) y el juicio de antijuridicidad penal
Vid. supra apdo. 2.4., en donde se expone la premisa de que la libertad no es fundamento de la culpabilidad, sino presupuesto de la accin misma. 96 Esta incongruencia fue ya denunciada por BAJO en nuestra doctrina, quien indic que la concepcin motivadora de la norma debera conducir en rigor a situar dicho error en el mbito sistemtico de la antijuridicidad, dado que quien no conoce la norma no puede, por definicin, recibir la motivacin de la misma (cfr. BAJO, EPCr I, 1977, 34). Y es que, en efecto, si se asigna a la norma una funcin imperativa y si se quiere que sta pueda desarrollar adems una eficacia motivadora, parece que sera una consecuencia lgica que la norma jurdico-penal pueda ser reconocida como tal por el sujeto, que ste sepa cules son las directrices de conducta que emanan de ella y que estas ltimas se hallen respaldadas por la amenaza de la pena (as, cfr. SILVA, Aproximacin, p. 403). De este modo entonces, lo coherente sera entender que el error invencible sobre la prohibicin penal abstracta del hecho determina que ste, en concreto, no sea penalmente antijurdico y que, en el supuesto de que el desconocimiento fuese debido a una situacin superable por el sujeto (o sea, un error vencible, que es el que suceder en la mayora de las ocasiones), la nica norma infringida ser la conocida (y que ha motivado), esto es, la norma penal de cuidado. 97 Sin embargo, esta teora es ampliamente mayoritaria en el seno de esta corriente. Vid. por todos LUZN, P.G., pp. 466 s. 98 Para expresarlo en palabras de este autor, (P.G., L. 21/24): si el error es vencible, deja paso a una imprudencia de derecho por la falta de cuidado que el sujeto demuestra al no haber advertido la antijuridicidad, y si es invencible determina la impunidad por falta de dolo e imprudencia. Y conviene insistir en que la razn de ello estriba en la atribucin a la norma penal de una funcin imperativa y motivadora para la misin de proteccin de bienes jurdicos: si esto es as, resulta evidente que el Derecho penal slo puede prohibir aquellos comportamientos que puedan evitarse mediante la motivacin y que, consecuentemente a su vez, para que el sujeto pueda ser motivado por una norma penal que protege un bien jurdico-penal determinado, es preciso que dicho sujeto pueda saber que se encuentra frente a un tal bien protegido por el Derecho. La conclusin es obvia: si el sujeto no puede saber que su accin va a lesionar un bien amparado por el Derecho, no podr sentirse motivado a evitar dicha accin si no puede ser motivado por la norma penal; y si la norma penal no puede motivarlo, no tiene sentido que lo intente prohibindole el hecho (cfr. MIR, L. 21/23). Por eso -segn este autor- el error sobre la prohibicin invencible ha de impedir la infraccin de la norma de determinacin; y el vencible debe disminuir su gravedad.
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que recae sobre esa situacin99. De ah que, aunque no se trate en rigor de un error sobre el tipo de accin en sentido estricto (desde el momento en que las causas de justificacin no forman parte del tipo, sino que aparecen integradas en una diferente pretensin de validez de la norma), lo cierto es que debe merecer un tratamiento anlogo al del error sobre el tipo al tratarse de un supuesto de error equiparable a ste, puesto que recae sobre la situacin penalmente prohibida (elementos caracterizadores de la propia accin) y no sobre la valoracin global jurdico-penal del hecho100. 3.5. La pretensin de necesidad de pena (punibilidad) La concurrencia de las tres pretensiones anteriores (relevancia, ilicitud y reproche) agota el contenido material de la infraccin. Sin embargo, la norma penal se halla supeditada todava a una ulterior pretensin de validez, la pretensin de necesidad de pena, que, segn VIVES, debe ser considerada como un momento del principio constitucional de proporcionalidad y que debe ser acreditada en el caso concreto101. Con relacin a dicha pretensin es conveniente insistir en este ltimo aspecto, dado que de lo que se trata es precisamente de reconocer que, ms all de la accin ilcita y culpable, pueden concurrir circunstancias que hagan innecesaria la imposicin de la pena en el caso concreto. De este modo se
Ello supone llegar a una conclusin diferente a la preconizada por la denominada teora estricta de la culpabilidad, defendida por el finalismo ortodoxo de WELZEL, y asumir, en cambio, la llamada teora limitada o restringida de la culpabilidad, solucin propugnada por la opinin doctrinal mayoritaria, sea a partir de la teora de los elementos negativos del tipo (cfr., p. ej., GIMBERNAT, Introduccin, p. 34; LUZON, P.G., p. 473), sea a partir de las propias premisas de una concepcin teleolgica del delito, que reclaman la necesidad de entender que el error sobre los presupuestos fcticos de la justificacin es un error que no va referido a la valoracin jurdico-penal global del hecho (que es lo penalmente prohibido y lo permitido, y, por tanto, lo definitorio del error sobre la prohibicin), valoracin que el sujeto puede tener en trminos perfectamente conformes con el Ordenamiento jurdico, sino que ms bien afecta a la completa caracterizacin (en el plano de la realidad) del hecho. Vid. en este ltimo sentido SILVA, Aproximacin, pp. 396 s., quien, por lo dems, hace suyo el atinado razonamiento de MIR cuando escribe (ADPCP, 1988, 679) que el hecho realizado sin causas de justificacin no slo merece una valoracin distinta que el realizado, por ejemplo, en legtima defensa, sino que requiere la ausencia de los presupuestos situacionales que integran el supuesto de hecho o tipo de la legtima defensa. Si el homicidio necesario del injusto agresor no merece el juicio de antijuridicidad es precisamente porque constituye un hecho distinto en su propia existencia fctica al del homicidio de quien no agrede ilegtimamente. De ah que MIR (P.G., L. 10/68 s.) proponga distinguir a efectos terminolgicos entre el vocablo tipo, en el sentido clsico de tipo positivo, y supuesto de hecho, como hecho prohibido que requiere adems la ausencia de los presupuestos de una causa de justificacin. En la doctrina alemana, vid. por todos SCHNEMANN, El sistema, 59 s., quien subraya que a esta conclusin tambin se llega por parte de algunos autores sobre la base de consideraciones materiales (teora de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica); vid. sin embargo de otra opinin en nuestra doctrina MUOZ CONDE (El error en Derecho penal, 1989, pp. 131 ss.) quien se inclina por la teora estricta de la culpabilidad desde una perspectiva orientada a las consecuencias. 100 Y esta es una tesis que, a la vista de lo dispuesto en el art. 14-1 del C.p. espaol vigente, resulta perfectamente defendible de lege lata, en la medida en que que la susodicha clase de error representa un error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal. 101 VIVES, Fundamentos p. 487.
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viene a admitir que al margen de las categoras del tipo de accin, de la ilicitud y de la culpabilidad existe una ulterior categora que vendra a identificarse con lo que tradicionalmente la doctrina mayoritaria ha venido llamando punibilidad, aunque l no la denomine expresamente as. Ahora bien, de la sinttica formulacin que ofrece VIVES puede deducirse ya que esta categora no se corresponde con el concepto estricto de punibilidad, caracterizado por ir referido a aquellos elementos que concurren en el momento de la realizacin de la accin (condiciones objetivas de punibilidad y causas personales de exclusin de la pena)102, sino con el concepto amplio, que, adems de estos elementos, integrara tambin las instituciones que concurren con posterioridad a la ejecucin de la accin ilcita por el autor. De esta suerte, en la ltima categora del sistema habra que incluir, adems de las mencionadas, las causas personales de anulacin o levantamiento de la pena, as como todas las medidas de gracia previstas en el Ordenamiento103. Esta configuracin de la punibilidad en sentido amplio vendra a coincidir, en cuanto a los contenidos, con la categora delimitada recientemente en nuestra doctrina por GARCIA PEREZ, aunque la fundamentacin sea diferente: basada en el principio de proporcionalidad en el caso de VIVES; basada en el principio de subsidiariedad, vinculado a su vez a las necesidades de proteccin de bienes jurdicos en el marco de la prevencin, en el caso de GARCIA PEREZ104. Finalmente, hay que sealar que VIVES no rechaza (como no poda ser de otro modo) que el principio constitucional de proporcionalidad desempee un papel en el marco de las aludidas pretensiones de validez material (relevancia, ilicitud y culpabilidad). Antes al contrario, es claro que tal principio debe desplegar su eficacia en todas esas pretensiones; lo que sucede es simplemente que en stas se trata de medir en abstracto105 la necesidad de pena, mientras
Sobre este concepto estricto de la categora de la punibilidad, vid. por todos DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985, pp. 337 y ss.; LUZN Observaciones sobre la recticacin postdelictiva espontnea, en Estudios penales, 1991, p. 257; MARTNEZ-BUJN, Los delitos contra la Hacienda pblican y la Seguridad social, 1995, pp. 132 s. 103 La concepcin amplia de la punibilidad puede colegirse claramente de la propia exposicin de VIVES (Fundamentos, p. 487), cuando, al aludir a la necesidad de la pena, indica literalmente que el sistema penal ha de contar con posibilidades de gracia, que eviten la injusticia en el caso concreto. Por lo dems, estas medidas de gracia pueden provenir de circunstancias legalmente previstas como por otras no previstas, con lo cual VIVES viene a resaltar el carcter autnomo del principio de proporcionalidad en la construccin del sistema. 104 Vid. GARCA PREZ, La punibilidad en el Derecho penal, 1997, pssim, especialmente pp. 303 ss., quien, aparte de los elementos integrados en la nocin de punibilidad en sentido estricto, incluye en la categora todos aquellos elementos que (configurados como simples causas de supresin de la pena) se erigen en presupuestos materiales de imposicin de la pena, aunque no pertenezcan al delito (vid. adems mi recensin a este libro en RDPCr, n 5, 2000, pp. 385 ss.). 105 Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 487.
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que en la ltima pretensin de validez de la norma se mide como queda dicho exclusivamente la necesidad del caso concreto. De todo ello cabe colegir, adems, que en la construccin de VIVES se acoge la idea de que la nocin de necesidad de pena y por supuesto la de merecimiento de pena no son categoras sistemticas autnomas, es decir, no son conceptos que puedan operar al margen de las categoras tradicionales del delito, sino que justamente deben ser integradas en ellas, operando tanto en la fundamentacin como en la limitacin y exclusin de todos los elementos del delito106, aunque evidentemente tales conceptos no incidan de forma idntica en cada una de las categoras penales. 3.6. La concepcin de la pena Aunque en consonancia con las premisas que sirven de punto de partida a su construccin VIVES no destina un apartado especfico a la exposicin de su concepcin sobre el fundamento de la pena, no resulta empero difcil extraer del contenido de su libro cul es la concepcin de la pena que va ligada a su concepcin significativa de la accin. En este sentido, a lo largo de la obra existen referencias a esta cuestin que permiten confirmar que la concepcin significativa de la accin aparece vinculada a una fundamentacin mixta de la pena, como la ya pergeada por el propio VIVES en otros trabajos107. Y es que, en efecto, resulta claro que el sistema de la teora del delito basado en la concepcin significativa de la accin debe ser inscrito en las coordenadas de una concepcin de la pena que encuentra su justificacin en un doble fundamento, que se resume en la expresin tutela jurdica: el castigo se justifica por su utilidad (o sea, por sus efectos preventivos), pero slo dentro de ciertos lmites, en los que se expresa la idea de justicia distributiva propia de un Estado de Derecho108. Con semejante fundamentacin, en la que por cierto se acogieron por vez primera en la doctrina espaola las aportaciones de la corriente del denomEl tema de la incidencia de los conceptos de merecimiento y necesidad de pena en las categoras del delito es una materia debatida en la moderna doctrina. Aparte de la investigacin bsica de OTTO (G. f. H. Schrder, 1978, pp. 53 ss.), vid. en el sentido del texto el trabajo de VOLK (ZStW, 97, 1985, pp. 871 ss.) en la doctrina alemana, y el de LUZN (ADPCP, 1993, pp. 21 ss.) en la espaola. 107 Vid. fundamentalmente COBO/VIVES, P.G., pp. 745 ss. 108 COBO/VIVES, P.G., p. 746. Pudiera pensarse, con todo, que, a la vista de la terminologa que emplean en algunos pasajes, estos autores se circunscriben en realidad a sealar que el verdadero y nico fundamento justificativo del Derecho penal radica en la idea de tutela a travs del principio de utilidad, mientras que los principios que plasman la idea de justicia distributiva representan slo un lmite. Sin embargo, lo cierto es que, aparte de apelar inequvocamente a un doble fundamento -segn reflejo en el texto- a mayor abundamiento aclaran estos autores que cuando hablan de fundamento y lmite del castigo, no pretenden sealar ideas contrapuestas al estilo de la doctrina tradicional, pues lo que fundamenta tambin limita y viceversa, sino que meramente se establece una distincin entre lo que principalmente acta de modo positivo en la justificacin de la pena y lo que, ms bien, opera negativamente (n. 55).
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inado neoclasicismo109, se pretenda poner especficamente de relieve la antinomia que en el fondo del problema de la justificacin del castigo late entre utilitarismo y derechos humanos, y a su vez aclarar que dicha antinomia no se puede resolver con la simple afirmacin de que las exigencias de un punto de vista se contienen tambin en el otro, sino elaborando un modelo integrado en el que la idea de utilidad juegue dentro de ciertos principios distributivos110. Ahora bien, en esta lnea de pensamiento merecen ser destacadas las (tan atinadas como trascendentes) matizaciones que COBO/VIVES efectuaron en su momento a la bsica idea del pensamiento neoclasicista, consistente en estimar que el elemento corrector del principio fundamental utilitarista de la prevencin operaba nicamente en el instante en que se trata de justificar la imposicin de una pena en concreto a un sujeto determinado, con lo que dicho pensamiento estableca as una distincin sustancial entre el nivel de la pena como institucin y el nivel de los actos punitivos concretos. Frente a semejante distincin matizaron entonces COBO/VIVES con clarividencia que no pueden admitirse las diferencias tajantes que los autores anglosajones establecen entre la justificacin del castigo como institucin y la justificacin de los castigos particulares, o las diferencias entre los diversos momentos (legislativo, judicial y de ejecucin) a travs de los cuales se realiza la pena111.
Se trata de aquella corriente que, inscrita en planteamientos realmente eclcticos, puso claramente de relieve la necesidad de lograr un marco de acuerdo y encuentro entre las perspectivas utilitaristas de la prevencin y las consideraciones de la justicia distributiva, y cuyo principal mrito residi en haber explicado certeramente la idea de combinar un fundamento preventivo general de la pena con la necesidad de respetar los principios garantsticos (Sobre esta corriente, en la que se cuentan autores anglosajones como RAWLS, HART o FLETCHER, o latino-americanos como NINO, vid. SILVA, Aproximacin, pp. 34 ss.). Aunque en algunas ocasiones se emplee tambin la expresin neorretribucionismo para referirse a dicha corriente, lo cierto es que en rigor esta ltima expresin es utilizada como un concepto ms amplio que englobara asimismo a otras corrientes como, sealadamente, la del llamado garantismo radical (v. gr., sobre todo CALLIES o tambin, con matices, NAUCKE), que se caracteriza por basar la justificacin del Derecho penal en su aspecto de garanta (bien material o bien formal del ciudadano, desvirtuando la relevancia de la idea de prevencin (vid. sobre ello SILVA, ibd, pp. 206 s.). 110 Por tal motivo, indican grficamente los autores citados que la funcin de la pena reside en la aludida tutela jurdica, expresin sta en la que ambos vocablos encierran el doble fundamento apuntado: la tutela jurdica es, en primer trmino, tutela de bienes e intereses, y ello incorpora la idea de justificacin de la pena en virtud del principio de utilidad, es decir, por sus consecuencias beneficiosas. Mas obviamente, no se trata de cualquier clase de tutela, sino precisamente de una tutela jurdica, que no puede obtenerse a cualquier precio, sino que ha de respetar tambin los derechos del delincuente, en virtud del principio distributivo propio de cualquier rgimen constitucional (y en particular del nuestro) (COBO/VIVES: P.G., p. 746). 111 Con razn han argumentado COBO/VIVES que, aunque ciertamente no sea lo mismo justificar el castigo como institucin que un castigo particular, ello no autoriza a sostener que la legitimacin de ambos pueda obedecer a fundamentos distintos, en la medida en que el sentido de la institucin viene dado a travs del conjunto de actos en que se materializa y que cada uno de esos actos es precisamente una aplicacin concreta de la institucin o prctica de que se trate. De ah que estos autores hayan podido concluir que si justicia distributiva, prevencin general y prevencin especial son los tres componentes sobre los que se asienta la justificacin de la pena, necesariamente han de estar presentes aunque ciertamente en distinta medida en cada una de las fases de la vida de la pena (Vid. COBO/VIVES: P.G., 747 con ulteriores explicaciones).
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As las cosas, en lo que atae en concreto a la incidencia de los fines de la pena sobre las categoras del delito, cabe recordar ahora que como ya se anticip ms arriba en la concepcin de VIVES la norma penal canaliza una serie de valores entre los cuales y al lado de los principios garantsticos se cuentan la eficacia y la utilidad, en la medida en que todos ellos no son sino aspectos parciales de la idea central de justicia que el Ordenamiento jurdico pretende instaurar. Por tanto, desde esta perspectiva parece claro que todos los valores citados entrarn en juego a la hora de proceder a la exigencia de responsabilidades jurdico-penales112 y, en concreto, habrn de tomarse en consideracin a la hora de articular las diversas pretensiones de validez de la norma penal (o sea, llegado el momento de elaborar las diversas categoras del sistema penal). Finalmente, en lo que concierne a esta materia de la fundamentacin de la pena, hay que llamar la atencin acerca de la proximidad que de nuevo cabe detectar entre la concepcin ofrecida por VIVES y la de un autor inscrito en principio en el enfoque teleolgico-funcional, como es el caso de SILVA. Es ms, este ltimo penalista, compartiendo en esencia los postulados bsicos sobre la justificacin de la pena delineados en su momento por COBO/ VIVES y asumiendo adems confesadamente la lnea crtica trazada por ellos con respecto al pensamiento neoclasicista, ha desarrollado la tesis de que los aspectos garantsticos de justicia distributiva no slo deben tenerse en cuenta en el momento de la imposicin de una pena concreta, sino que inciden directamente en la propia justificacin del Derecho penal moderno, o sea, y en definitiva, la tesis de que el Derecho penal no se justifica slo por el fundamento utilitarista de la prevencin, sino que es preciso que responda tambin en toda su globalidad como institucin a las exigencias garantsticas, de tal suerte que todos ellos son fines del Derecho penal, que se encuentran permanentemente enfrentados y de cuya sntesis se deducir el autntico fin legitimador del castigo113.
Cfr. VIVES, Fundamentos, p. 482. Vid. SILVA, Aproximacin, pp. 210 s., quien en particular aclara con nitidez que las funciones garantsticas aludidas no solo operan a la hora de determinar la aplicacin de una pena concreta a un sujeto, sino ya en el primer momento en que tiene lugar su intervencin: en el de la seleccin de objetos de proteccin jurdico-penal y la tipificacin de las conductas merecedoras en abstracto de pena (p. 210).
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CONSIDERACIONES SOBRE LA AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIN (I)*

Cristina Mndez Rodrguez, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca I. Introduccin Este trabajo se titula consideraciones sobre la ausencia del elemento subjetivo de justificacin porque la discusin bsica sobre el elemento subjetivo de justificacin se centra fundamentalmente en determinar qu relevancia debe otorgarse (y, evidentemente, si debe otorgrsele alguna) a la presencia de la situacin justificante que es desconocida por quien realiza la conducta tpica, relegando a un segundo trmino la cuestin de si para conceder eficacia justificante a una conducta tpica realizada bajo el amparo de una situacin objetiva justificante, es preciso, y en qu medida que sta sea conocida1 (y, eventualmente querida) por el autor. Llama poderosamente la atencin en relacin a la posible trascendencia de la ausencia del elemento subjetivo de justificacin la diversidad de puntos
* Este trabajo aborda nicamente consideraciones de carcter preliminar sobre el tratamiento de la ausencia del elemento subjetivo de justificacin, y constituye slo la primera parte de un trabajo ms amplio cuya segunda parte est en prensa. 1 La discusin sobre este problema es expresin de la creciente importancia de los elementos subjetivos en la teora del delito. DAZ RIPOLLS, J.L en Los elementos subjetivos del delito. Bases metodolgicas, ed. tirant lo blanch, 1990, pg..9 afirma que una de las caractersticas principales del moderno Derecho Penal es el auge creciente de los elementos subjetivos en la teora del delito. Esta mayor consideracin merece, en su opinin, una valoracin positiva porque significa un progreso notable en la realizacin de la idea de Justicia en el Derecho Penal, pero tambin tiene una vertiente negativa que estara en la posibilidad, a travs de esta va, de abrir la puerta a una mayor intervencin del poder punitivo del Estado. En la pg. 22 estima que la progresiva subjetivizacin es, en parte, fruto de la profundizacin que el finalismo hizo del concepto de delito.
CRISTINA MNDEZ RODRGUEZ
de vista manejados en el tratamiento de esta cuestin y la variedad de soluciones prcticas propuestas por la doctrina. Tambin es muy significativo el hecho de que el argumento fundamentalmente utilizado para criticar las diversas propuestas sea la falta de coherencia con las premisas de partida. Estas afirmaciones se basan en que la resolucin de esta cuestin puede abordarse desde muchos puntos de vista. En principio esta cuestin est directamente vinculada a los requisitos de la justificacin, a los elementos que se precisan para que la justificacin surta efecto, pero tambin aparece vinculada a la determinacin de la antijuricidad, y no slo en la medida en que sta presupone la ausencia de causas de justificacin, sino tambin especialmente, para aquellas posiciones que ligan sta, en su aspecto subjetivo, a la actuacin fiel al Derecho o a la actuacin para confirmar el ordenamiento jurdico. Resulta curioso, a primera vista, que este problema se haya afrontado desde diversas pticas, y que se hayan tratado de articular soluciones coherentes con el punto de partida desde el que se inicia el estudio de la cuestin, es decir, que se haya abordado este problema desde lneas de investigacin muy diversas, al tiempo que se afirma (y es comn tropezar con esta opinin) que los supuestos de actuacin con desconocimiento de la situacin fctica justificante, realmente existente, son ejemplos acadmicos, ejemplos que podran encuadrarse en el trmino de criminalidad de manual. La atencin prestada a esta cuestin se produce, en muchas ocasiones, al hilo de la discusin o la toma de posicin sobre argumentos bsicos de la teora jurdica del delito. Estas reflexiones tienen el objetivo de poner de relieve que, como se ver luego con ms detalle, se puede analizar esta cuestin, y, consiguientemente, se puede derivar una solucin (que es el punto en el que se ha centrado la discusin bsicamente) para estos supuestos desde diversas perspectivas; pero tambin, que muchas de las opiniones vertidas en relacin a estos casos se producen porque desde muy diversos mbitos de la teora jurdica del delito nos tropezamos con esta siempre problemtica cuestin. Tal y como seala Sanz Morn, el inicio de la discusin sobre los elementos subjetivos se vincula al desarrollo de la teora de los elementos subjetivos del injusto y toma como base el asentamiento del concepto objetivo de antijuricidad, por lo que, inicialmente, la cuestin se reduce a si en algunos casos y de forma excepcional al igual que ocurre con los elementos subjetivos del injusto las causas de justificacin exigen elementos intencionales para desplegar sus eficacia2.
SANZ MORN, Elementos subjetivos de justicacin, ed. Bosch, 1993, pg. 13 y 14. cita a MAYER, M.E: (Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts (Lehrbuch) Heildelberg, 1915, p. 185 ss ) como origen de la discusin al otorgar relevancia a determinadas caractersticas subjetivas presentes en algunas causas de justificacin.
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Consideraciones sobre la ausencia del elemento subjetivo de justificacin
Sin embargo, el inicio de la discusin sobre si es preciso con carcter general un elemento subjetivo de justificacin para que sta surta sus efectos, es consecuencia de la teora personal del injusto, que al conceder una relevancia decisiva a los aspectos subjetivos en la fundamentacin de ste (en todas sus variantes) exige, paralelamente, determinados aspectos subjetivos para la exclusin del carcter injusto del hecho3. En este marco, el elemento subjetivo de justificacin ha sido calificado como la contrapartida exacta del dolo en el mbito de la exclusin del injusto4 por lo que las incidencias en la ubicacin del dolo condicionaban el tratamiento sobre esta cuestin5 y el contenido de ste, los requisitos del elemento subjetivo de justificacin6. En este punto nos encontramos ya con dos grandes corrientes que aportan soluciones diferentes a la cuestin que estamos tratando. Desde el finalismo y desde la teora del injusto personal que otorga una relevancia decisiva al dolo en la constitucin del injusto doloso, si las causas de justificacin excluyen la antijuricidad y sta se fundamenta bsicamente en el desvalor de accin, para excluir sta habr que exigir el elemento subjetivo de justificacin como contrapartida del desvalor de accin o para fundamentar el valor de accin. As, si se parte de la necesidad de contrarrestar el injusto para eliminar la antijuricidad, y se mantiene que el dolo es un elemento que fundamenta el injusto, el elemento subjetivo de justificacin tiene que tener relevancia en la exclusin de la antijuricidad, y, consecuentemente, la ausencia del elemento subjetivo de justificacin tendr que tener relevancia (aunque se discuta que tipo de trascendencia deba tener) en la determinacin de la antijuricidad o en su exclusin. (Aunque tambin es cierto que con estas premisas, hay posiciones que concluyen de forma diferente como se ver ms adelante).
CEREZO Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II, Teora Jurdica del delito/1, 5 ed., Tecnos, 1997, pg. 187, nota 48 considera que la exigencia del elemento subjetivo de justificacin con carcter general deriva de un modelo de injusto que distingue entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado. FRISCH, "EL error como causa de exclusin del injuto y/o de la culpabilidad Justicacin y exculpacin en Derecho Penal, ed. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Madrid, 1995, pg. 202 y 203 con base en el fundamento del injusto, en "el injusto de la decisin" afirma que " no sera posible entender por qu puede venir justificada la decisin del autor por la existencia objetiva de una situacin que, en cuanto base de partida de dicha resolucin, sera inidnea para privarle de su desvalor espiritual". 4 MAQUEDA ABREU, M.L; Los elementos subjetivos de justificacin, La Ley, 1984, pg. 1.093. Tambin VELSQUEZ.V., F, Derecho Penal, Parte General, 3ed., ed. Temis, Bogot, 1997, pg.466, por ello, se precisara, segn este autor, elementos cognitivos y volitivos como en el dolo. 5 GMEZ BENTEZ, El ejercicio legtimo del cargo, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 1980, pg. 135. 6 En esta medida, se condiciona, por otra parte, el contenido del elemento subjetivo de justificacin exigiendo, paralelamente a los requisitos del dolo, o conocimiento y voluntad de realizar el tipo de justificacin, o slo conocimiento. Ver sobre ello extensamente SANZ MORN, Elementos subjetivos, pg 29 y ss.
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Desde la ubicacin del dolo en la culpabilidad y la concepcin de la antijuridicidad como un juicio valorativo-objetivo, para excluir la antijuridicidad no ser preciso contrarrestar el desvalor de accin por medio de la exigencia del elemento subjetivo de justificacin, con lo que ste ser irrelevante en la exclusin de la antijuricidad7. Sin embargo, tambin desde una fundamentacin predominantemente objetiva del injusto se mantiene la exigencia del elemento subjetivo de justificacin. En ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin afirman la existencia de un delito consumado. De esta concepcin se ha afirmado que es incoherente con la fundamentacin objetiva8. Por otro lado, y en segundo lugar, hay que tener en cuenta tambin que este tema est decisivamente vinculado a la teora del error. Esta es la va de argumentacin ltimamente utilizada con mayor frecuencia. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin se considera la cara negativa (error al revs) respecto al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin9. Si en ste ltimo caso nos encontramos ante supuestos en los que existe un error respecto a la existencia de la situacin fctica que configura la situacin justificante de una causa de justificacin, la ausencia del elemento subjetivo supone exactamente la situacin inversa, esto es, concurren los presupuestos
Es preciso, sin embargo, puntualizar, que tambin quienes niegan la relevancia del elemento subjetivo de justificacin como requisito general para la exclusin de la antijuricidad, utilizan el mismo trmino pero con otro contenido, lo que contribuye a ampliar, y tambin a complicar, los lmites de esta cuestin. Por ejemplo, CARBONELL MATEU, La justicacin penal. Fundamento, naturaleza y fuentes, ed. EDERSA, Madrid, 1982, pg. 89 niega que sea preciso un elemento subjetivo de justificacin en todas las causas de justificacin, pero admite la existencia de elementos en la descripcin legal que remiten a aspectos inherentes a la voluntad del sujeto; se tratara de elementos subjetivos que pertenecen a la antijuricidad. 8 HUERTA TOCILDO S.: Sobre el contenido de la antijuricidad, ed. Tecnos, 1984, pgs 78 y 79 nota 4 afirma que se mantiene conjuntamente una concepcin objetiva de la antijuricidad y la exigencia de elementos subjetivos en todas las causas de justificacin como hacen COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN T.S con base en que la estructura de la antijuricidad y de la justificacin (concebidas ambas objetivamente) no tiene por qu ser simtrica como afirman en Derecho Penal. Parte General, ed. Tirant lo blanch, 1996, pg. 429. Niegan que los elementos subjetivos confieran a la justificacin (y, por consiguiente, a la antijuricidad) una naturaleza subjetiva a pesar de admitir que las teoras del injusto basadas en el resultado tienden a limitar la trascendencia de estos elementos. En su opinin, la justificacin contiene elementos subjetivos cuando la ley condiciona la eficacia de la justificacin a su presencia. Tambin MAQUEDA ABREU, Los elementos subjetivos, pg. 1099 entiende que el planteamiento de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN al que califica de peculiar concepcin objetiva de la justificacin es impecable pero tambin costoso, en la medida en que supone el sacrificio de la coherencia debida desde la concepcin causal del injusto, a la racionalidad con la que operan en el terreno de la exclusin del injusto. Ellos afirman, sin embargo, que la justificacin tendra una naturaleza subjetiva slo si la ley vinculase su eficacia a la presencia de un nimo determinado sin tener en cuenta los momentos objetivos (pg. 427), en cambio, la justificacin objetiva tiene su fundamento en la virtualidad propia del hecho justificante de producir un bien mayor al que causa el hecho tpico ( y ello desde el punto de vista del ordenamiento jurdico) y ello puede en algunos casos anudarse a la presencia de ciertas finalidades subjetivas en el autor (pg. 428). 9 As, afirma ROXIN,C.; Derecho Penal. Parte General, T.I, trad. Luzn Pea, D.M./Daz y Garca Conlledo, M./Vicente Remesal, J., ed. Cvitas, 1997, pg. 596: La cuestin de los elementos subjetivos de justicacin supone en lo esencial una inversin del error de tipo permisivo.
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fcticos de la situacin justificante de una causa de justificacin, pero se desconoce su existencia. De modo que la solucin a la ausencia del elemento subjetivo de justificacin se vincula al tratamiento otorgado al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin. A su vez, el tratamiento otorgado al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin depende de que este error sea calificado como error de tipo o como error de prohibicin. De forma que, si este error es considerado error de tipo (dejando de lado la diversidad de fundamentaciones aportadas por las distintas teoras sobre el error) y se afirma, en consecuencia, que en caso de error vencible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin habra que calificar el hecho como delito imprudente; ante la ausencia del elemento subjetivo de justificacin correspondera aplicar la tentativa (inidnea punible, idnea, por analoga, por aplicacin directa). En cambio, si se considera al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin error de prohibicin, y se entiende que en este caso concurre un delito doloso (dejando tambin de lado las diversas fundamentaciones y variaciones que propugnan esta solucin) habr que concluir la existencia de un delito putativo impune cuando se desconoce la existencia de una situacin justificante. Sin embargo, y slo tomando como punto de partida la solucin derivada de los pronunciamientos previos sobre la teora del error, encontramos ya los primeros problemas sistemticos. Como afirma Frisch10, la doctrina del injusto objetivo que no concede relevancia al dolo en la constitucin del mismo y los partidarios de dar relevancia al dolo en la constitucin del injusto llegan al mismo resultado en relacin al error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin: punicin a ttulo de imprudencia. Por el contrario, las concepciones que reconocen relevancia al dolo en la constitucin del injusto, pero opinan que el error de tipo permisivo afecta nicamente a la culpabilidad, partiendo tcnicamente del mismo punto de partida sistemtico, difieren a la hora de pronunciarse sobre la calificacin jurdica de estos supuestos. As, con base en que el autor que se representa una situacin de justificacin acta subjetivamente de modo fiel al Derecho, castiga como delito imprudente la teora de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica. Segn ella, a pesar de partir de la existencia del elemento fundamental de un delito doloso, el llamado injusto doloso, y por tanto, a pesar de que no quede excluido el injusto doloso, s se anula la culpabilidad a ttulo de dolo puesto que el autor no se aparta de las pautas establecidas por el ordenamiento jurdico11. Por este motivo, es adecuado adoptar las consecuencias jurdicas previstas en relacin con la imprudencia.
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FRISCH, W.: El error, pg. 184 y ss FRISCH,W.: El error, pg. 186.
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Por otro lado, los partidarios de otorgar relevancia al dolo para el injusto que siguen la teora estricta de la culpabilidad concluyen que se comete un delito doloso aunque puede atenuarse. Se fundamentan en el precepto relativo al error de prohibicin12. Estos pronunciamientos condicionan el tratamiento que se presta a la ausencia del elemento subjetivo de justificacin, pero divergen, en muchos casos, de la solucin que idealmente cabra adoptar desde el punto de vista de la ubicacin del dolo y de su relevancia o no en la constitucin del injusto. Teniendo en cuenta las diversas fundamentaciones en que se basan la teora del dolo, la teora de la culpabilidad (estricta y restringida) y las distintas opciones sistemticas en relacin a la resolucin de las diversas constelaciones de error (teora de los elementos negativos del tipo o teora del error orientada a las consecuencias jurdicas) comienzan las primeras crticas fundamentadas bsicamente en la falta de coherencia13. Vemos, por tanto, como desde estas dos formas de afrontar la cuestin es, a veces, difcil mantener una solucin coherente14. Pero adems, por otro lado y como tercera va de anlisis, se afronta tambin este problema con base en el fundamento de la antijuridicidad, puesto de lo que se est tratando, en definitiva, es de determinar los requisitos de su exclusin, en la medida en que las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad15.
RODRGUEZ MOURULLO, G.: Legtima defensa real y putativa en la doctrina penal del Tribunal Supremo, ed. Cvitas, Madrid, 1976, pg .52. Analizando la solucin de la tentativa pone de relieve el hecho de que se coincida en la misma desde diversas concepciones sobre el injusto, lo que a su juicio es expresin de que la discrepancia entre la concepcin subjetivo - personal y la concepcin objetiva del injusto queda atenuada cuando se trata de proporcionar una solucin prctica al caso de desconocimiento de un presupuesto objetivo de justificacin realmente existente. 13 Slo a modo de ejemplo, GMEZ BENTEZ, J.M.: El ejercicio pg. 169 opina que es incoherente mantener la teora estricta de la culpabilidad para la que la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de las causas de justificacin es error de prohibicin y afirmar la punicin por delito consumado. Pues si los supuestos inversos de error de prohibicin son casos de delito ideal, y la suposicin errnea de los presupuestos de la justificacin es un error de prohibicin, si se es consecuente hay que afirmar que el supuesto inverso, el desconocimiento de la existencia de los presupuestos de justificacin debe constituir un error inverso de prohibicin, y, por tanto, un delito ideal. Tambin VALLE MUIZ, J.M. El elemento subjetivo de justicacin y la graduacin del injusto penal, ed. PPU, Barcelona, 1994, pg. 96. Lo coherente con el finalismo es el delito putativo. Ya en el ao setenta y nueve afirm ROXIN que lo coherente con el finalismo es el delito putativo, en Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico. trad. E. Bacigalupo, Buenos Aires, 1974, pg. 253. 14 Tanto que ROXIN, C.: Derecho Penal, pg. 277 asigna al tipo tres cometidos: funcin sistemtica, funcin dogmtica y funcin poltico criminal que concibe como funciones autnomas lo que le permite mantener la existencia de un tipo sistemtico, un tipo de garanta y un tipo para el error. Este ltimo tiene como funcin describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo. 15 En este sentido WOLTER, J: Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto. A la vez una contribucin al estudio de la aberratio ictus, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, ed. Tecnos, 1991, pg. 112 Todas estas relaciones, surgidas en el plano de la fundamentacin del injusto, se repiten, al modo de la imagen reflejada en un espejo, en el plano de las normas permisivas de las causas de justificacin, es decir, de la exclusin del injusto.
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Desde este punto de vista, habra que analizar la fundamentacin del injusto, lo que nos remite a la concepcin de la norma, y desde aqu tambin se derivan soluciones contradictorias con las apuntadas anteriormente16. As, desde la concepcin imperativa de la norma, para la que sta supone una vinculacin psicolgica entre dos voluntades, si la antijuridicidad se basa fundamentalmente en la oposicin entre la voluntad de quien acta y la regla de conducta impuesta por el ordenamiento jurdico, la exclusin de la misma exigir la actuacin para confirmar el ordenamiento jurdico, por lo que en ausencia del elemento subjetivo de justificacin habr que afirmar el injusto doloso, y, consecuentemente, la actuacin con la finalidad de salvaguardar el ordenamiento jurdico excluir la antijuridicidad (aunque partiendo de estas premisas iniciales no se extraigan luego estas consecuencias). Wolter para quien las causas de justificacin requieren junto al valor de accin un valor de resultado que se materializara en la salvacin efectiva del bien jurdico ms valioso, critica la concepcin de Zielinski para quien la exclusin del injusto viene dada por la justificacin putativa y afirma, grficamente, que si se parte de esta perspectiva lo permitido habra de ser la accin justificante por s sola, en cuanto que expresin de una especie de obediencia al Derecho, es decir, la intencin salvadora puesta en prctica17. Desde la concepcin imperativa de la norma, si se acta desconociendo la situacin objetiva de justificacin, habr que afirmar la realizacin de un injusto doloso18 (dejamos de momento al margen las diversas versiones que se fundamentan en este mismo presupuesto). Si el elemento central de la antijuricidad del hecho es la desobediencia externa al mandato en que la norma consiste, si el mandato o prohibicin contenido en la norma se vulnera por la voluntad opuesta al imperativo del Derecho19, si el ncleo de la antijuricidad es la resolucin de voluntad, quien desconoce el presupuesto objetivo de la causa de justificacin acta desobedeciendo el imperativo, por tanto,
CARBONELL MATEU, J.C.: La justicacin, pg. 93 considera que la respuesta a este problema no es fcil ...toda vez que la solucin a esta concreta cuestin depende por completo de la postura mantenida con relacin al injusto y an, al concepto y funcin del Derecho. En el mismo sentido, COBO DEL ROSAL, M. /VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal, pg. 427 . Tambin sobre la necesidad de partir del contenido material de la antijuricidad para analizar el significado sustancial de las causas de justificacin. RODRGUEZ MOURULLO, G.: Consideraciones generales sobre la exclusin de la antijuricidad Estudios Penales, Libro Homenaje al Prof. J. Antn Oneca, ed. Universidad de Salamanca, 1982, pg. 513. 17 WOLTER, J.: Imputacin objetiva y personal pg. 113. 18 As afirma JESCHECK, H-H.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 ed. trad. Manzanares Samaniego, J.L., ed. Comares, Granada, 1993, pg. 295: En una teora personal del injusto, para la que el injusto de la accin depende decisivamente de la direccin volitiva del autor, resulta evidente la exigencia de que en todas las causas de justificacin la intencin del autor coincida con la proposicin permisiva, pues slo en tales condiciones desaparece el desvalor de la accin del hecho. 19 As JESCHECHK, op. cit., pg. 320.
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realiza un delito doloso consumado20. Pero como desde la concepcin imperativa de la norma hay quien sostiene tambin que el error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin es error de tipo, y como el tratamiento dispensado a la ausencia del elemento subjetivo de justificacin depende de este pronunciamiento, vemos la dificultad de coordinar estas soluciones con el punto de partida inicial. Efectivamente, desde la teora del error y con base en la concepcin imperativa de la norma se suele proponer la solucin de la tentativa cuando se acta en ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. De esta forma se evidencian las contradicciones sistemticas que ha sealado la doctrina21. Para ser coherente con las premisas apuntadas precedentemente habr que concluir que el elemento subjetivo de justificacin tendr que ser parte constitutiva del injusto en el marco del desvalor de accin, puesto que para desobedecer al imperativo, el autor tendr que saber las circunstancias concretas en las que acta, tendr que conocer que acta sin estar amparado por una situacin justificante22. El conocimiento/desconocimiento de los presupuestos objetivos de las causas de justificacin es presupuesto de la obediencia/ desobediencia al imperativo23. Si quien acta oponindose al mandato contenido en la norma realiza un delito doloso (a pesar de la concurrencia objetiva de la causa de justificacin) quien acta a causa de una valoracin errnea del presupuesto fctico de la causa de justificacin acta de modo fiel al derecho. Si la conformidad o no de la voluntad del autor con la norma jurdica es el elemento nuclear de la antijuricidad, los problemas de desconocimiento o conocimiento defectuoso deberan tener relevancia en la determinacin del injusto.
Como ha puesto de manifiesto VALLE MUIZ, J.M.; El elemento subjetivo, pg. 96. CEREZO MIR, J.: Curso, pg. 192 analizando la solucin de la tentativa por analoga afirma que sera contradictoria con la concepcin del injusto como infraccin de una norma de determinacin (un mandato o una prohibicin) y no como infraccin de una norma de valoracin. Tambin SILVA SNCHEZ, J.: Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad ADPCP, 1987, pg. 661-662 opina que en la doctrina finalista se produce en ocasiones una desconexin entre la teora de la suposicin errnea de una causa de justificacin y la teora general de las causas de justificacin. 22 Por eso afirma MIR PUIG, S.: Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto ADPCP, 1988, pg. 679 que no es muy coherente desde el finalismo entender que el injusto depende esencialmente de la finalidad del sujeto, de modo que no basta la nocividad externa del hecho para fundamentar la antijuricidad del hecho doloso, y afirmar por otra parte que no es precisa para el injusto doloso la voluntad de realizar un hecho justificado, sino que basta que no concurran los requisitos objetivos de su justificacin. Por eso sera necesario desde este punto de vista y tal y como l sostiene ... admitir la necesidad de un concepto de dolo ms amplio que abarque tambin la ausencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin: el injusto doloso requirir no solo el dolo tpico, sino la ausencia de la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Consecuentemente, SILVA SNCHEZ, J.: Aproximacin al Derecho penal contemporneo, ed. Bosch, 1992, pg. 401: Asmismo, es objeto del dolo la situacin de no justificacin , que, unida a la conducta peligrosa (fundamento del injusto penal) conforma el comportamiento penalmente antijurdico. 23 Se trata de elementos vinculados como se analiza en la segunda parte de este trabajo.
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Si el elemento subjetivo de justificacin se define como el conocimiento de la situacin justificante24 la teora imperativa de la norma que traslada al desvalor de accin (junto al dolo tpico) la ausencia de la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de las causas de justificacin y, por tanto, el conocimiento de que se acta sin que concurra una situacin justificante, supone que el elemento subjetivo de justificacin no es que se exija en la exclusin de la antijuricidad, sino en su misma fundamentacin. Si, por un lado, la ausencia del elemento subjetivo de justificacin no afecta al injusto (se realiza un injusto doloso desde la concepcin imperativa), por otro lado, se concede eficacia en la determinacin del injusto a determinados errores sobre elementos constitutivos de las causas de justificacin25. Con base en la concepcin valorativa de la norma, el injusto se constituye con la determinacin de la afeccin al bien jurdico26, luego, si sta existe, los eventuales problemas en orden al error o al desconocimiento de los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, tendrn que solventarse en sede de culpabilidad que es el mbito de la norma de determinacin (ya que el dolo no es un elemento constitutivo del injusto). Esto ha de implicar para ser consecuentes con la teora del error, que si todo lo subjetivo (en el sentido de la referencia interna del autor respecto al hecho) se valora en la culpabilidad, el error slo afecta a sta27. Como estamos ante supuestos en los que objetivamente se dan los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, estamos ante conductas objetivamente permitidas por el ordenamiento jurdico. Por ello, los partidarios de la constitucin objetiva del injusto afirman la impunidad y rechazan la admisin de los elementos subjetivos de las causas de justificacin con carcter general28. Sin embargo, resulta curioso, como afirma Gmez Bentez, que la doctrina causalista que a pesar de admitir el elemento subjetivo de justificacin en relacin a la legtima defensa y al estado de necesidad (a causa del tenor literal de la ley) lo rechazaba como elemento general comn a todas las causas de justificacin, al igual que la doctrina del T. S (que ha evolucionado, por otra parte, en este punto) tratasen a las situaciones putativas de justificacin como si se tratase de situaciones reales, contradiciendo as la base objetiva de la fundamentacin
Esta cuestin es objeto de anlisis en la segunda parte de este trabajo. As afirma VALLE MUIZ, J.M.; El elemento subjetivo, pg. 563 que para el finalismo, el exceso intensivo en la legtima defensa debido a un error vencible sobre la necesidad racional del medio empleado fundamenta la aplicacin de la eximente como incompleta debido a una disminucin de injusto. 26 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN T.S.: Derecho Penal, pg. 427 para quienes la antijuricidad consiste en el desvalor objetivo que para el ordenamiento jurdico, merece una conducta que lesiona o pone en peligro bienes jurdicos a los que el Derecho otorga proteccin. Por ello, la justificacin debe basarse en un valor objetivo, aunque de naturaleza positiva que anula el desvalor del hecho tpico. 27 FRISCH, W.: El error, pg. 181 28 Como afirma JESCHECK,H-H.: Tratado, pgs 295 y 296, si la teora del injusto se orienta hacia el resultado de la accin, consecuentemente tendr que rechazar los elementos subjetivos de las causas de justificacin o reconocerlos solamente respecto a algunas causas de justificacin.
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del injusto al dar total relevancia a la creencia errnea del sujeto en la concurrencia de los elementos objetivos29. Por todas estos motivos es fcil constatar que estamos ante un tema controvertido tanto desde el punto de vista sistemtico, como desde el de sus resultados prcticos, en el que se da la paradoja de que, partiendo de una fundamentacin totalmente distinta del injusto, se llega al mismo resultado y, al contrario, partiendo de una fundamentacin similar respecto a la estructura del injusto se termina sosteniendo posiciones encontradas, y para confirmar esta situacin y ahondar en el desconcierto, es suficiente con analizar, adems, la solucin prctica que se propone para estos casos30. O, de otra manera, en palabras de Valle Muiz31: la doctrina cientfica ha venido considerando a la solucin que se proponga a los supuestos que nos ocupan, esto es, a los casos de actuacin en desconocimiento de la situacin justificante, como verdadera prueba de fuego de la coherencia del sistema de la teora jurdica del delito. La combinacin de los puntos de partida mencionados a travs de los que se aborda la solucin de esta cuestin, junto con pronunciamientos, a veces explcitos, sobre la necesidad de encontrar una solucin razonable o justa en la calificacin de estos supuestos32, o sobre la necesidad de atender en este tema a las exigencias de poltica criminal33 conducen a las ms diversas soluciones prcticas (impunidad, delito doloso consumado, tentativa idnea, inidnea, por aplicacin directa o analgica, eximente incompleta, atenuante por analoga) y a la dificultad de arbitrar una solucin coherente con todas las premisas iniciales.
GMEZ BENTEZ, J.M.: Teora jurdica del Delito. Derecho Penal. Parte General, ed. Cvitas, 1984, pg. 281. 30 FRISCH, W.: El error.., pg. 181 El abanico de las opiniones que se mantienen a propsito de esta constelacin de error (la suposicin errnea de aquellas circunstancias que en caso de concurrir en el hecho daran lugar a que entrase en juego una causa de justificacin: el denominado error de tipo permisivo) es extraordinariamente amplio y se encuentran relevantes diferencias tanto en la valoracin sistemtica del error como en las concepciones acerca de su adecuado tratamiento material. Tambin SANZ MORN, A.: Elementos subjetivos, pg. 60. 31 VALLE MUIZ, J.M.: El elemento subjetivo, pg. 94. 32 JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, trad. Cuello Contreras, J./ Serrano Gmez de Murillo, J. S., ed. Marcial Pons, 1995, pg. 432 en relacin a la exigencia de elementos subjetivos de justificacin opina que slo se puede decidir con arreglo a las consecuencias. De hecho de la lesin es posible deducir la consumacin y de la ausencia de la lesin de un objeto efectivamente protegido se puede deducir la tentativa. HUERTA TOCILDO , S.: Sobre el contenido de la antijuricidad, pg. 87, tambin utiliza como argumento para analizar, por ejemplo, la solucin de la tentativa imposible que propone Rodrguez Mourullo la adecuacin poltico-criminal y de justicia material que se infiere de esa va.. Tambin MAQUEDA ABREU, M.L.: Los elementos subjetivos de justicacin, La Ley, 1984, pg. 1005, afirma que algunas posiciones se inscriben en el intento de buscar alternativas racionales para los casos de desconocimiento de los presupuestos objetivos de justificacin. 33 Estas exigencias de poltica criminal se interpretan diversamente, si segn ellas MAQUEDA ABREU, M.L.: Los elementos subjetivos, pg. 1109, considera preferible la opcin del delito consumado. Tambin, segn ellas, JAKOBS, G.: Derecho Penal, pg. 434, considera la nica opcin posible la aplicacin de la tentativa. Del mismo modo, y segn las mismas exigencias, HUERTA TOCILDO, S.: Sobre el contenido, considera escandalosa la solucin de la impunidad, pg. 98.
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Las distintas argumentaciones desarrolladas, a pesar de partir a veces de puntos de partida coincidentes, se explican, en parte, por la asuncin o el rechazo de la teora de la congruencia o la teora de la justificacin separada. Ambas concepciones, elaboradas para abordar los requisitos de la exclusin del injusto, conducen a puntos de vista enfrentados. Con ello nos adentramos en otra va de solucin a este tema que se basa en los elementos que fundamentan el injusto, analizando si la exclusin de ste requiere de los mismos elementos que su constitucin. Esta va supone ya un pronunciamiento sistemtico. Como afirma Berdugo Gmez de la Torre, el traslado, sin ms de la estructura fundamentadora del injusto a la justificacin slo es posible si se entienden tipo y justificacin como escalones independientes de valoracin34. Con base en la teora de la congruencia, expuesta originariamente por Maurach, se exige para la exclusin del injusto lo mismo que para su fundamentacin. Esta teora propugna la congruencia entre la parte objetiva y subjetiva en la exclusin del injusto al igual que en su fundamentacin. Por ello, en caso de desconocimiento de que se acta al amparo de una causa de justificacin se inclina por afirmar la existencia de un delito consumado35. Podra adscribirse a esta posicin Cerezo Mir para quien el desvalor de resultado al igual que no puede fundamentarse con independencia del desvalor de accin, tampoco puede excluirse con independencia del valor de accin. En su opinin, la concepcin del injusto que se desprende del Cdigo distingue entre desvalor de accin y de resultado. Por eso considera esenciales los elementos subjetivos de justificacin lo que impedira aplicar las causas de justificacin tanto completas como incompletas. Si se podra aplicar una atenuante por analoga, concretamente una causa de justificacin incompleta por analoga36. Tambin Maqueda Abreu opina que no es posible otra alternativa que la del delito consumado ya que la justificacin no es posible por ausencia de los requisitos subjetivos37. La teora de la congruencia, en su formulacin originaria, se fundament en un injusto constituido por el desvalor de accin y el de resultado38 en ausenBERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.: Honor y libertad de expresin, ed. Tecnos, 1987, pg. 22. MAURACH, R./ZIPF,H.: Derecho Penal. Parte General I, trad. 7 ed. alemana, Buenos Aires, 1994. pg. 433 As como el tipo slo se realiza si existe congruencia entre sus facetas subjetiva y objetiva, tambin su contraindicacin, esto es, la justificacin de una conducta tpica, presupone la coincidencia de los elementos subjetivos y objetivos de la justificacin. 36 CEREZO MIR, J.: Curso, pg. 192. 37 MAQUEDA ABREU, M.L.: Los elementos subjetivos de justicacin, afirma que no hay disposicin alguna que compense la lesin producida por lo que no hay un resultado valioso, un valor de resultado . De forma que si subsiste el desvalor de accin y el de resultado, el injusto queda plenamente constituido, pg.. 1103. 38 En MAURACH, R./ZIPPF, H.: Derecho Penal, pg. 435, se mantiene una posicin diferente a la de la concepcin originaria. Se inclina por aplicar anlogamente las reglas de la tentativa entendiendo ahora que la solucin de la consumacin slo es coherente con una concepcin que fundamente el injusto exclusivamente en el desvalor de accin como hace Zielinski. Considera ahora que falta el desvalor de resultado por la existencia objetiva de la situacin justificante, con lo que, con base en un injusto construido sobre el desvalor de accin y el de resultado, la situacin es anloga a la de la tentativa.
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cia, por tanto, del valor de accin o del de resultado, no puede fundamentarse la exclusin de la antijuridicidad. Habra que afirmar, como ya hemos apuntado, la existencia de un delito doloso consumado. Pero tambin desde la teora de la congruencia se mantienen soluciones diferentes, con base, precisamente, en la coherencia entre la exclusin y la fundamentacin del injusto. As, desde posiciones fundamentalmente objetivas o subjetivas e incluso dualistas sobre la constitucin del injusto, se esgrime como ncleo de la argumentacin la teora de la congruencia. Es decir, tambin con base en la teora de la congruencia es posible sostener la adecuacin de la tentativa. Huerta Tocildo, con base en una concepcin dualista del injusto, y con base en la compensacin de valores y desvalores (ncleo de la teora de la congruencia) opina que no es incongruente aplicar la pena de la tentativa para los casos de desconocimiento de la situacin objetiva justificante39. Si el injusto se fundamenta objetivamente, con base en la lesin del bien jurdico, la concurrencia objetiva de la causa de justificacin supone la conformidad objetiva a Derecho que es suficiente para afirmar la justificacin. Tambin podra mantenerse que esta es una solucin congruente con la fundamentacin predominantemente objetiva del injusto. Desde este punto de vista, el elemento subjetivo es irrelevante porque no se exige tampoco en la fundamentacin del injusto. De forma que en ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin y en presencia de la situacin objetiva de justificacin hay que afirmar la impunidad. De todas formas, el problema resurge cuando de la redaccin literal de la causa de justificacin se infiere la necesidad del elemento subjetivo. Quienes mantienen la irrelevancia del elemento subjetivo de justificacin con carcter general divergen a la hora de calificar los supuestos en los que consta la ausencia del mismo, que es, sin embargo, un elemento necesario de algunas causas de justificacin determinadas a causa del tenor literal de la ley (es usual entender que tanto la legtima defensa como el estado de necesidad lo requieren). Por ejemplo, Carbonell Mateu considera que se realiza un delito consumado40, mientras Rodrguez Mourullo se inclina por la tentaHUERTA TOCILDO, S.:Sobre el contenido, pg. 22 Opina , pg. 23, que " un resultado objetivamente valioso producido en el marco de una accin disvaliosa constituye un desvalor de resultado disminuido que anula el desvalor de resultado caracterstico del delito doloso consumado, y que coincide con el 'cierto desvalor de resultado' que aparece en la tentativa imposible". En su opinin, en estos casos, paralelamente a la tentativa, hay un mismo desvalor de accin y un mismo desvalor de resultado disminuido. 40 CARBONELL MATEU, J. C.: La justicacin, pg. 89. Es importante destacar que CARBONELL MATEU identifica el elemento subjetivo de justificacin de forma paralela a los elementos subjetivos del injusto, puesto que es contrario a la admisin de estos elementos con carcter general en todas las causas de justificacin. Por tanto, slo cuando se trate de exigencias legales contenidas en la descripcin de una causa de justificacin estaremos ante elementos subjetivos de justificacin pg. 89. Normalmente,
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tiva inidnea punible porque al concurrir una situacin de legtima defensa real, por ejemplo, el ordenamiento jurdico no desaprueba el resultado41. Tambin puede mantenerse la congruencia desde una fundamentacin predominantemente subjetiva de la antijuridicidad. Si el ncleo del injusto se hace depender de la voluntad contraria al mandato que la norma contiene, el elemento subjetivo de la justificacin, en la medida en que ste se entienda como la realizacin de la conducta que confirma el Derecho, supone la justificacin de la conducta. Por eso ante la ausencia del elemento subjetivo tendramos que afirmar la realizacin de un delito consumado42. Se ha sealado que la teora de la congruencia, en su concepcin originaria, no podra ser asumida plenamente desde la concepcin finalista de Welzel porque, segn sta, el desvalor de resultado forma parte del de la accin, es dependiente de ste, no tiene naturaleza constitutiva del injusto, sino slo aumentante del mismo43. Si la ausencia del desvalor de accin no supone la justificacin completa, y prueba de ello es el tratamiento otorgado desde el finalismo al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin (en el que hay valor de accin), se est afirmando que el hecho es antijurdico porque persiste el desvalor de resultado, aunque falte el desvalor de accin44. En cambio, cuando se desconoce la situacin objetiva de justificacin realmente existente, el desvalor de accin fundamenta el injusto doloso con independencia de la concurrencia del valor de resultado. Como afirma Huerta Tocildo, se otorga, de esta forma, distinta relevancia al desvalor de resultado45.
quienes mantienen una concepcin predominantemente objetiva de la antijuricidad consideran que el elemento subjetivo de justificacin constituye un nimo o una finalidad determinada que gua al autor. Ver tambin en este sentido COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN T.S.: , Derecho Penal, pg. 429. 41 RODRGUEZ MOURULLO, G.: Legtima defensa real y putativa en la doctrina penal del Tribunal Supremo, ed. Cvitas, Madrid, 1976, pg. 54. 42 A la solucin del delito consumado se llega desde un sector del finalismo y desde los ms modernos planteamientos valorativos del sistema jurdico penal. VALLE MUIZ, J.M.: El elemento subjetivo, pg. 99. En ausencia del elemento subjetivo de justificacin, desde la teora del injusto personal no puede haber impunidad. 43 GMEZ BENTEZ, J.M.: El ejercicio legtimo, pg. 163. En efecto, WELZEL, H.: Derecho Penal Alemn, pg. 129 afirma que si el autor supone errneamente que se dan los presupuestos objetivos de la legtima defensa (o la antijuricidad de la agresin) el hecho ser antijurdico. Por otro lado afirma que en la legtima defensa o en el estado de necesidad el autor debe conocer los elementos objetivos de justificacin y tener las "tendencias especiales de justificacin" (voluntad de defensa o de salvamento). En relacin al estado de necesidad, 133, si no se conocen los presupuestos objetivos estima que el hecho es contrario a Derecho por falta de los elementos subjetivos de justificacin. Si falta uno u otro elemento subjetivo de justificacin, el hecho no est justificado a pesar de la existencia de los elementos objetivos de justificacin., p. 121. 44 HUERTA TOCILDO, S.: Sobre el contenido, pgs 76 y 77. 45 HUERTA TOCILDO, S.: Sobre el contenido, pg. 95. En el error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin no basta el valor de accin sino que es preciso tambin un valor de resultado que sera la concurrencia real de la situacin objetiva de justificacin , en cambio, en el caso de desconocimiento de la existencia objetiva de los presupuestos fcticos de la causa de justificacin, basta el desvalor
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Valle Muiz pone de manifiesto como hay una incoherencia en el tratamiento de esta cuestin. As, dice este autor, si el finalismo exige el elemento subjetivo para la aplicacin de la causa de justificacin, esto es coherente con una visin paralela entre la estructura de la fundamentacin y la exclusin del injusto. Pero, afirma l, son incoherentes desde la teora del error46. Si el finalismo ortodoxo afirma que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin es error de prohibicin, lo coherente sera afirmar la presencia de un delito ideal impune para los supuestos de error inverso, esto es, ausencia del elemento subjetivo de justificacin. Si la solucin a la creencia errnea de la situacin objetiva justificante es error de tipo, lo coherente para el error al revs es el castigo por tentativa inidnea, ms de una u otra forma, lo que no es posible desde la teora del error es alcanzar la solucin de la consumacin aunque sta sea coherente con los requisitos exigidos para la exclusin del injusto desde el fundamento de ste47. Con base en la teora de la justificacin separada se mantiene que lo objetivo y subjetivo de la justificacin pueden contrarrestar de manera independiente lo objetivo y subjetivo de la fundamentacin del injusto. Al igual que sucede en la constitucin del injusto, en el que el desvalor de accin y el desvalor de resultado tienen una eficacia independiente o separada, si se acta desconociendo la situacin justificante, hay desvalor de accin, pero la presencia del valor de resultado, impide afirmar el injusto consumado48. Por eso se sostiene en este caso, la aplicacin de la tentativa49. Por tanto, el elemento subjetivo de justificacin desde la teora de la justificacin separada se vincula al tipo subjetivo exclusivamente, e implica, si concurre, conceder efectividad justificativa a este elemento50. Esta concepcin presupone tambin
de accin para fundamentar el injusto doloso, y es irrelevante la presencia del valor de resultado. Afirma tambin SILVA SNCHEZ, J. Observaciones, pgs 661-662 que la mencionada 'mera' suposicin errnea (de una causa de justificacin) se estima error de prohibicin, lo que equivale a considerar que se da el tipo permisivo completo en su parte subjetiva, faltando la objetiva. Sin embargo, esto se desmiente en el otro marco. Pues aun conociendo los presupuestos objetivos de la justificacin y el conocimiento de los mismos (ausencia de error) todava no se admite por los finalistas la existencia de un tipo permisivo completo que justifique la conducta. Adems, se exige para su apreciacin que el sujeto tuviera precisamente como motivo de su actuacin la situacin justificante. Esto es incoherente con lo anterior. 46 VALLE MUIZ, J.M.: Los elementos subjetivos, pg. 99. 47 Ibidem 48 As JESCHECK, H-H.: Tratado, pg. 296, quien considera que se ha realizado el tipo penal, incluido el resultado, pero que ste no es desaprobado por el ordenamiento jurdico porque concurre objetivamente una situacin justificante, con lo que no hay injusto de resultado. Por esto estamos ante la situacin jurdica correspondiente a la tentativa ya que cuando se trata de la antijuricidad del hecho no hay diferencia entre que falte como tal el resultado tpico o se produzca ste, pero sin ser entonces valorado como injusto. 49 JAKOBS, G.: Derecho Penal, pg. 434 la sostiene por exclusin al estimar que no son adecuadas las consecuencias de considerar el hecho consumado y tampoco es una solucin adecuada la impunidad. A pesar de reconocer que no hay una semejanza completa respecto a la tentativa, sostiene que han de aplicarse las reglas de sta por las consecuencias insatisfactorias a las que se llega de otro modo, y por la ausencia de una regulacin especfica. 50 GMEZ BENTEZ, El ejercicio legtimo, pg. 145.
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un determinado modelo de injusto. Para Gmez Bentez, desde ella se acepta generalmente el punto de partida de la funcin aumentante del injusto del desvalor de resultado. Opina tambin que la teora de la justificacin separada es inconciliable con la teora finalista del desvalor de acto51. Como ya hemos sealado, si el error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin (valor de accin-desvalor de resultado) se califica como error de prohibicin (teora estricta de la culpabilidad) se es coherente con la fundamentacin del injusto, pero no lo es desde la teora del error. Se ha destacado que la justificacin separada plantea problemas en relacin a la concepcin finalista ya que segn esta concepcin sobre el desvalor de accin, la compensacin de ste debera implicar el de la relacin de la voluntad con un resultado, y no, como mantiene la teora de la justificacin separada de la parte subjetiva del hecho por un lado, y de la objetiva por otro52. A la solucin de la tentativa se llega directamente desde la teora de los elementos negativos del tipo sin necesidad de acudir a la estructura de la analoga53. El tratamiento del error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin como error de tipo, parte de la equivalencia material de los elementos del tipo y de las causas de justificacin. La errnea suposicin de uno de estos elementos excluye el dolo del mismo modo que si se tratase del desconocimiento de una caracterstica cuya concurrencia viene exigida por el tipo54. Por tanto, la solucin de la tentativa idnea por aplicacin directa, es coherente con la consideracin del error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin como error de tipo. Esta postura es consecuencia del planteamiento previo de la teora de los elementos negativos del tipo. Como se ver ms adelante, en mi opinin, no se puede trasladar la calificacin del error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin a la calificacin de los supuestos de ausencia del elemento subjetivo de justificacin (dndole a este ltimo el tratamiento del error inverso) porque los requisitos del tipo fundamentan la prohibicin, mientras que los de la causa de justificacin fundamentan la permisin. Adems, de esta forma, se desconocen las peculiaridades del error en las causas de justificacin y se complican enormemente los casos en que la concurrencia de la causa de justificacin no es completa, incluso en los casos de causas de justificacin putativas.
GMEZ BENTEZ, El ejercicio legtimo, pgs 161 y 162. Argumenta que si se mantuviese una concepcin de la justificacin de naturaleza compensatoria de valores y desvalores,. .. el punto central para la justificacin habra de ser, dada la ya conocida teora finalista del desvalor del acto, la compensacin de ste, es decir, de la relacin de la voluntad con un resultado, y no, como mantiene la teora de la justificacin separada, la compensacin separada de la parte subjetiva del hecho, por un lado, y la objetiva, por otro. 52 GMEZ BENTEZ, J.M.: El ejercicio legtimo, pg. 162. 53 Ver VALLE MUIZ, J. M.: Los elementos subjetivos, pg. 108. 54 FRISCH, W.: El error, pg. 182.
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Finalmente, tambin desde una fundamentacin mixta del injusto se mantiene la teora de la justificacin separada55. Esta teora es compartida normalmente por quienes parten del carcter dualista del injusto: desvalor de accin y resultado, pero en la exclusin al igual que en la fundamentacin cada uno de estos desvalores o valores tiene relevancia por s solo, separada56. Adems hay que tener en cuenta para complicar an mas esta cuestin, o de otra forma, hay que tener en cuenta que el motivo por el que esta cuestin ofrece, en ocasiones, tal nivel de complejidad es que la expresin elemento subjetivo de justificacin no tiene un significado unvoco, sino que con ella se alude a contenidos diferentes, lo cual, como es lgico, condiciona la solucin que haya de otorgarse a su ausencia. Finalmente, cuando se identifica el elemento subjetivo de justificacin con el conocimiento de la situacin justificante, tampoco se adopta un punto de referencia unitario, sino que respecto a esta misma expresin, es posible encontrar planteamientos diferentes. II Claricacin de cuestiones previas 1. Contenido y posicin del elemento subjetivo de justificacin: dos cuestiones interrelacionadas. En relacin al contenido de este elemento, es posible individualizar bsicamente tres opciones57: definir su contenido de forma correlativa al dolo58, exigir, adems, un componente intencional que vaya ms all del dolo (es comn esta postura entre los finalistas)59, o bien constituirlo con base en
ROXIN, C.: Derecho Penal, pgs 600 a 605. GNTHER, H-L.: Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschluss, Kln, 1983, pgs 114 y 115. 56 SANZ MORN, A.: Elementos subjetivos, pg. 75. 57 Ver extensamente SANZ MORN, A.: Elementos subjetivos, pgs 28 y ss 58 As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I../ ARROYO ZAPATERO, L./ GARCA RIVAS, N./ FER OLIV, J.C./ SERRANO PIEDECASAS J.R.:Lecciones de Derecho Penal. Parte General, ed. Praxis, 1996, pg. 183, entienden que la configuracin del elemento subjetivo se asemeja simtricamente a la del dolo precisando conocimiento y volicin . BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal. Parte General, ed. Akal/iure, 2 ed., 1990, pg. 159 define el elemento subjetivo de justificacin como conocimiento de los elementos objetivos de una causa de justificacin "y que se haya obrado para ejercitar el derecho de defensa, de necesidad, etc. 59 WELZEL, H.: Derecho Penal, pg. 133 en relacin al estado de necesidad opina que si se dan objetivamente los presupuestos del estado de necesidad de un aborto que el autor no conoce o no persigue el fin de salvacin, el hecho es contrario al derecho por falta de los elementos subjetivos de justificacin. Afirma JAKOBS, G.: Derecho Penal, pg. 433 que exigir que la actuacin que se basa en la situacin justificante se realice en el ejercicio de la autorizacin que sta otorga significara que habra que imputar a ttulo de consumacin antijurdica la actuacin con conocimiento de la situacin justificante pero sin estar motivado por ella.
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una finalidad o nimo determinado de manera equivalente a los elementos subjetivos del injusto60. Estas opciones no se consideran incompatibles entre s, ya que en opinin de algn autor, el reconocimiento de los elementos subjetivos de justificacin con carcter general para todas las causas de justificacin (como forma de contrarrestar el desvalor de accin) no es incompatible con la presencia de elementos subjetivos especficos paralelos a los elementos subjetivos del injusto que pueden venir exigidos por la ley en relacin a alguna causa de justificacin61. Como se puede observar, el punto de partida para determinar el contenido del elemento subjetivo de justificacin es analizar las causas de justificacin como reverso en negativo del injusto. Pero la perspectiva no es tanto si se exige un elemento intelectivo y cognoscitivo como en el dolo o un elemento subjetivo especfico, sino cul debe ser el objeto del conocimiento. De forma genrica, o an no condicionada dogmticamente, la parte subjetiva de la justificacin (entendida como conocimiento) puede plantear una problemtica doble: o bien desconocimiento (lo que se conoce como la ausencia del elemento subjetivo de justificacin) o bien valoracin defectuosa sea vencible o invencible (lo que se conoce como error en los presupuestos fcticos de la causa de justificacin) sobre la presencia de la situacin justificante. Salta a la vista que en relacin a esta problemtica se opera de forma distinta a la usual en relacin al error de tipo. Si tanto la falta de toda representacin (o ausencia de conocimiento) como la falsa representacin se consideran error de tipo62 y reciben, en esta medida, el mismo tratamiento, en relacin a las causas de justificacin (a pesar de que su anlisis se efecta en la consideracin de que se trata del reverso en negativo del tipo) la falta de representacin (ausencia de conocimiento) y la falsa representacin en relacin a los presupuestos fcticos de las causas de justificacin reciben un tratamiento distinto, es ms, el primer caso se considera error al revs respecto al segundo.
As, dice ROLDN BARBERO, La naturaleza jurdica del estado de necesidad en el Cdigo Penal Espaol: crtica a la teora de la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Fundacin Juan March, 1980, pg.31 analizando el art. 8.7 derogado que regulaba el estado de necesidad, que haba que concebir la expresin impulsado por un estado de necesidad, como un elemento subjetivo de una causa de justificacin, lo cual, dado el desarrollo de la teora de los elementos subjetivos del injusto, es algo de general aceptacin. 61 As lo estima, por ejemplo, SANZ MORN, A..: Elementos subjetivos, pg. 23. Distingue claramente tambin LUZN PEA, D.M.: Curso de Derecho Penal. Parte General., ed. Universitas, S.A., Madrid, 1996, pg.580 para quien las causas de justificacin no requieren con carcter general ningn elemento subjetivo excepto en el caso de que la ley lo exiga claramente aunque, eso s, es preciso conocimiento de la situacin justificante. 62 As JESCHECK, H-H, Tratado, trad. Mir Puig, S/Muoz Conde, F., pg., 411: pues el error supone en trminos generales la no correspondencia entre conciencia y realidad o la negacin del contenido de representacin requerido para el dolo. ROXIN, C.; Derecho Penal, pg.458.
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En mi opinin, la clave para valorar este elemento y para decidir si es preciso o no para que la justificacin surta eficacia est en su ubicacin sistemtica. Sin sobrevalorar las consecuencias dogmticas de las cuestiones sistemticas, considero que la decisin sobre el contenido y la ubicacin del elemento subjetivo de justificacin son cuestiones interrelacionadas. En realidad no pueden resolverse aisladamente, ambas dependen la una de la otra63. En relacin a la posicin sistemtica de este elemento, es posible considerarlo un elemento del tipo o bien de la antijuricidad, y en cuanto a la trascendencia de su ausencia, sta puede tener relevancia en el tipo, en la antijuricidad o en la culpabilidad. Vamos a analizar estas concepciones y las consecuencias a que se llega desde la combinacin de estos elementos. Si el elemento subjetivo de la causa de justificacin se considera un elemento del tipo de justificacin64, el conocimiento de la situacin justificante es imprescindible para que se deriven las consecuencias de la permisin. Se trata de un elemento del tipo subjetivo de justificacin que remite a un conocimiento actual de los presupuestos objetivos. El contenido del elemento subjetivo de justificacin como conocimiento de la situacin justificante slo es coherente desde la teora de los elementos negativos del tipo, desde la concepcin que considera que los presupuestos objetivos de las causas de justificacin son elementos negativos del supuesto de hecho65 o desde la comprensin de que estamos ante elementos positivos de carcter subjetivo del tipo de justificacin. Estas concepciones otorgan a la ausencia del elemento subjetivo de justificacin y al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin trascendencia diversa en la determinacin del tipo del injusto de forma coherente con el lugar sistemtico que se les atribuye. La teora de los elementos negativos del tipo considera a las causas de justificacin como elementos del tipo, pero se trata de elementos que no tienen que concurrir tipo negativo. El anlisis de sus requisitos (positivos) el elemento subjetivo de justificacin, es un anlisis que se desplaza al anlisis de la exclusin de la antijuricidad66.
As, SCHMEMANN, B.: Introduccin al razonamiento, pg.57, considera que los problemas sistemticos y de contenido son inseparables. En la misma lnea y en relacin al dolo KRAUS, Der pychologische Gehalt subjektiver Elemente im Strafrecht, Festschrift fr Bruns, Kln, 1979, pg.. 21, citado por DAZ RIPOLLS, J. L.: Los elementos subjetivos, pg. 85 afirma que el contenido subjetivo del dolo depende de decisiones dogmticas previas como por ejemplo, del lugar sistemtico de la teora del delito en el que se haya decidido incluirlo. De forma que su inclusin en lo injusto conduce, en su opinin, a una objetivacin del dolo. 64 Como se mantiene en la segunda parte de este trabajo. 65 Esta es la posicin de MIR PUIG, S. que veremos ms adelante. 66 GMEZ BENTEZ El ejercicio legtimo, pg. 274: Segn Hirsch hay un desvalor tipicidad de la accin que no se ve afectado por el elemento subjetivo de justificacin (y, por tanto, ste no afecta al dolo) y un desvalor antijuricidad de la accin que es al que afecta el elemento subjetivo de justificacin. El valor-justificacin opera en sede de la (exclusin de la ) antijuricidad, y se compone de elementos
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Si se analiza en la antijuricidad, o se parte de su irrelevancia, desde una concepcin objetiva del injusto67, o si se exige, su contenido se vincula a una concepcin determinada del injusto. De esta forma, si el desvalor de accin se concibe como una decisin contra el ordenamiento jurdico, el elemento subjetivo exige actuar para confirmar el ordenamiento jurdico, con la intencin de salvaguardarlo en sus diversas formulaciones68. Parte de este planteamiento Frisch69. Este autor parte de una determinada concepcin del injusto: el injusto de la decisin. En su opinin: ... se ha de ver ya una conducta injusta en el hecho de que alguien se decida por un comportamiento que, de acuerdo con su representacin, muestra los caracteres de la conducta que resulta captada en cada caso por los tipos de los delitos dolosos. En otras palabras: la ley y la opinin absolutamente dominante parten por tanto de la idea de que la decisin actualizada en favor de una conducta de tal ndole es ya un injusto, de que existe, en suma algo as como un injusto de la decisin70. La base de esta argumentacin descansa en que si ... se califica como injusto en el marco del delito intentado la actuacin con una determinada representacin, es imposible sera ms bien una arbitrariedad hacerlo dejar de calificar como injusto este mismo sustrato en el delito consumado. Esta concepcin se basa, por tanto, en valoraciones legales constatables con carcter previo, esto es, sobre el fundamento que le presta la punicin de la tentativa inidnea.... La tentativa inidnea se constituye en expresin de ese acto de decisin que debe ser suprimido, dado que su idoneidad depende considerablemente del azar71. Por tanto, Para que la decisin manifestada en el acto pueda ser caracterizada como un injusto actual de la decisin (...) quien se decide por la conducta
subjetivos y objetivos. ambas finalidades, como finalidades no comparables conceptualmente, no pueden excluirse, ni siquiera compensarse, sino simplemente ser objeto de valoraciones independientes. 67 Tambin desde esta concepcin se vincula a la intencin o al nimo con que el autor acta, por ejemplo, RODRGUEZ MOURULLO, G.: Consideraciones, pg.51, menciona al nimo de defensa en la legtima defensa que viene exigido por la ley junto al conocimiento de los presupuestos objetivos de la justificacin. De forma que la ley puede exigir una determinada tendencia subjetiva o motivacin. Afirma tambin, pg.517: ... el problema de la exigencia o no de elementos subjetivos en las causas de justificacin es un problema de interpretacin de las respectivas disposiciones que regulan las distintas causas de justificacin. 68 As, para JESCHECK, H-H-: Tratado, trad. Mir Puig, S./ Muoz Conde, F., pg. 447, a parte de conocer la situacin justificante hay que actuar en el ejercicio de la facultad conferida por la situacin o en cumplimiento del deber que sta impone. El mismo autor opina que si la teora personal del injusto hace depender decisivamente lo injusto de la accin de la direccin de la voluntad del autor, hay que exigir, correlativamente en todas las causas de justificacin que la intencin del autor se dirija a una meta socialmente estimable para que desaparezca el desvalor de accin. 69 FRISCH, W.: El error, su punto de vista, en pg. 192 y ss. 70 FRISCH, W.: El error, pg. 197 y tambin en Grund- und Grenzfragen des sog. subjektiven Rechtfertigungselementen en Festschrift fr Karl Lackner, Berlin.New York, 1987, p. 124. 71 FRISCH, W.: El error, pgs. 197, 198 y 199.
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tpica no pude suponer al mismo tiempo la concurrencia de una situacin que, en caso de existir realmente, dara lugar a que el ordenamiento autorizara su decisin72. Aunque reconoce que hay una lesin injustificada de bienes jurdicos no se puede fundamentar un injusto de la decisin. Por este motivo concluye: ... esto significa que el error de tipo permisivo opera en el mbito de los delitos dolosos como causa de exclusin del injusto (en el sentido de una causa que excluye el injusto doloso especfico). En tales supuestos slo se puede pensar en admitir, a lo sumo, el injusto requerido en los delitos imprudentes (dependiendo aqu el tratamiento concreto de la concepcin que se tenga del injusto de la imprudencia)73. Finalmente, afirma: Por lo dems supone una contradiccin interna declarar simultneamente la existencia de una conducta subjetivamente fiel al Derecho y la realizacin de un injusto doloso74. Este planteamiento supone que si en el momento de la realizacin de la conducta tpica el sujeto se decide por ella pensando que es conforme a Derecho, no puede afirmarse que ha realizado un injusto doloso. En el injusto adquiere as relevancia el convencimiento del autor sobre la valoracin jurdica de la conducta tpica que realiza. Esto implicara, si se intenta mantener la coherencia, que en el momento de realizar la conducta tpica, para ser subjetivamente fiel al Derecho, el autor debe saber que su conducta no est prohibida. Consecuentemente, habr que exigir lo mismo cuando se realiza la conducta tpica sin el amparo de una causa de justificacin. Es decir, habr que exigir que el autor sepa que su conducta es contraria al ordenamiento jurdico cuando se decide por la lesin de bienes jurdicos. De este modo, el error sobre la antijuricidad debera de excluir el injusto doloso. Si el autor piensa que su conducta est permitida, y, utilizando la argumentacin de Frisch sera una contradiccin interna declarar simultneamente la existencia de una conducta subjetivamente fiel al derecho y la realizacin de un injusto doloso75, la actitud subjetivamente fiel al Derecho debera de excluir el injusto doloso. Pero como afirma Hirsch, la pretensin de algunos autores de configurar como ulterior elemento esencial en la culpabilidad la actitud interna jurdicamente desaprobada actualizada en el hecho antijurdico supone excederse en la funcin negativa del concepto de culpabilidad y generar fricciones con el Derecho penal del hecho76.
FRISCH, W,: El error, pgs. 199 y 200. FRISCH, W.: El error, pg. 200 y 201. 74 FRISCH, W.: El error, p. 202. 75 FRISCH, W.: El error, cit. en nota 72. 76 HIRSCH, H.J.: La posicin de la justicacin y de la exculpacin en Derecho Penal, ed. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Madrid, 1995, pg. 42 cita a Gallas y a JESCHECK como representantes de esta concepcin.
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Es cierto que la actuacin de forma subjetivamente fiel al Derecho es analizada por Frisch como elemento de exclusin del injusto doloso, pero habra que argumentar entonces por qu se exigen ms requisitos para excluir el injusto doloso de los que se requieren para su confirmacin. Por otro lado, quien acta objetivamente de acuerdo con el ordenamiento jurdico porque concurren los presupuestos fcticos de una causa de justificacin y lo sabe, pero cree que su actuacin en esas circunstancias es contraria al ordenamiento jurdico, realiza un injusto doloso, puesto que no se comporta de forma fiel al Derecho en el momento en que acta amparado objetivamente por la causa de justificacin y sabindolo piensa que est prohibido77. De estas consideraciones podramos extraer la conclusin de que las concepciones que incluyen la actuacin de forma fiel al Derecho como contenido del elemento subjetivo de justificacin vinculado fundamentalmente a la punicin de la tentativa inidnea a parte de relegar, cuando no de prescindir, del desvalor de resultado, implican que el conocimiento, incluso presunto, de la licitud excluye el injusto doloso, consecuentemente, deberan otorgar trascendencia al conocimiento de la antijuricidad en el injusto. Podra hacerse as, pero habra que ser coherente entonces, y entender que el error de prohibicin invencible excluye el injusto doloso, y el vencible lo transforma en injusto imprudente. Pienso que no es coherente con esta concepcin afirmar que el error sobre el carcter prohibido de la conducta (el autor piensa que est permitido, se comporta de forma fiel al Derecho) o la errnea suposicin de normas permisivas (el autor piensa que acta amparado por una causa de justificacin, que realiza una conducta permitida, se comporta de forma fiel al Derecho) no afecta al injusto de la decisin..., segn la concepcin expuesta ... pues el autor se decide contra el bien jurdico protegido en el tipo correspondiente de un modo que se aparta de las normas de conducta del ordenamiento jurdico...78 y, en cambio, el error en los presupuestos fcticos de la causas de justificacin implicara como mximo la concurrencia del injusto imprudente debido a la actuacin del autor de forma fiel al Derecho. Si se utiliza la fidelidad del Derecho para excluir el injusto doloso, debera extenderse el mismo argumento a los casos en que el autor se decide por la lesin del bien jurdico o pensando que no est prohibido,
MAQUEDA ABREU, M.L.: Los Elementos subjetivos, pg. 1094 criticando la finalidad subjetiva de obrar conforme a derecho como elemento subjetivo de justificacin, considera que manteniendo esta postura habra que comenzar por fundamentar la impunidad del delito putativo o incluso, su misma existencia cuando la creencia errnea del autor (error de prohibicin al revs) versa sobre la eficacia justificante de una norma permisiva. Efectivamente, se refiere a los casos en que concurre una situacin objetiva de justificacin que le ampara y que conoce pero piensa que no tiene como consecuencia la permisin de la conducta tpica que realiza. 78 FRISCH, W.: El error, pg. 203.
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o pensando que est permitido al amparo de una causa de justificacin, puesto que en ambos casos tambin es fiel al Derecho. Que el error en los presupuestos fcticos de una causa de justificacin tenga trascendencia en la culpabilidad (por la va del conocimiento de la antijuricidad) implica dos cosas: si se mantiene una concepcin subjetiva de la antijuricidad, esto es, si exigimos para declarar que una conducta tpica es conforme al ordenamiento jurdico que se acte para salvaguardar el ordenamiento jurdico y en ausencia de esta finalidad, entendemos que la conducta es contraria al ordenamiento jurdico pero valoramos en la culpabilidad el carcter del error en los presupuestos fcticos de la causa de justificacin, se incurre en la contradiccin que evidencibamos ms arriba. Se valora la decisin en la antijuricidad, para confirmarla, pero se atribuye relevancia en la culpabilidad al error conforme al que se toma esa decisin. Hay por tanto, que concluir, que la trascendencia del error en los presupuestos fcticos de la causa de justificacin en la culpabilidad es incompatible con la exigencia del elemento subjetivo de justificacin en el tipo (tambin negativo) de justificacin o en la antijuricidad. Concluyendo, la comprensin del elemento subjetivo de justificacin como conocimiento de la situacin objetiva justificante es incompatible con la trascendencia del error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en la culpabilidad. Es usual en la actualidad definir al elemento subjetivo de justificacin como conocimiento de la situacin objetiva justificante, sin embargo no se define en qu consiste la situacin justificante, si es equivalente a los presupuestos objetivos de las causas de justificacin e incluso, cules sean stos. Es preciso definir en qu consiste la situacin justificante ya que sta nos proporciona la medida del elemento subjetivo de justificacin, puesto que, precisamente, este elemento se define por el conocimiento de esos presupuestos objetivos de justificacin o de esa situacin fctica de justificacin79. Con elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacin podemos referirnos a la situacin de justificacin, pero tambin como hace Cerezo Mir a todos los requisitos objetivos de las causas de justificacin80.
GMEZ BENTEZ, J.M.: El ejercicio legtimo, pg.141 ... el elemento subjetivo de justificacin es conocimiento-volicin de la justificacin, es decir, conocimiento de la situacin de justificacin y volicin de la justificacin, o ms propiamente, direccin de la accin hacia la causa de justificacin. Tambin LUZN PEA, D-M.: Causas de atipicidad y causas de justificacin, Causas de justicacin y de atipicidad en Derecho Penal, ed. Aranzadi, 1995, pg. 34 lo define como el conocimiento de la situacin objetiva justificante. RODRGUEZ MOURULLO, G.: Legtima defensa, pg. 49, en relacin a algunos supuestos de la anterior regulacin de la legtima defensa exiga el conocimiento de que se acta en una situacin de defensa, lo que a su vez, implica el conocimiento de que existe una agresin ilegtima. 80 CEREZO MIR, J.: Curso, pg. 190: La concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacin (por ejemplo, la agresin ilegtima, la necesidad de la defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por parte del defensor, en la legtima defensa, n4 del art.20) no puede justificar una accin u omisin tpica (...), si falta el elemento subjetivo de dicha causa de justificacin (...).
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Valle Muiz es partidario de concebir el elemento subjetivo de justificacin desde un punto de vista cognoscitivo como conocimiento de la situacin justificante, aunque pone de relieve el riesgo que esta concepcin supone por la excesiva normativizacin81 del elemento subjetivo de la causa de justificacin a que puede dar lugar82. Este autor entiende por situacin justificante en el sentido expuesto por Wolter ... el conocimiento de la creacin de posibilidades de salvacin objetivamente valoradas como preponderantes que es suficiente, en su opinin, para afirmar la conformidad a Derecho de la conducta y que constituye adems un lmite normativo a la exigencia de contenidos subjetivos para la justificacin83. Como hemos visto, a pesar de ser habitual definir al elemento subjetivo de justificacin como conocimiento de la situacin justificante, este conocimiento no tiene un nico objeto de referencia, puesto que puede recaer sobre lo que podramos denominar valor de accin (en la concepcin de Wolter) o bien sobre elementos objetivos que no se identifican necesariamente con los presupuestos objetivos de las causas de justificacin84. En relacin, por tanto, a la definicin de este elemento, nos encontramos con dos importantes cuestiones sobre las que hay que pronunciarse para adoptar una posicin coherente con la solucin que se de despus a la ausencia del mismo o a los problemas relativos al error: la primera es el anlisis de las concepciones sobre su contenido, la segunda es la posicin sistemtica de este elemento para poder ser despus coherente con las consecuencias que se extraigan de la ausencia del mismo. Es preciso resaltar como estos temas estn estrechamente inter-relacionados, por eso las consecuencias a las que se llega estn predeterminadas por la concepcin del injusto y por la teora del error, de modo que partiendo de unos presupuestos determinados nos vemos abocados a una solucin, o
Tambin DAZ RIPOLLS, J.L.: Los elementos subjetivos pg. 24 advierte sobre ese peligro cuando afirma que la normativizacin del Derecho Penal ha ido tan lejos, que ni siquiera los elementos subjetivos reflejan algo perteneciente a la realidad natural, en este caso, psicolgica. Afirma que las referencias valorativas no se limitan al objeto de la valoracin, sino que el propio contenido del objeto es sometido a una normativizacin que le hace perder, en parte, su carcter descriptivo de una realidad psicolgica. 82 VALLE MUIZ, J.M.: El elemento subjetivo, pg. 88. Afirma tambin, en la lnea de lo expuesto por DAZ RIPOLLS, J. L. (en: Los elementos subjetivos, pg. 43) pg. 89: ... por tanto, desde una perspectiva material como procesal, el elemento subjetivo de justificacin debe configurarse como una realidad psicolgica que satisfaga plenamente las exigencias normativas (materiales y procesales). Ello es, precisamente, lo que se hace cuando se entiende de forma cognoscitiva el contenido subjetivo de las normas permisivas. De esta forma, la necesaria normativizacin no supone la supresin de los componentes descriptivos de la realidad psquica, sino su restriccin o acotamiento al conocimiento de la situacin justificante. 83 VALLE MUIZ , J.M.: El elemento subjetivo, pg. 88. La concepcin de WOLTER, J.: en Imputacin objetiva y personal pg.. 113. 84 MAQUEDA ABREU, M.L.: Los elementos subjetivos, pg. 1093 entiende que el elemento subjetivo de justificacin se concreta en la exigencia de conocimiento y voluntad de los presupuestos objetivos de justificacin, o bien de la situacin de justificacin con lo que parece indicar que se trata de cosas distintas.
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hemos de optar por exclusin como, en cierta forma, hace Sanz Morn85. Hay que tener muy en cuenta, como afirma Hirsch, que la ubicacin sistemtica de las causas de justificacin est estrechamente vinculada al desarrollo dogmtico de las teoras del tipo y del error 86. 2. El elemento subjetivo de justificacin y el error al revs. Cuando se acta desconociendo la situacin objetiva justificante lo que sucede, obviamente, es que no se aprehende la situacin fctica justificante, es, como se califica en el marco del error de tipo, una ausencia de representacin. A pesar de que no se trate en realidad de un error, sino de un desconocimiento, de una ausencia de conocimiento o de una ausencia de representacin respecto a una situacin fctica concurrente, recibe el tratamiento del error de tipo cuando la ausencia de representacin se refiere a un elemento del tipo objetivo. La postura contraria sera tanto como plantear que pudiese haber un error en el dolo. Donde puede haber un error es en la valoracin de la situacin conforme a la que tomamos una decisin, pero el momento de la decisin, bajo cualquier concepcin, no es susceptible de error, o se toma o no se toma la decisin, otra cosa es que esa decisin que se toma o no se toma tenga como presupuesto una valoracin errnea ya sea de carcter fctico, normativo, o jurdico87. En este sentido, el elemento subjetivo de justificacin es de carcter cognitivo porque se refiere a la aprehensin por el autor de una determinada situacin fctica justificante88. Es tambin de carcter cognitivo el error en la aprehensin o en la valoracin de la situacin justificante que es calificado, precisamente, como error en los presupuestos fcticos de la causa de justificacin que se define no por
SANZ MORN, A.: Elementos subjetivos, pgs 92 y 93 quien despus de rechazar las tesis que consideran plenamente justificada la conducta tpica con la sola concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificacin por ser difcilmente compatible con la atribucin legislativa de consecuencias penales a la tentativa inidnea, y los que exigen un momento intencional para la aplicacin de las causas de justificacin por ser compatible con una concepcin del injusto fundamentada en el desvalor subjetivo de accin, afirma que nos queda, por tanto solamente la posicin de quienes reclaman para la plena produccin del efecto justificante, el conocimiento por parte de quien acta, de que se dan efectivamente los presupuestos objetivos de la correspondiente causa de justificacin, imputndosele, en caso contrario, el hecho a ttulo de tentativa inidnea. 86 HIRSCH, H.J.: La posicin, pg.. 37. 87 Por eso afirma ROXIN, C.: Derecho Penal, pg. 278: Si como corresponde a la doctrina dominante hoy, se inordina sistemticamente el dolo tpico, es decir, el conocimiento y voluntad de todos los elementos del tipo objetivo, dentro del propio tipo como parte subjetiva del mismo, difcilmente podr el propio dolo ser objeto de un error de tipo. El mismo pertenece ciertamente al tipo sistemtico, pero no al tipo a efectos de error. 88 SUAY HERNNDEZ, C.; Los elementos normativos y el error, ADPCP, 1981, pg. 101, expone la discusin sobre si la creencia errnea a la que se refiere el error de prohibicin es cualitativamente diferente o anloga a la falta de conocimiento que produce un error de tipo. Define el desconocimiento de la antijuricidad (podramos trasladarlo al conocimiento) como ...el desconocimiento, por parte del sujeto, de la contradiccin entre el ordenamiento jurdico y una conducta concreta, que afecta a un bien jurdico bajo particulares circunstancias de hecho conocidas correctamente (el subrayado es mo). Afirma que en estos casos el sujeto tiene una creencia errnea en cuanto a su situacin frente al Derecho. Y, que, por tanto, este tipo de desconocimiento es diferente al desconocimiento de elementos en el mbito del tipo.
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la ausencia de representacin, sino por la falsa suposicin o por la falta de la correcta valoracin. Es preciso destacar, de nuevo, como ya hemos apuntado, que el objeto sobre el que recae la ausencia de representacin, la falsa suposicin o la falta de una correcta suposicin es el mismo, tanto en relacin a la ausencia del elemento subjetivo de justificacin como en relacin al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, al igual que en el mbito del tipo prohibitivo sucede con el error de tipo. Esto es, el elemento subjetivo de justificacin se refiere al hecho, como el dolo (pero no al autor ya que no es un elemento de la actitud interna)89 Se suelen confrontar de ah la denominacin de error al revs al error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin y a la ausencia del elemento subjetivo de justificacin, dndole a este ltimo el tratamiento inverso al predicado respecto al error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin que depende, a su vez, de que este error sea calificado como error de tipo o de prohibicin90. Sin embargo, en mi opinin, esta postura no es correcta, puesto que el objeto del desconocimiento o de la valoracin defectuosa en que consisten tanto la ausencia del elemento subjetivo de justificacin, como el error en los presupuestos fcticos de la justificacin, es el mismo91. En el mbito del tipo, el error sobre los elementos objetivos del tipo es distinto a la ausencia del elemento subjetivo del tipo (o, con mayor precisin, a la ausencia del elemento subjetivo del desvalor de accin) aunque ambos recen, en cuanto al objeto del conocimiento, sobre la misma realidad constituida por los elementos ya sean fcticos o normativos del tipo de delito en cuestin. La ausencia del desvalor subjetivo de accin es fruto de que, quien acta, no ha incluido en su representacin un elemento del tipo. Si al disparar un arma quien acta no sabe que el objeto contra el que dispara es una persona, no ha incluido en su representacin un elemento objetivo del tipo de delito del homicidio (la existencia de una persona como objeto de la accin de disparar). No es posible afirmar pues que exista desvalor subjeDAZ RIPOLLS, J.L.: Los elementos subjetivos, pg. 55 y pg. 56. As, por ejemplo, SANZ MORN, A.: Elementos subjetivos, pg. 67 hacindose eco de las crticas formuladas a la teora de la congruencia para la que, segn la concepcin de Maurach, en caso de que concurran los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el error no se extiende al tipo porque parte de que el error sobre la justificacin de la conducta es error de prohibicin, afirma que si la creencia errnea de que estn presentes los presupuestos de las causas de justificacin, sin que ello se corresponda a la realidad, origina un error de prohibicin, en el supuesto -inverso- de que concurran efectivamente tales presupuestos objetivos, desconocindolo sin embargo el agente, se debera afirmar la existencia de un (impune) delito putativo. 91 Afirma SANZ MORN, A.: Elementos subjetivos, pg. 1, que cuando se trata del aspecto subjetivo de la justificacin podemos referirnos a dos cuestiones distintas que estn, sin embargo, estrechamente relacionadas: el error sobre la justificacin (cuando se entiende que la conducta realizada est amparada por una causa de justificacin inexistente y cuando se yerra sobre la presencia de los presupuestos objetivos de la justificacin) y el problema de los elementos subjetivos de justificacin.
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tivo de accin como decisin en contra de un bien jurdico. La ausencia del desvalor subjetivo de accin tiene como base la ausencia de representacin de la situacin fctica que concurre en la realidad. El presupuesto de la decisin de actuar es el conocimiento correcto de la situacin en que se acta92. Sucede lo mismo con el elemento subjetivo de la justificacin entendido como conocimiento cuya ausencia es fruto de la ausencia de representacin de la situacin justificante realmente existente. Por eso se mantiene en este trabajo que su anlisis ha de efectuarse en el mismo escaln valorativo, que en mi opinin ha de ser el del tipo subjetivo de justificacin. Como afirma Frisch en relacin a los elementos subjetivos del injusto: En elementos de esta clase no suele plantearse inmediatamente el problema del error, ya que por su propia naturaleza se presentan como proposiciones subjetivas. Queda as generalmente inadvertido que esa negacin de un elemento subjetivo del injusto se produce como consecuencia de una falsa representacin93. Si al realizar la conducta tpica se desconoce la situacin fctica concurrente que es la base de una causa de justificacin, la decisin que se materializa en contra de un bien jurdico, se realiza sin la representacin de la situacin objetiva conforme a la que el ordenamiento jurdico autorizara dicha decisin, en cambio, y en el mbito exclusivamente del desvalor subjetivo de accin, se acta dirigiendo la conducta tpica a la produccin de un resultado lesivo o peligroso para bienes jurdicos. Por estas razones no puede establecerse una confrontacin entre el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin y la ausencia del elemento subjetivo de justificacin dndole a ste el tratamiento del error inverso puesto que uno presupone el otro. Esto es, la ausencia del elemento subjetivo de justificacin presupone una ausencia de representacin (y en esta medida una valoracin errnea) de los presupuestos objetivos de la justificacin realmente concurrentes. Esto significa, al igual que en el mbito del error de tipo, que estamos ante un nico elemento subjetivo (de justificacin) con dos vertientes interrelacionadas lo que implcitamente conduce a que el lugar sistemtico de anlisis sea el mismo. Y porque, de lo contrario, se desconoce o se ignora la afeccin al bien jurdico, el desvalor de resultado. Cuando analizamos la presencia de una causa de justificacin partimos de la realizacin del tipo legal del delito de que se trate, el valor de resultado
Afirma MIR PUIG,S.: El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal espaol, Justicacin y exculpacin en Derecho Penal, ed. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Madrid, 1995, pg. 142: La posicin sistemtica del error de tipo es una mera consecuencia del lugar que se asigne al dolo natural pues nadie niega que esta clase de error no es ms que la cara negativa de dicho dolo: la ausencia del mismo. 93 FRISCH,W.: El error, pg. 168.
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preciso para que la causa de justificacin despliegue sus efectos no depende exclusivamente, en mi opinin, del valor de accin sino que adems de ste, es preciso que la conducta tpica se realice conforme a lo establecido por el ordenamiento jurdico, que fija los intereses prevalentes para el Derecho. Por eso, la ausencia del elemento subjetivo de justificacin no puede recibir el tratamiento inverso al decidido respecto al error (ya sea de tipo o de prohibicin). La solucin al error inverso sobre el tipo y sobre la antijuricidad no puede trasladarse a la resolucin del problema de la actuacin desconociendo los presupuestos objetivos de las causas de justificacin porque en ellos, y siempre que admitamos la exigencia del elemento subjetivo de la justificacin (y rechacemos las teoras objetivistas) partimos de la realizacin del tipo legal del delito. El error inverso sobre el tipo y sobre la antijuricidad se engloban en construcciones ms amplias que han sido elaboradas para dar solucin a problemas planteados en relacin a la fundamentacin del injusto, en cambio aqu tratamos de determinar los criterios que permiten afirmar la justificacin, y en esa medida, excluyen la antijuricidad. Es decir, no podra equipararse el error inverso sobre la antijuricidad (ni trasladarse la solucin que para estos casos se propone) que da lugar a un delito putativo impune, a la actuacin desconociendo la concurrencia de los presupuestos objetivos de la justificacin porque en este caso se ha realizado el tipo legal del delito. Tampoco el error inverso sobre el tipo, que dara lugar a la aplicacin de una tentativa (en todas sus variantes) de delito. Los pronunciamentos legales relativos al error art.14 tienen difcil traslacin a la resolucin de los problemas relativos a las causas de justificacin porque su fundamento est vinculado al tipo prohibitivo94. En realidad, ni el error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin ni el desconocimiento de la situacin objetiva de justificacin pueden referirse al art. 14.1: hecho constitutivo de la infraccin penal, ni
SUREZ MONTES,F.: Reexiones en torno al injusto penal Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, ed. Aranzadi, 1995, pg. 189: ... la creencia errnea de obrar dentro del marco fctico que configura una causa de justificacin, no encaja ni en el error de tipo (salvo quienes parten de la teora de las circunstancias negativas del tipo) ni en el error de prohibicin, sino que constituye un tercer gnero ms prximo en su significacin al de tipo que al de prohibicin, por lo que debe otorgrsele el mismo efecto excluyente del dolo. Para JAKOBS, G.: Derecho Penal, pg. 450: la suposicin errnea de una situacin justificante es un error tan independiente como la justificacin es una categora jurdica autnoma; En la pg. 457 afirma que la situacin de este error (la suposicin de una situacin justificante) ... no es idntica al error de tipo y tampoco al error de prohibicin. Lo califica de error sui generis por concurrir tanto el conocimiento del tipo de injusto como la lealtad al Derecho. Para MAURACH, R./ ZIPF,H.: Derecho Penal, pg. 658 el error en los presupuestos fcticos de las causas de justificacin es un caso que ha quedado sin regulacin, respecto al que hay que plantearse si slo existe la posibilidad de recurrir a las dos formas bsicas de error reguladas por la ley, o si es posible desarrollar otras formas.
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tampoco al art. 14.2 hecho que cualifica la infraccin penal o circunstancia agravante95. Son errores de tipo permisivo y su resolucin ha de partir del fundamento y las razones de la justificacin penal. El intento de resolver estas cuestiones desde los pronunciamientos legales relativos al error en el tipo prohibitivo creo que ha conducido a una situacin de confusin y a construcciones que no se compatibilizan con los pronunciamientos previos de los que se parte.
En contra MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Barcelona, 1996, pg. 565 quien entiende que este error es incluible en el art. 14.1: Los presupuestos objetivos de las causas de justificacin dan lugar a una situacin fctica distinta de la prohibida por la norma concreta. El hecho concretamente prohibido no se agota en la parte de situacin descrita en el tipo del delito, sino que comprende tambin la ausencia en dicha situacin de los hechos que dan lugar a una causa de justificacin. En este sentido, el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin recae sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal en los trminos del n1 del art. 14.
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OBSERVACIONES CRTICAS ACERCA DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

Elio Morselli, Prof. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Perugia (Italia) 1. Como se sabe, numerosas son las objeciones realizadas a la teora que, ideada en principio y sin xito por Honig en 1930, despus fue recogida por Roxin en el conocido escrito de 1970 Gedanken zur Problematik der Zurechnung mi Strafrecht, es decir: reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el derecho penal. Queda dicho, por ejemplo, por Ulsenheimer, que esta teora encuentra a menudo notables dificultades, y llegando incluso a la imposibilidad prctica al descubrir el aumento del riesgo o la misma medida de ese aumento. Otros autores, como Baumann-Weber, Schroeder y el italiano Marinucci han destacado, por su parte, que esta teora transformara los delitos de resultado daoso en tanto en cuanto se llegase a punir no la causacin del resultado, sino ms bien la mera causacin del riesgo. Como bien ha contrastado Samson, y el propio Ulsenheimer, si cualquier aumento del riesgo, aunque no determinable con seguridad, implicase el surgimiento de la imputacin objetiva, un semejante rigor violara clamorosamente el principio fundamental procesal in dubio pro reo. El propio Roxin qued perplejo durante tiempo, cambiando despus de opinin, enfrentndose a su vez a las crticas de aqullos que cuestionaban si el juicio sobre el aumento del riesgo deba realizarse ex ante o bien ex post. Pero stas son slo una pequea parte de las censuras y de las dificultades en las que se ha movido y a nuestro parecer se mueve todava la teora de qua. Ni siquiera es posible en esta sede seguir las otras numerosas versiones y cambios de perspectiva realizadas en la teora, no slo por el propio Roxin, sino tambin por sus seguidores. Igualmente no pretendemos tratar las ltimas y exasperadas variaciones aportadas por Jakobs, el cual quiere utilizar el
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esquema de la imputacin objetiva para abandonar el campo naturalstico y reconstruir la entera teora del delito en pura llave normativa. Por lo tanto, limitndome a algunos aspectos de las ideas de Roxin, ante todo debo sealar que es vano encontrar precursores de la primera teora de Honig. Se ha dicho en Alemania que el primero en usar el concepto correspondiente al trmino imputacin traducido en alemn como Zurechnung fue Samuel Pufendorf en 1660, y que este trmino fue despus recogido por Kant, por Hegel, por Binding y otros. En realidad la cuestin est mal enfocada. No slo el trmino latino imputo e imputatio, sino hasta el mismo concepto que le corresponde vena utilizado corrientemente por los romanos (cito solamente: Tcito, Fedro, Plinio, Quintiliano, Cicerone) justo en el mismo sentido en el que viene usado todava hoy no slo en los pases de lengua latina, sino tambin en aqullos de lengua anglosajona en el lenguaje no slo forense, sino tambin en el comn. Basta recordar el postulado de derecho comn versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur. Es solamente verdad que en el idioma alemn el trmino Imputation fue recogido con una funcin conceptual diferente, esencialmente en el mbito religioso y no corresponde a la palabra jurdica Zurechnung. 2. La primera verdadera novedad en el campo jurdico-penal aparece en 1930 con Richard Honig, o, para ser ms precisos, con Karl Larenz cuyo escrito de 1927 le precede por algn ao y la novedad consiste en la limitacin del concepto al solo aspecto objetivo del hecho. Pero Honig, y hasta hoy da otros autores, consideran esta concepcin como una nueva teora causal, o incluso como una simple variante mejorada de la teora de la causalidad adecuada de von Kries. En cambio, la segunda novedad sin duda ms radical ha sido aportada por Roxin. Imputacin objetiva y causalidad constituyen para l problemas distintos y separados: la primera presupone ms bien como superado el problema causal y hasta se presenta utilizando sus mismas palabras como completamente liberada del dogma causal. En otros trminos, sta constituira una tercera categora intermedia entre la causalidad y la culpabilidad. Ahora bien, puesto que la versin dada por Roxin a la teora es incompatible con la de Honig, en ltima instancia se reconoce que se trata de dos teoras distintas. En efecto, la de Roxin se caracteriza por la negacin del rol y de la importancia de la comprobacin, en el puro plano naturalstico, del nexo causal. Por tanto, el problema en su totalidad viene transferido del plano naturalstico-descriptivo al normativo-valorativo. Esto constituye ya, a nuestro parecer, una solucin metodolgicamente inaceptable.
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Observaciones crsticas acerca de la teora de la imputacin objetiva
3. Segunda observacin. El propio Honig, y posteriormente tambin Roxin, realizan a la teora de la equivalencia causal toda una serie de crticas que en nuestra opinin nacen de premisas mal estipuladas. As, se ha afirmado que la teora de la equivalencia no es aplicable ni en materia de omisiones impropias, es decir, de delitos consumados mediante omisin, ni en materia de contribucin causal en la participacin criminal. Se ha dicho, adems, que sta no consigue resolver adecuadamente los casos de la denominada causalidad alternativa hipottica, de la causalidad adicional, de la causalidad cumulativa, etc. En los que no es aplicable el llamado procedimiento de eliminacin mental. En nuestra opinin, el problema de la atribucin del resultado en las omisiones impropias no es un problema causal, sino un problema de antijuricidad, es decir que su solucin depende de la verificacin de una obligacin de impedir el resultado. Ni siquiera el problema de la contribucin a la realizacin del hecho en el concurso de personas es un problema causal. Se trata simplemente de establecer si el sujeto ha realizado una contribucin idnea para realizar el resultado, es decir peligrosa. Y por tanto es un simple problema de idoneidad en la causacin. En cuanto a las hiptesis llamadas de la causalidad alternativa hipottica, adicional, cumulativa, etc. Se trata de cuestiones que se originan por la errnea presuposicin de que la aplicabilidad de la teora de la conditio sine qua non depende de la denominada frmula del procedimiento de eliminacin mental. Sin embargo, no se pierda de vista que esta teora surgi en 1858 por obra de Glaser y posteriormente se profundiz por von Buri en 1860. Ahora bien, ni Glaser ni von Buri, ni sus seguidores, han utilizado jams la citada frmula. Y slo ser a partir de 1910 cuando sta comienza a aparecer en alguna sentencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema alemana y consecuentemente, pero no de forma unnime, en la doctrina. 4. Tercera y bsica observacin. En ltima instancia, el criterio del aumento del riesgo ms all de una novedad terminolgica (la moneda lingstica es de nuevo cuo, pero el metal es el mismo) no es ms que una versin modernizada de los tradicionales criterios de la previsibilidad, de la evitabilidad, de la dominabilidad del dominio del hombre sobre el hecho, etc., que de siempre han sido utilizados en doctrina y en jurisprudencia para establecer la responsabilidad del hecho, una vez verificado el nexo causal. En lugar de estas anlogas frmulas, ahora se pretende objetivizar el problema y la solucin, usando la palabra-clave imputacin y refirindose a la conducta que haya provocado aumento de riesgo ms all de los lmites permitidos, es decir, del lcito establecido en base a los usos. Esto, sin
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embargo, no es ms que un modo distinto de expresar la referencia a una conducta que comporta un peligro desaprobado, en cuanto que est encaminada a resultados antijurdicos objetivamente previsibles y evitables con el respeto de las cautelas debidas. As por ejemplo, la previsibilidad sobre la base del id quod plerumque accidit, es decir de lo que pasa normalmente, y no el aumento de riesgo permitido, sirve para excluir la responsabilidad de quien informa a alguien falsamente de la muerte de un pariente con la esperanza de que ste muera de infarto. 5. Cuarta observacin. Como es notorio, en la formulacin de su teora, Roxin no se limita a utilizar el criterio de la superacin del riesgo permitido. Dado que esta frmula no se ha mostrado apropiada para la solucin de muchos casos, l no duda en recurrir a un segundo criterio: el de la esfera de proteccin de la norma. Segn su concepcin, se trata de dos criterios evidentemente diferentes y distintos; y por lo tanto, demuestran por s mismos una carencia radical de fundamento coherente y unitario en la teora de Roxin. Adems el segundo criterio propuesto por Roxin, -como se sabe- hace referencia a una conducta que constituye la concretizacin del riesgo especfico que, segn la nalidad de proteccin de la norma, debera evitarse. Sin embargo, mirndola bien esta frmula equivale esencialmente a la anterior, con la nica variante que hace referencia a la ratio de prevencin que est en la base de la prohibicin normativa especfica, en lugar de hacer referencia a la cautela impuesta por los usos sociales o a los criterios ms generales de adecuacin social de la conducta, entre los cuales en el fondo viene reconocido el del llamado riesgo permitido; como en el caso de quien muere a causa de un craso y por tanto imprevisible error del mdico cirujano, despus de haber sufrido una lesin leve. 6. Ahora bien, como es fcil ver toda esta terminologa, ya sea antigua o moderna, relativa sea al primero sea al segundo criterio, no representa otra cosa que los habituales signos lingsticos utilizados para establecer la culpa en sentido amplio, segn los parmetros del hombre medio, o mejor dicho, del hombre-modelo ejusdem professionis ac condicionis. Por los dems, es el mismo Roxin el que destaca, en ltima instancia, que las cosas son de este modo. En efecto, en las pginas 135-136 de la edicin espaola de su obra Problemas bsicos del derecho penal, traducida por su discpulo espaol Diego Manuel Luzn Pea, este distinguido autor afirma lo siguiente: El criterio de imputacin del aumento del riesgo no es sino una especializacin- si bien singularmente agudiza y discutida de la idea de la posibilidad objetiva de pretender []; el principio del aumento del riesgo solo
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proporciona el criterio de contenido del que depende esta posibilidad objetiva de pretender. Todos nosotros conocemos el tan discutido ejemplo de escuela del sobrino que induce a su to a viajar en avin con la esperanza de convertirse en heredero si el avin llegase a estrellarse; as como conocemos el tambin controvertido ejemplo anlogo del sirviente que induce a su patrn a darse un paseo en el bosque durante una tormenta, con la esperanza de que le caiga un rayo y le mate. Estos casos, puramente tericos, y muy artificiosos, han sido tratados y resueltos por la doctrina de distintas maneras. As se ha sostenido que faltara la conducta o faltara la tipicidad en razn de su adecuacin social o faltara el nexo causal, ya sea porque la decisin autnoma del to o del patrn rompe este nexo, sea porque faltaba en el sobrino o en el siervo todo poder de dominio sobre el resultado. Finalmente se ha sostenido que en los dos casos faltara un verdadero dolo, ni siquiera presente en la forma menor del dolo eventual, tratndose de resultados que ya originalmente dependen del azar, y por tanto estn carentes de un peligro efectivo, lo que hace imposible una cualquiera voluntad de realizacin. Tambin se ha llegado a sostener que se trata de un delito putativo. Nada de todo esto. A decir verdad, Roxin ha tomado una direccin aproximadamente justa cuando afirm que lo que falta es la superacin del riesgo consentido, y por este motivo ambos casos se deban resolver con la absolucin Pero es suficiente recordar lo poco que antes hemos sealado sobre el verdadero significado de un concepto como el del riesgo socialmente consentido para comprender que, metindonos en tal perspectiva, estamos ya sobre el terreno del elemento subjetivo, y precisamente de la culpa en sentido amplio. En efecto, el riesgo puede ser socialmente consentido en tanto en cuanto no llega a peligro desaprobado; mientras que este peligro se convierte en desaprobado si existe aquella posibilidad objetiva de pretender de que hablaba Roxin, es decir, la posibilidad de prever y de evitar el resultado. Todo eso equivale a reconocer que cuando se discute acerca de la existencia o de la ausencia de la desaprobacin social de una situacin de peligro, es decir, de riesgo, nos movemos claramente sobre un plano normativo-valorativo, que, sin embargo, es ya propio del momento de la culpa en sentido amplio. 7. Considerando todo esto, resulta pues totalmente volcada la afirmacin de Jescheck, segn la cual: la va de la delimitacin de la responsabilidad a travs del dolo y de la culpa es practicable; pero se trata en realidad de problemas de imputacin objetiva. En realidad es cierto todo lo contrario: los denominados problemas de imputacin objetiva no son otra cosa que pseudo 1211
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problemas, tratndose en verdad de problemas normales de verificacin en concreto del dolo y de la culpa, una vez que se haya prefijado la existencia de un nexo de causalidad. De modo que, bajo tal perspectiva, precisamente la categora de la imputacin objetiva del resultado, en cuanto que duplicado conceptual del nexo ente la culpa y el resultado, justamente se ha definido como intil por el colega italiano Giorgio Marinucci. 8. Todo lo que hasta aqu se ha afirmado causa inevitablemente otros problemas, como por ejemplo el de las relaciones entre la culpa y el dolo, y el de la relacin entre la dimensin objetiva de la culpa y la subjetiva o, mejor dicho, individual. Respecto al primer problema, es preciso afirmar que no hay dolo sin culpa. No se debe repetir el error secular de construir la teora del delito culposo sobre el modelo-base del delito doloso. La culpa entendida en sentido amplio precede lgicamente al dolo, es decir, es un concepto previo y preliminar respecto a este ltimo. El axioma que dice que el concepto de culpa es un concepto previo y preliminar respecto al del dolo, est, entre otras cosas, implcito en el antiguo postulado del derecho comn: qui culpa caruit, dolo caruisse multo magis videtur (quien est ausente de culpa con mayor razn est ausente de dolo), y esto ya lo tena presente el jurista romano Paolo cuando adverta: magna negligentia culpa, magna culpa dolus est, o sea, grande negligencia es culpa, mientras grande culpa es ya dolo. En realidad, no se configura la comisin dolosa de un hecho si no estn presentes en hipottica ausencia de dolo en relacin al mismo hecho, los extremos lgicos de la Culpa, en tanto en cuanto, en el ordenamiento penal, entre culpa y dolo existe una relacin de jerarqua y de graduacin, en el sentido de que no hay dolo sin Culpa. Tal asuncin significa sencillamente, tal y como es obvio, que no puede haber previsin y volicin dolosa de un resultado si, preliminarmente, ste ya no se presenta como previsible, y evitable como la simple observacin de cautela. La culpa en sentido amplio representa, en verdad, vista desde el plano estrictamente psicolgico, el denominador comn que une tanto el fenmeno doloso como el culposo, y llega a la actitud interior, o Gesinnung antisocial del sujeto agente. Despus, sobre esta base, los dos fenmenos se subdividen estructuralmente en dos. Mientras la culpa en sentido estricto se caracteriza por una prdida de control, o sea, desatencin, del Yo del sujeto sobre los propios impulsos antisociales, el dolo, por el contrario, constituye una actitud de consciente adhesin por parte del mismo a tales impulsos. Pero, tanto en la culpa en sentido estricto como en el dolo, existe un matiz comn, es decir, un dficit en el control por parte del Yo, en abierta inobservancia de las instancias superiores tico-sociales levantadas por el Superyo, dficit de control
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que constituye el substrato psicolgico del fenmeno normativo unitario de la culpa. 9. Una evidente confirmacin de la validez del axioma segn el cual los extremos de la culpa preceden en el plano lgico, a aquellos del dolo, viene dada por el procedimiento de comprobacin de las formas de comisin mediante omisin y omisivas impropias. En realidad, en materia de tipos dolosos de accin, verificados como dolosos, la perspectiva de la ausencia del dolo se puede configurar slo como una hiptesis simplemente terica con el fin de poder hallar la presencia de los extremos de la culpa; esto es posible, siempre y cuando el hecho ya se haya realizado como doloso. En cambio, ocurre lo contrario con los tipos de comisin mediante omisin. Aqu, una vez establecida la posicin de garanta a cargo del sujeto agente, con la consiguiente obligacin de impedir el resultado, y por otro lado, confirmada la existencia de la llamada previsin-volicin del resultado en el sujeto, es decir, del dolo, todava no se puede afirmar que exista el delito omisivo. Cuando falta la conducta material, la sola presencia del dolo no indica nada: ex nihilo nihil t, o sea, de nada, nada acaece; es ms la sola intencin, como bien es sabido, no puede tener relevancia penal, ni substancial ni procesal. Cabalmente, lo que todava es preciso comprobar, es la existencia de los extremos de la culpa, en el sentido de la previsibilidad y de la evitabilidad del resultado. Eso significa, antes de todo, que lo que hay de hacer es comprobar que el hombre, con sus poderes cognoscitivos, haya tenido la posibilidad de prever y por tanto prevenir las fuerzas que han determinado el efecto. De ello se deriva que en el caso de que el resultado, aunque querido, en realidad se haya producido por el concurso de factores imprevisibles o excepcionales, este, no siendo imputable al sujeto a ttulo de culpa, con mayor motivo, tampoco puede ser imputado a ttulo de dolo. As, por ejemplo, no se puede imputar por homicidio o lesiones consumadas, al portero de un edificio que dolosamente omite encender las luces de las escaleras para provocar un accidente a un inquilino, cuando el resultado, en realidad, ya se ha verificado a causa de un caso fortuito. Pero todo esto no basta. Como ya se sabe, los extremos de la culpa no se agotan en la previsibilidad de la realizacin en concreto del resultado. Adems, es necesario comprobar si, siempre en concreto, el sujeto poda dominar las fuerzas que han determinado el efecto, una vez que l las haba previsto: es precisamente el dominium no slo congnoscitivo, sino tambin volitivo de las mismas fuerzas, lo que permite atribuir al hombre el resultado que asume que no haba querido impedir. En otras palabras, es preciso establecer si el resultado que se ha verificado, hubiese sido efectivamente evitable por el sujeto,
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en la hiptesis de que ste hubiese realizado la accin esperada. En efecto, no existe delito omisivo, ni culposo ni doloso, si se comprueba que el sujeto no puede ser inculpado, es decir, acusado a ttulo de culpa por la produccin de un resultado que, a pesar de la realizacin de la accin, de cualquier forma, previsiblemente, se hubiese verificado. As, un cirujano que con volicin omita realizar una intervencin para deshacerse de un rival que se encuentra en graves condiciones, no puede ser inculpado de homicidio doloso consumado mediante omisin, si se comprueba que el resultado-muerte se hubiese realizado de todas formas. Todo esto lo tiene bien presente la doctrina. Slo que a menudo se omite el resaltar que los requisitos lgico-conceptuales de la omisin impropia, a los que antes se ha hecho referencia, no constituyen nada ms que los dos indicadores-reveladores de la presencia de la culpa: la previsibilidad y la evitabilidad del resultado obtenido. Es slo por esta falta de reconocimiento por lo que surgen teoras nuevas, como la que estamos discutiendo. 10. Finalmente, por lo que respecta al problema de las relaciones entre la dimensin objetiva de la culpa y la subjetiva o individual hay que precisar que una forma de imputacin que prescinda totalmente del aspecto subjetivo del delito, para moverse nicamente sobre el objetivo, en nuestra opinin, no es posible. Cmo se puede comprobar si, en concreto, hay un aumento del riesgo socialmente consentido prescindiendo totalmente de los conocimientos especficos (el llamado Sonderwissen) que pueda tener, en ese caso particular, el autor? Y cmo es posible no tener en cuenta para nada, para valorar el verdadero lmite del riesgo consentido, sus efectivas capacidades personales? El italiano Giorgio Marinucci junto con eminentes autores alemanes, como Armin Kaufmann, Hirsch, etc. ha destacado que la categora dogmtica de la imputacin objetiva, en cuanto duplicacin normativa del nexo naturalstico entre culpa y resultado, es del todo intil, bastando las usuales categoras de la causalidad, de la tipicidad, y del elemento subjetivo para resolver los problemas que se vienen planteando por los tericos de la imputacin objetiva. Pero es menester aadir que la construccin de Roxin y con mayor razn la de Jakobs, totalmente planeada en sentido abstracto y normativista no es tan solo intil, sino que adems constituye una de las tantas complicaciones conceptuales, aunque sugestivas, de las que sufre desde hace algunos decenios agotada la feliz estacin welzeliana la doctrina alemana. No se debe olvidar que entre las tareas de los estudiosos del derecho no se encuentra tan solo la investigacin doctrinaria, sino que adems est la enseanza universitaria, y tambin la funcin de contribuir a la praxis de la jurisprudencia. Desde hace demasiado tiempo, sucede que teoras de origen alemn se impor 1214
tan y se recogen en la sistemtica tradicional sin realizar una crtica suficiente, de modo que puede resultar un efecto intilmente trastornante. Se trata de tentaciones que no se incentivan, sino que se combaten. En efecto, de ellas deriva siempre una mayor prdida en la claridad, simplificacin y esencialidad conceptual que constituyen la condicin indispensable ya sea para la eficacia de la enseanza universitaria o para el mantenimiento de un constante y fecundo contacto con la praxis. En verdad, la tentacin de caer, o de dejarse envolver por un saco de oscurantismo, entregndose a la sugestin de frmulas verbales slo aparentemente nuevas, esta sutil tentacin, en la solucin de problemas jurdicos, es perenne en el pensamiento dogmtico. A lo sumo, se podra reconocer a estos enredos conceptuales el valor propio del arte de la dialctica, que es seguramente un valor por s mismo. Pero, hoy los tiempos van mutando, y se pide y justamente se espera que la doctrina que investiga sobre las normas reguladoras en materia penal, aspire a realizar su propia dignidad de ciencia y no a articular soluciones apoyadas en elaboraciones lgico-verbales. Para alcanzar este objetivo, la dogmtica debe rehuir las seducciones del bizantinismo o de la elaboracin escolstica por s misma, con el fin de utilizar del modo ms riguroso posible la navaja de afeitar de la que hablara el gran Guillermo de Occam: entia non sunt multiplicanda sine necessitate, en donde se encuentra el origen del pensamiento cientfico moderno. As tiene que quedar claro que cada complicacin totalmente intil puede poseer una validez slo acadmica: todo lo que no es necesario no debe ser multiplicado.
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EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM A LA LUZ DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 177/1999: EXPOSICIN Y CRTICA
Fernando Navarro Cardoso Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Las Palmas de Gran Canaria 1) Origen de la polmica Aunque los hechos puedan ser por muchos conocidos, la relevancia de los mismos invita a su reproduccin. La Junta de Aguas de la Generalitat de Catalua (expediente de fecha 19 de octubre de 1990) sancion a la empresa IRM Lloreda, SA con una multa de 1.000.000 de pesetas, requirindole para que instalase una depuradora y llevase a cabo un plan de descontaminacin gradual. En la resolucin se estima que la empresa careca de autorizacin para llevar a cabo vertidos contaminantes y que los realizados superaban los lmites mximos autorizados por la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, el Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico de 11 de abril de 1986 y la Orden del Ministerio de Obras Pblicas de 11 de mayo de 1988 sobre calidad de las aguas superficiales destinadas a producir agua potable. La sancin no fue recurrida por la empresa, por lo que devino firme, y la multa fue abonada en fecha 6 de junio de 1991. En fecha 23 de octubre de 1990, el meritado Organismo autonmico remiti un oficio a la Guardia Civil, en el cual comunicaba la imposicin de la multa y, al mismo tiempo, pona en su conocimiento los hechos constatados, por si podan ser constitutivos de delito (artculo 347 bis del derogado Cdigo Penal, artculo 325 del Cdigo Penal vigente). La Guardia Civil llev a cabo diversas diligencias policiales para comprobar los hechos comunicados, atestado que remiti a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de Catalua el 1 de febrero de 1991. En fecha 15 de febrero de 1991, la Fiscala interpuso
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querella contra directivos de la empresa IRM Lloreda, SA, entre ellos el consejero delegado y director, por delito contra el medio ambiente. En virtud de la querella interpuesta por el Fiscal, en el Juzgado de Instruccin n 6 de Granollers se incoaron, por Auto de 3 de octubre de 1991, las correspondientes diligencias previas, luego transformadas en procedimiento abreviado. En el acto del juicio oral, celebrado ante el Juez de lo Penal n 22 de Barcelona, la representacin del mencionado consejero delegado y director plante, como cuestin previa a resolver en audiencia preliminar, la vulneracin del principio ne bis in idem, por haber sido sancionado previamente en la va administrativa por los mismos hechos, pretensin que se rechaz por el Juez, quien orden la continuacin del juicio. Por Sentencia de 1 de marzo de 1995, el Juzgado lo conden, en su condicin de consejero delegado y director de la empresa, como autor de un delito contra la salud pblica y el medio ambiente del artculo 347 bis del anterior Cdigo Penal, a las penas de dos meses de arresto mayor, accesorias legales de suspensin de cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de un milln de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta das en caso de impago y al abono de la mitad de las costas procesales. En la declaracin de hechos probados se hace constar, en sntesis, que en una toma de muestras realizada el 7 de febrero de 1990 en las aguas residuales que la empresa IRM Lloreda, SA verta directamente a la red de alcantarillado y de ah a la cuenca del ro Congost, se comprob que las aguas residuales contenan un elevado porcentaje de sustancias contaminantes nocivas para la salud (en especial, cianuros y nquel), que sobrepasaban ampliamente los lmites de contaminacin establecidos en las disposiciones administrativas ms arriba citadas. En el Fundamento de Derecho 1, el Juzgado rechaz la queja formulada por la defensa del recurrente, relativa a la infraccin del principio ne bis in idem, con base en la preferencia de la actuacin jurisdiccional respecto de la administrativa, pues, aun reconociendo que exista dualidad de procedimientos sancionadores, administrativo y penal, por los mismos hechos, la no paralizacin por la Administracin del expediente sancionador y la imposicin de la sancin administrativa no poda significar la destipificacin penal de los hechos, dada la preferencia de la va jurisdiccional. No obstante, a fin de evitar la doble sancin por los mismos hechos, el Juzgado imput al pago de la multa penal la cantidad antes satisfecha en la va administrativa. Contra dicha sentencia interpuso el condenado recurso de apelacin ante la Seccin 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que, entre otros motivos de impugnacin, volvi a denunciar la infraccin del principio ne bis in idem por haber sido sancionado en va administrativa y penal por los mismos hechos. Por Sentencia de 3 de octubre de 1994, la Audiencia rechaz el recurso y confirm ntegramente la sentencia recurrida.
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El principio de ne bis in idem a la luz de la sentencia del tribunal constitucional 177/1999...
Frente a la mencionada sentencia que resuelve en apelacin, el condenado interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 2) Anlisis crtico de la sentencia 1. El Tribunal Constitucional entiende que las sentencias penales dictadas admiten la triple identidad sujeto, hechos y fundamento. Pese a ello la jurisdiccin penal condena, entendiendo que la sancin administrativa no puede significar la destipificacin penal de los hechos, en atencin a la preferencia de la jurisdiccin penal. Sostiene la resolucin del Tribunal Constitucional, por su parte, que la clave para la adecuada decisin radica en determinar si los Tribunales penales, teniendo constancia de la sancin administrativa, debieron absolver para no conculcar la prohibicin de bis in idem, o condenar, tal como hicieron, dado que su primaca judicial no poda ser cedida. Segn la resolucin comentada, el principio de ne bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin. De ah deduce que en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada reaccin punitiva, la interdiccin del bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos an de la eventual inobservancia, por la Administracin sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garanta del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garanta que implica aquel derecho fundamental. Por tanto, la perspectiva procedimental en que cristaliza la vertiente procesal del principio (prevalencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa sancionadora) no puede imperar sobre el primordial enfoque sustantivo o material (derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos). Decide, finalmente, como ya apunt, otorgar el amparo solicitado, declarando la nulidad de las sentencias penales. 2. Una adecuada valoracin de la sentencia del Tribunal Constitucional requiere la identificacin del fundamento ltimo del principio ne bis in idem, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia le otorgan distintas finalidades. Se habla de evitar una doble sancin, un doble proceso, una sancin desproporcionada. De hecho, parece que en la actualidad se le asigna un fin complejo, conformado por el conjunto de las elusiones mencionadas. En oca 1219
siones, incluso, se le atribuye como fin el sometimiento de la Administracin a la actuacin de los rganos judiciales1. Todas ellas son, sin embargo, realizaciones instrumentales tendentes a garantizar una finalidad principal. El principio cobra virtualidad en relacin con un supuesto bsico: evitar la doble valoracin negativa. A partir de ah se plantean mltiples supuestos. El denominador comn a todos ellos es que se valora negativamente varias veces lo mismo. Consecuencia de ello, cuando tiene lugar esa doble valoracin hay que entender conculcado el principio, aunque luego se proceda a la compensacin, en aplicacin de la primera sancin, de la segunda sancin, a fin de lograr una respuesta proporcionada2; solucin que tambin merece alguna consideracin que expongo al final. Una matizacin. No valorar de manera negativa lo mismo ms de una vez debe ser delimitado a partir del bien jurdico protegido. Dicho de otro modo, cuando se afirma que un mismo hecho no puede ser dos veces sancionado, hay que entender que dicho hecho est lesionando un solo bien jurdico, porque, de otro modo, aqul s puede recibir una doble sancin, correspondiente cada una de ellas al bien jurdico atacado, tal como sucede en el concurso ideal. Como quiera que la valoracin negativa mltiple de lo mismo tiene lugar con ocasin del ejercicio de la potestad sancionadora estatal, el principio ne bis in idem regula un aspecto de la relacin Estado-individuo. Esta relacin debe estar presidida por la seguridad jurdica: la seguridad o confianza del sujeto en que unos mismos hechos no van a ser valorados de nuevo, tal como apunta de Len Villalba3. Llegar a la conclusin de que tras la interdiccin del bis in idem se sita la seguridad jurdica no es ms que la consecuencia coherente de ver en ella la expresin sinttica de los principios que conforman el Estado de Derecho; en sntesis, la razn de ser de ste. Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 30 de noviembre de 1995 (RA. 8330), La seguridad jurdica supone un amplio y vasto concepto que acoge en su seno una serie de derechos y principios distintos, y a pesar de lo cual... adquiere, dentro del contexto jurdico, rango de derecho autnomo y definido. Como dice en el fundamento jurdico dcimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 27/1981, de 20 de julio (RTC 1981\27), la seguridad jurdica es una suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad. La seguridad es el resumen de
DE LEN VILLALBA, F.J., Acumulacin de sanciones penales y administrativas, Bosch, Barcelona, 1998, p. 388. 2 DE LEN VILLALBA, F.J., Acumulacin de sanciones penales y administrativas, cit., pp. 390 a 392. 3 DE LEN VILLALBA, F.J., Acumulacin de sanciones penales y administrativas, cit., p. 400.
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estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurdico, la justicia y la igualdad, en libertad. De ah que, siempre en el mbito de lo que es materia primordialmente analizada por el Tribunal Constitucional, sean dos las consecuencias a tener en cuenta: a) el principio de seguridad jurdica supone la expectativa razonablemente fundada en cul ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho... y b) el principio garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y en el respeto de las situaciones derivadas de la aplicacin de normas vlidas y vigentes.... De acuerdo con la parte de la resolucin reproducida, la seguridad jurdica se manifiesta a travs de varios principios. En su vertiente material, son los principios de legalidad y proporcionalidad los que la proyectan. En el mbito jurdico-sancionador se traduce en lo siguiente: el Estado est obligado a delimitar su potestad sancionadora y el ejercicio de la misma debe ser proporcionado4. El principio ne bis in idem se enmarca, de acuerdo con lo dicho, en un contexto garantizador de los derechos fundamentales del individuo5. 3. Como lo querido es, en ltima instancia, construir un sistema garantista, un sistema que asegure los derechos fundamentales, as se explica la prevalencia del orden jurisdiccional penal sobre el proceso administrativo sancionador: si tanto las infracciones administrativas como las infracciones penales delimitan las fronteras de la libertad6, debe tener prevalencia quien ostente mayores cotas de tutela. Es una consecuencia de exigir la supremaca del fin de garanta sobre el fin de prevencin; de hacer prevalecer la libertad sobre la seguridad. Nieto Garca pone en tela de juicio esta solucin. En sntesis, defiende la solucin cronolgico-procedimental: debe prevalecer la sancin impuesta en primer lugar, con independencia de su procedencia administrativa o penal. En realidad, el autor citado plantea la discusin en unos trminos distintos a
BENLLOCH PETIT, G., El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, Revista del Poder Judicial, n 51, 1998, pp. 312 y ss., slo se refiere a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, en coherencia con su tesis de no ver en la seguridad jurdica el fundamento del principio ne bis in idem. Esto es explicable, a su vez, desde una visin formalista de aqulla. Por el contrario, si el principio de proporcionalidad en sentido genrico se hace derivar a partir de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos del artculo 9.3 de la Constitucin (una intervencin no arbitraria es una intervencin proporcionada), dicho prohibicin es expresin tambin de seguridad jurdica, tal como sostiene, en la jurisprudencia constitucional, la sentencia 27/1981 en parte transcrita, y, en la doctrina, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./GARCA RIVAS, N./FERR OLIV, J.C./SERRANO-PIEDECASAS, J.R., Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2 edic., Praxis, Barcelona, 1999, p. 55. 5 DE LEN VILLALBA, F.J., Acumulacin de sanciones penales y administrativas, cit., pp. 406 y ss.; sintticamente, 446 y 447. 6 GARCA DE ENTERRA, E./FERNNDEZ, T.R., Curso de Derecho administrativo, t. II, 6 edic., Civitas, Madrid, 1999, p. 171.
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los que provocaron la resolucin del Tribunal Constitucional aqu comentada. Una cosa es enfrentar una sancin administrativa a una sancin penal cuando la primera ha sido impuesta por un rgano administrativo, que cuando lo ha sido por un Tribunal contencioso-administrativo. En este caso, como bien dice Nieto Garca, la sancin no se impone por un rgano de la Administracin, sino por un Tribunal que forma parte de la Jurisdiccin ordinaria7. Las respuestas, segn mi criterio, no deben ser iguales, pues el nivel garantista de la jurisdiccin penal no puede equipararse al del procedimiento administrativo. Podra entrar a discutirse dicho nivel cuando la sancin es impuesta en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Aunque Nieto Garca rechaza el argumento del mayor nivel garantista, calificndolo de ficcin tradicional inercial, se est refiriendo al segundo supuesto (la sancin administrativa ha sido impuesta por los Tribunales contencioso-administrativos). As, afirma que se trata de un prejuicio que carece por completo en la actualidad de razn de ser, dado que los Tribunales contencioso-administrativos ofrecen las mismas garantas de independencia institucional y de defensa de los ciudadanos8. No cabe, por tanto, comparar sin ms la sancin administrativa con la sancin penal, dando por supuesto que la primera procede de un Tribunal en tanto la sancin impuesta por la Administracin fue recurrida en su momento. Buena prueba de ello es el supuesto de hecho generador de la sentencia del Tribunal Constitucional objeto del presente comentario: la sancin fue impuesta por la Junta de Aguas de la Generalitat de Catalua, sin que la empresa sancionada la recurriese, deviniendo firme. De hecho, la multa administrativa se abon. El criterio cronolgico en relacin con una sancin impuesta por un rgano de la Administracin, sin embargo, ha sido asumido en diversas ocasiones por nuestros Tribunales ordinarios y ahora por el Tribunal Constitucional. Basten al respecto citar las sentencias del Tribunal supremo, Sala 2, de 15 de mayo de 1986 (RA. 2449): el principio ne bis in idem ...no permite, por unos mismos hechos, duplicar o multiplicar la sancin sea cualquiera la autoridad que primeramente la haya impuesto; y la de 24 de febrero de 1992 (RA. 1373): la potestad sancionadora del Estado es una ...accin punitiva que por su carcter aflictivo-sancionador debe excluir cualquier otra pena posterior aunque sta se produzca dentro de un mbito jurisdiccional y competencial diferente. A mi entender, no acierta la sentencia del Tribunal Constitucional comentada cuando afirma que la preferencia del proceso penal sobre el
NIETO GARCA, A., Derecho administrativo sancionador, 2 edic., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 423 y 424. 8 NIETO GARCA, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 423.
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procedimiento administrativo debe ser entendida como garanta del ciudadano complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos. Dicho as, coloca en un plano preponderante la vertiente material del derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos en detrimento de la vertiente procesal. Es desacertada su reflexin porque, en la medida en que la sancin se caracteriza por afectar a unos derechos fundamentales, su imposicin debe estar rodeada de las mayores garantas. Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 10, de 3 de octubre de 1994 (RA. 296) objeto del recurso de amparo que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional aqu comentada, son razones de gravedad las que determinan la prioridad de la jurisdiccin penal. Por eso se concede esta prevalencia al orden penal respecto de hechos que puedan ser constitutivos de delito. Si en dicho mbito se determina la inexistencia de delito, entonces se pueden reducir los niveles de exigencia de garantas y ventilarse el asunto en va administrativa. No hay que olvidar que el principio ne bis in idem no prohibe la concurrencia de dos procedimientos, uno administrativo y otro penal; no prohibe la duplicidad de procedimientos, sino la duplicidad de sanciones (vertiente material)9. Y para lograrlo, establece unas reglas procesales al respecto: la primaca del proceso penal y la necesidad de respetar lo declarado por sentencia firme10. Respecto de esta importante matizacin ha tenido oportunidad de pronunciarse, de modo difano, el Tribunal Constitucional en su sentencia 112/1990, de 18 de junio: ...el actor ha interpuesto el presente recurso de amparo antes de que se haya producido efectivamente la vulneracin alegada y antes de haber agotado los remedios judiciales ordinarios que estaban a su disposicin. En efecto, al no haber concluido el expediente disciplinario y no haber, por tanto, recado sancin administrativa firme, no puede hablarse en modo alguno de duplicidad de sanciones. Slo podra conculcarse, eventualmente, la prohibicin del non bis in idem, una vez que recaiga sancin administrativa firme; en ningn caso antes, puesto que podra ocurrir que la Administracin declare concluso el expediente administrativo sin imponer sancin firme. La prosecucin del procedimiento administrativo o del proceso penal no puede descansar en una mera razn cronolgica, accidental, por tanto, y no sustancial. Como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 24 de abril de 1996 (RA. 4973), Una mera consideracin cronolgica sobre las relaciones entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceDE LEN VILLALBA, F.J., Acumulacin de sanciones penales y administrativas, cit., p. 542. Vid. un anlisis crtico de la vertiente procesal en BENLLOCH PETIT, G., El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, cit., pp. 327 y ss.
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dimiento penal, con la consecuente libertad del primero en tanto no se haya incoado el segundo, hara depender la eficacia del principio non bis in idem de un elemento casi anecdtico, y no de la relacin sustancial de los valores en contraste, que exige la primaca del enjuiciamiento penal, est o no en curso el correspondiente proceso, mientras se tramita el procedimiento administrativo sancionador. La clave no se sita, pues, en el derecho fundamental a no ser sancionado dos veces por los mismos hechos de modo exclusivo, sino en todo un conjunto de garantas de los derechos y libertades (los valores en contraste a los que se refiere la resolucin antecitada). Se trata de rodear de las mximas garantas la merma de derechos fundamentales que la sancin supone. Y es desde esta perspectiva desde la que cobra pleno sentido la atribucin a los rganos jurisdiccionales penales del enjuiciamiento de hechos susceptibles de ser calificados como delito11. Dicho de otro modo, ahora s tiene pleno sentido esta resolucin cuando sostiene que A impedir tales resultados [doble incriminacin y castigo as como pronunciamientos contradictorios] se encamina la atribucin prioritaria a los rganos jurisdiccionales penales del enjuiciamiento de hechos que aparezcan, prima facie, como delitos o faltas, atribucin prioritaria que descansa en la exclusiva competencia de este orden jurisdiccional para depurar y castigar las conductas constitutivas de delito. De resultas, no se trata de un mero complemento: la necesidad tanto del proceso penal en orden a la determinacin del delito y su correspondiente pena, como del procedimiento administrativo para la fijacin de la infraccin administrativa y su correspondiente sancin, provoca que la adecuada ordenacin de la coexistencia de ambos procedimientos asuma especial trascendencia12. Cuestin distinta es que se niegue: a) El carcter unitario del sistema jurdico-sancionador, lo que no hace la sentencia. Ni tampoco puede afirmarse que lo haga el voto particular emitido en su primera consideracin cuando afirma que las potestades sancionadoras administrativa y penal son distintas cualitativamente. En efecto. Por nadie se discute la existencia de esas diferencias cualitativas entre ambas potestades y su ejercicio. As, en sede de ejemplo, en el mbito administrativo slo interviene el juez con posterioridad y en el caso de interposicin de recurso contencioso-administrativo contra la resolucin sancionadora de la Administracin. Es ms y esta es la cuestin clave, existen diferencias cualitativas en el ejercicio (sic) entre ambas potesCfr. PULIDO QUECEDO, M., Ne bis in idem: un nuevo enfoque sustantivo? (A propsito de la STC 177/1999, de 11 de octubre), Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, vol. III, 1999, 2494, para quien la reinterpretacin del principio que lleva cabo esta sentencia ...parece un desarrollo lgico de la doctrina garantista del TC. 12 TORRES FERNNDEZ, M.E., El principio non bis in idem en la jurisprudencia constitucional, La Ley, n 5070, 2000, p. 3.
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tades desde el preciso instante en que se le otorga prevalencia a la jurisdiccin penal. Diferente sera postular la tesis defensora de diferencias cualitativas, sustanciales u ontolgicas entre las infracciones administrativas y las infracciones penales. A ello me referir ms adelante. b) La jerarquizacin de la intervencin del Derecho administrativo sancionador y del Derecho penal. La sentencia no lo niega de manera expresa. El voto particular, por su parte, lo reconoce expresamente en su segunda consideracin. c) La modulacin o relajacin como consecuencia de lo anterior, en la exigencia al Derecho administrativo sancionador de la recepcin de los principios ordenadores de la potestad jurdico-sancionadora. Por todos se admite. Y d) la inexistencia de diferencias sustanciales u ontolgicas entre las infracciones administrativas y las infracciones penales. Aunque pudiera desprenderse lo contrario del voto particular, como quiera que ste no aporta argumentos en esa lnea, nada puedo afirmar o negar sobre este extremo. S puede interpretarse lo dicho antes, en un intento, por mi parte, de dar una explicacin coherente a la concreta referencia contenida en el voto particular acerca de la naturaleza cualitativamente diferente de las potestades sancionadoras existentes en nuestro Derecho. Establece el voto particular una distincin entre las concretas infracciones administrativa y penal objeto del recurso de amparo13. Tal tesis, sin embargo, es susceptible de ser asumida sin ningn esfuerzo. En efecto. Se afirma que, mientras la infraccin administrativa vena referida a unos vertidos no autorizados, que superaban los lmites mximos previstos por la legislacin sobre las aguas continentales y, en especial, sobre la calidad de las aguas superficiales destinadas a producir agua potable, la infraccin penal, por su parte, se refiri a unos vertidos que, por su alto contenido en cianuros, nquel y otros elementos contaminantes, suponan un grave peligro para la salud pblica. De ah infiere la inexistencia de identidad de fundamento en las infracciones administrativa y penal objeto de enjuiciamiento. Sostiene el voto particular que las sentencias penales declaran probados nuevos hechos, que no fueron objeto de la sancin administrativa, acerca de los efectos de los vertidos sobre la salud humana y sobre la flora y fauna del valle fluvial afectado por los vertidos de la empresa, que son los hechos que les permiten afirmar que se produjo un grave peligro para los bienes jurdicos protegidos por la ley penal. No puede,
Tesis que desarrollan, in extenso, CORCOY BIDASOLO, M./GALLEGO SOLER, J.I., Infraccin administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal, Actualidad Penal, n 8, 2000, p. 165.
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por ello, sostenerse que existiera una absoluta identidad de fundamento entre la sancin administrativa y la penal. Aqulla sirvi para sancionar el vertido de aguas contaminantes carentes de la preceptiva autorizacin administrativa; la condena penal, en cambio, se debi a que el elevado grado de toxicidad de esos vertidos ilegales (contenan una porcin muy elevada de cianuros y nquel) pusieron en peligro grave la salud de las personas o pudieron perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal o vegetal14. No se me oculta un cierto peligro en esta tesis, derivado del hecho de que siempre sea posible el bis in idem en tanto se tutelen intereses distintos y, por ende, siempre van a tener diferente fundamento. Expresado en otros trminos, nunca se vulnerara el principio ne bis in idem debido a que nunca se dara la triple identidad de sujeto, objeto y fundamento, al faltar este ltimo. Pero, como bien apunta el voto particular, la infraccin penal contiene una mayor cantidad de injusto que la infraccin administrativa. De lo que se trata, en esencia, es de salvaguardar la mayor lesividad que debe contener la infraccin penal. De resultas, ella debe integrar siempre algn otro elemento que diferencie ambas infracciones. En el presente caso, como se encarga de advertir el voto particular, el mayor contenido de injusto de la infraccin penal se sita en que sta exige el peligro grave para la salud de las personas o las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones tiles. Esa mayor carga lesiva es la que, por un lado, puede impedir la inaplicacin de la norma penal, si no queda acreditado ese mayor contenido de injusto y, por otro lado, salva el posible dficit de legitimacin en la intervencin penal. En sentido contrario se manifiesta Benlloch Petit, admitiendo el solapamiento entre el ordenamiento penal y el sancionador administrativo, pudiendo haber casos en que el injusto propio del ilcito penal y el del ilcito administrativo coincidan en todo o en parte. Es ms, afirma que slo quienes admitan tal posibilidad podemos plantearnos con sentido la bsqueda y previsin de mecanismos procesales que permitan precaver la infraccin del non bis in idem material. De esta suerte, los que sostenemos que ambos ilcitos se encuentran en distintas esferas no tenemos siquiera que plantearnos, segn este autor, cundo debe regir la prohibicin del bis in idem. En efecto, para quienes as piensan, la vinculacin en cuanto a los hechos probados es tan slo una cuestin de seguridad jurdica y de unidad en los pronunciamientos del Estado15.
El voto particular advierte, adems, la inexistencia de identidad de sujeto, tesis corroborada, extensamente, por CORCOY BIDASOLO, M./GALLEGO SOLER, J.I., Infraccin administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal, cit., p. 165. 15 BENLLOCH PETIT, G., El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, cit., p. 327.
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Entiendo, en primer lugar, que no es razonable, desde un punto de vista poltico-criminal, que se admita el pleno solapamiento entre una infraccin administrativa y una infraccin penal; salvo que se niegue la jerarquizacin entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, necesaria, a mi entender, en tanto ambas son manifestaciones de un unitario sistema jurdico-sancionador constitucional. En segundo lugar, el solapamiento parcial s es justificable en atencin a la naturaleza flanqueante de las infracciones administrativas (la infraccin administrativa viene a configurarse como elemento de flanqueo del objeto de proteccin de la infraccin penal), siendo un buen ejemplo, la materia medioambiental y, ms en concreto, el supuesto que sirve de base a la sentencia del Tribunal Constitucional objeto del presente comentario: la constatacin del delito requiere la constatacin de una infraccin administrativa, tal como apuntan Corcoy Bidaloso/Gallego Soler16 y el voto particular ya citado. En tercer y ltimo lugar, una descuidada poltica legislativa ha generado solapamientos inadmisibles, obligando a todos a lograr respuestas adecuadas que coadyuven al legislador a desarrollar su tarea de un modo correcto, tanto desde un punto de vista poltico-criminal como dogmtico. 4. Concluye la sentencia del Tribunal Constitucional cerrando el paso a la objecin relativa al incumplimiento por parte de la Administracin de su deber legal de suspender el procedimiento sancionador y de dar traslado del hecho a la jurisdiccin penal por si ste fuese constitutivo de delito. Tal incumplimiento [segn la citada resolucin] producir, en su caso, las consecuencias que el ordenamiento jurdico prevea. Pues bien, la consecuencia que el ordenamiento jurdico prev es, precisamente, la que tuvo lugar: la jurisdiccin penal intervino y se pronunci. En el mismo sentido parece que se pronuncia el voto particular al final. En atencin al ulterior pronunciamiento, lo sostenido por la sentencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de que la inobservancia de ese deber legal ...nunca podr alterar el contenido del derecho fundamental al ne bis in idem del sujeto infractor (art. 25.1 C.E.), ajeno por completo a dicho incumplimiento, y en cuya esfera jurdica no debe repercutir el mismo, entiendo que tampoco es acertado. S es correcto intrnsecamente, en tanto no debe tolerarse la lesin de un derecho fundamental debido a una actuacin negligente de la Administracin. Pero en este caso, tal incumplimiento s afect de manera directa e inmediata al sujeto infractor. Es cierto que es ajeno al mencionado no cumplimiento, en el sentido de no ser autor del mismo y, por ende, carente de responsabilidad. Pero en la medida en que se somete al sujeto a un enjuiciaCORCOY BIDASOLO, M./GALLEGO SOLER, J.I., Infraccin administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal, cit., p. 170.
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miento con detrimento del nivel de garantas propio del procedimiento administrativo frente al proceso penal, el incumplimiento, como es obvio, ha repercutido en su esfera jurdica. 5. En conclusin, la tesis sostenida por la sentencia 177/1999 del Tribunal Constitucional supone, como con acierto advierte el voto particular que acompaa a dicha resolucin, la ruptura de la estructura bsica del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitucin en tanto generadora de inseguridad jurdica17. Esto es, se atenta contra la seguridad jurdica, fundamento del Estado de Estado, debiendo recordarse aqu, de nuevo, que es la ella el fundamento ltimo del principio ne bis in idem, tal como apunt ms atrs. Al romperse la jerarquizacin en la intervencin de las distintas manifestaciones del sistema jurdico-sancionador, se da paso a la aleatoriedad (lo que en un caso ser infraccin administrativa en otro podr ser delito, dependiendo de quien llegue antes) y a la impunidad (si ya se sancion un hecho administrativamente, no cabr verificar la posible existencia de delito). De todo ello resulta que el ejercicio de la potestad de castigar en general (el tradicional Ius puniendi) puede quedar determinado por un rgano administrativo, cuando el conocimiento del presunto hecho delictivo por parte de los Tribunales depende, en muchas ocasiones, de la comunicacin por parte de la propia Administracin (como lo corrobora el supuesto objeto del presente comentario)18. Adems, tal como advierte Lozano Cutanda, esto no deja de resultar peligroso en tanto las propias autoridades administrativas ...pueden estar implicadas en la produccin del dao medioambiental al haber autorizado o permitido el funcionamiento de la industria o actividad infractora, hasta el punto de que el Cdigo Penal contempla... un supuesto especfico de prevaricacin en relacin con el medio ambiente [artculo 329]19. En otros casos, esa determinacin puede proceder del propio interesado, el cual abona con prontitud la sancin para evitar el pronunciamiento penal. Como se apunta en el Auto de la Audiencia Provincial de Castelln, Seccin 1, de 5 de marzo de 1996 (RA. 224), si se mantiene el pronunciamiento penal a pesar de existir un previo pronunciamiento administrativo, se evita que una
A la misma conclusin llega TORRES FERNNDEZ, M.E., El principio non bis in idem en la jurisprudencia constitucional, cit., p. 3. 18 Vid., en igual sentido, DE VICENTE MARTNEZ, R., Teora y prctica o el Dr. Jekyll y Mr. Hyde (a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio ne bis in idem), Actualidad Penal, n 22, 2000, pp. 476 y 477. 19 LOZANO CUTANDA, B., Derecho ambiental administrativo, Dykinson, Madrid, 2000, p. 354. Esta autora va ms all al sostener que En estos casos, permitir que la imposicin de una multa administrativa cierre el paso a la ley penal equivale a abrir una va para la impunidad de los sujetos y, en especial, de los funcionarios implicados en atentados contra el medio ambiente. No obstante, est por ver que la impunidad lograda, prima facie, alcance a la prevaricacin especfica del artculo 329 del Cdigo Penal, entendiendo que sta slo es punible en tanto se verifique el delito medioambiental. Si as fuese, ste se conformara como una especie de condicin objetiva de perseguibilidad.
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aplicacin excesivamente rgida y mecnica de aquel principio [el de ne bis in idem] d lugar a que se cree un fcil medio de eludir el castigo penal por parte de quienes tal vez se apresuran a satisfacer en sede administrativa el importe de la sancin pecuniaria meramente propuesta en la denuncia formulada por el Agente [en un asunto de trfico rodado], pero todava no impuesta por la correspondiente resolucin dictada tras la tramitacin del oportuno expediente, no precisamente guiados por un encomiable espritu cvico, sino con la torcida pretensin de as conseguir el archivo del procedimiento penal, pese a que la ley proclama su prevalencia sobre el administrativo20. 6. Para finalizar, dejo slo apuntada la posible incorreccin en una de las soluciones dadas al supuesto en que se produzca el pronunciamiento penal con posterioridad al administrativo, como en el caso que sirve de base a la sentencia del Tribunal Constitucional aqu comentada. Se trata de una cuestin no resuelta adecuadamente. En efecto. Computar lo abonado por la sancin administrativa para determinar la sancin penal puede entenderse como no ajustado a Derecho. En este sentido se pronuncia un sector de la doctrina, y as parece que lo hace tambin el voto particular contenido en la mencionada resolucin21. La jurisprudencia al respecto no ayuda al esclarecimiento de esta cuestin. Segn la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 5, de 4 de marzo de 1999 (RA. 1689), si el rgano administrativo no suspende su actuacin hasta tanto se pronuncie la jurisdiccin penal, y sta lo hace con posterioridad, recayendo sentencia condenatoria, la solucin es acudir a la autoridad administrativa para que deje sin efecto la sancin impuesta. En iguales trminos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin 5, de 6 de noviembre de 1997 (RA. 1849). La razn la apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Almera, Seccin 1, de 10 de marzo de 1998 (RA. 1228): no se puede pretender que el rgano jurisdiccional penal anule lo actuado en el procedimiento administrativo al carecer manifiestamente de jurisdiccin. Eso s, afirma, a continuacin, que el interesado puede, no obstante, dirigirse a la Administracin sancionadora y hacer valer el principio ne bis in idem para que proceda a la anulacin de la sancin impuesta. En igual sentido se haba pronunciado ya la sentencia de la Audiencia ProvinEn igual sentido se pronuncia NARVEZ RODRGUEZ, A., Principio non bis in idem: una nueva doctrina constitucional?, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n 1 (suplemento), 2000, pp.42 y 43, mostrando su preocupacin por la invitacin a esta picaresca que, en la prctica, puede suscitar la Sentencia 177/1999. 21 Vid., in extenso, BENLLOCH PETIT, G., El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, cit., pp. 327 y 328; CORCOY BIDASOLO, M./GALLEGO SOLER, J.I., Infraccin administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal, cit., p. 176; TORRES FERNNDEZ, M.E., El principio non bis in idem en la jurisprudencia constitucional, cit., pp. 3 y 4.
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cial de Barcelona que dio lugar al recurso de amparo resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional objeto del presente comentario, mencionada ms arriba. Por el contrario, sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 16 de febrero de 1992 (RA. 620) que, a fin de evitar que ...el interesado tenga que iniciar un nuevo proceso administrativo para evitar la duplicidad de sanciones y, en su caso, el reintegro de lo ya entregado si se trata de una sancin pecuniaria, se compute la sancin administrativa a la hora de cuantificar la pena; solucin del abono seguida tambin por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Seccin 2, de 3 de diciembre de 1994 (RA. 569). 3) Conclusin El derecho a ser enjuiciado por la jurisdiccin penal antes de ser sometido a un procedimiento sancionador administrativo est indisolublemente unido al derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos. El principio ne bis in idem es expresin sinttica de un conjunto de derechos, cuyo fundamento es la seguridad jurdica, expresin sinttica de igual modo de un conjunto de garantas. Y lo que late tras la polmica sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, no es ms que un reflejo de la tensin entre los fines de prevencin y garanta del sistema jurdico-sancionador constitucional. En la medida en que las consecuencias jurdicas de la infraccin implican la merma de derechos, la imposicin de las mismas debe estar rodeada de las mximas garantas, las cuales estn presentes con mucha ms intensidad en el proceso penal que en el procedimento administrativo. En esta lnea garantista se sita el presente trabajo, y ha sido sta una constante preocupacin para el Maestro de Maestros el Prof. Dr. D. Marino Barbero Santos.
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COMETER y HACER COMETER: DESARROLLO Y SIGNIFICACIN ACTUAL DE LA NOCIN DE AUTORA MEDIATA

El autor detrs del autor. De la autora funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Por Sergio Politoff Lifschitz Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Chile y la Universidad de Talca 1. APARICIN Y DESARROLLO DE LA CUESTIN DEL AUTOR MEDIATO EN EL DERECHO COMPARADO. 1.1. Reconocimiento del terreno. La pregunta no corresponde a una estructura ontolgica, sino a una cuestin semntica: a qu se alude y cul es la utilidad de la nocin de autora mediata en la dogmtica penal actual ? Un efecto prctico:En qu momento comienza la accin tpica punible? 1.1.1. El concepto de autor no se inere de la naturaleza de las cosas. Coincidimos con los que piensan que en la teora de la participacin criminal no hay estructuras lgico-objetivas preexistentes1. No se puede prohibir al legislador que, como acontece en el Cdigo italiano vigente (art.210), adopte un criterio de equivalencia causal de la contribucin de los diversos concurrentes en un delito y, juzgando impracticable la diferenciacin entre los diversos tipos de autora y complicidad (si se atiende a las inunmerables modalidades de los hechos), renuncie a la distincin entre los copartcipes, reconociendo slo la posibilidad que se entrega al juez de disminuir la pena en casos en que la contribucin haya sido de mnima importancia para la
En el mismo sentido, SCHNKE/SCHRDER/ CRAMER, Strafgesetzbuch. Kommentar., 25e.edicin, Munich, 1997, antes de 25, ,4 y sigts. p. 396.
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SERGIO POLITOFF LIFSCHITZ
preparacin o ejecucin del delito. Tal disciplina legal se traduce en la admisin de tantos tipos delictivos cuanto hayan sido los sujetos concurrentes ( fattispecie plurisoggettivi differenziate), que tienen en comn el mismo acontecimiento material y se distinguen nicamente por la actitud psquica y algunos aspectos exteriores de cada partcipe2. Eventuales objeciones a la conveniencia de esa opcin legislativa no obstan a que algunos juristas italianos la consideren, no slo la ms flexible para las exigencias de la prctica, sino la que corresponde casi ontolgicamente a la esencia del concurso delictivo3. En la doctrina alemana hay quienes, en cambio, sobre la base de pretensiones tambin ontolgicas, llegan a conclusiones enteramente diferentes. As, JESCHECK sostiene que la clasificacin de las manifestaciones de la intervencin en la accin punible no es cosa que quede al libre arbitrio del legislador o del juez. Se tratara de procesos vitales que se hallaran cumplidamente determinados para el enjuiciamiento jurdico. La conclusin es que conceptos como autora, autora mediata, coautora, induccin y complicidad han sido acuados de antemano por la naturaleza de las cosas y de ah que jurdicamente deban conservar un contenido que se corresponda con su comprensin natural4. Una opinin semejante se sostiene asimismo en la doctrina chilena, por escritores para quienes el concepto de autor es de carcter prejurdico, natural, a causa de lo cual su esencia no puede ser alterada arbitrariamente por la ley positiva. Se tratara, hasta cierto punto (de) una declaracin filosfica, que se impone al derecho5. No comparto ese criterio. Pienso que la definicin de los conceptos de autora, de autora mediata y de coautora, as como los de partcipes (instigadores y cmplices) no est sujeta a una supuesta comprensin natural (aunque pueda, todo a lo ms, derivar un cierto sentido del uso comn de algunas de dichas palabras), sino a la interpretacin, propiamente jurdica, de los respectivos textos legales. Como dice CRAMER, tales conceptos no resultan fijados por la naturaleza de las cosas, sino que se trata de un problema normativo6.
Cf. Giovanni FIANDACA/ Enzo MUSCO, Diritto Penale. Parte Generale. 3. edicin, Bolonia, 1995, p. 443. Al decir de esos escritores (op.cit.p.446), una voz aislada sostiene la tesis actualmente repudiada de la existencia de una autora mediata, aludiendo a A.R. LATAGLIATA (I principi del concorso di persone nel reato, Npoles, 1964 (hay una traduccin al castellano de C.A. Tozzini, Buenos Aires, 1967). Sobre la teora predominante en Italia acerca de las fattispecie plurisoggetive differenziate, vase asimismo Enrique PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pp. 306 y sigts. 3 Ibid. p. 440. 4 Hans- Heinrich Jescheck, , Tratado de Derecho Penal. Parte General, traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993, p. 586. 5 Enrique CURY, El concepto de autor mediato como categora imprescindible en la interpretacin de la ley penal chilena, en Revista Chilena de Derecho, vol.12,, N 1, enero-abril de 1985, pp. 35-53 (49-50). 6 SCHNKE/SCHRDER/ CRAMER, op.cit. loc. cit. p. 395.
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Cometer y Hacer cometer: Desarrollo y significacin actual de la nocin de autora mediata
As para citar tan slo un ejemplo: de entre los sujetos que nuestra ley considera autores, hay hiptesis, como las del N 3 del artculo 15 del Cdigo Penal que, para algunos, consistiran, en razn del concierto previo, en casos de verdadera autora7, lo que se niega por otras interpretaciones8. Pareciera que hay que resignarse a que, en esta materia, la filosofa es de escasa ayuda y que todas las interpretaciones jurdicas al respecto son legtimas. Por otra parte, como afirma BUSTOS, no se puede ser autor en abstracto o en general, sino que se es slo autor de un delito determinado, ya que las caractersticas de la correspondiente figura legal sealan los presupuestos bsicos ineludibles para sealar a una persona como autor9 . Es expresivo que el 25 del Cdigo alemn vigente no quiera hacer las cosas ms difciles de como son10 y seale, de manera indirecta, a quienes se castiga como autores11, y que el Cdigo espaol actual (art. 28), nos diga, en cambio, quienes son autores y aada quienes (adems de los verdaderos) sern tambin considerados autores12. Hemos recordado que nuestros comisionados, que no parecan interesados en asuntos ontolgicos, optaron sin ms, en el artculo 15, siguiendo a PACHECO, a sealar, mediante una extensa frmula , a quines se considera autores, por la cual se reconoce algo convencional o facticio, en vez de decir son autores, una frmula que lleva pretensiones de rigor y exactitud.13
Sergio YEZ, Problemas bsicos de la autora y de la participacin en el Cdigo Penal chileno, en Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N 1, IV, pp. 49- 64 (58 y sigts.). Esta opinin corresponde al pensamiento de Hans Welzel, para quien tambin el que objetivamente slo realiza actos preparatorios o de ayuda es coautor, si es coportador de la decisin comn al hecho (Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung (7 edicin), Berln, p. 98). Vid., asimismo, Miguel Soto Piero, La nocin de autor en el Cdigo Penal chileno, en Gaceta Jurdica, ao XI, 1986, N 68, pp.. 13 y sigts. 8 As, p.ej. Enrique CURY, Derecho Penal. Parte General, Santiago, 1992, II, p. 242. 9 Juan BUSTOS, Manual de Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1984, p. 285. 10 Rolf Dietrich HERZBERG, Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme, en ZStW,99 (1987), cuaderno 1, p.49. 11 Al que por s mismo o a travs de otro comete el hecho punible (1). En el evento de que el hecho punible haya sido cometido en forma conjunta por varias personas, cada una de ellas es castigada como autor (coautores)(2). El 26 indica que se castiga como instigador (con la misma pena prevista para el autor) a aqul que dolosamente haya determinado a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurdico y el 27 seala que se castiga como cmplice (con una pena eventualmente reducida respecto de la que corresponda al autor) al que dolosamente hubiere prestado ayuda a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurdico. 12 Son autores con arreglo a dicho precepto legal los que realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento (inc.1). Tambin sern considerados autores : a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado. El artculo 29 define a los cmplices (con arreglo al viejo modelo del Cdigo de 1848) de una manera idntica a nuestro artculo 16: ...los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a al ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. 13 Joaqun Francisco PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 1881, tomo 1, p. 258.
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1.1.2. La plausibilidad de un concepto dogmtico de autora mediata: una pregunta artesanal. Su admisin (que no es la mera transposicin de una querella alemana) tiene efectos prcticos: entre otros, acerca del principio de ejecucin. La pregunta acerca de la plausibilidad del concepto de autor mediato (el que comete un delito sirvindose de otro como instrumento), para la reconstruccin dogmtica del sistema legal del artculo 15 de nuestro Cdigo Penal, as como sobre el alcance de su desarrollo moderno para la poltica criminal, a travs de la nocin de autor detras del autor, se puede formular, sin presuponer una definicin a la luz de la naturaleza de las cosas. Para dar respuesta a esa pregunta y para suponer sus implicaciones para la poltica criminal son suficientes los criterios propiamente normativos (deontolgicos), con apoyo en la observacin emprica de la manera como las conductas en torno a un proyecto comn se suelen articular y en las conclusiones que, en lo que parezcan compatibles con nuestra ley, se han elaborado al respecto en la doctrina del derecho comparado. Ello significa que las afirmaciones que haremos, en lo sucesivo, acerca de la autora mediata no difieren de otras opciones artesanales de la tcnica jurdica y no derivan de una supuesta comprensin natural u ontolgica de la autora. Una de esas opciones (sobre la que volveremos ms adelante) es el posible efecto de una consecuente admisin de la autora mediata para la determinacin del principio de ejecucin del delito y, por ende, para la teora de la tentativa. Hasta el sistema italiano que, como se ha visto, ha renunciado a una definicin de autora, no pudo menos que establecer la regla de que no estn sujetos a pena el puro acuerdo o la simple instigacin a cometer un delito que no se cometa (sea que la instigacin se haya aceptado o no) (art. 115). De ello se sigue que, prosiguiendo lo que parece haber sido la tradicin de los prcticos italianos14, con arreglo al Cdigo vigente, aunque la responsabilidad de cada partcipe no dependa de la de un autor principal (criterio de la autonoma de la responsabilidad de cada participante), s es indispensable que haya existido un hecho descrito por la norma incriminatoria realizado por uno de los partcipes, que produzca el delito, por la inmediata aplicacin de sus fuerzas fsicas (al que ANTOLISEI denomina autor stricto sensu, siguiendo una nocin ya propuesta por FEUERBACH (auctor physice talis seu in sensu strictissimo) 15).
Cf. Pearanda, op.cit. p. 39. Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale (a cura di Luigi Conti), Miln, 1975, p. 449. Cf. la referencia al concepto de Feuerbach, contenida en su Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinliches Rechts (1800), en Pearanda, op.cit. p. 89.
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Tal criterio de accesoriedad respecto del hecho (que en el derecho francs se conoce con el expresivo nombre de criminalit demprunt16) significa que, aun a partir de un concepto unitario de autora, que niegue todo vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades (penalit demprunt) de los diversos intervinientes, la complicidad y la instigacin presuponen, eso s, a lo menos, la perpetracin de un hecho principal descrito por la ley como delito, siquiera en grado de tentativa. Ahora bien, si se postula como se ver que el autor mediato da comienzo ya al hecho punible, mediante su propia accin, que pone en movimiento al otro interviniente que acta como instrumento, su conducta no sera ya accesoria del hecho que se llegue a cometer por el ejecutorinstrumento (autor sensu strictu). Entre otros efectos, ello traera consigo, segn un sector de la doctrina, una anticipacin de la fase de principio de ejecucin, que es, por as decir, propia para el autor mediato y, por ende, un propio comienzo de la tentativa17. Un punto de vista controvertido por otros escritores (los partidarios de la llamada solucin global ) que afirman que, tambin respecto del autor mediato queda fijado el principio de ejecucin y, con ste, el momento inicial de la tentativa, slo con el comienzo de la accin ejecutiva por parte del que hace las veces de instrumento18. Qu es lo decisivo para el concepto de ejecucin del delito, la conducta del que est detrs o la del instrumento? El asunto, como se ve, no es de puro constructivismo sistemtico derivado de una querelle allemande, como se ha sostenido por algunos tratadistas, sino que constituye una opcin para la reconstruccin dogmtica del sistema de autora y participacin, tambin en el Cdigo chileno, con no desdeables consecuencias prcticas, cada vez que el que est detrs haga hacer algo al que est delante, utilizndolo como instrumento. Podr comprobarse, asimismo, al referirnos luego a la evolucin histrica del concepto y, en particular, a la introduccin en el Cdigo Penal
Cf. Jean LARGUIER, Droit pnal gnral, 15.e edicin, Pars, 1995, p. 71. Cf. Sergio POLITOFF, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin, Santiago, 1999, p. 196, nota 551. En el mismo sentido, Latagliata, op.cit. (traduccin de Tozzini), pp. 73 y sigts. Vid. tambin Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en el Derecho penal espaol, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, t. XXII, fascculo III, sepbre-dicbre, 1969, p. 465. En el mismo sentido, entre nosotros, Cury, op.cit. p. 44. 18 En tal sentido, entre otros, Jrgen BAUMANN/ Ulrich WEBER/ Wolfgang MITSCH, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, Bielefeld, 1995, pp. 634 y sigts; Gnther Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,Berln, 1993, p. 650. Para algunos, lo decisivo es el criterio del momento de la puesta en peligro del bien jurdico, esto es, el momento en que el hombre que est detrs se ha desprendido de la posibilidad de influir sobre el curso del acontecimiento; as, Schnke/Schrder/Eser, op.cit. 54 a). Vid. tambin Sergio POLITOFF, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin, Santiago, 1999, nota 551. Entre los partidarios de la solucin global puede citarse, entre los clsicos, Robert VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925 (reimpresin Scientia Verlag, Aalen, 1971), II, p.475; literatura reciente: p. ej. Jescheck, op.cit. p. 613.
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holands de 1881 de la figura especial de autora del que hace cometer a otro (diferenciada legalmente del instigador), que la nocin de autora mediata, contra lo que suele afirmarse, no se puede considerar inventado por el ingenio de juristas alemanes para llenar lagunas19 y dar solucin a una cuestin de defectuosa tcnica legislativa del derecho alemn ( el asunto de los efectos de la accesoriedad estricta (mxima), segn la cual el autor principal debiera haber realizado una accin punible, lo que hubiera impedido en Alemania el castigo de la induccin, si el autor ejecutor era inculpable), sino que se trata una nocin de autor que, aunque con diferencias de nomenclatura, era utilizada en diversos sistemas penales, desde antiguo, con una significacin y una funcin definidas. Corresponde, pues, decidir, sin acudir a apriorismos ontolgicos, si la categora de autor mediato tiene cabida en nuestro sistema legal, si puede estimarse que la conducta del que est detrs puede subsumirse, sin ms, en el correspondiente tipo delictivo, cul sera el alcance y la utilidad de tal nocin, y precisar las consecuencias de ello en caso afirmativo. 1.2. La distincin entre dos modalidades de mandato en la doctrina italiana del medioevo. Evolucin ulterior. La delimitacin de la autora mediata de la mera instigacin: La doctrina jusnaturalista del autor como causa libre del hecho punible imputado (KANT, CARRARA, los penalistas hegelianos). Armacin del concepto de autora mediata en la dogmtica alemana. Las nociones de dominio del hecho y de autor detrs del autor. El derecho holands: La gura legal de hacer cometer. El concepto de autor funcional. La resonancia de la doctrina alemana sobre el autor mediato en el derecho espaol. 1.2.1. La doctrina medioeval italiana del mandato. Si en la literatura se suele aludir a un remoto origen en el derecho romano tardo, con un cierto distingo conceptual (aunque sin diferencias de penalidad), entre el hechor, el autor intelectual (auctor) y el auxiliador (minister), lo ms probable es que con la nocin de auctor se haya pensado entonces ms bien en el instigador20. En cambio, una categora casi punto por punto coincidente con lo que hoy se acostumbra a denominar autora mediata, aunque sin darle un nombre especfico, se halla en el marco del
Eduardo Novoa cita a Maurach, quien llama a la autora mediata tapaagujeros de la instigacin. El escritor nacional sostiene que el concepto de autor mediato y su necesidad dentro de la teora penal o la legislacin estn profundamente controvertidos y que tal nocin, cuyos lmites con la induccin o instigacin son inciertos, no es indispensable , al menos en la dogmtica de nuestro Cdigo ( Curso de Derecho Penal chileno, Santiago, 1966 (reimpresin, 1985), t. II, pp. 188-190. 20 Cf. Von HIPPEL, op.cit. t. 1, p. 74; D. HAZEWINKEL-SURINGA/ J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1994, p. 410.
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concepto de mandato, utilizado por los juristas italianos del medioevo21, como hiptesis distinta de la verdadera autora y tambin del mero consilium. Como los criminalistas italianos consideraban al mandante como causante mediato y, con ello, la esencia del mandato se haca consistir en una doble autora, se podra ver en esa figura un precursor del autor detrs del autor22. PEARANDA RAMOS (con citas de BARTOLO) demuestra que la doctrina italiana distingua ya entonces dos modalidades de mandato. En las formas ms ordinarias de mandato en los que tanto el mandante (o eri faciens) como el mandatario haban actuado de forma plenamente responsable,se sancionaba a ambos intervinientes, pero por un delito que, en principio, se consideraba cometido nicamente por el mandatario. Slo en virtud de una ficcin (non vere, sed interpretative fecit), el delito se imputaba tambin al mandante, hasta cierto punto, como si l mismo lo hubiese realizado23. Distinta, por completo, era la situacin en el caso en que el mandante se hubiera valido de un inimputable o de un sujeto que, por obrar en razn de una orden vinculante (del jefe de familia, del amo, de un juez, de la autoridad24), por error o en virtud de una amenaza suficiente para causar miedo fundado (justus metus), quedase exento de responsabilidad. En tales casos, se consideraba que fue el mismo mandante el que cometi el delito (y no meramente per interpretationem), a travs de un instrumento humano25.Es muy notable, adems, que, como advirtiera BINDING, los prcticos italianos ya hubieran descubierto los delitos de ejecucin de propia mano (delicta carnis, falso testimonio) para los cuales, en cambio, la comisin por mandato quedaba descartada26. Hasta mediados del siglo XVIII rigi, segn parece, sin contrapeso, la doctrina del mandato de los juristas italianos. Ello no slo vale para su recepcin en la doctrina alemana27, sino tambin, por supuesto, para la espaola28, aunque sera un exceso suponer que, con respecto al concepto de mandante, concebido como autor intelectual, haya existido siempre una clara delimitacin entre lo que corresponda a la idea de autora mediata y a la de simple inductor (instigador).
PEARANDA, op.cit. p. 49. Cf. tambin Friedrich-Christian SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter. Ein Beitrag zur Lehre con der mittelbaren Tterschaft, Berln, 1965, p. 17. 22 SCHRDER, op.cit.loc.cit. 23 PEARANDA, op.cit. loc.cit. 24 SCHRDER, op.cit. p. 18. 25 PEARANDA, op.cit. pp.49-50. 26 Karl BINDING, Die drei Grundformen des verbrecherischen Subjekts: der Tter, der Verursacher (Urheber), der Gehilfe. Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Leipzig, 1915, 1, p. 265, cit. p. PEARANDA, op.cit. p. 50. 27 SCHRDER, op.cit. p. 18. 28 Vid. ampliamente sobre el particular, PEARANDA, op.cit. pp. 62 y sigts.
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1.2.2. El autor como causa libre: Kant, Carrara, Hegel. El criterio de que no basta ser causa material para que al sujeto se le considere como verdadero autor poda inferirse tambin de la doctrina kantiana de la imputacin, segn la cual la nocin de autor se entiende como sinnimo de causa libre. En efecto, para KANT, la imputacin (imputatio), en sentido moral es el juicio por el cual a alguien se lo mira como autor (causa libera) de una accin, que es llamada entonces un hecho (factum) sometido a las leyes29. Si el hecho material es realizado por una causa no libre, quien lo ejecuta no puede, pues, considerarse autor para los fines de la imputacin. CARRARA lo expresaba as: Cuando el hecho material no puede atribuirse a la voluntad libre e inteligente de quien lo ejecuta, como su causa moral inmediata, el hecho no es de ste, ya que ste es el instrumento, la mano postiza de quien se vali de su brazo30 como un puro instrumento material. A ste, por tanto, se debe llamar con razn autor31. Y en uno de sus Opsculos era an ms elocuente: Si el autor fsico del hecho no obrara con voluntad inteligente y libre se le debe considerar como mero instrumento de quien le dio impulso, se equipara a la materia inerte. Y quien se sirve del cuerpo de aqul, es el autor del delito como si se hubiese servido de un palo, de una piedra o de cualquiera otra materia. En estos casos no hay accin criminosa por parte del autor aparente, porque si fue forzado a ello no concurre por su parte ni el hombre interno ni el hombre externo. Es instrumento que se ha empleado, no agente. Y si no tuvo conocimiento o fue coaccionado completamente, o irresponsable por cualquiera otra causa, no concurre al hecho el hombre interno, y entonces es autor del hecho, pero no autor del delito, porque con respecto a l ese hecho no es delito. Por lo tanto, autor del delito es slo el que sirve del brazo de aqul como instrumento suyo32. Tras esas lneas notables, aade que, en cambio, quien participe en un hecho que otro ejecuta voluntariamente, no puede ser sino accesorio de esta figura principal, puesto que la accin criminal es de ste y no de aqul33 . Como destaca CURY, con razn, CARRARA no slo manejaba la nocin de autor mediato, sino que incluso diferenciaba sus formas autnticas de los casos en en los cuales no existe realmente intermediario, porque al que ocupara esa situacin se lo ha transformado, mediante el empleo de la violencia, en un simple objeto en manos del agente34.
Immanuel KANT, The Metaphisics of Morals. Preface to Part 1, The Metaphysical Principles of Right. Introduction, 227, p. 27, en Ethical Philosophy, traduccin de Grundlegun zur Metaphysik der Sitten y Metaphysische Anfangsgrnde der Tugendlehre por J.W. Ellington, Indianapolis, 1983. 30 El subrayado es mo, S.P. 31 Francesco CARRARA, Programa de Derecho Criminal, traduccin por Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot, 1956- 1967, t. 1, 428, nota 1, p. 298. 32 CARRARA, Teora de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza fsica del delito, Bogot, 1926, 191, p. 379. 33 bidem. 34 CURY, El concepto de autor mediato cit., p. 45.
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En Alemania, los penalistas hegelianos35, asimismo inspirados en un consecuente indeterminismo, vean en la autora una decisin libre del hechor como causa del delito (Urheberschaft), de manera que existira autora intelectual (de la que se excluira la simple induccin (instigacin)), si se ejerce influjo sobre un sujeto carente de voluntad libre, al que se utiliza para realizar el hecho material. All donde el hechor haya actuado por error, violencia, amenaza u orden vinculante no habra induccin sino autora. En definitiva, ello se traduca en una equiparacin de la autora fsica con la autora intelectual. HEGEL mismo haba postulado que el hombre en cuanto ser viviente que tiene existencia fsica y otros aspectos externos puede ser coaccionado o caer bajo el poder de otros. La voluntad libre, en cambio, no puede ser coaccionada36. 1.2.3. Aparicin y desarrollo de la nocin de autor mediato en Alemania (STBEL, FEUERBACH). El asunto de la accesoriedad. La extensin del concepto a travs de los conceptos de dominio del hecho y de autor detrs del autor. El criminal de escritorio y los delitos cometidos a travs de un aparato organizativo de poder. La incorporacin de la gura de autora mediata en el Cdigo Penal alemn. Coinciden los investigadores en atribuir la denominacin autor mediato (mittelbarer Tter) a CARL CHRISTOPH STBEL37, en una monografa publicada en 1828 acerca de la participacin de varias personas en un delito38, aunque ya FEUERBACH haba definido al auctor delicti como aqul cuya accin es la razn directa de la existencia del delito, nocin en la que quedaban comprendidos, no slo el actor fsico in sensu strictissimo, sino tambin el auctor intellectualis (razn intelectual del delito), que determina la voluntad de otro a realizar el efecto antijurdico. Sin embargo, sera una exageracin afirmar que FEUERBACH y STBEL haban trazado lmites precisos entre lo que modernamente se conoce como autor mediato y la figura del instigador, ya que era bastante para ser autor intelectual y no cmplice, la existencia en el primero de razones que obliguen al hechor a tomar la decisin de actuar39.
Sobre las opiniones e influencia de los autores inspirados en el hegelianismo se pueden confrontar, extensamente, las obras, ya citadas, de Schrder y Pearanda Ramos, passim. 36 Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3. ed. Stuttgart, 1952, 5, 7, 90 y 91. 37 SCHRDER, op.cit. p. 19; Pearanda Ramos, op.cit. pp.88 y sigts; Jos Mara Rodrguez Devesa/ Alfonso Serrano Gmez, Derecho penal espaol. Parte General, Madrid, 1992, p. 800. 38 C.Ch. STBEL, ber die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, Dresden, 1928, 39 Cf. SCHRDER, op.cit. pp. 19 y sigts.; Pearanda Ramos, op.cit. pp. 89 y sigts.
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Es sabido que se debi a FEUERBACH el Cdigo bvaro de 1813 (que a travs de PELEGRINO ROSSI influy, a su vez, en el Cdigo espaol de 1848, modelo del nuestro). El artculo 45 de ese Cdigo dispona40: No slo l. El que produce inmediatamente el delito por su propio hecho y fuerza corporal, sino tambin II. El que ha prestado al ejecutor, antes o durante la ejecucin, con la intencin de que resulte el delito, una ayuda de tal ndole, que sin ella no le habra sido posible a ste realizar el hecho; y por ltimo III. Todos aquellos que, con intencin antijurdica, han movido a otros a la comisin y ejecucin del delito, deben ser castigados como autores (Urheber) del mismo41 No corresponde aqu seguir la huella de los complicados matices que adopt el debate ulterior en Alemania en torno a la autora mediata (un tema que, al decir de MAX ERNST MAYER, pas a convertirse en un tema predilecto para los doctorandos42), en parte determinado por aspectos derivados de la tcnica legal del Cdigo imperial de 1871, que no haba previsto la ejecucin por medio de otro, y , sobre todo, por la antes aludida cuestin de la accesoriedad. En efecto, admitida la llamada accesoriedad mxima, la induccin punible quedaba restringida a la instigacin a un hecho principal antijurdico y doloso de un ejecutor imputable, por lo que la determinacin antijurdica y dolosa a un hechor que no haya actuado antijurdicamente (p. ej. colocndolo en una situacin objetiva de legtima defensa, para que lesione a otro), o que actuara sin dolo o que fuera inimputable o inculpable, slo era punible -se sostenasi se admita la nocin de autora mediata. VON HIPPEL lo explicaba as, haciendo alusin a lo que ya los italianos saban y que, en especial, en la poca ulterior, se fundament por FEUERBACH..., es decir, que el causante fsico (autor, Tter), y el causante intelectual (autor, Tter), es decir, aqul que dolosamente hace a otro cometer el hecho, determinndolo a ello, son enteramente equivalentes 43. El asunto no qued reducido, sin embargo, como luego se ver, a los casos ms notorios de ausencia de voluntad libre en el ejecutor (inimputabilidad, coaccin, error) o de ausencia de antijuricidad de su conducta, sino que se extendi, ms tarde cuando ya los escrpulos tcnicos se haban formalmente obviado, con la introduccin de la accesoriedad limitada44 a otros casos en que
Cf. el texto alemn, con su traduccin, en Jos CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del derecho penal espaola, en Problemas fundamentales del Derecho Penal, Madrid, 1982, pp. 163 y sigts. Cf. asimismo PEARANDA RAMOS, op.cit. p. 94. 41 La vieja doctrina alemana distingua entre las voces Tter (hechor) y Urhaber (autor, causante). El derecho moderno utiliza slo la primera expresin. La frase en cursiva del texto del artculo es mo (S.P.). 42 Max Ernst MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2. edicin,Heidelberg, 1923, p. 376, nota 1. Schrder destaca la irona en la cita de Mayer (op.cit. p. 13). 43 Von HIPPEL, op.cit. t. II, p. 470. 44 Una modificacin legal, en 1943, en pleno regimen nazi, que introdujo la accesoriedad limitada, parece haber tranquilizado en este punto dogmtico a los intrpretes del Cdigo.
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en que una persona que ha tomado la decisin de cometer un hecho punible, sin querer ejecutarlo por s misma, hace ejecutar el hecho punible por medio de otra persona que acta, si embargo, con conciencia y voluntad de realizar el hecho antijurdico. En efecto, las formas clsicas de autora mediata traan consigo la atribucin del carcter de instrumento al ejecutor que revelaba, a lo menos, un considerable dficit en su libertad y en su propia responsabilidad45. A ello se vino a aadir una casustica en que el ejecutor, aunque actuara con plena conciencia de la ilicitud del hecho (instrumento doloso), careca de un propsito especial (p.ej. el animus rem sibi habendi, nimo de apropiacin) o de un elemento de calificacin personal (p.ej. el deber funcionario), exigidos por el tipo legal. En tales situaciones apareca claro que el hombre de adelante no poda ser autor del hecho tpico. La autora nicamente era atribuible al hombre de atrs, causante del hecho, en quien existiera aquel nimo o deber especial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad como cmplice del ejecutor. Esas hiptesis fueron reconocidas, con diversos matices, por la jurisprudencia del Reichsgericht y por la doctrina46. La nocin clsica de la autora mediata, reducida a los casos de inimputabilidad, error o coaccin del ejecutor (en que, por una u otra razn, el ejecutor no era punible) se extendi as a acciones de un instrumento doloso (partcipe punible), esto es, en quien faltaba, no ya la conciencia y voluntad de llevar a cabo el hecho, sino un propsito o un deber especiales, reclamados por el tipo legal. Una frmula que permiti ofrecer una solucin global a la variada casustica de cometer a travs de otro con o sin dolo del ejecutor se hall, en definitiva, en la teora de la autora como dominio del hecho, concepto formulado, por primera vez, en forma plenamente vlida por LOBE, en la 5 edicin del Leipziger Kommentar47. Para ROXIN, debe atribuirse a AUGUST
HERZBERG, op.cit. p. 53. Vase extensamente, sobre el reconocimiento del instrumento doloso, SCHRDER, op.cit. pp. 81 y sigts. Las opiniones divergentes de Roxin pueden consultarse en su obra Tterschft und Tatherrschaft , especialmente en los 33 y 34, pp. 351-398. 47 El concepto de dominio del hecho, que se ha transformado en un criterio de uso frecuente para la definicin de la autora, tuvo su origen, primero en Hegler (en el mbito de la culpabilidad) y luego, sobre todo, en Lobe, en la 5 edicin del Leipziger Kommentar, para la teora de la participacin, cuya teora afirma Roxin no se debe considerar como la de un precursor, sino que representa la primera formulacin plenamente vlida que se haya expresado acerca de la idea del dominio del hecho (Cf. Claus ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, Hamburgo, 1963, p.65; SCHRDER, op.cit. pp. 59-61). Cabe observar, de paso, que como Schrder subraya Welzel y sus seguidores se vieron enfrentados a dificultades difciles de superar para hacer compatibles su concepcin final de la accin con el elemento adicional de dominio del hecho (lo que obliga a diferenciar acciones con diverso contenido de sentido (hecho principal y acciones de participacin): Las vacilaciones sobre si reconocer abiertamente ese elemento adicional u optar por su derivacin directa del concepto de accin, crea hasta hoy ciertas dificultades a la teora final de la accin y es la causa de considerables divergencias de opinin entre sus representantes (op.cit.p. 63).
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HEGLER (y su teora de la supremaca (bergewichtstheorie) el mrito de precursor del concepto del dominio del hecho48. En la autora mediata el dominio del hecho se halla situado, en efecto, en el hombre de atrs quien, adems de cumplir con las eventuales exigencias personales requeridas por el tipo legal, pone en movimiento y controla la accin del ejecutor. En tales hiptesis, segn algunos escritores, la falta de intervencin directa en la ejecucin del hecho por parte del autor mediato, la que correra por cuenta y se llevara a cabo, incluso dolosamente, por un sujeto que ha actuado como mero instrumento (el hombre que est delante), quedara sobrecompensada por el gobierno y direccin de ella por parte del hombre que est detrs49. Con arreglo a esa doctrina para expresarlo de manera sinttica, lo importante no es quin causa el hecho o quin ejecuta la accin tpica, sino quien domina la ejecucin de sta50. Si no ha alcanzado una definicin terica unnime en la doctrina alemana, conviene ROXIN en que la posibilidad de admitir autora mediata con un instrumento doloso se ha resuelto por la prctica en sentido afirmativo51. Un importante desarrollo terico ulterior alcanz todava esa doctrina con el concepto de autor detrs del autor, que alcanz popularidad gracias a la monografa de SCHRDER del mismo nombre (en base a una expresin antes acuada por RICHARD LANGE52). Especial inters reviste la aplicacin de esa nocin, que ROXIN, como se ver, extiende a los casos en que el que est detrs (criminal de escritorio) maneja los hilos de un complejo aparato criminal, con ejecutores dolosos fungibles, a quienes ni siquiera necesita conocer, bastndole apretar un botn o hacer una llamada telefnica para que el hecho tenga lugar, por obra de alguno de los que estn delante, dispuestos a actuar (omnimodo facturus) y que integran los escalones inferiores del aparato (vid. infra). Como el sujeto que va a llevar a cabo la ejecucin es reemplazable por cualquier otro de los instrumentos intercambiables, no se necesita ni la coaccin ni el error para atribuirle el dominio del hecho al que obra por
ROXIN, op.cit. p. 232. Para otros escritores (los partidarios de la teora subjetiva de la participacin, minoritaria en la doctrina, pero frecuentemente admitida en la jurisprudencia alemana), lo decisivo para que haya autora, es el querer dominar el hecho, de suerte que, si el hombre que est detrs tiene la voluntad de dominar el hecho, es autor mediato, aunque, contrariamente a su representacin, el que tenga objetivamente el dominio del hecho resulte ser, en definitiva, el hombre que est delante (Jrgen BAUMANN/Ulrich WEBER/ Wolfgang MITSCH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 1995, 117 , p. 624. 50 Jos Ulises HERNNDEZ PALENCIA, La autora mediata en derecho penal, Granada, 1996, p. 30. 51 ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft , p.252. 52 En KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch, 39/40 edicin, Berln,1950, nota IB 1 antes del 47. Cf. BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p. 624, nota 167.
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detrs53. Es notorio el inters de este enfoque para comprender y abordar tcnicamente el fenmeno de la gran criminalidad organizada. Ha quedado atrs, pues, una teora de la autora mediata concebida exlusivamente para los casos de ausencia verdadera y propia de voluntad libre por parte del ejecutor impune, para ampliarse y enriquecerse, mediante las ideas de dominio del hecho y de autor detras del autor, y abarcar, as, tambin relaciones de subordinacin, a travs de los diversos niveles sucesivos del engranaje del aparato criminal, para cometer un delito a travs de un instrumento doloso. En efecto, con arreglo a esa doctrina, de considerables implicaciones para la poltica criminal, es tambin autor mediato cada uno de los que, en el marco de la jerarqua, transmite las instrucciones criminales con poder de mando propio54. Ello vale tanto para organizaciones criminales de tipo maoso como para la dinmica del terror del aparato estatal en un sistema dictatorial (el ejemplo ms extremo est constituido por los asesinatos masivos planeados y ejecutados burocrticamente durante el rgimen nacionalsocialista55)56. Esa especial forma de autora mediata ha sido reconocida tambin, con convincente fundamentacin57 por el tribunal supremo alemn (Bundesgerichtshof). Estn superadas, pues, buena parte de las discusiones doctrinarias en el derecho alemn, de que da cuenta una enorme bibliografa y encendidas polmicas, procedentes principalmente de quienes, por negar la calidad de autor al ejecutor carente de voluntad libre y, considerarlo por ende, penalmente irresponsable (al que hacan equivalente a una herramienta o fuerza de la naturaleza), negaron asimismo, con mayor o menor consecuencia, la necesidad del concepto de autora mediata58 o que, atribuyndole un carcter
Gnter STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general. 1. El hecho punible (traduccin de Gladys Romero), Madrid, 1982, 791, p. 242. 54 BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p. 613. 55 STRATENWERTH, op.cit. 792, p. 242. 56 Cf. Daniel SUTER, Rechtsausung durch Angst und Schrecken. Zur Dynamik des Terrors im totalitren System, Berln, 1983; Sergio POLITOFF, Adeguatezza sociale e terrore nellAmerica Latina: il ruolo della giustizia, en Dei delitti e delle pene, ao 2, N 2, Roma, 1984. 57 Herbert TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetzte, 48 edicin, Munich, 1997, 25, 3B, p. 181. Cf. BGH tomo 40, p. 237. En sentido aprobatorio de esta caracterizacin de la referida hiptesis como autora mediata del (autor detrs del autor), adems de los ya citados Schrder, Roxin y Stratenwerth, puede citarse a Cramer (Cf. SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, op.cit. 25, 25, p. 432), Johannes Wessels ( Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 edicin, Karlsruhe, 1975, p. 100) y Reinhart MAURACH/ Karl Heinz GSSEL/ Heinz ZIPF (Strafrecht. Allgemeiner Teil, Heidelberg, 1984, t.II, 64, p. 238). Para otros autores, como BAUMANN/ WEBER/MITSCH (op.cit., p. 632), JAKOBS (op.cit. p. 649), se tratara de coautora (Mittterschaft). Segn JESCHECK (op.cit. p.611), la autora mediata slo es admisible cuando los propios ejecutores no puedan ser considerados plenamente responsables. 58 El principal representante de esta posicin fue Max ERNST MAYER (Op.cit., pp.375 y sigts). Con todo, si bien este escritor, por la razn explicada ms arriba en el texto, impugnaba la figura de autor mediato cuando el instrumento es absolutamente irresponsable, la admita, en cambio, si a una persona, que por razones jurdicas no puede ser autor, se la hace realizar un tipo legal (p. 376),
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ficticio, lo motejaron de homnculus salido de la retorta de la doctrina del derecho penal. Tales impugnaciones tienen ahora un puro inters histrico, desde que el Cdigo vigente en Alemania, en el antes referido 25, incorpor a la nocin de autora propiamente tal separada de la instigacin la frmula cometer por s mismo o ...a travs de otro. 1.2.3.1. El asunto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la doctrina alemana. Directamente vinculada con el tema del autor detrs del autor es la pregunta acerca de la eventual responsabilidad penal de las personas jurdicas, ya que en las corporaciones, a menudo vinculadas con la criminalidad econmica y a veces con hechos de carcter maoso ( lavado de dinero, etc.), se da el paradigma de un aparato jerarquizado con ejecutores fungibles. La posibilidad de que el dominio del hecho resida en entes colectivos, cuyos ejecutores intercambiables aparecen generalmente, en razn del aejo axioma societas delinquere non postest, como los nicos que pueden ser alcanzados por la sancin penal, ha reabierto el debate sobre la posibilidad de incriminar penalmente, como tales, a las personas jurdicas. En el ltimo tiempo se lee en BAUMANN/ WEBER/ MITSCH se discute de nuevo fuertemente, sobre todo a raz de regulaciones en el extranjero, la punibilidad de las personas jurdicas59. El tema no es nuevo en Alemania. VON LISZT ya haba escrito: Se debe afirmar que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y la punicin de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bienes jurdicos, se presentan, no slo como posible, sino asimismo como conveniente60 Y aade contra la opinin de JAMES GOLDSCHMIDT que restringe el delito de las asociaciones al derecho administrativo que los delitos de las corporaciones son posibles jurdicamente (tienen capacidad de obrar y son sujetos de bienes jurdicos), y que es recomendable aceptar su incriminacin, pues, por una parte el acto, detrs del cual se encuentra no uno o varios individuos sino una corporacin, alcanza una significacin distinta y ms elevada y por otra parte, es contrario a la justicia como a la poltica criminal, dejar impune al culpable y cargar exclusivamente la responsabilidad sobre un rgano de voluntad ajena61. Y todava, MAX ERNST MAYER, tras sostener asimismo la posibilidad de que los delitos corporativos sean incriminables penalmente, en un derecho futuro, apuntaba certeramente y con notable anticipacin: En muchos casos tiene
BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p. 389. FRANZ VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, traducido de la 20 edicin alemana por Luis Jimnez de Asa, t. II, 3 edicin, Madrid, 1927, pp. 299-300. Las cursivas est puesta por m S.P.) 61 bidem.
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la corporacin un mayor inters en su buen nombre que al de sus rganos sustitubles y ser, por ello, ms prudente que ella misma sea sometida a una condena62. Es interesante anotar que, aunque el Cdigo alemn no ha previsto an la responsabilidad de las personas jurdicas (y contiene, en cambio, un precepto (14), con una detallada casustica, extremadamente discutida63, acerca del actuar por otro), convienen los escritores modernos que De lege ferenda, siguiendo ejemplos internacionales (Holanda, Francia, Noruega64, E.E.U.U., Inglaterra, etc.), as como las recomendaciones del Consejo de Europa65, aumenta el reclamo cada vez ms, especialmente en el derecho econmico y en el derecho ambiental, de la creacin de sanciones penales tambin para las empresas econmicas estructuradas en la forma de corporaciones (penas societarias)66. Cabe observar asimismo que, aun los escritores que repiten las razones tradicionales (supuesta incapacidad de culpabilidad, etc.) no se muestran ahora enteramente negativos frente a las nuevas tendencias en la materia. Mientras JESCHECK, aunque piense que respecto de las personas jurdicas, carece de sentido la desaprobacin ticosocial (lo que no es tan evidente), recuerda que desde hace mucho tiempo existen penas administrativas contra las personas jurdicas y conviene en que a la vista de ls posicin de poder de los colectivos y de la especial criminalidad econmica que se puede desarrollar en el marco de aquellos, resulta comprensible que el legislador crea que necesita la posibilidad de una sancin y aade que esta cuestin es tratada en el derecho extranjero de modo mucho ms pragmtico que en el alemn, y por eso se tropieza all frecuentemente con la pena para la asociacin, dado que la misma parece til67. Tambin ROXIN, tras admitir que habr que esperar a ver cmo sigue evolucionando la discusin, observa que el trasfondo de la discusin es el inters por poder combatir ms eficazmente los delitos econmicos o medioambientales, pero tambin, p.ej., el lavado de dinero dentro de la criminalidad organizada. Si bien dice an no est claro como deba hacerse, pues las propuestas formuladas hasta el momento difieren ampliamente unas de otras. Reconoce que dado que existe la necesidad de volver a privar a la
Max Ernst MAYER, op.cit. p. 96 (la cursiva es puesta por m, S.P.). TRNDLE, op.cit. 14, pp.99-100. 64 Vid. Helge ROSTAD, Las multas a las personas jurdicas. Breve esbozo del sistema noruego, en Hacia un derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 519 y sigts. 65 Cf. Council of Europe. European Commitee on Crime Problems, PC-R-CI (87) 5, de 18 de diciembre de 1987. Vid. Jescheck, op.cit. p. 205. 66 TRNDLE, op.cit. loc. cit. 67 JESCHECK, op.cit. p. 205.
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persona jurdica de los beneficios que ha obtenido mediante los delitos de sus rganos y que tambin en otros aspectos se considera que una actuacin penal sobre el patrimonio de la persona jurdica es frecuentemente ms eficaz que la exigencia de responsabilidad a sus rganos, no es inusual la pena para las asociaciones en el Derecho extranjero, sobre todo en Inglaterra y en EE.UU68. KLAUS TIEDEMANN quien, en Alemania, es seguramente la figura ms eminente en el estudio del Derecho penal econmico (y que ha mirado con simpata la evolucin en esta materia en el Derecho penal neerlands (vid. infra 1.2.4.2.3.)), ha escrito: Un creciente nmero de jurisdicciones tienden a admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas y de otras agrupaciones, dado que son ellas las que se encuentran en el origen de las infracciones y quienes comnmente reciben sus beneficios. Si bien los agentes humanos pueden cambiar, la entidad social y jurdica que es la agrupacin puede continuar existiendo y actuando. Se sabe que el grupo crea una atmsfera o clima que facilita e incita a los autores materiales a cometer delitos en provecho del mismo. Para lograr que el derecho penal pueda enfrentar el abuso de poder de las empresas, generalmente inalcanzables, hay que renunciar, es claro, a la pretensin de condenar el alma de esas corporaciones y de golpear su cuerpo de otra manera que metafricamente69, pero s reconocer que el dominio del hecho reside en ella y no en uno u otro de sus funcionarios, ya que una compaa es ms que la suma total de sus componentes humanos, y ella, en s misma, puede cometer los elementos bsicos de un delito penal70. Es significativo que hasta escritores formados en la tradicin del finalismo (como JAKOBS), aunque parezca sorprendente, terminen por aceptar, no ya tan slo la capacidad de accin, sino tambin la culpabilidad de la persona jurdica (para la accin como para la culpabilidad son las formas dogmticas (esto es, no slo los nombres) idnticas para las personas naturales y para las personas jurdicas71). Volveremos sobre el tema, al explicar nuestra posicin al respecto (vid. infra), pero por ahora resulta til recordar las admoniciones del filsofo
Claus ROXIN, Derecho Penal. Parte general, t.1. Fundamentos. La estructura y teora del delito (traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 1997, pp. 259-260. 69 Vid. C.M. V. CLARKSON, Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls, en The Modern Law Review, 1996, vol 59, pp. 557 y sigts. 70 bid. p. 569. 71 Gnther JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnung, 2 edicin, Berln/ Nueva York, 1993, p. 149. Cf. asimismo de ese mismo autor, sobre la diferencia entre sujeto y persona: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Madrid, 1996, pp. 50 y sigts. Tambin Hans Kelsen (sobre el concepto de persona jurdica que comprender a las personas naturales e ideales), La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 126 y sigts.
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LUDWIG WITTGENSTEIN, en el sentido de evitar que las ontologas, legadas por la tradicin, obstaculicen las formas nuevas de pensamiento que resultan de observar la realidad72. 1.2.4. La autora mediata en el derecho holands. 1.2.4.1. La figura de hacer cometer en el Cdigo Penal. Su evolucin doctrinaria. Menos conocida es la trayectoria del tema de la autora mediata en el derecho holands, aunque que sepamos fue el Cdigo Penal neerlands el primero que incorpor resueltamente el hacer cometer por otro (doen plegen) como forma de autora, distinta de la simple induccin o instigacin (uitlokken). La originalidad de esa doctrina es perceptible tambin en el desarrollo posterior, particularmente en la nocin de autor funcional que condujo, como se ver, a la introduccin, contra la ortodoxia generalmente proclamada en la doctrina predominante en otros pases, de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Con arreglo al artculo 47 de ese texto legal, son castigados como autores de un hecho punible, los que cometen (plegen) el hecho, lo hacen cometer (doen plegen) o lo cometen en comn (medeplegen) (1), y los que, a travs de algunos de los medios que la ley seala, inducen (uitlokken) dolosamente al hecho (2). El modelo que utilizaron los redactores del Cdigo, en la parte relativa a autora y participacin, fue el Cdigo belga de 1867, el cual, sin embargo, no contena ninguna referencia explcita a la autora mediata. La incorporacin de la figura autnoma de hacer cometer (doen plegen), que tampoco se contena en el Cdigo alemn ni en el Cdigo francs, fue un aadido que el legislador tom de una fuente holandesa (el artculo 272 de la Ley de Municipalidades (Gemeentewet) de la poca, relativo al que cometa o haca cometer determinadas infracciones tributarias. Segn algunos comentaristas, ese aadido se juzg necesario por una sobreacentuacin del carcter psicofsico del concepto de accin73 . Con arreglo a la Exposicin de Motivos (Memorie van Toelichting), que acompa al proyecto de Cdigo Penal neerlands para su aprobacin parlamentaria, es autor asimismo el que comete el hecho, no personalmente sino a travs de otro, como un instrumento en su mano. El autor inmediato es un manus ministra: el que, por el error en que se encuentra o a que se
Vid. Hanna Fennichel Pittkin, WITTGESTEIN: El lenguaje, la poltica y la justicia. Sobre el signicado de Ludwig Wittgestein para el pensamiento social y poltico (traduccin de Ricardo Montoro Romero), Madrid, 1984, passim,especialmente, pp.20 y sigts: 40 y sigts; 286; 379. Cf. L. WITTGESTEIN, Philosophical Investigations (traduccin deG.E.M. Anscombe), Oxford, reprint 1995, 66. 73 Hazewinkel-SURINGA/REMMELINK, op.cit. p. 411.
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le ha conducido o la fuerza a que ha cedido, acta sin dolo, culpabilidad o imputabilidad74. Se infiere de la referida Exposicin de Motivos que el legislador tena en mente una determinada categora de personas que hacan las veces de intermediarios, de los cuales el que haca cometer se serva y que actuaban como instrumentos involuntarios. La jurisprudencia extendi, sin embargo, ms tarde, la hiptesis legalmente prevista de autora mediata (middelijk daderschap) a todos los casos en que el ejecutor no fuera punible. El caso concerna a un sacerdote, acusado del hecho probado de que, en un establecimiento de enseanza por l dirigido, se imparta docencia escolar en locales declarados inutilizables por decisin de la autoridad competente, lo que constitua una infraccin penal con arreglo a la Ley de Educacin Primaria. El tribunal de la instancia haba considerado que, a la responsabilidad del sacerdote por hacer cometer no obstaba que las maestras fueran responsables tambin por cometer el hecho prohibido. El Hoge Raad (tribunal supremo) cas la sentencia y decidi, en un fallo de 1897, distancindose de sentencias anteriores del mismo alto tribunal75, que la expresin hacer cometer, que indica una accin pasiva, ms o menos instrumental por parte del que comete el hecho, no puede interpretarse como mover a la comisin de un hecho punible a una persona que sea penalmente responsable de l. De otro modo, carecera de sentido la existencia de la figura de inductor (uitlokker)(N 2, del art. 47). Como las clases se impartan por educadoras que, a su vez, podan considerarse responsables de la infraccin, no corresponda imputar al presbtero el hacer dar las clases y, estimando el hecho materia de la acusacin no punible, dict el Hoge Raad sentencia de reemplazo absolutoria76. Por supuesto reconoca la doctrina es indispensable para que exista esa figura de autora mediata que haya habido una accin por parte del ejecutor, de manera que si hubiera habido fuerza fsica irresistible (overmacht) por parte del que est detrs, la conducta de ste no consistira en hacer cometer, sino en cometer 77.
H.J. SMIDT, Geschiedenis van het Nederlanse strafrecht, 2. edicin elaborada por J.W. Smidt , t.1, Haarlem,1891, pp. 434- 435. Cf. W.P. J. Pompe, Handboek van het Nederlanse strafrecht, 5. edicin, Zwolle, 1959, p.239; J.M. van Bemmelen/ Th. W. van Veen , Ons Strafrecht. Het materile strafrecht. Algemeen deel (11. edicin, elaborada y puesta al da por D.H. de Jong y G. Knigge), Armhem, 1994, p. 188; Hazewinkel-Suringa/Remmelink, op.cit. p. 416. 75 En fallos anteriores el Hoge Raad haba resuelto que la responsabilidad penal de los autores-ejecutores no eran obstculo para la responsabilidad del que haba hecho cometer (Cf. ampliamente sobre los antecedentes histricos en A.E. Harteveld, Doen Plegen , enJ.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelneming, Alphen aan den Rijn, 1988, pp. 112 y sigts. 76 HR, 27de junio de 1896, Weekblad van het Recht, 7146. En nota, se sealan fallos anteriores con una distinta doctrina (de 17.12. 1887, W.5521. 11.05.1891, W. 6043, y 4.04.1893, W.6326) Cf. Rter/R.C. Haentjes, Arresten strafrecht/strafprocesrecht met annotaties, Zwolle, 1990, pp. 4 y sigts (9). 77 Cf. Harteveld, op.cit. p. 115.
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En la evolucin dogmtica de la teora de la autora mediata, a partir de la figura legal de hacer cometer, se advierte una paulatina transformacin de la doctrina holandesa, por la que tal figura cambi de carcter78.Se admiti, en efecto, la posibilidad de autora mediata aunque el hechor directo haya sido... ms que un simple instrumento, por haber obrado ste con conocimiento de de que ejecutaba algo prohibido79 y por alguna razn el ejecutor no fuera responsable80 .Tal es el caso del instrumento doloso no calicado: un empleado pblico se sirve de una persona que no tiene tal carcter para cometer un delito funcionario (notario hace escribir datos falsos en sus libros o registros a un dependiente suyo conocedor de la falsedad)81. As, como seala POMPE, dej de ser decisivo, para la figura de hacer cometer, el criterio del carcter pasivo, puramente instrumental del ejecutor (como apareca de la Exposicin de Motivos), pasando a serlo la falta de punibilidad del ejecutor, por el hecho doloso que el mandante hace ejecutar. En efecto arguye ese autor bien puede suceder que exista un delito culposo por parte del ejecutor del encargo82. El cambio de acentuacin, desde el concepto del ejecutor puramente instrumental al de ejecutor impunible, condujo a formularse la pregunta si en tipos legales que exijan una determinada calidad del sujeto activo, es concebible el hacer cometer el delito a un ejecutor calicado pero inculpable. Es dable que alguien, que no puede cometer (plegen) un delito por s mismo, justamente porque en l falta una calidad exigida al autor (por el tipo legal), pueda, en cambio, hacer cometer el delito por otro en quien esa calidad est presente? VAN HAMEL responde que ello no es posible: La autora mediata escribe se ha establecido por la ley, no como una forma especial de autora, sino como una forma especial de ser autor; y a la autora pertenece, entre otras, la calidad de hombre, funcionario, casado83. La jurisprudencia del Hoge Raad y otro sector de la doctrina piensan distinto. En tal sentido es expresivo el llamado fallo del pasaporte (Reispasarrest), pronunciado en 191384: el acusado en esa causa, alcalde de la ciudad de Zaandam, haba escrito una carta al gobernador de la provincia, pidindole
Hazewinkel-SURINGA/REMMELINK, op.cit. pp. 417 y sigts. P. van Heijnsbergen. Is wijziging van de bepalingen in het wetboek van strafrecht betreffende deelneming aan strafbare feiten (artt. 47,48 en 49) gewenscht?, en Verspreide opstellen, Amsterdam, 1929, pp. 125 y sigts (126). 80 HARTEVELD, op.cit. p. 114. 81 G.E. LANGEMEIJER, Het wetboek van strafrecht verklaard door Mr. T.J. Noyon, zesde druk bewerkt door Mr.G.E. Langemeijer, Inleiding (Art.1-176), art. 47, 6, p.312. 82 POMPE, op.cit. p. 241. En el mismo sentido, G. A. van HAMEL, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht, Haarlem/ s Gravenhage, 1927, p. 390. 83 Van HAMEL, op.cit. p. 389. 84 HR, 21-04- 1913, NJ 1913, 961. Puede consultarse la sentencia en C.F. Rter/ R.C.P. Haentjes, op.cit., pp. 23 y sigts.
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un pasaporte para un viaje a Rusia en favor de un joven conde, y en la carta, dolosamente faltando a la verdad, comunicaba que ste tena 21 aos, en lugar de 17 aos, con lo que hizo hacer al gobernador otorgar un pasaporte falso (delito previsto en el artculo 231 del Cdigo Penal neerlands). La cuestin era si el alcalde, aunque no autorizado (calificado) para extender un pasaporte y, con ello, para cometer el delito, poda, con todo, hacerlo cometer. El Hoge Raad respondi en su fallo afirmativamente. Concluye la doctrina dominante que la figura jurdica de hacer cometer se habra desnaturalizado, con respecto a la concepcin original, expresada en la Exposicin de Motivos, de suerte que tal figura tendra lugar toda vez que A logra dolosamente que B ejecute un hecho punible, por el cual B, debido a una u otra razn, no puede ser castigado85 1. 2.4.2. La aparicin del concepto de autor funcional en la doctrina penal holandesa. 1.2.4.2.1. Generalidades. La cuestin terminolgica. Diferencias con la teora del autor funcional en Roxin. Dos fuentes de autora mediata. Paralelamente al desarrollo dogmtico de la figura de hacer cometer (doen plegen), se produjo en los Pases Bajos una evolucin en la interpretacin del concepto mismo de cometer (plegen), que condujo a una ampliacin del significado de ste y a la aparicin de una nocin nueva y original, la de autor funcional, que refleja la aplicacin de criterios que responden tambin, aunque con otros antecedentes, al paradigma del autor detrs del autor. Como se ver, aquella nocin posibilit, finalmente, la consagracin legislativa en el Cdigo neerlands actual de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La denominacin autor funcional de la doctrina holandesa tiene muy pocos puntos de contacto (si es que tiene algunos, adems del nombre), con el modelo propuesto por ROXIN, en Alemania y que ha encontrado algn eco, tambin fuera de ese pas86.
Hazewinkel-SURINGA/REMMELINK, op.cit. p. 419. Con humor escribe F.A.J. Koopmans (Het materieel strafrecht, Groningen, 1997, p. 112), que, en la figura de hacer cometer hay una reparticin de papeles entre autor mediato y autor material: el uno es punible siempre que el otro no lo sea. 86 La teora de ROXIN, reconoce en el concepto de autor (Tter), los casos de dominio (individual) del hecho, a que nos hemos referido ms arriba: Adems del que verifica la accin tpica por s mismo, las diversas hiptesis de autora mediata , en que el que est detrs se sirve de un intermediario, al que, sea: 1) impone su voluntad ; 2) conduce y da forma a su actuacin, sin que ste se percate, aprovechando para ello el entero conocimiento de los hechos por parte de aqul; o 3) se le hace ejecutar el hecho, en que ste acta como instrumento, en razn de su fungibilidad en el marco de un aparato de poder, manejado por el que est detrs . Pero luego se ocupa ROXIN de una situacin distinta, en que ya se ha dejado el campo del dominio individual del hecho, para entrar en el del dominio conjunto del hecho (esto es, de la coautora (Mittterschaft). Este ltimo es el mbito en que se desenvuelve su doctrina acerca del dominio funcional. Roxin, op.cit. passim, sobre todo pp. 275 y sigts. Cf. asimismo, Hernndez Plasencia, op.cit.
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La doctrina holandesa sobre autora funcional no se refiere a los coautores (medeplegers), sino a la lnea divisoria entre el sujeto que comete (pleger) y el que hace cometer (doen pleger), y en el mbito del primero, da lugar a una extensin de la nocin de autor, propiamente tal, que no se identifica ya con el ejecutor, para abarcar asimismo alguna casustica de autor detrs del autor. En otros trminos, la nocin de autora mediata resulta, en el derecho neerlands, de dos fuentes: a) la figura del que hace cometer, formalmente prevista en la ley (doen pleger), cuyo alcance segn se ha visto se reduce a los casos en que el ejecutor, por una u otra razn, no es punible; y b) la nocin de autor funcional, cuyos alcances se explicarn en seguida, pero que se puede ya anticipar concierne a casos, especialmente en el derecho penal econmico en que se entiende que se comete un delito por un funcionario o un empresario, aunque el trabajo se ejecute propiamente por los subordinados que forman parte de la organizacin87. De esta suerte, la autora mediata, en el derecho neerlands, se construye a travs de ambas nociones: la de hacer cometer (doen plegen) y tambin a travs de una sugerente interpretacin, que es obra de la doctrina y de la jurisprudencia, de la voz cometer (plegen). Este ltimo concepto -segn se ha reconocido por algunos escritores- tiene semejanza con la idea de dominio del hecho y con la responsabilidad que deriva del propio papel que se desempea en una organizacin jerarquizada, que REMMELINK (citando a ROXIN) tambin ilustra con el criminal de escritorio en los crmenes de guerra y en los crmenes contra la humanidad88. 1.2.4.2.2. Autora funcional y posicin de garante. En 1936, el presidente de un club de ftbol (un conocido abogado de Dordrecht) fue condenado por una contravencin: haber hecho uso de un camino provincial, sin la requerida autorizacin competente, para tener un acceso ms fcil al campo de ftbol. Por supuesto, no era el presidente mismo quien haca uso del camino prohibido, sino los jvenes jugadores. El hecho de que el presidente del club estuviera enterado de una prctica que l poda hacer cesar, fue motivo para que los sentenciadores consideraran que l haba cometido la infraccin89. Se sucedieron numerosos fallos en que el destinatario
p. 42; YEZ, op.cit. pp. 59 y sigts. Vase un anlisis crtico de esta teora en Miguel DAZ y GARCA CONLLEDO, La autora en derecho penal, Barcelona, 1991, pp. 651 y sigts. 87 Hazewinkel-SURINGA/REMMELINK, op.cit. p. 420. 88 bidem, p. 421. 89 DFC-arrest, HR de 29.07. 1936, NJ 1937, 8. Otro caso en que el Hoge Raad traz la lnea divisoria entre hacer cometer y cometer (funcionalmente), tambin en los aos 30, fue el fallo en que desechando el recurso de casacin del director-gerente de una imprenta, condenado con arreglo al art. 419 del C.P. holands, que castiga al impresor de textos penalmente prohibidos, el alto tribunal resolvi que tambin el director de una sociedad annima impresora que hace que el personal subordinado imprima fsicamente los textos, es
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de la norma penal no poda considerarse el que ejecuta materialmente el hecho prohibido de imprimir, transportar, construir, vender, etc. (el que con sus manos mueve una palanca o conduce un camin), sino el que est detrs y es dominus causae, Tatherr, esto es, el que decide y controla enteramente la produccin del hecho delictivo, lo que no obsta a una eventual responsabilidad secundaria, a ttulo de complicidad, de las figuras generalmente intercambiables de los ejecutores fsicos. En tales casos el que est detrs no era estimado responsable de hacer cometer, sino de cometer funcionalmente. Con el concepto de autora funcional se rompi, en alguna medida, la interpretacin de la autora, inspirada -como todos los cdigos de su epoca- en criterios en que la accin estaba concebida de una manera puramente fsica. El cculo de autores potenciales fue determinado, segn fueran los tipos delictivos de la Parte Especial, abarcando as a personas que, aunque no haban intervenido fsicamente en su produccin, s realizaban el hecho tpico. En nota a un importante fallo, comenta RLING que con la complejidad de las actividades sociales reguladas por la ley (importar, exportar, construir, pagar salarios, fijar precios, etc.), generalmente son muchos los que estn comprometidos y actan en una relacin organizativa, en la cual cada vez ms a menudo las personas realizan acciones, no directamente, sino a travs de intermediarios... Cometer pasa a comprender as algunas conductas que antes se consideraban como hacer cometer, como instigar o como coejecutar 90. El concepto de cometer es, as, reorientado en base a una nueva realidad social y en base a la pregunta acerca de quin es el principal destinatario de la norma prohibitiva. En el marco de esa nueva realidad pueden los autores cometer delitos a travs de intermediarios y, con frecuencia, en el seno de una organizacin. En tal contexto, autor, en sentido propio, no es (o lo es raramente) el que maneja la pluma, la mquina de escribir o el ordenador, sino el que en el trfico comercial o empresarial cumple una determinada funcin, a la que est referida la accin tpica. El que a travs de diversas personas vende determinado artculo, es vendedor, aunque no haya tenido contacto alguno con los clientes. Un caso muy comentado91 (al que se refiere la antes citada nota de RLING) resuelto por el Hoge Raad, en 1954, concerna a una empresa, de un propietario nico, en que se cometieron infracciones a las disposiciones
impresor en el sentido de la ley. La importancia de este fallo es que, pese a considerar que a los trabajadores del establecimiento, en razn de su tarea subordinada, no se les puede formular un reproche por no haberse cerciorado si los textos eran de naturaleza prohibida, no imputa al director la figura legal de autora de hacer cometer, sino la de de cometer el delito (Tribune-arrest, HR, 13.03.1933. NJ 1933, 1385). 90 B.V.A. RLING, nota al llamado Ijzerdraad-arrest, HR, 22.02.54, NJ 1954, 348, en Rter/Haentjes, op.cit. pp. 193 y sigts. (199). 91 Het Ijzerdraad-arrest (fallo del alambre de hierro) , HR 23 de febrero de 1954, NJ 1954, 378.
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relativas a la exportacin de una partida de alambres de hierro. No haba sido el propietario de la empresa el que haba cometido fsicamente el hecho punible, sino el empleado encargado de las exportaciones. La accin ilcita consista en haber llenado formularios con datos falsos. Era el propietario de la empresa, en cuyo inters se haba actuado, autor del hecho? El Hoge Raad fij el criterio definitorio de la autora funcional: la conducta punible ( llenar el formulario con datos falsos) puede entenderse cometida por el inculpado, si ste estaba en posicin de poder decidir que tales acciones tuvieran o no lugar y tales acciones eran de aqullas que por l eran aceptadas o solan regularmente ser aceptadas. Poder para decidir que el hecho tenga o no lugar y notoriamente aceptarlo aparecen, pues, como criterios determinantes de la afirmacin de la autora funcional, los que, como puede apreciarse, poco difieren de los generalmente admitidos para atribuir la autora de la comisin por omisin: Si de acuerdo con su rol (posicin de garante) el sujeto tena el poder de impedir la realizacin del hecho y omiti impedirlo porque aceptaba que ese hecho determinado tuviera lugar (o regularmente aceptaba la ocurrencia de hechos semejantes) se le puede considerar autor detrs del autor del hecho punible92. En la medida en que se hace ms frecuente considerar que acciones fsicas, en determinadas condiciones, se pueden estimar asimismo como acciones de otro (el que est atrs) escriben DE JONG y KNIGGE se empezar a manejar la moderna autora funcional probablemente tambin fuera de la esfera empresarial . Se puede pensar en diversas organizaciones y en relaciones profesionales con estructura jerrquica: as, decidi el Hoge Raad que se poda atribuir a un mdico especialista haber funcionalmente cometido un homicidio, aunque las acciones fsicas que condujeron a la muerte hayan sido dispuestas por mdicos asistentes y/o enfermeras, por encargo suyo93. Tambin se puede pensar aaden estos escritores en las organizaciones criminales94. Es explicable que los criterios del fallo conocido como el caso del alambre de hierro (Ijzerdraad-arrest ) dieran lugar a una nueva pregunta, esta vez acerca de lo que acontecera si el que aparece como autor funcional fuera no ya una persona natural, sino una persona jurdica95.
Cf. Van BEMMELEN/Van VEEN (De Jong/Knigge), op.cit. p. 205. HR 29.05. 1990, NJ 1991, 217, citado por los autores mencionados, op.cit.loc.cit. 94 bidem, p. 206. 95 Vid. R.A. TORRINGA, De rechtpersoon als dader; strafbaar ledinggeven aan rechtspersonen, 2. edicin, Arnhem, 1988 p. 29 y sigts; E. M. de KONING-De JONG, Aansprakelijkheid en strafbaarheid van rechtspersonen, en Met Rech op de vlucht. Opstellen over (straf)recht aangeboden aan S.I. Politoff ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Arnhem, 1995, pp. 111 y sigts. (114).
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1.2.4.2.3. Los criterios de la autora funcional y la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho holands: Societas delinquere potest. El principio, a menudo consagrado en diversas legislaciones (entre ellas la nuestra, art. 39, inciso 2 del C.de P.P.) de que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales (societas delinquere non potest)96 est ciertamente vinculado, por diveras razones a las que luego se har alusin, a un concepto principalmente fsico de autora. El pragmatismo de los juristas holandeses los hizo rendirse a la evidencia de que, crecientemente, las personas actan a travs de organizaciones (a las que el derecho civil reconoce con frecuencia la calidad de persona). Apareca, adems, que a menudo las leyes configuraban delitos que exigan del autor una cierta calidad (el importador, el comerciante, el constructor, el editor, etc.) la que, en rigor, perteneca a la persona jurdica, dentro de la cual y por cuenta de la cual actuaban los individuos pertenecientes a ella. Aunque los escritores holandeses tendan a aceptar, sobre todo en la esfera empresarial, en los delitos societarios y, en general en la esfera econmica, la posibilidad de autora de la persona jurdica, se optaba por hacer responder penalmente a las personas naturales que haban intervenido en el hecho. El principio societas delinquere non potest estaba consagrado tambin en el Cdigo Penal neerlands (art. 51). La tendencia de la jurisprudencia holandesa fue, en un comienzo, hacer responsables al director o administrador por los hechos cometidos por la persona jurdica, aunque ya en un fallo de 1938 el tribunal supremo haca constar que la explotacin de autobuses sin permiso es un hecho que slo puede cometer el propietario de los mismos y si ste es una persona jurdica, sta no es punible. En cuanto al administrador slo puede ser considerado responsable si la ley expresamente as lo seala97. Fue slo en 1976 que, a travs de una modificacin del citado artculo 51 (los hechos punibles se pueden cometer por personas naturales o por personas jurdicas (inciso 1)), el legislador holands decidi introducir la responsabilidad penal de las personas jurdicas (societas delinquere potest), sin perjuicio de la eventual responsabilidad tambin de las personas naturales que hubieren intervenido en los hechos. Aunque las personas jurdicas aparecen como especialmente aptas para cometer delitos en la esfera econmica, el legislador holands estableci, en el citado artculo 51, la responsabilidad penal de las corporaciones en trminos
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Vid. Sergio POLITOFF, Derecho penal, t. 1, p. 214. HR, 21.02.1938, NJ 1938, 820..
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generales. Volveremos, ms adelante, sobre este asunto, as como sobre otros temas particulares concernientes a la manera como la doctrina construye la responsabilidad penal de las personas jurdicas (causalidad, culpabilidad, etc.). Por ahora, baste con sealar que los criterios de la autora funcional (como fueron descritos en el fallo sobre el alambre de erro (vid. supra 1.2.4.2.2.) han servido de base a la jurisprudencia y la doctrina penal en Holanda para imputar la condicin de autor detras del autor a la persona jurdica, que, teniendo la posicin de garante y el poder de evitar el resultado, acepta y estimula semejantes comportamientos, por medio de quienes desempean funciones directivas, creando un dolo o culpa fragmentario y repartido98 a travs de diversos niveles de la empresa, generalmente por nimo de lucro. 1.2.5. La autora mediata en el derecho penal espaol. Salvo la regulacin contenida en el Cdigo de 1928, de fugaz vigencia (cuyo artculo 46, 2 consideraba autores indirectos del hecho a: Los que, empleando coaccin, amenaza, abuso de autoridad o poder, fuercen a otro a ejecutarlo), la legislacin penal espaola vino slo a consagrar la autora mediata en el nuevo Cdigo, de 1995, en el inciso 1 del artculo 28: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Todava en el Cdigo de 1973, que conservaba lo que se llam las paredes maestras del Cdigo de 1848, se omita el concepto99. Si bien el asunto coyuntural de la accesoriedad estricta (mxima), que en Alemania puso de moda, en una poca, el tema de la autora mediata (vid. supra, 1.2.3.), a travs de supuestos en que el inductor y otros partcipes pudieran estimarse favorecidos por una ilgica impunidad, no se haba suscitado en Espaa donde la doctrina consideraba que con la limitacin de la accesoriedad se pueden construir muchos de estos supuestos a base de la induccin o del auxilio necesario100, la doctrina espaola vena reclamando insistentemente la definicin de la autora mediata en el C.P.101 Haba quienes aunque sealaban la conveniencia de introducir un texto expreso de castigo del autor mediato afirmaban que el asunto hoy doctrinariamente no presenta problemas102. Otros sostenan que aun en el mbito de la accesoriedad limitada quedaban hiptesis sin resolver como la actuacin a travs de un instrumento que se comporta atpicamente (p.ej.
Cf. TORRINGA, op.cit. p. 37. Ms que la reconstruccin dogmtica con arreglo al nuevo texto legal, nos interesa aqu la manera como la doctrina espaola se ocupaba del asunto en base a un Cdigo parecido al nuestro. 100 Rodrguez DEVESA/SERRANO GMEZ, op.cit. p. 800. 101 Ignacio SERRANO BUTRAGUEU, Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Granada, 1998, p. 434. 102 BUSTOS, op.cit. p. 286.
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autolesin por error) o conforme a Derecho (legtima defensa inducida) que, de no admitirse la autora mediata, deberan permanecer impunes103. La cuestin de si, con todo, quedaban lagunas de punibilidad por llenar era negada por algunos escritores, como ANTN ONECA, quien detallaba las diversas soluciones que ofreca la regulacin cerrada sobre la materia, en la ley espaola, que sin necesidad de acudir a una figura no prevista en ella ofreca frmulas de interpretacin para no quedar burlada la voluntad de la ley104. Tambin GIMBERNAT, tras referirse con gracia a la facilidad con que los tratadistas alemanes han dado por supuesta la autora mediata (que se acepta como lo ms natural del mundo) se ocup en un fino anlisis de la casustica, sealando las dificultades (cuya fundamentacin es a menudo casi insuperable) para proponer, paso a paso, una solucin con arreglo a la luz de las particularidades que ofreca hasta entonces la dogmtica espaola. Su conclusin es que hay muchos supuestos, en los delitos de resultado, en que es posible subsumir directamente la conducta del autor mediato en el tipo de la parte especial. Ello acontecera cuando (como ocurre con el verbo matar), la ley no ha reducido el mbito de la accin con formas concretas de produccin del resultado. GIMBERNAT ha destacado, adecuadamente, la notable semejanza que existe en las relaciones entre autora mediata-autora inmediata, por una parte, y entre impropios delitos de omisin y delitos de accin, por la otra105. En ambos casos explica hay una equiparacin y, en lo que respecta a la segunda de ellas, ya hemos visto que ciertas formas mediatas de comisin deben ser equiparadas a las inmediatas106. Concretizar qu supuestos son stos escribe es tarea de la parte especial107. En cambio, no admitiran autora mediata en su opinin, que difiere de la predominante en Alemania aqullos en que el tipo legal seala la clase de actividad requerida para producir el resultado (p. ej. herir, golpear o maltratar de obra), hiptesis para las cuales habra que recurrir a la imputacin a ttulo de induccin o, si se trata de figuras que exigen un elemento subjetivo (vgr. nimo de apropiacin o de lucro, ausente en el que por engao es inducido a tomar una cosa ajena por encargo del hombre de atrs), a la incriminacin a otro ttulo (como la estafa)108.
Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho penal espaol, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, sept-dic. 1969, t. XII, fasc. 3, pp. 461 y sigts. (465) Cf. asimismo Jos CEREZO MIR, Die Auseinandersetzung um den finalen Tterbegriff in der spanischen Strafrechtswissenschaft, en Festschrift fr Hans Welzel, Berln- Nueva York, 1974, pp.635-653 (639). 104 Jos ANTN ONECA, Derecho penal (2. edicin, anotada y corregida por Jos Juln Hernndez Guijarro y Luis Beneytez Merino), Madrid, 1986, pp. 469 y sigts. 105 Enrique GIMBERNAT ORDEIG,Gedanken zum Tterbegriff und zur Teilnahmelehre. Eine rechtsvergleichende Abhandlung auf der Grundlage des deutschen un des spanischen Strafrechts, en ZSTW, t. 80, 1968, pp. 915-943 (934). 106 bidem. 107 Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, Madrid, 1966, pp. 222 y sigts. (250). 108 bid, pp. 224-226. Cf. las soluciones propuestas por este escritor para los delitos especiales y los delitos de propia mano
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En los delitos especiales (p. ej. donde se exige la calidad de funcionario) o en los de propia mano (p. ej. los delicta carnis (incesto, etc.)) coincide la doctrina en que la autora mediata no es admisible (aunque s la responsabilidad como inductor o cooperador109). Ha sido discutida tambin, entre los escritores espaoles, la posibilidad de autora mediata con instrumento doloso, impugnada por algunos110 , aunque reconocida como admisible por otros, aun para casos de dominio superior del que est detrs sobre un ejecutor penalmente responsable111. La instrumentalizacin a travs de aparatos organizados de poder -que ha alcanzado reconocimiento como paradigma del autor detras del autor en importantes sectores de la doctrina en Alemania y Holanda (vid supra 1.2.3 y 1.2.4.2.) ha conseguido, sin embargo, escaso eco en Espaa (Hitler y algunos otros jerarcas nazis son inductores...Si la actividad de Eichmann se mantuvo dentro del marco de la llamada solucin final, su conducta, a pesar de la alta posicin que ocup en el aparato de exterminio, slo sera de complicidad en cada una de las muertes perpetradas 112). Sobre la base de que el dirigente del aparato podr tener, como mximo, un dominio negativo del hecho, un poder de interrupcin de la realizacin del delito, se llega a sostener por algunos juristas que los dirigentes de los aparatos organizados de poder, que operan con personas fungibles para cometer los delitos, se asimilan en mayor medida a la figura de la complicidad o cooperacin necesaria113. Puede apreciarse que esos puntos de vista difieren fundamentalmente de las ideas postuladas, especialmente por ROXIN, en Alemania, y sobre todo, de la novedosa doctrina holandesa de la autora funcional, la que reconoce, precisamente en ese dominio negativo del hecho el fundamento para reconocer al destinatario principal de la norma prohibitiva. Anticipando nuestro punto de vista, diremos que -a nuestro parecerno basta con reconocer la insuficiencias del derecho positivo, que se limita a regular los supuestos en que intervienen una o ms personas no organizadas para el crimen114, ni basta con afirmar que los artculos del Cdigo Penal relativos a la autora no estn pensados para el genocidio115. Los crmenes de los aparatos de terror de Estado y de la gran criminalidad maosa exigen,
El tema de la comunicabilidad o divisin del ttulo respecto de los partcipes no corresponde aqu. Vase p. ej. Sergio POLITOFF/ Francisco GRISOLA/ Juan BUSTOS, Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 2.edicin, Santiago, 1993, pp. 92 y sigts. 110 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op.cit. p. 469. 111 Cf. BUSTOS, op.cit. p. 287. 112 GIMBERNAT, op.cit. pp. 192/193. 113 HERNNDEZ PLASENCIA, op.cit. p., 276. 114 bid. p. 257. 115 GIMBERNAT, op.cit. p.189.
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ms bien, una revisin de los modelos tradicionales para encarar la autora y participacin. Por ello son atrayentes los esfuerzos por dar respuesta a la realidad criminolgica de las formas y niveles de la autora delictiva en nuestro tiempo, dentro de la dogmtica penal y de la poltica criminal, hechos separadamente, por destacados juristas alemanes y holandeses (que a estos ltimos los llev, no slo a una mejor comprensin de la criminalidad a travs de aparatos organizados y jerarquizados de poder, sino hasta a la ruptura del dogma societas delinquere non potest). 1.2.5.1. El tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y la responsabilidad por el hecho de otro en el derecho espaol. Cabe observar a este respecto que el Cdigo espaol (art. 31) a travs de una redaccin poco feliz (se ha llegado a hablar de un lapsus del legislador) ha incorporado un texto116 cercano a la regulacin por el hecho de otro del Cdigo alemn ( 14, II, 2.) que imputa responsabilidad personal al que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica o en nombre o representacin voluntaria de otro, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Se advierte por los comentaristas que el precepto, as concebido, puede conducir al riesgo de reinstaurar mecanismos que pueden vulnerar el principio de culpabilidad, rehabilitando la responsabilidad penal por hecho ajeno. Lo cierto a nuestro juicio es que, en el empeo por solventar los problemas de prueba y satisfacerse con hallar personas naturales (generalmente fungibles), supuesta o realmente cooperadores en el delito, la introduccin de disposiciones como la referida, lejos de ser realista y de levantar el velo para hallar a los responsables fsicos, deja en la impunidad muchas veces al autor detrs del autor, que es como admite una tendencia doctrinaria que gana creciente influencia, a la que adherimos la persona jurdica misma (vid. supra 1.2.3.1) .La doctrina en Espaa se ha manifestado mayoritariamente en contra de la hiptesis de establecer penas en contra de las personas jurdicas, en base a los conocidos argumentos tradicionales (falta de entendimiento y voluntad propias, ausencia de reprochabilidad subjetiva, riesgo de afectar a personas inocentes e inaplicabilidad de la prisin, la pena ms caracterstica del Derecho punitivo y, por ende, de sus efectos de prevencin, reeducacin y resocializacin slo concebibles en
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Ya se haba incorporado una disposicin parecida en 1973 (art.15 bis).
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seres humanos117). Menos reparos ha merecido la aplicacin de determinadas medidas de carcter administrativo, algunas de las cuales (disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin; clasura de la empresa; prohibicin o suspensin de actividades), se han consagrado, no en el Ttulo IV, del Libro I, sobre medidas de seguridad, sino en el Ttulo VI, sobre consecuencias accesorias de los delitos. Una opinin, claramente minoritaria en Espaa, representada entre otros por ZUGALDIA ESPINAR, ms abierta segn nos parece a la realidad y exigencias que plantean los abusos del poder econmico, admite, en cambio, el nuevo principio societas delinquere potest. Tales autores reconocen que lo que ahora se plantea es abrir decididamente las puertas a la sancin penal de las personas jurdicas118, lo que supone, entre otras cosas, dar la espalda a la primaca de la eticidad en la concepcin del delito, a la que corresponde el sentido clsico de una culpabilidad personal moral119. En la antes referida Recomendacin del Comit de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, se propuso la aplicacin de la responsabilidad y de sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infraccin, la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones as lo exijan. BACIGALUPO ha hecho constar que ello demuestra que en Europa existe un difundido consenso en relacin a la necesidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurodicas120. Como lo ha enseado la experiencia holandesa y se ha afirmado por TIEDEMANN, en Alemania, la responsabilidad de las personas jurdicas
Serrano BUTRAGUEO, op.cit. p. 459. En sentido parecido, entre otros, Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, op.cit.pp.391 y sigts.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, op.cit. p. 209; Jos CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte General 1, Madrid, 1976, pp. 312 y sigts. En favor de la aplicacin de medidas de seguridad, ANTN ONECA, op.cit. p. 177. A Francisco MUOZ CONDE, le parece bien que el actual Derecho Penal disponga de un arsenal de medios especficos de reaccin y control jurdicopenal de las personas jurdicas, pero reclama, para mantener la pureza del lenguaje jurdico y la coherencia con las premisas conceptuales de las que se parte, al menos, que se utilicen otros nombres o nomenclaturas distintas a las tradicionales penas o medidas de seguridad (Delincuencia econmica: estado de la cuestin y propuesta de reforma, en Hacia un derecho penal econmico europeo, pp. 265-283 (278) 118 Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO, Presentacin y elogio del Profesor Dr.h.c. (mult) Klaus Tiedemann, en Hacia un Derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 22. 119 Jos Miguel ZUGALDA ESPINAR, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (doce aos despus), en Hacia un Derecho penal econmico europeo cit. pp. 723 y sigts. (727). Un precursor de esta doctrina en Espaa se puede considerar Quintiliano Saldaa, Capacidad criminal de las personas sociales (Doctrina y Legislacin), Madrid, 1927. Cf. asimismo, Masaveu, La responsabilidad penal de las personas corporativas en la doctrina y en la legislacin, en Revista de Estudios Penales, II, 1945, pp. 50 y sigts. cit. p. Cerezo Mir, op.cit. p. 312. 120 Enrique BACIGALUPO ZAPATER, Informe sobre la responsabilidad penal y administrativa de las personas jurdicas en los pases de la Comunidad Econmica Europea, cit. p. Zugaldia Espinar, op.cit. p. 726.
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puede ser regulada normativamente, en base a la violacin del deber de vigilancia, que implica que staa travs de sus rganos o representantes, haya omitido las medidas necesarias para una conduccin ordenada, esto es, no delictiva de los negocios. Si se prescinde de la a menudo repetida, algo ingenua objecin, de que la pena reeduca y socializa a las personas, lo que slo se lograra con la prisin, y si se admite que los conceptos de acto y de culpabilidad pueden construirse, con otros paradigmas para las personas jurdicas, restara slo el riesgo de afectar a personas inocentes. Ello es inherente al costo social de las penas comunes (que con frecuencia alcanzan a los familiares inocentes del condenado), pero el legislador puede concebir (como lo demuestra la ley holandesa) formas flexibles de ejercitar la accin penal, a veces contra la persona jurdica misma, a veces slo contra administradores y ejecutivos, y todava, a veces contra unos y otros121. La tentativa de desprenderse del escrpulo, arraigado en la tradicin del apotegma societas delinquere non potest, y remplazar, por ende, para las personas jurdicas, las penas por sanciones del derecho administrativo, parece ofrecer escaso alivio, ya que diversas instancias y foros internacionales, as como la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, y la ms moderna doctrina, (para evitar la trampa de las etiquetas) coinciden en que, en la imposicin de sanciones del derecho administrativo penal, no es dable prescindir del principio de culpabilidad122. 2. EL AUTOR DETRS DEL AUTOR EN EL DERECHO CHILENO. 2.1. Generalidades. El autor mediato: categora imprescindible en la interpretacin de la ley penal chilena?. La doctrina nacional ha mostrado, con excepciones, escaso inters por la problemtica de la autora mediata 123. Como escribe CURY (en un estudio monogrfico que lleva el ttulo de este epgrafe), para una parte significativa de la doctrina nacional el concepto de autor mediato sigue siendo hasta ahora desestimable, ora porque todas las situaciones a que se refiere se se encuentran expresamente reguladas por la ley en el artculo 15 y, a causa de ello no generan problemas al intrprete nacional, ora porque se piensa que todas o casi todas deben ser tratadas como casos de induccin124 . En ello han influido probablemente diversos factores:
Cf. artculo 51 del C.P. neerlands. Cf. extensamente sobre el tema, A.R. HARTMANN, Het beginsel geen straf zonder schuld in het bestuursstrafrecht, en Recht op de vlucht. Opstellen over (straf)recht aangeboden aan S.I. Politoff ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Arnhem, 1995, pp. 65-86. 123 La figura del autor mediato se previ, con todo, expresamente, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1946 (art. 16, N 3). 124 Cury, op.cit. p. 47.
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A. La extensa nocin de induccin que los comisionados recogieron del Cdigo belga de 1867 y de la opinin de Pacheco. Segn el artculo 66 (4) del Cdigo belga, que en esta parte se tuvo en cuenta, junto al modelo espaol, por los miembros de la Comisin Redactora de nuestro Cdigo, se castiga como autor a toda persona que, mediante regalos, promesas, amenazas, abuso de autoridad o poder, maquinaciones o por cualquier otro articio culpable hubiere inducido directamente a un crimen o delito. DUPONT y FIJNAUT, en su comentario al Cdigo belga, observan que a estos autores se les denomina autores morales, porque son directamente responsables del delito, aunque no hayan cooperado directamente en la ejecucin125. Esa hiptesis es diversa de la simple complicidad moral, del artculo 67 (2), del mismo Cdigo, que castiga a toda persona que ha dado consejo en la comisin del crimen o delito. En la sesin 10, de 14 de mayo de 1870, de nuestra Comisin Redactora se lee: ...El seor Reyes hace indicacin para que se separen en dos distintos nmeros las ideas de fuerza e induccin que une en el nmero 2 de este artculo el C.E., y al efecto propone la siguiente redaccin: Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo; 3. Los que por dones, promesas, maquinaciones o articios culpables126, hubieren provocado o inducido directamente a la perpetracin del delito o falta. Despus de un largo debate y habiendo convenido unnimes todos los miembros presentes en que la palabra inducir del C.E. no poda tener otro sentido que el que explicaba el nm. 3 propuesto por el seor Reyes, tomado del inciso 4 del artculo 66 del C.B., qued aprobado el inciso en igual forma al del C.E. Se acord, no obstante, consignar en el acta que dicho significado era el que la Comisin daba a este inciso al consignarlo en nuestro Cdigo, para salvar las dificultades que en la prctica pudieran ocurrir127. Por otra parte, tambin PACHECO (cuya influencia en nuestros comentaristas es bien conocida), inclua en la idea de induccin, no slo el pacto y el consejo, sino tambin el precepto, el cual puede conducir al mismo punto adonde conducen la fuerza y el miedo, a la completa exencin del agente material, a la reasuncin de la responsabilidad toda sobre la cabeza del que lo ha dictado128. Es claro, pues, que el concepto de inducir del N 2 del artculo 15 fue introducido en nuestro Cdigo con criterios que suponan un alcance
Lieven DUPONT/ Cyrille FIJNAUT, The criminal Law of Belgium, en monografa de la Enciclopedia Kluwer de sistemas penales, Deventer/Boston, 1993, 233, p. 96. 126 Las cursivas puestas por m (S.P.). 127 Cf. Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de la Comisin Redactora, con un estudio preliminar por Manuel de RIVACOBA y RIVACOBA, Valparaso, 1974. 128 PACHECO, op.cit.t. I, p. 264. La cursiva ha sido puesta por m (S.P.).
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ms amplio que la sola situacin en que el instigado, convencido por el instigador, quiere dolosamente concretar el tipo, ya que las hiptesis del ejecutor engaado por las maquinaciones o artificios culpables del inductor o subordinado a la autoridad de ste, aparecan tambin abarcadas en ese concepto. Lo anterior explica que, cuando los escritores nacionales hicieron la exgesis de ese precepto incluyeran, algunos de ellos, en la nocin de induccin, no slo los casos en que ha existido plena libertad e intencin en el ejecutante, sino tambin hiptesis tales como la orden que un superior da un subordinado para que ejecute un delito, la disciplina...entre los hijos y pupilos respecto de los padres y curadores, el temor reverencial y la utilizacin de maquinaciones o artificios por parte del mandante129. LABATUT reproduce, sin formular objeciones, la nocin que hicieron constar los comisionados en la referida sesin 10130. Para ETCHEBERRY, si el ejecutor material es inimputable, l es el autor y el hombre de atrs es inductor131. Un interesante fallo de la Corte Suprema, de 1962, (en que manifiestamente se trata de un caso de autora mediata ) decidi que la orden implcita y permanente del propietario de un establecimiento comercial a sus dependientes, para que vendan mercaderas en que se abusa de marcas comerciales ajenas, constituye una instigacin directa a delinquir, que hace penalmente punible al inductor aun cuando no haya sido perseguida la responsabilidad de los instigados132. En suma, para un sector de la doctrina, la mayor parte de la casustica de la autora mediata quedara abarcada, sin ms, por la figura de induccin del artculo 15, N 2 comprensiva tanto de la instigacin en sentido estricto como en estos casos de autora mediata133. B) El concepto de fuerza comprensivo de la violencia moral. Aduca PACHECO con elocuencia, al referirse a la frmula de autora fuerzan o inducen, que el que materialmente, por violencia real, o por miedo grave...obliga a otro a la comisin de un acto punible, ese es, sin duda alguna, el verdadero autor de aquella obra, ese es el agente que ha
Vid. Alejandro FUENSALIDA, Concordancias y comentarios del Cdigo Penal chileno, Lima, 1883, pp. 138 y sigts. Cf. asimismo, Pedro Javier FERNNDEZ, Cdigo Penal de la Repblica de Chile explicado y concordado, Santiago, 1899, p. 127. 130 Gustavo LABATUT GLENA, Derecho Penal, t. I, 9 edicin actualizada por Julio Zenteno Vargas, Santiago, 1990, p. 198. En contra, Eduardo NOVOA MONREAL, Curso de Derecho penal chileno, Parte general, 2. edicin (reimpresin), Santiago, 1985, t. II, p. 222, para quien las maquinaciones y artificios culpables, aunque comprendidos en la nocin de induccin adoptada por los redactores (que no obliga al intrprete), constituye una forma de autora mediata que excede el concepto de induccin. 131 Alfredo ETCHEBERRY, Derecho Penal, 2. edicin, Santiago, 1976, II, p. 71. 132 C.S., 25 de septiembre de 1962, R.D.J., t. 59, secc.4, p. 198. Cf. Novoa, op.cit. II, p. 224. 133 Enrique CURY, Derecho Penal. Parte general, Santiago, 1985, t. II, p. 238. En el mismo sentido, Yez, op.cit. p. 62; Etcheberry, op.cit. loc. cit.
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de responder de ella. Y aada: El forzado, el amedrentado hasta aquel punto, no son ms que frgiles y miserables instrumentos de una inteligencia y de una voluntad ms poderosa... La cualidad de autor se traslada aqu justsimamente134. Aunque predomine en Espaa la nocin que la eximente de fuerza irresistible se refiere slo a la fuerza fsica (a diferencia de la tradicin jurdica chilena, que desde antiguo extiende tal concepto a la fuerza moral135), un gran nmero de escritores espaoles, al ocuparse de la voz fuerza..., como clase de autora, convienen en que se alude tanto a la vis absoluta como a la vis compulsiva136. En la literatura chilena no se discute que la voz fuerza (del artculo 15, N 2 del C.P.) comprende la coaccin. Segn LABATUT, existe autora mediata cuando se ha empleado la fuerza fsica o moral, situacin a que se refiere el art. 15 N 2; en el primer caso porque la calidad de autor se desplaza del forzado al que ejerci la fuerza,y, en el segundo, porque no es lo mismo imputar una accin que imputar un delito137. Diversas opiniones reducen el sentido de la voz fuerza exclusivamente, por la razn antes indicada (el argumento de la superfluidad), a la vis compulsiva (fuerza que intimida y no la que acta sobre el cuerpo del ejecutor)138, ya que esta ltima quedara comprendida en el N 1 del artculo 15139. C) El principio de accesoriedad limitada adoptado por el Cdigo Penal chileno. Buena parte de la discusin en torno a la autora mediata se suscit en Alemania, como se sabe, por la vigencia, durante largo tiempo, del rgimen llamdo de accesoriedad mxima en materia de participacin (vid. supra 1,2.3.). La doctrina nacional admite en forma nnime que nuestro Cdigo est inspirado en los criterios de la accesoriedad limitada, de manera que es bastante que el autor principal haya ejecutado una accin tpica y antijurdica (aunque sea inculpable), para la punibilidad de los inductores (instigadores) y dems que considera partcipes.
PACHECO, op.cit. t. I, p. 260. La cursiva ha sido puesta por m (S.P.). Cf. los antecedentes en POLITOFF, Derecho Penal, pp. 631 y sigts. 136 Vase una extensa enumeracin de los que piensan en tal sentido (Gmez de la Serna/Montalbn, Viada, Jimnez de Asa/Antn Oneca, Rodrguez Muoz, Muoz Conde, etc.) en DAZ y GARCA CONLLEDO, op.cit. pp. 722 y sigts. (nota 46). Tambin de los que sostienen la opinin contraria ( Ferrer Sama, Puig Pea, Cerezo Mir, Gmez Bentez, Rodrguez Devesa, etc.), op.cit. pp. 721-722 (nota 45). 137 LABATUT/ZENTENO, op.cit. pp. 197 y sigts. 138 Enrique CURY, Derecho Penal. Parte general. Santiago, 1985, II, p. 238. En el mismo sentido, Novoa, op.cit. pp. 283 y sigts.; Mario GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte general, t. II, Santiago, 1997, p. 309 (aunque este escritor piensa que todas las hiptesis de autora mediata, propuestas en el derecho comparado, pueden quedar comprendidas en el N 1 del art. 15). 139 Vase un detallado anlisis y un anlisis crtico de las principales posiciones de los escritores nacionales sobre este y otros asuntos concernientes a la autora, en Miguel SOTO, La nocin de autor en el Cdigo Penal chileno, en Gaceta Jurdica, a XI, 1986, N 68, pp. 13-53.
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Se aducen, entre otros argumentos, que los arts. 15 y 16 no se refieren a la participacin en un delito, sino a la participacin en un hecho. El artculo 15, N 2, considera autor al que fuerza a otro a ejecutarlo y la conducta del forzador es punible, aunque el ejecutor del hecho no haya obrado libremente y est por ello exento de pena. Aade ETCHEBBERRY todava la norma del artculo 72, que agrava la pena a los que, en la comisin del delito se han prevalido de menores de edad y el artculo 456 bis, que considera como circunstancia agravante en los delitos de hurto y robo la de actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn el N 1 del artculo 10140. Si de acuerdo con esa opinin dominante, tanto en el Cdigo espaol, modelo del nuestro, como en el Cdigo chileno, se consagra la accesoriedad limitada pareca absurdo extrapolar a nuestros sistemas una nocin que no les es indispensable y que suscita innumerables problemas141. Lo dicho no ha impedido, como se ver, que la doctrina, tambin entre nosotros, haya terminado por reconocer, con mayor o menor extensin, la validez del concepto de autora mediata. 2.2. Los grupos de casos de autora mediata. Cul es el sentido y utilidad para la dogmtica de la teora del autor detrs del autor? 2.2.1. Generalidades. Aunque a travs de los conceptos de fuerza e induccin y, hasta en algunos casos en el mbito del N 1 del artculo 15 relativo a la ejecucin directa, se pueda captar gran parte de la casustica tradicional de la autora mediata a que se hace referencia en la doctrina penal comparada, subsiste la pregunta de si las ideas de dominio del hecho y de autor detrs del autor proporcionan criterios para una ms coherente y fructuosa reconstruccin dogmtica de la responsabilidad penal en casos de pluralidad de intervinientes. Si bien no es el objeto de este trabajo hacerse cargo de todos los asuntos y casos posibles de autora mediata, sino que nos interesa concentrarnos particularmente en las hiptesis de autor detrs del autor (doloso), cuando exista un aparato con niveles de organizacin jerrquica, (lo que nos conducir a la pregunta acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas), es til hacer una referencia sinttica a los grupos de casos ms conocidos. El punto de partida debe ser siempre el tipo legal. De ese modo, la cuestin de los lmites dentro de los cuales resulta admisible una autora mediata se traduce en un problema de la parte especial, ya que el principio
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Alfredo Etcheberry, Participacin criminal, Santiago, 1988, pp. 13 y sigts. Cury, El concepto de autor mediato, p. 47.
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de legalidad obliga a mantenerse tambin aqu firmemente vinculado al correspondiente tipo de delito142. De lo que se trata, sealaba GIMBERNAT, al destacar la semejanza de la teora de la autora mediata con la de la comisin por omisin, es que muchas veces habr que hacer una equiparacin, la que, empero en lo que respecta a la autora mediata, debiera consistir en equiparar a las inmediatas ciertas formas mediatas de comisin (vid. supra 1.2.5), lo que no es siempre evidente. 2.2.2. El intermediario (instrumento) realiza una conducta objetivamente atpica. 2.2.2.1. Los casos de autolesin por el instrumento. Uno de los personajes de una notable pelcula francesa de la preguerra, La n du jour, es un viejo actor megalmano que se empea en sugestionar a una joven e ingenua admiradora con la imagen obsesiva de la belleza de la muerte por amor y conducirla as al suicidio. Como en nuestro Cdigo el suicidio no es un hecho tpico y tampoco (a diferencia de otras legislaciones143), se castiga la instigacin al suicidio como figura delictiva autnoma, aunque s el auxilio al suicidio (art.393), se puede suscitar la cuestin acerca de la encuadrabilidad del hecho. Hemos escrito antes que la casustica referida no constituira auxilio al suicidio, sino autora mediata de homicidio, no slo cuando hay utilizacin de una perturbacin psquica de la vctima, sino tambin en situaciones de subordinacin psicolgica por causas sentimentales144. El Cdigo Penal, segn se sabe, no restringe la forma de matar a determinados medios. Debe recordarse que una hiptesis de autora mediata de homicidio es punible tambin a ttulo de tentativa ; el auxilio al suicidio (como la instigacin al suicidio en otras legislaciones) exige, generalmente, como condicin objetiva de punibilidad, que la muerte haya tenido lugar. Cul haya de ser la intensidad del dominio del hecho por el que est detrs no puede contestarse sino en los casos particulares. La jurisprudencia alemana ha admitido hiptesis parecidas de autora mediata :T mueve a O, un ciego confiado a su cuidado, a cometer suicidio, pretextando que al terminar su vida terrena, proseguir su vida, esta vez plenamente feliz, en la estrella Sirius; F lleva a su marido a beber un veneno, convencindolo de su falso propsito de tambin darse la muerte145.
RODRGUEZ MOURULLO, op.cit. pp.476/477. As, p. ej. el Cdigo espaol (art. 143.1), el Cdigo italiano (art. 580), el Cdigo holands (art. 394), etc. No as el Cdigo alemn. 144 POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA, op.cit. p.241. 145 BGHSt 32, 38; y BGH JZ 1987, 474, respectivamente, citados por BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p. 627. Cf. asimismo SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, op.cit. antes del 25, 92, p. 418.
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La hiptesis en examen se extiende tambin a otros casos de autolesin, en que el sujeto que acta como instrumento es vctima del hombre que est detrs. 2.2.2.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a travs de una no calificada (extraneus) que acta dolosamente. Pertenece tambin a los casos en que falta la tipicidad en la conducta del ejecutor, el caso del instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una caracterstica especial del tipo legal, que s concurre en el hombre de atrs: p. ej. el funcionario pblico que hace llenar por un amigo, que no es funcionario, un registro pblico con datos falsos; o el funcionario que, para cometer cohecho, se sirve de un intermediario para recibir el dinero ( no nos detenemos acerca de la cuestin de si hay aqu un verdadero dominio del hecho por parte del funcionario o si se trata, en rigor, de la violacin de un deber, que slo pueda imputarse al funcionario146). El funcionario es, como sea, autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es partcipe147 (cmplice, considerado o no autor, en el sistema de nuestro Cdigo148). De igual manera, se debe considerar autor mediato (y no simple coautor), con arreglo al artculo 150 A de nuestro Cdigo Penal, al empleado pblico que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegtimos a una persona privada de libertad, aunque nuestra ley para este ltimo haya previsto una pena menor (art. 150 B). Como dira ROXIN, la ms atenuada penalidad del extrao corresponde slo a simples cuestiones de merecimientos de pena que, como sabemos, nada tienen que ver con la autora149 La situacin inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento calicado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrs slo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en l la caracterstica de autor exigida por el tipo legal150.
Vase sobre el asunto, ampliamente, Roxin, op.cit. pp. 360 y sigts. En el mismo sentido de la solucin propuesta en el texto, entre otros, Baumann/Weber/Mitsch, op.cit. p. 627; Bustos, op.cit. p. 286;Muoz Conde/Garca Arn, op.cit. p.388. 147 Los problemas acerca de la comunicabilidad o divisin del ttulo en los delitos especiales impropios (si el partcipe responde por un delito comn y no por el delito especial), exceden el objetivo de este trabajo. Vase, por todos Pearanda Ramos, op.cit passim; Bustos, op.cit. pp. 291 y sigts; Muoz Conde/Garca Arn, op.cit. pp. 397 y sigts; Gimbernat, op.cit. pp. 228 y sigts. Por razones propias de la dogmtica alemana, se pronuncia Roxin por la comunicabilidad (op.cit. p. 363). 148 En el mismo sentido, Cury, El concepto..., p. 51. 149 Roxin, op.cit. p. 363. 150 En contra, especialmente, Paul Piolet (Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre, en ZStW, t.69, 1957, pp. 14-42 (37)), para quien tambin el extraneus puede ser autor mediato.
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2.2.2.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo. El caso paradigmtico de esta hiptesis es la ausencia del animus rem sibi habendi en el ejecutor material del hurto: El dueo de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por uno de sus empleados. Aunque el ejecutor est plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sutrae por encargo de su patrn (y de ah que sea un instrumento doloso de ste), no realiza el tipo legal por faltar en l el nimo de apropiacin. El propietario del predio es autor mediato. El ejecutor inmediato se halla, como en la hiptesis del pargrafo anterior en la situacin de un partcipe, ya que el mayor peso del hombre que est atrs (y que lo hace dominar el hecho de la desposesin de la vctima) reside en el propsito de apropiarse perseguido por ste, que est ausente en el ejecutor (punible, con todo salvo alguna eventual causal de inexigibilidad de otra conducta en razn de su dolo)151. 2.2.3. El intermediario (instrumento) realiza una conducta ajustada a derecho. Tambin es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que acta lcitamente: P. se las arregla, aprovechando su influencia, para que A, actuando como su instrumento (un menor de edad o un enajenado mental) lleve a cabo una agresin contra B, en el curso de la cual, como P. ha previsto, B frente al enfurecido A se encuentre en una situacin que lo obligue a defenderse legtimamente y a lesionar a su agresor. En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A. Tanto A como B, el agresor y el agredido, han actuado como instrumentos. La conducta de B est justificada. Distinta es la hiptesis en que A, plenamente imputable, haya sido informado falsamente por P que A lo ha difamado, ya que, en tal caso, el error en la motivacin de B no es suficiente para convertir a P en autor mediato152. La doctrina de algunos fallos de la jurisprudencia alemana ha resuelto asimismo algunos casos de decisiones legtimas de un tribunal o de otra autoridad (sentencias condenatorias, en materia civil o penal, rdenes de detencin, etc.) que tienen su base en medios de prueba o datos falsos suministrados por el autor mediato y en que la autoridad engaada es utilizada como instrumento para una estafa o una privacin de libertad153. As, se ha fallado que el logro de la detencin de un inocente, moviendo a error a la
Sobre sta (aunque controvertida) opinin dominante, en la doctrina comparada, vase p. ej. SCHNKE/ SCHRDER (Cramer), op.cit. 77, p. 413; MUOZ CONDE/GARCA ARN, op.cit. p. 388. 152 SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, op.cit. 25, 28, p. 433. 153 bidem, 25, 27, p. 433.
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autoridad, constituye detencin ilegal; y que quien en un juicio civil, mediante falsas apariencias y presentaciones, intenta que el juez resuelva en contra del otro litigante comete una estafa procesal en grado de tentativa154. El juez que, en razn de medios de prueba falsos, es engaado y llevado a imponer una pena privativa de libertad a un inocente no acta ilcitamente; el hombre de atrs, en cambio, que utiliz al juez de buena fe es autor mediato155. Tambin en la doctrina espaola y entre nosotros se ha sostenido la posibilidad de cometer un delito utilizando como medio (autora mediata) a una persona que acta lcitamente. Tal es la llamada estafa procesal, en que el engaado es el juez y el perjudicado la parte contraria o un tercero156. 2.2.4. El intermediario (instrumento) acta sin dolo. Se trata de la hiptesis clsica de autora mediata, en que el intermediario acta antijurdicamente, pero sin dolo: R es demasiado pequeo para sustraer con facilidad el abrigo ajeno, por lo que pide a T, un tercero de buena fe, que le alcance el abrigo, lo que ste hace. T no slo acta sin nimo de apropiacin, sino adems sin dolo (por error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa157 R es el autor mediato y el amable T, utilizado como instrumento, sirve a aqul como una larga mano. Otro tanto acontece en el ejemplo del mdico que dolosamente hace que la enfermera de buena fe inyecte al paciente una dosis mortal de morfina, hacindola creer que se trata de un medicamento inofensivo158. El mdico es autor mediato del homicidio o lesiones. 2.2.5. El intermediario (instrumento) est amparado por una causal de exculpacin. Otra hiptesis reconocida desde antiguo: el instrumento acta antijurdicamente y con dolo, pero su culpabilidad aparece excluida por la presencia de una causal de exculpacin, sea ella la ausencia de capacidad para ser culpable (inimputabilidad :minora de edad, enajenacin mental) o la inexigibilidad de otra conducta (miedo insuperable o fuerza moral irresistible (artculo 10, n 9 del C.P.), producida a travs de la coaccin del autor mediato. Tambin corresponde aqu el error de prohibicin del intermediario de buena fe, inducido por el hombre de atrs o de que ste se aprovecha : cuando el subordinado cometi un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber
Cf. JESCHECK, op.cit. p. 608. BGH, 3, 4, cit. p. WELZEL, op.cit. p. 94. 156 Francisco GRISOLA, La estafa procesal en el derecho penal chileno, en Revista chilena de Derecho, vol 24, N 3, 1997, pp. 418-422 (418). Cf. Jos CEREZO MIR, Estafa procesal en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , 1966, pp. 179 y sigts. 157 Cf. p. todos BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p 628. 158 Cf. por todos, CURY, El concepto..., p. 48.
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estado en condiciones de percatarse de ella, su actuar es inculpable, pero el superior que dio las rdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato159. 2.2.6. El intermediario (instrumento) realiza un hecho que rene todos los elementos del delito. A) El error sobre el sentido de la accin; B) El manejo del intermediario a travs de un aparato organizativo. En la casustica examinada hasta ahora el ejecutor/instrumento aparece en una posicin caracterizada porque falta algo a su accin para ser autor en el sentido del respectivo tipo legal, lo que determina que est exento de pena o que se le deba estimar slo un partcipe (aunque, en nuestro sistema legal, el carcter secundario de la funcin de ste, cuando sea punible, no influya siempre sobre el nivel de su penalidad, cada vez que se le considere autor). Ms interesante es el caso en que en forma ms estricta debiera hablarse de autor detrs del autor, es decir, cuando la conducta del hombre que est delante , esto es, del autor inmediato, cumple todas las exigencia del tipo delictivo, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Ello puede suceder, fundamentalmente en dos casos: A) Si detrs hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la accin; o bien, B) Si el ejecutor acta en el seno de un aparato organizativo, en que las rdenes se suceden jerrquicamente hacia los autores inmediatos, desde los hombres que estn detrs, los llamados delincuente de escritorio. Esta segunda hiptesis es de mucho mayor significacin y alcance terico y prctico. A) El error sobre el sentido de la accin en el instrumento doloso: el caso DOHNA. CURY hace referencia a una hiptesis, algo truculenta pero instructiva, propuesta originalmente por el conde ZU DOHNA y que ha provocado no pocas discusiones en la doctrina160: A se entera de un atentado preparado para matarlo, por haber traicionado a la organizacin de que formaba parte. La decisin de eliminarlo se ha tomado
JESCHECK, op.cit. p. 609. Afirma un sector de la doctrina que esta ltima hiptesis de autora mediata es tambin admisible cuando el error del instrumento era evitable, ya que la existencia de responsabilidad (aunque disminuida) del ejecutor crdulo, no obsta al dominio del hecho por el que est detrs. Se cita un caso famoso de la jurisprudencia (Katzenknig, BGHSt 35, 347), en que el hombre de atrs convenci a un sujeto ignorante y crdulo que deba dar muerte a un vecino que representaba el mal y amenazaba al mundo. La vctima sobrevivi al atentado con arma cortante. El error evitable del ejecutor le significa slo una atenuacin de su responsabilidad penal propia por el homicidio frustrado; pero el hombre de atrs es autor mediato y no mero inductor (Cf. Baumann/Weber/Mitsch, op.cit. p. 630; Schnke/Schrder/Cramer, op.cit.25, 38, p. 434) Una opinin contraria sostiene Jescheck, op.cit.loc.cit. 160 Enrique CURY, Derecho Penal. Parte General, t.II, Santiago, 1992, p. 237. Cf. tambin, MAURACH/ GSSEL/ZIPF, op.cit. p. 238; BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p. 631; STRATENWERTH, op.cit., 783, p. 240.
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a instancias de B, quien ha hecho la denuncia a la organizacin. sta, que ha acogido la idea, ha confiado la misin a C, un asesino alquilado, informndole de un lugar solitario, donde A suele pasear por las tardes, y la hora aproximada en que puede hallar a su vctima. B no conoce a C, ni los detalles del plan de ste, de todo lo cual, en cambio, est enterado A. ste hace llegar a B un telegrama aparentemente suscrito por E, una mujer por la que B est sentimentalmente interesado, citndolo al lugar usualmente concurrido por A. B acude a la cita y C, que aguarda la llegada de A, dispara sobre B, suponindolo A, y le da muerte. La cuestin planteada que CURY considera a lo menos dudosa es resuelta por un sector de la doctrina, con la que coincidimos, como un caso de autora mediata. Es claro que el error in persona en que incurri C no le quita la calidad de autor inmediato del homicidio (art. 1, inciso 3, de nuestro Cdigo Penal), ya que, el legislador ha pensado con razn que cada vida es igual en valor a otra, por lo que basta que el hechor ha reconocido en su vctima a una persona, pero el asunto de la autora mediata de C no tiene que ver con eso, sino con lo que ROXIN llama la relevancia del sentido concreto de la accin para el dominio del hecho161. En efecto, si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos preguntamos de quin es la obra voluntaria, slo aparece A como quien ha dado forma a ese resultado162. Por razones diferentes (la teora subjetiva de la autora), se concluye tambin por BAUMANN/ WEBER/ MISTCH, que existe en el caso DOHNA autora mediata, ya que no puede negarse en A, quien tiene una visin de conjunto sobre el curso de los acontecimientos e incorpora a la vctima en el conjunto de condiciones para lograr el resultado, la voluntad de dominar el hecho163. Lo interesante del caso referido es que consiste en una hiptesis en que, si bien nada falta en el ejecutor, en el plano de las exigencias para constituir un delito, es el autor detrs del autor quien domina el hecho y es ste, por ende, el autor mediato. B) La direccin del intermediario (instrumento doloso) a travs de un aparato organizativo de poder. La instrumentalizacin del ejecutor doloso a travs de un aparato organizativo de poder es un tema que impuso la realidad a la dogmtica penal. Diversos juicios en Alemania acerca de los crmenes contra la humanidad cometido en la poca nazi164 y, particularmente, el proceso EICHMANN, en
ROXIN, op.cit. p. 214. bidem, p. 215. 163 BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. 29, 144, p. 631. 164 Cf. Sergio POLITOFF, La justicia al servicio de la verdad histrica. Escolios acerca de la tesis doctoral de Dick de Mildt, In the name of the People. Perpetrators of Genocide in the Reflection of their Post- War prosecution in West Germany. The Euthanasia and Aktion Reinhard trial Cases, La Haya, 1996, en Ius et Praxis. Derecho en la Regin. Universidad de Talca. Ao 3, N 2, 1997, pp.283-292.
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Jerusaln (1961-1962165), pero tambin, en un contexto distinto el proceso STASCHYNSKI, en la RFA166, condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar como autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que, desde atrs organizaban (los crmenes) y daban las rdenes167. Una gran recepcin alcanz en la literatura alemana el fallo del tribunal de Jerusaln en el sentido de que, contra lo que suele acontecer en delitos comunes, en la clase de crmenes que de aqu se trata, masivos no slo desde el punto de las vctimas sino tambin de los victimarios, la medida de la responsabilidad no disminuye, sino crece, con la mayor distancia del lugar de los hechos168. ROXIN seala, tras un anlisis del caso EICHMANN y de otros semejantes, la existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coaccin y el error), a saber la que tiene lugar a travs de un aparato organizativo de poder. El criterio definitorio del dominio del hecho reside aqu en el carcter recprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad. Ellos seran ruedecillas en el funcionamiento del aparato, sin que importe la persona individual del ejecutor169. Si uno se pregunta seala ese escritor si en el exterminio de los judos fueron las competentes instancias de autoridad, o en el caso del agente STACHYNSKI los servicios secretos extranjeros que encargaban los asesinatos los que tenan el dominio del hecho, es notorio que tal dominio situado en esas instancias de poder no derivaba de error o coaccin sobre los ejecutores y que es intil tratar de resolver semejantes casos, con ayuda de las tradicionales categoras (de autora y participacin)170. El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha forma de dominio del hecho, consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha usado como factor de causalidad ciega), aunque son autores plenamente libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que estn detrs. Desde el punto de observacin de stos anota ROXIN los ejecutores inmediatos no representan sino figuras annimas e intercambiables. Es cierto que stos tienen pleno dominio de sus propias acciones (y en tal sentido no son meros partcipes), pero en cuanto ruedecillas remplazables en cada instante para la actividad del aparato de poder, son los hombres que estn detrs quienes quedan situados en el centro del acontecimiento171. Aunque, como regla, en esta clase de crmenes (como sucedi en el caso
Vid. especialmente: ROXIN, op.cit. pp. 246 y sigts. Relativo a un agente secreto que asesinaba por encargo, con una pistola envenada, a exiliados polticos (Vid. Roxin, op.cit. p. 105, nota 52).Vid. tambin SCHRDER, op.cit. p. 168. Cf. BGH, 18, 87. 167 SCHRDER, op.cit. p. 167. 168 bidem, p. 167. 169 ROXIN, op.cit. pp. 242 y sigts. 170 bidem. 171 bidem, p. 245.
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EICHMANN), la masividad de los delitos se refiere no slo a la cantidad de vctimas sino tambin a la de los hechores, destaca ROXIN con razn que ello, aunque significativo, no es siempre indispensable para que opere el dominio del hecho por el aparato de poder. Bastaba, en efecto, una llamada telefnica con una orden del Fhrer a un comando cualquiera de ejecucin para que un hecho criminal determinado tuviera lugar (hiptesis en que intervienen pocos hechores) y el nmero de las vctimas pueden ser, en ocasiones, pocas y hasta una o dos personas (como sucedi con el asesinato de ORLANDO LETELIER y su acompaante, en Washington, y del general PRATS y su esposa, en Buenos Aires, realizados ambos por un aparato organizativo). Con prdidas y mermas (de ejecutores) hay siempre que contar en tales organizaciones aade el citado autor sin que el mecanismo del aparato de poder resulte por ello seriamente afectado. Si uno falla, entra otro en su lugar y justamente esa circunstancia hace del que interviene en cada hecho singular, a pesar del dominio de su propia accin, instrumento a la vez del hombre que est detrs172. Como SERVATIUS el abogado de EICHMANN hiciera presente en el juicio, su cliente no se hallaba ni en la cspide ni al final de la cadena de autores sino al medio de esa cadena (nunca estuve detrs de las alambradas de los campos de exterminio, ni tuve que ver con las operaciones de gaseamiento, arguy entonces el acusado, mostrndose como un burcrata que no haca sino recibir rdenes y repetirlas, a su vez, a quienes le estaban subordinados). Ello no impide que se le caracterice, adecuadamente, como autor detrs del autor. Al decir de ROXIN, el que ha sido colocado, dentro de un aparato organizativo, en alguna posicin que le permite, en razn del dominio de voluntades que de que est investido, dar rdenes a quienes le estn subordinados, es autor mediato, si utiliza esas facultades para que hacer que se pongan en ejecucin acciones punibles173. Por supuesto, esta construccin de la autora mediata (autores de escritorio) no se reduce a crmenes de origen estatal, ya que puede tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones maosas, cuyo claro requisito ha de ser como seala STRATENWERTH que la organizacin tenga a su disposicin una reserva suficientemente grande de personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente individual no sera reemplazable. Por otra parte agrega el que obra por detrs dentro de la organizacin debe tener un poder considerable para ordenar y no ser slo un simple emisario pues, de otro modo, carecer de dominio sobre el suceso174.
Ibid. p. 248. Ibid.,p. 248. 174 STRATENWERTH, op.cit. p. 243.
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La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en torno al trco de estupefacientes, se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de autores detras de los autores. Las colosales sumas comprometidas en el producido de la actividad ilcita, comienzan a circular desde las nfimas y dispersas ruedecillas fungibles del comercio de las drogas en el barrio o poblacin (ms all del cual no llega generalmente la represin penal), hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero en que los autores de escritorio invierten los beneficios en bancos, carteles e instituciones financieras transnacionales, y a los cuales el sistema penal, a pesar de los esfuerzos de la colaboracin jurdica y policial internacional, alcanza raramente175. Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces disidentes176) un importante eco y apoyo en la doctrina alemana177. Escaso inters han suscitado, en cambio, en Espaa, donde se las ha seguido raramente o se las ha ignorado178. Entre nosotros, slo CURY se ha ocupado del asunto y, siguiendo a GIMBERNAT, desestima la autora mediata y se pronuncia por la tesis de la instigacin, argumentando que la omnipotencia para obtener un realizador del hecho tpico no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento179. Por mi parte, he defendido en estrados, para un caso semejante, la tesis del autor detrs del autor180. 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. PUEDE EL ESTIGMA DE LA PENA ALCANZAR EL CUERPO DE LAS CORPORACIONES Y EL REPROCHE DE LA CULPABILIDAD ALCANZAR SU ALMA? CONDUCTA Y CULPABILIDAD DE LOS
Vis. Sergio POLITOFF/Jean PIERRE MATUS (coordinadores), Tratamiento penal del trco ilcito de estupefacientes. Estudios de dogmtica y jurisprudencia, Santiago, 1998, passim. 176 As, JAKOBS, op.cit.21, 103, p. 649 (induccin o coautora); JESCHECK, op.cit. p. 611 (slo cuando los los propios ejecutores no puedan ser considerados como autores plenamente responsables); BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. 29, 146, pp. 631/632 ( desde el punto de vista de la teora subjetiva (animus auctoris) :coautora). 177 Cf., entre otros, SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, op.cit. 25, 25, p. 432; WESSELS, op.cit. p. 100; STRATENWERTH, op.cit.791/792, pp. 242/243; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op.cit. 48,II, 64, p. 238; TRNDLE, op.cit. 25, 3, pp.180/181. 178 Las principales objeciones provinen de Gimbernat, quien especula sobre supuestos sentimientos de culpabilidad nacional que habran dado origen a la entera teora y opta -ya se ha dicho antes- por la instigacin (op.cit. pp. 181 y sigts). Una enumeracin de las opiniones acerca de la citada doctrina de Roxin pueden hallarse en HERNNDEZ PLASENCIA, op.cit. pp. 257 y sigts., aunque este escritor concluye que la gran mayora de nuestra doctrina no se pronuncia ni a favor ni en contra de esta construccin (op.cit. p. 264, nota 498). Vase tambin DAZ y GARCA CONLLEDO, op.cit. p. 647. 179 Cury, op.cit.II, p. 237. 180 Sergio POLITOFF/Jorge MERA, El caso Schneider, Santiago, 1972, passim.
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ENTES COLECTIVOS. DOLO Y CULPA. EL RGIMEN LEGAL CHILENO Y LAS PERSPECTIVAS DE LEGE FERENDA. 3.1. Generalidades. Un derecho penal aplicable a las personas jurdicas? Las modernas compaas no deben verse como un simple conglomerado de individuos. Como escribe el escritor ingls CLARKSON, profesor en Oxford, la mayora de las decisiones que se adoptan en las corporaciones, su poltica y conducta depende de estructuras organizativas y lneas de autoridad dentro de la corporacin181. Desde ese punto de vista, es adecuado preguntarse si los criterios acerca del autor detrs del autor son aplicables al caso en que el que est detrs del autor inmediato individual es una persona jurdica. El concepto de autor funcional , al que ha dado un desarrollo interesante la doctrina holandesa (vid. supra 1.2.4.2.3.) destaca el hecho de que el que imprime, el que fabrica, el que construye, el que distribuye, etc. no es, por lo general, el obrero que mueve las palancas de la impresora, trabaja en el torno, mezcla el cemento con la arena o lleva los paquetes de la empresa a sus destinatarios. Las normas prohibitivas se dirigen, en general o fundamentalmente, a aquel que est detrs, que tiene el dominio de las operaciones y por cuya cuenta e inters se acta por los ejecutores materiales. Antes hicimos referencia a un fallo significativo de nuestra Corte Suprema (supra, 2.1.B), pronunciado en 1962, en un caso en que el recurrente haba argumentado que no poda hacerse responder como inductor al propietario de una empresa, acusado de la venta de productos farmacuticos, utilizando fraudulentamente marcas registradas, si no se determinaba y enjuiciaba al empleado autor material de la venta. Sostuvieron los sentenciadores que el propietario de la empresa comercial (droguera), al emitir y distribuir impresos de propaganda de productos con nombres de marcas registradas, y al mantener en su droguera una existencia de esos productos con la marca registrada su propsito era el de vender tales productos y como la venta habra de hacerse necesariamente por los empleados a cargo de la respectiva seccin del negocio, esos hechos significan en la prctica una orden implcita y permanente para que procedieran a su expendio en las condiciones anotadas, por lo que su conducta quedaba encuadrada en la hiptesis de induccin del artculo 15 del Cdigo Penal en su nmero 2. A ello no obstaba la circunstancia de que no se haya perseguido la posible culpabilidad del empleado ejecutor material del hecho punible (considerandos 12 y 13)182. Aunque el fallo caracteriza la conducta del empresario como la de un inductor, parece claro que los sentenciadores tenan en mente una visin
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Clarkson, op.cit. p. 568. C.S. 25 de septiembre de 1962, R.D.J. t.39, 2. parte. secc.4, p. 198.
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semejante a la del autor funcional, esto es, la de un verdadero autor mediato cuyos ejecutores, segn el grado de su conocimiento de los hechos, de su significacin y de su libertad de determinacin, pudieran o no ser responsables como partcipes. La pregunta siguiente concierne a la hiptesis de que ese empresario que cometa fraude respecto de las marcas de sus productos hubiera sido una persona jurdica. Debiera ser la solucin, para el derecho penal, la de optar por una responsabilidad por otro o delegada o, resueltamente por la autora mediata de la persona jurdica? Al impugnar la responsabilidad por otro (vicarious liability) observa CLARKSON, con razn, que si es la compaa la culpable, entonces es la compaa la que merece la persecucin y el castigo. Aade: si se trata de individuos, nadie podra argir seriamente que otra persona que el culpable, debiera ser perseguido, por razones indirectas. Por supuesto dice si se hallan individuos merecedores de reproche, stos pueden ser perseguidos adicionalmente. Por el contrario, la persecucin nicamente de tales individuos pudiera ser carente de sentido (pointless) e inapropiada, ya que ignora las presiones corporativas que puedan ser colocadas sobre ellos por la estructura de la corporacin. Bien se puede instar para que sea (por ejemplo) el vicepresidente de la compaa el que vaya como responsable a la crcel, pero las prcticas institucionales y presiones van a continuar despus del sacrificio183. Se ha visto antes que el Cdigo Penal holands opt, sin ambages, por admitir el principio societas delinquere potest, al establecer, en 1976, en su artculo 51184 que los hechos punibles se pueden cometer por personas naturales y por personas jurdicas. La pregunta acerca de si el hecho se ha cometido por la persona jurdica se responde en Holanda con el criterio llamado del contexto social. Por ejemplo escribe DE DOELDER, profesor en Rotterdam cuando se compra algo en un comercio, no se compra la cosa al vendedor privado de la tienda, sino que, considerado el acto en el contexto social, es de la persona jurdica misma que se adquiere el artculo (por ejemplo, del gran almacn)185. Tambin se reconoce la responsabilidad penal de las personas morales, entre otros, en el Cdigo francs (arts. 131-37 y sigts.) y en el Cdigo noruego
Clarkson, op.cit.loc.cit. Esta modificacin del primitivo artculo 51, que consagraba el principio contrario y haca responsables a las personas naturales intervinientes, haba sido precedido antes por una disposicin en una Ley sobre delitos econmicos (WED), de 1951), que, como se hizo constar en la Exposicin de Motivos de la modificacin del Cdigo, no haca sino generalizar una construccin existente en otras leyes (Cf. De Koning-De Jong, op.cit. p. 113). 185 Hans de DOELDER, La punibilidad de las personas jurdicas en Holanda, en Hacia un derecho econmico europeo, pp.497-499 (498).
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(art. 48, a) y b)). La responsabilidad penal de las corporaciones es admitida asimismo en el derecho ingls y norteamericano186. En otros pases, se abre paso, poco a poco, una visin realista (ya anticipada en Alemania, por juristas liberales como VON LISZT, MAX ERNST MEYER y BAUMANN (vid. supra 1.2.3.1.)), que sostiene que ya no importa (o importa menos) la persona a quien en la empresa corresponde la accin socialmente nociva, porque la mala voluntad de esta persona que es plenamente fungible, no es lo decisivo como crea la criminologa tradicional sino la actitud criminal colectiva, es decir, el espritu de grupo establecido en una colectividad de personas y, por tanto, tambin en una empresa econmica, por una pluralidad de procesos de aprendizaje, en cuanto fuente de una conducta uniforme lesiva de bienes jurdicos por parte de los miembros del grupo187. En otras palabras postula SCHNEMANN al lado del paradigma del hombre daino, para el cual se ha concebido el Derecho penal individual, la sociedad industrial moderna requiere un tratamiento penal para la criminalidad de las empresas, esto es, regulaciones de un Derecho penal colectivo, respecto del cual algunas criterios tradicionales del Derecho penal individual que parecan axiomticos (a partir del apotegma societas delinquere non potest) se han vuelto prepsteros. Concluye ese escritor, profesor en Munich, que, si la ciencia penal en Alemania jug un papel destacado en el mbito del Derecho penal individual, no debera dormirse frente a esta evolucin, para no despertarse repentinamente, cual provincia188. 3.2. Golpear el cuerpo de la corporacin y hacer reproches a su alma? Fines de la pena y sancin penal a las personas jurdicas. El sistema de las sanciones aplicables, penas o medidas -arguye MUOZ CONDE-, descansa en unos presupuestos psicolgicos individuales, culpabilidadpeligrosidad, en funcin de los cuales se asigna al sistema de sanciones unas finalidades de prevencin general o especial que difcilmente pueden lograrse en el mbito de las personas jurdicas189. Se ha argumentado tambin, con resignado escepticismo, que slo se puede alcanzar un efecto preventivo de una compaa si los costos esperados exceden a las ganancias190. Aun si se prescinde de la incertidumbre acerca de la efectividad preventiva de las penas, no debiera merecer dudas que, si es a la compaa a la que
Cf. CLARKSON, op.cit. passim; extensamente, sobre el tema, N. JRG, Strafbare rechtspersonen en Amerika, Arnhem, 1990. 187 Bernd SCHNEMANN, La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea, en Hacia un derecho penal econmico europeo, pp. 565- 600 (571-572). 188 Ibdem, p. 600. 189 MUOZ CONDE, Delincuencia econmica, p. 278. 190 COFFEE, No Soul to Damn: No Body to Kick : An Unscandalized Inquire into the Problem of Corporate Punishment (1981) 79 Michigan L Rev 386 (389), cit. por CLARKSON, op.cit. p. 562.
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debe reprocharse un hecho daoso, es la compaa la mercedora del estigma y vergenza asociados a la publicidad adversa que va unida a la condena criminal191. Hacer responder al encargado de un taller o a los obreros por graves atentados contra el medio ambiente o al agente de la filial de una gran empresa bancaria o a algn cajero como nicos responsables de operaciones de lavado de dinero es no slo injusto, sino inefectivo desde el punto de vista de la prevencin. Por otra parte, en muchos casos no hay individuos singulares identificables por las polticas de la compaa que han conducido al dao previsible causado. Como dice CLARKSON, muchas grandes compaas tienen estructuras complejas y procedimientos que hacen difcil para alguien, desde afuera, establecer quin es responsable por una decisin determinada192. Slo castigando a la compaa (generalmente con multas) se puede esperar una respuesta positiva de sta en cuanto al establecimiento de los necesarios resguardos y del respeto a las normas prohibitivas. Por otra parte, mientras los hechos sean considerados simples contravenciones cuyas sanciones sea una mera multa administrativa (Geldbusse) que, a diferencia de la multa penal (Geldstrafe) no deja una mcula sobre el sancionado, el efecto preventivo ser necesariamente ineficaz 193. Segn SCHNEMANN, si un individuo integrado en una empresa realiza un hecho violatorio de una norma que resulta beneficioso para el xito econmico de dicha empresa, el efecto como factor crimingeno (el riesgo de que se sigan cometiendo hechos parecidos) no puede ser nunca compensado por una simple optimizacin de las figuras de la imputacin en el Derecho penal individual194. En cuanto a la resonancia de la sancin en personas inocentes (los accionistas), cabe tener presente que a ellas no alcanza el estigma de la condena y de la pena penal (vid. adems supra 1.2.5.1.). Ello sin contar que tambin en el derecho penal comn aplicado a particulares el costo social alcanza a miembros de la familia del condenado y a otras personas inocentes con l vinculados o de l dependientes. Por otra parte -se aduce, con razn- no se puede permitir a una compaa que para asegurar el mximo de provecho a los accionistas acepte la realizacin de acciones ilcitas. No castigar a la compaa por un delito significa permitirle que acumule y distribuya a sus asociados un monto de utilidades que no refleja los costos sociales de produccin. La justicia como equidad requiere, como mnimo, que el costo de los delitos perpetrados por la empresa sea internalizado por sta195.
Ibid. p. 562. Ibid. 193 Sobre el modelo alemn en el derecho compardo, ver tambin: Jaime Malamud GOTI, Poltica criminal de la empresa. Cuestiones- Alternativas, Buenos Aires, 1983, pp. 77 y sigts.; JESCHECK, op.cit. p.205. 194 SCHNEMANN, op.cit. p. 580. 195 FISSE/BRAITHWAITE, The Allocation of Responsability for Corporate Crime: Individualism, Collectivism and Accountability (1988), 11 Sidney L Rev 468, p. 508, cit. por CLARKSON, op.cit. p. 563.
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3.3. La capacidad de accin de la persona jurdica. La autora. En los pases que, como Holanda, Francia o en el derecho anglosajn, han consagrado explcitamente la responsabilidad penal de las asociaciones y personas jurdicas, se admite, por supuesto, la capacidad de accin de stas. Pero tambin en otros sistemas jurdicos en que, como acontece en Alemania se ha optado por establecer, por ahora, respecto de las empresas, contravenciones de Derecho penal administrativo, es notoria la tendencia a reconocer que la persona jurdica acta, en el derecho penal, como en el derecho civil a travs de sus rganos196. Al decir de JAKOBS, la estructura y los rganos de una persona jurdica se pueden definir como un sistema, de tal suerte que las acciones de los rganos de la empresa, con arreglo a sus normas estructurales, pasan a ser acciones propias de la persona jurdica197. En el caso que la conducta del individuo no corresponda a la estructura de la empresa y al giro de actividades que le son propias, no podr hablarse de conducta de la persona jurdica, sino para emplear una frmula de la doctrina y la jurisprudencia holandesas de un corpus alienum. As, cuando en la empresa suceden cosas que son enteramente ajenas y estn fuera de la actividad diaria de sta, ellas quedan situadas fuera de su esfera de riesgo y, por ende, de su control, por lo que no pueden considerarse acciones de la persona jurdica. As, si un vendedor de un supermercado de propiedad de una persona jurdica vende partidas de cocana clandestinamente no hay aqu una accin de la persona jurdica. Distinto es el caso si el trfico de cocana tiene lugar regularmente y en tan gran escala como para ser considerado como parte integrante de la poltica de la empresa, caso en el cual (sin perjuicio de la responsabilidad de las personas naturales), la persona jurdica debiera ser imputable como autora del delito198. Aunque el Cdigo holands no diga expresamente con respecto a qu delitos es concebible su eventual perpetracin por personas jurdicas, una parte de la doctrina suele considerar que ha de tratarse, en principio, slo de delitos que supongan una autora funcional. En otros trminos, sera impensable atribuir a la persona jurdica la calidad de autora (aunque s la de partcipe) en delitos que consistan, en su ncleo esencial, en una actividad fsica (como el homicidio, la violacin, las lesiones corporales o manejar un vehculo en estado de ebriedad); si, en cambio, sera concebible la autora por la persona jurdica de delitos que carezcan de ese ncleo de actividad fsica (como un fraude tributario o una
BAUMANN/WEBER/MITSCH, op.cit. p. 191. JAKOBS, op.cit. p. 149. En contra, entre otros, JESCHECK, op.cit. pp. 204 y sigts. 198 TORRINGA, op.cit. p.33. Vase fallo del Hoge Raad de 29 de mayo de 1984, NJ 1985, 6, en que se decidi que en un caso en que una empresa de contratacin de obras pblicas se haban realizado diversas acciones fraudulentas y un incendio dispuesto por uno de los administradores, no poda considerarse el incendio como parte de los hechos imputados a la persona jurdica, por cuya cuenta y en cuyo beneficio haba actuado el administrador, por constituir un corpus alienum.
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falsificacin documentaria), que son fcilmente imaginables en la forma de una autora funcional199. En contra de esa opinin, aduce KOOPMANS que la accin de la persona jurdica supone una atribucin a sta de conductas de personas naturales que la integran, realizados en inters de la empresa, por lo que nada impedira imputar a sta la autora del hecho de que sus empleados, por encargo de los rganos de direccin, realizaran, por ejemplo, actos de violencia sobre los trabajadores de una empresa rival, para disuadirla, de participar en un determinado negocio200. Ese tema, como muchos otras cuestiones que suscita una doctrina en plena elaboracin, no puede profundizarse aqu. Menores problemas plantea, por la inversa, la comisin por omisin (que es, como regla, el modo como se configura la adecuacin tpica de la autora funcional de las personas jurdicas), ya que en esos casos la atribucin del resultado tiene su origen en que la empresa aparece como autor detrs del autor por llenar una funcin social (propietario, transportista, impresor, industrial pesquero, etc.) que le impone el deber de impedir que se produzcan determinados resultados ilcitos. As, el tribunal supremo holands (Hoge Raad) decidi, en sntesis, en un fallo de 1981, relativo a una empresa pesquera (en que mantuvo los criterios desarrollados en el caso antes comentado de los alambres de hierro (vid. supra 1.2.4.2.2.)) que existe autora (funcional) de la corporacin cuando la empresa: 1) poda disponer que las acciones prohibidas tuvieran o no lugar; y 2) acept que esas acciones prohibidas tuvieran lugar o acostumbraba aceptar que se llevaran a cabo acciones semejantes201. 3.4. Un juicio de culpabilidad para mquinas inteligentes sin capacidad emocional. En el prrafo que destinamos al asunto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la doctrina alemana (supra, 1.2.3.1.) se hizo notar ya una creciente tendencia a admitir, no slo la capacidad de accin, sino tambin la culpabilidad de las personas jurdicas. Segn JAKOBS, tanto para la accin como respecto de la culpabilidad son las formas dogmticas (no slo los nombres) idnticas en la persona natural como en la persona jurdica202. Lo curioso es que aquellos escritores que quieren zafarse de la pregunta acerca de la culpabilidad de las personas jurdicas y proponen que se renuncie a ella y se opte por una responsabilidad penal-administrativa se enfrentan a
Cf. TORRINGA, op.cit. p. 31. KOOPMANS, op.cit. p. 133. 201 El llamado segundo fallo pesquero (tweede Visserij-arrest), HR, 1 de julio de 1981, NJ 1982, 80, con nota de Th.W. van Veen. 202 JAKOBS, op.cit. p. 149.
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una resuelta tendencia jurisprudencial y doctrinaria, en el mbito internacional, que exige tambn para las sanciones administrativas la concurrencia de culpabilidad. As se ha resuelto por diversos organismos y foros internacionales203 y tambin por el Tribunal Federal Constitucional alemn, que en 1966, decidi que el principio de culpabilidad deriva del Estado de Derecho y se extiende, por ende, a las sanciones similares a la pena por cualquier injusto204. Lo que se postula para las colectividades es un concepto de culpabilidad en sentido amplio orientado a las categoras sociales y jurdicas, en lugar de la culpabilidad humana, en sentido clsico, entendida como falta personal205. Aunque escudriar en las persona jurdicas en busca de alma es tan ocioso como buscar su capacidad emocional, pudiera convenirse, al menos, en que ellas responden, metafricamente, a la imagen propuesta por algunos de mquinas inteligentes, que operan autnomamente y pueden ser objeto de reproche por sus polticas, procedimientos y sistemas. En suma, que son algo distinto que la mera suma de sus componentes206. En las Recomendaciones del XIII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, acerca de El concepto y los principios fundamentales del Derecho Penal Econmico y de la Empresa, celebrado en El Cairo en 1984, adems de constatar que la responsabilidad penal de las personas jurdicas est reconocida en un nmero creciente de pases como una va apropiada para controlar la delincuencia econmica y de la empresa (13), se convino en que el principio fundamental de la culpabilidad debe ser respetado tambin en el Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Aade la resolucin que cuando existan tipos delictivos que no presupongan una imputacin subjetiva (dolo o imprudencia) o no exijan la prueba de la misma (strict liability offences), deber admitirse como eximente la circunstancia de no haber podido obrar de otro modo. Los trabajos de reforma deben orientarse hacia la ms pronta abolicin de tales delitos de responsabilidad objetiva (11). 3.4.1. Dolo y culpa207 en los delitos de las personas jurdicas. En los pases en que se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurdicas se ha abordado consecuentemente la pregunta acerca de
CF. HARTMANN, op.cit. passim. SCHNEMANN, op.cit. p. 585. 205 TIEDEMANN, en Jeschek-Festschrift, 1985, p. 1411, cit. p. SCHNEMANN, op.cit. p. 586. 206 Vid. CLARKSON, op.cit. pp. 566 y sigts. 207 Cabe sealar aqu que, mientras un sector doctrinario importante, niega la posibilidad de autora mediata imprudente (cuestin sobre la que no queremos ocuparnos aqu; vase sobre el asunto en general y en favor de la admisin de tales hioptesis, por todos: Hernndez Plasencia, op.cit. pp. 321 y sigts.), tales casos son de evidente procedencia (y seguramente constituyen la gran mayora de las hiptesis en la prctica) cuando se trata de las personas jurdicas como autor detrs del autor.
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las formas de culpabilidad. As, en el derecho anglosajn, al referirse a la culpabilidad (mens rea), se ha afirmado que el curso o planes de accin (policies) de la corporacin son los equivalentes en sta a la intencin, la imprudencia o negligencia (recklessness or negligence), y (que) una compaa que se conduce con una poltica expresa o implcita de no acatamiento de una prohibicin criminal expresa la culpabilidad criminal (criminal culpability) de la corporacin208. CLARKSON expresa que las personas jurdicas, a travs de sus reglas, polticas y procedimientos operativos pueden exhibir el grado requerido de mes rea y se les puede reprochar por ello. Se refiere a la muerte de personas imputables a grave negligencia de las compaas: caso de la explosin del barco petrolero Piper Alpha, que ocasion la muerte de 167 personas, o del naufragio del barco Herald of Free Enterprise, en que perecieron 192 personas, donde se constat que la corporacin, de arriba a abajo (from top to bottom) estaba infectada con la enfermedad de la incuria e indolencia (sloppiness). Concluye que la responsabilidad no se debe limitar nicamente a aquellos casos en que la conducta de la compaa cae muy por debajo de lo que pudiera razonablemente esperarse, sino asimismo a todos los casos en que los riesgos seran obvios para cualquier compaa en la misma situacin. La aplicacin de los mismos criterios de examen crtico a las compaas y a los individuos servir para poner nfasis que los delitos de las compaas no son los parientes pobres (poor cousins) de los crmenes cometidos por los individuos209. Al abordarse en la literatura jurdica holandesa el dolo y la culpa, como formas de la culpabilidad, se han subrayado las particularidades de tales conceptos con respecto a las personas jurdicas, cuando stas aparecen imputadas como el autor que est detras. Puede suceder anota un autor que las actividades de un subcontratista sean consideradas como hechos de la persona jurdica / contratista principal y que, sin embargo, est ausente la culpabilidad de la persona jurdica, que se haba preocupado de disponer las necesarias medidas de vigilancia210. El entonces Ministro de Justicia neerlands, VAN AGT (al responder a una pregunta formulada en el curso del debate en torno a la introduccin de la punibilidad de las personas jurdicas en el art. 51 del Cdigo Penal), explic que la posibilidad de imputar el dolo de una persona a la corporacin en que ella presta servicios, depende la organizacin interna de la referida coporacin y de la tarea y responsabilidad que a la persona se le haya confiado211.
Brent FISSE, Recent Developments in Corporate Criminal Law and Coporate Liability to Monetary Penalties (1990), 13 UNSW LJ 1, cit. p. Clarkson, op.cit. p. 570. 209 CLARKSON, op.cit. p. 571. 210 W.H. VELLINGA, Schuld in spiegelbeeld.Afwezigheid van alle schuld, Arnhem, 1982, p. 8. 211 Cit. p. TORRINGA, op.cit. p. 34.
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Es evidente que el dolo y la culpa de la persona jurdica ofrece menos problemas si su presencia fluye de decisiones tomadas por la administracin de ella. En tal caso, el dolo o la culpa de la administracin constituyen el dolo o culpa de la persona jurdica. Con arreglo a la opinin de HULSMAN, slo el el dolo de un rgano de la administracin puede conducir al dolo de la persona jurdica212. Segn TORRINGA, en cambio, autor de una monografa sobre el tema, la atribucin de dolo o culpa a la persona jurdica tambin es admisible cuando, aunque no exista una resolucin formal del directorio de la compaa u otro rgano de administracin de la empresa (ya que no es lo acostumbrado dejar una huella formal sobre el papel de un propsito delictuoso), ella resulte de las usanzas de la empresa: el clima psicolgico promovido y favorecido por sta entre los empleados (en que para stos aparece claro que los medios ilegtimos estn aprobados y estimulados), los encargos ilcitos que se hacen en los diversos niveles jerrquicos dentro de la corporacin y, en general, la lnea de conducta general deshonesta que en ella impera, permitirn que el dolo o culpa se infieran en forma fragmentaria de la situacin de hecho en que la conducta tpica tuvo lugar 213. 3.5. El asunto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas ante la legislacin y la doctrina chilenas. El artculo 39, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Penal establece que: la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado. Tal es el criterio general substantivo, pese a lo cual existen algunas leyes aisladas, poco claras en su alcance, que establecen penas para la persona jurdica misma, como: la Ley 17.105, de 14 de abril de 1969, de Alcoholes, que establece penas de multa y clausura de establecimientos con personalidad jurdica (art.172); y el DL 211, de 1973214 (Ley Antimonopolios), cuyo artculo 3, tratndose personas jurdicas establece la pena de disolucin de la misma215,
L. H. C. HULSMAN, Preadvies,en Handelingen van de Nederlandse Juristen Vereinigen, 1966, 1, p. 164. 213 TORRINGA, op.cit. pp. 36 y sigts. 214 Texto refundido por DL 511, publicado en el Diario Oficual el 27 de octubre de 1980. 215 De la jurisprudencia publicada, slo conocemos un caso de disolucin de una asociacin, pero no impuesta por los tribunales ordinarios, sino por la Comisin Resolutiva de la Ley Antimonopolios, una instancia administrativa establecida por los artculos 16 y siguientes de la citada ley (Vid. resolucin 67, en la Recopilacin de la Jurisprudencia de la Comisin Resolutiva de la Ley Antimonopolios (1978-1980), a cargo de Waldo Ortzar Latapiat, Fiscal Nacional de la Fiscala Nacional Econmica, Santiago, 1985, pp. 208 y sigts.).
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sin perjuicio de la responsabilidad penal a que se hagan acreedores sus representantes legales o las personas naturales que por ellas obraron. Con todo, el tema de la posibilidad terica (de lege ferenda) de incriminar o no a las personas jurdicas ha sido abordado tambin en Chile, con los criterios tradicionales en uno u otro sentido. La cuestin de que la pena afligira a un ser abstracto que carece de alma216, ha sido uno de los argumentos favoritos para impugnar tal posibilidad. Tambin se ha postulado la aplicacin de sanciones administrativas (ya que ellas pueden adoptarse sin la realizacin de ningn hecho que presente caracteres delictuales217). GARRIDO MONTT agrega un argumento de poltica criminal: las modernas tendencias hacia la descriminalizacin justificaran el abandono de la idea de la sancin penal, ya que las infracciones de los entes colectivos consistiran principalmente en hechos de carcter patrimonial o contra la fe pblica218. El punto es de gran inters, ya que todas las corrientes progresistas coinciden hoy en el reduccionismo del sistema penal (al que nosotros tambin adherimos), pero de ello no debiera seguirse que la descriminalizacin y despenalizacin en el mbito del derecho penal individual haya de significar necesariamente la renuncia a las verdaderas necesidades de la poltica criminal actual, que debiera atender, sobre todo, a la proteccin penal de los ms dbiles frente al abuso de poder de las grandes corporaciones y de la gran criminalidad. Dice SCHNEMANN, con elocuencia criticando en esto el derecho penal mnimo outrance que tales escrpulos minimalistas van a desembocar, en lo que l llama: una alianza, tan bizarra como sacrlega, entre un doctrinarismo, entendido originalmente de forma progresiva, y la agitacin, harto conocida, del lobby de la industria219 Entre los escritores que han defendido la tesis de la incriminacin debe destacarse a PEDRO SILVA220, cuyas ideas revelan un visionario realismo: Las sanciones a los rganos o ejecutores de la infraccin dice son insuficientes para reprimir los actos punibles de las corporaciones, las cuales pueden continuar ejerciendo sus actividades delictuosas por medio de otros representantes; fuera de que es injusto el castigo impuesto (nicamente) a los ejecutores cuando se han limitado a cumplir acuerdos de la corporacin,y como personeros de
Luis Cousio MAC IVER, Derecho Penal chileno, t. 1, Santiago, 1975, p. 276. bidem, p.278. 218 Mario GARRIDO MONTT, Nociones fundamentales de la teora del delito, Santiago, 1992, p. 57. 219 SCHNEMANN, op.cit. p. 598. 220 Coautor con Gustavo Labatut de un Proyecto de Cdigo Penal (1938), en que se encuentra prevista la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
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sta, han utilizado los medios y recursos sociales221. Es interesante anotar que ese autor utiliza, penetrantemente, los argumentos de la fungibilidad de los ejecutores (una de las bases de la teora del autor detrs del autor (vid. supra 1.2.4.2.1.) y de la teora del dominio del hecho (supra 1.2.3.), que constituyen precisamente lo que, a mi juicio, vincula la teora de la autora mediata a la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Pedro SILVA FERNNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Revista de Ciencias Penales, t. IV, 1938 (pp.317 y sigts.(320). La palabra entre parntesis la he aadido para mayor claridad: vale la pena recordar que el reconocimiento a la corporacin de la calidad de autor detrs del autor no es obstculo para hacer responder, asimismo, a los ejecutores dolosos en calidad de partcipes.
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SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIN EN EL DERECHO PENAL: LA ACCIN COMO PROCEDIMIENTO Y EL TIPO COMO NORMA PROCEDIMENTAL1
Gregorio Robles Morchn Catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de las Islas Baleares 1. En la dogmtica penal el concepto de accin ocupa un lugar central.2 Se parte de que el delito es la accin tpica, antijurdica, culpable y punible;3 frase en la que resalta la accin como sustantivo y los dems trminos como calificativos. De ah se colige que lo esencial es definir con precisin el concepto de accin, para ir, despus, marcando sus atributos posteriores. De esa manera, sin embargo, se eleva un concepto no jurdico el de accin a la categora de piedra angular del sistema penal. El causalismo, defendido inicialmente por la escuela positivista de von Liszt,4 recorre la dogmtica hasta nuestros das, si
Se resumen en este trabajo ideas ya desarrolladas por el autor en obras precedentes. Cfr. G. ROBLES, Norma y regla tcnica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm.67, 1982; Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Palma de Mallorca, 1984; El derecho como texto -cuatro estudios de teora comunicacional del derecho, Ed.Civitas, Madrid 1998, pp.29 y ss., y 62 y ss.; Teora del derecho -fundamentos de teora comunicacional del derecho, vol.I (Ed. Civitas), Madrid 1998 pp.225-275. 2 As lo subraya ya G. RADBRUCH en su importante obra Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem -Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, Ed. J.Guttentag, Berlin 1904, p.71. A pesar de que la doctrina ya no es unnime en este punto, puesto que hay autores que abandonan el concepto de accin como necesaria piedra angular del sistema jurdico-penal, e incluso en la doctrina inglesa se ha prescindido tradicionalmente de l, la opinin dominante en la dogmtica europea continental sigue siendo favorable al juicio de Radbruch. Cfr. H.-H. JESCHECK, Tratado de derecho penal PG, 4.ed., trad. de J.L. Manzanares Samaniego, Ed.Comares, Granada, p.196. 3 O definiciones similares, como la de E. MEZGER: Die Straftat ist demnach tatbestandlich-rechtswidrige, persnlich-zurechenbare, strafbedrohte Handlung (Strafrecht, I.AT, 7.ed. Ed. Beck, Mnchen/Berlin 1957, p.43). 4 Para F. VON LISZT, existe una relacin de causalidad entre la manifestacin de voluntad, que puede consistir en la realizacin o en la omisin voluntaria de un movimiento del cuerpo, y el resultado. Cfr. F. von LISZT, Tratado de derecho penal, trad. de la 20 ed. alemana por L.Jimnez de Asua, adiciones de Q. Saldaa, tomo II, Hijos de Reus Ed., Madrid, 1916, pp.285 y ss.
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GREGORIO ROBLES MORCHN
bien bajo diversas formas de presentacin. La teora finalista no es sino una reformulacin de la causalista, de tal modo que el mecanismo de la conexin entre la causa y el efecto viene mediatizado por la introduccin de un agente que se propone fines, para conseguir los cuales acta los adecuados medios.5 El medio es la causa, y el efecto la finalidad del agente. Como ya demostr Kelsen, en crtica a Stammler, la relacin teleolgica no es sino una relacin causal6. Por otra parte, la teora social de la accin, representada entre otros por Jescheck, al definirla como comportamiento socialmente relevante7, desplaza el problema al concepto de comportamiento, tan oscuro como pueda serlo el de accin, a la vez que procura ms bien un concepto sociolgico de accin, y no un concepto jurdico, que es el que corresponde a la dogmtica8. 2. Para el derecho penal, la accin no puede ser un concepto naturalista o sociolgico (que, para el caso, viene a ser algo parecido). La dogmtica penal ha de partir, necesariamente, de un concepto jurdico de accin,9 previo a ella y comn a todas las ramas de la dogmtica. Por ello, el concepto de accin en el derecho no puede ser elaborado por una disciplina no jurdica (como la fisiologa, la psicologa o la sociologa), ni tampoco en el marco exclusivo de la dogmtica penal. Su sede est en la Teora del Derecho, una de cuyas tareas es proporcionar a las diversas ramas dogmticas los conceptos generales o bsicos, respecto de los cuales cada una de ellas aadir lo que de especfico les corresponda. El camino a seguir debera ser, pues, el siguiente: primero, se ha de delimitar el significado de accin el el terreno filosfico general, para inmediatamente proceder a los diversos tipos de acciones; despus, habr de procederse a incardinar la accin jurdica en su correspondiente tipo; para, a continuacin, definir el concepto genrico de accin jurdica, aplicable lo
H. WELZEL dice: Menschliche Handlung ist Ausbung der Zweckttigkeit. Handlung ist darum finales, nicht lediglich kausales Geschehen. Pero a continuacin aade: Die Finalitt oder Zweckhaftigkeit der Handlung beruht darauf, dass der Mensch auf Grund seines Kausalwissens die mglichen Folgen seines Ttigswerdens in bestimmtem Umfange voraussehen, sich darum verschiedenartige Ziele setzen und sein Ttigwerden auf diese Zielerreichung hin planvoll lenken kann. (Das deutsche Strafrecht -eine Systematische Darstellung, 6.ed., Ed.Walter de Gruyter & Co., Berlin, p.28). 6 H. KELSEN, Hauptptrobleme der Staatsrechtslehre -entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 2.ed.Tbingen 1923, reimpr. Scientia Aalen, 1960, pp.57 y ss. Afirma Kelsen: Einfach das Gegenteil von dem ist wahr, was Stammler sagt, nmlich dass im Inhalte der Vorstellung eines vom Vorstellenden erst zu bewirkenden Erfolges die Kausalitt nicht vorhanden sei, da eine solche seine Vorstellung als die eines zu schaffendes Gegenstandes ganz berflssig, ja widersprechend machen wrde (cit.de Stammler, Wirtschaft und Recht, 2.ed.1906, p.342). Vielmehr muss in der Vorstellung eines jeden Zweckes gerade die Kausalitt enthalten sein, da ohne die Kausalitt keine Zweckvorstellung mglich ist. Jede Zweckvorstellung -und nach Stammler ist der Wille eine Zweckvorstellung- schliesst die Kausalvorstellung in sich. (p.60) 7 Jescheck, op. cit. p. 201. 8 Es preciso diferenciar el concepto sociolgico y el concepto jurdico de accin. Sobre esto puede verse ROBLES, Sociologa del derecho, Ed.Civitas, 2.ed., Madrid 1997, pp. 89 y ss. y pp.100 y ss. 9 Similar afirmacin, con su desarrollo, sostiene certeramente STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, 2.ed. 1923, reimpr. Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1970, pp.148 y ss.
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Sobre el concepto de accin en el derecho penal: La accin como procedimiento...
mismo al derecho penal, que al civil, al mercantil, al administrativo, al internacional, o a cualquiera otra de las ramas de la ciencia del derecho. Una vez hallado el concepto de accin jurdica, habr llegado el momento de abordar el problema de la accin jurdico-penal, que, obviamente, ser una especie del concepto de accin jurdica. Por tanto, la teora penal de la accin requiere una previa teora jurdica de la accin, de la que aqulla no puede ser sino una especificacin concreta. 3. En un sentido filosfico general, la accin puede definirse como el sentido de un movimiento o conjunto de movimientos atribuidos a un sujeto o a varios sujetos. Tambin puede formularse as: movimiento o conjunto de movimientos, atribuidos a un sujeto o a varios, dotado de significado unitario. Aqu, por razones de brevedad, prescindiremos de la pluralidad de sujetos, que genera la accin colectiva. El sujeto puede ser un ser vivo real o imaginario: hombre, animal, espritu, duende,etc. Nos limitaremos, sin embargo, a las acciones humanas. El movimiento o conjunto de movimientos puede ser de carcter meramente fsico, fsico-psquico, o meramente psquico. Lo psquico no debe confundirse con lo voluntario. Prcticamente todas las acciones tienen un componente psquico, aunque no todas lo tienen voluntario. As, el acto de retirarme hacia atrs ante un susto que me da un bromista en la oscuridad, es un movimiento con componente fsico-psquico, aunque no voluntario, sino, como suele decirse, reflejo. Acciones meramente psquicas son aquellas que consisten en un proceso interior, como el pensar, el desear, el soar, etc. Pueden llamarse acciones en atencin a que mueven el aparato nervioso y descargan energa. Ahora bien, un mismo movimiento puede constituir varias acciones, dependiendo de la lectura que se haga del movimiento. As, el simple movimiento de levantar el brazo puede significar diversas acciones, tales como que el sujeto est saludando a un amigo, despidindose de l, llamando a un taxi, haciendo un saludo poltico, sealando una falta de ftbol, comprobando en el balcn si llueve, jurando decir la verdad, jugando a las legiones romanas, pujando en una subasta, etc. Y, tambin, adems de hacer cualquiera de estas cosas, el sujeto en cuestin estar, en todo caso, levantando el brazo. O sea que, haciendo una cosa, levantando el brazo, est, al mismo tiempo, haciendo otra: saludando, despidindose, etc. La accin de levantar el brazo tiene diversos significados posibles, cada uno de los cuales es una accin. A la primera la llamaremos accin bsica (o, simplemente, movimiento). A la segunda, meramente accin (o accin en sentido estricto).10
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P. RICOEUR, El discurso de la accin, trad. de Pilar Calvo, Ed. Ctedra, Madrid pp. 34 y ss.
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Toda accin supone la interpretacin o, como suele decirse, la lectura de una accin bsica (o movimiento). Toda accin es el resultado de una interpretacin. Mediante sta, se alcanza el sentido o significado en que la accin consiste. 4. Puede establecerse una tipologa sencilla de las acciones si las dividimos en tres clases: acciones meramente fsicas o causales; acciones lgicas; y acciones convencionales. Ejemplo del primer tipo: preparar un plato de cocina; ejemplo de accin lgica: la demostracin en la pizarra del teorema de Pitgoras; ejemplo de accin convencional: la movida de una ficha en el ajedrez. Es evidente que las tres acciones mencionadas tienen un componente fsico, y tambin un componente convencional, mas el grado de lo uno y de lo otro es totalmente diferente en cada una de ellas. Peparar un plato de cocina es prcticamente una accin meramente fsica. La demostracin de un teorema se sirve de la pizarra y de los movimientos con la tiza, pero estos elementos externos no son precisos para lo que es el acto meramente lgico de la demostracin; en s cosiderada, sta es independiente de los movimientos fsicos que realiza el demostrante. Lo mismo sucede con la movida de una ficha en el ajedrez, ya que el movimiento fsico de mover la ficha no es absolutamente imprescindible, y puede ser sustitudo, por ejemplo, por apretar las teclas de un ordenador, o incluso es posible jugar una partida mentalmente. 5. La accin convencional se diferencia de los otros dos tipos en que, a diferencia de stos, no se deriva de la naturaleza de las cosas, sino que es establecida por convencin, esto es, por decisin. Esto es evidente en los juegos. Por qu una accin de juego es as y no de otra manera, es algo que no se deriva de las leyes de la fsica ni de la lgica, sino que toma su origen en una decisin del creador del juego, que ha establecido que la accin de ese juego concreto es de una manera determinada, y no de otra. La accin fsica presupone las leyes de la causalidad fsica (p.ej., la accin de hervir el agua es una aplicacin de la ley causal que expresa que el calor es causa del efecto consistente en que el agua hierva). La accin lgica supone las leyes de la lgica (as, por ejemplo, el razonamiento deductivo concreto que alguien realiza en un momento dado es una aplicacin de la figura lgica del silogismo). En cambio, la accin convencional no presupone la aplicacin de leyes fsicas ni lgicas, sino que es el resultado de una decisin libremente adoptada (por ejemplo, la accin de mover cada una de las fichas del ajedrez no responde a ninguna necesidad causal o lgica, sino que es el resultado de una decisn que crea una necesidad convencional).
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6. Toda accin en el derecho es establecida convencionalmente. La accin jurdica es una subespecie de accin convencional. As, por ejemplo, el acto por el que un alumno se matricula en la facultad de derecho no puede considerarse como un acto fsico, ni lgico, sino como un acto que ha de cumplir unas condiciones o requisitos convencionalmente establecidos por determinadas normas de la administracin universitaria. Otro ejemplo. El acto de matar en s mismo considerado no es una accin jurdica, sino meramente fsica y que, por tanto, puede ser analizada aplicndole el esquema propio del principio de causalidad. Desde el punto de vista jurdico, matar es el movimiento o accin bsica de una pluralidad posible de acciones jurdicas. Matar puede tener diversos significados jurdicos: de un homicidio doloso; de un homicidio imprudente, y, a su vez, dentro de esta categora, puede ser imprudente grave, imprudente profesional e imprudente con vehculo de motor; de un asesinato; de un infanticidio; de un parricidio; de un aborto; etc. Todas estas acciones de matar son acciones ilcitas. Pero hay otras acciones de matar que son lcitas para el derecho. Eso sucede cuando la accin fsica de matar tienen el sentido jurdico del cumplimiento de la pena capital, o el cumplimiento del deber jurdico de un soldado en guerra de disparar contra el enemigo ocasionndole la muerte, o en el supuesto de justificacin de la legtima defensa. En estos tres casos, se produce efectivamente la muerte de un ser humano, tiene lugar asimismo el conjunto de movimientos de matar; y, sin embargo, para el derecho las acciones realizadas son lcitas. Es evidente que el derecho maneja un concepto propio de accin no identificable con el concepto naturalista o causalista. Si toda accin es el sentido de un movimiento, la accin jurdica es el sentido jurdico convencionalmente establecido por las normas, las cuales, a su vez, provienen de actos de decisin de sus creadores. 7. Ahora bien, toda accin, sea meramente causal, lgica, o convencional, se expresa mediante un procedimiento. Para ser ms exactos, diremos que la accin genrica se expresa mediante un procedimiento genrico, mientras que la accin concreta que no es otra cosa que la concrecin en un acto determinado de la accin genrica lo hace, igualmente, mediante un procedimiento concreto. Puede afirmarse, incluso, que toda accin es un procedimiento, ya sea genrico o especfico. Por ejemplo, la accin genrica de mover el alfil en el ajedrez consiste en desplazarlo en diagonal en cualquiera de las direcciones posibles; y la accin concreta ser el desplazamiento efectivamente realizado en una determinada movida del juego. El procedimiento de la accin concreta es un caso del procedimiento genrico (aparece aqu la idea de la subsuncin). Lo mismo sucede con las
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acciones jurdicas. Si A contrata con B de modo que el primero entrega la cosa y el segundo el precio en dinero, sus acciones concretas constituirn un caso o aplicacin de las acciones tpicas o genricas de la compraventa. Igual sucede tambin con los delitos, cuya tipificacin en la ley no es sino el establecimiento preceptivo de en qu consiste la accin genrica o procedimiento genrico caracterstico de un delito determinado. As, p.ej., el artculo 138 CP establece la accin genrica del homicidio: el que matare a otro. Matar es el verbo que expresa un procedimiento genrico susceptible de concretarse en mltiples formas concretas, cada una de las cuales corresponden a las acciones concretas por diversos medios (pistola, cuchillo, ahogamiento), consistentes todas ellas en matar. 8. Si toda accin genrica se expresa en un procedimiento genrico, hay que preguntarse de qu manera se manifiesta la accin en el derecho. Dicho de otra forma: si el derecho es un sistema de proposiciones normativas de distinta especie, habr que determinar de qu manera toma cuerpo en dicho sistema la expresin de la accin. La postura tradicional es bien conocida: la accin vendra definida o descrita en una norma, y en el marco del derecho penal constituira el tipo al que la propia ley penal conecta una pena. Se entiende as que la accin, y por tanto el delito, consiste en un concepto o en un hecho y que el derecho positivo lo nico que hace es establecer cul sea el contenido de dicho concepto o de dicho hecho. Sin embargo, esta concepcin soslaya la relevante circunstancia de que toda accin, al implicar un procedimiento, puede ser expresada lingsticamente bajo la forma de una norma. No es lo mismo definir o describir una tortilla, que decir cmo se hace. Decir cmo se hace una tortilla implica determinar el procedimiento de hacerla. Cuando se define un delito, en realidad se est diciendo cmo se comete dicho delito, porque ste no es sino una accin genrica, y toda accin implica necesariamente un procedimiento. La concepcin de la ley penal como supuesto de hecho y sancin conectados mediante un deber, oscurece la naturaleza de la accin delictiva misma, al considerarla un simple hecho. Cierto que la accin efectivamente realizada es un hecho que ha tenido lugar en determinadas coordenadas espacio-temporales. Mas ese hecho no es un hecho cualquiera, sino una accin, lo que implica un movimiento fsicopsquico de un sujeto al que las normas dan un determinado sentido. Lo que hace la norma, al tipificar, es establecer el procedimiento genrico en que consiste la accin delictiva. Y dicho procedimiento no puede ser expresado simplemente como la descripcin de un hecho sino ms bien como una norma procedimental que establece convencionalmente los requisitos de la accin. En realidad, todas las acciones previstas en el derecho, sea en la rama que sea, lo mismo en el derecho pblico que en el privado, vienen determinadas
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proposicionalmente por normas procedimentales que establecen los requisitos de las mismas, esto es: los sujetos que estn capacitados (o son competentes) para realizarlas, el lugar y el tiempo en que han de realizarse y los pasos procedimentales concretos en que la accin consiste. La norma procedimental se limita a establecer la accin genrica. La norma procedimental no delimita las acciones lcitas de las ilcitas, pues su cometido se reduce a crear la accin jurdica, o accin jurdicamente relevante. Corresponde a otro tipo de normas el determinar cules de esas acciones son lcitas y cules no. 9. Se objetar a este planteamiento que en los cdigos penales los preceptos estn configurados de manera sencilla bajo la frmula de supuesto de hecho y sancin, por lo que intentar buscar la expresin de la accin a travs de una norma procedimental sera buscar tres pies al gato. A esto solo se puede contestar que, si se mantiene una concepcin positivista del derecho, no hay nada que aadir, pues para ella las normas vienen dadas ya en los preceptos o disposiciones legales. Sin embargo, como ha mostrado la teora del derecho de nuestros das, el positivismo normativista (mucho ms el sociolgico) oscurece el entramado profundo del sistema jurdico al pretender reducirlo a su expresin bruta en el texto legal. Sobre el texto legal, la dogmtica construye el sistema11. Si en la ley aparecen las disposiciones en bruto, en el sistema se presentan las normas construidas. Y es precisamente en el sistema donde se desvela la profundidad lingstica del derecho. No se trata de que las leyes estn mal expresadas. Al revs, cuanto ms simples para su comprensin vulgar, tanto mejor. Pero de la misma forma que la lingstica ve ms de lo que hay en la superficie del lenguaje de la calle y de la literatura, as sucede con la dogmtica y la teora del derecho. Con la peculiaridad, en este caso, de que la labor de la dogmtica no es meramente cognoscitiva, sino al mismo tiempo constructiva y creadora. As sucede que es una experiencia cotidiana el que la doctrina cientfica y jurisprudencial construyen los tipos delictivos, y aunque lo hacen sobre la base del texto bruto de la ley, no parece haber duda que es ella por medio de la llamada doctrina u opinin dominante la que perfila de manera ms acabada los rasgos de dichos tipos. Esto puede dar pie a pensar que se traiciona el principio de legalidad, puesto que si se produce la mediacin de los juristas para especificar los tipos, stos ya no vendran delimitados en sus rasgos perfectamente perfilados por la ley. No hay que llevar las cosas a ese extremo, y pensar que se desconoce absolutamente el principio de legalidad. Pero, por otro lado, sera pecar de ingenuos el pensar que en la ley ya vienen perfectamente definidos los tipos
Sobre la diferencia entre ordenamiento y sistema tal como se emplea en el texto, vide ROBLES, Teora del Derecho, cit. pp.111 y ss.
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delictivos. La ley proporciona el texto bruto sobre el cual la doctrina trabaja, y si a aqulla le corresponde la regulacin sencilla y escueta, cuanto ms mejor, a sta le compete la tarea de ver en lo profundo del texto bruto para proporcionar el texto elaborado del sistema. Pues bien, es en este nivel del sistema donde cabe la consideracin de la accin como una norma, y en concreto como una norma procedimental. 10. Norma procedimental es aquella que expresa los requisitos necesarios para que exista una determinada accin12. Tambin puede decirse que la norma procedimental establece los pasos que necesariamente un sujeto ha de dar para realizar una determinada accin. Al haber acciones causales, acciones lgicas y acciones convencionales, tambin habr normas procedimentales causales, normas procedimentales lgicas y normas procedimentales convencionales. La formulacin lingstica de todas ellas responde al mismo esquema, el cual a su vez admite varias posibilidades. As: para que se produzca tal accin es necesario que se cumplan estos requisitos (a continuacin la norma ha de recoger los requisitos o condiciones esenciales, esto es, aquellos sin los cuales la accin no puede existir). Tambin, en este caso pensando la norma en relacin con un sujeto que se plantea fines, puede expresarse as: si un sujeto quiere realizar una determinada accin tiene que hacer necesariamente esto y aquello. Este tener que implica necesidad, y en eso se diferencia del deber, que presupone posibilidad. Por ej., si yo quiero que el coche corra, tengo que apretar el acelerador. No me queda otro remedio. Yo soy libre de querer o no querer que mi coche corra. Pero si lo quiero efectivamente, no me queda otra opcin que apretar el acelerador. Kant llamaba a este tipo de normas imperativos de habilidad (Imperative der Geschicklichkei), si bien slo las refera a las causales, y no a las lgicas y las convencionales. Adems, tampoco les adscribi el verbo tener que, sino el verbo deber (sollen), y por esa razn las llamaba imperativos.13 Ms finamente, en el marco del neokantismo se sustituye el deber por el tener que (mssen), denominando a este tipo de normas reglas tcnicas, aunque slo las refieren al mundo de la naturaleza fsica, desconociendo las reglas tcnico-lgicas y las tcnico-convencionales.
Cfr. mi Teora del Derecho, cit., pp.177 y ss. Para m, la summa divisio de las normas jurdicas es la que distingue entre normas indirectas y normas directas de la accin. Indirectas son aquellas que establecen los elementos previos a la accin: espacio en que sta ha de tener lugar, tiempo, sujetos de la accin y competencias o capacidades de obrar. Las normas directas son las que contemplan de manera inmediata una accin. Se dividen a su vez en procedimentales (que son las que crean la accin misma), potestativas y denticas. Estas ltimas son las que establecen deberes. A su vez, se dividen en normas de conducta propiamente dicha, normas de decisin y normas de ejecucin. Lo que se afirma en el texto presupone todo este cuadro normativo. 13 I. KANT, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, 2.ed. Riga (1786). Werkausgabe vol.VII, ed. por W.Weischedel, Ed. Suhrkamp, 2.ed. Frakfurt a. Main 1977, p.44. Hay trad. esp. de M.Garca Morente.
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11. Detengmonos ahora un momento en estas normas tcnicoconvencionales y su aplicacin al derecho. La norma tcnico-convencional establece un procedimiento convencionalmente. Tambin pueden ser denominadas normas procedimentales de carcter convencional. Su modelo caracterstico son las reglas del juego que determinan los procedimientos para jugar. Desde luego, el jugador puede mover el alfil, la torre, o la reina, en el supuesto de que todava le queden esas fichas sobre el tablero. Depende de su decisin el mover una u otra. Ahora bien, lo que no depende de su decisin es el cmo moverlas. A cada tipo de ficha le corresponde un procedimiento concreto y diferenciado del resto. Ese procedimiento establece cmo el jugador tiene que mover necesariamente ese tipo de ficha concreto que quiere mover. No es libre para elegir el procedimiento. 12. Vayamos ahora al derecho. El paralelismo con el juego es evidente. Todo acto o accin jurdica, o jurdicamente relevante, est predeterminado mediante una norma procedimental de carcter convencional. En el derecho civil los actos jurdicos y los negocios jurdicos tienen su forma, que no es otra cosa que el procedimiento necesario para realizarlos. Lo mismo sucede en el derecho administrativo con el acto administrativo, o en el derecho procesal con los actos procesales. Pues bien, tambin los tipos delictivos tienen su forma, su procedimiento. As como no hay resistencia a entender que los actos positivos tienen su propio procedimiento, parece que s la hay para aceptar que lo mismo les sucede a los actos negativos. De la misma manera que cada tipo contractual (compraventa, prstamo, depsito, etc.) viene determinado por un procedimiento de actuacin, as sucede con cada tipo delictivo. Lo que sucede es que en el lenguaje coloquial no estamos acostumbrados a verlo de esa manera. Es frecuente que digamos: si usted quiere realizar un depsito bancario tiene que proceder as. Pero no lo es que digamos: si usted quiere cometer un asesinato no le queda otro remedio que actuar conforme precepta el artculo 139 CP, porque, en caso contrario, usted no habr cometido un asesinato. Se supone que a un abogado nadie le consulta cmo tiene que proceder para cometer un asesinato. Sin embargo, esta dificultad del lenguaje ordinario desaparece si hablamos a toro pasado y decimos: para que una persona haya cometido asesinato tiene que haber actuado tal como establece el artculo 139 CP. Las acciones jurdicas son aquellas previstas como tales por el ordenamiento, o, si ste no lo hace expresamente, por el sistema, una de cuyas funciones es revelar lo que est oculto o implcito en aqul. 13. Limitndonos ahora al derecho penal, puede afirmarse, a tenor de lo expuesto, que la accin jurdica penalmente relevante viene establecida
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en el tipo. Cada tipo viene determinado por una norma procedimental de carcter convencional que establece los requisitos necesarios del delito. Lo que habitualmente se llama ley penal, proposicin formada por el hecho y la pena, oculta una estructura mucho ms compleja. El hecho, tal como vienen formulado en la ley, no es un hecho, aunque as se le haya llamado, sino un procedimento que, a su vez, no es otra cosa que la accin genrica y tpica, constitutiva del delito. La dificultad principal para aceptar que la accin en el delito es el tipo y que, por tanto, aquella no precede a ste como entidad ontolgica previa, proviene de la circunstancia de que hay tipos delictivos que presuponen la existencia de acciones bsicas, mientras que otros no. Ejemplos de lo primero son todos los delitos contra las personas con resultado de muerte. En ellos la accin bsica es matar. No cabe duda de que matar, en s mismo, no constituye una accin jurdica, sino una accin natural o meramente causal. Como accin bsica que es, preexiste al derecho. Lo que hace ste es calificar las distintas formas de matar, admitiendo unas como lcitas y otras como ilcitas. Estas ltimas son, obviamente, las constitutivas de delito. Cada forma de matar es una accin jurdica, esto es, un procedimiento establecido por una norma. A diferencia de estas acciones jurdicas (delitos), que presuponen una accin bsica, hay delitos que no presuponen accin natural previa. Ejemplo, la falsificacin de documento pblico, oficial o mercantil (arts. 390 y ss. CP). Antes de que la norma establezca este tipo delictivo, no hay accin bsica previa, ya que todos los conceptos que maneja la norma son jurdicos: el documento pblico, oficial o mercantil, lo es no en virtud de las cualidades naturales de un papel en el que se ha escrito algo, sino en virtud de normas jurdicas que prescriben los requisitos del mismo. Si se prescinde de dichas normas, no habr manera de determinar qu papel escrito es documento pblico, y cul no, y por tanto ser imposible hablar de falsificacin del documento, por la sencilla razn de que ste no existir. Cuando la doctrina penal equipara los tipos delictivos que tienen detrs una accin bsica (como son todos los delitos contra las personas en un realidad fsica) con los que no la tienen, comete un error que luego paga caro a la hora de teorizar el concepto de tipo. Este no es sino la accin jurdico-penal, esto es el delito, expresable mediante una norma procedimental que sealiza tanto los elementos externos (movimientos) como los internos (psquicos). Por tanto, el dolo y la imprudencia, en cuanto calificacin jurdica del elemento psquico, forman parte del tipo. 14. La accin se transforma en conducta cuando aqulla es contemplada desde la perspectiva de un deber. Toda conducta implica una o varias acciones. Mas el concepto de accin es ms amplio que el de conducta, puesto que se dan acciones que no son calificables de conductas. La accin, en s misma
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considerada, sin relacin con un deber que imponga la obligatoriedad de su realizacin, no es equiparable a la conducta. Por ejemplo, la accin de mover una determinada ficha en el ajedrez no puede ser calificada de conducta. Tampoco el hecho de rellenar una solicitud para hacerme socio de un club de campo. Una accin se transforma en conducta moral cuando es aqulla objeto de un deber moral. Por ejemplo, si he prometido a mis hijos hacerme socio del club de campo, en atencin a que han sacado buenas notas. Algo similar sucede en el mbito jurdico. La accin se convierte en conducta jurdica cuando es objeto de deber jurdico, pero no en caso contrario. Por ejemplo, dos personas deciden contraer matrimonio, y efectivamente lo contraen. Esa accin no es en s misma una conducta jurdica, puesto que no tienen ningn deber jurdico de contraerlo. Ahora bien, una vez contrado surgen una serie de deberes jurdicos caractersticos de la institucin matrimonial, como el deber jurdico de alimentos, el de fidelidad, etc. Las acciones que contemplan dichos deberes jurdicos s son calificables de conductas. Segn esto, toda conducta implica una o varias acciones. Si la accin viene determinada por una norma procedimental, la conducta implica una norma dentica (o de deber), cuyo objeto es expresar el deber jurdico de realizar la accin de que se trate. Trasladndonos ahora al campo del derecho penal, podemos decir entonces que el delito implica una conducta, ya que siempre supone la infraccin de un deber jurdico. En eso radica la nota de la antijuridicidad, en que la accin tpica infringe un deber jurdico. Cuando se afirma que el delito es una accin ilcita, una accin prohibida, una accin infractora de la ley, se estn empleando expresiones sinnimas, ya que todas ellas quieren decir, simplemente, que el delito implica un quebrantamiento de una norma dentica de conducta, esto es, una norma que establece el deber de no hacer (o hacer) determinada accin. La mayor parte de las veces, dichas normas denticas no vienen expresamente formuladas en los cdigos penales, sino implcitas, y corresponde entonces al intrprete hacerlas explcitas en el sistema que refleja el ordenamiento penal. As, por ejemplo, la disposicin del artculo 138 CP, que dice: el que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos, no establece una norma de conducta propiamente dicha, sino una norma de decisin (tambin dentica), que impone al juez el deber de dictar sentencia en el sentido expresado. Ahora bien, la disposicin presupone, aunque no lo diga, la existencia de una norma de conducta que prohbe atentar contra la vida ajena en determinadas condiciones. 15. El concepto de accin es, pues, ms amplio que el de conducta. Hay acciones que son conductas por ser objeto de deberes bajo la forma de prohibiciones, y otras acciones que no. Ahora bien, la conducta tambin
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puede tener por objeto un no hacer, es decir, una omisin. La prohibicin de una omisin es equivalente al deber de realizar una determinada accin. As, por ej., el artculo 195 impone el deber de socorro y penaliza a quien no socorriera a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. La omisin no tiene entidad propia o independiente, sino slo en relacin con la accin que se omite. La omisin es siempre omisin de algo, y ese algo no puede ser sino una accin. La infraccin de una norma penal por omisin no significa otra cosa que el sujeto no ha realizado la accin que le impone el deber jurdico. La norma dentica contempla aqu una accin e impone una sancin a quien no la realiza. As, el art.195 contempla la accin de socorro e impone como deber jurdico su realizacin. De esta forma puede concluirse que la omisin representa no tanto una modalidad de la accin sino de la conducta.
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NATURALEZA JURDICA, FUNDAMENTO Y COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Carmen Salinero Alonso Profesora Titular Universidad de Las Palmas de Gran Canaria 1. Naturaleza jurdica de las circunstancias: el binomio objetivo-subjetivo y sus consecuencias en relacin a la fundamentacin y comunicabilidad de las circunstancias. Las circunstancias modificativas han sido objeto de mltiples clasificaciones atendiendo a diversos criterios no siempre vlidos y tiles para su mejor conocimiento y comprensin. De entre todas ellas la ms comn y reiterada entre la doctrina, no slo histrica1 sino tambin actual2, es la que de
Aunque ya PACHECO, sin llegar a utilizar los trminos subjetivo y objetivo, alude a la parte objetiva y subjetiva del delito (Cdigo Penal concordado y comentado, 4 ed., Tomo I, Madrid, 1870, pg. 252), fue SILVELA quien introdujo de forma categrica el binomio objetivo/subjetivo que tanto se ha dado a la discusin (Derecho Penal. Estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, Primera y Segunda Parte, Madrid, 1874-1879, pgs. 184 y ss. y 215 y ss.). Posteriormente y a partir de este autor la generalidad de la doctrina asume este binomio que, como veremos, junto a otros criterios han mantenido viva la discusin acerca de la naturaleza de las circunstancias. Por todos, DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXX, 1977, pgs. 601 y ss. y GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, pgs. 155 a 157 y 161 y ss. 2 Entre otros, y an reconociendo que dicha clasificacin requiere matizaciones MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Valencia, 1996, pg. 528; COBO VIVES, M./VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Valencia, 1996, pg. 797 y 801 y 802; PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, 1997, pg. 316; RODRGUEZ DEVESA, J.M./SERRANO GMEZ, A: Derecho Penal Espaol. Parte General, 18 ed., Madrid, 1995, pg. 693; personales y objetivas son para MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Barcelona, 1996, pg. 622.
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CARMEN SALINERO ALONSO
acuerdo con su naturaleza distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas3. En efecto, se ha querido hallar la naturaleza jurdica de las circunstancias en su carcter objetivo o subjetivo, pero partiendo, a mi juicio, de un error procedendi al querer configurar de forma unitaria, como si de un todo se tratara, a atenuantes y agravantes. Tal y como seala ALONSO LAMO, objeto de anlisis ha de ser la naturaleza de cada circunstancia, y en este sentido, podr la naturaleza misma servir de pauta clasificatoria, pero no al revs4. Slo as podremos esquivar la propensin a deducir de su carcter objetivo o subjetivo su pertenencia al injusto o la culpabilidad como tradicionalmente se ha venido haciendo por la generalidad de la doctrina cientfica. Con independencia de lo expuesto, y que ser objeto de atencin ms adelante, nos encontramos con un problema material de difcil solucin como es el hecho de que la delimitacin de lo que es objetivo o subjetivo no es en modo alguno ni clara ni precisa y siempre relativa. En este sentido, y no por haber sido frecuentemente citadas pierden su vigencia, las palabras de BAIGUN expresan muy resumidamente esta cuestin: La relacin subjetivo-objetiva es una bipolarizacin gnoseolgica, compleja y dialctica, una interaccin cognoscitiva que se da en todo caso concreto, particular. Desde el punto de vista del sujeto cognoscente todas las circunstancias son subjetivas, tanto las que tradicionalmente reciben esa denominacin, como las consideradas objetivas. Al mismo tiempo, esos procesos psquicos individuales, esas subjetividades singulares, enfocadas desde el ngulo de su existencia en la sociedad, constituyen fenmenos, entidades objetivas, situados dentro de la categora denominada conciencia social5. Pero, es que no slo las diversas perspectivas de lo que es objetivo y subjetivo pueden alterar su caracterizacin y confundir al intrprete. El problema se agrava, an ms si cabe, porque todas las circunstancias poseen, al tiempo, componentes subjetivos y objetivos que hacen muy difcil su inclusin en una u otra estructura sin riesgos a equivocaciones. Es ms, desde este punto de vista, habra que concluir que todas las circunstancias son mixtas, lo que nos lleva a un aparente crculo sin salida. Ciertamente el reconocimiento y aceptacin de que todas las circunstancias se componen de elementos objetivos y subjetivos, y la variedad de criterios de la doctrina y jurisprudencia, que en ocasiones les ha atribuido
El que nosotros mismos hayamos hecho referencia a esta distincin obedece a que la misma ha tenido gran peso especfico en nuestra literatura, pero ello no significa que sea partidaria o le conceda virtualidad en s misma. 4 ALONSO LAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general. Valladolid, 1981, pg. 345. 5 BAIGUN, D.: Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aires, 1970, pg. 22.
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Naturaleza jurdica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
especiales fundamentaciones, incrementan la confunsin. Por ello, solamente podremos llegar a una solucin satisfactoria analizando cada una de las circunstancias de forma independiente, indagando en su ratio, y poniendo de manifiesto el predominio o prevalencia de uno u otro carcter. Y todo ello, claro est, sin prejuzgar una fundamentacin dogmtica que la vincule apriorsticamente al injusto o a la culpabilidad, fundamentacin que en algunas ocasiones no existir. Por su parte, ninguno de nuestros Cdigos Penales, y en esto el actual no es una excepcin, ha admitido tal clasificacin sin que sea lcito derivarla del contenido de un precepto, como el derogado artculo 60 y el vigente 65, que despliega su mbito de accin en el campo de la participacin delictiva6. Ni siquiera aquellos autores que han admitido este binomio para clarificar la naturaleza jurdica de las circunstancias, han llegado a un reconocimiento unvoco y a un contenido comn, provocando equvocos y contradicciones difcilmente justificables. Si a todo lo expuesto le unimos el hecho de que de tal distincin se han querido extraer consecuencias jurdicas directas en torno a su fundamento dogmtico o a sus efectos de cara a la participacin delictiva, incluso en otros mbitos, como por ejemplo el de los delitos especiales, debemos concluir que la citada clasificacin no slo resulta injustificada7, sino altamente perturbadora y nociva para el propsito con que se concibi: averiguar la naturaleza jurdica de las circunstancias como elemento, junto a otros, imprescindible para la construccin de una teora general de las circunstancias. En efecto, los problemas que ha originado el binomio objetivo/subjetivo no son consecuencia nicamente de la dificultad material de su delimitacin y de la constatacin de elementos objetivos y subjetivos en todas las circunstancias. Las complicaciones se han visto sobredimensionadas por su instrumentalizacin para resolver otras cuestiones controvertidas y de difcil
QUINTERO OLIVARES, G. (Dtor)/MORALES PRATS, F./PRATS CANUT, J.M.: Manual de Derecho Penal. Parte General, Pamplona, 1999, pg. 720 refieren la inexistencia de esta clasificacin legal derivada del art. 65 CP, poniendo de manifiesto la dificultad de sealar la lnea divisoria entre lo personal e impersonal, lo que ha de llevar, segn los autores, y por el beneficio de la duda a negar la transmisibilidad de la agravante. Como ejemplo de circunstnacias en las que pueden darse datos objetivos de carcter personal citan la agravante de abuso de funcin pblica o superioridad. 7 As DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, op. cit., pg. 644, salvo que la indagacin de tal naturaleza tuviera como fin el averiguar si la concreta circunstancia exiga el elemento subjetivo de aprovecharse o buscar de propsito. En el mismo sentido y haciendo suyos los razonamientos de este autor desde entonces, la generalidad de la doctrina, entre otros, ALONSO LAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., pg. 350; GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 165 y 166; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, Madid, 1995, pg. 60 y MARTOS NUEZ, J.A.: La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Espaol, en Poder Judicial, nm. 36, 1994, pg. 56.
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reconduccin a planteamientos unitarios en una Ciencia, como la penal, objeto de sistematizaciones y posicionamientos diversos. En torno a la teora general de las circunstancias pueden adivinarse, al menos, tres cuestiones que, aunque relacionadas entre s, tienen distinta caracterizacin8. La primera, ya la he adelantado, alude a la naturaleza jurdica de las circunstancias, a su caracterizacin objetiva o subjetiva. La segunda hace referencia a su fundamentacin, a su gravitacin en la esfera de la teora del delito injusto o culpabilidad o fuera de ella. Y, en tercer lugar aparece la discusin en relacin al prrafo del artculo 65 aplicable a cada una de ellas de cara a su comunicabilidad a los partcipes en el delito circunstanciado9. Cada una de estas cuestiones tiene un campo de operatividad distinto que, sin embargo, se ha visto difuminado y alterado por el maridaje y correspondencia que entre los mismos se han establecido por doctrina y jurisprudencia. A este respecto seala DEZ RIPOLLS como la mayora de los autores, con mayor o menor nitidez, han establecido una vinculacin fija y unvoca entre estas tres cuestiones, de tal modo que toda circunstancia de naturaleza subjetiva, se refiere a la culpabilidad, y en cuanto a comunicabilidad acude al prrafo 1 del artculo 60 (actual 65). A su vez, toda circunstancia de naturaleza objetiva, se refiere a la antijuricidad, y es comunicable a tenor del prrafo 2 del artculo 6010. Pues bien, de entre todas las posibles razones que han dado lugar, por un lado, a la relacin naturaleza subjetiva/culpabilidad/65.1 y, por otro, naturaleza objetiva/antijuricidad/65.2, cabe destacar, como decisivo, el binomio objetivo/subjetivo, sin que a su vez sea despreciable el argumento de que el propio artculo 60 actual 65 haya influido de manera especial en tal conceptualizacin11, a pesar de que el mismo en ningn momento alude a circunstanA ellas se refiere GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introduccin a la parte general del Derecho penal espaol, Madrid, 1979, pg. 79. 9 Utilizo la expresin delito circunstanciado no como categora autnoma frente al delctum sui generis y al tipo cualificado/privilegiado, sino como sinnimo de delito en el que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 10 DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, op. cit., pg. 598. El autor hace un exhaustivo repaso a la doctrina anterior al Cdigo de 1944, as como posterior, analizando en profundidad las posturas de autores como Ferrer Sama; Cuello Caln; Antn Oneca; Rodrguez Devesa; Quintamo Ripolls; Rodrguez Mourullo; Crdoba Roda; Del Rosal; Puig Pea y Luzn Domingo, a las que nos remitimos a fin de no ser reiterativos. 11 Destacando la importancia que el artculo 60 del anterior Cdigo Penal ha tenido en la clasificacin objetivas y subjetivas, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pg. 61 y ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pg. 345. En este sentido QUINTANO RIPOLLS, A.: Comentarios al Cdigo Penal, 2 ed., puesta al da y comentada por Gimbernat, Madrid, 1966, pg. 151, seala que el artculo 60 impone terminantemente la discriminacin (entre objetivas y subjetivas) al hablar de circunstancias agravantes o atenuantes transmisibles o intransmisibles, precisamente en base a su objetivismo o subjetivismo.
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cias subjetivas y objetivas, sino a circunstancias personales y relativas a la ejecucin del hecho12. Sin embargo, el hecho de que el artculo 60 hoy 65 haya podido dar pie a la conexin subjetiva/60.1 y objetiva/60.2 no puede ser una excusa para confundir trminos y efectos. El actual artculo 65 anterior art. 60 VCP tiene un campo de accin muy determinado al sealar las pautas que han de seguirse a la hora de la posible extensin o comunicacin de circunstancias a los partcipes, pero esas reglas no estn pensadas para clasificar las circunstancias en subjetivas y objetivas. Lo que pretende este artculo es dar una norma clara a travs de la cual no pierda vigencia el principio de culpabilidad en relacin con las circunstancias13, sin que sea lcito ver algo ms en l. Este precepto quiere evitar soluciones inaceptables como a las que se llegaba en el Cdigo Penal italiano en virtud de su artculo 118 antes de ser reformado en febrero de 199014. Adems, si como he sealado en su momento la decisin de si una circunstancia posee naturaleza objetiva o subjetiva carece de sentido y, en todo caso, no puede hacerse de forma general sino despus de analizar su ratio y dentro del supuesto concreto en que se aparece, es claro que no cabe establecer relacin apriorstica ninguna de la que se deduzcan efectos ms all del mero ejercicio epistemolgico15.
As COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 799. DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, op. cit., pg. 644. 14 La Ley nm. 19, de 7 de febrero de 1990 modific el art. 59 del Codice penale que estableca la estimacin de circunstancias agravantes en el autor an desconocindolas o considerndolas inexistentes por error. La crtica unnime a este precepto, que no era sino afirmacin del principio de responsabiidad obejtiva en materia de circunstancias, ha llevado a su modificacin y reorientacin al principio de culpabilidad. Por todos MARCONI, G.: Il nuovo regime dimputacione delle circostanze aggravanti. La struttura zoggettiva, Milano, 1993. Menos satisfactoria es, sin embargo, la reforma operada en relacin al rt. 118 destinado a la comunicabilidad a los particpes, segn el cual era posible extender determinadas circunstancias personales denominadas por la doctrina italiana subjetivas obejtivas a partcipes en quienes no concurren, si es que las mismas sirvieron para facilitar la ejecucin del delito. La modificacin supone que las circunstancias concernientes a los motivos para delinquir, la intensidad del dolo, el grado de culpa y las inherentes a la persona del culpable sern valoradas solamente respecto a la persona a la cual se refieren. Ello ha llevado, y con razon, a que parte dela doctrina denuncie que respecto a las dems circunstancias ha quedado la puerta abierta para su comunicabilidad, vid. ROMANO, M./GRASSO, G.: Comentario sistematico del Codice Penale, II, Milano, 1990 y MELCHIONDA, A.: La nuova disciplina di valutazione delle circostanze del reato, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, anno XXXIII, 1990. 15 En este sentido sealan CORDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL, A./CASABO RUIZ, J.R.: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo II, 1972, pgs. 254 y 255, ... obsrvese, a este respecto, que si bien las circunstancias modificativas son de ordinario clasificables alternativamente en uno y otro de los dos prrafos del artculo 60, puede ocurrir que alguna circunstancia muestre una naturaleza no homognea, determinante de que la misma, en determinados casos, modifique la responsabilidad penal en consideracin a una causa personal y, en otras, a la modalidad ejecutiva. As, el abuso de superioridad del nmero 8 del artculo 10 puede derivarse de los medios interpuestos para la realizacin del delito modalidad comisiva con armas respecto a vctima anciana y carente de ellas, o de relacin entre ofendido y ofensor hurto a subordinado jerrquico, facilitado por la orden dada por el superior a ste, de que se aleje del lugar en que el delito va a ser perpetrado.
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Lo expuesto supone rechazar la vinculacin objetiva/subjetiva con el artculo 65 prrafo 1 y 2 de manera general y absoluta. Todas las circunstancias se componen, al tiempo de elementos objetivos y subjetivos y en ese sentido son mixtas o heterogneas, pero slo el anlisis pormenorizado de cada una de ellas revelar la prevalencia de una u otra caracterizacin al margen del artculo 65. La segunda vinculacin a la que me refera es la que conecta circunstancias de naturaleza objetiva con antijuricidad y circunstancias de naturaleza subjetiva con culpabilidad. Esta correspondencia supondra admitir de partida que la ubicacin sistemtica de las circunstancias se encuentra en la teora del delito, frente a la otra posibilidad que, desde una perspectiva poltico criminal, las incluye en la teora de la pena. Sobre esta cuestin volver ms tarde argumentando la solucin que nos parece correcta. Sin embargo, es conveniente su referencia en este momento ya que lo que intentamos demostrar es la inconsistencia de una clasificacin doctrinal, que en orden a su pretendida naturaleza objetiva o subjetiva, asigna determinados efectos y consecuencias dogmticas inexistentes. Sin entrar, por ello, en mayores valoraciones, cabe apuntar que tienen razn aquellos autores que consideran que esta vinculacin tena sentido y poda justificarse en los autores decimonnicos dado el estado de la teora del delito en aquellos entonces, en donde la doctrina clsica causalista imperante en la poca entenda que todo lo objetivo perteneca a la antijuricidad y que todo lo subjetivo tena su residencia en la culpabilidad. Sin embargo, la posterior evolucin de la dogmtica penal, la quiebra del planteamiento que estimaba que los distintos elementos de la teora del delito eran compartimentos estancos, independientes los unos de los otros, y el reconocimiento de elementos subjetivos del injusto, hace que tal correspondencia pierda sentido y que circunstancias con elementos subjetivos se adscriban al injusto y, al contrario, circunstancias con elementos objetivos puedan residenciarse en la culpabilidad. Todo ello, claro est, dependiendo de los distintos planteamientos dogmticos de los que se parta y las distintas concepciones del injusto y de la culpabilidad16.
As, por ejemplo, la distinta concepcin que se tenga de la culpabilidad incidir en la clasificacin de determinadas circunstancias. Este el el caso de la reincidencia para quien, como el Prof. MIR PUIG, considera que an siendo subjetiva no afecta a la culpabilidad, entendida como condicin de atribucin del injusto personal, estimando que tal circunstancia revela en el sujeto una actitud ms contraria al Derecho, lo que supone un aumento del injusto, La reincidencia en el Cdigo Penal, Barcelona, 1974, pgs. 530 y ss. y Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 636 y ss. Entendiendo, por su parte, que tal circunstancia influye en la medida de la culpabilidad, CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III, Teora jurdica del delito/2, 2 ed., 1988, pg. 115. Decantndose igualmente por su carcter subjetivo, con ciertas matizaciones, e incluyndola en la culpabilidad, MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 508 y ss.
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Pero con independencia de esta cuestin una cosa es clara: no cabe establecer relacin alguna entre naturaleza objetiva o subjetiva e injusto o culpabilidad17. Vemos, pues, como de la pretendida naturaleza de las circunstancias no cabe extraer consecuencias vlidas para su fundamentacin dogmtica. Y la misma suerte ha de correr la tercera conexin entre antijuricidad y prrafo 2 del art. 65 y culpabilidad y prrafo 1 del citado precepto, cuando el punto de unin descansa en el binomio objetivo/subjetivo de referencia. Pero es ms, an prescindiendo de este eslabn, tal vinculacin no siempre se produce, pues podemos encontrarnos con circunstancias que perteneciendo al injusto se integran en el prrafo 1 del artculo 65. En efecto, y an dependiendo de los postulados dogmticos que se defiendan, no encontramos ningn autor que incluya la circunstancia mixta de parentesco en el prrafo 2 del artculo 65. Por su parte, s que nos encontramos con autores que estiman que grada la culpabilidad18 o que modulan el injusto19, incluso nos encontramos posiciones que estiman que puede adscribirse a uno u otro elemento dependiendo de si acta como atenuante o agravante20. Lo mismo suceda respecto a la reincidencia en cuanto que configurada como personal, y por tanto incomunicable, descansaba para MIR PUIG en una mayor gravedad del injusto Distinto es el supuesto contrario, es decir, poder considerar comunicables a los partcipes circunstancias referidas a la culpabilidad del autor, por cuanto la culpabilidad es propia de cada sujeto e intransferible. Siendo as, la comunicabilidad de este tipo de circunstancias a un partcipe supondra defender la viabilidad de una participacin en la culpabilidad del autor21 lo que es insostenible desde un punto de vista dogmtico para quien defienda la naturaleza accesoria limitada de la participacin.
A las mismas conclusiones llega la generalidad de la doctrina, vid. entre otros, DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, op. cit., pg. 644; ALONSO LAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., pg. 348; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 637; MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 528 y 529; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 798, n. 24; MARTOS NUEZ, J.A.: La circunstancia de precio, recompensa o promesa, op. cit., pg. 56. 18 BAJO FERNNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal, Barcelona, 1973, pg. 40; en este mismo sentido pero matizando los argumentos de BAJO, ALONSO LAMO, M.: El estudio de las circunstancias del delito, op. cit., pg. 745. 19 CORDOBA RODA, J.: El parentesco como circunstancia mixta de modificacin de la responsabilidad penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XX, 1967, pg. 175. 20 CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III, Teora jurdica del delito/2, 2 ed., op. cit., pg. 116. 21 DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, op. cit., pg. 648.
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Sin embargo, plantearnos esta posibilidad supone caer en el mismo error procedendi que queremos evitar: las vinculaciones genricas, en abstracto, entre categoras del delito y articulo 65 del Cdigo Penal no existen. La ratio de cada circunstancia ser la que nos proporcionar el dato de su pertenencia a uno u otro prrafo del citado precepto, que no olvidemos, se configura como baluarte del principio de culpabilidad en materia de participacin. Concluyendo, la naturaleza jurdica de las circunstancias no es una cuestin que pueda resolverse de modo unitario y unvoco, y mucho menos acudiendo a generalizaciones y abstracciones que no aportan sino confusin y oscuridad al tema. Este es el caso del binomio objetivo/subjetivo que tan sugerente result a la doctrina histrica y que tantos ros de tinta ha sustraido a la actual. Ni es cierto que se pueda caracterizar a una circunstancia como puramente objetiva o subjetiva, ni menos an que de ello puedan extraerse consecuencias de cara a su fundamentacin dogmtica o su comunicabilidad o incomunicabilidad a los partcipes en el hecho delictivo. No cabe hablar, por tanto, de la naturaleza jurdica de las circunstancias como si se tratara de algo nico para todas las agravantes o atenuantes. Tales determinaciones han de pasar necesariamente por un anlisis individual de cada una de ellas, de su ratio y valoracin legislativa y todo ello en el contexto del caso concreto de que se trate. 2. Fundamento de las circunstancias: fundamento dogmtico versus fundamento poltico criminal Durante mucho tiempo la doctrina ha venido discutiendo sobre el carcter objetivo o subjetivo de las circunstancias haciendo depender de l su naturaleza jurdica y, derivando a continuacin, su vinculacin al injusto o culpabilidad. Sin embargo, intentar adivinar tal naturaleza de su carcter objetivo o subjetivo, lo hemos visto, es tcnicamente un error que conduce a soluciones poco defendibles e insatisfactorias. Por ello, que en la actualidad el debate haya variado su objeto y orientacin centrndose en averiguar la razn o razones por la/s que simples elementos accidentales pueden provocar un aumento o disminucin de la pena dentro del marco penal establecido legalmente para un determinado delito. La respuesta a este interrogante no es nica ni mucho menos pacfica y la discusin sobre el tema, hay que advertirlo, no puede considerarse cerrada, entre otras cosas porque los puntos de partida de los distintos autores son, en ocasiones, tan dispares que hacen imposible el acercamiento de las diversas posturas. Esta es la razn de que no traiga aqu los distintos posicionamientos doctrinales que convertiran este trabajo en una simple descripcin farragosa y agotadora del estado de la cuestin, y que poco o nada aportara a lo
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ya dicho por sus propios autores. No obstante, las lneas generales de tales posturas nos darn las pautas para adelantar la solucin que consideramos responde a la razn de ser de las circunstancias modificativas. Sobre esta cuestin, y an reconociendo el carcter de elementos accidentales del delito a las circunstancoas modificativas, nos encontramos con dos posicionamientos claramente distintos. Por un lado aquel sector de la doctrina mayoritario que orienta las circunstancias a la teora del delito, ya sea al injusto o a la culpabilidad. Y aquellos otros autores, posicin minoriataria, que reconducen su ubicacin sistemtica y estudio a la teora de la pena. Ahora bien, aludir a dos orientaciones distintas supone una abstraccin importante que debe ser matizada por la existencia de diversas posiciones dogmticas que cada autor pueda defender en orden a la concepcin misma de la antijuricidad, culpabilidad o la pena. Dentro del primer criterio podemos distinguir aquellos autores que vinculan las circunstancias con ambos elementos, injusto y culpabilidad22, y aquellos otros que, an estimando que las circunstancias modificativas tienen ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito, no obstante, ponen el peso especfico de las mismas en la culpabilidad, manteniendo, en una postura superada actualmente, que las mismas suponen una mayor o menor peligrosidad o perversidad del sujeto23.
As, ANTN ONECA, J.: Derecho Penal. Parte general, Tomo I, Madrid, 1949, pgs. 333, 350 y ss.; PUIG PEA, F.: Derecho penal. Parte General, 6 ed., Tomo II, Madrid, 1969, pgs. 55 a 58 y 133 a 136; LUZN DOMINGO, M.: Derecho penal del Tribunal Supremo, Tomo I, Barcelona, 1969, pgs. 254, 350 y 351; CORDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I, op, cit., pgs. 424 y ss; BAIGUN, D.: Naturaleza de las circunstancias agravantes, op. cit., pg. 25; ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pgs. 3-4 y 338 y ss.; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 39 y ss.; DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artculo 60 del Cdigo penal espaol, op. cit., pg. 598 y ss.; BUSTOS RAMIREZ, J.: Manual de Derecho Penal, Parte general, 3 ed. Barcelona, 1989, pgs. 361 y 362; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III, Teora jurdica del delito/2, 2 ed., op. cit., pg. 115 y 116; RODRGUEZ DEVESA. J.M./SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal Espaol. Parte General, op. cit., pg. 689; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 621 y 622; MUOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal, Parte General, op. cit., pg. 528 y 529; TERRADILLOS BASOCO, J.: Incidencia de la posicin o situacin personal, pblica y privada, en la responsabilidad criminal, Cuadernos de Derecho Judicial, monogrfico, Madrid, 1995, pgs. 72 y 73; BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal espaol. Parte General, 2 ed., Madrid, 1990, pgs. 107 y 108; MAQUEDA ABREU, M.L.: El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Cdigo Penal, Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 21, 1983, pg. 704; VALLE MUIZ, J.M.: Fundamento, alcance y funcin de las causas de justificacin incompletas en el Cdigo Penal espaol, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, T. XLV, 1992, pg. 562, n.1, en el mismo sentido en Comentarios al nuevo Cdigo Penal (dirigido por Gonzalo Quintero Olivares y coordinado por Jos Manuel Valle Muz), Pamplona, 1996, pg. 200 y PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, 1997, pg. 313. 23 Cfr. JIMENEZ DE ASUA, L.: La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal, 5 ed., Buenos Aires, 1967, pgs. 443; BERNALDO DE QUIROS Y PEREZ, C.: Derecho Penal. Parte General, Puebla, 1948, pgs. 132 y 144; CUELLO CALON, E.: Derecho Penal. Parte General (revisada por Camargo Hernndez),
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En efecto, la tesis mayoritaria defiende la conexin entre circunstancias y elementos del delito porque gradan la gravedad del hecho y la culpabilidad de su autor. Se dice entonces que tratndose de elementos accidentales modifican, tambin accidentalmente, los elementos a los que van referidas. Admitida, por tanto, la verificacin de un previo injusto culpable, las circunstancias se limitarn nicamente a graduar o modificar su medida, sin incidir en su esencia. Admitir este plateamiento supone al mismo tiempo defender que injusto y culpabilidad son categoras graduables: se puede ser ms o menos culpable y aunque no cabe hablar de hecho ms o menos antijuridico, el injusto si puede resultar graduable en atencin al mayor o menor contenido de desvalor de la accin o del resultado. Siendo esto as, la funcin de las modificativas es graduar la medida de lo injusto y de la culpabilidad. Por su parte, la segunda direccin en torno a la ubicacin sistemtica de las circunstancias es aquella que las sita fuera de la teora del delito y en el seno de la teora de la pena24. Su punto de partida es la consideracin de las circunstancias como elementos accidentales que no afectan la esencia ni existencia del delito. Afirmado esto y llevado el planteamiento a sus ltimas consecuencias, la nica deduccin coherente es la que entiende que las circunstancias no pueden encontrar su asentamiento en elementos previamente constatados y que por s mismos determinan la pena legalmente a imponer. Por tanto, como tal elemento accidental, su existencia repercute nicamente en la pena final a imponer, constituyendo, por ello, simples causas de medicin de la pena. Por ltimo, tal y como adelant, la discusin en torno a las circunstancias no puede considerarse cerrada, como tampoco lo son totalmente
17 ed., tomo I, vol. II, Barcelona, 1975, pgs. 547 y ss.; FERRER SAMA, A.: Comentarios la Cdigo Penal, Tomo I, Murcia, 1946, pgs. 326 y ss. Entre los autores actuales no encontramos ningn autor que mantenga este posicionamiento, sin que pueda incluirse en esta direccin a GMEZ BENTEZ tal y como hace GONZLEZ CUSSAC en su Teora de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 140. En primer lugar porque el Prfo. Gmez Bentez slo alude a las atenuantes y no a todas las circunstancias y en segundo trmino porque est haciendo referencia a que el marco penal abstracto no puede verse superado por arriba en ningn caso y nicamente puede sobrepasarse su lmite mnimo en atencin a la presencia de una eximente incompleta, minora de edad, error vencible de prohibicin o, facultativamente, cuando concurran dos o ms atenuantes o una sola muy cualificada art. 61.5 del derogado cdigo Penal (Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, pg. 448). 24 Entre los autores partidarios de esta orientacin, DEL ROSAL FERNNDEZ, J.: Tratado de Derecho Penal espaol. Parte General, Vol. II, Madrid, 1972, pgs. 487 y ss.; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 793 y ss.; GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pgs. 94 y 145 y ss., y del mismo Presente y futuro de las circunstancias modificativas, op. cit., pg. 29; ALTES MARTI, M.A.: La alevosa (Estudios de determinados aspectos de la agravante nm. 1 del art. 10 del cdigo Penal), Valencia, 1982, pgs. 68 y 100; BAEZA AVALLONE, V.: El arrepentimiento espontneo, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 9, 1979, pgs. 3 y ss.; CALDERN SUSIN, E.: Arrepentimiento espontneo (Estudio del artculo 9-9 del Cdigo Penal), Madrid, 1990, pgs. 253 y 257.
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los argumentos esgrimidos por los distintos autores. As, en relacin a los primeros no dejan de reconocer que en determinadas modificativas el peso especfico recae en sus funciones poltico criminales o al menos juega en ellas un papel importante, alejndose de este modo de la prespectiva dogmtica que de ordinario y de forma absoluta envuelve a las circunstancias25. Por su parte y del mismo modo los partidarios de la segunda orientacin tampoco pueden dejar de reconocer que la sombra del injusto o de la culpabilidad gravita, en mayor o menor medida, sobre las circunstancias26. Incluso cabe todava una mayor relativizacin del tema si se parte de que lo injusto y la culpabilidad tienen contenidos poltico criminales evidentes27 que impregnan no slo la teora del delito como solucin dogmtica sino a todo el sistema penal. Todo ello ha dado lugar a que no falten posturas intermedias o eclcticas28 que ms que intentar conciliar posturas difcilmente reconducibles, ponen de
As, MIR PUIG, S.. Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 622, admite que adems de por razn de una modificacin de la gravedad del delito cabe tambin graduar la pena en atencin a consideraciones relacionadas con la finalidad preventiva de la pena externas al hecho cometido. En la misma lnea MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 529, al sealar que algunas circunstancias no son incluibles ni en la modificacin del injusto ni en la de la culpabilidad, como sucede con las circunstancias de confesin del delito y reparacin del dao. Por su parte CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III, Teora jurdica del delito/2, 2 ed., op. cit., sin ir tan lejos reconoce el juego de criterios poltico criminales en circunstancias como el disfraz, pg. 155 o el aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, pgs. 147-148 -circunstancias de lugar-, 151-152 circunstancias de tiempo y 153 auxilio de otras personas. 26 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 795, reconocen que el solo recurso a la culpabilidad y a la antijuricidad para explicar las reglas de agravacin y atenuacin de nuestro Cdigo resulta insuciente. Y a pesar de estimar que la ultima ratio de las circunstancias hay que buscarla en principios poltico criminales, consideran que entre ellos, en ocasiones, operan la disminucin del dao y del reproche culpabilstico. GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 146, reconoce que desde una ptica lgico-formal no es defendible considerar que si las circunstancias no afectan la esencia del delito posteriormente se pueda afirmar que los modifican aunque s podra admitirse que, en ocasiones, los afectan accidentalmente. 27 Por todos, ROXIN, C.: Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, Trad. de Francisco Muoz Conde, Barcelona, 1972, pgs. 33 y ss.; el mismo: Sobre la significacin sistemtica y dogmtica del Derecho penal en Poltica criminal y estructura del delito, trad. por Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Barcelona, 1992, pg 46; DIEZ RIPOLLES, J.L.: La categora de la antijuricidad en Derecho Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIV, pgs. 743 y 778 y ss., del mismo recensin a Walter Perron: Rechtfertigung un Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, pgs. 1083 y ss.; VALLE MUIZ, J.M.: El elemento subjetivo de justicacin y la graduacin del injusto penal, Barcelona, 1994, pgs. 20 y ss. 28 La insuficiencia de las tesis expuestas para asentar en ella la fundamentacin de las circunstancias atenuantes ha llevado a ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de anloga signicacin, Valencia, 1978, pgs. 30 a 38, a encontrar una postura conciliadora en la fusin de una variante de la primera tesis con la que las sustenta en razones poltico-criminales y de justicia material (pg. 36). Reconociendo esta doble fundamentacin ALTES MARTI, M.A.: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el Cdigo Penal de 1995, en Estudios Jurdicos en memoria del Prof. Casab Ruiz, vol. I, Valencia, 1997, pgs. 80 y 81. En elmismo sentido QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg 721, afirman que la pretensin de intentar explicar las circunstancias en atencin a la antijuricidad o culpabilidad ha de ser abandonada, no slo porque el contenido de estos conceptos sea discutible, sino porque puede suceder que su contenido se asiente en postulados poltico criminales.
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relieve que la pretendida incompatibilidad no descansa tanto en el contenido de las diversas posiciones como en los criterios formalistas de los que parten. En efecto, abandonada la idea de fundamentar la existencia de circunstancias de forma unitaria o en bloque, tambin deben abandonarse las bases que predeterminan soluciones poco satisfactorias. As, cuando la doctrina mayoritaria quiere ver la fundamentacin de las circunstancias en un mayor o menor injusto o culpabilidad, han de reconocer que existen casos en que tal vinculacin es difcil, por no decir imposible, de establecerse. Y al contrario, los autores que entienden que el campo de operaciones de las circunstancias es la pena, perciben igualmente que en determinados supuestos resulta complicado aislar a las circunstancias de valoraciones en torno a los juicios de antijuricidad o culpabilidad. Es decir, el reconocimiento de momentos poltico criminales o de caracterizacin dogmtica en las circunstancias, con independencia de su mayor o menor peso, est poniendo de manifiesto que las reglas generales tienen excepciones. La polmica, al menos en este sentido y a mi juicio, se situara en su lugar correspondiente si de partida se admitiera esta doble fundamentacin, lo que por otra parte no supone una solucin de compromiso precaria sino en todo caso consecuente con nuestro Cdigo Penal. No obstante, admitir la doble fundamentacin del sistema de circunstancias no es bice para que de manera independiente y particular sea examinada la ratio de cada una de ellas ya que del anlisis de sus elementos, de sus antecedentes y del momento social y jurdico en que se desenvuelve el ejemplo ms claro lo tenemos en la evolucin sufrida por la agravacin de nocturnidad no slo extraeremos datos para determinar su naturaleza o relacin con el artculo 65, sino tambin para poder determinar su fundamentacin dogmtica o poltico criminal. Es ms, en algunas ocasiones el sentido teleolgico de una circunstancia puede variar dependiendo del supuesto concreto. Me refiero a las circunstancias que pueden denominarse mixtas y que participan de elementos personales e impersonales, o si se quiere subjetivos y objetivos en terminologa de la doctrina clsica. Pues bien, en estos supuestos slo las particularidades del caso concreto podrn determinar la preponderancia de uno u otro aspecto en la ejecucin de la circunstancia. De este modo la ratio essendi de cada circunstancia o el aspecto preponderante de la misma nos dar la respuesta a la cuestin que inicialmente nos plantebamos: la razn de por qu simples accidentes van a determinar un aumento o disminucin de la pena dentro del marco legalmente previsto para un delito. De lo que no podemos prescindir es del nico hecho indiscutido en toda esta cuestin: las circunstancias modulan la responsabilidad criminal. Ahora bien, esta constatacin no puede llevar a entender que las mismas en conjunto sean expresin de valoraciones totalmente ajenas a los juicios de antijuricidad o
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culpabilidad y que su ubicacin sistemtica sea necesariamente la teora de la pena. No puede dejar de reconocerse que en ocasiones la variacin o modificacin de la pena que conlleva la presencia de una circunstancia es consecuencia, a su vez, de que aquella modifica accidentalmente el contenido de injusto o de culpabilidad, lo que supone aceptar como premisa inicial que tanto el injusto como la culpabilidad son categoras graduables. En efecto, admitimos que el injusto es graduable por dos vas: porque el desvalor de la accin o el desvalor del resultado sea mayor o menor29. As el desvalor (subjetivo) de la accin, fuera del tipo circunstancias, puede verse constituido por determinados mviles o intenciones que supongan su aumento o disminucin, como pueden ser las circunstancias de precio, recompensa o promesa, mviles racistas o de mviles ticos o altruistas que si bien no est recogida de forma expresa podra estimarse a travs de la atenuante de anloga significacin30. Del mismo modo este desvalor objetivo de la accin puede verse modulado en atencin a las formas o modos peligrosos o de ejecucin, agravando alevosa, disfraz, circunstancias de tiempo, lugar (nocturnidad, despoblado), abuso de confianza o de superioridad la pena, o en su caso atenundola, por ejemplo a travs de la circunstancia anloga en relacin a una causa de justificacin incompleta. Afectando a un mayor o menor desvalor del acto tendramos la circunstancia mixta de parentesco. En cuanto al desvalor de resultado el mismo tambin puede ser modulado a travs de determinadas circunstancias que como el ensaamiento determinan una agravacin. Admitamos tambin que la culpabilidad31 tiene una estructura graduable en atencin a alguno de los elementos que la conforman. As, graduando la
Esta afirmacin supone partir de una determinada concepcin del injusto que no se agota ni en el desvalor de la accin ni en el desvalor del resultado, sino que ambos cofundamentan el injusto, ya que no otra cosa es posible deducir de un Derecho penal garantista, donde a los fines de proteccin preventiva se aunan los fines de garanta; donde a la norma de determinacin se auna la norma de valoracin; donde, por tanto, al desvalor de accin debe aunarse un desvalor de resultado, VALLE MUIZ, J.M.: El elemento subjetivo de justicacin y la graduacin del injusto penal, op. cit., pg. 38. No obstante, ya lo adelantamos, la vinculacin de la teora de las circunstancias con la teora y sistemtica del delito hace que, como parte de un todo, aquellas se vean imbudas de los posicionamientos que se tengan respecto de sta. As nuestra clasificacin de las circunstancias que afectan al injusto variar sensiblemente de la defendida por autores que no compartan nuestro punto de partida, como puede ser el Prof. Mir Puig para quien el injusto se agota simplemente en el desvalor de accin, al considerar que la norma penal es slo norma de determinacin y partir de una concepcin eminentemente preventiva del Derecho penal lo que puede ser objeto de prohibicin son slo conductas peligrosas pero no resultados, as en Sobre lo objetivo y subjetivo en el injusto, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, pgs. 661 y ss. 30 En este sentido, LUZN PEA, D.M.: Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pg. 335. 31 Igual que suceda con el injusto, la concepcin de la culpabilidad que se tenga interesar a la consideracin de circunstancias que puedan afectarla. As, el entendimiento de la culpabilidad como simple conjunto de
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culpabilidad en atencin a la menor imputabilidad capacidad de culpabilidad tendramos las circunstancias de grave adiccin y los denominados estados pasionales. Del mismo modo, disminuyendo la pena en atencin a la menor culpabilidad se encuentra la atenuante analgica en relacin a las eximentes incompletas de anomalas psquicas, intoxicacin, alteraciones de la percepcin y miedo insuperable. En definitiva, la variacin de la pena abstracta prevista para un delito es consecuencia de la presencia de circunstancias que en unas ocasiones modifican accidentalmente el contenido del injusto o de la culpabilidad. Por tanto, las circunstancias an teniendo efectos ltimos o mediatos sobre la cantidad de pena, van a suponer un retoque al injusto, si es que afectan a la mayor o menor gravedad del hecho, o a la culpabilidad, si descansan en elementos de la imputacin subjetiva. Pues bien, llegados a este punto es necesario admitir que en nuestro Cdigo Penal se encuentran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que tienen los mismos efectos punitivos que las anteriores y que sin embargo no hallan su razn ni en la graduacin del injusto ni de la culpabilidad. O lo que es lo mismo, injusto y culpabilidad no agotan de manera exclusiva el fundamento de las circunstancias. Y no me refiero al hecho evidente de que toda circunstancia sea expresin, ms o menos manifiesta, de determinados postulados poltico criminales a los que tampoco se sustrae el propio Derecho penal, o incluso el Sistema Penal en su conjunto. Ni, tan siquiera, a los concretos supuestos en que junto a un fundamento dogmtico conviven razones de conveniencia o utilidad hasta el punto de difuminar
condiciones de motivabilidad normal que posibilitan la atribucin de un injusto a un sujeto, determina que esta categora no pueda crear un nuevo desvalor que no provenga ya del injusto penal. En efecto, si la culpabilidad se concibe no como reproche por haber actuado contra Derecho cuando el sujeto pudo actuar conforme a l, sino como atribuibilidad en condiciones psquicas de motivabilidad normal, tal culpabilidad no podr agravar sino, en su caso, atenuar o excluir la responsabilidad: el quantum de culpabilidad no tiene un peso propio en la evaluacin de la medida de la pena; no se aade nada nuevo que no estuviese ya ah procedente de lo injusto (GIMBERNAT ORDEIG, E.: El sistema de Derecho Penal en la actualidad, en Estudios de Derecho Penal, 3 ed., Madrid, 1990, pg. 177, n. 44). En el mismo sentido MIR PUIG, para quien todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho, en Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 636 y 637. Distinta es la conclusin a la que llegan aquellos autores que, an vinculando las circunstancias con los elementos del delito, no slo no comparten nuestro modelo de teora del delito, cfr. ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pgs. 443 y ss. y 636 y ss., o RODRGUEZ DEVESA, J.M./SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal Espaol. Parte General, op. cit., pgs. 692 y ss., sino tambin aquellos para quienes la culpabilidad es entendida como reprochabilidad personal de la conducta antijurdica, as CEREZO MIR, J.. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III, teora jurdica del delito/2, 2 ed., op. cit., pgs. 115 y 116, incluyendo en esta categora circunstancias agravantes como la de precio, recompensa o promesa, motivos racistas, ideolgicos o confesionales y reincidencia. Considerando que tienen naturaleza mixta, en el sentido de que influyen tanto en el injusto como en la culpabilidad, estaran, el ensaamiento y el parentesco sinedo agravante afectara al injusto (mayor desvalor de accin), tratndose de atenuante supondra una menor culpabilidad por ser menor el reproche a su autor.
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su verdadera configuracin, como puede ser el caso de la agravacin de reincidencia o motivos racistas o discriminatorios32. Cuando mantengo que injusto y culpabilidad no agotan el fundamento de las circunstancias modificativas se est reconociendo la coexistencia de dos fundamentos distintos: el dogmtico y el poltico criminal; reconcocimiento que se asienta en nuestro Derecho positivo. En efecto, si atendemos al catlogo de circunstancias modificativas expresamente recogido en el Cdigo Penal habremos de convenir que las previstas en los nms. 4 y 5 del artculo 21 ni pertenecen al injusto ni a la culpabilidad por la sencilla razn de que su base se apoya en elementos fcticos posteriores al hecho. Si esto es as, y lo es, difcilmente puede encontrarse su fundamento en algo que ya est agotado y, que, por tanto, es inalterable.
En relacin a la agravacin de motivos racistas la hemos colocado sistemticamente dentro de aquellas circunstancias que inciden en un mayor desvalor del acto en su vertiente subjetiva, es decir, en atencin a los motivos racistas o discriminatorios que llevan al sujeto a cometer el delito. Sin embargo, las razones preventivo generales no pueden pasarse por alto. En cuanto a la reincidencia, y al margen de que su propia existencia sea cuestionable (vid. MIR PUIG, S.: Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la jurisprudencia del TS en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pgs. 1139 y ss. y ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, en Poder Judicial, nm. 13, 1989, pgs. 85 y ss.), la diversidad de razones esgrimidas da lugar a distintos fundamentos. As aquellos que mantienen que su concurrencia denota en el sujeto una actitud de persistente oposicin y de mayor desprecio y rebelda al orden jurdico general, la ubicarn sistemticamente en la culpabilidad si se entiende esta categora como un juicio de reproche contra el autor de un injusto tpico (ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pg. 672; CEREZO MIR, J.. Curso de Derecho penal Espaol. Parte General III, Teora jurdica del delito/2, 2 ed., op. cit., pg. 115). Por el contrario aquellos autores que conciben la culpabilidad como mera condicin de atribuibilidad del hecho antijurdico, la residenciarn en un mayor desvalor del injusto (MIR PUIG, S.: La reincidencia en el Cdigo Penal, op. cit., pgs. 532 y 533), lo que tropezara con el llamado dogma del hecho (QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 731). No obstante, y a nuestro juicio cabe otra fundamentacin que por no ser dogmtica hemos silenciado hasta ahora. En efecto, la fundamentacin poltico criminal de la reincidencia no slo elude las crticas de su afectacin al injusto la gravedad del hecho no se ve alterada por la existencia de una sentencia condenatoria o a la culpabilidad culpabilidad por el hecho, no por la vida pasada y estimacin de que la culpabilidad nunca puede agravar, sino que explica ms racionalmente el porqu el legislador ha previsto una agravacin de la pena. As defender esta decisin legislativa invocando razones de prevencin especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa predisposicn delictiva del sujeto no parece que ofrezca grandes objeciones. Adems, el valor simblico-social de la agravacin de l apena por reincidencia pasa por encima de cualquier otra consideracin (QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 732). Ambas agravaciones, motivos racistas y reincidencia, son consideradas como circunstancias subjetivas por MUOZ CONDE y GARCA ARN, pero no en su concepcin clsica, sino entendiendo por tales aquellas en las que no es posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte ms grave o por los que aumente el reproche al autor por el hecho cometido. Y continan los autores en realidad, lo que est presente en ellas es una mayor desvalorizacin del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de pensar o su actitud ante el ordenamiento jurdico, sin que ese mayor reproche se refiera al hecho objeto de enjuiciamiento ( Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 538). A nuestro juicio y en el momento en que estos autores reconocen que el mayor reproche no se refiere al hecho concreto de enjuiciamiento sino a otros criterios, estn reconociendo, aunque no expresamente, que estas agravaciones tienen un fundamento distinto al dogmtico: obedecen a razones -ms que discutibles- poltico criminales centradas en una mayor prevencion general o especial.
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La circunstancia de arrepentimiento espontneo siempre ha sido caballo de batalla para defender o criticar la vinculacin de las circunstancias a la teora del delito o fuera de ella. As, los partidarios de la primera orientacin no podan por menos que reconocer que la anterior atenuante del artculo 9-9 supona una excepcin a la regla general, lo que provocaba el reconocimiento generalizado de que su fundamento se encontraba en consideraciones poltico criminales ajenas a la teora del delito. Esta afirmacin, sin embargo no ha impedido que incompresiblemente se haya defendido su ubicacin en la culpabilidad a la que supuestamente disminua33. Por su parte, aquellos autores que estiman que las circunstancias se fundamentan fuera de la teora del delito encontraron en esta atenuacin un argumento de lo ms consistente para defender sus postulados. Y si esto era as bajo la vigencia del anterior artculo 9-9, ms an en la actualidad con la nueva estructura y redaccin de los nms. 4 y 5 del artculo 21 del cdigo Penal de 1995. En efecto, es opinin generaliza en la doctrina que el nuevo Cdigo Penal, an manteniendo las lneas bsicas de su predecesor, ha reorganizado el catlogo de circunstancias, mejorando el estilo y tcnica, y eliminando el excesivo casuismo de aquel, sobre todo en materia de agravantes. Como es sabido la circunstancia de arrepentimiento no ha permanecido ajena a esta reestructuracin general, hasta el punto de subdividirse en dos: la circunstancia de confesin espontnea art. 21.4 y la de reparacin espontnea art. 21.5. Al tiempo que se operaba esta fragmentacin se le ha
As, entre otros, ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pgs. 724 y ss., quien despus de reconocer que obviamente el arrepentimiento no poda disminuir la gravedad del injusto al encontrarse plenamente realizado y tampoco la culpabilidad al ser esta una juicio de reproche frente al autor por el hecho aislado, apoyndose en MANZINI (Trattato di Diritto Penale Italiano, Vol. II, Torino, 1950, pgs. 251 y ss.) y en BAUMAN (Strafrecht, Allgemeiner Teil, Auflage, Verlag Gieseking, Bielefeld, 1977, pg. 677), sostiene que el fundamento de la atenuante reside en el indicio de una menor culpabilidad. CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II, Teora jurdica del delito/2, op. cit., pg. 106, si bien reconoce que con ella se trata de atender a exigencias de prevencin especial, considera, no obstante, que supone una menor gravedad de la culpabilidad, real o presunta. En la actualidad el autor, a pesar de reconocer que las atenuantes de confesin y reparacin del dao se basan fundamentalmente en consideraciones poltico criminales y afirmar que slo cuando el mvil de la confesin o reparacin sea el arrepentimiento la conducta del sujeto ser indicio de una menor culpabilidad, niega la necesidad o conveniencia de incluir el estudio de las circunstancias en la teora de la pena, volviendo a afianzarse en su posicin inicial: que las circunstancias modificativas dsiminuyen o agravan la pena por supone una menor o mayor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, en su Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III, Teora jurdica del delito/2, 2 ed., op. cit., pgs. 116 a 118. CALDERN SUSIN critica certeramente a ALONSO LAMO al valorar esta atenuacin como un indicio de la culpabilidad por el hecho, sealando que esto supone confundir conceptos ya que el arrepentimiento no nos indica nada respecto de la culpabilidad por el hecho, en todo caso indiciar sobre la personalidad del ya culpable, y como se ha sealado en la doctrina italiana y en la nuestra, sobre su peligrosidad criminal( Arrepentimiento espontneo, op. cit., pg. 258).
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apeado de la carga moralizante y subjetivista al desaparecer el requisito de que el sujeto obrara por impulsos de arrepentimiento espontneo34, y que restringa considerablemente su mbito de aplicacin al exigir un sentimiento de pesar y nimo de constriccin en el sujeto. Por ello, que su desaparicin haya de considerarse positiva aunque nuestra jurisprudencia haca tiempo que vena prescindiendo de ese trasfondo moralizante35. Desde esta perspectiva estamos con ORTS BERENGUER36 cuando estima que la nueva frmula legal hace que la cuestin pierda todo inters ya que no ha lugar ni a plantearla o, mejor, carece de inters plantearla. No obstante, su referencia resulta til a nuestro objeto: afirmar que si bajo la anterior redaccin era complicado mantener su vinculacin al injusto o a la culpabilidad, bajo la nueva configuracin que la objetiviza totalmente resulta imposible. Por tanto, el fundamento de estas circunstancias atenuantes se encuentra en razones utilitaristas y pragmticas como son facilitar y fomentar la reparacin del dao art. 21.5 y la persecucin judicial art. 21.4, plasmando esta actuacin postdelictum una menor necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial menor peligrosidad en quien reconoce su actuacin delictiva e interioriza el bien jurdico a travs de la reparacin del dao y general positiva afirmacin de la conciencia social de la norma y de su vigencia de cara a la comunidad. Y no slo estas dos circunstancias son ajenas al injusto o a la culpabilidad, sino que la atenuante analgica del art. 21.6 en cuanto refiera su significacin a alguna de ellas se impregnar de su mismo espritu y participar, tambin, de su mismo fundamento37. En conclusin, el anlisis individualizado de las circunstancias modificativas recogidas en nuestro Cdigo penal pone de manifiesto que unas, las ms, suponen una modificacin o alteracin accidental siempre
Sobre la anterior circunstancia de arrepentimiento, sus elementos y las crticas a su subjetivizacin, Vid., DE SOLA DUEAS, A.. Lo subjetivo y lo objetivo en la circunstancia de arrepentimiento, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXIV, 1971, pgs. 417 y ss.; DE VICENTE REMESAL, J: El comportamiento postdelictivo, Len, 1985, pgs. 107 y ss.; CALDERN SUSIN, E.: Arrepentimiento espontneo, op. cit., pgs. 183; CAMPO MORENO, J.C.: El arrepentimiento postdelictual, Valencia, 1995, pgs. 19 y ss.; del mismo, Arrepentimiento: alcance penal en el Iter Criminis y en la responsabilidad criminal, en Cuadernos de Derecho Judicial, op. cit., pgs. 289 y ss.; BAEZA AVALLONE, V.: El arrepentimiento espontneo, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 3, 1979, pgs. 26 y 44 y ss.; MOZOTA FATAS, M.L.: La atenuante de arrepentimiento activo: artculo 9.9 del Cdigo Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLII, 1989, pgs. 150 y ss. 35 Esta objetivizacin del arrepentimiento toma como punto de arranque la STS 14 de mayo de 1985, 20 de febrero y 11 de marzo de 1987, consolidndose posteriormente esta lnea hasta la actualidad, as, entre otras, STS de 30 de junio y 30 de septiembre de 1987, 3 de noviembre y 13 de diciembre de 1988; 28 de enero de 1988; 10 de noviembre de 1992; 11 de marzo de 1993; 14 y 21 de marzo y 5 de julio de 1994. 36 ORTS BERENGUER, E.: Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Coord. por VIVES ANTN), Vol. I, Valencia, 1996, pg. 207. 37 ORTS BERENGUER, E.. Atenuante de anloga signicacin, op. cit., pgs. 63 y ss, y 86 y 87.
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del injusto o culpabilidad. Ahora bien, esta vinculacin con la teora del delito no agota el fundamento de todas las modificativas por cuanto existen circunstancias que fuera de estos elementos, y por razones poltico criminales, modifican la pena a imponer a un sujeto. Admitir su existencia trae como consecuencia ineludible el reconocimiento de un doble fundamento en torno a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, lo que no empece para que todas ellas posean una significacin unitaria al irradiar los mismos efectos en relacin a la cantidad de pena final a imponer al sujeto declarado penalmente responsable de un delito. 3. La comunicabilidad de las circunstancias a los particpes en el delito. Anlisis del art. 65 del cdigo penal Ms arriba he sealado como en torno a la teora general de las circunstancias giraban tres cuestiones que, si bien tenan mbitos de operatividad propios, errneamente haban sido objeto de un tratamiento unitario por parte de la generalidad de la doctrina clsica38: junto al tema de la naturaleza jurdica de las circunstancias y de su vinculacin a la teora del delito o fuera de ella, gira la cuestin referente a la eficacia del artculo 65 anterior 60 y la inclusin de cada una de ellas a su prrafo primero o segundo a la hora de proclamar su comunicabilidad o no a los partcipes del delito. La aplicacin de este precepto, como adelant, ha sido objeto de polmica en parte por la confusin conceptual que ha llevado a la consideracin de que toda circunstancia personal perteneca a la culpabilidad y se rega por el prrafo primero del art. 65 o, por el contrario, su caracterizacin como circunstancia objetiva y por ello perteneciente a lo injusto resolvindose en el prrafo segundo del citado artculo. Adems, esta norma ha sido foco de discusin por la controversia suscitada en el seno de la doctrina en relacin a su aplicacin o no a las circunstancias especficas previstas en la Parte Especial del Cdigo Penal. Sobre estas cuestiones ya me he pronunciado, concluyendo que no cabe establecer vinculacin o correspondencia alguna entre los tres aspectos reseados. Por un lado, la falta de precisin entre lo subjetivo y objetivo y la presencia de ambos elementos en todas las circunstancias ya eran argumentos suficientes para negar virtualidad a esta clasificacin. Pero es que adems el anlisis individual de cada una de ellas, de su ratio o telos nos llevaba a tener que reconocer la quiebra de esa triple correspondencia, porque encontrbamos circunstancias que teniendo una caracterizacin objetiva o subjetiva podan
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Vid. infra el epgrafe IV de este trabajo sobre la naturaleza jurdica de las circunstancias modificativas.
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ser reconducidas al injusto y a su vez al prrafo primero del artculo 65, circunstancias del injusto que van a los prrafos primero y segundo, e incluso circunstancias evidentemente objetivables como es la confesin y reparacin espontnea que se desenvuelven en orden al prrafo primero del artculo 65 y que no pueden ser vinculadas ni al injusto ni a la culpabilidad. 3.1. La eficacia del art. 65: la cuestin de su aplicabilidad a las circunstancias especficas De distinto tenor es el tema de la eficacia del art. 65 CP, ya que al margen de correspondencias o vinculaciones disfuncionales, y dentro del mbito propio del precepto la participacin delictiva en materia de circunstancias se ha pretendido aplicar su rgimen no slo a las modificativas generales o en sentido estricto arts. 21, 22 y 23, sino tambin a las circunstancias que han sido especficamente recogidas para un delito o grupo de delitos en la Parte Especial del Cdigo Penal. En efecto, por un lado nos encontramos con aquellos autores, sector minoritario aunque importante, que estiman que las circunstancias a las que hace referencia el artculo 65 son tanto las genricas como las especficas, extendiendo de este modo sus efectos a mbitos, como la participacin en delitos sui generis o especiales, que en principio le seran vedados a un precepto que desarrolla su eficacia respecto a simples circunstancias modificativas de la responsabilidad39. Junto a ellos encontramos autores que, si bien no estiman que los elementos personales de tipos de la parte especial constituyen circunstancias, proponen, an as, la aplicacin del artculo 65 a travs de una analoga in bonan partem40. Esta orientacin ha sido seguida tambin de forma mayoritaria por nuestra jurisprudencia desde antiguo41.
As CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II, Teora jurdica del delito/1, 5 ed., op. cit., pgs. 128; BACIGALUPO ZAPATER, E.: Cdigo Penal Comentado (coordinado por Jacobo Lpez Barja de Quiroga y Luis Rodrguez Ramos), Madrid, 1990, pg. 189; MAQUEDA ABREU, M.L.: El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Cdigo Penal, op. cit., pg. 717; DEZ RIPOLLS, J.L.: Las circunstancias genricas modificativas de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, en La Ley, nm. 2, 1993, pg. 907; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 284 y ss.; PREZ ALONSO, E.J.: Teora general de las circunstancias: especial consideracin de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, pgs 154 y 155, y 252; PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 317. 40 Vid. entre otros, RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Cdigo Penal, T. I, pgs. 868 y 869; ANTN ONECA, J: Derecho Penal, op. cit., pg. 466; BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 ed, Barcelona, 1991, pg. 30; ESCRIVA GREGORI, J.M.: La participacin del extraneus en el parricidio y del intraneus en el homicidio, en Estudios jurdicos en honor del profesor Octavio Prez-Victoria, Tomo I, Barcelona, 1983, pgs. 226 y ss.; PEARANDA RAMOS, E.: La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pgs. 354. 41 Un amplio y exhaustivo recorrido de nuestra jurisprudencia desde 1870 a 1993 en BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 223 a 241,
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Por su parte, la mayora de la doctrina niega la aplicacin del artculo 65, ya sea directa o analgicamente, a las circunstancias especficas, reservndolo de forma exclusiva para las circunstancias de los artculos 21, 22 y 2342. Ciertamente la desaparicin del parricidio y del infanticidio como figuras delictivas autnomas en nuestro nuevo Cdigo Penal no va a significar que esta polmica pierda inters, por cuanto, si bien es cierto que el efecto extensivo del artculo 60 hoy 65 tuvo como eje intentar resolver satisfactoriamente los supuestos de extraos que intervenan en estos delitos, tambin lo es que sus efectos se ampliaron a otras figuras delictivas y que en la actualidad, aparte del asesinato se seguir planteando en torno a otros casos de delitos especiales impropios. Al margen de todo lo expuesto y de que se hayan alzado voces que entienden que nada impide que pueda llegarse al mismo resultado que el propuesto por el artculo 6543, lo cierto es que su mbito de aplicacin se reduce nica y exclusivamente a las circunstancias en sentido estricto. Y ello por las razones formales y materiales ya apuntadas.
donde se analiza la evolucin operada dentro de esta orientacin. As en un principio nuestros Tribunales invocaban directamente al artculo 60 para resolver la participacin en delitos con circunstancias personales fundamentalmente parricidio e infanticidio respecto al homicidio, para pasar posteriormente, y a partir de las STS de 30 de abril de 1990 (A. 3384), 12 de junio de 1990 (A. 5276) y 12 de febrero de 1992 (A. 1157), a una aplicacin analgica in bonam partem del art. 60.1. 42 Por todos, MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 531; GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cmplice, op. cit., pgs. 273 y ss., del mismo Concurso de leyes, error y participacin en el delito (A propsito del libro del mismo ttulo del profesor Enrique Pearanda), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLV, 1992, pgs. 852 y 853; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 623; QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos especiales y la teora de la participacin en el Derecho Penal Espaol, Barcelona, 1974 , pgs. 65 y ss.; QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 714 y ss; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTON, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 791 Y 799; GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 215, del mismo Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Coord. por VIVES ANTON), Vol. I, op, cit., pgs. 381 a 384; GMEZ BENTEZ, J.M.: Teora jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 502 y ss.; RODRGUEZ RAMOS, L.: Compendio de Derecho Penal. Parte General, 3 ed., Madrid, 1986, pgs. 272 y 273; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte General, Teora jurdica del delito, 2 ed., Madrid, 1986, pgs. 513 y ss., y DIAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: La autora y sus clases en Derecho Penal (especial consideracin del concepto de autor en la autora directa y la coautora), Len, 1989, pgs. 167 y 230 y ss. 43 As, GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pgs. 383 y 384 y BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 297 y ss. Sobre esta posibilidad seala el Prof. MIR PUIG que cuando se trate de verdaderos elementos tpicos accidentales (porque no hagan variar la calificacin del delito sino slo su gravedad), su comunicabilidad depender no del art. 65, sino de una interpretacin conforme al sentido material del elemento accidental correspondiente. As cuando afecte al desvalor del resultado podr entenderse comunicable si se conoce, mientras que si se refiere a la intencin, motivacin, actitud interna u otra causa personal podr considerarse intransferible, en Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 623.
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Desde un punto de vista meramente formal porque nadie cuestiona que este precepto, ubicado sistemticamente entre las reglas para la determinacin de la pena, recoge en su seno a las agravantes y atenuantes generales cuyos efectos penolgicos aparecen recogidos en el artculo siguiente, el 66. Adems, la lectura del artculo 67 excluye de las reglas del precepto anterior a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse; exclusin que conlleva negarles no slo el efecto de circunstancia sino tambin su carcter como tal. Y, en esta misma lnea, cabe aludir al artculo 14 de nuestro recin estrenado Cdigo Penal que a la hora de sealar las consecuencias del error en elementos accidentales distingue, por un lado, entre un hecho que cualifique la infraccin sealando con ello a las circunstancias agravantes especficas y, por otro, una circunstancia agravante artculo 22 y en su caso el 23, de lo que se deduce que cuando el legislador ha querido incluir a las circunstancias especficas lo ha hecho expresamente. Pero, ha de entenderse que no slo son razones de ndole formal las que apoyan el mbito restringido del artculo 65, por cuanto la distinta valoracin de una y otras por parte del legislador va a determinar su distinto tratamiento: aunque materialmente el dato o caracterstica pueda ser nico, la especial valoracin que del mismo realiza el legislador da lugar a que su significacin normativa vare y que en ningn caso puedan recibir un tratamiento unitario. Y ello, no slo en los casos en que tal circunstancia adquiera carcter esencial y conforme un delito autnomo, sino tambin cuando la misma especifique al tipo bsico dando lugar a un tipo cualificado o privilegiado.44 En el primer caso, el dato o caracterstica pierde su carcter accidental convirtindose en elemento esencial constitutivo del delito de que se trate alevosa o precio en el asesinato. En el segundo supuesto, y a pesar de que la circunstancia no pierde su carcter accidental solamente especfica un tipo bsico, sin embargo, s que se desprende de la funcin accidental propia de las circunstancias en sentido estricto y que determina que su eficacia se desenvuelva a la hora de concretar el marco penal abstracto, mientras que los tipos cualificados o privilegiados fijan directamente ese marco en el que posteriormente operarn las circunstancias genricas. En conclusin, el artculo 65 de nuestro Cdigo Penal se refiere exclusivamente a las circunstancias generales recogidas en los artculos 21, 22 y 23, sobre las cuales operarn las reglas de comunicabilidad o incomunicabilidad por l fijadas.
Sobre esta cuestin SALINERO ALONSO, C: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal y artculo 66 del Cdigo penal, Granada, 2000, pg. 28 y ss..
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Delimitada de esta forma su eficacia, y antes de pasar a su contenido concreto, queda por determinar su fundamento y naturaleza. En torno a la primera cuestin es opinin unnime la que considera que el artculo 65 es una manifestacin del principio de culpabilidad45, que junto a los artculos 5, 10 y 12 del nuevo texto, proyecta la vigencia de este principio en el mbito de las circunstancias. Y este es su fundamento, sin que sea lcito extraer de l ni clasificaciones, ni vinculaciones, ni consecuencias que vayan ms all de aquello que establece: las reglas para determinar la comunicabilidad o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Como tampoco es misin de este precepto servir de baluarte para defender la clase y rgimen de accesoriedad de la participacin acogido en nuestro ordenamiento. La cuestin ha de resolverse, tal y como seala GONZALEZ CUSSAC46, de conformidad a lo dispuesto en los artculos 27, 28, 29, 62 y 63 del Cdigo Penal, y conforme a estas reglas, tambin, han de resolverse los problemas de participacin de los delitos especiales. Por ltimo, desplegando su efectos el artculo 65 en el campo de la codelincuencia, tampoco es tarea suya establecer pauta alguna sobre el error de las circunstancias, por ms que el artculo 14 no aluda a las circunstancias atenuantes o al error al revs. No obstante, y en cuanto explicitacin del principio de culpabilidad el mismo puede ser tomado como punto de referencia para el error sobre circunstancias atenuantes especficas47, aunque, entiendo que puede llegarse a la misma solucin por otras vas48. 3.2. Reglas de transmisibilidad de las circunstancias El artculo 65 contiene dos reglas diversas que van a determinar la comunicabilidad o incomunicabilidad de una circunstancia a los intervinientes en un delito. Sobre esta cuestin reiteramos que este precepto no clasifica las circunstancias en subjetivas u objetivas como tradicionalmente se ha entendido, sino en personales, prrafo primero y relativas a la ejecucin del hecho o a los medios empleados prrafo segundo, sin que, como vimos, pueda equipararse subjetivo con personal y objetivo con impersonal49.
Elogiando su espritu culpabilstico cuando tal principio era ms un deseo que una realidad, ANTN ONECA, J.: Derecho Penal, 2 ed., op. cit., pg. 463; DEL ROSAL FERNNDEZ, J.: Tratado de Derecho Penal Espaol. Parte General, vol. II, (Madrid 1972), pg. 359; FERRER SAMA, A.: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I, Murcia, 1946, pg. 256, entre otros. 46 GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pg. 384. 47 As, PREZ ALONSO, E.J.: Teora general de las circunstancias: especial consideracin de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio,. op. cit., pgs. 167 y ss 48 SALINERO ALONSO, C.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal y artculo 66 del Cdigo penal, op. cit., pg. 110 y ss.. 49 Si bien el prrafo primero del art. 65 alude a circunstancias personales, el segundo no se refiere a impersonales sino a circunstancias relativas a la ejecucin y a los medios empleados, por ello que estimemos ms adecuado su designacin como circunstancias ejecutivas al comprender este trmino ambas posibilidades
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Partiendo de esta distinta caracterizacin el legislador establece dos contenidos distintos, de tal modo que las circunstancias personales no podrn apreciarse ms que en aquellas personas en quienes concurran, y las relativas a la ejecucin podrn aplicarse a todos aquellos que tuvieron conocimiento de ellas al tiempo de la accin o de su cooperacin para el delito. Como puede apreciarse el artculo 65 nos refiere distintos efectos y consecuencias para las modificativas dependiendo de una u otra caracterizacin, pero no nos indica en ningn momento cules, de las previstas en los artculos 21, 22 y 23, son las circunstancias que se van a regir por su prrafo primero o por el segundo. La tarea de determinar cuando una concreta circunstancia es personal o ateniente a la ejecucin no es fcil, y no porque no lo especifique la norma, sino porque existen circunstancias en principio personales en las que ese carcter personal sirve de base o se complementa con un especial momento o modo en la ejecucin del hecho, es decir, circunstancias que no se agotan en el momento personal sino que soportan una especial relacin ejecutiva. Y esta posibilidad tampoco ha sido tenida en cuenta por el legislador, por lo que la nica va para poder establecer cundo nos encontramos ante una circunstancia del prrafo primero o del segundo del artculo 65 es acudir a su ratio o telos, es decir, como seala ALONSO LAMO50 se ha de buscar el sentido teleolgico de la circunstancia, analizando su esencia y su consistencia51. Slo el estudio pormenorizado de cada una de ellas y el propio contenido del precepto, sus clusulas de pertenencia las circunstancias que consistan en ... podrn darnos la pauta de su adscripcin a uno u otro prrafo. En esta labor no nos va ayudar, ms bien todo lo contrario, la estimacin de que sea subjetiva u objetiva, ni su vinculacin al injusto o a la culpabilidad,
de llevar a cabo la circunstancia. En este sentido, y estableciendo los inconvenientes de otras denominaciones como materiales, objetivas, impersonales o reales, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 117 y ss.; inclinndose, tambin, por el calificativo de ejecutivas, GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. I,op. cit., pg. 386. Por su parte, refirindose a las circunstancias del prrafo segundo del precepto en cuestin como objetivas MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pgs. 256 y 622; como impersonales ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pg. 353; como objetivas o impersonales QUINTERO/MORALES/PRATS: Curso de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 720; como materiales MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 530. 50 ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pgs. 354 y ss. 51 Segn BACIGALUPO ZAPATER el criterio ms difundido en la teora para dirimir esta controversia consiste en diferenciar los elementos personales segn puedan considerrselos vinculados al hecho o vinculados al autor, reconociendo el autor que tal distincin no ser compartida por quienes estiman que el parricidio y el asesinato son tipos penales autnomos, en Cdigo Penal Comentado, op. cit., pg. 190. Criticando esta tesis GRACIA MARTN, L.: El actuar en lugar de otro en Derecho Penal I (Teora General), Zaragoza, 1985, pgs. 288 y ss.
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tal y como propone BOLDOVA PASAMAR52, sino el reconocimiento de la primaca o preponderancia de uno u otro momento personal o ejecutivo53. Desde esta perspectiva, circunstancias aparentemente mixtas dejarn, tras su examen, a la luz la mayor intensidad del momento personal o ejecutivo lo que determinar su consideracin de circunstancias comunicables o incomunicables. As, la circunstancia de alevosa podra considerarse mixta puesto que tradicionalmente se ha considerado que, junto al empleo de medios, modos o formas que facilitan el hecho, la exigencia de que los mismos tiendan a asegurarla sin riesgo revela una especial cobarda. Sin embargo, la presencia de ese momento personal, altamente discutible, no puede solapar el sentido de esta agravacin: el empleo de especiales procedimientos en la ejecucin del hecho. En conclusin, la ausencia de una concreta clasificacin legal de circunstancias comunicables e incomunicables y la presencia de momentos personales y ejecutivos en la prctica mayora de las modificativas, revela la necesidad de analizar la ratio y significacin teleolgica de cada una de ellas, comprobando su consistencia y la primaca o preponderancia del momento personal o ejecutivo para vincularla al prrafo primero o segundo del artculo 65. 3.2.1. Prrafo primero De acuerdo con este prrafo las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, agravarn o atenuarn la responsabilidad de aquellos sujetos en quienes concurran. De este modo y en estos trminos el legislador prev la incomunicabilidad de las circunstancias personales. Tres son, por tanto, las clusulas de pertenencia o de relacin personal que llevan a declarar incomunicable una circunstancia: 1. Circunstancias que consisten en la disposicin moral del delincuente54. Son aquellas que agravan o atenan la responsabilidad en consideracin
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pg. 67. 53 En este sentido y dentro de la doctrina italiana ROMANO, M.: Comentario sistemtico del Codice Penale, vol. I, Milano, 1987, pg. 626; FROSALI, R.A.: Sistema Penale Italiano. Parte Prima. Diritto Penale Sostanziale, I, Torino, 1958, pg. 657. En nuestro pas ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pg. 356; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pg. 72, aludiendo a la preponderancia cualitativa. 54 Sobre los esfuerzos y dificultades de trasladar la doctrina alemana sobre los denominados Gesinnungsmerkmale elementos de disposicin de nimo o de actitud espiritual a las circunstancias consistentes en la disposicin moral del delincuente, ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pgs. 415 y ss., y BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 81 y ss.
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a la postura o actitud del sujeto en relacin a los valores ticos55. Son criterios morales, subjetivos o anmicos, en definitiva, internos, los que dan forma y lugar a la circunstancia. Seala BOLDOVA PASAMAR que tal disposicin moral hace referencia a una actividad psquica, emocional o no, pero siempre voluntaria en sentido estricto ya que cualquier otra circunstancia involuntaria o que implique una disminucin de aptitudes psquicas siendo personal no consistir en la disposicin moral del delincuente. Y no le falta razn al autor, aunque hay que reconocer que tal precisin resulta irrelevante en la prctica ya que los efectos y consecuencias son idnticos incluyendo la circunstancia en la primera o tercera clusula del artculo 65.1. Desde esta perspectiva, se incluirn en este primer apartado y dentro de las agravantes la de precio, recompensa o promesa (art. 22.3) y la de mviles racistas o discriminatorios (art. 22.4). En cuanto a la circunstancia de reincidencia, y an reconocindose que su fundamento descansa en la actitud de mayor desprecio y rebelda que con su accin revela quien ha sido objeto de una sancin anterior, lo cierto es que hay autores que la incluyen en esta primera clusula56 y otros que lo hacen en la tercera, esto es, en otra causa personal57. Al respecto estamos con VALLE MUIZ al sealar que en cualquiera de los tres supuestos recogidos en el prrafo primero la referencia personal es ineludible, y que la existencia de la clusula residual la tercera evita tener que profundizar en sus diversos significados58. En cuanto a las circunstancias atenuantes que se integran en este apartado estaran la confesin espontnea (art. 21.4) y reparacin o disminucin del dao (art. 21.5). 2.- Las que consistan en sus relaciones (del delincuente) particulares con el ofendido. Con esta expresin se alude a cualquier nexo o ligamen de cualquier tipo familiar, laboral, sentimental, etc. que vincule al delincuente con su vctima, que en todo caso debe tratarse de una persona fsica. Por ltimo, la doctrina ha venido entendiendo que el carcter de ofendido lo tiene en exclusiva el titular del bien jurdico tutelado en el delito concreto de que se trate, sin que tal cualidad la pueda ostentar el sujeto pasivo de la accin. Visto as, quedaran encuadradas bajo este concepto las circunstancias agravantes de obrar con abuso de confianza (art. 22.6) y la circunstancia mixta de parentesco (art. 23).
CORDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL. A./CASABO RUIZ, J.R.: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo II, op. cit., pg. 253. 56 BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pg. 96. 57 GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pg. 385. 58 VALLE MUIZ, J.M.: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, op. cit., pgs. 392 y 393.
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3.- Las que consistan en otra causa personal. Bajo esta expresin y a modo de clusula residual o cajn de sastre, se englobaran todas aquellas circunstancias en las que cualquier otro aspecto o cualidad individual o personal, distintos a los anteriores, fundamenten una atenuacin o agravacin de la pena. As entendido, y bajo este concepto quedaran comprendidas las agravantes de prevalimiento del carcter pblico del culpable (art. 22.7) y de reincidencia (art. 22.8) y las atenuantes de grave adiccin (art. 21.2), de arrebato o estado pasional (art. 21.3). Antes de dar por concluido el anlisis de este prrafo, quedan an dos cuestiones sobre las que detenernos. La primera hace referencia al contendio del trmino culpables empleado por el legislador. Este vocablo fue introducido en la reforma de 1944 en sustitucin de autores, cmplices o encubridores a los que se refera el anterior texto legal. Sobre este tema la doctrina de forma mayoritaria considera que bajo tal expresin se encuentran tanto los autores como los partcipes, aunque existen voces que sostienen que nica y exclusivamente quedaran comprendidos los autores59. Adems, con la expresin en quienes concurran se alude a que se imputar tal circunstancia a aquella persona en la que se verifica, es decir, que no cabe participacin alguna en este tipo de circunstancias. Cuestin distinta es que de la propia diccin del precepto se quiera inferir de forma errnea que por concurrir no tiene que se conocida por el sujeto60. Obviamente cuando se trate de circunstancias personales que afecten al injusto ser necesario que el sujeto conozca los presupuestos objetivos. Tratndose de circunstancias referidas a la imputabilidad caso de la embriaguez o la adiccin a drogas, dicho conocimiento no ser, sin embargo, necesario. 3.2.2. Parrafo segundo De conformidad con este segundo prrafo las circunstancias que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
Defendiendo este criterio, BACIGALUPO ZAPATER, E.: Cdigo Penal Comentado, op. cit., pg. 191, quien reconoce que el vocablo culpables es ambiguo y su significado depender del concepto restrictivo o extensivo de autor. Por ello, partiendo de un concepto restrictivo de autora y del principio de la accesoriedad de la participacin, sostiene que la expresin culpables no puede sino significar autores. Posteriormente en su Principios de Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Madrid, 1990, pg. 235 cambia de opinin estimando que, tal y como se manifiesta el Tribunal Supremo mayoritariamente, el trmino culpables debe entenderse como partcipes en general. 60 As la generalidad de la doctrina citada, entre otros, MIR PUIG, S.: La reincidencia en el Cdigo Penal, op. cit., pgs. 294 y ss., el mismo: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 256; DEZ RIPOLLS, J.L.: Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia los elementos del delito y el artculo 60 del Cdigo Penal espaol, op. cit., pgs. 648 y 649; ALONSO LAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pgs. 367 a 369 y 372; GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 193; el mismo: Comentario al Cdigo Penal de 1995, op. cit., pgs. 385 y 386; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., 196 y 197.
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realizarla, solamente agravarn o atenuarn la responsabilidad de aquellos que hayan tenido conocimiento de ellas al momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Se declara, por tanto, la transmisibilidad de este tipo de circunstancias a los intervinientes en el hecho delictivo circunstanciado. Literalmente y aunque el precepto acoge dos posibilidades distintas las que consistan en la ejecucin material del hecho y las que consistan en los medios empleados, ambas tienen un mismo sentido y significacin puesto que abarcan en su conjunto todas aquellas circunstancias que agravan o atenan la responsabilidad penal en consideracin a la modalidad ejecutiva, es decir, a la forma de realizacin del correspondiente hecho tpico, constitutivo de la accin principal en la que se participa61. De este modo entendidas y no refirindose ninguna de las atenuantes en sentido estricto a los medios, modos o formas de realizar la accin, el prrafo segundo queda circunscrito a las circunstancias agravantes que por aumentar el desvalor de la accin o del resultado se vinculan al injusto. Entre las primeras se encontraran la alevosa (art. 22.1), disfraz, abuso de superioridad, aprovechamiento de lugar, tiempo y auxilio de otras personas (art. 22.2). Como circunstancia que supone un mayor desvalor del resultado se encuentra la de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima (art. 22.5). No obstante, como seal ms arriba, no puede aventurarse una conexin entre circunstancias pertenecientes al injusto y por ello comunicables o viceversa pensemos en el caso propuesto por Crdoba Roda sobre la circunstancia de abuso de superioridad62. La ratio de cada una de ellas y, en ocasiones, las particularidades del caso concreto determinarn si cabe o no su comunicacin a otros intervinientes en el hecho. Sobre lo que no hay duda alguna es que el precepto exige el previo conocimiento de la misma, conocimiento que se irradia en una doble direccin. La primera es obvia y exige mejor presupone ese conocimiento en el autor para que se le pueda imputar la agravacin, en el sentido de que tal circunstancia debe ser abarcada por el dolo del sujeto: tiene que ser conocida elemento intelectual y aceptada elemento volitivo, exigindose, al menos, un dolo eventual en el autor. Y decimos que el prrafo segundo del artculo 65 presupone el previo conocimiento dolo del autor porque este precepto despliega su eficacia en el campo de la participacin de las circunstancias delictiva. Ese es su sentido y su eficacia. La exigencia del conocimiento de las circunstancias en el autor no viene directamente aunque como explicitacin
CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL, A./CASABO RUIZ, J.R.: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo II, op. cit., pg. 253. As, tambin, MANZANARES SAMANIEGO, J.L./ALBACAR LPEZ, J.L.: Cdigo Penal (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1990, pg. 359. 62 Vid. Supra., not. 15.
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del principio de culpabilidad tambin puede derivarse de l de la mano del artculo 65, sino de otro precepto como es el artculo 14.2 que regula los efectos de esa falta de conocimiento. Por lo tanto, el conocimiento al que alude el prrafo segundo del citado precepto es el que deben tener los partcipes para que la circunstancia, tambin, en ellos provoque una modificacin de su responsabilidad penal63. Y el mismo tipo e intensidad de conocimiento dolo que se exige a los sujetos que llevan a cabo la circunstancia debe, igualmente exigirse a los que participando en el hecho no la realizan directa o personalmente64. No basta la simple representacin o posibilidad de su concurrencia, sino que es necesario que el partcipe conozca de forma efectiva y actual su realizacin y adems la acepte65. Slo bajo estos presupuestos la circunstancia relativa a la ejecucin podr ser comunicable66. Ahora bien, este conocimiento no debe hacerse extensivo a la significacin jurdica de la circunstancia, es decir, el sujeto debe tener conciencia de los elementos que integran la circunstancia,
Por ello que tenga razn BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pg. 123, cuando seala que la expresin nicamente del art. 65.2 no es acertada porque de ella parece desprenderse que el autor de la circunstancia responde por ese prrafo, cuando en realidad es una disposicin extensiva de la responsabilidad. De ah seala que no es que nicamente se agrave o atene la pena a los que tienen conocimiento de la circunstancia, sino que adems se agrava o atena a stos, concluyendo el autor que si alguna regla sobre la accesoriedad existe en nuestro Cdigo Penal esa no es otra que la incluida en el prrafo 2 del artculo 60 hoy 65 (pg. 199). 64 En el mismo sentido la generalizacin de la doctrina. Por todos, ANTN ONECA, J.: Derecho Penal, op. cit., pg. 464; MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 530; VALLE MUIZ, J.M.: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, op. cit., pg. 392; GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad penal, op. cit., pg. 217 y en su Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pg. 387; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, op. cit., pgs. 201 y ss. Estos dos ltimos autores ilustran su reflexiones acerca de la necesidad del elemento intelectual y volitivo sobre la concurrencia de la circunstancia y de la exigencia de un conocimiento real, actual y no meramente potencial, con sendas resoluciones de nuestro Tribunal supremo. Y ciertamente nada que objetar en cuanto al ltimo autor, partidario como hemos visto de que el artculo 65 se refiere tanto a circunstancias genricas como especficas. Sin embargo, estimo poco acertado el ejemplo al que alude el Prof. Gonzlez Cussac STS de 18 de marzo de 1991 y 13 de octubre de 1992 sobre la circunstancia de alevosa en un delito contra las personas cuando el mismo niega con anterioridad que el citado precepto se extienda a las circunstancias especficas. 65 La jurisprudencia no ha seguido una lnea unvoca. Considerando suficiente la mera representacin o conocimiento STS 14 de diciembre de 1987; 23 de abril de 1988; 11 de junio de 1988 o 5 de junio de 1990; 5 de noviembre de 1990, aunque la corriente mayoritaria viene exigiendo no slo conocimiento actual y real de la circunstancia ejecutiva, sino tambin su aceptacin, entre otras STS 21 de mayo de 1985; 29 de mayo de 1989; 11 de diciembre de 1990 o 30 de octubre de 1990. 66 A este respecto cabe destacar la lnea restrictiva apuntada por nuestro Tribunal Supremo sobre la comunicabilidad de la circunstancia agravante de disfraz. As, en su STS de 20 de septiembre de 1996, alude no slo a la necesidad de conocimiento por parte de los dems copartcipes, sino a la existencia de un elemento subjetivo no transmisible que hace que la agravante nicamente puede apreciarse en aquellos en los que puede indentificarse el propsito de bsqueda de una mayor facilidad en la ejecucin del delito o una mayor impunidad, propsito que concurrir en todos aquellos cuando la accin se concierte de manera que el uso del disfraz beneficie a todos, pero no cuando es una mera precaucin personal de alguno de los intervinientes.
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pero no tiene por qu conocer la calificacin que la misma merece para el Derecho67. Termina el prrafo segundo analizado sealando que tal conocimiento debe darse en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Sobre esta cuestin y en el nuevo contexto donde los encubridores han dejado de considerarse personas penalmente responsables de cualquier delito, la polmica sobre si estaban o no incluidos ha quedado definitivamente zanjada. Por su parte, y al igual que veamos con el prrafo primero de este precepto, los sujetos a los que hace referencia son tanto autores como partcipes inductores, cooperadores necesarios y cmplices.
A este respecto, sealaba CRDOBA RODA y puesto que las circunstancias de agravacin no producen el efecto de convertir en antijurdicas conductas que previamente no lo eran, sino tan slo modicar la responsabilidad penal, resulta evidente la innecesariedad del conocimiento por el sujeto de las significacin jurdica de la respectiva circunstancias en Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., pg. 259. En idntico sentido, GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pg. 217 y Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pgs. 387 y 388.
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EL QUE SE EQUIVOCA, SABE LO QUE HACE?

Norberto Eduardo Spolansky Profesor Titular en el Departamento de Derecho Penal de la U.B.A. y Profesor Titular de Derecho Penal Econmico de la U.B. I El derecho penal es un conjunto normativo en el que a cierta clase de hechos asocia sanciones retributivas. De este modo, en el conjunto ingresan no slo las normas cannicas de tipo: si X hace Z, entonces debe ser penado con prisin de hasta 25 aos, sino tambin normas permisivas, normas que determinan el mbito espacial y temporal de validez, como as tambin definiciones jurdicas. II Una de las normas que es materia de discusin, es aquella en la que se prescribe una cierta solucin jurdica para el caso en que el agente tiene la creencia errnea de la existencia de condiciones que, de existir, justificaran su conducta. Para una corriente de pensamiento, este caso, llamado de justificacin putativa, debe ser calificado de hecho doloso o, por lo menos, sancionado con una pena de esa clase, aunque disminuida. Una visin distinta del tema es la de quienes defienden la idea de que en estos casos no existe un hecho doloso, ya que el autor sabe, en parte, lo que hace y, en parte, gua su conducta por una falsa creencia; as las cosas, ofrecen como consecuencia jurdica la pena prevista para el tipo culposo, si el error es vencible. Si el tipo culposo no est previsto, el caso queda impune.
NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY
III Veamos un caso concreto. Se propone, por diversos penalistas de alta calidad intelectual, una regla para los llamados casos de justificacin putativa: es punible quien obrare con error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificacin. En este caso, se aplicar la disminucin de pena prevista para la tentativa. Podemos hacer estas distinciones: (a) El hecho realizado por un agente humano regulado por una norma de un sistema jurdico, como condicin para la imputacin de una pena. (b) El carcter que tiene la norma del sistema jurdico. En el ejemplo dado en (a), sta prescribe que se debe, en ciertas condiciones, aplicar una pena. La norma tiene pues el carcter de obligatorio. Esta norma significa que es criminal ejecutar cierto hecho, y criminal significa que la norma asocia a la realizacin de un cierto hecho una cierta pena. (c) El hecho que es opuesto contradictorio al que es condicin de la pena, es el hecho que evita la imputacin penal (por ejemplo: en el homicidio no matar) y la norma que contiene a este hecho es: prohibido matar. De este modo, pues, podemos distinguir segn que el error recaiga sobre el hecho o sobre el carcter normativo (permitido, obligatorio, prohibido). Si la norma prescribe que se debe penar cierto hecho, entonces se ha formulado una norma penal (o criminal). IV De estos datos podemos distinguir entre el error que recae sobre la existencia o el carcter de una norma (prohibido, permitido, obligatorio) del error que recae sobre el contenido de una norma que prescribe una cierta pena cuando se ejecuta un cierto hecho. El hecho descripto por la ley ha de ser posible lgica, emprica y tcnicamente. En cambio, el error es en relacin al hecho si en el caso particular el agente cree que la cosa no es ajena, si alguien le imputa hurto. En este caso, la calidad de cosa ajena es una condicin definitoria del hecho, aun cuando tenga que ver con una cuestin jurdica, pero el agente no tiene un error sobre la existencia o significado de la norma que obliga a penar a quien se apodere ilegtimamente de cosas muebles ajenas, ya que en este ltimo caso, si existiese el error, ste sera sobre el carcter obligatorio prescripto por la ley y prohibido por la norma implcita. En este ltimo caso, nos encontraremos
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El que se equivoca, Sabe lo que hace?
ante un error sobre el carcter criminal de la norma que as califica al hecho condicionante de la sancin retributiva. V El sistema que present es claro en el sentido que se diferencia entre el error sobre elementos constitutivos del hecho penal, del error que impide comprender la criminalidad. Esto requiere caracterizar la nocin de elemento constitutivo del hecho penal. En la Parte Especial, las distintas figuras delictivas describen los hechos punibles, es decir, los hechos que son condicin necesaria para la imputacin de una pena. En muchas ocasiones, la tarea de la identificacin es sencilla, pues existe un hecho y slo uno. Por ejemplo: matar a otro. En otras ocasiones, la ley describe dos hechos desacreditar y no retractarse como condicin necesaria prevista en la ley para la imputacin de la pena. Sin embargo, tanto los intrpretes como los tribunales han formulado criterios diversos para realizar esa diseccin conceptual, que permita identificar el hecho cuya ejecucin se quiere desalentar. Es, a veces, el anlisis del bien jurdico y otras veces el significado del lenguaje de la ley, el que nos ofrece un instrumento seleccionador de todas las condiciones incluidas en la ley, que nos permite identificar el hecho al cual se le asocia la pena. As, por ejemplo, en la figura de injurias si bien la no retractacin es condicin necesaria de la imputacin de la pena, la ley misma seala que el culpable quedar exento de pena si se retractare pblicamente. La expresin culpable es un indicador concluyente de que el hecho punible consiste en deshonrar o desacreditar a otro y respecto de este hecho se plantearn las cuestiones relativas al encuadramiento tpico -tanto objetivo como subjetivo- a la posible culpabilidad del autor, a la hipottica participacin de terceros, a la determinacin del momento consumativo y al momento a partir del cual se comienza a computar la prescripcin de la pretensin punitiva. Dicho en otras palabras: el hecho penal, comnmente llamado tipo legal, cumple una funcin significativa en el aspecto sistemtico de los conceptos relacionales ya mencionados. Pues bien, en la Parte Especial del Cdigo Penal podemos identificar los hechos punibles y sus elementos constitutivos, an cuando a veces nos encontremos con hiptesis sumamente complejas y no solucionables fcilmente. Por ejemplo: el caso del llamado delito de libramiento de cheques sin fondos, hiptesis prevista en el art. 302 inc. 1 del Cdigo Penal, y en relacin a la cual se han formulado judicial y tericamente interpretaciones alternativas, a saber: que es un delito de comisin, que es un delito de omisin, o que es un delito de comisin y omisin. Por cierto que la regla que se presenta no permite dirimir esta cuestin, sino que la mantiene, y esta reflexin
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no es una objecin, sino una manera de mostrar dificultades que, quizs, en la formulacin de las figuras penales se podran mejorar los textos para facilitar soluciones claras. Ahora bien, si alguien mata a otro dolosamente, segn la ley vigente, su autor deber ser penado, ya que as lo prescribe la norma identificada en el artculo 79 del C.P. vigente. Por otra parte, si fuera vigente la norma de la Parte General que regula el caso de la legtima defensa, si el agente mat a otro en condiciones en que se satisfacen los requisitos de esa justificante, el autor no es punible. Como se advierte, existen dos normas que pueden dar lugar a un conflicto normativo, si el caso concreto es el del agente que mata a otro en legtima defensa. En efecto: por la norma prevista en el artculo 79 del C.P. debe ser penado; en cambio por la regla sobre la legtima defensa del Cdigo vigente, el autor no es punible. A estos casos de conflicto parcial de normas, la doctrina los ha denominado inconsistencia parcial, ya que si el caso particular hace aplicable por sus propias caractersticas las dos normas, del mismo nivel jerrquico en el sistema jurdico, entran en cierto mbito en un conflicto de carcter lgico que no tiene solucin en ninguna regla lgica (Alf Ross: On Law and Justice). Precisamente, ha sido el Profesor Ross quien ha destacado que los juristas reconstruyen, a travs de una elaboracin no siempre explcita, una solucin a este conflicto lgico, pero ella no es el resultado de una inferencia lgica sino, como ya dije, de una construccin interpretativa. As las cosas, se puede proponer esta interpretacin: que la pena para el hecho del homicidio se debe imputar a su autor, si no es el caso de que se satisfacen los requisitos de la legtima defensa. De igual modo, la pena para el hecho punible del dao se debe imputar a su autor, si no es el caso del estado de necesidad, ya que en ste, al igual que en el caso anterior, la ley expresamente dice que con esta condicin adicional el autor no es punible. Dicho de otro modo: se debe penar al que ejecuta el hecho X (donde X designa cualquier hecho previsto en la parte especial como punible) si no es el caso que se den cualquiera de las condiciones que excluyen la imputacin por ser el contenido de una norma permisiva (causa de justificacin). Decir que una norma es permisiva, significa que existe una norma que expresa que cierta clase de acciones est permitida. La distincin entre accin permitida o justificada y accin disculpada, constituye una diferencia significativa de nuestro lenguaje compartido, que se incorpora tambin al mundo del lenguaje normativo y al de los juristas. Afirmar que una accin est permitida o justificada, presupone que existe una norma que permite o justifica una cierta clase de acciones y significa que
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la accin particular pertenece a esa clase de acciones. En cambio, decir X est disculpado presupone que realiz una accin prohibida y que existe una norma por la que se excluye el reproche a X, por la decisin que adopt al ejecutar cierto hecho particular. Slo justificamos acciones reguladas por normas permisivas, en cambio slo disculpamos acciones que estn prohibidas. Constituye un juego de irona del uso del lenguaje afirmar: disclpeme por haber ejercido mi derecho. En el sistema que intento defender, al que yerra sobre un elemento del hecho se le pena si el error era vencible y existe la figura culposa. Sin embargo, si el error es invencible no se lo debe penar. En ambos casos el error recae sobre el hecho punible, es decir, sobre el hecho que es condicin necesaria de la pena, y tan necesario para la imputacin de la pena es que el autor mate a otro, como que no se den las condiciones de la legtima defensa (norma permisiva). Dicho de otro modo: el error, para ser relevante, debe recaer sobre cualquiera de los elementos que constituyen el hecho, y stos estn descriptos no slo en la Parte Especial, sino tambin en la Parte General, de modo tal que en el homicidio lo penado es matar a otro si no se dan, por ejemplo, las condiciones de la legtima defensa. No se trata de una excepcin al primer pasaje de la regla expresin que se usa para dar cuenta de modos de comportamiento diferentes en el mbito de las regularidades empricas sino una limitacin conceptual al mbito material de validez de la norma prevista en la Parte Especial. Sobre la base de esta reflexin se puede advertir que cabe cuestionar la propuesta que, por ejemplo, prescribe disminucin de pena al que obrare con error vencible sobre los presupuestos de una causa de justificacin ... (en cuyo caso) se le aplicar la disminucin de pena prevista para la tentativa (el subrayado me pertenece). La objecin resulta de advertir que el agente, por ejemplo, cuando cree que hay un espantapjaros y, en realidad, hay un ser humano en el sembrado, e imagina errneamente que est listo para disparar contra l, para impedir esa situacin hiere con su arma al hipottico agresor y no tiene ningn error respecto de lo que es criminal en el derecho argentino. El tiene un error sobre un dato que, de existir, constituye condicin necesaria de una regla permisiva. El no se equivoca sobre la existencia de esta regla, sino sobre uno de los contenidos de ella. En consecuencia, como el hecho constitutivo sometido a pena es matar a otro, si no es el caso que se den las condiciones contenidas en la norma permisiva que regula la legtima defensa, su creencia versa sobre la existencia, errneamente pensada, de que se presentan las condiciones del caso de la legtima defensa, y no sobre la validez o significado de la norma que prohbe matar a otro, ni tampoco sobre una norma permisiva. Por el contrario, l cree que se dan los supuestos que son el contenido de la norma permisiva,
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razn por la cual las eximentes llamadas putativas son casos de error sobre los elementos constitutivos del hecho penal, cuyas caractersticas definitorias estn en la Parte Especial y en la Parte General en conjuncin. Por esta razn, no comparto la idea de asociar a estas hiptesis la regla de disminucin de pena prevista para la tentativa, ya que la tentativa es un hecho incompleto de carcter doloso, y no puede haber un acto doloso o querido cuando el autor se equivoca en relacin a cualquiera de los elementos que constituyen el hecho punible, contenido sobre una norma prohibitiva que asocia al autor de ese hecho con una cierta pena. El tema tiene relacin directa con el modo en que algunos tericos conciben el encuadramiento de los llamados casos de justificacin putativa, en los que el error no versa acerca de la existencia de una norma que permite, sino que el error versa sobre la existencia de condiciones mencionadas en una norma de esa clase. En el ejemplo, eran condiciones de hecho que, de haber existido, hubieran justificado la conducta. Un grupo de juristas considera que el que acta en justificacin putativa sabe lo que hace y, en consecuencia, el que cree equivocadamente que se defiende y por eso mata, en realidad, sabe lo que hace. VI A estas ideas ofrezco considerar las que expongo: Por cierto que para poder usar correctamente la expresin X sabe lo que hace es preciso previamente que nos pongamos de acuerdo con qu significa X hace (esto) en el caso. X, en el ejemplo, quizs hace otras muchas cosas, adems de defenderse, que, en relacin al delito de homicidio, no son relevantes. Los que slo son relevantes son ciertos datos que vamos a considerar. Qu datos vamos a considerar, depende del tipo delictivo que elijamos. Es posible que cuando X mataba creyendo errneamente que lo haca en defensa propia, tambin en ese momento, estaba usando un arma cuya tenencia no est autorizada. Este dato, en relacin al homicidio, no es relevante. El enunciado X saba lo que haca no ofrece el criterio que se sigue para determinar las condiciones que se deben tener en cuenta, sino que presupone haber elegido un criterio. Si el criterio ha de ser X sabe cuando conoce el hecho legal, en el homicidio: muerte de un hombre por otro hombre, entonces, es obvio que, por razones de definicin en los trminos que usamos y en relacin al ejemplo que ofrec, X saba que mataba. Pero la pregunta que trato de introducir es si hemos de considerar slo el llamado hecho legal para poder satisfacernos con la respuesta ofrecida a nuestra pregunta, o si adems hemos de considerar como relevantes los errores que pueden versar sobre circunstancias que no son pertenecientes al hecho legal.
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Podemos decir, realmente, que X sabe lo que hace cuando da muerte a un hombre creyendo equivocadamente que se defiende de una agresin que no existe? Como anticip, depende de cul es la materia que hemos de considerar suficiente, si es conocida por el autor, para afirmar que X supo lo que hizo. Lo que estoy tratando de demostrar es que no parece esa la manera que en nuestro lenguaje compartido consideramos la conducta de X. Decimos que X supo en parte lo que haca y que se equivoc en parte de lo que haca, y que ese error relativo a la inexistencia de agresin, es relevante para exclurlo de los casos en que decimos que el autor saba lo que haca. El error en el ejemplo es un error que versa, en realidad, acerca de una condicin negativa del hecho, es decir ausencia de agresin cuando l cree que existe, y que le impide comprender el sentido disvalioso de su acto. Por esta razn, pienso que la solucin que cuestiono ofrece dos inconvenientes: (a) Ampla el mbito de la punicin a casos donde no debe llegar el castigo. Con la regla propuesta, an cuando la figura culposa no exista, si el error es imputable, la pena deber ser imputada, ya que el autor, se dir, saba lo que haca. (b) Adems, presenta el inconveniente, que a mi entender es muy importante, de prescindir de la distincin que en el lenguaje compartido se presenta al considerar los hechos. Tener en cuenta esas distinciones, an cuando no slo ellas permitan que el saber jurdico de los particulares, no tcnicos, se acerque ms a las reglas que ofrece la ley. De esta manera, la idea de que la pena requiere culpabilidad ser ms real que presunta. En este sentido, parece conveniente tener presente que ...nuestro depsito comn de palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han credo conveniente trazar y las relaciones que han considerado conveniente establecer, durante la vida de muchas generaciones: seguramente sern muy numerosas y las ms slidas, dado que han pasado la prueba de la supervivencia de los mejores, sern tambin las ms sutiles, al menos en las cuestiones comunes y razonablemente prcticas, que las que usted y yo podamos imaginar en nuestras butacas una tarde, que es el mtodo alternativo ms vlido1. Finalmente, no puedo dejar de destacar que la tesis que observo tiene un mbito de punicin ms intenso, ya que al disponer la pena de la tentativa que es un hecho de carcter doloso, las condiciones para una segunda condena
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Corresponde a un pasaje de la obra A plea for excuses, Philosophical Papers, Oxford University Press, del Profesor J. L. Austin.
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condicional sern ms exigentes que si la pena corresponde para un hecho culposo, y esta consecuencia normativa es tambin un dato a considerar. Por estas razones, prefiero el texto de nuestro Proyecto de Cdigo Penal elaborado por la Comisin constituda por la Resolucin del Ministerio de Justicia 1240/84 formulado para evitar cualquier discusin acerca del mbito de la regulacin, que dice lo que ahora se lee:
Art.34: no son punibles: (a) Por ignorancia o error no imputable, tanto respecto del hecho criminal como de las circunstancias que, de existir, lo justificaran o exculparan. Si, en cambio, fuesen imputables se aplicar la pena prevista para el delito culposo.
La regulacin propuesta por nuestro texto mantiene la distincin entre error sobre el hecho punible y error sobre la criminalidad. Quien cree, equivocadamente, que lo agreden y para defenderse lesiona, no tiene error sobre qu es criminal en el derecho argentino. Slo tiene un error respecto del hecho que ejecuta y por eso lingsticamente podramos decir enunciados como los siguientes: se defendi equivocadamente y mat injustamente; o bien: mat creyendo equivocadamente que se estaba defendiendo. Pero nunca estaramos dispuestos a decir slo mat a otros a secas. Respetar las distinciones conceptuales y valorativas de nuestro lenguaje compartido, constituye una propuesta para elaborar un sistema de responsabilidad penal justo. VII Un error distinto es el que recae sobre el carcter criminal que una norma le adjudica a un hecho, pues le asocia a su autor una pena. El error sobre el carcter criminal puede provenir de la interpretacin equivocada del carcter de la norma (el agente cree que no es delito, aun cuando advierte que es slo un mero acto antijurdico civil), o porque considera que su acto est regulado por una norma permisiva -creencia errnea- y no es as. En ambas hiptesis, l no puede comprender el carcter criminal de su obra. Si el error es invencible, no podr ser penado, ya que la regla de la ley penal anterior pblica, escrita y estricta est destinada a cumplir esta doble funcin: (a) dar difusin a las normas que califican de criminales a ciertos hechos; (b) dar certidumbre de qu es lo que est prohibido bajo amenaza de pena. Esta doble funcin tiene dos clases de destinatarios: las autoridades que deben aplicar la ley y los ciudadanos para que puedan comprender ex-ante y no ex-post las consecuencias normativas de lo que decidan hacer o dejar de hacer. De este modo, se construye la responsabilidad penal sobre la base de la autonoma de la persona.
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PRINCIPIO DE DETERMINACIN DE LA LEY PENAL

Jos Urquizo Olaechea Profesor de Derecho Penal Universidad Nacional Mayor de San Marcos I) Fundamentacin La codificacin penal cubre las ansias de seguridad jurdica en la medida que, una vez formulada una norma penal, el ciudadano sabe qu conductas no debe realizar al encontrarse amenazadas con una pena estatal. Una de las funciones ms importantes que desempea la ley penal es de servir de pauta de orientacin al comportamiento de las personas. La ventaja principal de un sistema jurdico codificado sobre un sistema jurdico basado en la costumbre es el ofrecer mayor certeza a los ciudadanos1. Pues toda conducta que se halla prohibida ha de encontrarse en la ley, sin que los jueces puedan crear derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado a los usos o a las costumbres sociales sino a la ley. En nuestro sistema jurdico el elemento legitimante y esencial de la norma penal surge de su capacidad de crear seguridad jurdica, lo cual es inherente al Estado liberal. El pueblo confa en el Estado, como titular del ius puniendi, y de sus legisladores a los que considera garantes de la seguridad jurdica. La falta de conciencia del legislador como garante de la seguridad jurdica, arrastra por tierra el principio de determinacin penal. Sin embargo, no se crea que la ventaja de la codificacin es absoluta y se logra cumplir a plenitud. La ley penal, como toda ley escrita, posee cuotas de inexactitud y de vaguedad, las cuales encuentran su etiologa en las limiConf. JESCHECK, HANS; Tratado de Derecho Penal; (trad. de MANZANARES SAMANIEGO); Granada Comares; 1993; p. 114 para quien la ventaja frente al derecho consuetudinario radica en que la ley refleja el panorama jurdico con mayor claridad y precisin para el ciudadano, garantiza su estabilidad y, gracias, a su redaccin va ms all del caso individual, asegura mejor la igualdad y unidad en la aplicacin del Derecho.
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JOS URQUIZO OLAECHEA
taciones e imperfecciones propias del lenguaje o en la necesidad de dotar a la construccin tpica de trminos tcnicos que poseen una carga valorativa independiente y por definir. No todos los supuestos legales reflejan la claridad y precisin que se espera de ellos ni permiten el acceso a una comprensin cabal y sin dudas del contenido de la ley penal. Aunque el legislador no lo busque, a veces, se restringe de modo significativo la calculabilidad del ciudadano respecto a sus comportamientos o si lo busca, esto es, si teniendo la posibilidad de precisar una norma no lo hace, esperando que sea la jurisprudencia la que llene tal vaco con su interpretacin. La expectativa de la Lex Certa, algunas veces se ve frustrada. El carcter previo de la ley penal, que efectivamente se cumple, no impide que a nivel de la formulacin de la norma penal, por efectos de los aspectos normativos o valorativos, la proteccin jurdica resulte difcilmente delimitada, amplindose desmedidamente su ncleo de significacin y sus fronteras, creando verdaderas situaciones de indeterminacin; de tal manera que la certeza jurdica que debe surgir de la ley termina siendo resuelta por el juzgador. Por ello, solo se puede hablar de una exigencia de precisin relativa de la ley penal. En el pensamiento de ESER el principio de determinacin no puede entenderse como una exclusin total de ambigedad, ni como la exclusin total de valoraciones2. La completa exclusin de valoraciones jurdicas o los meros juicios de valor por parte del juez no son cosas que se pretendan alcanzar con el principio de certeza, pues son inherentes a toda tarea hermenutica y dogmtica que se vinculan a la funcin judicial. Estos problemas tienen suma importancia en cuanto advierten cul es la realidad en que se mueve el derecho penal y cul es (o ser) la respuesta a esperar en cada caso concreto. La realidad cambiante influye sobre la ley al momento de valorarla. Cada etapa histrica concede sus propias estimaciones vg. el concepto de honor sometido a su momento histrico, tendr una respuesta del Derecho Penal conforme a esa realidad valorativa y cultural concreta. Una de las limitaciones que atentan contra la vigencia irrestricta del principio de determinacin de la ley penal se relaciona con el origen de las normas penales que surgen de los consensos o acuerdos entre la mayora y minora parlamentaria al momento de decidir los comportamientos punibles3. Al decir de el Derecho Penal no escapa del destino de otros instrumentos polticos: en su empleo siempre se mira de soslayo a la clientela de lobbies y electores. Este factor hace tambin atractiva para el legislador la
ESER, ALBIN; Derecho Penal; (Trad. de BACIGALUPO SAGESSE y CANCIO MELI); Madrid; Colex; 1995; 2/17; p. 55. 3 Conf. MANTOVANI, FERRANDO; Diritto Penale; PADOVA; Cedam; 1992; 3 ed.; p. 98; FIANDACAMUSCO; Diritto Penale; Bologna; Zanichelli; 1989; 2 ed.; p. 31.
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Principio de determinacin de la Ley Penal
inobservancia del mandato de determinacin4. Esto quedar reflejado en la formulacin legal, que puede optar, conforme a los intereses dominantes, entre una redaccin con una mayor precisin ya sea del tipo o la pena o puede ofrecer una falta de fijacin, aceptando sin reservas la amplia valoracin judicial. Por ello no es raro que se afirme que el legislador puede ex-profesamente formular leyes con mrgenes de incertidumbre5, muchas veces movido por una salida coyuntural o en otras ocasiones por la misma naturaleza compleja del objeto de regulacin. Si la norma penal es creadora de libertad jurdica y reconoce los procesos organizacionales internos de los ciudadanos, una de las limitaciones al momento de graficar esta zona de impunidad como tambin el mbito de lo punible es el lenguaje:
La palabra escrita, en general el lenguaje de la ley, en particular representan serios condicionamientos y limitaciones a las expectativas de mxima claridad y certidumbre, porque el idioma es siempre un medio de expresin que cambia con el tiempo y las circunstancias, poco preciso, imperfecto. Lo propio sucede con la ley, instrumento insustituible, que padece una permanente tensin entre dos necesidades antagnicas, generalizar y concretar, justicia material y seguridad jurdica, describir y valorar; entre la matemtica penal y el arbitrio judicial6. Esto no significa una admisin general que el lenguaje es un obstculo, pues, el legislador est obligado a la precisin en cuanto le sea posible7
Qu significa regirse por el principio de determinacin? Significa que el tipo legal debe aparecer como una construccin tcnica, clara y precisa que permita una comprensin natural y sin esfuerzo acerca de un comportamiento antijurdico a un entendimiento razonable sobre el contenido nuclear y de los lmites de las normas penales. Permite una interpretacin respecto al mbito de lo penal, sealando el sentido de un comportamiento valorado.
SB, FRANCK; El Trato actual del Mandato de Determinacin; en: La Insostenible situacin del Derecho Penal; (Trad. DAVID FELIP y SABORIT); Granada; Comares; 2000; p. 239. 5 Conf. HASSEMER, WINFRIED; Fundamentos de Derecho Penal; Barcelona; Bosch; (Trad. de Muoz CONDE y ARROYO ZAPATERO); 1984; p. 314 para quien ...hay casos en los que el legislador no quiere una lex certa (...) el moderno legislador, tambin en Derecho Penal, tiene tendencia a la experimentacin y esto es algo inevitable ya que frente al clsico entendimiento de determinacin de los valores irrenunciables de los valores de vida comunitaria, se impone tambin en el sistema jurdico penal el criterio de la direccin social de la intervencin poltica interna (...). La lex certa es para ella ms un obstculo porque exige del legislador una toma de posicin prematura y precisa antes de que pueda valorar en su conjunto las consecuencias de esta toma de posicin" 6 RODRGUEZ DEVESA, JOS MARA; Derecho Penal Espaol; Madrid; Dykinson; 1994; 17 ed; p. 184. En el mismo sentido HURTADO POZO, JOS; Manual; Lima; Eddili; 1987; 2 ed.; p. 153 al pretender exigir una totalidad claridad y certeza de la ley, el legislador no tuvo presente, que el lenguaje no es un instrumento exacto que permita reproducir con fidelidad lo que se habla. 7 SB, FRANCK; El Trato actual del Mandato de Determinacin; Op. Cit.; p. 232.
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Como apunta Romano el principio de determinacin es el ltimo y ms refinado fruto de la evolucin del principio de legalidad8 En sntesis, una norma penal ser imprecisa cuando el contenido del injusto material (prohibicin o mandato) sea vago (v. gr. ser sancionado con pena privativa de libertad quien infrinja los principios del orden democrtico); lo mismo ocurrir en cuanto no queden definidos los extremos de la pena a aplicarse. El principio de determinacin de la ley penal no se restringe nicamente a la descripcin del supuesto de hecho tpico9 si no que se extiende a una adecuada determinacin de la pena. La norma penal as estructurada, viola el principio poltico de divisin de poderes, en cuanto la funcin legislativa es potestad nica del legislador elegido democrticamente; y, no es tarea de Juez penal fijar en los injustos penales el ncleo de la prohibicin o mandato conforme a sus personales criterios. La vaguedad de las normas penales modifica la relacin Ley-Juez, Ciudadano-Ley y Legislador-Ley; situacin catica que logra desconfianza alterndose las reglas de libertad. El principio de lex certa de la ley penal se halla vinculado a los criterios preventivos generales de la pena. Una norma indeterminada al carecer de un objeto de regulacin especfico difcilmente puede motivar a los ciudadanos a evitar un comportamiento. El mensaje normativo al ser genrico puede que no sea comprendido con suficiente amplitud. A una mayor limitacin de la ley penal le corresponde una mayor exigencia de adecuar el comportamiento conforme a derecho. II) Destinatarios del Principio de Determinacin Los principales destinatarios del principio de determinacin son el legislador y el juez penal. De all que algunos autores distingan entre principio de determinacin del principio de taxatividad. El principio de determinacin se dirige al juez penal, siendo su deber el emplear la tcnica legislativa adecuada para dar leyes claras, mientras que el mandato de taxatividad se dirige al legislador, impidindole ir ms all del sentido literal posible de las normas penales, respetando la estructura del lenguaje10. El postulado de Lex Certa en Derecho penal se orienta al legislador a fin que cuando emita normas en materia penal cumpla con una descripcin
ROMANO, MARIO; Commentario Sistematico del Codice Penale; Milano; Giufre Editore; 1995 2 ed; T I; p. 41. 9 As, empero, FERNNDEZ CARRASQUILLA, JUAN; Derecho Penal Fundamental; Bogota; Temis; 1989; T II; p. 27 quien lo denomina como principio de tipicidad inequvoca. Tambin COBOVIVES; Derecho Penal; Valencia; Tirant lo Blanch; 1996; 4 ed; p. 304 quien los estudia dentro del tipo penal. 10 Vase al respecto FIANDACA-MUSCO; Diritto Penale; p. 30; ROMANO, MARIO; Commentario Sistematico del Codice Penale; T I; p. 41; MANTOVANI, FERRANDO; Diritto Penale; p. 97.
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clara, capaz de ser entendible a cualquier ciudadano. Por ello, el legislador responsable en la descripcin tpica o en la ley penal en general, dejar sentado la finalidad de la norma y el objeto de proteccin de la misma, brindando las pautas esenciales de valoracin para una interpretacin teniendo en cuenta las variadas circunstancias y hechos de la vida sin que se pueda tildar a la ley de oscura, ambigua o arbitraria. El legislador responsable debe estar en condiciones de formular leyes precisas. El mandato que se dirige a l no slo es el de emitir leyes justas, si no tambin leyes claras y racionales. Esta exigencia surge de la naturaleza del principio de legalidad en cuanto promotor de mayores cotas de seguridad jurdico penal. El legislador en la descripcin del objeto de prohibicin debe optar por un lenguaje sencillo, el ms accesible al entendimiento de los ciudadanos con el fin de motivarlos convenientemente para que puedan ajustar su comportamientos a los objetivos de las normas jurdicas. No se crea, como entienden usualmente algunos, que el mandato determinacin exige el empleo preferencial de los elementos descriptivos sobre los elementos normativos; ms an si en ocasiones los trminos descriptivos encierran una mayor indeterminacin que los normativos. Debe tenerse en cuenta tambin el objeto de regulacin o la materia que se pretende normar, los cuales pueden exigir el empleo de un lenguaje de una mayor complejidad11. Tambin el principio de Lex Certa se dirige al Juez penal a fin que se rija por el principio de legalidad respetando el sentido literal posible de la ley penal12. As, se espera que las leyes penales en manos del Juez garanticen la certeza en la interpretacin de los tipos y que arroje un saldo de lealtad a la ley. Aqu, se pueden plantear las siguientes situaciones: a) que siendo la ley bsicamente taxativa, esto es, formulada con precisin, el juez penal la oscurezca y debilite con su interpretacin; b) que la norma penal si bien se encuentra claramente descrita pueda contener algn defecto u omisin. En estos casos se espera interpretaciones fecundas y claras que no tuerzan el contenido de la norma especfica y que por tanto siga brindando seguridad jurdica en beneficio de los ciudadanos; c) si la norma penal tiene defectos evidentes, se debe recurrir a la Constitucin en busca de superar las limitaciones originales de la propia ley, planteando una interpretacin segn la Constitucin13. Los criterios orientadores
ESER, ALBIN; Derecho Penal; (Trad. de BACIGALUPO SAGESSE y CANCIO MELI); 2/14; p. 54. El sentido literal posible representa el lmite mximo de la interpretacin jurdicopenal. Ir ms all de l supone incurrir en analoga. Vase al respecto ROXIN, CLAUS; Derecho Penal; (Trad. LUZN PEA, VICENTE REMESAL; GARCA CONLLEDO); Madrid; Civitas; 1997; 5/26; p. 147; JESCHECK, HANS; Tratado de Derecho Penal; (Trad. de MANZANARES SAMANIEGO); p. 141; MIR PUIG, SANTIAGO; Derecho Penal; Barcelona; PPU; 1996; 4 ed.; 4/40; p. 86. 13 Sobre la interpretacin segn la Constitucin vase LARENZ, KARL; Metodologa de la Ciencia del Derecho; (Trad. de RODRGUEZ MOLINERO) Barcelona; Ariel; 1980; p. 337; MAURACHZIPF; Derecho Penal; (trad. de AIMONE GIBSON); Buenos Aires; Astrea; 1994; T I; 9/25; p. 152.
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de base constitucional debe compatibilizarse con la norma penal y los fines de proteccin que la ley penal recoja. La interpretacin que ample la base de proteccin de forma desmesurada y se aleje del sentido literal posible, se convierte en una traicin al ciudadano que no podr oponer una defensa cierta ante una ley as interpretada. En estos casos, el camino a seguir es plantear una queja de inconstitucionalidad. Mientras el principio de reserva de la ley asegura el monopolio de la ley en la creacin de delitos y penas evitando el arbitrio del poder ejecutivo, el principio de determinacin asegura la certeza del Derecho evitando el arbitrio del juez, proscribiendo la posibilidad de punir los casos no previstos expresamente en la ley: tanto mayor es la certeza, tanto menor es el subjetivismo ideolgico o de carcter, del juez14. Sin embargo, no le falta razn a HASSEMER cuando sostiene que la jurisprudencia (puede) hacerse la tonta y negarse a corregir defectos evidentes, aferrndose a que el tenor literal, al que tiene que vincularse, ha sido formulado en un sentido determinado15. Existe una relacin entre el mandato de certeza y el ciudadano, el cual si bien no se dirige a l como deber o exigencia se vincula con la culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva y la posibilidad de motivarse convenientemente conforme a derecho. Para ello se parte de la idea que debe permitirse a todos calcular sus comportamientos a fin que el programa pre constituido de cada persona no sea sesgado por el Derecho penal sino que se una a l, mediante el conocimiento de las normas penales. Las leyes deben ofrecer al ciudadano las posibilidades de conocer las facultades de intervencin del Estado16. Quien con su hacer decide infringir las normas del Derecho penal asume automticamente la carga de tolerar una intromisin en sus bienes jurdicos ms importantes (vida, libertad, patrimonio, etc.) ello en virtud a que el derecho le otorg la opcin de calcular o bien optar por solucionar sus conflictos dentro de los lmites de la ley. El mandato de certeza debe afianzar la solucin del conflicto no ahondarlo. Cuando la norma penal deja truncados las expectativas del sujeto dentro del entramado jurdicopenal, es por la duda que genera o la oscuridad con que fue descrita. Se trata, en estos supuestos, de una norma penal que deja de cumplir su funcin motivadora y fundamentadora de seguridad jurdica. El ciudadano no sabe, o tiene dudas, para construir sus comportamientos. Una ley imprecisa repercute en las relaciones en las medida que las formas de comportamiento social quedan afirmadas legalmente. Pues la ley no le indica si ese comportamiento
Conf. MANTOVANI, FERRANDO; Diritto Penale; p. 98 y ss. HASSEMER, WINFRIED; Fundamentos de Derecho Penal; (trad. de MUOZ CONDE y ARROYO ZAPATERO); p. 137. 16 SB, FRANCK; El Trato actual del Mandato de Determinacin; Op. Cit.; p. 225.
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puede considerarse punible o es un comportamiento adecuado al Derecho. Bajo este parmetro, las reglas del juego penal no estn claramente definidas e identificadas. Un Derecho penal as se convierte en una potencial arma de opresin. Las repercusiones del principio de determinacin no se encuentran slo en la esfera del Derecho Penal sustantivo. Una visin de esta ndole es visiblemente reducida. Su valor se extiende a la esfera del Derecho Procesal, vinculndose al principio de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal17. Una norma indeterminada trae consigo no slo mrgenes extensos de vaguedad, si no tambin la posibilidad que el ejercicio de la potestad persecutoria del Estado sea ilimitado, no siendo capaz de ser sometida a un control riguroso. Una clusula general, un concepto puramente valorativo que tenga un contenido moral aceptar dentro de su sentido, siempre problemtico, cualquier conducta. La vulneracin del principio de taxatividad penal perjudica tambin el ejercicio del derecho de defensa. El ciudadano queda desprotegido y desarmado frente al empleo del ius puniendi. No puede interponer de manera vlida un medio de defensa, pues a la conducta que se le atribuye le pueden suceder variadas interpretaciones, la falta de fijacin nunca beneficia al ciudadano, si no legitima las intervenciones estatales ms abiertas. III. El criterio estricto del Principio de Determinacin El principio de legalidad exige al legislador dictar leyes penales exhaustivas, esto es, que los tipos legales sean descritos taxativamente y que las sanciones se encuentren claramente caracterizadas. Este modelo tiene acogida en la doctrina:
El problema crucial de la formulacin tpica no radica tanto en la naturaleza de sus trminos como en la precisin y claridad con que pueda delimitarse su contenido, esto es, en la medida en que el legislador haya respetado el principio de taxatividad. Cuando un trmino contiene una referencia precisa, clara y bien determinada, decimos que se trata de un trmino cerrado o rgido. Por el contrario, los trminos que contienen una referencia difusa se denominan flexibles, abiertos, elsticos, o vagos. Las exigencias de taxatividad en la determinacin del mbito de lo punible, dimanantes del significado esencial del principio de legalidad, requieren que la formulacin de los tipos se lleve a cabo mediante trminos rgidos, en los que la discrecionalidad del intrprete quede reducida al mnimo 18.
Ampliamente vase en la doctrina italiana FIANDACAMUSCO; Diritto Penale; p. 31; MANTOVANI, FERRANDO; Diritto Penale; p. 99. 18 COBOVIVES; Derecho Penal; p. 308.
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El modelo estricto del principio de determinacin ante las tensiones derivadas de la tipificacin penal, se inclina por declarar inconstitucional la norma penal por conculcar el principio de legalidad. En un Estado de Derecho escribe ZUGALDA el principio de legalidad debe tomarse en serio y puede, sin dificultad tomarse en serio () el mandato de certeza que comporta el principio de legalidad se exige hoy con mayor intensidad en el mbito de la garanta criminal (ya que rechaza totalmente que el mbito de lo prohibido o de las agravaciones de la pena se determine a travs de clusulas generales vagas o de difcil concrecin)19. Sin embargo, nada de lo dicho enerva la realidad que el Derecho penal moderno reconoce: algunas normas penales de la parte general tienen un fuerte componente de generalidad y las descripciones tpicas de la parte especial se construyen utilizando elementos descriptivos, normativos y valorativos, que por lo dems frente a casos especficos no tienen respuestas homogneas. Ejemplos ilustrativos de las formulaciones penales con sesgo indeterminado tenemos: a la ferocidad (art. 108 inc.1 del CP); Las Faltas de Tranquilidad Pblica y las Faltas contra las Buenas Costumbre, actos contrario al pudor (art. 176 CP) y otros ms. La percepcin del modelo estricto del principio de clara fijacin penal aparece como consecuencia del principio de legalidad. La afirmacin, in extenso, de la seguridad jurdica de los ciudadanos y que el principio de determinacin constituye una limitacin al Estado, definida a travs de la codificacin penal, evidencia la ascendencia liberal de dicho modelo. Si se quiere seguir afirmando que la pena cumple fines preventivos, el criterio estricto es el nico que permite una real motivacin en la medida que pretende una definicin del hecho apelando a la claridad de su descripcin (rechazo absoluto a la ambigedad del lenguaje y la interpretacin) y la existencia previa de la pena a imponerse. Bajo este esquema, la tcnica legislativa utilizada por el legislador no debe guiarse por la idea que debe ser el juzgador quien finalmente solucione los problemas o insuficiencias de la ley al momento de su redaccin. Esta alternativa debe ser rechazada porque desnaturaliza la funcin judicial, convirtindolo en legislador. Se quebranta as el principio de divisin de poderes y la sujecin del juez a la ley. El legislador por la fidelidad al pueblo debe asumir su responsabilidad al momento de dictar las leyes penales. Los intereses polticos o los objetivos de los grupos de presin que aparecen en el origen de la norma penal no justifican ningn proceso de indeterminacin. La aludida razn no es base suficiente para que los jueces llenen de contenido dicha norma. No debe olvidarse que la jurisprudencia no es fuente del Derecho penal, slo la ley penal cumple esa funcin.
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ZUGALDA ESPINAR, MIGUEL; Fundamentos de Derecho Penal; p. 282.
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En el mismo sentido, si el legislador utiliza la norma penal como salvamento de una poltica criminal coyuntural, como lamentablemente ocurre a veces, la exigencia de determinacin del injusto es bastin ineludible al que debe apelarse, pues en ningn caso la seguridad jurdica debe quedar de lado. El modelo estricto del principio de lex certa, concibe y propone soluciones radicales. El razonamiento del modelo estricto es coherente con la relacin principio de legalidad y bien jurdico protegido. El principio de legalidad experimenta crisis, y, el principio de lex certa es una de ellas. Lo mismo ocurre con el bien jurdico protegido, el cual no tiene un carcter absoluto y por el contrario en los ltimos tiempos existe una tendencia a prescindir de ellos o declararlos insuficientes como fundamentadores del Derecho penal20. El principio de determinacin estricto no es posible matizarlo, con lo cual lo nico que queda en pie es el modelo rgido, pues la ley es cierta o incierta. En este ltimo caso la solucin no incide en la naturaleza del principio sino en los medios o mtodos que se aplicaran para evitar que el derecho penal en casos de indeterminacin concreta no se sumerja en el pantano del abuso bajo el argumento de la existencia positiva de la ley. Entonces, el modelo estricto se convierte en irreal o en un ideal incluso de tcnica legislativa que no se da. La construccin del Derecho penal es compleja, y requiere abordarla en sus variados matices. IV. Relativizacin del Principio de Determinacin Un sector importante de la doctrina acepta que no es posible prescindir de la utilizacin de elementos normativos y valorativos al momento de definir las normas penales de carcter general y de estructurar los tipos legales. Agregan adems que tampoco es posible afirmar que los elementos descriptivos, entendido como la narracin de un objeto del mundo exterior permitan lograr la ms alta determinacin o exhaustividad, pues muchas veces terminan siendo objeto de valoracin21. Esto significa que se acepta un grado razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificacin no puede prescindir de la utilizacin de trminos o ideas que tengan fuertes elementos valorativos o normativos. Se insiste, que este grado de indeterminacin, que no se desea, pero se acepta
JAKOBS, GNTHER; Derecho Penal; Madrid; Marcial Pons; 1995; p. 94 y ss. ROXIN, CLAUS; Derecho Penal; 10/58; p. 306: Ahora bien, en la descripcin usual de elementos descriptivos y normativos apenas se presentan circunstancias puramente descriptivas o normativas, pues incluso elementos a primera vista descriptivos como sustraer o edificio, en los casos dudosos deben interpretarse conforme al fin de proteccin del correspondiente precepto penal y, por tanto, conforme a criterios normativos; as vimos ya que incluso conceptos como ser humano o cosa no se pueden precisar sin ayuda de valoraciones jurdicas.
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parcialmente no nos puede llevar a afirmar que expresiones como Ticio es un enemigo del pueblo o Cayo es un sujeto peligroso puedan cumplir con el mandato de taxatividad. La relativizacin del principio de determinacin no supone la prdida de racionalidad y equilibrio en las leyes penales como tampoco supone la afectacin a la seguridad jurdica penal22. El principio de lex certa cede a favor de reconocer que es sumamente difcil la tarea de crear normas penales cerradas con un lenguaje puramente descriptivo. El problema es complejo, pues tiene tintes polticos, tcnicos, lingusticos y otras limitaciones al momento de definir lo que se quiere proteger. Esto no significa que el mandato de determinacin se entienda como una autorizacin de abierta flexibilizacin tornndolo un axioma caprichoso y acomodable23. La lex certa es lo ptimo, pero si no se logra, queda slo exigir un mximo de taxatividad posible24 con el objetivo de que logre la mayor seguridad jurdica. Estos son los justos trminos del principio de determinacin que no puede ser comprendido como una exigencia de absoluta claridad y precisin en la descripcin de la conducta. Puede aceptarse cierta vaguedad como consecuencia del empleo de formulas generales. Pero la exigencia sigue reposando en la mxima taxatividad posible. Lo dicho tambin permite aceptar la formulacin de los injustos penales empleando descripciones tpicas que alberguen elementos descriptivos, normativos y valorativos.
Como anotan COBO-VIVES: El rigor absoluto, no puede ciertamente alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar absolutamente al rigor, sino que es necesario intentar lograrlo hasta donde sea posible, de modo persistente cada vez como meta a conseguir cotas ms elevadas de seguridad y certeza25.
La finalidad del mandato de precisin penal es que la ley penal deba ser formulada con exactitud, que no agregue nuevas dosis de inseguridad y no llegue a situaciones imposibles hasta extremos que no podran ser cumplidos en ninguna legislacin razonable26. En el mismo sentido, JOAQUN CUELLO afirma que ningn legislador puede cumplir plenamente con el principio de determinacin y adems no es deseable un exceso de taxatividad, incompatible con la justicia individual a la que debe aspirar el Derecho penal27.
FERRAJOLI, LUIGI; Derecho y Razn; Madrid; Trotta; 1995; p. 503 y ss. VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO; Derecho Penal; Bogot; Temis; 1997; 3 ed.; p. 275. 24 En este sentido SILVA SNCHEZ, JESS MARA; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo; Barcelona; Bosch; 1992; p. 256 quien alude que el logro de la mxima taxatividad posible y de la real vinculacin del juez al tenor de la ley es un objetivo irrenunciable para el Derecho Penal de un Estado democrtico de Derecho. En el mismo sentido HURTADO POZO, JOS; Manual; p 154 quien alude al carcter relativo del principio de determinacin. 25 COBOVIVES; Derecho Penal; p. 312. 26 SILVA SNCHEZ, JESS MARA; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo; p. 255. 27 CUELLO CONTRERAS, JOAQUN; El Derecho Penal Espaol: Curso de Iniciacin; p. 155.
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La Constitucin Poltica del Per en el art. 2 inc. 24 par. D al referirse al principio de legalidad precisa que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible. La referencia constitucional a la descripcin expresa e inequvoca no debe entenderse como una exigencia de absoluta determinacin y taxatividad de la ley penal, pues ello sera poco menos que utpico, dada las limitaciones naturales a las que se halla sometido el lenguaje jurdico y el lenguaje humano en general. El precepto mencionado no tiene mayor vinculacin, como quieren ver algunos autores, con el empleo de determinados medios o mtodos de interpretacin penal28. V. Principio de Determinacin y tcnica de redaccin de leyes penales No existen reglas sobre tcnica legislativa que nos lleven exitosamente a decir que las normas penales cumplan con todos los requerimientos de precisin y claridad idneos para motivar a los ciudadanos. An en los casos ms conocidos y de mayor data histrica, como es el tipo de estafa, se ha logrado una precisin exquisita. La astucia, ardid o el engao no agotan todas las posibilidades del fraude patrimonial que se busca castigar al encerrar un grave disvalor de la accin, de all que se recurra a la frmula extensiva: u otra forma fraudulenta (art. 196 C.P.). El Derecho penal sigue pautas propias en su construccin, siendo el principio de legalidad el que seala los lmites que el legislador no debe sobrepasar. La tcnica legislativa debe, por ello, sintetizar tales lmites que guardan relacin con las garantas penales. El delito y la pena deben presidir las leyes penales. El supuesto de hecho debe concretizar un comportamiento no querido, (matar, violar, hurtar, etc.) y la pena no debe extenderse desproporcionalmente en relacin a ese dao. El binomio supuesto de hecho y pena deben responder al objeto de proteccin y ese hilo conductor debe tener la ventaja de la claridad. Cuando la descripcin tpica se hace difusa o general, es decir, altera los lmites, tales normas entran al programa de normas indeterminadas o leyes que vulneran el principio de lex certa. La unin del bien jurdico y el disvalor de la accin resulta fecunda si se pretende maximizar los logros del principio de taxatividad penal.
En contra BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUEOTROLA PEARANDA, ALBERTO; La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado; Lima; Rao; 1998; 4 ed.; p. 176
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5.1. Casusmo penal La legislacin moderna se ha decantado a favor de frmulas que eviten el rigorismo legalista o la estrecha legalidad29. El motivo del abandono de esta tcnica legislativa se encuentra en el hecho que si el injusto penal no se define con suficiente precisin, se corren dos riesgos: la impunidad o el castigo injusto. Se ha considerado que no es posible recoger todos los matices que se encuentran en la realidad, pues, ella siempre desborda las previsiones del legislador. Habr casos sumamente graves que no son abrazados por el tenor de la norma y dada las necesidades de punicin pueden dar lugar a interpretaciones forzadas o a marcadas lagunas de punibilidad30. La paradoja del casusmo penal es patente. Cuando se configuran los tipos penales detallados, minuciosos, hermticos, la posibilidad de aplicar la norma por el juez penal queda limitada al supuesto legal formulado, que recepciona aspectos mnimos al momento de valorar el injusto. Todos los requisitos deben cumplirse pues el supuesto no se aplica parcialmente sino en su totalidad y cuando no se logra se ingresa a la zona de impunidad. Es cierto que se quiere afirmar la libertad y esta puede cobrar vida a travs de tipos legales bien dispuestos, siguiendo la idea que mientras ms cerrados los tipos mayor su acercamiento a la seguridad jurdica, pero, el plus, esto es, la construccin tpica cerrada deja la puerta abierta a zonas de penumbra o zonas de libertad no queridas. Si el legislador pretende proteger a travs de una norma penal un bien jurdico especfico, esta proteccin se reducir al utilizarse una tcnica legal detallista o con elementos muy rigurosos.
El derogado CP de 1924 describi la seduccin en los siguientes trminos: Art. 201: Ser reprimido con prisin no mayor de dos aos, el que sedujera y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de ms de catorce aos y menos de dieciocho, (). El elemento conducta irreprochable constituye, a mi modo de ver, un requisito exagerado e innecesario dentro de la proteccin penal de la libertad sexual y paralelamente aparece como un elemento valorativo moral. La jurisprudencia estim que: No puede reputarse conducta irreprochable en la presunta agraviada, quien se embriaga con personas a quienes recin conoca (Ejecutoria de 25-junio-1942) o Tratndose de una menor de ms de 16 aos de edad, la calidad de conducta irreprochable es condicin indispensable para estimar como delito el acto sexual verificado sin violencia (20-septiembre-1943). En el mismo sentido la Sala Penal declar: Si la agraviada, quien fue desflorada por el acusado, antes de la comisin de
Conf. ANTN ONECA, JOS; Derecho Penal; Madrid; Akal; 2 ed.; p. 111. MUOZ CONDEGARCA ARN; Derecho Penal; Valencia; Tirant lo Blanch; 1996; 2 ed.; p. 107: el legislador penal no puede pretender recoger todos los matices con que se expresa la realidad (....) cuando ello se intenta se cae en la utilizacin de enumeraciones casusticas que generalmente no agotan las posibilidades fcticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad. As en el delito de robo (art. 242) el legislador se refiere a la utilizacin de violencia o intimidacin en las personas porque la ley no puede prever todas las mltiples formas violentas posibles.
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este hecho ha tenido relaciones sexuales contra natura, queda descartada su conducta irreprochable, que es el elemento sustancial para configurar el delito de seduccin (28-diciembre-1967).
Si bien el casusmo penal aparentemente favorece a la seguridad jurdica termina socavndola pues no se logra cumplir con los fines poltico criminales trazados por el legislador en el momento de formular la norma. La utilizacin del casusmo de forma desmesurada causa la hipertrofia en la construccin jurdica, dejando inaplicables muchas veces la norma as redactada o crea insoportables lagunas de punibilidad. La norma no se realiza y menos cumple su papel de tutela de bienes jurdicos. El casusmo exagerado es expresin de la prdida de racionalidad por parte del legislador, que trae consigo una secuela de indefensin jurdico penal al resto de los ciudadanos. Con lo cual se concluye que la solucin (exceso de taxatividad) reconduce a una nueva crisis, siendo sta ms perjudicial que el propio problema que se pretenda solucionar. El exceso de taxatividad queda sin fundamento material alguno en la medida que la sociedad queda desprotegida del conjunto de supuestos no abarcados por la norma, pero que encierran igual o mayor disvaliosidad, ms an en una sociedad que proclama insistentemente seguridad31. La tcnica legislativa moderna debe buscar nuevos derroteros que eviten la polarizacin o posiciones radicales, realizando una labor de sntesis jurdico penal32. No olvidemos, por otro lado, que bajo la tcnica del caso por caso el juez penal cumple funciones mecnicas y su posibilidad de valoracin se reduce a lmites mnimos Parece ser que el legislador en algunos casos considera inevitable aplicar el supuesto especfico, de forma tal que la interpretacin judicial resulte accesoria. As la ley asume el contenido completo y uniforme de cmo debe interpretarse dicha norma.
Un ejemplo de norma casustica es el art. 296 B del C.P., introducido por Ley 27225 (17-DICIEMBRE- 1999) quien enumera a todos los que participan en el manejo de una persona jurdica y que se ven comprometidos en la comisin de un ilcito penal. Ella hace mencin a la condicin de miembro del directorio, gerente, accionista, directivo, titular o asociado de una persona jurdica. Dicha norma constituye un ejemplo de una defectuosa tcnica legislativa que emplea un casusmo por partida doble. Por un lado, repite de un modo innecesario el
SILVA SNCHEZ, JESS MARA; La Expansin del Derecho Penal: Aspectos de la Poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales; Madrid; Civitas; 1999; p. 30. Bajo el ttulo de la sensacin social de inseguridad el profesor espaol comenta: El caso es que, en medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensin social a la que se supone que el Estado y, en particular, el Derecho Penal deben dar respuesta. 32 Conf. FIANDACAMUSCO; Diritto Penale; p. 32 sealando que il legislatori ricorre ad una seconda tecnica, quella sintetatica cio adotta una qualificazioni di sintesi mediante limpiego di elimenti normativi.....
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principio de presuncin de inocencia, sealando que el ocupar cargos de direccin o tener participacin en una empresa no es indicio suficiente de responsabilidad penal. Y por otro lado, enuncia de manera prolija las calidades especiales de los sujetos que se benefician con el alcance de la norma, llegando a nombrar a siete posibles destinatarios como son: el miembro del directorio, gerente, socio, accionista, directivo, titular o asociado de una persona jurdica. El legislador pudo optar por una mejor redaccin enfatizando en la posicin de administracin o direccin que un ciudadano ocupa al interior de una persona jurdica no puede significarle automticamente la atribucin de responsabilidad penal. Quienes se hallan vinculados a personas jurdicas y no tienen algunas de las calidades sealadas en la ley queda al margen de esta proteccin.
5.2. Clusulas generales Las clusulas generales representan lo opuesto al casusmo en cuanto el tipo legal no tiene una clara definicin de su contenido. En ellas es difcil encontrar elementos especficos que marquen diferencias con otras normas jurdicas a quienes aparentemente abraza e incorpora en su contenido. El sealar: Ser sancionado con pena privativa de libertad todo comportamiento antijurdico es por antonomasia un ejemplo de aplicacin de clusula general que atenta contra el principio de determinacin. Esta versin extrema ha ocurrido muchas veces en la historia del Derecho penal. Basta recordar el pargrafo 2 del Cdigo Penal Alemn de la poca nazi que dispona: Ser castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca serlo con arreglo a la previsin fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo. En la actualidad no se presentan las clusulas generales abiertas ni extremas como los ejemplos mencionados, pero existen y forman parte del conglomerado penal adquiriendo diversas formas o presentaciones. En la clusula general la problemtica de lex certa se centra en la falta de delimitacin de la prohibicin o mandato. El art. 325 CP describe el delito de traicin a la patria en los siguientes trminos: El que practica un acto dirigido a someter la Repblica, en todo o en parte, a la dominacin extranjera o a hacer independiente una parte de la misma,. Practicar un acto dirigido a tiene la desventaja de no precisar el tipo de comportamiento al que la norma se refiere33, con lo cual su interpretacin puede extenderse tanto que incluso puede comprender los actos preparatorios34. Las dificultades tcnicas que configuran estos supuestos radica en su incapacidad de proveer razonablemente seguridad jurdica: la conducta incriminada no tiene definicin alguna35 (v.gr. actos indebidos del art. 337 CP).
Conf. HURTADO POZO, JOS; Manual de Derecho Penal; p. 155. VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO; Derecho Penal; p. 276. 35 El art. 337 del C.P. prescribe: El que viola la soberana de un Estado extranjero practicando en su territorio actos indebidos.... o el art. 296: El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas......
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La valoracin jurdica que todo tipo penal recoge se halla ausente36 y la antijuricidad del comportamiento por su propia indefinicin no cumple siquiera la funcin indiciaria. El tipo penal no anuncia ni es ratio cognoscendi de la antijuricidad, razn por la cual, el destino de los ciudadanos queda dentro de una esfera gris en materia de seguridad jurdica37. 5.3. Conceptos necesitados de complementacin valorativa Son aquellos que no obedecen a ninguna norma ni se encuentran insertas bajo algn criterio concreto. Existen por razn del lenguaje o por conviccin del legislador. Su empleo obedece tambin a convenios o ciertos consensos o por considerar que las leyes deben responder con criterios elsticos o abiertos para que se guarde relacin con los cambios que se producen por el transcurrir del tiempo y que afecta las escalas valorativas existentes en un momento histrico determinado. El problema que genera esta tcnica legislativa reside en que el intrprete de la ley pasar a precisar el contenido y los lmites de la proposicin legal. No es el legislador quien describe el ncleo del ilcito si no que en virtud al empleo de estos trminos se delega al juez la facultad de interpretarlos. Se genera, en algunos casos, un conflicto con la Constitucin cuando esta predica la seguridad de los ciudadanos38 y precisamente se niega cuando la ley, su contenido y alcances son determinados por el intrprete en cada caso concreto. En palabras de ROXIN: Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius puniendi; 39. Existen posiciones tan radicales respecto a trminos con contenidos difusos que en opinin de COBO-VIVES no cabe hablar de tipicidad all donde una defectuosa tcnica legislativa dejan al arbitrio del intrprete la determinacin del contenido de las proposiciones legales40. La creacin del tipo legal o del mbito situacional antijurdico, recoge diversas facetas del hacer criminal que no es posible incluir con precisin matemtica. Ejemplo de casos necesitados de complementacin valorativa pueden contarse a las carencias sociales (art. 45 inc. 1); actos contrarios al pudor (art.
Conf. GARCA PABLOS, ANTONIO; Derecho Penal; p. 252 nota 177 Las clusulas generales no slo vulneran el mandato de certeza y de determinacin, si no el principio de divisin de poderes. Tambin SERRANO PIEDECASAS, JOS RAMN; Conocimientos Cientcos y Fundamentos de Derecho Penal; p. 95 y ss. 37 ZUGALDA ESPINAR, JOS MIGUEL; Fundamentos de Derecho Penal; p. 282: El mandato de certeza que comporta el principio de legalidad se exige hoy con mayor intensidad en el mbito de la garanta criminal, ya que se rechaza totalmente que el mbito de lo prohibido o de las agravaciones de la pena se determine a travs de clusulas generales de difcil comprensin 38 El art. 44 de la Constitucin prescribe Son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad () 39 ROXIN, CLAUS; Derecho Penal; 5/65; p. 169. 40 COBOVIVES; Derecho Penal; p. 308.
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176); ferocidad (art. 108 inc 1); carcter obsceno (art. 183 inc. 1); la referencia a los mviles antisociales etc. 5.4. Elementos descriptivos del tipo penal El tipo objetivo del injusto penal al formalizar su descripcin utiliza trminos que no requieren un mayor esfuerzo intelectual para su conocimiento y que pueden ser aprehendido por los sentidos. Casos, como matar a otro (art. 106 CP), causar dao grave (art. 121 CP), exponer a peligro de muerte (art.125 CP), daar o inutilizar un bien (art. 205 CP), engao, astucia, ardid, (art. 196 CP); tienen la posibilidad de ser asumidos y comprendidos por cualquier ciudadano dentro del mbito normal de sus procesos de relacin. El Derecho penal no exige un conocimiento profundo y depurado sino aqulla posibilidad normal de comprensin y motivacin. As, el deber de solidaridad impide abandonar a un menor en peligro. An, si no existiera la norma penal la ayuda al prjimo no requiere elucubraciones profundas para su comprensin. En este sentido, los elementos descriptivos cumplen la funcin de comunicar los contenidos de las normas penales con un lenguaje claro y sencillo a cualquier entendimiento de forma tal que el conocimiento del mandato o la prohibicin penal no generen oscurantismo ni ambigedad. El lenguaje jurdico y el lenguaje comn pueden coincidir y de esta manera la seguridad a favor del ciudadano queda saldada. La ventaja de los elementos descriptivos estriban en una mayor precisin del ncleo del ilcito de tal manera que queda mejor representado. Una ley penal con estas caractersticas se encuentra en una mejor posicin de pedir al ciudadano que transforme su conducta a favor del Derecho y especficamente del Derecho penal. El elemento descriptivo sensibiliza la realidad de forma tal que el ciudadano acierta en su contenido. El aborto, la estafa, la apropiacin ilcita, lesiones, daos, violacin, etc. forman parte del circuito de comprensin generalizada por la colectividad en materia de criminalidad. Desde el punto de vista de la eficiencia, la capacidad de control por parte del Derecho penal se hace patente en estos casos. El sujeto en su hacer concreto acertar con su conducta precisamente por conocer los alcances de la misma, sin depender de conocimientos especiales y sin que al conocimiento le signifique una reflexin profunda. Quien hurta sabe en sentido general que la cosa que toma para si no le pertenece, le es ajena. La discusin sobre la ajenidad, si existiera en el caso concreto, no enerva el hecho (verificable) que su comportamiento fue comprendido conforme a los mensajes del Derecho penal: no hurtes, no tomes lo ajeno como propio. Existen situaciones en que los elementos descriptivos deben especificarse con arreglo a criterios valorativos. As, la precisin del momento de la muerte
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(al cesar la actividad del corazn o la del cerebro?) implica inevitablemente una eleccin hasta cierto punto valorativa41. Lo mismo ocurre con el inicio de la vida o con situaciones como el parto o estado puerperal, que para una mejor configuracin de contenido y sentido pasan por una reflexin y apoyo de las ciencias mdicas. Incluso los hechos simples de la vida o las creaciones literarias quedan sometidas a la valoracin (comprensin) del intrprete. Se puede llegar a procesos de interpretacin similares o antagnicos o totalmente separados de los hechos o de la idea del autor de la creacin literaria, sobre un mismo marco referencial. El lenguaje jurdico penal es convencional y orientado a la seguridad jurdica42. Trminos como dolo directo, dolo eventual, dolo de consecuencias necesarias portan un determinado sentido jurdico penal cuyo fin es no crear inseguridad al momento de su aplicacin. Lo mismo ocurre con los casos de culpa, culpa consciente, culpa inconsciente, etc. Esta lnea convencional creada por el derecho penal a travs de la jurisprudencia y la doctrina, permiten una comprensin razonable y segura de grandes parcelas de la vida social. Sin embargo, subsisten otros casos que son objetos de discusin. Por supuesto, que el ordenamiento jurdico actual no slo concibe al Derecho penal como parte integrante de los fines y realizaciones del Estado de Derecho, que de por si es una salvaguarda ante interpretaciones sesgadas, sino que actualiza a travs de sus razonamientos medios de seguridad a favor del ciudadano. 5.5. Elementos normativos a) elementos normativos determinados Son aquellos que estn referidos a conceptos que poseen un contenido jurdico y que logran precisarse con ayuda de valoraciones jurdicas especficas. Una caracterstica de estos elementos es que su contenido material se encuentra previamente determinado por la ley o se deduce de ella. No son conceptos vagos o difusos sino conceptos absolutamente predecibles en sede jurdica. El concepto funcionario pblico, viene derivado del art. 40 de la Constitucin as como del art. 425 del CP y la interpretacin no puede rebasar el marco sealado en la ley. El concepto ajenidad se vincula a la propiedad teniendo su referencia legal en el Cdigo Civil. Igual sucede con el trmino condominio que por sus propias caractersticas remite al Derecho Civil.
MIR PUIG, SANTIAGO; Derecho Penal; Barcelona; PPU; 1996; 4 ed.; 9/67;p. 210. Conf. CUELLO CONTRERAS, JOAQUN; El Derecho Penal Espaol: Curso de Iniciacin; Madrid; Civitas; 2 ed; p. 159 quien afirma que lo que caracteriza principalmente al lenguaje jurdico, concretamente al penal, es una mayor formalizacin (por ejemplo a travs de una formulacin legal expresa), pero su aplicacin presenta la misma estructura que el lenguaje comn: el significado de los trminos jurdicos lo determina su uso. La formulacin legal no determina su uso, si no que es un modelo al que se debe encontrar parecidos de familia.
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Bien mueble o bien inmueble son elementos jurdicos que tienen una marco normativo definido en sede civil. En Derecho penal el contenido jurdico asignado a algunos trminos por otras ramas del Derecho puede ser asumido o puede ser reinterpretado segn su naturaleza e intereses propios. As por ejemplo, un avin, es un bien inmueble, pero en Derecho penal, si dicho contenido jurdico se aceptara, tendramos que admitir el delito de usurpacin de avin. El ordenamiento jurdico penal asume que el avin es una cosa mueble y, por tanto, susceptible de sustraccin por terceros pero no de usurpacin. El contenido jurdico del trmino bien inmueble como elemento normativo sufre una interpretacin de acuerdo a las reglas del Derecho penal, pero ello no supone la creacin de zonas de inseguridad o creacin judicial por parte del juez penal o la existencia de una interpretacin arbitraria. Los elementos valorativos jurdicos tienen la virtud de ser conceptos bsicamente cerrados, los cuales permiten una razonable calculabilidad sobre su aplicacin evitando distorsiones o decisiones arbitrarias flagrantes. El trmino patente (art. 222 CP) viene consolidado por el contenido jurdico previo del cual el juzgador no se puede desprender, lo mismo ocurre con el trmino mutuo (art.246 CP), institucin bancaria (247 CP), circulacin de billetes o moneda (253 CP), etc. Si bien se requiere una complementacin, esta no es vaga ni difusa. b) elementos normativos indeterminados Existe un grupo de trminos legales que requieren una concrecin por parte del juez penal, son los denominados elementos normativos valorativos jurdicos. Estos elementos pueden tener ms o menos concrecin en cuanto se le relaciona con el contexto general en el que aparecen, pero, ello no significa que efectivamente se encuentren determinados. Ejemplo de estos casos tenemos en el Cdigo Penal: importancia de los deberes infringidos (art. 46) violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza o bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal (art. 49 ); si la responsabilidad del agente fuere mnima (art.68 ); peligrosidad delictual del agente (art. 73); obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe (art. 151); readaptacin social (178-A) inters superior (art. 214); bienes de valor cientfico, histrico, artstico, cultural, religioso, asistencial, militar o de importancia econmica (art. 275), etc. Estos conceptos jurdicos indeterminados sern llenados de contenido por el juez y no existe regla alguna a seguir, salvo la creencia que el juzgador actuar con justicia e integrar sus resoluciones dentro de los marcos convencionales de conocimiento jurdico penal acorde con exigencias de
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seguridad a favor del ciudadano. La interpretacin del juzgador no significa descalificar el sentido tpico de la norma sino orientar su aplicacin a fin que la punibilidad del comportamiento sea accesible al ciudadano y no se convierta en una carga que le resulta doblemente pesada al no comprenderla. En estos casos se requiere que la interpretacin del juez sea exhaustiva en su fundamentacin, que explique la razn jurdica que lo llevo acoger una interpretacin y no otra y se acoja al fin de proteccin de la norma y no la expanda innecesariamente. Esta exigencia cobrar sentido siempre que se recuerde que una de las funciones del Estado es proteger la seguridad de sus ciudadanos (artculo 44 de la Constitucin). En sntesis, los conceptos normativos pueden surgir de cualquier parte del ordenamiento jurdico y pueden ser aplicados al Derecho penal sin variar su contenido o algunas veces ajustndose a la naturaleza jurdica propia del rea penal, pero, no significa necesariamente un avasallamiento a la seguridad jurdica de los ciudadanos. Se puede plantear que la utilizacin de trminos jurdicos en la construccin de los tipos penales viene acompaada de tecnicismos que no es posible comprender por el ciudadano comn y por esta razn se convierte en instrumento de inseguridad jurdica. A ello hay que oponerle que el problema de comprensin de la norma penal no viene revelado como una visin y mrgenes de exactitud precisos que le son imputables al ciudadano. Basta al Derecho penal una comprensin dentro del mbito normal del desarrollo de la persona, esto es, de sus procesos de relacin convencionales. El ciudadano no necesita saber cul es la legislacin que rige las relaciones de los bancos, es suficiente que perciba que es un banco en sentido comn u ordinario. Lo favorable en la utilizacin de trminos jurdicos es que su precisin conceptual surge de la base normativa positiva y se interpreta conforme a esas reglas preexistentes. El segundo nivel viene dado por los elementos valorativos indeterminados, que si bien se encuentran a la vera de la indeterminacin, al juez penal se le exige que su interpretacin explique el fin de proteccin de la norma. El juez est vinculado constitucionalmente a proveer seguridad y su interpretacin de elementos valorativos indeterminados debe ajustarse y concretizar la naturaleza del injusto si lo hay o rechazar la aplicacin de la norma por no encontrar una direccin cierta de valoracin o considerar que el bien jurdico protegido no ha sido debidamente abarcado43.
Vase ampliamente al respecto STRATENWERTH, GNTHER; Derecho Penal; (trad. de GLADYS ROMERO); Madrid; Edersa; 1992; p. 32; ROXIN, CLAUS; Derecho Penal; p. 170 y ss; POLAINO NAVARRETE, MIGUEL; Derecho Penal; Barcelona; Bosch; 1996; 3 ed; p. 410 y ss; ESER, ALBIN; Derecho Penal; p. 55; VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO; Derecho Penal; p. 276 y ss; GARCA PABLOS, ANTONIO; Derecho Penal; p. 255; MUOZ CONDEGARCA ARN; Derecho Penal; p. 107; FIANDACAMUSCO; Derecho Penal; p. 33; RODRGUEZ MOURULLO, GONZALO; Derecho Penal; p. 63; HURTADO POZO, JOS; Manual de Derecho Penal; p. 154.
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5.6. Elementos valorativos Son aquellos que quedan plenamente en manos del juez penal siendo l quien determina en cada caso los contornos del injusto penal o delimita cul es la interpretacin a seguir sobre las normas generales no claramente delineadas. Los elementos valorativos se nutren de los trminos difusos, generales. En realidad, no se encuentran proscritos del Derecho Penal, pues resultan indispensables para precisar determinados objetos de regulacin. Ellos pueden ser reconducidos a las valoraciones sociales imperantes, segn convicciones jurdicas o culturales sumamente extendidas.
Trminos, como lucro, placer, gran crueldad (art.108); imperio de una emocin violenta (art. 109); reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria (art. 111); enfermo incurable (art. 112); mvil egosta (art. 113); abusa de su ciencia o arte (art.117); inseminacin artificial (art.120); anomala psquica (art.121); persona incapaz de valerse por s misma (art. 125); palabras, gestos o vas de hecho (art.130); honor, reputacin (art. 132); intimidad personal y familiar (art.135); pandillas perniciosas (art. 148-A); renuncia o abandona maliciosamente su trabajo (art. 149); graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental (art. 152); explotar social o econmicamente a la vctima (art. 153); disminuye o distorsiona la produccin (art.168); acto sexual u otro anlogo (170); estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (art. 171); le impulse a depositar en l su confianza (art. 173); situacin de abandono o de extrema necesidad econmica (art. 179); afectar gravemente el pudor del agraviado o excitar prematuramente o pervertir el instinto sexual (art. 183); bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares (art. 190); reflejan la existencia de un lenguaje por decodificar.
La principal consecuencia del principio de legalidad estima que el juez est ligado a la ley y a lo que ella determine, con lo cual se cumple el principio de ley estricta. La falta de una norma rompe con los procesos vinculatorios del juez a ley. Si no hay una norma penal que regule un nmero determinado de casos no queda si no declarar la impunidad de la conducta. El juez slo puede aplicar una norma jurdica en la medida que el conjunto de supuestos que pretenda abarcar se encuentren dentro del sentido literal posible de la norma. En los elementos valorativos no existe un forzoso marco vinculatorio que determine al juez a realizar una interpretacin de la norma en un determinado sentido. No existen en estos casos sujecin irrecusable del juez a la ley as v.g. afectar gravemente el pudor del agraviado, no tiene un criterio unvoco y la nica esperanza en el sentir de JESCHECK es que la valoracin responda exclusivamente a las estimaciones de la colectividad44.
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JESCHECK, HANS; Tratado; p. 116.
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En todo caso, el Juez verificar la existencia de los valores y se inclinar por uno de ellos. Situacin difcil en una sociedad pluralista (art. 2, inc. 1 de la Constitucin). Sin embargo, el Juez no est obligado a interpretar conforme los conceptos valorativos de un grupo social determinado, segn la clase social, econmica o poltica, ni puede legitimar prcticas contrarias al ordenamiento jurdico estatal. As, existen situaciones en que comunidades toman justicia por propia mano. An si esta aptitud de los ciudadanos fuera reiterativa es notorio que se contradice los criterios nucleares de justicia, que no puede enervarse por ms que muchos sectores sociales lo practiquen o toleren. Finalmente, la asuncin de un criterio subjetivo por parte del Juez es una solucin muy limitada y no ofrece un saludable mecanismo de seguridad jurdica, que, es lo que se reclama. De otro lado, en los ltimos tiempos JAKOBS, al referirse a las clusulas generales considera que la ley debe cerrar el paso al abuso para fines de regulacin ilegtimos. Tampoco se puede renunciar a las clusulas generales que se adapten a los cambios de orden social. Sin embargo, la ley no puede convertirse en una norma en blanco que remita a su vez a las normas necesarias para la convivencia, sino que ella misma tiene que indicar los elementos (bienes, instituciones) que pretende proteger45. Sin embargo, un criterio delimitador para captar el sentido y fin de los trminos no claramente definidos o vagos, lo encontramos en el bien jurdico. Pues la doctrina aceptada reconoce que ninguna de las expresiones contenidas en la figura legal puede ser interpretada sino a travs del objeto formal concretamente protegido en ella46. Los criterios para limitar y no ahondar los casos flagrantes de indeterminacin jurdica utilizan al bien jurdico como criterio de interpretacin47. Para ello se parte que el bien jurdico es claramente definible. Sin embargo, no siempre es as, pues existen tipos legales en los que el contenido de la proteccin penal pasa por ms de una argumentacin y por variados grados de aceptacin o rechazo, siendo discutible cuales son los intereses tutelados. Estos casos, no ayudaran a delimitar la interpretacin de los trminos difusos, generales o sin claro sentido. La taxatividad se pierde por falta de precisin que como se dijo incluso no se encuentra en el bien jurdico protegido y las posibles soluciones (valorativas) tienen tantas peculiaridades que no pueden obtenerse criterios vinculantes surgidos de la ley. En pocas palabras: no solucionan nada48. A la fecha, la doctrina no est en capacidad de ofrecer una solucin razonable.
JAKOBS, GNTHER; Derecho Penal; p. 95. COBOVIVES; Derecho Penal; p. 304 y ss. 47 ESER, ALBIN; Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima; en Revista Peruana de Ciencias Penales; Nm. 6; Ao III; p. 583; URQUIZO OLAECHEA, JOS; El Bien Jurdico; en Revista Peruana de Ciencias Penales; Nm. 6; Ao 3; p. 805. 48 JAKOBS, GNTHER; Derecho Penal; p. 46.
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Pese a ello debe aludirse a la propuesta promovida por ROXIN, quien considera que la solucin correcta debe encontrarse por la va de los interpretacin en Derecho Penal, segn los cuales un precepto penal ser suficientemente preciso y determinado si y en la medida en que la del mismo se pueda deducir un claro fin de proteccin al legislador y que de todos modos el tenor literal siga marcando lmites a una extensin arbitraria de la interpretacin49. VI. Determinacin de la pena El principio de legalidad seala expresamente que Nadie ser () sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella (Art. II Ttulo Preliminar del Cdigo Penal). La consecuencia jurdica no es ajena al principio de determinacin que surge de la lex certa. La pena, sin embargo, pierde su rigidez en cuanto la ley permite a los jueces trabajar con mnimos y mximos (Cfr. Art. 29 C.P.). La determinacin de la pena requiere la fijacin de un marco penal capaz de respetar el principio de proporcionalidad, el cual se vincula con la importancia del bien jurdico. La daosidad social de la conducta y la actitud interna disvaliosa se conviertan en un punto de referencia obligado que incidir en la aplicacin de la pena. El mandato de determinacin de las penas logra su cometido cuando cuenta con una pena definida, precisa y cuando existe una relacin de adecuacin entre el comportamiento antijurdico y la lesin a un bien jurdico. El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad penal dentro de una valoracin previa realizada por el legislador. Evita no slo la arbitrariedad judicial o el subjetivismo del juez, si no tambin la rigidez y la dureza en la administracin de justicia penal, permitiendo la aplicacin equitativa de la ley penal teniendo en cuenta las circunstancias en los que el hecho se comete, la personalidad del autor (mviles, antecedentes, fines etc.) y la magnitud del injusto cometido. El principio de determinacin no supone, como a veces se cree, el requerimiento de una pena exacta o completamente tasada como la pena de muerte o la cadena perpetua. Pues dichas sanciones jurdico penales lo que hacen es truncar el principio de proporcionalidad impidiendo la valoracin favorable y beneficiosa al reo de las circunstancias que le eximen o atenan la responsabilidad penal. Las penas aludidas slo fomentan un computo perjudicial, neutralizando cualquier posibilidad de aplicacin de la equidad. El principio de determinacin de las penas como emanacin de la garanta penal del principio de legalidad implica: 1 La fijacin de una determinada
ROXIN, CLAUS; Derecho Penal; 5/73; p. 172, quien plantea su criterio frente a algunas propuestas de la ciencia penal alemana que se inclinan por la teora de la mejor redaccin posible (ESER, JAKOBS) o por el porcentaje de los "elementos tpicos suficientemente determinables (SCHNEMANN).
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clase de penas50, aceptndose, excepcionalmente su sustitucin cuando sea favorable al reo; 2 La fijacin de un marco penal razonable en el que, por lo menos, el lmite mximo debe encontrarse cerrado, evitando cualquier discrecionalidad judicial en la imposicin de las penas. La clase de pena resulta esencial en la verificacin de la legalidad y es un requisito que se tiene que cumplir si se pretende evitar la inconstitucionalidad de la pena a aplicar. En sntesis, en nuestro ordenamiento jurdico rige formalmente el principio NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE en cuanto se ha determinado su clase, duracin y caractersticas51/52. El mandato de determinacin que compete a las consecuencias jurdicas del delito es mucho ms flexible respecto al mandato de determinacin en la creacin y agravacin de delitos (tipos)53. La mayor flexibilidad del principio de taxatividad en las consecuencias jurdicas se debe a las corrientes humanitarias que impulsan al Derecho Penal como a la difusin del pensamiento resocializador y preventivoespecial, el cual obliga a reparar en el delincuente y su personalidad en el momento de imponer sanciones. Mientras el supuesto de hecho se encuentra taxativamente descrito en la ley y el juez no puede alterarlo, modificando su sentido segn sus intereses o particular parecer, en la determinacin de la pena hay la posibilidad de una activa participacin del juez a quien se le entrega mayor discrecionalidad para que imponga el quantum de la pena segn el caso particular. Aqu los mrgenes de valoracin y de decisin son mucho ms amplios, pues el juez estando sujeto a la ley, tiene el campo libre para sopesar todos los elementos del delito y las circunstancias que han influido en su autor. El tipo penal describe la conducta punible siendo la tarea del juez comprobar si un comportamiento que ha sucedido puede encajar dentro del sentido literal posible de la ley. Por su parte la determinacin de la pena implica no una labor de subsuncin, si no una valoracin, computando los factores favorables y perjudiciales, que llevan a decidir el tiempo o el monto de la pena a imponer. Es visible, entonces, que las consecuencias que trae el principio de determinacin obliga a contemplar una mayor discrecionalidad o libre criterio en la fijacin de la pena que en el supuesto de hecho tpico. Rige tanto para las penas, medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito como el comiso o las medidas contra las personas jurdicas.
Conf. VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO; Derecho Penal; p. 277 propone como ejemplo de la indeterminacin de la pena el caso en donde se renuncia a mencionar la clase de pena: la mujer que se causare el aborto o permitiere que otro se lo cause incurrir en sancin de dos a seis aos. En tal disposicin no se indica si la sancin es una pena privativa de libertad o no, si es una pena o medida de seguridad. 51 GARCA PABLOS, ANTONIO; Derecho Penal; p. 254. 52 ROXIN, CLAUS; Derecho Penal; p. 174. 53 Conf. GARCA PABLOS, ANTONIO; Derecho Penal; p. 255; ZUGALDA ESPINAR, MIGUEL; Fundamentos de Derecho Penal; p. 284.
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No se puede restringir su aplicacin slo a la rbita de las penas que si bien son las sanciones jurdico penales ms importantes no son las nicas. Sin embargo, debe hacerse hincapi en las limitaciones que encuentra la realizacin del principio de determinacin en las medidas de seguridad. Ello obedece a su propia naturaleza y sentido54. El aspecto material del principio de determinacin de la pena, se vincula con el principio de proporcionalidad y de intervencin mnima, de lo que se deriva: a) A mayor gravedad de la pena mayor determinacin de su clase, caracterstica y duracin. Si bien, toda norma penal y toda consecuencia jurdica debe cumplir con el mandato de determinacin la exigencia es mucho mayor cuando se trate de leyes penales que imponen penalidades severas o sumamente drsticas. b) La punibilidad no puede establecerse arbitrariamente, sino considerando la gravedad de la lesin al bien jurdico protegido, o en su defecto el menor grado de injusto trae consigo la aplicacin de una penalidad menor. Esto guarda relacin con el principio de proporcionalidad, que establece procesos valorativos diferenciadores de base jurdica o tico social respecto del dao causado, merecimiento de pena y necesidad de pena55. As por ejemplo, la pena en el delito de extorsin pondera diversos niveles de apreciacin sobre el bien jurdico y no responde obviamente al criterio de proporcionalidad de las penas. Destaca ms bien por ser un reproche jurdico desmesurado que deshonra las bases del sistema penal garantista y desde el punto de vista de la prevencin especial (art. IX del Ttulo Preliminar del C.P.) no queda ninguna funcin por realizar. La flexibilizacin (mnimos y mximos) tienen a su vez mayores elementos de evaluacin al momento de decidir sobre la pena a aplicar (art. 46 C.P.) al ser instrumentos normativos correctivos frente a arbitrariedad o abuso del uso de la pena, por parte del juez. El bien jurdico concurre como elemento limitador y de ponderacin, por ejemplo, el homicidio, art. 106 C.P. tiene una pena mxima de veinte aos, frente a un delito patrimonial como la extorsin, art. 200 C.P., que puede llegar hasta la cadena perpetua (art. 29 C.P.)56. La flexibilizacin de la determinacin de la pena es un instrumento legitimado slo en cuanto provea mecanismos para bajar la penalidad, nunca para subirla.
Conf. CEREZO MIR, JOS; Curso de Derecho Penal espaol; T I; p. 170. ESER, ALBIN; Derecho Penal; p. 58. 56 HURTADO POZO, JOS; MANUAL; p. 164: criticando la Resolucin de la Corte Suprema del 13.11.1973, consider: que la decisin de la Corte Suprema, desarticul todo el sistema de penas que refleja la jerarqua de los bienes jurdicos admitida originalmente por el legislador p. 164.
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ASPECTOS PROBLEMTICOS DE LA REINCIDENCIA

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Esperanza Vaello Esquerdo Proferora Titular de Derecho Penal Universidad de Alicante I. Introduccin La regulacin que de las circunstancias agravantes lleva a cabo el vigente Cdigo Penal presenta importantes diferencias respecto a la que efectuaba el anterior texto punitivo. Como primera nota positiva a destacar est la simplificacin operada al haberse producido una importante reduccin de las mismas, bien por la va de la simple supresin (caso de la premeditacin o del veneno) o bien mediante la refundicin de varias de las anteriormente existentes bajo una nica frmula, con la idea de abarcar aquellas a las que se les atribuye similar fundamentacin (despoblado, nocturnidad o cuadrilla, por ejemplo). A su vez, y adoptando una actitud menos drstica en relacin a otras agravantes, simplemente se limita a remodelarlas, como hace con el ensaamiento y la reincidencia, que sobreviven as con nueva fisonoma. El anlisis crtico de la ltima de las citadas, con la consiguiente denuncia de los problemas que derivan de su actual configuracin, es el objeto del presente trabajo. El catlogo de circunstancias agravantes se cierra con la 8, cuyo tenor es el siguiente: Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el
La realizacin de este trabajo ha sido financiada a cargo del Proyecto de Investigacin, nmero PB96-0323, Los delitos econmicos en el nuevo Cdigo penal, de la Direccin General de Investigacin Cientfica y Tcnica (DGICYT), concedido al Departamento de Derecho Internacional Pblico y Derecho Penal (rea de Derecho Penal) de la Universidad de Alicante, cuyo investigador principal es el prof. dr. Bernardo del Rosal Blasco.
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ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Establecida la reincidencia en los anteriores trminos, el legislador opta desoyendo las voces que abogaban por su desaparicin por mantener un instituto que, aunque ha estado siempre presente en nuestros textos punitivos histricos 1, se caracteriza en los ltimos tiempos por tener cada vez ms restringido su mbito de aplicacin. En efecto, la reciente evolucin legislativa de la reincidencia se inserta en un proceso de lenta, pero imparable suavizacin de su radio de accin y de los efectos que genera sobre la pena, empezando a hacerse especialmente ostensible a partir de la Ley Orgnica de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal de 25 de junio de 1983, que, al tiempo que establece un concepto unitario comprensivo de las denominadas reincidencia y reiteracin, suprime la categora de la multirreincidencia y sus efectos de exasperacin de la penalidad; asimismo, la cancelacin de antecedentes penales, frente a las limitaciones anteriores, pasa a ser a ser definitiva, eximindose del requisito de que la cancelacin haya sido instada administrativamente por el interesado, de manera que el condenado recupera la condicin de primario si en razn al tiempo transcurrido mereciesen ser borrados sus antecedentes. El vigente Cdigo Penal ha venido a profundizar en la paulatina reduccin de operatividad de la reincidencia, sobre todo en la medida
El Cdigo Penal de 1822 (arts. 116-121) ofreca una completa y detallada regulacin, exigiendo la previa condena y teniendo en cuenta la prescripcin de las condenas anteriores en unos plazos razonables. El primer texto punitivo que diferencia entre las llamadas reiteracin y reincidencia es el Cdigo Penal de 1848 cuando en la relacin de agravantes que contiene su artculo 10 distingue entre haber sido castigado el culpable anteriormente por delito a que la ley seale igual o mayor pena (17) y ser reincidente de delito de la misma especie (18). Dada su ambigedad, esta ltima expresin provoc no pocas dudas y variedad de interpretaciones (cfr.: ASUA BATARRITA, A. La reincidencia. Su evolucin legal, doctrinal y jurisprudencial en los cdigos penales espaoles del siglo XIX, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, pgs. 151 y ss). El Cdigo Penal de 1870 modifica el anterior concepto de reiteracin incluyendo el supuesto de que el culpable hubiese sido castigado por dos o ms delitos a que aqulla (la ley) seale pena menor, al tiempo que la convierte en facultativa, dejando que los Tribunales la tomen en consideracin segn las circunstancias del delincuente y la naturaleza y los efectos del delito (art.10, 17);. la reincidencia, por su parte, queda perfectamente concretada entendiendo que existe cuando al ser juzgado el culpable por un delito, estuviere ejecutoriamente condenado por otro comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo (art. 10, 18), con lo que se introduce en la nocin legal de reincidencia, como advierte RODRGUEZ MOURULLO (en CRDOBA RODA, J/ RODRGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Cdigo Penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, pg. 736), una caracterstica formalista que contribuye a distanciar la nocin de las realidades criminolgicas. El Cdigo Penal de 1928 (art. 67, 2 y 3) reproduce prcticamente las anteriores definiciones de reiteracin y reincidencia con la novedad de que ambas vienen configuradas como circunstancias de apreciacin facultativa por parte de los Tribunales, que las tomarn o no en consideracin segn las personales (circunstancias) del infractor, la naturaleza de las infracciones y el tiempo transcurrido entre su ejecucin o bien el tiempo que el delincuente persever en el delito, si ste fuere continuo. Por su parte, el Cdigo Penal de 1932 asume literalmente los conceptos del de 1870, si bien introduce algn matiz estableciendo que los Tribunales apreciarn o no la reiteracin atendiendo a las condiciones del delincuente y la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Finalmente, el Cdigo Penal de 1944 no cambia la fisonoma de las dos circunstancias, salvo en el dato de considerarlas ambas de estimacin preceptiva.
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Aspectos problemticos de la reincidencia
en que ofrece un concepto ms restringido de sta y suprime los efectos de la misma respecto a la cancelacin de antecedentes penales II. Consideraciones de poltica criminal La imposibilidad de asignar un fundamento 2 slido y claro a esta agravante explica, sin duda, la variedad de respuestas existentes sobre el particular, los vaivenes detectados en su regulacin por parte de los textos prelegislativos 3 anteriores al vigente Cdigo Penal, as como la paulatina disminucin de su radio de accin 4. Ciertamente, el fundamento de la reincidencia, al igual que su naturaleza, son cuestiones tremendamente controvertidas, que han suscitado multitud de posiciones doctrinales 5 y una falta
Sobre la importancia de averiguar el fundamento de cada circunstancia, as como el del sistema de las mismas y el fundamento poltico-criminal que subyace tras la regulacin positiva, vid.: GONZLEZ CUSSAC, J.L., Teora general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, Universidad de Valencia, 1988, pgs. 123 y ss. 3 Algunos de ellos llegan a prescindir de esta agravante, como es el caso de la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de 1983, que sustituye dicha categora por la del delincuente habitual al que se le puede imponer, junto a la pena, internamiento en un centro de terapia social, siempre que hubiese sido condenado previamente por tres o ms delitos y se hubiese comprobado, a travs de los preceptivos informes, su inclinacin a delinquir. Aunque el Borrador de Anteproyecto de 1990 no la inclua entre las agravantes, advierte DEZ RIPOLLS (Las circunstancias genricas modificativas`de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, en La Ley, 1993, 2, pg. 904) que resulta dudoso afirmar que hubiera desaparecido, pues la definicin que de delincuente habitual ofreca el artculo 70, as como su ubicacin, permita presumir que iba a hacer las veces de reincidencia. Asimismo, en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 tampoco apareca la reincidencia en el catlogo de agravantes, pasando a estar regulada en el captulo de reglas generales para la aplicacin de las penas si bien, posteriormente, el Ministerio de Justicia asumi las recomendaciones del Consejo General del Poder Judicial de manera que la reincidencia genrica quedaba en el captulo de las reglas generales de aplicacin de las penas, mientras que la reincidencia especfica se situaba entre la relacin de agravantes. El Proyecto de 1992 vuelve, pues, a incorporarla entre las agravantes, una vez que el Tribunal Constitucional saliera al paso de la polmica en torno a su constitucionalidad en la sentencia 150/1991, de 4 de julio. Las enmiendas presentadas por diversos grupos parlamentarios (Mixto-UV, Mixto EE, IU-IC) pidiendo su supresin dejan patente la falta de un criterio uniforme sobre el particular. 4 PRATS CANUT, J.M., en QUINTERO OLIVARES, G./ VALLE MUIZ, J.M. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, pg.255. 5 MIR PUIG (Derecho Penal. Parte General, 4 ed. Barcelona, 1996, pg. 645), por ejemplo, tras reconocer que el fundamento de esta agravante es cuestionable, acepta que denota en el sujeto una actitud de mayor desprecio y rebelda frente a los valores jurdicos que aqul tuvo ocasin de apreciar; desde una concepcin de la imputacin personal como mera condicin de atribuibilidad del injusto penal, que puede impedir la atribucin total o parcialmente, pero no puede aumentar la gravedad atribuible al hecho, entiende que tal actitud de desprecio y rebelda slo puede considerarse causa de elevacin de lo injusto, concluyendo, finalmente, que la agravacin de la pena por reincidir es constitucionalmente inconveniente. FERRER SAMA (Comentarios al Cdigo Penal, I, Murcia, 1946, pgs. 411-412 ) sostuvo en su momento que existe en estos casos una presuncin iuris et de iure de una mayor peligrosidad; MARTNEZ DE ZAMORA (La reincidencia, Murcia, 1974, pgs. 205; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, II, 6 ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pg. 352 y ALONSO LAMO ( El sistema de las circunstancias del delito, Valladolid, 1981 pg. 672) la fundamentan en una mayor culpabilidad; MUOZ CONDE /GARCA ARN (Derecho Penal, Parte General, 3 ed. Madrid, 1998, pg. 542), despus de sealar lo difcil que resulta encontrar en la reincidencia razones en las que fundamentar una mayor culpabilidad, sostienen que su fundamento se encuentra ms propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas
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de orientacin unitaria en la jurisprudencia 6. Se ha hablado, al respecto, de mayor culpabilidad, mayor injusto, mayor peligrosidad, perversidad del reo, actitud de rebelda y desprecio del mismo hacia el ordenamiento jurdico, necesidad de mayor pena para aquellos sujetos en los que la prevencin especial no ha surtido el efecto deseado, etc., evidencindose as lo difcil que resulta justificar la existencia de esta agravante al menos en los trminos en que viene siendo concebida. Junto a esta variedad de explicaciones no faltan quienes optan por renunciar lisa y llanamente a encontrarle fundamento alguno desde la perspectiva de un Derecho penal de culpabilidad, aconsejando su supresin7 o, tras admitir que presenta dficits de fundamentacin importantes, postulan una nueva regulacin, configurndola como una agravante facultativa8. Los complejos problemas de fundamentacin de la reincidencia han determinado, a su vez, que cierto sector doctrinal y jurisprudencial haya cuestionado o incluso negado su compatibilidad con la Constitucin 9, as como que algunas resoluciones del Tribunal Supremo hayan mantenido discutibles y polmicas interpretaciones de la misma, sobre todo a raz de la sentencia de 6 de abril de 1990, en la que se negaba la constitucionalidad de la obligatoriedad de que la reincidencia tuviese efecto agravatorio. Frente al automatismo de la aplicacin del artculo 10.15 en relacin al 62.2 del Cdigo Penal entonces vigente, dicha resolucin estableca que los Tribunales slo debern agravar la pena por razn de la reincidencia hasta un lmite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender al artculo 61.2 cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho lmite. El planteamiento de esta
penales, bien en su mayor peligrosidad, advirtiendo, finalmente, que ni la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure como hace el Cdigo en esta materia, ni es un concepto en el que pueda asentarse una mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad. 6 Una sistematizacin de las diversas tendencias del Tribunal Supremo en orden a explicar la razn de la existencia de la reincidencia la ofrece GONZLEZ-CULLAR GARCA en La reincidencia en El Derecho penal del Estado democrtico, Madrid, 1983, pgs. 23 y ss. y en La reincidencia, en Comentarios a la Legislacin Penal, T. V, Vol. 1, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, pg. 296. Tal falta de uniformidad se sigue detectando en la ms reciente jurisprudencia como lo demuestran, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1991, 18 de febrero de 1994 y 8 de julio de 1998. 7 Cfr.RODRGUEZ MOURULLO, G., en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Codigo Penal, I, cit., pgs. 741 y ss.;abogan tambin por su desaparicin, entre otros, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal. Parte General, 5 ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 901; GARCA ARN, M., Los criterios de determinacin de la pena en el Derecho espaol, Barcelona, 1982, pg. 164; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, en Poder Judicial, n 13, 1989, pgs. 85 y ss. 8 Cfr. DEZ RIPOLLS, J. L. Las circunstancias genricas modificativas...., cit., pg. 905. 9 Abiertamente han sostenido su inconstitucionalidad: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, cit., pgs. 85 y ss.; JAREO LEAL, A., Reincidencia, arbitrio judicial y principio de legalidad. (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-1990), en Poder Judicial, n 22, 199, pgs. 254.; GARZN REAL, B./MANJN-CABEZA OLMEDA, A., Reincidencia y Constitucin, en Actualidad Penal, 1991, 1.
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sentencia tiene seguidores y detractores: mientras que es compartido por algunos autores10 y seguido, con mayor o menor fidelidad, por ciertas resoluciones del Tribunal Supremo (ss. 26-12-1990, 12-4-1991, 6-5-1991, 5-7-1991...), otras sentencias del mismo Tribunal, sin embargo, se separan abiertamente de tal orientacin (5-12-1990, 18-2-1991, 16-3-1991), al tiempo que se dejan oir determinadas voces altamente crticas, rechazando la interpretacin propuesta por entender que genera incertidumbre jurdica y vulnera el principio de legalidad penal11. Ante este estado de evidente confusin del que se hace eco la doctrina12, se produce un acontecimiento decisivo que pretende cerrar la polmica surgida en torno a la posible inconstitucionalidad de la reincidencia: el Tribunal Constitucional, en la sentencia n 150/91, de 4 de julio, declara la constitucionalidad de la agravante y de los efectos que le asignaba el Cdigo Penal. Desestima, pues, la cuestin de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de Instruccin de Daroca, negando todas y cada una de las pretendidas vulneraciones y sentando una doctrina que luego harn suya posteriores sentencias del propio Tribunal, como la de 19 de octubre de 1992, cuando resuelve un recurso de amparo formulado contra una sentencia del Tribunal Supremo que condenaba al recurrente por un delito de desrdenes pblicos con la agravante de reincidencia. La sentencia 150/91 rechaza sin ambages que la reincidencia implique una vulneracin de los principios de proporcionalidad de la pena, interdiccin de la arbitrariedad, igualdad, seguridad jurdica, culpabilidad penal o non bis in idem o que conculque los derechos fundamentales a la presuncin de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes; asimismo, rechaza que suponga un trato degradante, contrario al artculo 15.1 de la Constitucin o que no se ajusta a los fines constitucionales de la pena, tras recordar que el texto constitucional no establece que la reeducacin y la reinsercin social sean las nicas finalidades legtimas de las penas privativas de libertad. Pese al categrico pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que, obviamente, cerraba el paso a interpretaciones que admitiesen la constitucionalidad de la agravante slo en ciertos casos, el Tribunal Supremo, como denuncia MIR PUIG, no abandona la lnea jurisprudencial iniciada en la sentencia de 6 de abril de 1990 y que es mantenida en posteriores resoluciones
JAEN VALLEJO, M., Reincidencia y Derecho penal de culpabilidad, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, pg. 719. 11 JAREO LEAL, A., Reincidencia, arbitrio judicial y principio de legalidad, cit., pgs. 247 y ss. DEZ RIPOLLS (Las circunstancias genricas modificativas...cit., pg. 905, nota 50) tambin entiende que tal interpretacin conculca el principio material de legalidad, aunque de lege ferenda su planteamiento llega a la misma consecuencia que la citada sentencia. Se muestran asimismo muy crticos respecto a la aludida interpretacin jurisprudencial, apuntando que carece de fundamento y operatividad GARZN REAL/MANJN-CABEZA OLMEDA, Reincidencia y Constitucin, op.cit.
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(ss. 5-7-1991, 5-2-1993)13. Este autor recuerda que slo el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de las normas posteriores a la Constitucin y, al hilo del anlisis de las posiciones sustentadas por nuestros mximos Tribunales, sostiene que la agravante de reincidencia es poco coherente con el espritu de la Constitucin, admitiendo que tal juicio no se opone a la posibilidad de otra interpretacin defendible, ya que discrepar acerca de la justificacin de una institucin no es suficiente para afirmar su inconstitucionalidad. La conclusin a la que llega es, pues, que para dar razn satisfactoria del tratamiento de la reincidencia habra que reformar la ley, de manera que la agravacin de la pena por reincidencia debera suprimirse o, al menos, hacerse facultativa. Desde ciertos sectores se viene diciendo que la agravante de reincidencia es un medio poltico-criminal poco adecuado, dado que muestra el fracaso de los efectos preventivos de la pena anteriormente impuesta, de manera que no parece razonable aumentar la dosis de aquello que ya ha fracasado, llegndose a sostener que la reincidencia es probablemente la expresin ms evidente de necesidad de la diversificacin de la pena que permita un adecuada individualizacin14. Estudios criminolgicos demuestran que cuanto mayor sea el tiempo de reclusin y la dureza de la privacin de libertad mayor ser la asimilacin de la cultura carcelaria por parte de la persona, de modo que los individuos reincidentes estn ms prisionizados que los individuos primarios15;
Cfr.: BORJA JIMNEZ, E., Dos interpretaciones jurisprudenciales sobre la vigencia actual de la agravante de reincidencia (A propsito de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990. Ponente: Excmo. Sr. Don Justo Carrero Ramos), en Revista General del Derecho, n 558, marzo de 1991, pgs 1129 y ss. 13 MIR PUIG, S., Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pgs. 1139 y ss. ORTEGA LLORCA ( Individualizacin y determinacin de la pena (aspectos jurdicos). Las recomendaciones del Consejo de Europa. Valoracin de la reincidencia. Eximentes incompletas u medidas de seguridad sustitutivas de penas, en Cuadernos de Derecho Judicial. La individualizacin y ejecucin de las penas, IX, Madrid, 1993) tambin recuerda que la sentencia 150/1991 del Pleno del Tribunal Constitucional pone trmino al debate doctrinal sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia y aunque ello no supone que se haya agotado la opcin que preconiza su abolicin, s obliga a que, conforme a lo dispuesto por el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los Jueces y Tribunales interpreten y apliquen la circunstancia conforme a la interpretacin que de aquella decisin resulta. DIEZ RIPOLLS ( Las circunstancias genricas modificativas..., cit., pg. 905), tras entender que hubo demasiado apresuramiento al dar por buenas determinadas objeciones a la constitucionalidad de la reincidencia y refutar algunas de las mismas, concluye sosteniendo la conveniencia de convertirla en una agravante facultativa, cuya aplicacin vendra condicionada por la comprobacin en cada caso concreto de la efectiva mayor culpabilidad del sujeto. 14 PRATS CANUT, J.M., en QUINTERO OLIVARES, G./ VALLE MUIZ, J.M. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 256. 15 PAINO QUESADA, S.G./RODRGUEZ DAZ, F.J/ CUEVAS GONZLEZ, L.M Indicadores de riesgo en la reincidencia, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1996, pg. 785; sobre los beneficios que reportan ciertos programas de tratamiento y sus efectos en la reduccin de la tasa de delincuencia, vid.: REDONDO, S. Criminologa aplicada: intervenciones con delincuentes, reinsercin y reincidencia en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, n 1 (1998) pgs. 187 y ss.
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o como advierte ROXIN, la capacidad de resistir a la tentacin de cometer nuevos hechos punibles no crece con el nmero de condenas anteriores, sino que disminuye; de ah que, aunque por razones preventivas sea necesario intervenir sobre los reincidentes de forma ms intensa que sobre los primarios, esa intervencin no debe tener lugar a travs de la ejecucin de una pena, inadecuada para la resocializacin en tales casos16. Algunos partidarios de mantener el actual estado de cosas recuerdan, como argumento favorable a su tesis, que en la parte general de buen nmero de Cdigos Penales extranjeros de nuestro entorno cultural se acoge la reincidencia entre las agravantes. Siendo cierta, en trminos generales, tal afirmacin, no obstante cabra matizarla en el sentido de que en bastantes de ellos se la configura como una circunstancia de apreciacin facultativa por parte del juez17; aparte de que en otros casos haya sido derogada por considerarla contraria al principio de culpabilidad, como ocurri en Alemania con la Ley de 13 de abril de 1986. En la confianza de que en nuestro ordenamiento se acabar imponiendo la opcin poltico-criminal que opta por prescindir de esta agravante, de momento y de forma incomprensible seguimos conservando una de las instituciones, en expresin del propio Tribunal Constitucional ms controvertidas tanto en lo que se reere a su naturaleza jurdica como a su fundamentacin y razn de los efectos que produce (S.150/1991, Fundamento Jurdico 3). III. Regulacin legal: problemas de interpretacin El Cdigo Penal, antes de aclararnos cundo existe reincidencia, configura como circunstancia agravante el hecho de ser reincidente, en clara referencia al autor de los correspondientes delitos, lo que permite afirmar el carcter estrictamente personal de la reincidencia y, por tanto, su incomunicabilidad al resto de los eventuales partcipes. A partir de la explicacin de cundo hay reincidencia, cabe hablar de los siguientes presupuestos: l. El culpable, en el momento de delinquir, debe haber sido con anterioridad ejecutoriamente condenado por otro delito, no computndose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Cfr.: ROXIN, C. Qu queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1986, pg. 676. 17 Tal es el caso del Cdigo Penal portugus (art. 75) en el que castigar a alguien como reincidente se hace depender de si, de acuerdo con las circunstancias del caso, el agente da muestras de que la condena o condenas anteriores no le han servido como suciente advertencia contra el crimen. Otros textos punitivos, como el belga (arts. 54-57) y el italiano (arts. 99-101), desde 1974, tambin la configuran con carcter facultativo. El Cdigo Penal francs de 1 de marzo de 1994 asimismo acoge la reincidencia (arts. 132.8-132.16), sin embargo, las dudas existentes sobre la oportunidad de su mantenimiento llegan hasta el extremo de que el Proyecto de 1978 renunci a la misma, que, finalmente, fue reintroducida por el Anteproyecto de 1983 del que pasa al texto definitivo (cfr.: ROUJOU DE BOUBE, G./FRANCILLON, J./ BOULOC,B/MAYAUD,Y., Code pnal comment, Ed. Dalloz, Paris, 1996, pg. 62).
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2. Los delitos, anteriores y actuales, tendrn que estar comprendidos en el mismo Ttulo del Cdigo Penal y, adems, ser de la misma naturaleza. En gran medida, la actual regulacin conserva elementos de la anterior, como son la exigencia de una previa condena ejecutoria es decir, definitiva y firme, la referencia temporal al momento de comisin del nuevo delito y la vigencia de los antecedentes penales. Sobre tales elementos se ha ido sentando una slida doctrina, que viene reflejada extensamente en los distintos manuales o comentarios al Cdigo Penal aparecidos, a los que cabra remitirse para as poder centrarnos con mayor detenimiento en aquellos aspectos que suponen un cambio notable en la fisonoma de la agravante y que, adems, presentan serios problemas de interpretacin. Si bien, antes de referirnos a los nuevos aspectos de la misma cabra resaltar la plausible orientacin jurisprudencial que se sigue en caso de duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, descartndose radicalmente la apreciacin de la agravante si en el hecho probado no se reflejan unos determinados datos; se exige, as, que en el factum de la sentencia impugnada consten todos los datos de los que resulte la reincidencia (fecha de las sentencias,las de su firmeza, delitos sancionados y sus penas, fechas de cumplimiento de las penas y de acaecimiento de los hechos, abonos de prisin preventiva, remisin condicional, perodo de suspensin...), por cuanto que la aplicacin contra el reo de cualquier precepto slo ser correcta, legtima y constitucional cuando a la vez se preste el ms exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artculo 24 de la Constitucin espaola (ss. TS 25-3-1996, 6-3-1998, 26-5-1998, entre otras muchas). Como se sabe, el Cdigo Penal de 1995 prescinde de la llamada reincidencia genrica (haber sido condenado el culpable por delito al que la Ley seale pena igual o mayor o por dos o ms delitos a los que aqulla seale pena menor) y le da una nueva fisonoma a la especfica, sustituyendo la referencia al mismo Captulo por la del mismo Titulo con la exigencia aadida de que los delitos sean de la misma naturaleza, caracterstica esta ltima que, dada su falta de concrecin, complica especialmente la exgesis del precepto18. La
Junto a esta nueva concepcin de la reincidencia del vigente texto punitivo, existe la nocin que de la misma ofrece el Cdigo Penal Militar en su artculo 22,2, conforme al cual hay reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiese sido ejecutoriamente condenado por delito comprendido en un mismo captulo de este Cdigo, por delito al que el Cdigo seale pena igual o mayor o por dos o ms delitos a los que aqul seale pena menor. A juicio de SILVA SNCHEZ (Observaciones introductorias sobre la repercusin de la Parte General del nuevo Cdigo Penal en el Cdigo Penal Militar, en El Derecho Penal y Procesal Militar ante la reforma de las normas comunes, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pg.245) el principio ms genrico y principialista del artculo 35 del Cdigo Penal Militar resta importancia a la divergencia de conceptos. La cuestin, sin embargo, no es tan intrascendente, como lo prueban las diferentes tesis y argumentos esgrimidos sobre si est justificada una doble configuracin de la reincidencia o sobre la propia vigencia del concepto ofrecido por el texto castrense (Cfr.: DAZ ROCA, R. Situacin actual de la agravante de reincidencia en el Derecho Penal Militar, en El Derecho Penal y Procesal Militar ante la reforma de las normas comunes, cit., pgs. 699 y ss.).
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cuestin clave es, pues, determinar los criterios en base a los cuales se puede establecer la identidad de naturaleza. Veamos algunas propuestas formuladas al respecto. RODRGUEZ MOURULLO, por ejemplo, apoyndose en la Disposicin Transitoria 7 19, sostiene que ha de tratarse de delitos que protejan idntico bien jurdico y castiguen semejante forma de ataque al mismo, como sera el caso de delitos dolosos contra el patrimonio o delitos imprudentes contra la vida, mientras que no se podran computar, en cambio, delitos dolosos e imprudentes aunque atacasen un mismo bien jurdico20. PRATS CATUT, por su parte, junto al criterio de la identidad del bien jurdico, no ve obstculo legal para ponderar la gravedad de las conductas, basndose en razones de justicia material y de coherencia sistemtica; despus de aclarar que el criterio de la gravedad del delito no implica una vuelta al formalismo de la pura equiparacin de penas, concluye entendiendo que las condenas ejecutorias anteriores por delitos imprudentes o faltas, aunque afecten al mismo bien jurdico, no deben operar como referencia para aplicar la agravante de reincidencia, ya que en estos casos no se puede establecer la equiparacin de naturaleza21. Otro sector, aceptando que la interpretacin que cabe dar a la frmula legal debe ir orientada a exigir la identidad o similitud de tipo o la identidad del bien jurdico violado, al contrario que los anteriores autores, admite la reincidencia, por ejemplo, entre formas dolosas e imprudentes de homicidio22. Desde diferente perspectiva se apunta tomar como criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio23 Asimismo, hay quien, como MIR PUIG, sin pronunciarse sobre el alcance de la expresin legal, llega a la conclusin de que, al no poderse entender comprendidas en un solo ttulo, la tentativa y las
A efectos de apreciacin de la agravante de reincidencia, se entendern comprendidos en el mismo Ttulo de este Cdigo, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan anloga denominacin y ataquen del mismo modo a idntico bien jurdico. La Circular de la Fiscalia General del Estado de 25 de mayo de 1996, refirindose a esta disposicin, seal que lo esencial en la misma es la identidad de objeto de proteccin y forma de ataque, debiendo interpretarse la similitud de denominacin en un sentido laxo y ms conceptual que puramente gramatical. 20 RODRIGUEZ MOURULLO,G.,en RODRGUEZ MOURULLO/JORGE BARREIRO/OTROS, Comentarios al Cdigo Penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pg. 152. En igual sentido: SERRANO BUTRAGUEO, I., en SERRANO BUTRAGUEO (Coord.), Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Ed. Comares, Granada, 1998, pg. 386. 21 PRATS CANUT, J.M., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg.258. 22 CUERDA ARNAU, M.L., Comentarios al Cdigo Penal, I, cit., pg.264 y ss. La misma interpretacin de la frmula efectuan COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S.(Derecho Penal. Parte General, cit., pg. 903), quienes, asimismo, se muestran partidarios de apreciar la reincidencia entre delito doloso y culposo cuando esta ltima forma est prevista para el delito de que se trate, sosteniendo idntica solucin respecto a los actos preparatorios. 23 LUZN CUESTA, J.M.., Compendio de Derecho Penal. Parte General, 9 ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1996, pg.172.
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formas de participacin no pueden dar lugar, ni en concurrencia con un delito consumado del autor ni entre s, ni como antecedentes ni como delitos actuales, a la reincidencia24; este autor, pues, sigue manteniendo la tesis que ya sostena en torno a la anterior regulacin respecto a los casos en que no exista coincidencia entre el grado de ejecucin o la forma de ejecucin de los correspondientes delitos; tesis, por cierto, contraria a la sustentada por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, segn la cual caba la reincidencia entre tipos delictivos comprendidos en el mismo captulo, aunque alguno de ellos se encontrase en grado imperfecto de ejecucin o constituyese alguna forma de participacin, dado que los preceptos reguladores de estas categoras se entendan como frmulas extensivas de los tipos de la Parte Especial de los que, en caso de ser aplicables, pasaban a formar parte. El que, a la vista de la actual regulacin, se mantenga o no este mismo criterio va a depender, a la postre, de la interpretacin que se le confiera al trmino naturaleza; y lo mismo cabe decir en torno a la discutida hiptesis de si se puede apreciar la reincidencia entre un delito imprudente y otro doloso ubicados en el mismo Ttulo y atacando idntico bien jurdico, o un acto preparatorio para cometer un delito y ese mismo delito consumado (en el caso, claro est, de que se halle prevista la punicin de los actos preparatorios respecto a ese delito). Tambin el Tribunal Supremo se ha tenido que enfrentar con el problema que supone fijar el alcance de la nueva regulacin de la reincidencia. Por cierto, que en distintas ocasiones aplica al hecho enjuiciado el Cdigo Penal de 1973 y, no obstante, en base a la ley ms favorable, hace valer el concepto de reincidencia del vigente texto punitivo, sin que ello implique, a su juicio, la creacin de una lex tertia. Justifica tal proceder en los siguientes trminos: La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de su propia naturaleza accidental, que acredita su propia etimologa de circum stare, lo que est alrededor, pone de relieve su carcter accidental con respecto a la infraccin. Ello quiere decir que as como si el nuevo texto penal ha hecho desaparecer una agravante tal es el caso de la premeditacin no puede aplicarse aunque los hechos acontecieran en la vigencia de la normativa anterior que la reconoca, igualmente ocurre con la reincidencia que, si bien no ha desaparecido, ha menguado en su espectro pues no resulta ya aplicable ms que en los casos de recidiva especfica...As al estimar el legislador esta parcial descriminalizacin de la agravante entiende que slo la especfica reiteracin es la computable y tal limitacin, tanto por su carcter restrictivo como por su valoracin por el legislador de la conducta, debe tener efecto retroactivo (sentencia de 22-7-1997, seguida, entre otras, por las siguientes: 10-10-1997, 31-10-1997, 3-11-1997, 18-5-1998, 18-1-1999).
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MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., pg. 648.
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El tema no ha revestido dificultad alguna cuando el delito enjuiciado era relativo al trfico de drogas y los ilcitos por los que se haba condenado con anterioridad tenan carcter patrimonial, habida cuenta que se trataba de delitos comprendidos en distintos Ttulos25. Sin embargo, la solucin se complica notablemente cuando la confrontacin se produce entre delitos ubicados en un mismo Ttulo y hay que decidir sobre la base de determinar si tienen o no idntica naturaleza. El Tribunal Supremo viene haciendo esfuerzos por buscar criterios vlidos capaces de dar cumplida respuesta a la anterior cuestin, siendo las sentencias de 8 de julio y de 17 de octubre de 1998 (ambas tienen como ponente a Bacigalupo) las primeras que ofrecen pautas generales para determinar qu se debe entender por delitos de la misma naturaleza. La primera de ellas se expresa en los siguientes trminos: es necesario tener en cuenta ante todo el fundamento de esta agravante, es decir, las necesidades de prevencin especial o individual que requiere el autor que recae en el delito. A partir de este fundamento el elemento fundamental que se debe tomar en cuenta para establecer la identidad de naturaleza es la tendencia criminal expresada por el autor del delito respecto de determinados bienes jurdicos. Por lo tanto la naturaleza de los delitos se debe considerar en primer lugar en relacin al bien jurdico protegido y en segundo lugar respecto de la tendencia criminolgica del autor. Partiendo de estas consideraciones y frente al criterio de la Audiencia que considera robo con reincidencia la conducta de uno de los autores anteriormente condenado por un delito de utilizacin ilegtima de vehculo de motor ajeno y otro contra la seguridad del trfico el Tribunal Supremo rechaza la aplicacin de la mencionada agravante por estimar que los delitos que determinaron las condenas previas no son de la misma naturaleza; es claro dice en el Fundamento de Derecho segundo que el robo con violencia en las personas expresa una tendencia criminolgica diversa de los delitos que en este caso ha fundamentado la aplicacin de la agravante. En efecto, no est acreditado que la utilizacin ilegtima de vehculo de motor haya sido violenta, ni cabe la posibilidad de que el delito contra la seguridad del trfico lo sea. Por su parte, la sentencia de 17 de octubre de 1998 insiste en la idea de que la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende de los dos criterios apuntados bien jurdico protegido y tendencia criminolgica del autor si bien matiza algo ms la frmula, aludiendo a las caractersticas del
As, no aprecia reincidencia siendo los anteriores delitos de robo o de hurto y el enjuiciado de trfico de drogas en las sentencias 18-5-1998, 13-10-1998, 9-12-1998, 29-12-1998, 18-1-1999, 15-3-1999 . En base a su ubicacin en distintos Ttulos deja, asimismo, de apreciarla en casos en que se enjuicia un delito de atentado, habiendo sido el autor condenado anteriormente por robo (s. 24-2-1998) o existiendo condenas previas de hurto y robo violento se juzga por resistencia simple y falta de hurto (s. 20-10-1998).
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ataque al bien jurdico reveladoras de la tendencia criminolgica del autor y estableciendo que por regla general sern los medios empleados para vulnerar el inters social protegido los que permitan inferir tal tendencia. Sobre esa base resuelve que el robo y la estafa son delitos de distinta naturaleza dado que requieren, respectivamente, fuerza y engao. Rechaza, as, el parecer de la Audiencia que los consider de la misma naturaleza por el nimo de lucro y la coincidencia del bien jurdico por considerarlo incompatible con la voluntad del Cdigo Penal de 1995 de limitar el alcance de la reincidencia, razonando de la siguiente manera: Si se considerara que todos los delitos que requieren nimo de lucro y que vulneran el mismo bien jurdico propiedad son de la misma naturaleza, en realidad, el legislador, prcticamente, no habra introducido modificacin alguna. Por el contrario, al hacer referencia a la naturaleza de los delitos, el legislador ha querido introducir un elemento diverso de las caractersticas normativas del hecho punible, recurriendo para ello a los elementos que fundamentan las necesidades de prevencin especial. De esta manera, el texto legal se apoya claramente en la finalidad polticocriminal de la agravante de reincidencia, es decir, en la suposicin de una mayor necesidad preventivo-especial o individual en los casos de reincidencia. Los desacuerdos ya han hecho acto de presencia, de modo que nos encontramos con dos nuevas sentencias que, contrariamente a lo mantenido en la de 17 de octubre de 1998, sostienen la identidad de naturaleza entre el delito de robo y el de utilizacin ilegtima de vehculo de motor ajeno. As, la sentencia 3 de febrero de 1999 (ponente: Ramos Gancedo), desestimando el recurso de la representacin del acusado por indebida aplicacin del artculo 22.8, confirma la de la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que apreci la agravante de reincidencia en un caso en que se enjuiciaba un delito de robo cuando meses atrs se haba condenado por utilizacin ilegtima de vehculo de motor ajeno, dejando claro que est admitiendo la identidad de naturaleza entre la utilizacin ilegtima y el delito de robo. Esta misma tesis es la que sustenta de manera manifiesta y razonada la sentencia de 5 de febrero de 1999 (ponente: Jimnez Villarejo) con motivo de un recurso de casacin contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que haba apreciado reincidencia en un juicio por robo y hurto, basndose en la previa condena por un delito de utilizacin ilegtima de vehculo de motor .Una vez repasadas las peripecias histricas del ltimo de los ilcitos citados, el Tribunal Supremo concluye afirmando respecto al mismo que, tras la nueva redaccin del artculo 244 del Cdigo Penal, es indiscutible que tiene la misma naturaleza que los delitos de robo y hurto, puesto que el robo y hurto de uso de vehculos se comete nicamente mediante la misma accin tpica la de sustraer y lesiona el mismo bien jurdico que los delitos
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de robo y hurto, aunque sea distinta en aqul y en stos la extensin y duracin de la lesin, que en el hurto y en el robo afecta a todas las facultades dominicales de modo indefinido, y, en el robo y hurto de uso de vehculos afecta slo de modo temporal a algunas de ellas. No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casacin dejando de apreciar la reincidencia, sobre la base de que en la declaracin de hechos probados de la sentencia recurrida slo constaba que la acusada haba sido condenada por un delito de utilizacin ilegtima de vehculo de motor, pero no quedaba acreditado si lo haba sustrado nica accin que actualmente sera tpica o simplemente utiliz el vehculo que otro sustrajo. La falta de sintona detectada no slo entre las resoluciones de las Audiencias y las del Tribunal Supremo, sino entre las propias del Tribunal Supremo resulta altamente preocupante, ya que puede generar gran inseguridad en la aplicacin de la reincidencia, cuya importancia dogmtica y prctica es ocioso resaltar. Hay que tener presente que los casos hasta ahora enjuiciados no son sino una pequea muestra de las innumerables hiptesis conflictivas que pueden llegar a plantearse ante los tribunales, porque en realidad la referencia que el Cdigo hace a la naturaleza es una referencia tremendamente disfuncional y entorpecedora por ser imprecisa en exceso y que, quiz, para lo nico que haya servido es para acallar la mala conciencia de un legislador incapaz de prescindir de una agravante, de difcil cuando no imposible fundamentacin, que se ha ganado a pulso el recelo de gran parte de la doctrina por su demostrada ineficacia. Hemos comprobado asimismo que entre la doctrina cientfica existen disensiones a la hora de fijar el alcance de la expresin legal, apuntndose, por ejemplo, diferentes soluciones para resolver la cuestin de si media identidad de naturaleza entre las versiones dolosa e imprudente de un mismo delito. Pues bien, toda esta desarmona, insisto, es consecuencia de haberse empleado una frmula desafortunada, que obliga al intrprete a tener que esforzarse por encontrar criterios exegticos generales que pueden resultar evanescentes cuando hay que aplicarlos a supuestos concretos muy diferentes, dada la variedad de ilcitos que se albergan en algunos Ttulos y la heterogeneidad de posiciones que se adoptan a la hora de precisar el bien jurdico protegido de ciertos delitos. El problema a nivel jurisprudencial se est presentando curiosamente en relacin con delitos ubicados en un ttulo el XIII, sobre el que existe un amplio acuerdo de entenderlo dividido en dos grandes bloques de delitos (segn tengan naturareza patrimonial o socio-econmica), y, adems, entre delitos pertenecientes al primero de los bloques, por lo que en buena lgica no deberan resultar casos problemticos y, sin embargo, lo son. Cmo se resolvern los innumerables supuestos que en lo sucesivo se irn planteando en torno a figuras integradas en otros ttulos? Cabra preguntarse, por poner
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algunos casos, si tienen o no idntica naturaleza las amenazas y las coacciones, las falsedades documentales y las de moneda, los estragos y los incendios, o la prevaricacin de funcionarios y el cohecho. Pero tal vez lo ms llamativo no sea la dificultad que puede implicar dar cumplida respuesta a las anteriores interrogantes, sino constatar la imposibilidad de apreciar reincidencia, por ejemplo, entre los delitos contra la libertad sexual (Ttulo VIII) y los ataques a la libertad sexual que se tipifican como abusos en el ejercicio de la funcin pblica en el Ttulo XIX (arts. 443 y 444), entre el falseamiento de documentos sociales del artculo 290 y las falsedades documentales del Ttulo XVIII o entre las estafas y apropiaciones indebidas cometidas por funcionario pblico del artculo 438 y los mismos tipos del Ttulo XIII. Cuando se apela a la idea de que el fundamento de la reincidencia se encuentra en las necesidades de prevencin especial o individual que requiere el autor del delito, como hace el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 1998, se debera especificar algo ms, ya que de lo contrario difcilmente se entiende que a alguien que cometa un segundo hurto se le agrave la pena y, sin embargo, no se vea incrementada la de aquel que realiza y es sucesivamente condenado por delitos como asesinato, violacin y robo, por ejemplo. La sola exigencia de que los delitos se hallen en el mismo Ttulo podra conducir a unos resultados ms que cuestionables, pero, dada su objetividad, es evidente que no presentara problemas de interpretacin; sin embargo, el aadido de que los delitos sean de la misma naturaleza, por su evidente ambigedad, entraa serias dificultades para el exegeta. Llama la atencin el dato de que el legislador de 1995 es reincidente cuando emplea este tipo de frmulas que a lo largo de la historia se han mostrado ineficaces y extremadamente perturbadoras, como es el caso del Cdigo Penal de 1848 que, en su regulacin de la reincidencia (art. 10.18), alude a delitos de la misma especie, generando con ello mltiples interpretaciones; asimismo, el artculo 11 de la Ley Sobre Uso y Circulacin de Vehculos de Motor de 24 de diciembre de 1962 suscita mltiples dudas al disponer que se estimar que existe reincidencia cuando, al delinquir, el autor estuviere ejecutoriamente condenado por otro delito de igual naturaleza previsto en esta Ley 26. Y es que, como advierte CARRI, las afanosas pesquisas de los juristas por descubrir la naturaleza jurdica de tal o cual institucin o relacin estn de antemano y de forma irremisible destinadas al fracaso. Entre otras razones dice porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe. Las conclusiones que alcanza son, pues, claras y rotundas: no es til hablar de la naturaleza
Sobre las vacilaciones que la alusin a la identidad de naturaleza provoc y las distintas interpretaciones que se sostuvieron al respecto, vid.: PERA VERDAGUER, F., Ley sobre Uso y Circulacin de Vehculos de motor, 2 ed., Barcelona, 1965, pg. 149-150
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jurdica; las discusiones sobre supuestas naturalezas jurdicas, en cuanto los contendores no se hacen claramente cargo de lo que estn buscando, ni de la verdadera causa de su desacuerdo, son a la vez estriles e insolubles27. A la vista de lo anterior y a la espera de una toma de conciencia del legislador sobre el particular, sern fundamentalmente los tribunales los que tengan que asumir la ardua tarea de determinar el significado que cabe atribuir a la desdichada frmula legal,28 intentando resolver de la manera ms uniforme posible las diferentes hiptesis que se les vayan planteando y procurando, a su vez, ser tremendamente cautelosos en su aplicacin, dadas las consecuencias perjudiciales que pueden acarrersele al reo. No olvidemos que apreciar la reincidencia supone algo ms que tener la posibilidad de incrementarle la pena al autor, como ocurre con cualquier agravante. Pese a que el vigente Cdigo Penal ha suprimido alguno de los efectos negativos que acarreaba la reincidencia (prdida del tiempo pasado en libertad condicional, incremento en un cincuenta por ciento de los trminos de la cancelacin de antecedentes penales), sta sigue produciendo otras consecuencias desfavorables, entre las que cabe destacar en primer lugar la relacionada con la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad en casos de drogadiccin y alcoholismo, pues si bien es cierto que la actual regulacin no exige, como se haca en la anterior normativa sobre remisin condicional, que el condenado tenga la condicin de primario o rehabilitado, no obstante el art. 87.2 prev una cautela que impide, dndose el resto de los requisitos, su apreciacin automtica; de este modo, si el condenado es reincidente el Juez o Tribunal valorar, por resolucin motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensin de la ejecucin de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor. En propiedad, no se puede hablar como a veces se hace29 de efectos de la reincidencia en relacin con los artculos 81, 83 y 84, habida cuenta que lo que se considera en estos preceptos es el hecho de ser delincuente primario, concepto en absoluto coincidente con esta agravante; de manera que alguien que haya delinquido con anterioridad30
CARRI, G.R. Notas sobre Derecho y lenguaje, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pgs. 101 y ss. El Cdigo Penal italiano, que contiene una frmula similar a la nuestra aludiendo a delitos de la misma especie, pese a que dedica su artculo 21 a establecer cundo se da tal hiptesis, la determinacin de si ciertos delitos son o no de la misma especie presenta en la prctica no escasas dificultades (cfr.: ANTOLISEI, F., Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 13 ed. a cura di L. Conti, Milano, 1994, pg. 605. Tambin en Italia se viene cuestionando la oportunidad de conservar la reincidencia (ROMANO, M./GRASSO, G., Commentario sistematico del Codice Penale, II, 2 ed., Ed. Giuffr, Milano, 1996, pg.80 y ss), lo que explica incluso que en el Proyecto de 1992 quedase excluida cuando los presupuestos sobre los que debera estar fundada no sean significativos de una ms intensa culpabilidad por el hecho (art. 21.2). 29 Cfr.: CUERDA ARNAU, M.L., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 268. 30 A tenor del artculo 81 la primera condicin necesaria para dejar en suspenso la ejecucin de la pena es que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrn en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 136 de este Cdigo.
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no podr beneficiarse de la suspensin, aunque no se trate de un reincidente e, igualmente, por el mero hecho de cometer cualquier delito durante el plazo de suspensin fijado por el Tribunal, se le podr revocar sta. Lo mismo sucede en relacin con la libertad condicional, que se revocar si durante el perodo de la misma el reo delinquiere (art. 93). Otro de los efectos nocivos que trae consigo el ser declarado reincidente es la exclusin de la posibilidad de gozar de indulto a tenor del artculo 2.3 de la Ley de 18 de junio de 1870, salvo que, a juicio del Tribunal sentenciador, hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pblica para otorgarle la gracia. Asimismo, la reincidencia debe ser tomada en consideracin a efectos de acordar o no la prisin provisional ( art.504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por ltimo, como novedad a destacar tambin en la actual regulacin es que se elimina la referencia a la equiparacin, a efectos de reincidencia, de las sentencias de Tribunales extranjeros a las de los Tribunales espaoles respecto de los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes. En realidad, ms que de una supresin se trata de un cambio de ubicacin, ya que dicha prescripcin se encuentra recogida en el artculo 580, cerrando la seccin dedicada a los delitos de terrorismo. Con ello, el legislador no hace sino utilizar el mismo criterio para aquellos delitos en que se reconoce la reincidencia internacional, incorporando tal previsin en sus respectivas regulaciones, como haca antes y mantiene ahora con los delitos relativos a la prostitucin (art. 190), trfico de drogas (art. 375) y falsificacin de moneda (art. 388); si bien la uniformidad no es absoluta en la medida en que slo en los dos ltimos preceptos se contiene la salvedad relativa a que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al Derecho espaol, mientras que en los artculos 190 y 580 se limita a establecer que la condena de un Juez o Tribunal extranjero ser equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales espaoles a los efectos de aplicacin de la agravante de reincidencia.
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LA TEORIA DEL ERROR EN EL PROYECTO DE CDIGO PENAL COLOMBIANO DE 1.998

Fernando Velsquez V. Profesor emrito de la Universidad Ponticia Bolivariana. Colombia. I. Introduccin Los cincuenta aos de vida acadmica del Profesor MARINO BARBERO SANTOS quien tantas muestras de afecto y cario ha prodigado a quienes desde esta orilla del planeta nos hemos dedicado a estas disciplinas, dedicados a luchar por un derecho penal liberal y democrtico, han posibilitado nuestra contribucin al merecido homenaje que hoy le han organizado sus ms queridos discpulos, ocupndonos de una problemtica no exenta de discusiones en el derecho comparado y que forma parte la proyectada reforma penal que se adelanta en Colombia. En efecto, dentro de las previsiones contenidas en el Proyecto de Ley N 40 de cuatro de Agosto de 1998, que contiene una propuesta de nuevo Cdigo Penal actualmente en curso en la Cmara de Representantes, despus de que el Senado le diera los dos primeros debates, debe destacarse el tratamiento que la misma le brinda a la figura del error en el Derecho penal, que si se tiene como marco de referencia el Cdigo de 1980 supone avances de consideracin en los que ha influido, profundamente, la discusin doctrinaria y jurisprudencial sobre el tema durante los ltimos veinte aos. Por eso, no es de extraar que en la Exposicin de Motivos suscrita por el actual Fiscal General de Nacin, se diga lo siguiente:
Tambin como novedoso aparece una regulacin clara, en cuanto a contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones del error. Se agrupan, bajo una misma frmula y con asignacin de los mismos efectos, el llamado error de tipo y sobre los presupuestos fcticos de una causal eximente de responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el vencible ser punible por la va de la modalidad culposa si ella ha sido admitida por la ley.
FERNANDO VELSQUEZ V.
Por otro lado se regula el error de prohibicin que, interpretado conjuntamente con la frmula contenida en el inciso 2o del artculo 12, implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por el agente un esfuerzo razonable reflexin e informacin por salir de cualquier duda que sobre lo prohibido de su actuar le ofrezca la situacin concreta y particular en que acta. Son perfectamente aplicables, cuando se trata de exigir algo adicional a la mera posibilidad de actualizar el conocimiento del injusto y referente a la concrecin de la vencibilidad del error, las consideraciones que sobre el asunto ha expuesto uno de los ms influyentes autores de actualidad: ...tericamente se puede vencer cualquier error de prohibicin incluso cuando faltan todos los medios propios de conocimiento, informndose hasta que salgan a la luz las razones que se oponen a la conformidad a Derecho de una conducta. Pero unas exigencias tan exageradas entorpeceran la vida social ... (CLAUS ROXIN: Derecho penal, tomo I, 1.997, p. 879). El error de prohibicin invencible conlleva exoneracin de responsabilidad. El vencible no excluye el dolo pero implica un menor reproche1.
Desde luego, debe tenerse en cuenta, la proposicin de la nueva regulacin en materia de error aparece articulada dentro de una determinada concepcin dogmtica del hecho punible que por razones de espacio no puede ser examinada en esta sede, aunque se compadece con recientes planteamientos de la doctrina elaborada a partir del Cdigo Penal de 19802. II. Concepto y clases de error A. Concepto. El error, como se sabe, supone una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es, puede suceder que se presente la conciencia y falte la realidad, o al contrario: que exista la realidad y falle la conciencia3; por ello, se puede definir el error jurdico penal como un conocimiento deformado de la realidad o de su significacin social o jurdica. Esta nocin, as precisada, se distingue de la de ignorancia entendida como una ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo; no obstante, advirtase, ambas ideas se asemejan desde el punto de vista del Derecho penal4. B. Clases. Modernamente una vez superada la divisin tradicional que distingua entre error de hecho y error de derecho5, segn que el yerro
Cfr. Proyecto de Ley por la cual se expide el Cdigo Penal, 1998, pgs. 23 y 24. Sobre ello, por ejemplo, VELSQUEZ en NFP N 15, 1982, pg. 897; el mismo: El inciso final del art. 40 del C. P. se refiere tanto al error de tipo como al error de prohibicin?, en NFP N 19, pgs. 304 y ss.; el mismo: Derecho penal, 3 ed., pgs. 414 y ss., 552 y ss. 3 Cfr. GSSEL, ber die Bedeutung des Irrtums im Strafrecht, pgs. 7 y ss.; HAFT: Strafrecht, pg. 238. 4 Sobre ello, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, pg. 426. 5 La distincin todava opera en derechos penales como el francs (Cfr. PRADEL, Droit Pnal Gnral, pgs. 573 y ss.), y el italiano (FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, pgs. 327 y ss.; CARACCIOLI, Manuale, pgs. 351 y ss.).
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La teora del error en el proyecto de cdigo penal colombiano de 1998
recayera sobre lo fctico o sobre lo jurdico, se suele diferenciar en la dogmtica de influencia alemana entre error de tipo y error de prohibicin, despus de que el Tribunal Supremo Federal de aquella nacin emitiese su famosa decisin del 18 de marzo de 19526. Ahora bien, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura; y, es de prohibicin, si recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad7; ambas modalidades, tngase en cuenta, pueden ser de hecho o de derecho, pues las dos clasificaciones no coinciden. Desde luego, de las dos especies se puede predicar su carcter vencible (evitable o relativo), cuando el agente pudo haber prescindido de la realizacin de la conducta habindose informado en torno a las circunstancias en que actu o en relacin con la significacin social del hecho, o invencible (inevitable, o absoluto) cuando cualquier persona, obrando en las condiciones del autor, pudo haber incurrido en el yerro. El error de tipo inevitable descarta tanto la tipicidad dolosa como la culposa o imprudente, mientras que el evitable excluye la dolosa pero posibilita el reproche a ttulo de culpa o imprudencia, siempre y cuando la ley lo haya previsto. Por su parte, el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad, mientras que el vencible la deja subsistente si se parte de una dogmtica finalista, pero se disminuye el reproche (teora de la culpabilidad); o, acorde con una sistemtica causalista del delito, se imputa la conducta a ttulo de culpa o imprudencia si la Ley consagra esta modalidad (teora del dolo). Esta clase de error, a su turno, admite diversas divisiones: directo o abstracto, e indirecto o concreto. Error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lcita la accin; ello puede suceder si el agente obra en una de las siguientes tres situaciones: no conoce la norma prohibitiva, tpico caso de ignorantia legis (error sobre la existencia de una prohibicin); conoce la norma prohibitiva pero la considera no vigente o error sobre la validez de la norma; e interpreta equivocadamente la norma y la reputa no aplicable (error de interpretacin o error de subsuncin).
Sobre ello KRMPELMANN: Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, en Deutsche strafrechtliche, pgs. 6 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, pgs. 543 y ss. 7 Las diversas distinciones en JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, pgs. 305 y ss.; 456 y ss.; 507 y ss., 635 y ss.; MAURACH/ZIPF: Derecho penal, tomo I, pgs. 397 y ss., 641 y ss.; ROXIN, Strafrecht, pgs. 404 y ss., 791 y ss., 850 y ss.; KRMPELMANN, en Die strafrechtliche..., pgs. 9 y ss.; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, pgs. 282 y ss., 289 y ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, pgs. 444 y ss.; KHL, Strafrecht, pgs. 431 y ss.; WESSELS, Strafrecht, pgs. 68 y ss., 121 y ss.; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, pg. 425 ss.; MIR PUIG, Derecho penal, pgs. 253 y ss., 559 y ss.; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal, pgs. 232 y ss., 310 y ss.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, pgs. 306 y ss., 429 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, tomo III, pgs. 337 y ss.
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En segunda instancia, debe estudiarse el error indirecto, esto es, el que recae sobre una causa de justificacin del hecho, cuando el agente obra en una de las siguientes tres situaciones: se equivoca acerca de la existencia de una justicante, suponiendo la presencia de una causal de exclusin de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurdico (error sobre la existencia de una justicante); yerra sobre los lmites de una justicante (error sobre los lmites de una justicante) que, en unin del yerro sobre la existencia, conforman el error de permisin; o incurre en una equivocacin sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justicaran el hecho (error de tipo permisivo). III. Las hiptesis previstas. Algunas omisiones A. La frmula adoptada. Sin duda, uno de los logros del Proyecto en estudio afirmacin que no impide su anlisis crtico es el atinente a la forma como se ha previsto la concepcin del error en los nms. 9 y 10 del art. 32, que es bueno transcribir en su totalidad:
Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a responsabilidad penal cuando: 1.- La accin u omisin se excluyan por caso fortuito o fuerza mayor. 2.- Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 3.- Se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podr invocar la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada, tortura y desplazamiento forzado. 4.- Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 5.- Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. 6.- Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. El que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible. 7.- Se obre bajo insuperable coaccin ajena. 8.- Se obre impulsado por miedo insuperable. 9.- Se obre con la conviccin errada e invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos fcticos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. 1378

10.- Se obre con la conviccin errada e invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajar hasta en la mitad8.
Naturalmente, la inclusin de la frmula del error dentro de las causales bsicas de exclusin del hecho punible en sus diversos estratos (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en una nica disposicin enunciacin que no parece taxativa sino meramente enunciativa, al estilo del modelo espaol9 (Cfr. art. 20 del C. P. de 1995, 8 del C. P. de 1972), parece saludable y posibilita un buen desarrollo dogmtico, caso de que el Proyecto se torne en futuro Cdigo. B. Las hiptesis previstas. Ahora bien, haciendo una descomposicin analtica del texto original, se puede inferir que consagra las siguientes hiptesis:
1. Eventos en los cuales el agente obra con la conviccin errada e invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica (nm. 9 inciso 110). 2. Casos en los que el autor acta con la conviccin errada e invencible de que concurren en su comportamiento los presupuestos fcticos de una causal que excluya la responsabilidad (nm. 9 inciso 1). 3. Situaciones en las cuales el sujeto activo realiza la conducta con la conviccin errada e invencible de su licitud (Cfr. nm. 10 inciso 1). 4. Hiptesis en las cuales el agente actuare con la conviccin errada y vencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica (nm. 9 inciso 2). 5. Sucesos en las cuales el sujeto activo lleva a cabo la conducta con la conviccin errada y vencible de que concurren los presupuestos fcticos de una causal que excluya la responsabilidad (nm. 9 inciso 2). 6. Hechos en los cuales el autor de la conducta acta con la conviccin errada y vencible de su licitud. (Cfr. nm. 10 inciso 2).
De las seis hiptesis anteriores, son autnticas causas de exclusin de la responsabilidad penal11 las tres primeras que, en su orden, aluden al error de
Durante el primer debate fue eliminado el nm. 1 del texto original, por lo cual los nms. 9 y 10 se convirtieron en 8 y 9, respectivamente. Adems, obsrvese, se olvid cambiar la redaccin del inc. 2 del nm. 6 ahora convertido en nm. 5 para referir el exceso a los numerales 1 a 5. Cfr. Gaceta N 10, pg. 3. 9 Para el Derecho espaol Cfr. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT: Manual, pgs. 451 y ss.; tambin, es el molde acogido por el art. 20 del Cdigo Peruano de 1991. 10 Tngase en cuenta, en adelante, lo dicho en la nota 8. 11 La expresin responsabilidad calificada de penal no es utilizada en un sentido tcnico por el Proyecto, que se ha limitado a copiar casi textualmente al legislador hispano; por ello, son vlidas las consideraciones de QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT (Manual de Derecho penal, pg. 453) al respecto: El concepto de responsabilidad criminal que hemos utilizado no es de naturaleza dogmtica o doctrinal. Es simplemente, lo que no es poco, un concepto tradicionalmente empleado por el Derecho positivo espaol, y que hoy subsiste en el primer prrafo del artculo 20 CP, para designar aquella situacin en la que nada
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tipo invencible o inevitable, la primera; al error de prohibicin indirecto de tipo permisivo invencible o inevitable, en todas sus modalidades (justificantes putativas12), la segunda; y al error de prohibicin directo invencible o inevitable, la tercera. Las tres ltimas se refieren a las modalidades vencibles o evitables: al error de tipo vencible, la cuarta; al error de prohibicin indirecto de tipo permisivo vencible, la quinta; y al error de prohibicin directo vencible, la sexta. De esta manera, las situaciones enumeradas en cuarto y quinto lugares son verdaderas causales condicionadas de exclusin de la responsabilidad penal, pues la conducta realizada por el agente es punible slo cuando la misma ley penal la prevea a ttulo de culpa o imprudencia, de lo contrario no. La ltima, a su turno, no excluye la responsabilidad penal pero la puede aminorar. El Proyecto, pues, distingue con toda claridad el error de tipo del error de prohibicin directo e indirecto, sean vencibles o invencibles, designndolos con las expresiones conviccin errada (nms. 9 y 10 inciso 113) y error (Cfr. nms. 9 y 10 inciso 2), que debieran unificarse con esta ltima denominacin. Por ello, si se quiere acoger la concepcin diferenciada del error propuesta por la dogmtica jurdico penal erigida sobre los aportes del Finalismo, propia de la poca contempornea, el error de tipo invencible (B.1.) impide emitir los juicios de tipicidad dolosa y culposa o imprudente, pues en tal evento no se configura tal elemento del hecho punible. El error de tipo vencible (B.4.) excluye el juicio de tipicidad doloso pero deja subsistente el culposo o imprudente, en las hiptesis contempladas en el Proyecto de manera especial para las figuras de homicidio (arts. 109 y 110); lesiones personales (arts. 120 y 121); lesiones al feto (art. 123); contaminacin ambiental (art. 321); delitos de peligro comn (arts. 337 a 346, 347); peculado (art. 386); y fuga (art. 439). Ello es as no slo porque el art. 21 afirma que la culpa slo es punible en los casos expresamente sealados por la ley, sino porque el art. 32 nm. 9 establece que si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
impide aplicar pena (Cfr. pg. 453). As las cosas, tal voz se emplea en un sentido amplio para cobijar cualquier evento en el cual no sea posible imponer pena, sea porque se configure una causal de exclusin de la conducta, de la tipicidad, de justificacin o de inculpabilidad; no se concibe en un sentido estricto, para el cual es equivalente a la palabra culpabilidad. 12 Por ello, no parece adecuado afirmar que el Proyecto parece estar refirindose nicamente a la hiptesis de la defensa putativa como lo pretende AGUDELO BETANCUR (Documentos, pg. 24). 13 Esta expresin ya ha sido criticada por la doctrina. Cfr. VELSQUEZ en NFP N 19, pg. 310, nota 43: "error" y "conviccin" son dos conceptos claramente diferenciables no slo desde una perspectiva lingstica o gramtica, sino psicolgica y filosficamente...el origen de la locucin se remonta a la rectificacin que propusiera el comisionado REYES, a la ponencia muy tcnica de GAITAN MAHECHA, en el seno de la Comisin redactora del A-74, segn la cual deba hablarse de "creencia errada e invencible", que en proyectos posteriores se convirti en "conviccin errada e invencible", la misma que hoy se encuentra instalada en el art. 40.
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El error indirecto de prohibicin invencible en su modalidad de yerro sobre los presupuestos fcticos de una causal de justicacin (B.2.), es tratado siguiendo los dictados de la jurisprudencia alemana y de algn sector doctrinario14, acorde con la concepcin limitada de la culpabilidad15 como un error de tipo invencible, por lo cual excluye tanto la emisin de un juicio de tipicidad doloso como culposo o imprudente; mientras que el mismo error, en su modalidad vencible (B.5.), excluye la tipicidad dolosa pero posibilita la culposa o imprudente en los casos ya sealados. Desde luego, al optar el Proyecto por un sistema de numerus clausus en materia de culpa o imprudencia (Cfr. art. 21), posibilita que se presente la impunidad en los casos en los cuales la conducta culposa o imprudente no se haya previsto expresamente, como aseveran los crticos de esta postura16. Ahora bien, la consagracin de esta especie al lado del error de tipo puede generar polmicas17, aunque parece evidente que tal previsin no le hace perder ni su autonoma ni su naturaleza de error de prohibicin; as mismo, queda claro que en esta materia no tiene cabida la teora estricta de la culpabilidad, para la cual esta modalidad de error no se diferencia en nada de las dems formas indirectas, para efectos de su tratamiento jurdico penal. As mismo, tngase en cuenta, la expresin causal que excluya la responsabilidad se torna equvoca, pues de ser entendida en un sentido amplio comprendera el error sobre todas las hiptesis contenidas en los nms. 1 a 8 y 1018, con lo cual quedaran cobijadas no slo las que pueden tornarse en causales de justificacin (Cfr. numerales 2 a 7) sino aquellas que pueden excluir la conducta caso del nm. 1 19, la tipicidad en los casos del los nms. 2, 3 y 4 (ahora: 1, 2 y 3), cuando no excluyan la antijuridicidad, y
Cfr., sobre ello, mostrando cuatro posturas distintas, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, pgs. 462 y ss.; ROXIN, Lehrbuch, 3 ed., pgs. 522 y ss., distinguiendo cinco tesis diferentes; tambin SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, pgs. 285 y 286. 15 As, Procuradura General de la Nacin, La reforma, cit., pg. 31; AGUDELO BETANCUR, Documentos, pg. pg. 22. 16 Por ello, dicen QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT (Manual de Derecho penal, pg. 442), ...la adopcin del sistema de incriminacin especfica numerus clausus de la imprudencia, puede provocar una mayor impunidad de los supuestos de error de prohibicin vencible que tiene tal objeto, si se opta por la solucin que ofrece el error de tipo...el indeseado efecto indirecto que tal efectos de impunidad podran provocar, es el de que los Tribunales acaben por desarrollar criterios restrictivos a ultranza sobre la vencibilidad del error, amplificando los dominios del error irrelevante penalmente. 17 Por ello, AGUDELO BETANCUR (Documentos, pgs. 12 y 13) sugiere ubicarlo como error de prohibicin en el nm. 10 ahora 9 despus de las modificaciones introducidas en la primera vuelta, como ya se dijo, aunque advirtiendo que se le da el mismo tratamiento del error de tipo para efectos punitivos. Por lo dems, la inclusin de esta especie de error en el nm. 9 ahora 8 da pi para que los sostenedores de la teora de los elementos negativos del tipo en la doctrina nacional puedan afincar su postura (Cfr. FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, tomo II, pg. 203, por ejemplo). 18 Ahora, despus de las modificaciones en la Comisin Primera del Senado, nms. 1 a 7 y 9. 19 Al desaparecer el caso fortuito y la fuerza mayor del nm. 1 del art. 32, el planteamiento consignado en el texto pierde su razn de ser.
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la culpabilidad en los numerales 7 20 y 8 21 (ahora: 6 y 7) cuando pueda entenderse que quedan comprendidos dentro de tal estrato del hecho punible. Naturalmente, como el error sobre los presupuestos fcticos de una causal de justicacin slo se puede referir a eventos que excluyan la antijuridicidad, y, dogmticamente hablando, no son concebibles errores sobre los presupuestos fcticos de una causal de exclusin de la conducta o de la tipicidad, debe entenderse que el aparte de la frmula ya sealado slo se refiere aquellas figuras que operan con el efecto susodicho. Desde luego, tambin puede incluirse aqu el error sobre los presupuestos fcticos de una causal de exclusin de la culpabilidad que, de esta manera, recibira el tratamiento propio del error de tipo y no el del error de prohibicin, o el concerniente a una modalidad especial de error22. Ahora bien, las dems modalidades de error indirecto invencible (error sobre la existencia de una justicante y error sobre los lmites de una justicante: B.3.) y de error directo invencible (Cfr. B.3.) excluyen la culpabilidad, pues, como dice el artculo 32, no habr lugar a responsabilidad penal. En cuanto a estas ltimas especies de error en su clase vencible (Cfr. B.6.), el tratamiento es el propio de la llamada teora estricta de la culpabilidad, dado que no excluyen el juicio de culpabilidad doloso y apenas si ameritan una posible atenuante punitiva: si el error fuere vencible, la pena se rebajar hasta en la mitad23. Esta situacin parece injusta desde el ngulo poltico criminal, pues la atenuante que debiera ser en todo caso obligatoria y en una proporcin fija termina siendo facultativa al estilo de la ms ortodoxa construccin finalista en esta materia, dado que el juez puede atenuar hasta en la mitad, esto es, desde un da alcanzando hasta dicho monto. Es ms, el Proyecto debera prever la exclusin de pena en casos en los cuales su imposicin no cumpla con las finalidades asignadas a ella en los arts. 3 y 4 del mismo, como ha propuesto la doctrina interpretando el Cdigo vigente al hablar de una teora de la culpabilidad amplia24.
La insuperable coaccin ajena es una frmula en la que pueden tener asiento tanto el estado necesidad excluyente de la antijuridicidad como el de exencin de la culpabilidad. 21 El miedo insuperable suele ser considerado como un verdadero caso de estado de necesidad excluyente de la culpabilidad (Cfr. BACIGALUPO, Principios, pg. 291), o como una situacin que se le asimila (Cfr. MUOZ CONDE/GARCA ARAN Derecho penal, pg. 440). 22 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, pg. 507. Como es obvio, tambin son procedentes aunque no tienen ninguna relevancia los errores sobre la existencia y sobre los lmites de una causal de exclusin de la responsabilidad. 23 Otra frmula que podra interpretarse como propia del error vencible, similar a la contenida en el art. 64 ord. 9 del C. P. vigente, es la prevista en el art. 55 nm. 8: Son circunstancias de menor punibilidad: ...8. La indigencia o la falta de ilustracin, en cuanto hayan influido en la ejecucin de la conducta punible. Desgraciadamente, dado el inadecuado sistema de tasacin de la pena proyectado (Cfr. arts. 59 y ss.) eventos como ste, difcilmente ameritan el mnimo punitivo. 24 Cfr. VELSQUEZ, Derecho penal, 3 ed., pgs. 560 y 561.
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Obviamente, la vencibilidad o invencibilidad se debe medir a partir de la pauta sealada en el art. 12 del Proyecto segn la cual es indispensable precisar si el agente ha tenido, en el caso concreto, la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta; desde luego, la frmula emplea la expresin oportunidad en lugar de la de posibilidad25 buscando contribuir a garantizar a cabalidad el principio de culpabilidad con las consecuencias que suele asignarle la doctrina26. De todas maneras, ms all de las discusiones terminolgicas, parece claro que el texto del artculo 12 alude a la conciencia potencial de la antijuridicidad y no a la real. Por supuesto, la propuesta acogida no slo cobija los errores propios de la estructura de los hechos de comisin dolosa sino los que se presentaren en el mbito de los de comisin culposa o imprudente que, por sustraccin de materia, slo admite el error de tipo invencible y omisivos en los cuales el error de prohibicin se torna de mandato, lo cual es producto de que el Proyecto permite elaborar cuatro estructuras del hecho punible distintas, dado que la conducta punible (dolosa o culposa, e incluso preterintencional) puede ser realizada por accin u omisin (Cfr. arts. 21 y 25). C. Las hiptesis no previstas. Pese a que la frmula propuesta puede ser calificada de exitosa, es evidente que dentro de ella no han quedado cobijadas expresamente las clases especiales de error de tipo que, por supuesto, ameritan un tratamiento diferente a los casos normales. En efecto, en primer lugar, no se hace referencia a los errores sobre el nexo de causalidad y el resultado: sobre el objeto de la accin, en el golpe, y sobre el nexo de causalidad en sentido estricto comprendiendo los casos de dolus generalis. Tampoco, en segundo lugar, consagra los errores sobre atenuantes y agravantes27; en tercer lugar, el error sobre elementos que posibilitaran un tipo ms benigno. Y, en cuarto lugar, tampoco se ocupa de los errores sobre las condiciones objetivas de punibilidad ni sobre las causas personales de exclusin de la punibilidad, considerados por la doctrina como irrelevantes28.
Sobre ello afirma la Exposicin de Motivos del Proyecto, lo siguiente: Lo anterior no implica adscribir al Cdigo en estas materias a la teora finalista propugnada por WELZEL, toda vez que, si bien ste autor considera la conciencia potencial de la antijuridicidad a partir de la "posibilidad" de actualizar el conocimiento, la propuesta utiliza la expresin "oportunidad", siendo ms restrictiva, pues aquella est referida a lo que puede ser o suceder potencia en trminos generales, mientras que sta no se contenta con ello y utiliza la misma idea pero circunscrita al contexto modal, espacial y temporal en que se desarrolla la conducta, circunstancias apreciadas bajo una ptica de razonabilidad (Cfr. Proyecto de Ley, pg. 19). 26 Sobre ello, JESCHECK/WEIGEND: Lehrbuch, pg. 23. 27 Por lo dems, no debe olvidarse que el error sobre agravantes ha sido previsto expresamente por la Ley 522 de doce de Agosto de 1.999, que contiene un nuevo Cdigo Penal Militar, en su art. 35 nm. 4. No obstante, resulta curioso que los legisladores hayan pensado en esta modalidad y no hayan previsto el error de tipo vencible, ni el error sobre las causales de justificacin en sus formas vencible e invencible(Cfr. art. 35 nms. 3 y 4). 28 Sobre ello JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, pgs. 554 y 559. Naturalmente, es de suma importancia que los legisladores se pronuncien sobre temas como los mencionados bien a travs de las exposiciones de motivos,
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Por supuesto, el susodicho vaco legislativo va a obligar a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar algunas de estas construcciones cuando ello se requiera partiendo del texto propuesto en el nm. 9 (ahora 8). IV. Conclusiones Una vez examinado el texto del articulado del Proyecto de Cdigo Penal de 1998, en materia de error, puede llegarse a los siguientes resultados: Primero. A no dudarlo, la propuesta en estudio al desarrollar la materia en cuestin ha logrado introducir una frmula que en trminos generales pone la futura legislacin penal al tono con la discusin contempornea, y es fruto de la teora del delito surgida a lo largo de las ltimas cuatro dcadas, tras la irrupcin de la concepcin dogmtica propia del Finalismo cuyas consecuencias sistemticas an dejan sentir su influjo. Segundo. Gracias a ello, caso de aprobarse el texto sugerido, en adelante y sin tener que hacer los esfuerzos de sistematizacin que hubo necesidad de realizar a partir del texto del C. P. de 1980, se podr distinguir con toda claridad entre error de tipo y error de prohibicin directo e indirecto, en sus diversas modalidades. Tercero. No obstante, en aras de la Justicia material y de que se torne realidad el influjo de las valoraciones propias de la Poltica Criminal en el interior del sistema del Derecho Penal, sera aconsejable introducir en la futura legislacin una regla en virtud de la cual se faculte al juez para prescindir de la aplicacin de la pena, en los casos de error de tipo y de prohibicin vencibles, cuando las condiciones personales del agente y el entorno social en el cual obra, impiden que la sancin cumpla con las funciones asignadas en la Ley y en la Constitucin. Cuarto. Lo acabado de afirmar se torna todava ms imperioso cuando se estudia la atenuante propuesta para los casos de error de prohibicin vencible salvo el error sobre los presupuestos de una causal de justificacin que, como ya se expres, al concebirse hasta en una proporcin determinada y no en una proporcin determinada, termina siendo meramente facultativa al estilo de la ms frrea concepcin Finalista (teora estricta de la culpabilidad) amenazando el mismo principio de culpabilidad.
o bien mediante la publicacin de las actas de las comisiones, cosa que no ha sucedido con el Proyecto en discusin as sea para afirmar que no tienen relevancia como cree un buen sector doctrinario, o que la tienen parcialmente, de tal manera que se pueda orientar la discusin.
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Quinto. El Proyecto no slo no prev expresamente los errores especiales de tipo sino que, como no existen actas que reflejen el trabajo de los redactores, no existe pronunciamiento alguno sobre el tema: sobre el nexo de causalidad y el resultado (sobre el objeto de la accin, en el golpe y sobre el nexo de causalidad); sobre atenuantes y agravantes; y sobre elementos que posibilitaran un tipo ms benigno. Esta omisin puede generar las mismas dificultades que hasta ahora, obligando a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar construcciones dogmticas sin un claro apoyo legal; bien valdra la pena, entonces, pensar en incluir frmulas expresas sobre el asunto, o, si se cree que no es necesario, emitir algn pronunciamiento sobre ello. Igual sucede con los errores sobre las condiciones objetivas de punibilidad y sobre las causas personales de exclusin de la punibilidad. Sexto. Pese a que en dos lugares distintos la propuesta de la Fiscala menciona la voz error (Cfr. nms. 9 y 10 prrafo 2, ahora nms. 8 y 9), tambin es cierto que as como el art. 40 ords. 3 y 4 del cdigo vigente emplea la expresin equvoca de conviccin errada en los mismos textos. Por supuesto, en aras de ganar claridad, sera conveniente suprimirla y utilizar slo la primera de las mencionadas. Sptimo. As mismo, acierta el Proyecto cuando en el art. 12 inciso 2 afirma que para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. Desde luego, se trata de una frmula saludable a efectos de elaborar directrices doctrinarias y jurisprudenciales en materia de la evitabilidad e inevitabilidad de las diversas modalidades de error de prohibicin, amn de que deja claro de una vez por todas que esa conciencia de la antijuridicidad debe ser al menos potencial, esto es, posible, virtual, etc. Octavo. Pese a que el art. 55 nm. 8 del Proyecto prev una frmula adicional de error de prohibicin vencible, que podra ser ampliamente utilizada cuando no se den los presupuestos del art. 32, al establecer que constituye circunstancia de menor punibilidad: ...la falta de ilustracin, en cuanto haya (n) inuido en la ejecucin de la conducta punible, parece evidente que ella se va a quedar sin ninguna aplicacin prctica dada la manera como la propuesta regula la materia de tasacin de la pena que, en casos como estos, apenas si posibilita su imposicin por encima del mnimo de las escalas punitivas. No se permite, entonces, como lo hace aconsejable el principio de culpabilidad, que en situaciones como esas el juez pueda disminuir por debajo de la escala mnima prevista en la ley penal.
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V. Bibliografa AGUDELO BETANCUR, NODIER: Documentos para la reforma penal, Medelln, Ediciones Nuevo Foro, 1999. BACIGALUPO, ENRIQUE: Principios de Derecho penal. Parte general, Madrid, Akal, 5 ed., 1998. BAUMANN, JRGEN/WEBER, ULRICH/MITSCH, WOLFGANG: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 10 ed., 1995. CARACCIOLI, IVO: Manuale di diritto penale. Parte generale, Padova, Cedam, 1998. FERNANDEZ CARRASQUILLA, JUAN: Derecho penal fundamental, Bogot, Temis, 1982. Hay segunda edicin en dos tomos, publicados en 1986 y 1989 por la misma editorial. : Delito y error. Perspectiva poltico-criminal, Bogot, Temis, 1990. FIANDACA, GIOVANNI/MUSCO, ENZO: Diritto penale, Parte generale, Bologna, Zanichelli Editore, 3 ed., 1995. FISCALA GENERAL DE LA NACIN: Proyecto de Ley por la cual se expide el Cdigo Penal, Santa Fe de Bogot, Imprenta Nacional, 1998. GACETA DEL CONGRESO, ao VIII, N 10, tres de marzo de 1999, Santa Fe de Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, 1999, pgs. 1 y ss. , ao VIII, N 63, 23 de abril de 1999, Santa Fe de Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, 1999, pgs. 10 y ss. GSSEL, KARL HEINZ: ber die Bedeutung des Irrtums im Strafrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1974. HAFT, FRITJOF: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 5 ed., 1992. JAKOBS, GNTHER: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 2 ed., 1993. JESCHECK, HANS HEINRICH/WEIGEND, THOMAS: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996. KRMPELMANN, JUSTUS: Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, en Deutsche strafrechtliche Landesreferate zum X. Internationalen Kongreb fr Rechtsvergleichung Budapest 1.978, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1978, pgs. 6 y ss. KHL, KRISTIAN: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Mnchen, Verlag Vahlen, 2 ed., 1997. LONDOO BERRO, HERNANDO LEN: El error en la moderna teora del delito, Bogot, Temis, 1982. MAURACH, REINHART/ZIPF, HEINZ: Derecho penal, Parte general, trad. De Jorge Boffill Genzch y Enrique Aimone Gibson, tomo 1, Buenos Aires, Astrea, 1994.
1386
MAURACH, REINHART/GSSEL KARL HEINZ/ ZIPF, HEINZ: Derecho penal, Parte general, trad. De Jorge Boffill Genzch, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1995. MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho penal Parte General, Barcelona, PPU, 5 ed., 1998. MUOZ CONDE, FRANCISCO/GARCA ARN, MERCEDES: Derecho penal, parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 3 ed., 1998. PRADEL, JEAN: Droit Pnal Gnral, Paris, Editions Cujas, 11 ed., 1996. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN: La reforma al sistema penal, Santa Fe de Bogot, Procuradura General de la Nacin, 1999. ROXIN, CLAUS: Derecho penal. Parte General, t. I, traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Civitas, 1997. : Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, Mnchen, C. H. Beck, 3 ed., 1997. QUINTERO OLIVARES, GONZALO/MORALES PRATS, FERMN/PRATS CANUT, JOS MIGUEL: Manual de Derecho penal. Parte general, Madrid, Aranzadi, 1999. SALAZAR MARN, MARIO: Injusto penal y error, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 1999. SCHNKE, ADOLF/SCHRDER, HORST/LENCKNER, THEODOR/ CRAMER, PETER/ESER, ALBIN, STREE, WALTER: Strafgesetzbuch Kommentar, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 25 ed., 1997. VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO, Derecho penal, Santa Fe de Bogot, Temis, 3 ed. 1997. : Bibiliografa, en NFP N 15, Bogot, Temis, 1.982, pgs. 895 y ss. : El inciso final del art. 40 del C. P. se refiere tanto al error de tipo como al error de prohibicin?, en NFP N 19, Bogot, Temis, 1983, pgs. 295 y ss. : La problemtica del error en la doctrina y la jurisprudencia actuales, en NFP N 24, Bogot, Temis, 1984, pgs. 187 y ss. : El principio del conocimiento de la ley y el error jurdico-penal en DPC N 37, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1989, pgs. 95 y ss. : Una teora del error de prohibicin para la praxis judicial, en DPC N 39, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1989, pgs. 101 y ss. WESSELS, JOHANNES: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Heidelberg, C. F. Mller Verlag, 27 ed., 1997. WELZEL, HANS: Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos Ramrez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1976. ZAFFARONI, EUGENIO RAL: Tratado de Derecho penal, tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1981.
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(Acerca de la inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos) Ral Eugenio Zaffaroni Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 1. Domina ampliamente en la doctrina la afirmacin de que los tipos impropios de omisin no estn todos escritos, sostenindose que el juez los debe completar, individualizando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende los tipos impropios de omisin no escritos seran tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos escritos la posicin de garante (el crculo de posibles autores) est definido en la ley, pues todos son delicta propria, se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los cdigos ms recientes a partir del artculo 13 del cdigo alemn, que sirvi de modelo a los restantes: art. 2 del cdigo austraco, art. 11 del cdigo espaol, arts. 10 del portugus, art. 13, 2 del brasileo, etc. 2. En esta corriente legislativa de la que hace excepcin el cdigo francs de 1994, adems de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posicin de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisin con la accin, con lo cual, por un lado, se crea una clusula de equivalencia, pero, por otro, tambin se introduce una clusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posicin de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto correspondiente al de la tipicidad activa. Aunque en el cdigo argentino no existe ninguna de estas clusulas, en general la doctrina ha sostenido una construccin anloga, fundada
QUI PEUT ET NEMPCHE PCHE, PERO NO DELINQUE
RAL EUGENIO ZAFFARONI
en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisin no escritos. 3. Siguiendo esta tradicin, la bibliografa argentina suele reconocer como fuente de la obligacin de actuar, para la construccin analgica de los tipos de los impropios delitos de omisin, la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del sujeto. Con todo, en la doctrina europea se sostiene que no es el mero deber de actuar, sino la particular posicin en que se halla el sujeto activo respecto de un bien jurdico o frente a una fuente de peligro1. Se privilegian hoy los contenidos de los deberes ms que las fuentes formales de stos, sostenindose que si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante. De all que otros orienten la cuestin por la clasificacin de los deberes, atendiendo al mbito de responsabilidad por organizacin y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a peligros derivados de objetos o actividades empresariales, abarcndose tambin el comportamiento precedente, el peligroso de otras personas (en particular el delictivo), el uso de fuentes de peligro utilizadas por otras personas, deberes de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvacin respecto de cursos causales peligrosos, por asuncin de deberes, deberes de impedir autolesiones. Las responsanbilidades del segundo grupo seran las derivadas de las relaciones paterno filial, del matrimonio, de la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad y asistencia frente a catstrofes y peligros graves, hasta el deber de todo funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el servicio y la seguridad interna y externa2. 4. Segn las tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de garante como base limitadora de la construccin analgica, se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garanta a) cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. En el famoso caso del jardinero despedido que ve ahogarse al nio y le deja, que de forma diferente resolvieron Soler y Jimnez de Asa3, toda vez que el jardinero no estaba ms obligado que cualquier otro participe de la comunidad jurdica, no
KAUFMANN, Armin, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 283; JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Berlin, 1996, p. 621; SCHMIDHUSER, Lehrbuch, 16/39; SCHNKE-SCHRDER-STREE, &13 margen 9; MIR PUIG, p. 308; MUOZ CONDE-GARCA ARN, Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1996, p. 262; BUSTOS, Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1994, p. 384; Silva Snchez, La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, en Consideraciones sobre la teora del delito, Bs. Ass. 1998, pag. 73-124, ; ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Lmites de los delitos de comisin por omisin, en Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, Madrid, 1994, p. 38. 2 JAKOBS, Tratado, 965 y ss. 3 JIMNEZ DE ASA, Tratado, III, 424, nota 42; SOLER, Tratado, I, 296, nota 12.
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Qui peut et nempche pche, pero no delinque
podra ser ms que autor de un delito de omisin propia. Lo mismo valdra para quien encuentra a su enemigo herido y no le presta asistencia. b) Suele sostenerse que el deber legal se erige tambin en deber de garante, cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad. Tal sera el caso del comerciante declarado en quiebra, como directamente responsable de los bienes que se hallan en la masa, pero pese a ello no est obligado a evitar cualquier dao con relevancia penal. En igual situacin se hallara el mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto, no bastando la obligacin general que emerge de la ley de ejercicio de las profesiones del arte de curar (inc. 2 del art. 19 de la ley de facto 17.132). No siendo el mdico el encargado de la guardia o de la atencin del paciente, la obligacin legal no hara mas que agravar eventualmente el injusto a los efectos de la individualizacin de la pena, pero siempre en el marco de la omisin propia, porque la condicin de mdico no podra poner a su cargo un mbito que abarque la salud de toda la poblacin. c) Un tercer grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia de bienes juridicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad. Algunos incluyen aqu el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores4, el que si bien existe en cuanto a los daos a terceros, puede enfocarse tambin desde la fuente de peligro, llamado dominio material de vigilancia sobre personas menores5. En el caso de los nios, el particularmente obligado sera el padre, pero no terceros. d) Por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene el conductor de un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito, o el tenedor de una fiera respecto de su vigilancia6. 5. Otra de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la construccin de los tipos no escritos es el contrato, denominado tambin aceptacin o asuncin voluntaria o libremente querida7, pero, al igual que en la anterior, se procura distinguir cundo el contrato es generador de una obligacin de intensidad tal que coloque al sujeto en el deber de garante. La equiparacin civilista de la obligacin contractual con la legal no sera til, dado que, precismente se busca reafirmar que no toda obligacin legal es constitutiva del deber de garanta. De all que se afirme que el contrato slo puede ser fuente de la posicin de garante cuando, de la confianza depositada,
As, STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil, 1971, p. 272. SCHNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Uterlanssungsdelikte, 1971, 44-5. 6 Ejemplos de STRATENWERTH, loc. cit, o sea, lo que Schnemann llama dominio material sobre cosas peligrosas, op. cit., 359. 7 WELZEL, Strafrecht, Allg. Teil, 1969, 214; Schnke-Schrder, 1969, 40-1.
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emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin8. Se ejemplifica con el caso de la enfermera, del gua de montaa o del instructor de vuelo o de conduccin, de natacin y los encargados de establecimientos de educacin y casas de salud. En rigor pareciera que la fuente es la confianza ms que el contrato9. Sin embargo, no se requiere que la confianza sea mutua, pues para la punibilidad del guardavidas que no salva al baista, no puede tomarse en cuenta si la vctima conoca la vigilancia y confiaba en ella10. 6. La conducta precedente o el hacer anterior, esto es, la injerencia, es la tercera de las fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado11. Hoy es generalmente reconocido el principio de que las conductas peligrosas pueden obligar, dentro de determinados limites, a apartar el peligro creado por uno mismo12. No obstante, pese a su respetable historia, a que se asocian los nombres de Stbel, Luden, Krug, Glaser, Merkel y Binding13 (no as el de Feuerbach14, para quien las dos nicas fuentes eran la ley y el contrato), hasta hoy el principio de la injerencia no ha logrado una formulacin del todo satisfactoria. En las cuestiones particulares nunca hubo acuerdo a su respecto. Por ejemplo, se dice que el deber de evitar se reduce a peligros prximos, a lo que Stratenwerth observa que en el caso de un fabricante de automviles con fallas que pongan en peligro la seguridad del trafico, poco importa que la probabilidad sea del dos por ciento o del cincuenta por ciento. Se coincide en que el deber de actuar en razn de la conducta precedente, no puede ser deber de garanta cuando tambin la vctima poda y deba haber previsto el resultado. En general, se acepta que el deber de garanta puede fundarse en conducta precedente adecuada a derecho: es el caso del automovilista que, sin culpa, protagoniza un accidente y abandona a la vctima. Particularmente interesante resulta la delimitacin de la posicin de garante respecto de la evitacin de conductas de terceros, ya sea en contra de ellos mismos o de otros. La jurisprudencia alemana ha llegado a lmites inaceptables, afirmndola en el caso de un individuo que haba omitido impedir que su amante adltera cometiese un falso testimonio. La conducta precedente sera la relacin adulterina. Con razn
STRATENWERTH, op. cit. 274. MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allg. Teil, 1971, 514; Welzel loc. cit. 10 Cfr. STRATENWERTH, op. cit., 276. 11 Sobre su evolucin, KRAUSE, Dietmar, Entwicklung und Wandel des Begriffs der "Rechtspicht" bei den unechten Unterlassungsdelikten bis zur Rechtsprechung des Reichgerichts, Berlin, 1965, Diss.; PFLEIDERER, Klaus, Die Garantenstellung aus vorangegagenen Tun, Berlin, 1968, 48 y ss. 12 STRATENWERTH, op. cit., 276. 13 LUDEN, Heinrich, Abhadlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrecht, Gteingen, 1840, II, 219-220; STBEL, Christoph, Uber die Teilnahmemehrerer personen an einem Verbrechen, Dresden, 1828, 60-1; KRUG, August Otto, Abhandlungen aus dem Strafrecht, Leipzig, 1961, 34-40; GLASER, Julius, Abhandlungen aus dem sterreichischen Strafrecht, Wien, 1858, 301 y ss.; MERKEL, Adolf, Derecho Penal, Trad. de Pedro Dorado, s.f., Madrid, 111-2.; BINDING, Normen, II, 552. 14 As, expreseamente en Lehrbuch, Giessen, 1805, 25.
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comenta irnicamente Stratenwerth que el deber de impedir el falso testimonio no depende de que la relacin amorosa sea contraria al deber15. 7. El litmo de los cuatro grupos fundamentales de fuentes del deber de actuar tradicionales, es el que ms problemas ha acarreado a los expositores de la doctrina: el de las relaciones en la sociedad o en la vida (Lebensbezihung). Asi, tratndose de relaciones de familia relevantes para el derecho civil, no bastara con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separacin de hecho, excluira la posicin de garante. Tambin se afirma que, si bien abstenerse de impedir un suicidio configura una omisin de auxilio (art. 108 CP), la no evitacin del suicidio de un incapaz, constituira un homicidio cuando exista un especial deber de cuidado por parte del autor, como consecuencia de su posicin de garante16. Las dudas se acrecientan cuando se trata de otro tipo de relacin, aunque est basada en el principio de confianza. Por ello, se duda de la relevancia del parentesco extramatrimonial; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se la niega en las relaciones de amantes o de concubinato17. 8. Incuestionablemente, la posicin de garante presenta notorias ventajas frente a las tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo ofrecer la certeza que prometa. La inseguridad se pone de manifiesto en la diversa metodologa empleada en los ltimos aos para la determinacin de la equivalencia de la omisin impropia con la accin. Esta equivalencia (Gleichstellung, igual lugar) es buscada de muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de actuar, que haca abarcar a la tipicidad cualquier lmite de antijuridicidad, no resuelve mucho, por efecto de sus propios lmites inciertos. 9. Para establecer la equivalencia, Pfleiderer parti de los supuestos en que estaba fuera de duda la punibilidad de la omisin y de all desarroll toda su construccin por analoga18 en cuanto a la conducta precedente, y Schmidhuser lo extendi a todo el problema de la equivalencia19. Welp ensay la comparacin de la omisin con la accin, partiendo del anlisis de la relacin entre el autor y la vctima en la accin y en la omisin, en tanto que Wolff ya haba usado la comparacin, pero en base a la estructura causal20. Brwinkel encontr la similitud en base a un criterio al par normativo y sociolgico, considerando
Sobre ello, STRATENWERTH, pp. 267-268; en cuanto a la limitacin del principio, WELZEL, 215; Bockelmann, Strafrechliche Untersuchungem, 216 y ss. 16 Harro OTTO, Grundkurs Strafrecht, Allg. Teil, Berlin, 1976, 170. 17 Cfr. SCHNKE-SCHRDER, 1969, 38-39; MAURACH, 516; STRATENWERTH, 279; BLEI, Hermann, Garanten plichtbegrndung bei unechten Unterlassen en Fest. Fr H. Mayer, 1966, 119 y ss. 18 PFLEIDERER, Klaus, op. cit., especialmente, pp. 109 y ss. 19 SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allg. Teil. 534 y ss. 20 WOLFF, Ernst Amadeus, Kausalitt von Tun und Unterassen, Heildelberg, 1965, 11 y ss; WELP, Voragegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung, 1968, 111 y 150.
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como esencia del injusto la lesin de un bien comn, necesario desde un punto de vista tico social21. Por va fenomenolgica, Androulakis sostiene que una omisin equivaldra a una accin, cuando sea comparable a una accin plena de sentido, elegible y posible22. Vogt acudi a una formulacin sociolgica, encontrando que en el marco del limitado orden social, tan importante puede ser para su funcionamiento comunitario una omisin como una accin23. Rudolphi emplea un criterio combinado, haciendo depender la posicin de garante en los casos de ingerencia, de una doble caracterstica: por una parte, exige que la conducta anterior del omitente haya provocado un peligro concreto a un bien jurdico, o un estado de desproteccin para determinados bienes jurdicos ms valorados por el legislador; por otra, aclara que la desproteccin que perturba el orden social puede ser la consecuencia de una accin como de una omisin anterior24. Henkel analiza la divisin del estudio del problema de la equivalencia de la accin con la omisin, a travs de las caractersticas del autor y del hecho, y coincide con la divisin que siguen Kaufmann, Welp, etc.25. Gelder y Bhm ensayan, a su vez, criterios de corte jurdico26. Stratenwerth plantea el problema tratando de individualizar en primer trmino al autor, para lo que le es menester establecer su posicin, de la que se derivan sus deberes de garanta27. Esta sntesis permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teora. 10. Sintetizando la evolucin del pensamiento penal en materia de omisin, puede observarse, ante todo, que la tradicin del viejo canonismo fue seguida por el derecho anterior al Iluminismo, afirmndose que qui peut et nempche, pche28. Asi, la glosa sostena que quien no evita el crimen, estando obligado a ello por su estado y teniendo el poder de hacerlo, como los padres, maestros, magistrados y maridos, eran responsables, y ya incorporaban la regla de la correspondencia, considerando que siempre la pena deba ser menor, conforme a la mxima gravior semper reputatur culpa in committendo quam in omittendo29. Este principio fue adoptado en toda su extensin por el
BRWINKEL, Richard, Zur Struktur der Garantieverhltnisse bei den unechten Unsterlassungsdelikten, Berlin, 1968, 95. 22 ANDROULAKIS, Nicolas, Studien zur problematic der unechten Unterlassungsdelikte, Berlin, 1963, p. 47. 23 VOGT, Das Pchtproblem bei der kommisiven Unterlassung, en ZStW, 63 (1951), 381. 24 RUDOLPHI, Hans-Joachim, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungselikte und der Gedanke der Ingerenz, Gtingen, 1966, 93-94. 25 KAUFMANN, Armin, Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung, en JuS, 1961, 177; HENKEL, Das Methodenproblem bei den unechten Unterlassungsdelikte, en Monatschrift fr Kriminalbiolgie und Strafrechtreform, 1961, 178 y ss. 26 Van GELDER, Die Entwicklung der lhere von der sog. Erfolgasabwendungspcht aus xorausgegangenen Tun im Schfriftum des 19. Jahrhunderts, Marburg, 1967; BHM, Alexander, Die Rechtspicht zum Handeln bei den unechten Unterlassungsdelikten, Frankfurt, 1957. 27 Cfr. STRATENWERTH, op. cit. 272; WELZEL, op. cit. 206-211. 28 LOYSEL, Institutes, cit. por Jean PRADEL, Droit Pnal Gnral, Pars, 1996, p.426. 29 P.F. MUYARD DE VOUGLANS, Institutes au Droit Criminel, ou Principes Gneraux sur ces matieres, suivant le droit civil, canonique et la Jurisprudence du Royaume, Pars, 1757, T. I., p. 18.
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cdigo fascista de 1930 (art. 40), en el que se consagr que no impedir un resultado que se tena el deber de evitar, equivale a causarlo, para lo que se apel a la causalidad jurdica30 y se elimin la atenuante de los posglosadores. Posteriormente, se apel a la posicin de garante para limitar la extensin del deber jurdico a toda la antijuridicidad. Finalmente, algunos cdigos introdujeron la posibilidad de atenuar las penas, en funcin de un menor contenido injusto, pese a la posicin de garante, es decir, volvieron a la norma de los posglosadores. Esta dinmica muestra que los tipos de los impropios delitos de omisin no escritos se originaron en una teora preiluminista, a la que se procura poner lmites, porque a nadie le pasa por alto la lesin a la legalidad que importa y que no se salva con clusulas generales: cabe recordar a este respecto que la legislacin penal autoritaria nunca consagr la analoga libremente, sino conforme a pautas que sealaba el propio legislador. 11. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contempornea por justificarlos, es innegable que estos cdigos, por lo menos, estn violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la pretensin de que existen tipos omisivos no escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos, expresin que encierra una pretensin de completividad incompatible con el carcter fragmentario de la ilicitud penalmente relevada. No hay una diferencia sustancial entre el casi desaparecido crimen culpae, que procuraba construir un tipo culposo junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos, que operaran como falsete de los tipos escritos. Ambos dispositivos aspiran tambin a una legislacin penal sin lagunas, en la que nada pueda escapar al poder punitivo. 12. Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razn por la cual deba existir una frmula general para elaborar analgicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de tcnica legislativa, no tienen ms sentido que los que se oponan al numerus clausus en los pases que consagraban el crimen culpae. La objecin fundada en que llevara a una extensin desmesurada al cdigo, es insostenible en medio de un proceso de banalizacin irresponsable de la ley penal. En sntesis, la va franca a la construccin analgica de tipos penales en esta materia, no tiene otra explicacin que una pretendida etizacin que retrocede en varios siglos, a la confusin entre moral y derecho: qui peut et nempche, pche, pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil: el
Asi, Carlo SALTELLI-Enrico ROMANO DI FALCO, Commenti teorico-prattico del nuovo codice penale, Torino, 1931, vol. I, p. 242.
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incumplimiento de un contrato no es materia del cdigo penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violacin a un deber impuesto por el derecho de familia, tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construccin judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo nico legal sea un divorcio por injuria con su consecuente efecto patrimonial. 13. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido rechazada por toda la tradicin francesa31, e incluso en Alemania se discuti seriamente su inconstitucionalidad32 y, en la tradicin anglosajona, ha sido harto discutida y se la acepta con mucha dificultad33, habindose objetado con razn que, ante la inexistencia de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en funcin de la necesaria ignorancia juris34. 14. En la legislacin argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia que habilita la construccin analgica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin de la analoga in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradicin legislativa local, no hay referencia alguna a la omisin que permita inferir la posibilidad de construir analgicamente estos tipos judiciales. En la parte especial existen numerosos tipos de impropios delitos de omisin, paralelos a los tipos activos correspondientes y con su crculo de autores delimitado (en posicin de garante). Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analgicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria, a que llevara la posicin correcta desde la perspectiva constitucional. El ms clsico ejemplo, siempre recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al nio para que muera. Esta afirmacin es dudosa incluso en los textos que contienen la clusula de equivalencia, cuando en funcin de la clusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no slo responde a un valor social innegable, sino que desde el punto de vista jurdico, no puede asignarse igual desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien slo se limita a no interrumpirla. En consecuencia, tanto desde la intuicin del profano como desde la valoracin jurdica, no puede afirmarse que sea exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley argentina vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito
Pradel, 426; Jacques-Henri ROBERT, Droit Pnal Gnral, Pars, 1992, p. 231; Desportes-Le GUNEHEC, Le nouveau Droit Pnal, Pars, 1996, p. 334. 32 SCHNE, Wolfgang, Unterlassene Erfolgsanwendungen im Strafrecht, Kln, 1974, p. 355. 33 SMITH & HOGAN, Criminal Law, London, 1992, p. 47. 34 As, Jerome HALL, The General Principles of criminal law, Indiannapoli-New York, 1960 p.199.
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est conminado con pena mxima de veinte aos, segn la reforma de la ley 24.410 del 1 de febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. 15. En cuanto a los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, tambin en el cdigo existen disposiciones expresas en forma de tipos de impropios delitos de omisin escritos: se sanciona a los que continuaren en funciones en caso de usurpacin del poder (art. 227) y a los que no hubieren resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance (art. 235, 2 prrafo). En los delitos contra la administracin, igualmente se prev la omisin de un acto propio del oficio (art. 249), la de las acciones debidamente ordenadas por una autoridad (art. 239), y la de prestacin de un auxilio debido a la autoridad civil competente (art. 250). En cuanto a la tortura, se pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144, 4). 16. Esto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurdicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes jurdicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues stas se evitan con la mera aplicacin de los tipos escritos. Respecto de esta aplicacin, cabe preguntarse si la dificil construccin terica acerca de la posicin de garante resulta irrelevante cuando sta est legislada y slo se relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teora pierde gran parte de su significado, toda vez que ya no est incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analoga constructiva de tipos. No obstante, ese esfuerzo doctrinario conserva valor para el anlisis de los lmites de las posiciones de garante legisladas, como materia propia de la parte especial, funcin que en ningn momento debe subestimarse. 17. Finalmente, en cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, adems de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se tratara de omisiones del legislador que los jueces no estn autorizados a colmar por va de la analoga, y que no sera difcil resolver por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la violacin de la Constitucin por parte de los jueces y, menor aun, la instigacin a ella por parte de la doctrina.
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ESTRUCTURA DEL DELITO Y PUNIBILIDAD. EL EVENTO PRETERINTENCIONAL: * PROBLEMAS ACTUALES

Prof. Giuseppe Zuccal. Universit di Padova. 1) Es finalidad de este estudio el reflexionar sobre determinados principios de teora del delito y, por lo tanto, sobre las soluciones de algunos problemas actuales sugeridos por algunos ordenamientos y aqu tomo en consideracin, en particular, el sistema penal italiano, tambin con el fin auspiciado de poder delinear sobre esta base conceptos homogneos que puedan contribuir a la elaboracin de un derecho penal unitario en sus principios de fondo, como propuesta a los diversos ordenamientos europeos. Me detendr brevemente para expresar mi orientacin en los problemas ms actuales y significativos en orden a los elementos de estructura del delito y a la consiguiente responsabilidad penal: una atencin ms profusa dedicar a la responsabilidad objetiva, que es un problema particularmente delicado y actual en el cuadro de la realidad jurdica italiana y es el argumento sobre el que la divergencia al menos desde el punto de vista formal respecto de otros ordenamientos parece ms neta. En relacin con los elementos de la estructura del delito, considero fundado, sobre todo, bajo la perspectiva metodolgica, el deber adherirme a la teora de la triparticin del delito mismo. El sistema tradicional de la biparticin, aun siendo prevalente en el pensamiento de los penalistas, contrasta con el sistema normativo italiano: entra en conflicto con el sistema mismo considerar que el hecho tpico comprende todos los factores relevantes para su antiEste ensayo propone de nuevo las cuestiones que expuse en los encuentros de estudio en Padova con los colegas penalistas de la hermanada Universidad de Greifswald (1998-1999). Artculo traducido por Miguel ngel Rodrguez Arias. Becario de investigacin del rea de Derecho Penal. Universidad de Castilla-La Mancha.
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juridicidad y que las causas de justificacin deban, por lo tanto, configurarse como elementos negativos del mismo hecho. Basta aqu poner de relieve y lo puesto de relieve me parece decisivo que las relativas normas del cdigo penal, cuando declaran la no punibilidad por la subsistencia, pongamos por ejemplo, de la legtima defensa (art. 52) o del estado de necesidad (art. 54), dejan intacta la subsistencia del hecho tpico, precisando expresamente as que ese contina existiendo, aun siendo no antijurdico y no punible. Y cada vez se muestra ms como fruto de una errnea valoracin la fundamental y bien conocida asuncin de que la antijuridicidad no pueda surgir como un elemento autnomo de la estructura del delito en cuanto ella representa lo en si del delito: con tal afirmacin claramente se confunde la antijuridicidad, como lesin del bien jurdico protegido por la norma, con la punibilidad del delito: esta ltima no la antijuridicidad puede elevarse a caracterstica del ilcito penal. En cuanto lesin del bien, la antijuridicidad puede asumir el papel de elemento de la estructura del delito, junto al hecho y a la culpabilidad1. a) En cuanto al hecho tpico, se requiere (y es un indiscutido principio de fondo tambin en el sistema penal italiano) una conducta humana sostenida dominada o dominable por la voluntad. La consciencia y la voluntad expresan, como ha sido justamente observado, el coeficiente de humanidad mnimo para que un hecho pueda ser tomado en consideracin por el derecho penal y atribuido al hombre2. Aunque la bsqueda de un concepto superior unitario, comprensivo de accin y omisin, se presente como de escasa utilidad prctica los dados de la dogmtica penal se juegan sobre la tipicidad, sobre la antijuricidad y sobre la culpabilidad, considero ventajosa la individualizacin de un concepto unitario de accin, como irreducible punto de referencia3. b) Bajo la perspectiva de la antijuridicidad, no considero, por otro lado, que tal lesin del bien jurdico se eleve en el mbito del sistema penal italiano como un elemento constante de la estructura del delito. El debate es particularmente actual en la doctrina. En contra de la opinin predominante, excluyo que la necesaria lesividad de un bien se encuentre entre los principios de fondo de la Constitucin italiana, por lo que excluyo que el legislador quede vinculado a configurar el delito como forma de ofensa a un bien jurdico4. Sobre esta base, tienen plena validez, a mi juicio, asimismo
Por todos, BETTIOL-Pettoello MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 1986, 328 s. ROMANO M., Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, 1995, 391 s. 3 JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil, Berlin, 1996, 261 ss.; ROMANO M., op., 390. 4 ZUCCAL, Sul preteso principio di necessaria offensivit del reato, en Studi in memoria de G. Delitala, III, Milano, 1984, 1687 ss.; contra, por alusin a los distintos posicionamientos a este respecto, MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, Milano, 1999, 312ss., 339 ss.
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Estructura del delito y punibilidad. El hecho preterintencional: problemas actuales
las normas penales que punen no por la lesin inmediata de un bien, sino por la violacin de un deber de obediencia, en cuanto normas, por lo tanto, que aseguran una tutela mediata del bien jurdico mismo. Pinsese entre otras hiptesis, especie de derecho penal complementario (en el que merecen adems particular atencin los delitos de infidelidad en la intermediacin financiera, recientemente tipificados) en los delitos de atentado y en los delitos del denominado peligro presunto: aqu a diferencia del delito intentado (art. 56) se pune en suma por una conducta dirigida pero no idnea a cometer un delito, por lo tanto no por una conducta objetivamente peligrosa, lesiva. Las objeciones a tal asuncin por parte de cualificada doctrina reciente, sorprenden: despus de haber adquirido de hecho la identidad o la afinidad estructural de los delitos de atentado respecto a la tentativa, no se vacila todava al afirmar que en este grupo de delitos es suficiente que el suceso no sea imposible (no se requiere, por lo tanto, que sea al menos probable, es decir, al menos peligroso) ni al concluir que se trata, en tal propsito, de bienes relativos a la personalidad del Estado, que son bienes, indispensables para la supervivencia misma de este ltimo, de rango extraordinariamente elevado, como para legitimar plenamente la tutela penal tambin frente agresiones que no alcanzan el grado de peligro requerido por la tentativa5. Pero tal asuncin es precisamente aquella que yo ya he sostenido y que sostengo y que doctrina contraria quiere, en cambio, contestar y excluir. Otra atenta doctrina6 ha considerado poder afirmar que el principio de ofensividad es un presupuesto ideolgico del sistema italiano: pero el iter argumentativo para tal demostracin, especialmente en tema de constitucionalizacin del principio, como acaso de configuracin del peligro abstracto y de una pretendida equiparacin entre ofensa inmediata y ofensa indirecta se articula todava sobre tales adecuaciones e incoherencias interpretativas que se trata de un caso (si se puede decir as, recurriendo a un eficaz relieve de Delitala) en el cual se finge ignorar la existencia en el cdigo de una categora de delitos con tal de salvar un principio. c) En orden a la culpabilidad, es conocido que para el art. 43 c.p. el dolo es intencional en cuanto dirigido hacia un evento. Es conocido por lo dems que, en nombre de su diferente intensidad, el dolo puede ser directo o eventual, pero siempre intencional, porque estas formas de dolo no pueden inferirse y enuclearse sino del dolo intencional, cepa fundamental comn descrita por la norma.
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MARINUCCI-DOLCINI, op. cit., 440 ss. FIORE, Il principio di offensivit, en Lindice penale, 1994, 276.
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En cambio, la Casacin, y con sentencia reciente, ha rechazado la distincin entre dolo intencional y dolo no intencional aun partiendo del art. 43 c.p.: y doctrina respetable ha compartido lo asumido7. A m me parece, al contrario, que una distincin as realizada no sea conforme a la norma: las distintas figuras de dolo no pueden dejar de conectarse al art. 43 y, por lo tanto, las mismas figuras deben ser reconstruidas todas como figuras de intensidad distinta del dolo intencional que es la figura prevista por la ley, y por lo tanto como intencin dirigida o como intencin eventual. Una interpretacin distinta introducira una nocin de dolo no querida por la norma que define el dolo (art. 43) y no consentira adems dar una coherente sistemacin normativa a la nica forma de dolo no intencional, prevista en el cdigo, relativa a los delitos de mera conducta: el art. 42 ult. co. c.p. hace referencia, de hecho, a una accin o a una omisin dolosa, en la cual, faltando un evento, no es lgicamente configurable una intencin. 2) El argumento de la responsabilidad objetiva en el que quiero ahora detenerme es, sin duda, uno de los ms discutidos en el seno del ordenamiento italiano. Por el significado particular que ste viene a asumir en el sistema, doctrina y jurisprudencia le han dedicado la ms atenta consideracin, formulando soluciones y propuestas radicalmente distintas, de las cuales por su tensin argumentativa, en el esfuerzo de encontrar nuevas y ms adecuadas soluciones no es posible prescindir en esta sede. En el sistema del derecho penal italiano, la figura de la responsabilidad objetiva ha sido introducida, con expresas previsiones normativas, por el cdigo Rocco de 1930, todava vigente. Aun si tal forma de responsabilidad contradice el principio de culpabilidad, fundamentalmente acogido por el cdigo mismo, es innegable, todava, la validez de las disposiciones normativas que reconocen y disciplinan la responsabilidad misma. Son figuras tpicas reconducibles a la responsabilidad objetiva: el delito preterintencional (que yo entiendo en su amplia acepcin, es decir comprensivo tambin de los denominados delitos agravados por el evento) y, entre las hiptesis de concurso de personas en el delito, la responsabilidad por delito distinto de aquel querido por alguno de los concurrentes, como asimismo la hiptesis del concurso del extraneus en el delito propio, los casos de aberratio delicti y tambin de aberratio ictus bioffensiva. Considero poder excluir que los delitos de prensa configuren una responsabilidad objetiva. No surge mayor problema, hoy, por las circunstancias agravantes dado que, con la ley 191 de 1990, stas son valoradas a cargo del agente solamente si eran conocidas por
Cass. VI, 15 aprile 1998, en Cass. Pen., 1999, 3423; v., entre otros, Cass. Sez. Un., 12 ottobre 1993, en Cass.pen., 1994, p. 1186. Por la doctrina, Mantovani, Diritto penale, Padova, 1992, 320 s.; FiandacaMusco, Diritto penale, parte generale, Bologna, 1995, 320.
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este o bien ignoradas por culpa o entendidas como inexistente por error determinado por culpa. Se aplican objetivamente, en cambio, las circunstancias que atenan la pena en cuanto son valoradas a favor del agente incluso si no fueron conocidas por ste, o si por error las entendi inexistentes. Como se puede fcilmente deducir, no todas las hiptesis indicadas configuran una responsabilidad objetiva con relacin al evento, que queda, por otro lado, como aquella que plantea los problemas ms significativos: pero aun as se trata siempre de hiptesis de responsabilidad sin dolo y sin culpa. Para explicar la particular severidad de la norma, en las referidas hiptesis de responsabilidad (reconducibles en sustancia al principio canonstico qui in re illicita versatur respondit etiam de casu), se nos ha llamado siempre a consideraciones de poltica criminal: y, acaso en discrepancia con atenta doctrina, reputo todava vlida la referencia a las razones de prevencin general. 3) Desde la entrada en vigor del cdigo Rocco, la doctrina italiana ha expresado perplejidad y crticas a la introduccin, en el sistema, de la figura de la responsabilidad objetiva: y no se ha vacilado en excluirla, afirmando que, en los casos indicados, la responsabilidad permanece siempre subjetiva, en tanto el evento tpico no puede dejar de ser aceptado por el agente o bien no puede dejar de ser al menos representable por parte del agente mismo. Pero se ha tratado de tentativas destinadas al fracaso, por su claro contraste con las normas penales vigentes. En el sistema penal italiano no hay espacio para una responsabilidad fundada sobre la representabilidad, que se pretende diferenciar hasta de la previsibilidad, o bien sobre un dolus minor, en el cual el sujeto agente consiente el evento cuando es pacfico, en contraste con que, para la norma penal, en los casos indicados, el evento o no debe ser querido (como en los delitos preterintencionales) o es irrelevante que sea querido o no. La jurisprudencia italiana, hasta recientes cambios de orientacin, no ha registrado nunca desviaciones significativas de la lnea de la norma en vigor, entendida precisamente en el sentido de la responsabilidad objetiva. Ms concreto fundamento han asumido en cambio las perplejidades y desacuerdos cuando, con la entrada en vigor de la Constitucin (1948), ha sido proclamado el carcter personal de la responsabilidad penal y por lo tanto el reconocimiento del principio de culpabilidad, como presupuesto de la punibilidad. Los tiempos consentan ya afrontar, sobre la base de precisas disposiciones normativas, el problema de la misma constitucionalidad o no de la responsabilidad objetiva en el sistema italiano. La doctrina registra con tal propsito estudios apreciables y profundos, junto a adecuadas propuestas de reforma: se ha entendido as reflexionar atentamente sobre los momentos ms significativos del derecho penal, ya en decisiva transformacin. La doctrina ha insistido sobre una evolucin jurisprudencial y sobre todo legislativa para
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la afirmacin de una responsabilidad penal culposa autnticamente personal8, incluso si no faltan perplejidades bajo la perspectiva poltico-criminal respecto una generalizada conversin de las hiptesis de responsabilidad objetiva en hiptesis de responsabilidad culposa9. Pero ha sido a continuacin de las sentencias de la Corte constitucional de 1988 (n. 364 y 1085) cuando el problema de la responsabilidad objetiva ha emergido en toda su actualidad. Con referencia al art. 5 c.p., a tenor del cual nadie puede invocar a propio descargo la ignorancia de la ley penal, la Corte ha declarado el mismo artculo constitucionalmente ilegtimo en la parte en que no excluye de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley penal la ignorancia inevitable. Sobre esta base, el problema de la responsabilidad objetiva no poda, concretamente, no asumir tambin ste un papel decisivo. Partiendo del principio de que la responsabilidad penal debe ser personal, unvoco se ha perfilado el problema de la responsabilidad objetiva y se ha afirmado que la responsabilidad penal no podra subsistir en tal supuesto en cuanto no fundada sobre elementos psicolgicos, subjetivos del autor. En forma de obiter dicta, de hecho, son explcitas y pertinentes las referencias de la sentencia de la corte a tal figura de responsabilidad. De aqu el ulterior problema: las normas del sistema penal que prevn hiptesis de responsabilidad objetiva hay que entenderlas constitucionalmente ilegtimas y por lo tanto ya no vlidas ni eficaces?. El problema es de particular importancia para todas las figuras delictivas as caracterizadas en cuanto en caso de que se considerase fundada una respuesta positiva a la cuestin diversas figuras delictivas vendran canceladas del sistema penal italiano. Variadas y discordantes han sido las respuestas a la cuestin especialmente despus de la indicada sentencia de la Corte n. 1085, incluso aunque en su mayora orientadas en el signo de la responsabilidad necesariamente personal: en estos lmites, se corta de raz el problema y se afirma que las figuras delictivas previstas como hiptesis de responsabilidad objetiva deben ser hoy interpretadas de conformidad con la Constitucin en sentido subjetivo. Debindose por tanto configurar como hiptesis de responsabilidad personal, es decir culpable (culposa), es considerada inevitable la exclusin del ordenamiento italiano de las hiptesis de responsabilidad hasta ahora entendidas como sin dolo y sin culpa10. Sobre tal asunto es menester detenerse: Yo examinar el argumento con relacin al delito preterintencional11.
ROMANO M., op. cit., 357. Fiandaca-Musco, op. cit., 575 ss., 580. 10 Por todos, en este sentido, Marinucci-Dolcini, op. cit., 332 ss. 11 Por las razones que me orientan hacia una acepcin amplia del delito preteintencional, comprensiva de todas las hiptesis, previstas por el cdigo penal italiano, caracterizadas de un evento daino o peligroso
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4) Significativo en tal sentido resulta sobre todo la orientacin de la Corte de casacin. Remitindose a decisiones propias precedentes y espordicas, la Corte ha por ltimo afirmado12, en tema de preterintencionalidad, que el principio de culpabilidad en su aspecto mnimo e indefectible, constitucionalmente canonizado, postula que se haga responder al sujeto slo por aquellas acciones que ste era capaz de controlar y gobernar en sentido final. Y precisa que el requisito mnimo de la imputacin subjetiva del ilcito penal se identifica con la culpa, en el sentido de que el evento ms grave se pone como una progresin de aquel querido y es, por tanto, previsible. Es otros de precisar, en particular, que la Corte se orienta, as, hacia la culpa en su hiptesis genrica, caracterizada precisamente por la concreta previsibilidad y evitabilidad subjetiva del evento. A m me parece que tal decisin de la Corte entra en conflicto con el sistema normativo italiano en cuanto que, ante todo, es principio fundamental del mismo sistema el que una responsabilidad culposa se pueda configurar slo en los casos expresamente previstos por la ley (art. 42 c.p.). Ahora bien, en orden a las diversas hiptesis de responsabilidad objetiva, ya indicadas (e incluyendo entre ellas el delito preterintencional), de las cuales se ha ocupado la sentencia de la Corte, ninguna responsabilidad a ttulo de culpa es prevista por la ley; ni, por quedar en el mbito del delito ms all de la intencin, una culpa es en cualquier caso configurable. Viene a confirmar tal asuncin el casi unnime posicionamiento de la Corte misma, que, desde la entrada en vigor del cdigo Rocco, ha reconocido usualmente, en los casos en cuestin, una responsabilidad objetiva: el evento ms grave ha sido puesto a cargo del agente sobre la base del mero nexo de causalidad prescindiendo de cualquier elemento psicolgico, una vez determinada, se entiende, su no intencionalidad13.
ms grave de aquel querido por el agente, tambin por ulteriores indicaciones, Zuccal, Il delitto preterintenzionale, Palermo, 1952, 42 ss. e passim; y, recientemente, Id., Delle circostanze del reato, Nota introduttiva, en Crespi-Stella-Zuccal, Commentario al codice penale, Padova, 1999, 240 ss. e passim. No se comprende porque nunca en la configuracin de un delito unitario como es descrito por art. 43 c.p. caracterizado por un evento ms grave de aquel querido, no se distinga la individuacin de una particular combinacin estructural de los ilcitos preterintencionales, y porque nunca la figura del dolo mixto a responsabilidad objetiva contraste con el cometido enunciado (as, en cambio, Trapani, La divergenza tra il voluto e il realizato, Milano, 1992, 311 ss.; Canestrari, Responsabilit oggettiva, en Digesto delle discipline penalistiche, XII, Torino, 1997, 115 s. Para una fundamental puesta de relieve crtica a las tesis de Trapani, Zuccal, Delle circostanze, cit., 246 s., como tambin, para soluciones ya expuestas (a las cuales por lo dems, el 1A, aun en el disenso, no replica o no replica puntualmente), Zuccal, Il delitto preterintenzionale, cit., 45 ss. e passim; v., en cualquier caso, Canestrari, op. loc. cit. 124). 12 Cass. V, 11.12.1992, en Cass. Pen., 1993, 2529 ss. 13 Para aspectos de relieve sobre decisiones significativas de la Corte de casacin sucesivas a los pronunciamientos de la Corte constitucional, en orden a la responsabilidad objetiva en el homicidio preterintencional y por muerte subsiguiente a otro delito doloso, cfr. Pisa, Commento, en Diritto penale e processo, 1997, 317 ss.
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Pero, por lo tanto, por fundamentales razones de fondo, puestas de relieve, por lo dems, por la misma sentencia, la tesis de la Corte queda rechazada: tales razones dejan verdaderamente como contradictoria y no conforme a los principios la configuracin de la responsabilidad objetiva. Para el ordenamiento italiano, en el caso de que se trate de un evento tpico no querido, es configurable una culpa del sujeto agente en orden a tal evento slo cuando ste ltimo sea en concreto previsible y evitable por parte del autor mismo: slo cuando subsiste, de hecho, la previsibilidad del evento por parte del autor es posible configurar la violacin de un deber de diligencia, de prudencia, de pericia, que constituye la verdadera esencia de la culpa punible. Ahora bien, a estos rigurosos principios se atiene puntualmente la Corte de casacin, al afirmar la asuncin indicada, y son principios, en mi opinin, rigurosos e irrefutables. Cuando sin embargo la Corte aplica los mismos principios no slo al delito culposo, autnomamente configurado, sino tambin a las hiptesis en las que el evento ms grave no querido derive de un delito-base doloso (y son las hiptesis preterintencionales, que aqu interesan), ello configura una situacin absurda y como ha sido sutilmente precisado incluso cnica. Se viene, de hecho, a atribuir a la norma un primer valor de norma represiva, que prohibe el delito-base, y al mismo tiempo le atribuye un segundo valor, que queda en pleno contraste con el primero, de norma de polica respecto al delito-base, y por lo tanto, de norma preventiva respecto al evento ms grave. Se viene inevitablemente a reconocer, de hecho en el mismo precepto penal y despus de la prohibicin de cometer el delito base la imposicin al autor mismo de una obligacin de diligencia, de prudencia, de pericia en el caso en el que decida cometer el delito-base mismo, que, no obstante, en un primer momento la norma misma ha sin duda desaprobado y prohibido. Ahora bien, si se establece la prohibicin de realizar un determinado hecho, en cuanto delictivo, no se puede, al mismo tiempo, consentir, sin absurda contradiccin que el autor cometa la accin delictiva (y a esto lleva de hecho la lgica del principio que aqu se enuncia) siempre que la cometa a resguardo de cualquier reproche de culpa: en el cual el sujeto mismo inevitablemente incurrira en caso de que se verificase el evento de mayor gravedad no querido. Tales situaciones tpicas, caracterizadas por el versari in re illicita, errneamente reconducidas me parece en el esquema de la culpa denominada genrica, no seran ni siquiera reconducibles, con base a la descripcin del delito culposo del art. 43 c.p., en la figura de la culpa por inobservancia de ley. As mismo esta hiptesis, de culpa especfica, se agota, sustancialmente, en una responsabilidad por la mera subsistencia del nexo causal entre la conducta cometida en violacin de la norma-base y el evento no querido que se ha verificado. Por lo que, se trata en realidad -si no nos queremos atrincherar
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tras esquemas formales que enmascaran y no reflejan la efectiva realidad de hiptesis tpicas de responsabilidad objetiva, no de culpa propia y verdadera. Y si en cualquier caso se quisiese distinguir una hiptesis de culpa al margen incluso de su sustancial identificabilidad con la responsabilidad objetiva, ella no podra sustraerse a las consideraciones crticas de fondo hasta aqu prospectadas sobre la pretendida subsistencia de la culpa genrica. No veo por lo tanto cmo se pueda reconocer fundadamente un delito culposo frente a un evento de mayor gravedad no querido y que deriva de una conducta base dolosa. 5) Una ulterior solucin, en la doctrina italiana, expone una interpretacin con la cual se busca adecuar al principio constitucional de la personalidad de la responsabilidad penal la disciplina del delito preterintencional, configurando una estructura de contenido subjetivo, distinto, sin embargo, de aquel de la culpa tpica como ha sido examinada hasta aqu. Se afirma de hecho a tal propsito que la culpa es responsabilidad por riesgo ilcito que tiene sin embargo en su centro una actividad-base lcita: se trata de decir que, en otras palabras, la culpa subsiste slo cuando se superan los lmites del riesgo consentido. Se precisa ulteriormente que, en el ordenamiento italiano, los casos de responsabilidad por riesgo ilcito no son reconducibles en la culpa: en dichas situaciones la esfera de riesgo consentido falta del todo, porque el mismo ordenamiento desaprueba por entero la actividad base desarrollada. En estas hiptesis la responsabilidad es aquella que se conecta al principio del versari in re illicita: pero el principio de culpabilidad penetra y subjetiviza la responsabilidad misma del agente a travs de la requerida previsibilidad y evitabilidad del evento. Tal forma de responsabilidad, por otro lado, no llega a ser una forma de culpa, porque le es distinta la estructura fundamental, dada la ausencia de un rea de riesgo consentido. En resumen, concluye la referida doctrina, que en el derecho italiano la responsabilidad por versari in re illicita es responsabilidad sin culpa en el sentido de que en estos casos la esfera de riesgo consentido falta del todo, de manera que no es concebible una superacin de los lmites de un riesgo lcito; no obstante esa es todava una responsabilidad culpable porque implica la concreta previsibilidad y evitabilidad del evento tpico14. A tal respecto considero poder objetar que el denominado riesgo lcito, considerando los principios que caracterizan el ordenamiento italiano, no participa de la estructura de toda hiptesis de delito culposo, por lo cual no es posible individuar en la superacin de los lmites de tal riesgo la esencia del
PAGLIARO, Colpevolezza e responsabilit obittiva: aspetti di politica criminale e di dogmatica, in AA.VV., Responsabilit oggettiva e giudizio di colpevolezza, Napoli, 1989, 12 ss., 567ss. Para aspectos relevantes crticos, Marinucci-Dolcini, Corso, cit., 331; Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 577 s.
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delito culposo mismo. No veo contrariamente a cuanto la doctrina aqu examinada sostiene cmo la culpa denominada genrica (caracterizada por la inobservancia de reglas no escritas de prudencia, de diligencia) deba siempre y en todos los casos presuponer un riesgo consentido y consecuentemente no veo cmo pueda configurarse y subsistir slo si, y cuando, se superen los lmites del riesgo en cuestin. Cuando la actividad-base es lcita, como es lcita en la culpa genrica, es la previsibilidad del evento tpico, por parte del autor, la que configura la culpa de ste ltimo. El evento previsible es de hecho la previsible consecuencia daina de una conducta, que llega a ser as intrnsecamente peligrosa: en una as configurada probabilidad del evento se delinea precisamente una situacin de riesgo. Ahora bien, si el evento se verifica y no concurren concretas situaciones de necesidades sociales, adecuadamente sopesadas (sobre si consentir el riesgo), tal riesgo no es nunca consentido y se configura por tanto, desde el inicio, como riesgo ilcito y, en definitiva, como culpa (genrica)15. La culpa genrica, fundamentalmente, es insubsistente slo en el caso de que no haya ningn riesgo del evento: si hay tal riesgo (y en el bien entendido de que no se d el lmite indicado) el evento tpico es ya predecible y evitable y, si se verifica, permite configurar coherentemente la conducta como imprudente, negligente, falta de pericia, es decir como culposa y punible, enteramente desaprobada por el ordenamiento. Pudiendo, por lo tanto, configurarse una hiptesis de culpa sin la superacin de los lmites de un riesgo consentido (que ante todo falta) no puede decirse que la culpa se configure siempre como la superacin de los lmites de un riesgo lcito: sta alguna vez se configura, precisamente, ms all de ste ltimo, con que se verifique el evento tpico previsible. Basndonos en el ordenamiento italiano, no parece, por lo tanto, fundado negar, con referencia a la culpa genrica, que culpa y previsibilidad sean la misma cosa16. La previsibilidad subjetiva del evento (la denominada medida subjetiva del deber de diligencia) es el elemento autnomo que caracteriza el caso delictivo en cuestin, parmetro ante todo de individuacin y de configuracin de la regla cautelar. El denominado momento objetivo de la culpa, en el que se considera la conducta como violacin de la regla de diligencia objetiva en el cual el juicio de previsibilidad del evento es efectuado
Sobre este tema, en tal sentido, Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit. 497 s.; por otro lado p.498, en la que se prospecta la oportunidad de la autorizacin administrativa como criterio jurdicamente ms vinculante de individuacin preventiva del rea del riesgo consentido. Cfr. tambin Contento, La responsabilit senza colpevolezza nellapplicazione giurisprudenziale, en AA.VV.; Responsabilit oggetiva, cit., 525 s. Perplejidad suscita la prospeccin de un deber de prever lo predecible ms all de la mera posibilidad: no es, en verdad, la mera posibilidad la que crea el deber de prever. 16 As, en cambio, Pagliaro, Il documento della Commissione Grosso sulla riforma del diritto penale: metodo e impostazione generale, en Riv. it. dir. proc. pen., 1999, 1194.
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con base al parmetro objetivo del homo eiusdem professionis et condicionis, no expresa otra cosa que aquel modelo de agente sobre el cual se hace palanca y se articula el nexo de causalidad adecuada. Las hiptesis preterintencionales en examen, hasta ahora conectadas al esquema del dolo mixto a responsabilidad objetiva, no pueden, por lo tanto, ser reconducidas a una forma de responsabilidad distinta es decir subjetiva pero no culposa no obstante la previsibilidad del evento por parte del sujeto agente: puesto que el riesgo lcito no puede elevarse a momento tpico caracterizador de la culpa, esto es, toda hiptesis tpica de delito culposo (lo asumido entrara en conflicto de hecho con la culpa genrica), no tiene ms coherente fundamento considerar que, a diferencia del delito culposo (en el cual, precisamente, se reconocera un riesgo lcito), en la responsabilidad por versari in re illicita (...) el ordenamiento jurdico no se adjudica alguna cuota de riesgo, porque prohibe totalmente su creacin17. Lo asumido es fuente de equvocos: crea superposiciones de hiptesis y de conceptos no coherentemente explicables. Pero, tambin en si mismo considerado, lo expuesto por el versari in re illicita no se adhiere a nuestro sistema vigente: cada norma que disciplina el delito ms all de la intencin sea por lo tanto el art. 43, sean las singulares disposiciones que prevn especficas figuras preterintencionales (pinsese, entre otros, en los arts 584, 586, 571 ult. co., 572 ult. co., 593 ult. co.) hace referencia al mero nexo causal ( ...deriva..., ...ocasiona...), de manera que llega a quedar al arbitrio del interprete cambiar de raz el contenido mismo de la norma, aadindole datos no incluidos en el dictado normativo, que subvierten el contenido: ms all de la previsibilidad objetiva requerida por la causalidad adecuada no parece que pueda haber espacio para un previsibilidad subjetiva, como ha sido propuesto por la doctrina en examen. 6) Coherentes, rigurosas exigencias del sistema penal, en previsin de que la Corte constitucional se pronuncie expresamente y decida en orden a la legitimidad o no de las hiptesis de responsabilidad objetiva, me orientan a no excluir, todava hoy, la posibilidad de entender en vigor en el cdigo italiano la figura del delito preterintencional y como hiptesis mixta de dolo y de responsabilidad objetiva18. Ello tambin por la peculiaridad que caracteriza la responsabilidad misma en el cuadro de los delitos preterintencionales. Y no sirve objetar19 que la sancin ms grave establecida en el art. 584 c.p. (respecto a la pura suma de las sanciones por lesiones/percutidas y por
PAGLIARO, op. cit. 1193. Sobre esta cuestin, Fiandaca-Musco, op. cit., 576 ss.; recientemente, Zuccal, Delle circostanze, loc. cit. Significativas, para la jurisprudencia, Cass. II, 25 junio 1996 y Cass. V, 21 octubre 1996, en Diritto penale e processo, loc. cit. Contra Marinucci-Dolcini, op. cit., 319, 328 ss. 19 Pisa, Commento, cit., 325.
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homicidio culposo) es justificada por la mayor reprobabilidad que se recoge en el haber originado (por culpa) la muerte de un sujeto del cual se ha agredido voluntariamente el bien de la incolumnidad fsica. Excluido que pueda configurarse un grado de culpa ms grave de aquel previsto por la norma (art. 133, 1. co., n.3 c.p.), la mayor reprobabilidad, conectada como se asume a la voluntaria agresin del bien de la incolumnidad fsica, replantea, inevitablemente, el problema del versari in re illicita, que permanece siempre como verdadera razn de la ms grave sancin. Aun adhirindonos al indiscutido principio de fondo que quiere excluidas las figuras de responsabilidad no culpable, significativas razones de oportunidad, no inusuales por lo dems en el mbito de un sistema normativo el verificarse, en particular, un evento ms grave (la responsabilidad preterintencional deber quedar limitada en el futuro a la muerte como resultado ms grave) y, por aadidura, como ms grave resultado de una conducta tpica y dolosa del agente, me orientan a entender todava vigente en nuestro sistema penal italiano tal restante hiptesis de responsabilidad objetiva por el evento mismo: ella merece a mi juicio que no venga sin ms excluida del ordenamiento. Excluyo, en cambio, claramente que una anloga solucin pueda valer para las hiptesis delictivas caracterizadas por el mero nexo de causalidad, ms all de toda responsabilidad personal, hiptesis, esto es, distintas de aquellas preterintencionales que son constituidas en cambio por una combinacin de dolo y de responsabilidad objetiva: y pienso en el art. 609 sexies c.p. que no obstante expresiones de reciente reforma revalida el principio ya sancionado en el cdigo Rocco (art. 539), prohibindole al autor de delitos sexuales el poder invocar a propio descargo la ignorancia de la edad de la persona ofendida. Con referencia al especfico problema tomado en consideracin, la opinin contraria que considera implcitamente ya excluida la responsabilidad objetiva de nuestro ordenamiento20, tambin por las soluciones que implica, no me parece sostenible. No es fcil comprender cmo antes de que sea puesta a punto una adecuada reforma legislativa los principios enunciados en la motivacin de la sentencia de la Corte constitucional puedan ya imponer al juez el interpretar de conformidad a la Constitucin todas las normas que prevn una hiptesis de responsabilidad objetiva. No es fcil comprender cmo pueda el interprete anticipar y, en particular, en los casos de en cuestin una interpretacin cuando falta una nueva disciplina que regule, tambin sistemticamente, se entiende, la compleja materia. Normas que originariamente han sido concebidas y formuladas en el sentido de una responsabilidad por el simple nexo causal no pueden cohe20
MARINUCCI-DOLCINI, op. cit., 312.
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rentemente tolerar la automtica insercin de un dato subjetivo que cambia la esencia de su contenido. A parte de la falta de la expresa previsin de la culpa en la ley (art. 42 c.p.), la mera insercin del nuevo dato tpico plantea problemas interpretativos que no consienten una fcil adecuacin de la norma a las exigencias del sistema. Entre las otras dudas, superando concepciones y orientaciones distintas, porqu excluir que la culpa reclamada por la Corte no pueda ser una mera culpa por inobservancia de ley?, y ante todo y es el problema de fondo si el evento es (ha de ser entendido) culposo, por qu penarlo con una sancin que ha sido originariamente prevista para una hiptesis de responsabilidad que no era culposa y que ninguna adecuada y proporcional conexin tiene con la anloga responsabilidad por homicidio culposo?. Por estos problemas, no parece que la sentencia de la Corte constitucional (n. 85/1988: v. asimismo sentencia n. 218/1998), que incluso remacha la exigencia de excluir del ordenamiento la responsabilidad objetiva, sugiera adecuados argumentos que consientan resolver el problema de la preterintencionalidad. La solucin expuesta por la Corte (a parte de su limitada validez, a los fines que aqu interesan, restringida como est al problema del caso fortuito y de la fuerza mayor)21 puede servir para la solucin de problemas como aquel del artculo del art. 626, n. 1 cp - que se agotan en el deber decidir en orden a dos casos concretos bien distintos, sobre la aplicabilidad del uno o del otro, pero ello no consiente ciertamente el resolver fcilmente problemas que inciden en cambio sobre figuras delictivas distintas, que se encuentran entrelazadas entre ellas en una peculiar relacin de estructura, si hay que entender normativamente comprendida la individualizacin de su mbito de aplicabilidad, en el cuadro de un sistema coherente. Con referencia a los delitos preterintencionales, se perfilan de hecho distintos problemas, que no pueden entenderse resueltos con la mera enunciacin aunque sta est prestigiosamente revalidada de la necesaria culpabilidad respecto al evento ms grave. El peculiar carcter tpicamente unitario de los delitos en cuestin es decir, la exclusin, de un concurso entre los dos delitos que participan del mismo esquema otros la exigencia de encontrar una relacin justa y equilibrada incluso desde la perspectiva de la sancin entre el homicidio culposo como evento ms grave del delito preterintencional y el homicidio culposo como delito autnomo, son todos requisitos de fondo que no pueden ser remitidos al juez para que lo resuelva interpretando de conformidad a la constitucin normas que han entrado en vigor previendo
Tanto ms limitada es la validez si se piensa que no se excluye que el caso fortuito y la fuerza mayor puedan entenderse como factores de exclusin nicamente de la causalidad humana: cfr. Mantovani, op. cit. 187 ss.
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una hiptesis de responsabilidad objetiva: stas deben ser, normativamente resueltas, con explcita y completa coherencia, ms all de una mera, genrica, enunciacin, como lo es en la motivacin de la sentencia de la Corte, del principio de culpabilidad. 7) Antes de extraer una conclusin ms concreta del argumento, se hace esencial alguna perspectiva comparativa. a)Posicin especialmente destacable asume la disciplina contenida en el vigente sistema penal alemn. Es conocido como en la introduccin, en el Cdigo de 1871 (II Ley de reforma del Cdigo penal de 4.7.1969), del principio de la mera responsabilidad por el evento (Erfolgshaftung), haya seguido a continuacin el intento de la doctrina de atenuar el rigor de tal disciplina reemplazando, en el plano de la relacin causal, a la teora de la conditio sine qua non con el principio de la causalidad adecuada. Es conocido por lo dems que, con la afirmacin del principio de culpabilidad, el nuevo parag. 18 (considerado piedra miliaria en la lucha a la responsabilidad por el evento22), requiere al menos la culpa para la imputacin de un evento ms grave derivado de un delito base, con la consiguiente aplicacin de una pena ms grave. Se ha entendido as eliminar todo residuo de responsabilidad conectada al principio de versari in re illicita introduciendo la figura tpica de la combinacin dolo-culpa: y sta ltima siempre ms frecuentemente asume, en las previsiones de la norma, el grado de la culpa grave (Leichtfertigkeit). A tal propsito, se prospecta mejor la oportunidad de limitar a las hiptesis de culpa grave la responsabilidad por el delito cualificado por el evento, si hay que configurar esta hiptesis tpica en el caso, precisamente, en el cual el evento ms grave consista en la muerte de un hombre como intermedia entre el homicidio doloso y aqul simplemente culposo23. Pero incluso en orden a sta ya consolidada acepcin se perfilan perplejidades: surgen dudas, tambin a mi parecer, sobre la configuracin de una efectiva responsabilidad culposa. Ya se puede remachar que, si la imprudencia, la negligencia, se reconocen en la ejecucin del delito base, no se escapa a la necesidad lgica de entender que el precepto de la norma impone la obligacin de una regular ejecucin del delito-base mismo: y esto vendra a atribuir a la norma en cuestin, como ya he destacado, un contenido verdaderamente absurdo, en el sentido que se vendra a pretender el empleo de sagacidad en el cometer un delito, para no acarrear un evento ms grave.
PAEFFGEN, Soluzioni e problemi dell imputazione dellevento in rapporto ai delitti aggravati dellevento nel diritto tedesco, en AA.VV., Responsabilit oggettiva e giudizio di colpevolezza, Napoli, 1989, 89. Sobre tal cuestin cfr., recientemente, Joecks, Studienkommentar StGB, Mnchen, 1999, 66. 23 Sobre estos aspectos, JESCHECK-WEIGAND, op cit., 261 ss.; ROXIN, Strafrecht, All. Teil, I, 1992, 206 s.
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Es la misma respetable doctrina alemana la que evidencia, por otro lado, un decisivo elemento deducible del sistema vigente, del cual resulta la problemtica de la efectiva exclusin, del sistema normativo, de la responsabilidad objetiva y la dificultad por lo tanto de la configuracin de una verdadera y propia responsabilidad culposa. Y el argumento merece particular atencin. La dosificacin de las penas edictales previstas, en particular, para los delitos cualificados por el evento muerte sin distincin, por aadido, entre la pena por la hiptesis culposa y aqulla por la hiptesis dolosa del evento ms grave es del todo desproporcionado: la pena prevista para tales delitos es sensiblemente ms grave que la pena edictal que sera aplicable en el caso de concurso entre delito-base doloso y homicidio culposo. La pena de la cadena perpetua, como asimismo aqulla de la reclusin no inferior a los diez aos y se piense en el delito de rapia y de incendio seguido de muerte (parag. 251 y 306 c), como asimismo en la agravacin de pena (parag. 308, n.2 y 3) por la causacin de la muerte a continuacin del delito de inundacin (parag. 313) y de envenenamiento (parag. 314) seran inconciliables con la pena prevista para el mero homicidio culposo24. Y no puede entenderse como una interpretacin conforme a la Constitucin el limitar la responsabilidad por homicidio cualificante al nico caso en que ste fuese ocasionado con culpa grave. El mbito sancionatorio, en suma, entendido tambin en estos trminos, contradice la absoluta exigencia de proporcionalidad en la relacin hecho-pena, que es requerida tambin por la Corte constitucional alemana (Bverf.g: 45. 187 (228)). Esto viene a demostrar que la culpa, requerida como mnimo elemento tpico esencial para la responsabilidad del delito cualificado por el evento (muerte), no refleja coherentemente una efectiva realidad culposa; es una condicin que si acaso expresa una garanta en cuanto fija un lmite mnimo de responsabilidad subjetiva por la imputabilidad al autor del evento ms grave no querido no expresan, sin embargo, la efectiva responsabilidad culpable por la cual el sujeto es punido. Este ltimo viene de hecho punido con una sancin que, por su peculiar gravedad, no tiene ninguna relacin con la pena prevista para el homicidio culposo por el cual se querra punir al sujeto, y por lo tanto por la pena que estara prevista por el concurso entre el delito-base doloso y la muerte culposa: ella se explica nicamente con la gravedad del evento verificado. Con justa razn no se duda en concluir con autoridad que los delitos cualificados del evento representan, en el Cdigo penal alemn, un significativo residuo de responsabilidad por el evento, de responsabilidad objetiva. La responsabilidad por el evento ha sido incluso precisado25 excluida
Explcito sobre sta terica posibilidad Roxin, op. loc. cit.; cfr., todava, Joecks, op. cit., 518 s., 699 s., 705., 709 ss. 25 Paeffgen, op. cit., 91.
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por el parag. 18, se introduce por la ventana a travs de estas excesivas agravaciones de pena. b) Por cuanto concierne a la legislacin espaola, la Ley orgnica de 1983 ha modificado el art. 1 del cdigo penal, introduciendo la precisa disposicin de que, en caso de resultado ulterior ms grave no querido, el autor responder slo si ha ocasionado el evento mismo al menos por culpa. Por la identidad de la frmula usada es fcil suponer la derivacin del principio del pargrafo 18 del Cdigo alemn. En todo caso, sobre el plano de fondo, entiendo como vlidos los comentarios ya a tal propsito formulados: del sistema normativo espaol, nada, por lo dems, emerge, que contraste con los mismos comentarios26. c)Tambin el cdigo austraco en el intento de una racionalizacin del sistema penal refiere, literalmente, la disposicin del cdigo alemn y en el parag. 7 requiere que el evento deba ser ocasionado al menos por culpa. La desproporcin entre el simple homicidio culposo y la pena prevista, en cambio, para estas figuras caracterizadas por la combinacin de dolo y culpa (pinsese, entre otros, en los pargrafos 82, 86, 92, 143, 169, 201, 202, 207, 312 del cdigo penal austraco) evidencia cmo no es el carcter culposo de la muerte ocasionada el que orienta y explica la previsin legislativa: frente al homicidio culposo (parag. 80), que comporta una pena hasta de un ao, la pena prevista para los delitos agravados del evento-muerte sin distinguir, por otro lado, en los lmites edictales, la hiptesis culposa de aquella dolosa del evento ms grave presenta un sensible aumento que evidencia claramente cmo la norma toma en consideracin prioritaria el evento lesivo, no su carcter culposo27. En estas legislaciones, orientadas hacia la exigencia, al menos, de una responsabilidad culposa, la garanta para el sujeto agente se diferencia en concreto slo en el hecho de que la culpa es requerida para poder imputar el delito al sujeto: pero tal garanta pierde despus todo perfil coherente sobre el plano de la entidad de la sancin, en el sentido de que esta ltima resultando desproporcionada para una responsabilidad culposa gravita claramente ms sobre el evento que sobre la culpa, y a ste nicamente se adecua. 8) Es oportuno sacar alguna conclusin de lege ferenda, considerando la responsabilidad objetiva en orden a los delitos preterintencionales, que, en tal materia, representan la categora ms significativa y relevante. En Italia el esquema de delegacin legislativa para la emanacin de un nuevo Cdigo penal elaborado por la Comisin constituida por el Ministerio
Sobre los distintos argumentos, RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, parte general, Madrid, 1991, 441 ss.; MUOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, Valencia, 1991, 31 ss.; COBO DEL ROSAL- VIVES ANTN, Derecho penal, parte general, Valencia, 1991, 488 ss.; 494. 27 Con significativas puestas de relieve sobre el argumento, Triffter-Schmoller, sterreichisches Strafrecht, All. Teil, Wien-New York, 1985, 320 s.; Fuchs, sterreichisches Strafrecht, All. Teil Wien-New York, 1995, 66. Cfr. tambin LEUKAUF-STEININGER, Kommentar zum Strafgesezbuch, Eisenstadt, 1992, 115 ss.
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de Gracia y Justicia (1992), enuncia un principio innovador respecto al sistema penal vigente: excluir se afirma en el art. 12 del Proyecto Pagliaro cualquiera que sea la forma de responsabilidad no culpable, previendo dos nicas formas de imputacin: el dolo y la culpa. Y despus revalida un principio ya conocido: punibilidad del delito culposo slo sobre la base de una previsin expresa. El delito preterintencional en particular es en cualquier caso excluido: como es fcil constatar, ha sido eliminado, del mbito del elemento psicolgico del delito, el esquema tpico del delito en cuestin, que es previsto en cambio por el art. 43 del Cdigo vigente. Pero la responsabilidad por el evento sacada por la puerta regresa por la ventana: el art. 59 del mismo esquema, de hecho, despus de haber previsto como circunstancia agravante del homicidio culposo el haber cometido el hecho mediante conducta violenta y dolosa contra la persona se afirma expresamente: en todo caso la pena no podr ser inferior a aqulla que resultara de las reglas sobre el concurso de delitos. El significado coherente que se puede atribuir a estas asunciones es que la pena debe ser superior a aqulla que resultara del concurso formal de los delitos: de otra manera, no tendra sentido derogar esta ltima disciplina. Recalca, as, el Proyecto que queda excluida toda proporcin entre responsabilidad por homicidio culposo y pena prevista para la hiptesis tpica en examen, caracterizada por la combinacin de dolo y culpa. Tambin para este esquema por tanto no es el carcter culposo del evento lo que caracteriza sustancialmente tal figura de responsabilidad, sino que es slo el evento ocasionado, que tiene relieve y como evento lesivo del bien vida. Por mi parte comparto esta exigencia de prever una pena ms grave de aqulla que resultara del concurso entre los dos delitos doloso y culposo, porque slo as se puede dar relieve a la peculiar peligrosidad que el hecho delictivo unitariamente configurado expresa. nicamente no comparto la configuracin de una hiptesis agravada por una circunstancia: tambin para escapar a una ponderacin no siempre adecuada y oportuna, entiendo ms coherente y tcnicamente ms fundada la figura de un delito preterintencional, como delito autnomo, en los trminos, precisamente, previstos por el art. 43 del Cdigo vigente, en el cual el resultado muerte no querida, derivado por causalidad adecuada de cualquier delito-base doloso, asume expresamente el papel de evento, no de circunstancia, de un nuevo delito, por estructura normativa, nico. Es el caso, por otro lado, de poner de relieve a tal propsito que no se comprende, en lnea de principio, por qu una conducta dolosa (contra la persona) puede surgir como agravante del evento que de sta deriva: no se comprende por qu el Proyecto Pagliaro, subvirtiendo el esquema tradicional de los denominados delitos cualificados por el evento, ha considerado el evento muerte agravado de la conducta dolosa y no haya en cambio considerado el evento mismo como agravante de la conducta misma. Reputo, en cualquier caso, que la figura de la responsabilidad objetiva en orden al delito preterintencional debe continuar existiendo. Excluido que
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el evento ms grave sea doloso, excluida la oportunidad de resolver estas situaciones delictivas, que dan vida a la especfica combinacin tpica, en un mero concurso formal entre los dos delitos delito-base doloso y evento ms grave culposo, no queda, para una tratamiento diferenciado sino mirar al evento muerte no querida, conectada todava al autor por nexo de causalidad adecuada. Se podr pretender la culpa de determinarse basndose en la previsibilidad del evento ms grave, por parte del sujeto agente, y en cualquier caso no compatible con los principios de fondo que rigen nuestro sistema penal para que el sujeto responda del evento mismo: sta todava, dados los presupuestos de los cuales se toma el punto de partida, asumira solamente el papel de requisito mnimo para la imputacin al sujeto del evento cualificante, pero ninguna influencia decisiva vendra en definitiva a ejercer y no es ciertamente un aspecto que descuidar! sobre la medida de la sancin. De aqu la inevitable desproporcin entre hecho y culpa: no se podr prescindir de un tratamiento sancionatorio ms severo, tambin para evitar que una relevante reduccin de pena pueda inducir en la prctica a incrementar las condenas por homicidio voluntario, a travs de un uso ms generoso del dolo eventual28. Parece innegable, por lo tanto, cmo la lgica de la responsabilidad por el evento penetra todava en el contexto cultural de nuestro tiempo: en los diversos ordenamientos aflora, en medida ms o menos difusa, esta figura de responsabilidad, de la cual incluso sistemas normativos distintos, por propia exigencia, no alcanzan a redimirse completamente. No se puede, as, negar que la situacin en la que el autor que ya versa in illicito, realizando un delito adems doloso ocasione, en los lmites de la causalidad adecuada, un evento ms grave no querido, que ofende, por aadidura, la vida de una persona (a este evento pienso que se deban limitar las hiptesis de delito preterintencional), merezca, sin duda, atenta consideracin. Es todava difcil de hecho entender que la sancin por la imputacin del evento ms grave aun queriendo considerar a este ltimo en cualquier caso como culposo y no obstante el principio de que la responsabilidad penal es personal no observe, en realidad, prioritariamente el evento mismo en su objetiva lesividad, y que ella no descuide, por lo tanto, en su realidad edictal, la (pretendida) culpa misma del autor. A ello conduce la reflexin sobre la realidad normativa hasta aqu tomada en consideracin. Se obtiene, as, confirmacin de que el problema de la responsabilidad objetiva en el delito preterintencional puede decirse todava actual y requiere aquella solucin y por mi parte entiendo haberla delineado que, coherente con el sistema normativo, sea de verdad la ms adecuada a las distintas exigencias de tutela que en el mismo delito se distinguen.
En estos trminos, DOLCINI, Limputazione dellevento aggravante, in Riv. it.dir. pen., 1979, 830 e passim.
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RELACIONES ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR HACIA UNA ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL O UNA PENALIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR?
Laura Ziga Rodrguez Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Salamanca El tema que se presenta para este Libro Homenaje al Profesor Marino Barbero Santos, es uno de los asuntos que l ha tratado en su larga y prolfica vida acadmica. Fundamentalmente lo ha hecho en dos trabajos: claramente en Heinz Mattes in memoriam, publicado en el ao 1974, en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, donde postula la imposibilidad de distinguir ontolgicamente el injusto penal del injusto administrativo; pero tambin tangencialmente se haba ocupado de este asunto antes en Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, publicado en la Revista de Derecho Mercantil del ao 1957, pues cuando planteaba la posibilidad de penalizar a las personas jurdicas, lo haca motivado por despojar de la Administracin franquista un poder sancionador que se ejerca arbitrariamente, como despus ha reconocido. Sirvan pues, estas reflexiones sobre una discusin que actualmente cobra vida dentro del nuevo Derecho Penal econmico y con la debatida cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, para rendir tributo a una persona que ha dedicado su vida a la investigacin y a la enseanza, en tiempos donde no era nada fcil ser consecuente.
LAURA ZUIGA RODRGUEZ
1. Marco histrico. De las relaciones del Derecho Penal con otras ramas del ordenamiento jurdico son las vinculaciones con el Derecho administrativo sancionador las que ms quebraderos de cabeza ha suscitado entre penalistas y administrativistas. Y es que desde Goldschmidt los intentos por diferenciar las infracciones administrativas y los injustos penales ha producido la desesperacin de los juristas1, desesperacin que es an mayor si observamos el tema en clave comparatista, ya que los desarrollos histricos de ambos Derechos no han sido similares en los pases de nuestro entorno cultural, lo cual explica que la discusin en los diferentes sistemas jurdicos no discurra por parmetros totalmente similares. Con el nacimiento del Estado de Derecho y con la pretensin de despojar a los funcionarios del Estado de potestades sancionatorias que supongan privacin de libertad y de propiedad, se consolida la concepcin de que slo el Poder Judicial (independiente) tiene el monopolio para sancionar, cuando ello suponga vulneraciones de tan preciados bienes personales. Sin embargo, esta peticin de principios se ha confrontado con el desarrollo real de una Administracin que desde un primer momento ha tenido que regular con sanciones las llamadas funciones de polica, el orden disciplinario, orden pblico y las propias funciones que ha ido desarrollando en su desarrollo social. Estos recursos sancionatorios supusieron la habilitacin real a los funcionarios pblicos para privar a los ciudadanos de bienes jurdicos patrimoniales, a travs de la multa administrativa, que fue convirtindose en la sancin por excelencia de este ordenamiento. El lmite de estas potestades, marcado por la privacin de libertad reservada para el sistema penal, poda soslayarse en base al arresto sustitutorio por impago de la multa. Adems, se puso en evidencia que las cuantas de las multas a veces muy elevadas y la posibilidad de imponerlas sin garantas sustanciales y procesales propias del sistema penal, contrastaba con principios fundamentales del Estado de Derecho como es el principio de proporcionalidad en la intervencin de los poderes pblicos. La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo ms opresivo que el penal, por no estar sometido a los lmites de las garantas sustanciales y procesales desarrolladas histricamente en el mbito penal, ha sido denunciado por juristas de distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas, procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de Derecho, desde hace mucho tiempo.
La afirmacin es de HEPP, Cfr. TORO LPEZ Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en Estudios sobre la CE en Homenaje a Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1991, T. III, pg. 2529.
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Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador Hacia una ...
Ahora bien, dos fenmenos que se han hecho patentes en la segunda mitad de este siglo han complejizado an ms este panorama: el movimiento despenalizador iniciado en los aos 60 y la actual mayor intervencin de la Administracin en los aspectos econmicos y sociales. El movimiento despenalizador impulsado por el Proyecto alemn de 1962 2, ha conllevado que en varios de los pases en los que rige el principio de legalidad 3 y en los que las infracciones de polica estaban confiadas al juez penal, como Alemania, Italia, Francia y Portugal, se hayan descriminalizado las faltas (tambin llamadas contravenciones o delitos menores), relegando al mbito administrativo sancionador las infracciones bagatelares, las meras infracciones del orden, sanitarias, etc. El recelo hacia la eficacia de la utilizacin de los sustitutivos penales para las infracciones menores, ha potenciado an ms el afn descriminalizador en pos de una utilizacin del Derecho administrativo sancionador en todos estos campos 4. Lo caracterstico en estos sistemas es que el poder sancionador se encuentra bajo control de los Tribunales civiles o penales, con efecto suspensivo de la sancin hasta que el Poder Judicial resuelva definitivamente 5. Adems, en estos pases se ha logrado desarrollar una serie de principios generales prcticamente idnticos a los de los cdigos penales 6. La potestad administrativa sancionadora ha tenido un desarrollo histrico diverso en Espaa. Hasta el advenimiento del sistema constitucional se haba venido desarrollando un desmesurado poder sancionador de la AdminisProceso que dio origen a la Ley Alemana de infracciones contra el orden pblico (OwiG), como se ver en nota 6. 3 Los pases regidos por el Common Law poseen un tratamiento diverso de las contravenciones, porque el Juez puede escoger, de acuerdo a las circunstancias de la comisin del delito y de la personalidad del infractor, la sancin ms idnea. Cfr. PORTERO GARCA, La despenalizacin de las faltas y la potestad sancionadora de la Adm. La competnecia municipal ante la derogacin parcial del libro III del CPen PJ, N XII, pg. 280. 4 Cfr. PORTERO GARCA, ob. cit., pg. 281. Quien denuncia cmo la especial despenalizacin en aras de la administrativizacin de estas infracciones, ha llegado a extremos en Italia donde la Ley 689 de 1981, viene a mantener que caen dentro del dominio de las multas administrativas tanto las faltas como los delitos castigados con pena nica pecuniaria. 5 PARADA VSQUEZ, La sancin administrativa, en La empresa en la CE, Madrid, Ed. Aranzadi, 1989, pg. 540. 6 Es de destacar, por su influencia en el mbito penal, el caso de Alemania. La infraccin administrativa aparece por primera vez en el Derecho positivo alemn con la Ley para la simplificacin del Derecho penal de economa de 1949 (Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsrecht, WiSTG). Al poco tiempo, se aprueba la Ley de infracciones al orden de 1952 (Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, OWiG), que es una verdadera ley de principios generales de infracciones administrativas. La tarea de tipificar las distintas infracciones administrativas se fue dando por sectores, vinculados fundamentalmente a la materia econmica. Finalmente, es en 1968 cuando una nueva OwiG termina con el proceso de traspaso de los principios penales a las sanciones administrativas. El resultado final es la coexistencia de un autntico Derecho punitivo al lado del Derecho Penal, bajo la responsabilidad de los rganos de la Administracin, pero con control del juez penal. Cfr. SUAY RINCN, Sanciones Administrativas, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1989, pg. 139. De ah que haya consenso en la doctrina alemana en sostener que el poder punitivo se desempea a travs de tres esferas legislativas: el StrGB o Kernstrafrecht, la OwiG o Nebenstrafrecht y Leyes especiales o Besonderstrafrecht.
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tracin (Ley de Orden Pblico, Ley de contrabando, etc.), por lo que el afn principal no era despenalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto garantas indispensables de todo Estado de Derecho. As, si en Alemania, Italia y Portugal el debate se centraba entre delitos y contravenciones, haciendo un trasvase de estas ltimas a los rganos de la Administracin, en Espaa el debate giraba en torno a los delitos y las infracciones administrativas 7. Con la consolidacin constitucional del Estado social y democrtico de Derecho, el proceso histrico de todos estos pases converge para requerir que toda forma de intervencin en la esfera personal tiene que estar regida por los principios de legalidad y proporcionalidad. En el caso espaol, con la CE, por otro lado, se legitima la potestad sancionadora de la Administracin al imponer el respeto del principio de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa (art. 25.1 CE), por el prrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario sensu, se reconoce la posibilidad de sanciones administrativas que no impliquen privacin de libertad y el art. 45.3 CE en el que se prev sanciones penales o administrativas para las infracciones contra el medio ambiente 8. El segundo fenmeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la problemtica. La intervencin jurdica de la Administracin en el Estado Social y ms an en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado sobremanera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realizacin de derechos distributivos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios y conteniendo los riesgos sociales que se han incrementado en los ltimos tiempos. El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervencin activa, creciente, reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el aparato sancionatorio juega un papel organizador de las actividades econmicas, sociales, asistenciales, sanitarias, y dems funciones sociales. El carcter pblico de la intervencin estatal en las esferas econmico y sociales otorgan mayor legitimidad a las Administraciones Pblicas 9 para organizar las relaciones sociales con la coaccin de la sancin administrativa y, en su caso, la sancin penal. El Derecho econmico que empieza a gestarse en los aos 30 al hilo de la configuracin de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra la competencia, materias monetarias o fiscales, contrabando, etc.), al
Cfr. SUAY RINCN, Sanciones Administrativas, Bolonia, Pulicaciones del Real Colegio de Espaa, 1989, pg. 119. 8 Sobre estos extremos Cfr. PARADA VSQUEZ, La sancin administradora, ob. cit., pg. 540. 9 Recurdese que el Estado espaol se configura a travs de una Administracin central y otras perifricas, siendo stas organizadas como Comunidades Autnomas con plenas competencias para legislar en algunas materias y ejercer el poder sancionador. Este asunto complejiza el tema, pues los ciudadanos pueden ser sujetos a los que se le puede dirigir una serie de infracciones y sanciones de distintas competencias. Cfr. SUAY RINCN, Sanciones Administrativas, ob. cit., pg. 19.
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tomar carta de naturaleza con el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos por el constitucionalismo moderno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancionador, para empezar a ser sancionado con el sistema penal. 2. La discusin actual del Derecho Penal econmico como piedra de toque de las relaciones entre Derecho Penal y Derecho administrativo sancionador. Con la inobjetable funcin del Estado de intervencin en la Economa, se actualiza la discusin de la utilizacin del instrumento penal o el intrumento sancionatorio para hacer frente con mayor efectividad a este tipo de infracciones. Como lcidamente sostiene Tiedemann 10, el futuro del Derecho Penal econmico depende de la clasificacin de las infracciones en injusto penal, injusto administrativo o como injusto de carcter privado. Precisamente las discusiones alemanas de las leyes de lucha contra la criminalidad econmica (Die Bekmpfung zum Wirtsschftskriminalitt), se centraron en este aspecto, en el estudio de cul es el instrumento ms idneo para hacer frente a este tipo de criminalidad que representa grandes costos sociales y econmicos. En este debate, totalmente actual y de suyo importante para la discusin sobre las relaciones Derecho Penal y Derecho Administracin sancionador, se ha llamado la atencin sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento, fundamentalmente para hacer frente a las infracciones de orden socioeconmico (tributarias, societarias, medio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que se suelen aducir para afirmar la utilizacin de las sanciones administrativas en el campo econmico son la necesidad de una alta capacitacin tcnica de sus funcionarios, la celeridad en el procedimiento, la movilidad de la materia que requiere sistemas de regulacin ms flexibles que los penales 11 , caractersticas todas ellas que denotan mayor efectividad en la intervencin, dando f del principio de que la prontitud y certeza de la imposicin de la sancin garantizan mayor prevencin de conductas. Por el contrario, entre sus desventajas deben evocarse la imposibilidad de imponer la sancin de manera pblica, con desmedro en el efecto motivador de las conductas 12. En cambio, sobre las ventajas del sistema penal slo puede hablarse aunque no es poco de sus garantas materiales y procesales, del cmulo de principios ganados a lo largo de los dos ltimos siglos, del sistema dogmEn Lecciones de Derecho Penal econmico, Barcelona, PPU, 1993, pg. 229. Recordemos que las leyes penales requieren LO, mientras que las materias administrativas pueden ser reguladas por diversas reglas jurdicas, incluso de distinta competencia como las de las Comunidades Autnomas. 12 Para contrarrestar esto se ha pensado en sistemas de publicidad de la sancin administrativa.
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tico tan acabado que lo preside13 y que la sancin es impuesta en un proceso pblico y por un juez que forma parte de un Poder del Estado distinto del poder poltico (independencia judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hace al sistema penal, ya conocidos y fuertemente denunciados por la criminologa crtica, el abolicionismo y el garantismo, se centran fundamentalmente en la utilizacin de la pena privativa de libertad y sus efectos estigmatizantes y desarraigantes del medio social, sancin que, dicho sea de paso, ha experimentado un importante retroceso en pases como Alemania o Italia14., Adems, se sabe que los procesos penales son ms lentos (por las propias garantas 15) y no siempre los jueces se encuentran totalmente capacitados para moverse fcilmente por materias especialmente tcnicas y cambiantes, como son las esferas econmicas, tributarias, societarias, del medio ambiente, etc. En el momento actual, la inflacin del Derecho Penal a costa de la tipificacin de conductas del orden socio-econmico efectuada en nuestro ordenamiento con el CP del 95, al haber optado claramente el legislador por la va de sancionar penalmente las infracciones socioeconmicas, nos plantea necesariamente la coordinacin y relacin de ellas con las infracciones administrativas, pues en muchos casos existe un solapamiento entre ambos tipos de infracciones16. La pregunta que surge irremediablemente es Se justificaba la intervencin penal cuando muchas de esas conductas ya eran sancionadas por el ordenamiento administrativo sancionador? La respuesta necesariamente pasa por indagar si existe o no una justificacin para proceder a sancionar con el instrumento penal. En todo caso, para dar una contestacin a esta cuestin de suyo compleja, es preciso observar los cambios que este ingreso del Derecho Penal econmico ha producido en el sistema penal. En muchas tipificaciones de estos delitos se produce una serie de caractersticas que afectan principalmente al principio de taxatividad, pero tambin al de subsidiariedad y proporcionalidad. Leyes penales en blanco, tipos abiertos, normas de reenvo, problema de la accesoriedad administrativa, tcnicas de adelantamiento de la intervencin, delitos que sancionan la mera desobediencia, son todos aspectos de la nueva configuracin de los tipos penales socioeconmicos. No en
Sobre los alcances de la teora del delito como sistema general de resolucin de los problemas criminales Vid. infra epgrafe 5, especialmente nota 47. 14 ROXIN, El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo en Dogmtica penal y Poltica Criminal, trad. de Abanto Vsquez, Idemsa, Lima, 1998, pg. 452, pronostica que el desarrollo poltico criminal de las penas, se seguir apartando de la pena privativa de libertad y, en su lugar, aparecer la multa. 15 Aunque tambin por otros factores que no viene a colasin desarrollar, como seran la falta de medios personales y materiales suficientes, entre otros. 16 Por ejemplo en los delitos tributarios, laborales, contra la seguridad social, contra la seguridad del trnsito, etc., con la cual cobra vigencia el principio de non bis in idem. Sobre este tema Cfr. LON VILLALBA, Acumulacin de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio non bis in idem, Barcelona, Bosch, 1998.
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vano se sostiene que estamos asistiendo a un Derecho Penal meramente sancionatorio, caracterizado porque la norma penal se configura como mero instrumento de cierre del sistema de control 17. Desconocer este hecho es desconocer la utilizacin de las nuevas tcnicas de tipificacin idneas para configurar las infraccines de este orden, donde la sancin administrativa sera el instrumento directo de los destinatarios de la norma de conducta y la sancin penal el brazo armado de todo el sistema sancionatorio 18. Y es que todo el orden socioeconmico necesariamente tiene que estar regulado por una ingente cantidad de reglas de conductas extra-penales, donde se trata de contener los riesgos, cuantificar los lmites de los mismos, o simplemente regular instancias procedimentales obligatorias. Esta nueva vertiente del sistema penal tambin se ha dado en llamar administrativizacin del Derecho Penal 19, pues en todos estos aspectos se ha convertido en un Derecho de gestin (punitiva) de riesgos generales. Los efectos que tal caracterizacin de las modernas tipificaciones ha producido en el sistema dogmtico penal, pueden concentrarse en la ya manida frase de crisis del Derecho Penal. En efecto, adems de la vulneracin de principios por parte de esta moderna legislacin, debe anotarse que en la propia doctrina 20 tambin se han producido fisuras fundamentalmente por privilegiar en muchos casos la eficiencia, la estabilidad de la norma, la eficacia en la intervencin 21, sacrificando las categoras y sus reglas de imputacin. Adems de la garanta de taxatividad, quedan en entredicho los principios de ofensividad y culpabilidad, principales piedras de toque de la teora del delito, ascomo las garantas de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervencin.
Cfr. FOFFANI, Infedelt patrimoniale e comitto dinteressi nella gestione dimpresa, Quaderni de Giurisprudenza commerciale, Milan, Giuffr, 1997, pg. 414, Vid. pgs. 413 - 450. 18 Sobre estas nuevas caractersticas del Derecho Penal se expresa PALIERO Lautunno del Patriarca. Rinnovamento o trasmutazzione del diritto penal dei codici?, especialmente en RIDPP, 1994, pg. 1234: El Derecho Penal es un mero segmento de refuerzo de subsistemas jurdicos autnomos de naturaleza prevalentemente administrativista, ... donde las sanciones penales representan el brazo armado que sostiene la autoridad misma. 19 En este sentido, SILVA, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pg. 100. Este autor llama la atencin de cmo tambin se empieza a razonar en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo, a propsito de los delitos de acumulacin (Kumulationdelikte) (pg. 107). 20 En Alemania es conocida la polmica entre la Escuela de Hassemer y sus seguidores (Escuela de Franckfurt) que postulan una vuelta al Derecho Penal clsico y los dems autores, como SHNEMANN, TIEDEMANN, ROXIN, etc. quienes ven legtima la intervencin penal en materia econmica. En esta disputa ha sido fundamental la obra de KHULEN, en GA, 1994. Tambin puede sealarse la contribucin de SHNEMANN, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, trad. de Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996, pgs. 15-42. 21 Se arguye una natural transformacin de la intervencin penal a las peculiaridades de la moderna criminalidad, una cierta adaptabilidad de los principios a las exigencias actuales de control de conductas. Cfr. SHNEMANN, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ob. cit., pg. 31: el trnsito desde el delito de resultado clsico hacia el moderno delito de peligro abstracto prcticamente deriva de la naturaleza de las cosas.
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El principio de lesividad u ofensividad, principal baluarte en los aos 70 y 80, que preconizaba el concepto de bien jurdico como lmite y justificador del ius puniendi del Estado, sustentando la mxima que todo delito consiste materialmente en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, pasa en los aos 90 a un segundo plano en la discusin dogmtica, por las nuevas tcnicas de tipificacin que suponen el adelantamiento de la intervencin penal con la incorporacin en el catlogo de delitos de figuras que castigan el peligro abstracto, crean bienes jurdicos vagos e imprecisos, infracciones que suponen meras desobediencias o infraccin del deber, esto es, donde se privilegia slo el desvalor del acto y en los que la daosidad social (criterio iluminista para legitimar la intervencin penal ya preconizado por Beccaria) es totalmente difusa. Por otro lado, en el mbito del principio de culpabilidad, dada la construccin tpica de las infracciones centradas en el riesgo, esto es fundamentadas en el incumplimiento de una obligacin jurdica, el tipo subjetivo por excelencia de las figuras penales modernas viene a ser el tipo imprudente, esto es, la infraccin del cuidado debido, con lo que se pierde espacios en la expresin de la garanta de fragmentariedad, en el sentido que slo deban quedarse en el mbito penal las conductas dolosas y con excepcin las conductas imprudentes. Hoy pareciera que la regla es la penalizacin de mbitos de imprudencia, la infraccin del deber de cuidado y son ms bien residuales la penalizacin de mbitos dolosos. Indudablemente estas nuevas caracterizaciones de las normas penales han dado lugar a una cierta alarma entre los penalistas, principalmente entre los sectores crticos, garantistas o minimalistas 22. Se critica, como es lgico, que el Derecho Penal ha dejado de cumplir su funcin de ultima ratio para convertirse en un instrumento de primera ratio en manos del Estado, en suma que nos encontramos ante una cierta huida hacia el Derecho Penal. La evidente ampliacin o expansin de la intervencin penal, que se ha patentizado con la flexibilizacin de las categoras, la ingente normativa de las Comunidades Autnomas, la UE y la Administracin central que sirven de norma de complemento a las penales, la penalizacin de infracciones que antes correspondan al ordenamiento sancionador, plantean necesariamente la cuestin de qu conductas debieran de lege ferenda permanecer en el mbito sancionador administrativo y qu conductas en el mbito penal. En fin, si estamos ante un ius puniendi general que se expresa indistintamente en un Derecho Administrativo sancionador o en el Derecho Penal23, habr que establecer qu criterios racionales se pueden admitir para determinar qu infracciones sancionamos con el Derecho Administrativo sancionador y qu infracciones castigamos con el instrumento penal.
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Entre otros Ferrajoli, Baratta o Hassemer. Como lo expresa claramente la STC N 18/1987.
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3. Distincin cuantitativa o cualitativa de los ilcitos? Conocidas las ventajas y desventajas de uno u otro instrumento sancionatorio, corresponde verificar cules son las opciones tericas que se han barajado histricamente para distinguir entre injusto penal e injusto administrativo. Desde la ptica penalista, el problema se ha discutido entre dos grandes opciones: la distincin cualitativa y la distincin cuantitativa, o tambin llamadas tesis diferenciadoras y tesis identificadoras, respectivamente. Hay que decir que en Espaa resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificacin de los ilcitos, considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantitativas entre una infraccin penal y una administrativa, donde las ms graves deben pertenecer al sistema penal y las ms leves al ordenamiento administrativo sancionador24. Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para propugnar la generalizacin de las garantas y de los principios de atribucin del mbito penal al mbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el mbito de la pretensin de principios o meramente doctrinal, pues en la prctica el legislador ha procedido a regular algunos ilcitos administrativos con sanciones ms graves que las penales 25 y la jurisprudencia tambin ha resuelto no aplicar los mismos principios en el mbito administrativo sancionador26. En la prctica,
En este sentido en la doctrina administrativista Vid.: GARCA DE ENTERRA, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1984, T. II, 2 ed., pgs. 147 y ss. PARADA VSQUEZ Las sanciones administrativas, ob. cit., pg. 542. SUAY RINCN, Sanciones Administrativas, ob. cit., pg. 34. Nada hay, ontolgicamente distinto entre unas sanciones y otras. Su sustancia es la misma y por consiguiente, nada justifica que los principios, que constituyen expresin de esa sustancia, sean diferentes en uno y otro caso (el subrayado es mo). En el mbito penal Vid. por todos BERDUGO / ARROYO / GARCA RIVAS / FERR OLIV / SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. PG, Barcelona, Praxis, 1996, pg. 13: la doctrina espaola se mantiene prcticamente unnime en la negacin de una diferencia esencial entre ilcito penal e ilcito administrativo. Vid. especficamente: MARTNEZ PREZ, La inflaccin del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, en EPC, N VI, 1983, pg. 205. GARCA ARN Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de norma penal, en EPC, N XVI, 1993, pg. 101. POLAINO NAVARRETE, en RCLM, N 7, 1989, pg. 77 GONZLES GUITIN Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la proteccin del ambiente, en EPC, N XIV, 1991, pg. 117. 25 Hecho que se ha denunciado como infractor del principio de proporcionalidad que debe regir toda forma de intervencin de los poderes pblicos en la esfera de los individuos y tambin como un fraude de etiquetas, pues se burla garantas y principios con la regulacin de la infraccin en el mbito administrativo. 26 As la STC 246/1991, en su fundamento jurdico 2 sostiene: Al respecto debemos recordar ahora que si bien es cierto que este TC ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestacin del ordenamiento punitivo del Estado (STC 18/1987 por todas), no lo es menos que tambin hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantas constitucionales extradas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta operacin no puede hacerse de forma automtica, porque la aplicacin de dichas garantas al procedimiento administrativo slo es posible en la medida que resulten compativles con su naturaleza (STC 22/1990). Estamos ante sanciones similares, pero de distinta naturaleza? Cules son las matizaciones (lase excepciones) que hay que hacer a los principios para el orden administrativo? Sin duda la sentencia deja muchas dudas (valga la redundancia).
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pues, se ha procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal en el que rigen las garantas y principios clsicos aunque con una cierta relativizacin, como ya se ha visto27, y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos principios como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurdicas28. Fuera de nuestras fronteras la discusin tambin es bastante intrincada, distinguindose el plano terico (o del deber ser) y el plano prctico por donde discurre realmente la legislacin y la jurisprudencia (o del ser); o a veces se hace una clasificacin a partir de criterios formales (el rgano que la impone, o el mbito de la infraccin) o materiales. Para muestra veamos dos sistemas jurdicos: el alemn y el italiano. Hay que advertir antes que, como se ha dicho, el desarrollo histrico de estos Derechos divergen del espaol. En Alemania, tambin se discute si habra diferencias materiales entre las infracciones reguladas en el StrGB y las infracciones reguladas en la OwiG. De este ordenamiento contravencional conviene sealar algunas caractersticas resaltables. Las contravenciones se caracterizan por estar conminadas legalmente con multas administrativas (Geldbusse)29, art. 1. Las multas no pueden ser transformadas en penas privativas de libertad sustitutivas, pero si son reclamables mediante arresto coercitivo (Erzwingungshalt). La Parte General de la OwiG sigue en lo fundamental los principios de imputacin del StrGB, con dos excepciones importantes: la autora nica (art. 14) y la posibilidad de imponer directamente sanciones a las personas jurdicas y dems asociaciones (art. 30). En el aspecto procesal, debe decirse que no rige el principio de legalidad sino el principio de oportunidad (art. 47) sujeto a la discrecionalidad del juez de contravenciones, en un proceso de tipo administrativo. El TC alemn (BVerfG) ha considerado que este Derecho de las contravenciones pertenece al Derecho Penal en sentido amplio30. Por las propias caractersticas del sistema de contravenciones alemn, la doctrina germana
En lo que atae sobre todo al principio de lesividad y culpabilidad, con la ampliacin de la concepcin de omisin impropia y la aceptacin de la penalizacin de las conductas que configuran una puesta en peligro abstracta de bienes jurdicos. 28 Prosigue la STC 256/1991: ...Este principio de culpabilidad rige tambin en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que dicha infraccin es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un rgimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (STC 76/1990). ...Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurdicas y se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a ocmo se hace respecto de las personas fsicas.... Tal parece que el TC no admite la responsabilidad objetiva ni siquiera en el ordenamiento sancionador administrativo, pero no explica la imputacin subjetiva de responsabilidad a la persona jurdica. En todo caso, considero que esta sentencia constituye todo un hito en el tema de la responsabilidad de empresas. 29 Ha de resaltarse la distinta nomenclatura cuando se est en el sistema penal (Geldstrafe) y cuando se est ante el ordenamiento sancionador (Geldbusse). 30 Cfr. BVerfG, 27, pgs. 19 y ss, 32 y ss.
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mayoritariamente asume que se trata de injustos con diferencias cuantitativas31. Pero no faltan voces importantes que sostienen que en las contravenciones estamos ante un injusto y una culpabilidad cualitativamente propios 32. Las nuevas contribuciones de la discusin parecen demostrar que el problema es mucho ms complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El debate actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantas aplicables a las sanciones, principios de imputacin para declarar la responsabilidad, especialidad y complejidad de la materia que requiere una regulacin pormenorizada, el fin preventivo de la utilizacin de uno u otro recurso, el tipo de sancin aplicable a los autores a los que se dirige la norma de conducta, en suma, finalmente es un tema de decisin polticocriminal de considerar cul es el instrumento ms idneo, el penal o el administrativo, para prevenir la conducta que se pretende evitar; decisin que debe respetar los principios generales de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervencin. Es verdad que cuando se habla de una decisin polticocriminal, poco se avanza en la racionalizacin de los criterios que deben regir dicha decisin. Adems, depender de la ptica del anlisis, ya sea que se centre la distincin en los injustos, en las sanciones, en las garantas, en las categoras del delito, en la eficacia (ventajas o desventajas), se puede llegar a distintas soluciones. Quizs lo primero que debe hacerse es ordenar el debate. Es decir, establecer cules son los presupuestos bsicos y en un anlisis lgico, cules deben ser los puntos de partida de la cuestin. En primer lugar, creo que debe recordarse aunque parezca una obviedad que la naturaleza de la sancin depende de la naturaleza del ilcito y no al revs. La respuesta sobre la sancin aplicable no puede ser fruto de una decisin fundada slo en la consecuencia jurdica ms idnea para hacer frente a determinado tipo de criminalidad 33, sino en funcin de un criterio lgico previo (que tendr, claro est, en cuenta la consecuencia jurdica), cual es la
Vid. por todos ROXIN, Derecho Penal. PG. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. y notas de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, de Vicente Remesal, de la 2 ed. alemana, Madrid, Civitas, 1997, pg. 72, quien valora que esta posicin es absolutamente dominante. Vid. tambin JAKOBS, Derecho Penal. PG. Fundamentos y Teora de la Imputacin, trad. de la 29 ed. alemana de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995, pg. 68, para quien No hay posibilidad de caracterizar cualitativamente a las contravenciones. Lo que s puede sealarse es aquello que nunca puede ser contravencin. 32 Cfr. GHLER, Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Mnchen, C. H. Beck, 1992, 10 aufl., pg. 12, quien cita autores como STRATENWERTH, SHNKE/SCHRDER /STREE, MAURACH o TIEDEMANN, siguiendo esta posicin. 33 Esta distorsin del discurso penal se observa en distintos campos del Derecho Penal econmico, en la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en la lucha contra la criminalidad organizada o en los delitos contra el medio ambiente. Es decir, el pragmatismo y efectivismo de la poltica criminal ha llevado que la discusin se centre en cul es la clase de sancin ms idnea, sin pensar en sus presupuestos. As se explica que hayan ingresado en el Derecho vigente consecuencias jurdicas como el comiso y las consecuencias accesorias, sin reflexionar sobre los criterios de aplicacin.
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necesidad o no de la intervencin penal para la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales en juego34. Indudablemente este tema nos lleva a si es posible establecer un injusto penal con caractersticas materiales propias, distintas a las infracciones administrativas. Sobre este punto conviene tambin plantear la cuestiones previas que deben reflexionarse. Desde un punto de vista formal, delito es slo la conducta que se sanciona con una pena. Pero a lo largo del desarrollo de la teora del delito se ha meditado mucho si habran caractersticas generales materiales que puedieran servir de referente al legislador para establecer cundo una conducta debe ser sancionada con una pena y cuando no, esto es, si existira un contenido material de delito o injusto propiamente penal. 4. Carcter secundario o autonoma del Derecho Penal. Dado que el delito a partir del principio de legalidad se expresa en una norma penal, la cuestin se ha venido planteando en la doctrina en los siguientes trminos: si es posible sostener la autonoma del Derecho Penal en la configuracin de sus normas o, se trata de un Derecho de naturaleza accesoria, meramente sancionatorio como sostenan Binding 35 y Mayer 36. La opinin mayoritaria de los autores es que el Derecho Penal produce normas autnomas, caracterizadas por expresar no meramente la prohibicin jurdica de una conducta, sino la prohibicin jurdica bajo amenaza de pena 37. As se traslada la discusin hacia los fines de la pena, porque lo que dara en todo caso sustantividad al Derecho Penal es la pena. Existe pues una dependencia funcional del ilcito con la pena. Los fines que se atribuya a la pena determinarn las funciones del Derecho Penal y, por tanto legitimarn la utilizacin del recurso a la pena o a otros medios de control social. La respuesta que se d a las funciones de la norma penal en el ordenamiento jurdico, condicionar la concepcin del injusto y de la sancin penal, dando luces sobre la posible existencia de un propio injusto penal. La pregunta por la existencia de especficas instituciones punitivas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidadad propias) evidenciara las caractersticas
Como recuerda TERRADILLOS, Derecho Penal de la Empresa, Madrid, Trotta, 1996, pg. 12: acudir a la sancin para calificar la naturaleza de sus presupuestos (procedimiento intentado con magros resultados para diferenciar el Derecho Penal del Derecho Administrativo sancionador) es invertir los trminos del raciocinio, que requiere adecuar la consecuencia al presupuesto y no viceversa. 35 Segn este autor, el Derecho Penal se limita a imponer sanciones penales por la infraccin de normas que no le son propias. Por lo dems, su famoso libro Theorie die Normen (1916) nunca fue traducido al espaol, siendo una obra clave del Positivismo jurdico. 36 Para quien las normas que se dirigen a los ciudadanos imponindoles una conducta bajo amenaza de una pena no son normas penales, nisiquiera normas jurdicas, sino normas de cultura, normas sociales. Su obra es Rechtsnormen und Kuturnormen (1903). 37 Cfr. por todos SILVA, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona, Bosch, 1994, pg. 317.
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diferenciales del delito y de la pena respecto de otros ilcitos (civiles, administrativos) y de otras sanciones extrapenales. Entonces, habr que responder primero acerca de todas estas cuestiones antes de definir la existencia de un propio ilcito penal. En todo caso, la experiencia histrica y el Derecho Comparado nos ensean que hay conductas que han permanecido invariablemente en el mbito penal, como el homicidio, la violacin, el hurto, etc., las que perteneceran al Derecho Penal clsico 38, mientras que con el desarrollo histrico, como se ha visto, se han complejizado las relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporacin de nuevas figuras al elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan ms problemticas en su legitimidad, son sin duda, los delitos socioeconmicos de nuevo cuo, como los delitos contra los trabajadores, contra la Hacienda Pblica, societarios, contra el medio ambiente, etc. Son stos los llamados a pasar el filtro de la discusin dogmtica y polticocriminal si deben, desde una perspectiva de lege ferenda, considerarse injustos penales o injustos administrativos. Hoy ms que nunca esta cuestin cobra vida, por los efectos dinamizadores que est teniendo la incorporacin de estas nuevas figuras en el sistema penal. Tal como ya se vi, la nueva legislacin socioeconmica est desmintiendo en la praxis lo que la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el Derecho Penal de un sector se est convirtiendo en un Derecho meramente sancionatorio ms grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas caractersticas tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la ya evidenciable flexibilizacin de las categoras del delito, como sucede con la ampliacin de los contornos de la omisin impropia y la consideracin de posiciones de garante que provienen irreflexivamente de otros ordenamientos 39. En suma, estamos asumiendo el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un sector (el socioeconmico) en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el paradigma es la infraccin de deberes, en desmedro del clsico Derecho Penal fundado en la ofensa a los bienes jurdicos. El efecto potenciador del retroceso en los principios y categoras penales ganadas durante los ltimos dos siglos, es pues, una amenaza real y latente. La pregunta es: Estamos dispuestos a seguir utilizando el Derecho Penal para prevenir las conductas de estos delitos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos socioeconmicos? O realizando la pregunta en los
Con la terminologa de HASSEMER, es decir, al Derecho Penal que naci con el Estado Liberal y responda a la proteccin de bienes jurdicos individuales. No se hace necesariamente referencia a la Escuela Clsica. 39 Tal sucede, por ejemplo, con los delitos de omisin del titular de la empresa por los delitos que cometen sus subordinados. Aqu se toman los deberes de los titulares de las sociedades que provienen del Derecho Mercantil, sin reflexionar que estamos ante otro ordenamiento donde est de por medio las garantas de los ciudadanos.
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trminos de la amenaza a las garantas del sistema penal: Es posible asumir la posibilidad de que una ingente normativa y una serie de concepciones doctrinales que la sustentan puedan sacrificar los principios consolidados del Derecho Penal a los efectos de responder a una demanda polticocrimininal eficientista? Como todas las preguntas complejas, las respuestas no pueden ser simples en un sentido afirmativo o negativo. La solucin quizs deba sintetizarse en la frase: s, pero en determinados casos, bajo determinadas condiciones. A explicar esta solucin llegaremos, al final del trabajo, cuando se hayan analizado todos los presupuestos que la sustentan. Por ahora conviene delinear la discusin en los aspectos generales de la diferencia entre injusto penal e injusto administrativo. Considero que no se puede sostener que entre ambos hay slo una diferencia de grado. Como agudamente sostena ya Antn Oneca40, si bien en las zonas fronterizas se puede constatar una diferencia cuantitativa, en la medida que se va llegando a los puntos extremos las diferencias cuantitativas valen tanto como una cualitativa41. As, aunque en algunos ilcitos las diferencias de grado (tope de cuantas, por ejemplo) hayan servido para deslindar claramente entre unos u otros, como en las infracciones tributarias, de trnsito, o las faltas contra el patrimonio o las propias lesiones, en estos casos debe entenderse, al igual como sucede con la edad penal, de una delimitacin polticocriminal que responde a consideraciones generales de oportunidad en la intervencin penal42, pero ello no quiere decir que optar por una va penal o no penal no tenga consecuencias sustanciales. Entonces, habr que distinguir distintas esferas o especies: Hay mbitos que indefectiblemente deben pertenecen al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida, la libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurdicos fundamentales), porque se trata de la proteccin de los bienes jurdicos bsicos para la organizacin y subsistencia de la Sociedad. Por otro
Cfr. ANTN ONECA, Derecho Penal, anotado y corregido por Julin Hernndez y Beneytez Merino, Madrid, Akal, 1986, 2 ed., p. 22. 41 As lo entienden tambin otros autores Cfr. TORO Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en Estudios sobre la CE en Homenaje a Garca de Enterria, Madrid, lirtas, 1991, T. III, pgs. 2538-2539: La referencia a un momento solamente gradual, o cuantitativo, entre ambos campos es quizs poco rigurosa... La inviabilidad material o lgica de los criterios cualitativos o cuantitativos ha despejado el camino para hallar la pauta metdica desde la cual el problema puede ser finalmente abordado. Esta pauta tiene un carcter normativo, es decir, valorativo. Con posiciones muy prximas JAKOBS, Derecho Penal. PG ob. cit., pg. 68 No hay posibilidad de caractarizar cualitativamente a las contravenciones. Lo que s puede sealarse es aquello que nunca puede ser contravencin, sino slo infraccin penal o exento de todo castigo: la infraccin de las norams del mbito central o nuclear, por difusas que sean sus lmites (el subrayado es mo). En sentido similar tambin GHLER, Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, ob. cit., pg. 12: Existe un mbito nuclear (Kernbereich) del Derecho Penal cuyo deber es proteger los valores fundamentales de la vida en Sociedad. 42 Donde finalmente se establece un tope general, que como se ha sostenido comunmente, es ciertamente consensual, al no responder a ninguna diferencia de naturaleza ntica.
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lado, hay esferas que no pueden estar en el mbito penal porque sancionan meras infracciones del deber o desobediencias, las cuales tendran un lugar natural en el Derecho Administrativo sancionador (el Derecho disciplinario, por ejemplo). Luego habr zonas discutibles, figuras que se puede cuestionar su legitimidad dentro de la esfera penal, ya sea porque no protejan bienes jurdicos fundamentales para la Sociedad, el grado de ataque es lejano a la ofensividad, se tratan de bienes jurdicos derivados de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden sancionarse penalmente con otras figuras va concursos. Algunos supuestos slo se pueden plantear con diferencias cuantitativas, otros por el modo de ataque, otros por la materia que requiere una regulacin previa ingente que est intrnsecamente vinculada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera del CP43, etc. Lo que est claro es que las conductas de mayor daosidad social permaneceran en el Derecho Penal y las ms leves en el Derecho Administrativo sancionador; el problema siempre est presente en las zonas intermedias. Para estas zonas intermedias, habr que precisar criterios claros valorativos o normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro sistema de imputacin, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello, entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en su genuina expresin, esto es aplicar el principio de ultima ratio o extrema ratio para la intervencin penal y utilizar el Derecho Administrativo sancionador u otros recursos jurdicos y/o no jurdicos, cuando sean por lo menos igual de eficaces para conseguir el comportamiento deseado44. Si, segn se propone el injusto penal estara fundamentado en el desvalor social de la conducta y el injusto administrativo, lo estara en la desobediencia al Estado, habra que reflexionar sobre el alcance y los contenidos mnimos de conceptos como daosidad social, ofensividad, bien jurdicopenal, desvalor de resultado, antijuricidad penal y todos ellos, nos podran dar luces sobre los contornos mximos del injusto penal.
Es el caso de las infracciones contra la competencia, que aqu se regulan conforme a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. La oportunidad de la regulacin fuera del mbito penal no ha sido discutido por la doctrina por su eficacia. No obstante, hay que recordar que en otros pases estas infracciones (con las mismos supuestos de hechos y consecuencias jurdicas) son consideradas penales. Cfr. TIEDEMANN Aspectos penales y criminolgicos de las actividades de las empresas transnacionales, en EPC, N VI, 1983, pg. 309. 44 Hay que decir que con el Derecho administrativo sancionador tambin se logran los efectos preventivos deseados. No se puede negar que las multas de trfico estn constituyendo un instrumento idneo para que la ciudadana condicione comportamientos (de exceso de velocidad, consumo de alcohol) y que los ciudadanos que han sido sancionados no vuelvan a realizar la infraccin. Claro est que la eficacia de las mismas est conectada, muchas veces, con propaganda publicitaria, campaas educativas, etc., pero esto no desdice de su carcter preventivo.
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Antes de pasar a analizar todos estos temas, hay dos cuestiones vinculadas a esta discusin, que son de suyo esclarecedoras y enriquecedoras del anlisis. Me refiero al debate de si las figuras modernas socioeconmicas que nos preocupan deben ser reguladas dentro del CP o en leyes especiales. Y, tambin, la cuestin tan debatida de si deben trasladarse todas las garantas del ordenamiento penal al Derecho administrativo sancionador y en qu trminos. Ambos asuntos tienen que ver con el futuro del Derecho Penal, esto es, si estamos tendiendo hacia sub-especies del sistema penal, con categoras cuasi-penales, no totalmente encuadrables dentro de las categoras actuales, o debemos seguir pensando en un Derecho Penal monoltico, en el que se debe bregar por el mantenimiento de las garantas y los principios alcanzados. 5. El proceso de de-codicacin de la legislacin penal: las relaciones entre Parte General y Parte Especial. Todos estos temas estn siendo estudiados especialmente por la doctrina italiana, porque su experiencia legislativa ha puesto en el tapete estas cuestiones, fruto de la discusin de la reforma penal. Como se sabe, Italia, pese a ser un pas post-moderno en su desarrollo social y econmico, est siendo regulado por el Cdigo Rocco de 1930. El carcter vetusto del CP explica que todas las nuevas incriminaciones, sobre todo los delitos econmicos, se hayan producido con una legislacin especial. Por eso se habla del fenmeno de decodificacin de la materia penal econmica y se preguntan por la redefinicin del rol central y protagnico del cdigo en el mbito del sistema penal, especialmente, si esta nueva legislacin debe respetar los principios generales del CP o puede disear principios propios. Esta decodificacin de la ley penal, el carcter sancionatorio y la inflacin penal son fenmenos estrechamente vinculados, porque responden a una misma lgica, la crisis del concepto de bien jurdico y de la configuracin liberal de las tcnicas de intervencin penal45. En efecto, se constata un proceso similar al seguido por el CC en los siglos pasados, donde la especialidad y complejidad de las materias que reclaman una intervencin penal, requieren de una normativa especial y exhaustivamente reglamentada. Se produce, pues, una erosin centrfuga del proceso de codificacin penal iniciado en el siglo XIX, donde la tutela de nuevos bienes y las nuevas formas de agresin propias de la evolucin social y tecnolgica de nuestros das, recomiendan una regulacin pormenorizada de las infracciones y sanciones46. La pregunta es El CP mantendra su propia funcin
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Cfr. FOFFANI, Infedelt patrimoniale e conitto dinteressi nella gestione dimpresa, ob. cit., pg. 433. FOFFANI, op. ult. cit., pg. 434.
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esencial de garanta, cumpliendo con el rol de sede natural de los principios generales del sistema? O, nos encontramos frente a la disgregacin del Derecho Penal con la existencia de varios sub-sistemas con reglas de aplicacin propias? Aqu hay un tema de fondo previo, debe recordarse que el proceso de codificacin del Derecho Penal iniciado el siglo pasado y el desarrollo dogmtico que le ha acompaado, responden a una fenomenologa delicuencial muy distinta a la existente actualmente, centrada fundamentalmente en el homicidio, en la proteccin de bienes jurdicos individuales, realizada por sujetos individuales. La teora del delito, el sistema de conocimientos cientficos ms acabado sobre el comportamiento prohibido al que se le asocia una pena, cuyo desarrollo se produce fundamentalmente con el positivismo, se ha construido metodolgicamente en base a la generalizacin inductiva de las normas vigentes, a partir de las cuales se han derivado los conceptos y las instituciones penales 47. Luego, cuando los principios fundamentales tuvieron anclaje en el texto constitucional, se produce una metodologa legitimadora deductiva a partir de estos principios generales. De ah que se hable de la generalidad de la teora del delito y de la constante antinomia entre los mtodos inductivos y deductivos, donde las exigencias de aplicacin de lo abstracto a lo concreto, de individualizacin del nomos, produce una constante bsqueda de mediacin entre la tirana de ambos mtodos48. Dicha generalidad de la teora del delito que se expresa en los conceptos dogmticos (causalidad, imputacin objetiva, resultado, dolo/ culpa, culpabilidad, autora y participacin, etc.) ha sido edificada sobre paradigmas parciales del homicidio y las lesiones, especficamente bajo una dimensin naturalstica del delito, donde las categoras fueron pensadas bajo tipologas de conductas centrada en la ofensa del bien jurdico (el resultado) y realizada por un sujeto individual. Las categoras fundamentales, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, son pues, construcciones generales diseadas a partir de un hecho naturalstico realizado por una persona con voluntad49. La cuestin cardinal es que dicha Parte General ha servido constantemente para solucionar los problemas de la especie, de la Parte Especial. Se produce as, un perseverante esfuerzo de readaptacin de la especie a la
Cfr. PALIERO Lautunno del Patriarca. Rinnovamento o trasmutazzione del diritto penal dei codici?, en RIDPP, 1994, pg. 1242 y DONINI Selettivit e paradigmi della teoria del reato, en RIDPP, 1998, pg 390. 48 Cfr. con extraordinaria claridad DONINI Selettivit e paradigmi della teoria del reato, ob. cit., pgs. 350-353. 49 Cfr. DONINI, op. ult. cit., pgs. 366-367. Adems, Cfr. PALIERO Il alutunno del patriarca, ob. cit., pg. 1242, donde resalta el dficit de representatividad de las Partes Generales elaboradas sobre paradigmas demasiado parciales.
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generalidad, de sumiso pero cientfico proceso de verificacin emprica 51. En este proceso de readaptacin, se expresa la dialctica del mtodo deductivo e inductivo, donde la tirana y el efecto totalizante de los principios (del mtodo deductivo) tiene el atractivo de legitimar la intervencin penal y dar garantas a los ciudadanos. La lgica deductiva es, pues, bastante ms fascinante porque los principios se imponen como dogmas, como premisas insoslayables, como paradigmas, como categoras obligatoriamente vinculantes; mientras que la lgica inductiva ms vinculada a la realidad y a la poltica legislativa, se nos presenta siempre con la duda del inters o la funcionalidad pragmtica de la eficacia, alejada de los valores que se asientan en la base del sistema. Pero, si el objeto del Derecho Penal es la ley penal positiva, se puede constatar que en muchas materias penales, las generalizaciones de la Parte General no corresponden con las categoras que se inducen de la Parte Especial, v. gr., la taxatividad del tipo penal es defraudada con las normas penales en blanco, el dolo como voluntad de lesionar el bien jurdico no se puede constatar en muchos preceptos, la distincin error de tipo y error de prohibicin es difcilmente realizable en elementos normativos conglobantes, etc. etc. Esta constatacin ha dado lugar a una crisis de identidad o crisis del poder definitorio o crisis de representatividad del Derecho Penal52. Como dice Paliero53 hay dos tipos de Derecho Penal en la realidad jurdica, italiana y europea, que se enfrentan entre s: un ideal-tipo que corresponde al Derecho Penal clsico que todos conocemos y enseamos en las aulas, en el que la elaboracin dogmtica prima como mtodo de anlisis y, frente a l, coexiste un real-tipo moderno del Derecho Penal que evoluciona legislativamente, al amparo del desarrollo de la realidad social, en el que el mtodo que prima es la Poltica Criminal. Este aspecto dialctico del Derecho Penal que es su constante, a lo largo de todo su desarrollo histrico, es una muestra de sus funciones antitticas de garanta y libertad, eficacia y garantas, prevencin y represin, funciones reales y funciones latentes; la bsqueda del equilibrio es el reto de todos los tiempos54.
Cfr. TIEDEMANN, Tatbestandfunktionen im Nebenstrafrecht, Tbingen, Mohr (Siebeck), 1969, pgs. 28 y 22, quien destaca la necesidad de repensar en el campo la especialidad de las funciones del hecho tpico en relacin al sector del Derecho Penal complementario y de la Economa. 52 Cfr. DONINI Selettivit e paradigmi della teoria del reato, ob. cit , pgs. 370 y 371. Y tambin de los juristas, muchas veces academicistas aferrados a preceptos y dogmas, sin capacidad de reaccin frente a la poltica legislativa eficientista. Llama la atencin, cmo el jurista se est quedando relegado a un segundo plano en su funcin de agente regulador de los conflictos sociales. Tambin Vid. PALIERO, Il autunno del patriarca, ob. cit., pg. 1229, quien seala cmo curiosamente, la dogmtica, que normalmente llega despus de la norma, ha consolidado el devenir de la legislacin y de la praxis, directamente condicionada por el derecho penal viviente. 53 Il autunno del patriarca, ob. cit., pg. 1226.
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Estas transformaciones reales del Derecho Penal que estn sucediendo vertiginosamente en los ltimos tiempos, de las cuales el CP de 1995 no se ha apartado un pice (pues, buena muestra lo son la incorporacin de los delitos socioeconmicos, con muchas figuras que no responden al tipo penal clsico), parecen ser una muestra de un cambio de paradigma55 que se est efectuando en el sistema penal. En efecto, una mirada atenta a la legislacin ltima de nuevo cuo, nos permite verificar que el modelo clsico de delito no se manifiesta en un porcentaje bastante elevado de ellos. Un sntoma, a nuestro entender, bastante evidente de esa falta de representatividad de la Parte General es el que se establezca que las personas jurdicas no son sujetos activos de delitos, pero en la Parte Especial, prcticamente todos los delitos socioeconmicos pueden y son en la realidad realizados por ellas. La realidad fenomenolgica de la criminalidad moderna es totalmente distinta, a la que sirvi de modelo a la codificacin del siglo pasado y se puede decir, que es mutante, diversificada, compleja, variable56. De ah, que el cambio de paradigma que se propone es el de analizar inductivamente la nueva criminalidad, por reas fenomenolgicas. Se trata de una ptica criminolgica, visualizando los nudos problemticos de cada campo de la criminalidad57. En la confrontacin entre las dos soluciones extremas: el mantenimiento maximalista de los principios penales en todo el sistema penal, y la conservacin o el incremento de penas y delitos para hacer frente a nuevas formas de ilcitos que van presentndose en la Sociedad, se encuentra la discusin fundamental Hoy de la legitimidad del Derecho Penal. En una perspectiva pues de futuro, se observan fuerzas centrfugas que tienden a la conformacin de sub-sistemas: el D P tributario, urbanstico, ambiental, alimentario, financiero, de la banca, laboral, societario, de la criminalidad organizada, del menor, etc.58 Pero tambin hay fuerzas centrpetas que tienden a administrativizar el Derecho Penal, despojndole de sus garantas fundamentadas en los principios de lesividad y culpabilidad. Como
Claramente, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 193, para quien los fines del Derecho Penal estn en permanente tensin y la Poltica Criminal no es ms que la expresin puntual del estado de equilibrio, ms o menos inestable, entre las finalidades bsicas del entramado jurdico-penal en un determinado momento histrico. 55 La expresin es de PALIERO Il autunno del patriarca, ob. cit., 1233. 56 Especialmente la criminalidad organizada, ha demostrado una extraordinaria capacidad de transformacin, aprovechando cualquier resquicio de impunidad. 57 Cfr. PALIERO Il autunno del patriarca, ob. cit., 1233. 58 En este proceso de-codificador, en lo que respecta a la materia econmica, podra verse definido en trminos de re-codificacin, bajo una lgica de formacin de un poli-sistema que gravita alrededor de la empresa. Cfr. FOFFANI, Infedelt patrimoniale e conitto dinteressi nella gestione dimpresa, ob. cit., pg. 449. Sobre la formacin de un futuro Gran Derecho Penal de la Empresa, Vid. tambin: . PALIERO Il autunno del patriarca, ob. cit., 1247.
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acertadamente manifiesta Donini59, hoy en da no es el `penal que domina la escena, sino el extra-penal: el ilcito (penal) parece un àpndice de la antijuricidad (general o extrapenal) . Ante esta situacin, hay dos cuestiones que cobran vida en el debate moderno. Primero, la necesidad de mantener un ncleo duro del Derecho Penal fundamentado en la daosidad social, la lesividad, el Derecho Penal del hecho, en el mejor sentido de la tradicin iluminista60. Y, segundo, dejar muchas de las nuevas formas de infracciones que ms que proteger bienes jurdicos fundamentales de la Sociedad, protegen funciones61, esto es, objetivos de organizacin poltica, social, econmica, contextos para el desarrollo de los derechos individuales, para otras formas de control social, como el Derecho administrativo, Derecho civil, Derecho de seguros, disciplinario, polticas sociales, etc., en claro respeto al principio de subsidiariedad. Considero que en estos momentos de embate legislativo, de acrecentamiento de los poderes pblicos en la intervencin de la vida de los ciudadanos propias del carcter Social del Estado, cobra especial relevancia el principio de subsidiariedad, para determinar cundo intervenimos con el Derecho Penal, dejando ese ncleo duro del sistema de control social para la proteccin de los bienes jurdicos ms graves, frente a sus ataques ms importantes (principio de fragmentariedad)62 y privilegiando los otros instrumentos de control social, que pudiendo ser ms eficaces y menos lesivos, deben intervenir primariamente (carcter secundario del Derecho Penal). Principio de subsidiariedad conectado con el principio de proporcionalidad que debe regir toda forma de intervencin de los poderes pblicos, pues siendo toda sancin pblica (esto es, que no es meramente compensatoria, sino tiene fines preventivos y aflictivos) una privacin de bienes jurdicos impuesta por rganos pblicos (ya sea administrativo o judicial), debe respetar los principios de necesidad y menor lesividad posible para legitimar cualquier forma de coaccin pblica.
DONINI Selettivit e paradigma della teoria del reato, ob. cit. pg. 388. Claramente en Alemania, Hassemer y sus seguidores, Naucke, Ldersen, la llamada Escuela de Franckfurt. En Italia Vid. DONINI Selettivit e pardigmi della teoria del reato, ob. cit., pg. 386; MOCCIA De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones posmodernas y reflujos liberales, en SILVA SNCHEZ (ed.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, J. M. Bosch, 1997, pgs. 138 y 139. En la doctrina espaola, Vid. reivindicando la cultura del garantismo iluminista, MORALES PRATS Funciones del Derecho Penal y Sociedad Civil, en RdPP, N 1, 1999, p. 24. 61 MOCCIA De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos ileberales, ob cit., pg. 118. Siguiendo a HASSEMER Il problema del bene giuridico e la scelta delle snzioni, en DDDP, 1984, pg. 108 y PADOVANI Il problema del bene qiuridico e la scella delle pansioni en DDDP, 1984, pg. 119. 62 Los alcances exactos de esta propuesta conectar en la concepcin del bien jurdico y las tcnicas de tipificacin.
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6. La propuesta de mantener un ncleo duro del Derecho Penal y las garantas. La propuesta de mantener un ncleo duro del Derecho Penal slo puede considerarse ms expansiva de la libertad de los individuos y, por tanto, ms progresista en la meta de avanzar en el alcance de mayores cuotas de realizacin efectiva de los derechos humanos, si llevamos todo el sector sancionatorio menos grave de las infracciones pblicas al Derecho Administrativo sancionador. Es decir, si se trata de minimizar la intervencin penal, entendiendo que sta es la forma ms grave de coaccin que posee el Estado sobre los individuos. Queda por ver si para ese sector y para todo el ordenamiento administrativo sancionador se puede predicar las mismas garantas y categoras que existen en el mbito penal. En este punto se observa un cierto temor de algunos autores por asimilar principios y garantas en todo el ordenamiento sancionador, como si al plantear la asimilacin el Derecho Penal se va a administrativizar, es decir, perder los principios que durante siglos se han consolidado en el saber penal. El Derecho Penal perdera as su autonoma y se vera conformado por las reglas extra-penales, disminuyendo en taxatividad, ofensividad y culpabilidad63. En suma, eso puede suceder si legitimamos como penal las nuevas formas de incriminacin que han proliferado en los pases postindustriales de esta ltima dcada64.
Especialmente preocupado por este tema se muestra DONINI Selettivit e paradigmi della teoria del reato ob. cit., passim., especialmente pg 393, donde sostiene las diferencias cuantitativas entre las reas del ilcito penal y el ilcito administrativo, no debe llegar al gnero comn de un especfico Derecho punitivo que transformara fcilmente el Derecho Penal `criminal en un Derecho Penal de autor, ms que del hecho. Quizs este temor est fundado en la observacin de la experiencia alemana. Vid. siguiente nota. Tambin se observa este resquemor en CID MOLIN Garantas y sanciones (Argumentos contra la tesis de identidad de garantas entre la sanciones punitivas,en RAP, N 140, 1996, pg. 141, quien al encadenar la siguiente argumentacin, postula garantas menores para los ilcitos administrativos: a) el criterio relevante de clasificacin de las sanciones de cara a la atribucin de garantas es el de severidad; b) las sanciones materialmente penales deben imponerse, dada su extraordinaria gravedad, con las mximas garantas...c) en atencin al principio de ultima ratio, la utilizacin de sanciones materialmente penales deber limitarse a los casos en que no exista posibilidad de proteger los bienes con sanciones de menor gravedad; d) para que las sanciones de menor gravedad puedan operar como efectivo medio de tutela ser necesario un incremento del grado de certeza de la sancin, el cual requerir, en determinados casos, una moderacin de las garantas con las cuales se impongan tales sancines; y e) la competencia judicial o administrativa para tutelar bienes mediante sanciones no materialmente penales deber decidirse en atencin a dos criterios, la gravedad de las sanciones y la capacidad de tales rganos para desempear con certeza la funcin sancionatoria. 64 Cuestin que critica DONINI Selettivit e paradigmi della teoria del reato ob. cit., pg. 389-390, como experiencia sucedida en Alemania. el idealismo alemn que ha abolido las contravenciones, manteniendo numerosos tipos de peligro abstracto-presunto en la inobservancia de reglamentos administrativos, procesales, etc.y reconfortndose a s mismos el haber realizado la extrema ratio, slo porque se aplica en concreto la pena privativa de libertad.
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Para dar una solucin al asunto de si es procedente asimilar todos los principios y categoras del Derecho Penal al Derecho administrativo sancionador, considero que no tiene por qu conectarse con las caractersticas de la sancin privativa de libertad que ha regido todo el desarrollo de la disciplina en los ltimos siglos, tal como se est proponiendo ltimamente65. Segn esta postura, se legitimara el desarrollo dogmtico garantista y la rigidez de los principios del Derecho Penal por la prdida de bienes jurdicos personalsimos, como sucede con la pena privativa de libertad, sancin penal por excelencia hasta hace muy poco tiempo. Pero, si bien comparto el razonamiento de que la configuracin del delito, sus principios y categoras, tiene una dependencia directa de la sancin penal, la pena, su configuracin y su teleologa66, no considero que este argumento pueda servir para renunciar a una asimilacin de garantas para el Ordenamiento Administrativo sancionador. Que para el ncleo duro del Derecho Penal, en el que normalmente se protegen bienes jurdicos fundamentales para la Sociedad, se sancione normalmente con pena privativa de libertad y, por tanto, las exigencias para su sancionabilidad sean extremas, no se desprende lgicamente que tengamos que renunciar al paradigma penal (garantas y principios de atribucin) para sancionar con otros instrumentos menos personalsimos, pero que igualmente pueden ser aflictivos y preventivos, como puede ser una multa administrativa grave. Hay varios factores que deben tenerse en cuenta para reflexionar sobre la conexin ilcito penal y pena privativa de libertad a los efectos de predicar garantas slo para el sector del ncleo duro del Derecho Penal. Primero, debe meditarse sobre el peso especfico que actualmente tiene la pena privativa de libertad en las sociedades postindustriales. Si analizamos concienzudamente el significado real de la pena privativa de libertad en las sociedades postmodernas, como se ha podido ver anteriormente, se puede constatar que ha dejado de ser felizmente la pena por excelencia, pasando ms bien a ser una consecuencia jurdica residual, en pases como Alemania o Italia67. Si esto es as all y ahora, en perspectivas de futuro se puede sostener que la
El primero en exponer la vinculacin entre calidad de la pena y calidad del delito fue FERRAJOLI Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Madrid, Trolla, 1995, pgs. 387-389. Tambin argumenta en este sentido SILVA, La expansin del Derecho penal, ob. cit., pg. 116. 66 Porque la gravedad de la pena, sus fines, su carcter de ultima ratio han condicionado el contenido del ilcito penal y proque cierta proporcionalidad o retribucionismo histricamente determinado lo explica. 67 Recordemos el anlisis de ROXIN El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, ob. cit., pg. 452: En el ao 1882, el 76,8% de todas las condenas en Alemania se refera a una privacin de libertad efectiva, y el 22,2% a una multa. Poco menos de 100 aos ms tarde, en 1990, las privaciones efectivas de libertad solamente alacanzaban a 5,3%, es decir slo una quinceava parte aproximadamente.
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tendencia es a ir limitndola cada vez ms y en su lugar se tiende a la revitalizacin de las penas alternativas pecuniarias y restrictivas de derechos68. Adems, una revisin de las transformaciones ltimas en el mbito de las consecuencias jurdicas en la esfera penal, nos permite afirmar que la tendencia moderna es que stas no se centren en la persona en s, sino en sus bienes personales, en su patrimonio o en sus derechos. En efecto, si bien el Derecho Penal tradicionalmente centr su sancin en el propio autor, en la persona, hoy coexisten y en muchos casos se aplican ms, consecuencias jurdicas que salen de la esfera personal para atacar el patrimonio criminal, el instrumental del delito (que puede ser una persona jurdica) o al propio ente, como lo hacen las nuevas sanciones de comiso y consecuencias accesorias. Como ms arriba se ha analizado, la tendencia actual es trasferir la discusin de la intervencin penal en la clase y cantidad de las consecuencias jurdicas; y, si stas estn tomando vida, no son precisamente las penas privativas de libertad. En definitiva, si la pena privativa de libertad est en retroceso y justamente es otro el elenco de penas que en los momentos actuales centran la atencin de la Poltica Criminal, no creo que sea recomendable centrar el ncleo duro del Derecho Penal en los delitos a los que se le impone pena privativa de libertad69, sino ms bien en el injusto penal que signifique daosidad social. Tambin porque esto traera consigo una serie de inconvenientes. Primero, se podra burlar fcilmente la rigidez de los principios, decidiendo el legislador no sancionar con pena privativa de libertad, aunque se trate de injustos y de sanciones graves. Esto significa que esta propuesta no resuelve la problemtica de fondo de dar pautas al legislador cundo se reacciona con el instrumento penal y cundo con la sancin administrativa. Por otro lado, se dejara consolidar un Derecho Penal de la pena privativa de libertad, donde todos sabemos iran a parar slo los desheredados de la Tierra, cuestin por la que creo no debe darse ni un paso en su legitimacin. Mientras que la administrativizacin de todas las infracciones econmicas, puede producir una peligrosa bagatelizacin de los white collar crimes70. Si algo se haba avanzado desde la denuncia de la criminologa crtica en contrarrestar el carcter desigual de la intervencin penal con la criminalizacin de conductas realizadas por los poderosos, con esta propuesta se dara un retroceso importante en este camino, consolidando la pena privativa de libertad para los delincuentes calleCfr. ROXIN ob. ult. cit., pg. 452: El desarrollo polticocriminal se seguir apartando, entonces de la pena privativa de libertad. 69 Por lo dems, si ste fuese el criterio para definir el campo estrictamente penal, en el CP de 1995 quedaran muy pocos delitos fuera de esta clasificacin. 70 Estas palabras son de PALIERO La sancin administrativa como medida moderna en la lucha contra la criminalidad econmica, en AA.VV., Hacia un DP econmico europeo libro Homenaje a K. Tiederman, Madrid, MN. de Justicia, 1995, pg. 480.
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jeros y para los delincuentes de cuello blanco existiran sanciones pecuniarias que, incluso se podran asegurar o privatizar. Es decir, el problema no es la ampliacin del Derecho Penal en relacin a la pena privativa de libertad, sino el problema es la expansin de la capacidad sancionatoria del Estado en general, sin limitaciones, sin controles. Dado que el extraodinario incremento de este poder sancionatorio es fruto de las modernas tareas de regulacin social y econmica del Estado Social, es prcticamente iluso plantear un retroceso en este aspecto, por lo que el peso de las garantas cobra especial importancia. Entendiendo las garantas en su significado fundamental, no slo vinculadas a la calidad y cantidad de la sancin, sino de acuerdo a su funcin esencial que no es otra que limitar el arbitrio de los poderes pblicos para intervenir en los bienes jurdicos de los ciudadanos 71. Precisamente en estos momentos, que por sus propias funciones sociales el Estado tiene que intervenir en la vida social y econmica, adquiere la mayor relevancia el predicar la actualidad de las garantas penales las de mayor desarrollo sistemtico, para contrapesar ese embate de nuevas incriminaciones y nuevas sanciones. Si vamos a la ratio de las garantas, de la construccin sistemtica de la teora del delito, de la rigidez de los criterios de atribucin, su desarrollo en el mbito penal no se debe slo a que se sancionaba 72 primordialmente con pena privativa de libertad, sino fundamentalmente para limitar el poder del Estado, es decir el ius puniendi del poder poltico. Como sostiene Dez Ripolls 73 ...no deberamos olvidar cul ha sido el orgen de ese enrgico impulso hacia la depuracin conceptual y sistemtica... La razn de fondo, digmoslo claramente, es la persistente y profunda desconfianza del penalista hacia el poder pblico, del que teme un uso arbitrario del sistema de sanciones que el Derecho Penal le posibilita.... Es decir, garantas y criterios de atribucin son o deben serlo una constante bsqueda de control y limitacin para que el poder poltico no pueda ser arbitrario y omnipotente. Adems, como se sabe, las garantas sustantivas y materiales, ascomo las categoras sistemticas que las expresan, representan una serie de filtros para asegurar que los poderes represivos se ejerzan rectamente y sobre los verdaderos sujetos que son responsables de los hechos que se imputan 74. Entonces, las garantas penales son
Como dice FERRAJOLI, Derecho y Razn , ob. cit. pg La funcin especfica de las garantas en el derecho penal, en realidad no es tanto permitir o legitimar como ms bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimizar el ejercicio abasoluto de la potestad punitiva. Tambin expresa este transfondo de los principios y garantas DIEZ RIPOLLS Exigencias sociales y pltica criminal, ob. cit., pg. 51: 72 Hablo en pasado porque, como ya se vi, en los pases postindustrializados esta pena viene a ser residual; pero hay que reconocer que en otros pases todava no lo son. 73 Exigencias sociales y poltica criminal, ob. cit., pg. 51. 74 En este sentido SUAY RINCN, Sanciones Administrativas, ob. cit., pg. 53, quien prosigue: Las garantas constitucionales se establecen porque as lo exige el derecho constitucional de defensa que asiste a todos
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expresin del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos. Y si ahora el ius puniendi se expresa tambin y a veces mayoritariamente en otro mbito sancionatorio no propiamente penal, en el sentido de otros injustos (administrativos) y otras sanciones (cualitativa y cuantitativamente distintas), debemos preocuparnos de las garantas y de los principios de atribucin tambin en ese mbito, porque sino estaramos dejando en manos del Estado la potestad de intervenir en la vida y bienes de los ciudadanos de manera excesiva, con un mero fraude de etiquetas. 7. Hacia un sistema sancionatorio general: el traslado de los principios y garantas penales al Derecho Administrativo sancionador. Por qu conviene mantener el paradigma penal de principios y garantas y trasladarlos a todo el sistema sancionatorio del Estado? Primero, porque nos aseguramos un mnimo de rigidez en las garantas y en los criterios de atribucin, para no dar la posibilidad de soslayarlos con un cambio de ordenamiento, o con un cambio de competencias de los rganos que las aplican. Segundo, porque el sistema de garantas y de criterios de atribucin plasmados en la teora del delito es el ms elaborado y se encuentran ya sistematizados los problemas fundamentales de la atribuibilidad de una sancin pblica (causas de justificacin, error, participacin, etc.), por lo que ha servido y sirve de modelo para otras ramas del ordenamiento jurdico75. Y, tercero, porque los mbitos penal y administrativo estn estrechamente relacionados en algunas materias, como las socioeconmicas. Tal como sostiene Paliero76, existen esferas de actividad cuyo control se reparte, de manera dosificada, entre el instrumento penal y el instrumento administrativo sancionador: La experiencia neocapitalista ha demostrado que existen sectores en los cuales la sinergia de los dos modelos represivos resulta indispensable para llevar a cabo una racionalizacin del (sub)sistema de control. Por tanto, distinguir cualitativamente ambos ilcitos en lo atinente a garantas y criterios de atribuibilidad, podra llevar a incoherencias sistemticas, en claro desmedro de los principios de unidad del ordenamiento y de seguridad jurdica.
los ciudadanos. Eso es cierto, pero tambin lo es que dicho derecho est, en ltimo trmino, al servicio del esclarecimiento de la verdad. Se trata, en fin, de evitar algo tan simple como el castigo del inocente. 75 Cfr. DEZ RIPOLLS, Exigencias sociales y poltica criminal, en Claves de Razn Prctica, N 85, 1998, pg. 51 cuando se refiere al desarrollo de la dogmtica jurdico-penal. Creo que puede sostenerse sin riesgo de exageracin que su nivel de precisin y sutileza han superado al existente en cualquier otro sector de ordenamiento jurdico; hasta el punto que la teora general del derecho se est elaborando en la actualidad en buena parte en torno a la dogmtica jurdico-penal, frente a tradicones precedentes centradas en la dogmtica jurdico-civil. 76 La sancin administrativa como medida moderna en la lucha contra la criminalidad econmica, ob. cit., pg. 479.
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Se puede objetar que la tirana de los principios impide una lucha eficaz contra determinada criminalidad. Considero que el tema de la posible necesidad de flexibilizar los principios cuestin de obligada exigencia, por otra parte, en algunos casos no se debe slo a las demandas de eficacia, sino ms bien a las configuraciones de las materias en juego, en concreto a las caractersticas del bien jurdico, sus formas y sujetos de afectacin. Lo que quiero decir es que, si en algunos casos existirn infracciones que no respeten en su totalidad el principio de lesividad al sancionar meros ilcitos de peligro abstracto, no es slo por una mayor efectividad en la persecusin, sino, sobre todo, porque hay materias que requieren una regulacin preventiva previa, contenedora de los riesgos, como puede ser el medio ambiente o las infracciones societarias. Es decir, necesariamente tenemos que contar con la ampliacin o flexibilizacin de los principios, pero esta extensin de las garantas, debe hacerse desde el ncleo de los principios penales, quienes mantendran su funcin de paradigma de todo tipo de sancin pblica. Lo importante ser determinar, entonces, cul es ese ncleo del ilcito penal y sus garantas, digamos cul es el contenido esencial del ilcito penal centrado en la daosidad social, donde yace el substrato infranqueable de las garantas en toda su rigidez; y, luego, un segundo nivel, donde se extenderan de ese ncleo esencial los principios, disminuyendo sus exigencias, confn donde no podra darse la intervencin penal y se tendra que reaccionar con otros recursos distintos a los penales. Adems, si observamos detenidamente, el verdadero problema de las garantas se reduce a los principios de ofensividad y culpabilidad, ya que el principio de legalidad es una garanta que el art. 25.1 CE consagra con carcter general para todo tipo de sanciones. Concretamente, respecto al principio de lesividad, los formas jurdicas que entran en colisin con sus mximas se condensan en las infracciones que por proteger formas de organizacin social generales no alcanzan el carcter de bien jurdico penal, o por la lejana de la lesin al bien jurdico se trata de meros peligros abstractos o hipotticos. Manteniendo el ncleo de la daosidad social en el mbito penal, con la proteccin de bienes jurdicos fundamentales (individuales y colectivos), dichas infracciones caben fcilmente en el ordenamiento administrativo sancionador. Por otro lado, respecto al principio de culpabilidad la dificultad ms grande para conciliar las mximas penales y el uso del ordenamiento sancionador, es la cuestin de la sancionabilidad a personas jurdicas. La dificultad ms grande para conciliar las mximas penales y el uso del ordenamiento sancionador, es la cuestin de la aplicacin de los criterios de dolo o culpa a la responsabilidad administrativa de las personas jurdicas. Tratado este aspecto por la STC 246/1991 sobre vinculaciones injusto penal e injusto administrativo, el TC ha sealado que el principio de culpabilidad le es aplicable a este ltimo
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con matices, porque no es admisible un rgimen de responsabilidad objetiva. La sentencia prosigue: Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho Administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurdicas, reconocindoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurdicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distanta a como se hace respecto de las personas fsicas. Esta construccin distinta de la imputabilidad de la autora de la infraccin a la persona jurdica nace de la propia naturaleza de ficcin jurdica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos. Capacidad de infraccin y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurdico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha proteccin sea realmente eficaz77. El intento ms serio hecho en este campo, por construir un contenido del principio de culpabilidad del Derecho Administrativo sancionador es de Alejandro Nieto. Para este autor, la culpabilidad es exigible en las infracciones administrativas pero no en los mismo trminos que en el Derecho Penal, porque mientras ste se ocupa de bienes jurdicos que estn individualmente identificados, el Derecho Administrativo sancionador, salvo excepciones, se ocupa de bienes jurdicos generales, colectivos o pblicos 78. Pero, segn Nieto, las personas jurdicas no son susceptibles de una imputacin por culpabilidad, porque sta se encuentra reservada por su naturaleza a los seres humanos; lo que tendran es capacidad para soportar la sancin79. En todo caso, el tema de fondo es que en el Ordenamiento Administrativo sancionador nos vemos ante la disyuntiva de sancionar a las personas jurdicas por la mera infraccin (responsabilidad objetiva), o tendremos que delinear elementos de imputacin subjetiva para sancionarla, es decir, trasladar las construcciones de esta categora del Derecho Penal. Como no es posible la primera alternativa, esto es, sancionar soslayando la garanta de que, por lo menos la persona jurdica pueda prever la infraccin para imputrsela, porque con ello se le estara conculcando derechos fundamentales vinculados a la tutela judicial efectiva80, necesariamente tendr que darse la segunda alternativa, esto es, pensar en criterios de imputacin subjetivos para los entes colectivos, que en estos momentos representan los agentes econmicos y sociales fundamentales de la Sociedad.
Fundamento jurdico N 2. Vid. comentarios de NIETO MARTN, Fraudes comunitarios, Barcelona, Praxis, 1995, pgs. 205-209. Tambin LOZANOLa responsabilidad de la persona jurdica en el mbito sancionador administrativo (A propsito de la STC 246/1991), en RAP, N 129, 1992, especialmente pgs. 115 y ss. 78 NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, 1993, 1 ed., pgs. 303- 304. 79 Ob. ult. cit., pg. 312.
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Si esto es as en el mbito administrativo sancionador, por la obligatoria sinergia con el ordenamiento penal, por la necesidad de coherencia en todo el sistema sancionatorio del Estado, por el logro de una cierta unidad en los fines preventivos, el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se tendr que replantear tambin81. En sntesis y para concluir, las vinculaciones del Derecho Penal con el Ordenamiento sancionador del Estado van a condicionar el desarrollo dogmtico del sistema penal en el futuro, porque denotan la cuestin central de la legitimidad de la intervencin penal para sancionar conductas vinculadas a bienes jurdicos colectivos, fuertemente formalizados y se dirige tambin a sujetos fundamentalmente jurdicos (como las personas jurdicas) o revestidos de deberes jurdicos. Esta sinergia de los ordenamientos propiamente penal y sancionatorio del Estado hace que la Poltica Criminal a disearse, deba realizarse partiendo de la entidad del bien jurdico, los sujetos a quienes se dirige la norma (garantes de dichos bienes jurdicos) y las formas de ataques ms graves, privilegiando los instrumentos menos lesivos para los derechos ciudadanos y ms eficaces para prevenir conductas de riesgos para los bienes jurdicos, como lo pueden ser las normas administrativas y civiles 82.
La titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurdicas es un tema tambin hoy discutido en el Derecho Constitucional. La CE no ha contemplado ninguna disposicin al respecto, pero el TC ha reconocido, en relacin a ciertos derechos fundamentales vinculados a la tutela judicial efectiva, la titularidad de las persona jurdica. Cfr. FIGUERUELO, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Tecnos, 1990, pg. 62: ... la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de stos no corresponde slo a los individuos aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se insertan en grupos y organizaciones. De este modo se reconoce la titularidad de los derechos fundamentales a la persona jurdica de derecho privado (art. 18.2 CE) Cfr. sentencia del TC 137/1985, de 17 de octubre. 81 Vid. ms ampliamente: ZIGA RODRGUEZ Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, Navarras Aranzad, 2000, Passini., especialmente pgs. 193 y ss,; tambin, BACIGALUPO, SILVINA, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona, J. M. Bosch, 1998. 82 En sentido similar, MORALES PRATS Funciones del Derecho penal y Socidad Civil, en RDPP, n 1, 1999, p. 25: Cada opcin despenalizadora debe quedar condicionada por el bien jurdico tutelable a proteger; slo una vez valoradas las necesidades de tutela de cada bien jurdico es posible preveer cul ser el instrumento alternativo ms apto, lo cual supone que, en ocasiones, el Derecho Privado (Civil o Mercantil), deber erigirse en el instrumento de tutela.
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SOBRE LA VIDA Y OBRA DE MARINO BARBERO EN SU RELACIN CON ALEMANIA*

Profesor Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck, Freiburg i.Br.

Sobre la vida y obra de Marino Barbero en su relacin con Alemania

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Sobre la vida y obra de Marino Barbero en su relacin con Alemania

Studi in memoria di Pietro Nuvolone, vol. III, 1991, pgs. 531-548.

Sobre la vida y obra de Marino Barbero en su relacin con Alemania

JOO MARCELO DE ARAUJO JUNIOR

Editorial Forense, Ro de Janeiro.

JOO MARCELO DE ARAUJO JUNIOR

JOO MARCELO DE ARAUJO JUNIOR

JOO MARCELO DE ARAUJO JUNIOR

FORENSE, Ro de Janeiro, 1987, agotado.

JOO MARCELO DE ARAUJO JUNIOR

INFLUENCIA DE LOS CDIGOS PENALES ESPAOLES EN LA LEGISLACIN PERUANA DECIMONNICA

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EL ESTATUTO DE ROMA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

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